Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers mit seiner Stellung als gesetzlicher Vertreter einer natürlichen Person als Erben [1 ed.] 9783428535699, 9783428135691

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 413

Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers mit seiner Stellung als gesetzlicher Vertreter einer natürlichen Person als Erben

Von

Roman Sprenger

Duncker & Humblot · Berlin

ROMAN SPRENGER

Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers mit seiner Stellung als gesetzlicher Vertreter einer natürlichen Person als Erben

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 413

Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers mit seiner Stellung als gesetzlicher Vertreter einer natürlichen Person als Erben

Von

Roman Sprenger

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster hat diese Arbeit im Jahre 2010 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten © 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-13569-1 (Print) ISBN 978-3-428-53569-9 (E-Book) ISBN 978-3-428-83569-0 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern in Dankbarkeit gewidmet

Vorwort Diese Arbeit hat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster im Sommersemester 2010 als Dissertation vorgelegen. Für die Anregung und außerordentlich fürsorgliche fachliche Betreuung der Arbeit möchte ich mich bei meinem sehr verehrten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Wilfried Schlüter, ganz herzlich bedanken. Der enge Kontakt und regelmäßige fachliche Austausch mit ihm hat mich stets motiviert, meine Arbeit möglichst zügig fertigzustellen. Zu danken habe ich außerdem Herrn Prof. Dr. Stefan Edenfeld für die zeitnahe Erstellung des Zweitgutachtens. Mein ganz besonderer Dank gebührt schließlich meinen Eltern, die mich in meinem Vorhaben stets unterstützt und damit wesentlich zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen haben. Meinen Eltern und Frederike Klank bin ich außerdem für die mühsame und überaus sorgfältige Durchsicht des Manuskripts dankbar. Münster, im Februar 2011

Roman Sprenger

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 § 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers mit seiner Stellung als gesetzlicher Vertreter einer natürlichen Person als Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 A. Testamentsvollstreckeramt und elterliche Sorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Der Ausschluss des Elternteils von der gesetzlichen Vertretung gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 1. Das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) im Sinne eines Selbstkontrahierens oder einer Doppelvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2. Die Anwendbarkeit des § 181 BGB auf die Situation der Ämterkumulation 19 a) Bisherige Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des § 181 BGB . . . . . . . . 20 b) Meinungsbild der Literatur und eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . 23 aa) Die Anwendbarkeit des § 181 BGB bei der Mitteilung des Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 bb) Die Anwendbarkeit des § 181 BGB bei den Informationspflichten gem. §§ 2218, 666 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 cc) Die Anwendbarkeit des § 181 BGB bei der Nachlassauseinandersetzung gem. § 2204 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 25 (1) Der Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags . . . . . . . . . 26 (2) Die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans . . . . . . . . . . . . . 31 (3) Die Anhörung und der Widerspruch der Erben . . . . . . . . . . . . . . 36 (4) Die Ausführung des Auseinandersetzungsplans(-vertrags) . . . . . 37 dd) Die Anwendbarkeit des § 181 BGB bei der Freigabepflicht des Testamentsvollstreckers gem. § 2217 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 ee) Die Anwendbarkeit des § 181 BGB bei der Haftung des Testamentsvollstreckers gem. § 2219 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 ff) Die Anwendbarkeit des § 181 BGB bei dem Entlassungsverfahren gem. § 2227 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

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Inhaltsverzeichnis II. Der Entzug der Vertretungsmacht des Elternteils gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 1. Anwendbarkeit des § 1796 BGB auch bei Nichtvorliegen eines Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. Vorliegen eines „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 a) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB . . . . . . . . 58 aa) Bisherige Rechtsprechung zu der Verzeichnispflicht des § 2215 BGB 58 bb) Auffassungen in der Literatur zu der Verzeichnispflicht des § 2215 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 b) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 aa) Bisherige Rechtsprechung zu den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 bb) Auffassungen in der Literatur zu den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 c) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Pflicht zur Nachlassauseinandersetzung gem. § 2204 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 d) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Freigabepflicht gem. § 2217 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 e) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Haftung des Testamentsvollstreckers gem. § 2219 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 f) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus dem Entlassungsverfahren des § 2227 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 III. Der Entzug der Vermögenssorge des Elternteils gem. § 1666 BGB . . . . . . . . . 81 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 B. Testamentsvollstreckeramt und Vormundschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 I. Der Ausschluss des Vormunds von der gesetzlichen Vertretung gem. §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

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II. Der Entzug der Vertretungsmacht des Vormunds gem. § 1796 BGB . . . . . . . . 87 1. Anwendbarkeit des § 1796 BGB auch bei Nichtvorliegen eines Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2. Vorliegen eines „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB . . . . . . . . 92 b) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 aa) Bisherige Rechtsprechung zu den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 bb) Auffassungen in der Literatur zu den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 c) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Pflicht zur Nachlassauseinandersetzung gem. § 2204 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 d) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Freigabepflicht gem. § 2217 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 e) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Haftung des Testamentsvollstreckers gem. § 2219 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 f) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus dem Entlassungsverfahren des § 2227 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 C. Testamentsvollstreckeramt und Betreuung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 I. Ausschluss des Betreuers von der gesetzlichen Vertretung gem. §§ 1908i Abs. 1 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 II. Der Entzug der Vertretungsmacht des Betreuers gem. §§ 1908i Abs. 1 Satz 1, 1796 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1. Bisherige Rechtsprechung und Meinungsbild der Literatur . . . . . . . . . . . . . 111 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

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§ 3 Die Ämterkumulation unter besonderer Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils einer Personen- oder Kapitalgesellschaft als Nachlassbestandteil . . . . . . . 117 A. Die Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen einer Personen- oder Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 I. Die Testamentsvollstreckung in einer Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Die Testamentsvollstreckung an einem Gesellschaftsanteil eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG und KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Die Testamentsvollstreckung an einem Gesellschaftsanteil einer GbR . . . . 122 3. Die Testamentsvollstreckung an einer Kommanditbeteiligung einer KG . . . 122 II. Die Testamentsvollstreckung in einer Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Die Testamentsvollstreckung an einem GmbH-Geschäftsanteil . . . . . . . . . . 124 2. Die Testamentsvollstreckung an Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 B. Die Unvereinbarkeit der Ämter im Hinblick auf den Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft als Nachlassbestandteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 I. Der Ausschluss von der gesetzlichen Vertretung gem. § 181 BGB . . . . . . . . . 127 II. Der Entzug der Vertretungsmacht gem. § 1796 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB . . . . . . . . . . 132 2. Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 3. Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Pflicht zur Nachlassauseinandersetzung gem. § 2204 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 4. Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Freigabepflicht gem. § 2217 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 5. Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Haftung des Testamentsvollstreckers gem. § 2219 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 6. Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus dem Entlassungsverfahren des § 2227 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 § 4 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

§ 1 Einleitung Dem Erblasser bietet sich eine Vielzahl von Möglichkeiten, mit welchen er erreichen kann, dass sein letzter Wille auch durchgeführt wird. Hierbei stellt die Testamentsvollstreckung in der Praxis ein besonders wichtiges und unentbehrliches Instrument erbrechtlicher Gestaltung dar. Vor allem angesichts immer größer werdender Nachlässe und den damit einhergehenden Regelungsschwierigkeiten wird in Zukunft noch stärker auf das Mittel der Testamentsvollstreckung zurückgegriffen werden. Immer dann, wenn der Erblasser Sorge hat, dass seine Erben uneinig sein könnten, dass die von ihm angeordnete Verteilung nicht reibungslos funktioniert, dass die Erben eventuell noch nicht die für die Verwaltung des Nachlasses erforderliche Sachkunde haben oder wo bei gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen sofortiger Handlungsbedarf besteht, werden häufig die erforderlichen Aktivitäten einem Testamentsvollstrecker übertragen. Hierbei kommt es nicht selten vor, dass der Erblasser den gesetzlichen Vertreter des Erben – also den Elternteil, den Vormund oder Betreuer – zugleich zum Testamentsvollstrecker bestimmt. Hauptmotiv des Erblassers ist es dabei regelmäßig, dem gesetzlichen Vertreter durch die Doppelstellung eine möglichst unabhängige und allumfassende Verfügungsbefugnis in Bezug auf den Nachlass einzuräumen. Dies geschieht vielfach auch vor dem Hintergrund eines in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteils einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, an der der gesetzliche Vertreter und Testamentsvollstrecker zusätzlich als Mitgesellschafter beteiligt ist. Die so angeordnete Ämterkumulation bringt es zwangsläufig mit sich, dass sich der gesetzliche Vertreter im Hinblick auf die dem Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker gem. §§ 2215 ff. BGB zustehenden Überwachungsrechte im Grunde genommen selber kontrollieren müsste. Gerade an dieser Stelle wirft die Kumulation beider Ämter eine außerordentlich vielschichtige Problematik im sensiblen Grenzbereich von Familien- und Erbrecht auf. Es stellt sich die Frage, inwieweit das Amt des Testamentsvollstreckers mit seiner gleichzeitigen Stellung als gesetzlicher Vertreter einer natürlichen Person vereinbar ist und inwieweit zum Schutz der Interessen des Erben ein Ergänzungspfleger (§ 1909 BGB) bzw. -betreuer (§ 1899 BGB) bestellt werden muss. Bei dieser Fragestellung treffen nicht nur unterschiedliche Interessen, sondern auch gegenläufige rechtliche Grundsätze in unterschiedlich starker Ausprägung aufeinander. So besteht einerseits das Bedürfnis des gesetzlichen Vertreters die Personen- und Vermögenssorge grundsätzlich frei von staatlichen Eingriffen wahrzunehmen. Dieses Bedürfnis wird im Falle der elterlichen Sorge durch das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und im Falle des Vormunds bzw. Betreuers durch den einfachgesetzlichen Grundsatz

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§ 1 Einleitung

der Selbständigkeit geschützt. Andererseits besteht jedoch auch die Pflicht des Staates, ab einem gewissen Punkt zum Schutz der Interessen des gesetzlich Vertretenen einzugreifen. Im Rahmen der elterlichen Sorge findet sich diese Pflicht im staatlichen Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG und beim Vormund bzw. Betreuer in den Art. 1, 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG wieder. Inwieweit diese gegenläufigen Interessen und die damit verbundenen rechtlichen Prinzipien im Falle der Ämterkumulation miteinander in Einklang gebracht werden können, soll Gegenstand der nachfolgenden Arbeit sein. Dabei wird zunächst allgemein untersucht, ob die gleichzeitige Ausübung beider Ämter so starke Interessenskonflikte hervorruft, dass eine Unvereinbarkeit angenommen werden muss. Nachfolgend wird dann analysiert, inwieweit sich eine unterschiedliche rechtliche Beurteilung dadurch ergibt, dass der Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft in den Nachlass fällt und der gesetzliche Vertreter und gleichzeitige Testamentsvollstrecker zusätzlich die Stellung als Mitgesellschafter in einer gemeinsamen Gesellschaft bekleidet.

§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers mit seiner Stellung als gesetzlicher Vertreter einer natürlichen Person als Erben Sofern ein Testamentsvollstrecker zugleich gesetzlicher Vertreter des Erben, also Elternteil, Vormund oder Betreuer ist, stellt sich in der Praxis häufig die Frage, ob er dadurch nicht in einen Interessenkonflikt geraten kann, der die Ausübung beider Stellungen als unvereinbar erscheinen lässt. Insbesondere ist fraglich, ob infolgedessen, im Falle der elterlichen Sorge und der Vormundschaft, ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bestellen ist, bzw., im Falle des Betreuers, ein Ergänzungsbetreuer gem. § 1899 Abs. 4 BGB bestellt werden muss. Nachfolgend soll nacheinander die Problematik der Doppelfunktion als Elternteil, Vormund bzw. Betreuer und Testamentsvollstrecker anhand der verschiedenen, dem Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker zustehenden, Kontroll- und Überwachungsrechte (§§ 2215 ff. BGB) beleuchtet werden.

A. Testamentsvollstreckeramt und elterliche Sorge In der erbrechtlichen Praxis geschieht es häufig, dass minderjährige Kinder als Erben eingesetzt werden und zugleich ein Elternteil testamentarisch zum Testamentsvollstrecker berufen wird. Damit ist im Erbfall der gesetzliche Vertreter des minderjährigen Erben zugleich auch Testamentsvollstrecker. Dies kommt insbesondere dann vor, wenn die Ehepartner an der gesetzlichen Erbfolge nichts ändern wollen, der überlebende Ehepartner aber von den übrigen Erben möglichst unabhängig sein soll.1 Durch die gleichzeitig angeordnete Testamentsvollstreckung erreicht man nämlich, dass der gesetzliche Vertreter von familienrechtlichen Beschränkungen (§ 1643 BGB), insbesondere von dem Erfordernis der familiengerichtlichen Genehmigung für bestimmte Geschäfte (vgl. §§ 1821, 1822 Nr. 1, 3, 5, 8 bis 11 BGB) freigestellt ist und seine Verfügungsbefugnis nicht mit Erreichen der Volljährigkeit des Erben endet.2 Die familienrechtliche Position des gesetzlichen Vertreters wird somit bezüglich des Nachlasses erbrechtlich gestärkt.3 1

Haegele, Rpfleger, 330, 331; Damrau, ZEV 1994, 1, 1. Vgl. Hartmann, Testamentsvollstreckung, Abschn. 2.13; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 21; Staudinger/Reimann, § 2197 Rn. 55. 3 Vgl. Staudinger/Reimann, § 2197 Rn. 55. 2

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

Tritt nun der Erbfall in einer Familie ein, so stellt sich die Frage, in welchem Umfang sich elterliche Sorge (§ 1626 BGB) und Testamentsvollstreckeramt miteinander vereinbaren lassen. Denn der Elternteil soll aufgrund seiner Stellung als Testamentsvollstrecker zum einen die Interessen des Erblassers durchsetzen und zugleich jedoch auch aufgrund seiner Funktion als gesetzlicher Vertreter des minderjährigen Erben dessen Interessen wahrnehmen. Insoweit könnte die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Wahrnehmung der Kontroll- und Überwachungsrechte (§§ 2215 ff. BGB) des minderjährigen Erben gegenüber seinem Elternteil als Testamentsvollstrecker in Betracht kommen. Nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB erhält derjenige, der unter elterlicher Sorge steht, für Angelegenheiten, an deren Besorgung die Eltern verhindert sind, einen Pfleger. Die Verhinderung kann dabei sowohl auf tatsächlichen als auch auf rechtlichen Gründen beruhen.4 In Bezug auf die hier zu behandelnde Möglichkeit eines Interessenskonflikts kommt nur eine rechtliche Verhinderung des Elternteils in Betracht. Diese könnte sich zum einen aus einem Ausschluss des Elternteils von der gesetzlichen Vertretung des Kindes gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB und zum anderen aus dem Entzug der Vertretungsmacht durch das Familiengericht gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB ergeben.

I. Der Ausschluss des Elternteils von der gesetzlichen Vertretung gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Kumulation von elterlicher Sorge einerseits und Testamentsvollstreckeramt andererseits zu einem Ausschluss des Elternteils von der Vertretungsmacht kraft Gesetzes gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB führt. Gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Vertretungsrecht der Eltern ausgeschlossen, wenn auch ein Vormund gem. § 1795 BGB das Kind nicht vertreten könnte. In § 1795 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BGB sind bestimmte Fallgruppen aufgezählt, bei denen der Gesetzgeber einen Interessengegensatz zwischen dem vertretenen Kind und seinem gesetzlichen Vertreter befürchtet. Über § 1795 Abs. 2 findet weiterhin § 181 BGB mit dem Verbot des Selbstkontrahierens Anwendung. Demnach kann gem. § 181 BGB ein Elternteil als gesetzlicher Vertreter des minderjährigen Kindes nicht mit sich selbst im eigenen Namen (sog. Selbstkontrahieren) oder mit sich als Vertreter eines Dritten (sog. Doppelvertretung) Rechtsgeschäfte vornehmen. Vom grundsätzlichen Verbot des Selbstkontrahierens sieht § 181 a. E. BGB zwei Ausnahmen vor. Der Vertreter kann ein Rechtsgeschäft mit sich selbst vornehmen, wenn ihm dies gestattet ist oder das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Das Verbot des Insichgeschäfts beruht auf dem Gedanken, dass die Mitwirkung derselben Person auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts die Ge-

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Palandt/Diederichsen, § 1909 Rn. 6.

A. Testamentsvollstreckeramt und elterliche Sorge

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fahr eines Interessenkonflikts und damit die Schädigung eines Teils mit sich bringt.5 Die Vorschrift stellt im Sinne der Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes zunächst allein auf den Umstand ab, ob ein Vertreter formal auf beiden Seiten eines Rechtsgeschäfts auftritt.6 Die Feststellung eines Interessenkonflikts im konkreten Einzelfall ist dagegen weder erforderlich noch ausreichend.7 Inwieweit bei einer Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und Elternteil eine Mitwirkung derselben Person auf beiden Seiten eines Rechtsgeschäfts und damit ein verbotenes Insichgeschäft i.S.d. § 181 BGB gegeben ist, soll nachfolgend näher analysiert werden. 1. Das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) im Sinne eines Selbstkontrahierens oder einer Doppelvertretung Zunächst muss in gebotener Kürze auf die Fragestellung eingegangen werden, ob bei der Kumulation von elterlicher Sorge und Testamentsvollstreckeramt ein Insichgeschäft des Elternteils entweder im Sinne eines Selbstkontrahierens (§ 181 Alt. 1 BGB) oder einer Doppelvertretung (§ 181 Alt. 2 BGB) in Betracht kommt.8 Das hängt davon ab, ob der Elternteil in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten handelt. Hierfür ist wiederum die grundsätzliche Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers entscheidend. Nach dieser bestimmt sich die Kernfrage, für wen und in wessen Namen der Testamentsvollstrecker im geschäftlichen Bereich handelt. Für die Stellung des Testamentsvollstreckers ist es charakteristisch, dass dem Erben als Vermögensinhaber die Verwaltung seines Vermögens im privaten Interesse durch Verfügung des Erblassers auferlegt wird.9 Die Testamentsvollstreckung findet zu einem Zweck statt, der nicht notwendig mit den Interessen des Vermögensinhabers übereinstimmt, manchmal sogar in einen Gegensatz tritt.10 Infolgedessen ist der Testamentsvollstrecker als Verwalter gegenüber dem Vermögensinhaber unabhängig.11 Er kann von diesem nicht abberufen werden und ist auch an dessen Weisungen nicht gebunden.12 Dadurch unterscheidet sich der Testamentsvollstrecker als Verwalter 5

Larenz/Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 120; Palandt/Heinrichs, § 181 Rn. 2. Palandt/Heinrichs, § 181 Rn. 2. 7 Palandt/Heinrichs, § 181 Rn. 2. 8 Diese Fragestellung stellt sich entsprechend auch hinsichtlich der übrigen Konstellationen der gesetzlichen Vertretung einer natürlichen Person (Vormundschaft, Betreuung). Aus Gründen der Vereinfachung wird nachfolgend jedoch von dem Verhältnis zwischen Elternteil und Kind ausgegangen. 9 Schlüter, Erbrecht, Rn. 814; Frieser/Rott, Vor §§ 2197 ff. Rn. 3. 10 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 31 III 2. b); Soergel/Leptien, Vor § 164 Rn. 74; Flume, AllgTeil II, § 45 I 2. 11 Bengel in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 1, Rn. 11; MüKo/Schramm, Vor § 164 Rn. 10; Schlüter, Erbrecht, Rn. 803; Palandt/Edenhofer, Vor § 2197 Rn. 2. 12 MüKo/Schramm, Vor § 164 Rn. 10; Soergel/Leptien, Vor § 164 Rn. 74. 6

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

vom rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter, der in seiner Vertretungsmacht vom Vertretenen abhängig ist, meist dessen Weisungen unterliegt und oft auch in dessen Interesse handelt. Ebenso unterscheidet er sich jedoch auch von den gesetzlichen Vertretern, da diese in erster Linie fürsorgliche Aufgaben für den Vertretenen erfüllen sollen. Aus diesen Unterschieden ergab sich bislang die Schwierigkeit, die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers einzuordnen.13 Nach einer hauptsächlich in der Literatur vertretenen Auffassung stellt der Testamentsvollstrecker eine besondere Form des gesetzlichen Vertreters dar (Vertretertheorie).14 Diese Einordnung wird vor allem damit begründet, dass die Wirkungen des rechtsgeschäftlichen Handelns des Testamentsvollstreckers nach der Konstruktion des Gesetzes weder dem Testamentsvollstrecker selbst, noch der abgeleiteten Vermögensmasse, sondern dem Inhaber des Vermögens zugerechnet werden.15 Nach dieser Auffassung von der Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers käme folglich bei der Kumulation von elterlicher Sorge und Testamentsvollstreckeramt nur eine Doppelvertretung gem. § 181 Alt. 2 BGB in Betracht. Denn der Elternteil würde in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker nicht im eigenen Namen, sondern als Vertreter eines Dritten handeln. Nach der heutigen, durch die Rechtsprechung geprägten, ganz überwiegenden Auffassung ist der Testamentsvollstrecker als „Treuhänder und Inhaber eines privaten Amtes“ zu bewerten (Amtstheorie).16 Die Amtstheorie sieht im Testamentsvollstrecker den Träger eines Amtes, das seinen Inhaber berechtigt, im eigenen Namen zu verwalten, zu verfügen und sonst zu handeln.17 Dieses private Amt ist dem Testamentsvollstrecker vom Erblasser übertragen. Er übt es kraft eigenen Rechts, unabhängig vom Willen der Erben, im eigenen Namen fremdnützig und im Rahmen der letztwilligen Anordnungen des Erblassers aus.18 Die Amtstheorie wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung19 seit langem zugrunde gelegt und hat sich letztendlich auch in der Literatur20 durchgesetzt. Für diese Auffassung sprechen die oben erwähn13

Vgl. zum Theorienstreit ausführlich Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 31 III 1 – 3. So insb. Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, § 180 I 1e; Flume, AllgTeil II, § 45 I 2; K. Schmidt, KTS 1984, 345, 395; Medicus, BGB AT, Rn. 925; Pawlowski, BGB AT, Rn. 687 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 40 Rn. 16. 15 Vgl. hierzu die Darstellung bei MüKo/Schramm, Vor § 164 Rn. 10 ff. 16 So die Rspr., vgl. u. a. BGHZ 13, 203, 205; 25, 275, 279; 51, 209, 214 und die heute h.M. in der Lit., vgl. Larenz/Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 60; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 31 III 4; Schlüter, Erbrecht, Rn. 805; Michalski, Erbrecht, Rn. 735; Soergel/Leptien, Vor § 164 Rn. 76; Palandt/Heinrichs, Vor § 164 Rn. 9. 17 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 31 III 2. a); Damrau, JA 1984, 130, 130. 18 Staudinger/Reimann, Vor §§ 2197 ff. Rn. 12; Bengel in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 1, Rn. 11. 19 Vgl. u. a. BGHZ 13, 203, 205; 25, 275, 279; 51, 209, 214. 20 Schlüter, Erbrecht, Rn. 805; BGB-RGRK/Steffen, Vor § 164 Rn. 11; Soergel/Leptien, Vor § 164 Rn. 76; Palandt/Heinrichs, Vor § 164 Rn. 9; Palandt/Edenhofer, Vor §§ 2197 ff. Rn. 2; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 31 III 4; Staudinger/Schilken, §181 Rn. 38; Frieser/Rott, Vor §§ 2197 ff. Rn. 3; Staudinger/Reimann, Vor §§ 2197 ff. Rn. 14. 14

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ten Besonderheiten der Stellung des Testamentsvollstreckers und der Umstand, dass der Testamentsvollstrecker nicht im Namen eines Vertretenen auftritt.21 Zudem widerstrebt es dem Gedanken der Vertretung, dass der Vertreter ein fremdes Interesse auf Kosten des Vertretenen verwirklicht.22 Dieser Umstand sticht beim Testamentsvollstrecker besonders deutlich hervor, da er den Willen des Erblassers auch gegen den der Erben durchzusetzen hat.23 Mit dieser Argumentation kann letztendlich der langanhaltende Streit um die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers als beendet betrachtet werden, so dass nachfolgend mit der ganz herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur die Amtstheorie zugrunde gelegt wird. Damit kommt bei der Kumulation von elterlicher Sorge und Testamentsvollstreckeramt im Rahmen der Prüfung eines Insichgeschäfts auch nur ein Selbstkontrahieren gem. § 181 Alt. 1 BGB in Betracht.24 2. Die Anwendbarkeit des § 181 BGB auf die Situation der Ämterkumulation Weitere Voraussetzung für einen Ausschluss des Elternteils von seiner gesetzlichen Vertretungsmacht gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 Alt. 1 BGB im Falle einer Ämterkumulation ist das Vorliegen eines Rechtsgeschäfts. Unmittelbare Anwendung findet § 181 BGB grundsätzlich auf alle Rechtsgeschäfte, so dass zwischen obligatorischen, dinglichen, familienrechtlichen und erbrechtlichen Rechtsgeschäften kein Unterschied zu machen ist.25 Auf geschäftsähnliche Handlungen (wie etwa Mahnungen, Androhungen und Fristsetzungen) ist § 181 BGB jedenfalls entsprechend anwendbar.26 Es stellt sich somit die Frage, inwieweit die (Dauer-)Testamentsvollstreckung speziell vor dem Hintergrund einer Ämterkumulation Handlungen mit sich bringt, die als Rechtsgeschäft oder zumindest als geschäftsähnliche Handlungen einzustufen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich diese Fragestellung nicht nur bei der Kumulation von elterlicher Sorge und Testamentsvollstreckeramt stellt. Auch bei der Ämterkumulation eines Vormunds oder Betreuers und gleichzeitigen Testamentsvollstreckers muss für die Anwendbarkeit des § 181 BGB das Vorliegen eines Rechtsgeschäfts geprüft werden. Welche Angelegenheiten hat nun also der Erbe bzw. sein gesetzlicher Vertreter bei einer angeordneten (Dauer-) Testamentsvollstreckung zu erledigen, bei denen es zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts bzw. einer geschäftsähnlichen Handlung kommen könnte? 21

So auch Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 31 III 2. b). So auch Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 31 III 2. b). 23 So auch Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 31 III 2. b). 24 Entsprechendes gilt auch hinsichtlich der Ämterkumulation bei den übrigen Konstellationen der gesetzlichen Vertretung einer natürlichen Person (Vormundschaft, Betreuung). 25 Soergel/Leptien, § 181 Rn. 14; Erman/H. Palm, § 181 Rn. 6; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 11. 26 Palandt/Heinrichs, § 181 Rn. 8; Bamberger/Roth, § 181 Rn. 6; MüKo/Schramm, § 181 Rn. 13/39. 22

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Die Bandbreite der hier in Frage kommenden Angelegenheiten orientiert sich maßgeblich an den Kontroll- und Überwachungsrechten der §§ 2215, 2217 bis 2218 BGB, die dem Erben im Verlauf der Testamentsvollstreckung gegenüber dem Testamentsvollstrecker zustehen.27 So nimmt der Erbe zu Beginn der Amtsführung das Nachlassverzeichnis des § 2215 BGB entgegen und überprüft es. Im Laufe der Testamentsvollstreckung macht er womöglich den Anspruch aus § 2217 BGB auf Überlassung von Nachlassgegenständen geltend. Weiterhin treffen den Testamentsvollstrecker während seiner Amtsführung gem. §§ 2218 Abs. 1, 666 BGB Pflichten zur Benachrichtigung, Auskunft und Rechnungslegung. Bei länger andauernder Verwaltung kann der Erbe darüber hinaus gem. § 2218 Abs. 2 BGB jährlich Rechnungslegung verlangen, so dass es auch hier zu einer Entgegennahme und Überprüfung der geleisteten Informationen durch den Erben kommt. Im gesetzlichen Regelfall der Abwicklungsvollstreckung hat der Testamentsvollstrecker zudem gem. § 2204 BGB bei mehreren Erben die Pflicht, den Nachlass unter ihnen auseinander zu setzen. Letzten Endes kann es im Laufe der Testamentsvollstreckung auch vorkommen, dass der Erbe einen Anspruch auf Schadensersatz gem. § 2219 BGB gegen den Testamentsvollstrecker geltend macht oder womöglich sogar einen Entlassungsantrag nach § 2227 Abs. 1 BGB stellt. Bei allen diesen Angelegenheiten könnte es also zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts bzw. einer geschäftsähnlichen Handlung kommen, der aufgrund der Ämterkumulation das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) entgegenstehen könnte. Bevor nun die Überprüfung der einzelnen Handlungen im Hinblick auf ihre Einordnung als Rechtsgeschäft bzw. geschäftsähnliche Handlung erfolgt, soll zunächst dargestellt werden, wie die höchstrichterliche Rechtsprechung bisher mit dem Problem der Anwendbarkeit des § 181 BGB im Falle der Kumulation von Testamentsvollstreckeramt und gesetzlichem Vertreter einer natürlichen Person umgegangen ist. In der Folge soll dann das umfangreiche Meinungsbild der Literatur dargestellt und einer inhaltlichen Prüfung unterzogen werden. a) Bisherige Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des § 181 BGB Vor allem die frühere oberlandesgerichtliche Rechtsprechung, beginnend mit einer Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts28 (BayObLG) aus dem Jahre 197729, stützte eine rechtliche Verhinderung i.S.d. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zumindest auch auf das Verbot des Insichgeschäfts gem. § 181 BGB, ohne dabei jedoch näher auf die Voraussetzung des Vorliegens eines Rechtsgeschäfts einzugehen. Es wurde vielmehr mit der pauschalen Erwägung, dass „niemand sein eige-

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Vgl. hierzu ausführlich Reimann, FamRZ 1995, 588 ff. Das Bayerische Oberste Landesgericht (BayObLG) war ein Gericht des Freistaates Bayern auf dem Gebiet des Zivil- und Strafrechts, das zum 30. Juni 2006 aufgelöst wurde. 29 BayObLG, Beschluss vom 13. 7. 1977, Rpfleger 1977, 440. 28

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ner Aufseher sein könne“, vorschnell die Anwendbarkeit des § 181 BGB bejaht.30 Dem folgt mit fast identischer Begründung auch das LG Frankfurt31 in einer Entscheidung aus dem Jahre 1990. In beiden Fällen ging es um eine ähnlich gelagerte Konstellation, in der der Vormund des Erben und der Testamentsvollstrecker identisch waren und aus diesem Grunde zur Wahrung der Rechte des Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker ein Ergänzungspfleger bestellt wurde.32 Erst mit einer Entscheidung des OLG Hamm33 aus dem Jahre 1993 rückte die Voraussetzung des Vorliegens eines Rechtsgeschäfts für die Anwendbarkeit des § 181 BGB in diesem Zusammenhang in den Vordergrund der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung. Erstmals stellte ein Oberlandesgericht in Frage, ob einer Ämterkumulation wirklich das Verbot des Selbstkontrahierens gem. § 181 BGB generell entgegenstehe, da die damit einhergehende Interessenwahrnehmung nicht als Rechtsgeschäft anzusehen sei und sich das Verbot des Selbstkontrahierens nur auf Rechtsgeschäfte beziehe.34 Das OLG Hamm ließ es schließlich im Ergebnis offen, ob die mit der Interessenwahrnehmung einhergehenden Pflichten bereits so aktuell sind, dass sie eventuell doch als Rechtsgeschäfte bzw. geschäftsähnliche Handlungen anzusehen seien und stützte seine Entscheidung der Bestellung eines Ergänzungspflegers letztendlich argumentativ nicht auf § 181 BGB, sondern auf § 1796 Abs. 2 BGB.35 Mit diesem Fokus auf das Problem des Vorliegens eines Rechtsgeschäfts und der Abkehr von § 181 BGB, was die Herleitung einer rechtlichen Verhinderung im Sinne des § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB angeht, griff das OLG Hamm die inhaltlichen Ansätze einer schon viel früher ergangenen Entscheidung des LG Mannheims36 aus dem Jahre 1977 auf. Das LG Mannheim lehnte schon zu Beginn des in der Rechtsprechung aufkommenden Problems der Ämterkumulation die Anwendbarkeit des § 181 BGB mit der Begründung ab, dass es sich bei der Interessenwahrnehmung des Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker nicht um ein Rechtsgeschäft handele.37 Diese Entscheidung des LG Mannheim ist in der Rechtsprechung jedoch auf wenig Resonanz gestoßen. Erst seit der Thematisierung des Problems durch das OLG Hamm ist in der folgenden höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Abkehr von dem Verbot des Selbstkontrahierens zur Begründung einer rechtlichen Verhinderung i.S.d. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB festzustellen. So begründete das OLG Nürnberg in einer Entscheidung aus dem Jahre 2001 bei einer Doppelstellung als Testamentsvollstrecker und Eltern30

BayObLG, Beschluss vom 13. 7. 1977, Rpfleger 1977, 440, 440. LG Frankfurt, Beschluss vom 10. 1. 1990, Rpfleger 1990, 207, 207. 32 Vgl. BayObLG, Beschluss vom 13. 7. 1977, Rpfleger 1977, 440; LG Frankfurt, Beschluss vom 10. 1. 1990, Rpfleger 1990, 207. 33 OLG Hamm, Beschluss vom 13. 1. 1993, MittBayNot 1994, 53. 34 OLG Hamm, Beschluss vom 13. 1. 1993, MittBayNot 1994, 53, 54. 35 OLG Hamm, Beschluss vom 13. 1. 1993, MittBayNot 1994, 53, 54. 36 LG Mannheim, Beschluss vom 31. 1. 1977, MDR 1977, 579. 37 LG Mannheim, Beschluss vom 31. 1. 1977, MDR 1977, 579, 579. 31

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teil des minderjährigen Erben eine rechtliche Verhinderung i.S.d. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB nur noch mit § 1796 BGB, ohne überhaupt noch auf das Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) einzugehen.38 Diese Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Problem der Ämterkumulation des gesetzlichen Vertreters und Testamentsvollstreckers fand letztendlich in einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs39 (BGH) vom März 2008 seinen Höhepunkt. In dieser Entscheidung stellte der BGH bezüglich einer in Frage kommenden rechtlichen Verhinderung des Elternteils gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2 i.V.m. § 181 BGB ausdrücklich fest, dass „weder die Regulierung der Nachlassverbindlichkeiten, noch die Verwaltung des Nachlasses notwendig und vorhersehbar Rechtsgeschäfte des Testamentsvollstreckers mit dem Erben erfordern, die diesem nach § 181 BGB verwehrt wären“.40 Damit ließ der BGH unmissverständlich erkennen, dass seiner Auffassung nach mit der Ämterkumulation als Testamentsvollstrecker und gesetzlichem Vertreter des minderjährigen Erben gerade keine Rechtsgeschäfte oder auch geschäftsähnliche Handlungen einhergehen, auf die § 181 BGB mit dem Verbot des Insichgeschäfts anwendbar wäre.41 Die Entscheidung des BGH markierte darüber hinaus jedoch insbesondere auch aus einem anderen Grund einen bedeutenden Wendepunkt in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Ämterkumulation von gesetzlichem Vertreter und Testamentsvollstrecker. Wie schon dargelegt, hatte die gesamte obergerichtliche Rechtsprechung bisher die Möglichkeit einer Ämterkumulation – zunächst aufgrund einer rechtlichen Verhinderung nach § 181 BGB und später nach § 1796 BGB – abgelehnt und für diesen Fall die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft für zwingend erforderlich gehalten.42 Im Gegensatz dazu stellte der BGH nun in seiner Entscheidung vom 5. März 2008 zumindest für die Doppelstellung von Elternteil und Testamentsvollstrecker erstmals klar, dass von einer vorbeugenden Pflegerbestellung auch aufgrund der §§ 1909, 1796 BGB abzusehen sei, wenn sich aus dem bisherigen persönlichen Verhältnis der Beteiligten kein Anlass zu der Annahme ergebe, dass der Vertreter die Belange des von ihm Vertretenen nicht im gebotenen Maße wahrnehmen werde.43 Damit hat der BGH letzten Endes beide Hauptargumente der Befürworter einer zwingenden Ergänzungspflegschaft zurückgewiesen. Zusammenfassend lässt sich somit feststellen, dass das Problem der Ämterkumulation in der obergerichtlichen Rechtsprechung zunächst hauptsächlich über das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) gelöst wurde. Dabei wurde der Voraussetzung 38

OLG Nürnberg, Beschluss vom 29. 6. 2001, MDR 2001, 1117, 1118. BGH, Beschluss vom 5. 3. 2008, FamRZ 2008, 1156. 40 BGH, Beschluss vom 5. 3. 2008, FamRZ 2008, 1156, 1157. 41 Zustimmend Werner, GmbHR 2008, 932, 934. 42 BayObLG, Beschluss vom 13. 7. 1977, Rpfleger 1977, 440; LG Frankfurt, Beschluss vom 10. 1. 1990, Rpfleger 1990, 207; OLG Hamm, Beschluss vom 13. 1. 1993, MittBayNot 1994, 53; OLG Nürnberg, Beschluss vom 29. 6. 2001, MDR 2001, 1117 mit Ausnahme des LG Mannheim, Beschluss vom 31. 1. 1977, MDR 1977, 579. 43 BGH, Beschluss vom 5. 3. 2008, FamRZ 2008, 1156, 1158. 39

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des Vorliegens eines Rechtsgeschäfts für die Anwendbarkeit des § 181 BGB kaum Beachtung geschenkt. Erst das OLG Hamm befasste sich mit dieser Voraussetzung näher, wobei es im Ergebnis offen ließ, ob die Geltendmachung der Kontrollrechte durch den gesetzlichen Vertreter gegenüber dem Testamentsvollstrecker Rechtsgeschäfte oder geschäftsähnliche Handlungen mit sich bringen. Anstatt sich für oder gegen eine Anwendbarkeit des § 181 BGB auszusprechen, löste das OLG Hamm das Problem der Ämterkumulation erstmals über § 1796 BGB. Diese Vorgehensweise wurde seitdem in der obersten Rechtsprechung beibehalten. Erst mit der kürzlich ergangenen Entscheidung des BGH wurde der Anwendbarkeit des § 181 BGB auf die Fallgestaltung der Ämterkumulation mangels Rechtsgeschäft eine klare Absage erteilt und darüber hinaus auch eine vorbeugende Pflegerbestellung aufgrund der §§ 1909, 1796 BGB abgelehnt. b) Meinungsbild der Literatur und eigene Stellungnahme In der Literatur stößt die Frage der Anwendbarkeit des § 181 BGB auf die Problematik der Ämterkumulation eines Testamentsvollstreckers und gleichzeitigen gesetzlichen Vertreters einer natürlichen Person auf ein differenzierteres Meinungsspektrum. So wird vereinzelt zwischen den einzelnen Handlungen, die eine Geltendmachung der verschiedenen Kontrollrechte des Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker mit sich bringen, unterschieden.44 Diese werden von den verschiedenen Vertretern der Literatur einzeln auf ihre Rechtsnatur überprüft und schließlich als Rechtsgeschäft, geschäftsähnliche Handlung oder Realakt eingeordnet. Auf diese Weise ergibt sich zu den einzelnen in Frage kommenden Handlungen in Bezug auf die Anwendbarkeit des § 181 BGB ein vielschichtiges Meinungsbild. Um welche Handlungen es hierbei in dem Rechtsverhältnis zwischen dem Erben und dem Testamentsvollstrecker geht, wurde schon eingangs aufgezählt45 und soll nun eingehend erläutert werden. aa) Die Anwendbarkeit des § 181 BGB bei der Mitteilung des Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB Zunächst trifft den Testamentsvollstrecker gem. § 2215 Abs. 1 BGB die Pflicht, unverzüglich nach der Annahme des Amtes ein Nachlassverzeichnis zu erstellen und den Erben zuzuleiten. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die Machtausübung durch den Testamentsvollstrecker im Rahmen eines kontrollierbaren und gegenüber dem Erben verantwortlichen Verwaltungshandelns bewegt.46 Im Falle der Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und gesetzlichem Vertreter eines (minderjährigen) Erben müsste dieser demnach das von ihm selbst aufgestellte Nachlassverzeich44 So insb. Damrau, ZEV 1994, 1 ff.; Muscheler, ZEV 2008, 330 ff.; Haegele, Rpfleger 1963, 330 ff. 45 Vgl. hierzu die Aufzählung unter dem Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. 46 MüKo/Zimmermann, § 2215 Rn. 1.

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nis entgegennehmen und überprüfen. Dabei werden sowohl die Entgegennahme, als auch die Überprüfung des Nachlassverzeichnisses zu Recht weit überwiegend als faktische Handlungen eingestuft, so dass eine Anwendbarkeit des § 181 BGB ausscheidet.47 Nur Damrau und J. Mayer differenzieren zwischen beiden Handlungen und sehen in der Entgegennahme des Nachlassverzeichnisses eine geschäftsähnliche Handlung, so dass theoretisch eine entsprechende Anwendbarkeit des § 181 BGB in Betracht käme.48 Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. Geschäftsähnliche Handlungen sind Erklärungen (Vorstellungs- und Willensäußerungen), an die die Rechtsordnung den Eintritt einer bestimmten Rechtsfolge, unabhängig vom Willen des Äußerers, knüpft.49 Der in ihr geäußerte Wille ist nicht auf einen rechtlichen, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet. Von Realakten unterscheiden sie sich dadurch, dass die Rechtsfolge an eine mit Mitteilungs- oder Kundgabezweck vorgenommene Erklärung anknüpft.50 Bei der Entgegennahme und Überprüfung des Nachlassverzeichnisses ist jedoch gerade keine mit Mitteilungs- oder Kundgabezweck vorgenommene Erklärung ersichtlich. Vielmehr erschöpfen sich diese Handlungen in deren faktischer Vornahme, ohne dass ein Erklärungstatbestand erkennbar wird. Damit sind sowohl die Entgegennahme, als auch die Überprüfung des Nachlassverzeichnisses als Realakte einzustufen, und eine Anwendbarkeit des § 181 BGB scheidet aus. Weiterhin kann angeführt werden, dass auch wenn diese Handlungen als geschäftsähnlich einzustufen wären, es sich hierbei dennoch um die „Erfüllung einer Verbindlichkeit“ i.S.d. § 181 a.E. BGB handeln würde.51 Der gesetzliche Vertreter wäre also nicht nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB von seiner gesetzlichen Vertretungsmacht ausgeschlossen. Denn der Testamentsvollstrecker bzw. Elternteil entspräche durch die Mitteilung, sowie durch die Entgegennahme und Überprüfung des Nachlassverzeichnisses seiner gesetzlichen Pflicht, so dass insoweit von der Erfüllung einer Verbindlichkeit die Rede sein kann. bb) Die Anwendbarkeit des § 181 BGB bei den Informationspflichten gem. §§ 2218, 666 BGB Während der Ausübung seines Amtes treffen den Testamentsvollstrecker gem. §§ 2218 Abs. 1, 666 BGB zwangsläufig Pflichten zur Benachrichtigung, Auskunft 47

So Bonefeld, Zerb 2007, 2, 2; Muscheler, ZEV 2008, 330, 332; zumindest bzgl. der Prüfung des Nachlassverzeichnisses auch Damrau, ZEV 1994, 1, 2; Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, Rn. 189; J. Mayer in: Mayer/Bonefeld/Daragan, Praxishandbuch Testamentsvollstreckung, Rn. 112. 48 Vgl. Damrau, ZEV 1994, 1, 2; Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, Rn. 189; J. Mayer in: Mayer/Bonefeld/Daragan, Praxishandbuch Testamentsvollstreckung, Rn. 112. 49 Larenz/Wolf, BGB AT, § 22 Rn. 14; Brox/Walker, BGB AT, Rn. 95. 50 Bork, BGB AT, Rn. 277, 406 ff.; Brox/Walker, BGB AT, Rn. 95. 51 So auch Muscheler, ZEV 2008, 330, 332; Damrau, ZEV 1994, 1, 2; J. Mayer in: Mayer/ Bonefeld/Daragan, Praxishandbuch Testamentsvollstreckung, Rn. 112.

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und Rechenschaftsablegung. Diese können als Informationspflichten im weiteren Sinne mit jeweils unterschiedlicher Intensität bezeichnet werden.52 Bei länger andauernder Verwaltung können die Erben darüber hinaus gem. § 2218 Abs. 2 BGB jährlich Rechnungslegung verlangen. Auch im Rahmen dieser Informationspflichten kommt es zu einer Überprüfung der Auskünfte und der Rechnungslegung durch den gesetzlichen Vertreter des Erben, wobei auch diese Handlung zu Recht weit überwiegend als Realakt qualifiziert wird.53 Nur Damrau sieht in der jährlichen Mitteilung der Rechnung gem. § 2218 Abs. 2 BGB eine geschäftsähnliche Handlung.54 Dem muss jedoch mit derselben Argumentation wie bei der Mitteilung des Nachlassverzeichnisses widersprochen werden.55 Die Mitteilung der Rechnung sowie die Überprüfung der Auskünfte und Rechnungslegung erschöpfen sich in deren faktischer Vornahme, ohne dass ein Erklärungstatbestand gegeben ist. Die genannten Handlungen stellen gerade keine Erklärungen dar, mit denen ein bestimmter rechtserheblicher Wille manifestiert wird. Damit kommt eine Anwendbarkeit des § 181 BGB auch diesbezüglich nicht in Betracht. cc) Die Anwendbarkeit des § 181 BGB bei der Nachlassauseinandersetzung gem. § 2204 BGB Der Testamentsvollstrecker hat im Rahmen der Abwicklungsvollstreckung bei Vorhandensein mehrerer Erben gem. §§ 2204 BGB, 363 FamFG56 die zentrale Aufgabe, die Auseinandersetzung unter ihnen zu bewirken. Gem. § 2204 BGB ist er dazu gegenüber jedem Erben gesetzlich verpflichtet und hat die Auseinandersetzung „nach Maßgabe der §§ 2042 bis 2057a BGB zu bewirken“. Ziel der Auseinandersetzung ist es, das ursprünglich in den Händen der Erbengemeinschaft gebundene Eigentum in das Alleineigentum jedes einzelnen Miterben zu überführen.57 Die Art und Weise der Auseinandersetzung richtet sich gem. § 2048 Satz 1 BGB in erster Linie nach den vom Erblasser getroffenen Teilungsanordnungen. Hat der Erblasser durch Testament bzw. Erbvertrag besondere Anordnungen für die Auseinandersetzung getroffen, so sind diese maßgebend und haben Vorrang vor einer Teilung nach §§ 2042, 749 ff. 52 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 475; vgl. zu den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB ausführlich auch Sarres, ZEV 2000, 90 ff. 53 So Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 6, Rn. 49; zumindest bzgl. der Prüfung der Rechnungslegung gem. § 2218 Abs. 2 BGB auch Damrau, ZEV 1994, 1, 3. 54 Damrau, ZEV 1994, 1, 3. 55 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) aa). 56 Das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) wurde als Artikel 1 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz – FGG-RG) beschlossen und ist am 1. 9. 2009 in Kraft getreten, BGBl. 2008 I 2586. Es ersetzt insbesondere das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) und Teile der Zivilprozessordnung (ZPO), soweit diese familienrechtliche Verfahren regeln. 57 Frieser/Rott, § 2204 Rn. 4.

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BGB.58 Andererseits kann der Erblasser gem. § 2048 Satz 2 BGB durch Testament bzw. Erbvertrag auch bestimmen, dass die Auseinandersetzung nach billigem Ermessen des Testamentsvollstreckers erfolgen soll. In diesem Falle ist der Testamentsvollstrecker in der Auseinandersetzung verhältnismäßig frei und braucht die Regeln der §§ 2042, 749 ff. BGB nicht einzuhalten.59 Soweit der Erblasser jedoch keine besonderen Anordnungen getroffen hat, bleibt es bei dem Hauptanwendungsfall der klassischen Erbauseinandersetzung, bei der sich der Testamentsvollstrecker an die gesetzlichen Vorschriften über die Auseinandersetzung zu halten hat (vgl. §§ 2204 Abs. 1, 2042 – 2057a BGB).60 Fraglich ist, inwieweit hier Rechtsgeschäfte oder geschäftsähnliche Handlungen vorzunehmen sind, denen das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) im Falle der Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und gesetzlichem Vertreter eines (minderjährigen) Erben entgegenstehen könnte. (1) Der Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags Der Testamentsvollstrecker wird in der Regel zunächst versuchen, eine gütliche Regelung durch den Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags herbeizuführen.61 Diese Vorgehensweise beinhaltet für alle Beteiligten eine Reihe von Vorteilen. Zum einen kann in dem Auseinandersetzungsvertrag von dem Willen des Erblassers abgewichen werden, und zum anderen tritt durch die Beteiligung aller Erben eine Befriedungsfunktion ein, wodurch letztendlich auch die Haftungsgefahr des Testamentsvollstreckers reduziert wird.62 Erforderlich ist jedoch, dass alle Miterben zustimmen.63 Bei dem Erbauseinandersetzungsvertrag handelt es sich um einen gegenseitigen schuldrechtlichen Vertrag, der den Rechtsgrund für den Erwerb der Nachlassgegenstände durch die Erben bildet.64 Damit ist ohne Zweifel ein Rechtsgeschäft gegeben, so dass § 181 BGB im Falle einer Ämterkumulation anwendbar ist. Hinsichtlich des Verbots des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) muss jedoch auf Seiten des

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Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 510. Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 653. 60 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 511, Staudinger/Reimann, § 2204 Rn. 18. 61 Vgl. Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 260; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 655; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rn. 16; Frieser/Rott, § 2204 Rn. 5. 62 Vgl. zu den Vorteilen eines Erbauseinandersetzungsvertrags ausführlich Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 260; Bamberger/ Roth/J. Mayer, § 2204 Rn. 17. 63 Frieser/Rott, § 2204 Rn. 5. 64 Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 259; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rn. 16; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 518. 59

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gesetzlichen Vertreters65 zwischen verschiedenen Konstellationen differenziert werden. Die erste Konstellation betrifft den Fall, dass der Elternteil beim Abschluss des Erbauseinandersetzungsvertrags nicht nur als gesetzlicher Vertreter für sein minderjähriges Kind handelt und gleichzeitig als Testamentsvollstrecker berufen ist, sondern darüber hinaus auch selbst am Nachlass beteiligt ist. Insoweit würde sich ein doppeltes Insichgeschäft in Form des Selbstkontrahierens ergeben. Der Elternteil würde als gesetzlicher Vertreter des Kindes mit sich selbst im eigenen Namen zum einen in der Stellung als Miterbe und zum anderen in der Stellung als Testamentsvollstrecker ein Rechtsgeschäft abschließen. Es stellt sich die Frage, ob § 181 BGB mit der Folge des Ausschlusses des Elternteils von der gesetzlichen Vertretung einschlägig ist. Der Tatbestand des § 181 BGB stellt grundsätzlich nicht darauf ab, ob konkret ein Interessenwiderstreit vorliegt, sondern allein auf die Art der Vornahme des Rechtsgeschäfts, ob sich also bei dem Rechtsgeschäft Vertreter und vertretene Partei als dieselbe Person gegenüberstehen.66 Bei dieser rein formalen Betrachtungsweise des § 181 BGB muss in der vorliegenden Konstellation ein unzulässiges Selbstkontrahieren angenommen werden. Wie schon erwähnt, stehen sich Vertreter und vertretene Partei sogar zweifach als dieselbe Person gegenüber. Die rein formale Anwendung des § 181 BGB wird jedoch zu Recht zunehmend einer teleologischen Überprüfung der Erforderlichkeit der Vertretungsbeschränkung unterzogen und als „abstrakt-teleologische“ Anwendung des § 181 BGB für Erweiterungen der Vertretungsbefugnis bei nur formalem Verstoß gegen § 181 BGB nutzbar gemacht.67 Nun stellt sich die Frage, ob die gegebene Fallkonstellation eine teleologisch reduzierte Anwendung des § 181 BGB rechtfertigen kann. Das wäre nur dann der Fall, wenn nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts typischerweise dem Vertretenen keine rechtlichen Nachteile entstehen können.68 Hierbei handelt es sich um eine objektiv und abstrakt zu bestimmende Fallgruppe, bei der das Fehlen einer Benachteiligungs-

65

Aus Gründen der Vereinfachung wird nachfolgend wiederum von dem Verhältnis zwischen Elternteil und Kind ausgegangen. Die Ausführungen gelten jedoch entsprechend auch für die übrigen Konstellationen der gesetzlichen Vertretung einer natürlichen Person (Vormundschaft, Betreuung). 66 In diesem Sinne ist § 181 BGB vor allem in der früheren Rspr. streng nach seinem Wortlaut als rein formale Ordnungsvorschrift aufgefasst worden, vgl. RGZ 103, 417, 418; 108, 405 ff.; BGHZ 21, 229, 231; 33, 189 ff.; 50, 8, 11; aus der Literatur, vgl. Flume, AllgTeil II, § 48 1/5. 67 So die jüngere Rspr., vgl. BGHZ 56, 97, 101 ff.; 59, 236, 240; 75, 358, 360; 77, 7, 9 und die h.M. in der Literatur, vgl. Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 4 ff.; Bork, BGB AT, Rn. 1593; Hübner, BGB AT, Rn. 1324; Medicus, BGB AT, Rn. 961; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 6; Bamberger/Roth/Habermeier, § 181 Rn. 19; Larenz/Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 133 ff.; MüKo/ Schramm, § 181 Rn. 9; Palandt/Heinrichs, § 181 Rn. 2, ablehnend jedoch Flume, AllgTeil II, § 48 1/5. 68 BGHZ 56, 97, 101 ff.; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 7; MüKo/Schramm, § 181 Rn. 9; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 6; Medicus, BGB AT, Rn. 961.

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gefahr offenkundig ist.69 Es müssen dabei zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Zum einen muss es sich um einen fest umrissenen Rechtsbereich handeln, und zum anderen muss die Gefahr einer Interessenkollision abstrakt undenkbar sein.70 Bei Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrags, bei dem der gesetzliche Vertreter für sein minderjähriges Kind und gleichzeitig für sich selbst als Miterbe und Testamentsvollstrecker handelt, kann die Gefahr einer Interessenkollision und damit einer Benachteiligung für das Kind jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen werden. In einer solchen Konstellation sind alle Machtbefugnisse in einer Person vereint, und es bestehen darüber hinaus aufgrund der Stellung als Miterbe grundsätzlich entgegengesetzte Vermögensinteressen. Zwar könnte man nun anführen, dass der Elternteil in seiner Funktion als gesetzlicher Vertreter und Testamentsvollstrecker aufgrund der natürlichen Verbundenheit zwischen Elternteil und Kind die Machtbefugnisse trotz eigener Interessen zum Wohle des eigenen Kindes ausüben wird, jedoch kann sich diese Vermutung nicht zu der Feststellung verdichten, dass die Gefahr einer Interessenkollision abstrakt undenkbar erscheint.71 Es liegt damit also gerade kein Fall vor, bei dem es abstrakt generell, also losgelöst vom konkreten Einzelfall, an einer Interessenkollision fehlt. Hier muss der Normzweck des § 181 BGB, also der Schutz des vertretenen Kindes, zur vollen Entfaltung kommen. Damit verbietet sich eine teleologische Reduktion des § 181 BGB in der oben genannten Konstellation. Die Anwendbarkeit des Verbots des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) wird von der weit überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung und Literatur zumindest auch für den Fall angenommen, dass der Elternteil in der angeführten Konstellation nicht noch zusätzlich Testamentsvollstrecker ist.72 Ist der Elternteil neben dem minderjährigen Kind an einer auseinanderzusetzenden Erbengemeinschaft beteiligt, so kann das Kind dieser Auffassung nach nicht durch den Elternteil vertreten werden und bedarf gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB eines Ergänzungspflegers.73 An dieser richtigen Einschätzung kann sich auch dadurch nichts ändern, dass der Erblasser den gesetzlichen Vertreter noch zusätzlich zum Testamentsvollstrecker bestimmt

69

Rn. 7. 70

MüKo/Schramm, § 181 Rn. 15; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 6; Staudinger/Schilken, § 181

Bork, BGB AT, Rn. 1593; MüKo/Schramm, § 181 Rn. 9. Bei der Vormundschaft und Betreuung fehlt es im Gegensatz dazu meist an einer engen persönlichen Bindung (vgl. Dethloff, Familienrecht, § 16 Rn. 27), so dass sich die Gefahr einer Interessenkollision erst recht nicht als abstrakt undenkbar darstellt. 72 So die Rspr., vgl. BGHZ 21, 229 ff. und die h.M. in der Literatur, vgl. Palandt/Edenhofer, § 2204 Rn. 4; Staudinger/Reimann, § 2204 Rn. 44; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rn. 19, Lenzen in: Deutscher Erbrechtskommentar, § 2204 Rn. 40; Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 265; Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, Rn. 226. 73 Staudinger/Reimann, § 2204 Rn. 44; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rn. 19, Deutscher Erbrechtskommentar/Lenzen, § 2204 Rn. 40, Palandt/Edenhofer, § 2204 Rn. 4; Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 265, Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, Rn. 226. 71

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hat.74 Insbesondere kann keiner der Ausnahmetatbestände des § 181 a.E. BGB eingreifen. Soweit aus der selbstständigen Stellung des Testamentsvollstreckers gefolgert werden kann, dass der Erblasser im Zuge der Anordnung der Testamentsvollstreckung diesem konkludent Insichgeschäfte gestattet hat75, geht diese Anordnung insoweit ins Leere, als dass der Erblasser den Elternteil zwar in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker, nicht aber in seiner Stellung als sorgeberechtigter Elternteil von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien kann.76 Eine solche Befreiung käme nicht einmal durch das Familiengericht77 in Betracht.78 Beim Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags wird der Vater oder die Mutter allerdings gerade in seiner oder ihrer Funktion als sorgeberechtigter Elternteil tätig. Das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers erstreckt sich nämlich nicht auf die Rechtsstellung des Erben in Bezug auf den Nachlass, so dass nur der Erbe bzw. sein gesetzlicher Vertreter befugt ist, einem Auseinandersetzungsvertrag zuzustimmen.79 Damit scheidet eine Gestattung des Insichgeschäfts aus. Auch der zweite Ausnahmetatbestand des § 181 a.E. BGB kann im Regelfall nicht eingreifen. Mit dem Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags wird nämlich gerade keine Verbindlichkeit erfüllt, sondern – ganz im Gegenteil – eine neue Verbindlichkeit geschaffen. Nur in absoluten Ausnahmefällen, wenn der Auseinandersetzungsvertrag genau den gesetzlichen Teilungsregeln der §§ 2042 ff. BGB oder den Teilungsanordnungen des Erblassers folgt, stellt dieser die Erfüllung einer gesetzlichen bzw. rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeit dar.80 Im Ergebnis muss das Familiengericht also in der angeführten Fallkonstellation zumindest für die Zustim-

74

So auch Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 194; Palandt/Edenhofer, § 2204 Rn. 4; Frieser/Rott, § 2204 Rn. 12, die im Falle eines Elterntestamentsvollstreckers sogar hinsichtlich der gesamten Nachlassauseinandersetzung die Bestellung eines Ergänzungspflegers befürworten. 75 Eine solche schlüssige Gestattung ist regelmäßig in der Ernennung eines Miterben zum Testamentsvollstrecker für die Insichgeschäfte zu sehen, die sich im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses i.S.d. § 2216 BGB halten, vgl. BGHZ 30, 67, 70; v. Lübtow, JZ 1960, 151, 154; Bamberger/Roth/Habermeier, § 181 Rn. 10; Erman/H. Palm, § 181 Rn. 25; Soergel/ Leptien, § 181 Rn. 38. 76 Staudinger/Peschel-Gutzeit, § 1629 Rn. 191; Klepsch, NotBZ 2008, 321, 328; Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 3431. 77 Durch das am 1. 9. 2009 in Kraft getretene Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) wurde das bisherige Vormundschaftsgericht aufgelöst und seine Zuständigkeiten auf das Familiengericht und das neu geschaffene Betreuungsgericht verteilt. 78 Vgl. RGZ 71, 162, 166 f.; BGHZ 21, 229, 234; OLG Hamm MittBayNot 1994, 53, 55; Klepsch, NotBZ 2008, 321, 328; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 3431. 79 Vgl. Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 473. 80 Lenzen, Deutscher Erbrechtskommentar, § 2204 Rn. 40; Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 265; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 44.

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mung zum Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags einen Ergänzungspfleger gem. §§ 1909, 181 BGB bestellen. In der zweiten Konstellation handelt der Elternteil beim Abschluss des Erbauseinandersetzungsvertrags zwar auch als gesetzlicher Vertreter für sein minderjähriges Kind und ist darüber hinaus auch gleichzeitig als Testamentsvollstrecker berufen, jedoch im Unterschied zur ersten Variante nicht selbst am Nachlass beteiligt. Damit käme nur ein einfaches Insichgeschäft in Form des Selbstkontrahierens in Betracht. Der Elternteil würde also als gesetzlicher Vertreter des eigenen Kindes mit sich selbst im eigenen Namen in der Stellung als Testamentsvollstrecker ein Rechtsgeschäft abschließen. Fraglich ist, ob diese Konstellation im Gegensatz zu der vorherigen eine andere rechtliche Beurteilung verlangt. Bei rein formaler Betrachtungsweise des § 181 BGB muss auch in dieser Konstellation ein unzulässiges Selbstkontrahieren festgestellt werden. Zwar stehen sich hier Vertreter und vertretene Partei – im Gegensatz zu den vorherigen Ausführungen – nur einmal als dieselbe Person gegenüber, jedoch reicht dieser Umstand schon aus, um den Tatbestand des § 181 BGB formell zu erfüllen. Es stellt sich auch hier die Frage einer teleologisch reduzierten Anwendung des § 181 BGB. Wie schon erwähnt, dürften dem Vertretenen dann nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts typischerweise keine rechtlichen Nachteile entstehen.81 Auch wenn der Elternteil in dieser Konstellation beim Abschluss des Auseinandersetzungsvertrags nur als gesetzlicher Vertreter für das minderjährige Kind und zugleich als Testamentsvollstrecker handelt, so besteht dennoch weiterhin eine potentielle Benachteiligungsgefahr für den Minderjährigen. Zwar fallen nunmehr die eigenen Vermögensinteressen weg, die in der vorherigen Konstellation aufgrund der gleichzeitigen Stellung als Miterbe gegeben waren, jedoch ändert dieser Umstand nichts daran, dass weiterhin alle Machtbefugnisse in einer Person vereint sind. Zudem ist der potentielle Interessenkonflikt nicht alleine aufgrund des Wegfalls der Miterbenstellung aufgelöst. Der Elternteil hat als vom Erblasser bestellter Testamentsvollstrecker nach wie vor dessen Interessen umzusetzen, wobei diese durchaus im Gegensatz zu den Interessen des minderjährigen Erben stehen können.82 Damit liegt auch in der zweiten Konstellation gerade kein Fall vor, bei dem es abstrakt generell, also losgelöst vom Einzelfall, an einer Interessenkollision fehlt. Auch hier muss der Normzweck des § 181 BGB zur vollen Entfaltung kommen, so dass sich eine teleologische Reduktion des § 181 BGB in beiden oben genannten Konstellationen verbietet. Im Ergebnis ist also in beiden Fällen gem. §§ 1909, 181 BGB für die

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Vgl. zu den vom überwiegenden Teil des Schrifttums aufgestellten Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion ausführlich Bork, BGB AT, Rn. 1593; MüKo/Schramm, § 181 Rn. 9; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 7; MüKo/Schramm, § 181 Rn. 9; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 6; Medicus, BGB AT, Rn. 961. 82 Vgl. hierzu Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 3; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 22.

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Zustimmung zum Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags ein Ergänzungspfleger zu bestellen. (2) Die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans Erst wenn der Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrags nicht möglich ist, wird das formelle Verfahren der Nachlassauseinandersetzung eingeleitet.83 Der Testamentsvollstrecker hat hierzu einen Auseinandersetzungsplan aufzustellen, sobald die Nachlassverbindlichkeiten berichtigt sind und feststeht, dass ein Überschuss vorhanden ist (§ 2047 BGB).84 Der vom Testamentsvollstrecker endgültig festgestellte Plan hat den rechtlichen Charakter eines einseitig feststellenden Rechtsgeschäfts, das ihn selbst und die Erben bindet.85 Die Bindungswirkung tritt jedoch erst dann ein, wenn der Testamentsvollstrecker endgültig durch einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft den Erben erklärt, dass die Auseinandersetzung schlechthin nach dem Plan erfolgen soll.86 Damit käme auch in Bezug auf dieses Rechtsgeschäft im Falle der Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und gesetzlichem Vertreter eines (minderjährigen) Erben eine Anwendbarkeit des § 181 BGB in Betracht. Das Verbot des Insichgeschäfts erfasst nämlich auch die Vornahme einseitiger empfangsbedürftiger Rechtsgeschäfte wie zum Beispiel die Kündigung oder Bevollmächtigung.87 Dementsprechend könnte § 181 BGB auch auf die Aufstellung eines Auseinandersetzungsplans im Rahmen der Erbauseinandersetzung anwendbar sein. Bei einseitigen Rechtsgeschäften ist § 181 BGB immer dann anwendbar, wenn Erklärender und Erklärungsempfänger identisch sind.88 Der Vertreter kann grundsätzlich nicht die erforderliche Willenserklärung im eigenen Namen abgeben und zugleich im Namen des Vertretenen empfangen und umgekehrt.89 Gerade das könnte jedoch bei der hier in Frage stehenden Konstellation der Fall sein. Denn immerhin gibt der Elternteil in der Funktion als Testamentsvollstrecker durch die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans eine

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Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 655. Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 511 ff. 85 Vgl. BayObLGZ 1967, 230, 240; Muscheler, AcP 195 (1995), 35, 68; Haegele, Rpfleger 1963, 330, 333; MüKo/Brandner, § 2204 Rn. 4; Staudinger/Reimann, § 2204 Rn. 29; Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 221; Bamberger/ Roth/J. Mayer, § 2204 Rn. 9; Frieser/Rott, § 2204 Rn. 9; AnwK-BGB/Weidlich, § 2204 Rn. 7; Soergel/Damrau, § 2204 Rn. 22. 86 Staudinger/Reimann, § 2204 Rn. 29; Frieser/Rott, § 2204 Rn. 9; Soergel/Damrau, § 2204 Rn. 22; MüKo/Zimmermann, § 2204 Rn. 4; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rn. 9. 87 Leipold, BGB I, § 27 Rn. 2; Bork, BGB AT, Rn. 1586; Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 164. 88 MüKo/Schramm, § 181 Rn. 13; Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 164; Bork, BGB AT, Rn. 1586; Leipold, BGB I, § 27 Rn. 2. 89 Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 164; MüKo/Schramm, § 181 Rn. 13. 84

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empfangsbedürftige Willenserklärung im eigenen Namen90 gegenüber sich selbst als gesetzlicher Vertreter des minderjährigen Kindes ab. Dennoch muss zur näheren Analyse dieser Fragestellung differenziert werden. In der Funktion als Testamentsvollstrecker nimmt der Elternteil durch die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft vor. In der Funktion als gesetzlicher Vertreter des minderjährigen Kindes nimmt er die einseitige Erklärung jedoch nur entgegen, so dass der Tatbestand des § 181 BGB im letzteren Fall streng nach dem Wortlaut der Vorschrift eigentlich nicht gegeben ist.91 Denn der Empfang einer einseitigen Erklärung stellt insoweit keine Vornahme eines Rechtsgeschäfts dar.92 Nachfolgend muss also zunächst die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans als Vornahme eines einseitigen Rechtsgeschäfts und sodann die anschließende Entgegennahme der Erklärung einzeln im Hinblick auf das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) untersucht werden. Was die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans in der Funktion als Testamentsvollstrecker anbetrifft, könnte das Verbot des Insichgeschäfts zunächst prinzipiell eingreifen. Zumindest ist die Vornahme eines Rechtsgeschäfts als eine der Voraussetzungen des § 181 BGB gegeben. Weiterhin müsste mit dem Testamentsvollstrecker jedoch auch ein Vertreter im Sinne des § 181 BGB gegeben sein. Wie schon festgestellt, ist das Tätigwerden im Rahmen auferlegter Verwaltung jedoch kein Handeln in Vertretungsmacht, sondern die Ausübung eines privaten Amtes (Amtstheorie).93 Eine unmittelbare Anwendung des § 181 BGB auf den Testamentsvollstrecker als Verwalter kraft Amtes scheidet damit aus.94 Für den Testamentsvollstrecker wird jedoch, aufgrund der Vergleichbarkeit der Konfliktlage, nach ganz überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine analoge Anwendung des § 181 BGB angenommen.95 Dann könnte jedoch hinsichtlich der Aufstellung des Auseinandersetzungsplans durch den Elterntestamentsvollstrecker auf Grundlage einer analogen Anwendung auch einer der Ausnahmetatbestände des § 181 a.E. BGB eingreifen. Denn wie schon erwähnt, ist es allgemein anerkannt, dass der Erblasser dem Testamentsvollstrecker die Vornahme von Insichgeschäften gestatten 90 Die hier zugrundegelegte Amtstheorie sieht im Testamentsvollstrecker den Träger eines Amtes, das seinen Inhaber berechtigt, im eigenen Namen zu verwalten, zu verfügen und sonst zu handeln, vgl. hierzu die Ausführungen unter dem Gliederungspunkt § 2 A. I. 1. 91 Hübner, BGB AT, Rn. 1330. 92 Hübner, BGB AT, Rn. 1330. 93 Vgl. hierzu die Feststellung unter dem Gliederungspunkt § 2 A. I. 1. 94 Vgl. RGZ 61, 139, 145; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 32; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 38; Bamberger/Roth/Habermeier, § 181 Rn. 10; Palandt/Heinrichs, § 181 Rn. 3; MüKo/ Schramm, § 181 Rn. 38; Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 160. 95 Vgl. BGHZ 30, 67, 69 ff.; 51, 209, 214 f.; 108, 21, 24; 113, 262, 270; Schaub in: Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 160; Palandt/Heinrichs, § 181 Rn. 3; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 38; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 32; Erman/H. Palm, § 181 Rn. 7; Bamberger/Roth/Habermeier, § 181 Rn. 10; MüKo/Schramm, § 181 Rn. 32; AnwK-BGB/Weidlich, § 2205 Rn. 23.

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kann.96 Eine solche schlüssige Gestattung wird regelmäßig in der Bestimmung und Ernennung eines Miterben zum Testamentsvollstrecker gesehen.97 Begründet wird dies vor allem damit, dass trotz eines in aller Regel bestehenden natürlichen Interessenwiderstreits in der Berufung des Miterben zum Testamentsvollstrecker ein besonderer Vertrauensbeweis durch den Erblasser zu sehen sei.98 Dieser Vertrauensbeweis rechtfertige nun wiederum die Annahme, dass der Erblasser trotz des bestehenden Interessenwiderstreits dem Berufenen in weitem Umfang auch den Abschluss von Rechtsgeschäften mit sich selbst gestattet habe.99 Vor diesem Hintergrund muss dann aber auch in der Berufung eines gesetzlichen Vertreters (sorgeberechtigter Elternteil, Vormund, Betreuer) zum Testamentsvollstrecker ein besonderer Vertrauensbeweis dahingehend gesehen werden, dass der Erblasser dem Testamentsvollstrecker trotz einer möglichen Interessenkollision den Abschluss von Rechtsgeschäften mit sich selbst als gesetzlicher Vertreter des (minderjährigen) Erben gestattet hat. Es ist kein Grund ersichtlich, die in Bezug auf den Miterben aufgestellte Vermutung nicht auch auf die Konstellation des gesetzlichen Vertreters zu übertragen. In beiden Konstellationen bleibt es jedoch dabei, dass der Testamentsvollstrecker Insichgeschäfte nur im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses nach Maßgabe des § 2216 BGB vornehmen kann.100 Gegen das Gebot der ordnungsgemäßen Verwaltung verstoßende Insichgeschäfte des Testamentsvollstreckers sind stets unwirksam, selbst wenn sie vom Willen des Erblassers gedeckt sein sollten, da der Erblasser den Testamentsvollstrecker nicht von der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung befreien kann (vgl. § 2220 BGB).101 Entscheidend ist somit, ob sich die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses nach Maßgabe des § 2216 BGB bewegt. Was unter ordnungsmäßiger Verwaltung zu verstehen ist, richtet sich nach dem Zweck der Verwaltung, nach den letztwilligen Anordnungen des Erblassers und nach den Umständen des Einzelfalls.102 Im Regelfall der Abwicklungsvollstreckung ist die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (§ 2205 Satz 1 BGB) auf die Ausführung der letztwilligen Verfügungen und die Bewirkung der Aus96

Vgl. BGHZ 30, 67, 69; Palandt/Heinrichs, § 181 Rn. 19. So insb. BGHZ 30, 67, 70; v. Lübtow, JZ 1960, 151, 154; Erman/H. Palm, § 181 Rn. 25; Bamberger/Roth/Habermeier, § 181 Rn. 10; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 38; Staudinger/ Schilken, § 181 Rn. 38; MüKo/Schramm, § 181 Rn. 32. 98 BGHZ 30, 67, 70. 99 BGHZ 30, 67, 70. 100 Vgl. BGHZ 30, 67, 70; v. Lübtow, JZ 1960, 151, 154; Reimann, Testamentsvollstreckung in der Wirtschaftspraxis, Rn. 90; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 220; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 465. 101 Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 168. 102 Vgl. hierzu ausführlich Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 22; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 167; Staudinger/Reimann, § 2216 Rn. 6. 97

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einandersetzung unter mehreren Erben gerichtet (§§ 2203, 2204 BGB).103 In diesem Rahmen ist die Aufstellung eines Auseinandersetzungsplans gesetzliche Aufgabe des Testamentsvollstreckers; einer besonderen Anordnung des Erblassers bedarf es hierzu nicht.104 Als gesetzliche Aufgabe des Testamentsvollstreckers bewegt sich die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans folglich auch im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses gem. § 2216 BGB, so dass von einer schlüssigen und wirksamen Gestattung des Erblassers ausgegangen werden muss. Damit ist in Bezug auf die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans einer der Ausnahmetatbestände des § 181 a.E. BGB analog verwirklicht, so dass das Verbot des Insichgeschäfts – zumindest was die Funktion als Testamentsvollstreckers anbetrifft – nicht gegeben ist. Nun gilt es noch die schon angesprochene Entgegennahme der einseitigen Erklärung in der Funktion als gesetzlicher Vertreter des (minderjährigen) Erben auf ein verbotenes Insichgeschäft i.S.d. § 181 BGB zu überprüfen. Wie schon erwähnt, stellt der Empfang einer einseitigen Erklärung keine Vornahme eines Rechtsgeschäfts dar.105 Somit stellt sich die Frage, ob der Schutzzweck des § 181 BGB eine entsprechende Anwendung der Vorschrift gebietet. Die ganz überwiegende Auffassung in der Literatur geht insoweit, was den Empfang einer einseitigen Erklärung im Allgemeinen anbetrifft, von einer analogen Anwendung des § 181 BGB aus.106 Entsprechend der Zielsetzung des § 181 BGB sei auch in diesem Fall durchaus ein Interessenkonflikt möglich und würde bei den von dem Vertretenen anschließend zu ergreifenden Maßnahmen in Erscheinung treten.107 Nach dem Empfang eines solchen einseitigen Rechtsgeschäfts gegenüber dem Vertretenen seien als Reaktion häufig Maßnahmen des Vertretenen notwendig.108 Da der Vertreter das Rechtsgeschäft im Regelfall nur nach seinem eigenen Interesse vornimmt, bestehe demnach die Gefahr, dass er sich hinsichtlich der vom Vertretenen zu treffenden Maßnahmen nicht entsprechend in der Interessenswahrnehmung umstellt.109 Dieser Gedankengang ist auch bei der hier in Frage stehenden Konstellation nicht von der Hand zu weisen. Der Elternteil nimmt den von sich selbst als Testamentsvollstrecker aufgestellten Auseinandersetzungsplan in der Funktion als gesetzlicher Vertreter des minderjährigen Erben entgegen. Dabei ist insbesondere dann, wenn der Elternteil selbst Miterbe neben dem minderjährigen Kind ist, ein eigenes Vermögensinteresse gegeben.110 Wie schon zuvor dargestellt, sind allerdings auch unabhängig

103

Staudinger/Reimann, § 2205 Rn. 1; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 120. Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rn. 1; Staudinger/Reimann, § 2204 Rn. 1. 105 Hübner, BGB AT, Rn. 1330. 106 Vgl. hierzu MüKo/Schramm, § 181 Rn. 13; Hübner, BGB AT, Rn. 1330; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 16; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 13; Flume, AllgTeil II, § 48, 2. 107 So insb. Soergel/Leptien, § 181 Rn. 16; Flume, AllgTeil II, § 48, 2. 108 Flume, AllgTeil II, § 48, 2. 109 Flume, AllgTeil II, § 48, 2. 110 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) cc) (1). 104

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von der zusätzlichen Stellung als Miterbe gegenläufige Interessen vorhanden.111 Vom Gesichtspunkt der Erben aus betrachtet, stellt sich die Testamentsvollstreckung nämlich vielfach als eine Beschränkung ihrer Rechte dar.112 Der Elternteil hat als vom Erblasser bestellter Testamentsvollstrecker in erster Linie dessen Interessen konsequent umzusetzen, wobei diese nicht selten im Gegensatz zu den Interessen des minderjährigen Erben stehen.113 Dementsprechend wäre es durchaus möglich, dass der Elternteil den Auseinandersetzungsplan in der Funktion als Testamentsvollstrecker nicht ganz frei von eigenen Vermögensinteressen aufstellt oder sich hierbei einseitig an den Interessen des Erblassers orientiert. In der Folge bestünde damit die Gefahr, dass sich der Elterntestamentsvollstrecker nach Aufstellung des Auseinandersetzungsplans nicht entsprechend in der Interessenwahrnehmung zugunsten des minderjährigen Kindes umstellt und damit seiner gleichzeitigen Rolle als gesetzlicher Vertreter des Kindes nicht gerecht wird. Nach dem Empfang des Auseinandersetzungsplans könnten entsprechende Reaktionsmaßnahmen des Erben erforderlich sein. So könnte beispielsweise der mögliche Widerspruch eines minderjährigen Erben in Bezug auf den Auseinandersetzungsplan aufgrund der gesetzlichen Vertretung des Kindes durch den Elterntestamentsvollstrecker unterbleiben. Damit muss – auch was den Empfang des Auseinandersetzungsplans anbetrifft – von einer analogen Anwendung des § 181 BGB ausgegangen werden. Im Gegensatz zur Aufstellung des Auseinandersetzungsplans kann bzgl. der Entgegennahme auch eine Gestattung durch den Erblasser im Zuge der Anordnung der Testamentsvollstreckung keine Wirkung entfalten und somit auch nicht den Ausnahmetatbestand des § 181 a.E. BGB analog erfüllen. Der Erblasser kann den Elternteil zwar in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker, nicht aber in seiner Stellung als sorgeberechtigter Elternteil von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien.114 Eine solche Befreiung kommt nicht einmal durch das Familiengericht in Betracht.115 Im Ergebnis muss somit bezüglich der Entgegennahme des Auseinandersetzungsplans anstelle des von der Vertretung gem. § 181 BGB analog ausgeschlossenen Elternteils durch das Familiengericht ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB bestellt werden.116

111 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 3; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 22. 112 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 22. 113 Bengel in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 61; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 18, 22. 114 Klepsch, NotBZ 2008, 321, 328; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 3431. 115 Vgl. RGZ 71, 162, 166 f.; BGHZ 21, 229, 234; OLG Hamm, MittBayNot 1994, 53, 55; Staudinger/Peschel-Gutzeit, § 1629 Rn. 191; Klepsch, NotBZ 2008, 321, 328. 116 Zumindest im Ergebnis übereinstimmend BayObLGZ 1967, 230, 240; Staudinger/ Reimann, § 2204 Rn. 29; Damrau, ZEV 1994, 1, 4.

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(3) Die Anhörung und der Widerspruch der Erben Noch vor der Ausführung des Teilungsplans ist allerdings gemäß § 2204 Abs. 2 BGB eine Anhörung der Erben vorgesehen. Die Anhörungspflicht soll die Wahrung der Rechte der Erben sicherstellen und besteht gegenüber denjenigen Erben, die von der Auseinandersetzung tatsächlich betroffen sind.117 Dabei sollte die Anhörung möglichst nicht erst vor der Ausführung, sondern schon vor der endgültigen Planaufstellung erfolgen, damit die Erben frühzeitig Gelegenheit haben, Wünsche und Bedenken zu äußern.118 Denn ist der Auseinandersetzungsplan erst einmal verbindlich festgestellt, so bindet er sowohl den Testamentsvollstrecker als auch die Erben und kann nicht mehr einseitig geändert werden.119 Im Regelfall wird der Testamentsvollstrecker den Erben also einen Entwurf des Auseinandersetzungsplans zur Anhörung vorlegen.120 Lassen sich im Rahmen der Anhörung Unstimmigkeiten bezüglich der Auseinandersetzung nicht ausräumen, so hat jeder Erbe das Recht, gegen den Auseinandersetzungsplan Widerspruch einzulegen.121 Der Widerspruch eines Erben in Bezug auf den Auseinandersetzungsplan ist insoweit zwar möglich, hindert jedoch dessen Ausführung nicht.122 Solange sich der Auseinandersetzungsplan an die gesetzlichen Vorgaben oder die Anordnungen des Erblassers hält, bedarf es nämlich keiner Genehmigung durch die Erben.123 Was die Verwirklichung des Anhörungsrechts, sowie einen etwaigen Widerspruch des Erben anbetrifft, so werden diese zu Recht weit überwiegend als geschäftsähnliche Rechtshandlungen eingestuft.124 Geschäftsähnliche Handlungen sind Erklärungen (Vorstellungs- und Willensäußerungen), an die die Rechtsordnung den Eintritt einer bestimmten Rechtsfolge unabhängig vom Willen des Äußerers knüpft.125 Der in ihr geäußerte Wille ist nicht auf einen rechtlichen, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet. Maßgebliches Kriterium ist, dass überhaupt eine Erklärung mit Mit117

Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rn. 11. Vgl. hierzu Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 672; Staudinger/Reimann, § 2204 Rn. 31; MüKo/Zimmermann, § 2204 Rn. 6, Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 236; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rn. 11. 119 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 672; Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 236; Frieser/Rott, § 2204 Rn. 9; Soergel/Damrau, § 2204 Rn. 22; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rn. 9. 120 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 672. 121 Vgl. hierzu ausführlich Staudinger/Reimann, § 2204 Rn. 32. 122 Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 244; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 523. 123 BayObLGZ 1967, 230, 240; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rn. 12. 124 Vgl. bzgl. der Anhörung die Rspr. BayObLGZ 1967, 230, 240; OLG Hamm MittBayNot 53, 55 und die überwiegende Auffassung im Schrifttum Damrau, ZEV 1994, 1, 4, Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, Rn. 193; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 673; Staudinger/Reimann, § 2204 Rn. 31 bzgl. des Widerspruchs jedoch so eindeutig nur Damrau, ZEV 1994, 1, 4, Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, Rn. 193. 125 Larenz/Wolf, BGB AT, § 22 Rn. 14. 118

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teilungs- oder Kundgabezweck vorgenommen wird.126 Hiervon ist sowohl bei der Anhörung i.S.d. § 2204 Abs. 2 BGB als auch bei einem etwaigen Widerspruch des Erben auszugehen. Die Anhörung durch den Testamentsvollstrecker beinhaltet die Aufforderungserklärung an den jeweiligen Erben, zu der geplanten Auseinandersetzung Stellung zu nehmen. Mit dem Widerspruch erklärt der Erbe hingegen seine ablehnende Haltung in Bezug auf die vom Testamentsvollstrecker geplante Auseinandersetzung. In beiden Erklärungen manifestiert sich ein rechtserheblicher Wille, ohne dass dieser jedoch auf eine bestimmte Rechtsfolge gerichtet ist. Sowohl die Anhörung als auch der Widerspruch können demnach als rechtsgeschäftsähnliche Handlungen eingestuft werden. Damit ist § 181 BGB über die Verweisung der §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2 BGB zumindest analog anwendbar, so dass der Elternteil auch bzgl. der Anhörung und eines etwaigen Widerspruchs von der Vertretung des minderjährigen Kindes ausgeschlossen ist. Der Rechtsprechung und überwiegenden Auffassung in der Literatur ist also darin zuzustimmen, auch insoweit über das Familiengericht einen Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bestellen.127 (4) Die Ausführung des Auseinandersetzungsplans(-vertrags) Sowohl die Festsetzung des Auseinandersetzungsplans als auch der Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrags haben nur schuldrechtliche Bedeutung, so dass es letztendlich noch deren Ausführung durch entsprechende dingliche Rechtgeschäfte bedarf.128 Dabei richtet sich die Frage, ob und welche Rechtsgeschäfte zur Durchführung erforderlich sind, nach der Art der zugeteilten Nachlassgegenstände.129 Bei beweglichen Sachen erfolgt die dingliche Rechtsänderung nach §§ 929 ff. BGB, bei Forderungen durch Abtretung nach § 398 BGB, bei Grundstücken nach §§ 873, 925 BGB (Auflassung und Grundbucheintragung). Im Regelfall wirkt der Testamentsvollstrecker mit dem jeweiligen Miterben als Berechtigtem in der Weise zusammen, dass der Miterbe, der seine Rechtsposition aufgeben muss, sie zugunsten des Berechtigten verliert.130 Ist der Testamentsvollstrecker zugleich Miterbe, so ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Erblasser ihm trotz eines möglichen Interessenwiderstreits die Vornahme der entsprechenden Rechtsgeschäfte mit sich selbst konkludent 126

Bork, BGB AT, Rn. 277, 406 ff. Vgl. zur Pflegerbestellung bzgl. der Anhörung die Rspr. BayObLGZ 1967, 230, 240 und die h.M. in der Literatur Damrau, ZEV 1994, 1, 4; Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, Rn. 197; Staudinger/Reimann, § 2204 Rn. 31; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 520; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 673; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rn. 11 Haegele, Rpfleger 1963, 330, 333 bzgl. des Widerspruchs so eindeutig jedoch nur Damrau, ZEV 1994, 1, 4. 128 Vgl. bzgl. des Auseinandersetzungsplans Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 253; Lenzen in: Deutscher Erbrechtskommentar, § 2204 Rn. 35; MüKo/Zimmermann, § 2204 Rn. 10 und bzgl. des Auseinandersetzungsvertrags Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2205 Rn. 20; Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 261. 129 Staudinger/Reimann, § 2204 Rn. 36. 130 Erman/M. Schmidt, § 2204 Rn. 4. 127

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gestattet hat und somit einer der Ausnahmetatbestände des § 181 a.E. BGB eingreift.131 Wie schon festgestellt, darf der Testamentsvollstrecker dabei jedoch Insichgeschäfte nur im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses (vgl. § 2216 BGB) vornehmen, da der Erblasser den Testamentsvollstrecker nicht von der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung befreien kann (vgl. § 2220 BGB).132 Ist der Testamentsvollstrecker nun zugleich gesetzlicher Vertreter eines minderjährigen Miterben, so müsste er auch hier bei der Übereignung von zum Nachlass gehörenden Gegenständen, sowie bei der Übertragung von Rechten, Rechtsgeschäfte mit sich selber vornehmen, so dass sich wiederum die Frage stellt, ob ein Verstoß gegen das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) gegeben ist. Im Gegensatz zu der gerade geschilderten Situation kann insofern jedoch auch eine konkludente Gestattung durch den Erblasser im Zuge der angeordneten Testamentsvollstreckung133 keine Wirkung entfalten. Denn der Erblasser kann den Elternteil zwar in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker, nicht aber in seiner Stellung als sorgeberechtigter Elternteil von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien.134 Es könnte jedoch der zweite Ausnahmetatbestand des § 181 a.E. BGB eingreifen. Dann müsste es sich bei der Ausführung des Auseinandersetzungsplans bzw. -vertrags und der damit einhergehenden Rechtsgeschäfte um die Erfüllung einer Verbindlichkeit i.S.d. § 181 a.E. BGB handeln. Ob die Verbindlichkeit dabei auf Rechtsgeschäft oder auf Gesetz beruht, macht insoweit keinen Unterschied.135 Gemäß § 2204 BGB besteht im Rahmen der Abwicklungsvollstreckung bei Vorhandensein mehrerer Erben die gesetzliche Pflicht des Testamentsvollstreckers, die Auseinandersetzung unter ihnen zu bewirken. Damit stellen auch die im Rahmen der Durchführung des Auseinandersetzungsplans vorgenommenen Rechtsgeschäfte die Erfüllung einer Verbindlichkeit des Testamentsvollstreckers aus § 2204 BGB dar und dürfen deshalb gem. § 181 a.E. BGB durch Insichgeschäft des Elterntestamentsvollstreckers vorgenommen werden.136 Genauso verhält es sich bei der Ausführung des Auseinandersetzungsvertrags. Auch die in diesem Rahmen vorgenommenen Rechtsgeschäfte stellen die Erfüllung einer Verbindlichkeit dar, so dass der Ausnahmetatbestand des § 181 a.E. BGB eingreift.137 Der Elternteil ist also nicht von der gesetzlichen Vertre131 So insb. BGHZ 30, 67, 70; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rn. 15; MüKo/Zimmermann, § 2204 Rn. 12; Soergel/Damrau, § 2204 Rn. 26; Staudinger/Reimann, § 2204 Rn. 40; Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 255. 132 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) cc) (2). 133 Nach der unter dem Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) cc) (2) getroffenen Einschätzung kann auch in der Berufung eines gesetzlichen Vertreters (sorgeberechtigter Elternteil, Vormund, Betreuer) zum Testamentsvollstrecker ein besonderer Vertrauensbeweis dahingehend gesehen werden, dass der Erblasser dem Testamentsvollstrecker trotz einer möglichen Interessenkollision den Abschluss von Rechtsgeschäften mit sich selbst als gesetzlichem Vertreter des (minderjährigen) Erben gestattet hat. 134 Vgl. hierzu die Feststellung unter dem Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) cc) (2). 135 Soergel/Leptien, § 181 Rn. 43; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 61. 136 So auch Damrau, ZEV 1994, 1, 5. 137 Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, Rn. 229.

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tung des Kindes kraft Gesetzes ausgeschlossen, und es ist in Bezug auf die Ausführung des Auseinandersetzungsplans bzw. -vertrags keine Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlich. dd) Die Anwendbarkeit des § 181 BGB bei der Freigabepflicht des Testamentsvollstreckers gem. § 2217 BGB Nach § 2217 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Testamentsvollstrecker Nachlassgegenstände, deren er zur Erfüllung seiner Aufgaben „offenbar nicht bedarf, dem Erben auf Verlangen zur freien Verfügung zu überlassen.“ Insoweit besteht ein Anspruch des Erben auf Freigabe solcher Nachlassgegenstände.138 Was der Testamentsvollstrecker zur Erfüllung seiner Aufgaben benötigt, ist funktionsbezogen und hängt von Art und Umfang der Testamentsvollstreckung ab.139 Mit der Überlassung an den Erben (Freigabe) erlischt das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers (vgl. § 2217 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sinn und Zweck des Freigabeanspruchs ist es, dem Erben, wenn und soweit es der Verwaltungszweck zulässt, möglichst frühzeitig die uneingeschränkte Verfügungsmacht über die Gegenstände des Nachlasses zu überlassen.140 Nun stellt sich die Frage, welche Rechtsnatur die Freigabe von Nachlassgegenständen hat, denn je nachdem, ob es sich hierbei um ein Rechtsgeschäft bzw. eine geschäftsähnliche Handlung handelt, könnte das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) in direkter bzw. analoger Anwendung aufgrund der Ämterkumulation eingreifen. Die Rechtsnatur der Freigabe ist in der Rechtsprechung und Literatur dogmatisch umstritten.141 Vor allem die Rechtsprechung ging früher davon aus, dass die Freigabe ein gemischter Realakt ist.142 Im Gegensatz zum reinen Realakt, der lediglich auf einen tatsächlichen äußeren Erfolg gerichtet ist und an den das Gesetz Rechtsfolgen knüpft, spricht man von einem gemischten Realakt, wenn neben der tatsächlichen Handlung noch ein Wille erforderlich ist.143 So verlange § 2217 BGB die tatsächliche Verschaffung der freien Verfügungsgewalt an den Erben.144 Ein auf diesen Rechtserfolg gerichteter Wille des Testamentsvollstreckers sei nicht erforderlich, denn dieser Erfolg trete kraft Gesetzes ein. Dennoch müsse jedoch der Wille des Testamentsvollstreckers 138 AnwK-BGB/Weidlich, § 2217 Rn. 1; Erman/M. Schmidt, § 2217 Rn. 1; Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 6, Rn. 174; Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 420. 139 Vgl. hierzu ausführlich Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 6, Rn. 163 ff. 140 MüKo/Zimmermann, § 2217 Rn. 1; AnwK-BGB/Weidlich, § 2217 Rn. 1. 141 Vgl. zu den verschiedenen Theorien zur Rechtsnatur der Freigabe ausführlich Muscheler, ZEV 1996, 401 ff. 142 OLG Hamm OLGZ 1973, 258, 261. 143 Muscheler, ZEV 1996, 401, 402. 144 OLG Hamm OLGZ 1973, 258, 261.

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vorhanden sein, die betreffenden Nachlassgegenstände aus seiner Verfügungsgewalt zu entlassen.145 Nach den im Allgemeinen Teil entwickelten Lehren sind auf gemischte Realakte nur einige der für Willenserklärungen geltenden Vorschriften entsprechend anwendbar (z. B. diejenigen über die Geschäftsfähigkeit), andere hingegen nicht (z. B. diejenigen über die Anfechtung).146 Damit ist schon äußerst zweifelhaft, ob das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) überhaupt auf gemischte Realakte anwendbar ist. Aber auch wenn man hier, wie bei geschäftsähnlichen Handlungen, von einer analogen Anwendbarkeit ausgehen würde, so müsste dennoch konsequenterweise der Ausnahmetatbestand des § 181 a.E. BGB eingreifen. Denn die Vornahme der Freigabe als gemischter Realakt würde in Erfüllung des Freigabeanspruchs aus § 2217 BGB erfolgen, so dass das Verbot des Insichgeschäfts im Ergebnis nicht einschlägig wäre. Ginge man also mit der Rechtsprechung davon aus, dass die Freigabe ein gemischter Realakt ist, so stände ihr § 181 BGB im Falle der Ämterkumulation nicht entgegen. Nach der heute weit überwiegenden Auffassung handelt es sich bei der Freigabe hingegen um ein einseitiges, abstraktes, dingliches Rechtsgeschäft, das durch empfangsbedürftige Willenserklärung des Testamentsvollstreckers zustande kommt, wobei diese Willenserklärung im Verzicht auf das dem Testamentsvollstrecker zustehende Verwaltungs- und Verfügungsrecht besteht.147 Danach wird die Freigabe erst mit Zugang der Willenserklärung des Testamentsvollstreckers beim Erben wirksam (§ 130 Abs. 1 BGB). Sieht man in der Freigabe mit der überwiegenden Auffassung in der Literatur eine abstrakte empfangsbedürftige Willenserklärung, so könnte das Verbot des Insichgeschäfts durchaus anwendbar sein. Wie schon bei der Aufstellung des Auseinandersetzungsplans festgestellt, erfasst § 181 BGB auch die Vornahme einseitiger empfangsbedürftiger Rechtsgeschäfte.148 Der Vertreter kann grundsätzlich nicht die erforderliche Willenserklärung im eigenen Namen abgeben und zugleich im Namen des Vertretenen empfangen und umgekehrt.149 Eine solche Situation könnte jedoch vorliegend gegeben sein. Der Elternteil würde in der Funktion als Testamentsvollstrecker durch die Freigabe eine empfangsbedürftige Willenserklärung im eigenen Namen150 gegenüber sich selbst als dem gesetzlichen Vertreter des minderjährigen Kindes abgeben. Gerade aus diesem Grund sieht Damrau eine Anwendbarkeit des 145

OLG Hamm OLGZ 1973, 258, 261. Muscheler, ZEV 1996, 401, 402. 147 So die weit überwiegende Auffassung im Schrifttum, vgl. Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 31 VIII 1 Fn. 368; Kipp/Coing, Erbrecht, § 73 II 4; Staudinger/Reimann, § 2217 Rn. 15; Palandt/Edenhofer, § 2217 Rn. 5; MüKo/Zimmermann, § 2217 Rn. 7; AnwK-BGB/Weidlich, § 2217 Rn. 9; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2217 Rn. 6; PWW/Schiemann, § 2217 Rn. 3. 148 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) cc) (2). 149 Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 164; MüKo/Schramm, § 181 Rn. 13. 150 Die hier zugrundegelegte Amtstheorie sieht im Testamentsvollstrecker den Träger eines Amtes, das seinen Inhaber berechtigt, im eigenen Namen zu verwalten, zu verfügen und sonst zu handeln, vgl. hierzu die Ausführungen unter dem Gliederungspunkt § 2 A. I. 1. 146

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Verbots des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) in der vorliegenden Konstellation als gegeben an.151 Auch hier muss jedoch zur näheren Analyse unterschieden werden. In der Funktion als Testamentsvollstrecker nimmt der Elternteil durch die Freigabe ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft vor. In der Funktion als gesetzlicher Vertreter des minderjährigen Kindes nimmt er die einseitige Erklärung allerdings nur entgegen. Was die Vornahme des Rechtsgeschäfts in der Funktion als Testamentsvollstrecker anbetrifft, kann ähnlich wie bei der Aufstellung des Auseinandersetzungsplans argumentiert werden.152 Zunächst stellt das Handeln als Testamentsvollstrecker die Ausübung eines privaten Amtes dar (Amtstheorie), so dass nur eine analoge Anwendung des § 181 BGB in Betracht kommt.153 Auf der Grundlage einer analogen Anwendung könnte dann jedoch einer der Ausnahmetatbestände des § 181 a.E. BGB eingreifen. Denn der Anspruch des Erben, also sein Recht, die Leistung des Testamentsvollstreckers (Freigabe) zu verlangen (§ 194 Abs. 1 BGB), ist schon vorhanden, bevor er das Verlangen ausspricht.154 Übt der gesetzliche Vertreter des Erben durch sein Verlangen den Anspruch aus, so stellt die daraufhin erfolgende Freigabe durch den Elterntestamentsvollstrecker die Erfüllung einer Verbindlichkeit gem. § 181 a.E. BGB analog dar. Damit wäre – wenn man dem herrschenden Schrifttum bezüglich der Rechtsnatur der Freigabe folgt – einer der Ausnahmetatbestände des § 181 a.E. BGB erfüllt, so dass das Verbot des Insichgeschäfts im Ergebnis, zumindest was die Vornahme des Rechtsgeschäfts in der Funktion als Testamentsvollstrecker anbetrifft, nicht einschlägig wäre. Es bleibt nur noch die Entgegennahme der einseitigen Erklärung in der Funktion als gesetzlicher Vertreter des minderjährigen Erben im Hinblick auf das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) zu überprüfen. Der Empfang einer einseitigen Erklärung stellt jedoch keine Vornahme eines Rechtsgeschäfts dar155, so dass eine entsprechende Anwendbarkeit des § 181 BGB nur dann in Betracht kommt, wenn der Schutzzweck der Norm dies gebietet.156 Das wäre insbesondere dann der Fall, wenn als Konsequenz nach dem Empfang der einseitigen Willenserklärung Maßnahmen des Vertretenen (wie beispielsweise der Widerspruch im Rahmen der Aufstel-

151

Damrau, FamRZ 1992, 606, 606. Vgl. hierzu die Argumentation unter dem Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) cc) (2). 153 So die höchstrichterliche Rspr., vgl. BGHZ 30, 67, 69 ff.; 51, 209, 214 f.; 108, 21, 24; 113, 262, 270 und der überwiegende Teil des Schrifttums, vgl. Palandt/Heinrichs, § 181 Rn. 3; Palandt/Edenhofer, § 2205 Rn. 25; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 38; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 32; Erman/H. Palm, § 181 Rn. 7; Bamberger/Roth/Habermeier, § 181 Rn. 10; Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 4, Rn. 160; MüKo/ Schramm, § 181 Rn. 32; AnwK-BGB/Weidlich, § 2205 Rn. 23. 154 Vgl. hierzu ausführlich Muscheler ZEV 1996, 401, 401, der den Freigabeanspruch als einen sog. verhaltenen Anspruch einordnet. 155 Hübner, BGB AT, Rn. 1330. 156 Vgl. hierzu die Darstellung unter dem Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) cc) (2). 152

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lung des Auseinandersetzungsplans) notwendig sein könnten.157 Anders als bei der Aufstellung des Auseinandersetzungsplans sieht die Freigabe gem. § 2217 BGB nach ihrer gesetzlichen Ausgestaltung allerdings keine speziellen Gegenmaßnahmen vor. Diese sind auch nicht notwendig, denn die Freigabe folgt in der Regel einem zuvor konkret ausgeübten Anspruch und bietet im Gegensatz zur Aufstellung des Auseinandersetzungsplans kaum Spielraum, eigene Vermögensinteressen auf Kosten des Vertretenen durchzusetzen. Damit erscheint eine entsprechende Anwendbarkeit des § 181 BGB nicht notwendig, so dass das Verbot des Insichgeschäfts der Ämterkumulation im Rahmen der Freigabe gem. § 2217 BGB, auch was die Entgegennahme der einseitigen Erklärung anbetrifft, nicht entgegenstehen würde. Im Gegensatz zu der überwiegenden Auffassung im Schrifttum geht Muscheler davon aus, dass die Freigabeerklärung des Testamentsvollstreckers einer Annahmeerklärung des Erben bedarf und es sich damit bei der Freigabe um einen dinglichen Vertrag handelt.158 Hierfür spräche zum einen die Rechtssicherheit, denn bei der Vertragskonstruktion sei in der Regel klarer, ob ein Gegenstand aus der Testamentsvollstreckung freigegeben wurde oder nicht, und zum anderen müsse dem Erben auch die Möglichkeit verbleiben, die Freigabe zurückzuweisen.159 Auch argumentiert Muscheler dahingehend, dass der Testamentsvollstrecker nicht auf sein Verwaltungsrecht verzichte, sondern er verschaffe vielmehr dem Erben das Verwaltungsrecht.160 Diese ziel- und personenorientierte Willenserklärung bedürfe jedoch eines Partners, was wiederum gegen die Rechtsnatur der Freigabe als eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung sprechen würde.161 Konsequenterweise folgert Muscheler dann, dass dem Vertragsschluss im Falle der Ämterkumulation die §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 2, 181 BGB entgegenstünden.162 Diese Feststellung greift allerdings zu kurz. Auch der Abschluss eines dinglichen Freigabevertrags würde in Erfüllung des Freigabeanspruchs aus § 2217 Abs. 1 Satz 1 BGB erfolgen, so dass der Ausnahmetatbestand des § 181 a.E. BGB gegeben wäre. Denn anders als beim Abschluss eines schuldrechtlichen Erbauseinandersetzungsvertrags würde durch den Abschluss eines dinglichen Freigabevertrags keine neue Verbindlichkeit geschaffen, sondern vielmehr eine solche erfüllt. Das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) dürfte also auch nach der Auffassung Muschelers im Ergebnis nicht greifen.163

157

Flume, AllgTeil II, § 48, 2. Muscheler, ZEV 1996, 401, 404. 159 Vgl. Muscheler, ZEV 1996, 401, 404 mit Hinweis darauf, dass die heute h.M. (Freigabe = einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft) hinsichtlich der Zurückweisung der Freigabe ratlos sei. 160 Muscheler, ZEV 1996, 401, 404. 161 Muscheler, ZEV 1996, 401, 404. 162 Muscheler, ZEV 1996, 401, 405; so auch Damrau, FamRZ 1992, 606, 606. 163 So scheint auch Muscheler nach neuerer Auffassung davon auszugehen, dass die Geltendmachung und Erfüllung der Verbindlichkeiten aus den §§ 2217 ff. BGB unter den Befreiungstatbestand des § 181 a.E. BGB fallen, vgl. Muscheler, ZEV 2008, 332, 333. 158

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Die vorangegangenen Ausführungen zeigen, dass das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) der Freigabe gem. § 2217 BGB im Falle der Ämterkumulation von Elternteil und Testamentsvollstrecker, ganz unabhängig von der dogmatischen Einordnung ihrer Rechtsnatur, im Regelfall nicht entgegensteht. Mit Haegele ist also im Ergebnis davon auszugehen, dass es im Hinblick auf die Freigabe des Testamentsvollstreckers nach § 2217 BGB keiner Aufstellung eines Ergänzungspflegers gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB für den minderjährigen Erben bedarf.164 Völlig anders stellt sich die Situation hingegen bei einer freiwilligen Freigabe von Nachlassgegenständen dar. Da die Wirkungen der Freigabe auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2227 BGB eintreten, ist der Testamentsvollstrecker auch in der Lage, Nachlassgegenstände freiwillig freizugeben, und zwar selbst dann, wenn dies dem Willen des Erblassers widerspricht.165 Dies geschieht dann jedoch nicht mehr „in Erfüllung einer Verbindlichkeit“ i.S.d. § 181 a.E. BGB, so dass das Verbot des Insichgeschäfts im Falle der Ämterkumulation eingreift und ein Ergänzungspfleger gem. §§ 1909, 181 BGB bestellt werden muss.166 ee) Die Anwendbarkeit des § 181 BGB bei der Haftung des Testamentsvollstreckers gem. § 2219 BGB Die Haftung des Testamentsvollstreckers aus dem zwischen ihm und dem Erben bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis ist in § 2219 BGB geregelt. Verletzt der Testamentsvollstrecker die ihm obliegenden Verpflichtungen, so ist er, wenn ihm ein Verschulden zur Last fällt, für den daraus entstehenden Schaden dem Erben verantwortlich (§ 2219 Abs. 1 BGB). Die Pflichten des Testamentsvollstreckers ergeben sich vor allem aus den Bestimmungen der §§ 2203 bis 2209, 2215 bis 2218, 2226 Satz 3 i.V.m. § 671 Abs. 2 und 3 BGB und den vom Erblasser getroffenen Anordnungen.167 Die strenge Testamentsvollstreckerhaftung für jedes Verschulden bei der Amtsführung stellt ein Gegenstück zu der umfassenden Machtstellung des Testamentsvollstreckers in Bezug auf den verwalteten Nachlass dar.168 Gläubiger eines Schadenersatzanspruchs gegen den Testamentsvollstrecker ist der Erbe.169 Der Scha164

Haegele, Rpfleger 1963, 330, 333. So die überwiegende Auffassung in der Rspr, vgl. BGHZ 56, 275, 284 f.; 57, 84, 87 und im Schrifttum, vgl. MüKo/Zimmermann, § 2217 Rn. 12; Staudinger/Reimann, § 2217 Rn. 9, Soergel/Damrau, § 2217 Rn. 11; a.M. Muscheler, ZEV 1996, 401, 405 unter Bezugnahme auf § 2205 Satz 3 BGB. 166 Zumindest im Ergebnis so auch Haegele, Rpfleger 1963, 330, 334. 167 Vgl. Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 769; Staudinger/Reimann, § 2219 Rn. 1; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2219 Rn. 6; Erman/M. Schmidt, § 2219 Rn. 2; Frieser/Rott, § 2219 Rn. 2. 168 Riederer v. Paar in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 12, Rn. 7. 169 AnwK-BGB/Weidlich, § 2219 Rn. 11. 165

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densersatzanspruch des Erben gehört dabei als Surrogat entsprechend § 2041 Satz 1 BGB zum Nachlass.170 Gemäß § 2212 BGB ist jedoch nur der Testamentsvollstrecker bzgl. der zum Nachlass gehörenden Rechte prozessführungsbefugt, so dass der Schadensersatzanspruch grundsätzlich von ihm gerichtlich geltend zu machen wäre. Stehen dem Nachlass jedoch Ersatzansprüche gegen den Testamentsvollstrecker als Schuldner zu (wie es z. B. auch bei dem Anspruch aus § 2219 BGB der Fall ist) oder ist der Testamentsvollstrecker anderweitiger Nachlassschuldner, so ist der Erbe ausnahmsweise selbst prozessführungsbefugt.171 Der Testamentsvollstrecker ist als Nachlassschuldner insoweit von der Vertretung des Nachlasses ausgeschlossen, um eine Personenidentität zu vermeiden.172 Ist nun das Amt des Testamentsvollstreckers mit der Stellung als gesetzlicher Vertreter eines minderjährigen Erben in einer Person vereint, so stellt sich allerdings erneut das Problem der Personenidentität und des sich hieraus ergebenden Interessengegensatzes. Die Inanspruchnahme des Testamentsvollstreckers auf Schadensersatz nach § 2219 BGB stellt eines der wichtigsten Druckmittel des Erben dar, um auf den Testamentsvollstrecker in der Ausübung seines Amtes einzuwirken und ihn zu überwachen.173 Nun müsste der Elternteil den Schadensersatzanspruch aus § 2219 BGB jedoch aufgrund der Ämterkumulation in seiner Funktion als gesetzlicher Vertreter des minderjährigen Erben gegenüber sich selber in der Funktion als Testamentsvollstrecker gerichtlich geltend machen. Es stellt sich somit die Frage, ob ein Ausschluss des Elternteils von seiner gesetzlichen Vertretungsmacht dogmatisch auf die §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 2, 181 BGB gestützt werden kann. Die gerichtliche Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs stellt nämlich insoweit kein Rechtsgeschäft i.S.d. § 181 BGB, sondern vielmehr eine Prozesshandlung dar.174 Unter Prozesshandlungen versteht man diejenigen Handlungen, deren sich Parteien im Prozess bedienen, um einen Erfolg auf prozessualem Gebiet herbeizuführen.175 Rechtsgeschäfte zielen dagegen darauf ab, einen Erfolg im materiellen Recht herbeizuführen. Auf Prozesshandlungen ist § 181 BGB zumindest nicht direkt anwendbar, da es sich nicht um bürgerlich-rechtliche Rechtsgeschäfte handelt und die Bestimmungen und Grundsätze des Verfahrensrechts vorgehen.176 Der in § 181 BGB enthaltene Rechtsgrundsatz

170

AnwK-BGB/Weidlich, § 2219 Rn. 12. BGH ZEV 2003, 75, 75; BGHZ 157, 79, 85; AnwK-BGB /Weidlich, § 2212 Rn. 18; MüKo/Zimmermann, § 2212 Rn. 17. 172 AnwK-BGB/Weidlich, § 2219 Rn. 12; Soergel/Damrau, § 2219 Rn. 2; Staudinger/Reimann, § 2212 Rn. 11. 173 Riederer v. Paar in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 12, Rn. 7; Erman/M. Schmidt, § 2219 Rn. 1; Staudinger/Reimann, § 2219 Rn. 1. 174 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 63 Rn. 5. 175 Vgl. hierzu Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 63 Rn. 1 ff. 176 Vgl. BGHZ 41, 104, 107; Palandt/Heinrichs, § 181 Rn. 5; MüKo/Schramm, § 181 Rn. 40; Erman/H. Palm, § 181 Rn. 4; Bamberger/Roth/Habermeier, § 181 Rn. 16; Staudinger/ Schilken, § 181 Rn. 27; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 23. 171

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kann sich aber auch nicht dem Prozess verschließen, denn niemand kann auf beiden Seiten eines Prozesses Partei oder Parteivertreter sein.177 Eine entsprechende Anwendbarkeit des § 181 BGB ist also gerechtfertigt178, so dass zumindest bezüglich der gerichtlichen Geltendmachung eines etwaigen Schadenersatzanspruchs (§ 2219 BGB) eine rechtliche Verhinderung des Elternteils i.S.d. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Verbot des Insichgeschäfts gestützt werden kann und insoweit ein Ergänzungspfleger bestellt werden muss. ff) Die Anwendbarkeit des § 181 BGB bei dem Entlassungsverfahren gem. § 2227 BGB Gemäß § 2227 BGB kann der Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten bei Vorliegen eines wichtigen Grundes durch das Nachlassgericht seines Amtes enthoben werden. Gemeinsam mit der strengen Haftungsverpflichtung des Testamentsvollstreckers nach § 2219 BGB stellt das Entlassungsrecht das wichtigste Schutzinstrument gegenüber pflichtvergessenen oder unfähigen Testamentsvollstreckern dar.179 Die Vorschrift schützt die Erben und die anderen Beteiligten davor, der Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers hilflos ausgeliefert zu sein und unterstellt den Testamentsvollstrecker bei seiner Amtstätigkeit einer latenten, auf einen Entlassungsantrag hin einsetzenden nachlassgerichtlichen Kontrolle.180 Die eigentliche Entlassung des Testamentsvollstreckers erfolgt durch förmliches Verfahren vor dem Nachlassgericht.181 Das Nachlassgericht wird dabei jedoch nur auf Antrag eines Beteiligten, nicht aber von Amts wegen tätig.182 Antragsberechtigt ist jeder Beteiligte, der ein rechtliches Interesse an der Testamentsvollstreckung hat, also insbesondere der der Testamentsvollstreckung unterworfene Erbe und jeder Miterbe.183 Ist die Entlassung erst einmal von einem Beteiligten beantragt, so sind die dazu erforderlichen Ermittlungen hingegen von Amts wegen vorzunehmen (§ 26 FamFG).184 Handelt es sich nun um einen minderjährigen Erben, so muss der Antrag auf Entlassung des Testamentsvoll177

So auch MüKo/Schramm, § 181 Rn. 40; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 23; Erman/H. Palm, § 181 Rn. 4. 178 Für eine entsprechende Anwendbarkeit des § 181 BGB insb. MüKo/Schramm, 181 Rn. 40; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 23; Erman/H. Palm, § 181 Rn. 4; Erman/S.C. Saar, § 1795 Rn. 11; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 53 Rn. 6; a.A. jedoch Palandt/ Heinrichs, § 181 Rn. 5; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 27 m.w.N., die von einem entsprechendem Verfahrensgrundsatz ohne die Notwendigkeit einer Anwendung des § 181 BGB ausgehen wollen. 179 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 792. 180 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 31 VIII 2b. 181 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2227 Rn. 2; Staudinger/Reimann, § 2227 Rn. 28. 182 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 804; Staudinger/Reimann, § 2227 Rn. 21; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2227 Rn. 3. 183 Vgl. hierzu ausführlich Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 805 ff. 184 Bengel in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 7, Rn. 26; AnwK-BGB/Weidlich, § 2227 Rn. 18.

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streckers regelmäßig vom gesetzlichen Vertreter gestellt werden, da der Antrag wegen der Kostenpflicht gem. §§ 2 Nr. 1, 113 KostO nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist.185 Ist jedoch der Elternteil als gesetzlicher Vertreter gleichzeitig auch Testamentsvollstrecker, so nimmt die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur zu Recht an, dass für den Entlassungsantrag ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bestellen ist.186 Es ist offensichtlich, dass der gesetzliche Vertreter den Antrag insoweit nicht gegen sich selbst als Testamentsvollstrecker richten kann.187 Fraglich ist allerdings, auf welche Rechtsgrundlage eine rechtliche Verhinderung des Elternteils gestützt werden kann. Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur bedient sich hierzu der §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 2, 181 BGB.188 Dies erscheint vor allem vor dem Hintergrund überzeugend, dass für die Führung eines Rechtsstreits im Rahmen des § 2219 BGB schon eine entsprechende Anwendbarkeit des § 181 BGB befürwortet wurde.189 Konsequenterweise muss dies dann auch für das Antragsverfahren des § 2227 BGB gelten, zumal die Beteiligten auch hier in dem für einen Rechtsstreit charakteristischen Interessengegensatz stehen. Damit kann eine rechtliche Verhinderung des Elternteils i.S.d. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zumindest bezüglich des formellen Antragsverfahrens auf das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) gestützt werden, und es ist auch insoweit ein Ergänzungspfleger zu bestellen. 3. Zwischenergebnis Die Frage, in welchem Umfang sich die elterliche Sorge (§ 1626 BGB) und das Amt des Testamentsvollstreckers vereinbaren lassen, konnte durch die bisherigen Ausführungen zumindest im Hinblick auf die Vorschriften der §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB geklärt werden. Es fiel auf, dass vor allem die frühere oberlandesgerichtliche Rechtsprechung versuchte, das Problem der Ämterkumulation über das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) zu lösen. Dabei wurde im Falle des Vorliegens einer Ämterkumulation vorschnell die Bestellung eines Ergänzungspflegers zur Wahrung der Rechte des Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker befürwortet. Dies wurde hauptsächlich mit der pauschalen Argumentation, dass niemand sein eigener Aufseher sein könne, begründet. Letztendlich ist es jedoch so, dass 185 Vgl. BayObLGZ 1967, 230, 239; Staudinger/Reimann, § 2227 Rn. 24; Bamberger/Roth/ J. Mayer, § 2227 Rn. 3; AnwK-BGB/Weidlich, § 2227 Rn. 4; Soergel/Damrau, § 2227 Rn. 16. 186 So die Rspr., vgl. BayObLGZ 1967, 230, 239 und die überwiegende Auffassung im Schrifttum, vgl. AnwK-BGB/Weidlich, § 2227 Rn. 4; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2227 Rn. 3; Staudinger/Reimann, § 2227 Rn. 24; Muscheler, ZEV 2008, 330, 333; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 805. 187 So auch BayObLGZ 1967, 230, 239; Staudinger/Reimann, § 2227 Rn. 24. 188 Vgl. BayObLGZ 1967, 230, 239; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2227 Rn. 3; AnwKBGB/Weidlich, § 2227 Rn. 4; Staudinger/Reimann, § 2227 Rn. 24; Muscheler, ZEV 2008, 330, 331. 189 Vgl. hierzu das Ergebnis unter dem Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) ee).

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die mit der gesetzlichen Vertretung des minderjährigen Erben einhergehende Interessenwahrnehmung hinsichtlich der Kontroll- und Überwachungsrechte nicht ohne weiteres als Rechtsgeschäft eingestuft werden kann und damit auch ein sofortiger Ausschluss von der gesetzlichen Vertretung des minderjährigen Erben nach § 181 BGB nicht vertretbar erscheint. Es blieb somit lediglich zu untersuchen, inwieweit im weiteren Verlauf der Testamentsvollstreckung Handlungen vorzunehmen sind, die als Rechtsgeschäft oder zumindest als geschäftsähnliche Handlung einzuordnen sind. Sowohl im Rahmen der Mitteilung des Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB als auch im Hinblick auf die Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB stellen die damit verbundenen Handlungen der Entgegennahme und Überprüfung nur Realakte dar. Eine Anwendbarkeit des § 181 BGB scheidet hier aus. Im Rahmen der Auseinandersetzung des Nachlasses kommt es hingegen durchaus zur Vornahme von Rechtsgeschäften, so dass im Einzelfall ein Ausschluss von der gesetzlichen Vertretung gem. § 181 BGB gegeben ist. Vor allem im Falle des Abschlusses eines Erbauseinandersetzungsvertrags ist ein Rechtsgeschäft in Form eines gegenseitigen schuldrechtlichen Vertrags gegeben. Auch die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans durch den Testamentsvollstrecker stellt ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft dar. Was die Verwirklichung des Anhörungsrechts, sowie den Widerspruch gegen den Auseinandersetzungsplan anbetrifft, so sind diese als geschäftsähnliche Rechtshandlungen einzustufen. Da insoweit auch keiner der Ausnahmetatbestände des § 181 a.E. BGB eingreift, muss das Familiengericht in diesen Situationen einen Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB bestellen. Die im Rahmen der Durchführung des Auseinandersetzungsplans- bzw. vertrags vorgenommenen Rechtsgeschäfte stellen hingegen die Erfüllung einer gesetzlichen bzw. rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeit dar und können daher gem. § 181 a.E. BGB durch Insichgeschäft des Elterntestamentsvollstreckers vorgenommen werden. Genauso liegt es bei der Freigabe von Nachlassgegenständen gem. § 2217 BGB. Unabhängig von der dogmatischen Einordnung ihrer Rechtsnatur erfolgt die Freigabe regelmäßig in Erfüllung des Freigabeanspruchs (§ 2217 BGB), so dass der Ausnahmetatbestand des § 181 a.E. BGB eingreift. Die gerichtliche Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs stellt zwar kein Rechtsgeschäft i.S.d. § 181 BGB, sondern vielmehr eine Prozesshandlung dar, jedoch ist insoweit eine entsprechende Anwendbarkeit des § 181 BGB gerechtfertigt. Gleichermaßen liegt es bei dem formellen Antragsverfahren des § 2227 BGB. Auch hier muss konsequenterweise eine analoge Anwendung des § 181 BGB angenommen werden. Damit ergibt sich bezüglich der §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB folgendes Bild: Der Elternteil ist bzgl. der Zustimmung zum Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags, der Entgegennahme des Auseinandersetzungsplans, der Anhörung und des Widerspruchs im Rahmen der Erbauseinandersetzung, sowie bzgl. der gerichtlichen Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs (§ 2219 BGB) und des formellen Antragsverfahrens des § 2227 BGB in direkter bzw. analoger Anwendung des § 181 BGB von der gesetzlichen Vertretung ausgeschlossen. An

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diesem Ergebnis kann auch eine abstrakt-teleologische Anwendung des § 181 BGB im Sinne einer Erweiterung der Vertretungsbefugnis bei nur formalem Verstoß gegen § 181 BGB nichts ändern. Denn für eine solche teleologisch reduzierte Anwendung des § 181 BGB fehlt es in den angeführten Konstellationen an der Voraussetzung, dass nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts dem Vertretenen typischerweise keine rechtlichen Nachteile entstehen können.

II. Der Entzug der Vertretungsmacht des Elternteils gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB Der Gesetzgeber will Kinder davor schützen, dass Eltern Konflikte zwischen eigenen Vermögensinteressen und denen des Kindes zu Lasten des Kindes lösen könnten. Wie schon dargestellt, schließen die §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795, 181 BGB gerade aus diesem Grunde die Vertretungsmacht der Eltern in typischen Gefährdungssituationen ganz aus.190 Allerdings kann auch dann, wenn die gesetzliche Vertretungsmacht der Eltern nicht kraft Gesetzes – wie bei § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB – ausgeschlossen ist, dennoch ein Interessengegensatz zwischen den sorgeberechtigten Eltern und dem Kind bestehen, der gegen eine Vertretung spricht.191 Für solche Fälle gewährt § 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB dem Familiengericht eine Entziehungsbefugnis, die an dieselbe Maßnahme gegenüber einem Vormund angelehnt ist (vgl. § 1796 BGB).192 Gem. § 1796 Abs. 1 kann das Familiengericht den Eltern die Vertretung entweder für einzelne Angelegenheiten oder einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten entziehen. Zentrales Tatbestandsmerkmal für die vom Familiengericht vorzunehmende Abwägung ist das Bestehen eines „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB zwischen den Interessen des Kindes und denen der Eltern. Diese Entziehungsmöglichkeit ergänzt die formalen Ordnungsvorschriften der §§ 1795, 181 BGB.193 Denn ein Entzug der Vertretungsmacht gem. § 1796 BGB kommt dann nicht mehr in Betracht, wenn sie schon kraft Gesetzes gem. §§ 1795, 181 BGB ausgeschlossen ist.194 So ermöglicht § 1796 BGB einen Schutz des Kindes in den Fällen, in denen die Interessen des Kindes zu denen der Eltern in einem erheblichen Gegensatz stehen und dieser Interessensgegensatz von den formalen Kriterien der §§ 1795, 181 BGB nicht erfasst wird.195 Damit unterscheiden sich beide Vorschriften (§ 1629 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 2 Satz 3) grundlegend in ihrer Zweckrich-

190 191 192 193 194 195

Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. Rauscher, Familienrecht, Rn. 1057. Rauscher, Familienrecht, Rn. 1057. MüKo/Huber, § 1629 Rn. 62. Staudinger/Engler, § 1796 Rn. 7; Staudinger/Peschel-Gutzeit, § 1629 Rn. 279. MüKo/Huber, § 1629 Rn. 62.

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tung.196 Der Ausschluss der Vertretungsmacht, den § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB durch die Verweisung auf § 1795 BGB regelt, begegnet abstrakten Gefährdungssituationen für das Kindesinteresse.197 Er umfasst bestimmte Sachverhalte mit möglicher, typischerweise drohender Gefährdung der Kindesinteressen.198 Die Entziehung der Vertretungsmacht, die in § 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB durch Verweisung auf § 1796 BGB vorgesehen ist, begegnet dagegen konkreten Interessenkollisionen und kann deshalb nicht Gegenstand abstrakter gesetzlicher Regelung sein, sondern unterliegt familiengerichtlicher Würdigung.199 Nachdem der Ausschluss des Elterntestamentsvollstreckers von seiner gesetzlichen Vertretungsmacht nach den formalen Ordnungsvorschriften der §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB geklärt worden ist, stellt sich nun die Frage, inwieweit eine darüber hinausgehende Entziehung der Vertretungsmacht durch das Familiengericht gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB im Falle der Ämterkumulation in Betracht kommt. 1. Anwendbarkeit des § 1796 BGB auch bei Nichtvorliegen eines Rechtsgeschäfts Bevor nun auf die einzelnen Voraussetzungen des § 1796 BGB zur Entziehung der Vertretungsmacht eingegangen wird, muss zunächst die grundsätzliche Anwendbarkeit der Vorschrift auf die in Frage stehende Konstellation der Ämterkumulation geklärt werden. Insoweit könnte es schon zweifelhaft sein, ob § 1796 BGB überhaupt herangezogen werden kann, um eine teilweise Entziehung der elterlichen Vertretungsmacht im Falle der Ämterkumulation von gesetzlichem Vertreter und Testamentsvollstrecker zu rechtfertigen.200 Der Wortlaut des § 1796 BGB spricht ebenso wie der des § 1795 BGB von „Vertretung“, und die gibt es nur bei Willenserklärungen, nicht aber bei Realakten.201 Damit ist dem Wortlaut der §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB zunächst nur zu entnehmen, dass verhindert werden soll, dass die Eltern ihr Kind bei der Abgabe von Willenserklärungen und damit beim Abschluss von Rechtsgeschäften vertreten, bei denen zwischen den Beteiligten ein „erheblicher Interessengegensatz“ besteht.202 Wie schon detailliert ausgeführt, stellt die mit der gesetzlichen Vertretung des minderjährigen Erben einhergehende Interessenwahrnehmung gegenüber einem Testamentsvollstrecker zunächst allerdings kein Rechtsgeschäft dar.203 196

Vgl. zum Verhältnis des § 1629 Abs. 2 Satz 1 zu Abs. 2 Satz 3 BGB ausführlich Staudinger/Peschel-Gutzeit, § 1629 Rn. 279 ff. 197 MüKo/Huber, § 1629 Rn. 41; Erman/S.C. Saar, § 1796 Rn. 1. 198 Staudinger/Engler, § 1796 Rn. 3; Staudinger/Peschel-Gutzeit, § 1629 Rn. 279. 199 Staudinger/Peschel-Gutzeit, § 1629 Rn. 279; Erman/S.C. Saar, § 1796 Rn. 1; MüKo/ Huber, § 1629 Rn. 41. 200 So insb. auch Schlüter, ZEV 2002, 158, 159; Damrau, ZEV 1994, 1, 2; Bonefeld, ZErb 2007, 2, 2/3. 201 Damrau, ZEV 1994, 1, 2; Bonefeld, ZErb 2007, 2, 2/3. 202 Schlüter, ZEV 2002, 158, 159. 203 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2.

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Lediglich im weiteren Verlauf der Testamentsvollstreckung konnte die Vornahme von Rechtgeschäften und damit im Einzelfall auch ein Ausschluss von der gesetzlichen Vertretung durch die formalen Ordnungsvorschriften der §§ 1795, 181 BGB festgestellt werden.204 Fraglich ist somit, inwieweit über den engen Rahmen der §§ 1795, 181 BGB hinaus noch ein Anwendungsbereich für § 1796 BGB bleibt. Bezüglich der wenigen festgestellten Rechtsgeschäfte wurde schon ein Ausschluss gem. §§ 1795, 181 BGB angenommen, so dass ein Entzug der Vertretungsmacht nach § 1796 BGB hier nicht mehr in Betracht kommt.205 Damit muss insbesondere untersucht werden, ob § 1796 BGB auch bei Nichtvorliegen eines Rechtsgeschäfts angewendet werden kann. Diesbezüglich spricht sich ein Teil der Literatur dafür aus, den Begriff der „Vertretung“ anders als im Allgemeinen Recht weit zu verstehen.206 So sei er nicht nur auf die tatsächliche Durchsetzung von Ansprüchen gegen die Eltern beschränkt, sondern könne auch die Entscheidung darüber umfassen, ob solche Ansprüche überhaupt geltend gemacht werden sollen.207 Damit würde man über § 1796 BGB die Möglichkeit eröffnen, den Eltern die Entscheidungsgewalt und in letzter Steigerung sogar die Vermögenssorge in einem Teilbereich überhaupt zu entziehen.208 Einschränkend wird jedoch zugestanden, dass bei der Bestellung eines solchen sog. Überlegungspflegers Zurückhaltung geboten sei.209 So bedürfe es schon besonderer Umstände, aus denen gefolgert werden kann, dass die Eltern die Interessen des Kindes angesichts ihrer gegenteiligen eigenen Interessen in dem Entscheidungsprozess über die Geltendmachung von Ansprüchen nicht in einer ihren elterlichen Pflichten entsprechenden Stärke wahrnehmen werden.210 Zur Begründung dieses weiten Verständnisses von § 1796 BGB wird hauptsächlich angeführt, dass eine engere Auslegung die Vorschrift im Ergebnis weitgehend leer laufen lassen würde.211

204

Vgl. hierzu das Zwischenergebnis unter dem Gliederungspunkt § 2 A. I. 3. Staudinger/Engler, § 1796 Rn. 7; Staudinger/Peschel-Gutzeit, § 1629 Rn. 279; MüKo/ Huber, § 1629 Rn. 62. 206 So insb. Staudinger/Peschel-Gutzeit, § 1629 Rn. 279/297; AnwK-BGB/Kaiser, § 1629 Rn. 78; MüKo/Huber, § 1629 Rn. 62; Bamberger/Roth/Veit, § 1629 Rn. 36, vor allem auch Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 61 Rn. 49 mit Ausführungen zur Möglichkeit der Bestellung eines sog. Überlegungspflegers. 207 Vgl. KG KGJ 31, A 10, 12 f.; 35, A 9, 13 f.; ROLG 33, 346, 347 f.; Staudinger/PeschelGutzeit, § 1629 Rn. 279/297; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 61 Rn. 49; MüKo/ Huber, § 1629 Rn. 62; a.A. hingegen KG ROLG 26, 247, 248; KGJ 45, 42, 43 f., die eine klare Unterscheidung zwischen tatsächlicher Vermögenssorge und gesetzlicher Vertretung befürworten. 208 Vgl. KG KGJ 31, A 10, 12 f.; 35, A 9, 13 f.; ROLG 33, 346, 347 f.; Gernhuber/CoesterWaltjen, Familienrecht, § 61 Rn. 49. 209 Palandt/Diederichsen, § 1629 Rn. 25; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 61 Rn. 50. 210 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 61 Rn. 50. 211 MüKo/Huber, § 1629 Rn. 62. 205

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Gegen eine weite Auslegung des § 1796 BGB werden jedoch auch erhebliche Bedenken vorgebracht und sich im Gegensatz dazu für eine enge Auslegung des Begriffs der „Vertretung“ ausgesprochen.212 Demnach könne das Familiengericht nach § 1796 BGB nur die Vertretung für Rechtsgeschäfte entziehen, nicht jedoch die Sorge für die Person oder für das Vermögen.213 Handelt der Elternteil hingegen in anderen Angelegenheiten (außer bei Rechtsgeschäften) gegen die Interessen des Kindes, so habe das Familiengericht nach § 1666 BGB die Vermögens- bzw. Personensorge ganz oder teilweise zu entziehen, wobei hier die Eingriffsschwelle deutlich höher ist und ein bloßer Interessengegensatz nicht genügt.214 Das Gericht könne die Prüfung der Frage, ob ein erheblicher Interessengegensatz besteht, weder dem Pfleger überlassen noch zur Prüfung dieser Frage einen „Überlegungspfleger“ bestellen.215 Die Zweifel, den Anwendungsbereich des § 1796 BGB über den Wortlaut zu erweitern, werden dabei zum Teil auf die durch das Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16. 12. 1997 hervorgetretenen Bestrebungen des Gesetzgebers gestützt, die Elternverantwortung zu stärken und das staatliche Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG zu beschränken.216 Diesen Bestrebungen würde eine erweitere Auslegung des § 1796 BGB zuwiderlaufen.217 Um sich eine Meinung über die Reichweite des Begriffs der „Vertretung“ i.S.d. § 1796 BGB bilden zu können, muss die Vorschrift zunächst in ihrem systematischen Zusammenhang betrachtet werden. Der gesetzliche Ausschluss durch die formalen Ordnungsvorschriften der §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 BGB umfasst bereits bestimmte Sachverhalte mit möglicher, typischerweise drohender Gefährdung der Kindesinteressen. Jedoch ist den Eltern damit nicht generell die Macht genommen, für das Kind zu handeln, wenn ihre eigenen Interessen mit denen des Kindes widerstreiten. Auch in weitester Auslegung kann den Tatbeständen der §§ 1795 und 181 BGB nicht ein allgemeiner Rechtssatz entnommen werden, der den Eltern die Macht nimmt, für das Kind zu handeln, wenn ihre Interessen mit denen des Kindes im Gegensatz stehen.218 Um im Falle konkreter Interessengefährdung das Kind auch im Einzelfall zu schützen, wurde dem Familiengericht darüber hinaus mit § 1796 BGB die Möglichkeit gegeben, den Eltern in bestimmten Zusammenhängen die Vertretung des

212 So insb. Damrau, ZEV 1994, 1, 2, Staudinger/Engler, § 1796 Rn. 2; MüKo/Wagenitz, § 1796 Rn. 2; Soergel/Zimmermann, § 1796 Rn. 1; zumindest an einer weiten Auslegung zweifelnd auch Schlüter, ZEV 2002, 158, 159. 213 KG, ROLG 26, 247, 248; KGJ 45, 42, 43 f.; Staudinger/Engler, § 1796 Rn. 2; Soergel/ Zimmermann, § 1796 Rn. 1; MüKo/Wagenitz, § 1796 Rn. 2. 214 Soergel/Zimmermann, § 1796 Rn. 1. 215 MüKo/Wagenitz, § 1796 Rn. 5; Soergel/Zimmermann, § 1796 Rn. 3; Soergel/Zimmermann, § 1909 Rn. 10. 216 So insb. Schlüter, ZEV 2002, 158, 159. 217 Schlüter, ZEV 2002, 158, 159. 218 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 61 Rn. 49.

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Kindes zu entziehen.219 Dabei muss man die Vorschrift des § 1796 BGB als eine Art Generalklausel verstehen, so dass ihr in gewisser Weise auch die Funktion einer Auffangnorm bzw. eines letzten Rettungsankers zum Schutz des minderjährigen Kindes zukommt.220 In diesem Sinne erscheint es grundsätzlich sinnvoll, den Schutz des Kindes über den rechtsgeschäftlichen und prozessualen Verkehr hinaus auch auf die elterliche Sorge, nicht nur als Macht zur „Vertretung“ des Kindes zu erstrecken. Diese Einschätzung kann letztendlich auch durch den systematischen Zusammenhang mit der zentralen Kindesschutzbestimmung des § 1666 BGB unterstützt werden. Als ultima ratio gestattet § 1666 BGB weitreichende familiengerichtliche Eingriffe in die elterliche Personen- und Vermögenssorge, wobei die Norm auf der Rechtsfolgenseite von § 1666a BGB und § 1667 BGB ergänzt wird, die konkrete Vorgaben für das Tätig werden des Gerichts enthalten. Die Maßnahmen nach § 1666 ff. BGB haben jedoch viel engere Voraussetzungen, so dass die Hürden für ein Einschreiten viel höher sind als bei § 1796 BGB. Damit ergibt sich eine Regelungslücke zwischen dem Anwendungsbereich der §§ 1629, 1795, 1796 BGB einerseits und dem der §§ 1666 ff. BGB andererseits. Alle von § 1629 Abs. 2 BGB zur Anwendung berufenen Vorschriften beziehen sich entweder direkt nur auf die Vornahme von Rechtsgeschäften (vgl. § 1795 Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 i.V.m. § 181 BGB) und auf die Vertretung in Rechtsstreitigkeiten (vgl. § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB) oder lassen ihrem Wortlaut nach darauf schließen (vgl. § 1796 Abs. 1 BGB). Im Gegensatz dazu ermöglichen die §§ 1666 ff. BGB darüberhinausgehende Eingriffe in die elterliche Personenund Vermögenssorge, wobei hier jedoch die Voraussetzungen so hochgesteckt sind, dass sich zwischen diesen Normen eine Lücke der Handlungsmöglichkeiten des Familiengerichts ergibt. Fraglich ist, ob der Gesetzgeber hier bewusst eine so deutliche Abstufung der Eingriffsintensität in die elterliche Sorge vorgenommen hat. Diese Frage muss vor dem Hintergrund der in der Verfassung verankerten Grundsätze des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und dem staatlichen Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG betrachtet werden. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf „Pflege und Erziehung“221 ihrer Kinder, so dass sie grundsätzlich frei von staatlichen Eingriffen und nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden können, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten.222 Werden die Eltern ihrer Verantwortung jedoch nicht gerecht, so greift das Wächteramt des Staates aus

219 Hk-FamR/Kemper, § 1796 Rn. 1; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 61 Rn. 49. 220 Gernhuber, FamRZ 1976, 189, 191; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 61 Rn. 49. 221 Nachfolgend wird mit dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) davon ausgegangen, dass die in Art. 6 Abs. 2 GG genannte „Pflege und Erziehung“ auch die Vermögenssorge umfasst, vgl. BVerfGE 10, 59; 72, 155. Dagegen werden jedoch gewichtige Einwände in der Literatur erhoben, vgl. Fehnemann, JZ 1986, 1055 ff. m.w.N. 222 Robbers, in: v. Mangold/Klein/Starck, GG I, Art. 6 Rn. 140; Schmitt-Kammler/von Coelln, in: Sachs, GG, Art. 6 Rn. 47.

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Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG ein.223 Der Staat ist nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Pflege und Erziehung des Kindes sicherzustellen.224 Das Kind hat als Träger eigener Grundrechte insoweit einen Anspruch auf den Schutz des Staates.225 Sowohl die §§ 1629, 1795, 1796 BGB, als auch die §§ 1666 ff. BGB sind damit in das Zusammenspiel dieser beiden verfassungsrechtlichen Grundsätze einbezogen. Dabei stellt § 1666 BGB die Zentralvorschrift des zivilrechtlichen Kindesschutzes und die unmittelbare Umsetzung des staatlichen Wächteramtes aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG dar.226 Die Norm beschränkt bewusst das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und markiert so die Grenze, ab der der Staat zur Wahrung des Kindeswohles einschreiten darf.227 Die starke Grundrechtsrelevanz der Vorschrift wird insbesondere auch dadurch deutlich, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in § 1666a BGB zusätzlich eine bürgerlich-rechtliche Ausprägung gefunden hat. Dadurch wird klar, dass sich der Gesetzgeber des weitreichenden Eingriffs in das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG durch die Maßnahmen nach § 1666 BGB bewusst war. Im Gegensatz dazu ist die Eingriffsschwelle für familiengerichtliche Maßnahmen im Hinblick auf das elterliche Vertretungsrecht nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB deutlich niedriger. Aus diesem Umstand lässt sich schließen, dass der Gesetzgeber die Hürden im Hinblick auf § 1666 BGB auch deswegen so hoch angesetzt hat, weil hier nicht nur die rechtsgeschäftliche Vertretung des Kindes, sondern auch die tatsächliche Vermögenssorge betroffen ist. Bei einer weiten Auslegung des Begriffs „Vertretung“ im Rahmen von § 1796 BGB könnte diese gesetzgeberische Grundentscheidung allerdings gefährdet sein. Wenn nun die „Vertretung“ i.S.d. § 1796 BGB über den Abschluss von Rechtsgeschäften und die Durchsetzung von Ansprüchen hinaus auch die vorgelagerte Entscheidung darüber umfasst, ob bestimmte Rechtsgeschäfte überhaupt abgeschlossen oder Ansprüche gegen die Eltern überhaupt geltend gemacht werden sollen, dann könnten die strengen Voraussetzungen des § 1666 BGB über den Umweg des § 1796 BGB aufgeweicht werden. Dieser Gefahr kann jedoch durch eine entsprechend enge Auslegung der zentralen Tatbestandsvoraussetzung des § 1796 BGB, nämlich der des Vorliegens eines „erheblichen Interessengegensatzes“, begegnet werden. So kann ein erheblicher Interessengegensatz sicherlich nicht schon bei jeder denkbaren Vermögensgefährdung angenommen werden, um einer Verwässerung der §§ 1666, 1667 BGB hinsichtlich der Entziehung der Vermögenssorge vorzubeugen. Eine enge Auslegung des „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. 223 Zum staatlichen Wächteramt des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG, vgl. Robbers, in: v. Mangold/ Klein/Starck, GG I, Art. 6 Rn. 238, Schmidtt-Kammler/von Coelln, in: Sachs, GG, Art. 6 Rn. 66. 224 Robbers, in: v. Mangold/Klein/Starck, GG I, Art. 6 Rn. 241. 225 Robbers, in: v. Mangold/Klein/Starck, GG I, Art. 6 Rn. 241. 226 Staudinger/Coester, § 1666 Rn. 1; MüKo/Olzen, § 1666 Rn. 1; Schlüter, Familienrecht, Rn. 400. 227 MüKo/Olzen, § 1666 Rn. 1, Staudinger/Coester, § 1666 Rn. 3.

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§ 1796 BGB würde insoweit auch dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG hinreichend Rechnung tragen. Letztendlich sind es gerade die engen Voraussetzungen des § 1666 BGB für den Eingriff in die tatsächliche Vermögenssorge, die einen erweiterten Anwendungsbereich des § 1796 BGB erforderlich machen. So muss für ein Einschreiten des Familiengerichts in Bezug auf die tatsächliche Vermögenssorge des Kindes gem. § 1666 Abs. 1 BGB eine „Gefährdung des Kindesvermögens“ gegeben sein. Die Eingriffsbefugnis des Familiengerichts knüpft § 1666 BGB ferner daran an, dass die Eltern „nicht gewillt“ oder „nicht in der Lage“ sind, die Gefahr selbst abzuwenden (Subsidiaritätsklausel).228 Eine „Gefährdung“ des Kindesvermögens kann letztendlich nur dann angenommen werden, wenn die gegenwärtige Gefahr besteht, dass sich das Vermögen des Kindes vermindert oder durch den Ausfall von Erträgen nicht vermehrt, und dies nach den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung durch entsprechende Maßnahmen hätte verhindert werden können.229 Dabei stellt das Schutzobjekt nur das Vermögen des Kindes in seiner Gesamtheit dar.230 Die Verletzung eines einzelnen Vermögensinteresses genügt als solche in der Regel nicht231, wobei zusätzlich eine erhebliche Schädigung drohen muss.232 Auch wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, so sieht die Gesetzessystematik die Entziehung der tatsächlichen Vermögenssorge durch das Familiengericht nur als ultima ratio vor.233 Dies wird vor allem durch die Vorschrift des § 1667 BGB deutlich, die mildere Maßnahmen zur Abwendung der konkreten Vermögensgefährdung bereitstellt. Auch das am 12. 7. 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls234 konnte hieran nichts Grundlegendes ändern. Zwar fielen durch die Neufassung des § 1666 Abs. 1 BGB die verschiedenen gesetzlich formulierten Erscheinungsformen der Kindeswohlgefährdung weg, jedoch ändert dieser Umstand kaum etwas an den strengen Voraussetzungen, die das Gesetz an das Einschreiten bei einer Vermögensgefährdung des Kindes stellt.235 Denn die gestrichenen vier möglichen Gefährdungsursachen wurden ohnehin, auch vor ihrem Wegfall, nicht zum maßgeblichen Tatbestand des § 1666 BGB – zumindest was die Eingriffsvoraussetzungen bei einer Vermögensgefährdung anbe228 Dadurch soll sichergestellt werden, dass der elterliche Erziehungsvorrang nicht übergangen wird, vgl. BT-Drucks. 8/2788, S. 59; Palandt/Diederichsen, § 1666 Rn. 37; MüKo/ Olzen, § 1666 Rn. 127. 229 Palandt/Diederichsen, § 1666 Rn. 24; AnwK-BGB/Rakete-Dombek, § 1666 Rn. 19. 230 AnwK-BGB/Rakete-Dombek, § 1666 Rn. 19; MüKo/Olzen, § 1666 Rn. 138. 231 Sofern allerdings dadurch die Vermögenslage des Kindes insgesamt beeinträchtigt wird, genügt auch die Verletzung einzelner Interessen, vgl. PWW/Ziegler, § 1666 Rn. 17. 232 Staudinger/Coester, § 1666 Rn. 163; AnwK-BGB/Rakete-Dombek, § 1666 Rn. 19. 233 Vgl. Palandt/Diederichsen, § 1667 Rn. 8. 234 BGBl. 2008 I 1188. 235 Vgl. Röchling, FamRZ 2008, 1495, 1497, der sämtliche Änderungen als „marginal“ einschätzt.

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trifft – gezählt.236 Es sind somit die unverändert hohen Anforderungen der §§ 1666, 1667 BGB, die ein flexibles Handeln des Familiengerichts bezüglich der tatsächlichen Vermögenssorge ausschließen. Wie die Realität in all ihren Facetten zeigt, scheint jedoch gerade ein flexibles Einschreiten des Familiengerichts auch in Bezug auf die tatsächliche Vermögenssorge unverzichtbar zu sein, wenn dem staatlichen Wächteramt aus Art 6 Abs. 2 Satz 2 GG entsprochen werden soll. So bedient sich die Rechtsprechung insbesondere dann eines sog. Überlegungspflegers, wenn erbrechtliche Entscheidungen zu treffen sind, die Willenserklärungen des Kindes oder Rechtsstreitigkeiten vorgelagert sind.237 Ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB ist beispielsweise für die Entscheidung des Kindes anerkannt worden, ob es eine Erbschaft ausschlagen soll, wenn als Folge der Ausschlagung (auch) die Eltern oder ein Elternteil erbberechtigt werden,238 oder auch für die Entscheidung, ob das Kind einen Erbschein beantragen soll, wenn der vertretungsberechtigte Elternteil der Ansicht ist, es sei alleiniger Erbe geworden.239 Diese beiden exemplarisch angeführten Fallkonstellationen zeigen, dass es in der Praxis neben § 1666 BGB einer weiteren Möglichkeit des Einschreitens durch das Familiengericht nach § 1796 BGB auch in Bezug auf die tatsächliche Vermögenssorge bedarf. Die vom Gesetzgeber vorgesehene Abstufung zwischen dem Einschreiten nach § 1796 BGB zu dem nach §§ 1666 ff. BGB bleibt nichtsdestotrotz dadurch gewahrt, dass nach § 1796 BGB nur die „Vertretung“ für einzelne Angelegenheiten bzw. einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten entzogen werden kann. Ein Entzug der „Vertretungsmacht“ insgesamt ist über die §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB nicht möglich; die Möglichkeit hierzu eröffnen nur die §§ 1666 ff. BGB.240 Es bleibt somit festzustellen, dass den Anforderungen der vielfältigen praktischen Fallkonstellationen nur durch eine erweiterte Auslegung des Begriffs der „Vertretung“ im Rahmen des § 1796 BGB begegnet werden kann. Diese Vorgehensweise gebietet dann jedoch mit Rücksicht auf das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG eine entsprechend enge Auslegung der zentralen Tatbestandsvoraussetzung des Vorliegens eines „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB. Durch diesen Kompromiss kann den gegenläufigen verfassungsrechtlichen Grundsätzen des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und dem staatlichen Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG am besten entsprochen werden. Demnach kann § 1796 BGB im Falle der Kumulation von elterlicher Sorge und Testamentsvollstreckeramt über den eigentlichen Wortlaut hinaus auch bei Nichtvorliegen eines Rechtsgeschäfts angewendet werden. 236

Vgl. Staudinger/Coester, § 1666 Rn. 161. OLG Frankfurt FamRZ 1964, 154; BayObLG Rpfleger 1983, 482; OLG Köln FamRZ 2001, 430. 238 BayObLG Rpfleger 1983, 482; OLG Frankfurt FamRZ 1964, 154 zur Ausschlagung einer Nacherbschaft des Kindes durch die Mutter, die gleichzeitig Vorerbin ist. 239 OLG Köln FamRZ 2001, 430. 240 Schlüter, Familienrecht, Rn. 379; AnwK-BGB/Kaiser, § 1629 Rn. 81. 237

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2. Vorliegen eines „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB Nachdem die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 1796 BGB auch bei Nichtvorliegen eines Rechtsgeschäfts geklärt ist, stellt sich nun die Frage, inwieweit speziell die Ämterkumulation von Elternteil und Testamentsvollstrecker eine über die formalen Ordnungsvorschriften der §§ 1795, 181 BGB hinausgehende Entziehung der tatsächlichen Vermögenssorge durch das Familiengericht gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB rechtfertigen kann. Wie schon dargelegt, ist das insoweit ausschlaggebende zentrale Tatbestandsmerkmal für die vom Familiengericht abzuwägende Entscheidung das Bestehen eines „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB zwischen dem Elternteil und dem Kind. Bezüglich dieses Tatbestandsmerkmals ist zu beachten, dass die Formulierung des § 1796 BGB zunächst auf das Verhältnis des Vormunds zum Mündel zugeschnitten ist und nur über die Verweisung des § 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB auch auf das Verhältnis zwischen Elternteil und Kind Anwendung findet. Demnach ist zunächst festzustellen, wann im eigentlichen Sinne des § 1796 Abs. 2 BGB bisher ein erheblicher Interessengegensatz im Verhältnis zwischen Vormund und Mündel angenommen wurde. Danach muss überprüft werden, ob diese Maßstäbe auch auf das Verhältnis zwischen Eltern und Kind angewendet werden können. Letztendlich bleibt zu analysieren, ob die hier in Frage stehende Ämterkumulation von elterliche Sorge und Testamentsvollstreckeramt für sich genommen schon die Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB und damit die Entziehung der tatsächlichen Vermögenssorge in einzelnen Angelegenheiten rechtfertigen kann. Bisher waren sich Rechtsprechung und Literatur nicht darüber einig, wann im Sinne des § 1796 Abs. 2 BGB ein erheblicher Interessengegensatz im Verhältnis zwischen Vormund und Mündel angenommen werden sollte. Nach einer sehr verbreiteten Formulierung liegt ein Interessengegensatz dann vor, „wenn die Förderung des einen Interesses nur auf Kosten des anderen erfolgen kann“.241 Entweder erfordern die Interessen des Vormunds eine Vertretung des Mündels, die nicht in dessen Interesse liegt, oder das Mündelinteresse erfordert eine Vertretung, die nicht dem Interesse des Vormunds entspricht.242 Erheblich sei ein Interessengegensatz jedoch erst dann, wenn das Mündelinteresse gefährdet sei, wenn also konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Vormund sein Eigeninteresse gegen-

241

So die überwiegende Rspr., vgl. KG NJW 1966, 1320, 1321; OLG Hamm NJW-RR 1986, 79, 80; OLG Köln FamRZ 2001, 430, 430 und die überwiegende Auffassung im Schrifttum, vgl. Soergel/Zimmermann, § 1796 Rn. 3; Staudinger/Engler, § 1796 Rn. 7; Palandt/ Diederichsen, § 1796 Rn. 2; Erman/S.C. Saar, § 1796 Rn. 2; Bamberger/Roth/Bettin, § 1796 Rn. 3. 242 Erman/S.C. Saar, § 1796 Rn. 2.

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über dem Mündelinteresse nicht zurückstellen wird.243 Ist hingegen zu erwarten, dass der Vormund trotz des vorhandenen Interessenwiderstreits eine dem Wohl des Mündels entsprechende Entscheidung treffen wird, so erübrige sich ein Einschreiten gegen ihn, weil dann kein erheblicher Gegensatz der beiderseitigen Interessen gegeben sei.244 Für die Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes genügt demnach also nicht die bloße Möglichkeit eines Interessenwiderstreits, sondern dieser muss vielmehr konkret festgestellt werden.245 Demgegenüber wird diese Formulierung teilweise als zu eng angesehen, und es soll vielmehr für die Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes schon genügen, „wenn aufgrund der Interessenverschränkung die Gefahr besteht, der Vormund werde im Konfliktfall das Mündelwohl nicht mit der gebotenen Zielstrebigkeit verfolgen“.246 Das Familiengericht habe festzustellen, welche Maßnahmen der Vormund in der betreffenden Angelegenheit plane.247 Könne dann nach dem Resultat der Ermittlungen nicht erwartet werden, dass der Vormund unbeeinflusst vom Gemenge der Interessen das Mündelwohl wahren wird, so sei eine Maßnahme nach § 1796 BGB gerechtfertigt.248 Damit genügt nach dieser weiteren Auslegung schon eine Gefährdung des Mündelinteresses für die Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes, wobei sich dieser im jeweiligen Einzelfall jedoch hinreichend konkret abzeichnen muss.249 Die gegensätzlichen Auffassungen in der Literatur und die vielen veröffentlichten Entscheidungen, die sich mit dem in § 1796 Abs. 2 BGB vorausgesetzten erheblichen Interessengegensatz befassen, lassen erkennen, dass es schwerfällt, eine allgemeingültige Definition dieses Begriffs zu finden.250 Es kann jedoch versucht werden, den feingraduiert unterschiedlichen Umschreibungen des „erheblichen Interessengegensatzes“ eine allgemeingültige Kernaussage zu entnehmen. Als solche kristallisiert sich heraus, dass ein erheblicher Interessengegensatz jedenfalls dann vorliegt, wenn die Förderung des Interesses der einen Seite schon auf Kosten der anderen Seite erfolgt oder diese Förderung nur auf Kosten des Interesses der anderen Seite möglich ist.251 Bei einem darüber hinausgehenden weiteren Verständnis des Begriffs muss hinsichtlich der verschiedenen Fallkonstellationen differenziert werden. So erscheint es durchaus vertretbar, im Verhältnis von Vormund und Mündel eine entspre243

Soergel/Zimmermann, § 1796 Rn. 3; Erman/Saar, § 1796 Rn. 2; Rauscher, Familienrecht, Rn. 1057. 244 BGH NJW 1955, 217, 218; BayObLG FamRZ 1999, 737, 738; Bamberger/Roth/Bettin, § 1796 Rn. 3; Erman/S.C. Saar, § 1796 Rn. 2. 245 Palandt/Diederichsen, § 1796 Rn. 2; Soergel/Zimmermann, § 1796 Rn. 3. 246 So MüKo/Wagenitz, § 1796 Rn. 5. 247 KG JFG 17, 31, 35; MüKo/Wagenitz, § 1796 Rn. 5. 248 KG JFG 17, 31, 35; BGH NJW 1955, 217, 218; Schwoerer, NJW 1955, 534, 535; MüKo/ Wagenitz, § 1796 Rn. 5. 249 MüKo/Wagenitz, § 1796 Rn. 5 m.w.N. 250 Vgl. auch Gernhuber, FamRZ 1976, 189, 191 Fn. 7. 251 Staudinger/Peschel-Gutzeit, § 1629 Rn. 288 m.w.N.

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chend weitere Auslegung des Begriffs des „erheblichen Interessengegensatzes“ vorzunehmen, wie es der oben genannte Teil der Rechtsprechung und Literatur auch handhabt.252 Diese Grundsätze können jedoch mit Rücksicht auf das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nicht ohne weiteres auch auf das Verhältnis zwischen Elternteil und Kind übernommen werden. Hier würde eine zu weite Auslegung die Harmonie zwischen dem staatlichen Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG und dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG stören. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die schon erwähnte und befürwortete weite Auslegung des Begriffs der „Vertretung“ i.S.d. § 1796 Abs. 1 BGB.253 Wenn auf diese Weise der Anwendungsbereich des § 1796 BGB auch auf die Entziehung der tatsächlichen Vermögenssorge in einzelnen Angelegenheiten erweitert wird, dann muss einem Ausufern der Vorschrift gerade in solchen Fällen durch eine enge Auslegung des „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 begegnet werden. Inwieweit die hier in Frage stehende Ämterkumulation von Testamentsvollstreckung und elterlicher Sorge auch vor dem Hintergrund einer engen Auslegung die Annahme eines „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB und damit den Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge in einzelnen Angelegenheiten rechtfertigen kann, soll nachfolgend näher betrachtet werden. a) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB Es stellt sich die Frage, ob bei der Doppelstellung des Elternteils als gesetzlicher Vertreter des Kindes einerseits und Testamentsvollstrecker andererseits aus der Pflicht des Testamentsvollstreckers zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB an den Erben ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB hergeleitet werden kann. Dann müsste dem Elternteil hinsichtlich der Entgegennahme des Verzeichnisses und dessen Überprüfung die tatsächliche Vermögenssorge gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB entzogen und wegen der damit verbundenen rechtlichen Verhinderung gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Ergänzungspfleger bestellt werden. aa) Bisherige Rechtsprechung zu der Verzeichnispflicht des § 2215 BGB Insbesondere die bisherige oberlandesgerichtliche Rechtsprechung versuchte unter anderem aus dem Umstand, dass das nach § 2215 BGB an den Erben übermittelte Nachlassverzeichnis nicht bei Gericht eingereicht wird und damit auch nicht von 252 KG JFG 17, 31, 35; BGH NJW 1955, 217, 218; Schwoerer, NJW 1955, 534, 535; MüKo/ Wagenitz, § 1796 Rn. 5. 253 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 1.

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einer staatlichen Stelle überprüft wird, einen erheblichen Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB herzuleiten.254 Gem. § 2215 BGB trifft den Testamentsvollstrecker eine Inventarpflicht gegenüber dem Erben. Er hat dem Erben unverzüglich nach Annahme seines Amtes ein Verzeichnis der seiner Verwaltung unterliegenden Nachlassgegenstände und der bekannten Nachlassverbindlichkeiten mitzuteilen.255 Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, durch die Mitteilungspflicht die Machtausübung des Testamentsvollstreckers in den Bahnen eines kontrollierbaren und gegenüber dem Erben verantwortlichen Verwaltungshandelns zu halten.256 So soll durch die unverzügliche Mitteilung eines Nachlassverzeichnisses nach der Amtsannahme eine Grundlage für die spätere Rechenschaftsablegung (§§ 2218, 666 BGB), für die Kontrolle des Verwaltungshandelns insgesamt (§ 2216 Abs. 1 BGB) und besonders für die kontrollierbare Herausgabe des Nachlasses nach Amtsbeendigung (§§ 2218, 667 BGB) sowie für die Feststellung einer etwaigen Haftung des Testamentsvollstreckers (§ 2219 BGB) geschaffen werden.257 Aus dieser Kontroll- und Überwachungsfunktion des § 2215 BGB ergebe sich nach bisheriger Auffassung der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung bei einer Doppelstellung des Elternteils als gesetzlicher Vertreter des Kindes einerseits und Testamentsvollstrecker andererseits ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB.258 Denn nun müsse sich der Elternteil als gesetzlicher Vertreter des Kindes selbst das Vermögensverzeichnis in der Funktion als Testamentsvollstrecker mitteilen. Eine solche Überwachungsfunktion könne jedoch der Testamentsvollstrecker, wie das OLG Hamm in einer Entscheidung aus dem Jahre 1993 sehr pauschal formuliert, nicht gegen sich selbst ausüben, „da niemand sein eigener Aufseher sein kann“.259 Auch das OLG Nürnberg nimmt in seiner Entscheidung aus dem Jahre 2001 einen erheblichen Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB mit dem Verweis auf die Überwachungsaufgaben des gesetzlichen Vertreters gegenüber dem Testamentsvollstrecker an.260 Keine der beiden Entscheidungen setzt sich dabei jedoch speziell mit der Pflicht aus § 2215 BGB näher auseinander. Zur Begründung des erheblichen Interessengegensatzes wird vielmehr auf die zuallererst zu diesem Problemkreis er-

254

OLG Hamm, Beschluss vom 13. 1. 1993, MittBayNot 1994, 53, 54. Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 485. 256 Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 3, Rn. 14; MüKo/Zimmermann, § 2215 Rn. 1. 257 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 486; Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 3, Rn. 14. 258 OLG Hamm, Beschluss vom 13. 1. 1993, MittBayNot 1994, 53, 54. 259 OLG Hamm, Beschluss vom 13. 1. 1993, MittBayNot 1994, 53, 54. 260 OLG Nürnberg, Beschluss vom 29. 6. 2001, MDR 2001, 1117, 1118, wobei hier allerdings die Auskunfts- und Rechnungslegungsrechte der §§ 2218, 666 BGB im Fokus der Urteilsbegründung stehen. 255

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gangene Entscheidung des BayObLG aus dem Jahre 1977 verwiesen261, wobei jedoch nicht hinreichend bedacht wird, dass diese Entscheidung nicht einen Elternteil, sondern einen Vormund betraf, der als Träger eines privaten Amtes – anders als die Eltern – nicht in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG einbezogen ist. bb) Auffassungen in der Literatur zu der Verzeichnispflicht des § 2215 BGB Was die Literatur anbetrifft, so versucht lediglich Zimmermann, als einziger Vertreter dieser Auffassung, speziell aus der Pflicht des § 2215 BGB einen erheblichen Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB herzuleiten und kommt zu dem Ergebnis, dass zur Überprüfung des Nachlassverzeichnisses ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB bestellt werden muss.262 Begründet wird dies vor allem mit dem Hinweis auf den Schutz des minderjährigen Erben.263 § 2215 BGB sei vor allem eine Schutzvorschrift zugunsten der Erben, von der noch nicht einmal der Erblasser den Testamentsvollstrecker befreien könne (vgl. § 2220 BGB).264 Daher müsse diese Vorschrift erst Recht zugunsten minderjähriger Erben durchgesetzt werden.265 Dies sei jedoch bei einer Kumulation von Testamentsvollstreckeramt und elterlicher Sorge nicht der Fall. Denn das minderjährige Kind könne das Recht aus § 2215 BGB nicht selbst wahrnehmen, und der Elternteil habe als gesetzlicher Vertreter des Kindes möglicherweise Eigeninteressen oder wolle ein anderes Kind bevorzugen, so dass die Bestellung eines Ergänzungspflegers unentbehrlich sei.266 Ganz im Gegenteil zu Zimmermann sieht die weit überwiegende Auffassung in der Literatur jedoch gerade im Hinblick auf die Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB den Schutz des minderjährigen Erben durch die gleichzeitige Stellung des Elternteils als gesetzlicher Vertreter und Testamentsvollstrecker nicht gefährdet.267 So scheide dieser Auffassung nach eine Beeinträchtigung 261

OLG Hamm, Beschluss vom 13. 1. 1993, MittBayNot 1994, 53, 54; OLG Nürnberg, Beschluss vom 29. 6. 2001, MDR 2001, 1117, 1118, jeweils mit Verweis auf BayObLG, Beschluss vom 13. 7. 1977, Rpfleger 1977, 440, 440. 262 MüKo/Zimmermann, § 2215 Rn. 9; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 105. 263 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 105; Zimmermann, FamRZ 2008, 1156, 1158. 264 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 105. 265 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 105. 266 Zimmermann, FamRZ 2008, 1156, 1159; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 105. 267 Staudinger/Reimann, § 2215 Rn. 8; Frieser/Rott, § 2215 Rn. 17; J. Mayer in: Deutscher Erbrechtskommentar, § 2215 Rn. 8; J. Mayer in: Mayer/Bonefeld/Daragan, Praxishandbuch Testamentsvollstreckung, Rn. 112; Bamberger/Roth/Lenzen, § 2215 Rn. 2; Klumpp in: Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 3, Rn. 39; Kirchner, MittBayNot 1997, 203, 203; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 491; Reimann, MittBayNot 1994, 53, 56; Adams, Interessenskonflikte des Testamentsvollstreckers, S. 112.

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der Kindesinteressen durch die insoweit „abgeschwächte“ Inventarisierungspflicht des § 2215 BGB aus, weil sie den Elternteil, der zugleich Testamentsvollstrecker ist, zusätzlich der Pflicht zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses gem. § 1640 BGB an das Familiengericht unterwerfen will.268 Ist der Elternteil nicht zugleich auch noch als Testamentsvollstrecker eingesetzt, so trifft es gem. § 1640 Abs. 1 BGB die Pflicht, dem Familiengericht ein Vermögensverzeichnis einzureichen, das den gesamten Nachlass enthält. In das Verzeichnis sind alle erworbenen oder zugewendeten Gegenstände einzeln aufzuführen, genau zu kennzeichnen, die wertbildenden Faktoren anzugeben und der Wert zu schätzen.269 Diese Pflicht bestünde der oben genannten Auffassung zufolge auch dann neben der Pflicht aus § 2215 BGB weiter, wenn der überlebende Elternteil zugleich Testamentsvollstrecker ist.270 Demnach sei dann aber zweitrangig, ob nun der Schutz des minderjährigen Erben noch hinreichend durch die Mitteilungspflicht nach § 2215 BGB gewährleistet ist, denn mit Sicherheit sei er es letztendlich durch die gleichzeitig bestehende Pflicht zur Übermittlung eines Vermögensverzeichnisses nach § 1640 BGB an das Familiengericht.271 Werde in diesem Zusammenhang die staatliche Wächterfunktion des Familiengerichts nach § 1666 BGB berücksichtigt, so werde dem Schutz des Minderjährigen durch die Einreichung des Nachlassverzeichnisses beim Familiengericht ausreichend entsprochen und die Bestellung eines Ergänzungspflegers erscheine somit überflüssig.272 Unabhängig von der gerade dargestellten Argumentationslinie der herrschenden Auffassung im Schrifttum kommt auch Schlüter aus anderen Gründen zu dem Ergebnis, dass aus der Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB entgegen der Auffassung der bisherigen oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung kein erheblicher Interessengegensatz hergeleitet werden kann, der nach § 1796 BGB einen staatlichen Eingriff in die elterliche Vermögenssorge (§ 1626 BGB) rechtfertigen könnte.273 Denn aus § 1640 Abs. 2 Nr. 2 BGB ergebe sich, dass der Erblasser die Eltern sogar gänzlich von der Inventarpflicht des § 1640

268 Staudinger/Reimann, § 2215 Rn. 8; Frieser/Rott, § 2215 Rn. 17; J. Mayer in: Deutscher Erbrechtskommentar, § 2215 Rn. 8; Bamberger/Roth/Lenzen, § 2215 Rn. 2; Soergel/Damrau, § 2215 Rn. 7; Reimann, MittBayNot 1994, 53, 56. 269 Weinrich/Klein/Ziegler, § 1640 Rn. 2. 270 Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 3, Rn. 39; Soergel/Damrau, § 2215 Rn. 7; Bamberger/Roth/Lenzen, § 2215 Rn. 2; J. Mayer in: Deutscher Erbrechtskommentar, § 2215 Rn. 8; Frieser/Rott, § 2215 Rn. 17; Staudinger/Reimann, § 2215 Rn. 8; MüKo/Huber, § 1640 Rn. 8; Staudinger/Engler, § 1640 Rn. 5; AnwKBGB/Rakete-Dombek, § 1640 Rn. 2; zweifelnd allerdings Schlüter, ZEV 2002, 158, 159. 271 Soergel/Damrau, § 2215 Rn. 7; Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 3, Rn. 39; J. Mayer in: Deutscher Erbrechtskommentar, § 2215 Rn. 8; Frieser/Rott, § 2215 Rn. 17; Staudinger/Reimann, § 2215 Rn. 8; Bamberger/Roth/Lenzen, § 2215 Rn. 2. 272 So Bamberger/Roth/Lenzen, § 2215 Rn. 2. 273 Schlüter, ZEV 2002, 158, 159.

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Abs. 1 BGB befreien kann.274 Aus diesem Umstand schließt Schlüter, dass der Erblasser dann aber auch im Falle einer Doppelstellung von Elternteil und Testamentsvollstrecker in der Lage sein muss, durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung die Inventarpflicht so zu beschränken, wie es § 2215 BGB in diesem Fall vorsieht.275 cc) Stellungnahme Sowohl die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung, als auch die Argumentationslinie der herrschenden Auffassung im Schrifttum vermögen nicht vollständig zu überzeugen. Grundvoraussetzung für die dargestellte Argumentation der herrschenden Auffassung in der Literatur ist, dass die Pflicht zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses gem. § 1640 BGB auch wirklich neben der Inventarisierungspflicht des § 2215 BGB bestehen bleibt, wenn der Elternteil zugleich Testamentsvollstrecker ist. Wie Schlüter und Damrau zutreffend anmerken, könnte dies jedoch aus dem Grund zweifelhaft erscheinen, weil § 1640 BGB durch seine Stellung in dem Abschnitt „Elterliche Sorge für eheliche Kinder“ impliziert, dass das Vermögen der Verwaltung des Elternteils als gesetzlicher Vertreter unterliegen muss, was es ja im Falle der Testamentsvollstreckung gerade nicht tut.276 Denn die Vermögensverwaltung ist dem Elternteil aufgrund dessen Testamentsvollstreckeramtes zur Verwaltung zugewiesen (§ 2205 BGB), und es kam dem Erblasser auch gerade darauf an, dass der Elternteil als Testamentsvollstrecker handelt.277 Es stellt sich somit die Frage, ob § 1640 Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt, dass das Vermögen der Verwaltung des Elternteils gerade in der Funktion als gesetzlicher Vertreter unterliegen muss, oder ob auch die Verwaltung als Testamentsvollstrecker die Verzeichnispflicht auslöst. Insoweit besteht Einigkeit, dass die Verzeichnispflicht nach § 1640 BGB bezüglich solcher Vermögenswerte entfällt, die von einem Dritten als Testamentsvollstrecker verwaltet werden.278 In diesem Fall sind sie gemäß § 2205 BGB der elterlichen Verwaltung vollständig entzogen, so dass eine Verzeichnispflicht nach § 1640 BGB unstreitig entfällt.279 Anders soll es jedoch dann sein, wenn ein Elternteil selbst zum Testamentsvollstrecker ernannt ist. Dann soll nach ganz überwiegender Auffassung die Verzeichnispflicht des § 1640 BGB bestehen bleiben, obwohl die Vermögensverwaltung des Elternteils nicht mehr auf dessen „elterlicher Sorge“, sondern vielmehr auf dessen Amt als Testamentsvollstrecker beruht.280 Eine fundierte Begründung bleibt die inso274 275 276 277 278

Rn. 8. 279

Schlüter, ZEV 2002, 158, 159. Schlüter, ZEV 2002, 158, 159. Schlüter, ZEV 2002, 158, 159; Damrau, ZEV 1994, 1, 1. Damrau, ZEV 1994, 1, 1; Soergel/Damrau, § 2215 Rn. 7. Staudinger/Engler, § 1640 Rn. 5; Erman/Michalski, § 1640 Rn. 3; MüKo/Huber, § 1640

MüKo/Huber, § 1640 Rn. 8; Staudinger/Engler, § 1640 Rn. 5. So die Rspr., vgl. KG JFG 11, 48; JW 1934, 1293, 1293 und die ganz überwiegende Auffassung im Schrifttum, vgl. Zimmermann, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 105; MüKo/ 280

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weit herrschende Auffassung der Literatur jedoch schuldig. So wird lediglich auf die Gesetzesgeschichte verwiesen, wonach es auf den Rechtsgrund der elterlichen Verwaltung des Kindesvermögens für die Pflicht aus § 1640 BGB nicht ankommen solle.281 Dem steht jedoch in erster Linie der Wortlaut des § 1640 BGB entgegen, der davon spricht, dass die Eltern das „ihrer Verwaltung unterliegende Vermögen“ zu verzeichnen haben. Damit erscheint die Verzeichnispflicht gem. § 1640 BGB ausschließlich an die Vermögensverwaltung kraft elterlicher Sorge gekoppelt. Diese Einschätzung wird – wie schon angeführt – auch durch die systematische Stellung der Vorschrift im Bereich der „Elterlichen Sorge“ unterstrichen.282 Auch weitere systematische Erwägungen zeigen, dass der Rechtsgrund der elterlichen Verwaltung gerade nicht außer Betracht gelassen werden darf. So soll § 1640 BGB den Eltern Gelegenheit geben, sich durch das Vermögensverzeichnis klarzumachen, welche Rechtspositionen in Bezug auf die durch den Erwerb des Kindes neu eingetretene Vermögenslage bestehen und somit letztendlich auch die Erfüllung der Rechenschafts- und Herausgabepflichten aus § 1698 BGB vorbereiten.283 Wenn nun aber der Rechtsgrund für die Verzeichnispflicht nach § 1640 BGB keine Rolle spielt, so müsste unabhängig davon, ob eventuell nur ein Teil des Nachlasses dem Elternteil zusätzlich als Testamentsvollstrecker unterliegt, trotzdem ein einheitliches Vermögensverzeichnis angefertigt werden. Dies würde im Ergebnis den feinen, aber bedeutsamen Unterschied darüber verwischen, welche Vermögenswerte ausschließlich der elterlichen Vermögenssorge unterliegen, und welche Vermögenswerte zusätzlich auch der Testamentsvollstreckung unterliegen. Letztendlich würde so die Klarstellungsfunktion des § 1640 BGB ad absurdum geführt, und es käme auch im Hinblick auf die Erfüllung der Rechenschafts- und Herausgabepflichten aus § 1698 BGB zu Unklarheiten. Denn wenn das Vermögensverzeichnis auch hier die Grundlage dafür sein soll, welche Vermögensgegenstände nach Beendigung der elterlichen Sorge (z. B. durch Volljährigkeit des Kindes) an dieses herauszugeben sind, so kann dies nicht auch für das Vermögen gelten, welches gleichzeitig der Testamentsvollstreckung unterliegt. Diesbezüglich könnte nämlich unter Umständen eine Dauertestamentsvollstreckung angeordnet sein, so dass auch über die Volljährigkeit hinaus noch keine Herausgabe des Vermö-

Zimmermann, § 2215 Rn. 9; Staudinger/Engler, § 1640 Rn. 5; Erman/Michalski, § 1640 Rn. 3; MüKo/Huber, § 1640 Rn. 8; Lenzen in: Deutscher Erbrechtskommentar, § 2215 Rn. 2; Haegele, Rpfleger 1963, 330, 332; Muscheler, ZEV 2008, 331, 333; Staudinger/Reimann, § 2215 Rn. 8; Frieser/Rott, § 2215 Rn. 17; J. Mayer in: Deutscher Erbrechtskommentar, § 2215 Rn. 8; Soergel/Damrau, § 2215 Rn. 7; Bamberger/Roth/Lenzen, § 2215 Rn. 2. 281 Vgl. Soergel/Damrau, § 2215 Rn. 7; MüKo/Huber, § 1640 Rn. 8; Staudinger/Engler, § 1640 Rn. 5; Erman/Michalski, § 1640 Rn. 3, jeweils mit Verweis auf KG JFG 11, 48; JW 1934, 1293. 282 So auch Schlüter, ZEV 2002, 158, 159; Soergel/Damrau, § 2215 Rn. 7; Damrau, ZEV 1994, 1, 2, wobei sich letzterer trotz der angeführten Zweifel i.E. der Rspr. und h.M. im Schrifttum anschließt. 283 MüKo/Huber, § 1640 Rn. 2; Palandt/Diederichsen, § 1640 Rn. 1.

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gens stattfinden muss. Die angeführten systematischen Erwägungen zeigen, dass der Rechtsgrund für die Pflicht aus § 1640 BGB durchaus von Bedeutung ist. Darüber hinaus wäre es zudem inkonsequent, im Rahmen des § 1640 BGB zum Schutz des Minderjährigen davon auszugehen, dass der Rechtsgrund der elterlichen Verwaltung des Kindesvermögens für die Verzeichnispflicht nicht von Bedeutung sein soll, dies jedoch bei der Vorschrift des § 1643 BGB wiederum völlig anders zu sehen. Im Rahmen des § 1643 BGB wird – wie selbstverständlich – davon ausgegangen, dass der Elternteil durch die gleichzeitig angeordnete Testamentsvollstreckung von den darin vorgesehenen familienrechtlichen Beschränkungen, insbesondere also von dem Erfordernis der familiengerichtlichen Genehmigung für bestimmte Geschäfte (vgl. §§ 1821, 1822 Nr. 1, 3, 5, 8 bis 11 BGB) freigestellt ist.284 Begründet wird die Befreiung mit der zutreffenden Argumentation, dass der Elternteil aufgrund der Doppelstellung als Testamentsvollstrecker nicht mehr zur Verwaltung des Nachlasses kraft elterlicher Vermögenssorge, sondern vielmehr kraft angeordneter Testamentsvollstreckung befugt ist.285 In diesem Zusammenhang wird also gerade auf den Rechtsgrund der elterlichen Verwaltung des Kindesvermögens abgestellt, um die Freistellung von den Beschränkungen des § 1643 BGB zu rechtfertigen, und das sogar vor dem Hintergrund, dass die familienrechtlichen Beschränkungen des § 1643 BGB doch viel eher als die Verzeichnispflicht des § 1640 BGB dem Schutz des Kindesvermögens gewidmet sind. Wenn also bei § 1643 BGB der Rechtsgrund der elterlichen Vermögensverwaltung von entscheidender Bedeutung ist, so kann dieser Umstand im Rahmen der Verzeichnispflicht des § 1640 BGB konsequenterweise nicht anders gesehen werden. Auch hier kommt es also mit den angeführten grammatikalischen, systematischen und teleologischen Erwägungen auf den Rechtsgrund der Vermögensverwaltung an. Es kann daher im Ergebnis nicht davon ausgegangen werden, dass die Pflicht zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses gem. § 1640 BGB neben der Inventarisierungspflicht des § 2215 BGB bestehen bleibt, wenn der Elternteil zugleich zum Testamentsvollstrecker berufen wurde.286 Ganz unabhängig von der Argumentationslinie der herrschenden Auffassung im Schrifttum und der damit verbundenen Problematik des § 1640 BGB erscheint es vielmehr aus ganz anderem Grunde überzeugender, aus der Pflicht des § 2215 BGB im Falle der Ämterkumulation keinen erheblichen Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB herzuleiten. Es ist zwar richtig, dass das gem. § 2215 BGB vom Elternteil als Testamentsvollstrecker aufgestellte Nachlassverzeichnis nicht 284 Hartmann, Testamentsvollstreckung, Abschn. 2.13; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 21; Staudinger/Reimann, § 2197 Rn. 55. 285 Staudinger/Reimann, § 2197 Rn. 55. 286 Entgegen der Rspr., vgl. KG JW 1934, 1293, 1293 und der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur, vgl. Staudinger/Reimann, § 2215 Rn. 8; Soergel/Damrau, § 2215 Rn. 7; MüKo/Brandner, § 2215 Rn. 9; Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 3, Rn. 39, AnwK-BGB/Rakete-Dombek, § 1640 Rn. 2; Staudinger/Engler, § 1640 Rn. 5.

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bei Gericht einzureichen ist und damit nicht von staatlicher Stelle überprüft werden kann. Auch ist es zutreffend, dass damit der Elternteil als gesetzlicher Vertreter des minderjährigen Kindes das von ihm selbst als Testamentsvollstrecker aufgestellte Nachlassverzeichnis entgegennimmt und prüft. Jedoch kann dieser Umstand, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden, aus verschiedenen Gründen nicht zu einem erheblichen Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB führen. Wie Schlüter zutreffend anführt, hat der Gesetzgeber mit der Ausnahmeregelung des § 1640 Abs. 2 Nr. 2 BGB vorgesehen, dass der Erblasser die Eltern sogar vollständig von der Inventarpflicht des § 1640 BGB befreien kann.287 Aus diesem Umstand folgert Schlüter überzeugend, dass der Erblasser dann auch in der Lage sein muss, durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung im Falle der Ämterkumulation „diese Inventarpflicht so zu beschränken, wie es § 2215 BGB vorsieht“.288 Sinn und Zweck des § 1640 BGB ist es sicherlich, durch die darin vorgesehene Verzeichnispflicht zu einem wirksamen Schutz der Vermögensinteressen des Kindes beizutragen.289 Der Gesetzgeber hat jedoch den durch die Verzeichnispflicht bezweckten Schutz des Kindesvermögens ganz bewusst durch die Ausnahmeregelung des § 1640 Abs. 2 Nr. 2 BGB eingeschränkt. Hierdurch werden zwei Gesichtspunkte in Bezug auf die Inventarpflicht des § 1640 Abs. 1 BGB deutlich. Zum einen zeigt sich darin das Vertrauen des Gesetzgebers in die elterliche Vermögenssorge, denn eine entsprechende Vorschrift fehlt im Vormundschaftsrecht.290 Zum anderen wird jedoch ebenfalls deutlich, wie bedeutsam der Gesetzgeber den Willen des Erblassers in Bezug auf seinen Nachlass einstuft. Der letztgenannte Umstand kommt insbesondere auch durch eine systematische Betrachtung der Ausnahmeregelung des § 1640 Abs. 2 Nr. 2 BGB mit den vorangehenden Normen der §§ 1638, 1639 BGB zum Ausdruck. Alle drei Regelungen haben den Sinn und Zweck, dem Willen des Erblassers bzw. des Zuwendenden im Hinblick auf seinen Nachlass hinreichend Rechnung zu tragen.291 Für dieses Ziel wird sogar eine Durchbrechung des allgemeinen Prinzips der umfassenden elterlichen Vermögenssorge gem. § 1626 Abs. 1 Satz 2 BGB hingenommen. Nun kann doch dann, wenn der Erblasser sein Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Eltern bzw. seinen Willen an einer möglichst umfassenden Vermögensverwaltung des Nachlasses durch ein Elternteil zusätzlich dadurch Ausdruck verleiht, dass er den Elternteil sogar als Testamentsvollstrecker einsetzt, nichts anderes gelten. Zwar sieht § 2215 BGB grundsätzlich die Pflicht zur Mitteilung eines Nachlassverzeichnisses an den Erben als Kontrollmechanismus vor, von der der Erblasser auch nicht durch letztwillige Verfügung abweichen kann (vgl. § 2220 BGB), jedoch ist diese Vorschrift auch auf den Fall zugeschnitten, dass ein außenstehender Dritter zum Testamentsvoll287 288 289

Rn. 2. 290 291

Schlüter, ZEV 2002, 158, 159. Schlüter, ZEV 2002, 158, 159. BT-Drucks. 8/2788 S. 38; Palandt/Diederichsen, § 1640 Rn. 1; MüKo/Huber, § 1640 Staudinger/Engler, § 1640 Rn. 16. BT-Drucks. 7/2060 S. 26; Staudinger/Engler, § 1640 Rn. 16.

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strecker berufen wird. Wird jedoch ein Elternteil gleichzeitig zum Testamentsvollstrecker berufen, so müssen sich die oben aufgeführten gesetzgeberischen Wertungen aus § 1640 Abs. 2 Nr. 2 BGB durchsetzen. Denn warum sollte einem Elternteil hinsichtlich der Vermögenssorge seines Kindes gerade dann mehr misstraut werden, wenn als Vertrauensbeweis durch den Erblasser sogar die Testamentsvollstreckung angeordnet wurde? Warum sollte dem Bestreben des Erblassers an einer möglichst umfassenden und ungestörten Vermögensverwaltung des Nachlasses durch ein Elternteil gerade dann nicht entsprochen werden, wenn dieser Wille zusätzlich durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung zum Ausdruck kommt? Insbesondere in einer solchen Konstellation erscheint es verfehlt, durch die von der bisherigen oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung praktizierte Bestellung eines Ergänzungspflegers in das durch die Verfassung geschützte Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG vorschnell einzugreifen.292 Auch kann die Bestellung eines Ergänzungspflegers kaum mit dem Argument gerechtfertigt werden, dass das gem. § 2215 BGB übermittelte Nachlassverzeichnis im Namen der minderjährigen Kinder als Erben unbedingt zu deren Schutz auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen sei. Der Überprüfungsgedanke mag zwar grundsätzlich dann richtig sein, wenn ein außenstehender Dritter zum Testamentsvollstrecker eingesetzt wird, nicht jedoch dann, wenn ein Elternteil selbst das Amt des Testamentsvollstreckers übernimmt. Denn das dem Familiengericht gem. § 1640 BGB einzureichende Vermögensverzeichnis wird auch nicht durch das Gericht auf seine Richtigkeit überprüft.293 So stellt sich auch hier wieder die Frage, warum einem Elternteil hinsichtlich der Vermögenssorge seines Kindes gerade dann mehr misstraut werden soll, wenn es gleichzeitig zum Testamentsvollstrecker bestellt wurde. Zwar wird durch die Doppelstellung die familienrechtliche Position des Elternteils als gesetzlicher Vertreter des Kindes zumindest bezüglich des Nachlasses erbrechtlich gestärkt294, jedoch kann dieser Umstand allein nicht Anlass für ein Misstrauen sein, das einen Eingriff in das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG rechtfertigt. Somit kann insbesondere vor dem Hintergrund der gebotenen engen Auslegung des § 1796 Abs. 2 BGB295 aus der Pflicht zur Übermittlung des Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB entgegen der bisherigen oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung kein erheblicher Interessengegensatz hergeleitet werden. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB mit dem in Betracht gezogenen Aufgabenkreis der Entgegennahme und Überprüfung des Nachlassverzeichnisses kann somit nicht vorgenommen werden. 292

Ähnlich argumentiert auch Kirchner, MittBayNot 2002, 368, 369. Damrau, ZEV 1994, 1, 2. 294 Durch die gleichzeitig angeordnete Testamentsvollstreckung erreicht man, dass der Elternteil von den familienrechtlichen Beschränkungen (§ 1643 BGB), insbesondere von dem Erfordernis der familiengerichtlichen Genehmigung für bestimmte Geschäfte (vgl. §§ 1821, 1822 Nr. 1, 3, 5, 8 bis 11 BGB) freigestellt ist und die Verfügungsbefugnis nicht mit Erreichen der Volljährigkeit endet, vgl. Staudinger/Reimann, § 2187 Rn. 55. 295 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. 293

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b) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB Es ist fraglich, ob bei der Doppelstellung des Elternteils als gesetzlicher Vertreter des Kindes einerseits und als Testamentsvollstrecker andererseits aus den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB hergeleitet werden kann. Während der Ausübung seines Amtes treffen den Testamentsvollstrecker gem. §§ 2218 Abs. 1, 666 BGB zwangsläufig Pflichten zur Benachrichtigung, Auskunft und Rechnungslegung. Bei länger andauernder Verwaltung können die Erben darüber hinaus gem. § 2218 Abs. 2 BGB jährlich Rechnungslegung verlangen. Wenn diese Pflichten im Fall der Ämterkumulation die Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes rechtfertigen, so müsste dem Elternteil hinsichtlich der Entgegennahme und Überprüfung der Auskunft und Rechnungslegung die tatsächliche Vermögenssorge gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB entzogen und aufgrund der damit einhergehenden rechtlichen Verhinderung gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Ergänzungspfleger bestellt werden. aa) Bisherige Rechtsprechung zu den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB Noch deutlicher als bei der schon dargestellten Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB waren es vor allem die Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB, die von der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung zur Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB herangezogen wurden.296 Auch diesbezüglich wurde es allerdings versäumt, detailliert darzulegen, warum gerade die Pflichten aus §§ 2218, 666 BGB einen erheblichen Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB begründen sollten. So geht das OLG Hamm auch hier sehr pauschal davon aus, dass die dem minderjährigen Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker zustehenden Überwachungs- und Auskunftsrechte nicht von dem gesetzlichen Vertreter als gleichzeitigem Testamentsvollstrecker gegen sich selbst geltend gemacht werden können, da niemand sein eigener Aufseher sein könne.297 Weiterhin führt das OLG Hamm aus, dass gerade im Hinblick auf die echten Überwachungsaufgaben (§§ 2215, 2216, 2218 BGB) des gesetzlichen Vertreters gegenüber dem Testamentsvollstrecker und im Hinblick darauf, dass gegebenenfalls auch Ansprüche gegenüber diesem geltend zu machen sind (§§ 2217, 2218 BGB), nicht bloß die Möglichkeit des zukünftigen Eintritts eines Bedürfnisses für die Bestellung eines Pflegers bestehe, sondern der Interessenwahrnehmung des Kindes gegenüber dem amtierenden Testamentsvollstrecker nur dadurch voll Rechnung getragen werden könne, dass die bereits eingetretenen Überwachungsaufgaben ausgeübt und etwaige Ansprüche gegenüber dem Testamentsvollstrecker schon jetzt 296 OLG Nürnberg, Beschluss vom 29. 6. 2001, MDR 2001, 1117, 1118; OLG Hamm, Beschluss vom 13. 1. 1993, MittBayNot 1994, 53, 54. 297 OLG Hamm, Beschluss vom 13. 1. 1993, MittBayNot 1994, 53, 54.

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durch Bestellung eines Ergänzungspflegers geltend gemacht werden.298 Aus der Entscheidung des OLG Hamm geht leider nicht hervor, wo genau es im Rahmen der unter anderem zitierten §§ 2218, 666 BGB zu einem erheblichen Interessengegensatz kommt. Auch das OLG Nürnberg bleibt in einer späteren Entscheidung eine ausführliche Begründung dahingehend schuldig und stellt lediglich fest, dass die in diesem Fall gegebene gesetzliche Vertreterin aufgrund der §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB rechtlich verhindert sei, das Kind in den Auskunfts- und Rechnungslegungsrechten als Erben zu vertreten, da die Mutter ihr Kind nicht gegenüber sich selbst als Testamentsvollstreckerin vertreten könne.299 bb) Auffassungen in der Literatur zu den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB Was die Literatur anbetrifft, so vertreten lediglich Winkler und Zimmermann die Ansicht, dass aus den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB hergeleitet werden kann.300 So ist nach Winkler eine Ergänzungspflegschaft „hinsichtlich der Vertretung bei den Auskunfts- und Rechnungslegungsrechten des Erben gegenüber dem TV [Testamentsvollstrecker] anzuordnen“.301 Zimmermann sieht ein solches Erfordernis hingegen unzweifelhaft nur bezüglich der Pflicht zur jährlichen Rechnungslegung gem. § 2218 Abs. 2 BGB gegeben.302 Was die abschließende Rechenschaftslegung gem. §§ 2218 Abs. 1, 666 Alt. 3 BGB anbetrifft, ist nach Zimmermann jedenfalls dann kein Ergänzungspfleger notwendig, wenn die Testamentsvollstreckung mit Eintritt der Volljährigkeit oder später endet.303 Sowohl Winkler304 als auch Zimmermann305 verweisen bei ihren Ausführungen hauptsächlich auf die oben angeführten Entscheidungen des OLG Hamm und OLG Nürnberg, so dass sich in Bezug auf die genaue Herleitung des erheblichen Interessengegensatzes aus den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB kaum neue Erkenntnisse ergeben. Im Gegensatz zu Winkler und Zimmermann kann die weit überwiegende Auffassung der Literatur im Hinblick auf die Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB 298

OLG Hamm, Beschluss vom 13. 1. 1993, MittBayNot 1994, 53, 55. OLG Nürnberg, Beschluss vom 29. 6. 2001, MDR 2001, 1117, 1118. 300 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 476; zumindest hinsichtlich der jährlichen Rechnungslegungspflicht des § 2218 Abs. 2 BGB auch MüKo/Zimmermann, § 2218 Rn. 14; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 105; Zimmermann, FamRZ 2008, 1156, 1159. 301 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 476. 302 MüKo/Zimmermann, § 2218 Rn. 14; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 105. 303 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 105, wobei offen gelassen wird, ob ein Ergänzungspfleger bestellt werden muss, wenn die Testamentsvollstreckung vor Volljährigkeit endet. 304 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 476 Fn. 9. 305 MüKo/Zimmermann, § 2218 Rn. 14 Fn. 33. 299

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im Falle der Ämterkumulation keinen erheblichen Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB erkennen.306 Bei dieser Einschätzung werden vor allem die Pflicht zur jährlichen Rechnungslegung gem. § 2218 Abs. 2 BGB und die abschließende Rechnungslegungspflicht des § 2218 Abs. 1, 666 Alt. 3 BGB von den jeweiligen Vertretern der Literatur genauer in Bezug auf die Voraussetzung des Bestehens eines erheblichen Interessengegensatzes untersucht.307 Ähnlich wie schon bei der Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB wird zum Teil argumentativ versucht, aufgrund der Pflicht zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses gem. § 1640 Abs. 1 BGB an das Familiengericht eine Pflegerbestellung überflüssig erscheinen zu lassen.308 Diese Auffassung setzt natürlich – wie schon bei § 2215 BGB – voraus, dass die Pflicht zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses gem. § 1640 BGB auch dann weiter bestehen bleibt, wenn der überlebende Elternteil zugleich Testamentsvollstrecker ist.309 Andererseits wird vor allem durch eine generelle Gegenüberstellung der Position des Elternteils als alleiniger gesetzlicher Vertreter eines minderjährigen Kindes einerseits, mit der des Elternteils und gleichzeitigen Testamentsvollstreckers andererseits, versucht, eine Ergänzungspflegschaft überflüssig erscheinen zu lassen.310 Der insoweit hinsichtlich der Informationspflichten gem. §§ 2218, 666 BGB bestehende Interessengegensatz sei nach der gesetzlichen Ausgestaltung des elterlichen Sorgerechts zu tolerieren und könne demnach auch im Falle eines Elterntestamentsvollstreckers nicht als „erheblicher Interessengegensatz“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB angesehen werden.311 Denn werde das ererbte Vermögen von den Eltern selbst und nicht durch einen Testamentsvollstrecker verwaltet, so seien die Interessen des Kindes an der Erhaltung und Mehrung des ererbten Vermögens noch weniger geschützt als beim Bestehen einer Testamentsvollstreckung.312 Die Eltern als gesetzliche Vertreter ihrer Kinder seien – im Gegensatz zum Testamentsvollstrecker – niemandem gegenüber verpflichtet, regelmäßig über die Verwaltung des Kindesvermögens Rech306 Damrau, ZEV 1994, 1, 3; Schlüter, ZEV 2002, 158, 159; Staudinger/Reimann, § 2218 Rn. 22; Staudinger/Reimann, § 2197 Rn. 57; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2218 Rn. 15; Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 6, Rn. 264; Palandt/Edenhofer, § 2218 Rn. 3; Soergel/Damrau, § 2218 Rn. 7; Erman/M. Schmidt, § 2218 Rn. 3. 307 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2218 Rn. 15; Palandt/Edenhofer, § 2218 Rn. 3; Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 6, Rn. 264; Schlüter, ZEV 2002, 158, 159; Staudinger/Reimann, § 2218 Rn. 22; Damrau, ZEV 1994, 1, 3. 308 Palandt/Edenhofer, § 2218 Rn. 3; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2218 Rn. 15. 309 Palandt/Edenhofer, § 2218 Rn. 3; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2218 Rn. 15. 310 So insb. Damrau, ZEV 1994, 1, 3; Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, Rn. 192; Schlüter, ZEV 2002, 158, 159; Soergel/Damrau, § 2218 Rn. 7; Erman/M. Schmidt, § 2218 Rn. 3; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2218 Rn. 15; ähnlich wohl auch Staudinger/Reimann, § 2218, Rn. 22; Bonefeld, Zerb 2007, 2, 4. 311 So argumentieren insb. Damrau, ZEV 1994, 1, 3 und Schlüter, ZEV 2002, 158, 159. 312 Schlüter, ZEV 2002, 158, 159.

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nung zu legen.313 Aus diesem Grunde könne einem Elternteil auch nicht alleine deshalb ein Ergänzungspfleger zur Seite gestellt werden, weil er vom Erblasser zusätzlich zum Testamentsvollstrecker ernannt wurde.314 cc) Stellungnahme Sowohl die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung, als auch die erstgenannte Auffassung der Literatur vermögen es nicht, die Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB im Falle der Ämterkumulation von elterlicher Sorge und Testamentsvollstreckeramt aufgrund der Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB argumentativ überzeugend zu begründen. Vor allem die Rechtsprechung bedient sich zur Begründung ihrer rechtlichen Einschätzung vornehmlich pauschaler Aussagen, so dass es an einer substanziellen Auseinandersetzung speziell mit den einzelnen Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 1796 Abs. 2 BGB fehlt.315 Im Gegensatz dazu liefert die herrschende Auffassung der Literatur, die davon ausgeht, dass aus den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB kein erheblicher Interessengegensatz hergeleitet werden kann, tiefergehende Argumentationslinien.316 Aber auch hier stellt sich die Frage, ob diese einer kritischen Prüfung standhalten können. Zunächst kann aufgrund der hier getroffenen Einschätzung in Bezug auf die Verzeichnispflicht des § 1640 BGB nicht damit argumentiert werden, dass die Pflicht zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses gem. § 1640 Abs. 1 BGB an das Familiengericht eine Pflegerbestellung überflüssig erscheinen lässt.317 Denn wie schon zuvor bezüglich der Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB detailliert ausgeführt, fehlt es an der Grundvoraussetzung für diese Argumentationslinie, nämlich dass die Pflicht aus § 1640 Abs. 1 BGB auch wirklich neben der Inventarisierungspflicht des § 2215 BGB bestehen bleibt, wenn der Elternteil zugleich Testamentsvollstrecker ist.318 Das ist aufgrund des Wortlauts, der systematischen Konzeption und des Sinn und Zwecks der Vorschrift des § 1640 BGB nicht der Fall, so dass damit auch eine Argumentation mit der Schutzwirkung dieser Norm von vornherein ausscheidet.319 Es stellt sich demnach die Frage, ob nicht mit dem überwiegenden Schrifttum die generelle gesetzgeberische Konzeption und Ausgestaltung der elterlichen Sorge dazu herangezogen werden kann, um einen erheblichen Interessengegensatz aufgrund der 313 314

159 315 316 317 318 319

Schlüter, ZEV 2002, 158, 159. Damrau, ZEV 1994, 1, 3; Staudinger/Reimann, § 2218 Rn. 22; Schlüter, ZEV 2002, 158, Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. b) aa). Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. b) bb). So jedoch Palandt/Edenhofer, § 2218 Rn. 3; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2218 Rn. 15. Vgl. hierzu das Ergebnis unter Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. a) cc). Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. a) cc).

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Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB abzulehnen.320 Wie schon erwähnt, sind die Eltern als gesetzliche Vertreter ihrer Kinder – anders als der Vormund (vgl. §§ 1840 ff. BGB) oder der Testamentsvollstrecker (vgl. § 2218 Abs. 2 BGB) – nicht verpflichtet, regelmäßig über die Verwaltung des Kindesvermögens Rechnung zu legen.321 Lediglich unter den strengen Voraussetzungen des § 1666 Abs. 1 BGB, also erst bei einer Gefährdung des Kindesvermögens, sieht § 1667 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB als eine mögliche gerichtliche Maßnahme die Verpflichtung der Eltern zur Rechnungslegung vor. Darüber hinaus sind die Eltern erst bei Beendigung oder anderweitigem Ruhen der Vermögenssorge gemäß § 1698 Abs. 1 BGB zur Rechnungslegung verpflichtet und dies auch nur auf Verlangen des Kindes. Dadurch zeigt sich, dass der Gesetzgeber den Eltern in Bezug auf die Vermögenssorge wesentlich mehr Vertrauen entgegenbringt als familienfremden Personen, wie sie im Regelfall bei der Vormundschaft und Testamentsvollstreckung anzufinden sind. Warum sollte sich an dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung also gerade dann etwas ändern, wenn der Elternteil gleichzeitig durch den Erblasser zum Testamentsvollstrecker bestellt wurde? Die Anordnung der Testamentsvollstreckung stellt dabei noch einen zusätzlichen Vertrauensbeweis durch den Erblasser dar322, so dass es widersinnig erscheint, gerade in dieser Konstellation dem Elternteil stärker zu misstrauen. Sicherlich ist es gerade die Ämterkumulation, die die Frage des Interessengegensatzes hinsichtlich der Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB aufwirft, jedoch zeigt die geschilderte gesetzliche Ausgestaltung der elterlichen Vermögenssorge, dass dieser Interessengegensatz hinzunehmen und in keinem Fall als „erheblich“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB einzustufen ist. Insoweit muss darauf verwiesen werden, dass die allgemeine, in jedem Fall der elterlichen Vermögensverwaltung gegebene Möglichkeit, eigene Interessen auf Kosten der Kinder wahrzunehmen, keine Ergänzungspflegschaft rechtfertigt323 und dies bei gleichzeitiger Testamentsvollstreckung nicht anders gesehen werden kann. Zudem handelt es sich bei der Entgegennahme und Überprüfung der Auskunft und Rechnungslegung um Realakte324, so dass im Hinblick auf die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gebotene enge Auslegung des § 1796 Abs. 2 BGB325 aus den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB, entgegen der bisherigen oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung und einem Teil der Literatur, kein erheblicher Interessengegensatz hergeleitet werden kann. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Entgegennahme und Überprüfung der Auskunft und Rechnungslegung kommt damit nicht in Betracht. 320

So insb. Damrau, ZEV 1994, 1, 3; Schlüter, ZEV 2002, 158, 159. Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. b) bb). 322 Kapp, BB 1981, 113, 113. 323 BGHZ 65, 93, 101. 324 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) bb). 325 Vgl. zu dem Erfordernis der engen Auslegung des § 1796 Abs. 2 BGB im Rahmen der Ämterkumulation von Elternteil und Testamentsvollstrecker die Darstellung unter Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. 321

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c) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Pflicht zur Nachlassauseinandersetzung gem. § 2204 BGB Im Rahmen der vom Testamentsvollstrecker gemäß § 2204 BGB zu bewirkenden Nachlassauseinandersetzung kommt es, wie schon zuvor festgestellt, zur Vornahme einer Reihe von Rechtsgeschäften bzw. geschäftsähnlichen Handlungen, so dass in diesen Fällen ein Ausschluss des Elternteils von der gesetzlichen Vertretungsmacht in direkter bzw. analoger Anwendung der §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB gegeben ist.326 Als Rechtsgeschäfte mussten vor allem der Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags (gegenseitiger schuldrechtlicher Vertrag)327 und die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans durch den Testamentsvollstrecker (einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft)328 eingestuft werden. Was die Verwirklichung des Anhörungsrechts, sowie den Widerspruch gegen den Auseinandersetzungsplan anbetrifft, so waren diese als geschäftsähnliche Handlungen einzuordnen.329 Damit muss das Familiengericht aufgrund der rechtlichen Verhinderung des Elternteils in diesen Situationen einen Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 S. 1 BGB bestellen, der das minderjährige Kind insoweit gegenüber dem Elterntestamentsvollstrecker vertritt. Vor dem Hintergrund dieser Ausgangssituation stellt sich nun die Frage, ob dieses Ergebnis einer darüber hinausgehenden Korrektur durch einen Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB bedarf. Das wäre dann der Fall, wenn über die bereits dargestellten Situationen hinaus im Rahmen der vom Testamentsvollstrecker gem. § 2204 BGB zu bewirkenden Nachlassauseinandersetzung ein erheblicher Interessengegensatz gem. § 1796 Abs. 2 BGB festgestellt werden könnte. Dann käme vor dem Hintergrund einer entsprechend gebotenen engen Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1796 Abs. 2 BGB auch bei Nichtvorliegen eines Rechtsgeschäfts bzw. einer geschäftsähnlichen Handlung eine Entziehung der tatsächlichen Vermögenssorge in Betracht.330 Nun ist es jedoch so, dass die schon gem. §§ 1909, 181 BGB anzuordnende Bestellung eines Ergänzungspflegers mit dem Aufgabenbereich der „Vertretung des minderjährigen Kindes bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft“ wenig Raum für eine darüberhinausgehende Pflegerbestellung lässt. In diesem Zusammenhang kommt augenscheinlich nur eine weitere Konstellation in Betracht. Das Gesetz verpflichtet den Testamentsvollstrecker im Rahmen der Abwicklungsvollstreckung dazu, den Nachlass auseinanderzusetzen (vgl. § 2204 BGB). Der Elterntestamentsvollstrecker könnte sich dem jedoch widersetzen und eine Aus326

Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) cc). Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) cc) (1). 328 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) cc) (2). 329 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) cc) (3). 330 Vgl. zu der Anwendbarkeit des § 1796 BGB auch bei Nichtvorliegen eines Rechtsgeschäfts die Ausführungen unter Gliederungspunkt § 2 A. II. 1. 327

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einandersetzung schlichtweg verweigern. Dann wäre es normalerweise Aufgabe des Erben, den Testamentsvollstrecker auf Durchführung der Auseinandersetzung vor dem Zivilgericht zu verklagen oder alternativ aufgrund der mit der Weigerung verbundenen Pflichtverletzung einen Entlassungsantrag nach § 2227 BGB zu stellen.331 An der gerichtlichen Geltendmachung des Auseinandersetzungsanspruchs332 und am formellen Antragsverfahren nach § 2227 BGB333 ist der Elternteil unzweifelhaft aufgrund einer analogen Anwendung des § 181 BGB rechtlich gehindert. Die Problematik der Ämterkumulation stellt sich in diesem Fall jedoch auch schon bei der vorab zu treffenden Entscheidung darüber, überhaupt den Rechtsweg zu beschreiten bzw. den Entlassungsantrag zu stellen. Im Falle einer Doppelstellung von Elternteil und Testamentsvollstrecker wird sich der Elternteil als gesetzlicher Vertreter des Kindes kaum selbst in der Stellung als Testamentsvollstrecker verklagen oder die eigene Entlassung beantragen, vor allem dann nicht, wenn sich der Elterntestamentsvollstrecker bewusst weigert, die Nachlassauseinandersetzung vorzunehmen. Die Entscheidung hierrüber kann offenkundig nicht dem Elterntestamentsvollstrecker selbst überlassen werden, so dass ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB angenommen und für diesen Aufgabenbereich ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB bestellt werden muss. d) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Freigabepflicht gem. § 2217 BGB Fraglich ist, ob im Hinblick auf die Freigabepflicht des Testamentsvollstreckers aus § 2217 BGB im Falle der Ämterkumulation von Elternteil und Testamentsvollstrecker ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB hergeleitet werden kann. Insoweit wurde schon festgestellt, dass das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) der Freigabe gem. § 2217 BGB ganz unabhängig von der dogmatischen Einordnung ihrer Rechtsnatur im Regelfall nicht entgegensteht.334 Dies konnte hauptsächlich damit begründet werden, dass die Freigabe in Erfüllung des Freigabeanspruchs des Erben aus § 2217 BGB erfolgt und damit einer der Ausnahmetatbestände des § 181 a. E. BGB gegeben ist.335 Nun stellt sich die Frage, ob nicht eine darüber hinausgehende Entziehung der tatsächlichen Vermögenssorge gem. § 1796 Abs. 2 BGB im Hinblick auf die Ausübung des Freigabeanspruchs in Betracht zu ziehen ist. Denn auch wenn die Freigabe an sich in Erfüllung des Anspruchs aus § 2217 BGB erfolgt, so müsste der Elternteil im Falle der Ämterkumulation dennoch in seiner Funktion als gesetzlicher Vertreter des min331

Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 650. Vgl. hierzu die entsprechenden Ausführungen zur gerichtlichen Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs gem. § 2219 BGB unter dem Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) ee). 333 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) ff). 334 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) dd). 335 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) dd). 332

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derjährigen Erben den Anspruch auf Freigabe gegenüber sich selbst in der Funktion als Testamentsvollstrecker geltend machen. Fraglich ist, ob aus diesem Umstand ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB hergeleitet werden kann, der die Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB) für diesen Aufgabenbereich rechtfertigen würde. Hiervon ist aus verschiedenen Überlegungen nicht auszugehen. Wie schon zuvor im Rahmen der Verzeichnispflicht gem. § 2215 BGB und der Informationspflichten gem. §§ 2218, 666 BGB festgestellt, bringt der Gesetzgeber der elterlichen Vermögenssorge ein besonderes Maß an Vertrauen entgegen.336 Dieses Vertrauen in die Person des Elternteils wird zusätzlich durch die angeordnete Testamentsvollstreckung von Seiten des Erblassers gestützt. Warum sollte also vor diesem Hintergrund nur zur Ausübung des Freigabeanspruchs aus § 2217 BGB in das grundrechtlich geschützte Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) durch die Bestellung eines Ergänzungspflegers eingegriffen werden? Die Freigabe ändert ohnehin nichts an den Eigentumsverhältnissen der betroffenen Nachlassgegenstände und betrifft lediglich deren Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis.337 Auch diese würde allerdings im Falle der Kumulation von Testamentsvollstreckeramt und elterlicher Sorge nicht dem minderjährigen Erben in eigener Person, sondern dem Elternteil als dessen gesetzlichem Vertreter zufallen. Die Ausübung des Freigabeanspruchs aus § 2217 BGB würde sich also speziell im Falle des Elterntestamentsvollstreckers lediglich dahingehend auswirken, dass der Elternteil nicht mehr zur Verwaltung der jeweiligen Nachlassgegenstände kraft angeordneter Testamentsvollstreckung (§ 2205 BGB), sondern vielmehr kraft elterlicher Vermögenssorge (§ 1626 BGB) berufen wäre. Dieser Unterschied kann es jedoch nicht rechtfertigen, im Hinblick auf die Ausübung des Freigabeanspruchs einen erheblichen Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB mit der daraus resultierenden Bestellung eines Ergänzungspflegers anzunehmen.338 Unabhängig von dieser Argumentationslinie steht es dem Erblasser zudem frei, den Testamentsvollstrecker von der Freigabepflicht aus § 2217 BGB vollständig zu entbinden (vgl. § 2220 BGB).339 Nun könnte man speziell im Falle des Elterntestamentsvollstreckers darüber nachdenken, ob nicht in der Anordnung des Erblassers, den Elternteil gleichzeitig zum Testamentsvollstrecker zu ernennen, sogar eine konkludente Befreiung von der Freigabepflicht des § 2217 BGB zu sehen ist. Denn Hauptmotiv des Erblassers, einen Elterntestamentsvollstrecker zu bestimmen, ist es regelmäßig, dem Elternteil durch die Doppelstellung eine möglichst unabhängige und allumfassende Verfügungsbefugnis in Bezug auf den Nachlass einzuräumen. Dieses Ziel würde durch die Ausübung des Freigabeanspruchs auf Seiten des Erben unnötig gestört. Die bevorzugte Stellung des Elterntestamentsvollstreckers 336 Vgl. hierzu die jeweilige Stellungnahme unter den Gliederungspunkten § 2 A. II. 2. a) cc) und § 2 A. II. 2. b) cc). 337 Vgl. zu den Rechtsfolgen der Freigabe MüKo/Zimmermann, § 2217 Rn. 8. 338 Zumindest im Ergebnis übereinstimmend auch Haegele, Rpfleger 1963, 330, 333. 339 Palandt/Edenhofer, § 2217 Rn. 3.

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hängt nämlich gerade mit dem Rechtsgrund seiner Verwaltung zusammen. Nur durch die gleichzeitig angeordnete Testamentsvollstreckung ist der Elternteil in Bezug auf den Nachlass von den familienrechtlichen Beschränkungen des § 1643 BGB befreit und die Verfügungsbefugnis hierüber endet nicht mit Volljährigkeit des minderjährigen Erben.340 Da es regelmäßig das Motiv der vom Erblasser getroffenen Ämterkumulation ist, diesen Zustand in Bezug auf den gesamten Nachlass aufrecht zu erhalten, kann von einer konkludenten Befreiung des Erblassers von der Freigabepflicht des § 2217 BGB ausgegangen werden. Auch aus diesem Grunde kommt die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. §§ 1909, 1796 BGB im Hinblick auf die Geltendmachung des Freigabeanspruchs aus § 2217 BGB nicht in Betracht. e) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Haftung des Testamentsvollstreckers gem. § 2219 BGB Auch im Hinblick auf die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gem. § 2219 BGB gegen den Elterntestamentsvollstrecker stellt sich die Frage, ob ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB angenommen werden kann. Die gerichtliche Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs stellt insoweit kein Rechtsgeschäft, sondern eine Prozesshandlung dar.341 Wie schon dargelegt, kann sich der in § 181 BGB enthaltende Rechtsgrundsatz jedoch auch dem Prozess nicht verschließen, so dass eine entsprechende Anwendbarkeit des § 181 BGB gerechtfertigt ist.342 Damit ist der Elternteil im Falle einer Ämterkumulation zumindest hinsichtlich der Vornahme von Prozesshandlungen im Rahmen der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs gem. § 2219 BGB von seiner Prozessführungsbefugnis in einer entsprechenden Anwendung der §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB ausgeschlossen.343 Fraglich bleibt demnach nur, ob nicht über die reine Vornahme von Prozesshandlungen hinaus eine Entziehung der tatsächlichen Vermögenssorge auf Grundlage des § 1796 BGB in Betracht zu ziehen ist. Insoweit wurde schon dargelegt, dass die „Vertretung“ i.S.d. § 1796 BGB über den Abschluss von Rechtsgeschäften und die Durchsetzung von Ansprüchen hinaus auch die vorgelagerte Entscheidung darüber umfassen kann, ob bestimmte Rechtsgeschäfte überhaupt abgeschlossen werden oder Ansprüche überhaupt geltend gemacht werden sollen.344 Um einen solchen Fall könnte es sich bei der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs gegen den Elterntestamentsvollstrecker handeln. Die Inanspruchnahme des Testamentsvollstreckers auf Schadensersatz nach § 2219 BGB stellt eines der wichtigsten Druckmittel des Erben dar, um auf den Testamentsvollstrecker in der Ausübung seines Amtes einzuwirken 340 341 342 343 344

Staudinger/Reimann, § 2187 Rn. 55. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 63 Rn. 5. Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) ee). Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) ee). Vgl. hierzu die Darstellung unter Gliederungspunkt § 2 A. II. 1.

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und ihn zu überwachen.345 Dieses Druckmittel würde ad absurdum geführt, wenn man dem minderjährigen Erben zwar für die gerichtliche Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs einen Ergänzungspfleger zur Seite stellt, die Entscheidung darüber, ob ein solcher Anspruch jedoch überhaupt geltend gemacht werden soll, hingegen dem Elterntestamentsvollstrecker selbst überlässt. Der Testamentsvollstrecker haftet gem. § 2219 BGB nur dann, wenn er objektiv die ihm obliegenden Verpflichtungen verletzt hat und ihm ein Verschulden zur Last fällt.346 Aufgrund des bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnisses ist als Verschuldensmaßstab § 276 BGB anzuwenden, so dass der Testamentsvollstrecker Vorsatz und jede Form der Fahrlässigkeit zu vertreten hat.347 Ist nun eine schuldhafte Pflichtverletzung beispielsweise durch ein Überschreiten der Grenzen der ordnungsmäßigen Verwaltung (§ 2216 BGB) gegeben, so würde dies im Regelfall der Erbe zur Kenntnis nehmen und entsprechend nach § 2219 BGB Schadensersatz fordern oder sogar nach § 2227 BGB die Entlassung des Testamentsvollstreckers beantragen. Ist der Erbe jedoch minderjährig und der Testamentsvollstrecker gleichzeitig der gesetzliche Vertreter des minderjährigen Erben, so ist nicht davon auszugehen, dass er gegen sich selbst einen Schadensersatzanspruch geltend machen wird. In der Folge käme es auch kaum zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung, die aufgrund der vorzunehmenden Prozesshandlungen die Bestellung eines Ergänzungspflegers aufgrund der §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB analog notwendig machen würde. Um § 2219 BGB nicht seiner Funktion zu berauben, muss also schon hinsichtlich der vorgelagerten Entscheidung, ob ein Schadensersatzanspruch gegen den Elterntestamentsvollstrecker geltend gemacht wird, ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB bestellt werden. Denn in dem Moment, in dem es zu einer objektiven Pflichtverletzung durch den Elterntestamentsvollstrecker kommt, muss aufgrund des potenziell bestehenden Schadenersatzanspruchs auch ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB angenommen werden, der insoweit auch den Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge rechtfertigt. Aufgrund der rechtlichen Verhinderung des Elternteils i.S.d. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Ergänzungspfleger zu bestellen, der die Frage der Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs gem. § 2219 BGB gegen den Elterntestamentsvollstrecker gewissenhaft zu überprüfen hat. f) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus dem Entlassungsverfahren des § 2227 BGB Der Testamentsvollstrecker kann auf Antrag eines Beteiligten bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gem. § 2227 BGB seines Amtes enthoben werden. Zusammen mit 345 Riederer v. Paar in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 12, Rn. 7; Erman/M. Schmidt, § 2219 Rn. 1; Staudinger/Reimann, § 2219 Rn. 1, Bamberger/ Roth/J. Mayer, § 2219 Rn. 1. 346 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 559. 347 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 769; MüKo/Zimmermann, § 2219 Rn. 11.

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der zuvor dargestellten Haftungsverpflichtung des Testamentsvollstreckers nach § 2219 BGB stellt das Entlassungsrecht das wichtigste Schutzinstrument gegenüber einem unfähigen Testamentsvollstrecker dar.348 Auch hier stellt sich die Frage, inwieweit bei einer Kumulation von elterlicher Sorge und Testamentsvollstreckeramt ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB angenommen werden kann. Es ist offensichtlich, dass der gesetzliche Vertreter des minderjährigen Erben, der gleichzeitig Testamentsvollstrecker ist, kaum gegen sich selbst einen Entlassungsantrag gem. § 2227 BGB stellen wird. Daher ist ein Ausschluss des Elternteils von der insoweit bestehenden tatsächlichen Vermögenssorge und die damit einhergehende Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB unumgänglich. Wie schon erwähnt, kann zumindest in Bezug auf das formelle Antragsverfahren des § 2227 BGB eine rechtliche Verhinderung des Elternteils in einer entsprechenden Anwendung des Verbots des Insichgeschäfts auf die Vorschriften der §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB gestützt werden.349 Anders ist es hingegen bei der vorgelagerten Entscheidung darüber, ob der Antrag auf Entlassung überhaupt gestellt werden soll oder nicht. Diesbezüglich muss zur Annahme einer rechtlichen Verhinderung des Elternteils i.S.d. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge durch das Familiengericht gem. § 1796 BGB zurückgegriffen werden.350 Fraglich ist jedoch, ab welchem Zeitpunkt ein erheblicher Interessengegensatz in Bezug auf die vorgelagerte Entscheidung, den Entlassungsantrag nach § 2227 BGB zu stellen, angenommen werden kann. Ein erheblicher Interessengegensatz kann erst dann in Betracht gezogen werden, wenn Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass die Voraussetzungen des § 2227 BGB erfüllt sind. Ein „wichtiger Grund“ zur Entlassung des Testamentsvollstreckers wird laut § 2227 BGB in den abschließend aufgeführten Beispielsfällen der „groben Pflichtverletzung“ und der „Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung“ gesehen. Eine „grobe Pflichtverletzung“ ist in einer Steigerung zu der „objektiven Pflichtverletzung“ des § 2219 BGB erst dann anzunehmen, wenn der Testamentsvollstrecker erheblich und schuldhaft gegen die ihm vom Erblasser und Gesetz auferlegten Pflichten zuwiderhandelt.351 Im Gegensatz dazu ist die vorausgesetzte „Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Amtsführung“ zwar verschuldensunabhängig, liegt jedoch erst dann vor, wenn dadurch die Interessen der Beteiligten oder des Nachlasses gefährdet werden.352 Diese beiden in § 2227 BGB abschließend genannten Beispielsfälle machen deutlich, dass es auch bei den gesetzlich nicht benannten Entlassungsgründen aus „wichtigem Grund“ darauf ankommt, dass die dem Testamentsvollstre348

Muscheler, AcP 197 (1997), 226, 227; AnwK-BGB/Weidlich, § 2227 Rn. 1; MüKo/ Zimmermann, § 2227 Rn. 1; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2227 Rn. 1. 349 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) ff). 350 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 1. 351 Erman/M. Schmidt, § 2226 Rn. 3; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2227 Rn. 8; Staudinger/ Reimann, § 2227 Rn. 5. 352 Soergel/Damrau, § 2227 Rn. 10; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2227 Rn. 10.

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

cker obliegenden Pflichten in erheblicher Weise nicht erfüllt wurden oder werden.353 Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 2219 BGB und die des § 2227 BGB überschneiden sich also zu einem gewissen Teil. Liegt eine „grobe Pflichtverletzung“ i.S.d. § 2227 BGB vor, so ist hierin zwangsläufig auch eine „objektive Pflichtverletzung“ i.S.d. § 2219 BGB enthalten. Der wegen einer objektiven Pflichtverletzung schon bestellte Ergänzungspfleger hat somit neben der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs gem. § 2219 BGB auch die Möglichkeit der Stellung eines Entlassungsantrags gem. § 2227 BGB zu prüfen. Hinsichtlich der „Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Amtsführung“ und der Entlassung aus „anderen wichtigen Gründen“ ist keine zwangsläufige Überschneidung mit der „objektiven Pflichtverletzung“ des § 2219 BGB gegeben, so dass das Familiengericht diesbezüglich in die Prüfung der Frage eintreten muss, ob die Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sein und damit ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB vorliegen könnte. Im Normalfall werden die Voraussetzungen des § 2227 BGB nur durch das Nachlassgericht geprüft.354 Das Nachlassgericht kann dabei jedoch nicht von Amts wegen tätig werden, sondern erst dann, wenn ein entsprechender Entlassungsantrag eines Beteiligten gegeben ist.355 Da dem Nachlassgericht nur wenige Möglichkeiten gegeben sind, die Testamentsvollstreckung zu beeinflussen, wird der Tatbestand des § 2227 BGB dabei eher weit ausgelegt und die Norm insgesamt extensiv angewandt.356 Diese Auslegungsweise mag im Rahmen der Prüfung durch das Nachlassgericht grundsätzlich richtig sein. Sie kann jedoch nicht ohne weiteres auf die Beurteilung des Familiengerichts übernommen werden, ob ein „erheblicher Interessengegensatz“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB im Falle des Elterntestamentsvollstreckers gegeben ist oder nicht. Hier muss im Hinblick auf das durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Elternrecht eine engere Auslegung vorgenommen werden.357 Wenn schon der Anwendungsbereich des § 1796 BGB über den eigentlichen Wortlaut hinaus auch auf die Entziehung der tatsächlichen Vermögenssorge ausgeweitet wird, so ist zumindest hinsichtlich der Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes Zurückhaltung geboten.358 Demnach kann das Familiengericht in Bezug auf den Entlassungsantrag nach § 2227 BGB erst dann einen erheblichen Interessengegensatz annehmen, wenn deutliche tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Voraussetzungen der „Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Amtsführung“ oder des Vorliegens eines „wichtigen Grundes“ i.S.d. § 2227 Abs. 1 BGB auch wirklich erfüllt sein könnten.

353

Eingehend hierzu Muscheler, AcP 197 (1997), 226, 275 ff. Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2227 Rn. 17; Erman/M. Schmidt, § 2227 Rn. 12. 355 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 332; Staudinger/Reimann, § 2227 Rn. 28; Frieser/Rott, § 2227 Rn. 3. 356 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2227 Rn. 7; Staudinger/Reimann, § 2227 Rn. 2; kritisierend Muscheler, AcP 197 (1997), 226, 260. 357 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. 358 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. 354

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Muscheler wendet gegen eine solche Vorgehensweise ein, dass es gerade eine der grundlegenden Entscheidungen des Erbrechtsgesetzgebers war, den Testamentsvollstrecker nicht unter die Aufsicht eines Gerichts zu stellen und die Entlassung des Testamentsvollstreckers von Amts wegen auszuschließen.359 Diese gesetzgeberische Grundsatzentscheidung dürfe nicht auf einem Umweg außer Kraft gesetzt werden, so dass das Familiengericht nach der Ansicht Muschelers nicht selber in die Prüfung der Frage eintreten dürfe, ob tatsächlich ein wichtiger Grund i.S.d. § 2227 BGB gegeben ist oder nicht.360 Diese Prüfung habe es vielmehr dem gegebenenfalls ernannten Ergänzungspfleger zu überlassen. Der Ansicht Muschelers kann nicht in vollem Umfang zugestimmt werden. Es ist zwar richtig, dass der Gesetzgeber eine Aufsicht des Testamentsvollstreckers durch ein Gericht von Amts wegen nicht vorgesehen hat. Jedoch steht diese gesetzgeberische Grundsatzentscheidung nicht im Widerspruch zu der oben befürworteten Vorgehensweise. Auch hiernach findet die Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht erst dann statt, wenn ein entsprechender Antrag gestellt wurde. Dieser Antrag muss jedoch im Falle eines Elterntestamentsvollstreckers durch den Ergänzungspfleger gestellt werden, welcher wiederum erst dann durch das Familiengericht ernannt wird, wenn ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB vorliegt. Genau bei dieser Fragestellung muss das Familiengericht jedoch zwangsläufig auch in die Prüfung der Frage eintreten, ob tatsächlich Anhaltspunkte für das Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.d. § 2227 BGB gegeben sind oder nicht. Insoweit lässt sich auch eine materiell rechtliche Prüfung durch das Familiengericht nicht vollständig vermeiden. Denn auf welcher anderen Basis, wenn nicht auf der der materiell rechtlichen Voraussetzungen des § 2227 BGB, sollte die Entscheidung über die Bestellung eines Ergänzungspflegers in diesem Zusammenhang getroffen werden? Auch hier muss es im Hinblick auf das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG das Ziel bleiben, die vorschnelle Bestellung eines Ergänzungspflegers zu vermeiden. Erst wenn deutliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Voraussetzungen des § 2227 BGB bei entsprechend gebotener enger Auslegung erfüllt sein könnten, ist zum Schutz des minderjährigen Kindes die tatsächliche Vermögenssorge des gesetzlichen Vertreters hinsichtlich des Entlassungsantrags nach § 2227 BGB gem. § 1796 Abs. 2 BGB zu entziehen und für diesen Aufgabenbereich ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bestellen. Trotzdem bleibt es damit letztendlich noch dem Ergänzungspfleger überlassen, die Frage der Antragsstellung gewissenhaft selbst zu überprüfen und bei entsprechendem Ergebnis die Antragsstellung nach § 2227 BGB persönlich durchzuführen.

359 360

Muscheler, ZEV 2008, 330, 333. Muscheler, ZEV 2008, 330, 333.

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

3. Zwischenergebnis Was die Anwendbarkeit der §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB auf die Situation der Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und Elternteil anbetrifft, so musste festgestellt werden, dass auch diese Norm nach ihrem Wortlaut von einer „Vertretung“ spricht und damit das Vorliegen eines Rechtsgeschäfts voraussetzt. Wie dargestellt, ist in Bezug auf die wenigen festgestellten Rechtsgeschäfte bzw. geschäftsähnlichen Handlungen allerdings schon ein Ausschluss von der gesetzlichen Vertretungsmacht des Elternteils gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB gegeben, so dass eine Entziehung der Vertretungsmacht durch § 1796 BGB nicht mehr in Betracht kommt. Die hier angestellten Untersuchungen haben jedoch gezeigt, dass auch für eine darüber hinausgehende Anwendbarkeit der §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB bei Nichtvorliegen eines Rechtsgeschäfts eine zwingende Notwendigkeit bestehen kann. Insoweit kommt der Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge allerdings nur in einer erweiterten Auslegung der Norm und im Hinblick auf das verfassungsrechtlich geschützte Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nur bei einer entsprechend restriktiven Handhabung der zentralen Tatbestandsvoraussetzung des Vorliegens eines „erheblichen Interessengegensatzes“ in Betracht. So kann vor allem aus der Pflicht des Testamentsvollstreckers zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB an den Erben, aus den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB und der Freigabepflicht des § 2217 BGB kein „erheblicher Interessengegensatz“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB hergeleitet werden, der eine Pflegerbestellung erforderlich macht. Dies zeigt sich insbesondere durch den Vergleich der Machtbefugnisse des Elterntestamentsvollstreckers mit denen, die die generelle gesetzgeberische Konzeption und Ausgestaltung der elterlichen Sorge einräumt. Hier wird deutlich, dass der Gesetzgeber im Rahmen der elterlichen Vermögenssorge die Möglichkeit in Kauf nimmt, dass bis zu einem gewissen Grad eigene Interessen auf Kosten der Kinder wahrgenommen werden können. Dies kann dann bei einer gleichzeitig angeordneten Testamentsvollstreckung, mit der noch zusätzliches Vertrauen des Erblassers in die Person des Elternteils zum Ausdruck kommt, nicht anders gesehen werden. Hinsichtlich der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs gem. § 2219 BGB und des Entlassungsantrags gem. § 2227 BGB gegen den Elterntestamentsvollstrecker stellt sich die Situation jedoch anders dar. Beide Instrumente stellen die wichtigsten Druckmittel des Erben dar, um auf den Testamentsvollstrecker in der Ausübung seines Amtes einwirken und ihn überwachen zu können. Hier kann es nicht in Kauf genommen werden, dass die Eltern eigene Interessen auf Kosten ihrer Kinder durchsetzen könnten. Aus diesem Grunde muss im Rahmen der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs gem. § 2219 BGB nicht nur im Falle der gerichtlichen Auseinandersetzung, sondern auch schon hinsichtlich der vorgelagerten Entscheidung darüber, ob ein solcher Anspruch überhaupt geltend gemacht werden soll, ein Ergänzungspfleger bestellt werden. Denn in dem Moment, in dem es zu einer ob-

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jektiven Pflichtverletzung durch den Elterntestamentsvollstrecker kommt, muss aufgrund des potenziell bestehenden Schadenersatzanspruchs auch ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB angenommen werden, der insoweit den Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge rechtfertigt. Was den Entlassungsantrag anbetrifft, so ist dann, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Voraussetzungen des § 2227 BGB bei entsprechend gebotener enger Auslegung erfüllt sein könnten, zum Schutz des minderjährigen Kindes die tatsächliche Vermögenssorge des Elternteils als gesetzlicher Vertreter gem. § 1796 BGB zu entziehen und für diesen Aufgabenbereich ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bestellen. Der so eingesetzte Ergänzungspfleger hat dann eigenständig und gewissenhaft die Frage der Stellung des Entlassungsantrags gem. § 2227 BGB zu prüfen.

III. Der Entzug der Vermögenssorge des Elternteils gem. § 1666 BGB Neben den §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB, die den Ausschluss der Vertretungsmacht kraft Gesetzes bei abstrakten Gefährdungssituationen für die Kindesinteressen regeln und den §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB, die die Entziehung der Vertretungsmacht bei einer konkreten Interessenkollision durch das Familiengericht vorsehen, gestattet § 1666 BGB als ultima ratio noch weitreichendere familiengerichtliche Eingriffe in die elterliche Personen- und Vermögenssorge. § 1666 BGB wird dabei von § 1666a BGB und § 1667 BGB auf der Rechtsfolgenseite ergänzt, die konkrete Vorgaben für das Tätigwerden des Gerichts enthalten. Wie schon dargelegt, haben die Maßnahmen nach §§ 1666 ff. BGB allerdings viel engere Voraussetzungen als die gem. § 1796 BGB, so dass die Hürden für ein familiengerichtliches Einschreiten deutlich höher sind. So ist alleine das Vorliegen eines „erheblichen Interessengegensatzes“ zwischen Elternteil und Kind für ein Einschreiten des Familiengerichts nach § 1666 BGB in Bezug auf die Vermögenssorge nicht ausreichend. Vielmehr muss eine „Gefährdung des Kindesvermögens“ gegeben sein, wobei eine solche letztendlich nur dann angenommen werden kann, wenn die gegenwärtige Gefahr besteht, dass sich das Vermögen des Kindes vermindert oder durch den Ausfall von Erträgen nicht vermehrt, und dies nach den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung durch entsprechende Maßnahmen hätte verhindert werden können.361 Weiterhin ist es nach § 1666 BGB erforderlich, dass die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, die Gefahr selbst abzuwenden (Subsidiaritätsklausel).362 Wie schon dargestellt, sind es die hohen Anforderungen des § 1666 BGB an ein familiengerichtliches Einschreiten im Hinblick auf die elterliche Vermögenssorge, 361 362

Palandt/Diederichsen, § 1666 Rn. 24; AnwK-BGB/Rakete-Dombek, § 1666 Rn. 19. PWW/Ziegler, § 1666 Rn. 10.

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

die einen erweiterten Anwendungsbereich des § 1796 BGB notwendig machen.363 Damit stellt sich die Frage, ob § 1666 BGB bei einer Doppelstellung als Elternteil und Testamentsvollstrecker überhaupt von erwähnenswerter Relevanz ist. Denn schon die Ausführungen zu § 1796 BGB haben gezeigt, dass die Ämterkumulation nur im Hinblick auf die Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs gem. § 2219 BGB und die Stellung des Entlassungsantrags gem. § 2227 BGB einen erheblichen Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB rechtfertigen kann. Dann vermag es die bloße Kumulation von Testamentsvollstreckeramt und elterlicher Sorge ohne Hinzutreten weiterer erschwerender Umstände jedoch erst Recht nicht, die engen Tatbestandsvoraussetzungen des § 1666 BGB zu erfüllen. Von einer gegenwärtigen Gefährdung des Kindesvermögens in seiner Gesamtheit kann lediglich aufgrund des Umstandes, dass der gesetzliche Vertreter des minderjährigen Erben auch gleichzeitig der Testamentsvollstrecker ist, nicht ausgegangen werden. Demnach scheidet die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. §§ 1909, 1666 BGB aus.

IV. Ergebnis Ist ein minderjähriges Kind als Erbe eingesetzt und der Elternteil zugleich testamentarisch zum Testamentsvollstrecker berufen, so liegt es nahe, aufgrund der Doppelstellung als gesetzlicher Vertreter des Kindes und gleichzeitiger Testamentsvollstrecker an eine Interessenskollision zu denken. Die bisherige oberlandesgerichtliche Rechtsprechung nahm diese Situation auch prompt zum Anlass, immer sofort bei Vorliegen der besagten Ämterkumulation vorschnell eine Ergänzungspflegschaft anzuordnen. Die Notwendigkeit hierfür wurde aus dem Umstand abgeleitet, dass es zu den Aufgaben des gesetzlichen Vertreters gehöre, die Kontroll- und Überwachungsrechte des Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker geltend zu machen, was wiederum eine gleichzeitige Tätigkeit als Testamentsvollstrecker von vornherein ausschließen würde. Eine rechtliche Verhinderung i.S.d. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB wurde dabei rechtsdogmatisch zunächst hauptsächlich auf das Verbot des Insichgeschäfts gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB gestützt. Erst im Laufe der Zeit wandelte sich die obergerichtliche Rechtsprechung und die Notwendigkeit einer Ergänzungspflegschaft wurde zunehmend aufgrund der §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB angenommen. Letzten Endes stellte der BGH mit seinem Urteil vom 5. 3. 2008 klar, dass die Interessenwahrnehmung hinsichtlich der Kontroll- und Überwachungsrechte für sich genommen noch nicht als Rechtsgeschäft anzusehen sei und erteilte damit einer Anwendbarkeit des § 181 BGB im Rahmen der Ämterkumulation eine klare Absage. Auch im Hinblick auf die §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB widersprach der BGH der „generalisierenden Betrachtungsweise“ der bisherigen oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung. Trotz eines generellen Interessenkonflikts indiziere die Identität von Testamentsvollstre363

Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 1.

A. Testamentsvollstreckeramt und elterliche Sorge

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cker und gesetzlichem Vertreter im Normalfall noch nicht die besondere Gefahr eines Missbrauchs, der durch eine Ergänzungspflegschaft begegnet werden muss, wenn aufgrund des engen persönlichen Verhältnisses der Beteiligten und der in der Vergangenheit gemachten Erfahrungen davon auszugehen ist, dass der Vertreter die Belange des Vertretenen in ausreichendem Maße berücksichtigen werde. Auch die hier angestellten Untersuchungen haben gezeigt, dass die von der bisherigen oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung praktizierte vorschnelle Bestellung eines Ergänzungspflegers bei Vorliegen einer Kumulation von Testamentsvollstreckeramt und elterlicher Sorge rechtsdogmatisch nicht begründbar ist. Es ist dem BGH darin zuzustimmen, dass die mit der gesetzlichen Vertretung des minderjährigen Erben einhergehende Interessenwahrnehmung hinsichtlich der Kontroll- und Überwachungsrechte für sich genommen noch nicht als Rechtsgeschäft eingestuft werden kann und somit auch ein sofortiger Ausschluss des Elternteils von seiner gesetzlichen Vertretungsmacht im Falle der Ämterkumulation nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB ausscheidet. Andererseits wurde ebenfalls deutlich, dass es im weiteren Verlauf der Testamentsvollstreckung durchaus zur Vornahme von Rechtsgeschäften und geschäftsähnlichen Handlungen kommen kann, denen das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) in direkter bzw. analoger Anwendung entgegensteht. Vor allem im Rahmen der Erbauseinandersetzung stellen sowohl der Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags, als auch die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans, Rechtsgeschäfte und die Verwirklichung des Anhörungsrechts, sowie der mögliche Widerspruch gegen den Auseinandersetzungsplan, geschäftsähnliche Handlungen dar. Darüber hinaus ist das Verbot des Insichgeschäfts auf die gerichtliche Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs gegen den Testamentsvollstrecker (§ 2219 BGB) und auf das formelle Entlassungsverfahren des § 2227 BGB entsprechend anwendbar. Damit ist der Elternteil speziell in diesen Situationen in direkter bzw. analoger Anwendung des § 181 BGB von der gesetzlichen Vertretungsmacht des minderjährigen Erben ausgeschlossen, und es muss insoweit ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB bestellt werden. Die Pflegerbestellung allein aufgrund der Ämterkumulation ohne Vorliegen einer der genannten Situationen bleibt jedoch rechtsdogmatisch nicht mit den §§ 1909, 181 BGB begründbar. Die dahingehende frühere oberlandesgerichtliche Rechtsprechung ist abzulehnen. Auch im Hinblick auf die §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB muss im Einklang mit dem BGH der vorschnellen „generalisierenden Betrachtungsweise“ der bisherigen oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung widersprochen werden. Es kann im Ergebnis nicht überzeugen, alleine aufgrund der Doppelstellung des Elternteils als gesetzlicher Vertreter und Testamentsvollstrecker ohne Hinzutreten weiterer erschwerender Umstände grundsätzlich immer eine Ergänzungspflegschaft gem. §§ 1909, 1796 BGB anzuordnen. In Bezug auf § 1796 BGB versäumt es sowohl die bisherige oberlandesgerichtliche Rechtsprechung als auch der BGH darzulegen, ob und inwieweit

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

die Norm auch außerhalb der Vornahme von Rechtsgeschäften anwendbar ist. Nach den hier angestellten Untersuchungen ist es notwendig, § 1796 BGB im Wege einer erweiterten Auslegung, auch außerhalb von Rechtsgeschäften, einer Anwendbarkeit zuzuführen. Im Hinblick auf das verfassungsrechtlich geschützte Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ist dabei jedoch mit der Annahme eines „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB restriktiv umzugehen. So konnte speziell im Falle der Ämterkumulation von Elternteil und Testamentsvollstrecker weder aus der Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses (§ 2215 BGB) noch aus der Freigabepflicht des § 2217 BGB oder den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB hergeleitet werden. Dies hängt vor allem mit dem grundrechtlichen Schutz des Eltern-Kind-Verhältnisses (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) und dem Vertrauen des Gesetzgebers in die elterliche Vermögenssorge zusammen. Der Gesetzgeber nimmt im Rahmen der elterlichen Vermögenssorge die Möglichkeit in Kauf, dass bis zu einem gewissen Grad eigene Interessen auf Kosten der Kinder wahrgenommen werden können. Somit kann auch die Doppelstellung von Elternteil und Testamentsvollstrecker für sich genommen kein Grund sein, vorschnell eine Ergänzungspflegschaft gem. §§ 1909, 1796 BGB anzuordnen. Erst bei Hinzutreten weiterer erschwerender Umstände kommt im Einzelfall die Entziehung der tatsächlichen Vermögenssorge durch das Familiengericht gem. § 1796 BGB in Betracht. So weist auch der BGH zutreffend darauf hin, dass § 1796 BGB im Gegensatz zu § 1795 BGB einen sich aus dem Einzelfall ergebenden Interessenwiderstreit voraussetzt. Ein solcher kommt nach den hier angestellten Untersuchungen dann in Betracht, wenn es um die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gem. § 2219 BGB oder den Entlassungsantrag nach § 2227 BGB geht. Hierbei handelt es sich um Konfliktsituationen, bei denen schon hinsichtlich der vorgelagerten Entscheidung darüber, ob ein Anspruch überhaupt geltend gemacht bzw. ein Entlassungsantrag überhaupt gestellt werden soll, die tatsächliche Vermögenssorge gem. § 1796 BGB entzogen und ein Ergänzungspfleger bestellt werden muss. Es bedarf jedoch klarer Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen bei gebotener enger Auslegung erfüllt sein könnten. Erst dann ist die prophylaktische Bestellung eines Ergänzungspflegers zum Schutz des minderjährigen Kindes mit Rücksicht auf Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gerechtfertigt. Eine vorbeugende Pflegerbestellung allein auf Grundlage der Ämterkumulation kann hingegen rechtsdogmatisch auch nicht auf die §§ 1909, 1796 BGB gestützt werden. Die dahingehende oberlandesgerichtliche Rechtsprechung ist im Einklang mit dem BGH ebenfalls abzulehnen.

B. Testamentsvollstreckeramt und Vormundschaft

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B. Testamentsvollstreckeramt und Vormundschaft Junge Ehepaare oder nichtverheiratete Lebenspartner haben häufig den Wunsch, für den Fall Vorsorge zu treffen, dass sie beide versterben und minderjährige Kinder hinterlassen. Aus diesem Gedanken heraus werden sie eine Person ihres Vertrauens als Vormund benennen. Dadurch steht die umfassende Sorge für Person und Vermögen des Mündels der gewählten Vertrauensperson zu.364 Im Regelfall erben die Kinder in der angesprochenen Situation auch das gesamte elterliche Vermögen, so dass der zusätzliche Wunsch besteht, die sachgerechte Verwendung und Verwaltung des ererbten Vermögens auch nach Eintritt der Volljährigkeit sicherzustellen, bis die Kinder ein bestimmtes Alter erreicht haben.365 Hier stellt das Instrument der Testamentsvollstreckung wiederum das geeignete Mittel zur Vorsorge dar. Da sich die Testamentsvollstreckung nur auf den Nachlass erstreckt und die minderjährigen Kinder einer umfassenden Sorge, insbesondere auch im persönlichen Bereich, bedürfen, genügt jedoch allein die Anordnung der Testamentsvollstreckung nicht dem Interesse der Eltern, eine möglichst allumfassende Sorge für ihre Kinder sicherzustellen.366 Aber auch die Bestellung eines Vormunds kann für sich genommen nicht alle dahingehenden Wünsche befriedigen. So endet die Vormundschaft beispielsweise mit Erreichen der Volljährigkeit (§ 1882 BGB) und der Vormund bedarf darüber hinaus in zahlreichen Fällen zum Abschluss eines Rechtsgeschäfts der familiengerichtlichen Genehmigung (§§ 1821, 1822 BGB). Diese Nachteile können wiederum durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung ausgeräumt werden, so dass das Interesse der Eltern an einer allumfassenden Sorge bestmöglich durch die Kombination beider Instrumente erreicht werden kann.367 Folglich kommt es nicht selten vor, dass die Eltern dieselbe Person zum Vormund ihrer Kinder (§§ 1776 ff. BGB) und zugleich zum Testamentsvollstrecker (§§ 2197 ff. BGB) ernennen. Diese Doppelstellung von Testamentsvollstrecker und Vormund sieht sich jedoch, ähnlich wie auch schon die Doppelstellung von Testamentsvollstrecker und Elternteil, im Hinblick auf mögliche Interessenskonflikte erheblichen Bedenken ausgesetzt.368 Auch hier könnte die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. § 1909 BGB zur Wahrnehmung der Rechte des minderjährigen Kindes gegenüber seinem Vormund als Testamentsvollstrecker in Betracht kommen. Die erforderliche rechtliche Verhinderung des Vormunds könnte sich, wie auch schon im Rahmen der elterlichen Sorge, zum einen aus einem gesetzlichen Ausschluss von der Vertretungsmacht gem. §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB und zum anderen aus einer Entziehung der Vertretungsmacht durch das Familiengericht gem. § 1796 BGB ergeben. Welche Unterschiede und Gemeinsamkeiten sich bei der rechtlichen Beurteilung die364 365 366 367 368

Dethloff, Familienrecht, § 16 Rn. 32 ff. Kirchner, MittBayNot 1997, 203, 203. Kirchner, MittBayNot 1997, 203, 205. Kirchner, MittBayNot 1997, 203, 205. Vgl. hierzu Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 106 m.w.N.

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

ser Problematik im Vergleich zu der zuvor untersuchten Doppelstellung von Testamentsvollstrecker und Elternteil auftun, soll nachfolgend dargestellt werden.

I. Der Ausschluss des Vormunds von der gesetzlichen Vertretung gem. §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB Auch bei einer Doppelfunktion als Vormund und Testamentsvollstrecker stellt sich die Frage, ob diese Ämterkumulation zu einem Ausschluss des Vormunds von der Vertretungsmacht kraft Gesetzes gem. §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB führt. Was diese Fragestellung anbetrifft, kann jedoch weitestgehend auf die entsprechenden Ausführungen zur Kumulation von Testamentsvollstreckeramt und elterlicher Sorge verwiesen werden.369 Auch bei der Vormundschaft ist für eine unmittelbare Anwendbarkeit der §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB das Vorliegen eines Rechtsgeschäfts bzw. für eine analoge Anwendbarkeit das Vorliegen einer geschäftsähnlichen Handlung Grundvoraussetzung. Wie die im Hinblick auf die elterliche Sorge angestellten Untersuchungen gezeigt haben, kann die mit der gesetzlichen Vertretung des minderjährigen Kindes einhergehende Interessenwahrnehmung hinsichtlich der Kontroll- und Überwachungsrechte (§§ 2215 ff. BGB) jedoch nicht ohne weiteres als Rechtsgeschäft eingestuft werden, so dass damit ein sofortiger Ausschluss von der Vertretungsmacht als Vormund nur aufgrund der Ämterkumulation ausscheidet.370 Lediglich im weiteren Verlauf der Testamentsvollstreckung kommt es, wie die vorangegangenen Untersuchungen gezeigt haben, zur Vornahme von Rechtsgeschäften bzw. geschäftsähnlichen Handlungen.371 Damit ergibt sich bezüglich der §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB bei der Vormundschaft das gleiche Bild wie bei der elterlichen Sorge. Der Vormund ist bzgl. der Zustimmung zum Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags, der Aufstellung des Auseinandersetzungsplans, der Anhörung und des Widerspruchs im Rahmen der Erbauseinandersetzung, sowie bzgl. der gerichtlichen Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs (§ 2219 BGB) und des formellen Antragsverfahrens des § 2227 BGB in direkter bzw. analoger Anwendung des § 181 BGB von seiner gesetzlichen Vertretung ausgeschlossen, und es ist insoweit ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bestellen. Die Pflegerbestellung alleine auf Grundlage der Ämterkumulation ohne Vorliegen einer der genannten Situationen kann hingegen rechtsdogmatisch nicht mit dem Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) begründet werden.

369 370 371

Vgl. hierzu die Darstellung unter dem Gliederungspunkt § 2 A. I. Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 3. Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 3.

B. Testamentsvollstreckeramt und Vormundschaft

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II. Der Entzug der Vertretungsmacht des Vormunds gem. § 1796 BGB Die Vorschrift des § 1796 BGB ermöglicht es dem Familiengericht, dem Vormund die gesetzliche Vertretungsmacht in den Fällen zu entziehen, in denen über die von §§ 1795, 181 BGB erfassten Konstellationen hinaus ein Widerstreit zwischen dem Mündelinteresse einerseits und dem Interesse des Vormunds andererseits droht.372 Wie schon im Rahmen der elterlichen Sorge, bei der die Vorschriften der §§ 1795, 1796 BGB über den Verweis in § 1629 Abs. 2 BGB Anwendung finden, so ist es auch im Rahmen der Vormundschaft so, dass der zuvor thematisierte Ausschluss kraft Gesetzes gem. §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB Vorrang vor der Entziehung durch den Richterakt hat.373 Die Entziehung der Vertretungsmacht gem. § 1796 BGB kommt also dann nicht in Betracht, wenn der Vormund schon kraft Gesetzes von der Vertretung des Mündels ausgeschlossen ist. Damit stellt sich auch bei der Ämterkumulation des Vormunds und Testamentsvollstreckers die Frage, inwieweit eine über die §§ 1795, 181 BGB hinausgehende Entziehung der Vertretungsmacht durch das Familiengericht gem. § 1796 BGB angenommen werden kann. 1. Anwendbarkeit des § 1796 BGB auch bei Nichtvorliegen eines Rechtsgeschäfts Wie im Rahmen der elterlichen Sorge, so muss auch bei der Vormundschaft zunächst die Anwendbarkeit der Vorschrift auf die in Frage stehende Ämterkumulation angesprochen werden. Die Kernproblematik, dass der Wortlaut des § 1796 BGB ebenso wie der des § 1795 BGB lediglich von „Vertretung“ spricht und damit eigentlich nur eine Anwendbarkeit der Vorschrift auf die Abgabe von Willenserklärungen und beim Abschluss von Rechtsgeschäften in Betracht kommt, ist die gleiche wie im Rahmen der elterlichen Sorge.374 Es muss also auch hier untersucht werden, ob § 1796 BGB über den eigentlichen Wortlaut hinaus auch bei Nichtvorliegen eines Rechtsgeschäfts angewendet werden kann. Dabei müssen die im Vergleich zur elterlichen Sorge unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen der Vormundschaft berücksichtigt werden. Was die verschiedenen Auffassungen der Literatur zu dieser Problematik anbetrifft, so kann inhaltlich auf die entsprechende Darstellung im Rahmen der elterlichen Sorge verwiesen werden.375 Zum Teil wird sich dafür eingesetzt, den Begriff der „Vertretung“ anders als im Allgemeinen Recht weit zu verstehen376, und zum Teil wird an 372

Staudinger/Engler, § 1796 Rn. 1; Hk-BGB/Kemper, § 1796 Rn. 1. Vgl. zum Verhältnis der §§ 1795, 1796 BGB zueinander ausführlich Staudinger/Engler, § 1796 Rn. 1 ff. 374 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 1. 375 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 1. 376 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 61 Rn. 49. 373

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der engen Auslegung und der damit verbundenen Beschränkung der Vorschrift auf Rechtsgeschäfte festgehalten.377 Letztendlich muss die Vorschrift jedoch auch hier in ihrem systematischen Zusammenhang betrachtet werden. Es stellt sich die Frage, ob dabei auf die im Rahmen der elterlichen Sorge entwickelte Argumentationslinie zurückgegriffen werden kann.378 Dafür müsste sich auch bei der Vormundschaft zwischen dem Anwendungsbereich der §§ 1795, 1796 BGB einerseits und dem der §§ 1837 Abs. 4, 1666 f. BGB andererseits eine Regelungslücke ergeben, die ein erweitertes Verständnis des § 1796 BGB unumgänglich macht. Im Gegensatz zur elterlichen Sorge, die ihre Wurzel im natürlichen Elternrecht hat und nur in Randbereichen die Überwachung durch den Staat erlaubt, ist die Vormundschaft aus staatlicher Sicht eine Aufgabe der öffentlichen Fürsorge, so dass auch deren Überwachung öffentlich-rechtlichen Charakter hat.379 Die staatliche Beobachtung der Tätigkeit des Vormunds muss im Gegensatz zum staatlichen Wächteramt (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) gegenüber den Eltern nicht berücksichtigen, dass eine durch das Grundgesetz (Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) geschützte natürliche Verbundenheit besteht.380 Dem im Grundgesetz geschützten (vgl. Art. 1, 2 Abs. 1, aber auch Art. 14 Abs. 1 GG) Interesse des Mündels an einer Überwachung des Vormunds steht lediglich der einfachgesetzliche Grundsatz der Selbstständigkeit des Vormunds gegenüber.381 Demnach ist auch die durch die familiengerichtliche Fürsorge und Aufsicht verwirklichte Kontrolldichte im Rahmen der Vormundschaft größer als die familiengerichtliche Wächterstellung gegenüber den Eltern.382 Dieser Umstand spiegelt sich auch in der Systematik der im BGB normierten Überwachungsinstrumente des Familiengerichts wider. Wie bereits erwähnt, gelten selbstverständlich auch hier die §§ 1795, 1796 BGB, die den Ausschluss der Vertretungsmacht in abstrakten Gefährdungssituationen bzw. die Entziehung der Vertretungsmacht bei konkreten Interessenskollisionen durch das Familiengericht regeln. Darüber hinaus können die Maßnahmen nach §§ 1666, 1666a BGB über die Verweisungsnorm des § 1837 Abs. 4 BGB auch gegenüber einem Vormund getroffen werden. Der Kernbereich der familiengerichtlichen Mitwirkung im 377 KG KGJ 45, A 42, 44; KG JFG 17, 31; Palandt/Diederichsen, § 1796 Rn. 1; Staudinger/ Engler, § 1796 Rn. 2; Soergel/Zimmermann, § 1796 Rn. 1; MüKo/Wagenitz, § 1796 Rn. 2; Bamberger/Roth/Bettin, § 1796 Rn. 1; Damrau/Zimmermann, Betreuung und Vormundschaft, § 1796 Rn. 1. 378 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 1. 379 BVerfGE 10, 302, 311; 54, 251, 268; Staudinger/Engler, Vorbem zu §§ 1773 ff. Rn. 13; Muscheler, Familienrecht, Rn. 749; Rauscher, Familienrecht, Rn. 1206; Schwab, Familienrecht, Rn. 875. 380 Rauscher, Familienrecht, Rn. 1207; MüKo/Wagenitz, § 1837 Rn. 3; Muscheler, Familienrecht, Rn. 732; Erman/S.C. Saar, § 1837 Rn. 4; a.A. jedoch Hamann/Lenz, GG 1970, Art. 6 GG, Anm. 4, der im Hinblick auf das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG für eine Gleichstellung des Vormunds mit den Eltern eintritt. 381 Rauscher, Familienrecht, Rn. 1207; MüKo/Wagenitz, § 1837 Rn. 3. 382 Erman/S.C. Saar, § 1837 Rn. 4; Rauscher, Familienrecht, Rn. 1207.

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Rahmen der Vormundschaft liegt jedoch in der Beaufsichtigung der gesamten Tätigkeit des Vormunds nach § 1837 Abs. 2 BGB.383 Beaufsichtigung bedeutet dabei jedoch Überwachung und Einschreiten gegen Pflichtwidrigkeiten, wobei im Interesse des Mündels auch gegen objektive, aber schuldlose Pflichtverletzungen einzuschreiten ist.384 Mittel hierzu sind vor allem bindende Anweisungen in Form von Geboten und Verboten (§ 1837 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 BGB) bis hin zur Durchsetzung solcher Anweisungen mit Zwangsgeldern (§ 1837 Abs. 3 Satz 1 BGB). Mit diesen Anweisungen darf sich das Familiengericht allerdings nicht an die Stelle des Vormunds setzen, sondern die Maßnahmen müssen immer ein konkretes Handeln des Vormunds betreffen (z. B. eine bestimmte Geldanlange oder Förderungsmaßnahme für den Mündel etc.).385 Gerade in diesem Punkt liegt die Schwachstelle dieses Überwachungsinstruments, die insbesondere im Falle der Ämterkumulation von Vormund und Testamentsvollstrecker zum Tragen kommt. Bei den aus einer Ämterkumulation potentiell resultierenden Interessenskonflikten können Gebote und Verbote, die jeweils nur einzelne konkrete Handlungsweisen des Vormunds betreffen, lediglich bedingt Abhilfe schaffen. Vielmehr sind im Falle eines Testamentsvollstrecker-Vormunds Situationen vorstellbar, in denen der Vormund bezüglich eines gesamten Kreises von Angelegenheiten aufgrund widerstreitender Interessen von seinen Pflichten entbunden werden sollte. Für diesen Zweck stellt sich die familiengerichtliche Aufsicht nach § 1837 Abs. 2 Satz 1 BGB mit ihren punktuell wirkenden Geboten und Verboten jedoch als weitestgehend ungeeignet dar. Denn die durch § 1837 BGB beabsichtigte Aufsicht soll nämlich gerade nicht in einer gerichtlichen Bevormundung des Vormunds enden.386 Der Vormund soll prinzipiell eigenverantwortlich und selbstständig handeln und ist nicht etwa weisungsabhängig oder bloß verlängerter Arm des Gerichtes.387 Ein solcher Zustand würde jedoch durch eine ausschließliche Begegnung des Problems der Ämterkumulation von Vormund und Testamentsvollstrecker mit den Maßnahmen nach § 1837 Abs. 2 Satz 1 BGB geschaffen. Die Beaufsichtigung des Vormunds nach Maßgabe des § 1837 BGB durch das Familiengericht vermag es also nicht, die sich bei der Vormundschaft zwischen dem Anwendungsbereich der §§ 1795, 1796 BGB einerseits und dem der §§ 1837 Abs. 4, 1666 f. BGB andererseits ebenfalls ergebende 383 Rauscher, Familienrecht, Rn. 1209; Staudinger/Engler, § 1837 Rn. 1; PWW/A. Bauer, § 1837 Rn. 1; MüKo/Wagenitz, § 1837 Rn. 1. 384 MüKo/Wagenitz, § 1837 Rn. 14; Staudinger/Engler, § 1837 Rn. 20; Gernhuber/CoesterWaltjen, Familienrecht, § 71 Rn. 22; Soergel/Zimmermann, § 1837 Rn. 6; Erman/S.C. Saar, § 1837 Rn. 9. 385 Staudinger/Engler, Vorbem zu §§ 1773 ff. Rn. 17; AnwK-BGB/Rohde, § 1837 Rn. 23; Muscheler, Familienrecht, Rn. 732; Soergel/Zimmermann, Vor § 1773 Rn. 3. 386 PWW/A. Bauer, § 1837 Rn. 1; Muscheler, Familienrecht, Rn. 732; Rauscher, Familienrecht, Rn. 1207; Hk-BGB/Kemper, § 1837 Rn. 1; Jauernig/Chr. Berger, § 1837 Rn. 1; Staudinger/Engler, Vorbem zu §§ 1773 ff., Rn. 17; MüKo/Wagenitz, § 1837 Rn. 3. 387 Passauer, in: Rotax, FamPrax, Teil 4, Rn. 1079; Rauscher, Familienrecht, Rn. 1207; Muscheler, Familienrecht, Rn. 732; PWW/A. Bauer, § 1837 Rn. 1; Hk-BGB/Kemper, § 1837 Rn. 1; Jauernig/Chr. Berger, § 1837 Rn. 1.

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Regelungslücke zu schließen. Denn auch im Rahmen der Vormundschaft schränken die hohen Anforderungen des § 1666 BGB ein flexibles Handeln des Familiengerichts bezüglich der tatsächlichen Vermögenssorge des Vormunds ein. Wie das Beispiel der Ämterkumulation von Vormund und Testamentsvollstrecker zeigt, ist jedoch gerade ein flexibles Einschreiten des Familiengerichts auch in Bezug auf die tatsächliche Vermögenssorge unverzichtbar, wenn dem durch das Grundgesetz geschützten Interesse des Mündels (Art. 1, 2 Abs. 1, aber auch Art. 14 Abs. 1 GG) an einer Überwachung des Vormunds entsprochen werden soll. Es bleibt somit auch im Rahmen der Vormundschaft festzustellen, dass den Anforderungen der vielfältigen praktischen Fallkonstellationen nur durch eine entsprechend weite Auslegung des Begriffs der „Vertretung“ i.S.d. § 1796 BGB begegnet werden kann. Im Gegensatz zu der schon behandelten Problematik bei der elterlichen Sorge muss dabei jedoch keine Rücksicht auf einen verfassungsrechtlichen Grundsatz (wie dem des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) genommen werden.388 Der Grundsatz der Selbstständigkeit des Vormunds ist nicht mit Verfassungsrang ausgestattet.389 So gesehen stehen einer Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 1796 BGB auch auf die tatsächliche Vermögenssorge im Rahmen der Vormundschaft noch weniger gewichtige Argumente entgegen, als es bei der elterlichen Sorge der Fall ist. Letztendlich kann § 1796 BGB damit auch im Falle der Ämterkumulation von Vormund und Testamentsvollstrecker über den eigentlichen Wortlaut hinaus auch bei Nichtvorliegen eines Rechtsgeschäfts angewendet werden. 2. Vorliegen eines „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB Nachdem nun festgestellt wurde, dass auch im Rahmen der Vormundschaft gem. § 1796 BGB ein Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge für einzelne Angelegenheiten oder einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten generell möglich ist, stellt sich nun die Frage, inwieweit die Ämterkumulation von Vormund und Testamentsvollstrecker konkret eine solche Maßnahme rechtfertigt. Das ist maßgeblich davon abhängig, ab wann ein „erheblicher Interessengegensatz“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB zwischen Vormund und Mündel angenommen werden kann. Diese Fragestellung wurde schon im Rahmen der elterlichen Sorge untersucht und ist nach wie vor in Rechtsprechung und Literatur umstritten.390 Nach einer engen Auffassung liegt ein erheblicher Interessengegensatz erst dann vor, wenn die Förderung des einen Interesses nur auf Kosten des anderen erfolgen kann und zusätzlich konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Vormund sein Eigeninteresse gegenüber

388 Rauscher, Familienrecht, Rn. 1207; MüKo/Wagenitz, § 1837 Rn. 3; Muscheler, Familienrecht, Rn. 732; Erman/S.C. Saar, § 1837 Rn. 4. 389 MüKo/Wagenitz, § 1837 Rn. 3. 390 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2.

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dem Mündelinteresse nicht zurückstellen wird.391 Demgegenüber geht ein weiteres Verständnis davon aus, dass ein erheblicher Interessengegensatz schon dann vorliegt, wenn sich aufgrund der Interessenverschränkung konkret die Gefahr abzeichnet, dass der Vormund im Konfliktfall das Mündelwohl nicht mit der gebotenen Zielstrebigkeit verfolgen wird.392 Wie schon im Rahmen der elterlichen Sorge angesprochen, muss hinsichtlich der Auslegung des Begriffs über einen gewissen kleinsten gemeinsamen Nenner oder einer allgemeingültigen Kernaussage hinaus zwischen den verschiedenen Fallgestaltungen der Ämterkumulation unterschieden werden.393 Im Rahmen der elterlichen Sorge musste vor allem mit Rücksicht auf das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG im Ergebnis von einer engeren Auslegung des Begriffs des „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB ausgegangen werden.394 Dieses Ergebnis kann im Hinblick auf die schon erwähnten Unterschiede zwischen elterlicher Sorge und Vormundschaft hier nicht ohne weiteres übernommen werden. Zwar wurde der Anwendungsbereich des § 1796 BGB auf die Entziehung der tatsächlichen Vermögenssorge erweitert, so dass auch hier der Gedanke nahe liegt, einem Ausufern der Vorschrift durch eine enge Auslegung des Begriffs des „erheblichen Interessengegensatzes“ zu begegnen. Andererseits hat der Staat jedoch dem durch das Grundgesetz geschützten Interesse des Mündels (Art. 1, 2 Abs. 1, aber auch Art. 14 Abs. 1 GG) an einer Überwachung des Vormunds zu entsprechen.395 Dem steht wiederum nur der einfachgesetzliche Grundsatz der Selbstständigkeit des Vormunds entgegen.396 Es muss also nicht wie bei der elterlichen Sorge auf eine Harmonie zweier Grundsätze von Verfassungsrang geachtet werden. Auch bleibt die Normsystematik der §§ 1796, 1837 Abs. 4, 1666 f. BGB zumindest dadurch gewahrt, dass trotz des hier befürworteten weiten Verständnisses des § 1796 BGB die tatsächliche Vermögenssorge über diese Norm nur für einzelne Angelegenheiten bzw. einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten entzogen werden kann. Ein Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge insgesamt ist auch bei einem weiten Verständnis nicht über § 1796 BGB möglich; die Möglichkeit hierzu eröffnen, wie im Rahmen der elterlichen Sorge, nur die §§ 1837 Abs. 4, 1666 f. BGB. Die unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen der Vormundschaft lassen damit im Endeffekt ein weiteres Verständnis des „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB im Vergleich zur elterlichen Sorge zu. Inwieweit vor dem Hintergrund dieses weiteren Verständnisses bei der Ämterkumulation von Tes391 So die überwiegende Rspr., vgl. KG NJW 1966, 1320, 1321; OLG Hamm NJW 1986, 389, 389; OLG Köln FamRZ 2001, 430, 430 und die überwiegende Auffassung im Schrifttum, vgl. Soergel/Zimmermann, § 1796 Rn. 3; Staudinger/Engler, § 1796 Rn. 7; Palandt/Diederichsen, § 1796 Rn. 2; Erman/S.C. Saar, § 1796 Rn. 2; Bamberger/Roth/Bettin, § 1796 Rn. 3. 392 So Schwoerer, NJW 1955, 534, 535; MüKo/Wagenitz, § 1796 Rn. 5 m.w.N. 393 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. 394 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. 395 BVerfGE 10, 302, 311; Rauscher, Familienrecht, Rn. 1207. 396 MüKo/Wagenitz, § 1837 Rn. 3; Rauscher, Familienrecht, Rn. 1207.

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tamentsvollstrecker und Vormund eine Entziehung der tatsächlichen Vermögenssorge in einzelnen Angelegenheiten gerechtfertigt werden kann, soll nachfolgend untersucht werden. a) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB Auch bei der Doppelstellung des Vormunds als gesetzlicher Vertreter des Kindes einerseits und als Testamentsvollstrecker andererseits stellt sich die Frage, ob aus der Pflicht des Testamentsvollstreckers zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB an den Erben ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB hergeleitet werden kann. Denn auch hier müsste sich der Vormund als gesetzlicher Vertreter des Kindes selbst das Vermögensverzeichnis in der Funktion als Testamentsvollstrecker mitteilen. Fraglich ist, ob dieser Umstand – wenn schon nicht im Rahmen der elterlichen Sorge – so zumindest bei der Vormundschaft die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. §§ 1909, 1796 BGB rechtfertigen kann. Was die Rechtsprechung anbetrifft, so differenzierte sie bisher nicht zwischen der Ämterkumulation im Rahmen der elterlichen Sorge und der im Rahmen der Vormundschaft.397 Mit gleichbleibend pauschaler Argumentation ging die Rechtsprechung auch beim Vormund davon aus, dass das Interesse des Mündels zu dem des Vormunds unter anderem aufgrund der Pflicht zur Übermittlung des Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB in einem erheblichen Interessengegensatz stehen würde.398 Diese Einschätzung stützte die Rechtsprechung auch hier hauptsächlich auf die pauschale Erwägung, dass niemand sein eigener Überwacher bzw. Kontrolleur sein könne.399 Der Umstand, dass in dieser Konstellation nicht ein Elternteil, sondern ein Vormund betroffen ist und dieser als Träger eines privaten Amtes – anders als die Eltern – nicht in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG einbezogen ist, wurde dabei von der Rechtsprechung bisher völlig vernachlässigt und eine entsprechend gebotene Differenzierung unterlassen. Die pauschale Argumentation der Rechtsprechung kann beim Testamentsvollstrecker-Vormund ebenso wenig wie beim Elterntestamentsvollstrecker überzeugen.400 Keine der beiden zur Ämterkumulation des Vormunds und Testamentsvollstreckers ergangenen Entscheidungen setzt sich speziell mit der Pflicht aus § 2215 BGB zur Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB aus397 BayObLG, Beschluss vom 13. 7. 1977, Rpfleger 1977, 440; LG Frankfurt, Beschluss vom 10. 1. 1990, Rpfleger 1990, 207; OLG Hamm, Beschluss vom 13. 1. 1993, MittBayNot 1994, 53; OLG Nürnberg, Beschluss vom 29. 6. 2001, MDR 2001, 1117. 398 BayObLG, Beschluss vom 13. 7. 1977, Rpfleger 1977, 440, 440; LG Frankfurt, Beschluss vom 10. 1. 1990, Rpfleger 1990, 207, 207. 399 BayObLG, Beschluss vom 13. 7. 1977, Rpfleger 1977, 440, 440; LG Frankfurt, Beschluss vom 10. 1. 1990, Rpfleger 1990, 207, 207. 400 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. a).

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einander.401 Wie bei der elterlichen Sorge sollte jedoch auch hier die spezielle Situation des Vormunds und seine rechtlichen Rahmenbedingungen näher betrachtet werden. Ähnlich wie im Rahmen der elterlichen Sorge (vgl. § 1640 BGB) muss nämlich auch der Vormund als Vertrauensperson der Eltern bei Beginn des Amtes dem Familiengericht gem. § 1802 BGB ein Vermögensverzeichnis mit der Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit einreichen. Das Vermögensverzeichnis hat dabei den Zweck, dem Familiengericht bei Beginn der Vormundschaft die Grundlage für die Ausübung seiner Aufsicht in Bezug auf die Vermögenssorge zu geben, und es soll darüber hinaus die Basis für die spätere Rechnungslegung nach § 1840 Abs. 2 bis 4 BGB sowie für die Schlussrechnung nach § 1890 BGB bilden.402 Nun könnte man, wie schon die überwiegende Auffassung der Literatur im Rahmen der elterlichen Sorge403, auch hier auf die Idee kommen, dass eine Beeinträchtigung der Mündelinteressen durch die aufgrund der Ämterkumulation „abgeschwächte“ Inventarisierungspflicht des § 2215 BGB wegen der zusätzlichen Pflicht zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses gem. § 1802 BGB an das Familiengericht ausscheiden müsste. Denn auch wenn der Schutz des Mündels nicht hinreichend durch die Mitteilungspflicht nach § 2215 BGB gewährleistet sei, so sei er es im Endeffekt mit Sicherheit durch die gleichzeitig bestehende Pflicht zur Übermittlung eines Vermögensverzeichnisses gem. § 1802 BGB an das Familiengericht. Grundvoraussetzung für eine solche Argumentationslinie ist jedoch wieder, dass die Pflicht zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses gem. § 1802 BGB auch wirklich neben der Inventarisierungspflicht des § 2215 BGB bestehen bleibt, wenn der Vormund zugleich Testamentsvollstrecker ist. Beim Elterntestamentsvollstrecker musste diese Fragestellung im Hinblick auf die parallele Inventarisierungspflicht des § 1640 BGB mit der dort angeführten Argumentation verneint werden.404 Fraglich ist, ob die rechtlichen Rahmenbedingungen der Vormundschaft eine davon abweichende Einschätzung rechtfertigen. Hierzu müssen zum einen der Wortlaut, zum anderen jedoch auch der Sinn und Zweck der Vorschrift berücksichtigt werden. Was den Wortlaut des § 1802 BGB anbetrifft, so fällt eine im Vergleich zu § 1640 BGB unterschiedliche Formulierung der Vorschrift auf. Anders als § 1640 BGB geht der Wortlaut des § 1802 BGB nicht davon aus, dass das zu verzeichnende Vermögen „der Verwaltung“ des Vormunds „unterliegen“ muss. Die Vorschrift spricht vielmehr von dem „Vermögen, das bei der Anordnung der Vormundschaft vorhanden ist oder später dem Mündel zufällt“. Damit impliziert der Wortlaut des § 1802 BGB, dass das Vermögen nicht unbedingt der Verwaltung des Vormunds gerade in seiner Funktion als gesetzlicher Vertreter des Mündels unterliegen muss, sondern dass auch eine anderweitige Vermögensverwaltung, wie die des Testamentsvollstreckers die Verzeich401

BayObLG, Beschluss vom 13. 7. 1977, Rpfleger 1977, 440, 440; LG Frankfurt, Beschluss vom 10. 1. 1990, Rpfleger 1990, 207, 207. 402 MüKo/Wagenitz, § 1802 Rn. 1; Staudinger/Engler, § 1802 Rn. 1; Erman/S. C. Saar, § 1802 Rn. 1; Bamberger/Roth/Bettin, § 1802 Rn. 1. 403 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. a) bb). 404 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. a) cc).

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nispflicht auslöst. So geht auch die weit überwiegende Auffassung in der Literatur davon aus, dass sich die Verpflichtung des Vormunds aus § 1802 BGB auf das gesamte Vermögen des Mündels, einschließlich der Teile, die nicht der Vormund, sondern ein Dritter (Testamentsvollstrecker, Pfleger) zu verwalten hat, erstreckt.405 Eine dahingehende Auslegung der Vorschrift wird auch dem Sinn und Zweck des § 1802 BGB am ehesten gerecht. Bei § 1802 BGB steht anders als bei § 1640 BGB die Kontrolle der Amtsführung des Vormunds absolut im Vordergrund.406 Durch das Vermögensverzeichnis soll das Familiengericht in die Lage versetzt werden, die gesamtwirtschaftliche Lage des Mündels zu erkennen und zu beurteilen.407 Ganz entsprechend dem Charakter des Amtes des Vormunds, der sich von der Rechtsstellung der Eltern wesentlich unterscheidet, reicht die Kontrollbefugnis des Familiengerichts gegenüber dem Vormund erheblich weiter als die gegenüber den Eltern.408 Im Gegensatz zum staatlichen Wächteramt, dass nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG gegenüber den Eltern besteht, muss bei der staatlichen Beobachtung der Tätigkeit des Vormunds berücksichtigt werden, dass gerade keine natürliche Bindung zwischen Vormund und Mündel besteht.409 Das bedeutet konkret, dass der Staat dem Vormund nicht wie beim Elternteil den von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gebotenen Vorrang einräumen muss, sondern ganz im Gegenteil im grundrechtlich geschützten (Art. 1, 2 Abs. 1, aber auch Art. 14 Abs. 1 GG) Interesse des Mündels die Führung der Vormundschaft überwachen muss, da er seine öffentliche Fürsorgeaufgabe dem Vormund anvertraut hat.410 Der in § 1640 BGB realisierte Kompromiss zwischen der Sicherung der Vermögensinteressen und ungestörten Familienbeziehungen muss beim Vormund nicht eingegangen werden.411 Hier stehen die Vermögenssicherung und die Kontrolle der Amtsführung des Vormunds im Vordergrund.412 Um gerade diesem Kontrollauftrag des Staates gerecht zu werden, erscheint es sinnvoll, die Verzeichnispflicht anders als bei § 1640 BGB weit auszulegen. Zwar hat die Verzeichnispflicht gem. § 1802

405 Zur überwiegenden Auffassung in der Literatur, vgl. Damrau, ZEV 1994, 1, 5; Staudinger/Engler, § 1802 Rn. 7; Soergel/Zimmermann, § 1802 Rn. 1; Palandt/Diederichsen, § 1802 Rn. 2; Jauernig/Chr. Berger, § 1802 Rn. 2; MüKo/Wagenitz, § 1802 Rn. 5; Erman/S. C. Saar, § 1802 Rn. 2; Rauscher, Familienrecht, Rn. 1221; BGB-RGRK/Dickescheid, § 1802 Rn. 7. 406 Staudinger/Engler, § 1802 Rn. 1; Erman/S. C. Saar, § 1802 Rn. 1; Palandt/Diederichsen, § 1802 Rn. 1; Bamberger/Roth/Bettin, § 1802 Rn. 1; Rauscher, Familienrecht, Rn. 1221; MüKo/Wagenitz, § 1802 Rn. 1. 407 MüKo/Wagenitz, § 1802 Rn. 5; Staudinger/Engler, § 1802 Rn. 1. 408 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 71 Rn. 21; Staudinger/Engler, § 1802 Rn. 8. 409 Rauscher, Familienrecht, Rn. 1207. 410 Rauscher, Familienrecht, Rn. 1207. 411 Rauscher, Familienrecht, Rn. 1221. 412 Rauscher, Familienrecht, Rn. 1221.

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BGB auch eine Klarstellungsfunktion413, so dass ein einheitliches Vermögensverzeichnis – wie schon bei § 1640 BGB erwogen414 – zu Unklarheiten führen könnte, jedoch tritt diese Aufgabe deutlich hinter der Aufsichtsfunktion des Familiengerichts zurück.415 Aufgrund dieser unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen der Vormundschaft ergibt sich folglich eine im Vergleich zur elterlichen Sorge unterschiedliche Einschätzung der Verzeichnispflicht. Mit der oben genannten Argumentation bleibt die Pflicht zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses gem. § 1802 BGB auch dann neben der Inventarisierungspflicht des § 2215 BGB bestehen, wenn der Vormund zugleich Testamentsvollstrecker ist. Damit kommt eine Beeinträchtigung der Mündelinteressen durch die aufgrund der Ämterkumulation „abgeschwächte“ Inventarisierungspflicht des § 2215 BGB nicht in Betracht, so dass sich hieraus im Ergebnis auch kein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB herleiten lässt. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. §§ 1909, 1796 BGB mit dem Aufgabenbereich der Entgegennahme und Überprüfung des Vermögensverzeichnisses (§ 2215 BGB) lässt sich somit nicht rechtfertigen. b) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB Aus den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB könnte auch bei der Doppelstellung des Vormunds als gesetzlicher Vertreter des Kindes einerseits und als Testamentsvollstrecker andererseits ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB hergeleitet werden. Während der Ausübung seines Amtes treffen den Testamentsvollstrecker gem. §§ 2218 Abs. 1, 666 BGB zwangsläufig Pflichten zur Benachrichtigung, Auskunft und Rechnungslegung. Bei länger andauernder Verwaltung können die Erben darüber hinaus gem. § 2218 Abs. 2 BGB jährlich Rechnungslegung verlangen. Der Testamentsvollstrecker-Vormund müsste diese Informationsrechte demnach in seiner Funktion als Vormund gegenüber sich selbst in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker geltend machen. Darüber hinaus müsste er die von sich selbst erstellten Auskünfte und Rechnungen entgegennehmen und überprüfen. Dieser Umstand könnte – wenn schon nicht im Rahmen der elterlichen Sorge – so doch im Rahmen der Vormundschaft die Bestellung eines Ergänzungspflegers mit dem Aufgabenbereich der Entgegennahme und Überprüfung der Auskunft und Rechnungslegung gem. §§ 1909, 1796 BGB rechtfertigen.

413

Das Vermögensverzeichnis nach § 1802 BGB soll die Geltendmachung des Anspruchs des Mündels auf Herausgabe seines Vermögens nach Amtsbeendigung erleichtern, vgl. Staudinger/Engler, § 1802 Rn. 1. 414 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. a) cc). 415 Staudinger/Engler, § 1802 Rn. 1.

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

aa) Bisherige Rechtsprechung zu den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB Zumindest die Rechtsprechung ging bisher davon aus, dass neben der schon dargestellten Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB, vor allem die Informationspflichten gem. §§ 2218, 666 BGB zur Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB herangezogen werden können.416 Wie schon zuvor bei § 2215 BGB wurde es jedoch auch bezüglich der Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB versäumt, eine detaillierte und speziell auf die Pflichten dieser Norm bezogene Begründung abzugeben.417 Da die Rechtsprechung in ihrer Argumentationslinie bisher nicht zwischen der Ämterkumulation beim Elterntestamentsvollstrecker und der beim Testamentsvollstrecker-Vormund differenzierte, kann – was den näheren Umgang der bisherigen Rechtsprechung mit den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB anbetrifft – auf die schon im Rahmen der elterlichen Sorge gemachten Ausführungen verwiesen werden.418 bb) Auffassungen in der Literatur zu den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB In der Literatur herrscht dagegen weitestgehende Einigkeit darüber, dass zumindest aus der Pflicht des Testamentsvollstreckers zur jährlichen Rechnungslegung gem. § 2218 Abs. 2 BGB und aus der Pflicht zur Rechenschaftslegung gem. §§ 2218 Abs. 1, 666 Alt. 3 BGB bei einer Doppelstellung als Vormund und Testamentsvollstrecker kein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB hergeleitet werden kann.419 Diese Einschätzung wird hauptsächlich damit begründet, dass im Rahmen der Vormundschaft die Überwachung durch das Familiengericht gem. § 1843 BGB ausreichen würde, da sich diese nicht nur auf die Tätigkeit als Vormund, sondern auch auf die Tätigkeit als Testamentsvollstrecker erstrecke.420 So habe das Familiengericht gem. § 1843 BGB im Falle eines Testamentsvollstrecker-Vormunds nicht nur die Pflicht die jährliche Rechnungslegung des Vormunds (§ 1840 Abs. 2 bis 4 BGB) sondern auch die des Testamentsvollstreckers (§ 2218 Abs. 2 BGB) zu überprüfen.421 Des Weiteren gehe die Rechenschaftslegung bei Beendigung 416 BayObLG, Beschluss vom 13. 7. 1977, Rpfleger 1977, 440, 440; LG Frankfurt, Beschluss vom 10. 1. 1990, Rpfleger 1990, 207, 207. 417 BayObLG, Beschluss vom 13. 7. 1977, Rpfleger 1977, 440, 440; LG Frankfurt, Beschluss vom 10. 1. 1990, Rpfleger 1990, 207, 207. 418 Vgl. hierzu die Darstellung unter dem Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. b) aa). 419 Damrau, ZEV 1994, 1, 5 f.; Soergel/Damrau, § 2218 Rn. 7; Staudinger/Reimann, § 2218 Rn. 22; so wohl auch Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 6, Rn. 264. 420 Damrau, ZEV, 1994, 1, 5; Soergel/Damrau, § 2218 Rn. 7; Staudinger/Reimann, § 2218 Rn. 22; so wohl auch Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 6, Rn. 264. 421 So insb. Damrau, ZEV 1994, 1, 5; Soergel/Damrau, § 2218 Rn. 7.

B. Testamentsvollstreckeramt und Vormundschaft

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des Testamentsvollstreckeramtes (§§ 2218 Abs. 1, 666 Alt. 3 BGB) aufgrund der Doppelstellung in die jährliche Rechnungslegung des § 1840 BGB ein, so dass damit auch diesbezüglich eine Überprüfung durch das Familiengericht gem. § 1843 BGB gegeben sei.422 Der Vormund habe bei Beendigung seines Amtes zudem insgesamt gem. § 1890 BGB Rechenschaft abzulegen, so dass die vorangegangene Rechenschaftslegung aufgrund der §§ 2218 Abs. 1, 666 Alt. 3 BGB nochmals Gegenstand der Überprüfung durch das Familiengericht (vgl. § 1892 BGB) sei.423 Konstruktiv ergebe sich die zusätzliche Überwachung aufgrund einer Kette von Kontrollbefugnissen.424 Denn der Vormund habe als solcher seine eigene Tätigkeit als Testamentsvollstrecker zu kontrollieren, wobei er dabei wiederum durch das Familiengericht gem. §§ 1843, 1892 BGB kontrolliert wird.425 Aufgrund dieser zusätzlichen Überwachung könne nach überwiegender Auffassung der Literatur bei einer Ämterkumulation von Vormund und Testamentsvollstrecker in Bezug auf die jährliche Rechnungslegung gem. § 2218 Abs. 2 BGB und die Rechenschaftslegung gem. §§ 2218 Abs. 1, 666 Alt. 3 BGB kein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB angenommen werden.426 Lediglich Edenhofer ist der Ansicht, dass es der Pflegerbestellung für die Entgegennahme und Überprüfung der Rechnungslegung des Testamentsvollstreckers bedarf, wenn der Testamentsvollstrecker auch gleichzeitig der Vormund des Erben ist und die Testamentsvollstreckung vor Volljährigkeit endet.427 cc) Stellungnahme Die Argumentation der Rechtsprechung kann aufgrund ihrer pauschalen Einschätzung hinsichtlich der Informationspflichten der §§ 2218 Abs. 1, 666 BGB ebenso wenig wie schon hinsichtlich der Verzeichnispflicht des § 2215 BGB überzeugen.428 Die Literatur setzt sich im Gegensatz dazu vor allem mit der Pflicht zur jährlichen Rechnungslegung gem. § 2218 Abs. 2 BGB und zur Rechenschaftslegung gem. §§ 2218 Abs. 1, 666 Alt. 3 BGB ausführlicher auseinander und argumentiert hauptsächlich mit der zusätzlichen Überwachung durch das Familiengericht gem. § 1843 BGB.429 Zentrale Voraussetzung für die Argumentationslinie der Literatur 422

Damrau, ZEV 1994, 1, 6. Damrau, ZEV 1994, 1, 6; aber auch Bonefeld, ZErb 2007, 2, 3. 424 Damrau, ZEV 1994, 1, 5. 425 Damrau, ZEV 1994, 1, 5. 426 So die überwiegende Auffassung im Schrifttum, vgl. Damrau, ZEV 1994, 1, 5 f.; Soergel/Damrau, § 2218 Rn. 7; Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 6, Rn. 264; Staudinger/Reimann, § 2218 Rn. 22; zumindest hinsichtlich der Schlussrechnung des Testamentsvollstreckers gem. §§ 2218 Abs. 1, 666 Alt. 3 BGB auch Bonefeld, ZErb 2007, 2, 3. 427 Palandt/Edenhofer, § 2218 Rn. 3. 428 Vgl. hierzu die Stellungnahme unter dem Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. a). 429 Damrau, ZEV, 1994, 1, 5; Soergel/Damrau, § 2218 Rn. 7; Staudinger/Reimann, § 2218 Rn. 22; Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 6, Rn. 264. 423

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

ist jedoch, dass die Überwachung durch das Familiengericht gem. § 1843 BGB auch wirklich die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers im Falle eines Testamentsvollstrecker-Vormunds mit umfasst. Darüber hinaus müsste sich die Überwachung durch das Familiengericht auch auf die beiden weiteren Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB, also sowohl auf die Benachrichtigungs- (§§ 2218 Abs. 1, 666 Alt. 1 BGB) als auch auf die Auskunftspflicht (§§ 2218 Abs. 1, 666 Alt. 2 BGB), erstrecken. Nur dann, wenn das Familiengericht insgesamt überwacht, inwieweit der Testamentsvollstrecker-Vormund die in den §§ 2218, 666 BGB enthaltenen Informationsrechte gegenüber sich selber geltend macht und es infolgedessen auch zu einer Überprüfung der Auskünfte und Rechnungslegung durch das Familiengericht kommt, kann ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB abgelehnt werden. Bei einer näheren Untersuchung der Vorschrift des § 1843 BGB ergibt sich jedoch im Hinblick auf die von der Literatur angeführte zusätzliche Überwachung der jährlichen Rechnungslegung des § 2218 Abs. 2 BGB und der Rechenschaftslegung gem. §§ 2218 Abs. 1, 666 Alt. 3 BGB des Testamentsvollstreckers zunächst ein anderes Bild. So erstreckt sich die gem. § 1843 Abs. 1 BGB vorzunehmende Überwachung des Familiengerichts lediglich auf die rechnungsmäßige und sachliche Prüfung der vom Vormund gem. § 1840 Abs. 2 bis 4 BGB jährlich vorzulegenden Rechnung.430 Laut einhelliger Auffassung in der Literatur umfasst die Rechnungslegungspflicht des Vormunds gem. § 1840 Abs. 2 bis 4 BGB zwar das gesamte zu verwaltende Mündelvermögen, einschließlich derjenigen Vermögensteile, deren Verwaltung vom Vormund auf Dritte delegiert wurde, nicht jedoch diejenigen Vermögensmassen, die wie der Nachlass bei einer angeordneten Testamentsvollstreckung kraft Gesetzes einer Drittverwaltung unterliegen.431 Beide Vorschriften beziehen sich also zunächst ausschließlich auf das vom Vormund zu verwaltende Mündelvermögen, so dass sich – wie schon im Rahmen der Pflicht zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses gem. § 1802 BGB432 – die Frage einer erweiterten Auslegung der genannten Vorschrift stellt. Nur dann, wenn sich die jährliche Rechungslegungspflicht des § 1840 BGB in der speziellen Situation eines Testamentsvollstrecker-Vormunds auch auf das der Testamentsvollstreckung unterliegende Vermögen im Wege einer erweiterten Auslegung ausweiten lässt, kann das Argument der zusätzlichen Überwachung durch das Familiengericht aufrecht erhalten werden. Hierzu müssen neben dem Wortlaut und der systematischen Stellung der Vorschrift vor allem teleologische Erwägungen berücksichtigt werden.

430

Palandt/Diederichsen, § 1843 Rn. 1; MüKo/Wagenitz, § 1843 Rn. 3. MüKo/Wagenitz, § 1840 Rn. 4; Soergel/Zimmermann, § 1840 Rn. 4; AnwK-BGB/ Rohde, § 1840 Rn. 7; Erman/S.C. Saar, § 1840 Rn. 2; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 72 Rn. 18; Staudinger/Engler, § 1840 Rn. 15 f., der jedoch einschränkend anmerkt, dass auf Vermögensteile, die einer gesetzlichen Drittverwaltung unterliegen, zumindest bei der ersten Rechnungslegung nach ihrem Hinzukommen hinzuweisen ist, damit sich das Familiengericht ein vollständiges Bild von der wirtschaftlichen Lage des Mündels machen kann. 432 Vgl. Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. a). 431

B. Testamentsvollstreckeramt und Vormundschaft

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Der Wortlaut des § 1840 Abs. 2 BGB geht davon aus, dass der Vormund „über seine Vermögensverwaltung dem Familiengericht Rechnung zu legen“ hat. Damit bezieht sich die jährliche Rechnungslegungspflicht streng genommen nur auf das Vermögen, das der Vormund gerade in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter des Mündels verwaltet. Auch die systematische Stellung der Vorschrift im Bereich der „Fürsorge und Aufsicht des Familiengerichts“ lässt zunächst nur darauf schließen, dass es hierbei um die Tätigkeit des Vormunds in seiner Funktion als gesetzlicher Vertreter des Mündels geht und eine gleichzeitige Tätigkeit als Testamentsvollstrecker hiervon nicht erfasst ist. Bei näherer Betrachtung muss sich jedoch speziell vor dem Hintergrund der Ämterkumulation von Vormund und Testamentsvollstrecker eine differenziertere rechtliche Einschätzung durchsetzen. Dabei spielen – wie schon zuvor bei der erweiterten Auslegung der Vermögensverzeichnispflicht des § 1802 BGB433 – vor allem teleologische, aber auch systematische Erwägungen eine bedeutende Rolle. Die Rechnungslegungspflicht des § 1840 Abs. 2 BGB dient, wie auch eine Reihe anderer Normen (Pflicht zur Erstellung eines Vermögensverzeichnisses, § 1802 BGB; Auskunftspflicht des Vormunds, § 1839 BGB; Bericht über persönliche Verhältnisse, § 1840 Abs. 1 BGB; Rechenschaftslegung nach Beendigung des Amtes, § 1890 BGB), vor allem dem Zweck, dem Familiengericht die Führung der Aufsicht über die Tätigkeit des Vormunds durch Informationsgewinnung zu ermöglichen und das Gericht dadurch in die Lage zu versetzen, gegebenenfalls im Interesse des Mündels gegen Pflichtwidrigkeiten des Vormunds einzuschreiten (§ 1837 Abs. 2 BGB).434 Wie schon im Rahmen der Vermögensverzeichnispflicht des § 1802 BGB, so würde auch bei der jährlichen Rechnungslegungspflicht des § 1840 Abs. 2 BGB ein nur auf das Mündelvermögen begrenztes Verständnis der Vorschrift dem Sinn und Zweck der Norm kaum gerecht werden.435 Im Vormundschaftsrecht stehen die Vermögenssicherung und die Kontrolle der Amtsführung des Vormunds im Vordergrund der gesetzgeberischen Intention.436 Das Gesetz begegnet dem Vormund mit deutlich mehr Misstrauen und erwartet zwischen ihm und dem Mündel keine dem Verhältnis von Eltern und Kind voll entsprechende Gemeinschaft.437 Denn trotz der Ausrichtung der Vormundschaft am Eltern-Kind-Verhältnis fehlt es in der Regel an einer engen persönlichen Verbundenheit zwischen Vormund und Mündel.438 Daher muss der Staat gerade bei einer Ämterkumulation von Vormund und Testamentsvollstrecker im grundrechtlich geschützten (Art. 1, 2 Abs. 1, aber auch Art. 14 Abs. 1 GG) Interesse des 433

Vgl. Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. a). Staudinger/Engler, § 1840 Rn. 23; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 71 Rn. 22. 435 Vgl. zu der erweiterten Auslegung der Vermögensverzeichnispflicht des § 1802 BGB die Ausführungen unter dem Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. a). 436 Rauscher, Familienrecht, Rn. 1207; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 71 Rn. 22. 437 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 71 Rn. 6. 438 Dethloff, Familienrecht, § 16 Rn. 27. 434

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

Mündels seinem Kontrollauftrag nachkommen und auch das der Testamentsvollstreckung unterliegende Vermögen in das System der familiengerichtlichen Aufsicht des Vormunds einbeziehen. Wie schon festgestellt, stimmt dem die weit überwiegende Auffassung der Literatur zumindest hinsichtlich der Vermögensverzeichnisplicht des § 1802 BGB zu.439 Begründet wird die weite Auslegung des § 1802 BGB vor allem damit, dass vor dem Hintergrund der weitreichenden Kontrollbefugnisse des Familiengerichts ein Gesamtüberblick über die vermögensrechtliche Situation des Mündels geschaffen werden soll.440 Wenn die Einbeziehung des der Testamentsvollstreckung unterliegenden Vermögens zur Schaffung eines Gesamtüberblicks im Falle eines Testamentsvollstrecker-Vormunds als wichtig und unentbehrlich eingestuft wird, so muss dieser Gedanke aber auch konsequent entsprechend dem Sinn und Zweck der Norm weitergeführt werden. Der durch das Eröffnungsverzeichnis des § 1802 BGB geschaffene Gesamtüberblick bildet die Grundlage der Ausübung der familiengerichtlichen Aufsicht, insbesondere stellt er aber auch die Basis für die spätere Rechnungslegung (§ 1840 Abs. 2 bis 4 BGB) sowie für die Schlussrechnung des § 1890 BGB dar.441 Warum sollte also das der Testamentsvollstreckung unterliegende Vermögen des Mündels im Falle eines Testamentsvollstrecker-Vormunds zwar in das Vermögensverzeichnis des § 1802 BGB aufgenommen, dann jedoch später wieder bei den systematisch darauf aufbauenden Pflichten zur jährlichen Rechnungslegung (§ 1840 Abs. 2 bis 4 BGB) und Rechenschaftslegung (§ 1890 BGB) ausgeklammert werden? Dies würde nicht nur dem Sinn und Zweck, sondern auch dem System der familiengerichtlichen Aufsicht des Vormunds zuwiderlaufen. Wenn man sich in Bezug auf das Eröffnungsverzeichnis des § 1802 BGB aufgrund der Kontrollaufgabe des Familiengerichts speziell im Falle einer Ämterkumulation aus gutem Grunde für eine weite Auslegung der Vorschrift entschließt, so muss dieser Gedanke im darauf aufbauenden System der familiengerichtlichen Aufsicht einheitlich fortgesetzt werden. Gerade bei einer Doppelstellung von Vormund und Testamentsvollstrecker kann zum Schutz des Mündelvermögens auch kaum darauf verwiesen werden, dass die dem Mündel bei der Testamentsvollstreckung verbleibenden Restrechte aus den §§ 2218, 666 BGB der Rechnungslegungspflicht des § 1840 Abs. 2 bis 4 BGB unterliegen würden.442 Dieser eingangs dargestellte und von der überwiegenden Literatur vertretene Gedanke einer Kette von Kontrollbefugnissen kann nur dann einwandfrei funktionieren, wenn sich 439 Die überwiegende Auffassung im Schrifttum geht davon aus, dass sich die Verpflichtung des Vormunds aus § 1802 BGB auf das gesamte Vermögen des Mündels erstreckt, vgl. Damrau, ZEV 1994, 1, 5; Staudinger/Engler, § 1802 Rn. 7; Soergel/Zimmermann, § 1802 Rn. 1; Palandt/ Diederichsen, § 1802 Rn. 2; Jauernig/Chr. Berger, § 1802 Rn. 2; MüKo/Wagenitz, § 1802 Rn. 5; Erman/S. C. Saar, § 1802 Rn. 2; Rauscher, Familienrecht, Rn. 1221; BGB-RGRK/Dickescheid, § 1802 Rn. 7. 440 So MüKo/Wagenitz, § 1802 Rn. 5; Staudinger/Engler, § 1802 Rn. 8. 441 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 72 Rn. 13; MüKo/Wagenitz, § 1802 Rn. 1, Staudinger/Engler, § 1802 Rn. 8; AnwK-BGB/Fritsche, § 1802 Rn. 1. 442 So jedoch Soergel/Zimmermann, § 1840 Rn. 4; MüKo/Wagenitz, § 1840 Rn. 4.

B. Testamentsvollstreckeramt und Vormundschaft

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nicht ein Glied der Kette selber kontrollieren müsste und letzten Endes nur eine indirekte Kontrolle durch die unabhängige Instanz des Familiengerichts gem. § 1843 BGB verbleibt. Schon der Argumentationsansatz zeigt jedoch, dass auch diese Vertreter in der Literatur von einem Kontrollbedürfnis hinsichtlich der Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB im Falle eines Testamentsvollstrecker-Vormunds ausgehen.443 Warum sollte diesem unbestrittenen Bedürfnis also nicht durch eine direkte Kontrolle einer unabhängigen Instanz wie dem Familiengericht entsprochen werden? Hierdurch würde die problematische Situation der Ämterkumulation faktisch aufgelöst und diesbezüglich Rechtssicherheit geschaffen. Die jährliche Rechnungslegungspflicht des § 1840 BGB ist demnach in der speziellen Situation des Testamentsvollstrecker-Vormunds auch auf das der Testamentsvollstreckung unterliegende Mündelvermögen im Wege einer erweiterten Auslegung der Vorschriften auszudehnen.444 Logische Konsequenz der angeführten teleologischen und systematischen Erwägungen muss es dann sein, auch die Pflicht des Vormunds zur Rechenschaftslegung nach Beendigung des Amtes aus § 1890 BGB entsprechend auszuweiten. Auf diese Weise ist der anfangs zitierten überwiegenden Auffassung der Literatur zumindest darin zuzustimmen, dass sich aufgrund der zusätzlichen Überwachung durch das Familiengericht gem. §§ 1843, 1892 BGB im Hinblick auf die Pflicht des Testamentsvollstreckers zur jährlichen Rechnungslegung (§ 2218 Abs. 2 BGB) und zur abschließenden Rechenschaftslegung (§ 2218 Abs. 1, 666 Alt. 3 BGB) kein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB ergibt.445 Dieser Umstand ist jedoch nicht einer komplizierten Kette von Kontrollbefugnissen, sondern einer klar erweiterten Auslegung der Vorschriften der §§ 1840 Abs. 2, 1890 BGB geschuldet. Diese Vorgehensweise lässt sich auch hinsichtlich der beiden weiteren Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB, also sowohl der Benachrichtigungs- (§§ 2218 Abs. 1, 666 Alt. 1 BGB) als auch der Auskunftspflicht (§§ 2218 Abs. 1, 666 Alt. 2 BGB), fortführen. Bezüglich beider Pflichten ergibt sich die zusätzliche Überwachung durch das Familiengericht aus der Auskunftspflicht des Vormunds gem. § 1839 BGB. Auch die Bestimmung des § 1839 BGB folgt aus dem Aufsichtsrecht des Familiengerichts (§ 1837 BGB) und soll dessen ordnungsmäßige Ausübung er-

443 Soergel/Zimmermann, § 1840 Rn. 4; MüKo/Wagenitz, § 1840 Rn. 4; Damrau, ZEV 1994, 1, 5; Soergel/Damrau, § 2218 Rn. 7. 444 Entgegen der h.M. in der Literatur, vgl. MüKo/Wagenitz, § 1840 Rn. 4; Palandt/Diederichsen, § 1840 Rn. 3; Soergel/Zimmermann, § 1840 Rn. 4; AnwK-BGB/Rohde, § 1840 Rn. 7; Erman/S.C. Saar, § 1840 Rn. 2; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 72 Rn. 18; Staudinger/Engler, § 1840 Rn. 15 f. 445 Insoweit stimmt die hier vertretene Auffassung mit der anfangs erwähnten überwiegenden Literatur überein, vgl. Damrau, ZEV 1994, 1, 5/6; Soergel/Damrau, § 2218 Rn. 7; Staudinger/Reimann, § 2218 Rn. 22; Klumpp in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 6, Rn. 264. Unterschiede ergeben sich jedoch in der dogmatischen Herleitung der zusätzlichen Überwachung durch das Familiengericht.

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

möglichen.446 Sie ergänzt die Pflicht zur unaufgeforderten periodischen Rechnungslegung des Mündels gem. § 1840 BGB durch die Option, jederzeit Auskünfte im Einzelfall einzuholen und fügt sich auf diese Weise in das System der familiengerichtlichen Aufsicht ein.447 Mit den schon genannten teleologischen und systematischen Erwägungen ist die Vorschrift dahingehend extensiv auszulegen, dass im Falle eines Testamentsvollstrecker-Vormunds auch über solche Vermögensangelegenheiten des Mündels Auskunft zu erteilen ist, die der Testamentsvollstreckung unterliegen. Es kommt damit hinsichtlich der gesamten in den §§ 2218, 666 BGB enthaltenen Informationsrechte zu einer umfassenden Überwachung durch das Familiengericht, so dass die Bestellung eines Ergänzungspflegers mit dem Aufgabenbereich der Entgegennahme und Überprüfung der Auskunft und Rechnungslegung gem. §§ 1909 Abs. 1 Satz 1, 1796 Abs. 2 BGB nicht erforderlich ist. c) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Pflicht zur Nachlassauseinandersetzung gem. § 2204 BGB Bezüglich der Frage, ob es im Rahmen der Nachlassauseinandersetzung (§ 2204 BGB) über die schon festgestellte rechtliche Verhinderung des Vormunds gem. §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB (analog) hinaus noch eines Entzugs der tatsächlichen Vermögenssorge gem. § 1796 BGB bedarf, kann auf die entsprechenden Ausführungen im Rahmen der elterlichen Sorge verwiesen werden.448 Auch beim Testamentsvollstrecker-Vormund ist es denkbar, dass sich dieser im Falle einer Abwicklungsvollstreckung weigert, seiner Pflicht zur Nachlassauseinandersetzung nachzukommen. In diesem Fall kann die vorab zu treffende Entscheidung darüber, den Rechtsweg zur Durchführung der Auseinandersetzung zu bestreiten bzw. einen Antrag auf Entlassung (§ 2227 BGB) zu stellen, nicht dem Vormund selbst überlassen werden. Wie im Rahmen der elterlichen Sorge, ist in dieser speziellen Situation aufgrund der mit einer Weigerung einhergehenden objektiven Pflichtverletzung ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB anzunehmen und für diesen Aufgabenbereich ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bestellen. d) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Freigabepflicht gem. § 2217 BGB Was die Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Freigabepflicht des § 2217 BGB anbetrifft, kann hingegen nur eingeschränkt auf die Argumentationslinie im Rahmen der Ämterkumulation von Elternteil und Testamentsvoll-

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Staudinger/Engler, § 1839 Rn. 1; AnwK-BGB/Rohde, § 1839 Rn. 1. AnwK-BGB/Rohde, § 1839 Rn. 1; MüKo/Wagenitz, § 1839 Rn. 1. Vgl. hierzu die Ausführungen unter dem Gliederungspunkt § 2. A. II. 2. c).

B. Testamentsvollstreckeramt und Vormundschaft

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strecker zurückgegriffen werden.449 Auch beim Testamentsvollstrecker-Vormund geht es hauptsächlich um die Frage, ob es dem Vormund überlassen bleiben soll, den Freigabeanspruch aus § 2217 BGB gegenüber sich selbst in der Funktion als Testamentsvollstrecker geltend zu machen, oder ob für diesen Aufgabenbereich ein Ergänzungspfleger aufgrund der §§ 1909, 1796 BGB bestellt werden muss. Anders als beim Elterntestamentsvollstrecker kann jedoch beim Testamentsvollstrecker-Vormund nicht mit dem Vertrauen des Gesetzgebers in das Amt des Vormunds argumentiert werden, um die Bestellung eines Ergänzungspflegers als unnötig erscheinen zu lassen.450 Wie schon festgestellt, zeigt das engstrukturierte System der familiengerichtlichen Aufsicht des Vormunds, dass das Gesetz diesem weitaus weniger Vertrauen entgegenbringt, als es beim Elternteil der Fall ist.451 Das hängt letztendlich nicht zuletzt auch damit zusammen, dass der Vormund anders als der Elternteil keinen grundgesetzlichen Schutz vor staatlichen Eingriffen in die Personen- und Vermögenssorge des minderjährigen Kindes genießt.452 So gesehen könnte es beim Testamentsvollstrecker-Vormund schon eher in Betracht kommen, zur Ausübung des Freigabeanspruchs aus § 2217 BGB im Interesse des Mündels einen Ergänzungspfleger gem. §§ 1909, 1796 BGB zu bestellen. Andererseits ist die Interessenlage des Erblassers, durch die zusätzlich angeordnete Testamentsvollstreckung eine Ämterkumulation beim Vormund herbeizuführen, ähnlich gelagert wie die bei der elterlichen Sorge, so dass auch hier im Regelfall von einer konkludenten Befreiung von der Freigabepflicht des § 2217 BGB durch den Erblasser auszugehen ist.453 Denn der Erblasser kombiniert die beiden Instrumente der Vormundschaft und Testamentsvollstreckung üblicherweise gerade mit der Zielsetzung, eine allumfassende Sorge des Mündels durch eine Person seines Vertrauens sicherzustellen.454 Dabei kommt es ihm, wie bei der Ämterkumulation im Rahmen der elterlichen Sorge, darauf an, eine bevorzugte Stellung des Testamentsvollstrecker-Vormunds zu kreieren. In diesem Sinne ist der Vormund als gesetzlicher Vertreter des Mündels in Bezug auf den Nachlass nur durch die gleichzeitig angeordnete Testamentsvollstreckung von der familiengerichtlichen Genehmigungspflicht der §§ 1821, 1822 BGB befreit und die Verfügungsbefugnis über den Nachlass endet nicht mit Volljährigkeit des Mündels. Es kommt dem Erblasser mit der Ämterkumulation also gerade darauf an, diesen Zustand in Bezug auf den gesamten Nachlass aufrecht zu erhalten, so dass eine konkludente Befreiung des Erblassers von der Freigabepflicht aus § 2217 BGB auch bei der Kumulation von Testamentsvollstreckeramt 449

Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. d). Vgl. hierzu die Argumentationslinie unter dem Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. d). 451 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 72 Rn. 12 ff.; Rauscher, Familienrecht, Rn. 1208. 452 Rauscher, Familienrecht, Rn. 1207. 453 Eine konkludente Befreiung von der Freigabepflicht des § 2217 BGB durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung wurde auch schon im Rahmen der elterlichen Sorge angenommen, vgl. hierzu die Argumentation unter dem Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. d). 454 Meyer-Stolte, Rpfleger 1990, 207, 208. 450

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

und Vormundschaft anzunehmen ist. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. §§ 1909, 1796 BGB zur Ausübung des Freigabeanspruchs aus § 2217 BGB scheidet demnach aus. e) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Haftung des Testamentsvollstreckers gem. § 2219 BGB Auch im Rahmen der Vormundschaft muss bei der Geltendmachung eines Anspruchs auf Schadensersatz gem. § 2219 BGB gegen den TestamentsvollstreckerVormund die Notwendigkeit einer Pflegerbestellung gem. §§ 1909, 1796 BGB genau geprüft werden. Wie schon der Elterntestamentsvollstrecker, so ist auch der Testamentsvollstrecker-Vormund zumindest hinsichtlich der Vornahme von Prozesshandlungen im Rahmen der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs von seiner gesetzlichen Vertretungsmacht gem. §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB analog ausgeschlossen.455 Auch hier muss jedoch mit der gleichen Argumentation wie beim Elterntestamentsvollstrecker eine über die reine Vornahme von Prozesshandlungen hinausgehende Entziehung der tatsächlichen Vermögenssorge gem. § 1796 BGB in Betracht gezogen werden.456 Die Entscheidung darüber, ob ein Schadensersatzanspruch überhaupt geltend gemacht werden soll, kann auch im Falle eines TestamentsvollstreckerVormunds nicht diesem selbst überlassen werden. Folglich muss auch hier in dem Moment, in dem es zu einer objektiven Pflichtverletzung durch den Vormund in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker kommt, aufgrund des dadurch potenziell bestehenden Schadenersatzanspruchs des Mündels ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB zwischen Vormund und Mündel angenommen und insoweit die tatsächliche Vermögenssorge entzogen werden. Es ist ein Ergänzungspfleger gem. §§ 1909, 1796 BGB mit dem Aufgabenkreis der Prüfung und eventuellen Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs nach § 2219 BGB zu bestellen. Hierbei hat das Familiengericht im Vergleich zur Ämterkumulation im Rahmen der elterlichen Sorge einen weiteren Handlungsspielraum. Denn wie schon an anderer Stelle angeführt, steht dem im Grundgesetz geschützten (Art. 1, 2 Abs. 1, aber auch Art. 14 Abs. 1 GG) Interesse des Mündels an einer Überwachung des Vormunds nicht wie bei der elterlichen Sorge ein durch die Verfassung geschütztes Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG), sondern lediglich der einfachgesetzliche Grundsatz der Selbstständigkeit des Vormunds gegenüber.457 Damit kann im Rahmen der Auslegung, ab welchem Zeitpunkt ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB gegeben ist, freizügiger vorgegangen werden.458 Zudem hat das Familiengericht gem. § 1837 Abs. 2 BGB eine Aufsichtspflicht, die sich auf die gesamte Tätigkeit des

455

Vgl. hierzu das Ergebnis unter dem Gliederungspunkt § 2 B. I. Vgl. hierzu die Argumentationslinie unter dem Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. e). 457 Rauscher, Familienrecht, Rn. 1207; Erman/S.C. Saar, § 1837 Rn. 4; PWW/A. Bauer, § 1837 Rn. 1; AnwK-BGB/Rohde, § 1837 Rn. 2; MüKo/Wagenitz, § 1837 Rn. 3. 458 Vgl. Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. 456

B. Testamentsvollstreckeramt und Vormundschaft

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Vormunds im Bereich der Personen- und Vermögenssorge erstreckt.459 Das Gericht hat dabei zu überwachen, dass der Vormund dem Gebot zu einer treuen und gewissenhaften Amtsführung nachkommt.460 Um dieser Aufsichtspflicht nachzukommen, kann das Gericht vom Vormund über die regelmäßigen Berichtspflichten (§ 1840 BGB) hinaus, jederzeit Auskunft über die Angelegenheiten des Mündels verlangen (§ 1839 BGB).461 Durch diese Berichtspflichten ist das Familiengericht automatisch besser über die Tätigkeit des Vormunds als Testamentsvollstrecker informiert, so dass auf eine etwaige Pflichtverletzung in der Funktion als Testamentsvollstrecker entsprechend schneller reagiert werden kann. An dieser Stelle stößt jedoch das dem Familiengericht durch § 1837 Abs. 2 BGB eingeräumte Überwachungsinstrument aufgrund der mangelnden eigenen Handlungsbefugnisse an seine Grenzen, so dass dem Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge gem. § 1796 BGB und der Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Prüfung und Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs gem. § 2219 BGB keine Handlungsalternativen entgegenzusetzen sind. f) Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus dem Entlassungsverfahren des § 2227 BGB Die Möglichkeit der Entlassung des Testamentsvollstreckers gem. § 2227 BGB aus wichtigem Grund auf Antrag eines Beteiligten stellt insbesondere für die Erben ein wichtiges Mittel dar, um in gewissem Umfang eine mittelbare Kontrolle über den Testamentsvollstrecker auszuüben.462 Diese Kontrollmöglichkeit ist beim Testamentsvollstrecker-Vormund durch die Kumulation beider Ämter in einer Person erheblich beeinträchtigt, so dass auch hier geprüft werden muss, inwieweit dieser Umstand die Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB rechtfertigt. Denn der Vormund, der gleichzeitig Testamentsvollstrecker ist, wird als gesetzlicher Vertreter des Erben wohl kaum gegen sich selbst einen Entlassungsantrag nach § 2227 BGB stellen. Wie bei der elterlichen Sorge ist damit der Entzug der insoweit bestehenden tatsächlichen Vermögenssorge und die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB unausweichlich.463 Fraglich bleibt nur, inwieweit die unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen der Vormundschaft eine abweichende Einschätzung hinsichtlich des Zeit459

Rauscher, Familienrecht, Rn. 1209; Erman/S.C. Saar, § 1837 Rn. 4; PWW/A. Bauer, § 1837 Rn. 3; Hk-BGB/Kemper, § 1837 Rn. 5; MüKo/Wagenitz, § 1837 Rn. 10; Staudinger/ Engler, § 1837 Rn. 17. 460 MüKo/Wagenitz, § 1837 Rn. 12; PWW/A. Bauer, § 1837 Rn. 3; Staudinger/Engler, § 1837 Rn. 20. 461 Rauscher, Familienrecht, Rn. 1210; PWW/A. Bauer, § 1837 Rn. 3; Hk-BGB/Kemper, § 1837 Rn. 5; Erman/S.C. Saar, § 1837 Rn. 5. 462 Hk-BGB/Kemper, § 2227 Rn. 1; AnwK-BGB/Weidlich, § 2227 Rn. 1; MüKo/Zimmermann, § 2227 Rn. 1; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2227 Rn. 1; Soergel/Damrau, § 2227 Rn. 1. 463 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. f).

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punkts der Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB rechtfertigen können. Insoweit ist auch hier maßgeblich, ab wann hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Voraussetzungen des § 2227 BGB erfüllt sind. Was die Darstellung der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des § 2227 BGB anbetrifft, kann auf die entsprechenden Ausführungen im Rahmen der elterlichen Sorge verwiesen werden.464 Auch beim Testamentsvollstrecker-Vormund wird das Familiengericht aufgrund der teilweisen Überschneidung der Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 2219, 2227 BGB nicht über das Vorliegen ausreichender tatsächlicher Anhaltspunkte für die Annahme einer „groben Pflichtverletzung“ i.S.d. § 2227 BGB zu entscheiden haben.465 Die beiden übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 2227 BGB („Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Verwaltung“ und Vorliegen eines sonstigen „wichtigen Grundes“) müssen im Gegensatz zur elterlichen Sorge im Rahmen der Vormundschaft nicht im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG eng ausgelegt werden. Wie schon erwähnt, ist der Grundsatz der Selbstständigkeit des Vormunds nicht durch das Grundgesetz geschützt, so dass die frühzeitige Bestellung eines Ergänzungspflegers nicht um jeden Preis vermieden werden muss.466 Das Familiengericht wird auch hier durch die Berichtspflichten der §§ 1839, 1840 BGB besser über die Tätigkeit des Vormunds als Testamentsvollstrecker informiert sein, so dass hinreichend tatsächliche Anhaltspunkte auf das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 2227 BGB überprüft werden können. Verdichten sich diese Anhaltspunkte, so ist zum Schutz des Mündels die tatsächliche Vermögenssorge des Vormunds hinsichtlich der Stellung des Entlassungsantrags nach § 2227 BGB gem. § 1796 BGB zu entziehen und für diesen Aufgabenbereich ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bestellen. Dieser muss die Frage der Antragsstellung gewissenhaft selbst überprüfen und bei entsprechendem Ergebnis durchführen.

III. Ergebnis Die Doppelstellung von Testamentsvollstrecker und Vormund sieht sich ähnlich wie die des Elterntestamentsvollstreckers im Hinblick auf mögliche Interessenskonflikte erheblichen Bedenken ausgesetzt. Ohne zwischen Vormundschaft und elterlicher Sorge zu differenzieren, ging die bisherige oberlandesgerichtliche Rechtsprechung auch hier mit derselben Argumentationslinie wie bei der elterlichen Sorge von einer Unvereinbarkeit beider Ämter aus und ordnete sofort bei deren Vorliegen eine Ergänzungspflegschaft an. Begründet wurde dies vor allem mit der pauschalen Argumentation, dass niemand sein eigener Aufseher sein könne. Die erforderliche rechtliche Verhinderung des Vormunds i.S.d. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB wurde wiederum rechtsdogmatisch zunächst auf das Verbot des Insichgeschäfts (§§ 1795 464

Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. f). Vgl. hierzu die entsprechende Feststellung im Rahmen der Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und Elternteil unter dem Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. f). 466 Vgl. Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. 465

B. Testamentsvollstreckeramt und Vormundschaft

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Abs. 2, 181 BGB) und später auf den Entzug der Vertretungsmacht gem. § 1796 BGB gestützt. Die hier angestellten Untersuchungen haben deutlich gemacht, dass die von der bisherigen oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung praktizierte vorschnelle Bestellung eines Ergänzungspflegers auch bei Vorliegen einer Kumulation von Testamentsvollstreckeramt und Vormundschaft nicht begründbar ist. Im Hinblick auf das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) kann dabei auf die schon im Rahmen der elterlichen Sorge gemachten Ausführungen zurückgegriffen werden. So wurde festgestellt, dass die mit der gesetzlichen Vertretung des Erben einhergehende Interessenwahrnehmung hinsichtlich der Kontroll- und Überwachungsrechte für sich genommen noch nicht als Rechtsgeschäft eingestuft werden kann und damit ein sofortiger Ausschluss des Vormunds von seiner gesetzlichen Vertretungsmacht nach § 181 BGB ausscheidet. Was die im weiteren Verlauf der Testamentsvollstreckung vorzunehmenden Rechtsgeschäfte und geschäftsähnlichen Handlungen anbetrifft, so steht ihnen wie im Rahmen der elterlichen Sorge das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) entgegen, und es muss für diese Situationen ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB bestellt werden. Im Hinblick auf den Entzug der Vertretungsmacht gem. § 1796 BGB ergeben sich hingegen deutlichere Unterschiede, was die rechtliche Einschätzung der Ämterkumulation des Testamentsvollstrecker-Vormunds im Vergleich zum Elterntestamentsvollstrecker anbetrifft. Zwar lässt sich auch hier eine prophylaktische Pflegerbestellung nicht mit dem Entzug der Vertretungsmacht nach § 1796 BGB begründen, jedoch ist dieses Ergebnis einer völlig unterschiedlichen rechtlichen Argumentationslinie geschuldet. Denn im Gegensatz zu der bisherigen oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung muss berücksichtigt werden, dass der Vormund als Träger eines privaten Amtes – anders als die Eltern – nicht in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG einbezogen ist. Dieser Umstand wurde von der Rechtsprechung bisher völlig vernachlässigt und eine gebotene Differenzierung unterlassen. Zwar ist es nach den hier angestellten Untersuchungen auch im Vormundschaftsrecht notwendig, § 1796 BGB im Wege einer erweiterten Auslegung auch außerhalb von Rechtsgeschäften einer Anwendbarkeit zuzuführen. Dabei muss im Gegensatz zur elterlichen Sorge jedoch nicht auf das verfassungsrechtlich geschützte Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) Rücksicht genommen werden, so dass es auch nicht erforderlich ist, mit der Annahme eines „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB ähnlich restriktiv umzugehen. An dieser Stelle kommt der fundamentale Unterschied zwischen Vormundschaft und Elternschaft zum Tragen. Die Eltern haben das natürliche und verfassungsrechtlich garantierte Recht auf die Kindessorge. Sie sind im Prinzip unersetzlich, so dass im Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern auch im Falle einer Ämterkumulation vom Sorgerechtsverhältnis soviel gerettet werden muss, wie ohne Kindesgefährdung irgendwie möglich erscheint. Derartige Erwägungen entfallen beim Vormund, der prinzipiell ersetzbar ist. Trotzdem kann nach den hier getroffenen Feststellungen

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

auch beim Testamentsvollstrecker-Vormund weder aus der Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses (§ 2215 BGB) noch aus der Freigabepflicht des § 2217 BGB oder den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB hergeleitet werden. Dies ist jedoch auf einen, im Vergleich zur Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und Elternteil, völlig anderen Argumentationsansatz zurückzuführen. Im Vormundschaftsrecht steht dem im Grundgesetz geschützten Interesse des Mündels an einer Überwachung des Vormunds lediglich der einfachgesetzliche Grundsatz der Selbstständigkeit des Vormunds gegenüber. Daher ist die gesetzgeberische Konzeption und Ausgestaltung des Vormundschaftsrechts deutlich auf die Vermögenssicherung und die Kontrolle der Amtsführung des Vormunds ausgerichtet. Nach den hier angestellten Untersuchungen ist in diesem Sinne dann aber auch das der Testamentsvollstreckung unterliegende Vermögen, speziell im Falle der Ämterkumulation, in das System der familiengerichtlichen Aufsicht einzubeziehen, so dass sich die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. §§ 1909, 1796 BGB in diesen Bereichen erübrigt. Nur dann, wenn es um die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs gem. § 2219 BGB oder den Entlassungsantrag nach § 2227 BGB geht, muss auch beim Testamentsvollstrecker-Vormund schon hinsichtlich der vorgelagerten Entscheidung darüber, ob ein Anspruch überhaupt geltend gemacht bzw. der Antrag überhaupt gestellt werden soll, die tatsächliche Vermögenssorge gem. § 1796 BGB entzogen und ein Ergänzungspfleger bestellt werden. Hier bedarf es zwar ebenfalls klarer Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein könnten, jedoch muss nicht wie im Rahmen der elterlichen Sorge (wegen Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) an einer engen Tatbestandsauslegung festgehalten werden. Zudem wird das Familiengericht durch die Berichtspflichten der §§ 1839, 1840 BGB besser über die Tätigkeit des Vormunds als Testamentsvollstrecker informiert sein, so dass es in den beiden oben genannten Situationen frühzeitig zum Schutz des Mündels eingreifen kann. Die vorbeugende Pflegerbestellung allein auf Grundlage der Ämterkumulation kann hingegen auch beim Testamentsvollstrecker-Vormund rechtsdogmatisch nicht auf die §§ 1909, 1796 BGB gestützt werden. Die dahingehende oberlandesgerichtliche Rechtsprechung ist abzulehnen.

C. Testamentsvollstreckeramt und Betreuung Die in den §§ 1896 bis 1908k BGB geregelte Betreuung stellt im Unterschied zur Vormundschaft eine staatliche Rechtsfürsorge für volljährige Personen dar, die aufgrund einer psychischen Krankheit oder körperlicher oder seelischer Gebrechen ihre Angelegenheiten nicht selbst umfassend wahrnehmen können.467 Die Betreuung wird dabei grundsätzlich inhaltlich nur auf solche Aufgabenkreise beschränkt, in denen sie wirklich erforderlich ist (vgl. § 1896 Abs. 2 BGB). 467

Schwab, Familienrecht, Rn. 906.

C. Testamentsvollstreckeramt und Betreuung

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Prinzipiell ist auch eine Doppelstellung von Betreuung in Vermögensangelegenheiten und Testamentsvollstreckung rechtlich zulässig, kommt jedoch in der Praxis äußerst selten vor.468 Dies liegt hauptsächlich daran, dass die Auswahl des Betreuers ausschließlich beim Betreuungsgericht469 liegt (vgl. § 1897 Abs. 1 BGB). Das Betreuungsgericht wird jedoch, um Komplikationen und Interessenskonflikte zu vermeiden, von vornherein nicht die Person zum Betreuer bestimmen, die zum Testamentsvollstrecker ernannt ist oder das Amt sogar schon ausübt.470 Dennoch kann es allerdings sein, dass der zu Betreuende nach § 1897 Abs. 4 BGB den Testamentsvollstrecker, der sein ererbtes Vermögen verwaltet, zum Betreuer vorschlägt. Dann hat das Gericht diesem Wunsch zu entsprechen, denn allein die drohende Ämterkumulation von Betreuer und Testamentsvollstrecker rechtfertigt es noch nicht, den dahingehenden ausdrücklichen Wunsch des zu Betreuenden abzulehnen.471 Zudem ist es möglich, dass der Erblasser, erst nachdem ein Betreuer durch das Betreuungsgericht schon ernannt worden ist, diesen zusätzlich testamentarisch zum Testamentsvollstrecker bestimmt.472 Wie die beiden letztgenannten Fallkonstellationen zeigen, ist eine Doppelstellung von Betreuung in Vermögensangelegenheiten und Testamentsvollstreckung trotz ihrer Seltenheit möglich und darf bei einer umfassenden Untersuchung der hier in Frage stehenden Vereinbarkeit von Testamentsvollstreckeramt und gesetzlichem Vertreter einer natürlichen Person nicht fehlen. Im Unterschied zur elterlichen Sorge und der Vormundschaft kommt bei der Betreuung im Falle eines Interessenkonflikts jedoch nicht die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. § 1909 BGB zur Wahrnehmung der Rechte des Betreuten in Betracht. Da es neben einer Betreuung keine Pflegschaft gibt, muss dort, wo der Betreuer den Betreuten womöglich aufgrund der §§ 1908i, 1795, 181, 1796 BGB nicht vertreten kann, gem. § 1899 Abs. 4 BGB ein Ergänzungsbetreuer bestellt werden. Inwieweit sich die rechtliche Einschätzung der Ämterkumulation bei der Betreuung von der der elterlichen Sorge und der Vormundschaft unterscheidet, soll nachfolgend erörtert werden.

468

Bonefeld, ZErb 2007, 2, 3; Damrau, ZEV 1994, 1, 6. Nach dem Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz – FGG-RG) vom 17. 12. 2008 (BGBl. 2008 I 2586) ist ab dem 1. 9. 2009 das Betreuungsgericht statt dem bisherigen Vormundschaftsgericht für die rechtliche Betreuung von Volljährigen zuständig. 470 Damrau, ZEV 1994, 1, 6. 471 Damrau, ZEV 1994, 1, 6. 472 Zimmermann, in: FS für Dieter Schwab 2005, S. 1111. 469

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

I. Ausschluss des Betreuers von der gesetzlichen Vertretung gem. §§ 1908i Abs. 1 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB Zumindest was die rechtliche Beurteilung eines Ausschlusses des Betreuers von seiner Vertretungsmacht gem. §§ 1908i Abs. 1 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB anbetrifft, können keine Unterschiede zur Ämterkumulation beim Elternteil und Vormund festgestellt werden. Die Kernproblematik, dass für die Anwendbarkeit des § 181 BGB ein Rechtsgeschäft bzw. für eine entsprechende Anwendbarkeit eine geschäftsähnliche Handlung vorliegen muss, stellt sich im Rahmen der Doppelfunktion als Betreuer und gleichzeitiger Testamentsvollstrecker ebenso dar wie beim Elternteil und beim Vormund. Aufgrund der Verweisung in § 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB sind die entsprechenden Vorschriften des Vormundschaftsrechts (§§ 1795 Abs. 2, 181 BGB) auch auf den Betreuer anwendbar, so dass auf die dortigen Ausführungen zum Verbot des Insichgeschäfts verwiesen werden kann.473 Damit ergibt sich bezüglich der §§ 1908i Abs. 1 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB bei der Betreuung das gleiche Bild wie schon zuvor bei der elterlichen Sorge und bei der Vormundschaft. Ein sofortiger Ausschluss von der gesetzlichen Vertretungsmacht nur aufgrund der Ämterkumulation kann auch beim Testamentsvollstrecker-Betreuer nicht auf das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) gestützt werden. Lediglich im weiteren Verlauf der Testamentsvollstreckung kommt es zur Vornahme von Rechtsgeschäften bzw. geschäftsähnlichen Handlungen, so dass der Betreuer bzgl. der Zustimmung zum Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags, der Aufstellung des Auseinandersetzungsplans, der Anhörung474 und des Widerspruchs im Rahmen der Erbauseinandersetzung, sowie bzgl. der gerichtlichen Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs (§ 2219 BGB) und des formellen Antragsverfahrens des § 2227 BGB in direkter bzw. analoger Anwendung des § 181 BGB von seiner gesetzlichen Vertretungsmacht ausgeschlossen ist. Als Konsequenz ist jedoch im Gegensatz zu den schon erwähnten Fällen der Ämterkumulation beim Elternteil und Vormund nicht ein Ergänzungspfleger, sondern gem. § 1899 Abs. 4 BGB ein Ergänzungsbetreuer zu bestellen, dem die entsprechenden Aufgaben zugewiesen werden.

473

Vgl. Gliederungspunkt § 2 B. I. Zumindest was die Anhörung gem. 2204 Abs. 2 BGB anbetrifft entgegen Bisping, Erbrechtliche Interessengegensätze zwischen Betreuer und Betreutem, S. 91, der sich gegen eine Anwendbarkeit des § 181 BGB auf die Anhörung im Rahmen der Nachlassauseinandersetzung ausspricht. 474

C. Testamentsvollstreckeramt und Betreuung

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II. Der Entzug der Vertretungsmacht des Betreuers gem. §§ 1908i Abs. 1 Satz 1, 1796 BGB Bevor nun näher untersucht wird, inwieweit sich beim TestamentsvollstreckerBetreuer im Hinblick auf den Entzug der Vertretungsmacht gem. §§ 1908i Abs. 1 Satz 1, 1796 BGB Unterschiede zu der entsprechenden rechtlichen Einschätzung beim Testamentsvollstrecker-Vormund ergeben, soll nachfolgend kurz auf den bisherigen Umgang mit dieser Problematik in Rechtsprechung und Literatur eingegangen werden. 1. Bisherige Rechtsprechung und Meinungsbild der Literatur Wie schon eingangs erwähnt, ist die Doppelstellung von Betreuung in Vermögensangelegenheiten und gleichzeitiger Testamentsvollstreckung zwar rechtlich zulässig, kommt jedoch in der Praxis äußerst selten vor.475 Dieser Umstand spiegelt sich auch in der zu diesem Problemkreis ergangenen Rechtsprechung wider. Soweit ersichtlich, war das Problem der Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und Betreuer bisher in direkter Form noch nicht Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung. Dennoch hatte sich das OLG Zweibrücken in seinem Beschluss vom 3. 12. 2003, der erstmals einen Fall der Betreuung i.S.d. §§ 1896 ff. BGB betraf, zumindest indirekt mit dieser Problematik auseinanderzusetzen.476 Die Besonderheit der Entscheidung liegt darin, dass das Gericht einen erheblichen Interessengegensatz i.S.d. §§ 1908i Abs. 1 Satz 1, 1796 Abs. 2 BGB annahm, obwohl Betreuer und Testamentsvollstrecker personenverschieden waren. Denn neben einem Interessenkonflikt in der Person des Betreuers selbst, genügt es für die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers gem. §§ 1899, 1908i, 1796 BGB, dass das Interesse des Betreuten zu dem Interesse einer Person, die zum Betreuer eine Nähebeziehung aufweist, in erheblichem Gegensatz steht.477 So nahm das OLG Zweibrücken einen erheblichen Interessengegensatz i.S.d. §§ 1908i, 1796 Abs. 2 BGB an, weil die Betreuerin als gesetzliche Vertreterin der Betreuten und gleichzeitigen Vorerbin die Rechte und Kontrollmöglichkeiten gegenüber der Testamentsvollstreckerin und gleichzeitigen Nacherbin, in diesem Fall ihrer eigenen Mutter, hätte ausüben und gegebenenfalls durchsetzen müssen.478 Aus diesem Umstand würde sich die nahe liegende Gefahr eines Loyalitätskonflikts und eines Gegensatzes zu den wohlverstandenen Interessen des Betroffenen ergeben.479 Anhand dieser Argumentation rechtfertigte es das OLG Zweibrücken, dem Betreuer gem. §§ 1908i Abs. 1 Satz 1, 1796 BGB insoweit die Vertretungsmacht zu ent475

Bonefeld, ZErb 2007, 2, 3; Damrau, ZEV 1994, 1, 6. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 3. 12. 2003, ZEV 2004, 161. 477 Bienwald in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, Betreuungsrecht, Anhang zu § 1908i Rn. 64. 478 OLG Zweibrücken, Beschluss vom 3. 12. 2003, ZEV 2004, 161, 162. 479 OLG Zweibrücken, Beschluss vom 3. 12. 2003, ZEV 2004, 161, 162. 476

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

ziehen und gem. § 1899 Abs. 4 BGB einen Ergänzungsbetreuer zu bestellen. Mit dieser Entscheidung knüpfte das OLG Zweibrücken an die zu Anfang beschriebene bisherige oberlandesgerichtliche Rechtsprechung zur direkten Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und Elternteil bzw. Vormund an.480 Auch in der Literatur stößt die Ämterkumulation von Betreuer und Testamentsvollstrecker überwiegend auf Ablehnung.481 So stimmt Spall in seiner Anmerkung dem Beschluss des OLG Zweibrücken im Ergebnis für den Bereich der Betreuung zu.482 Unabhängig von den sich aus der angeordneten Vor- und Nacherbschaft ergebenden gegenläufigen Interessen argumentiert er vor allem damit, dass auch die Aufsicht des Betreuungsgerichts über den Betreuer das sich aufgrund der Nähebeziehung des Testamentsvollstreckers zum Betreuer ergebende Kontrolldefizit nicht beseitigen könne.483 Denn das der Testamentsvollstreckung unterliegende Sondervermögen sei von der betreuungsgerichtlichen Aufsicht nach allgemeiner Meinung weitestgehend ausgeschlossen.484 Auch Zimmermann geht davon aus, dass im Falle der Ämterkumulation von Betreuer und Testamentsvollstrecker der Aufgabenkreis des Betreuers vom Betreuungsgericht alsbald einzuschränken und insoweit ein Ergänzungsbetreuer gem. §§ 1899 Abs. 4, 1796 BGB mit dem Aufgabenkreis der Wahrnehmung der Rechte des Betreuten gegenüber dem Testamentsvollstrecker zu bestellen sei.485 Die Ämtervermischung sei unzweckmäßig, weil ein Interessengegensatz bestehe und oft unklar wäre, ob der Betreffende als Betreuer oder Testamentsvollstrecker handele.486 2. Stellungnahme Um sich mit der ablehnenden Haltung der Rechtsprechung und Literatur zur Ämterkumulation von Betreuer und Testamentsvollstrecker auseinandersetzen zu können, soll nachfolgend näher untersucht werden, inwieweit sich beim Testamentsvollstrecker-Betreuer im Hinblick auf den Entzug der Vertretungsmacht gem. § 1908i Abs. 1 Satz 1, 1796 BGB Unterschiede zu der schon getroffenen rechtlichen Einschätzung beim Testamentsvollstrecker-Vormund ergeben. Durch die Verweisungsvorschrift des § 1908i BGB werden für den Betreuer eine ganze Reihe von Vorschriften des Vormundschaftsrechts, überwiegend solche, die die Vermögenssorge betreffen, in Bezug genommen. Es liegt also der Gedanke nahe, bei der Ämterkumulation 480

Vgl. hierzu die Darstellung der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung unter dem Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. a). 481 Ablehnend vor allem Zimmermann, in: FS für Dieter Schwab 2005, S. 1111; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 198; aber auch Spall, ZEV 2004, 161, 162. 482 Spall, ZEV 2004, 161, 162. 483 Spall, ZEV 2004, 161, 162. 484 Spall, ZEV 2004, 161, 162. 485 Zimmermann, in: FS für Dieter Schwab 2005, S. 1111; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 198. 486 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 198.

C. Testamentsvollstreckeramt und Betreuung

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von Betreuer und Testamentsvollstrecker auf die im Rahmen des Testamentsvollstrecker-Vormunds getroffenen Argumentationslinien zurückzugreifen.487 Zunächst ist fraglich, ob der über § 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB anwendbare § 1796 BGB auch im Betreuungsrecht über den eigentlich Wortlaut der Vorschrift („Vertretung“) hinaus auch bei Nichtvorliegen eines Rechtsgeschäfts angewendet werden kann . Dann müsste sich wie schon im Rahmen der Vormundschaft im Normensystem der betreuungsgerichtlichen Aufsicht eine Lücke der Handlungsmöglichkeiten des Betreuungsgerichts in Bezug auf die tatsächliche Vermögenssorge des Betreuers ergeben. Dem Betreuungsgericht stehen gegenüber dem Betreuer im Grunde genommen die gleichen Überwachungsinstrumente wie dem Familiengericht gegenüber dem Vormund zur Verfügung. So verweist § 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB nicht nur auf die §§ 1795, 1796 BGB, sondern darüber hinaus auch auf das schon im Rahmen der Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und Vormund beschriebene Normensystem der familiengerichtlichen Aufsicht des Vormunds. Auch den Betreuer trifft über § 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB die Pflicht zur Erstellung eines Vermögensverzeichnisses (§ 1802 BGB), die Auskunftspflicht des § 1839 BGB, die Pflicht zum Bericht über die persönlichen Verhältnisse des Betreuten (§ 1840 Abs. 1 BGB), die Pflicht zur jährlichen Rechnungslegung (§ 1840 Abs. 2 – 4 BGB) und die Pflicht zur Rechenschaftslegung nach Beendigung des Amtes (§ 1890 BGB). Diese Pflichten dienen wiederum dem Zweck, dem Betreuungsgericht die Führung der Aufsicht über die Tätigkeit des Betreuers zu erleichtern und das Gericht in die Lage zu versetzen, gegebenenfalls im Interesse des Betreuten einzuschreiten.488 Der Kernbereich der betreuungsgerichtlichen Mitwirkung liegt ebenfalls in der Beaufsichtigung der gesamten Tätigkeit des Betreuers nach § 1837 Abs. 2 BGB.489 Im Gegensatz zur familiengerichtlichen Aufsicht des Vormunds stehen dem Betreuungsgericht allerdings nicht die Maßnahmen nach §§ 1666, 1666a BGB zur Verfügung. Denn § 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB verweist insoweit nur auf § 1837 Abs. 1 bis 3 BGB. § 1837 Abs. 4 BGB, der unter anderem auf die §§ 1666, 1666a BGB verweist, ist in § 1908i BGB nicht für entsprechend anwendbar erklärt worden, weil die dortige Verweisung teilweise auf Minderjährige zugeschnitten ist und teilweise durch Sonderregelungen ersetzt wird.490 Fraglich ist, ob dennoch – was die erweiterte Auslegung des § 1796 BGB anbetrifft – auf die im Rahmen der Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und Vormund entwickelte Argumentationslinie zurückgegriffen werden kann.491 Auch beim Testamentsvollstrecker-Betreuer sind Situationen vorstellbar, in denen der Betreuer bezüglich eines gesamten Kreises von Angelegenheiten aufgrund widerstreitender Interessen von seinen Pflichten entbunden werden sollte. Um einem solchen Interessengegensatz zu begegnen, stellt sich die Aufsicht des Betreuungsge487 488 489 490 491

Vgl. hierzu die einzelnen Darstellungen unter dem Gliederungspunkt § 2 B. II. Schmidt in: Betreuungsrecht in der Praxis, Rn. 478. Jurgeleit/Meier, § 1837 Rn. 1; Schmidt in: Betreuungsrecht in der Praxis, Rn. 477. Damrau/Zimmermann, Betreuung und Vormundschaft, § 1908i Rn. 7. Vgl. Gliederungspunkt § 2 B. II. 1.

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

richts nach §§ 1908i Abs. 1 Satz 1, 1837 Abs. 2 Satz 1 BGB mit ihren Geboten und Verboten wiederum als weitestgehend ungeeignet dar. Denn auch beim Betreuer soll die durch § 1837 BGB beabsichtigte Aufsicht nicht in einer gerichtlichen Bevormundung des Betreuers enden.492 Wegen des Grundsatzes der Eigenverantwortlichkeit des Betreuers kann das Betreuungsgericht nicht selbstständig anstelle des Betreuers tätig werden, sondern ist auf eine Aufsichtsrolle beschränkt.493 Nun steht dem Betreuungsgericht jedoch aufgrund der fehlenden Verweisung des § 1908i BGB auf § 1837 Abs. 4 BGB überhaupt keine Möglichkeit des teilweisen oder vollständigen Entzugs der tatsächlichen Vermögenssorge zur Verfügung. Als ultima ratio sieht das Betreuungsrecht nur die Entlassung des Betreuers durch das Betreuungsgericht gem. § 1908b BGB aufgrund mangelnder Eignung oder Vorliegen eines anderen wichtigen Grundes vor. Die vorangegangenen Ausführungen zur elterlichen Sorge und Vormundschaft haben jedoch gezeigt, dass die Möglichkeit eines flexiblen Einschreitens auch in Bezug auf die tatsächliche Vermögenssorge im Falle der Ämterkumulation unverzichtbar ist. Damit ergibt sich im Falle einer Interessenkollision zwischen Betreuer und Betreutem aufgrund der Ämterkumulation erst Recht eine Regelungslücke zwischen dem Anwendungsbereich der §§ 1908i, 1795, 1796 BGB auf der einen und dem des § 1908b BGB auf der anderen Seite. Diesem Bedürfnis kann auch bei der Kumulation von Testamentsvollstreckeramt und Betreuung nur durch eine entsprechend erweiterte Auslegung des Begriffs der „Vertretung“ i.S.d. § 1796 BGB entsprochen werden. Letztendlich ist es daher gerade auch beim Testamentsvollstrecker-Betreuer geboten, § 1796 BGB über den eigentlichen Wortlaut hinaus auf den Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge auszuweiten. Vor diesem Hintergrund stellt sich nun die Frage, inwieweit die Ämterkumulation von Betreuer und Testamentsvollstrecker konkret eine solche Maßnahme rechtfertigen kann. Was die Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB aus den einzelnen Kontroll- und Überwachungsrechten der §§ 2215 ff. BGB anbetrifft, kann aufgrund der Verweisung des § 1908i BGB fast vollständig auf die entsprechenden Ausführungen zur Ämterkumulation von Vormund und Testamentsvollstrecker verwiesen werden.494 Wie schon im Rahmen der Vormundschaft festgestellt, so muss auch bei der Betreuung mit der gleichen Argumentation das der Testamentsvollstreckung unterliegende Vermögen, speziell im Falle der Ämterkumulation, in das System der betreuungsgerichtlichen Aufsicht einbezogen werden.495 Gerade in diesem wichtigen Punkt ist der zu Anfang dargestellten Auffassung Spalls, der davon ausgeht, dass das der Testamentsvollstreckung unterliegende Sondervermögen von der betreuungsgericht492

Jurgeleit/Meier, § 1837 Rn. 11. Roth in: Dodegge/Roth, Betreuungsrecht, Teil D, Rn. 108. 494 Vgl. hierzu die einzelnen Darstellungen unter dem Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. 495 Vgl. hierzu die Argumentation im Hinblick auf das Nachlassverzeichnis des § 2215 BGB unter dem Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. a) und im Hinblick auf die Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB unter dem Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. b). 493

C. Testamentsvollstreckeramt und Betreuung

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lichen Aufsicht weitestgehend ausgeschlossen ist, zu widersprechen.496 Durch die zusätzliche Überwachung des Betreuungsgerichts erübrigt sich die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers gem. §§ 1899, 1908i, 1796 BGB im Hinblick auf die Pflicht zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses gem. § 2215 BGB und im Hinblick auf die Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB. Bezüglich der Frage, ob es im Rahmen der Nachlassauseinandersetzung (§ 2204 BGB) über die schon festgestellte rechtliche Verhinderung des Betreuers gem. §§ 1908i Abs. 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB (analog) hinaus noch eines Entzugs der tatsächlichen Vermögenssorge gem. §§ 1908i Abs. 1 Satz 1, 1796 Abs. 2 BGB bedarf, kann vollständig auf die entsprechenden Ausführungen im Rahmen der Vormundschaft verwiesen werden.497 Ähnlich ist es bei der Freigabepflicht des § 2217 BGB. Der Erblasser wird auch die beiden Instrumente der Betreuung und Testamentsvollstreckung üblicherweise gerade mit der Zielsetzung kombinieren, eine möglichst allumfassende Sorge des Betreuten sicherzustellen. Es kommt ihm darauf an, eine bevorzugte Stellung des Testamentsvollstrecker-Betreuers zu schaffen, so dass auch hier – wie schon bei der Vormundschaft – im Regelfall von einer konkludenten Befreiung von der Freigabepflicht des § 2217 BGB durch den Erblasser auszugehen ist.498 Die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers gem. §§ 1899, 1908i, 1796 BGB scheidet demnach auch diesbezüglich aus. Nur dann, wenn es um die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs nach § 2219 BGB oder den Entlassungsantrag nach § 2227 BGB geht, muss auch beim Testamentsvollstrecker-Betreuer schon hinsichtlich der vorgelagerten Entscheidung darüber, ob ein Anspruch überhaupt geltend gemacht bzw. der Antrag überhaupt gestellt werden soll, die tatsächliche Vermögenssorge gem. §§ 1908i, 1796 BGB entzogen und nach § 1899 Abs. 4 BGB ein Ergänzungsbetreuer bestellt werden.

III. Ergebnis Wie die vorangegangenen Untersuchungen gezeigt haben, wirft die Doppelstellung von Testamentsvollstrecker und Betreuer im Vergleich zum Testamentsvollstrecker-Vormund kaum neue, noch nicht behandelte rechtliche Aspekte auf. Dieser Umstand ist vor allem auf die Verweisungsnorm des § 1908i BGB zurückzuführen. Wenngleich sich das Betreuungsrecht vom Recht der Vormundschaft über Minderjährige wesentlich unterscheidet, sind dennoch die für das Problem der Ämterkumulation relevanten Normen des Vormundschaftsrechts über § 1908i BGB auch auf den Betreuer entsprechend anwendbar. Als Konsequenz ergibt sich auch für die Ämter496

Spall, ZEV 2004, 161, 162. Vgl. Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. c). 498 Eine konkludente Befreiung von der Freigabepflicht des § 2217 BGB durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung wurde auch schon im Rahmen der Vormundschaft angenommen, vgl. hierzu die Argumentation unter dem Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. d). 497

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§ 2 Die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers

kumulation von Betreuer und Testamentsvollstrecker im Ergebnis die gleiche rechtliche Einschätzung, wie sie beim Testamentsvollstrecker-Vormund getroffen wurde. Die vorschnelle Bestellung eines Ergänzungsbetreuers (§ 1899 Abs. 4 BGB) nur aufgrund der Ämterkumulation lässt sich auch bei der Doppelstellung von Testamentsvollstrecker und Betreuer rechtsdogmatisch nicht mit den §§ 1908i, 1795, 181 BGB begründen. Wie schon zuvor festgestellt, kann die mit der gesetzlichen Vertretung des Erben einhergehende Interessenwahrnehmung hinsichtlich der Kontrollund Überwachungsrechte (§§ 2215 ff. BGB) für sich genommen noch nicht als Rechtsgeschäft eingestuft werden, so dass auch ein sofortiger Ausschluss des Betreuers von seiner gesetzlichen Vertretungsmacht nach §§ 1908i, 1795, 181 BGB ausscheidet. Was die im weiteren Verlauf der Testamentsvollstreckung vorzunehmenden Rechtsgeschäfte und geschäftsähnlichen Handlungen anbetrifft, so steht ihnen wie im Rahmen der elterlichen Sorge und der Vormundschaft das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) entgegen. Für diese Situationen muss ein Ergänzungsbetreuer gem. § 1899 Abs. 4 BGB bestellt werden. Auch im Hinblick auf die §§ 1908i, 1796 BGB lässt sich die prophylaktische Bestellung eines Ergänzungsbetreuers nur aufgrund der Ämterkumulation nicht rechtfertigen. Dies ist hauptsächlich darauf zurückzuführen, dass auch bei der Betreuung das der Testamentsvollstreckung unterliegende Vermögen, speziell im Falle der Ämterkumulation, in das System der betreuungsgerichtlichen Aufsicht einbezogen wird. Damit beseitigt die zusätzliche Aufsicht durch das Betreuungsgericht weitestgehend das sich aufgrund der Ämterkumulation ergebende Kontrolldefizit, so dass sich die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers gem. §§ 1899, 1908i, 1796 BGB in diesen Bereichen erübrigt. Nur hinsichtlich des Schadenersatzanspruchs aus § 2219 BGB und des Entlassungsantrags nach § 2227 BGB muss schon hinsichtlich der vorgelagerten Entscheidung darüber, ob ein Anspruch überhaupt geltend gemacht bzw. der Antrag überhaupt gestellt werden soll, die tatsächliche Vermögenssorge gem. §§ 1908i, 1796 BGB entzogen und ein Ergänzungsbetreuer bestellt werden.

§ 3 Die Ämterkumulation unter besonderer Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils einer Personen- oder Kapitalgesellschaft als Nachlassbestandteil Nachdem sich die bisherigen Ausführungen ganz allgemein mit der Vereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers mit seiner Stellung als gesetzlicher Vertreter einer natürlichen Person befasst haben, soll nachfolgend untersucht werden, inwieweit sich eine andere rechtliche Bewertung aus dem Umstand ergibt, dass der Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft zum Nachlass gehört, hierüber Testamentsvollstreckung angeordnet ist und der gesetzliche Vertreter zudem noch an der betroffenen Gesellschaft als Mitgesellschafter beteiligt ist. Im Prinzip stellt sich auch hier die Frage, ob ein Testamentsvollstrecker, der zugleich gesetzlicher Vertreter eines (minderjährigen) Erben, also Elternteil, Vormund oder Betreuer des Erben ist, nicht dadurch in einen Interessenkonflikt geraten kann, der die Ausübung beider Stellungen als unvereinbar erscheinen lässt. Erneut hat der Testamentsvollstrecker einerseits die Interessen des Erblassers hinsichtlich der Nachlassgegenstände (also auch hinsichtlich des Gesellschaftsanteils) durchzusetzen und zum anderen die Interessen des Erben aufgrund der Funktion als dessen gesetzlicher Vertreter wahrzunehmen. Zu diesen potentiell gegenläufigen Interessen kommen noch eigene Interessen aufgrund der Stellung als Mitgesellschafter in der betroffenen Personen- bzw. Kapitalgesellschaft hinzu. Inwieweit diese zusätzliche Komponente eine andere rechtliche Würdigung der Ämterkumulation rechtfertigt, soll Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung sein. Dabei muss zunächst vorab die generelle Frage der Zulässigkeit einer Testamentsvollstreckung an Gesellschaftanteilen einer Personen- bzw. Kapitalgesellschaft geklärt werden.

A. Die Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen einer Personenoder Kapitalgesellschaft Die Testamentsvollstreckung kann nach dem Willen des Erblassers unter anderem den Zweck haben, dass der Testamentsvollstrecker als Vertrauensperson des Erblassers eine zum Nachlass gehörende gesellschaftsrechtliche Unternehmensbeteiligung nach dem Erbfall anstelle des Erben verwalten soll, sei es zur Ausführung des letzten

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§ 3 Die Ämterkumulation unter Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils

Willens im Rahmen einer Abwicklungsvollstreckung (§§ 2203, 2204 BGB) oder zur dauerhaften Verwaltung des Nachlassgegenstands durch den Testamentsvollstrecker (§§ 2209, 2210 BGB). Verwaltungstestamentsvollstreckung wird der Erblasser insbesondere dann anordnen, wenn er den Erben für ungeeignet hält, die unternehmerischen Verwaltungsaufgaben selbst in gewünschter Weise zu erfüllen, oder wenn er den Fortbestand und die Nutzung des Nachlassgegenstands als solchen, geschützt vor den Privatgläubigern des Erben (§ 2214 BGB) oder vor eigenen Verfügungen des Erben (§ 2211 BGB), für längere Zeit nach dem Erbfall (§ 2210 BGB) sichern will.1 Die Abwicklungsvollstreckung an gesellschaftsrechtlichen Unternehmensbeteiligungen wirft grundsätzlich keine schwierigen Probleme auf.2 Im Gegensatz dazu gehört die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungstestamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen zu den wohl am meisten diskutierten und umstrittenen Problemen im Bereich der Schnittstelle zwischen Erb- und Gesellschaftsrecht. Vor allem die Diskussion um die Zulässigkeit einer Dauertestamentsvollstreckung an Anteilen einer Personengesellschaft beschäftigt Rechtsprechung und Lehre schon seit mehr als 60 Jahren. Hierbei hat sich die höchstrichterliche Rechtsprechung3 zu diesem Problemkreis im Laufe der Zeit grundsätzlich gewandelt und ein fast unüberschaubares Meinungsspektrum in der Literatur4 entwickelt. Ziel dieser Abhandlung kann es nicht sein, die einzelnen Entwicklungsstadien der Rechtsprechung im Detail darzustellen und die vielfältigen Stimmen der Literatur zu diesem Problemkreis auf ihre Überzeugungskraft zu untersuchen. Im Hinblick auf die eigentliche Thematik der Ämterkumulation und der sich daraus ergebenden Interessenskonflikte muss sich vielmehr darauf beschränkt werden, den status quo der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur in gebotener Kürze darzulegen.

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Vgl. zu den speziellen Motiven einer Dauertestamentsvollstreckung auch Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 296. 2 Auf die Auseinandersetzungsvollstreckung an dem Gesellschaftsanteil einer Personenoder Kapitalgesellschaft wird unter dem Gliederungspunkt § 3 B. I. noch ausführlicher eingegangen. 3 Vgl. hierzu die maßgeblichsten Entscheidungen des Reichsgerichts (RG) und des Bundesgerichtshofs (BGH): RG, Urteil vom 4. 3. 1943, RGZ 170, 392; RG, Urteil vom 10. 1. 1944, RGZ 172, 199; BGH (II. Zs.), Urteil vom 11. 4. 1957, BGHZ 24, 106; BGH (II. Zs.), Urteil vom 10. 2. 1977, BGHZ 68, 225; BGH (II. Zs.), Urteil vom 24. 11. 1980, NJW 1981, 749; BGH (IVa. Zs.), Urteil vom 14. 5. 1986, BGHZ 98, 48; BGH (II. Zs.), Urteil vom 3. 7. 1989, BGHZ 108, 187; BGH (IV. Zs.), Urteil vom 10. 1. 1996, NJW 1996, 1284; BGH (II. Zs.), Urteil vom 12. 1. 1998, NJW 1998, 1313. 4 Vgl. zu dem mittlerweile fast unüberschaubar gewordenen Fluss der Literatur die Übersicht bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1350 ff.

A. Die Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung

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I. Die Testamentsvollstreckung in einer Personengesellschaft Das rechtliche Schicksal von Beteiligungen an Personengesellschaften beim Tod eines ihrer Gesellschafter hängt maßgeblich davon ab, welche Regelung der Gesellschaftsvertrag für diesen Fall vorsieht. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine anderen Vereinbarungen, dann scheiden der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft (OHG) und der Komplementär einer Kommanditgesellschaft (KG) mit ihrem Tod aus der Gesellschaft aus (§ 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB); die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) löst sich mit dem Tod eines Gesellschafters auf (§ 727 Abs. 1 BGB). Bei der hier in Frage stehenden Dauertestamentsvollstreckung am Gesellschaftsanteil einer Personengesellschaft wird dagegen im Gesellschaftsvertrag eine vom Gesetz abweichende Regelung in Form einer sog. erbrechtlichen Nachfolgeklausel getroffen5 und zusätzlich durch den Erblasser Testamentsvollstreckung angeordnet. In diesem Fall wird die Gesellschaft mit dem oder den (allen oder einigen) Erben des verstorbenen Gesellschafters fortgesetzt (vgl. § 139 Abs. 1 HGB). Durch die erbrechtliche Nachfolgeklausel wird der Personengesellschaftsanteil vererblich gestellt, und es erfolgt eine sog. Sondererbfolge des oder der als Nachfolger berufenen Erben in die hinterlassene Gesellschaftsbeteiligung und zwar persönlich und nach Maßgabe ihrer Erbquoten.6 Die Sonderrechtsnachfolge bewirkt, dass der Gesellschaftsanteil gewissermaßen an der Erbengemeinschaft vorbeigeführt wird und jeder zur Nachfolge berufene Erbe eine selbstständige Gesellschafterstellung erhält.7 Trotz der vom Prinzip der Universalsukzession (§ 1922 BGB) abweichenden Sonderrechtsnachfolge ist der Gesellschaftsanteil nach heute einhelliger Meinung Nachlassbestandteil geworden und unterliegt damit der Testamentsvollstreckung.8 Die Diskussion um die Nachlasszugehörigkeit von Personengesellschaftsanteilen, die von den Senaten des BGH in der Ver-

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Beim Kommanditanteil einer KG sieht schon die gesetzliche Ausgangslage (vgl. § 177 HGB) die Fortführung der Gesellschaft mit den Erben vor, so dass es einer erbrechtlichen Nachfolgeklausel nicht bedarf. 6 BGHZ 22, 186, 191 f.; 68, 225, 237; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 515; Erman/M. Schmidt, § 2205 Rn. 28. 7 BGHZ 22, 186, 191 f.; 68, 225, 237; Soergel/Damrau, § 2205 Rn. 31. 8 So die weit überwiegende Auffassung im Schrifttum, vgl. Dörrie, Die Testamentsvollstreckung im Recht der Personenhandelsgesellschaften und der GmbH, 1994, S. 31 ff.; Einmahl, AcP 160 (1961), 29, 33 ff.; Emmerich, ZHR 132 (1969), 297, 298 f.; Esch, NJW 1981, 2222, 2223 ff.; Faust, Der Betrieb 2002, 189, 189; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz, § 139, Rn. 11/68; AnwK-BGB/Weidlich, § 2205 Rn. 47; Marotzke, JZ 1986, 457, 458 ff.; Michalski, Erbrecht, Rn. 769; MüKo/Zimmermann, § 2205 Rn. 15; Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, 1994, S. 470 ff.; Soergel/Damrau, § 2205 Rn. 31; Ulmer/Schäfer, ZHR 160 (1996), 413, 421 ff.; nun auch MüKo/Ulmer, § 705 Rn. 112, der seine früheren Bedenken gegen die Nachlasszugehörigkeit in Ulmer, ZHR 146 (1982), 555, 558 ff. aufgegeben hat.

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§ 3 Die Ämterkumulation unter Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils

gangenheit unterschiedlich beurteilt wurde, kann heute als überwunden betrachtet werden.9 Nach der heutigen Rechtslage ergeben sich vor allem aufgrund der unterschiedlichen erb- und gesellschaftsrechtlichen Haftungsregelungen je nach Gesellschaftsform auch unterschiedliche rechtliche Beurteilungen, was die Frage der Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung am Gesellschaftsanteil einer Personengesellschaft anbetrifft. 1. Die Testamentsvollstreckung an einem Gesellschaftsanteil eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG und KG Die angesprochene Haftungsproblematik tritt ganz besonders deutlich bei der Testamentsvollstreckung über den Gesellschaftsanteil eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG oder KG zutage. Mit Hinweis auf den in diesem Fall nicht auflösbaren Haftungskonflikt zwischen der unbeschränkten Haftung des Gesellschaftererben gem. §§ 128, 130 HGB und der auf den Nachlass beschränkbaren Haftung nach § 2206 Abs. 2 BGB, sowie den höchstpersönlichen Charakter des gesellschaftsrechtlichen Zusammenschlusses hat der BGH bisher nur die sog. Außenseite des Gesellschaftsanteils eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG oder KG der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers unterstellt.10 Demnach kommt es zu einer Aufspaltung der Rechtsstellung des Gesellschafters, wobei es der BGH sowohl in seiner grundlegenden Entscheidung vom 14. 5. 198611 als auch in den darauf folgenden Entscheidungen12 versäumt hat, genauer darzulegen, wo die Grenzlinie zwischen der Außen- und Innenseite des Gesellschaftsanteils verläuft. Der Außenseite des Gesellschaftsanteils werden üblicherweise die vermögensrechtlichen Ansprüche, also sowohl die Auseinandersetzung- und Abfindungsansprüche13 als auch die laufenden Gewinnansprüche14 zugerechnet, wobei letztere allerdings ab einer gewissen Laufzeit der Testamentsvollstreckung nicht mehr aus-

9 Entgegen früheren Stellungnahmen hat sich der Gesellschaftsrechtssenat des BGH (II. Zs.) in seinem Urteil vom 3. 7. 1989, BGHZ 108, 187 der Auffassung des Erbrechtssenats (IVa. Zs. später IV. Zs.) angeschlossen und sieht einen Personengesellschaftsanteil nunmehr in Übereinstimmung mit dem Erbrechtssenat trotz der Sondererbfolge als Nachlassbestandteil an. 10 BGH (IVa. Zs.), Urteil vom 14. 5. 1986, BGHZ 98, 48; BGH (II. Zs.), Urteil vom 3. 7. 1989, BGHZ 108, 187; BGH (II. Zs.), Urteil vom 12. 1. 1998, NJW 1998, 1313. 11 BGH (IVa. Zs.), Urteil vom 14. 5. 1986, BGHZ 98, 48. 12 BGH (II. Zs.), Urteil vom 3. 7. 1989, BGHZ 108, 187; BGH (IV. Zs.), Urteil vom 10. 1. 1996, NJW 1996, 1284; BGH (II. Zs.), Urteil vom 12. 1. 1998, NJW 1998, 1313. 13 Erman/M. Schmidt, § 2205 Rn. 29; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 520; D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 159. 14 Erman/M. Schmidt, § 2205 Rn. 29; D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 159.

A. Die Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung

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schließlich dem Nachlass zuzuordnen sind.15 Der Testamentsvollstrecker kann dadurch verhindern, dass der Erbe über den ererbten Gesellschaftsanteil verfügt (§ 2211 BGB) oder seine Eigengläubiger in den Anteil und die daraus erwachsenden Vermögensrechte vollstrecken (§ 2214 BGB). Bezüglich der Außenseite des Gesellschaftsanteils steht dem Testamentsvollstrecker die Verwaltungsbefugnis grundsätzlich auch ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter zu.16 Wegen der Besonderheiten der zwischen den Gesellschaftern einer Personengesellschaft gebildeten Arbeits- und Haftungsgemeinschaft erstreckt sich das Verwaltungsrecht jedoch nicht auf die sog. Innenseite, also auf die inneren Angelegenheiten der Mitgliedschaft.17 Hierzu werden insbesondere die vererbten höchstpersönlichen Mitgliedschaftsrechte, wie etwa das Stimmrecht, das Recht auf Teilnahme an der Gesellschaftsversammlung, das Recht auf Vertretung und Geschäftsführung, sowie das Prozessführungsrecht gezählt.18 Gesellschaftsrechtlich ist hieran die persönliche Haftung gebunden, die jedoch für den Testamentsvollstrecker auf den Nachlass beschränkt ist. Insoweit vermag auch eine Zustimmung des Erben und der übrigen Gesellschafter nichts zu bewirken. Die Aufspaltung der Rechtsstellung des Gesellschafters hat zur Folge, dass der Testamentsvollstrecker zwar nicht selbst mit Wirkung für den Erben in seiner Funktion als Gesellschafter handeln, andererseits aber auch der Erbe über die Beteiligung nur eingeschränkt disponieren kann.19 Dem Testamentsvollstrecker kommt dadurch in erster Linie eine beaufsichtigende Funktion zu.20 Unabhängig davon bleiben vor allem erbrechtliche Einschränkungen für den Testamentsvollstrecker bestehen. Eine solche ergibt sich zum einen aus dem Verbot unentgeltlicher Verfügungen (§ 2205 Satz 3 BGB). Hiernach ist der Testamentsvollstrecker nicht berechtigt, an Rechtshandlungen mitzuwirken, die zu einer einseitigen Rechtseinbuße für den Gesellschafter führen.21 Weiterhin ist die Verpflichtungsmacht des Testamentsvollstreckers auf den Nachlass beschränkt (§ 2206 Abs. 1 BGB). Damit sind alle Maßnahmen, die auf eine Verpflichtung bzw. Haftung des Privatvermögens des Erben hinauslaufen, der Verwaltung des Testamentsvollstreckers entzogen.22 15 BGH (IVa. Zs.), Urteil vom 14. 5. 1986, BGHZ 98, 48, 56 f.; hierzu kritisch Weidlich, ZEV 1994, 205, 210; Dörrie, ZEV 1996, 370, 375; Scherer/Lorz, Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, § 19 Rn. 246. 16 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 371; D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 159 ff. 17 BGH (II. Zs.), Urteil vom 12. 1. 1998, NJW 1998, 1313, 1314. 18 D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 158, letzteres allerdings nur, soweit es sich auf Streitigkeiten über den Kreis der Gesellschafter bezieht; vgl. BGH NJW 1998, 1313, 1314; AnwK-BGB/Weidlich, § 2205 Rn. 48; Soergel/Damrau, § 2205 Rn. 37; Staudinger/Reimann, § 2205 Rn. 116. 19 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 371. 20 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 371; Staudinger/Reimann, § 2205 Rn. 116. 21 Palandt/Edenhofer, § 2205 Rn. 27. 22 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 523.

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§ 3 Die Ämterkumulation unter Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils

2. Die Testamentsvollstreckung an einem Gesellschaftsanteil einer GbR Auch für die GbR hat der BGH in einem grundlegenden Urteil vom 10. 1. 199623 betont, dass er die Testamentsvollstreckung am Anteil persönlich haftender Gesellschafter für zulässig hält, sofern sie „sich im wesentlichen auf die Wahrnehmung und Erhaltung der mit dem Anteil verbundenen, übertragbaren Vermögensrechte beschränkt“ und „die Geschäftsführung oder andere, möglicherweise zu einer Haftung der Gesellschaft führenden Handlungen [hiervon] unberührt bleiben“.24 Wie schon zuvor, so wurde auch in dieser Entscheidung angedeutet, dass sich die Testamentsvollstreckung der Sache nach nicht auf die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft erstrecken kann.25 Somit wird allgemein davon ausgegangen, dass wie beim persönlich haftenden Gesellschafter einer OHG oder KG eine entsprechende Aufteilung in Außen- und Innenseite des Gesellschaftsanteils vorzunehmen ist.26 Es kann also auf die entsprechenden Ausführungen zur Zulässigkeit einer Testamentsvollstreckung am Gesellschaftsanteil eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG oder KG verwiesen werden.27 3. Die Testamentsvollstreckung an einer Kommanditbeteiligung einer KG Im Gegensatz zu der Dauertestamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen persönlich haftender Gesellschafter hat sich das Problem in Bezug auf Kommanditbeteiligungen einer KG durch das Grundsatzurteil des BGH vom 3. 7. 198928 weitestgehend erledigt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die Dauertestamentsvollstreckung am gesamten Kommanditanteil (also auch an der sog. Innenseite der Beteiligung) nunmehr zulässig, solange der Kommanditist „entsprechend der gesetzlichen Regelung (§§ 164, 170 HGB) nicht geschäftsführungs- und vertretungsbefugt ist“.29 Anders als beim persönlich haftenden Gesellschafter einer OHG, KG und GbR scheitert die Testamentsvollstreckung an einer Kommanditbeteiligung nicht an einem Haftungskonflikt zwischen den erbrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Vorschriften.30 23

BGH (IV. Zs.), Urteil vom 10. 1. 1996, NJW 1996, 1284. BGH (IV. Zs.), Urteil vom 10. 1. 1996, NJW 1996, 1284, 1285. 25 BGH (IV. Zs.), Urteil vom 10. 1. 1996, NJW 1996, 1284, 1285 f. 26 Vgl. Staudinger/Reimann, § 2205 Rn. 16; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 388; D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 216; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 524 ff.; Soergel/Damrau, § 2205 Rn. 46; Erman/M. Schmidt, § 2205 Rn. 33; Leipold, Erbrecht, Rn. 807. 27 Vgl. Gliederungspunkt § 3 A. I. 1. 28 BGH (II. Zs.), Urteil vom 3. 7. 1989, BGHZ 108, 187. 29 BGH (II. Zs.), Urteil vom 3. 7. 1989, BGHZ 108, 187, 195 f. 30 BGH (II. Zs.), Urteil vom 3. 7. 1989, BGHZ 108, 187, 195 f. 24

A. Die Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung

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Der Kommanditist haftet gem. § 171 Abs. 1 HGB beschränkt auf seine Einlage, soweit er diese geleistet hat. Wurde die Hafteinlage durch den Erblasser nicht voll erbracht, so wird eine persönliche Haftung des Gesellschaftererben mit dem Privatvermögen nicht durch das Handeln des Testamentsvollstreckers, sondern durch das Handeln der persönlich haftenden Gesellschafter begründet.31 Kommt es wegen der Rückzahlung der Einlage zu einer persönlichen Haftung gem. § 172 Abs. 4 HGB, so ist ein ausreichender Schutz des Gesellschaftererben dadurch gegeben, dass der Testamentsvollstrecker wegen eines Verstoßes gegen die ordnungsmäßige Verwaltung (§ 2216 Abs. 1 BGB) zur Entgegennahme der Einlage nicht ermächtigt ist und der Kommanditgesellschaft ein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der haftungsauslösenden Zuwendung zusteht.32 Voraussetzung der Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil ist neben der formwirksamen Anordnung der Testamentsvollstreckung durch letztwillige Verfügung des Erblassers die Zustimmung aller Mitgesellschafter.33 Nichtsdestotrotz bestehen auch hinsichtlich der Dauertestamentsvollstreckung am Kommanditanteil die schon erwähnten erbrechtlichen Grenzen der Verwaltungsbefugnis. Zum einen das Verbot unentgeltlicher Verfügungen (§ 2205 S. 3 BGB) und zum anderen die Beschränkung der Verpflichtungsmacht des Testamentsvollstreckers auf den Nachlass (§ 2206 Abs. 1 BGB). Umstritten ist, ob sich zusätzlich gesellschaftsrechtliche Einschränkungen vor allem aus der sog. Kernbereichslehre ergeben.34 Hiernach gibt es unentziehbare bzw. mehrheitsfeste Rechte, die zwar durch Gesellschaftsvertrag und Satzung abdingbar sind, dem Gesellschafter aber nicht ohne oder gegen seinen Willen entzogen werden können.

II. Die Testamentsvollstreckung in einer Kapitalgesellschaft Weitgehend unproblematisch stellt sich die Testamentsvollstreckung bei Anteilen an Kapitalgesellschaften dar. Gehört ein Anteil am Vermögen einer Kapitalgesellschaft (Geschäftsanteil einer GmbH, Aktie) zum Nachlass, so stehen dem Testamentsvollstrecker die ihm in den §§ 2203 ff. BGB eingeräumten Rechte und Befug31

BGH (II. Zs.), Urteil vom 3. 7. 1989, BGHZ 108, 187, 197 f. BGH (II. Zs.), Urteil vom 3. 7. 1989, BGHZ 108, 187, 197 f. 33 D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 197 ff. 34 Der BGH hat die Frage in seinem Urteil vom 3. 7. 1989, BGHZ 108, 187 offen gelassen. In der Literatur reicht die Spannweite der angebotenen Lösungen von der vollständigen Berücksichtigung (so Hüffer, ZHR 151 (1987), 396, 403) bis zur vollständigen Vernachlässigung des Kernbereichs der Mitgliedschaft (so Brandner, in: FS für Alfred Kellermann 1991, S. 37, 45; Lorz in: FS für Karlheinz Boujong 1996, S. 319, 325 ff.; Everts, MittBayNot 2003, 427, 429; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 521). 32

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§ 3 Die Ämterkumulation unter Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils

nisse prinzipiell in vollem Umfang zu.35 Wie weit diese Befugnisse im Einzelnen reichen und inwieweit sich Einschränkungen ergeben, soll nachfolgend zunächst im Hinblick auf die Testamentsvollstreckung am Geschäftsanteil der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und dann entsprechend bei der Aktiengesellschaft (AG) näher betrachtet werden. 1. Die Testamentsvollstreckung an einem GmbH-Geschäftsanteil Nach der zwingenden Vorschrift des § 15 Abs. 1 GmbHG sind die Geschäftsanteile einer GmbH vererblich und werden Nachlassbestandteil. Sie fallen gegebenenfalls mehreren Erben in gesamthänderischer Erbengemeinschaft zu (§§ 2032 BGB, 18 GmbHG). Eine Sondererbfolge wie bei Personengesellschaften findet beim GmbH-Anteil nicht statt.36 Die Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 Satz 1 Alt. 1 BGB) am GmbH-Anteil ist nach allgemeiner Auffassung zulässig und bedarf nicht der Zustimmung der Mitgesellschafter.37 Der Testamentsvollstrecker verwaltet den Geschäftsanteil kraft eigenen Rechts unter Ausschluss der Erben und übt dabei alle aus dem Anteil fließenden Verwaltungs- und Vermögensrechte aus.38 Die Verwaltung erfasst dabei grundsätzlich alle Rechtshandlungen, die die Gesellschaftereigenschaft der Erben mit sich bringt.39 Damit werden folgende Rechte vom Testamentsvollstrecker wahrgenommen: die Ausübung des Stimmrechts40 und der Informationsrechte (§ 51a GmbHG), die Mitwirkung bei Satzungsänderungen41, die Entgegennahme der Gewinnausschüttung oder des Liquidationserlöses42, die gewissenhafte Überwachung des Geschäftsführers entsprechend dem Willen des Erblassers43, die Kün35

Staudinger/Reimann, § 2205 Rn. 140; Scherer/Lorz, Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, § 19 Rn. 266. 36 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 393; D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 230; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 530. 37 Vgl. BGH NJW 1959, 1820; BayObLGZ 1997, 1; Scholz/H. Winter/Seibt, GmbHG, § 15 Rn. 250; Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 17; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 393; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 531; J. Mayer, ZEV 2002, 209, 210; Soergel/Damrau, § 2205 Rn. 49; MüKo/Zimmermann, § 2205 Rn. 51; Erman/M. Schmidt, § 2205 Rn. 36; vgl. auch eingehend Priester, in: FS für Walter Stimpel 1985, S. 463 ff. 38 BGH NJW 1959, 1820, 1821; BayObLGZ 1997, 1, 19; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 393; D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 231; Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 406. 39 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 393; Scholz/H. Winter/Seibt, GmbHG, § 15 Rn. 251. 40 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 531; Einzelheiten bezüglich des Stimmrechts sind umstritten, vgl. Groß, GmbHR 1994, 596. 41 J. Mayer, ZEV 2002, 209, 210; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 531. 42 D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 233. 43 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 397.

B. Unvereinbarkeit der Ämter

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digung der Mitgliedschaft und die entgeltliche Veräußerung des Geschäftsanteils44. Rechtshandlungen, welche die Gesellschaft gegenüber dem Anteilsinhaber vorzunehmen hat (§ 18 Abs. 3 GmbHG), sind gegenüber dem Testamentsvollstrecker vorzunehmen.45 Beschränkungen der Verwaltungsbefugnisse des Testamentsvollstreckers ergeben sich wiederum aus dem Verbot unentgeltlicher Verfügungen (§ 2205 Satz 3 BGB) und aus der beschränkten Verpflichtungsbefugnis des Testamentsvollstreckers auf die Eingehung von Verbindlichkeiten nur für den Nachlass (§§ 2206, 2207 BGB).46 Im Hinblick auf die Testamentsvollstreckung am GmbH-Anteil wird diese mangelnde Befugnis vor allem in zwei Fällen bedeutsam, nämlich der Mitwirkung bei einer Kapitalerhöhung und der Begründung neuer Nebenleistungspflichten.47 2. Die Testamentsvollstreckung an Aktien Die für den Bereich der GmbH gemachten Ausführungen gelten entsprechend für die Aktiengesellschaft. Die Verwaltungsvollstreckung über Inhaber- oder Namensaktien ist zulässig.48 Die im Nachlass befindlichen Aktien (Inhaber- und Namensaktien) verwaltet der Testamentsvollstrecker mit allen Rechten und Pflichten und mit den Einschränkungen, die auch für die GmbH-Anteile gelten.49 Der Testamentsvollstrecker kann dabei ebenso wie zuvor der Erblasser gleichzeitig Vorstand, Aufsichtsrat oder Beirat der Aktiengesellschaft sein.50

B. Die Unvereinbarkeit der Ämter im Hinblick auf den Gesellschaftsanteil einer Personenoder Kapitalgesellschaft als Nachlassbestandteil Nachdem nun die grundsätzliche Frage der Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen einer Personen- oder Kapitalgesellschaft geklärt wor-

44

Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 531. Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 396. 46 Vgl. hierzu ausführlich J. Mayer, ZEV 2002, 209, 211 ff. 47 D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 235; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 532. 48 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 533; MüKo/Zimmermann, § 2205 Rn. 53; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 410; AnwK-BGB/Weidlich, § 2205 Rn. 73; D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 244; Reimann, Testamentsvollstreckung in der Wirtschaftspraxis, Rn. 449. 49 Vgl. Gliederungspunkt § 3 A. II. 1. 50 So überzeugend Grunsky, ZEV 2008, 1 ff.; a.A. jedoch Frank, NZG 2002, 898 ff. wegen §§ 136 AktG, 181 BGB. 45

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§ 3 Die Ämterkumulation unter Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils

den ist51, muss nun die Unvereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers mit seiner gleichzeitigen Stellung als gesetzlicher Vertreter des Erben vor diesem Hintergrund analysiert werden. Hierzu ist es notwendig, sich die in einer solchen Konstellation bestehenden rechtlichen Verhältnisse kurz vor Augen zu führen. Aus der Perspektive des unter gesetzlicher Vertretung stehenden (minderjährigen) Erben und Mitgesellschafters der Personen- oder Kapitalgesellschaft muss zunächst zwischen Testamentsvollstrecker- und Gesellschaftsangelegenheiten unterschieden werden. Unter Testamentsvollstreckerangelegenheiten ist das rechtliche Verhältnis zwischen dem (minderjährigen) Erben und dem Testamentsvollstrecker und die daraus resultierenden Rechte und Pflichten zu verstehen. Hierzu zählen insbesondere die schon ausführlich behandelten Kontroll- und Überwachungsrechte (§§ 2215 ff. BGB) gegenüber dem Testamentsvollstrecker. Die Gesellschaftsangelegenheiten stellen dagegen die sich aus der Stellung als Mitgesellschafter einer Personenbzw. Kapitalgesellschaft ergebenden Rechte und Pflichten dar. In Bezug auf beide Rechtsverhältnisse nimmt der (minderjährige) Erbe seine Rechte jedoch nicht in eigener Person wahr, sondern wird durch den Elternteil (bzw. den Vormund oder Betreuer)52 in unterschiedlicher Funktion vertreten. Der in den Nachlass fallende Gesellschaftsanteil unterliegt der Testamentsvollstreckung, so dass die sich daraus ergebenden Gesellschafterrechte – je nach Gesellschaftsform in unterschiedlichem Umfang53 – von dem Elternteil in der Funktion als Testamentsvollstrecker wahrgenommen werden. Damit steht sich der Elternteil bei der Wahrnehmung der entsprechenden Gesellschaftsangelegenheiten als Mitgesellschafter selbst in der Funktion als Testamentsvollstrecker gegenüber. Die sich aus dieser Doppelstellung möglicherweise ergebende Interessenkollision hat jedoch keinen Einfluss auf die rechtliche Beurteilung, inwieweit das Amt des Testamentsvollstreckers mit seiner gleichzeitigen Stellung als gesetzlicher Vertreter des Erben vereinbar ist. Denn auch wenn in dieser Situation ein Ergänzungspfleger für den Erben gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB bestellt würde, so würde dies nichts daran ändern, dass der Elternteil die dem Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers unterliegenden Angelegenheiten der Gesellschaft in der fortbestehenden Funktion als Testamentsvollstrecker betreiben würde.54 Abhilfe könnten hier nur erbrechtliche Konsequen-

51

Vgl. Gliederungspunkt § 3 A. Aus Gründen der Vereinfachung wird nachfolgend hinsichtlich des gesetzlichen Vertreters einer natürlichen Person von dem Verhältnis zwischen Elternteil und Kind ausgegangen. Entsprechendes gilt jedoch auch hinsichtlich der übrigen Konstellationen der gesetzlichen Vertretung einer natürlichen Person (Vormundschaft, Betreuung). 53 Vgl. hierzu insbesondere die Ausführungen zum Umfang der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers am Gesellschaftsanteil eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG oder KG unter dem Gliederungspunkt § 3 A. I. 1. bzw. einer GbR unter dem Gliederungspunkt § 3 A. I. 2. 54 So auch BGH, Urteil vom 5. 3. 2008, FamRZ 1156, 1157; zustimmend Werner, GmbHR 2008, 932, 934; Muscheler, ZEV 2008, 330, 333. 52

B. Unvereinbarkeit der Ämter

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zen, wie etwa eine Abberufung des Elternteils als Testamentsvollstrecker (§ 2227 BGB) schaffen.55 Diese Fragestellung entfernt sich aber thematisch zu sehr von der hier zu behandelnden Problematik der Ämterkumulation. Für diese kommt es also auch dann, wenn der Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft in den Nachlass fällt, ausschließlich auf die im Verhältnis des Erben zum Testamentsvollstrecker im Hinblick auf die Ausübung der Kontroll- und Überwachungsrechte (§§ 2215 ff. BGB) entstehenden Interessenskonflikte an. Hier steht der Elternteil aufgrund seiner Funktion als gesetzlicher Vertreter des Kindes sich selbst als Testamentsvollstrecker gegenüber. Ein in den Nachlass fallender Gesellschaftsanteil könnte in diesem Rahmen im Vergleich zu der Situation bei sonstigen Nachlassbestandteilen zusätzliche Interessenkonflikte hervorrufen. Denn nunmehr ist der zur Testamentsvollstreckung berufene Elternteil nicht nur Miterbe neben seinem eigenen Kind, sondern darüber hinaus auch noch Mitgesellschafter der in den Nachlass fallenden Personen- bzw. Kapitalgesellschaft. Inwieweit dieser Umstand den Ausschluss (§ 181 BGB) bzw. den Entzug der gesetzlichen Vertretungsmacht (§ 1796 BGB) und die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtfertigen kann, soll Gegenstand der nachfolgenden Untersuchungen sein.

I. Der Ausschluss von der gesetzlichen Vertretung gem. § 181 BGB Wenn der Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft zum Nachlass gehört und hierüber Testamentsvollstreckung angeordnet wurde, so stellt sich auch in dieser Konstellation die Frage, ob die Kumulation von Testamentsvollstreckeramt einerseits und gesetzlichem Vertreter des (minderjährigen) Erben andererseits zu einem Ausschluss von der gesetzlichen Vertretungsmacht gem. §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB im Falle des Vormunds und über die Verweisung des § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. des § 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB im Falle eines Elternteils bzw. Betreuers führt. Insoweit haben die vorangegangenen Ausführungen gezeigt, dass sich hinsichtlich der verschiedenen Arten der gesetzlichen Vertretung einer natürlichen Person im Falle der Ämterkumulation in Bezug auf das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) keine unterschiedliche rechtliche Beurteilung ergibt.56 Damit können Elternteil, Vormund und Betreuer für die nachfolgenden Untersuchungen zusammengefasst analysiert werden. 55

BGH, Urteil vom 5. 3. 2008, FamRZ 1156, 1157. Vgl. hierzu die Ergebnisse bzgl. des Elternteils unter dem Gliederungspunkt § 2 A. I. 3., bzgl. des Vormunds unter dem Gliederungspunkt § 2 B. I. und bzgl. des Betreuers unter dem Gliederungspunkt § 2 C. I. 56

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§ 3 Die Ämterkumulation unter Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils

Auch was die Fragestellung anbetrifft, welche der vom Erben bzw. seinem gesetzlichen Vertreter bei angeordneter Testamentsvollstreckung vorzunehmenden Handlungen als Rechtsgeschäfte bzw. geschäftsähnliche Handlungen einzustufen sind, kann vollständig auf die schon getroffenen Feststellungen verwiesen werden. Somit erübrigt sich eine Anwendbarkeit des § 181 BGB mangels Rechtsgeschäft bzw. geschäftsähnlicher Handlung hinsichtlich der Mitteilung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB57 und hinsichtlich der Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB58. Die Freigabe gem. § 2217 BGB erfolgt hingegen unabhängig von der dogmatischen Einordnung ihrer Rechtsnatur im Regelfall in Erfüllung des Freigabeanspruchs des Erben aus § 2217 BGB, so dass einer der Ausnahmetatbestände des § 181 a.E. BGB gegeben ist.59 Was die gerichtliche Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs i.S.d. § 2219 BGB60 gegen den Testamentsvollstrecker und den Entlassungsantrag nach § 2227 BGB61 anbetrifft, so ist § 181 BGB auf die damit einhergehende Prozesshandlung bzw. auf das formelle Antragsverfahren analog anwendbar. Es bleibt letztendlich also nur zu untersuchen, ob sich hinsichtlich der vom Testamentsvollstrecker im Rahmen der Nachlassauseinandersetzung (§ 2204 BGB) vorzunehmenden Handlungen in Bezug auf den Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft eine vom übrigen Nachlassvermögen differierende rechtliche Beurteilung der Vereinbarkeit der Ämterkumulation aufgrund des Verbots des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) ergibt. In § 2204 BGB wird dem Testamentsvollstrecker bei der Abwicklungsvollstreckung die Aufgabe zugewiesen, bei Vorhandensein mehrerer Erben die Auseinandersetzung unter ihnen zu bewirken. Fraglich ist, wie sich die Auseinandersetzungsvollstreckung beim Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft im Gegensatz zum übrigen Nachlassvermögen darstellt. Was die Auseinandersetzungsvollstreckung beim Gesellschaftsanteil einer Personengesellschaft anbetrifft, muss zunächst erneut kurz auf das rechtliche Schicksal von Personengesellschaftsbeteiligungen beim Tod eines Gesellschafters eingegangen werden. Durch den Tod eines Gesellschafters wird die GbR gem. § 727 Abs. 1 BGB aufgelöst, sofern sich nicht aus dem Gesellschaftsvertrag etwas anderes ergibt. Im Gegensatz dazu wird eine OHG bzw. KG durch den Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters62 nicht aufgelöst, sondern – soweit der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung trifft – mit den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt. Der Tod des persönlich haftenden Gesellschafters führt also gem. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB (i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB) nur zu seinem Ausscheiden aus der Gesell57

Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) aa). Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) bb). 59 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) dd). 60 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) ee). 61 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) ff). 62 Beim Tod eines Kommanditisten einer KG wird die Gesellschaft mangels abweichender vertraglicher Bestimmung mit den Erben fortgesetzt (vgl. § 177 HGB). 58

B. Unvereinbarkeit der Ämter

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schaft. Es müssen daher hinsichtlich der Abwicklungsvollstreckung an einem Personengesellschaftsanteil durch einen Testamentsvollstrecker verschiedene Konstellationen unterschieden werden. Wird die Gesellschaft durch den Tod des Gesellschafters aufgelöst, so tritt an ihre Stelle eine Abwicklungsgesellschaft, an der die Erben beteiligt sind.63 Die Beteiligung an der Abwicklungsgesellschaft fällt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in den gesamthänderisch gebundenen Nachlass und unterliegt damit der regulären Nachlassauseinandersetzung durch den Testamentsvollstrecker. Es ergeben sich im Vergleich zum übrigen Nachlassvermögen keine rechtlichen Besonderheiten in Bezug auf das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB). Wird die Gesellschaft durch den Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters entsprechend der Gesetzeslage bei der OHG bzw. KG (vgl. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB) oder aufgrund einer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten sog. Fortsetzungsklausel im Falle der GbR nicht aufgelöst und mit den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt, so entsteht mit dem Ausscheiden des verstorbenen Gesellschafters ein gegen die Gesellschaft gerichteter Abfindungsanspruch gem. § 738 Abs. 1 BGB, der den Gegenwert für den verlorenen Gesellschaftsanteil darstellt.64 Auch dieser gelangt auf dem Wege der erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge in den vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlass und unterliegt damit so wie das übrige Nachlassvermögen der regulären Nachlassauseinandersetzung. Auch hier ergeben sich im Hinblick auf § 181 BGB keine rechtlichen Besonderheiten. Enthält der Gesellschaftsvertrag allerdings im Gegensatz zu den zuvor genannten Konstellationen eine sog. erbrechtliche Nachfolgeklausel65, so wird die Gesellschaft mit dem oder den (allen oder einigen) Erben des persönlich haftenden Gesellschafters fortgesetzt.66 Der Anteil wird dadurch vererblich gestellt mit der Konsequenz einer sog. Sondererbfolge des oder der als Nachfolger berufenen Erben in die hinterlassene Gesellschaftsbeteiligung und zwar persönlich und nach Maßgabe ihrer Erbquoten.67 Durch das von dem Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge abweichende Prinzip der Sondererbfolge in Gesellschaftsanteile soll verhindert werden, dass der Anteil in die Rechtszuständigkeit einer Erbengemeinschaft fällt.68 Denn deren in § 2058 BGB normierte Haftungsverfassung würde mit dem in § 128 HGB festgelegten Grundsatz der 63

Erman/M. Schmidt, § 2205 Rn. 28; Soergel/Damrau, § 2205 Rn. 27. D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 149; Soergel/Damrau, § 2205 Rn. 28a; MüKo/Zimmermann, § 2205 Rn. 29. 65 Beim Kommanditanteil einer KG sieht schon die gesetzliche Ausgangslage (vgl. § 177 HGB) die Fortführung der Gesellschaft mit den Erben vor, so dass es einer erbrechtlichen Nachfolgeklausel nicht bedarf. 66 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 515; MüKo/Zimmermann, § 2205 Rn. 30; Soergel/Damrau, § 2205 Rn. 29. 67 BGHZ 22, 186, 191; 68, 225, 237; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 341; Erman/ M. Schmidt, § 2205 Rn. 28. 68 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 515; D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 151. 64

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§ 3 Die Ämterkumulation unter Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils

unbeschränkten Haftung kollidieren.69 Dies geschieht dadurch, dass im Rahmen der Sondererbfolge der Gesellschaftsanteil an der Erbengemeinschaft vorbeigeführt wird und jeder zur Nachfolge berufene Erbe eine selbstständige Gesellschafterstellung erhält. Steht also die Gesellschaftsbeteiligung des Erblassers aufgrund gesetzlicher oder gewillkürter Erbfolge mehreren Miterben zu, so werden sie nicht Gesamthandsberechtigte an der Beteiligung, sondern jeder Miterbe erwirbt eine Beteiligung entsprechend seiner Erbquote. Konsequenz dieser automatischen Aufspaltung des Gesellschaftsanteils ist, dass der Auseinandersetzungsvollstreckung (§ 2204 BGB) am vererbten Anteil einer werbenden Personengesellschaft durch den Testamentsvollstrecker keine praktische Bedeutung zukommt.70 Aufgrund der Sondererbfolge entfällt die Aufgabe des Testamentsvollstreckers, die Beteiligung als Teil des Nachlasses unter den Miterben auseinanderzusetzen. Aus diesem Grunde kommt es im Rahmen der Nachlassauseinandersetzung auch nicht zu Rechtsgeschäften bzw. geschäftsähnlichen Handlungen, denen das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) aufgrund der Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und gesetzlichem Vertreter des Erben entgegenstehen könnte. Im Gegensatz zum übrigen Nachlassvermögen bedarf es also speziell in diesem Fall nicht der Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 BGB) bzw. -betreuers (§ 1899 BGB). Bei Kapitalgesellschaften stellt sich die Frage der Auseinandersetzungsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen einfacher dar. Nach der zwingenden Vorschrift des § 15 Abs. 1 GmbHG sind GmbH-Geschäftsanteile vererblich und werden Nachlassbestandteil. Sie fallen ggf. mehreren Erben in Erbengemeinschaft zu (§§ 2032 BGB, 18 GmbHG). Eine Sondererbfolge und Aufspaltung des Anteils wie bei Personengesellschaften findet beim GmbH-Anteil nicht statt.71 Entsprechendes gilt auch für die Aktiengesellschaft72, so dass es bei der Nachlassauseinandersetzung hinsichtlich der Gesellschaftsanteile einer GmbH und Aktiengesellschaft im Vergleich zum übrigen Nachlass zu keinen Besonderheiten kommt. Zusammenfassend kann demnach festgestellt werden, dass es auch im Rahmen der vom Testamentsvollstrecker durchzuführenden Auseinandersetzungsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen einer Personen- bzw. Kapitalgesellschaft grundsätzlich zur Vornahme von Rechtsgeschäften bzw. geschäftsähnlichen Handlungen kommt, die aufgrund der Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und gesetzlichem Vertreter des Erben nicht mit dem Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) vereinbar sind. Auch hier ist im Falle des Abschlusses eines Auseinandersetzungsvertrags, der Aufstellung des Auseinandersetzungsplans, der Verwirklichung des Anhö69 D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 151. 70 So auch AnwK-BGB/Weidlich, § 2205 Rn. 48; MüKo/Zimmermann, § 2205 Rn. 32; Staudinger/Reimann, § 2205 Rn. 91; Soergel/Damrau, § 2205 Rn. 29. 71 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 530; D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 230. 72 D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 244; MüKo/Zimmermann, § 2205 Rn. 53.

B. Unvereinbarkeit der Ämter

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rungsrechts sowie des möglichen Widerspruchs gegen den Auseinandersetzungsplan gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Ergänzungspfleger73 zu bestellen. Eine Ausnahme ist jedoch hinsichtlich des Gesellschaftsanteils an einer Personengesellschaft zu machen, wenn im Gesellschaftsvertrag eine sog. erbrechtliche Nachfolgeklausel74 enthalten ist. Dann entfällt die Notwendigkeit einer Nachlassauseinandersetzung durch den Testamentsvollstrecker aufgrund der sog. Sondererbfolge der jeweiligen Erben in den Gesellschaftsanteil und damit zumindest hinsichtlich dieses Nachlassbestandteils auch die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB beim Elternteil und Vormund bzw. eines Ergänzungsbetreuers gem. § 1899 Abs. 4 BGB beim Betreuer.

II. Der Entzug der Vertretungsmacht gem. § 1796 BGB Viel interessanter stellt sich die Frage der Ämterkumulation unter Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils einer Personen- oder Kapitalgesellschaft als Nachlassbestandteil jedoch im Hinblick auf die Möglichkeit des gerichtlichen Entzugs der Vertretungsmacht gem. § 1796 BGB dar. Die hier angestellten Untersuchungen haben gezeigt, dass über § 1796 BGB nicht nur ein Entzug der Vertretungsmacht, sondern in einer erweiterten Auslegung der Norm auch ein Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge in Betracht kommt.75 Hierbei muss jedoch mit Rücksicht auf das verfassungsrechtlich geschützte Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zumindest im Hinblick auf das Verhältnis zwischen Elternteil und Kind eine enge Tatbestandsauslegung des „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB vorgenommen werden.76 Beim Vormund und Betreuer ist dies hingegen nicht notwendig, da der in diesem Zusammenhang geltende Grundsatz der Selbstständigkeit im Gegensatz zum Elternrecht nicht mit Verfassungsrang ausgestattet ist.77 Es stellt sich nun die Frage, inwieweit sich die Ämterkumulation insbesondere dann, wenn der Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft zum Nachlass gehört, vor dem Hintergrund der flexiblen Generalklausel des § 1796 BGB behaupten kann. In einer solchen Konstellation hat der Testamentsvollstrecker 73 Da es neben einer Betreuung keine Pflegschaft gibt, muss im Falle der Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und Betreuer ein Ergänzungsbetreuer gem. § 1899 Abs. 4 BGB bestellt werden. 74 Beim Kommanditanteil einer KG sieht schon die gesetzliche Ausgangslage (vgl. § 177 HGB) die Fortführung der Gesellschaft mit den Erben vor, so dass es einer erbrechtlichen Nachfolgeklausel nicht bedarf. 75 Vgl. hierzu das Ergebnis bzgl. des Elternteils unter dem Gliederungspunkt § 2 A. II. 1., bzgl. des Vormunds unter dem Gliederungspunkt § 2 B. II. 1. und bzgl. des Betreuers unter dem Gliederungspunkt § 2 C. II. 2. 76 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. 77 Vgl. hierzu die Gliederungspunkte § 2. B. II. 2. und § 2 C. II. 2.

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§ 3 Die Ämterkumulation unter Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils

nicht nur die Interessen des Erblassers hinsichtlich der Nachlassgegenstände durchzusetzen und gleichzeitig die Interessen des Erben aufgrund seiner Funktion als gesetzlicher Vertreter wahrzunehmen, sondern es bestehen zusätzlich eigene Interessen aufgrund der Stellung als Mitgesellschafter in der betroffenen Personen- bzw. Kapitalgesellschaft. Die nachfolgenden Untersuchungen werden zeigen, ob sich aus diesem Umstand im Vergleich zu der schon getroffenen Einschätzung hinsichtlich des übrigen Nachlassvermögens eine unterschiedliche rechtliche Beurteilung bei der Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB ergibt.

1. Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB Bekanntermaßen hat der Testamentsvollstrecker gem. § 2215 BGB die Pflicht, dem Erben unverzüglich nach Annahme des Amtes ein Nachlassverzeichnis zu übermitteln. Bisher konnte aus dieser Pflicht nach der hier vertretenen Auffassung kein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB im Falle der Ämterkumulation hergeleitet werden.78 Im Rahmen der Doppelstellung als Testamentsvollstrecker und Vormund bzw. Betreuer ergab sich diese rechtliche Einschätzung vor allem aus dem Umstand, dass die Pflicht zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses aus § 1802 BGB an das Familiengericht neben der Inventarisierungspflicht des § 2215 BGB bestehen bleibt.79 Demnach ist der Schutz des Mündels – wenn schon im Rahmen des § 2215 BGB mit Blick auf die Ämterkumulation in Zweifel gezogen – so doch in jedem Fall durch die zusätzliche Verzeichnisplicht aus § 1802 BGB und die anschließende Kontrolle durch das Familiengericht gewährleistet.80 Entsprechendes gilt aufgrund der Verweisungsvorschrift des § 1908i BGB auch für das Verhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Betreuer.81 An dieser Einschätzung kann sich auch dann nichts ändern, wenn der Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft in den Nachlass fällt. Zwar könnten sich aufgrund der Stellung als Mitgesellschafter in der betroffenen Gesellschaft verstärkt Eigeninteressen des Testamentsvollstrecker-Vormunds bzw. -Betreuers ergeben. Jedoch wird einem potentiellen Missbrauch in Bezug auf die Verzeichnispflicht auch hier effektiv durch § 1802 BGB vorgebeugt. Das nach § 1802 BGB aufzustellende Vermögensverzeichnis umfasst das gesamte Vermögen des Mündels bzw. Betreuten (also auch das der Testamentsvollstreckung unterliegende 78

Vgl. hierzu das Ergebnis bzgl. des Elternteils unter dem Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. a) cc), bzgl. des Vormunds unter dem Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. a) und bzgl. des Betreuers unter dem Gliederungspunkt § 2 C. II. 2. 79 Vgl. Gliederungspunkte § 2 B. II. 2. a) und § 2 C. II. 2. 80 Vgl. hierzu insb. die Argumentation unter dem Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. a). 81 Vgl. Gliederungspunkt § 2 C. II. 2.

B. Unvereinbarkeit der Ämter

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Vermögen) und wird durch das Familien- bzw. Betreuungsgericht als unabhängige Instanz überprüft.82 Damit ist die Ämterkumulation im Hinblick auf die Verzeichnispflicht des § 2215 BGB faktisch aufgelöst, so dass sich auch aus potentiell verstärkten Eigeninteressen des Testamentsvollstrecker-Vormunds bzw. -Betreuers kein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB mit der Notwendigkeit einer Pflegerbestellung gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB (bzw. Bestellung eines Ergänzungsbetreuers gem. § 1899 Abs. 4 BGB) herleiten lässt. Im Falle der Ämterkumulation von Elternteil und Testamentsvollstrecker könnte sich dies jedoch anders darstellen. Hier war es nicht eine gleichzeitig bestehende Verzeichnispflicht aus der zu § 1802 BGB parallelen Norm des § 1640 BGB, die die bestehende Ämterkumulation im Hinblick auf die Entgegennahme und Überprüfung des Nachlassverzeichnisses faktisch aufzulösen vermochte.83 Aus grammatikalischen, systematischen und teleologischen Erwägungen konnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Pflicht aus § 1640 BGB neben der Inventarisierungspflicht des § 2215 BGB bestehen bleibt.84 Es war vielmehr ein Vergleich der Rechtslage mit und ohne zusätzlich angeordnete Testamentsvollstreckung, der die Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes als unbegründet erscheinen ließ. Wie sich aus § 1640 Abs. 2 Nr. 2 BGB ergibt, ist es dem Erblasser ohne angeordnete Testamentsvollstreckung möglich, die Eltern vollständig von der Inventarpflicht des § 1640 BGB zu befreien. Hieraus konnte überzeugend gefolgert werden, dass dann nichts anderes gelten kann, wenn der Erblasser den Elternteil aufgrund seines Vertrauens in dessen persönliche Integrität noch zusätzlich zum Testamentsvollstrecker bestimmt hat.85 Zu Recht drängte sich die Frage auf, warum einem Elternteil hinsichtlich der Vermögenssorge seines Kindes gerade dann mehr misstraut werden soll, wenn als Vertrauensbeweis durch den Erblasser sogar die Testamentsvollstreckung angeordnet wurde? Es bleibt nun zu untersuchen, ob diese Argumentationslinie auch vor dem Hintergrund eines in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteils aufrecht erhalten werden kann. Könnte sich hier nicht andersherum die Frage aufdrängen, ob einem Elternteil auch dann noch vertraut werden kann, wenn er Mitgesellschafter in der betroffenen Gesellschaft ist und dessen familienrechtliche Position als gesetzlicher Vertreter aufgrund der angeordneten Testamentsvollstreckung bezüglich des Nachlasses auch noch erbrechtlich gestärkt ist? Immerhin räumt der Erblasser dem Elternteil durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung in vermögensrechtlicher Hinsicht weitreichendere Befugnisse 82 Zur überwiegenden Auffassung in der Literatur, vgl. Damrau, ZEV 1994, 1, 5; Staudinger/Engler, § 1802 Rn. 7; Soergel/Zimmermann, § 1802 Rn. 1; Palandt/Diederichsen, § 1802 Rn. 2; Jauernig/Chr. Berger, § 1802 Rn. 2; MüKo/Wagenitz, § 1802 Rn. 5; Erman/S. C. Saar, § 1802 Rn. 2; Rauscher, Familienrecht, Rn. 1221; BGB-RGRK/Dickescheid, § 1802 Rn. 7. 83 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. a) cc). 84 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. a) cc). 85 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. a) cc).

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§ 3 Die Ämterkumulation unter Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils

ein, als wenn er zur Verwaltung der Erbteile des Kindes nur kraft seiner elterlichen Sorge befugt wäre.86 Durch die Stellung als Testamentsvollstrecker wird der Elternteil von familienrechtlichen Beschränkungen, insbesondere von dem Erfordernis der familiengerichtlichen Genehmigung für bestimmte Geschäfte freigestellt.87 Sollte man nicht gerade vor dem Hintergrund dieser weitreichenden Befugnisse in Kombination mit der zusätzlichen Stellung als Mitgesellschafter von einem erheblichen Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB ausgehen und zur Entgegennahme und Überprüfung des Nachlassverzeichnisses (§ 2215 BGB) gem. § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Ergänzungspfleger bestellen? Auch diese Fragestellung lässt sich durch den schon bewährten Vergleich der Rechtslage mit und ohne angeordnete Testamentsvollstreckung beantworten. Ohne angeordnete Testamentsvollstreckung verwaltet der Elternteil die Erbteile des Kindes kraft elterlicher Vermögenssorge (§ 1626 BGB). Hierbei kann der Erblasser den Elternteil gem. § 1640 Abs. 2 Nr. 2 BGB auch dann von der Pflicht zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses befreien, wenn der Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft in den Nachlass fällt und der Elternteil zudem an der betroffenen Gesellschaft beteiligt ist. Allein die zusätzliche Stellung als Mitgesellschafter in einer gemeinsamen Gesellschaft vermag es also nicht, das sich aus § 1640 Abs. 2 Nr. 2 BGB ergebende Vertrauen des Gesetzgebers in die elterliche Vermögenssorge zu erschüttern. Warum sollte diese gesetzgeberische Wertung also nicht auch wieder auf die Konstellation der gleichzeitig angeordneten Testamentsvollstreckung übertragen werden? Bedenken könnten sich aus dem schon erwähnten Umstand ergeben, dass der Elternteil durch die angeordnete Testamentsvollstreckung von den Beschränkungen des § 1643 BGB befreit ist und die Wirksamkeit bestimmter außergewöhnlicher Rechtsgeschäfte (vgl. §§ 1821, 1822 Nr. 1, 3, 5, 8 bis 11 BGB) nicht mehr der familiengerichtlichen Genehmigung bedürfen. Vor dem Hintergrund dieser weitreichenderen Befugnisse des Elterntestamentsvollstreckers könnte man nun dahingehend argumentieren, dass gerade dann die Entgegennahme und Überprüfung des Vermögensverzeichnisses (§ 2215 BGB) durch eine unabhängige Instanz, wie einem zu bestellenden Ergänzungspfleger, zum Schutz der Vermögensinteressen des minderjährigen Erben notwendig wäre. Diese Bedenken vermögen jedoch auch vor dem Hintergrund eines in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteils einer Personen- bzw. Kapitalgesellschaft nicht zu überzeugen. Zunächst kann zumindest hinsichtlich des Gesellschaftsanteils eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG, KG und GbR darauf verwiesen werden, dass die Befreiung von den Beschränkungen des § 1643 BGB in ihrem Umfang begrenzt ist. Insoweit wurde schon festgestellt, dass sich die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nur auf die sog. Außenseite des Gesellschaftsanteils er86 87

Staudinger/Reimann, § 2197 Rn. 55; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 21. Damrau, ZEV 1994, 1, 2; Staudinger/Reimann, § 2197 Rn. 55.

B. Unvereinbarkeit der Ämter

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streckt.88 Die sog. Innenseite unterliegt im Falle der Ämterkumulation weiterhin der elterlichen Vermögenssorge, so dass dementsprechend gem. § 1643 BGB auch das Erfordernis der familiengerichtlichen Genehmigung nach wie vor bestehen bleibt. Der Kommanditanteil einer KG und die Gesellschaftsanteile an einer GmbH und AG unterliegen hingegen jeweils vollständig der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers. Das Argument der lediglich begrenzten Befreiung von dem Erfordernis der familiengerichtlichen Genehmigung (§ 1643 BGB) greift hier nicht. Das minderjährige Kind ist trotzdem auch in diesem Fall nicht völlig schutzlos gestellt. Denn nach § 2206 Abs. 1 Satz 1 BGB umfasst die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nur den Nachlass, also dasjenige Vermögen, auf das der Erbe nach §§ 1975 ff. BGB seine Haftung beschränken kann. Damit ist ein wirksamer Schutz des Minderjährigen zumindest davor gegeben, dass er als Folge der Verwaltungsbefugnis des Elterntestamentsvollstreckers über den Nachlass hinaus auch mit seinem sonstigen Vermögen verpflichtet wird. Die vorangegangenen Ausführungen zeigen, dass allein die weitreichenderen vermögensrechtlichen Befugnisse nicht ausreichen, um im Hinblick auf die Verzeichnispflicht des § 2215 BGB einen erheblichen Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB anzunehmen und so in das durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Elternrecht einzugreifen. Es müssten sich durch die gleichzeitige Stellung des Elterntestamentsvollstreckers als Mitgesellschafter in der betroffenen Gesellschaft schon schwerwiegendere zusätzliche Interessenkonflikte auftun. Der Erblasser wird sich die Person des Elternteils als Testamentsvollstrecker allerdings normalerweise gerade aufgrund des besonderen Vertrauens und der engen persönlichen Bindung zum eigenen Kind ausgesucht haben. Es stellt sich somit die Frage, ob dieses naturgegebene Vertrauensverhältnis allein durch die gleichzeitige Stellung des Elternteils als Mitgesellschafter in einer gemeinsamen Gesellschaft in so erheblichem Maße gestört wird, dass im Hinblick auf die Verzeichnispflicht des § 2215 BGB ein Ergänzungspfleger gem. §§ 1909, 1796 BGB bestellt werden muss. Hiergegen sprechen eine Reihe verschiedener Erwägungen. So ist es beispielsweise sowohl bei Kapital- als auch bei Personengesellschaften allgemein anerkannt, dass das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) den Gesellschafter grundsätzlich nicht daran hindert, bei Gesellschafterbeschlüssen über Maßnahmen der Geschäftsführung und sonstige gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten im Rahmen des bestehenden Gesellschaftsvertrags als Vertreter eines anderen Gesellschafters und zugleich im eigenen Namen mitzuwirken.89 Dies ist auf eine teleo-

88

Vgl. hierzu die jeweilige Darstellung unter den Gliederungspunkten § 3 A. I. 1. und § 3 A. I. 2. 89 BGH, Beschluss vom 18. 9. 1875, BGHZ 65, 93, 98 (zur Personengesellschaft); zustimmend Fleck, LM Nr. 19 zu § 181 BGB; MüKo/Schramm, § 181 Rn. 19 f.; Bamberger/Roth/ Habermeier, § 181 Rn. 13 f.; Erman/H. Palm, § 181 Rn. 13; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 20 f.; AnwK-BGB/Stoffels, § 181 Rn. 30; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 25 f.

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§ 3 Die Ämterkumulation unter Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils

logische Reduktion des § 181 BGB zurückzuführen.90 Denn es steht hier die gemeinsame Verfolgung des im Gesellschaftsvertrag festgelegten Zwecks im Vordergrund.91 Bei solchen Beschlüssen mögen zwar unterschiedliche Meinungen darüber bestehen, wie das vom Gesellschaftszweck geprägte gleichgerichtete Interesse am Gedeihen der Gesellschaft am besten zu verwirklichen ist, aber es besteht dennoch nicht die in § 181 BGB vorausgesetzte typische Kollision widerstreitender persönlicher Interessen.92 Die teleologische Reduktion des § 181 BGB für Beschlüsse im Rahmen der laufenden Geschäftsführung zeigt deutlich, dass allein die Stellung als Mitgesellschafter in einer gemeinsamen Gesellschaft grundsätzlich keine Interessenskonflikte hervorruft, sondern dass sich hierdurch ganz im Gegenteil ein eher gleichgerichtetes Interesse der Gesellschafter manifestiert. Gerade aus diesem Grunde kann auch allein die Tatsache, dass ein Minderjähriger als Gesellschafter neben seinem gesetzlichen Vertreter an einer gemeinsamen Gesellschaft beteiligt ist, nicht die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtfertigen.93 Bei der elterlichen Vertretung kommt noch hinzu, dass der Gesetzgeber die Eltern als die natürlichen Verwalter der Vermögensinteressen ihrer Kinder betrachtet (§ 1626 Abs. 2 BGB) und einen deren Wohl gefährdenden Interessenwiderstreit nicht als Regelfall ansieht.94 Dies kann folglich auch dann nicht anders gesehen werden, wenn der gesetzliche Vertreter noch zusätzlich zum Testamentsvollstrecker bestellt wurde. Denn der Elterntestamentsvollstrecker ist aufgrund seiner eigenen Gesellschafterstellung ebenso wie das minderjährige Kind in gleichem Maße am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft interessiert und trägt persönlich die Risiken eines Misserfolgs. Im Normalfall ist der Testamentsvollstrecker als außenstehende Person an einem wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens allenfalls indirekt beteiligt, wenn sein Vergütungsanspruch aus § 2221 BGB an die Erträge aus den getätigten Geschäften geknüpft ist. Das ist bei der hier in Frage stehenden Kumulation von gesetzlichem Vertreter des Erben, Testamentsvollstrecker und Mitgesellschafter anders. Der Testamentsvollstrecker wird bei Ausübung seines Amtes aufgrund seiner Stellung als Mitgesellschafter nicht weniger Sorgfalt aufwenden oder höhere Risiken eingehen als bei der Verwaltung seines eigenen Gesellschaftsanteils. Die zusätzliche Stellung als Mitgesellschafter wird damit in aller Regel als natürliches Korrektiv für ein gewissenhaftes Wirtschaften ohne übermäßiges unternehmerisches Risiko wirken. Damit spricht nichts dagegen, das sich aus § 1640 Abs. 2 Nr. 2 BGB ergebende Vertrauen des Ge90 Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 25 f.; Erman/H. Palm, § 181 Rn. 13; Palandt/Heinrichs, § 181 Rn. 11. 91 Erman/H. Palm, § 181 Rn. 13; AnwK-BGB/Stoffels, § 181 Rn. 30. 92 BGH, Beschluss vom 18. 9. 1875, BGHZ 65, 93, 98 (zur Personengesellschaft); MüKo/ Schramm, § 181 Rn. 19 f.; Werner, GmbHR 2006, 737, 739. 93 BGH, Beschluss vom 18. 9. 1875, BGHZ 65, 93, 101 (zur Personengesellschaft); Fleck, LM Nr. 19 zu § 181 BGB; Bamberger/Roth/Habermeier, § 181 Rn. 14; MüKo/Schramm, § 181 Rn. 20; Soergel/Leptien, 181 Rn. 20. 94 BGH, Beschluss vom 18. 9. 1875, BGHZ 65, 93, 101 (zur Personengesellschaft).

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setzgebers in die elterliche Vermögenssorge auch dann, wenn der Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft in den Nachlass fällt, auf die Konstellation der gleichzeitig angeordneten Testamentsvollstreckung zu übertragen. Es ist also wiederum ein Vergleich der Rechtslage mit und ohne zusätzlich angeordnete Testamentsvollstreckung, der die Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB in Bezug auf die Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB auch unter Berücksichtigung eines in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteils als unbegründet erscheinen lässt. 2. Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus den Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB Nach §§ 2218 Abs. 1, 666 BGB treffen den Testamentsvollstrecker ferner Pflichten zur Benachrichtigung, Auskunft und Rechenschaftsablegung. Darüber hinaus kann der Erbe bei länger andauernder Verwaltung gem. § 2218 Abs. 2 BGB jährlich Rechnungslegung verlangen. Wie schon bei der Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB, so konnte auch hinsichtlich der Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB bisher kein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB im Falle der Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und gesetzlichem Vertreter einer natürlichen Person festgestellt werden.95 Auch hier stellt sich wiederum die Frage, ob an der jeweils getroffenen rechtlichen Einschätzung hinsichtlich der elterlichen Sorge, der Vormundschaft und der Betreuung festgehalten werden kann, wenn der Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft in den Nachlass fällt und der gesetzliche Vertreter gleichzeitig die Stellung eines Mitgesellschafters innehat. Im Rahmen der Doppelstellung als Testamentsvollstrecker und Vormund bzw. Betreuer konnte die Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB im Hinblick auf die Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB vor allem aufgrund einer zusätzlichen Überwachung durch das Familien- bzw. Betreuungsgericht gem. §§ 1843, 1892 (i.V.m. 1908i) BGB abgelehnt werden. Wie schon bei der Vermögensverzeichnispflicht des § 1802 BGB, so war es aufgrund systematischer und teleologischer Erwägungen auch bezüglich der Pflichten des Vormunds zur jährlichen Rechnungslegung (§ 1840 Abs. 2 bis 4 BGB), zur abschließenden Rechenschaftslegung (§ 1890 BGB) und zur laufenden Auskunft (§ 1839 BGB) möglich, diese im Wege einer erweiterten Auslegung auf das der Testamentsvollstreckung unterliegende Mündelvermögen auszuweiten.96 Entsprechendes gilt aufgrund der Verweisungsvorschrift des § 1908i BGB auch für das Vermögen des Betreuten.97 95

Vgl. hierzu das Ergebnis bzgl. des Elternteils unter dem Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. b) cc), bzgl. des Vormunds unter dem Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. b) und bzgl. des Betreuers unter dem Gliederungspunkt § 2 C. II. 2. 96 Vgl. Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. b). 97 Vgl. Gliederungspunkt § 2 C. II. 2.

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§ 3 Die Ämterkumulation unter Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils

Mit der dadurch geschaffenen zusätzlichen Überwachung des Familien- bzw. Betreuungsgerichts ist die Bestellung eines Ergänzungspflegers gem. §§ 1909, 1796 BGB bzw. eines Ergänzungsbetreuers gem. §§ 1899, 1796 BGB zur Geltendmachung und Überprüfung der Auskünfte und Rechnungslegung überflüssig. Fraglich ist, ob diese Argumentationslinie auch vor dem Hintergrund eines in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteils einer Personen- oder Kapitalgesellschaft aufrecht erhalten werden kann. Die vorangegangenen Ausführungen haben gezeigt, dass sich aus der Stellung als Mitgesellschafter in einer gemeinsamen Gesellschaft grundsätzlich keine zusätzlichen Interessenskonflikte ergeben.98 Aber selbst wenn der Vormund bzw. Betreuer aufgrund der Stellung als Mitgesellschafter in der betroffenen Gesellschaft im Einzelfall verstärkt Eigeninteressen aufweisen sollte, so würde dieser Umstand die insoweit favorisierte erweiterte Auslegung der §§ 1839, 1840 Abs. 2, 1890 BGB nur noch zusätzlich stützen. Denn Ausgangspunkt dieser erweiterten Auslegung ist und bleibt die Aufgabe des Staates, die Führung der Vormundschaft im grundrechtlich (Art. 1, 2 Abs. 1, aber auch Art. 14 Abs. 1 GG) geschützten Interesse des Mündels zu überwachen.99 Die durch die familiengerichtliche Aufsicht verwirklichte Kontrolldichte des Vormundschaftsrechts zeigt, wie stark der Gesetzgeber dem Vormund aufgrund der im Vergleich zur elterlichen Sorge mangelnden persönlichen Verbundenheit misstraut.100 Entsprechendes gilt aufgrund der Verweisungsvorschrift des § 1908i BGB auch für den Betreuten. Wenn nun die Kontrollaufgabe als Kernbereich familien- bzw. betreuungsgerichtlicher Mitwirkung bei der Ämterkumulation von Vormund bzw. Betreuer und Testamentsvollstrecker argumentativ eine erweiterte Auslegung der gerichtlichen Aufsicht begründen kann, so muss dies auch dann der Fall sein, wenn der Vormund bzw. Betreuer noch zusätzlich Mitgesellschafter in einer gemeinsamen Gesellschaft ist. Demnach werden auch dann die gem. §§ 2218, 666 BGB zu legenden Auskünfte und Rechnungen durch das Familien- bzw. Betreuungsgericht als unabhängige Instanz überprüft, so dass die Ämterkumulation hinsichtlich dieser Pflichten faktisch aufgelöst ist. Die zusätzliche Stellung als Mitgesellschafter in einer gemeinsamen Gesellschaft kann folglich auch im Hinblick auf die Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB bei der Ämterkumulation von Vormund bzw. Betreuer und Testamentsvollstrecker keinen erheblichen Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB begründen. Was die Ämterkumulation von Elternteil und Testamentsvollstrecker anbetrifft, so konnte nicht mit einer zusätzlichen Überprüfung der gem. §§ 2218, 666 BGB zu legenden Auskünfte und Rechnungen durch eine unabhängige Instanz wie dem Familiengericht argumentiert werden. Im Gegensatz dazu war es jedoch möglich, die generelle gesetzgeberische Konzeption und Ausgestaltung der elterlichen Vermögenssorge dazu heranzuziehen, um einen erheblichen Interessengegensatz aufgrund der 98

Vgl. hierzu die Argumentation unter dem Gliederungspunkt § 3 B. II. 1. Rauscher, Familienrecht, Rn. 1207. 100 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 71 Rn. 6. 99

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Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB abzulehnen.101 Denn anders als der Vormund (§§ 1840 ff. BGB), der Betreuer (§§ 1908i, 1839 bis 1843, 1890 bis 1895 BGB) oder der Testamentsvollstrecker (§§ 2218, 666 BGB) sind die Eltern als gesetzliche Vertreter ihrer Kinder nicht annähernd in vergleichbarem Maße zu Auskunft und Rechenschaftsablegung verpflichtet. Lediglich unter den strengen Voraussetzungen des § 1666 Abs. 1 BGB, also erst bei einer Gefährdung des Kindesvermögens, sieht § 1667 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB als eine mögliche gerichtliche Maßnahme die Verpflichtung der Eltern zur Rechnungslegung vor. Darüber hinaus sind die Eltern erst bei Beendigung oder anderweitigem Ruhen der Vermögenssorge gemäß § 1698 Abs. 1 BGB zur Rechnungslegung verpflichtet und dies auch nur auf Verlangen des Kindes. Das hierdurch zum Ausdruck kommende Vertrauen des Gesetzgebers in die elterliche Vermögenssorge ließ sich auch auf die Konstellation der gleichzeitig angeordneten Testamentsvollstreckung übertragen.102 Fraglich bleibt demnach nur, ob diese Argumentation auch dann noch überzeugen kann, wenn ein Gesellschaftsanteil in den Nachlass fällt und der Elterntestamentsvollstrecker gleichzeitig die Stellung als Mitgesellschafter inne hat. Was diesen zusätzlichen Aspekt anbetrifft, kann hauptsächlich auf die schon im Rahmen der Verzeichnispflicht des § 2215 BGB angeführten Erwägungen zur Mitgesellschafterstellung des Elterntestamentsvollstreckers verwiesen werden.103 Der Gesetzgeber betrachtet die Eltern als die natürlichen Verwalter der Vermögensinteressen ihrer Kinder (§ 1626 Abs. 2 BGB).104 An diesem Umstand ändert sich auch dann nichts, wenn der Elternteil zusätzlich Mitgesellschafter in einer gemeinsamen Gesellschaft mit dem minderjährigen Kind ist. Auch dann sieht der Gesetzgeber einen das Wohl des Kindes gefährdenden Interessenwiderstreit nicht als Regelfall an.105 Dies wird zum einen dadurch deutlich, dass ein Minderjähriger als Gesellschafter neben seinem gesetzlichen Vertreter an einer gemeinsamen Gesellschaft beteiligt sein kann, ohne dass alleine diese Tatsache die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtfertigen würde.106 Zum anderen zeigt sich dies jedoch auch durch die schon angesprochene teleologische Reduktion des § 181 BGB für Beschlüsse im Rahmen der laufenden Geschäftsführung.107 Der Elternteil ist grundsätzlich nicht durch das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) daran gehindert, bei Gesellschafterbeschlüssen über Maßnahmen der laufenden Geschäftsführung als Vertreter des eigenen minderjährigen Kindes und zugleich 101

Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. b) cc). Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. b) cc). 103 Vgl. Gliederungspunkt § 3 B. II. 1. 104 BGH, Beschluss vom 18. 9. 1875, BGHZ 65, 93, 101 (zur Personengesellschaft). 105 BGH, Beschluss vom 18. 9. 1875, BGHZ 65, 93, 101 (zur Personengesellschaft). 106 BGH, Beschluss vom 18. 9. 1875, BGHZ 65, 93, 101 (zur Personengesellschaft); Fleck, LM Nr. 19 zu § 181 BGB; Bamberger/Roth/Habermeier, § 181 Rn. 14; MüKo/Schramm, § 181 Rn. 20; Soergel/Leptien, 181 Rn. 20. 107 Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 25 f.; Erman/H. Palm, § 181 Rn. 13; Palandt/Heinrichs, § 181 Rn. 11. 102

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im eigenen Namen als Gesellschafter mitzuwirken. Hierdurch wird deutlich, dass das naturgegebene Vertrauensverhältnis zwischen Elternteil und Kind nicht durch die Stellung des Elternteils als Mitgesellschafter in einer gemeinsamen Gesellschaft gestört wird. Auch dann lässt der Gesetzgeber den Eltern hinsichtlich der elterlichen Vermögenssorge einen weiten Ermessensspielraum und trifft über die Art und Weise, wie die Vermögenssorge auszuüben ist, nur wenige Anordnungen.108 Dieser Umstand muss sich dann aber auch im Hinblick auf die Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB wiederum auf die Konstellation der Ämterkumulation von Elternteil und Testamentsvollstrecker übertragen lassen. Wenn der Gesetzgeber der elterlichen Vermögenssorge soviel Vertrauen entgegenbringt, dass er nur im Ausnahmefall (§§ 1666, 1667 BGB) oder auf Verlangen des Kindes bei Beendigung der Vermögenssorge (§ 1698 BGB) eine Rechnungslegungspflicht festlegt, so kann dies dann nicht anders gesehen werden, wenn der Elternteil aufgrund des Vertrauens des Erblassers noch zusätzlich zum Testamentsvollstrecker bestellt wurde. Die generelle gesetzgeberische Konzeption und Ausgestaltung der elterlichen Sorge kann also auch dann, wenn ein Gesellschaftsanteil in den Nachlass fällt und der Elterntestamentsvollstrecker gleichzeitig die Stellung als Mitgesellschafter inne hat, dazu herangezogen werden, um einen erheblichen Interessengegensatz im Hinblick auf die Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB abzulehnen. 3. Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Pflicht zur Nachlassauseinandersetzung gem. § 2204 BGB In § 2204 BGB wird dem Testamentsvollstrecker bei der Abwicklungsvollstreckung die Aufgabe zugewiesen, bei Vorhandensein mehrerer Erben die Auseinandersetzung unter ihnen zu bewirken. Die hier angestellten Untersuchungen haben gezeigt, dass sich die rechtliche Beurteilung der Auseinandersetzungsvollstreckung beim Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft im Hinblick auf das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) im Falle der Ämterkumulation kaum von der des übrigen Nachlassvermögens unterscheidet.109 Nur dann, wenn im Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft eine sog. erbrechtliche Nachfolgeklausel110 enthalten ist und die Gesellschaft mit dem oder den Erben des persönlich haftenden Gesellschafters fortgesetzt wird, entfällt aufgrund der sog. Sondererbfolge die Notwendigkeit einer Nachlassauseinandersetzung durch den Testamentsvollstrecker.111 Nun stellt sich die Frage, inwieweit auch im Hinblick auf § 1796 BGB im Rahmen der Nachlassauseinandersetzung (§ 2204 BGB) beim Gesellschaftsanteil einer Perso108

Schlüter, Familienrecht, Rn. 372. Vgl. hierzu die Ausführungen unter dem Gliederungspunkt § 3 B. I. 110 Beim Kommanditanteil einer KG sieht schon die gesetzliche Ausgangslage (vgl. § 177 HGB) die Fortführung der Gesellschaft mit den Erben vor, so dass es einer erbrechtlichen Nachfolgeklausel nicht bedarf. 111 Vgl. Gliederungspunkt § 3 B. I. 109

B. Unvereinbarkeit der Ämter

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nen- oder Kapitalgesellschaft im Falle der Ämterkumulation auf die zum übrigen Nachlassvermögen gemachten Ausführungen zurückgegriffen werden kann.112 Insoweit kommt die Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB) bzw. -betreuers (§ 1899 Abs. 4 BGB) aufgrund einer rechtlichen Verhinderung nach § 1796 BGB auch in diesem Zusammenhang augenscheinlich nur dann in Betracht, wenn sich der gesetzliche Vertreter des Erben in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker weigert, die Auseinandersetzung durchzuführen. Denn in dieser Situation wäre es normalerweise Aufgabe des Erben, den Testamentsvollstrecker auf Durchführung der Auseinandersetzung vor dem Zivilgericht zu verklagen oder alternativ aufgrund der mit der Weigerung verbundenen Pflichtverletzung einen Entlassungsantrag nach § 2227 BGB zu stellen.113 Bedingt durch die Ämterkumulation wird der gesetzliche Vertreter des Erben jedoch kaum gegen sich selbst in der Stellung als Testamentsvollstrecker vorgehen. Es muss also auch dann, wenn der Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft in den Nachlass fällt, schon hinsichtlich der vorgelagerten Entscheidung überhaupt den Rechtsweg zu beschreiten bzw. den Entlassungsantrag zu stellen, die tatsächliche Vermögenssorge gem. § 1796 BGB entzogen und für diesen Aufgabenbereich ein Ergänzungspfleger (§ 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB) bzw. -betreuer (§ 1899 Abs. 4 BGB) bestellt werden. Damit ergibt sich durch den in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteil keine im Vergleich zum übrigen Nachlassvermögen unterschiedliche rechtliche Einschätzung. 4. Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Freigabepflicht gem. § 2217 BGB Der Erbe hat gem. § 2217 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Testamentsvollstrecker einen Anspruch auf Freigabe solcher Nachlassgegenstände, deren der Testamentsvollstrecker zur Erfüllung seiner Aufgaben offenbar nicht bedarf. Im Falle der Ämterkumulation müsste der gesetzliche Vertreter des (minderjährigen) Erben den Freigabeanspruch gegenüber sich selbst in der Funktion als Testamentsvollstrecker geltend machen. Insoweit wurde schon festgestellt, dass das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) der Freigabe i.S.d. § 2217 BGB, ganz unabhängig von der dogmatischen Einordnung ihrer Rechtsnatur, im Regelfall nicht entgegensteht. Denn die Freigabe erfolgt regelmäßig in Erfüllung des Freigabeanspruchs des Erben aus § 2217 BGB, so dass einer der Ausnahmetatbestände des § 181 a. E. BGB gegeben ist.114

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Vgl. hierzu die Darstellung bzgl. der elterlichen Sorge unter dem Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. c), auf die auch im Rahmen der Vormundschaft und Betreuung vollständig verwiesen wird. 113 Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn. 650. 114 Vgl. Gliederungspunkt § 2 A. I. 2. b) dd).

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An diesem Umstand ändert auch ein in den Nachlass fallender Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft nichts.115 Fraglich ist allerdings, ob sich durch den in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteil nicht im Hinblick auf § 1796 BGB eine unterschiedliche rechtliche Einschätzung ergibt. Denn auch wenn die Freigabe an sich in Erfüllung des Anspruchs aus § 2217 BGB erfolgt, so müsste der gesetzliche Vertreter des Erben den Freigabeanspruch dennoch gegenüber sich selbst in der Funktion als Testamentsvollstrecker geltend machen. Insoweit könnte hinsichtlich der Ausübung des Freigabeanspruchs die Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB und damit ein Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge in Betracht kommen. Was diese Fragestellung anbetrifft, kann jedoch – auch vor dem Hintergrund eines in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteils – maßgeblich auf die schon bewährte Argumentationslinie bei der Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und gesetzlichem Vertreter zurückgegriffen werden. Sowohl beim Elternteil, als auch beim Vormund und Betreuer konnte man in der Anordnung des Erblassers, den gesetzlichen Vertreter auch gleichzeitig zum Testamentsvollstrecker zu bestellen, eine konkludente Befreiung (vgl. § 2220 BGB) von der Freigabepflicht des § 2217 BGB sehen.116 Denn Hauptmotiv des Erblassers, eine Ämterkumulation von gesetzlichem Vertreter und Testamentsvollstrecker herbeizuführen, ist es regelmäßig, durch die Doppelstellung eine möglichst unabhängige und allumfassende Verfügungsbefugnis in Bezug auf den Nachlass herzustellen. So bewirkt der Erblasser durch die zusätzlich angeordnete Testamentsvollstreckung beispielsweise eine Befreiung des Elternteils, Vormunds bzw. Betreuers von dem Erfordernis der familiengerichtlichen Genehmigung für bestimmte Rechtsgeschäfte (§§ 1821, 1822 BGB i.V.m. §§ 1643 bzw. 1908i BGB). Darüber hinaus endet die Verfügungsbefugnis über den Nachlass durch die gleichzeitig angeordnete Testamentsvollstreckung nicht mit Volljährigkeit des Erben, wie es zumindest bei der elterlichen Sorge und der Vormundschaft (vgl. § 1882 BGB) der Fall wäre. Die Gründe, eine derart bevorzugte Machtstellung des gesetzlichen Vertreters durch die gleichzeitig angeordnete Testamentsvollstreckung zu kreieren, können dabei äußerst vielfältig sein. Gemeinsam ist ihnen jedenfalls das Bestreben des Erblassers, die sachgerechte Verwendung und Verwaltung des ererbten Vermögens langfristig unter Ausschluss des (minderjährigen) Erben sicherzustellen. An dieser grundsätzlichen Motivationslage ändert sich aber auch nicht dadurch etwas, dass der Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft zum Nachlass gehört. Sie wird vielmehr noch zusätzlich verstärkt. Denn Hauptmotiv einer angeordneten Dauertestamentsvollstreckung an einer Gesellschaftsbeteiligung ist es regelmäßig, diese dem Erben zu erhalten und ebenfalls langfristig durch den Testamentsvollstrecker unter Ausschluss des 115

Vgl. hierzu auch schon die Feststellung unter dem Gliederungspunkt § 3 B. I. Vgl. hierzu die Argumentation bzgl. des Elternteils unter dem Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. d), bzgl. des Vormunds unter dem Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. d) und bzgl. des Betreuers unter dem Gliederungspunkt § 2 C. II. 2. 116

B. Unvereinbarkeit der Ämter

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Erben von Entscheidungs- und Verfügungsbefugnissen weiterführen zu lassen.117 Dieses Ziel würde wiederum durch die Ausübung des Freigabeanspruchs aus § 2217 BGB auf Seiten des Erben unnötig beeinträchtigt, so dass auch vor dem Hintergrund eines in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteils von einer konkludenten Befreiung des Erblassers von der Freigabepflicht des § 2217 BGB auszugehen ist. Damit kommt ein Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge im Hinblick auf die Ausübung des Freigabeanspruchs gem. § 2217 BGB auch dann nicht in Betracht, wenn ein Gesellschaftsanteil zum Nachlassvermögen gehört. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB) bzw. -betreuers (§ 1899 Abs. 4 BGB) erübrigt sich. 5. Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus der Haftung des Testamentsvollstreckers gem. § 2219 BGB Was die Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB aus der Haftung des Testamentsvollstreckers gem. § 2219 BGB anbetrifft, kann auch dann, wenn der Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft in den Nachlass fällt, vollständig auf die schon getroffenen rechtlichen Einschätzungen zur Ämterkumulation zurückgegriffen werden.118 Die Entscheidung darüber, ob ein solcher Anspruch überhaupt geltend gemacht werden soll, kann nicht dem gesetzlichen Vertreter und gleichzeitigen Testamentsvollstrecker überlassen werden. Dieser würde kaum gegen sich selber vorgehen. Es muss also schon in dem Moment, in dem es zu einer objektiven Pflichtverletzung i.S.d. § 2219 BGB durch den Testamentsvollstrecker kommt, aufgrund des potenziell bestehenden Schadenersatzanspruchs auch ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB angenommen werden. Dem gesetzlichen Vertreter ist insoweit die tatsächliche Vermögenssorge zu entziehen, und es muss ein Ergänzungspfleger (§ 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB) bzw. -betreuer (§ 1899 Abs. 4 BGB) bestellt werden. Dieser hat dann die Frage der Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs aus § 2219 BGB gewissenhaft zu überprüfen und bei entsprechendem Ergebnis durchzuführen. Dabei ist zumindest beim Elterntestamentsvollstrecker mit Rücksicht auf das Eltern-Kind-Verhältnis Zurückhaltung geboten. Bei der Doppelstellung von Testamentsvollstrecker und Vormund bzw. Betreuer ist dagegen ein weiterer Handlungsspielraum einzuräumen. Denn hier steht dem Interesse an einer Überwachung des gesetzlichen Vertreters nicht wie bei der elterlichen Sorge ein durch die Verfassung geschütztes Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) entgegen.

117 Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rn. 294; D. Mayer in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel 5, Rn. 109. 118 Vgl. hierzu die Darstellung bzgl. der elterlichen Sorge unter dem Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. e), bzgl. des Vormunds unter dem Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. e) und bzgl. des Betreuers unter dem Gliederungspunkt § 2 C. II. 2.

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§ 3 Die Ämterkumulation unter Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils

6. Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes aus dem Entlassungsverfahren des § 2227 BGB Auch was die Herleitung eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB aus dem Entlassungsverfahren des § 2227 BGB anbetrifft, kann im Falle der Ämterkumulation im Hinblick auf die Nachlasszugehörigkeit eines Gesellschaftsanteils auf die schon getroffenen rechtlichen Einschätzungen zurückgegriffen werden.119 Der gesetzliche Vertreter und gleichzeitige Testamentsvollstrecker wird auch hier kaum gegen sich selber vorgehen, so dass ihm die Entscheidung der Antragsstellung nach § 2227 BGB nicht selbst überlassen werden kann. Wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass die Voraussetzungen des § 2227 BGB erfüllt sein könnten, muss demnach ein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB angenommen werden. Dem gesetzlichen Vertreter ist insoweit die tatsächliche Vermögenssorge zu entziehen, und es muss ein Ergänzungspfleger (§ 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB) bzw. -betreuer (§ 1899 Abs. 4 BGB) bestellt werden. Dieser hat die Frage der Antragsstellung gewissenhaft zu überprüfen und bei entsprechendem Ergebnis gegen den Testamentsvollstrecker vorzugehen. Dabei ist wiederum auf das durch die Verfassung geschützte Eltern-Kind-Verhältnis (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) besonders Rücksicht zu nehmen.

C. Ergebnis Die Frage der Vereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers mit seiner Stellung als gesetzlicher Vertreter einer natürlichen Person stellt sich auch dann, wenn der Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft in den Nachlass fällt und der gesetzliche Vertreter an der gemeinsamen Gesellschaft beteiligt ist, nicht grundlegend anders dar. Auch die Kombination der Ämterkumulation mit der zusätzlichen Stellung des gesetzlichen Vertreters und Testamentsvollstreckers als Mitgesellschafter in einer gemeinsamen Gesellschaft kann für sich genommen nicht die Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 BGB) bzw. -betreuers (§ 1899 BGB) rechtfertigen. Eine rechtliche Verhinderung des gesetzlichen Vertreters lässt sich insoweit rechtsdogmatisch weder aufgrund des Verbots des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) noch aufgrund eines Entzugs der tatsächlichen Vermögenssorge gem. § 1796 BGB herleiten. Im Hinblick auf den Ausschluss der Vertretungsmacht gem. § 181 BGB ergeben sich durch den Aspekt des in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteils kaum neue rechtliche Einschätzungen. Es bleibt dabei, dass die mit der gesetzlichen Vertretung des Erben einhergehende Interessenwahrnehmung hinsichtlich der Kontroll- und Überwachungsrechte (§§ 2215 ff. BGB) für sich genommen noch nicht als Rechts119 Vgl. hierzu die Darstellung bzgl. des Elternteils unter dem Gliederungspunkt § 2 A. II. 2. f), bzgl. des Vormunds unter dem Gliederungspunkt § 2 B. II. 2. f) und bzgl. des Betreuers unter dem Gliederungspunkt § 2 C. II. 2.

C. Ergebnis

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geschäft eingestuft werden kann. Ein sofortiger Ausschluss des gesetzlichen Vertreters von seiner insoweit bestehenden Vertretungsmacht scheidet demnach gem. § 181 BGB aus. Was die im weiteren Verlauf der Testamentsvollstreckung vorzunehmenden Rechtsgeschäfte bzw. geschäftsähnlichen Handlungen anbetrifft, so steht ihnen das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) unverändert in direkter bzw. analoger Anwendung entgegen. Dies gilt in einer analogen Anwendung sowohl für die gerichtliche Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs des § 2219 BGB als auch für das formelle Entlassungsverfahren des § 2227 BGB. Nur im Hinblick auf die gem. § 2204 BGB vom Testamentsvollstrecker vorzunehmende Nachlassauseinandersetzung ist in Bezug auf den Gesellschaftsanteil einer Personengesellschaft dann eine Ausnahme zu machen, wenn im Gesellschaftsvertrag eine erbrechtliche Nachfolgeklausel120 enthalten ist. Aufgrund der Sondererbfolge der jeweiligen Erben in den Gesellschaftsanteil entfällt die Notwendigkeit einer Nachlassauseinandersetzung durch den Testamentsvollstrecker hinsichtlich dieses Nachlassbestandteils, so dass auch keine Anwendbarkeit des § 181 BGB in Betracht kommt. Im Hinblick auf den Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge gem. § 1796 BGB ergibt sich durch den in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteil und die zusätzliche Stellung des gesetzlichen Vertreters und Testamentsvollstreckers als Mitgesellschafter im Ergebnis keine unterschiedliche rechtliche Beurteilung der Ämterkumulation. Alleine die Doppelstellung von gesetzlichem Vertreter und Testamentsvollstrecker kann auch in Kombination mit der Mitgesellschafterstellung ohne Hinzutreten weiterer erschwerender Umstände grundsätzlich nicht die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft (§ 1909 BGB) bzw. einer Ergänzungsbetreuung (1899 BGB) rechtfertigen. Was die Verzeichnispflicht des § 2215 BGB und die Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB anbetrifft, kann bei der Doppelstellung von Vormund bzw. Betreuer und Testamentsvollstrecker nach wie vor auf die zusätzliche Überwachung durch das Familien- bzw. Betreuungsgericht gem. §§ 1802, 1839, 1840, 1890 (i.V.m. 1908i) BGB abgestellt werden. Aufgrund der favorisierten erweiterten Auslegung dieser Vorschriften erstreckt sich die familien- bzw. betreuungsgerichtliche Überwachung auch auf das der Testamentsvollstreckung unterliegende Vermögen. Dies gilt selbstverständlich auch für den zum Nachlass gehörenden Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, so dass aus diesen Pflichten im Falle eines Testamentsvollstrecker-Vormunds bzw. -Betreuers kein erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB hergeleitet werden kann. Bei der Doppelstellung von Elternteil und Testamentsvollstrecker kann diesbezüglich weiterhin auf die generelle Konzeption und Ausgestaltung der elterlichen Sorge verwiesen werden. Die hier angestellten Untersuchungen haben gezeigt, dass das grundsätzliche Vertrauen des Gesetzgebers in die elterliche Vermögenssorge 120 Beim Kommanditanteil einer KG sieht schon die gesetzliche Ausgangslage (vgl. § 177 HGB) die Fortführung der Gesellschaft mit den Erben vor, so dass es einer erbrechtlichen Nachfolgeklausel nicht bedarf.

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§ 3 Die Ämterkumulation unter Berücksichtigung eines Gesellschaftsanteils

auch nicht durch die Kombination der Ämterkumulation mit der zusätzlichen Stellung als Mitgesellschafter in einer gemeinsamen Gesellschaft gestört wird. Ganz im Gegenteil ergeben sich aus diesem Umstand eher gleichgerichtete Vermögensinteressen. Denn der Elterntestamentsvollstrecker ist aufgrund seiner eigenen Gesellschafterstellung ebenso wie das minderjährige Kind in gleichem Maße am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft interessiert und trägt persönlich die Risiken eines Misserfolgs. Damit kann der in den Nachlass fallende Gesellschaftsanteil kein Grund sein, im Hinblick auf die Verzeichnispflicht des § 2215 BGB und die Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB im Falle eines Elterntestamentsvollstreckers einen erheblichen Interessengegensatz i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB anzunehmen. Was die Pflicht zur Nachlassauseinandersetzung gem. § 2204 BGB und die Freigabepflicht des § 2217 BGB anbetrifft, ergibt sich durch den zum Nachlass gehörenden Gesellschaftsanteil bei allen drei verschiedenen Konstellationen der Ämterkumulation keine unterschiedliche rechtliche Einschätzung. Mit dem Schadensersatzanspruch aus § 2219 BGB und dem Entlassungsantrag nach § 2227 BGB verhält es sich genauso. Es bleibt dabei, dass schon hinsichtlich der vorgelagerten Entscheidung darüber, ob der Anspruch auf Schadensersatz überhaupt geltend gemacht bzw. der Entlassungsantrag überhaupt gestellt werden soll, die tatsächliche Vermögenssorge gem. § 1796 BGB entzogen und ein Ergänzungspfleger bzw. -betreuer bestellt werden muss.

§ 4 Schlussbetrachtung Die Ämterkumulation von Testamentsvollstrecker und gesetzlichem Vertreter einer natürlichen Person als Erben sah sich in der Vergangenheit, insbesondere durch die obergerichtliche Rechtsprechung, erheblichen Bedenken ausgesetzt. So wurde in ständiger Rechtsprechung alleine die Kumulation beider Ämter zum Anlass genommen, für den Bereich der Überwachung des Testamentsvollstreckers (§§ 2215 ff. BGB) anstelle des gesetzlichen Vertreters generell einen Ergänzungspfleger (§ 1909 BGB) bzw. -betreuer (§ 1899 BGB) zu bestellen. Rechtsdogmatisch wurde dies zunächst mit dem Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) und später mit dem Entzug der Vertretungsmacht nach § 1796 BGB begründet. Erst der BGH stellte mit seinem Urteil vom 5. 3. 2008, zumindest für die Doppelstellung von Elternteil und Testamentsvollstrecker fest, dass die generelle Anordnung einer Ergänzungspflegschaft nur aufgrund der Ämterkumulation unzulässig sei, es aber im Rahmen richterlichen Ermessens liege, im Einzelfall zu entscheiden, ob eine Ergänzungspflegschaft nach §§ 1909, 1796 BGB zur Wahrnehmung der Rechte des Minderjährigen erforderlich sei. Damit schloss sich der BGH einer in der Literatur schon lange vorherrschenden Tendenz gegen die vorbeugende Bestellung eines Ergänzungspflegers im Falle der Ämterkumulation an. In diesem Sinne zeigen auch die hier angestellten Untersuchungen zur Vereinbarkeit des Amts des Testamentsvollstreckers mit seiner Stellung als gesetzlicher Vertreter einer natürlichen Person, dass die prophylaktische Bestellung eines Ergänzungspflegers bzw. -betreuers rechtsdogmatisch nicht begründbar ist. Hierbei muss zum einen zwischen dem Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) und dem gerichtlichen Entzug der Vertretungsmacht (§ 1796 BGB) und zum anderen zwischen den verschiedenen Arten der gesetzlichen Vertretung einer natürlichen Person (Elternteil, Vormund und Betreuer) unterschieden werden. Was das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) anbetrifft, ergibt sich zwischen den verschiedenen Arten der gesetzlichen Vertretung bei der Beurteilung der Ämterkumulation kein Unterschied. Die mit der gesetzlichen Vertretung des Erben einhergehende Interessenwahrnehmung hinsichtlich der Kontroll- und Überwachungsrechte (§§ 2215 ff. BGB) kann für sich genommen noch nicht als Rechtsgeschäft eingestuft werden, so dass damit auch ein sofortiger Ausschluss von der gesetzlichen Vertretungsmacht nach § 181 BGB ausscheidet. Im weiteren Verlauf der Testamentsvollstreckung kann es allerdings durchaus zur Vornahme von Rechtsgeschäften und geschäftsähnlichen Handlungen kommen, denen das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) in direkter bzw. analoger Anwendung entgegensteht. Dies gilt im Rahmen der Erbauseinandersetzung für den Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags, die

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§ 4 Schlussbetrachtung

Aufstellung des Auseinandersetzungsplans, die Verwirklichung des Anhörungsrechts und für den möglichen Widerspruch gegen den Auseinandersetzungsplan. Darüber hinaus ist § 181 BGB auf die gerichtliche Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs gegen den Testamentsvollstrecker (§ 2219 BGB) und auf das formelle Entlassungsverfahren des § 2227 BGB entsprechend anwendbar. Speziell in diesen Situationen muss also aufgrund eines Ausschlusses des Elternteils, Vormunds bzw. Betreuers von der gesetzlichen Vertretungsmacht gem. § 181 BGB (analog) ein Ergänzungspfleger (§ 1909 BGB) bzw. -betreuer (§ 1899 BGB) bestellt werden. Was den gerichtlichen Entzug der Vertretungsmacht gem. § 1796 BGB anbetrifft, so können bei der Beurteilung der Ämterkumulation hingegen deutlichere Unterschiede zwischen den verschiedenen Formen der gesetzlichen Vertretung festgestellt werden. Zunächst stimmt deren Einschätzung jedoch darin überein, dass gem. § 1796 BGB im Falle der Ämterkumulation nicht nur ein Entzug der Vertretungsmacht, sondern in einer erweiterten Auslegung der Norm auch ein Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge in Betracht kommt. Auch vor dem Hintergrund einer erweiterten Auslegung des § 1796 BGB kann es jedoch sowohl im Rahmen der elterlichen Sorge, als auch bei der Vormundschaft und Betreuung im Ergebnis nicht überzeugen, alleine aufgrund der Doppelstellung als gesetzlicher Vertreter und Testamentsvollstrecker, ohne Hinzutreten weiterer erschwerender Umstände einen Ergänzungspfleger (§ 1909 BGB) bzw. -betreuer (§ 1899 BGB) zu bestellen. Die zu dieser Einschätzung führende Argumentationslinie weist jedoch vor allem bei der elterlichen Sorge einerseits und bei der Vormundschaft und Betreuung andererseits erhebliche Differenzen auf. An dieser Stelle kommt der fundamentale Unterschied der verschiedenen Arten der gesetzlichen Vertretung zum Tragen. Die Eltern haben das natürliche und verfassungsrechtlich (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) garantierte Recht auf die Kindessorge. Dieser Umstand spiegelt sich auch in der generellen gesetzgeberischen Konzeption und Ausgestaltung der elterlichen Vermögenssorge wider. Sie sind im Prinzip unersetzlich, so dass im Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern auch im Falle einer Ämterkumulation vom Sorgerechtsverhältnis soviel gerettet werden muss, wie ohne Kindesgefährdung möglich erscheint. Gerade aus diesem Grund ist mit der Annahme eines „erheblichen Interessengegensatzes“ i.S.d. § 1796 Abs. 2 BGB bei der Ämterkumulation von Elternteil und Testamentsvollstrecker restriktiv umzugehen. So kann weder im Hinblick auf die Pflicht zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses (§ 2215 BGB) noch im Hinblick auf die Freigabepflicht des § 2217 BGB oder die Informationspflichten der §§ 2218, 666 BGB ein Entzug der tatsächlichen Vermögenssorge gem. § 1796 BGB gerechtfertigt werden. Anders ist es hingegen bei der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs gem. § 2219 BGB und bei dem Entlassungsantrag nach § 2227 BGB. Hierbei handelt es sich um Konfliktsituationen, bei denen schon hinsichtlich der vorgelagerten Entscheidung darüber, ob ein Anspruch überhaupt geltend gemacht bzw. ein Entlassungsantrag überhaupt gestellt werden soll, die tatsächliche Vermögenssorge gem. § 1796 BGB entzogen und ein Ergänzungspfleger bestellt werden muss.

§ 4 Schlussbetrachtung

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Beim Vormund und Betreuer stellt sich die Ausgangssituation hingegen völlig anders dar. Diese sind im Gegensatz zu den Eltern nicht in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG einbezogen. Hier steht dem im Grundgesetz geschützten (Art. 1, 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG) Interesse des Mündels bzw. Betreuten an einer Überwachung des gesetzlichen Vertreters lediglich der einfachgesetzliche Grundsatz der Selbständigkeit entgegen. Folglich ist die gesetzgeberische Konzeption und Ausgestaltung des Vormundschafts- und Betreuungsrechts deutlich auf die Vermögenssicherung und die Kontrolle der Amtsführung des Vormunds und Betreuers ausgerichtet. In diesem Sinne ist nach den hier angestellten Untersuchungen dann aber auch das der Testamentsvollstreckung unterliegende Vermögen speziell im Falle der Ämterkumulation in das System der familien- bzw. betreuungsgerichtlichen Aufsicht einzubeziehen, so dass sich die Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 BGB) bzw. -betreuers (§ 1899 BGB) zur Überwachung des Testamentsvollstreckers in denselben Bereichen wie schon bei der elterlichen Sorge erübrigt. Nur bei der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs gem. § 2219 BGB oder bei dem Entlassungsantrag nach § 2227 BGB muss wiederum die tatsächliche Vermögenssorge gem. § 1796 BGB entzogen und ein Ergänzungspfleger bzw. -betreuer bestellt werden. An diesen Einschätzungen ändert sich im Grunde genommen auch dann nichts, wenn der Gesellschaftsanteil einer Personen- oder Kapitalgesellschaft in den Nachlass fällt und der gesetzliche Vertreter als Mitgesellschafter an der Gesellschaft beteiligt ist. Auch die Kombination der Ämterkumulation mit der zusätzlichen Stellung als Mitgesellschafter kann für sich genommen nicht die Bestellung eines Ergänzungspflegers bzw. -betreuers rechtfertigen. Denn der Testamentsvollstrecker und gesetzliche Vertreter ist in diesem Fall aufgrund seiner eigenen Gesellschafterstellung ebenso wie sein Schützling am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft interessiert und trägt persönlich die Risiken eines Misserfolgs. Es eröffnen sich also eher gleichgerichtete Vermögensinteressen, so dass der Ämterkumulation auch in diesem Fall nicht durch die prophylaktische Bestellung eines Ergänzungspflegers bzw. -betreuers begegnet werden muss. Was die im weiteren Verlauf der Testamentsvollstreckung vorzunehmenden Handlungen anbetrifft, so ergeben sich im Vergleich zum übrigen Nachlassvermögen im Ergebnis keine Unterschiede. Nur in Bezug auf den vererblich gestellten Gesellschaftsanteil an einer Personengesellschaft entfällt aufgrund der damit verbundenen Sondererbfolge die Notwendigkeit einer Nachlassauseinandersetzung und damit auch die Bestellung eines Ergänzungspflegers bzw. -betreuers für diesen Aufgabenbereich.

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Sachwortverzeichnis Abfindungsanspruch des Gesellschafters (§ 738 Abs. 1 BGB) 129 Abwicklungsgesellschaft 129 Abwicklungsvollstreckung 20, 25, 33 Aktien 125 Aktiengesellschaft 125 Amtstheorie 18, 32, 41 Anordnung einer Ergänzungspflegschaft 139 Auffangnorm 52 Aufsicht Familiengericht 88 Auseinandersetzungsplan 31 – Anhörung und Widerspruch 36 – Aufstellung 32 – Ausführung 37 – Entgegennahme 34 – Rechtsnatur 31 Ausschlagung der Erbschaft 55 Außenseite Gesellschaftsanteil 120 Betreuung 108 Betreuungsgericht 109 betreuungsgerichtliche Aufsicht Dauertestamentsvollstreckung 122, 142 Doppelvertretung 17

113 63, 118 f.,

Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) 52, 58, 88 Entlassung des Betreuers (§ 1908b BGB) 114 Entlassung des Testamentsvollstreckers 45, 77, 105 Entzug der Vermögenssorge (§ 1796 BGB) – Betreuer 113 – Elternteil 50 – Vormund 87 Entzug der Vertretungsmacht (§ 1796 BGB) – Betreuer 111 – Elternteil 48

– Vormund 87 Erbauseinandersetzungsvertrag 26 – Abschluss 26 – Ausführung 37 Erbengemeinschaft 25, 119, 124 Erbquote 119, 129 erbrechtliche Nachfolgeklausel 119, 129 Erbscheinsantrag 55 Erbvertrag 25 Ergänzungsbetreuer 110 Ergänzungspfleger 16 Ergänzungspflegschaft 22, 68 erheblicher Interessengegensatz i.S.d. § 1796 BGB 48 faktische Handlung 24 familiengerichtliche Aufsicht – Elternteil 51 – Vormund 88 Fortsetzungsklausel 129 Freigabe von Nachlassgegenständen 39, 73, 102, 141 – Anspruch des Erben 39 – Entgegennahme 41 – Rechtsnatur 39 – Vornahme 41 Generalklausel 52, 131 Gesamtrechtsnachfolge 129 geschäftsähnliche Handlung 19, 23 f., 36 Geschäftsanteil einer GmbH 124 Gesellschaft bürgerlichen Rechts 119, 122 Gesellschaft mit beschränkter Haftung 124 Gesellschaftererbe 120, 123 Gesellschafts-Angelegenheiten 126 Gesellschaftsvertrag 119, 128 gesetzliche Erbfolge 15 Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit des Betreuers 114 Grundsatz der Selbstständigkeit des Vormunds 88, 104

158

Sachwortverzeichnis

Hafteinlage 123 Haftung des Testamentsvollstreckers 75, 104, 143

43,

Informationspflichten des Testamentsvollstreckers (§ 2218 BGB) 25 Innenseite Gesellschaftsanteil 121 Insichgeschäft 17 Kapitalerhöhung 125 Kernbereichslehre 123 Kindeswohl 53 Kindeswohlgefährdung 54 Kommanditbeteiligung 122 Kommanditgesellschaft 119 f., 122 Komplementär 119 Kontroll- und Überwachungsrechte des Erben (§§ 2215 ff. BGB) 16, 20 letztwillige Verfügung

65, 123

Mündel 56, 85 Mündelwohl 57 Nachfolgeklausel 119 Nachlassauseinandersetzung 25, 72, 102 – Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags 26 – Anhörung und Widerspruch 36 – Auseinandersetzungsplan 31 – Ausführung 37 – Gesellschaftsanteil einer Kapitalgesellschaft 130, 141 – Gesellschaftsanteil einer Personengesellschaft 128, 140 Nachlassgericht 45, 78 Nachlassverzeichnis (§ 2215 BGB) 23 – Rechtsnatur 24 offene Handelsgesellschaft

119 f.

Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers 73, 76 – grobe 77 f., 106 – objektive 76, 78 Prinzip der Sondererbfolge 129 Prinzip der Universalsukzession 119 Prozessführungsbefugnis 75 Prozesshandlung 44 Realakt 23 f., 49, 71 – gemischter 39 – reiner 39 Rechtsgeschäft 16, 19, 23, 44 Schadensersatzpflicht des Testamentsvollstreckers 44 Selbstkontrahieren 17, 30 Sondererbfolge 119, 129 Sonderrechtsnachfolge 119 Sondervermögen 112, 114 Staatliches Wächteramt (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) 52, 58, 88 Subsidiaritätsklausel 54, 81 tatsächliche Vermögenssorge 53 – 55 teleologische Reduktion 28, 136 Testament 25 Testamentsvollstrecker-Angelegenheiten 126 Überlegungspfleger 50, 55 Universalsukzession 119 Verbot des Insichgeschäfts 17, 32, 34, 38 f., 45 f. Verbot des Selbstkontrahierens 21 Verbot unentgeltlicher Verfügungen (§ 2205 BGB) 121, 125 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 53 Vertretertheorie 18 Verwaltungstestamentsvollstreckung 118 Vormundschaft 88