Die Rechtsstellung des Betriebsrats [1 ed.] 9783428512423, 9783428112425

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Christoph Bergwitz . Die Rechtsstellung des Betriebsrats

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 222

Die Rechtsstellung des Betriebsrats Von

Christoph Bergwitz

Duncker & Humblot . Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Passau hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2003 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-11242-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 § Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Über die Rechtsnatur des Betriebsrats herrscht seit dem Betriebsrätegesetz von 1920 Streit. Es gibt fast keine Meinung, die nicht vertreten worden ist. Die vorliegende Arbeit, welche im Sommersemester 2003 von der Juristischen Fakultät der Universität Passau als Dissertation angenommen worden ist, stellt diese Meinungen in ihren historischen Kontext und untersucht sie - gestern und heute - auf ihre dogmatische Stimmigkeit, um so das rechtsdogmatische Fundament des Betriebsrats und das rechtliche Beziehungsgeflecht, in dem der Betriebsrat steht, auszuloten. Deren Erkenntnis ist nicht nur von akademischem Interesse, sondern bildet auch die Grundlage für die Klärung praktisch relevanter Fragen (z. B. Haftung für Handlungen des Betriebsrats). Die Entstehungsgeschichte des Betriebsrats und die daraus abzuleitenden rechtsdogmatischen Schlußfolgerungen gilt es auch bei strukturellen Reformen des Betriebsverfassungsrechts zu beachten. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Prof. Dr. Dr. h. c. Wolfgang Hromadka. Er hat das Thema der Arbeit angeregt und mir während meiner Tätigkeit an seinem Lehrstuhl genügend Freiraum für die Anfertigung meiner Dissertation gelassen. Die rasche Erstellung des Erstgutachtens hat wesentlich zum beschleunigten Abschluß des Verfahrens beigetragen. Herrn Prof. Dr. Reiner Ascheid danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Danken möchte ich auch Frau Dr. Sorika Pluskat, die es übernommen hat, das Manuskript Korrektur zu lesen. Für ihre moralische und finanzielle Unterstützung danke ich meinen Eltern. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Passau, im Mai 2003

Christoph Bergwitz

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. . . . ... ... ....... . .. ..... ... . .. . . . .

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§ 2 Die Einteilung der Rechtsordnung in öffentliches, privates und Sozialrecht A. Die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht im römi-

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schen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. I. lus publicum und ius privatum .. ... . . . .. . . . .. . . . . . . . . ..... ... 11. lus publicum und zwingendes Recht .. . ...... . . . . . ..... . . . . . .. III. Schlußfolgerung . ... . .. ...... .. .... . ... ... .... .. ........... . B. Die Bedeutung der Unterscheidung im weiteren Verlauf der Geschichte C. Die Abgrenzungstheorien ... .. . ..... . ..... .. ...... . ..... .. . .. .... I. Die Verfügungstheorie . . .. ... . .......... .. ..... . ...... .... .. . 11. Die Interessentheorie . . .. .. . .. . ..... .. .... . . . . ..... ... . . . . . . . III. Die Subjektionstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. IV. Die Subjektstheorie .. . . . . ... . ... .. . ... .......... .. . . . . . . . .. . V. Sonstige Abgrenzungstheorien ......... . ... . .... . .. . . . . ... .... VI. Schlußfolgerung ..... .... . .... . ..... ..... . . .. . .. .... . ... . . . . 1. Die monistische Theorie ... ... . . . . . . .. ... . ... . ... . . . . .. ... 2. Die Sozialrechtstheorien .... .. ... .. ... ....... .. .. ...... . . . a) Die Ersetzung der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht durch die Unterscheidung von Sozial- und Individualrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Sozialrecht als dritte Kategorie zwischen öffentlichem und privatem Recht . . .. ... ... . . . .. ..... ... ... ....... .. c) Die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht und von Sozial- und Individualrecht als unabhängig voneinander bestehende Kategorien . ... . ..... .... . . .... . .. . .. . d) Schlußfolgerung . . .. .. . ... ... ... .. ..... . . .. . .... . . ... . 3. Die Kombination der Abgrenzungstheorien ... . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung . ... .. . ..... ... ... .. ... .. ... . .......... . .. . . ..

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§ 3 Die geschichtliche Entwicklung der betrieblichen Arbeitnehmervertretungen ..... .... . .. ... .. ....... ..... . . . .. . .. ..... . . .... . ..... ... .. . 67 A. Einleitung .. . . ... . . .. . .. .... .. . . .. .... ........ .. ....... .. .... . . 67 B. Die betrieblichen Arbeitnehmervertretungen ohne gesetzliche Regelung (1849-1891) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 67 C. Die gesetzliche Normierung des Arbeiterausschußwesens (1891-1918) 69 D. Die revolutionären Räteorgane (1918-1919) ... . . .. .. . ..... .. . . . . .. 74 E. Die rechtliche Etablierung der Betriebsräte (1919-1920) ... ... . .... . 77 I. Die Verankerung der Betriebsräte in der Reichsverfassung ....... 77

Inhaltsverzeichnis

8 1. 2. 3. 4.

Die ersten Verfassungsentwürfe .... . .... . .... . .... . ... .. ... Die erste Lesung des Verfassungsentwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Der Regierungsentwurf eines Räteartikels ................... Die Beratungen im Verfassungsausschuß sowie die zweite und dritte Lesung des Verfassungsentwurfs ...................... a) Die Rätekonzeption Sinzheimers ....... . .. . ........ . .. .. b) Das radikale Rätesystem .... . ....... ... ... . .... .. . .. ... c) Die berufsständische Kammer ... . ........ .. .... . .. . . ... 5. Die Endfassung des Räteartikels . . ... . . . .. . . . . . . . . . ..... . . . 11. Die einfachgesetzliche Umsetzung des Räteartikels . . . . . . . . . . . . .. 1. Das Betriebsrätegesetz .. . .... .. ........ . .... . .... . ...... . . 2. Die Verordnung über den vorläufigen Reichswirtschaftsrat .. . . F. Die Entwicklung nach 1945 ...... . .. .. ... . .... . .... . .......... . .. G. Zusammenfassung .. . . .... .. .. . .. ... .. . .. . ... .. ... .. . . .. . .... .. .

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§ 4 Die rechtliche Qualifizierung der betrieblichen Arbeitnehmervertre-

tungen . . ...... .. ... . .... . .... . ... . ......... .. ... . .... . ... .. ... . ... 110 A. Die betrieblichen Arbeitnehmervertretungen vor Erlaß des BRG . . . . .. I. Die Arbeiterausschüsse seit 1891 ...... .. ... . ............. . ... 11. Die revolutionären Räteorgane .... ... . .. . .. .. .. . . . .. .. . . .... . . III. Zusammenfassung . ......... . .... .. ... .. ... .. .. .. ... . ... .. ... B. Der Betriebsrat des BRG und des BetrVG . ... .. . .... . .... . . ....... I. Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Der Betriebsrat als Bestandteil der Räteverfassung des Art. 165 WRV 1. Der Betriebsrat als öffentlich-rechtliche Teilperson ... . . . . . ... a) Die Auffassung von Dersch .. ... . ......... . .. . . . .. ... .. b) Die Auffassung von Flatow ... . . . ......... . ........ . ... c) Die Auffassung von Gieseke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Auffassungen nach 1945 ... . ...... . ................ e) Stellungnahme ... . .... . .. . ... .. ... . .. ... ... . ..... .. ... aa) Der Betriebsrat als Rechtsperson und Rechtsträger . . . .. (1) Die Zulässigkeit beschränkter Rechtspersönlichkeit . (a) Die Fiktionstheorie .. .. ........ .. .... . ...... (b) Die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit .. (c) Die Überwindung der dualistischen Sichtweise . . (2) Die Rechtsnatur des subjektiven Rechts und der Rechtsträgerschaft . . ... . . . .. . ..... . ... .. .. . . .. . (a) Die Willensherrschaftstheorie ................ (b) Die Interessetheorie .. .. ... . .... . ... .. ....... (c) Die Kombinationstheorie . .. ... . .. ... .... . .. . (d) Schlußfolgerung .... . ....................... (3) § 15 Abs. 1 der 2. AVOSchlVO und § 10 ArbGG 1926 (4) Die Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen beim Betriebsratswechsel .... . ... .. ... .. ......... . ...

I 10 110 112 113 114 114 118 118 118 121 125 127 129 129 129 129 131 133 135 136 137 138 139 144 147

Inhaltsverzeichnis (a) Die Betriebsvereinbarung als Vertrag .. ... . .... (b) Die Partei der Betriebsvereinbarung auf Arbeitnehmerseite ................... . ... . ........ (c) Schlußfolgerung . .... ... .. ... .. . .. . ... .. . . . . (5) Die Vertretung des Betriebsrats durch den Betriebsratsvorsitzenden .. . . . ..... ... .... . .... .. ... .. .. (6) Sonstige Gründe gegen die Rechtspersönlichkeit des Betriebsrats ............ . ...... . .. . . . ....... bb) Die Zugehörigkeit des Betriebsrats zum öffentlichen Recht (1) Der Vergleich des Betriebs mit dem Staat und des Betriebsrats mit der Volksvertretung . . . . . . . . . . . . .. (2) Die Betriebsratstätigkeit als öffentliches Amt? . . ... (a) Die Qualifizierung der Betriebsratstätigkeit als Amt ...... . .............. . ........ . ....... (b) Die Qualifizierung der Betriebsratstätigkeit als öffentliches Amt ... . .... . ... .. ....... ... .. . (aa) Das Fehlen eines öffentlich-rechtlichen Bestellungsakts .. . . . ... .. ... . .... .. . . . (bb) Das Fehlen von Weisungsgebundenheit .. (cc) Das Fehlen staatlicher Verwaltungsaufsicht a) Das Fehlen staatlicher Verwaltungsaufsicht im herkömmlichen Sinne . . . . ß) Die Bedeutung der Arbeitsgerichte im Beschlußverfahren ........ . ........ (dd) Schlußfolgerung . .. . .... . . .. .... . . .. . . (3) Die Bedeutung des Kündigungseinspruchsverfahrens (4) Das Fehlen eines Errichtungszwangs ..... . ... . ... (5) Der Betriebsrat als Bestandteil der Wirtschaftsverfassung .......... . .......... . ........ . ........ (6) Die Betriebsvereinbarungsbefugnis des Betriebsrats (7) Der Vergleich des Betriebsrats mit dem Personalrat (8) Die weiteren Argumente .. ... .. ... . ... . . . .. ... . . 2. Der Betriebsrat als öffentlich-rechtliche Selbstverwaltungskörperschaft . . ..... . ... . .. . .......... . .... . .. . .... . ..... .. . . a) Der Begriff der staatlichen und wirtschaftlichen Selbstverwaltung .............. . ... . .... . ... .. .. ... ........... . b) Die Auffassung von Tatarin-Tamheyden . .. .. .... . .. . .... c) Die Rechtsprechung des RG und des RAG ...... .. ... . ... d) Die Auffassungen nach 1945 ............. ... .......... . e) Stellungnahme ........... . .. . . . .... . ... .. ... .. ....... . 3. Der Betriebsrat als Staatsorgan .......... . ............ . . . .. a) Die Auffassung von Stier-Somlo . ... ... . ....... .. ... . ... b) Stellungnahme .. . .................. .. ........ . .... .. .. 4. Zusammenfassung ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis III. Der Betriebsrat als Organ der Betriebsgemeinschaft ... .. .... . . .. 1. Die Vorgeschichte des Betriebsgemeinschaftsgedankens ... . . . . 2. Der Betriebsrat als Organ der Betriebsgemeinschaft ....... . .. a) Die Auffassung von Nußbaum ... . ..... ..... .... .... . . . . b) Die Rechtsprechung des RG und des RAG . . . . ... . . . .. . . . c) Die Auffassung von Simson .. . ........ . .......... ... . . . d) Die Auffassung von Schuldt . . . ..... . .. . ..... ... .... .. . . e) Die Auffassung von Kandeler . .. . . .. ... .. ... .. ... .... . . f) Der Nationalsozialismus ... ... .. . .. . .. ... .. .. ... ... .... g) Die Auffassungen nach 1945 .. . . . .... .. .. . . . ... .. ...... 3. Stellungnahme . .... .. .. ... .. ... . . . . .. ......... . . . ...... . . a) Rechtspolitische Einwände .. ... ... ... . .. .. . . .. .. .. . . .. . b) Rechtsdogmatische Einwände . . .... ... . .. .. .... . . . . . ... . c) Schlußfolgerung . . . .. . . .... . . ... ... . . ..... .. ... .. . ... . 4. Zusammenfassung . ... . . ... .. . . .. . ... . ..... .. .. ... .. . ..... IV. Die Rechtsstellung des Betriebsrats im Verhältnis zur Belegschaft. 1. Die Rechtsnatur der Belegschaft . ... ... .. ... ...... . . .. . .... a) Einleitung . . . .. .. ... .. . . .. ... . .. .. ..... .... . .. .... ... . b) Die Belegschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts .. ... . c) Die Belegschaft als nicht rechtsfähiger Verein ........ .. .. d) Die Belegschaft als juristische Person . ... . ... .... .... . .. aa) Die Belegschaft als juristische Teilperson . ..... .. . . .. bb) Die Belegschaft als (vollwertige) juristische Person .... cc) Stellungnahme ..... .. . . ... .. ... . .. .. . . ....... . . . .. e) Die Belegschaft als körperschaftlicher Verband ... . . .. .... aa) Die Belegschaft als sozialrechtlicher Verband mit Sonderrechtsfähigkeit . . .. . ... . ... .. ... . .. . ... . .... .. ... bb) Stellungnahme .. ......... . .. . ....... .. .. .. ... ... .. f) Die Belegschaft als Rechtsgemeinschaft ... ... .... . .. . . . . aa) Die Belegschaft als Bruchteilsgemeinschaft .... .. . .. .. bb) Stellungnahme ..... .. ....... .. ..... ... . .. .... ..... (I) Die Belegschaft als Bruchteilsgemeinschaft i.S.d. Theorie der realen Rechtsteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Belegschaft als Bruchteilsgemeinschaft i. S. d. Einheitstheorie ..... .. . .. ..... .... . ... ... . . . . . . cc) Die Belegschaft als Gesamthandsgemeinschaft . .. . . .. . dd) Stellungnahme . . .. . ... .. .... .. .. .. . .. .... .... .... . (1) Die Gesamthandsvermögenslehre .. . ...... . ...... (2) Die Theorie der kollektiven Einheit .... ... .. . . . . . (3) Stellungnahme zum Gesamthandstheorienstreit . ... (4) Die Unterschiede zwischen Gesamthands- und Bruchteilsgemeinschaft .. . . . .. .... ..... ...... . ... .... (5) Schlußfolgerung . ..... . .. .. . ....... . . .. ... .. ...

235 235 240 240 242 251 254 259 259 264 270 270 272 288 289 290 291 291 291 293 294 294 300 305 318 318 322 326 327 332 332 340 342 346 346 347 348 349 350

Inhaltsverzeichnis g) Die Belegschaft als bloß tatsächliche Gemeinschaft h) Schlußfolgerung: Die Belegschaft als Rechtsgemeinschaft sui generis ........................................... 2. Die Belegschaft als Erscheinung des Privatrechts ............ 3. Die Rechtsstellung des Betriebsrats im Verhältnis zur Belegschaft ..... ............................................ .. a) Der Betriebsrat als Organ der Belegschaft ................ aa) Die Organtheorie ................................. . bb) Stellungnahme ........................... . ........ (1) Der Begriff des Organs ............ . ........... . (a) Die Vertretertheorie ... ... .... . .............. (b) Die Organtheorie ..... .. ................... . (c) Stellungnahme ................ . . . .......... (d) Der heutige Organbegriff ......... . .......... (e) Stellungnahme ............................ . (2) Die Anwendung des Organbegriffs auf den Betriebsrat ...................................... (a) Der technische Organbegriff ................. (b) Herausbildung eines betriebsverfassungsrechtlichen Organbegriffs ......................... (c) Der untechnische Organbegriff ............... (d) Schlußfolgerung ............................ b) Der Betriebsrat als Doppelorgan ........................ aa) Der Betriebsrat als Organ des Betriebs und der Belegschaft ............................................ bb) Der Betriebsrat als Organ des Unternehmens und der Belegschaft ....................................... cc) Der Betriebsrat als Organ der Betriebsgemeinschaft und der Belegschaft ..... . ............ . ................. dd) Stellungnahme .................................... ee) Exkurs: Der Betriebsrat als Aufsichtsrat einer Kommanditgesellschaft auf Arbeit ........................... (1) Die Auffassung von Herz/eId . ................... (2) Stellungnahme ................................. c) Der Betriebsrat als gesetzlicher Vertreter der Belegschaft .. aa) Die Vertretertheorie ................................ bb) Stellungnahme .................................... (1) Der Begriff der gesetzlichen Vertretung ........... (2) Die Anwendung des Begriffs des gesetzlichen Vertreters auf den Betriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der Betriebsrat als Treuhänder der Belegschaft ........... aa) Die Treuhändertheorie . . ........................... bb) Stellungnahme ....................................

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Inhaltsverzeichnis (1) Der Begriff des Treuhänders . .... .... . .. .... .... (2) Die Anwendung des Treuhänderbegriffs auf den Betriebsrat .. ... ......... . .. .. ... .. ... ... . . .... e) Der Betriebsrat als Amtswalter der Belegschaft ......... .. aa) Die Amtswaltertheorie .. .. ... ...... ..... .. . . .. ..... bb) Stellungnahme . . . . .. .. . .. . . .. ...... ... . . ...... . . .. (1) Der Begriff des Amtswalters . .. ... . ... .... ... . .. (a) Die Vertretertheorie .. .. ........ . ......... .. . (b) Die Amtstheorie .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Theorie vom neutralen Handeln .. . . . .. . . . (d) Die Organtheorie . .. ........ . .... . .... .. ... . (e) Stellungnahme .... .. ... . . . . . .... . ... ... .... (2) Die Anwendung des Amtswalterbegriffs auf den Betriebsrat ....... ... . ... . ... ... .. . ... . . .. .. ... f) Der Betriebsrat als Repräsentant der Belegschaft . .. ... .... aa) Die Repräsentationstheorie ... .. . ... . .... . . . . .. .... . bb) Stellungnahme . . . .. .. ... ...... .. ... ... ... . .... .. .. (1) Der Begriff der Repräsentation . ........ . . . ..... . (a) Etymologie .. . ... .. . . . .. ....... ... . . . ... . . . (b) Historische Wurzeln ... . ..... ...... . . .. . . ... (aa) Die Duplizitätstheorie .... .. .......... . (bb) Die Identitätstheorie .. .... .. . .... ... . . . (cc) Stellungnahme . .. .. ... .... . ......... .. (c) Der Repräsentationsbegriff der Weimarer Staatsrechtslehre ... . . .. . . . .... ... . . . .. ... ... . ... . (d) Der heutige Repräsentationsbegriff . . ..... ... . (2) Die Anwendung des Repräsentationsbegriffs auf den Betriebsrat ... .. .. ... . . ... . .... . ....... ... . g) Der Betriebsrat als Gesamthandsgemeinschaft .. . . . ....... h) Der Betriebsrat als Rechtsgebilde sui generis .. ... . . . . ... . 4. Zusammenfassung . . ....... . . . ... . . .. ................... . . C. Exkurs: Der Europäische Betriebsrat ... . ... . . . . .. . . ... . . . . .. ... ...

406 409 410 410 412 412 412 413 413 414 414 415 421 421 425 425 425 426 426 426 427 428 431 432 447 453 453 459

§ 5 Zusammenfassung .. . . . ... .. .. .. .. ...... .. .. .. . ... ... ... ... . .... . . . 465 A. Die Einordnung des Betriebsrats in das öffentliche, private oder

Sozialrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der Träger der Beteiligungsrechte .. . ... ........ ... . .... .. . . . ... .. C. Die Rechtsstellung des Betriebsrats im Verhältnis zur Belegschaft .. .. D. Gesamtergebnis . .. . ..... ........ . . . ... . .. . . .. ... . . . ... . .... . .. .

465 466 466 467

Anhang 1: Synopse zu Art. 165 WRV .. . . .... .. .... . . .... ..... . . . . . ..... 468 Anhang 2: Andere Entwürfe eines Räteartikels ..... .. . .. . .. .. . . . .. . ..... 470 Literaturverzeichnis . . . . .. ... . . . .... .. . ... . .... . ... . . . .. ... .. . .... ..... 473 Sachwortregister . .. ... . . .. . . . . . ........... .. ........ . . . . ... ... . . . . ... . 511

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. Abg. abgedr. AbgG

ABI. abI. Abs. abw. AcP ADHGB AdR -Scheidemann a.E. a.F. Afa-Bundeszeitung AG ahd. AiB AktG allg. M. Alt. amtI. Anh. AnI. Anm. AnnDR AOG AOGÖ AP APS KR

ArbGG ArbG

andere Ansicht am angegebenen Ort Abgeordneter abgedruckt Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages Amtsblatt ablehnend Absatz abweichend Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Akten der Reichskanzlei - Das Kabinett Scheidemann am Ende alte Fassung Gewerkschaftliche Monatszeitschrift für Funktionäre und Betriebsvertretungen der Angestellten Aktiengesellschaft/Amtsgericht althochdeutsch Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift) Aktiengesetz allgemeine Meinung Alternative amtlich Anhang Anlage Anmerkung Annalen des Deutschen Reiches für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft (Zeitschrift) Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit Gesetz zur Ordnung der Arbeit in öffentlichen Verwaltungen und Betrieben Arbeitsrechtliche Praxis (Entscheidungssammlung) Ascheid/Preis/Schmidt (Großkommentar zum Kündigungsrecht) Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsrecht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsgericht/Der Arbeitgeber (Zeitschrift)

14 ArbGer AR-Blattei ArbR ArbRGegw ArbRPrax ArbuSozFürs ArchBürgR ArchöR ArchpolOek ArchRPfl ArchRWPh ARS ARSt Art. AuA aufgeh. aufgen. aufgr. Aufl. AuR ausdr. AVO ArbVG ähnl. ÄndG BAB!. BAG BayBRG BayGO BayGVBI. BayObLG BayVBI. BayVerf BayVerfGH BayVGH Ba-Wü BB BBG Bd. Begr. Beil. Bekm.

Abkürzungsverzeichnis Arbeitsgericht (Zeitschrift) Arbeitsrechtsblattei (Loseblattsammlung) Arbeitsrecht (Zeitschrift) Das Arbeitsrecht der Gegenwart (Zeitschrift) Arbeitsrechts-Praxis (Zeitschrift) Arbeit und Sozialfürsorge (Zeitschrift) Archiv für bürgerliches Recht (Zeitschrift) Archiv für öffentliches Recht (Zeitschrift) Archiv für politische Oekonomie (Zeitschrift) Archiv für Rechtspflege in Sachsen, Thüringen und Anhalt (Zeitschrift) Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie (Zeitschrift) Arbeitsrechts-Sammlung (Entscheidungssammlung) Arbeitsrecht in Stichworten Artikel Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift) aufgehoben aufgenommen aufgrund Auflage Arbeit und Recht (Zeitschrift) ausdrücklich Ausführungsverordnung Arbeitsverfassungsgesetz ähnlich Änderungsgesetz Bundesarbeitsblatt Bundesarbeitsgericht Bayerisches Betriebsrätegesetz Bayerische Gemeindeordnung Gesetz- und Verordnungsblatt für das Königreich Bayern Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) Verfassung des Freistaates Bayern Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Betriebsberater (Zeitschrift) Bundesbeamtengesetz Band Begründung Beilage Bekanntmachung

Abkürzungsverzeichnis Bensh. Samm!. ber. Besch. Besch!. betr. BetrR BetrVG BetrVertrG BGB BGB!. BGH BGHSt BGHZ BlStSozArbR BPersVG BR BRG brit. BSchG BSG BSGE Bsp. BT BUV BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BWG bzw. Cod. DAR Darst. DB DBW DDR dems. dens. ders. DGB

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Bensheimer Sammlung (Entscheidungssammlung) berichtigt Bescheid Beschluß betreffend Der Betriebsrat (Zeitschrift) Betriebsverfassungsgesetz Gesetz über Betriebsvertretungen und über wirtschaftliche Vereinigungen Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht (Zeitschrift) Bundespersonalvertretungsgesetz Bundesrat Betriebsrätegesetz britisch Gesetz betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundestag Betriebs- und Untemehmensverfassung (Zeitschrift) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundeswahlgesetz beziehungsweise Codex Deutsches Arbeitsrecht (Zeitschrift) Darstellung Der Betrieb (Zeitschrift) Die Betriebswirtschaft (Zeitschrift) Deutsche Demokratische Republik demselben denselben derselbe Deutscher Gewerkschaftsbund

16 d.h. diff. Dig. DJ DJT DNVP DÖV DR DRdA DRiG Drs. DRZ DVB!. DVO E. ebd. EBRG EGBGB EG e.G. EGV ehern. Ein!. EisenWiVO endg. eng!. Entsch. entspr. ErfK Erg. erg. e.V. EzA f. FDGB FG ff. Fn.

FS

GB!. GbR GDA gern.

Abkürzungsverzeichnis das heißt differenzierend Digesten Deutsche Justiz (Zeitschrift) Deutscher Juristentag Deutschnationale Volkspartei Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) Deutsches Recht (Zeitschrift) Das Recht der Arbeit (Zeitschrift) Deutsches Richtergesetz Drucksache Deutsche Richterzeitung Deutsche Verwaltungsblätter (Zeitschrift) Durchführungsverordnung Entwurf ebenda Gesetz über Europäische Betriebsräte Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Europäische Gemeinschaft eingetragene Genossenschaft Vertrag über die Europäische Gemeinschaft ehemalig Einleitung Verordnung zur Regelung der Eisenwirtschaft endgültig englisch Entscheidung entsprechend Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht Ergebnis ergänzetergänzt eingetragener Verein Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht folgende Freier Deutscher Gewerkschaftsbund Festgabe fortfolgende Fußnote Festschrift Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Zeitschrift des Gewerkschaftsbundes der Angestellten gemäß

Abkürzungsverzeichnis geänd. Gen. GenG Ges. GewG GewGG GewKfmG GewMonH GewO GewZ GG GGORMin GK GmbH GmbHG GmS-OGB got. griech. GS GVBI. GVG GZ HPflG HandwO HansGZ HDG Hervorh. HessBRG HessVGH HGB h.M. Hrsg. HS HWB i.d.F. IHK-G insbes. InsO Inst. internat. i.S.d. 2 Bergwitz

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geändert Genossen Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschafts genossenschaften Gesetz Gewerbegericht Gesetz betreffend die Gewerbegerichte Gewerbe- und Kaufmannsgericht (Zeitschrift) Gewerkschaftliche Monatshefte (Zeitschrift) Gewerbeordnung Gewerkschafts-Zeitung Grundgesetz Gemeinsame Geschäftsordnung der Reichsministerien Gemeinschaftskommentar Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes gotisch griechisch Gedächnisschrift/Großer Senat Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gerichts-Zeitung Haftpflichtgesetz Gesetz zur Ordnung des Handwerks Hanseatische Gerichtszeitung Gesetz über den vaterländischen Hilfsdienst Hervorhebung Hessisches Betriebsrätegesetz Hessischer Verwaltungsgerichtshof Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz Handwörterbuch in der Fassung Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrieund Handelskammern insbesondere Insolvenzordnung Institutionen international im Sinne der/des

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Abkürzungsverzeichnis

im übrigen in Verbindung mit Jahrbuch des öffentlichen Rechts (Zeitschrift) Jahrgang Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts (Zeitschrift) Juristische Rundschau (Zeitschrift) JR Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Jura Juristen-Jahrbuch (Zeitschrift) JurJahrb JuS Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift JW Juristenzeitung JZ Gesetz über die Regelung der Kaliwirtschaft KaliWiG keltisch kelt. Kaufmannsgericht KfmG Gesetz betreffend Kaufmannsgerichte KfmGG Kammergericht/Kommanditgesellschaft KG KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien Konkursordnung KO KohlenWiG Gesetz über die Regelung der Kohlenwirtschaft KOM Dokumente der Kommission der Europäischen Gemeinschaften Gesetz des Alliierten Kontrollrats KRG kritisch krit. KSchG Kündigungsschutzgesetz Landesarbeitsgericht LAG lateinisch lat. Landgericht LG Literatur Lit. Lindenmaier und Möhring (Entscheidungs sammlung) LM Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht LZ MarkenG Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen Monatsschrift für deutsches Recht MDR Militärregierung Militärreg. Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer MitbestG Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Montan-MitbestG Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie Montan-MitbestErgG Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie m.N. mit Nachweisen Motive Mot.

i. ü. i.V.m. JahrböR Jg. JherJahrb

Abkürzungsverzeichnis MüKo MünchArbR m.w.N. N.

NAT neugef. n.F. NJW NJW-RR Nr. NS n. v. NVwZ NZA NZfA o. OHG OLG OVG öBRG ÖZöR parI. PersVG PrALR Präamb. preuß. PrGS. PrOVG PrOVGE PrVerwBI. Quelle RABI. RAG RAnz. RArbMin. RdA ReformG RegE REGH RG RGBI. RGRK 2*

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Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Bürgerlichen Gesetzbuch/zur Zivilprozeßordnung Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht mit weiteren Nachweisen Nachweis Nichtamtlicher Teil (Reichsarbeitsblatt) neugefaßt neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW -Rechtsprechungsreport Nummer Nationalsozialismus nicht veröffentlicht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht oben/ohne Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Österreichisches Betriebsrätegesetz Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht parlamentarisch Personalvertretungsgesetz Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Präambel preußisch Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten Preußisches Oberverwaltungsgericht Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts Preußisches Verwaltungs-Blatt Die Quelle (Zeitschrift) Reichsarbeitsblatt Reichsarbeitsgericht Reichsanzeiger Reichsarbeitsminister Recht der Arbeit (Zeitschrift) Reformgesetz Regierungsentwurf Reichsehrengerichtshof Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgerichtsrätekommentar

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Abkürzungsverzeichnis

Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Reichshaftpflichtgesetz Reichsminister Randnummer Reichs-Oberhandelsgericht Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts römisch Rechtsprechung Rechtsprechung in Arbeitssachen (Zeitschrift) Deutscher Reichs-Anzeiger und Königlich Preußischer StaatsAnzeiger Reichstag RT Recht und Wirtschaft (Zeitschrift) RuW Reichsverfassung (von 1871) RV Reichsversicherungsblatt RVersBI. Reichswahlgesetz RWG siehe s. Satz/Seite S. Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Zeitschrift) SAE Gesetz- und Verordnungsblatt für das Königreich Sachsen SächsGVBI. Samml. Vereinigung Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (Zeitschrift) Schleswig-Holstein Schi-Holst Schlichtungsordnung SchlO Verordnung über das Schlichtungswesen SchlVO Das Schlichtungswesen (Zeitschrift) SchlW SchmollJahrb Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft (Zeitschrift) Schuldrechtsmodernisierungsgesetz SchuldrechtsmodG Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von SchVInhG Schuldverschreibungen Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in SchwbG Arbeit, Beruf und Gesellschaft Gesetz über die Beschäftigung Schwerbeschädigter SchwbeschG Seufferts Archiv (Zeitschrift) SeuffArch Sozialgesetzbuch SGB Süddeutsche Juristenzeitung SJZ siehe oben s.o. sogenannt sog. Soziales Ehrengericht SozEhrenG Soziale Revue (Zeitschrift) SozRev Spalte Sp. RGSt RGZ RHPflG RMin. Rn. ROHG ROHGE röm. Rspr. RsprArbS RStAnz.

Abkürzungsverzeichnis SPD SprAuG StabG StenBer. StenProt. StGB StGBI. StGH StPO str.

s. u. teilw. TreuhG TVG TVVO u.

u.a. umstr. Urt. USPD usw. UWG v. v.a. Vereinb. Verf. VerfA Verh. VerhBT. VerhNV. VerhRT. VerhRVers. VersR Verw VerwArch VG VGH vgl. VO

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Sozialdemokratische Partei Deutschlands Gesetz über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft Stenographische Berichte Stenographisches Protokoll Strafgesetzbuch Staatsgesetzblatt Staatsgerichtshof Strafprozeßordnung streitig siehe unten teilweise Gesetz über Treuhänder der Arbeit Tarifvertragsgesetz Verordnung über Tarifverträge, Arbeiter- und Angestelltenausschüsse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten unten und andere/unter anderem umstritten Urteil Unabhängige Sozialdemokratische Partei Deutschlands und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom/von/vor vor allem Vereinbarung Verfasser Verfassungsausschuß Verhandlungen Verhandlungen des Deutschen Bundestages Verhandlungen der verfassungsgebenden Deutschen Nationalversammlung Verhandlungen des Reichstags Verhandlungen der Deutschen Verfassungsgebenden Reichsversammlung zu Frankfurt am Main Versicherungsrecht (Zeitschrift) Die Verwaltung (Zeitschrift) Verwaltungsarchiv (Zeitschrift) Verwaltungsgericht Verwaltungs gerichtshof vergleiche Verordnung

22 vorl. VorlStGH VVG VwGO VwVG VwVfG WahlO WAR WD WM WRV WuW WWI ZAG ZAS zahlr. z.B. ZBR ZfA ZfP ZfS ZgStW ZHR Ziff. zit. ZPO ZRP zul. zust. zu Vorst. ZZP

Abkürzungsverzeichnis vorläufig Vorläufiger Staatsgerichtshof Gesetz über den Versicherungsvertrag Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz Verwaltungsverfahrensgesetz Wahlordnung Westdeutsche Arbeitsrechtsprechung (Zeitschrift) Die Weltwirtschaft (Zeitschrift) Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Weimarer Reichsverfassung (von 1919) Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) Mitteilungen des Wirtschaftswissenschaftlichen Instituts der Gewerkschaften Köln Zentralarbeitsgemeinschaft Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht zahlreich zum Beispiel Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Politik Zeitschrift für Sozialwissenschaft Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer zitiert Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik zuletzt zustimmend zu Vorstehendem Zeitschrift für Zivilprozeß

§ 1 Einleitung Nach dem Ende des Ersten Weltkriegs vollzog sich im seinerzeit noch jungen Arbeitsrecht ein grundlegender Wandel: Durch Art. 165 Abs. 1 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) vom 11.8.1919' wurden die Arbeitnehmer "dazu berufen, gleichberechtigt in Gemeinschaft mit den Unternehmern an der Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie an der gesamten wirtschaftlichen Entwicklung der produktiven Kräfte mitzuwirken". "Die beiderseitigen Organisationen und Vereinbarungen [wurden] anerkannt." Art. 165 Abs. 2 WRV stellte den Arbeitnehmern "zur Wahrnehmung ihrer sozialen und wirtschaftlichen Interessen gesetzliche Vertretungen" in Aussicht. Damit wurde der Notwendigkeit Rechnung getragen, zum Ausgleich des sozialen Ungleichgewichts zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern Löhne und sonstige Arbeitsbedingungen auf überbetrieblicher Ebene durch Tarifvertrag zu regeln und den Arbeitnehmern im Betrieb eine Vertretung zur Verfügung zu stellen, die bei den wichtigsten betrieblichen Fragen mitzuwirken berechtigt ist. Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses sollte sich nicht mehr allein nach dem einzelnen Arbeitsvertrag bestimmen, sondern dem Einfluß betrieblicher und überbetrieblicher Arbeitnehmervertretungen unterliegen, welche aufgrund ihrer Mächtigkeit die Gewähr für gerechte Arbeitsbedingungen bieten würden. So wurde der verfassungsrechtliche Grundstein für das Kollektivarbeitsrecht als Teilgebiet des Arbeitsrechts gelegt. Einer der beiden Bestandteile des kollektiven Arbeitsrechts ist das Betriebsverfassungsrecht2 . Dieses hat seine historischen Wurzeln bereits in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts. In der uns heute bekannten Form ist es jedoch erst durch das zur Umsetzung des Art. 165 WRV erlassene Betriebsrätegesetz (BRG) vom 4.2.19203 herausgebildet worden. Im Mittelpunkt der juristischen Diskussion, die sich im Anschluß an den Erlaß des BRG entwickelte, stand die Frage, ob der Betriebsrat dem öffentlichen oder dem privaten Recht angehört. Daneben stritt man darüber, wer Träger der durch das Gesetz eingeräumten Beteiligungsrechte ist und in welchem Verhältnis der Betriebsrat zur Belegschaft steht. Dies wiederum hing mit der Frage zusammen, wie die Belegschaft rechtlich zu qualifizieren ist. Hierzu wurRGBI. S. 1383. Zur Einteilung des kollektiven Arbeitsrechts s. Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. II, § 1 Rn. 1 f. 3 RGBI. S. 147. I

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§ 1 Einleitung

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den in der Weimarer Zeit die unterschiedlichsten Auffassungen vertreten, ohne daß eine abschließende Klärung gelang. Gleichwohl oder vielleicht gerade deshalb enthielt sich der Gesetzgeber, als er nach dem Zweiten Weltkrieg mit dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) vom 11.10.19524 an das von den Nationalsozialisten aufgehobene BRG anknüpfte, einer Stellungnahme. So wurde die Diskussion zunächst mit unverminderter Heftigkeit fortgeführt, wenn auch - wie noch zu zeigen sein wird - unter umgekehrtem Vorzeichen. Heute ist die Diskussion weitestgehend abgeebbt. Das ist darauf zurückzuführen, daß die Institution des Betriebsrats von niemandem mehr in Frage gestellt und im Hinblick auf die gesetzliche Regelung seiner Aufgaben und Befugnisse die Klärung seiner Rechtsnatur für praktisch unerheblich gehalten wird 5 . Es handele sich lediglich um einen "Streit um Worte"6, bei dem es "hauptsächlich darum [gehe], rechtliche Erscheinungen mit einem passenden Begriff zu kennzeichnen"? Diese Einschätzung ist jedoch in dieser Absolutheit nicht zutreffend. Zwar sind die Anwendungsprobleme, die sich infolge der früher herrschenden öffentlich-rechtlichen Theorie bei Betriebsverfassungsstreitigkeiten hinsichtlich der Eröffnung des Rechtswegs, der Parteifähigkeit des Betriebsrats und der Vollstreckbarkeit der im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren ergangenen Entscheidungen ergaben8 , durch den Gesetzgeber gelöst worden. Nach wie vor aktuell sind jedoch die mit der Rechtsnatur des Betriebsrats zusammenhängenden Fragen nach der vermögensrechtlichen Stellung des Betriebsrats und nach der Haftung für dessen vertragliches und deliktisches Handeln. Inbesondere bei der Haftung für Delikt hängt es von der Einordnung des Betriebsrats in das öffentliche oder private Recht ab, ob das öffentlich-rechtliche oder das zivilrechtliche Haftungssystem Anwendung findet. Wer haftet - der Betriebsrat selbst, die einzelnen Betriebsratsmitglieder, die Belegschaft, die einzelnen Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber -, beurteilt sich nach der Rechtsstellung, die der Betriebsrat im Verhältnis zur Belegschaft, zum Arbeitgeber und zum Betrieb bzw. Unternehmen einnimmt9 . Die Rechtsstellung des BeBGBI. I S. 681. So z.B. MünchArbR/v. Hoyningen-Huene, § 297 Rn. 81; HesslSchlochauerl Glaubitz, Vor § 1 BetrVG 1972 Rn. 25 f. 6 ZöllnerlLoritz, Arbeitsrecht, § 45 III 1. 7 HromadkalMaschmann, Arbeitsrecht, Bd. Il, § 16 Rn. 73. 8 Darauf wird später näher einzugehen sein. 9 Zur Haftung s. Kaskel, NZfA 1921, 11 ff.; Jacobi, NZfA 1922, 291 ff.; Schüler, NZfA 1922, 297 ff.; Sorge, AuR 1953, 272 ff.; Padberg, Haftung, S. 12 ff.; Hinck, Haftung, S. 62 ff.; Ocker, Haftung, S. 147 ff.; Müller, Betriebsrat und Personalrat, S. 86 ff.; Gester, AuR 1959, 326 ff.; Fischer, RdA 1961, 230 ff.; Hafner, Betriebsratstätigkeit, S. 14 ff.; Preuß, Haftung, S. 40 ff.; Junker, Haftung, S. 14 ff.; Reiß, Rechtsbeziehungen, S. 69 ff.; Weiss, RdA 1974,269 ff.; Rosset, Rechtsubjekti4

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§ 1 Einleitung

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triebsrats entscheidet weiter über die Rechtsnatur der Betriebsvereinbarung und darüber, wer auf Arbeitnehmerseite Betriebsvereinbarungspartei ist lO . Diese Beispiele mögen als Beleg dafür genügen, daß die Frage nach der Rechtsnatur des Betriebsrats nicht nur von akademischem Interesse ist, sondern auch von praktischer Bedeutung. Ein Blick zurück auf die rechtshistorischen und rechtsdogmatischen Wurzeln der betrieblichen Arbeitnehmervertretungen ist daher gerechtfertigt. Im folgenden werden die zur Rechtsnatur des Betriebsrats vertretenen Auffassungen erörtert. Dabei geht es nicht darum, dem bunten Strauß an Meinungen eine weitere hinzuzufügen. Vielmehr sollen die unterschiedlichen Ansichten und die zu ihrer Begründung vorgetragenen Argumente allen Abgrenzungsschwierigkeiten zum Trotz - systematisch aufbereitet und in ihren rechtshistorischen Kontext gestellt werden, um sie aus diesem heraus verständlich zu machen und auf ihren Richtigkeitsgehalt hin zu überprüfen. Hierbei wird sich erweisen, daß es eine Vielzahl von Querverbindungen zu anderen Fragen der allgemeinen Zivilrechtsdogmatik und des kollektiven Arbeitsrechts gibt. Diese Querverbindungen sollen aufgezeigt werden. Dabei wird zu untersuchen sein, inwieweit sich nicht nur aus dem Wirken des Gesetzgebers, sondern auch durch eine veränderte Beurteilung einzelner, zur Klärung der Rechtsnatur des Betriebsrats herangezogener rechtsdogmatischer Fragen Schlußfolgerungen für die Rechtsstellung des Betriebsrats ergeben. Es ist daher zur Ermittlung der Rechtsnatur des Betriebsrats nicht nur auf die Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der betrieblichen Arbeitnehmervertretungen, sondern auch auf die zur Erörterung ihrer Rechtsstellung herangezogenen zivilrechtsdogmatischen Fragestellungen einzugehen. Da, wie gesagt, eine der hauptsächlich diskutierten Fragen diejenige nach der Zugehörigkeit des Betriebsrats zum öffentlichen oder privaten Recht war, ist es erforderlich, vorab - gleichsam vor die Klammer gezogen - die Zweiteilung des Rechts in öffentliches und privates Recht zu erörtern sowie zu prüfen, welche Rolle hierbei das Sozialrecht spielt. Zu diesem Zweck sollen im folgenden die geschichtliche Entwicklung dieser Zweiteilung sowie ihre gegenwärtige Funktion und Verbindlichkeit dargestellt werden.

vität, S. 110 ff.; Belling, Haftung, S. 1 ff.; Spilger, AR-Blattei SD Betriebsverfassung VII Rn. 65 ff.; Riehardi/Thüsing, Vor § 26 BetrVG 1972 Rn. 8 ff; GK/Krajt, § 1 BetrVG 1972 Rn. 74 ff.; Fitting/KaiseriHeither/Engels/Sehmidt, § 1 BetrVG 1972 Rn. 217 ff. 10 Siehe hierzu Sehuldt, Betriebsvereinbarung, S. 10; Hersehel, RdA 1948, 47 (49); Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. II (1954), S. 488; Gester, Belegschaft und Betriebsrat, S. 39 f.; Kreutz, Betriebsautonomie, S. 16 ff.

§ 2 . Die Einteilung der Rechtsordnung

in öffentliches, privates und Sozialrecht A. Die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht im römischen Recht I. Ius publicum und ius privatum Die überkommene Zweiteilung der Rechtsordnung in öffentliches und privates Recht geht begrifflich auf das römische Recht zurück. Dort unterschied man seit der Zeit der Zwölftafel gesetzgebung (um 450 v. ehr.) zwischen ius publicum und ius privatum. Unter ius publicum verstand man dabei zunächst das staatliche, als Gesetz (lex publica) erlassene und für jedermann verbindliche Recht, unter ius privatum diejenigen Rechtsbeziehungen und -bindungen, welche der Einzelne durch eigene Rechtshandlungen (lex dicta, lex contractus) in seinem Rechtsbereich zu begründen vermochte 1. Es wurde also darauf abgestellt, ob es sich um staatlich erlassenes und allgemeinverbindliches oder ob es sich um privatautonom gesetztes und nur die hieran Beteiligten bindendes Recht handelte. Dieser Unterscheidungsmaßstab wurde jedoch später von Ulpian durch einen anderen ersetzt: Nach seiner Ansicht sollte es allein darauf ankommen, ob das Recht die Beschaffenheit und damit die Interessen des Gemeinwesens oder des Einzelnen im Auge hat: "Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singolorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit. Privatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus.,,2

1 Zu Vorst. Koser, Römisches Privatrecht, Bd. I, § 48 IV; DulckeitlSchwarzi Waldstein, Römische Rechtsgeschichte, § 9 111. Die Adjektive publicus (von populus = Volk) und privatus (von privus = einzeln, privatus = Privatmann) dienten der Scheidung von Bürgerverband und Hausverband. 2 Dig. 1, I, 1, 2. Zur Streitfrage, ob dieses Zitat tatsächlich von Ulpian stammt, s. Molitor, Öffentliches Recht, S. 8 (dort Fn. 2) m. w. N. Ähnl. Inst. 1, 1, 4: "Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singolorum utilitatem pertinet. Dicendum est igitur de iure privato, quod est tripertitum: collectum est enim ex naturalibus

A. Öffentliches und privates Recht im römischen Recht

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Danach gehörten auch solche Regelungen, die staatlich gesetzt, all gemeinverbindlich und daher bisher dem ius publicum zugerechnet worden waren, zum ius privatum, wenn es nur um die Wahrnehmung der Interessen der Einzelnen ging. Das ius publicum wurde dagegen auf die Regelung der Staatsangelegenheiten beschränkt3 . Daran hat später die moderne Rechtslehre mit der Interessentheorie 4 angeknüpft. Im römischen Recht kam dieser Unterscheidung freilich keine systematische Bedeutung zu. Die Begriffe ius publicum und ius privatum wurden untechnisch und mehrdeutig und - anders als heute - nicht im Sinne einer Zweiteilung der Rechtsordnung gebraucht5 . Weder bemühten sich die römischen Juristen um eine begriffliche Klärung, noch stellten sie den Rechtsstoff unter Zugrundelegung dieser Unterscheidung dar. Den Quellen ist nicht zu entnehmen, daß die Rechtsverhältnisse des öffentlichen und des privaten Lebens als wesensverschieden aufgefaßt und unterschiedlichen Regeln unterworfen worden wären. Im Gegenteil wurden bisweilen Rechtsregein als gleichennaßen für private wie für Amtshandlungen geltend erörtert. Schließlich hatte die Unterscheidung - anders als im heutigen Recht (§ 40 VwGO, § 13 GVG) - nicht die prozessuale Funktion der Rechtswegbestimmung, da der Rechtsweg nicht von der Zuordnung des Rechtsfalls zum ius publicum oder ius privatum, sondern allein davon abhing, ob der Praetor eine Klagefonnel zur Verfügung stellte6 .

11. lus publicum und zwingendes Recht Papinian erklärte, daß öffentliches Recht nicht durch private Vereinbarung abgeändert werden könne: "Ius publicum privatorum pactis mutari non potest.,,7

Das macht Sinn, wenn man die Interessentheorie Ulpiani zugrunde legt: Denn Private können zwar auf die Realisierung ihrer persönlichen Interespraeceptis aut gentium aut civilibus." Dieser Maßstab findet sich bereits bei Cicero, N. bei Ehrlich, Rechtsquellen, Bd. I, S. 159 ff. 3 Kaser, Römisches Privatrecht, Bd. I, § 48 IV. 4 Siehe u. § 2 C. 11. 5 Bullinger, Öffentliches Recht, S. 13; Kaser, Römisches Privatrecht, Bd. I, § 48 IV; DulckeitISchwarz/Waldstein, Römische Rechtsgeschichte, § 9 III 4. 6 Zu Vorst. Bullinger, Öffentliches Recht, S. 13 ff. m. w.N. zu den röm. Rechtsquellen. 7 Dig. 2, 14, 38. Vgl. auch dens., Dig. 38, 1, 42: "Nam iuri publico derogare non potuit, qui [erg.: servo] fideicommissariam libertatem dedit." 8 Vgl. dessen ähnl. lautende Ausführungen in Dig. 11, 7, 20 pr.: " . .. quia pacto hoc publicum ius infringi non possit."; Dig. 26, 7, 5, 7: "Nemo enim ius publicum remittere potest huiusmodi cautionibus nec mutare formam antiquitus constitutam.";

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§ 2 Einteilung in öffentliches, privates und Sozialrecht

sen verzichten, sollten aber nicht die im Interesse der Allgemeinheit bestehenden Regelungen durch ihre Vereinbarung abbedingen können. Daß es jedoch auch hier an einer Systematik fehlte, zeigt der anschließende Satz Papinians: "Privatorum cautione legibus non esse refragandum constitit et ideo sororem iure publico retentionem habituram et actionem ex stipulatu denegandam." Damit drehte er die zuerst wiedergegebene Schlußfolgerung um: Nicht mehr wurde von der Öffentlichrechtlichkeit einer Rechtsregelung auf deren Unabdingbarkeit, sondern umgekehrt von der Unabdingbarkeit einer Rechtsregelung auf deren Öffentlichrechtlichkeit geschlossen. Da es in diesem von Papinian erörterten Fall um private Interessen ging, bedeutet dies, daß eine Regelung, die nach der Interessentheorie an sich dem Privatrecht hätte zugerechnet werden müssen, allein aufgrund ihrer zwingenden Natur dem ius publicum zugerechnet wurde. Es ging daher in diesem Zusammenhang nicht um eine Zweiteilung der Rechtsordnung in öffentliches und privates Recht, sondern darum, die wegen eines mitwirkenden öffentlichen Interesses mit zwingender Kraft ausgestatteten Privatrechtsnormen (ius publicum) dem sonstigen Privatrecht (ius privatum) gegenüberzustellen. Der Begriff des ius publicum wurde daher hier in einem anderen Sinne als bei Ulpian verwandt. Der Satz besagte lediglich, daß vom Staat geschaffene oder anerkannte Rechtsnormen nicht im Wege der Privatautonomie außer Kraft gesetzt werden dürften. Nicht dagegen handelte es sich um eine Bestimmung des Begriffs des öffentlichen Rechts, insbesondere auch nicht um eine Gleichsetzung von ius publicum mit zwingendem und von ius privatum mit dispositivem Recht. Dies wird dadurch bestätigt, daß es auch sonst in den Quellen zahlreiche Beispiele nicht zwingenden oder erlaubenden ius publicum gibt9 und zur Umschreibung zwingenden Rechts vielfach auch andere termini (ius lO , ius commune 11 , iuris forma l2 ) Verwendung fanden J3 .

Dig. 27, 8, 1, 9: "Conventione enim duumvirorum ius publicum mutari non potest."; Dig. 50, 17,45, I: "Privatorum conventio iuri publico non derogat.". Weitere Quellenangaben bei Ehrlich, Rechtsquellen, Bd. I, S. 192 ff. 9 Dig. 26, 1,8; 26,2,29; 27, 1,30,3; 27, 1,36, 1; 35, 1,77,3; 36, 3, 12; Cod. 10,44,2. 10 Dig. 23, 4, 12, 1; 50, 17,27. II Dig. 2, 14, 7, 16. 12 Dig. 2, 4, 42; 30, 114, 7; 46, 1, 49, 2. I3 Zu Vorst. v. Savigny, System, Bd. I, S. 60; v. Wächter, Pandekten, S. 95 f. (dort auch Fn. 3); Ehrlich, Rechtsquellen, Bd. I, S. 191; Windscheid, Pandektenrecht, § 30 (dort Fn. 1); Seidl, Römisches Privatrecht, § 1 III; Kaser, Römisches Privatrecht, Bd. I, § 48 IV a. E.; Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, S. 492 (dort Fn. 8 m. N. zur Gegenansicht).

B. Die Bedeutung der Unterscheidung im weiteren Verlauf der Geschichte

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111. Schlußfolgerung Es bleibt daher festzuhalten, daß der Unterscheidung von ius publicum und ius privatum im römischen Recht keinesfalls dieselbe dogmatische und praktische Bedeutung zukam, wie sie heute der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht zu eigen ist. Insbesondere ist auch keine Gleichsetzung von öffentlichem und zwingendem Recht erfolgt.

B. Die Bedeutung der Unterscheidung im weiteren Verlauf der Geschichte Dem frühen Mittelalter waren die abstrahierende, systematisierende Betrachtung des Rechts und das dualistische Rechtsdenken fremd 14. Das mittelalterliche Rechtssystem war ein Einrechtssystem 15. Die Rechte der Obrigkeit bildeten keine den Rechten der Untertanen übergeordnete Kategorie, sondern waren ihnen juristisch gleichwertig, und Rechtsstreitigkeiten zwischen Obrigkeit und Untertanen wurden nach den gleichen Regeln beurteilt wie solche von Untertanen untereinander 16. Auch nach der Rezeption des römischen Rechts wurde der Unterscheidung von ius publicum und ius privatum zunächst keine Bedeutung beigelegt. Stattdessen bildete sich der Gegensatz zwischen weltlichem und kirchlichem Recht (ius civile, ius canonicum) heraus, der aber mit der Unterscheidung von ius publicum und ius privatum nicht identisch war 17 • Erst im 16. und 17. Jahrhundert kam es unter Rückgriff auf die Abgrenzungsformel Ulpians zu ersten Bemühungen um eine Systematisierung des Rechtsstoffs. Soweit man damals ius publicum und ius privatum unterschied, verstand man darunter jedoch keine gegensätzlichen, sondern zwei sich überschneidende Rechtsgebiete, hinsichtlich deren lediglich die Besonderheiten herausgestellt wurden l8 . Anfang des 17. Jahrhunderts förderte die Streitfrage, ob der römische Rechtsgrundsatz "princeps legibus solutus,,19 auch auf den deutschen Kaiser Anwendung finde und ihm die Stellung eines absoluten Herrschers verleihe, die Etablierung des ius publicum als Molitor. Öffentliches Recht, S. 11; Boehmer. Grundlagen, Bd. I, S. 171. v. Gierke. Privatrecht, Bd. I, S. 28; Jacobi. Arbeitsrecht, S. 385; Walz. Vom Wesen des öffentlichen Rechts, S. 14 ff.; Leibjritz. Öffentliches oder privates Recht, S. 4; krit. Molitor. Öffentliches Recht, S. 10 m. w. N. 16 Boehmer. Grundlagen, Bd. I, S. 173; Ehlers. Verwaltung, S. 31 m.w.N. 17 Boehmer, Grundlagen, Bd. I, S. 172; Ehrlich, Rechtsquellen, S. 202. 18 Zu Vorst. Bullinger, Öffentliches Recht, S. Ifr.21; ders., in: FS Rittner, S. 69 (71) m.w.N. 19 Ulpian, Dig. 1,3,31. 14

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§ 2 Einteilung in öffentliches, privates und Sozialrecht

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eigenständiges Wissenschaftsgebiet2o . An den Universitäten wurden erste Lehrstühle für ius publicum eingerichteei. Es entwickelte sich jedoch zunächst noch kein in sich geschlossenes System des öffentlichen Rechts 22 . Gleichwohl gewann die Unterscheidung im Absolutismus an Bedeutung: Die Landesherren suchten nämlich ihre zu den Untertanen bestehenden Rechtsbeziehungen dadurch der gerichtlichen Kontrolle zu entziehen, daß sie die Unterscheidung von Privat- und Verwaltungssachen einführten und letztere den Verwaltungsbehörden (Kammern) zur Entscheidung übertrugen. Dies förderte die Herausbildung eines eigenen Staatsrechts 23 . Im 17. und 18. Jahrhundert war man denn auch mehr um eine Abgrenzung des Staatsrechts von anderen Rechtsdisziplinen als um eine Zweiteilung des materiellen Rechts bemüht; dem ius privatum wurde vielfach alles zugerechnet, was nicht Staatsrecht war24 . Pufendoif kommt das Verdienst zu, 1672 erstmals öffentliches und privates Recht als zwei vollausgeformte Teilsysteme einander gegenübergestellt zu haben 25 . Doch erst um die Wende zum 19. Jahrhundert wurde die Auffassung Allgemeingut, daß es sich beim öffentlichen und privaten Recht um zwei sich gegenseitig ausschließende Rechtsgebiete handele 26 . Den Anstoß hierfür bildeten die Gewaltenteilungslehre und die daraus erwachsende Notwendigkeit, zwischen justitiabien privatrechtlichen und nicht der Gerichtsbarkeit unterliegenden öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnissen zu unterscheiden 27 . Ausschlaggebend aber für die Scheidung von öffentlichem und privatem Recht wurde der Siegeszug des Liberalismus mit der Forderung nach einer strikten Trennung von Staat und Gesellschaft28 : Freiheit und Eigentum des Einzelnen sollten durch Schaffung einer autonomen Privatrechtsordnung gegenüber dem Staat geschützt werden 29 • Damit kehrte sich die Entwicklung um: War es ursprünglich darum gegangen, mit der Herausbildung des öffentlichen Rechts die Macht des absoluten Souveräns gegenüber Adel und Bürgertum zu sichern, diente nun die Begründung eines autonoSiehe hierzu Bullinger, Öffentliches Recht, S. 23-25. Ehrlich, Rechtsquellen, S. 209; Bullinger, Öffentliches Recht, S. 22; ders., in: FS Rittner, S. 69 (71). 22 Bullinger, Öffentliches Recht, S. 26. 23 Zu Vorst. Ehlers, Verwaltung, S. 33 m. w. N. 24 Ehrlich, Rechtsquellen, S. 214 f, 220; Bullinger, Öffentliches Recht, S. 30 f 25 Siehe hierzu Bullinger, Öffentliches Recht, S. 32 ff. m. N. 26 Zur zwischenzeitlichen Relativierung der Unterscheidung von Privat- und Verwaltungssachen in Preußen s. Ehlers, Verwaltung, S. 34 f. m. w. N. 27 Molitor, Öffentliches Recht, S. 13 ff; Ehlers, Verwaltung, S. 34; Bullinger, Öffentliches Recht, S. 37, 49 ff 28 Zur Geschichte der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft s. Zippelius, Staatslehre, § 27. 29 Ehlers, Verwaltung, S. 34. 20

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B. Die Bedeutung der Unterscheidung im weiteren Verlauf der Geschichte

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men Privatrechts dazu, "aus dem Machtbereich des absoluten Staates einen Freiraum für die bürgerliche Gesellschaft herauszuschneiden,,3o. Zu diesem Zweck konstruierte die Fiskustheorie in das öffentlich-rechtliche Verhältnis zwischen Staat und Untertan, soweit es finanzielle oder geldwerte Interessen (Steuern, Abgaben, Erstattungen, Entschädigungen) betraf, ein zivilrechtliches Verhältnis hinein, indem sie dem Untertan die neben dem Träger der hoheitlichen Gewalt stehende, zu einem besonderen Rechtssubjekt verselbständigte Staatskasse (Fiskus) gegenüberstellte, gegen die der Untertan Rechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten in Anspruch nehmen konnte 3l . Der Staat wurde also in zwei unterschiedliche Rechtssubjekte den Träger der Hoheitsgewalt und den Träger des staatlichen Vermögens aufgespalten 32 . Dementsprechend wurden vermögensrechtliche Ansprüche dem Privat- und nichtvermögensrechtliche Ansprüche dem öffentlichen Recht zugerechnee 3. Diese Unterscheidung lag lange Zeit der Rechtsprechung des RG zugrunde 34 . Da jedoch der Liberalismus allein auf den Interessenausgleich im Wege des freien Spiels der Kräfte setzte und damit gewisse politisch-soziale Auswirkungen vernachlässigte, wuchsen dem Staat und damit dem öffentlichen Recht bald neue Aufgaben zu. Dies führte in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts zur Errichtung eigener Verwaltungsgerichte 35 und trug erheblich zur Aufwertung der Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft bei 36 . Schließlich wurde die Trennung von öffentlichem und privatem Recht auch verfassungsrechtlich anerkannt (Art. 4 Nr. 13 RV 37 , Art. 7 Nr. 1 WRV 38 , Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG 39). Vor diesem Hintergrund und mit Herausbildung des Rechtsstaats verlor die Fiskustheorie an Bedeutung40 , zumal ihr entgegenstand, daß es auch Nichtvermögensrechte gibt, die anerkanntermaßen dem Privatrecht angehören (z. B. Familienrechte), und schon deshalb die Gleichsetzung von Vermögens- und Privatrecht sowie von Nichtvermögens- und öffentlichem Recht fehlgeht 4l . Zuleeg, Verw Arch 1982, 384 (386). Zu Vorst. Boehmer, Grundlagen, Bd. I, S. 182 f.; Forsthoff, Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 112 f.; krit. Krüger, Staatslehre, S. 324. 32 Boehmer, Grundlagen, Bd. I, S. 182. 33 Zuleeg, Subventionen, S. 27. 34 RG, Un. v. 2.2.1884, 22.9.1888, 15.2.1904,2.12.1908,20.9.1910, 16.12.1910, 26.9.1922, RGZ 11,65 (67 ff.); 22, 285 (288); 57, 350 (353); 70, 77 (81); 74, 191 (192); 75,40 (41); 105, 192 (193). 35 In Baden im Jahre 1863, in Preußen und Hessen 1875, in Wüntemberg 1876 und in Bayern 1878. Die übrigen Staaten folgten. 36 Ehlers, Verwaltung, S. 36. 37 Reichsverfassung vom 16.4.1871, BGBI. des Deutschen Bundes S. 63, i.d.F. des Ges. v. 20.12.1873, RGBI. S. 379. 38 RGBI. 1919 S. 1383. 39 BGBI. 1949 S. 1. 40 Forsthoff, Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 112. 30

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§ 2 Einteilung in öffentliches, privates und Sozialrecht

Das RG hat denn auch später die Fiskustheorie aufgegeben und vermögensrechtliche Streitigkeiten dem Verwaltungsstreitverfahren zugewiesen 42 . Gleichwohl wirkt sie noch heute in den Bestimmungen nach, die die Entscheidung über vermögensrechtliche Ansprüche wegen der Ausübung hoheitlicher Gewalt den Zivilgerichten zuweisen (Art. 14 Abs. 3 S. 4, Art. 34 S. 3 GG)43.

C. Die Abgrenzungstheorien Vor dem Hintergrund dieser Entwicklung hat die Frage nach der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht gegen Ende des 19. Jahrhunderts erheblich an Bedeutung gewonnen. So hat man bereits im Jahre 1904 siebzehn verschiedene Abgrenzungstheorien gezählt44 • Heute dürfte ihre Zahl zwanzig bis dreißig betragen45 . Es liegt auf der Hand, daß an dieser Stelle keine erschöpfende Würdigung aller dieser Theorien möglich ist. Dies würde zu Recht den Einwand hervorrufen, "unnötigerweise einen verstaubten Zankapfel aus der Versenkung hervorzuholen,,46. Lediglich die wichtigsten, damals wie heute vertretenen Theorien, insbesondere die Interessen-, die Subjektions- und die Subjektstheorie, sollen aus der Vielfalt der Meinungen herausgegriffen und kurz erläutert werden. Doch zuvor soll zu der von der Verfügungstheorie aufgeworfenen Frage Stellung genommen werden, in welchem Verhältnis die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht zu der von zwingendem und nachgiebigem Recht steht.

I. Die Verfügungstheorie Unter Berufung47 auf Papinian 48 hat sich Burckhardt für eine Gleichsetzung von öffentlichem und zwingendem Recht ausgesprochen: Die Einteilung des materiellen Rechts in öffentliches und privates Recht bestimme sich nicht nach dem Ursprung der Norm, d. h. danach, ob sie vom Staat 41 EnnecceruslNipperdey, Allgemeiner Teil, Bd. I (1959), S. 227; Zuleeg, Subventionen, S. 27; WolfflBachoflStober, Verwaltungsrecht, Bd. I, § 22 Rn. 16. 42 RG, Urt. v. 12.3.1918, 20.10.1921, 4.4.1922, 16.6.1922, 6.2.1925, 12.6.1928 (2), 9.7.1929, RGZ 92, 310 (313 f.); 103, 52 (56); 104, 251 (252 f.); 105, 38 ff.; 110, 164 (165 f.); 121, 273 (275 ff.); 121, 283 (285); 125, 216 (223). 43 Krüger, Staatslehre, S. 324 (dort Fn. 83). 44 Holliger, Kriterium des Gegensatzes, S. 11 ff. 45 Menger, in: FS Wolff, S. 149. 46 So die Formulierung von Zuleeg, VerwArch 1982, 384; Ehlers, Verwaltung, S. 55 (dort Fn. 13). 47 Burckhardt, Rechtsgemeinschaft, S. 36; ders., Methode, S. 188. 48 Papinian, Dig. 2, 14, 38: "Ius publicum privatorum pactis mutari non potest."

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(z. B. durch Gesetz) oder von Privaten (z. B. durch Vertrag) gesetzt worden sei, sondern danach, ob es sich um zwingendes oder nachgiebiges Recht handele. Denn der Staat könne auch Gesetze erlassen, die als nachgiebiges Recht dem Privatrecht zugerechnet würden (z. B. die gesetzliche Erbfolge)49. Öffentlich-rechtlich seien daher diejenigen Rechtsnormen, welche zwingend gälten, d. h. ohne Rücksicht auf einen abweichenden Willen der Beteiligten, privatrechtlich die nachgiebigen Rechtsnormen, d. h. solche, die nur subsidiär bzw. ergänzend für den Fall Anwendung fanden, daß die Beteiligten nichts anderes bestimmt hätten 5o . Dabei hat Burckhardt eine Nähe zur Interessentheorie51 hergestellt, indem er die Motivation des Staates, bestimmte Normen als zwingende und damit als öffentlich-rechtliche zu erlassen, mit dem öffentlichen Interesse an deren Durchsetzung erklärt hat. Er hat dem den Fall gegenübergestellt, daß der Staat lediglich eine subsidiäre oder ergänzende Regelung bereithält, weil kein besonderes öffentliches Interesse an einer bestimmten Regelung besteht und diese daher der Privatautonomie der Beteiligten überlassen wird 52 . Die Verfügungstheorie steht in engem Zusammenhang mit der im Anschluß an die Fiskustheorie lange Zeit vom RG vertretenen Ansicht, daß alle vermögensrechtlichen Ansprüche dem Privatrecht angehörten 53 : Denn wenn man Vermögens- und Privatrecht miteinander identifiziert, führt dies angesichts dessen, daß im Vermögensrecht grundsätzlich Vertragsfreiheit herrscht, geradezu zwangsläufig dazu, auch Privat- und dispositives Recht und dementsprechend öffentliches und zwingendes Recht gleichzusetzen54 . Unter Berufung auf den Papinian'schen Satz, daß öffentliches Recht zwingend sei, im Umkehrschluß zu entnehmen, daß alles zwingende Recht öffentliches Recht sei, geht jedoch schon deshalb fehl, weil diesem Zitat eben gerade nicht die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht zugrundelag 55 . Hinzu kommt, daß es auch im Privatrecht zwingende (z.B. §§ 823 ff. BGB) und im öffentlichen Recht dispositive Rechtssätze (z. B. über die freiwillige Anstaltsnutzung) gibt56 . Für das öffentliche Recht ist 49 Burckhardt, Einführung, S. 138 f. Die Zugehörigkeit des Verfahrensrechts richte sich dagegen nach dem Gegenstand, nicht nach dem zwingenden oder nicht zwingenden Charakter der Regelung (a. a. O. S. 140). 50 Burckhardt, Einführung, S. 139, 143; ders., Rechtsgemeinschaft, S. 36, 37, 41, 46, 50, 51; ders., Methode, S. 59, 170 ff. 51 Dazu sogleich § 2 C. 11. 52 Burckhardt, Rechtsgemeinschaft, S. 36 f. 53 Siehe o. § 2 B. a. E. 54 Molitor, Öffentliches Recht, S. 29. 55 Siehe o. § 2 A. 11., III. 56 Walz, Vom Wesen des öffentlichen Rechts, S. 29; Kelsen, Staatslehre, S. 82, 86; Nawiasky, Staatslehre, S. 163; Boehmer, Grundlagen, S. 166 f.; Wolf!, ArchöR 1950/51, 205 (208); Westecker, Tariffähigkeit und Tarifgebundenheit, S. 15; 3 Bergwitz

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besonders auf die Ermessenssätze und auf die öffentlich-rechtlichen Verträge hinzuweisen 57 . Zwar sind dispositive öffentlich-rechtliche Normen relativ selten, so daß beim Vorliegen dispositiven Rechts eine gewisse Vermutung für dessen Zugehörigkeit zum Privatrecht spricht58 . Das gilt jedoch nicht umgekehrt für zwingendes Recht und dessen Zugehörigkeit zum öffentlichen Recht, da solche Normen im Privatrecht weitaus häufiger vorkommen als dispositive Normen im öffentlichen Recht59 . Der Verfügungstheorie ist auch entgegenzuhalten, daß sich beim öffentlichen und privaten Recht gar nicht staatlicher und privater Wille als Ursache der Verbindlichkeit gegenüberstehen, sondern in bei den Fällen der staatliche Wille entscheidet, da auch im Privatrecht der Wille der Privaten erst durch die staatlich gesetzte Rechtsnorm Verbindlichkeit erlangt60 . Schließlich spricht gegen die Verfügungstheorie, daß diese zu einer umfassenden Umgruppierung innerhalb der Rechtsordnung führen würde, da zwingende Regelungen, die bisher dem Privatrecht zugerechnet wurden, dem öffentlichen Recht, und bisher als öffentlich-rechtlich qualifizierte Regelungen wegen ihrer Disponibilität dem Privatrecht zugeordnet werden müßten 61 • Dies erscheint wenig sinnvoll. Die Verfügungstheorie ist denn auch später von lentsch, Nikisch und Nawiasky modifiziert worden. Danach soll es für die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht auf die Verfügungsbefugnis über das jeweilige Rechtsverhältnis ankommen: Werde das Rechtsverhältnis zwar vom Staat geregelt, es aber zugleich den Beteiligten überlassen, auf die Einhaltung dieser Regelung hinzu wirken und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten durchzusetzen, handele es sich um Privatrecht. Dagegen seien diejenigen Rechtsverhältnisse, welche der ausschließlichen Verfügungsrnacht der Organe des Staates und der mit Staatsaufgaben betrauten Körperschaften und Anstalten unterliegen und nur durch deren Rechtssatz, Verwaltungsakt oder Rechtsgestaltungsurteil begründet, geändert oder aufgehoben werden können und deren Durchsetzung durch Androhung von Strafen oder durch direkten Zwang sichergestellt wird, dem öffentlichen Recht zuzurechSchmidt, Unterscheidung, S. 247; WolfflBachofiStober, Verwaltungsrecht, Bd. I, § 22 Rn. 17; s. auch u. § 4 B. 11. 1. e) bb) (4). 57 Westecker, Tariffähigkeit und Tarifgebundenheit, S. 15; Widulf, Betriebsgemeinschaft, S. 87. 58 Hueck, Betriebsvereinbarung, S. 22: Insofern berge die Verfügungstheorie einen "wahren Kern". 59 Leib/ritz, Öffentliches oder privates Recht, S. 9; Hueck, Betriebsvereinbarung, S. 22; HuecklNipperdey, Arbeitsrecht, Bd. 11 (1957), S. 691; Frey, RdA 1960, 89 (95). 60 Nawiasky, Staatslehre, S. 163. 61 Zuleeg, Subventionen, S. 28; Menger, in: FS Wolff, S. 149 (157).

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nen 62 . Es sei danach zu unterschieden, ob die Rechtsverwirklichung von Amts wegen oder auf Antrag erfolgt63 : "Im ersten Fall identifiziert sich der Staat mit der betreffenden Angelegenheit, indem er sie gleichsam als seine eigene betrachtet, im zweiten beschränkt er sich auf eine Schutzeinrichtung, der sich der, den es angeht, bedienen kann, wenn ihm daran gelegen ist.,,64

Hierin wird erneut die Nähe zur Interessentheorie deutlich. Doch auch diese Unterscheidung vermag nicht zu befriedigen: Denn es gibt eine Reihe anerkanntermaßen dem Privatrecht angehörender Rechtsverhältnisse, die unmittelbar kraft Gesetzes und keineswegs durch Übereinkunft der Beteiligten begründet, geändert oder aufgehoben werden (z. B. das Verwandtschaftsverhältnis oder die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten)65. Vereinzelt werden Privatrechtsverhältnisse durch Verwaltungsakt begründet (z. B. Zwangsmietvertrag nach dem früheren Wohnraumbewirtschaftungsrecht66 )67. Umgekehrt können die Beteiligten vielfach über unstreitig öffentlich-rechtliche Rechte verfügen (z. B. durch Abschluß eines von einer gesetzlichen Regelung abweichenden öffentlich-rechtlichen Vertrags)68, und auch die freiwillige Begründung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen ist möglich (z. B. freiwillige Anstaltsbenutzung)69. Außerdem kann die Durchsetzung öffentlichen Rechts vom Willen des Betroffenen abhängig (z. B. subjektiv-öffentliches Recht oder Antragsdelikte im Strafrecht) und ein und derselbe Rechtssatz im einen Fall von Amts wegen zu erzwingen (z. B. im Verwaltungsverfahren), im anderen Fall auf Inititative des Betroffenen zu verwirklichen sein (z. B. durch Anfechtungsklage vor dem VG)70. Dies alles spricht gegen die Verfügungstheorie und dagegen, das öffentliche Recht als zwingendes oder von Amts wegen zu erzwingendes Recht zu definieren. Es ist daher nach anderen Maßstäben zur Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht zu suchen.

62 Zu Vorst. Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. I (1961), S. 47; lentsch, DÖV 1956, 299 (299 f.). 63 Nawiasky, Staatslehre, S. 163. 64 Nawiasky, Staatslehre, S. 164. 65 Ocker, Haftung, S. 64; Widulf, Betriebsgemeinschaft, S. 87. 66 Art. VIII Abs. 2b KRG Nr. 18 v. 8.3.1946, ABI. Militärreg./Brit. Kontrollgebiet, Nr. 8, S. 162. 67 Ocker, Haftung, S. 64. 68 Widulf, Betriebsgemeinschaft, S. 87. 69 Ocker, Haftung, S. 64. 70 Zuleeg, Subventionen, S. 28. 3*

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11. Die Interessentheorie Die Anhänger der Interessentheorie stellen im Anschluß an Ulpian darauf ab, wessen Interesse durch die fragliche Rechtsnorm geschützt wird: Rechtsnormen, die überwiegend dem öffentlichen oder Allgemeininteresse dienen, werden dem öffentlichen Recht, und solche, die überwiegend Privat- oder Einzelinteressen im Auge haben, dem Privatrecht zugerechnet7 ' . Dem ist entgegenzuhalten, daß letztlich alles Recht - auch das private der Ordnung des menschlichen Zusammenlebens und damit dem öffentlichen Interesse dient und an privatrechtlichen Gestaltungen (z. B. Ehe) genauso ein besonderes öffentliches Interesse bestehen kann wie umgekehrt ein privates an öffentlich-rechtlichen Maßnahmen (z. B. Straßenbau) 72. Der Nutzen und das Wohlergehen des Einzelnen ist immer auch eine Grundlage für den festen Bestand des Staates, und jede Rechtsnorm, die den festen Bestand des Staates sichern will, zugleich die Grundlage für das Wohlergehen des Einzelnen73 . Der Rückschluß von der Verfolgung öffentlicher Interessen auf das Vorliegen öffentlichen Rechts scheidet daher aus 74, zumal sich die öffentliche Hand hierzu auch privatrechtlicher Rechtsformen bedienen kann 7s , wie auch umgekehrt Private in den Formen des Privatrechts 7 1 v. Savigny, System, Bd. I, S. 23; Stahl, Rechts- und Staatslehre, Bd. UI2, S. 301 f. ; Gareis, Staatsrecht, S. 7; Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 129131; CosacklMitteis, Bürgerliches Recht, Bd. I (1927), S. 1 f.; Triepel, in: FS Brunner, S. 523 (545, dort aber auch Fn. 2); Nawiasky, Rechtslehre, S. 298; ders. , Staatslehre, 3. Teil, S. 168 f.; Rill, ÖZöR 1961, 457 (466); Broß, VerwAreh 1988, 97 (100); Redekerlv. OertzenlRedekerlKothe, § 40 VwGO Rn. 8; RG, Urt. v. 22.9.1888, 15.2.1904, 27.5.1932, 12.3.1937, RGZ 22, 285 (287); 57, 350 (352 f.); 137, 133 (137); 154, 201 (206); BVerfG, Besch!. v. 15.7.1981 , BVerfGE 58, 300 (344); BVerwG, Urt. v. 12.1.1955, BVerwGE 1, 308 (309 f.); Besch!. v. 7.11.1957, BVerwGE 5, 325 (327); Urt. v. 31.8.1961, 23 .1.1962, 22.2.1963, 13.3.1970, 23.6.1971,28.11.1974,3.12.1974, BVerwGE 13,47 (49 ff.); 13,307 (309); 15, 296 (299 f.) ; 35, 103 (106); 38, 205 (206); 47, 229 (230); 47, 247 (250); BGH, Urt. v. 16.2.1956, 19.5.1958, 19.1.1959, BGHZ 20, 77 (78 ff.); 27, 278 (283) ; 29, 187 (191 0 ; Urt. v. 2.4.1973, 18.4.1979, NJW 1973, 1077 (1078); 1979, 2199; BSG, Urt. v. 15.11.1973, BSGE 36, 238 (239); OLG Koblenz, Urt. v. 5.10.1972, JZ 1973, 279 (280). 72 Kelsen, ArchöR 1913, 53 (78); ders., Staatslehre, S. 81; Jacobi, Arbeitsrecht, S. 378; Molitor, Öffentliches Recht, S. 30; Ocker, Haftung, S. 62; Widulf, Betriebsgemeinschaft, S. 81 f.; Menger, in: FS Wolff, S. 149 (158); Erichsen, Jura 1982, 537 (538); Schmidt, Unterscheidung, S. 88; KastenlRapsch, NVwZ 1986, 708 (710); Ehlers, Verwaltung, S. 55; ErichsenlEhlers, Verwaltungsrecht, § 2 Rn. 15; Medicus, Allgemeiner Teil, Rn. 7; Achterberg, Verwaltungsrecht, § 1 Rn. 16; Bult, Verwaltungsrecht, § 2 Rn. 98; Reichold, Betriebsverfassung, S. 421. 73 Freisler, Betriebsorganisation, S. 2 f. 74 BVerwG, Urt. v. 15.10.1964,25.10.1972,3.12.1974, BVerwGE 19,308 (312); 41, 127 (130); 47, 247 (250); s. auch BGH, Urt. v. 18.3.1964, BGHZ 41 , 264 (266 f.).

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öffentliche Interessen verfolgen können (z. B. Unterhaltung gemeinnütziger Einrichtungenf6. Es gibt zahlreiche privatrechtliche Vorschriften, die dem öffentlichen Interesse dienen (z. B. Unterhaltsvorschriften des BGB, Wettbewerbsregeln des UWG), und nicht selten haben öffentlich-rechtliche Rechtsnormen den Schutz Einzelner zum Ziel (z. B. nachbarschützende Vorschriften des Baurechts)77. Doch auch wenn man - statt auf das Interesse an einer Regelung - auf den Interessenschutz in der Regelung, d. h. auf das Interesse als primären Regelungsgegenstand der Norm, abstellt und danach fragt, ob sie im überwiegenden öffentlichen oder privaten Interesse besteht (modifizierte Interessentheorie)78, bleiben Abgrenzungsschwierigkeiten. Denn der Begriff des öffentlichen Interesses ist nicht hinreichend präzise definierbar79 , da öffentliche und private Belange keine unbedingten Gegensätze bilden und eine Regelung zugleich öffentliche Interessen verfolgen und dem Schutz Einzelner dienen kann 8o . So nicht wird, nicht

ist es zu erklären, daß die Interessentheorie heute entweder überhaupt mehr oder nur in Kombination mit anderen Theorien herangezogen wenn diese zur Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht ausreichen 81 .

Eine Variante der Interessentheorie 82 ist die Sachwaltertheorie: Diese definiert öffentliches Recht als "Summe der Rechtsnormen, die Rechtsverhältnisse determinieren, in denen zumindest eines der an ihnen beteiligten Rechtssubjekte aufgrund eines weiteren, es hierzu legitimierenden Rechtsverhältnisses als Sachwalter des Gemeinwohls auftritt,,83. Im Kern wird auf 75 BVerwG, Urt. v. 7.3.1958, 17.10.1958, 13.3.1970,3.12.1974, BVerwGE 6, 244 (245); 7, 264 f.; 35, 103 (105); 47, 247 (250); Beschl. v. 18.10.1993, BVerwGE 94, 229 (231 f.); BGH, Urt. v. 27.10.1960, 27.3.1961, MDR 1961, 34 (35), 580; Urt. v. 24.10.1974, DVBl. 1975, 216 (217); KG, Urt. v. 24.10.1977, MDR 1978,413; Ocker, Haftung, S. 62; Zuleeg, Subventionen, S. 30; IpsenlKoch, JuS 1992, 809 (810); Kopp, § 1 VwVfG Rn. 38; Bull, Verwaltungsrecht, § 2 Rn. 98. 76 Zu Vorst. IpsenlKoch, JuS 1992, 809 (810); WolfflBachoflStober, Verwaltungsrecht, Bd. I, § 22 Rn. 19. 77 IpsenlKoch, JuS 1992, 809 (810). 78 So Ocker, Haftung, S. 62 f.; Krüger, Staatslehre, S. 321; Ehlers, Verwaltung, S. 55; dagegen Menger, in: FS Wolff, S. 149 (159). 79 Zu leeg, Subventionen, S. 30; Bachof, in: FG BVerwG, S. 1 (6); Erichsen, Jura 1982, 537 (538); Erichsen/Ehlers, Verwaltungsrecht, § 2 Rn. 15. 80 Ehlers, Verwaltung, S. 55; Erichsen/Ehlers, Verwaltungsrecht, § 2 Rn. 15; Maurer, Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 15. 8l Zur Kombination der Theorien s. u. § 2 C. VI. 3. 82 So die zutreffende Bewertung durch Schmidt, Unterscheidung, S. 110; Ipsenl Koch, JuS 1992, 809 (810, dort Fn. 8); Erichsen/Ehlers, Verwaltungsrecht, § 2 Fn. 24; WolfflBachoflStober, Verwaltungsrecht, Bd. I, § 22 Rn. 19.

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das Gemeinwohl sowie darauf abgestellt, ob der Sachwalter gerade zu dem Zweck tätig geworden ist, das Gemeinwohl zu wahren 84 , und daher das Merkmal des öffentlichen Interesses durch das des Gemeinwohls ersetzt 85 . Damit aber teilt die Sachwaltertheorie angesichts der Unbestimmtheit des Kriteriums des Gemeinwohls 86 die Abgrenzungsproblematik der Interessentheorie. Im übrigen ist eine Abgrenzung der Rechtssubjekte nach den von ihnen wahrgenommenen Interessen schon deshalb nicht möglich, weil auch zahlreiche juristische Personen des Privatrechts (z.B. Vereine) aufgrund ihrer Satzung zur Wahrnehmung öffentlicher Interessen verpflichtet sind87 •

III. Die Subjektionstheorie Lange Zeit herrschend war die Subjektionstheorie (auch Subordinationstheorie genannt), welche auf das Rechtsverhältnis der Beteiligten abstellt und öffentliches Recht annimmt, wenn die das Verhalten von Trägem hoheitlicher Gewalt regelnden Normen zwischen den Parteien ein Verhältnis der Über- und Unterordnung begründen, während privates Recht vorliegen soll, wenn ein Verhältnis der Gleichordnung besteht88 . 83 Achterberg, Verwaltungsrecht, § I Rn. 27; zust. KastenlRapsch, NVwZ 1986, 708 (710), die die Subjektstheorie (dazu sogleich) mit der Sachwaltertheorie kombinieren wollen . 84 WolfflBachoflStober, Verwaltungsrecht, Bd. I, § 22 Rn. 19. 85 Achterberg, Verwaltungsrecht, § 1 Rn. 28, spricht selbst von der Verfolgung des öffentlichen Interesses. 86 Darauf auch abhebend Ehlers, Verw 1987, 372 (380). 87 Schmidt, Unterscheidung, S. 110. 88 Stein, Justiz und Verwaltung, S. 32; Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 47 ff.; ders., Staatslehre, S. 384; Hatschek, Verwaltungsrecht, S. 15; Stier-Somlo, Reichs- und Landesstaatsrecht, Bd. I, S. 16; Molitor, Offentliches Recht, S. 48; Forsthoff, Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 113 f.; Fleiner, Institutionen, S. 47 ff.; Zuleeg, Subventionen, S. 34 ff., 45 f.; Eyermann/Fröhler/Rennert, § 40 VwGO Rn. 42. RG, Urt. v. 27.7.1918, 11.10.1929, 14.11.1936, 10.3.1941,2.10.1941, RGZ 93, 255 (258); 125, 396 (400); 153, 1 (4); 166, 218 (226); 167, 281 (284); BGH, Urt. v. 26.10.1951, BGHZ 3, 292 (294); Urt. v. 13.3.1952, LM Nr. 10 zu § 13 GVG; Urt. v. 10.7.1954, BGHZ 14,222 (227); Urt. v. 5.7.1957, NJW 1957, 1597; Urt. v. 25.5.1961, BGHZ 35, 175 (177); Urt. v. 26.5.1961, DVB!. 1962, 102 (103); Urt. v. 24.9.1962, BGHZ 38,49 (50 f.); Urt. v. 6.6.1967, NJW 1967, 1911; Urt. v. 5.2.1970, 6.4.1976, BGHZ 53, 184 (186); 66, 182 (187); Urt. v. 28.2.1978, NJW 1978, 1860 (1861); Urt. v. 18.12.1981, BGHZ 82, 375 (3820; Urt. v. 25.2.1982, NJW 1982, 2125 (2126); GS BGH, Beschle. v. 22.3.1976, BGHZ 66, 229 (233, 235, 237); 67, 81 (84 f., 86 f., 92); GmS-OGB, Urt. v. 10.4.1986, 29.10.1987, 10.7.1989, BGHZ 97, 312 (314); 102, 280 (283); 108, 284 (286); BVerwG, Urt. v. 23.7.1958, 14.2.1962, 8.3.1962, 1.3.1968, 17.2.1971,25.3.1971, BVerwGE 7, 180 (181 0; 14, 1 (4); 14,60 (63 0; 29, 159 (161 f.); 37, 243 (245); 38, 1 (3, 5); BVerfG, Besch!. v. 12/22.4.1958, BVerfGE 7, 342 (355 f.); BSG, Urt. v. 13.6.1989, NJW 1990, 342; BayVerfGH, Urt.

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Diese Theorie geht auf die Vorstellungswelt des 19. Jahrhunderts zurück, als die Verwaltung noch auf den Bereich der Gefahrenabwehr und damit auf die Eingriffsverwaltung beschränkt war89 . Die Überzeugung, daß dem Staat gegenüber den Untertanen per se ein Mehrwert zukomme und daher ein vorrechtliches Über- und Unterordnungsverhältnis bestehe (daher auch Mehrwerttheorie genannt90 ), ist jedoch heute überholt, da dem demokratischen Verfassungsstaat kein Mehrwert gegenüber seinen Bürgern zukommt und daher ein Subordinationsverhältnis nur durch Rechtssatz begründet werden kann 91 : "Wenn es heute eine Hierarchie gibt, dann die Hierarchie des Gesetzes. ,