Genehmigung als Schutzschild?: Die Rechtsstellung des Inhabers einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung [1 ed.] 9783428478088, 9783428078080

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KARSTEN SACH

Genehmigung als Schutzschild?

Schriften zum Umweltrecht Herausgegeben von Prof. Dr. M i c h a e I K I o e p f e r , Berlin

Band 44

Genehmigung als Schutzschild? Die Rechtsstellung des Inhabers einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung

Von

Karsten Sach

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Sach, Karsten: Genehmigung als Schutzschild? : die Rechtsstellung des Inhabers einer immissionschutzrechtlichen Genehmigung I von Karsten Sach. - Berlin : Duncker und Humblot, 1994 (Schriften zum Umweltrecht; Bd. 44) Zug!.: Freiburg (Breisgau), Univ., Diss., 1993 ISBN 3-428-07808-X NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1994 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Gerrnany ISSN 0935-4247 ISBN 3-428-07808-X

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Oktober 1991 abgeschlossen und von der Juristischen Fakultät der Universität Freiburg im Wintersemester 1992/93 als Dissertation angenommen. Bis September 1993 veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur habe ich für die Drucklegung in die Fußnoten eingearbeitet. Mein herzlicher Dank gilt Prof. Dr. Rainer Wahl. Er hat diese Arbeit angeregt, betreut, durch wertvolle Denkanstöße gefördert und mich durch freundliche Kritik stetig ermutigt. Herrn Prof. Dr. Dietrich Murswiek danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Meine Freunde Armin von Bogdandy und Georg Hermes haben die Entstehung der Arbeit mit Anregungen, konstruktiver Kritik, weiterführenden Hinweisen und aufmunternden Worten begleitet. Meine Frau hat mit ihren Korrekturen und sprachlichen Anmerkungen ebenfalls viel dazu beigetragen, daß die Arbeit in der nun vorliegenden Form erscheinen konnte. Frau Gudula Diesch hat zuverlässig die Druckvorlage erstellt. Ihnen allen danke ich herzlich. Die Universität Freiburg förderte die Arbeit durch ein großzügiges Stipendium. Ihr sei ebenso gedankt wie dem Verlag Duncker & Humblot und dem Herausgeber Prof. Dr. Michael Kloepfer für die Aufnahme in die "Schriften zum Umweltrecht". Bonn, Oktober 1993

Karsten Sach

Inhaltsverzeichnis § 1 Einführung

19

A.

Der Doppelcharakter der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung

. 19

B.

Sicherheit und Risikogesellschaft. . . . . . . . .

. 21

C.

Dynamische Setreiberpflichten und Vertrauensschutz

.22

D.

Zukunfts- und vergangenheitsbezogene Anforderungen .

.24

E.

Problemfelder . . .

.25

I. Öffentliches Recht

.25 .25 .26

I. Anordnungen der Immissionsschutzbehörde. 2. Anordnungen sonstiger Behörden . II. Zivilrecht.

.27

III. Strafrecht.

. 28

F.

Präzisierung der Fragestellung .

.29

G.

Gang der Untersuchung. . . .

.30

§ 2 Die Genehmigung als Regelungsmodell

A.

Regelungsmodelle zur Kontrolle gefährlicher Vorhaben.

.32

I. Privatrechtliches Modell .

. 32

II. Eingriffsermächtigung für den Einzelfall

. 33

III. Anzeigepflicht mit Eingriffsermächtigung .

.34

IV. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

.34

V. Planfeststellung VI. Völliges Verbot der Tätigkeit . B.

31

Grundstrukturen des Kontrollinstruments der Genehmigung I. Präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

.36 . 37 . 37 .38

II. Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt.

. 39

III. Unterschiede der beiden Genehmigungstypen

. 40

10 C.

Inhaltsverzeichnis Funktionen der Genehmigung . .

.44

I. Kontroll- und Schutzfunktion .

.45

II. Stabilisierungsfunktion . . .

.46

III. Gegenläufigkeit der beiden Ansätze? . D.

Die Stabilisierungswirkung der Genehmigung.

.49

.50

I. Dimensionen der Stabilisierungswirkung .

. 51

1. Begrifflichkeil . . . . . . . . . .

. 51

2. Gegenwarts- und zukunftsbezogene Stabilisierungswirkungen

. 53

II. Verfassungsrechtliche Grundlagen der Stabilisierungswirkung.

. 53

I. Rechtssicherheit!Vertrauensschutz

. 54

2. Gewaltenteilung.

. 57

3. Ergebnis. . . . . . . . . . .

. 58

III. Einfachrechtliche Regelung der Stabilisierungswirkung

. 58

I. Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . .

. 59

2. Stabilisierungswirkung . . . . . . . . . . . .

. 59

a) Gegenwartsbezogene Stabilisierungswirkungen .

. 60

Parallele Genehmigungsverfahren. . . (2) Gestufte Genehmigungsverfahren . . . . b) Zukunftsbezogene Stabilisierungswirkungen . .

. 60 . 61 . 62

Nachträgliche Einschränkungen oder Modifizierungen der gestatteten Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verantwortlichkeit für die Folgen der gestatteten Nutzung . c) Allgemeine Kriterien zur Bestimmung der Bindungswirkung . .

. 62 . 63 . 63

(1)

(1)

(I)

Grundlage: Ausschließliche Zuweisung von Sachentscheidungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bindungswirkung auch bei Rechtswidrigkeit . . . . . . . . (3) Kongruenz von Inhalt und Bindungswirkung eines Verwaltungsakts d) Erstreckung auf das Zivilrecht? . . . . . . . . . . . . .

. 64 . 64 . 64 . 66

e) Sonderprobleme bei der Genehmigung . . . . . . . . . .

. 68

Bindungswirkung nur für gestaltende Verwaltungsakte? . (2) Beschränkung der Erlaubnis auf die Freigabe? . (3) Allgemeiner Polizeivorbehalt? . 3. Ergebnis. . . . . . . . .

. 68 . 69 . 69 . 70

(1)

IV. Umfang des Regelungsgehaltes . . . . . .

.70

1. Maßgeblichkeil des Willens der Verwaltung.

. 71

2. Rolle des Gesetzes. . . . . . . . . . .

.73 .74

3. Rolle der Antragsunterlagen . . . . . . . 4. Kongruenz von Sachprüfung und Genehmigungsinhalt? .

. 75

5. Genehmigung negativer Folgen? . . . . . . . . . . 6. Fehlende Vorhersehbarkeit von Umweltbeeinträchtigungen

.76 .77

V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.78

Inhaltsverzeichnis

11

§ 3 Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung

79

A.

Geschichtliche Herleitung. . . . . . . .

. 79

B.

Genehmigungspflicht und -Voraussetzungen

.82

I. § 5 Abs. I Nr. I BimSchG- Schutzpflicht.

. 83

II. § 5 Abs. I Nr. 2 BimSchG- Vorsorgepflicht.

. 84

III. § 5 Abs I Nr. 3 BimSchG - Reststoffverrneidungspflicht .

. 85

IV. § 5 Abs. I Nr. 4 BimSchG- AbwänDenutzungspflicht.

. 86

V. § 5 Abs. 3 BimSchG- Nachsorgepflicht . . . . . .

. 86

VI. § 6 Nr. 2 BimSchG- Sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften.

. 86

C.

Genehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . .

D.

Das Verhältnis zwischen Grundpflichtigkeit und Genehmigung.

. 88

I. Grundpflichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . .

. 88

II. Verhältnis zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung

. 90

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 94

§ 4 Die Wirkungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gegenüber Anordnungen der Genehmigungsbehörde A.

B.

C.

. 87

95

Bestandsschutz . . . .

.96

I. Begriff und Funktion

. 96

II. Entwicklung des Bestandsschutzes .

. 97

Verfassungsrechtliche Grundlagen

. 99

I. Art. 14GG . . . . . . . .

I. Gegenstand des Bestandsschutzes.

.99 100

2. Ausgestaltung durch das BlmSchG

102

3. Grenzen und Maßstäbe der Ausgestaltungsbefugnis.

103

4. Dynamisierte Grundpflichten und Eigentumsschutz.

104

5. Substanzentzug als Grenze? .

I07

6. Vertrauensschutz

I09

II. Ergebnis . . . . .

III

Ausgestaltung durch das BlmSchG .

112

I. Nachträgliche Anordnungen • .

112

I. Tatbestand. . . . . . . .

113

2. Abgrenzung zu anderen Eingriffsbefugnissen

114

a) Abgrenzung zum Widerruf . . . . . .

114

12

Inhaltsverzeichnis b) Abgrenzung zur Untersagung!Stillegung.

3. Verhältnismäßigkeit . a) Schutzanordnungen .

116

Gesundheitsgefahren . (2) Gefahren für Sachgüter, erhebliche Belästigungen und erhebliche Nachteile. (3) Fehleinschätzungen der Behörde . . . (4) Änderung der Sicherheitsphilosophie . (5) Änderungen der Umgebung der Anlage. (6) Ergebnis. b) Vorsorgeanordnungen.

117 117 119 120 122 122 123

Konkreter oder abstrakter Maßstab der Verhältnismäßigkeit (2) Emissionen/Immissionen (3) Nutzungsdauer (4) Substanzentzug . . . (5) Ziel der Vollsanierung (6) Ergebnis. c) Reststoffvermeidungsanordnungen .

123 124 127 128 130 131 132

(I)

(I)

4. Darlegungs- und Beweislast . II. Widerruf der Genehmigung.

I. Tatbestand .

134 135 136

3. Entschädigungsanspruch nach§ 21 Abs. 4 BlmSchG .

136

4. Ergebnis.

140

III. Untersagungsverfügung .

141

1. § 20 Abs. 1 BlmSchG

141

2. § 20 Abs. 2 BlmSchG

141

I. Passiver Bestandsschutz.

144 145

2. Aktiver Bestandsschutz.

145

3. Genehmigungsrechtliche Würdigung

147 148

Ergebnis.

§ 5 Die Wirkungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung

gegenüber Anordnungen anderer Verwaltungsbehörden

A.

133

2. Ermessen

IV. Änderungsgenehmigung .

D.

I 15 116

150

Einführung. . . . . . .

150

I. Problembeschreibung .

150

II. Zwei Fallkonstellationen.

151

1. Zukunftsbezogene Anordnungen

151

2. Vergangenheitsbezogene Anordnungen

!52

III. Legalisierungswirkung . . . . . . . .

154

Inhaltsverzeichnis B.

Zukunftsbezogene Anordnungen .

I. Schutz vor Anordnungen aufgrund der polizeirechtlichen Generalklausel

156 157

2. Iex specialis

157

3. Eigene Auffassung.

158

4. Ausnahme bei Eilfällen .

159

5. Ergebnis.

160 160 161

2. Ausschluß wegen Stabilisierungswirkung?

161

3. Ausschluß durch die Konzentrationswirkung des§ 13 BlmSchG.

163

4. Ergebnis.

165

V ergangenheilsbezogene Anordnungen

165

I. Iex specialis.

165

II. Legalisierungswirkung

1. Umfassende Legalisierungswirkung .

167 167

a) Darstellung .

167

b) Kritik

168

(I) Iex specialis (2) Einheit der Rechtsordnung. (3) Historisches Argument/Subjektives Recht. (4) Vertrauensschutz (5) Bindungswirkung . (6) Ergebnis. 2. Ablehnung der Legalisierungswirkung.

168 168 170 172 175 176 176

3. Vermittelnde Auffassung

177

4. Zwischenergebnis .

178

III. Regelungsgehalt der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.

1. Nicht erkennbare Folgen des Betriebes. a) Abnahme des Schadensrisikos durch Genehmigung b) Risikoverteilung . (I) Grundpflichtigkeit . (2) Funktion der Genehmigung (3) Konkordanz mit staatlichen Handlungsmöglichkeiten . (4) Ergebnis. 2. Erkennbare Folgen des Betriebes .

178 179 179 181 181 183 186 188 188

a) Wortlaut .

189

b) Prüfungspflicht der Genehmigungsbehörde.

189

c) Betriebsgenehmigung und Folgen

191

d) Ergebnis

194

3. Einfluß auf das Ermessen?. D.

155

1. Legalisierungswirkung .

li. Anordnungen anderer Fachbehörden . 1. Ausschluß wegen Iex specialis?.

C.

13

Ergebnis.

194 195

14

Inhaltsverzeichnis § 6 Die privatrechtsgestaltende Wirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung

A.

Einführung

196

I. Verwaltungsrecht als Vorgabe für das Zivilrecht

196

II. Die immissionsschutzrechtliche Fragestellung im besonderen 1. Unterlassungs- und Schutzvorkehrungsansprüche

2. Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche

111. Einheit der Rechtsordnung . B.

Unterlassungs- und Schutzvorkehrungsansprüche I. Die zivilrechtliche Ausgangslage

197 198 199 200 205 205

1. § 1004 BGB als Anspruchsgrundlage

205

2. § 906 BGB als zivilrechtliche Einschränkung des Anspruchs .

206

II. Einschränkungen durch§ 14 BimSchG . III. Anspruch auf Schutzvorkehrungen .

207 208

1. Zivilrechtlicher Anspruch.

208

2. Vorgaben des BlmSchG auf der Norrnebene.

209

a) §§ 3 Abs. 1, 17 Abs. I S . 2 BlmSchG.

209

b) Bindung an untergesetzliche öffentlich-rechtliche Normen

211

3. Vorgaben der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung . a) Präklusion gemäß § I 0 Abs. 3 S. 3 BlmSchG.

212 213

b) Stabilisierungswirkung

214

Differenzierende Regelung des§ 14 BlmSchG. (2) Parallelität zu §§ 5, 17 BlmSchG . (3) Letztentscheidungsrecht der Genehmigungsbehörde? (4) Genehmigungsbedürftigkeit einer durch den Zivilrichter angeordneten Schutzvorkehrung c) Homogenität als Wertungsvorgabe bei der Auslegung von Tatbestandsmerkmalen

214 215 215

(I)

IV. Ergebnis .

c.

196

Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche

I. Problemlage und Begriffe II. Umwelthaftungsgesetz

111. Ausgleichsansprüche . 1. Surrogat für rechtmäßige Beeinträchtigungen 2. Erweiternde Auslegung der Ausgleichsansprüche? .

217 217 218 219 219 220 222 222 223

a) Rechtswidrige Beeinträchtigungen .

223

b) Gesundheit und bewegliche Sachen

224

3. Ergebnis .

224

IV. Deliktische Schadensersatzansprüche.

225

1. Zi viirechtliche Ausgangslage

225

Inhaltsverzeichnis 2. Vorgaben des Verwaltungsrechts . . .

226

a) BlmSchG. . . . . . . . . . . b) Untergesetzliche Konkretisierungen

226 227

c) Ergebnis . . . . . . . . . . . 3. Vorgaben der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung . a) Einfluß auf die Rechtswidrigkeit. . . . . . . . . . (I) Die zivilrechtliche Rechtswidrigkeit. . . . . . (2) Beeinflussung der Verkehrspflicht oder Rechtfertigungsgrund? (3) Recht zum Eingriff? . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtfertigung durch§ 14 BimSchG? . . . . . . (b) Allgemeine Risikoverteilung durch den Gesetzgeber (4) Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einfluß auf das Verschulden . . . . . . . . . . . . . . c) ÜberschießenderTeil der zivilrechtliehen Verkehrssicherungspflichten

228 228 228 229 230 231 231 233 239 239 241

V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

242

§ 7 Vorgaben der immissionsschutzrechtlichen

Genehmigung für das Strafrecht

A.

245

I. Verfassungsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . I. Einheit der Rechtsordnung . . . . . . . . . . 2. Administrativer KompetenzschutzJGewaltenteilung.

247 247 248 249

3. Rechtssicherheit/Vertrauensschutz . . . 4. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . . . 5. Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG

251 251

6. Ergebnis . . . . . . . . .

251

II. Einfachgesetzliche Ausgestaltung

252 252 252 254 257

a) Rechtmäßigkeit oder Wirksamkeit?. b) Einschränkung der Bindung? c) Grenzen der Bindung d) Ergebnis 2. § 325 StGB

C.

244

Immissionsschutzrechtliche Genehmigung und Umweltstrafrecht .

I. § 327 Abs. 2 Nr. I StGB . .

B.

15

257 258

Immissionsschutzrechtliche Genehmigung und allgemeine Straftatbestände .

259

I. Strafrechtliche Lösung . . .

259

II. Reichweite der Genehmigung.

261

Ergebnis . . . . . . . . . .

263

16

Inhaltsverzeichnis § 8 Vergleich der Stabilisierungswirkungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung in den einzelnen Teilgebieten

A.

Einführung . . . . .

264

I. Das Grundproblem .

264

II. Erfordernis der Kohärenz

B.

264

264

III. Vorgehensweise . . .

266

Vergleich und Bewertung.

267

I. Zukunftsbezogene Anordnungen

267

I. Stillegung der Anlage .

267

2. Sonstige Anforderungen

268

a) BlmSchG . . . . .

268

(1) § 17 BlmSchG (2) § 15 BlmSchG b) Andere öffentlich-rechtliche Anforderungen

268 269 270

c) Zivilrechtlicher Anspruch auf Schutzvorkehrungen

270

3. Ergebnis. . . . . . . . . . . .

272

II. Vergangenheitsbezogene Anordnungen.

273

I. Spezialgesetzliche Anordnungen . .

273

2. Polizeirechtliche Generalklausel . .

273

3. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche .

274

4. Strafrechtliche Verantwortlichkeit . . .

274

5. Bewertung . . . . . . . . . . . . .

275

a) Verhältnis vergangenheitsbezogener Anordnungen zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung . . . . . . . .

275

b) Verhältnis Polizeirecht- Zivilrecht

277

c) Risikoverteilung und staatliche Mitverantwortung .

278

6. Ergebnis .

281

III. Ergebnis . .

281

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

282

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

Abkürzungsverzeichnis BT-Ds. JZ-GD LAI SRU TA Lärm TA Luft UGB

zm

Drucksachen des Deutschen Bundestages Juristenzeitung- Gesetzgebungsdienst Länderausschuß für Immissionsschutz Rat von Sachverständigen für Umweltfragen Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft Umweltgesetzbuch Zeitschrift für Bergrecht

Wegen der übrigen Abkürzungen siehe Hildebert Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Auflage, Berlin, New York I993.

2 Sac!t

§ 1 Einführung A. Der Doppelcharakter der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung

Nahezu jede industrielle sowie jede größere gewerbliche Anlage 1 muß vor ihrer Errichtung und ihrem Betrieb das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren durchlaufen, welches mit derErteilungoder der Versagung der Genehmigung seinen Abschluß findet. Dem Genehmigungsverfahren kommt dabei eine Doppelnatur zu. 2 Zum einen dient es dem Zweck, vorab zu überprüfen, ob die Anlage mit den gesetzlichen Vorschriften vereinbar ist. 3 Anlagen, die "auf Grund ihrer Beschaffenheit oder ihres Betriebes in besonderem Maße geeignet sind, schädliche Umwelteinwirkungen hervorzurufen oder in anderer Weise die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft zu gefährden, erheblich zu benachteiligen oder erheblich zu belästigen"4, sollen einer präventiven5 staatlichen Kontrolle unterworfen werden. Das Genehmigungsverfahren ist damit Ausdruck einer vorbeugenden Gefahrenabwehr, die das staatliche Handeln der modernen Industriegesellschaft kennzeichnet. "Gefahrenneigungen" sollen sich gar nicht erst zu einer "Gefahr" im polizeirechtlichen Sinne verdichten.6 Zum anderen stabilisiert die Genehmigung wie jeder Verwaltungsakt die Rechtsstellung des Setreibers in einem näher zu untersuchenden Umfang.? Verwaltungsakte haben gemäߧ 35 VwVfG allgemein die Funktion, Rechtsbeziehungen verbindlich zu regeln und damit zu konkretisieren und zu stabilisie1 Eine abschließende Bestimmung der genehmigungsbedürftigen Anlagen befindet sich im Anhangder4. BlmSchV. 2 Siehe dazu unten § 2 C; vgl. auch Murswiek, Verantwortung, S. 306 ff.; Murswiek, Wissenschaftliche und technische Entwicklungen, VVDStRL 48 (1990), S. 207,209. 3 Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 51; Wahl, HdUR, Stichwort "Erlaubnis", Sp. 433 ff. 4 § 4 Abs. I S. I BimSchG. 5 Zum Begriff und zum Inhalt der Prävention siehe Denninger, Der Präventions-Staat, KJ 1988, S. I; Grimm, Prävention, KritV 1986, S. 38; Grimm, Die Zukunft der Verfassung, Staatswiss. u. Staatspraxis 1990, S. 5, 14 ff. 6 Faber, Verwaltungsrecht, § 29 I, S. 296. 7 Grundlegend Vogel, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 28 (1970), S. 269; Vogel, in: DIWIV/M, S. 343 f.; vgl. auch Engisch, Die Idee der Konkretisierung, S. 216; J. Martens, Baugenehmigung, JuS 1975, S. 69, 73 f.; Maurer, Kontinuitätsgewähr, Rn. 66; Schmidt-Aßmann, Rechtsfonneo des Verwaltungshandelns, DVBI. 1989, S. 533, 536; Wahl, Genehmigung und Planungsentscheidung, DVBI. 1982, S. 51 ff.; Wahl, HdUR, Stichwort "Erlaubnis", Sp. 437. Zu den Schutzwirkungen einer Genehmigung jetzt auch ausführlich Engel, Planungssicherheit, insbes. S. 4 ff.

2•

20

§ I Einführung

ren. 8 Die rechtlichen Konsequenzen der Genehmigungspflicht erschöpfen sich damit nicht in der präventiven Kontrolle privater Tätigkeit. Bei allen Streitigkeiten im Detail besteht Übereinstimmung darüber, daß die Genehmigung dem Bedürfnis des Betreibers nach Rechtssicherheit Rechnung tragen muß. Sie schließt ein umfangreiches Verwaltungsverfahren ab. Sie ist ein begünstigender Verwaltungakt und modifiziert die Rechtspositionen des Betreibers, der Behörde sowie bestimmter Dritter. Im Rahmen ihres Regelungsgehaltes ist der Rückgriff auf die abstrakte, durch das objektive Recht gekennzeichnete Rechtslage ausgeschlossen. 9 Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung soll dem Betreiber eine verläßliche Investitionsgrundlage verschaffen. 10 Ohne der rechtlichen Wertung vorgreifen zu wollen, kann das Genehmigungsverfahren als ein "Industriezulassungsverfahren"11 charakterisiert werden, in dem eine Vielzahl von miteinander in Konflikt stehenden Interessen wirtschaftlicher, ökologischer und sozialer Natur geprüft werden und an dessen Ende die Erteilung bzw. die Versagung der Erlaubnis steht. 12 Da die immissionsschutzrechtliche Genehmigung unbefristet gilt, darf die Anlage in der genehmigten Form grundsätzlich auf Dauer betrieben werden. Einer der wesentlichen Unterschiede zwischen der Genehmigungsund der anschließenden Überwachungsphase liegt darin, daß der Betreiber aufgrund der erteilten Genehmigung einen gewissen Vertrauensschutz genießt. 13 Zweck der Genehmigung ist es damit auch, die Diskussion um die Zulässigkeit der Anlage zu beenden. 14 Von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erhofft man sich also in zweifacher Hinsicht Sicherheit: Sicherheit für die Allgemeinheit, die Nachbarschaft und die Umwelt vor den Auswirkungen der Anlage einerseits, Sibringen auch § 43 Abs. 2 sowie§§ 48 ff. VwVfG zum Ausdruck. Martens, Baugenehmigung, JuS 1975, S. 69, 74; Wahl, HdUR, Stichwort "Erlaubnis",

8 Dies

9 J.

Sp. 437. 10 Vgl. dazu die Begründung des Gesetzentwurfes, BT-Ds. 71179, S. 30, wonach die immissionsschutzrechtliche Genehmigung im wesentlichen die gleichen Rechtswirkungen wie die gewerberechtliche Genehmigung haben soll. 11 Feldhaus, Bestandsschutz, WiVerw 1986, S. 67; Jarass, Bestandsschutz, DVBI. 1986,

S. 314. 12 Vgl. Kloepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßrrumn/Kunig, Entwurf zum Allg. Teil eines UGB, S. 398, die es heute als verfassungsrechtlich anerkannt ansehen, daß eine Genehmigung auch Zuteilungs- und Bewirtschaftungsfunktionen haben kann; a.A. noch BVerfGE 20, 150, 158. Siehe dazu § 2 B.III. 13 Feldhaus, BlmSchG, § 4 Anm. 37; vgl. auch H.P. Schneider, Verantwortung, S. 119. 14 Vgl. auch Luhmann, Verwaltungswissenschaft, S. 64, der eine spezifische Funktion von Verwaltungssystemen darin sieht, bindende Entscheidungen herzustellen. Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung ist technisches Sicherheitsrecht damit immer auch Technikförderungs- und Technikermöglichungsrecht; so Murswiek, Wissenschaftliche und technische Entwicklungen, VVDStRL 49 (1989), S. 207, 209.

B. Sicherheit und Risikogesellschaft

21

cherheit für die auf der Grundlage der Genehmigung vorgenommenen Investitionen andererseits. In ihr bündeln sich wie in einem Brennglas die Probleme moderner Technik, die sich aus dem Spannungsverhältnis zwischen industrieller Betätigung und Umweltschutz ergeben.

B. Sicherheit und Risikogesellschaft Die Dynamik des Umfeldes verschärft das Spannungsverhältnis der antagonistischen Sicherheitsbedürfnisse. Angesichts des rasanten Fortschritts von Wissenschaft und Technik sowie der begrenzten menschlichen Erkenntnis muß die Genehmigungsbehörde zwangsläufig unter Ungewißheitsbedingungen entscheiden. Die beschränkte Reichweite menschlicher Prognose- und Steuerungskraft macht eine Vorabkontrolle immer unzulänglich. 15 Nahezu täglich werden neue Gefährdungen, Schäden und Risiken bekannt. Mit dem Zuwachs des Wissens nimmt die Unsicherheit nicht ab. Vielmehr zeigen sich immer neue Wirkungszusammenhänge, die zu einer ständig anwachsenden Komplexität der zu beurteilenden Sachverhalte führen . 16 Wahrscheinlichkeitsurteile über die Schädlichkeit und Wirkung von Stoffen können angesichts ihrer Vielzahl und der unter ihnen stattfindenden Reaktionen nur sehr eingeschränkt abgegeben werden. Beck hat hierfür den Begriff "Risikogesellschaft" geprägt. 17 Die Genehmigung verspricht Sicherheit, die sie nicht in vollem Umfang garantieren kann. Dauerhafte Sicherheit durch Genehmigung verlangt etwas Unmögliches. Die ihr zugrundeliegenden naturwissenschaftlichen Erkenntnisse befinden sich immer nur auf dem neuesten Stand unwiderlegten möglichen Irrtums. 18 Die Sicherheit der Risikogesellschaft wurde einmal als etwas bezeichnet, bei dem nur sicher scheint, daß alles immer sehr viel mehr und ganz andere Folgen hat, als man dies zu Anfang meinte. 19

Berg, Entscheidung bei ungewissem Sachverhalt, S. 18. Vgl. dazu Munzert, Die öffentliche Verwaltung, DVP 1989, S. 335, der die Probleme der Verwaltung im Spannungsfeld technischer, wirtschaftlicher, gesellschaftlicher und rechtlicher Veränderungen beschreibt. Zu recht sieht deshalb Luhmnnn, Ökologische Kommunikation, S. 32, die Verarbeitung der Unsicherheit und Komplexität gerade im modernen Umweltrecht als zentrales Problem an. 17 Beck, Risikogesellschaft u. ders., Gegengifte - Die organisierte Unverantwortlichkeit; allg. zu den immer größer werdenden Risiken des technischen Fortschritts und zur staatlichen Mitverantwortung Grawert, Technischer Fonschritt, FS Broermann, S. 457 ff. 18 BVerfGE 49, 89, 143 (Kalkar). 19 Dah/, Die letzte Illussion, Die Zeit, Nr. 48 vom 23. 11. 1990, S. 57, 58; vgl. auch Murswiek, Wissenschaftliche und technische Entwickungen, VVDStRL 48 (1990), S. 207, 227, der in Bezug auf die Gentechnologie die Unmöglichkeit umfassender Technikbewältigung hervorhebt. 15

16

22

§ 1 Einführung

Die Ungewißheitsbedingungen der modernen Industriegesellschaft führen zu widersprüchlichen Erwartungen an die Genehmigung. Um die Allgemeinheit, die Nachbarschaft und die Umwelt bestmöglich zu schützen, läge es nahe, Genehmigungen unter einen generellen Abänderungsvorbehalt beim Vorliegen neuer Erkenntnisse bzw. verbesserter Technologie zu stellen. Das Genehmigungsverfahren stellte dann eine reine Eröffnungskontrolle dar, der Betreiber könnte sich nicht "auf der Genehmigung ausruhen". Auf der Seite der Betreiber besteht hingegen ein starkes Interesse daran, ihren Investitionen eine klare, dauerhafte und damit berechenbare Genehmigungsentscheidung zugrunde zu legen. 20 Setzte sich dieses Interesse gegenüber veränderten Umständen durch, hätte die Genehmigung eine Garantiefunktion.

C. Dynamische Belreiberpflichten und Vertrauensschutz Bekanntlich spricht man im Zusammenhang mit § 5 BlmSchG immer von der Dauerhaftigkeit und der Dynamisierung der Grundpflichten. Ihnen steht die unbefristete immissionsschutzrechtliche Genehmigung gegenüber. Das ist der rechtliche Aufhänger für die Problematik, ob und gegebenenfalls inwieweit der Betreiber mit einer späteren Inanspruchnahme durch eine Behörde, ein Gericht oder einen Dritten rechnen muß. Unter Grundpflichtigkeit wird verstanden, daß der Betreiber in der Errichtungs- und in der Betriebsphase der Anlage unmittelbar die in § 5 BlmSchG niedergelegten materiell-rechtlichen Pflichten einhalten muß. 21 Unmittelbar heißt in diesem Zusammenhang, daß die Pflichten den Betreiber grundsätzlich unabhängig von einer verwaltungsbehördlichen Anordnung treffen.22 Trotz des Erfordernisses der Genehmigung enthält das BlmSchG also vollzugsunabhängige Innovationsreserven23. Dieser Zukunftsvorbehalt trifft auf die Genehmigung, die als Verwaltungsakt bereits nach der Legaldefinition des § 35 VwVfG auf eine verbindliche Regelung angelegt ist. Damit stellt sich die Frage nach dem materiell-rechtlichen Umfang der Grundpflichten sowie nach den Instrumenten ihrer formell-rechtlichen Durchsetzung. Unter Dynamisierung von Pflichten wird verstanden, daß sich die Pflichten einer abschließenden und dauerhaften Bestimmung entziehen, sich vielmehr

°

2 Kopp, Vertrauensschutz, GewArch. 1986, S. 177. 21

Sellner, Imrnissionsschutzrecht, Rn. 21.

22 Vgl. Feldhaus, Bestandsschutz, WiVerw 1986, S. 67 ff. 23 Der Gegensatz wäre ein abschließendes, durch die Genehmigung erteiltes subjektiv-öffentli-

ches Recht.

C. Dynamische Belreiberpflichten und Vertrauensschutz

23

mit dem Fortschritt von Erkenntnis und Technik verschärfen. 24 Transmissionsriemen dafür sind unbestimmte Rechtsbegriffe, die ein dynamisches Moment enthalten. Diese sind zwar grundsätzlich keine Neuheit moderner Umweltgesetze. Gerade die polizeirechtliche Generalklausel ermächtigte bereits immer zu Anordnungen, wenn nach dem jeweiligen Kenntnisstand eine Gefahr im Rechtssinne vorliegt. Die Altlastendiskussion ist dafür ein beredtes Beispiel. Dennoch hat die Dynamisierung eine neue Qualität erhalten. Das Anforderungsprofil an den Betrieb einer Anlage ist jetzt insgesamt dynamisiert. Während sich das Polizeirecht früher auf relativ statische Sachverhalte bezog, 25 geht das BlmSchG vom Regelfall der Dynamisierung aus. 26 Wird das von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vermittelte Recht durch die Dynamisierung der Grundpflichten in § 5 BlmSchG "latent ein Recht auf Zeit" 27 ? Je stärker gesetzliche Anforderungen dynamisiert werden und Erkenntnisfortschritte ein nachträgliches Eingreifen oder einen nachträglichen Folgenausgleich nahelegen, 28 desto schärfer stellt sich die Frage, inwieweit die Genehmigung den Betreiber vor neuen Anforderungen abschirmt. Sowohl ein gewandelter Rechtszustand wie auch veränderte tatsächliche Verhältnisse werfen immer das Problem der Rechtskontinuität, des Vertrauensund Bestandsschutzes auf. 29 Einmal getroffene förmliche Aussagen können nicht beliebig widerrufen oder abgeändert werden, 30 denn das Vertrauen in die Beständigkeit einer staatlichen Entscheidung ist grundsätzlich schutzwürdig. Das aufwendige Genehmigungsverfahren könnte den Vertrauensschutz steigern und damit das Risiko verlagern. Dessen "rechtlicher Mehrwert" für die Stellung des Betreibers ist zu untersuchen. Weiterhin übernimmt der Staat zunehmend die Aufgabe, durch eine intensive Regelung einen Ausgleich zwischen divergierenden Umweltnutzungsinteressen zu schaffen. Verantwortung könnte sich insofern aus der verbindlichen Konkretisierung der Anforderungen und einer damit verbundenen Identifikation mit der privatwirtschaftlich betriebenen 24 Rid/Hammann, Grundpflichtenbelastung, VBIBW 1988, S. 7 ff.; Sellner, Immissionsschutzrecht, Rn. 21 f.; zur Dynamisierung der Pflichten im Wasserrecht vgl. auch Sa/zwede/, FS Sendler, S. 321 ff. 25 Vgl. Kloepfer, Zur Rechtsumbildung durch Umweltschutz, S. 34. 26 Vgl. Kloepfer/Rehbinder!Schmidt-Aßmann/Kunig, Entwurf zum Allg. Teil eines UGB, S. 392 f. ; die darauf hinweisen, daß sich der Bezugsrahmen des Instruments Kontrollerlaubnis verändert hat. 27 Reine, Verwaltungsakzessorietät, NJW 1990, S. 2425, 2429.

28 Kloepfer, Umweltrecht, § 7 Rn . 88, macht eine "allgemeine Geltungslabilität von umweltrechtlichen Entscheidungen" aus. 29 Vgl. dazu die Analyse von K/oepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmann/Kunig, Entwurf zum Allg. Teil eines UGB, S. 497 ff. 30 Schmidt-Aßmann, Rechtsstaat, S. 987, 1030 ff.

24

§ I Einführung

Technik ergeben. 31 Andererseits kann sich das Recht Entwicklungen nicht verschließen, wenn es den Bezug zur Realität nicht verlieren wili. 32 Die Genehmigung ist so der Bündelungspunkt zwischen dem Bedürfnis nach Orientierungssicherheit und Stabilität einerseits und dem Bedürfnis nach Fortschritt und Anpassung andererseits. 33 In ihr spiegelt sich der Grundkonflikt zwischen Wirtschaft und Umweltschutz, derjenige zwischen Investitionsicherheit und Anpassungsdruck. Angesichts der gegenläufigen Interessen drängt sich die Frage auf, inwieweit die immissionsschutzrechtliche Genehmigung den Betreiber vor einer späteren Inanspruchnahme schützt. Liegt das Risiko, daß sich die Sachlage nachträglich ändert bzw. unerwartete Folgen eintreten, im Bereich des Betreibers, oder bildet die Genehmigung einen Schutzschild?34 Muß sich der Betreiber selbst um den schadensfreien Betrieb seiner Anlage kümmern oder kann er Anordnungen der Behörde abwarten?

D. Zukunfts- und vergangenheitsbezogene Anforderungen Bei der Untersuchung der Genehmigungswirkungen sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden, die häufig nicht hinreichend voneinander getrennt werden. Zum einen geht es darum, wann der Betreiber seine Anlage stillegen oder beschränken muß bzw. nur unter veränderten oder verschärften Bedingungen weiterführen kann. Es stellt sich also die Frage, inwieweit die Genehmigung dem Betreiber das Risiko abnimmt, daß seine Investition nachträglich eingeschränkt oder gar entwertet wird. Inhaltlich handelt sich immer um präventive Anordnungen, die den zukünftigen Betrieb der Anlage betreffen (zukunftsbezogene Anordnungen). Ziel dieser Anordnungen ist es, den Anlagenbetrieb so zu gestalten, daß er in Zukunft keine schädlichen Umwelteinwirkungen hervorruft und die gesetzlichen Anforderungen einhält.

Vgl. dazu H. Hofmann, Staatskontrolle, S. 34 ff.; Murswiek, Verantwortung, S. 58 ff. Vgl. Schmidt-Aßmann, Rechtsstaat, S. 987, 1030 ff.; zur Notwendigkeit eines revisionsoffenen und innovationsfördernden Verwaltungshandeins vgl. jetzt auch Hoffmann-Riem, Verwaltungsreform, S. 115, 171 ff. 33 Zum Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und Bedürfnis nach Anpassung an veränderte Umstände allgemein Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 164 ff.; Zippe/ius, Rechtsphilosophie, S. 163; speziell zur Genehmigung Send/er, Rechtssicherheit bei Investitionen, UPR 1990, S. 41. 34 Siehe dazu auch Hermes, Die Wirkung behördlicher Genehmigungen, S. 188; Murswiek, Verantwortung, S. 58 ff.; Pietzcker, Mitverantwortung, JZ 1985, S. 209 ff.; Wahl, HdUR, Stichwort "Erlaubnis", Sp. 440 f. 31

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E. Problemfelder

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Zum anderen geht es darum, ob der Betreiber für Schäden oder erhebliche Beeinträchtigungen haften muß, die er durch die genehmigte Anlage verursacht. Es stellt sich also die Frage, inwieweit die immissionsschutzrechtliche Genehmigung dem Betreiber das Risiko abnimmt, für einen schadensfreien Betrieb seiner Anlage verantwortlich zu sein. Inhaltlich geht es hier darum, bereits eingetretene Rechtsgutsverletzungen zu beseitigen. Die Anordnungen und Ansprüche knüpfen also immer an ein in der Vergangenheit liegendes Ereignis an (vergangenheitsbezogene Anordnungen). Vom Risikogesichtspunkt aus betrachtet, behandeln die zukunftsbezogenen Anordnungen das Investitions-, die vergangenheitsbezogenen Anordnungen das Schadensrisiko. 35 Sachlich treffen sich beide Bereiche, weil siebeidedie Frage aufwerfen, inwieweit die Pflichten des Betreibers durch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung abschließend bestimmt, konkretisiert und festgesetzt werden.

E. Problemfelder Die Frage nach den Stabilisierungswirkungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung stellt sich nicht nur im BimSchG, sondern auch im sonstigen öffentlichen Recht sowie im Zivil- und im Strafrecht. Die Problemkonstellationen sollen anband von Fällen verdeutlicht werden, die im Laufe der Arbeit aufgegriffen werden. Es handelt sich im wesentlichen um von der Rechtsprechung entschiedene Fälle, teilweise werden jedoch auch fiktive Fallkonstellationen eingeführt, um Grenzlinien herausarbeiten zu können. I. Öffentliches Recht

Im öffentlichen Recht ist zwischen Anordnungen der Immissionschutzbehörde sowie anderer Behörden zu unterscheiden. 1. Anordnungen der Immissionsschutzbehörde Die Anordnungen der Immissionsschutzbehörde sind dadurch gekennzeichnet, daß sie betriebsbezogen und zukunftsgerichtet sind. Für die Beseitigung von eingetretenen Umwelteinwirkungen enthält das BimSchG hingegen keine 35

Hermes, Die Wirkung behördlicher Genehmigungen, S. 190.

26

§ I Einführung

Ermächtigungsgrundlage. 36 Die Anordnungen betreffen damit das Investitionsrisiko. Rechte des Betreibers gegenüber einer Stillegung oder Beschränkung seiner Anlage bzw. der Verschärfung von Anforderungen an deren Betrieb werden üblicherweise unter dem Stichwort Bestandsschutz diskutiert. Dieser ist vor allem in §§ 5, 15, 17, 20 und 21 BlmSchG geregelt. Rechtliche Probleme ergeben sich insbesondere bei der Auslegung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, der den "weichen, anpassungsfähigen" Bestandsschutz vermittelt und steuert. 37 Zur Verdeutlichung sollen folgende Fälle dienen: - Bei einer immissionsschutzrechtlich genehmigten Kupferhütte wird nachträglich das Entweichen kanzerogener Stoffe bekannt. Kann die Genehmigungsbehörde eine nachträgliche Anordnung treffen, die der Anlage im Ergebnis ihre wirtschaftliche Grundlage entzieht? Eine Gipskocherei besitzt seit 1962 eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung, nach der sie in ihren Feuerungsanlagen schwefelreiches schweres Heizöl verwenden darf. Kann die Genehmigungsbehörde ihr durch nachträgliche Anordnung gemäß § 17 Abs. 1 S.l BlmSchG den Einbau einer Rauchgaswäsche oder den Einsatz teuren, schwefelarmen Heizöls EL auferlegen?38 Eine Altölaufbereitungsanlage besitzt eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung, aus der nicht eindeutig hervorgeht, ob in der Anlage PCB-haltige Altöle eingesetzt werden dürfen. Muß die Genehmigungsbehörde diese gemäß § 20 Abs. 2 BlmSchG stillegen, wenn der Betreiber PCB-haltige Altöle einsetzt?39

2. Anordnungen sonstiger Behörden Fraglich ist, ob und gegebenenfalls inwieweit die immissionsschutzrechtliche Genehmigung ihren Inhaber vor der Inanspruchnahme aufgrund anderer öffentlich-rechtlicher Eingriffsgrundlagen schützt, die nicht in den Zuständigkeitshereich der Genehmigungsbehörde fallen. Erörtert wird das Problem unter

36 § 5 Abs. I Nr. 3 BlmSchG bildet eine gewisse Ausnahme. Auf ihn können neben zukunftsbezogenen auch vergangenheitsbezogene Anordnungen gestützt werden. Siehe dazu unten § 4 C.I.3.c. 37 Vgl. Ossenbühl, Vorsorge, NVwZ 1986, S. 161, 167, der ausführt, daß der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Leerformel ist, welche ihre Begrenzungs- und Aussagekraft erst durch die Bildung von Relationen erhält; Jakobs, Verhälnismäßigkeit, S. 177 ff. charakterisiert den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unter Verwendung zahlreicher Zitate aus Rechtsprechung und Literatur als "Allheilmittel". 38 VGH Mannheim, NVwZ 89, S. 984 f. (Gipskocherei). 39 BVerwGE 84, 220 ff. (Altölautbereitung).

E. Problemfelder

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dem Stichwort Legalisierungswirkung,40 vor allem im Verhältnis zur polizeirechtlichen GeneralklauseL Danach kann die Polizei Maßnahmen treffen, um Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren.41 Grundsätzlich können auf die polizeirechtliche Generalklausel sowohl zukunfts- als auch vergangenheitsbezogene Maßnahmen gestützt werden. Angesichts der umfangreichen Regelungen des BlmSchG für zukunftsbezogene Maßnahmen kommen Anordnungen anderer Behörden allerdings überwiegend dann in Betracht, wenn die präventive Kontrolle des Immissionsschutzrechts fehlgeschlagen ist. Sie betreffen also vor allem das Schadensrisiko.42 Beispielsfall: Eine immissionsschutzrechtlich genehmigte Schrottmühle hat jahrzehntelang unerkannt Dioxine und Furane emittiert. Diese haben den Boden von Nachbargrundstücken verseucht. Darf die Polizeibehörde dem Setreiber aufgrund der polizeirechtlichen Generalklausel auferlegen, den mit Dioxinen und Furanen verseuchten Boden auszutauschenr43 II. Zivilrecht

Im Zivilrecht stellt sich die Frage, inwieweit die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zivilrechtliche Ansprüche ausschließt oder umgestaltet bzw. der Zivilrichter an Vorgaben der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gebunden ist (privatrechtsgestaltende Wirkung). Das private Immissionsschutzrecht kennt sowohl zukunfts- wie auch vergangenheitsbezogene Ansprüche. Zum einen handelt es sich um die Abwehransprüche aus § 1004 BGB. Diese umfassen den Unterlassungsanspruch sowie den Anspruch auf Schutzvorkehrungen44. Zum anderen handelt es sich um die Schadensersatzansprüche, die auch im Umweltrecht die Domäne des Zivilrechts bleiben und durch das neue Umwelthaftungsgesetz45 eine stärkere Bedeutung erlangt haben. Als Beispiele sollen folgende Fälle dienen: Der Betrieb einer immissionschutzrechtlich genehmigten Anlage führt bei einem in der Nachbarschaft wohnenden Asthmakranken zu Gesundheitsschäden. Die Genehmigungsbehörde hat die Immissionsgrenzwerte an der Belastbarkeit eines gesunden Durchschnittsmenschen ausgerichtet. Kann 40 AusfUhrlieh

41 42

dazu unten § 5. Vgl. z.B. §§ 1,3 PoiG Ba-Wü.

Siehe unten § 5. VGH Mannheim, NVwZ 1990, S . 781 ff. (Dioxin). 44 Der Anspruch auf Schutzvorkehrungen ist das wesensgleiche Minus des weitergehenden Unterlassungsanspruchs. 45 Gesetz über die Umwelthaftung vom 10. 12. 1990 (BGBI. I S. 2634). 43

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-

§ I Einführung

der Asthmatiker vor dem Zivilgericht eine Stillegung der Anlage oder zumindest den Einbau wirksamerer Filteranlagen einklagen?46 Arbeitnehmer parken ihre Wagen während ihrer Arbeitszeit auf einem Parkplatz, der in der Nähe eines immissionsschutzrechtlich genehmigten Kupol-Ofens liegt. Emittierte Eisenoxidpartikel beschädigen den Lack ihrer Fahrzeuge. Können die Arbeitnehmer den Belreiber des Kupol-Ofens, der alle Anforderungen des Genehmigungsbescheides erfüllt, zivilrechtlich auf Schadensersatz verklagen ?47 111. Strafrecht

Im Strafrecht stellt sich die Frage, ob eine Genehmigung den Belreiber vor einer strafrechtlichen Verurteilung schützt. Dabei sind vor allem zwei Konstellationen zu unterscheiden. Im verwaltungsakzessorischen Umweltstrafrecht wird die Frage diskutiert, ob eine rechtswidrige, aber wirksame Genehmigung für den Strafrichter verbindlich ist und damit die Strafbarkeit des Setreibers ausschließt. 48 Des weiteren ist zu prüfen, ob die Genehmigung bei den strafrechtlichen Erfolgsdelikten49 rechtfertigend wirkt. In beiden Konstellationen steht der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung im Vordergrund. 5° Folgende Beispielsfälle mögen die Problematik illustrieren: Die Genehmigungsbehörde erteilt anstelle der im AtomG vorgesehenen Genehmigung sog. "Vorabzustimmungen", deren Rechtswidrigkeit hier unterstellt wird. Entlasten diese den Betreiber von dem strafrechtlichen Vorwurf, seine Anlage ohne die erforderliche Genehmigung zu betreiben?51 - Ein Betreiber besitzt eine nach dem heutigen Kenntnisstand offensichtlich überholte Genehmigung. Seine Anlage führt zu schweren Asthmaanfallen bei einem Nachbarn. Der Belreiber führt den Betrieb in Kenntnis dieses Umstandes unter Berufung auf die Genehmigung fort. Kann er strafrechtlich belangt werden?

46 Beispielsfall nach Gerhardt, Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht, BayVBI. 1990, S. 549, 550. 47 BGHZ 92, 143 ff. (Kupol-Ofen). 48 Zur Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts vgl. Heine, Verwaltungsakzessorietät, NJW 1990, S. 2425 ff.; Ossenbühl, Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht, DVBI. 1990, S. 963 ff. 49 §§ 211 ff. StGB (Tötungsdelikte}, §§ 223 ff. StGB (Körperverletzungsdelikte}, § 303 StGB (Sachbeschädigung). 50 Siehe dazu nur Ossenbühl, DJT 1988, L 42 ff. 51 LG Hanau, NJW 1988, S. 571 ff. (Aikem).

F. Präzisierung der Fragestellung

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Die strafrechtliche Fragestellung unterscheidet sich von den vorangegangenen insofern, als es bei ihr nicht um die Verteilung wirtschaftlicher Risiken geht. Im Vordergrund steht vielmehr die Frage individueller Vorwerfbarkeit eines schuldhaften Verhaltens. Als "ultima ratio" der Rechtsordnung unterliegt das Strafrecht besonders strengen rechtsstaatliehen Anforderungen. 52 Strafrechtliche Besonderheiten spielen eine große Rolle. Diese bedürften einer ausgiebigen Untersuchung, die hier nicht voll geleistet werden kann. In bezug auf die rechtfertigende Wirkung stellen sich in der strafrechtlichen Diskussion jedoch ähnliche Fragen wie im Polizei- und im Zivilrecht. Überall wird mit dem Topos Einheit der Rechtsordnung argumentiert, um eine rechtfertigende Wirkung der Genehmigung zu begründen. Fraglich ist auch, ob die Genehmigung die Pflichten des Betreibers abschließend festlegt.

F. Präzisierung der Fragestellung Ziel der Arbeit ist es zu untersuchen, inwieweit die immissionsschutzrechtliche Genehmigung den Betreiber vor späteren Ansprüchen und Anordnungen schützt. Vor dem Problemhintergrund einer unausweichlichen Ungewißheit über die exakten Auswirkungen von Immissionen soll das Mischungsverhältnis des BimSchG zwischen Offenheit und Verbindlichkeit analysiert werden. Wäre der Staat ein monolithischer Block, ginge es allein um die Frage, wer das Investitions- und Schadensrisiko zu tragen hat. Da die Rechtsordnung in mehrere Teilrechtsordnungen aufgespalten ist und die Zuständigkeiten auf mehrere staatliche Organe verteilt sind, kommt eine zweite Dimension hinzu. Es ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit die immissionsschutzrechtliche Genehmigung den Betreiber vor einer Inanspruchnahme durch andere staatliche Organe schützt. 53 Bestandsschutz, Legalisierungswirkung, privatrechtsgestaltende Wirkung sowie Verwaltungs(akts )akzessorietät umschreiben die Problembereiche in den einzelnen Teilrechtsordnungen. 54 Dies sind dogmatische Figuren, die einen "Einbruch" in die Genehmigung verhindern oder mildern sollen. Es soll untersucht werden, inwieweit zwischen ihnen Gemeinsamkeiten und Wertungsgleichheiten, inwieweit aber auch Wertungsunterschiede und Widersprüche bestehen. Angesichts unterschiedlicher Funktionen der einzelnen Teilbereiche würde eine völlige Parallelität der Wertungen über52

s.

Vgl. dazu Gerhardt, Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht, S. 549, 550 ff.

Siehe dazu die unter E. aufgeführten Problemfelder sowie Seibert, Bindungswirkung, 331 ff. 53

54

Näher dazu unten in den §§ 4-7.

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§ 1 Einführung

raschen. Auf der anderen Seite sind eigenständige Wertungen der Teilrechtsordnungen angesichts der zunehmend stärkeren staatlichen Lenkung des Wirtschaftsprozesses einem größeren Legitimationsdruck ausgesetzt. Bei der Untersuchung ist insbesondere auf die Lehre von der Einheit der Rechtsordnung 55 einzugehen, welche die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung sichern will. Konkret ist zu fragen, welchen rechtlichen Anforderungen ein Betrieb unterworfen sein kann, der vorher von der Behörde ausdrücklich erlaubt wurde.

G. Gang der Untersuchung Die Untersuchung beginnt mit einer Darstellung der Genehmigung als Regelungsmodell (§ 2). Damit wird die Möglichkeit geschaffen, später Besonderheiten der immissionsschutzrechtlichen Regelung herausarbeiten zu können. Anschließend werden nach einem Überblick über die Ausgestaltung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung im BlmSchG (§ 3) deren Wirkungen in den einzelnen Teilrechtsgebieten untersucht(§§ 4- 7). Schließlich werden die Einzelergebnisse miteinander verglichen und Wertungswidersprüche, -differenzen oder -Übereinstimmungen aufgezeigt(§ 8).

55 Siehe dazu nur Gerhardt, Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht, BayVBI. 1990, S. 549, 550; G. Wagner, Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit, S. 90 ff.

§ 2 Die Genehmigung als Regelungsmodell Das Regelungsmodell der Genehmigung stammt aus dem Polizeirecht Es ist keine Erfindung des modernen (Umweltschutz-) Rechts, sondern gehört zum überkommenen Bestand der staatlichen Überwachung gefahrgeneigter Tätigkeiten. 1 Es ist das traditionelle Instrument präventiver Kontrolle, welches in unterschiedlichen Rechtsgebieten verwendet wird. 2 Es verbietet, bestimmte Handlungen vorzunehmen, bevor die Verwaltung eine Genehmigung für den Einzelfall erteilt hat. 3 Zum Kontrollinstrument der Genehmigung hat sich eine allgemeine verwaltungsrechtliche Dogmatik entwickelt, die den "Grundtyp" charakterisiert. Solche typisierenden Formen verfolgen den Zweck, "Speicher" allgemeiner Rechtsinformationen zu sein, das Recht zu systematisieren und damit konkrete Lösungen zu vereinfachen und einer unübersichtlichen Rechtszersplitterung vorzubeugen. 4 Der Gesetzgeber kann auf sie zurückgreifen, muß dies aber nicht tun. 5 Er ist innerhalb des Rahmens, den ihm die Verfassung vorgibt, rechtlich ungebunden, abweichende spezialgesetzliche Regelungen zu treffen. Läßt er hingegen Fragen offen, kommen die Erwägungen, die dem allgemeinen Institut der Genehmigung zugrundeliegen, zum Tragen. Neben den rechtssystematischen tritt ein rechtspolitischer Aspekt, nämlich das Ziel der Vereinheitlichung des Umweltrechts. Hierzu wurde 1990 ein gutachtlicher Entwurf zu einem Allgemeinen Teil eines Umweltgesetzbuches vorgelegt.6 1 Zur geschichtlichen Herleitung speziell der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung siehe unten§ 3 A. 2 Dickersbach, Gewerberechtliche Erlaubnis, WiVerw 1979, S. 95 ff.; Henke, System und Institute, DVBI. 1983, S. 982, 984 ff.; Wahl, HdUR, Stichwort "Erlaubnis", Sp. 433; vgl. auch v. Bogdandy, Die außenwirtschaftliche Genehmigung, VerwArch 83 (1992), S. 53 ff.

3 Grundlegend 0. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht Bd. 1, S. 239 ff. ; siehe auch Fleiner, Institutionen, S. 405 ff.; Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 256 ff. 4 Grundlegend dazu Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Ve rwaltungsrecht als Ordnungsidee und System, S. 21 ff.; Schmidt-Aßmann, Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBI. 1989, S. 533 ff.; Wahl, Genehmigung und Planungsentscheidung, DVBI. 1982, S. 51 ff.

5 Weitergehend jetzt Engel, Planungssicherheit, S. 4 ff., der ausführt, daß eine Genehmigung "eigentlich" ein hohes "Schutzniveau" flir den Setreiber habe, der Gesetzgeber jedoch dieses Schutzniveau unter Beachtung verschiedener Kriterien absenken könne. Dieser Ansatz ftihrte tendenziell zu einer Überbetonung der Interessen des Genehmigungsinhabers und zu einer Vernachlässigung der Interessen der Allgemeinheit sowie Dritter. 6

Kloepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmann/Kunig, Entwurf zum Allg. Teil eines UGB.

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§ 2 Die Genehmigung als Regelungsmodell

Im folgenden soll das Regelungsmodell "Genehmigung" dargestellt werden, um die Besonderheiten der immissionsschutzrechtlichen Ausformung später verdeutlichen zu können. Dabei werden einerseits rechtssystematische, andererseits verfassungsrechtliche Charakteristika und Anforderungen des Kontrollinstruments herausgearbeitet.

A. Regelungsmodelle zur Kontrolle gefährlicher Vorhaben Dem Staat steht zur Kontrolle der Technik nicht nur das von ihm am häufigsten gewählte klassische Handlungsmodell "Genehmigung" zur Verfügung, sondern er verfügt über weitere Instrumente.7 Um die Genehmigung in ihrem Kontext verstehen zu können, wird hier zunächst ein kurzer Überblick über die möglichen Regelungsmodelle gegeben. Die Kontrolle von Vorhaben, die in staatlicher Regie durchgeführt werden oder unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen, wird nur kurz (V.) zur Abgrenzung dargestellt. Im Vordergrund steht die staatliche Kontrolle privater Vorhaben. I. Privatrechtliches Modell

Das erste, privatrechtliche Modell besteht darin, die Risikosteuerung dem gesellschaftlichen Bereich zu überlassen. Der Staat beschränkt sich darauf, als Gesetzgeber den rechtlichen Rahmen privatwirtschaftlicher Betätigung vorzugeben und Gerichte zur Durchsetzung privatrechtlicher Ansprüche zur Verfügung zu stellen. Die Verwaltung wird überhaupt nicht aktiv. Als Beispiel kann das zivilrechtliche Nachbarrecht der §§ 906 ff., 1004 BGB angeführt werden. Über die Gewährung von Unterlassungs- und Haftungsansprüchen soll die private Selbstkontrolle ermöglicht werden. Ein rein privatrechtlicher Regelungsansatz begegnete im Technikrecht angesichts des Ungleichgewichts zwischen Risikoverursachern und -betroffenen Bedenken. Dem einzelnen Betroffenen ist es praktisch unmöglich, bestimmte Risiken vor Eintritt einer Schädigung zu erkennen. Denn zur Abschätzung der Gefährlichkeit bedarf es i.d.R. Fachpersonals sowie großer finanzieller wie organisatorischer Mittel. Hinzu kommen die strukturellen Probleme, die in dem Zuschneiden zivilrechtlicher Normen auf individuell abgrenzbare Rechtsverhältnisse begründet liegen. Angesichts des Ferntransports der Schadstoffe, der synergistischen und teilweise schleichenden Wirkungen greifen individuelle 7 Einen guten Überblick über die reiche Typologie gibt Jarass, Genehmigungspflicht für wirtschaftliche Tätigkeiten, GewArch 1980, S. 177 ff. ; vgl. auch Hartkopf/Bohne, Umweltpolitik, S. 185 ff.; Rehbinder, Allgemeines Umweltrecht, S. 105 ff.; Stober, Handbuch, S. 628 ff.

A. Regelungsmodelle zur Kontrolle gefahrlicher Vorhaben

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Unterlassungsansprüche und das Haftungsrecht-zumindest allein - zu kurz. 8 Der Staat könnte seinen Schutzpflichten, die im wesentlichen aus Art. 2 Abs. 2, 14 GG entspringen, auf diese Art und Weise kaum gerecht werden. 9 Da der Gesetzgeber dies erkannt hat, 10 wird das zivilrechtliche Nachbarrecht zunehmend vom öffentlichen Zulassungsrecht überformt, ohne jedoch voll ersetzt zu werden. 11 Spezifische Probleme ergeben sich gerade aus der Überlagerung mehrerer Regelungsmodelle. II. Eingriffsermächtigung für den Einzelfall

Dieses klassisch-polizeirechtliche Modell ermächtigt die Ordnungsverwaltung zum Einschreiten im Einzelfall. Voraussetzung dafür ist, daß eine Gefahr im polizeirechtlichen Sinne vorliegt. 12 Ein Einschreiten ist also erst nach dem Entstehen einer konkreten Gefahr möglich. Eine generelle Kontrolle gefahrengeneigter Tätigkeit findet nicht statt. Angesichts des hohen Gefährdungspotentials moderner Technologien unterläge auch dieser Ansatz Bedenken, wenn er alleine verwendet würde. Zwar soll auch durch Einzelfallanordnungen möglichst verhindert werden, daß ein Schaden eintritt. Wegen der Komplexität der Umwelteinwirkungen einer großen Anlage kämen staatliche Maßnahmen jedoch in der Regel zu spät, häufig erst nach dem Eintritt einer Schädigung. Es könnte dann bestenfalls eine Reparatur erfolgen. Für irreparable Schäden könnte nur noch Schadensersatz geleistet werden. Die höhere Effektivität einer präventiven Kontrolle liegt insofern auf der Hand. 13 Auch verfassungsrechtlich ist in einem gewissem Umfang ein Vorrang der Prävention geboten. 14 Nach einer Vorabprüfung zugelassene

Kloepfer, Umweltrecht, § 7 Rn. 17. Siehe dazu unten C.l.; allg. zu Schutzpflichten BVerfGE 49, 89, 141 f.(Kalkar); 53, 30, 57 (Mülheim-Kärlich); 56, 54, 73 ff.(Düsseldorf-Lohhausen); 77, 170, 214 f. (C-Waffen); 77, 381, 402 f. (Gorleben); 79, 174, 202 (Verkehrslärrn); 81, 242, 255 f. (Handelsvertreter); Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit. 10 J. Ipsen, Wissenschaftliche und technische Entwicklungen, VVDStRL 48 (1990), S. 177, 178 spricht von einer unverzichtbaren staatlichen Ausgabe. 11 Dazu ausführlich § 6. Siehe auch Erbguth, Rechtssystematische Grundfragen, S. 62 (f.; Ger/ach, Privatrecht und Umweltschutz. 12 Das Musterbeispiel bildet die polizeirechtliche Generalklausel, die in allen Landespolizeigesetzen enthalten ist. Zu deren Voraussetzungen siehe statt aller Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 18 ff. 13 Vgl. Grimm, Verfassungsrechtliche Anmerkungen zum Thema Prävention, KritV 1986, S. 38 ff., der allerdings auch auf die Kosten einer zunehmenden präventiven Kontrolle für die gesellschaftliche Freiheit hinweist. 14 Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 263 f. 8

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§ 2 Die Genehmigung als Regelungsmodell

Tätigkeiten werden aber ihrerseits einer begleitenden Kontrolle unterworfen, bei der Eingriffsermächtigungen für den Einzelfall ihre Bedeutung behalten. l5 111. Anzeigepflicht mit Eingriffsermächtigung

Das Handlungsmodell der Anzeigepflicht mit Eingriffsermächtigung macht die Zulässigkeit eines privaten Vorhabens davon abhängig, daß es der zuständigen Verwaltungsbehörde vorher angezeigt wird. 16 Diese erhält dadurch die Möglichkeit, dessen Rechtmäßigkeit vorab zu prüfen. 17 Anders als beim Genehrnigungsvorbehalt ist das Vorhaben aber zulässig, sofern die Behörde keine Anordnung im Einzelfall erläßt. Dieser große rechtstechnische Unterschied kann durch die spezialgesetzlich ausgestaltete Pflicht relativiert werden, der Anzeige umfangreiche Prüfnachweise beizufügen. 18 IV. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 19

Ein gegenüber dem Anzeigevorbehalt weitergehender Eingriff in die Freiheit des Bürgers liegt vor, wenn das Gesetz für ein bestimmtes Vorhaben ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt statuiert. Das vorübergehend allgemein geltende Verbot schafft die Möglichkeit, potentiell gefahrliehe wirtschaftliche Betätigungen vorab zu überprüfen und nur dann zu erlauben, wenn nach dem Erkenntnisstand im Zeitpunkt der Genehmigung keine Gefahren erkennbar sind. Solange keine Erlaubnis vorliegt, ist das Vorhaben verboten. Damit hat die Genehrnigungsbehörde ausreichend Zeit, das beabsichtigte Vorhaben zu prüfen und dabei gegebenenfalls andere Behörden und Dritte einzuschalten. 20 Der im 15 Zur begleitenden Technikkontrolle Steiner, Gefahrenabwehr und technische Überwachung, BB 1984, S. 984 ff.; umfassendjetzt Gröschner, Überwachungsrechtsverhältnis. 16 Beispiele: Anmeldeverfahren nach § 4 ChemG, bei dem die Anmeldung spätestens 45 Tage vor loverkehrbringen des Stoffes erfolgen muß; Anmeldung einer Demonstration nach § 14 VersammlungsG. 17 Maurer. Allg. Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 54. 18 Vgl. hierzu§§ 4 ff. ChemG; zur Wahlmöglichkeit des Gesetzgebers hinsichtlich des rechtstechnischen Instrumentariums siehe Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 87. 19 Ausführlich dazu unten B. 20 Gerade die durch das Genehmigungsverfahren verursachte Verzögerung wirtschaftlicher Investitionen gerät aber zunehmend in die Diskussion. Vgl. dazu Bullinger, Verwaltung im Rhythmus von Wirtschaft und Gesellschaft, JZ 1991, S. 53 ff.; ders., Beschleunigtes Genehmigungsverfahren; ders., Beschleunigung von Investitionen, JZ 1993, S. 492 ff.; Harder, Das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren; Steinberg/Allert/Grams/Scharioth, Beschleunigung der Genehmigungsverfahren. Das Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz vom 26.3.1993 (BGBI. I, S. 466) beinhaltet wesentliche Änderungen des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens und bildet einen vorläufigen Abschluß der Diskussion.

A. Regelungsmodelle zur Kontrolle gefahrlicher Vorhaben

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Vergleich zur Anzeigepflicht schärfere Grundrechtseingriff muß sich unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit rechtfertigen. 21 Unverhältnismäßig ist der Erlaubnisvorbehalt jedenfalls dann, wenn das Vorhaben durch das Genehmigungsverfahren vereitelt oder unzumutbar erschwert wird. 22 Bei der Ausgestaltung der Tatbestandsvoraussetzungen ist der Gesetzgeber nicht auf den engen polizeirechtlichen Gefahrenbegriff begrenzt. Innerhalb des Spielraumes, den die Verfassung ihm läßt, kann er weitergehende legitime Ziele zur Genehmigungsvoraussetzung machen.23 Das Vorsorgegebot des § 5 Abs. 1 Nr. 2 BimSchG sowie das Reststoffvermeidungs- und Verwertungsgebot des § 5 Abs. 1 Nr. 3 BimSchG sind dafür Beispiele. Die vorherige Überprüfung der Genehmigungsvoraussetzungen gewährleistet einen gewissen Sicherheitsstandard. Im Vergleich zu einer bloßen Befugnis zum repressiven Einschreiten ergibt sich das erhöhte Schutzniveau daraus, daß die Verwaltung so private Tätigkeit im Vorfeld auf der Mikroebene steuern kann. 24 Das Erfüllen der Erlaubnisvoraussetzungen schließtjedoch einen späteren Schaden nicht mit Sicherheit aus. Im Genehmigungszeitpunkt muß nur die begründete Möglichkeit des Schadenseintritts ausgeschlossen sein.25 Was außerhalb der Erfahrung liegt, darf nicht in Rechnung gestellt werden.26 Der Gefahrenbegriff formuliert nämlich nur einen Standard, der bei vorausschauender Beurteilung einen Schadenseintritt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auschließtP Risikofreiheit kann wegen des beschränkten menschlichen Erkenntnisvermögens von der Rechtsordnung nicht gewährleistet werden.28 Das von der Rechtsordnung tolerierte Risiko wird üblicherweise als Restrisiko be~ zeichnet, welches die Bürger als sozialadäquate Last zu tragen haben.29 Diese 21 Dazu Wahl, HdUR, Stichwort "Erlaubnis", Sp. 433 ff. ; allgemein zum Problem der Staatsaufsicht im Verhältnis zur gesellschaftlichen Freiheit auch Mösbauer, Staatsaufsicht, insbes. S. 3 ff., 47 ff. 22 Vgl. Preusche, Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, S. 56. 23 Vgl. Schlink, Wissenschaftliche und technische Entwicklungen, VVDStRL 48 (1990), S. 248, 250, der den Steuerungsaspekt betont. 24 Götz, Allgmeines Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 454. 25 BVerwGE 55,250, 254 (Voerde). 26 Ladeur, Umweltrecht und technologische Innovation, UTR 5, S. 305, 308 ff. 27 BVerwGE 55, 250, 254 : "Risiken, die als solche erkannt sind, müssen mit hinreichender, dem Verhältnismäßigkeilsgrundsatz entsprechender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein." Ausführlich zum Gefahrenbegriff Hansen-Dix, Die Gefahr, insbes. S. 83 ff., 115 ff.; speziell zum BlmSchG jetzt Petersen, Schutz und Vorsorge, insbes. S. 138 ff. 28 Vgl. J. lpsen, Wissenschaftliche und technische Entwicklungen, VVDStRL 48 (1990), S. 177, 202 f.: Risiken können zu keinem Zeitpunkt definitiv "bewältigt" werden. 29 Grundlegend zum Begriff Restrisiko BVerfGE 49, 89, 137 ff. (Kalkar) und BVerwGE 72, 300, 315 (Wyhl). Zusammenfassend lpsen, Wissenschaftliche und technische Entwicklungen, VVDStRL48(1990),S.177,186ff.

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§ 2 Die Genehmigung als Regelungsmodell

Schwelle kann durch die Einführung von Genehmigungsvoraussetzungen, die über die Gefahrenabwehr im konkreten Falle hinausgehen, 30 verschoben, nicht jedoch aufgehoben werden. Deshalb wird das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt regelmäßig mit einer Ermächtigung zum Erlaß nachträglicher Anordnungen verknüpft. 31 V. Planfeststellung

Die Planfeststellung32 ist im Grenzbereich zwischen Planung und administrativer Kontrolle angesiedelt. 33 Funktionell ist sie ebenfalls ein Verfahren zur Eröffnungskontrolle34 und soll daher kurz charakterisiert werden. Sie ist darauf gerichtet, ein komplexes, raumbedeutsames, in aller Regel öffentliches Vorhaben optimal in die räumliche Umgebung einzupassen. 35 Ihr entscheidendes Merkmal ist das Planungsermessen der Planfeststellungsbehörde. 36 Anders als das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ist sie also nicht vom Antragsteller her konstruiert, sondern stellt die planerische Gestaltung und Abwägung in den Vordergrund. Sie ist nicht von grundrechtliehen Ansprüchen, sondern von behördlichen Kompetenzen geprägt.37 Anders als bei der Gesamtplanung steht aber ähnlich wie bei einer Anlagengenehmigung die Zulassung eines bestimmten Vorhabens im Vordergrund. Das Planfeststellungsverfahren ist zudem das Grundmodell und Leitbild eines konzentrierten Genehmigungsverfahrens.38 Trotz dieser Gemeinsamkeiten und Ähnlichkeiten hinsichtlich des Ziels und des Verfahrens verbleiben jedoch im Entscheidungsmodus die oben angesproGer/ach, Privatrecht und Umweltschutz, S. 50 hingegen spricht in diesem Zusammenhang davon, daß der Staat Gefahren zulasse, weil ihm auch die Aufgabe zukomme, Technik zu ermöglichen. Schadensfolgen seien im Programm des öffentlichen Rechts "normal eingeplant" (S. 54). Die Begrifflichkeit Gerlachs stimmt nicht mit der im öffentlichen Recht üblichen überein. Ihm geht es letztlich darum, tatsächliche Nachteile und unvorhersehbare, später erkannte Gefahren zivilrechtlich ausgleichen zu können. 30 Z.B. das Vorsorgegebot des§ 5 Abs. I Nr. 2 BlmSchG. 31 Siehe dazu unten§ 4. 32 Einen guten Überblick geben Kühling, Fachplanungsrecht und Wahl, Entwicklung des Fachplanungsrechts, NVwZ 1990, S. 426 ff. 33 Kloepfer, Umweltrecht, § 4 Rn. 27. 34 Beckmann, UVP, DÖV 1987, S. 944, 945 ff. ; Kloepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmann/Kunig, Entwurf zum Allg. Teil eines UGB, S. 385 ff.; M. Wagner, Genehmigung umweltrelevanter Vorhaben, S. 34 ff. 35 Beispiele: Bundesfernstraßenrechtliche Planfeststellung (§ 17 FStrG), bundesbahnrechtliche Planfeststellung (§ 36 BBahnG). 36 Grundlegend Wahl, Genehmigung und Planungsentscheidung, DVBI. 1982, S. 51 , 53 f.; vgl. auch BVeiWG, NJW 1981, S. 239, 240. 37 Wahl, Genehmigung und Planungsentscheidung, DVBI. 1982, S. 51, 54. 38 M. Wagner, Genehmigung umweltrelevanter Vorhaben, S. 37.

B. Grundstrukturen des Kontrollinstruments der Genehmigung

37

chenen Unterschiede,39 die eine Grenze zwischen staatlicher Kontrolle und staatlicher Steuerung darstell~n können. 40 Unter welchen Voraussetzungen es verfassungsrechtlich zulässig ist, ein privates Vorhaben unter den Vorbehalt einer Planfeststellung zu stellen, bedarf einer gesonderten Untersuchung, die im Rahmen dieser Arbeit nicht geleistet werden kann. VI. Völliges Verbot der Tätigkeit

Am äußersten Ende der Skala der Instrumente steht die Möglichkeit, bestimmte risikoreiche Tätigkeiten ganz zu verbieten.41 Wenn der Gesetzgeber diese Option wählen möchte, muß er sorgfältig prüfen, ob das Grundgesetz, insbesondere die Grundrechte, die von der grundsätzlichen Handlungsfreiheit der Bürger ausgehen, eine solche Ausgestaltung zulassen. Zwar berechtigen Grundrechte einen Privaten nicht zur Schädigung Dritter, die Eintrittswahrscheinlichkeit einer solchen Schädigung ist jedoch im Wege der Vorausschau typischerweise nicht exakt bestimmbar. Gewisse Risiken sind jedem zukunftsgerichteten Handeln, insbesondere in einer modernen Industriegesellschaft, immanent. Ein völliges Verbot ist deshalb vor dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur dann zu rechtfertigen, wenn die Risiken nicht durch andere, weniger belastende Maßnahmen auf ein akzeptables Maß reduziert werden können. Ein Beispiel dafür ist das Verbot der Entwicklung, Herstellung und Lagerung bakteriologischer Waffen.

B. Grundstrukturen des Kontrollinstruments der Genehmigung Nachdem die Genehmigung zuvor in den Zusammenhang mit anderen staatlichen Regelungsinstrumenten gestellt wurde, sollen jetzt ihre Grundstrukturen näher beleuchtet werden. Sie ist, wie oben bereits angeführt, das traditionelle Instrument präventiver Kontrolle. 42 Die Dogmatik des allgemeinen 39 Grundlegend

Wahl, Genehmigung und Planungsentscheidung, DVBI. 1982, S. 51 , 55 ff. unten 0 .4 sowie§ 5 C.lll.2.b)(3). 41 So ist es z.B. Privatpersonen verboten, Eigentum an Kernbrennstoffen zu erwerben. Im Bereich der Gentechnik wurde wegen der mit ihr verbundenen Risiken ein Moratoriumsgesetz diskutiert, welches die Anwendung gentechnischer Verfahren vorübergehend ganz untersagen sollte. Murswiek, Wissenschaftliche und technische Entwicklungen, VVDStRL 48 (1990), S. 207, 209, 225 ff. beschreibt am Beispiel der Gentechnik den Ausnahmecharakter von "Technikverhütungsrecht". 42 Wahl, HdUR, Stichwort "Erlaubnis", Sp. 433; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 454; Jarass, Genehmigungspflicht für wirtschaftliche Tätigkeiten, GewArch 1980, 40 Dazu

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§ 2 Die Genehmigung als Regelungsmodell

Verwaltungsrechts43 versteht unter einer Genehmigung einen begünstigenden Verwaltungsakt, der im Einzelfall ein gesetzliches Verbot aufhebt und ein bestimmtes Vorhaben oder eine bestimmte Tätigkeit gestattet44. Die Rechtmäßigkelt des Handeins wird damit von einer vorherigen behördlichen Zulassung abhängig gemacht. 45 Wegen seiner zeitweilig freiheitsbeschränkenden Wirkung muß das Verbot vor einem speziellen Grundrecht bzw. der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG gerechtfertigt werden. Insbesondere muß es im Vergleich mit den weniger einschneidenden Instrumenten dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. 46 Inhaltlich unterscheidet man gemeinhin zwischen einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und einem repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt.47 Beidesollen zunächst kurz charakterisiert werden, um sie anschließend zu vergleichen und ihre Stellung im Rechtssystem zu bestimmen. I. Präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

Ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt stellt sozial erwünschte, aber gefahrenträchtige, möglicherweise mit negativen Auswirkungen verbundene Tätigkeiten und Vorhaben unter ein gesetzliches Verbot. Dieses schafft jedoch nur den Raum dafür, in einem vorgelagerten Kontrollverfahren, einer Eröffnungskontrolle, zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen. 4s Die Freigabeentscheidung der Behörde wird als Erlaubnis bezeichnet. Diese wirkt formell begünstigend, indem sie anhand der gesetzlichen Kriterien die Unbedenklichkeit des Vorhabens bescheinigt, das generelle Verbot für den Einzelfall aufhebt und damit die Durchführung des Vorhabens gestattet. Materiell stellt sie nach der traditionellen Auffassung lediglich die allgemeine Handlungsfreiheit wieder her, gibt also nur ein Recht, welches zuvor S. 177 ff.; Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 13; zur Entwicklung siehe auch R. Wolf, Der Stand der Technik, S. 41 ff. 43 Im allgemeinen Verwaltungsrecht werden die rechtlichen Struktur- und Querschnittsfragen behandelt, die für alle Verwaltungszweige bedeutsam sind; vgl. Bul/, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 7S. 44 Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 51. 45 Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, I Rn. 206. 46 Grundlegend BVerfGE 20, ISO, 154 (Sammlungsgesetz); BVerfGE SO, 137, 161 ff. (Reiten im Walde). 47 Als Oberbegriffe für beide Genehmigungsformen werden in dieser Arbeit Genehmigung, Gestaltung und Zulassung verwendet. 48 Grundlegend 0 . Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 239 f.; weiterführend etwa Wahl, HdUR, Stichwort "Erlaubnis", Sp. 434: er hebt hervor, daß im Hinblick auf die materiellrechtliche Seite das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt besser als Erlaubnisverfahren mit Verbotsvorbehalt bezeichnet werden müßte.

B. Grundstrukturen des Kontrollinstruments der Genehmigung

39

bereits bestand. 49 Sie öffnet nur die Schranke, die einer spontanen Grundrechtsausübung vorübergehend den Weg versperrte. Sie ist rechtlich gebunden. Liegen die Genehmigungsvoraussetzungen vor, muß sie mit dem gesetzlich bestimmten Inhalt erlassen werden. 50 Die grundrechtliche Fundierung des Anspruchs wirkt sich auch auf die Beweislast aus. Zwar trägt grundsätzlich derjenige, der einen begünstigenden Verwaltungsakt erstrebt, die materielle Darlegungs- und Beweislast Der grundrechtliche Hintergrund führt jedoch dazu, daß die Behörde die Erteilung der Genehmigung nur verweigern kann, wenn sie die rechtlichen Voraussetzungen dafür nachweist. 51 Das Musterbeispiel der gebundenen Genehmigung ist die Baugenehmigung. Sie wird bereits im Sachsenspiegel aus der Zeit um 1225 erwähnt. 52 Nach h.M. ist sie die "Erklärung der Baubehörde, daß das Vorhaben mit dem zum Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung geltenden öffentlichen Recht übereinstimmt".53 Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen muß sie erteilt werden. 54 II. Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt

Ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt liegt vor, wenn der Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten grundsätzlich verbietet, weil er es generell für sozial schädlich oder für unerwünscht hält. 55 Der Befreiungsvorbehalt soll lediglich Härten und Schwierigkeiten, die sich aus der abstrakt-generellen Rege49 BVerfGE 20, 150, 154; 58, 300, 347 (Naßauskiesung); Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht Bd. I, S. 699; Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 51; a.A. teilweise VGH Kassel, NVwZ 1990; S. 276, 277, der im Bereich der Gentechnik die Auffassung vertritt, daß bestimmte besonders risikoreiche Technologien wegen ihrer weitgehenden Auswirkungen auf die Gesundheit und das Leben der Menschen einer besonderen Zulassung durch den Gesetzgeber bedürfen. Dag. z.B. Wahl/ Masing, Schutz durch Eingriff, JZ 1990, S. 553 ff. 50 Dazu Wahl, HdUR, Stichwort "Erlaubnis", Sp. 435; Wolf.f!Bachof, Verwaltungsrecht I, §§ 43 I a I, 47 III a, 48 II a. 51 Hoppe!Beckmann, Umweltrecht, § 8 Rn. 25. 52 Zitiert nach Faber, Verwaltungsrecht, § 29 I, S. 297. Ba/tz/Fischer, Preußisches Baupolizeirecht, S. I weisen darauf hin, daß das Bauen in allen Kulturperioden in zwingende Bahnen gelenkt wurde, um die Allgemeinheit zu schützen. 53 BVerwG, DVBI. 1964, S. 184; zusammenfassend Friauf, "Latente Störung", DVBI. 1971, s. 713 f . 54 Die planensehe Komponente, die bei der flächenmäßigen Zuordnung unterschiedlicher Raumnutzungsansprüche notwendig ist, findet im Rahmen der Bauleitplanung statt. Sie ist dem Baugenehmigungsverfahren damit vorgelagert. Vgl. dazu Böckenförde, Eigentum, S. 318, 323 ff.; Wahl, Genehmigung und Planungsentscheidung, DVBI. 1982, S. 51, 56. 55 Faber, Verwaltungsrecht, § 29 I, S. 296; Vogel, in: DIWNfM, S. 447, Wahl, HdUR, Stichwort "Erlaubnis", Sp. 434 f.; Bsp: § 31 BNatSchG; § 31 BauBG; vgl. auch BVerjGE 58, 300, 347 zu §§ 2,6 WHG; BVerfGE 38, 348, 367 zur Zweckentfremdung von Wohnraum.

40

§ 2 Die Genehmigung als Regelungsmodell

Jung ergeben, auffangen. 56 Die ausnahmsweise freigebende Entscheidung wird als Ausnahmebewilligung, Befreiung oder Ausnahmegenehmigung bezeichnet. Sie steht in enger Verbindung mit dem Übermaßverbot 57 Da bei der Ausnahmebewilligung anders als bei der Kontrollerlaubnis keine "latente Berechtigung" vorliegt, die nur noch aktualisiert werden muß, 58 wirkt sie formell und materiell begünstigend. 111. Unterschiede der beiden Genehmigungstypen

Der Hauptunterschied zwischen beiden Genehmigungstypen liegt darin, daß beim präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ein Anspruch auf Erteilung der Kontrollerlaubnis besteht, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, während beim repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt lediglich ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung gegeben ist. Idealtypisch liegt der Unterschied darin, daß das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ein liberal-rechtsstaatliches Instrument der Sicherheitskontrolle und das repressive Verbot mit Befreiungsvorbehalt ein Mittel der wohlfahrtsstaatliehen Wirtschaftslenkung ist. 59 Die Auswirkungen dieses Unterschiedes dürfen allerdings nicht überschätzt werden. Die beiden Rechtsinstitute, die in der modellhaften Klarheit in der Rechtswirklichkeit kaum bestehen, nähern sich insofern an, als das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zunehmend konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale aufweist und das Ermessen beim Verbot mit Befreiungsvorbehalt zunehmend grundrechtlich geprägt wird. 60 Gerade das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, welches auf liberalen Grundvorstellungen aufbaut, muß zunehmend komplexere Gefährdungspotentiale abarbeiten, was mit einer strikten Bindung der Verwaltungsbehörde nicht möglich erscheint. Damit ändert sich sein Bezugsrahmen. 61 Teilweise wird vertreten, daß sich Kontrollvorbehalte, Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 55; Mußgnug, Dispens, S. 65, 88. Faber, Verwaltungsrecht, § 29 I c, S. 301 ; Schenke, Polizei· und Ordnungsrecht, Rn. 208. Das Gesetz soll nur in atypischen Situationen am Rande korrigiert werden. 58 Mußgnug, Dispens, S. 87 ff.; Schenke, Polizei· und Ordnungsrecht, Rn. 206. 59 H. Hofmann, Staatskontrolle, S . 12; H. Hofmann, Einfluß der Großtechnik, UPR 1983, S. 74; Mußgnug, Dispens, S. 88. Einen wesensmäßigen Unterschied zwischen den beiden Genehmi· gungstypen lehnen hingegen ab: Gusy, Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, JA 1981, S. 80, 81; Schwabe, Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, JuS 1973, S. 133 ff.; Schwabe, Grundrechtlich begründete Pflichten, NVwZ 1983, S. 523, 525 ff. Sie sehen nur einen quantitativen Unterschied. 60 Grundlegend Salzwedel, Innere Harmonisierung des Umweltrechts, S. 33 ff., insbes. 41 f. und 57 ff.; Wahl, Genehmigung und Planungsentscheidung, DVBI. 1982, S. 51, 57 ff. 61 Vgl. den Überblick von Kloepfer/Rehbinder/Schmidt·Aßmann!Kunig, Entwurf zum Allg. Teil eines UGB, S. 392. 56 57

B. Grundstrukturen des Kontrollinstruments der Genehmigung

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die formell als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet sind, in ein materielles Verbot mit Dispensvorbehalt verwandelt hätten. 62 Weiterhin stellt sich die Frage, ob das Grundgesetz die Klassifizierung zwischen einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und einem repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt vorschreibt. Unter Bezug auf die Entscheidung des BVerfG zum Sammlungsgesetz63 wurde dies lange Zeit überwiegend bejaht. Für alle Kontrollvorbehalte, die eine grundrechtlich geschützte Tätigkeit zum Gegenstand haben, wurde es als zwingend angesehen, daß die Entscheidung der Verwaltungsbehörde durch das Gesetz strikt gebunden sein muß. 64 Der Bürger hat dann einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung, wenn kein gesetzlich vorgesehener Versagungsgrund vorliegt. 65 Dem ist das BVerfG bereits in seiner Kalkar-Entscheidung66 unter Berufung auf das besondere Gefahrenpotential der Atomenergie entgegengetreten. 67 Jüngst hat es diesen Ansatz in seiner Entscheidung zur Beschränkung des Reitens im Walde fortgeführt. 68 Das BVerfG überprüft einen Genehmigungsvorbehalt am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dem Vorbehalt des Gesetzes und - soweit eine bestehende Befugnis nachträglich beseitigt oder eingeschränkt wird - am Grundsatz des Vertrauensschutzes.69 Entscheidend ist, ob das Prüfungsverfahren der Gefahr angemessen ist, der es begegnen soll.7° Im grundrechtsgeschützten Bereich gilt der Vorbehalt des Gesetzes dabei in besonderem Maße und erfordert in aller Regel eine Ausgestaltung als gebundene Entscheidung.71 Der Vorbehalt des Gesetzes verlangt jedoch auch im grundrechtsgeschützten Bereich keine abschließende und detaillierte Regelung durch den Gesetzgeber, wenn dieser den Sachbereich nicht sachgerecht regeln kann. Das Grundgesetz kann den Gesetzgeber nämlich nicht zwingen, auf eine Regelung zu verzichten, Kloepfer, Rechtsumbildung, S. 31. BVerfGE 20, !50 ff. 64 BVerfGE 20, 150, 155; ebenso bereits BVerfGE 8, 71, 76; Friauf, Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, JuS 1962, S. 422, 424 f.; Henke, System und Institute, DVBI. 1983, S. 982, 984; Wahl, HdUR, Stichwort "Erlaubnis", Sp. 435. 65 BVerfGE 8, 71, 76 (Anbau von Weinreben); vgl. aber auch BVerfGE 21, 150, 155 (Weinwirtschaftsgesetz). 66 BVerfGE 49, 89, 145 f. 67 Die meisten Autoren folgen dem BVerfG und sehen die atomrechtliche Genehmigung ebenfalls als präventive Erlaubnis an. Einen Überblick über den Meinungsstand gibt Ronellenfitsch, Das atomrechtliche Genehmigungsverfahren, S. 350 ff.; vgl. auch Sellner, Atom- und Strahlenschutzrecht, in: Grundzüge des Umweltrechts, S. 357, 370; Breuer, Umwe1trecht, S. 686. 68 BVerfGE 80, 137, 161 ff. 62 63

69 BVerfGE 80,

137, !53 ff.; vgl. auch schon BVerfGE 8, 71 ff.; 20, 150 ff. bereits BVerfGE20, 150, 155; 21, 150, 155; Vogel, in: DIWN!M, S. 444; Krüger, Verbot mit Er1aubnisvorbehalt, DÖV 1958, S. 673 ff. 71 Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 207; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, § 48 II a 5. 70 So

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§ 2 Die Genehmigung als Regelungsmodell

die er zur Erreichung eines verfassungsrechtlich legitimierten Zieles für geboten hält und halten darf. 72 Soweit nur eine planerische Entscheidung geeignet ist, im konkreten Fall einen sachgerechten Ausgleich zwischen öffentlichen Interessen und privaten Belangen zu erreichen, widerspricht eine entsprechende Ausgestaltung nicht dem Vorbehalt des Gesetzes. Auch das Abwägungsgebot strukturiert und bindet die Exekutive in einem gewissen Umfang. 73 Gleiches muß auch für die Einräumung eines Verwaltungsermessens gelten.74 Kontrollvorbehalte müssen damit auch im grundrechtsgeschützten Bereich nicht zwingend als gebundene, rein präventiv wirkende Erlaubnisse ausgestaltet sein. Vielmehr kann es heute als verfassungsrechtlich anerkannt gelten, daß Genehmigungen neben Überwachungs- auch Zuteilungs- und Bewirtschaftungsfunktionen übernehmen können, sofern der entsprechende Eingriff vor dem Freiheitsrecht gerechtfertigt ist.75 Als Zwischenergebnis läßt sich festhalten, daß es keinen verfassungsrechtlich vorgebeneo "numerus clausus" dahingehend gibt, daß sich der Gesetzgeber zwischen einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt oder einem repressiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt entscheiden muß. Vielmehr sind Erlaubnisvorbehalte zulässig, die der Verwaltung ein Ermessen einräumen, die aber dennoch kein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt darstellen. Dieses Ergebnis bestätigt inzident auch die durch die Naßauskiesungsentscheidung76 für verfassungsgemäß erklärte Rechtslage im Wasserrecht Der Gesetzgeber hat durch § 1 a WHG die Gewässerbenutzung vom Grundeigentumsrecht getrennt. Die Nutzung sowohl des Oberflächen- wie auch des Grundwassers bedarf grundsätzlich der wasserrechtlichen Gestattung. 77 Gestauung wird als Oberbegriff für die wasserrechtliche Erlaubnis und die wasserrechtliche Bewilligung verstanden. Während die Erlaubnis nur die widerrufliche Befugnis gewährt, ein Gewässer zu einem bestimmten Zweck in einer nach Art und Maß bestimmten Weise zu nutzen78, gewährt die Bewilligung ein grundsätzlich unwiderrufliches Recht zur Gewässerbenutzung.79 Beide Gestattungsformen werden von der h.M. als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt verstanden, weil ihre Erteilung im Bewirtschaftungsermessen der 72

BVerfGE 80,

73

BVerfGE 80, 137, 162. Vgl. BVerfGE 58, 300,

348, 367. 74

81 ff.

137, 161

ff. unter Hinweis auf BVerfGE 58,

346

300, 346; vgl. auch BVerfGE 38,

sowie Gusy, Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, JA

1981, S. 80,

75 K/oepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmann/Kuhig, Entwurf zum Allg. Teil eines UGB, S. vgl. auch Trute, Vorsorgestrukturen, S. 273 ff. 76 BVerfGE 58, 300, 330 ff. 77 § 2 WHG. 78 § 7 Abs. 1 WHG. 79 § 8 Abs. I WHG.

398 f.;

B. Grundstrukturen des Kontrollinstruments der Genehmigung

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Wasserbehörde steht. 80 Die Wasserbehörde ist auch dann nicht zur Erteilung der Gestattung verpflichtet, wenn die Gemeinwohlverträglichkeit der Gewässerbenutzung feststeht.S 1 Der Antragsteller hat lediglich einen Anspruch auf fehlerfreie Ausübung dieses Ermessens. Angesichts der Herauslösung des Rechts der Wassernutzung aus dem Grundeigentum und der Einräumung eines Bewirtschaftungsermessens für die Genehmigungsbehörde erscheint die Einstufung der wasserrechtlichen Gestattung als Verbot mit Befreiungsvorbehalt auf den ersten Blick als sachgerecht. Bedenken ergeben sich aber bereits, wenn man sich vergegenwärtigt, daß die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG die Tätigkeit abdeckt, zu der eine Wassernutzung erforderlich ist. Auch paßt es bei einer typisierenden Betrachtung nicht, die wasserrechtliche Gestattung als Ausnahmebewilligung eines grundsätzlich als sozialwidrig eingestuften Verhaltens zu qualifizieren, denn viele Wassernutzungen erfüllen gesellschaftlich anerkannte Zwecke. 82 Wegen des Bewirtschaftungsermessens ist sie allerdings auch keine Kontrollerlaubnis. Sie zeigt vielmehr, daß Teile beider Grundmodelle miteinander vermischt werden können. Daß eine rein formale Einstufung in zwei Kategorien zu kurz greift, zeigt auch ein Blick auf die tatsächlichen Auswirkungen der Einräumung eines Bewirtschaftungsermessens. Ob die sachliche Entscheidung bei einer Ausgestaltung als gebundener Anspruch erheblich anders aussähe, kann bezweifelt werden, denn auch innerhalb von Kontrollerlaubnissen eröffnen sich der Behörde über die offene Formulierung von Genehmigungsvoraussetzungen zunehmend Spielräume für Planung und Bewirtschaftung. Dies ist z.B. für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung, die formal als Kontrollerlaubnis ausgestattet ist, bereits frühzeitig erkannt worden. 83 Zudem ist auch das Ermessen unter dem Grundgesetz nicht frei, sondern rechtlich in gewissem Maße gebunden. Schließlich spricht auch die Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG als allgemeine Handlungsfreiheit, die das BVerfG erneut bestätigt hat, 84 gegen eine Beschrän80 BVerfGE 58, 300, 346 f. (Naßauskiesung); Gieseke/Wiedemann/Czychowski, WHG, § 2 Rn. 3.; dag. Papier, in: M/DIH/S, Art. 14 Rn. 371. 81 Der Grund liegt darin, daß das verfügbare Angebot an Wasser optimal genutzt werden soll; vgl. dazu BVerfGE, 58, 300, 347. 82 So auch Salzwedel, FS Sendler, S. 323. Anders als bei der baurechtliehen Befreiung nach § 31 BauGB wird man die Gestaltungstatbestände auch nicht als Ausnahmetatbestände, d.h. eng, auszulegen haben. Vgl. dazu Gieseke/Wiedemann/Czychowski, WHG, § 2 Rn. 4. 83 Salzwedel, Innere Harmonisierung des Umwe1trechts, S. 33 ff.; Wahl, Genehmigung und Planungsentscheidung, DVBI. 1982, S. 51, 61; Kloepfer!Meßerschmidt, Innere Harmonisierung des Umweltrechts, S. 125, die von einer zunelunenden "Abschleifung" der Unterschiede von Wasserund Immissionsschutzrecht sprechen. 84 BVerfGE 80, 137, 152; insoweit abweichend Grimm, BVerfGE 80, 137, 164 ff.; kritisch zur weiten Auslegung des Schutzbereichs auch Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 426 ff. m.w.N.

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§ 2 Die Genehmigung als Regelungsmodell

kung präventiver Kontrollvorbehalte auf gebundene Entscheidungen. Angesichts der Weite des Schutzbereichs wäre eine sachgerechte Steuerung von Lebensäußerungen, die nicht dem Kernbereich der Grundrechte unterfallen, kaum möglich. Als Ergebnis ist damit festzuhalten, daß der Gesetzgeber hinsichtlich der Wahl und der Ausgestaltung der Genehmigung einen großen Spielraum besitzt. Verfassungsrechtlich gibt es zwischen beiden Kontrollinstrumenten keine starren Grenzen. Sie sind vielmehr rechtssystematische Modelle, die typischerweise einen unterschiedlichen Regelungsinhalt haben. Der Frage, welche Rechtsfolgen sich ergeben, wenn die Verwaltung eine vom Gesetzgeber vorgesehene Kontrollerlaubnis erteilt, wird unten unter D. nachgegangen werden.

C. Funktionen der Genehmigung Die konkrete Ausgestaltung eines Genehmigungsvorbehaltes bestimmt in erster Linie der Gesetzgeber. Dennoch wird die Auslegung spezialgesetzlicher Vorschriften häufig durch die allgemeine dogmatische Figur der Genehmigung gesteuert, die deren Grundstrukturen speichert und die der Gesetzgeber den gesetzlichen Ausformungen zugrundegelegt hat. 85 Bei der Rechtsanwendung fließen diese gespeicherten Informationen bzw. die Vorverständnisse in die Auslegung ein.S6 Es wird auf Wertungen zurückgegriffen, die man generell mit der Genehmigung verbindet. Aus diesem Grunde soll zunächst nach den Funktionen des Modells Genehmigung gefragt werden. Insbesondere stellt sich in diesem Zusammenhang immer wieder die Frage, inwieweit der Staat durch die Genehmigung (Mit)Verantwortung für die private Tätigkeit übernimmt. Üblicherweise wird dies im Hinblick auf den staatlichen Schutz Drittbetroffener untersucht. 87 Im Rahmen dieser Arbeit steht hingegen die Fragestellung im Mittelpunkt, ob die Genehmigung den Setreiber entlastet, der Staat insofern dem Betreiber Risiken abnimmt. Nachträgliche staatliche Eingriffe dienen dem Schutz Dritter oder der Allgemeinheit. Insofern spielen staatliche Schutzpflichten für Drittbetroffene mittelbar auch für diese Untersuchung eine Rolle. Dazu bereits die Einleitung zu § 2. dazu auch Hermes, Die Wirkung behördlicher Genehmigungen, S. 204 f. 87 Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit; Lübbe-Wolf.[, Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 178 ff.; Murswiek, Verantwortung. 85

86 Vgl.

C. Funktionen der Genehmigung

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I. Kontroll- und Schutzfunktion

Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt dient, wie bereits ausgeführt, der zeitlich vorgelagerten Kontrolle eines abstrakt gefährlichen Verhaltens. 88 Damit soll bereits der Entstehung einer Gefahr vorgebeugt und so ein effektiver Schutz von Allgemeingütern wie z.B. der Umwelt sowie von Rechten Dritter gewährleistet werden. 89 Gerade wegen der abstrakten Gefährlichkeit der beabsichtigten Handlung ist der Staat berechtigt, deren Aufnahme von einer vorherigen Kontrolle abhängig zu machen. Dabei lenkt die präventive Überwachung den Betreiber in gewisser Hinsicht. Die Ermächtigung zur Beifügung von Nebenbestimmungen90 eröffnet der Behörde Steuerungsmöglichkeiten. Der Kontrollzweck ist verfassungsrechtlich nicht auf die Gefahrenabwehr beschränkt, sondern kann auch weitergehende Zielsetzungen, wie z.B. Vorsorgeanstrengungen im Hinblick auf einen sparsamen Ressourceneinsatz, umfassen. 91 Trute hat jüngst nachgewiesen, daß Vorsorgeanforderungen zum Schutz Drittbetroffener teilweise sogar verfassungsrechtlich geboten sind. 92 Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Kontrollerlaubnis ergeben sich aus den Grundrechten derjenigen, die der Kontrolle unterworfen sind,93 den Interessen der Allgemeinheit sowie den gesetzgeberischen Schutzpflichten zugunsten Dritter.94 Wegen dieses verfassungsrechtlichen Dreiecksverhältnisses muß das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt kein Maximum an Freiheit für den Kontrollunterworfenen gewähren. Die Rechte der Allgemeinheit sowie Dritter sind bei der Ausgestaltung gleichberechtigt zu berücksichtigen. 95 Dem Gesetzgeber steht es grundsätzlich frei, ob und ggfs. welche Art von Eröffnungskontrolle er einführt.96 Deren materiell- wie auch verfahrensrechtliche Strukturen müssen lediglich dem Risikopotential des zu kontrollierenden Vorhabens angemessen sein. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnis88 Dazu bereits oben B. Vgl. auch BVerwG NVwZ 1992, S. 570 f.; Degenhart, Wissenschaftliche und technische Entwicklungen, NJW 1989, S. 2435, 2437 ff.; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 454; Vogel, in: DIWNIM, S. 443. 89 Grimm, Prävention, KritV 1986, S. 38 ff.; M. Wagner, Genehmigung umweltrelevanter Vorhaben, S. 61. 90 Z.B. § 12 BlmSchG. Siehe dazu Kunert, "Genehmigungszusätze" im Immissionsschutzrecht, UPR 1991, S. 249 ff. 91 Vgl. dazu Kloepfer/Rehbinder!Schmidt-Aßmann/Kunig, Entwurf zum Allg. Teil eines UGB, s. 389 f. 92 Trute, Vorsorgestrukturen, S. 216 ff.

Insbesondere Art. 2 Abs. I, 12, 14 GG. K/oepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmann/Kunig, Entwurf zum Allg. Teil eines UGB, S. 397 f.; Isensee, Ambivalenz des Eigentumsgrundrechts, FS Salzwedel, S. 3 ff. 95 Kloepfer!Rehbinder/Schmidt-Aßmann!Kunig, Entwurf zum Allg. Teil eines UGB, S. 399. 96 Hermes, Die Wirkung behördlicher Genehmigungen, S. 191 f. 93

94 Vgl.

46

§ 2 Die Genehmigung als Regelungsmodell

mäßigkeit. 97 Eine Pflicht zur Einführung einer Eröffnungskontrolle besteht, wenn anderenfalls die Rechte Dritter nicht effektiv geschützt werden können.98 Gesetzliche oder administrative Nachhesserungen des Schutzniveaus können verfassungsrechtlich eingefordert werden, wenn die getroffenen Schutzvorkehrungen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind.99 Garantiert ist insofern nur ein Kernbereich. 100 Das Grundgesetz trifft aber keine Aussage darüber, ob die (finanzielle) Last nachträglicher Eingriffe vom Staat oder vom Betreiber zu tragen ist. 101 Insgesamt läßt sich damit ein weiter Ausgestaltungsspielraum des Gesetzgebers feststellen. II. Stabilisierungsfunktion Neben der Schutz- und Kontrollfunktion wird der Genehmigung eine Stabilisierungsfunktion beigemessen. 102 Die Erteilung der Erlaubnis ist ein begünstigender Verwaltungsakt Sie stellt die Übereinstimmung des beantragten Vorhabens mit den rechtlichen Voraussetzungen fest und gibt das Vorhaben frei. Dieses kann dann, sofern keine Befristung oder kein Widerrufsvorbehalt besteht, in der genehmigten Form grundsätzlich auf Dauer betrieben werden. 103 Eine Genehmigung hat wie jeder Verwaltungsakt die Aufgabe, bestimmte Rechte und Pflichten für den Einzelfall verbindlich festzusetzen. 104 Dies ergibt sich aus der Legaldefinition des Verwaltungsaktes in § 35 VwVfG. Aus § 43 Abs. 2 VwVfG folgt weiterhin, daß auch rechtswidrige Verwaltungsakte solange wirksam sind, wie sie nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt sind. Gegen eine Stabilisierungsfunktion der Genehmigung könnte sprechen, daß sie nach wohl überwiegender Auffassung nur die ursprünglich bereits beste97 Vgl. BVerfGE 80, 137, !52 ff. (Reiten im Walde); Kloepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmannl Kunig, Entwurf zum Allg. Teil eines UGB, S. 399 nennen es das "Gebot der Adäquanz". 98 Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 263 f., vgl. auch S. 17 ff. 99 BVerfGE 49, 89, 130 f.; 56, 54, 78 f.; Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S . 268 ff; Murswiek, Verantwortung, S. 184 ff.; Trute, Vorsorgestrukturen, S. 105 ff.,

232.

°Kloepfer, Umweltstaat, S. 39, 46 ff.

10

Hermes, Die Wirkung behördlicher Genehmigungen, S. 191 f. dazu Vogel, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 28, S. 269; Vogel, Verwaltungsakt, BayVBI. 1977, S. 617 f.; Vogel in D/W/V/M, § 23 Nr. 2 a, S. 343 ff., insbes. S. 344; zustimmend Domke, Bestandskraft, S. 47; Fluck, Legalisierungswirkung, VerwArch 79 (1988), S. 406, 410; Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 40; Wahl, HdUR, Stichwort "Erlaubnis", Sp. 437; Wo/ff/Bachof, Verwaltungsrecht, Bd. I, § 46 I a; vgl. jetzt auch Engel, Planungssicherheit, S. 4 ff. 103 H.P. Schneider, Verantwortung, S. 119. 104 Krause, Rechtsformen des Verwaltungshandelns, S. 141 ff. ; Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 40; Weber-Dürler, Vertrauensschutz, S. 181. 101

102 Grundlegend

C. Funktionen der Genehmigung

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hende, natürliche Freiheit wiederherstellt. 105 Denn dann hätte der Erlaubnisinhaber keine andere Rechtsstellung, als wenn er einer Erlaubnis von Anfang an gar nicht bedurft hätte. 106 Dieser Einwand soll am Beispiel der sog. "Baufreiheit" überprüft werden, auf der das herkömmliche Verständnis zur Genehmigung beruht. 107 Die Baugenehmigung gewährt nach der h.M. dem Bauherrn nicht erst das Recht zum Bauen, sondern setzt dieses voraus. 108 Ob der Begriff "Baufreiheit" Aussagekraft besitzt, ist sehr zweifelhaft, denn diese ist in zweierlei Hinsicht beschränkt. Zum einen bestimmt erst das einfache Gesetz das Recht zum Bauen näher. 109 Die Baufreiheit ist damit nur im Rahmen der Gesetze gewährleistet. 110 Zum anderen ist der Bauanspruch dem formell-rechtlichen Genehmigungserfordernis unterworfen. Wegen dieser Beschränkungen sehen einige in der Erteilung der Baugenehmigung eine konstitutive Verleihung eines zuvor nicht bestehenden Rechts, wobei zum Teil materiell-rechtlich 111 , zum Teil verfahrensrechtlich112 argumentiert wird. 113 Eine Betrachtungsweise, welche die Wirkungen der Baugenehmigung auf die bloße Freigabe beschränkt, entspricht dem geltenden Recht unabhängig von dem dogmatischen Streit über die Baufreiheit nicht. Zwar bestätigt die Kontrollerlaubnis theoretisch nur das, was bereits im Gesetz, welches die zugrundeliegende Freiheit ausgestaltet, vorgegeben ist. 114 Aber erst die Freigabe macht die grundrechtlich garantierte Freiheit im rechtlich genehmigten Umfang verfügbar. Selbst wenn man die latent vorhandene Berechtigung als Freiheit bezeichnen möchte, so stärkt und verwirklicht die Genehmigung die Freiheit. 115 105 Siehe

dazu oben B.l. So Dickersbach, Gewerberechtliche Erlaubnis, WiVerw 1979, S. 95, 98. 107 Dazu statt aller Simon, Bayerische BauO, Art. 74 Rn. 3. 108 Statt vieler BVerwGE 48, 242, 245. 109 Vgl. Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht Bd. 2, S. 87. 110 Dazu Seibert, Bindungswirkung, S. 336 f,; 342 f. Wegen der detaillierten und umfassenden gesetzlichen Beschränkungen wird die Existenz einer Baufreiheit teilweise grundsätzlich angezweifelt. Siehe dazu nur Schulte, Das Dogma Baufreiheit, DVBI. 1979, S. 133 ff.; zur Gegenauffassung s. zuletzt Leisner, Baufreiheit, DVB1. 1992, S. 1065 ff. 111 Friauf, "Latente Störung", DVBI. 1971, S. 713,721. 112 Schenke, Verwaltungsverfahren, VBIBW 1982, S. 313, 314 f. 113 Zum ganzen Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht Bd. 2, S. 87. 114 Der Ansatz der bloßen Unbedenklichkeitsbescheinigung kann die Schutzwirkungen, die aus der Bindungswirkung der Baugenehmigung folgen, kaum erklären. Diese führt nämlich u.U. dazu, daß eine rechtwidrige Nutzung, die in Ausnutzung einer Genehmigung erfolgt, geschützt ist, während dies nicht der Fall ist, wenn der Bürger seine grundrechtliche Freiheit ohne Genehmigung ausübt. 115 Seibert, Bindungswirkung, S. 344; vgl. auch BGH NVwZ 1992, S. 911. Die Baugenehmigung verschafft dem Bauherrn "eine verläßliche Grundlage für seine wirtschaftlichen Dispositionen". 106

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§ 2 Die Genehmigung als Regelungsmodell

Die ausschließlich auf die Wiederherstellung einer ursprünglichen Freiheit fixierte Sichtweise blendet ferner die tatsächliche und rechtliche Konkretisierung der Voraussetzungen des Einzelfalles durch die Verwaltungsbehörde sowie rechtsstaatliche Sicherungsfunktionen der Genehmigung aus. Die Notwendigkeit zur Konkretisierung ergibt sich daraus, daß das allgemeine Gesetz nicht in der Lage ist, alle Einzelfälle von vornherein umfassend zu regeln. 11 6 Vielmehr ist die Verwaltung zur Konkretisierung aufgerufen, insbesondere durch das Instrument des Verwaltungsaktes (§ 35 VwVfG). Diese Konk:retisierung im Baugenehmigungsverfahren erbringt für den Antragsteller einen rechtlichen "Mehrwert", der in der Stabilisierung des Anspruchs liegt. 117 Auch kann die Behörde die einmal getroffene Entscheidung, wie sich allgemein aus §§ 48 ff. VwVfG ergibt, nur unter erschwerten Bedingungen zurücknehmen. Im Rahmen ihres Regelungsgehaltes führt die Erlaubnis also zu einer Stärkung der Freiheit. Sie gibt nicht nur ein natürliches, vorstaatliches, sondern ein rechtlich gestaltetes Recht frei . Indem die Genehmigung die Bedingungen des Betriebs näher ausgestaltet, entlastet sie den Setreiber von Unsicherheiten der Interpretation genereller gesetzlicher Regelungen. Dies entspricht der Aufgabenstellung der Behörde, die gerade zur Anwendung des Gesetzesrechts auf den Einzelfall berufen und qualifiziert ist. 118 Besondere Bedeutung kommt der Konkretisierung dann zu, wenn die gesetzlichen Normen sehr unbestimmt sind, wie dies im Umweltrecht der Fall ist. 119 Die Konkretisierungsleistungen der Genehmigungsbehörde werden meistens in bezug auf den nachfolgenden Rechtsschutz diskutiert. 120 Nicht nur das Verwaltungsgericht, sondern auch andere Behörden und Gerichte können den Genehmigungssachverhalt anders beurteilen als die Ausgangsbehörde. Insofern gewinnt das Genehmigungsverfahren eine stärkere Bedeutung. Das Durchlaufen eines rechtlichen Verfahrens mit einer abschließenden, verbindlichen Entscheidung erbringt als Leistung Rechtssicherheit, ohne die eine ausdifferenzierte, stark rechtsgeprägte Gesellschaft nicht existieren kann. Insbesondere ein förmliches Verfahren steigert das Vertrauen des Bürgers in die Richtigkeit der Verwaltungsentscheidung. 121

Dazu Vogel, in: DfWNfM, S. 343 f.; J.Martens, Baugenehmigung, NJW 1987, S. 69,73 f. Dazu unten C.ll. sowie D. 118 M. Schröder, Vorgabe, VVDStRL 50 (1991), S. 196, 207. 119 Feuchte, Prognose, Vorsorge und Planung, Die Verwaltung 10 (1977), S. 291, 294; vgl. auch Grimm, Verfahrensfehler als Grundrechtsverstöße, NVwZ 1985, S. 865, 866. 120 Vgl. dazu nur Wahl, Risikobewertung, NVwZ 1991, S. 409 ff. 121 Harder, Immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren, S. 92: "Garantie von Erwartungssicherheit"; Weber-Dürler, Vertrauensschutz, S. 174: "vertrauensstärkende Kraft"; vgl. jetzt auch Preu, Subjektivrechtliche Grundlagen, S. 84 ff.; Engel. Planungssicherheit, S. 8 ff. 116

117

C. Funktionen der Genehmigung

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Es ist festzuhalten, daß die Genehmigung den Anspruch ihres Inhabers grundsätzlich stabilisiert. Dem Gesetzgeber obliegt es jedoch, den Umfang der Stabilisierung, Durchbrechungen, Abschwächungen oder Verstärkungen zu bestimmen. 122 111. Gegenläufigkeit der beiden Ansätze?

Die präventive Kontrolle abstrakt gefährlicher Vorhaben ist sowohl aus der Sicht der Drittbetroffenen als auch aus der des Antragstellers sinnvoll. Eine nachträgliche Kontrolle käme nicht nur zur Gefahrenabwehr häufig zu spät, sondern stellte auch eine unzweckmäßige und damit unverhältnismäßige Vergeudung wirtschaftlicher Ressourcen des Antragstellers sowie der Volkswirtschaft dar. 123 Dies kann am Beispiel eines Bauwerks besonders deutlich gemacht werden: es widerspräche jeglicher wirtschaftlichen Vernunft, die Statik erst nach der Errichtung des Hauses zu überprüfen. Das Rechtsinstrument "Verbot mit Erlaubnisvorbehalt" hat also den Zweck, Probleme durch vorausschauende Kontrolle von vornherein zu verhindern. Daraus erfährt es seine Rechtfertigung und seine Plausibilität. 124 Die beiden Funktionen stehen aber auch in einem Spannungsverhältnis. Ein nur auf die Kontrolle abstellender Ansatz trägt die Tendenz in sich, die Stabilisierungsfunktion einer Genehmigung zu vernachlässigen. Vom polizeirechtlichen Standpunkt aus handelt es sich beim Genehmigungsverfahren um eine zusätzliche Eröffnungskontrolle, die späteren Eingriffen aus besonderem Anlaß nicht entgegensteht. 125 Ein Ansatz, der die Stabilisierungs- bzw. Investitionssicherheitsfunktion in den Vordergrund stellt, betont hingegen, daß das vorab überprüfte Vorhaben mit den rechtlichen Anforderungen in Einklang steht. 126 Dies birgt insbesondere bei sich schnell wandelnden Verhältnissen die Gefahr, die vorgezogene Gefahrenabwehr ad absurdum zu führen, weil dann nicht auf 122 Dazu unten D. sowie die nachfolgenden Einzeluntersuchungen in den §§ 4-7. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben der Stabilisierungsfunktion werden unten unter D.ll behandelt. 123 Vgl. Preusche, Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, S. 57 ff.- Funktion der "rechtzeitigen" Regelung. 124 Vgl. dazu Grimm, Verfassungsrechtliche Anmerkungen zum Thema Prävention, KritV 1986, S. 38 f., der aber auch auf die Gefahren präventiver Kontrolle für die Freiheit hinweist. 125 Die Einschränkung der nachträglichen Eingriffsbefugnisse steht nämlich gerade im Widerspruch zu der mit dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bezweckten Effektuierung der Gefahrenabwehr; so auch Spießht!fer, Störer, S. 101 .

126 Einen solchen Ansatz vertritt jetzt Engel, Planungssicherheit, insbes. S. 4 ff. Dieser entwickelt zunächst ein "Leitbild" der Genehmigung mit einem "eigentlich" hohen "Schutzpotential" (S. 59), vor dem sich flexiblere Ausgestaltungen des Gesetzgebers rechtfertigen müssen. Dieser Ansatz birgt die Gefahr, Belange der Allgemeinheit oder Dritter aus den Augen zu verlieren oder zumindest nachrangig zu bewerten.

4 Sach

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§ 2 Die Genehmigung als Regelungsmodell

neue Gefahren reagiert werden kann. Die Ungewißheitsbedingungen der Risikogesellschaft127 erschweren eine vorausschauende Beurteilung der Folgen des genehmigten Vorhabens. Schlägt die Prognose der Genehmigungsbehörde fehl, muß entschieden werden, wie auf diese unvorhergesehene Situation reagiert werden soll. Gleichzeitig zwingen divergierende Interessen in der Gesellschaft sowie die zunehmende politische Verantwortung des Staates für das Wohlergehen der Wirtschaft den Gesetzgeber und die Verwaltungsbehörden zunehmend zur Aktivität.128 Die Genehmigung ist häufig nicht nur ein Kontrollinstrument, sondern auch ein Instrument, um das oftmals vielschichtige und verwirrende Interessengeflecht mehrpoliger und komplexer Verwaltungsrechtsverhältisse in eine stabilisierte und damit überschaubare Ordnung zu bringen. 129 Dies verstärkt tendenziell die Verantwortlichkeit des Staates gegenüber dem Betreiber sowie Dritten, denn Verantwortung ist die Kehrseite der Steuerung. 130 Wie weit die staatlichen Einflußmöglichkeiten angesichts des Genehmigungsanspruches reichen, ist später zu erörtern. 131

D. Die Stabilisierungswirkung der Genehmigung Die Rechtswirkungen einer Genehmigung werden gemeinhin als Feststellungs- und Gestattungswirkung bezeichnet. 132 Sie stellt die Vereinbarkeil eines Vorhabens mit den gesetzlichen Vorschriften fest und gestattet dieses. Die Reichweite der Gestattung markiert dabei die Grenze zwischen genehmigtem und ungenehmigtem Zustand, denn nur soweit die Errichtung und der Betrieb gestattet sind, ist das präventive Verbot aufgehoben. 133 127

Siehe dazu § I B. Breuer, Prinzipien und Instrumente, S. 35 ff.; Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, S. 21 ff, 42 ff.; H. Hofmnnn, Aufgaben des modernen Staates, S. I, 18 f.; Ritter, Der kooperative Staat, AöR 104 (1979), S. 389 ff.; zur Erweiterung der Steuerungsmöglichkeiten durch die UVP siehe Püchel, Die materiell-rechtlichen Anforderungen der UVP, S. 105 ff. 129 Vgl. Wahl, Genehmigung und Planungsentscheidung, DVBI. 1982, S. 51 ff.; Schmidt-Aß· mnnn, Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBI. 1989, S. 533,536. 130 Dazu Burmeister, Selbstbindungen der Verwaltung, DÖV 1981, S. 503, 505; vgl. auch Berger, Umweltrechtliche Nachbarklagen, S. 67 ff.; kritisch zu Selbstbindungen hingegen Hoff· mann-Riem, Selbstbindungen der Verwaltung, VVDStRL 40 (1982), S. 187, 197 ff., 212 f.; vgl. jetzt auch Engel, Planungssicherheit, S. 20 ff., der hervorhebt, daß die staatliche Mitverantwortung um so größer sei, je stärker er ein Vorhaben beeinflusse. 131 Siehe dazu insbesondere§ 5 C.III.l. 132 Wahl, HdUR, Stichwort "Erlaubnis", Sp. 437 f. 133 BVerwGE 84, 220 ff. (Altölaufbereitung); vgl. auch BVerwGE 88, 286, 302 (KKW übrigheim); VGH Mannheim, NVwZ-RR 1990, S. 535, 537 (KKW Obrigheim). 128

D. Die Stabilisierungswirkung der Genehmigung

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Die am Beispiel der Baugenehmigung entwickelten Vorstellungen über die Wirkungsweise einer Genehmigung 134 beziehen sich vornehmlich auf die Errichtung von Gebäuden, blenden deren Bestand und Nutzung jedoch weitgehend aus. 135 Dies beruht auf der traditionellen, bereits oben 136 untersuchten Vorstellung, daß die Baugenehmigung lediglich die Baufreiheit wiederherstelle, 137 jedoch keine weitergehenden Rechtswirkungen entfalte. Als Verwaltungsakt dient die Genehmigung aber nicht nur der Freigabe des zuvor vorläufig verbotenen Tuns, sondern auch der Schaffung von rechtlicher Verbindlichkeit für den Einzelfall. 138 Die Genehmigung gibt dem Vorhaben, solange sie existiert, eine eigenständige konstitutive Grundlage, d.h. sichert das Vorhaben in einem im einzelnen noch zu bestimmenden Umfang rechtlich ab. 139 Diese Wirkung wird hier als Stabilisierungswirkung bezeichnet. 140 Diese reicht notwendigerweise in die Zukunft hinein. Es steht nicht mehr die Phase der Genehmigung und der Errichtung, sondern die auf eine gewisse Dauer angelegte Nutzung des genehmigten Vorhabens im Vordergrund. 141 Nach einer Klärung der unterschiedlichen Dimensionen der Stabilisierungswirkung (I.) werden die verfassungsrechtlichen Vorgaben (II.), die einfachgesetzliche Ausgestaltung (III.) und Kriterien zur Bestimmung des Umfangs des Regelungsgehalts einer Genehmigung (IV.) untersucht. I. Dimensionen der Stabilisierungswirkung

I. Begrifflichkeif

Die stabilisierenden, die Rechtslage für den Einzelfall verbindlich konkretisierenden Regelungen eines Verwaltungsaktes werden herkömmlich unter dem Begriff "Bestandskraft des Verwaltungsaktes" diskutiert, so auch auf dem Siebten Verwaltungsrichtertag. 142 Dies entspricht der Überschrift der §§ 43 ff. 134 PreußOVGE 5, 376, 379; 12, 366, 369; 32, 341, 343 ; 98, 220, 221; BVerwGE 16, 116, 120; 20, 124, 126; 22, 129, 133; 48,242, 245; 69, I, 2; 72, 300,308 f. 135 Siehe dazu die Darstellung von J. Martens, Die Baugenehmigung, JuS 1975, S. 69 ff. 136 Siehe unten C.ll. 137 PreußOVGE 105, 218. 138 Siehe oben C. II.; vgl. auch Kopp, Die Bestandskraft von Verwaltungsakten, DVBI. 1983, S. 392, 397. 139 Wahl, HdUR, Stichwort "Erlaubnis", Sp. 437. 140 Vgl. Erichsen/Knoke, Die Bestandskraft von Verwaltungsakten, NVwZ 1983, S. 185, 188; J. Martens, Die Baugenehmigung, JuS 1975, S. 69, 73. 141 Vgl. Grziwotz, Baufreiheit, AöR 11 3 (1988), S. 213,214. 142 Siehe dazu die Begleitaufsätze von Erichsen/Knoke, Die Bestandskraft von Verwaltungsakten, NVwZ 1983, S. 185 ff.; Kopp, Die Bestandskraft von Verwaltungsakten, DVBI. 1983, S. 392 ff.; Merlen, Die Bestandskraft von Verwaltungsakten, NJW 1983, S. 1993 ff.; Schenke, Die Bestandskraft von Verwaltungsakten, DÖV 1983, S. 320 ff.

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§ 2 Die Genehmigung als Regelungsmodell

VwVfG, die aber den Begriff in den einzelnen Normen nicht mehr erwähnen und den Sachbereich insgesamt nur lückenhaft regeln. Eine Folge davon ist, daß die von der Rechtsprechung und der Literatur verwendete Terminologie sehr uneinheitlich ist. Einigkeit besteht insoweit, daß es der Grundgedanke der Bestandskraft ist, dem Verwaltungsakt Verbindlichkeit und Dauerhaftigkeit zu verleihen, und zwar unabhängig von seiner eventuellen Rechtswidrigkeit. 143 Darüber hinaus herrscht inhaltlich und insbesondere terminologisch Streit. Die Begriffe "Bindungswirkung" 144, "Verbindlichkeit" 145, "Tatbestands- und Feststellungswirkung"146, "materielle Bestandskraft" 147 usw. werden zu unterschiedlichen "Begriffs-Cocktails" gemischt. Forsthoff hat dies als "Labyrinth der Meinungen" bezeichnet. 148 Pionierarbeit, das scheinbar "unentwirrbare Knäuel" verschiedener Begriffe, die "babylonische Sprachverwirrung" zu lösen, hat jüngst Seibert 149 geleistet. Er hat erstmals umfassend und systematisch die Bindungswirkung von Verwaltungsakten untersucht. 150 Eine Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Begriffsinhalten kann im Rahmen dieser Arbeit nicht erfolgen. Insoweit wird auf die Arbeit von Seibert verwiesen.151 Es kommt hinzu, daß die Sachprobleme, die den Begriffen Bestandskraft und Bindungswirkung zugrundeliegen, vielschichtig und unterschiedlich sind. Insofern bestehen berechtigte Zweifel, ob es möglich ist, eine allgemeine Dogmatik der Bestandskraft bzw. der Bindungswirkung zu entwickeln. 152 Stabilisierungswirkung wird hier nicht als neuer Rechtsbegriff verstanden. Er ist rein deskriptiver Natur und hat nur die Aufgabe, den Untersuchungsrahmen abzugrenzen. Unter Bindungswirkung wird im Anschluß an das BVerwG die Verbindlichkeit verstanden, die ein wirksamer Verwaltungsakt für eine nachfolgende Entscheidung einer anderen Behörde oder eines Gerichts entfaltet. I 53 143 Siehe nur Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § II Rn. 2; Woljf!Bachof, Verwaltungsrecht I, § 20 IV, V. 144 Fluck, Legalisierungswirkung, VerwArch 79 (1988), S. 406, 410 ff.; Seibert, Bindungswirkung, S. 36 f. 145 J. Jpsen, Verbindlichkeit, Die Verwaltung 17 (1984), S. 169 ff. 146 Knöpfte, "Tatbestands-" und "Feststellungswirkung", BayVBI. 1982, S. 225 ff. 147 Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § II Rn. 5 ff. 148 Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 253. 149 Seibert, Bindungswirkung, die Zitate finden sich aufS. 36 f . 150 Vgl. die Besprechungen von Kopp, DVBI. 1991, S. 224 f. ; Schenke, DÖV 1991, S. 526; Schick, AöR 116 (1991), S. 163. 151 Seibert, Bindungswirkung. Vgl. auch BVerwGE 74, 315, 320, 325 f.; Erichsen, Verwaltungshandeln, § 12, S. 257 ff.; Fluck, Legalisierungswirkung. VerwArch 79 (1988). S. 406 ff.; Kollmann, Zur Bindungswirkung von Verwaltungsakten, DÖV 1989, S. 189 ff. 152 Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 253 f., hält die abstrakte Logik für unbrauchbar, wo Ergebnisse nur im Wege teleologischer Auslegung erreicht werden können. 153 BVerwGE 74, 315, 320, hat das begriffliche Verhältnis zwischen Bindungs-, Tatbestandsund Feststellungswirkung wie folgt beschrieben: "Ein Verwaltungsakt entfaltet (nämlich), solange

D. Die Stabilisierungswirkung der Genehmigung

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2. Gegenwarts- und zukunftsbezogene Stabilisierungswirkungen

Die Stabilisierungswirkungen einer Genehmigung umfassen gegenwartsbezogene und zukunftsbezogene Wirkungen. Gegenwartsbezogen werden diejenigen Rechtswirkungen genannt, die den Zeitraum bis zur endgültigen Freigabe des genehmigten Vorhabens betreffen. Sie dienen der Abgrenzung von Überprüfungskompetenzen in parallelen Genehmigungsverfahren sowie der Abschichtung von Prüfungsschritten in gestuften Genehmigungsverfahren. Unter zukunftsbezogenen Stabilisierungswirkungen werden diejenigen verstanden, die sich auf die Sicherung des Bestandes und der ausgeübten Nutzung des genehmigten Vorhabens beziehen. Zum einen geht es darum, ob die Genehmigung Schutz vor Einschränkungen der freigegebenen Befugnisse vermittelt (Investitionsrisiko). Zum anderen stellt sich die Frage, ob die förmliche Feststellung, daß von einem Vorhaben nach Einschätzung der Genehmigungsbehörde keine Gefahren etc. ausgehen, den Genehmigungsinhaber von der Verantwortung für Folgen, die durch die genehmigte Tätigkeit verursacht werden, freistellt (Schadensrisiko). 1S4 Die zukunftsbezogenen Stabilisierungswirkungen sind das eigentliche Thema der Arbeit. Gegenwartsbezogene Stabilisierungswirkungen werden unter 111. nur insoweit angesprochen, als sie allgemeingültige Aussagen enthalten. II. Verfassungsrechtliche Grundlagen der Stabilisierungswirkung

Die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Stabilisierungswirkung einer Genehmigung ergeben sich allgemein aus den Grundsätzen der Rechtssicherheit bzw. des Vertrauensschutzes sowie der Gewaltenteilung. Bei der konkreten Ausgestaltung muß der Gesetzgeber weiterhin die Grundrechte des Genehmigungsinhabers, aber auch verfassungsrechtliche Schutzpflichten zugunsten Dritter und der Allgemeinheit berücksichtigen, die u.U. eine Anpassung des Genehmigungsinhalts an veränderte Umstände erfordern. Auf die Grundrechte soll an dieser Stelle nicht eingegangen werden, weil es hier nur um die Herausarbeitung der allgemeinen verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Stabilisierungswirkung geht. ISS er nicht aufgehoben ist, mit der in ihm verbindlich mit Wirkung nach außen getroffenen Regelung Bindungswirkung auch gegenüber anderen Behörden (sogenannte Tatbestandswirkung), hier mit der Feststellung, das Beladen und Befördern des bei der Aufsuchung gewonnenen Materials sei immissionsschutzrechtlich zulässig." 154 Zur Unterscheidung vgl. oben§ I D. 155 Vgl. dazu§ 4 B.

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§ 2 Die Genehmigung als Regelungsmodell

1. Rechtssicherheit/Vertrauensschutz Der Grundsatz der Rechtssicherheit ist Teil des allgemeinen Rechtsstaatsprinzips, welches in Art. 20 Abs. 3 GG verbürgt ist. Diesem objektiv-rechtlichen Grundsatz entspricht aus dem Blickwinkel des Bürgers der Grundsatz des Vertrauensschutzes. 156 Dieser ist eine Grundbedingung der Freiheit. Das BVerfG hat dies einmal wie folgt umschrieben: "Freiheit erfordert (zumal) Verläßlichkeit der Rechtsordnung. Denn Freiheit meint vor allem die Möglichkeit, das eigene Leben nach eigenen Entwürfen zu gestalten.'

306

Literaturverzeichnis

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