Die Mitbestimmung des Betriebsrats beim Entgelt [1 ed.] 9783428439287, 9783428039289

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WILHELM MOLL

Die Mitbestimmung des Betriebsrats beim Entgelt

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 30

Die Mitbestimmung des Betriebsrats heim Entgelt

Von

Dr. Wilhelm Moll

DUNCKER & HUMBLOT I BERLIN

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Moll, Wilhelm

Die Mitbestimmung des Betriebsrats beim Entgelt. 1. Aufl.- Berlin: Duncker und Humblot, 1977. (Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht; Bd. 30) ISBN 3-428-03928-9

Alle Rechte vorbehalten

© 1977 Duncker & Hurnblot, Berlin 41

Gedruckt 1977 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Gerrnany ISBN 3 428 03928 9

Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit hat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln zu Beginn des WS 1976/77 als Dissertation vorgelegen. Diese wurde zur Drucklegung nicht unerheblich gekürzt. So wurden insbesondere die Ausführungen zum Tarifvorbehalt ausgespart. Literatur und Rechtsprechung sind bis einschließlich März 1977 berücksichtigt. Für die Anregung zur Bearbeitung des Themas sowie für die Betreuung und Förderung der Arbeit - ungeachtet der durchaus gegensätzlichen Standpunkte bei der Beurteilung der aufgeworfenen Fragen - danke ich meinem verehrten Lehrer, Herrn Professor Dr. Wiedemann. Dem Verlag schulde ich Dank für die Aufnahme der Arbeit in seine Reihe "Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht". Köln, März 1977

Wilhelm Moll

Inhaltsverzeichnis Vorbemerkung

23

Erster Teil Mitbestimmung beim Leistungslohn § 1 Mitbestimmung beim Akkordlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Lohntechnische Seite

26 26

I. Betriebliche Akkordordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Entscheidung über die Einführung von Akkordlohn und

das Mengenmaß

25

............. ................. ........

26 26

2. Auswahl von Akkordart, Akkordform und Akkordsystem 27 3. Abgrenzung zwischen Nr. 10 und 11 des§ 87 Abs. 1 BetrVG 28 II. Durchführung des Akkords am Fertigungsplatz . . . . . . . . . . . .

28

1. Festsetzung der einzelnen Vorgabewerte . . . . . . . . . . . . . . . .

29 29 30 30 31 31 32 34 36 39

a) b) c) d)

Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzeswortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Systematik und Telos der Mitbestimmung . . . . . . . . . . aa) Keine Mitbestimmung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . bb) Kein bloßer Vollzug technischer Regeln . . . . . . . . . . cc) Vereinbarkeit mit der Arbeitswissenschaft . . . . . . dd) Erfüllung des Sinns der Mitbestimmung . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Praktikable Ausgestaltung des Mitbestimmungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Streitigkeiten über die Größe des einzelnen Vorgabewerts .. .... ................. ... ...... .. ....... .....

39 42

2. Ermittlung der Zeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

B. Lohnpolitische Entscheidung über die Lohnhöhe . . . . . . . . . . . . . .

44

I. Verfassungskonformität einer betrieblichen Mitbestimmung

über Fragen der Lohnhöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

Inhaltsverzeichnis

10

II. Beschränkung der Mitbestimmung beim Geldfaktor auf den Gesichtspunkt der Lohngerechtigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1. Fehlen absoluter Lohngerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2. Arbeitswissenschaftliche Richtigkeit des Akkordlohns und Funktion des Geldfaktors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verhältnis zu § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47 49 51 52

III. Beschränkung des persönlichen Geltungsbereichs des § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG auf gewerbliche Arbeiter? . . . . . . . . . . 52 § 2 Mitbestimmung bei Prämienlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Begriff des Prämienlohns

54 54

B. Beteiligung des Betriebsrats an allen den Prämienlohn betreffenden Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I. Einführung von Prämienlohn

55

II. Wahl der Bezugsgröße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

III. Prämiensystem und -verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

IV. Prämienleistungsnorm . . .. .. ........... . ...... , . . . . . . . . . . .

58

V. Prämienkurve und Festsetzung der Prämiensätze . . . . . . . . . . 1. Prämienkurve und Arbeitswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prämiensätze und Lohnpolitik

60 60

VI. Prämienanfangs- und -endpunkt VII. Verteilungsschlüssel und Datierungsrahmen VIII. Ergebnis

61

62

63 65

§ 3 Mitbestimmung bei der Provision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

A. Einführung und . System .. ... .. . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

B. Provisionsausgangslohn und P r ovisionssätze

67

I. Gesetzeswortlaut und Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . Il. Wertung der Prov ision als ein mit Akkord und Prämie vergleichbarer Leistungslohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. P rovision als Leistungslohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vergleichbarkeit mit Akkord und Prämie . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussehba re Wechselbeziehung zwischen Erfolg und eingesetzter Arbeitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ähnliche Lohnfindungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67 68 68 70 70 71

Inhaltsverzeichnis

11

III. Bedeutungslosigkeit eines etwaigen Ausnahmecharakters des § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

§ 4 Mitbestimmung bei sonstigen Leistungslöhnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

A. Gedinge?

75

B. Bedienungsgeld? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

C. Erfolgs- bzw. Ergebnisbeteiligung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

Zweiter Teil Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen und Werkswohnungen

78

§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen .. . ..................... . .

80

A. Objekt der Mitbestimmung: Sozialeinrichtungen ............ . . . .

80

I. Einrichtung

. . .. .. ..... .... . . . . .. ... . . .. . ....... .. . . . ... . .

80

1. Begriff .. .. . ... . . .... . ... .. . . . . .... . ....... ... . .. ..... .

80

2. Verhältnisse bei der betrieblichen Altersversorgung ... .

81

II. Sozialeinrichtungen

84

1. Keine Uneigennützigkeit der Leistungen ........ . .... . . .

84

2. Entgeltcharakter der Leistungen .... .. ............... . a) Soziale Leistungen im allgemeinen . . ......... . . . ... . aa) Praktische und wirtschaftliche Einordnung . . ... . bb) Rechtliche Qualifizierung .. ............... . ... . b) Betriebliche Altersversorgung im besonderen .... ... . c) Ergebnis .. . ................ . ... . ............... ... . .

85 85 85

B. Mitbestimmte Maßnahmen . . . . ........ . . . . . . . . . ... . ....... .. . .

94

I. Grundgedanke für die Scheidung der mitbestimmten von der mitbestimmungsfreien Sphäre in § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG ..

94

87

90

94

II. Beurteilung der einzelnen Vorgänge bei Schaffung und Erhaltung von Sozialeinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 1. Mitbestimmungsfreier Bereich

................. ....... a) Errichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweckbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Begünstigter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

101 101 102 102

Inhaltsverzeichnis

12

d) Dotierung e) Bindung des Arbeitgebers bei Mittelherabsetzung und Schließung 0 0 00 000 0 0 0 00 0 0 0 00 0 00 0 00 00 0 0 000 0 00 0 0 00 000 2° Mitbestimmter Bereich 0 00 0 0 00 00 o0 00 000 0 0 0 00 00 0 0 0 0 00 0 00 a) Form 0 0 0 0 00 0 0 00 00 0 0 0 00 0 0 0 0 00 0 00 0 00 00 00 0 0 00 0 0 0 0 00 0 00 b) Veräußerung und Verpachtung 0 0 000 0 00 0 0 00 00 0 0 0 0 00 00 c) Organisatorische und technische Belange 0 00 0 0 0 0 0 00 00 d) Leistungsplan und Preisfestsetzung im Rahmen der Dotierung 0 0 00 00 00 00 0 0 00 0 0 0 0 o00 0 000 0 0 00 0 000 0 0 00 0 00 00 30 Keine Umgehung der Mitbestimmung 0 00 00 0 00 0 0 0 0 0 00 0 00 4o Zur Durchführung der Mitbestimmung 0 00 0 000 0 0 00 0 00 00 a) Mitbestimmung bei verpachteter Sozialeinrichtung 0 00 0 b) Mitbestimmung bei in sonstiger Weise betriebener Sozialeinrichtung 00 0 0 00 0 00 0 o0 o0 0 00 00 0 00 0 00 0 0 0 0 00 0 00 aa) Gemeinsame Ausschüsse gemäß § 28 Abso 3 BetrVG bb) Ausgestaltung im Rahmen von § 87 Abso1 Nro 8 BetrVG ooooooo00 oo0ooooooooooooooo0 0 0oo0 ooooooo cc) Zuständigkeit der Einigungsstelle 0 0 00 0 00 0 0 0 0 00 0 00

103 104 106 106 107 108 109 113 116 116 117 117 117 119

§ 6 Mitbestimmung bei Werkmietwohnungen o0 oooooo0 0 0 00 00 0 0 0 0 00 0 00 121 A. Allgemeines

121

Bo Objekt der Mitbestimmung: Werkmietwohnungen 0 00 00 0 00 0 000 122 Co Verhältnis zwischen Nro 8 und 9 des § 87 Abso 1 BetrVG 0 0o00 0 00 123 Do Mitbestimmte Maßnahmen 00 0 00 00 0 0 00 0 0 0 00 0 000 0 0 00 0 00 0 0 00 0 0 000 124 I. Das Mitbestimmungsrecht bei Zuweisung und Kündigung 00 125

Ilo Das Mitbestimmungsrecht bei der Miet preisgestaltung 0 0 0 0 00 127 1. Wortlaut des Gesetzes

128

20 Systematik und Teleologie der Mitbestimmung oooooooooo 129

Dritter Teit

Mitbestimmung beim Entgelt gemäß § 87 Abso 1 Nr. 10 BetrVG

134

§ 7 Entgeltbegriff des § 87 Abso 1 Nro 10 BetrVG 0 0 000 0 00 0 0 000 00 00 0 00 00 135

A. Einbeziehung aller gemäß § 5 BetrVG erfaßten Arbeitnehmer 00 135

Bo Entgeltcharakter a ller geldwerten Leistungen des Arbeitgebers 136 I. Sozialleistungen im allgemeinen 0 . 0 00 00 00 00 0 0 00 00 0 0 0 0 0 . 0 00 136

Inhaltsverzeichnis II. Betriebliche Altersversorgung im besonderen

13 141

111. Systematisches Verhältnis der einzelnen Gegenstände des

Mitbestimmungskatalogs zueinander .. . ............... . .. . 142

§ 8 Mitbestimmung im Bereich der Lohnfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

A. Die Begriffe "Aufstellung", "Einführung", "Änderung" und "Anwendung" in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 B. Entlohnungsgrundsätze und -methoden

145

I. Ermittlung des Zeitlohns . . ............ . ........ . ........ . . 146

II. Verteilungsschlüssel für sonstige Lohnbestandteile .. . . . ..... 148 1. Sozialleistungen ............... .. . . ............. .. .. .... 148 2. Vermögensbildende Maßnahmen .............. . . .. .... 152 3. Einführung neuer Leistungsarten kein Entlohnungsgrundsatz .. .. ................... . ...... . .......... . .. 154 § 9 Mitbestimmung bei der lohnpolitischen Entscheidung über die

Lohnhöhe

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

A. Problemstellung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

B. Klärung des Begriffs der formellen und materiellen Arbeitsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 C. Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Lohnge-

staltung ............................. . . ... ................ .. .. 161 I. Weite des Wortsinns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

II. Kein grundsätzliches Verbot einer Mitbestimmung bei materiellen Arbeitsbedingungen ..... .... ... . .. ... .. . ..... . . .. 1. Überblick über die Regelungen a nderer Rechtsordnungen 2. Historische Entwicklung der betrieblichen Mitbestimmung a) BRG 1920 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) AOG 1934 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Betriebsrätegesetze der Länder gemäß KRG Nr. 22 . . d) Entwicklung vom BetrVG 1952 zum BetrVG des Jahres 1972 und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

162 163 166 166

168 168 169

3. Grundsätze der Arbeitsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 4. Sinnzusammenhang zwischen Betriebsverfassung und Tarifwesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 5. Sinn der Mitbestimmung des Betriebsrats: Bändigung des Direktionsrechts des Arbeitgebers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 6. Problem des Maßstabs für die lohnpolitische Entscheidung der Einigungsstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 7. Finanzielle Belastung des Arbeitgebers durch die Mitbe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 stimmung

14

Inhaltsverzeichnis 8. Einfluß der Mitbestimmung in materiellen Arbeitsbedingungen auf unternehmerisch-wirtschaftliche Entscheidun·gen .................................................... 180 9. Gesichtspunkt des Betriebsfriedens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 10. Zwischenergebnis: Weder eine Rechtsvermutung für noch gegen die Mitbestimmung in materiellen Angelegenheiten ........................... . ................ . ..... . . 183 III. Konkrete Betrachtung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG . . . . . . 183 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 2. Systematik des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . 184 3. Sinn und Zweck der Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Lohngestaltung unter Berücksichtigung der Nr. 11 des § 87 Abs. 1 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 4. Ergebnis: Mitbestimmung bei der Lohnhöhe gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 D. Schlußfolgerungen und Einzelfragen ..... . ..... . ............ . . 188 I. Mitbestimmung bei der Höhe von Sozialleistungen . . . . . . . . 188 II. Kein Aussetzen des Mitbestimmungsrechts zur vorrangigen Berücksichtigung von Unternehmerinteressen . . . . . . . . . . . . . . 189 111. Sonderstellung der betrieblichen Altersversorgung . . . . . . . . 190

Vierter Teil Zum Initiativrecht des Betriebsrats und zum Freiwilligkeltsgrundsatz

193

§ 10 Vollständiges Initiativrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

A. Problematik und Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

B. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 I. Begriffsbildung und Systematik des Gesetzes . . . . . . . . . . . . 197 II. Entstehungsgeschichte des Gesetzes 111. Verfassungskonforme Auslegung?

199

200

IV. Teleologische Reduktion unter dem Gesichtspunkt der vom BetrVG respektierten Unternehmerfreiheit? . . . . . . . . . . . . . . 200 V. Initiativrecht und die Interessen der einzelnen Arbeitnehmer 203 VI. Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 § 11 Mitbestimmung und Freiwilligkeitsgrundsatz

. . . . ........ . ....... 204

Inhaltsverzeichnis

15

Fünfter Teil

Ermessensbindung der Einigungssprüche in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten

206

§ 12 Formale Anknüpfung für eine Inhaltskontrolle der Einigungssprü-

che ... . ............... .. . . . . ............... .. .......... . ... ... . . . 206 A. Zulässigkeit und Begründetheit im Mitbestimmungsverfahren . . 206 B. Rechtssystematische Einordnung des § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG 208

§ 13 Maßstäbe für die Spruchtätigkeit der Einigungsstelle . . . . . . . . . . . . . . 211

A. Mögliche Zielbeziehungen

211

B. Arbeitnehmerinteressen

211

C. Einbeziehung der unternehmerischen Freiheit in die Belange des Betriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 I. Wahrung der Unternehmerfreiheit durch das BetrVG ... ... 212

II. Unternehmerische und betriebliche Entscheidungsebene . .. . 1. Unterscheidung zwischen Betrieb und Unternehmen .... a) Ungeeignetheft einer Definition mit Hilfe wirtschaftswissenschaftlicher Kategorien .. . . . .. . . ........ . ... . b) Rückgriff auf die hergebr achte arbeitsrechtliche Begriffsbildung . . ..... . . . .... . . . .. ... ............. . .. 2. Funktionelle Trennung bei gleichzeitiger Interdependenz der betrieblichen und Unternehmerischen Entscheidungsebene ...... .. .......... . ....... ... ................... III. Beachtung der Unternehmerfreiheit beim Setzen sozialer Daten durch die Einigungsstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eigene Unternehmerische Zielsetzungen der Einigungsstelle als sachfremde Erwägungen . . .... . .. .. .... .. . . ... 2. Verhältnis zwischen Unternehmerfreiheit und sozialem Datenkranz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine mittelbare Erdrosselung der Unternehmerfreiheit durch soziale Daten ........ . .... . ............ .. b) Ineinandergreifen von Unternehmerentscheidungen und betrieblicher Sphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unternehmerische Zielkonzeption, Planung und Aktion als Vorgaben für betriebliche Subsysteme bb) Berücksichtigung von Marktverhältnissen und sozialen Daten im Unternehmerischen Wirken . . . . . . cc) Abstimmung von Unternehmerprärogative und Datenabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Erwägungen in konkreten Konfliktsfällen I. Lohntechnische Entscheidungen

214 215 215 216 217 219 219 220 220 221 221 224 225 226 227

16

Inhaltsverzeichnis Il. Höhe von Zeit- und Leistungslohn

228

III. Einführung und Umfang von Sozialleistungen . . . . . . . . . . . . . . 229

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse und Ausblick

230

Literaturverzeichnis

233

Abkürzungsverzeichnis ABG AcP AöR AOG AP Arbeiterschutzgesetz Arbeitgeber AR-Blattei D ArbG ArbGG ArbR ArbuSozPol ArbVG ArbZeitVO ARS

ARStW AuR AZO BABl. BAG BAGE Bayerisches BRG BayOBLG BayVerfGH BB BetrAV BetrAVG BetrVG 2 Moll

Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24 6. 1865, GS S. 705 Archiv für die civilistische Praxis Archiv des öffentlichen Rechts Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20. 1. 1934, RGBl. I S. 45 Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts - Arbeitsrechtliche PraxisGesetz zur Änderung der ReichsGewO vom 1. 6. 1891, RGBl. S. 261 Der Arbeitgeber. Offizielles Organ der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Arbeitsrecht-Blattei, Handbuch für die Praxis Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz vom 3. 9. 1953, BGBl. I S. 1267 Arbeitsrecht Arbeit und Sozialpolitik österreichisches Arbeitsverfassungsgesetz vom 1. 7. 1974, BGBl. Nr. 22/1974; i. d. F. vom 11. 6. 1975, BGBL Nr. 360/ 1975 Verordnung über die Arbeitszeit vom 21. 12. 1923, RGBl. I S. 1249; i. d. F . der Bekanntmachung vom 14. 4. 1927, RGBl. I S. 109 Arbeitsrechts-Sammlung. Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und des Reichsehrengerichtshofs, der Landesarbeitsgerichte, Arbeitsgerichte und Ehrengerichte Arbeitsrecht in Stichworten Arbeit und Recht. Zeitschrift für Arbeitsrechtspraxis Arbeitszeitordnung vom 30. 4. 1938, RGBl. I S . 447 Bundesarbeitsblatt Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bayerisches Betriebsrätegesetz vom 25. 10. 1950, GVBl. s. 227 Bayerisches Oberstes Lande sgericht Bayerischer Verfassungsgerichtshof Der Betriebs-Berater Betriebliche Altersversorgung. Mitteilungsblatt der Arbeitsgemeinschaft für betriebliche Altersversorgung, Heidelberg Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 19. 12. 1974, BGBl. I S. 3610 Betriebsverfassungsgesetz vom 15. 1. 1972 BGBl. I S. 13

18

Abkürzungsverzeichnis

BetrVG 1952

Betriebsverfassungsgesetz vom 11. 10. 1952, BGBL I s. 681 Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. 8. 1896, RGBL S. 195 Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundeshaushaltsordnung vom 19. 8. 1969, BGBL I S. 1284; geändert durch Gesetz vom 23. 12. 1971, BGBI. I s. 2133 Blatt Frankfurter Zeitung. Blick durch die Wirtschaft

BFH BFHE BGB BGBL BGH BGHZ BHO Bl. "Blick durch die Wirtschaft" BlStSozArbR

Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15. 3. 1974, BGBL I S. 693; i. d. F. der Gesetze vom 2. 3. 1974, BGBL I S. 469; und vom 15. 8. 1974, BGBL I S. 1942 Bundespersonalvertretungsgesetz vom 5. 8. 1955, BGBL I S. 477; geändert durch die Gesetze vom 13. 1. 1965, BGBl. I S. 1; vom 8. 5.1967, BGBI. I S. 518; vom 25. 6. 1969, BGBL I S. 645; und vom 13. 11. 1973, BGBL I s. 1613 Bundesratsdrucksache Betriebsrätegesetz vom 4. 2. 1920, RGBI. S. 147 Landesgesetz über die Bildung von Betriebsräten vom 24. 9. 1948, GVBL S. 209 Ausführungsgesetz zu Art. 47 der Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen vom 10. 1. 1949, GBL S. 7 Betriebsrätegesetz für das Land Hessen vom 31. 5. 1948, GVBI. S. 117 Landesverordnung über die Errichtung und Tätigkeit von Betriebsräten vom 15. 5. 1947, VOBI. S. 258 Gesetz zur Regelung vordringlicher Angelegenheiten des Betriebsräterechts vom 3. 5. 1950, GVBL S . 169 Gesetz Nr. 726 über die Beteiligung der Arbeitnehmer an der Verwaltung und Gestaltung der Betriebe der Privatwirtschaft vom 1. 8. 1948, BegBI. S. 91 ff. Betriebsrätegesetz vom 21. 5. 1949, RegBL S. 153

BPersVG BPersVG 1955

BR-Drucks. BRG 1920 ERGBaden ERGBremen BRG Hessen BRG RheinlandPfalz BRG SchleswigHolstein BRG Württemberg-Baden BRG Württemberg- Hohenzollern BSGE BT-Drucks. BUrlG BUV BVerfG BVerfGE BVerwG

= = =

Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundestagsdrucksache Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) vom 8. 1. 1963, BGBL I S. 2 Betriebs- und Unternehmensverfassung. Fachzeitschrift für Betriebsverfassungsorgane, Betriebs- und Unternehmensleitungen Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht

Abkürzungsverzeichnis BVerwGE BWL DB Die AG "Die Zeit" DÖV DVBl. DWW Entsch. EStG EzA FAZ GBl. GemSOB Gewo

GG GMH GS GVBl. HAG Handelsblatt Hess. VGH Hilfsdienstgesetz HzA jew. JR JuS JZ KO

KRGNr. 22 KRG Nr. 35 KSchG LAG lit.

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Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Betriebswirtschaftslehre Der Betrieb. Wochenschrift für Betriebswirtschaft Steuerrecht - Wirtschaftsrecht - Arbeitsrecht Die Aktiengesellschaft. Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen Die Zeit. Wochenzeitung für Politik - Wirtschaft Handel und Kultur Die öffentliche Verwaltung. Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Wohnungswirtschaft. Organ des Zentralverbandes der Deutschen Haus- und Grundbesitzer Entscheidung(en) Einkommensteuergesetz i. d. F. vom 5. 9. 1974, BGBl. I s. 2165 Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Frankfurter Allgemeine. Zeitung für Deutschland Gesetzblatt Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes Gewerbeordnung für das Deutsche Reich vom 21. 6. 1869. Zuletzt geändert durch das Gesetz über ergänzende Maßnahmen zum Fünften Strafrechtsreformgesetz vom 28. 8. 1975, BGBl. I S. 2289 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5. 1949, BGBl. I S. 1 Gewerkschaftliche Monatshefte Preußische Gesetzessammlung Gesetz- und Verordnungsblatt Heimarbeitsgesetz vom 14. 3. 1951, BGBl. I S. 191 Handelsblatt. Wirtschafts- und Finanzzeitung Hessischer Verwaltungsgerichtshof Gesetz über den vaterländischen Hilfsdienst vom 5. 12. 1916, RGBl. S. 1333 Handbuch zum Arbeitsrecht jeweils Juristische Rundschau Juristische Schulung. Zeitschrift für Studium und Ausbildung Juristenzeitung Konkursordnung vom 10. 2. 1877, RGBl. S. 351; i. d. F. der Bekanntmachung vom 20. 5. 1898, RGBl. S. 612; zuletzt geändert durch das Gesetz über Konkursausfangeld vom 17. 7. 1974, BGBl. I S. 1481 Gesetz Nr. 22 des Kontrollrats vom 10. 4. 1946, Amtsblatt des Kontrollrats in DeutschlandS. 133 Gesetz Nr. 35 des Kontrollrats vom 20. 8. 1946, Amtsblatt des Kontrollrats in DeutschlandS. 174 Kündigungsschutzgesetz i. d. F. vom 25. 8. 1969, BGBl. I s. 1317 Landesarbeitsgericht litera

20 1. Sp. LohnFG LStDV MitbestG Mitbestimmung MitbGespr. m.w.N. NJW NRW/NW NZfA Quelle R RAG RdA Rdz. REFA-Nachr. RegBl. RGBl. r.Sp. SAE SchlHA SJZ S. V.

TVG

Tz. VermBG

VerwR VOBI. Vorbem. VwGO VWL WEX WiR 1. WoKSchG

Abkürzungsverzeichnis linke Spalte Gesetz über die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfalle (Lohnfortzahlungsgesetz) vom 27. 7. 1969, BGBl. I S. 946 Lohnsteuerdurchführungsverordnung i. d. F. vom 13. 12. 1974, BGBI. I S. 3465, BGBl. III S. 611 Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vom 4. 5. 1976 (Mitbestimmungsgesetz), BGBl. I S. 1153 Die Mitbestimmung. Gewerkschaftliche Informationsblätter für Mitglieder in Betriebsräten, Aufsichtsräten und Wirtschaftsausschüssen Das Mitbestimmungsgespräch mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Die Quelle. Funktionärszeitschrift des Deutschen Gewerkschaftsbundes Rückseite Reichsarbeitsgericht Recht der Arbeit. Zeitschrift für die Wissenschaft und Praxis des gesamten Arbeitsrechts Randziffer REFA-Nachrichten. Zeitschrift für Arbeitsstudien Regierungsblatt Reichsgesetzblatt rechte Spalte Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen Schleswig-Holsteinische Anzeigen Süddeutsche Juristen-Zeitung sub voce Tarifvertragsgesetz vom 9. 4. 1949, WiGBl. S. 1949; i. d. F. vom 25. 8. 1969, BGBI. I S. 1323 Textziffer Drittes Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer (Drittes Vermögensbildungsgesetz) i. d. F. vom 27. 6. 1970, BGBI. I S. 930; geändert durch das Einführungsgesetz zum Einkommenssteuerreformgesetz vom 21. 12. 1974, BGBL I S. 3656 Verwaltungsrecht Verordnungsblatt Vorbemerkung Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. 1. 1960, BGBl. I s. 17 Volkswirtschaftslehre Wahlfach Examinatorium Wirtschaftsrecht. Beiträge aus dem Gesamtbereich des Wirtschaftsrechts Erstes Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum vom 28. 11. 1971, BGBL I S. 1839

Abkürzungsverzeichnis 2. WoKSchG

ZfA ZGR ZHR ZPO ZRP

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Zweites Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum vom 18. 12. 1974, BGBL I s. 3603 Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zivilprozeßordnung vom 30. 1. 1877; i. d. F. der Bekanntmachung vom 20. 9.1950, BGBl. I S. 533; mit den ihr nachfolgenden Änderungen Zeitschrift für Rechtspolitik

Vorbemerkung Seit Inkrafttreten des neuen BetrVG im Jahre 1972 haben sich bei Anwendung und Auslegung des Gesetzes verschiedene Schwerpunkte herauskristallisiert. Nachdem vor allem am Anfang Lohnzahlung und Kostentragung bei Schulungsveranstaltungen für Betriebsratsmitglieder im Mittelpunkt allgemeinen Interesses standen (§§ 37 Abs. 2 und 6, 40 Abs. 1 BetrVG)l, folgte eine - man kann schon sagen: - Prozeßlawine, die die Abgrenzung des Kreises der leitenden Angestellten (§ 5 Abs. 3 BetrVG) zum Gegenstand hatte2 • Beachtung verdienen auch Fragen des Tendenzschutzes (§ 118 BetrVG)3 • Einen der wichtigsten Problemkreise der betrieblichen Mitbestimmung überhaupt stellt indes - neben der Mitbestimmung beim Sozialplan4 - die Entgeltmitbestimmung nach Maßgabe des§ 87 Abs. 1 BetrVG dar. Die vorliegende Arbeit unternimmt den Versuch, die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 8- 11 BetrVG nach Gegenstand und Umfang zu bestimmen sowie ein systematisches Verhältnis der einzelnen Bereiche zueinander herauszuarbeiten. Soweit im Zuge dieses Bemühens andere allgemeine Probleme der betrieblichen Mitbestimmung gestreift werden, ist zwangsläufig eine Beschränkung dergestalt erforderlich, insoweit Rechtsprechung und allgemeine Meinung zugrunde zu legen, soll die Arbeit nicht unangemessen ausufern. Das gilt für das Problem der Mitbestimmung in Einzelfällen ebenso wie für die Frage nach der Zulässigkeit von Regelungsabreden. Diese Schwerpunktbildung erklärt auch die Vernachlässigung individualrechtlicher Bezüge. Arbeitstechnische und arbeitswissenschaftliche Zusammenhänge kommen nur zu dem Zweck zur Sprache, die Mitbestimmungsregelung darzustellen, müssen im übrigen aber als bekannt vorausgesetzt werden. Im Mittelpunkt der Darstellung stehen sonach Streitfälle bezüglich des Bestehens echter Mitbestimmungsrechte im Entlohnungswesen. 1 Vgl. dazu BAG AP Nr. 1, 3-6, 11 zu § 37 BetrVG 1972; BAG AP Nr. 2 und 5 zu§ 40 BetrVG 1972; ArbG Köln AP Nr. 1 zu§ 40 BetrVG 1972. 2 Hierzu siehe BAG AP Nr. 1 zu § 5 BetrVG 1972 mit Anm. von Wiede-

mann/Wank. 3 Vgl. Bichter, RdA 1976, 211.

4 Vgl. dazu etwa LAG Hamm AP Nr. 1 zu§ 112 BetrVG 1972; ferner BAG AP Nr. 2 ff. zu § 112 BetrVG 1972.

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Vorbemerkung

Um Mißverständnissen vorzubeugen, sei von vornherein darauf hingewiesen, daß solche Streitfälle keinesfalls den praktischen Normalfall bilden. Vielmehr kommt es regelmäßig zu einverständlichen Regelungen. Gerade aber für die "kranken" Fälle muß die Rechtsordnung Regelungen vorsehen und sich an ihnen bewähren. Weil allgemeine Grundsätze der betrieblichen Mitbestimmung unsicher geworden sind, geht die Arbeit jeweils vom Konkreten aus und versucht, erst danach allgemeine Aussagen zu formulieren. Dem entspricht die Behandlung der Generalklausel des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG als letztem der in Betracht kommenden Mitbestimmungstatbestände und das Zurückstellen früher unbesehen übernommener Prinzipien wie etwa des Freiwilligkeitsgrundsatzes. Der aufgezeigte Lösungsweg ist von dem Bemühen getragen, politisches Vorverständnis hintanzustellen- gleichwohl auch solche Intention ein Vorverständnis besonderer Art sein dürfte. Vielmehr soll versucht werden, die im Wortlaut zum Ausdruck gelangten Vorstellungen des Gesetzgebers zu realisieren. Die in der vorliegenden Arbeit gefundenen Ergebnisse unterliegen - auch das sei zu Beginn betont - einer nicht unerheblichen Relativierung durch die in § 87 Abs. 1 Einleitungssatz und § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG niedergelegten Tarifvorbehalte. Nur in den von den Tarifvertragsparteien frei gelassenen Regelungsräumen kann sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beim Entgelt entfalten. Die verfahrensmäßig weit gefaßten Befugnisse des Betriebsrats auf dem Entgeltsektor sind mithin einerseits in das Tarifwesen und andererseits wie noch zu zeigen sein wird - in die Unternehmensverfassung eingebettet.

Erster Teil

Mitbestimmung heim Leistungslohn Seit langem einer der wichtigsten Bereiche der Mitwirkungsbefugnisse der betrieblichen Arbeitnehmervertretung ist die Leistungsentlohnung. Bereits § 78 BRG 1920 lautete: "Der Arbeiterrat und der Angestelltenrat oder, ..., der Betriebsrat hat die Aufgabe, 1. ... 2. soweit eine tarifliche Regelung nicht besteht, im Benehmen mit den beteiligten wirtschaftlichen Vereinigungen der Arbeitnehmer bei der Regelung der Löhne und sonstigen Arbeitsverhältnisse mitzuwirken, namentlich auch bei der Festsetzung der Akkord- und Stücklohnsätze oder der für ihre Festsetzung maßgeblichen Grundsätze, ... ; ... " Während früher der Akkordlohn1 der praktisch wichtigste Leistungslohn war, nimmt heute der Prämienlohn ständig an Bedeutung zu2 • Der Umfang der Mitbestimmung des Betriebsrats bei diesen Leistungslöhnen richtet sich nach Nr. 10 und 11 des § 87 Abs. 1 BetrVG.

1 Zum Begriff des Akkordlohns vgl. Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 96; Gaul, in: Akkord und Prämie, S. 40 ff.; KoHmar, Diss., S. 8 ff. Heute ist nicht mehr bestritten, daß auch im Falle von Akkordarbeit ein den §§ 611 ff. BGB unterfallendes Arbeitsverhältnis gegeben ist; statt aller Gaul, in: Akkord und Prämie, S. 89- 90; Hueck I Nipperdey I, § 23 I 3, S. 139; Kaskel I Dersch, ArbR, S. 21; Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Bd. 1, s. v. "Akkord"; Nikisch I, § 30 I 3, S. 378; anders früher z. B. Rümelin, Dienstvertrag und

Werkvertrag, S. 28 ff. 2 Zum Unterschied zwischen Akkord- und Prämienlohn, über den man sich wohl nicht recht klar ist, siehe BAG AP Nr. 4 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (Bl. 2R); Dietz, § 56 Rdnr. 180; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 320- 322; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 64; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 151 ; KoUmar, Diss., S. 16- 18; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 18; Tödtmann, Mitbestimmungsrecht, S. 72.

§ 1 Mitbestimmung beim Akkordlohn A. Lohntechnische Seite Um die Mitbestimmung des Betriebsrats beim Akkordlohn zu untersuchen, erscheint es zweckmäßig, verschiedene Phasen bei der Verakkordierung eines Arbeitsvorhabens zu unterscheiden. Ein erster Komplex umfaßt die Fragen, die die betriebliche Akkordordnung allgemein betreffen: Soll überhaupt im Akkordlohn gearbeitet werden? Welche Akkordform und welches System, insbesondere welche Methode der Vorgabezeitermittlung, sind anzuwenden? Dem schließt sich die nähere organisatorische Ausgestaltung für betriebliche Verhältnisse an. Der zweite Bereich betrifft den jeweiligen Fertigungsplatz: Ermittlung der Zeiten1 und endgültige Festsetzung der Vorgabewerte 2 • I. Betriebliche Akkordordnung

1. Entscheidung über die Einführung von Akkordlohn und das Mengenmaß Als erstes stellt sich die Frage nach dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Entscheidung über die Einführung von Akkordlohn. Ob der Arbeitgeber Zeit- oder Leistungslohn und welche Art von Leistungslohn er bezahlt, betrifft die übergeordneten Prinzipien, nach denen im Betrieb der Lohn berechnet wird. Daher ist die Einführung - und natürlich auch Abschaffung - der Akkordentlohnung als Entscheidung über einen Entlohnungsgrundsatz nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtig3• 1 Ob im Zeit- oder im Geldakkord gearbeitet wird, ist für diesen Vorgang nicht erheblich; beide Akkordarten unterscheiden sich wesensmäßig nicht; siehe ausführlich Dietz, in: Akkord und Prämie, S. 262 ff.; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 313. 2 Ob man die akkordmäßige Erfassung eines Arbeitsvorhabens wie hier in fünf oder nur in drei Abschnitte gliedert, hat weniger sachliche als vielmehr darstellungstechnische Bedeutung; für die letztgenannte Einteilung Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 150; siehe dazu auch Weinheimer, Diss., S. 39 ff. 3 Einhellige Ansicht; vgl. B i ebrach-Nagel, Leitfaden, S. 159; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 283- 284; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 116; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 55; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 137; Rumpff, AuR 1972, 65 (67); Stege I Weinspach, S. 278. Zu § 56 Abs. 1 lit. h BetrVG 1952 siehe schon BAG AP Nr. 1 (Bl. 3), 3 (Bl. 2) und 4 (Bl. 3) zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung; BAG AP Nr. 27 zu § 56 BetrVG 1952 (Bl. IR); Dietz, § 56 Rdnr. 215- 217; Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 93; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B II 8, S. 1387; Nikisch III, § 113 X 1, S. 434.

A. Lohntechnische Seite

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Mit der Befürwortung der Akkordentlohnung steht zwar die Menge als Bezugsgröße des Leistungslohns fest, doch ist damit noch nicht gesagt, in welchen Maßeinheiten die Arbeitsmenge zu messen ist. In Betracht kommen Stück-, Gewichts-, Flächen-, Maß- und Pauschalakkord4 • Diese Überlegung hat die Art und Weise der Durchführung des Entlohnungsgrundsatzes Akkord zum Gegenstand, also eine Entlohnungsmethode5: Es besteht ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. 2. Auswahl von Akko1·dart, Akkordform und Akkordsystem Die Wahl zwischen Gruppen- und Einzelakkord6 , den Möglichkeiten der Gruppenakkordberechnung7 sowie zwischen Geld- und Zeitakkord gehört zum Verfahren der Bewertung der Arbeitsleistung im Rahmen des vorher festgelegten Entlohnungsgrundsatzes. All dies fällt unter den Begriff der Entlohnungsmethode in§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG8 • Nach dem bisher Gesagten ist die Wahl eines Akkordsystems und der Methode der Vorgabeermittlung zwanglos unter § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu subsumieren: Fragen der Entlohnungsmethode9 • Gleiches gilt für die betriebliche Modifizierung und Ausgestaltung des Akkordverfahrens durch den Erlaß einer Akkordordnung. 4 Näheres zu diesen Akkordarten bei Gaut, in: Akkord und Prämie, S. 4142; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 230. 5 Zum Begriff der Entlohnungsmethode siehe Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 290; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 139; Richardi, SAE 1969, 182 (183); ausführlich mit Gegenüberstellung der nicht ganz einheitlichen Formulierungen Rumpff, AuR 1972, 65 (67 ff.). 8 Zu den maßgeblichen arbeitstechnischen, wirtschaftlichen und arbeitspsychologischen Kriterien siehe Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 101 ff. 7 Zu den Berechnungsstufen des Gruppenakkords (1. Akkordberechnung, 2. Akkordverteilung) und seinen vier Grundformen (1. gleiche Grundlöhne und gleiche zeitliche Beteiligung, 2. gleiche Grundlöhne und verschiedene zeitliche Beteiligung, 3. verschiedene Grundlöhne und verschiedene zeitliche Beteiligung, 4. Zahlpunktsystem) siehe ausführlich Baiert, Lohnanreizsysteme, S. 114 ff. 8 So Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 332; Stege I Weinspach, S. 279; anders früher - lit. g und nicht lit. h des § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 - Dietz, § 56 Rdnr. 181; Weinheimer, Diss., S. 54. Ganz ablehnend für die Verteilungsgrundsätze innerhalb der Gruppe Köhn, Diss., S. 106- 107, mit der unzutreffenden Begründung, es handele sich um materielle Arbeitsbedingungen. 9 Biebrach-Naget, Leitfaden, S. 159; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 332; Fitting I Auffarth I Kaiser,§ 87 Rdnr. 57; Frauenkron, § 87 Anm. 40; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 140; Stadler, BB 1972, 800 (802); Stege I Weinspach, S. 279; zu § 56 Abs. 1 lit. h BetrVG 1952 ebenso BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (BI. 2R); BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Akkord (BI. 3R); BAG AP Nr. 5 zu § 56 BetrVG 1952 Akkord (Bl. 212R) = BAGE 16, 31 = BB 1964, 1004; Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 174; Gatperin I Siebert, §56 Rdnr. 94; Kallfetz, Diss., S. 42; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 46; Neumann-Duesberg, S. 36. Anders früher - Mitbestimmung nach § 56 Abs. 1 lit. g BetrVG 1952 - Dietz, § 56 Rdnr. 181; ders., BB 1960, 367 (370); Köhn, Diss., S. 103 105; Weinheimer, Diss., S. 48.

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§ 1 Mitbestimmung beim Akkordlohn

3. Abg1·enzung zwischen Nr.10 und 11 des§ 87 Abs. 1 BetrVG

Weder die Unterscheidung zwischen Entlohnungsgrundsätzen und Entlohnungsmethoden noch die Abgrenzung zwischen Nr. 10 und 11 des § 87 Abs. 1 BetrVG haben praktische Bedeutung: Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist in jedem Falle zu bejahen. Eine eingehendere Beschäftigung mit Fragen der Grenzziehung ist demnach nicht von sonderlichem Interesse10• Hingewiesen sei nur auf folgende Gesichtspunkte. Das Gesetz stellt den Entlohnungsmethoden die Festsetzung der Akkordsätze gegenüber. Maßnahmen, die Modalitäten für die Ermittlung der einzelnen Ansätze festlegen, sind noch nicht Festsetzung dieser Ansätze. Die bloße Vorbereitung der Festsetzung durch den Erlaß von Verfahrensregeln steht der Festsetzung selbst auch nicht gleich11 • Will man nicht willkürlich eine Trennungslinie innerhalb der Verfahrensregelungen ziehen, erscheint es sinnvoll, alle Regelungen, die die betriebliche Akkordordnung im allgemeinen betreffen, zu § 87 Abs. 1 Nr. 10 zu zählen, die Maßnahmen hingegen, die die Durchführung dieser Ordnung für die jeweiligen Fertigungsvorhaben beinhalten, unter Nr. 11 zu subsumieren. Nr. 10 ordnet also die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Aufstellung von Verfahrensregeln an, Nr. 11 die Mitbestimmung bei der aufgrund dieser Regeln erfolgenden Ermittlungs- und Festsetzungstätigkeit bezüglich der jeweiligen Arbeitsvorgänge. Im Hinblick darauf bedarf die These, Nr. 11 sei eine Spezialvorschrift der Nr. 1012 einer Modifizierung: Nr. 10 und 11 stehen nicht dergestalt im Verhältnis der lex generalis zur lex specialis, daß nach der Wahl des Akkords als Entlohnungsform alle weiteren Schritte speziell in Nr. 11 erfaßt seien13 ; vielmehr gilt dies nur für die auf die Aufstellung der allgemeinen Akkordordnung folgenden Phasen14• II. Durchführung des Akkords am Fertigungsplatz

Als Grundlage der Mitbestimmung bei der Festsetzung der Zeitvorgaben und deren Ermittlung kommt § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG in 10 Vgl. schon BAG AP Nr. 1 (Bl. 3-3R) und 3 (Bl. 2R) zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung; Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 174-175. 11 Anders Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 382. 12 Vgl. dazu etwa Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 59; Schaefer, BB 1972, 711 (713 1. Sp.). 13 So aber früher Dietz, BB 1960, 367 (370); Köhn, Diss., S. 105; Weinheimer, Diss., S. 48. 14 Rumpff, AuR 1972, 65 (71 1. Sp.), spricht davon, Nr. 10 halte sich im Grundsätzlichen und Nr. 11 im Konkreten; vgl. auch Hanau, AuR 1963, 232 (233), betreffend die Verteilung von Erholungszeiten.

A. Lohntechnische Seite

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Betracht15 - und zwar sowohl für den erstmaligen Ansatz von Akkordzeiten als auch für die Änderung bereits bestehender Zeiten 16 • 1. Festsetzung der einzelnen Vorgabewe1·te

a) Problematik Die Mitbestimmung bei der Festsetzung der einzelnen Akkordansätze für die jeweiligen Arbeitsvorhaben unterliegt keinen Zweifeln beim Faust- oder Meisterakkord und wohl auch nicht beim Schätzakkord17. Wird jedoch ein arbeitswissenschaftliches Verfahren verwandt, stellt sich die Frage, ob trotz dieses Verfahrens für eine Beteiligung des Betriebsrats an der Festsetzung der einzelnen Vorgabewerte noch Raum ist und ob solche Beteiligung sinnvoll erscheint. An die Stelle der unmittelbaren Mitbestimmung bei der Festlegung der einzelnen Ansätze tritt möglicherweise zwingend eine mittelbare Mitbestimmung. So behauptet man, der Betriebsrat sei bei Anwendung arbeitswissenschaftlicher Systeme auf eine Beteiligung beim Erlaß allgemeiner Regelungen zum Zwecke richtiger Lohnfindung - Vollzugsordnung - beschränkt, ohne bei der Festsetzung der einzelnen Vorgabewerte selbst mitzuwirken; letztere Tätigkeit sei einer durch die Vollzugsordnung bezeichneten Person oder Kommission überlassen 18 • 15 Eine früher vertretene Ansicht, die Mitbestimmung des Betriebsrats beim einzelnen Zeitfaktor sei ausgeschlossen, weil es sich dabei um eine materielle Arbeitsbedingung handele (Hiersemann, BB 1960, 1170, 1173 1. Sp.; ders., BB 1962, 183, 185 1. Sp.; Stadler, BB 1963, 827, 829 r. Sp.), bedarf unabhängig von der Frage der Mitbestimmung bei materiellen Arbeitsbedingungen - keiner näheren Erörterung: Die Zeitfaktoren gehören eindeutig zur lohntechnischen und nicht zur lohnpolitischen Seite des Akkords (Hilger, BB 1969, 1252 ff.) , so daß jene Meinung bereits im Ansatz fehl geht. 16 Vgl. BAG AP Nr. 4 (Bl. 4R) und 22 (Bl. 2) zu § 56 BetrVG 1952. 17 Zum methodischen Schätzen siehe Bramesfeld, in: Einführung in das Arbeits- und Zeitstudium, S. 88 ff.; Gaul, in: Akkord und Prämie, S. 65. Der praktisch bedeutungslose ausgehandelte Akkord soll hier außer Betracht bleiben. Auch bei ihm bestehen aber gegen die unmittelbare Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Einzelfestsetzung der Ansätze keine Bedenken aus Gründen der Arbeitswissenschaft (Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 210; Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 86), weil die Ansätze nicht arbeitswissenschaftlich ermittelt, sondern ausgehandelt werden, was allerdings eine Orientierung an arbeitswissenschaftlich gefundenen Werten beim Aushandeln nicht ausschließt; dazu näher Gaul, in: Akkord und Prämie, S. 5152; Nikisch III, § 113 IX 10, S. 433-434. Der früher verbreitete Einwand, die Festsetzung der ausgehandelten Akkordsätze unterliege nicht der Mitbestimmung, weil dabei Lohnpolitik betrieben werde (Dietz, § 56 Rdnr. 193; Nikisch 111, § 113 IX 10, S. 433 - 434), ist zumindest durch die Neufassung des § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG überholt; siehe unten§ 1 B 11. 18 Für § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG noch Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 1 zu Ziff. 11; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 129; Gaul, Grundlagen der REFA-Arbeit, S. 50; Hess. Arbeitgeberverbände, BetrVG, S. 131; Stadler, BB

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§ 1 Mitbestimmung beim Akkordlohn

b) Gesetzeswortlaut Unter Geltung des BetrVG 1952 berief man sich dafür, daß nur die Regeln über das Finden der Vorgaben der Mitbestimmung unterlägen, auf den Wortlaut des § 56 Abs. 1 lit. g BetrVG 1952, in dem von der "Regelung" der Akkordsätze die Rede war19 • Diese Wortinterpretation wurde schon damals überwiegend abgelehnt20. Manche wiesen im Gegenteil darauf hin, der Begriff "Regelung" könne nicht mit dem Aufstellen von Regeln gleichgesetzt werden, sondern meine die unmittelbare und konkrete Gestaltung eines Sachverhalts; dazu zähle auch die Festsetzung der Zeitfaktoren21. Seit das Gesetz in § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG nun "Festsetzung" der Akkordsätze formuliert, spricht der Wortlaut zweifelsfrei gegen die Annahme, von der Mitbestimmung des Betriebsrats werde nur die Aufstellung von Regeln für die Ermittlung und Festsetzung der Vorgabewerte erfaßt22 . "Festsetzung" meint den konkreten Vorgang der Bestimmung eines Zeitfaktors für das einzelne Arbeitsvorhaben. c) Entstehungsgeschichte Der Gesetzgeber wollte mit der Ersetzung der Formulierung "Regelung von . .. " (§56 Abs. 1 lit. g BetrVG 1952) durch die Worte "Festsetzung der ... " (§ 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG) den Meinungsstreit zum früheren Recht im Sinne einer Beteiligung des Betriebsrats an der Bestimmung der einzelnen Vorgabewerte für eine Arbeitsaufgabe entscheiden. Dies ist den Gesetzesmaterialien zu entnehmen. In der Be1972, 800 (804); Stege I Weinspach, S. 284-285. Auf die Variante des Meinungsstreits, ob eine unmittelbare Mitbestimmung bei Festlegung der Akkordsätze ausnahmslos nicht gegeben und die Beteiligung des Betriebsrats immer auf die Systemwahl und die Systemausgestaltung beschränkt sei (Dietz, § 56 Rdnr. 183; Erdmann, § 56 Rdnr. 25) oder ob eine solche Beteiligung an der Festsetzung der Zeitfaktoren zwar grundsätzlich in Frage komme, aber bei methodisch gebundener Akkordfestsetzung der Vereinbarung einer sog. Vollzugsordnung zu weichen habe (Siebert I Hilger, in: Probleme des Akkordrechts, S. 123 ff.; Hitger, BB 1959, 1252 ff.; Galperi n I Siebert, § 56 Rdnr. 89), braucht nicht mehr eingegangen zu werden: Heute geht es nur noch um die Fr age, ob bei arbeitswissenschaftlicher Akkordfestsetzung die Mitbestimmung auf den Erlaß einer Vollzugsordnung beschränkt ist; die an erster Stelle erwähnte Ansicht ist überholt. 19 So D i etz, § 56 Rdnr. 183; ders., BB 1960, 367 ; Erdmann, § 56 Rdnr. 25; Habrich, DB 1954, 434 (435 1. Sp.); Hiersemann, BB 1960, 1170 (1171-1172); Stadler, BB 1963, 827 (828 r. Sp.); ders., BB 1965, 1459 (1460). 20 Vgl. Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 85; Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 195 f.; Kollmar, Diss., S. 136; Nikisch 111, § 113 IX 4, S. 426; Weinheimer, Diss., S. 70 - 71. 21 Farthmann, BB 1963, 779 (780 r. Sp.) ; Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdnr. 44; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 59. 22 Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 333; Rumpff, AuR 1972, 65 (73 r . Sp.).

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gründung zum Entwurf der Bundesregierung wird betont, die Mitbestimmung solle sich auf die "Festlegung aller Bezugsgrößen" erstrecken23. Nach dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung soll zwar nicht der individuelle Lohnanspruch des Arbeitnehmers der Mitbestimmung unterliegen, wohl aber die "Ansätze von Akkord- und Prämienlöhnen als abstrakt-generelle Tatbestände", die die Grundlage für den individuellen Lohnanspruch darstellen24 . Während der Parlamentsaussprachen wiesen Angehörige der das Gesetz tragenden Fraktionen mehrfach darauf hin, man wolle eine Mitbestimmung des Betriebsrats bei Festlegung der einzelnen Ansätze ohne Rücksicht auf das angewandte Akkordsystem 25 • Die abweichenden Vorstellungen der CDU/CSU-Fraktion - § 29 Abs. 1 lit. k des Entwurfs eines Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Betrieb und Unternehmen: " ... Festlegung des Verfahrens, ... " 26 -sind nicht Gesetz geworden. Dem Gesetzgeber kann hiernach sicherlich nicht (mehr) vorgeworfen werden, er habe die Gegebenheiten moderner Akkordsysteme übersehen27 • d) Systematik und Telos der Mitbestimmung Stimmen somit die aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Gesetzes folgenden Ergebnisse überein, fragt sich, ob nicht Systematik oder Sinn des Mitbestimmungsrechts zu gegenteiligen Schlüssen führen. aa) Keine Mitbestimmung im Einzelfall

Möglicherweise liegt eine unzulässige Mitbestimmung im Einzelfall vor, wenn der Betriebsrat bei der Festsetzung der einzelnen Zeitfakto23

BT-Drucks. VI/1786, S. 49 1. Sp.

Zu BT-Drucks. VI/2729, S. 4 r. Sp.; BT-Drucks. VI/2729, S. 39. 25 Buschfort, Stenographischer Bericht über die 101. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 5859 1. Sp.; Farthmann, Stenographi24

scher Bericht über die 101. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 5891 1. Sp.; ders., Stenographischer Bericht über die 150. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 8598 r. Sp. 28 BT-Drucks. VI/1806, S. 6, 38; dazu Müller, Stenographischer Bericht über die 150. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 8652. 27 So aber zum BetrVG 1952 Siebert I Hilger, in: Probleme des Akkordrechts, S. 124 - 125. Ob die nahezu einhellige Meinung zu § 78 Nr. 2 BRG 1920, daß auch die Festsetzung der einzelnen Ansätze erfaßt sei (RAG ARS 3, 153; 8, 124; 10, 230; MansfeLd, § 78 Anm. 3d; FLatow I Kahn-Freund, § 78 Anm. 7), allein auf der Vorstellung beruhte, die Akkorde seien auszuhandeln, und damit auf einer Außerachtlassung der Arbeitswissenschaft (so Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 184), kann dahinstehen (dagegen Herschel, BABl. 1958, 629, 630; RödL, Diss., S. 86- 87; beide mit dem Hinweis, die Arbeitswissenschaft habe bereits seit 1920 praktische Bedeutung gehabt), weil dieser Frage heute keine rlei Erkenntniswert mehr zukommt.

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ren mitwirkt28 • Um dies entscheiden zu können, ist es nun nicht notwendig, näher auf die Frage einzugehen, inwieweit die betriebliche Mitbestimmung nur für kollektive Tatbestände gilt oder auch Einzelfälle erfaßt29 • Denn eine Beteiligung an der individuellen Ausgestaltung konkreter Arbeitsverhältnisse findet bei der Bestimmung der einzelnen Ansätze nicht statt. Die Akkordsätze werden generell und sachlich auf ein abstraktes Arbeitsvorhaben, nicht aber auf einen individuellen Arbeitnehmer bezogen. Selbst wenn man also Einzelfälle30 von der Mitbestimmung ausnimmt, spricht dies nicht gegen eine Beteiligung des Betriebsrats bei der Festsetzung der einzelnen Akkordfaktoren, weil es sich bei diesem Vorgang nicht um die Gestaltung eines solchen individuellen Einzelfalles handelt31 • bb) Kein bloßer Vollzug technischer Regeln

In Anlehnung an die These vom Normenvollzug32 bringt man gegen eine Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Festlegung der einzelnen Ansätze vor, durch die Vereinbarung eines arbeitswissenschaftliehen Systems einige man sich auf ein Verfahren, das auf dem Wege einer rechnerisch-logischen Ableitung zu einem bestimmten Ergebnis führe; es gehe um die Anwendung technischer Regeln auf einen konkreten Sachverhalt; ein für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats charakteristisches Gestaltungsermessen sei nicht vorhanden; vielmehr sei mit Hilfe des technischen Verfahrens ein Ergebnis zu gewinnen; etwaige Fehlerquellen und Unsicherheitsfaktoren seien Bestandteile des vereinbarten Systems; für die auf Aushandeln angelegte Mitbestimmung des Betriebsrats bleibe kein Raum, sie sei systemwidrig33• 28 Vgl. Dietz, § 56 Rdnr. 201; ders., BB 1959, 1210 ff.; ders., BB 1960, 367 (368 - 369); Stege I W einspach, S. 285. 29 Siehe dazu BAGE 3, 207 (214) = AP Nr. 2 zu § 56 BetrVG 1952 (BI. 3R); BAG AP Nr. 4 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (BI. 4); Adomeit, Regelungsabrede, S. 41 ff., 59 ff.; ders., BB 1972, 53; Dietz, § 56 Rdnr. 16 ff.; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 8 ff.; Richardi, in: Festgabe für von Lübtow, S. 755 (765 ff.); ders., DB 1971, Sonderdruck, S. 10; Tödtmann, Mitbestimmungsrecht, S. 80 ff. 30 Zur begrifflichen Klärung vgl. BAG AP Nr. 2 zu § 56 BetrVG 1952; Galperin I Siebert, §56 Rdnr. 3- 16; Weinheimer, Diss., S. 71 ff. 31 Das ist bereits mehrfach überzeugend nachgewiesen worden, so daß sich eine eingehendere Stellungnahme erübrigt; siehe insbes. Farthmann, BB 1963, 779 (781 1. Sp.); Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 195 -197; Kollmar, Diss., S. 145 -148; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S . 60- 61; Rödl, Diss., S. 49- 50; Siebert, BB 1956, 46 (48) ; Weinheimer, Diss., S. 114- 115. 32 Vgl. etwa Erdmann, § 56 Rdnr. 26; Vielhaber, BB 1953, 358; Wolf, RdA 1967, 244 (247). Heute überholt; vgl. bereits BAG AP Nr. 8 zu § 56 BetrVG 1952. 33 So Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 129 ; Gaul, Grundlagen der REFA-Arbeit, S. 50; Hiersemann, BB 1960, 1170 (1173 r. Sp.); SchulzeReimpell, BB 1961, 257 (259); Stadler, BB 1965, 1459 (1461); ders., BB 1972, 800 (804); Stege I W einspach, S. 284 - 285.

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Dem methodischen Vorgehen bei jener Argumentation ist zu widersprechen. Es geht nicht an, aus einer angeblichen GesamtkonzeptionMitbestimmung des Betriebsrats nur bei Einräumung von Gestaltungsermessen - mit dem Gesetzeswortlaut nicht in Einklang stehende Lösungen herzuleiten34• Die Argumentationskette muß vielmehr umgekehrt verlaufen: Erst wenn allen der Mitbestimmung unterliegenden Gegenständen ein gemeinsamer Grundgedanke zu entnehmen sein sollte, kann der Aufbau eines übergeordneten Systems erfolgen, andernfalls die Gefahr besteht, daß man immer das in die Grundkonzeption hineinnimmt, was man als Ergebnis im Einzelfall zu beweisen wünscht35• Eine Mitbestimmung in Form der gleichberechtigten Mitbeurteilung ist nicht von vornherein ausgeschlossen36 • Des weiteren stößt jene Sicht der arbeitswissenschaftliehen Vorgabezeitermittlung auf Bedenken. Kernstück der Vorgabezeitermittlung ist das Leistungsgradschätzen37• Dabei findet mitnichten eine logische Ableitung eines Ergebnisses statt, sondern ein - wenn auch methodisch gebundener - konstitutiver Willensakt, in den eine Vielzahl zum Teil unbewußter Einflüsse Eingang findet. Menschliche Leistung läßt sich nicht in gleicher Weise messen wie Geschwindigkeit, Bremsweg oder Tragkraft88 • Die Arbeitswissenschaft gesteht bei der Ermittlung der Vorgabewerte eine Streubreite von ± 5 °/o zu39 • Ohne in diesem Zusammenhang auch noch die erheblichen Unsicherheiten bei der Berücksichtigung von Erholungs- und Verteilzeiten anzuführen40 , wird deutlich, daß von einem einfachen Subsumtionsvorgang unter technische Verfahrensnormen keine Rede sein kann41 • Ähnlich bereits Nikisch III, § 113 IX 5, S. 428. Vgl. schon Dütz, Überprüfung der Sprüche, S. 21. Zur petitio princ1pu und zum circulus vitiosus siehe etwa Meye.s Enzyklopädisches Lexikon, Bd. 4, s. v. "Beweis". 36 Vgl. Dütz, DB 1972, 383 (385 1. Sp.); ders., JuS 1972, 685 (691 r . Sp.); Farthmann, BB 1963, 779 (784- 785); vgl. auch BAG AP Nr. 4 zu § 56 BetrVG 1952 (Bl. 4- 4R). 37 Dazu siehe Gaul, in: Akkord und Prämie, S. 58 ff.; Oberhoff, RdA 1959, 445 f. 38 Vgl. eingehend Farthmann, BB 1963, 779 (7811782); Herschel, AuR 1967, 65 (68 r. Sp.); Neumann-Duesberg, S. 496; Nikisch III, § 113 IX 5, S. 4271428; Pornschlegel, BB 1965, 206 (207 r. Sp.). 39 Siehe Bramesfeld, REFA-Nachr. 1956, 1 (2 r. Sp.); Gaul, in: Akkord und Prämie, S. 63; Ob erhoff, RdA 1959, 445 (449 r. Sp.). Zum Teil werden aber noch weitaus größere Streubreiten aus der Praxis berichtet; vgl. Farthmann, BB 1963, 779 (782); Rödl, Diss., S. 66; beide sprechen von 100 Ofo. 40 Dazu eingehend Pornschlegel, BB 1965, 206 (208 1. Sp.). 41 Farthmann, BB 1963, 779 (781); Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 61; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 154; Hersehe!, AuR 1962, 350 (351- 352); Hilger, in: Akkord und Prämie, S . 200; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 62; Rödl, Diss., S. 53; Grahi I Munz, Praktische BWL, S. 14. Das gilt erst recht für Schätz- sowie Meister- und Faustakkorde; beim ausgehandelten Akkord stellt sich die Problematik ohnehin nicht. 34

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cc) Vereinbarkeit mit der Arbeitswissenschaft

Der Umstand, daß man die Vorgabewerte für Akkordvorhaben nicht aushandelt, sondern versucht, die Zeiten möglichst richtig zu ermitteln, dient noch unter einem anderen Gesichtspunkt dazu, eine unmittelbare Mitbestimmung beim Ansatz der einzelnen Zeitfaktoren zu verneinen. Die vielfach anzutreffende Behauptung - eng verwandt mit dem Gedanken des Vollzugs einer technischen Verfahrensnorm 42 - , der den methodisch gebundenen Akkordsystemen immanente Richtigkeitsgedanke schließe das Bedürfnis nach Kooperation zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber bei der Zeitermittlung aus und mache die Vereinbarung der Zeitvorgaben überflüssig, ja sinnwidrig, so daß die unmittelbare Mitbestimmung von Gesetzes wegen unzulässig sei43, wird folgendermaßen modifiziert: Die Wahl zwischen mittelbarer und unmittelbarer Mitbestimmung sei als Zweckmäßigkeitsfrage einzustufen44 • Von Gesetzes wegen seien unmittelbare und mittelbare Mitbestimmung gleichwertige Formen der Beteiligung des Betriebsrats. Welche Form man im Einzelfall anwende, sei nicht ein Rechts-, sondern ein Ermessensproblem; im Streitfall entscheide die Einigungsstelle. Aus der Vereinbarung eines wissenschaftlichen Akkordsystems sei zu folgern, daß das Mitbestimmungsrecht nur in einer diesem System adäquaten Art ausgeübt werden dürfe. Da die unmittelbare Mitbestimmung mit dem Richtigkeitsgedanken eines wissenschaftlichen Akkordsystems unvereinbar sei, verhalte sich der Betriebsrat widersprüchlich, wenn er einerseits einen methodisch gebundenen Akkord wolle, andererseits aber die diesem entsprechende Form der Mitbestimmung nicht akzeptiere. Die Einigungsstelle habe dann die zu einem Akkordsystem passende Mitbestimmungsform anzuordnen; das sei bei einem methodisch gebundenen Akkord die Mitbestimmung mittels Vereinbarung einer Vollzugsordnung. Nachdem heute als gesicherte Erkenntnis gelten kann, daß die Mitbestimmung des Betriebsrats- und damit auch die Zuständigkeit der Einigungsstelle - nicht auf Fragen des Gestaltungsermessens beschränkt ist45 , widerspricht eine Beteiligung des Betriebsrats im Wege Siehe vorstehend § 1 A II 1 d bb. So Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 129; Gaul, Rechtsprobleme der Rationalisierung, S. 280- 281; ders., RdA 1962, 256 (259 - 260) ; ders., Einigungs- und Vermittlungsstelle, S. 85- 87 ; d ers., Grundlagen der REFAArbeit, S. 76 ; Schulze-Reimpell, BB 1961, 257 ff.; Siebert I Hilger, in: Probleme des Akkordrechts, S . 123 ff.; Stadler, BB 1972, 800 (804); Stege I Weinspach, S. 285. 44 Vgl. Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 87 a; Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 210- 215; di es., BB 1959, 1252 (1254) ; ähnlich Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 352; Neumann-Duesberg, S . 497; vgl. auch ArbG Rheine, DB 1967, 1681. 45 So vor allem Dütz, DB 1971, 674 (677); ders., DB 1971, 723 (724) ; ders., DB 1972, 383 (385); ders., JuS 1972, 685 (691 r . Sp.); ders., AuR 1973, 353 42

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der Mitbeurteilung nicht den Grundwertungen des BetrVG. Wenn bei der Ermittlung der Vorgabewerte mit Hilfe eines methodisch gebundenen Akkordsystems kein Aushandeln eines Interessenausgleichs stattfindet, sondern das Streben nach richtigen Zeiten maßgebend ist, so folgt daraus nicht, daß der Betriebsrat auf die Mitwirkung beim Erlaß einer Vollzugsordnung verwiesen ist. Erkenntnisobjekt der Arbeitswissenschaft ist die menschliche Leistung. Diese ist nicht meßbar wie eine physikalische Größe. Ihre Ermittlung beruht auf dem Schätzen des Leistungsgrades eines Arbeitnehmers zum Zwecke der Feststellung der Normalleistung. Für letztere kommt es nach REFA auf die Zumutbarkeit (!) ihrer dauerhaften Erbringung an40 . Notwendig ist mithin ein persönliches, subjektives Urteil47 . Nicht nur die Subjektivität des Schätzvorgangs beinhaltet Unwägbarkeiten, sondern auch die sonstigen Elemente der methodisch gebundenen Vorgabefestsetzung bergen Unsicherheitsfaktoren und Fehlerquellen. Schon die Messung der Ist-Zeit ist mit dem Makel möglicher Unrichtigkeit behaftet: Gangfehler der Stoppuhr, unzulängliches psychologisches Reaktionsvermögen des Zeitnehmers, ungenaue Abgrenzung der einzelnen Teilvorgänge, ungünstiger Aufnahmezeitpunkt48. Weitere erhebliche Spielräume ergeben sich bei der Berücksichtigung angemessener Verteil- und Erholungszeiten49 • Zum teil sind sogar echte Ermessensentscheidungen zu fällen50 : Auswahl von Material und Testpersonen, Auswahl der Zeitaufnahmen. Die Vorgabezeitermittlung insgesamt wird dadurch zwar nicht zu einem vom Richtigkeitsgedanken losgelösten und ungebundener Gestaltung unterliegenden Interessenwiderstreit51 ; doch unterstützt jene Feststellung die Beobachtung, daß die methodisch gebundene Akkordfestsetzung Freiräume enthält. Nimmt man die Existenz systembedingter und zum Teil weitreichender Spielräume bei der methodisch gebundenen Vorgabeermitt(358); ferner Adomeit, BB 1972, 53 (55); Leipold, in: Festschrift für Schnorr von Carolsfelrl, S. 273 (283 - 285); Raatz, DB 1972, Beilage 1, S. 5; siehe bereits oben § 1 A li 1 d bb. 4& Vgl. REF A-Buch, Bd. 2, S. 28 - 29. 47 Vgl. im einzelnen Böhrs, REFA-Nachr. 1954, 76 (78); Bramesfeld, REFANachr. 1956, 1 (2); Pornschlegel, BB 1965, 205 (208); Schmidt, AcP 162, 305 (325). 48 Siehe Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 65. 49 Siehe REFA-Buch, Bd. 2, S. 33 ff.; dazu Pornschlegel, BB 1965, 205 (209). 50 Vgl. Herschel, AuR 1962, 349 (351/352); ders., AuR 1962, 65 (69); Kollmar, Diss., S. 153; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 68. 51 Im übrigen zeigt sich auch hier, daß die Grenzen zwischen Beurteilungsspielraum und Gestaltungsermessen fließend und im Einzelfall oft kaum konkretisierbar sind; dazu vgl. Dütz I Schulin, ZfA 1975, 103 (119); Forsthoff, VerwR I, S. 89 - 90. 3*

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lung zur Kenntnis, ist nicht einzusehen, warum die Beteiligung des Betriebsrats im Widerspruch zu dem System stehen soll. Eine Mitwirkung des Betriebsrats im Rahmen des Akkordsystems erscheint nicht nur nicht überflüssig, sondern sogar eminent wichtig. Zwar darf der Betriebsrat, nachdem er einem Akkordsystem zugestimmt hat, nicht gegen dieses System verstoßen, aber ein Handeln im Interesse systemgerechter Ansätze stellt kein Abweichen vom vereinbarten Akkordsystem dar. Es dient einer möglichst genauen Annäherung an den richtigen Wert und nicht dem Aushandeln eines lohnpolitischen Interessenausgleichs. Die Mitbestimmung des Betriebsrats soll die richtige Entscheidung gewährleisten; für diese muß nicht notwendigerweise nur eine Partei verantwortlich sein52 . Läßt einer der Betriebspartner die Prämissen des Akkordsystems bei Festlegung der einzelnen Ansätze außer acht, trifft die Einigungsstelle die systemgerechte Entscheidung. Die Bestimmung der richtigen Akkordzeiten gleicht der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe mit Beurteilungsspielraum53 ; systematisch handelt es sich um eine gemeinsame Mitbeurteilung von Arbeitgeber und Betriebsrat54 • Wegen der Unsicherheiten und Fehlerquellen methodisch gebundener Akkordermittlungsverfahren erblickt man in der Vorgabezeitermittlung zum Teil sogar einen durch Aushandeln zu erzielenden Interessenausgleich55. Damit wird man weder dem Anliegen der Arbeitswissenschaft gerecht noch ist den Betriebspartnern für die Akkordermittlung besser geholfen, weil ihre Bindung an die Systemgrundsätze der Arbeitswissenschaft ohne Grund zugunsten allgemeiner betrieblicher Interessenpolitik aufgegeben wird. Die dargelegten Spielräume rechtfertigen es nicht, den Unterschied zwischen Lohnpolitik und Lohnfindung einzuebnen. Im Interesse der Transparenz und Vertrauenswürdigkeit des gesamten Entlohnungswesens ist an dem Richtigkeitsgedanken einer relativ gerechten Lohnfindung festzuhalten. Der Richtigkeitsgedanke vermag zwar nicht die Ausschaltung des Betriebsrats bei der Festsetzung der einzelnen Ansätze zu tragen, er führt aber zu einer verfahrensgebundenen und daher versachlichten Mitwirkung des Betriebsrats - ein enormer Fortschritt gegenüber einer purer Interessenpolitik unterliegenden Auseinandersetzung. dd) Erfüllung des Sinns der Mitbestimmung Sprechen also weder die systematische Struktur des Mitbestimmungsrechts noch die innere Folgerichtigkeit der Arbeitswissenschaft So BAG AP Nr. 1 (Bl. 4R) und 8 (Bl. 2R) zu § 56 BetrVG 1952. Dazu siehe Bachof, JZ 1955, 97 ff.; Forsthoff, VerwR I, S. 89-90. 54 In diesem Sinne schon Fart hmann, BB 1963, 779 (783- 784); Si eb ert, BB 1956, 46 (48). 55 So Pornschteget, BB 1965, 205 (209). 52

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gegen eine Festsetzung der einzelnen Vorgabewerte unter Beteiligung des Betriebsrats, entspricht sie darüber hinaus Sinn und Zweck der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung. Der der Mitbestimmung zugrunde liegende Telos wird allerdings nicht einheitlich formuliert. Zum Teil stellt man neben der Schutzfunktion auf das Prinzip der Selbstbestimmung ab56 ; oder man hebt die Schutzfunktion, das Demokratieprinzip und das der Partnerschaft hervor57; oder es ist von Schutz-, Vertrauens- und Rechtsfriedensfunktion die Rede•s. Während das Selbstbestimmungs- und das Demokratieprinzip für die Beteiligung des Betriebsrats an der Akkordfestsetzung wenig aussagekräftig erscheinen, lassen sich vor allem der Schutzfunktion, aber auch der Vertrauens- und Friedensfunktion Gesichtspunkte für den konkreten Fall entnehmen. Wenn § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG den Arbeitnehmer gegen die Festsetzung unrichtiger Zeiten schützen soll, ist leicht einzusehen, daß diesem Anliegen am ehesten eine Mitwirkung des Betriebsrats bei Bewältigung der verfahrensmäßigen Unsicherheiten gerecht wird. Der Arbeitgeber wird zwar in der Regel schon im eigenen Interesse um die Richtigkeit der Ansätze bemüht sein, doch sind - bewußte oder unbewußte - Tendenzen zur Verschärfung der Normalleistung durchaus denkbar59• Auch bei bestem Willen können Fehler unterlaufen, eine Gefahr, die durch die Beteiligung weiterer Beurteiler zumindest vermindert werden kann. Die Beachtung der Friedens- und Vertrauensfunktion stützt diesen Befund. In der Arbeitswissenschaft besteht Einigkeit dahingehend, daß ohne tätiges Vertrauen der Arbeitnehmerschaft keines der modernen Akkordsysteme für den Betrieb positive Ergebnisse zeitigt60 • Unter den Arbeitnehmern ist nun aber Mißtrauen gegen die arbeitswissenschaftliche Akkordfestsetzung weit verbreitet61 • Dies liegt sowohl in der Kompliziertheit und Unüberschaubarkeit derartiger Systeme für 58 Siehe GK-Thiele, Einl. Rdnr. 27 und 31; kritisch dazu Dütz I Schulin, ZfA 1975, 103 (112 ff.). 57 So Hueck I Nipperdey li 2, §51 A li, S. 1062 ff. 58 So Herschel, AuR 1962, 349 (350); ders., AuR 1967, 65; dem folgend Kollmar, Diss., S. 161 ff.; vgl. auch Galperin I Siebert, vor § 49 Rdnr. 12; Neumann-Duesberg, S. 126 ff. 59 So berichtet Kollmar, Diss., S. 153, Fn. 91, daß in einem Regensburger metallverarbeitenden Betrieb der durchschnittliche Leistungsgrad von 115 Ofo im Jahre 1967 (Rezessionsjahr) auf 125 Ofo im Herbst 1969 (Hochkonjunktur) gestiegen ist. Siehe auch Pornschlegel, BB 1965, 205 (209 r. Sp.), der meint,

der arbeitswissenschaftliche Akkord sei nicht dem Gesetz von Angebot und Nachfrage entzogen. 80 Vgl. Pottmann, RdA 1959, 25 (26). 61 Ausführlich dazu Friedmann, Der Mensch in der mechanisierten Produktion, S. 262, 282, 316.

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den Arbeitnehmer als auch im Phänomen der früher vielfach zu beobachtenden Erscheinung der Akkordschere62 begründet. Das daraus resultierende Gefühl, vom Arbeitgeber und dessen Zeitstudienmann übervorteilt zu werden, führt nicht nur zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Betriebsklimas, sondern zu den verschiedensten Formen verdeckter Leistungszurückhaltung mit all ihren nachteiligen Wirkungen für die Produktivität63 • Die Akkordentlohnung wird so zur Quelle andauernder Unzufriedenheit und zahlreicher Querelen, die den Betriebsfrieden belasten64 • Das Sinnwidrigwerden der Arbeitswissenschaft durch Täuschungsverhalten der Arbeitnehmer und die Auswirkungen der "restrictive practices" 65 auf die betriebliche Produktivität verdeutlicht eine während der fünfziger Jahre gemachte Beobachtung. Man hatte damals festgestellt, daß die Ergiebigkeit der menschlichen Arbeitsstunde in den USA dreimal so hoch war als hierzulande, ohne dies mit technischen Unterschieden erklären zu können. Die Erklärung für diese Diskrepanz fand man in der unterschiedlichen Aktivierung der schöpferischen Kräfte des arbeitenden Menschen, die sich nicht zuletzt auf dem wesentlich höheren Vertrauen der Arbeitnehmer in den USA zur Leistungsbewertung gründete66 • Die Beteiligung des Betriebsrats an der Festsetzung der einzelnen Akkordsätze stellt einen wesentlichen Schritt zur Herstellung des Vertrauens der Arbeitnehmerschaft dar67 ; regelmäßig kann nun jeder Arbeitnehmer davon ausgehen, daß bei der Akkordermittlung nicht gegen seine Belange verfahren wird. Angesichts der unerfreulichen Folgen des Mißtrauens der Arbeitnehmer, welches nicht zuletzt den Unternehmensinteressen schadet, sollte jede rechtlich sich bietende Gelegenheit wahrgenommen werden, um das Zutrauen der Arbeitnehmer zur Entlohnungsart des Akkordes zu gewinnen. Sowohl der Sinn der Mitbestimmung des Betriebsrats als auch das Funktionieren arbeitswissenschaftlicher Systeme erfordern also eine Mitwirkung des Betriebsrats beim Ansatz der einzelnen methodisch gebunden zu ermittelnden Vorgabewerte. Eine Beschränkung der Mitbestimmung auf den Erlaß einer Vollzugsordnung läuft dem Telos der Betriebsverfassung zuwider. 62 Dazu siehe etwa Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Bd. 1; s. v. "Akkord". 63 Vgl. Friedmann, Der Mensch in der mechanisierten Produktion, S. 262; Pottmann, RdA 1959, 25 (26) ; Rödl, Diss., S. 82- 83; Schmidt, AcP 162, 305

(328).

64 Zum Akkordlohn als Ursache dauernder Streitigkeiten auch innerhalb der Arbeitnehmerschaft vgl. Jungblut, "Die Zeit" vom 25. 6. 1976, S. 23: "Der Zwietracht säende Akkord . . ." 15 Pornschlegel, BB 1965, 205 (210 1. Sp.). es Vgl. Neumann-Duesberg, S. 496; Pottmann, RdA 1959, 25 (26). 67 Vgl. Schmidt, AcP 162, 305 (329).

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e) Ergebnis Der Betriebsrat bestimmt somit bei der Festsetzung der einzelnen Akkordzeiten mit; dies gilt ohne Rücksicht darauf, ob arbeitswissenschaftliche Verfahren Anwendung finden 68 • Obwohl die hier vorgetragene Argumentation bezüglich Systematik und Telos des Gesetzes auf die Akkordermittlung nach dem REFA-Verfahren abgestellt war, gelten die gleichen Gesichtspunkte bei anderen Systemen. Auch das Bedeaux-System operiert mit Zeitaufnahmen und zu schätzenden Normalwerten69 ; die Problematik der Ausfüllung vorhandener Spielräume zum Zwecke der Ermittlung eines methodisch richtigen Ergebnisses stellt sich in gleicher Weise wie beim REFA-Verfahren. Zwar entfällt bei Verfahren vorbestimmter Zeiten der Vorgang des Leistungsgradschätzens, doch beinhalten diese Verfahren nicht unerhebliche Beurteilungsspielräume bei der Festlegung von Zuschlägen aufgrund von Erholungs- und/oder Verteilzeiten, so daß auch hier der Sinn einer Einschaltung des Betriebsrats in den auf Richtigeit abzielenden Prozeß gegeben ist7°. f) Praktikable Ausgestaltung des Mitbestimmungsverfahrens Mehrfach ist gegen die unmittelbare Mitbestimmung bei der Festsetzung der Akkordzeiten der Vorwurf mangelnder Praktikabilität erhoben worden71 • Es ist in der Tat kaum vorstellbar, wie ein Betriebsrat in einem größeren Betrieb bei Tausenden von Akkorden im Jahr die einzelnen Akkordansätze kontrollieren, über sie Beschlüsse fassen und nach außen kundtun soll. Von einer bestimmten Größenordnung 68 übereinstimmend BAG AP Nr. 4 zu § 56 BetrVG 1952; Auffarth, BUV 1972, 237 (237- 238); Berger, AuR 1959, 37 (38 r. Sp.) ; Biebrach-Nagel, Leitfaden, S. 159; Bovensiepen, AuR 1954, 204 ff.; Brauch, Erweiterung der Mitbestimmungsrechte, S. 20; Brecht, § 87 Rdnr. 33; Bührig, § 56 Anm. 12; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 333; Dütz, Überprüfung der Sprüche, S. 22; Farthmann, MitbGespr. 1962, 117; ders., MitbGespr. 1962, 117 (118); ders., MitbGespr. 1963, 56 (57); ders., BB 1963, 779 ff.; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 61; Galperinl Löwisch, § 87 Rdnr. 238 ; Ganslmayer, Diss., S. 110; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 154; Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 35; Heeser, Diss., S. 95; Hanau, AuR 1963, 232 (233 r . Sp.); Herschel, AuR 1962, 350 ff.; ders., AuR 1967, 65 ff.; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B II 7 c, S. 1383 ff.; Jäcker, Einigungsstelle, S. 80; Kallfelz, Diss., S. 49 ff.; Kollmar, Diss., S. 167; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 69; Nikisch III, § 113 IX 5, S. 427 ff.; Pornschlegel, BB 1965, 205 (210); Rödl, Diss., S. 91; Rumpff, AuR 1972, 65 (73); Schmidt, AcP 162, 305 (328 - 329); Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 233; ders., Betriebsrat, S. 203; Siebert, BB 1956, 46 (48); Sturn, BB 1953, 590; Weinheimer, Diss., S. 150. Siehe auch BAG AP Nr. 1 (Bl. 4R) und 8 (Bl. 2R) zu § 56 BetrVG 1952; BAG AP Nr. 4 (Bl. 9) und 6 (Bl. 6R) zu § 611 BGB Akkordlohn. 69 Siehe im einzelnen Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 426- 427. 10 Vgl. Neudel, AuR 1975, 143. 71 Siehe etwa Nikisch, BB 1953, 175 (178); Stadler, BB 1963, 827 (829 l. Sp.).

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an nehmen die Reibungsverluste, die bei einer unmittelbaren Beteiligung des ganzen Betriebsrats auftreten, ein kaum mehr vertretbares Ausmaß an72 • Dieser zutreffende Aspekt spricht jedoch nicht gegen das rechtliche Bestehen des Mitbestimmungsrechts bei der Festsetzung der Akkordansätze, sondern betrifft die betrieblichen Gegebenheiten anzupassende Ausgestaltung der Mitbestimmung. Die unmittelbare Beteiligung des Betriebsrats an der Akkordfestsetzung stellt zwar eine rechtlich mögliche Form der Mitbestimmung dar, doch sind die Betriebspartner darauf nicht beschränkt. Die bisherigen Ausführungen haben lediglich die gesetzliche und arbeitswissenschaftliche Zulässigkeit einer unmittelbaren Beteiligung des Betriebsrats an der Akkordfestsetzung, nicht jedoch ein Muß dieser Art der Mitwirkung ergeben. Dem Gesetz ist -wie die §§ 27, 28 BetrVG zeigen- durchaus an einer zweckmäßigen Durchführung der betrieblichen Mitbestimmung gelegen. Nicht zuletzt widerpricht es dem Interesse der Arbeitnehmer, den Mitbestimmungsgedanken als Hemmschuh für einen zügigen und zweckmäßigen Betriebsablauf in Mißkredit zu bringen. Das Gesetz läßt verschiedene Möglichkeiten zur zweckmäßigen Ausgestaltung des Mitbestimmungsverfahrens zu. Die Beschlußfassung über die einzelnen Vorgabewerte kann einem Betriebsratsausschuß nach§ 28 Abs. 1 BetrVG übertragen werden 73 • Nur soweit Betriebsvereinbarungen die Vorgabezeiten normativ festlegen sollen, bleibt deren Abschluß dem gesamten Betriebsrat als Organ vorbehalten (§ 28 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 27 Abs. 3 Satz 2 BetrVG). In jeder einzelnen Phase der Akkordermittlung bedarf es nicht der Gegenwart des gesamten Betriebsrats74 • Der Betriebsrat kann vielmehr fachkundige Mitglieder entsenden oder sich auf eine nachträgliche Kontrolle beschränken. Schließlich kommt die Mitbestimmung durch gemeinsame Kommissionen in Betracht; diese Möglichkeit sieht das Gesetz in§ 28 Abs. 3 BetrVG ausdrücklich vor, um Raum für zweckmäßige Lösungen zu geben75 • Die Akkordausschüsse haben endgültige Entscheidungsbefugnis mit Ausnahme des Abschlusses von Betriebsvereinbarungen (§ 28 Abs. 3 und Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 27 Abs. 3 Satz 2 BetrVG)16 • In der Einsetzung Vgl. auch Nikisch III, § 113 IX 6, S. 429. Abweichend Farthmann, MitbGespr. 1962, 117 (118); Herschel, AuR 1962, 350 (3511. Sp.}; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S . 71. 74 Zutreffend Farthmann, BB 1963, 779 (785); Rödl, Diss., S. 87- 88. 75 Vgl. Fitting f Auffarth I Kaiser, § 28 Rdnr. 27 ; GK- Wiese, § 28 Rdnr. 17; Hueck f Nipperdey li 2, § 70 B li 7 c, S. 1386. 78 Zur Beschlußfassung innerhalb des gemeinsamen Ausschusses siehe Dietz f Richardi, § 28 Rdnr. 26; Fitting f Auffarth f Kaiser, § 28 Rdnr. 28 ; Gnade f Kehrmann f Schneider, § 28 Rdnr. 7. 72

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solcher Akkordkommissionen liegt keine unzulässige Delegation von Betriebsratsbefugnissen77. Die nähere Ausgestaltung des Verfahrens ist in das Ermessen der Betriebspartner gestellt, die das ihnen sinnvoll erscheinende Vorgehen bei der Mitbestimmung in einer Betriebsvereinbarung festhalten werden78; - darin besteht der berechtigte Kern der Lehre von der mittelbaren Mitbestimmung79 ! Die Ermessensausübung bei der Wahl der Mitbestimmungsordnung wird als Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit die Betriebsgröße, die Anzahl der Akkordvorhaben und bisherige Erfahrungen mit der Handhabung der Mitbestimmung im Betrieb zu berücksichtigen haben80 . Im Streitfall entscheidet die Einigungsstelle, ob mittelbare oder unmittelbar Mitbestimmung erfolgen soll und wie beide alternative Formen in den Einzelheiten ausgestaltet werden. Die Entscheidung der Einigungsstelle kann unter Berücksichtigung der betrieblichen Umstände im Einzelfall durchaus dazu führen, dem Betriebsrat in seiner Gesamtheit die unmittelbare Beteiligung bei der Vorgabefestsetzung zu versagen und auf die Mitbestimmung durch gemeinsame Gremien zu verweisen. Dies ist dann aber nicht die Folge einer Beschränkung des Mitbestimmungsrechts aus arbeitswissenschaftliehen Gründen oder von Gesetzes wegen, sondern Resultat einer Abwägung im Rahmen von Zweckmäßigkeitserwägungen. An eine einmal vereinbarte Akkordordnung sind Arbeitgeber und Betriebsrat gebunden, solange diese nicht durch Kündigung oder Zeitablauf hinfällig wird 81 . Sie können nicht eine Mitwirkung verlangen, die nicht der Vereinbarung entspricht82. Wenn der Betriebsrat einer Mitbestimmung durch gemeinsame Gremien zugestimmt hat, kann er nicht noch ein Tätigwerden im Wege unmittelbarer Beteiligung verlangen53. Es ist sogar denkbar, daß der Arbeitgeber die Einigungsstelle um den Erlaß einer Vollzugsordnung ersucht, wenn der Betriebsrat sich weigert, einer solchen zuzustimmen, obwohl die betrieblichen Verhältnisse eine unmittelbare Mitwirkung als unpraktikabel erscheinen lassen. 77 Anders früher Farthmann, BB 1963, 779 (784) ; Herschet, AuR 1962, 350 (351); Rödt, Diss., S. 88; dagegen ausführlich KoHmar, Diss., S. 179 ff.; jedenfalls durch § 28 Abs. 3 BetrVG ist jene Auffassung überholt. 78 Heute allgemeine Meinung; statt aller Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 348. 79 Vgl. Dietz I Richardi, § 28 Rdnr. 24. 80 Weitere Ermessensgesichtspunkte, differenziert nach verschiedenen Akkordsystemen, bei KoHmar, Diss., S. 185- 199. 81 Zur Frage der Nachwirkung gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG vgl. Dietz I Richardi, § 77 Rdnr. 108 ff.; Fitting I Auffarth I Kaiser,§ 77 Rdnr. 42 ff. 82 Vgl. statt aller GK-Wiese, § 87 Rdnr. 154. 83 Siehe BAG AP Nr. 2 zu § 56 BetrVG 1952 Akkord (Bl. 2); Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B II 7 c, Fn. 33 c, S. 1386.

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So vielfältig jedoch die Möglichkeiten einer Ausgestaltung der Mitbestimmung auch sein mögen, die gleichberechtigte Beteiligung des Betriebsrats kann unter keinen Umständen eingeschränkt werdens4 • Bei der endgültigen Akkordfestsetzung darf keine Seite in der Lage sein, die andere auszuschalten oder zu überstimmen. Das setzt allerdings nicht unbedingt numerische Gleichheit voraus, sondern kann auch durch die Statuierung von Quoren für die Entscheidungsfällung erreicht werden85 • Das Gesetz überläßt den Betriebspartnern zwar die Ausgestaltung des Mitbestimmungsverfahrens, überantwortet ihrer Disposition aber nicht die Substanz des Mitbestimmungsrechts, die gerade in der gleichberechtigten Mitentscheidung beider Parteien zu sehen ist86 . g) Streitigkeiten über die Größe des einzelnen Vorgabewerts Können Arbeitgeber und Betriebsrat sich bei der unmittelbaren Mitbestimmung nicht über einen Vorgabewert einigen oder kommt in einer Akkordkommission keine Übereinstimmung zustande, entscheidet weil dem Vorhandensein eines Mitbestimmungsrechts die Zuständigkeit der Einigungsstelle entspricht87 - die Einigungsstelle (§§ 87 Abs. 2, 76 Abs. 5 BetrVG)88• Ihr Spruch unterliegt gerichtlicher Kontrolle89 - sei es im Beschlußverfahren auf Antrag von Arbeitgeber oder Betriebsrat (§§ 2 Abs. 1 Nr. 4, 80 ff. ArbGG), sei es im Urteilsverfahren (§§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 46 ff. ArbGG) aufgrundeiner Klage eines Arbeitnehmers90, für dessen individuellen Lohanspruch die betriebliche Festsetzung eines Akkordsatzes von Bedeutung ist91 • 8' Vgl. Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 66; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 152; Hitger, in: Akkord und Prämie, S. 217; differenzierend Galperin I Sie· bert, § 56 Rdnr. 88. Anders Neumann-Duesberg, S . 497. Vgl. auch BAG AP Nr. 4 zu § 56 BetrVG 1952 Akkord (Bl. 3R); LAG Hamm, BB 1960, 824. 85 Siehe dazu auch unten § 5 B II 4 b. 88 Zur gleichberechtigten Teilnahme in einem Entscheidungsprozeß als Charakteristikum der Mitbestimmung siehe GK-Thiele, Einl. Rdnr. 97 ff.; Neumann-Duesberg, S. 133- 134. 87 Vgl. statt aller Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 370. 88 Hitger, in: Akkord und Prämie, S. 225 ff.; KoHmar, Diss., S. 199; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 73. Anders Dietz, BB 1960, 367 (370); Gaul, Einigungs- und Vermittlungsstelle, S . 90 - 91; ders., Grundlagen der REFA-Arbeit, S. 76; Hiersemann, BB 1960, 1170 (1174 1. Sp.); Hitger , BB 1959, 1252 (1255); Siebert I Hilger, in: Probleme des Akkordrechts, S. 126, 136; Vielhaber, BB 1953, 981 (983 1. Sp.). 8 9 Grundlegend Dütz, Überprüfung der Sprüche, S. 80 ff.; siehe ferner Gaul, Einigungs- und Vermittlungsstelle, S. 217 ff.; Jäcker, Einigungsstelle, s. 143 ff. 90 Der Arbeitnehmer muß vor Klageerhebung nicht erst den Betr iebsrat einschalten (so aber Hilger, in : Akkord und Prämie, S. 234, 230, Fn. 7); dies wäre mit den §§ 84, 85 BetrVG nicht zu vere inbaren; vgl. ausführlich MoH I Klunker, RdA 1973, 361 (365 ff.); vgl. neuerdings jedoch Hanau, BB 1977, 350 (356 1. Sp.) m. w. N.

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Das Arbeitsgericht überprüft die richtige Anwendung des Akkordsystems, der betrieblichen Akkordordnung sowie der Ermessensschranken des § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG. Dabei hat es die in den angewandten Verfahren enthaltenen Beurteilungsspielräume zu respektieren und darf - soweit es sich um Ermessensfragen handelt - sein Ermessen nicht an die Stelle des Ermessens der Betriebspartner bzw. der Einigungsstelle setzen°2 • Die Beachtung von Beurteilungs- und Ermessensspielräumen durch das Gericht bedeutet aber nicht, daß es die Akkordsätze nur auf "offenbare" Rechts- bzw. Tarifwidrigkeit überprüft03 • Ob die Festsetzung der Vorgabewerte im Wege der Mitbestimmung nach §§ 317, 319 BGB analog zu beurteilen ist04, soll hier nicht abschließend entschieden werden; jedenfalls ist- außer beim ausgehandelten Akkord - für die Kategorien des billigen Ermessens und der offenbaren Unbilligkeit kein Raum. Es geht vielmehr um die Rechtmäßigkeit der Ansätze. Diese prüft das Gericht im Rahmen der verfahrensmäßigen Toleranzen - REFA-mäßig sind Ergebnisse mit Streubreiten von ± 5 °/o richtig - vollständig nach. Die Richtigkeit muß im Sinne des gewählten Verfahrens uneingeschränkt vorhanden sein. Stellt das Gericht eine Überschreitung der den Betriebspartnern bzw. der Einigungsstelle gewährten Freiräume fest, so hebt es die Akkordfestsetzung auf. Es nimmt sie jedoch nicht selber vor, sondern überweist die Angelegenheit an die Einigungsstelle zurück05 , die nun ihr kognitives und volitives Ermessen erneut betätigt06 •

91 Dazu, wie die auch durch die Einigungsstelle ersetzte - Einigung der Betriebspartner über den Akkordansatz für das einzelne Arbeitsverhältnis maßgeblich wird, vgl. Gaul, in: Akkord und Prämie, S. 115 ff. ; Hitger, in: Akkord und Prämie, S. 225 ff. ; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 71- 73. 92 Vgl. Biebrach-Nagel, Leitfaden, S. 132; Brecht, § 76 Rdnr. 8; Dietz I Richardi, § 76 Rdnr. 80, 85; Erdmann I Jürging I Kammann, § 76 Rdnr. 19; GKThiele, § 76 Rdnr. 116; Gnade, AuR 1973, 43 (47); Jäcker, Einigungsstelle, S. 150; Kehrmann, MitbGespr. 1975, 208 (212); die Genannten heben jedoch überwiegend auf den Unterschied zwischen Rechts- und Regelungsstreit ab. Anders Leipold, in: Festschrift für Schnorr von Carolsfeld, S. 273 (288); wohl auch Müller, DB 1973, 76 (77 r. Sp.). 93 So aber Hitger, in: Akkord und Prämie, S. 230 ff. 94 So Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 230 ff. ; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 72; dagegen Brecht,§ 76 Rdnr. 8. 95 Vgl. Brecht, § 76 Rdnr. 8; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 76 Rdnr. 33. Anders Dütz, DB 1972, 383 (389 r. Sp.); GK-Thiele, § 76 Rdnr. 116; Gnade, AuR 1973, 43 (47); Jäcker, Einigungsstelle, S. 151; Raatz, DB 1972, Beilage 1, S. 5; diese wolle die Angelegenheit den Betriebspartnern zuweisen, wobei aber umstritten ist, ob Arbeitgeber und Betriebsrat einen Einigungsversuch unternehmen müssen oder ohne weiteres wieder die Einigungsstelle anrufen können. 98 So für das Verhältnis zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden BVerwGE 1, 163; Eyermann I Fröhler, VwGO, § 113 Rdnr. 57.

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2. Ermittlung der Zeiten Unterliegt somit die Festsetzung der einzelnen Vorgabewerte der betrieblichen Mitbestimmung, so erhebt sich die weitere Frage, ob § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG auch die der endgültigen Festsetzung voraufgehenden Zeitaufnahmen und Berechnungen der Mitbestimmung unterwirft. In Nr. 11 des § 87 Abs. 1 BetrVG ist nur von "Festsetzung" die Rede. Da die Zeitaufnahmen erst der Vorbereitung der Festsetzung der Vorgabewerte dienen, sind sie vielleicht nicht nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG mitbestimmungspflichtig97 • Das Mitbestimmungsrecht setzt möglicherweise also erst ein, wenn der Arbeitgeber die Vorgabezeiten für die Arbeitnehmer verbindlich festlegen will. Selbstverständlich kann der Arbeitgeber Zeitaufnahmen zu betriebswirtschaftlichen und technischen Zwecken durchführen, ohne daß er den Betriebsrat beteiligen muß. Will er jedoch Akkordzeiten ermitteln, stößt ein derartiges Alleinvornahmerecht auf Bedenken. Unmittelbar entscheidend für den Verdienst der Arbeitnehmer ist zwar die endgültige Festsetzung der Vorgabezeiten, doch baut diese Festsetzung auf der Zeitermittlung auf. Sind die Zeiten nach einem arbeitswissenschaftliehen System ermittelt, stellt sich die konstitutive Kundgabe der Ansätze nach außen bloß noch als formaler Akt dar, der selbst keine Fehlerquellen mehr in sich birgt. All die Eigenarten methodisch gebundener Akkordsysteme, die die Einschaltung des Betriebsrats gebieten, wirken sich während der Zeitermittlung aus. Eine frühzeitige und wirksame Kontrolle der Ansätze ist nur gewährleistet, wenn der Betriebsrat bereits im Stadium der Zeitermittlung Einfluß nehmen kann. Diese Überlegung spricht dafür, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG schon bei den der endgültigen Festsetzung der Vorgabewerte vorhergehenden Zeitermittlungsmaßnahmen- allerdings nur in zweckmäßiger und praktikabler Ausgestaltung- einsetzen zu lassen98 •

B. Lohnpolitische Entscheidung über die Lohnhöhe Während sich die Mitbestimmung bei den lohntechnischen Fragen der Akkordentlohnung von der Wahl . des Akkordlohns bis hin zur Festsetzung des einzelnen Zeitfaktors in den Bahnen der schon zum 97 So BAG AP Nr. 22 zu § 56 BetrVG 1952 (Bl. 3 - 3R); Dietz, § 56 Rdnr. 182; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 138; Gatperin I Löwisch, § 87 Rdnr. 239; Mager I Wisskirchen, § 56 Rdnr. 89; Stege f Weinspach, S. 284; W einheimer, Diss., S. 90 ff. 98 Im Ergebnis ebenso Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 337; Fitting I Auffarth ( Kaiser, § 87 Rdnr. 61; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 154; KoHmar, Diss., S. 167 ff.; Nikisch 111, § 113 IX 5, S . 428/429.

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BetrVG 1952 überwiegenden Ansicht bewegt, stellt sich das Gesetz mit der ausdrücklichen positivrechtlichen Anordnung der Mitbestimmung beim Geldfaktor gegen die zum alten Recht mehrheitlich vertretene Meinung, wonach eine Mitbestimmung beim Geldfaktor ausgeschlossen sein sollte99 • Ausweislich der Materialien100 wollte sich der Gesetzgeber der Mindermeinung zu § 56 Abs. 1 lit. g BetrVG 1952 anschließen, die ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Festlegung des Geldfaktors bejahte 101 • Dieser gesetzgeberische Versuch, durch eine ausdrückliche Klarstellung einen Meinungsstreit in Rechtsprechung und Lehre beizulegen, hat jedoch nicht die angestrebte Wirkung gehabt. Vielmehr ist die Auseinandersetzung um die Mitbestimmung beim Geldfaktor, wenn auch mit zum Teil neuen Argumenten und unter anderen Gesichtspunkten, fortgesetzt worden. I. Verfassungskonformität einer betrieblichen Mitbestimmung über Fragen der Lohnhöhe

Bereits im Stadium der Gesetzesberatungen brachte man gegen die Einbeziehung des Geldfaktors in § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG vor, die damit angeordnete Mitbestimmung bei materiellen Arbeitsbedingun99 So zu § 56 Abs. 1 lit. g BetrVG 1952 BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Akkord; BAG AP Nr. 3 und 4 zu§ 56 BetrVG 1952 Entlohnung (für Prämienlohn); Dietz, § 56 Rdnr. 194 ff.; ders., BB 1959, 1210 (1215); ders., BB 1960, 367 (370-372); ders., RdA 1962,390 (392); Gatperin i Siebert, §56 Rdnr. 82; Gaul, RdA 1962, 256 (258 ff.); ders., Einigungs- und Vermittlungsstelle, S. 83, 84, 88; Hiersemann, BB 1959, 380 (384); ders., BB 1962, 183 (185); Hilger, BB 1959, 1252 (1254- 1255); Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B li 7 b, S. 1382; KoHmar, Diss., S. 94 ff.; Mager I Wisskirchen, § 56 Rdnr. 81- 83; Maus, § 56 Rdnr. 47 a ff.; Meisel, RdA 1966, 163 (170); Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 80; Neumann-Duesberg, S . 4951496; Nikisch III, § 113 IX 2, S. 422 ff.; Richardi, Kollektivgewalt, S . 255 ff., 272 ff.; ders., RdA 1969, 234 (235) ; Siebert, BB 1956, 46 (48); Stadler, BB 1963, 827 (829) ; ders., BB 1965, 1459 (1460). Offengelassen von BAG AP Nr. 4 zu § 611 BGB Akkordlohn; BAG AP Nr. 5 zu§ 56 BetrVG 1952; BAG AP Nr. 1 und 2 zu§ 56 BetrVG 1952 Arbeitszeit; siehe dazu Stahlhacke, DB 1963, 66 (68 1. Sp.). Einschränkend Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 191 ff.; dies., BB 1969, 448 (452). Zweifelnd Müller, DB 1967, 903 (905). 100 Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/1786, S. 49 1. Sp.; Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks. VI 2729, S. 39, sowie zu BT-Drucks. VI/2729, S. 4, 29; Stenographischer Bericht über die 101. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 5859, 5891; Stenographischer Bericht über die 150. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 8598, 8652. 101 So BAG AP Nr. 16 zu § 611 BGB Akkordlohn (Bl. 2); LAG Mainz AP Nr. 8 zu§ 56 BetrVG 1952; Berger, AuR 1959,37 ff.; Bovensiepen, AuR 1954, 204 (208); Farthmann, BB 1963, 779 (786); ders., RdA 1966, 249 (251, 254); Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdnr. 41; Herschet, AuR 1967, 65 (66); ders., AuR 1968, 129 (132); Hueck I Nipperdey li, 6. Aufl., § 70 III 1 g, S. 830; KaHfetz, Diss., S. 44 ff.; Rödl, Diss., S. 92- 110; Tödtmann, Mitbestimmungsrecht, S. 72 -73; Weinheimer, Diss., S. 109. Siehe auch schon zu § 78 Nr. 2 BRG 1920 RAG ARS 13, 548.

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gen sei verfassungswidrig 102 • Verletzt seien insbesondere die Art. 9 Abs. 3 Satz 1; 12 Abs. 1; 14 Abs. 1; 2 Abs. 1 GG1os. Diese verfassungsrechtlichen Bedenken, die sowohl hinsichtlich der Grundrechte der Arbeitgeber104 als auch der der Arbeitnehmer1o5 geltend gemacht worden sind, haben sich als nicht begründet erwiesen und sich nicht durchsetzen können. Da die Mitbestimmung in materiellen Arbeitsbedingungen - das kann heute als anerkannt gelten die Grundrechte von Arbeitgebern und Arbeitnehmern nicht verletzt und die Tätigkeit der Einigungsstelle weder gegen das Rechtsstaatsprinzip verstößt noch mit Art. 92, 100 GG unvereinbar ist106, ist die Mitbestimmung in materiellen Arbeitsbedingungen im Ergebnis als verfassungskonform anzusehen107• Die Mitbestimmung bezüglich des Geldfaktors in § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG scheitert also nicht an verfassungsrechtlichen Einwänden. II. Beschränkung der Mitbestimmung beim Geldfaktor auf den Gesichtspunkt der Lohngerechtigkeit?

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Festlegung der Geldfaktoren besteht nun aber möglicherweise nicht unbeschränkt, sondern 102 Vgl. Erdmann, BlStSozArbR 1971, 241 (244- 245); Erdmann I Jii.rging I Kammann, § 87 Rdnr. 7, 125; Gatperin, DB 1971, 1305 (1307 l. Sp.); ders., Der Regierungsentwurf eines neuen BetrVG S. 34; Kreutz, BlStSozArbR 1971, 277 (282); Krüger, Der Regierungsentwurf eines BetrVG und das GG, S. 59; Obermayer, DB 1971, 1715 (1721 -1722); früher schon Nipperdey, RdA 1968, 450 (451 r. Sp.); sehr kritisch auch Buchner, Die AG 1971, 189 (193); Richardi, DB 1971, Sonderdruck, S. 6- 7. 103 Siehe die zusammenfassende Darstellung bei Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 9 - 11. 104 Vgl. Erdmann, BlStSozArbR 1971, 241 (244- 245); Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 7, 125; Gatperin, DB 1971, 1305 (1307 l. Sp.); ders., Der Regierungsentwurf eines neuen BetrVG, S. 34; Kreutz, BlStSozArbR 1971, 277 (288); Krüger, Der Regierungsentwurf eines neuen BetrVG und das GG, S. 59; Obermayer, DB 1871, 1715 (1721-1722). 1o5 Vgl. die Überlegungen bei Richardi, in: Festschrift für von Lübtow,

S. 755 (781); ders., DB 1971, Sonderdruck, S. 10; ders., Betriebsverfassung und Privatautonomie, S. 24 ff.; siehe ferner Brauch, Erweiterung der Mitbestimmungsrechte, S. 1, 110 ff.; sowie in diesem Zusammenhang Reuter, ZfA 1974, 235 (289); ders., ZfA 1975, 85 (90). 1os Zur Begründung siehe Dütz, DB 1972, 383 (390); Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 12; MoH I KLunker, RdA 1972, 361 (366). Abweichend Obermayer, DB 1971, 1715 ff. 101 Heute allgemeine Ansicht; vgl. etwa BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen; Aujjarth, AuR 1972, 33 (41); Badura, WiR 1974, 1 (24 - 28); Bischof!, Einigungsstelle, S. 50 ff.; Btomeyer, ZfA 1975, 243 (293); Dietz I Richardi, § 76 Rdnr. 38 - 41 ; Dütz, DB 1972, 383 (390); Fitting I Aufjarth I Kaiser, § 76, Rdnr. 35 ff.; Gest er I Isenhardt, RdA 1974, 80 (86 - 87); Heeser, Diss., S. 126; Hoffmann, AuR 1971, 271 ff.; Jäcker, Einigungsstelle, S. 58- 63; Reuter I Strecket, Grundfragen, S. 66 ff.; Schwerdtner, BlStSozArbR 1972, 33 ff.

B. Lohnpolitische Entscheidung über die Lohnhöhe

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ist vielleicht gemäß einem besonderen Zweck der Mitbestimmung bei der Akkordentlohnung zu begrenzen. In diese Richtung zielt der Gedankengang, die Mitbestimmung beim Leistungslohn diene allein dazu, einen gerechten Lohn zu finden; daher wirke der Betriebsrat nur mit, soweit es darum gehe, die Richtigkeit der Akkorde zu gewährleisten108. 1. FehZen absoluter Lohngerechtigkeit

Die Aufgabe der Betriebspartner kann nicht darin bestehen, einen absolut gerechten Lohn festzulegen. Einen gerechten Lohn gibt es ebensowenig wie einen gerechten Preis 109. Was richtiges Äquivalent für eine Leistung ist, entzieht sich wissenschaftlicher Erkenntnis. Die soziale Angemessenheit der Einkommenszurechnung, die Verteilungsgerechtigkeit, ist stets eine Frage normativer und politischer Festlegung110. Die Rechtsordnung erkennt dies an, indem sie ein gerechtes Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung grundsätzlich durch Aushandeln zwischen gleichgewichtigen Vertragspartnern herstellen läßt111 . 2. Arbeitswissenschaftliche Richtigkeit des Akkordlohns und Funktion des Geldfaktors

Bedeutung hat der Hinweis, die Mitbestimmung in§ 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG sei dem Betriebsrat zum Finden des richtigen Lohns eingeräumt, allein im Sinne relativer Lohngerechtigkeit. Die relative Lohngerechtigkeit ist von der Frage nach der absoluten Lohnhöhe zu trennen. Relative Lohngerechtigkeit betrifft die Problematik, ob die Bezugs- und Berechnungseinheit der Entlohnung den unterschiedlichen Leistungen der Arbeitnehmer Rechnung trägt. 108 So LAG Düsseldorf, DB 1976, 1438 (1439); D i etz I Richardi, § 87 Rdnr. 345; Richardi, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 7); ders., in: Konzeption des BetrVG 1972, S. 27 (31- 34); ders., ZfA 1976, 1 (30); Lieb, DB 1975, 1748 (1750 - 1751) ; Galperin I Löwisch, § 87 Rdnr. 241; Löwisch, ZHR 1975, 362 (378); vgl. auch BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972; ferner Zöllner, ArbR, § 47 III 1, S. 336. 109 Vgl. dazu Grahl I Munz, Praktische BWL, S. 7; Jungblut, "Die Zeit" vom 21. 11. 1975, S. 18; Kollmar, Diss., S. 2; Larenz, in: Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Bd. 13, S. 277 (278, 282); Piel, "Die Zeit" vom 21. 11. 1975, S. 18; Richardi, RdA 1969, 234. Siehe aber auch die Bemühungen um einen absolut gerechten Lohn in der Sozialenzyklika Papst Johannes XXIII. "Mater et Magistra" 1961 (RdA 1961, 129 ff.). uo BuTghardt, Wirtschaftssoziologie, S. 137. 111 Dazu eingehend A . Hueck in seinem Vortrag "Der gerechte Lohn in arbeitsrechtlicher Sicht" auf der 12. Evangelischen Juristentagung des Münchener Dekanats in der Evangelischen Akademie Tutzing; zitiert nach Richardi, RdA 1969, 234. Zur Wahrnehmung der Vertragsfreiheit im Arbeitsrecht auf kollektiver Ebene siehe Richardi, Kollektivgewalt, S. 111 ff.

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§ 1 Mitbestimmung beim Akkordlohn

Am Anfang des Prozesses zur Herbeiführung relativer Lohngerechtigkeit steht das Bemühen, die Kriterien zu bestimmen, nach denen die Lohnunterschiede innerhalb der Arbeitnehmerschaft ermittelt werden. Dem folgt die Aufgabe, die richtige Anwendung des ausgewählten Systems zu gewährleisten. Will man den Lohn nach der persönlichen Leistungsfähigkeit, gemessen in der erbrachten Arbeitsmenge, staffeln, wählt man den Akkordlohn112 und versucht, diese Entgeltform systemgerecht durchzuführen. Die Richtigkeit des Akkords beruht nicht auf der absoluten Lohnhöhe; entscheidend ist der systemkonforme Ansatz der Vorgabewerte113• Ob ein Akkord richtig ist oder nicht, berührt allein die Festsetzung der Leistungseinheit, also die Zeitseite. Demgegenüber betrifft der Geldfaktor beim systemgerechten Akkord die Entscheidung über die absolute Lohnhöhe, die lohnpolitische Seite der Vergütung. Wer argumentiert, die Mitbestimmung des Betriebsrats beim Geldfaktor habe die Funktion, die Richtigkeit des Akkords zu garantieren 114, behauptet daher etwas mit dem System der Akkordentlohnung Unvereinbares, weil eben die Richtigkeit des Akkordlohns von der mit dem Geldfaktor getroffenen lohnpolitischen Entscheidung nicht abhängt. Ein solch eng umschriebener Sinn der Akkordmitbestimmung deckt die ausdrückliche Erwähnung der "Geldfaktoren" in Nr. 11 nicht. Demgegenüber hilft der Hinweis auf die Situation bei manipulierten Akkorden nicht weiter. Auch wenn der Arbeitgeber falsche Zeiten durch den Geldfaktor korrigiert, ist die Beteiligung des Betriebsrats bei Festlegung der Geldfaktoren zur Erreichung richtiger Akkordsätze nicht notwendig115. Ein Akkord wird nicht dadurch richtig, daß der Geldfaktor falsche Zeiten kompensiert. Die Gefahren des Akkords gehen von der Zeit-, nicht von der Geldseite aus116• Dem Arbeitnehmerschutz im Hinblick auf die Sicherung einer gerechten Akkordentlohnung genügt, wenn der Betriebsrat in der Lage ist, den Ansatz richtiger Zeiten zu verlangen. Diesem Anliegen kann der Betriebsrat mit Hilfe der Einigungsstelle Geltung verschaffen. Ebensowenig erforderlich zur Verm Vgl. etwa Kollmar, Diss., S . 3 ff.; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S . 11. t13 Vgl. statt aller Hilger, in : Akkord und Prämie, S. 153- 155. 114 So vor allem Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 345; Richardi, in: Konzeption des BetrVG 1972, 27 (31 - 34); ders., Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 7); ders., ZfA 1976, 1 (30); ferner Lieb, DB 1975, 1748 (1750 - 1751); Löwisch, ZHR 1975, 362 (378). 11s Vgl. aber Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 191- 192; dies., BB 1969, 448 (452); Richardi, ZfA 1976, 1 (27). 116 Vgl. Dietz, § 56 Rdnr. 197; ders., BB 1960, 367 (372); Buchner, Die AG 1971, 189 (193 r. Sp.); ders., Die AG 1973, 58 (59); Heeser, Diss., S. 96- 101; Hilger, BB 1959, 1259, 1252 (1254); Hiersemann, BB 1959, 380; der s., BB 1960, 1170 (1172); Kollmar, Diss., S. 100- 101; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 126; Meisel, RdA 1966, 163 (170) ; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 81; Rödl, Diss., S. 99.

B. Lohnpolitische Entscheidung über die Lohnhöhe

49

hinderung solcher Nachteile, die für die Arbeitnehmer aus einer falschen Akkordentlohnung resultieren können, ist die Mitbestimmung bei der Geldeinheit im Falle des Geldakkords 117 • Der Geldakkord unterscheidet sich wesensmäßig nicht vom Zeitakkord; der Betriebsrat kann ohne weiteres darauf dringen, daß richtige Zeiten zugrunde gelegt werden, wenn es um die endgültige Bestimmung der - in Geld ausgedrückten- Ansätze geht. Manipulierte Akkorde und Entlohnung in der Form des Geldakkords stellen überdies Ausnahmen dar. Im Normalfall werden systemgerechte Zeitakkorde praktiziert. Es erscheint wenig wahrscheinlich, daß das Gesetz die Mitbestimmung des Betriebsrats anordnet und gerade die typischen Fälle des angesprochenen Lebensbereichs ausklammert.

3. Gesetzgeberische Intention Die Beschränkung der Mitbestimmung beim Geldfaktor auf die Festlegung richtiger Akkorde entspricht nicht dem Willen des historischen Gesetzgebers. Die zum alten Recht ganz überwiegende Ansicht, die Festsetzung der Geldfaktoren unterlägen nicht der Mitbestimmung, stützte sich vor allem auf folgende Erwägung: Fragen der Lohnhöhe gehörten nicht auf die Betriebsebene; der Geldfaktor betreffe diese lohnpolitische Entscheidung über die Lohnhöhe118• Wenn der Gesetzgeber das, was als Ausfluß der Lohnpolitik charakterisiert wurde, nunmehr in einer ausdrücklichen Formulierung der Mitbestimmung unterwirft, ist nur schwerlich begründbar, warum diese Mitbestimmung des Betriebsrats nicht die Lohnpolitik betreffen soll. Mag auch die Richtigkeit der Akkorde - also die lohntechnische Seite des Akkords119 - historischer Ansatzpunkt der Mitbestimmung des Betriebsrats gewesen sein 120 , so läßt sich doch unter Berufung darauf die Einbeziehung der Geldfaktoren in§ 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG nicht hinwegdiskutieren. Die nach dem Wortlaut eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers und der bislang 117 Anders Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 344; siehe zum Ganzen ferner Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 190- 191. us Siehe nur BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Akkord (Bl. 5R); BAG AP Nr. 3 zu§ 56 BetrVG 1952 Entlohnung (Bl. 3); Dietz, §56 Rdnr. 194; Gatperin I Si ebert, § 56 Rdnr. 82; Gaut, Einigungs- und Vermittlungsstelle, S. 84; Hilger, BB 1969, 448 (451 ff.); Hueck I Nipperdey li 2, § 70 B li 7 b, S. 1382; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 82; Neumann-Duesberg, S. 495- 496; ders., SAE 1963, 17 (19); Nikisch !II, § 113 IX 2, S. 423- 424; heute noch ebenso Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 125. 119 Eingehend zur Unterscheidung zwischen Lohntechnik und Lohnpolitik beim Akkord Hilger, BB 1969, 448 ff. t 2 o Zum Sinn der Mitbestimmung bei der Leistungsentlohnung siehe auch Hanau, AuR 1963, 232 (233).

4 Moll

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§

1 Mitbestimmung beim Akkordlohn

überwiegend angenommene alleinige Zweck der Mitbestimmung bei der Akkordentlohnung stimmen nicht überein. Liegt es nicht näher Art. 20 Abs. 3 GG! -,von einem vorgefaßten Denkschema Abschied zu nehmen, als eine nicht in dieses Schema passende legislatorische Äußerung im Sinne der hergebrachten Vorstellungen zurechtzubiegen? Was muß ein Gesetzgeber, so ist zu fragen, eigentlich noch mehr tun, als den die Lohnhöhe beinhaltenden Faktor der Mitbestimmung zu unterwerfen, um zumindest für die Leisatungsentlohnung zum Ausdruck zu bringen, daß die Mitbestimmung für diesen Berich nicht auf die Gewährleistung der Lohnrichtigkeit beschränkt ist? So drängt sich der Verdacht auf, mit der Begrenzung der Mitbestimmung auf das Streben nach Richtigkeit des Leistungslohns, solle die jedenfalls für § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG überholte Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen in einem anderen Gewande fortgesetzt werden121 • Der Gesetzgeber hat, was die Einbeziehungen der Geldfaktoren in Nr. 11 angeht, keineswegs unwissend gehandelt. Man war sich über die Bedeutung der Geldfaktoren sowie der Erstreckung der Mitbestimmung auf sie durchaus im klaren 122 • Noch im Zeitraum vor der endgültigen Verabschiedung des Gesetzes stellten die Stimmen, die sich zur Beeinflussung des Gesetzgebungsverfahrens zu Wort meldeten, die gesetzgeberische Entscheidung mit dem Inhalt dar, in § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG werde die lohnpolitische Entscheidung über die Lohnhöhe der Mitbestimmung unterworfen123 • Nach der im Gesetzeswortlaut klar zum Ausdruck gelangten gesetzgeberischen Intention ist an der Einbeziehung der Lohnhöhe in § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG also nicht zu zweifeln124 • 121 Gegen solche Tendenzen mit nachdrücklicher Polemik Herschel, BABl. 1974, 134. 122 Siehe BT-Drucks. VI/1786, S. 49; BT-Drucks. VI/2729, S. 39; zu BTDrucks. VI/2729, S. 4; vgl. ferner die Darstellung von Ruf, DB 1971, 1816; ders., DB 1971, 2475 (2478). 123 Vgl. Buchner, Die AG 1971, 189 (193); Erdmann, BlStSozArbR 1971, 241 (244); Galperin, DB 1971, 1305 (1307); ders., BB 1971, 137 (140); ders., Der Regierungsentwurf eines neuen BetrVG, S. 33; Krüger, Der Regierungsentwurf eines BetrVG und das GG, S. 38, 49; Richardi (!), DB 1971, Sonderdruck, S. 6- 7: "Damit folgt der Entwurf einer Meinung, die im Schrifttum nur von einer Minderheit, unter ihnen, was wohl von ausschlaggebender Bedeutung war, in dem Kommentar von Fitting I Kraegeloh I Auffarth vertreten wird." Nach der Feststellung, das Mitbestimmungsrecht beziehe sich nach dem Regierungsentwurf auch auf die Lohnhöhe, fordert Richardi, das Mitbestimmungsrecht auf die richtige Ermittlung der Leistungseinheit zu beschränken. 124 Zur Verbindlichkeit eines jungen Gesetzes, in dem der Gesetzgeber bewußt eine bestimmte Entscheidung getroffen hat, und zur Maßgeblichkeit seines nachweisbaren Willens in einem solchen Falle siehe BayObLG, JR

B. Lohnpolitische Entscheidung über die Lohnhöhe

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4. Verhältnis zu§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG Gegen diese Schlußfolgerung wird vorgebracht, eine Mitbestimmung bezüglich der Lohnhöhe in Nr. 11 könne nicht anerkannt werden, weil in Nr. 10 die Entscheidung über die Entgelthöhe nicht mitbestimmungspflichtig sei; es leuchte nicht ein, wenn die Mitbestimmung bei lohnpolitischen Entscheidungen für den Zeitlohn anders als für den Leistungslohn behandelt werde125 • In der Tat ist es unsystematisch und entbehrt jedes sachlichen Grundes, die Entgelthöhe beim Zeitlohn der Mitbestimmung vorzuenthalten, sie aber beim Leistungslohn der Mitbestimmung zu unterwerfen. Aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG lassen sich indes keine Erkenntnisse für Nr. 11 herleiten. Die Generalklausel der Nr. 10 ist ihrerseits ausfüllungsbedürftig126. Sie eignet sich denkbar schlecht, für konkrete Fälle zum Ausdruck gebrachte Gesetzentscheidungen zu überspielen. Wegen der ausdrücklichen Stellungnahme des Gesetzes zu einer früheren Streitfrage geht es nicht an, die besondere Regelung der Nr. 11 durch einvermeintlich - allgemeines Prinzip außer Kraft zu setzen. Ein einseitig in dieser Richtung verlaufender Argumentationsfluß beinhaltet die Gefahr eines Zirkelschlusses, der das Gewünschte als allgemeinen Grundsatz postuliert. Richtiger erscheint demgegenüber, einen eindeutigen Gesetzestext zur Kenntnis zu nehmen und zu akzeptieren. Zudem ist es dem Gesetzgeber nicht schlechterdings verboten, unsystematische Anordnungen zu treffen. Dies ist zwar unerfreulich und bringt ihn in Mißkredit, macht aber die - schlechte - Entscheidung nicht ungeschehen, soweit nicht eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt127 • Schließlich bedarf schon der Ausgangspunkt, Nr. 10 erfasse nicht die Lohnpolitik, der Überprüfung. Angesichts des Wortlauts von Nr. 11, der die Lohnpolitik in die Mitbestimmung einbezieht, kehrt sich das Systemargument gegen die unterschiedliche Behandlung von Zeitund Leistungslohn möglicherweise sogar um 128, wenn es den Gehalt 1975, 207 (208 1. Sp.); Dütz I Schulin, ZfA 1975, 103 (127); Habscheid, in : Beiträge zum Richterrecht, S. 7 (29, 34, 35) ; Wiedemann, ZGR 1975, 350 (355); vgl. aber auch Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 209 ff. 125 Vgl. Lieb, DB 1975, 1748 (1751 1. Sp.); Galperi n I Löwisch, § 87 Rdnr. 242; Löwisch, ZHR 1975, 362 (379). 126 Vgl. Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 279; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 54; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 135; Rumpff, AuR 1972,64 (73). 127 Zu mangelnder Systemtreue des Gesetzgebers vgl. Dütz I Schulin, ZfA 1975, 103 (107). Zur Fra ge der Systemgerechtigkeit und der Beachtung von Sachgesetzlichkeiten durch den Gesetzgeber im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG siehe BVerfG, JuS 1974, 797; Leibholz I Rinck, Art. 3 Rdnr. 11m. w. N. 128 Dazu s iehe ausführlich unten § 9 C III 3.

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§ 1 Mitbestimmung beim Akkordlohn

der ausfüllungsfähigen Generalklausel des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu ermitteln gilt. 5. Ergebnis

Insgesamt bleibt demnach festzuhalten: Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei den Geldfaktoren nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG besteht ohne gegenständliche Beschränkungen; es ergreift die Lohnhöhe und damit auch den Akkordrichtsatz 129. Bereits jetzt sei darauf hingewiesen, daß dem Betriebsrat bzw. der Einigungsstelle nicht das Recht eingeräumt ist, die Lohnhöhe nach freiem Belieben festzusetzen. Die mitbestimmte Entscheidung unterliegt vielmehr einer Bindung an inhaltliche Maßstäbe130. UI. Beschränkung des persönlichen Geltungsbereichs des § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG auf gewerbliche Arbeiter?

Den der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 offenstehenden gegenständlichen Bereich will man vereinzelt auf die Leistungslöhne gewerblicher Arbeiter beschränken und den Angestelltenbereich aus dieser Vorschrift ausklammern 131. Soziologisch gibt es keinen uniformen Arbeitnehmertyp; vielmehr ist die Zweiteilung in Arbeiter und Angestellte Wirklichkeit im Betriebsleben132. Wortlaut und Systematik des BetrVG ist jedoch eine unterschiedliche Behandlung der Entlohnung für Angestellte und Arbeiter fremd (vgl. § 5 Abs. 1 BetrVG). Aus Sinn und Zweck des Gesetzes ist die Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten ebensowenig 129 Im Ergebnis übereinstimmend allerdings zum Teil ohne Auseinandersetzung mit der hier angesprochenen Streitfrage - Adomeit, BB 1972, 53; Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 1 zu Ziff. 11; Auffarth, BUV 1972, 237 (241); ders., AR-Blattei D, Betriebsverfassung XIV B, III 10 c; Bleistein, § 87 Tz. 402; Bohn I Dutti, § 87 Anm. 19; Brauch, Erweiterung der Mitbestimmungsrechte, S. 20; Brecht, § 87 Rdnr. 32; Buchner, Die AG 1973, 58 (59); Dütz, DB 1971, 674 (677); Etzel, in: HzA, S. 271; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 62; Frauenkron, § 87 Anm. 41- 42; Galperin, DB 1971, 1305 (1307); Ganslmayer, Diss., S. 111; Gester I Isenhardt, RdA 1974, 80 (84); GK-Wiese, § 87 Rdnr. 153; Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 34; Hanau, BB 1972, 499; ders., RdA 1973, 81 (282 r. Sp.); ders., BB 1977, 350 (353 1. Sp.); Jäcker, Einigungsstelle, S. 81; Löwisch, DB 1973, 1746 (1747); Mager I Wisskirchen, Erl. zu § 87 Ziff. 11; Raatz, DB 1972, Beilage 1, S. 13; Ruf, DB 1971, 1816; Rumpff, AuR 1972, 65 (65166); Schaub, Betriebsrat, S. 203; Schneider, MitbGespr. 1975, 191 (195); Siebert, Erl. zu § 87 Ziff. 11; Söllner, ArbR, S. 160; Stad!er, BB 1972, 800 (803); Stege I Weinspach, S. 286. Vgl. neuerdings auch BAG vom 29. 3. 1977 - 1 ABR 123/74. 130 Siehe vorerst die Ansätze bei Hanau, BB 1972, 499; Löwisch, DB 1973, 1746 (1747 r. Sp.); ausführlich dazu unten§ 13. 131 So Gaul, Grundlagen der REFA-Arbeit, S. 49. 132 Vgl. Burghardt, Wirtschaftssoziologie, S. 95; Vogt, DB 1975, 1025.

B. Lohnpolitische Entscheidung über die Lohnhöhe

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herzuleiten. Mag der Entstehungsgeschichte auch zu entnehmen sein, daß die Formulierung "vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte" gewählt wurde, um Umgehungsversuchen der Arbeitgeberseite durch bloße Umetikettierung vorzubeugen133, so ergibt sich daraus keinerlei Argumentationsgesichtspunkt für den Ausschluß der Angestellten-Leistungslöhne aus § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG 134 • Die Mitbestimmung nach Nr. 11 des§ 87 Abs. 1 BetrVG auf dem Gebiet des Akkordlohns und der sonstigen Leistungslöhne gilt mithin gleichermaßen für den Arbeiterwie für den Angestelltensektor.

Siehe Gaul, Grundlagen der REFA-Arbeit, S. 49. Anders der weder recht nachvollziehbare noch einsehbare Gedankengang von Gaul, Grundlagen der REFA-Arbeit, S. 49. 133

134

§ 2 Mitbestimmung bei Prämienlohn A. Begriff des Prämienlohns Der Prämienlohn ist eine besondere Art der Leistungsentlohnung; gegenüber dem Akkord ist sie die modernere Form1 • Während der Akkord als Bezugsgröße nur die Menge der erbrachten Arbeitsleistung kennt, kann der Prämienlohn jedes Kriterium zur Bezugsgröße haben: Qualität, Maschinenausnutzung und anderes mehr2 • Im einzelnen bereitet die Abgrenzung zwischen Mengenleistungsprämie und Akkord Schwierigkeiten3 • Der von den Beteiligten gewählten Bezeichnung kommt keine tragende Bedeutung zu4 • Der Akkordlohn ist- zumindest hierzulande5 - durch strikte Proportionalität zwischen Leistung und Lohn gekennzeichnet, während die Prämienkurve jeden beliebigen Verlauf nehmen kann6 • Sachgemäß erscheint daher, in der Weise zu differenzieren, ob das Entgelt proportional mit der ausgebrachten Arbeitsmenge steigt, ob also nur Gesichtspunkte der Mengenausbringung pro Zeit eine Rolle spielen - dann Akkordlohn - oder ob weitergehende Gestaltungserwägungen zur Festlegung einer nichtproportionalen Entlohnungskurve führen - dann Prämienlohn7 • Die DifferenzieDazu vgl. Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 170. Ausführlich Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 171 ff.; Gaul, in: Akkord und Prämie, S. 72 ff.; Hueck I Nipperdey I, § 42 I, S. 299; Knevels, BB 1964, 433; Nikisch I, § 32 I 1, S. 401. 3 Zur Mengenprämie vgl. Maucher, Zeitlohn usw., S. 50. 4 RAG ARS 30, 276; Hueck I Nipperdey I, § 23 I b, Fn. 10, S. 138; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 18. 5 Zu den anders gelagerten Verhältnissen in den angelsächsischen Ländern und in der Sowjetunion siehe Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 106. 6 Siehe näher Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 183 ff.; Schaefer, BB 1965, 375 (377). 7 Abweichend hiervon stellt man in der Mehrzahl darauf ab, ob der zeitoder leistungsabhängige Lohnbestandteil überwiegt; vgl. RAG ARS 9, 352; 30, 276; 33, 206; BAG AP Nr. 4 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (Bl. 2R); Grahll Munz, Praktische BWL, S. 18; Hueck I Nipperdey I, § 23 I b, S. 138; Kollmar, Diss., S. 17; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 18; dies befriedigt deshalb nicht, weil einerseits auch der Akkordlohn heute mit zeitbezogenen Mindeslohngarantien kombiniert wird und andererseits Qualitäts- und Ersparnisprämien durchaus auch ohne Zeitlohnsockel denkbar sind; zum letzteren zutreffend Gaul, in: Akkord und Prämie, S. 80; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S . 236. Unklar Fitting I Auffarth I Kaiser,§ 87 Rdnr. 64; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 151. Vgl. ferner Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 35; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 320 - 321; Richardi, RdA 1969, 234 (235 - 236); Schaefer, BB 1960, 1393 (1395); ders., BB 1965, 375 (377). 1

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B. Mitwirkung des Betriebsrats beim Prämienlohn

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rung zwischen Akkord und Mengenleistungsprämie ist für die betriebliche Mitbestimmung indessen ohne praktische Erheblichkeit, da Nr. 10 und 11 ohnehin beide Formen des Leistungslohns erfassen. Prämienlohn als Unterfall der Leistungsentlohnung liegt nur vor, wenn die Leistung des Arbeitnehmers seinen Verdienst unmittelbar beeinflußt. Leistungszulagen, die aufgrund eines Arbeitsbewertungssystems gezahlt werden, zählen nicht dazu8 , wenngleich sie im Alltag oftmals als "Prämie" bezeichnet werden. Sie richten sich nach den Anforderungen des Arbeitsplatzes sowie den persönlichen Qualifikationen des Arbeitnehmers und haben lediglich die Bestimmung der Höhe des Zeitlohns zum Gegenstand9 • Ebensowenig meint der hier angesprochene Prämienlohn Leistungen wie Anwesenheits-10, Pünktlichkeits- oder Treueprämien, da diese mit dem Arbeitsergebnis in keinem Zusammenhang stehen und zum Teil nur an selbstverständliche arbeitsvertragliche Pflichten anknüpfen11 . Auch Zuwendungen, die den Arbeitnehmern nach Maßgabe des wirtschaftlichen Ergebnisses des Betriebs bezahlt werden, gehören, weil sie von der individuellen Leistung nicht unmittelbar abhängig sind, nicht hierher12•

B. Beteiligung des Betriebsrats an allen den Prämienlohn betreffenden Entscheidungen Zur Untersuchung der Mitbestimmung beim Prämienlohn empfiehlt es sich, den Ablauf der Einführung eines Prämienlohnsystems nachzuvollziehen. In vielfacher Hinsicht werden sich dabei Parallelen zur Mitbestimmung beim Akkordlohn ergeben. I. Einführung von Prämienlohn

Am Anfang steht die Entscheidung darüber, ob im Prämienlohn gearbeitet werden soll oder nicht. Diese Frage betrifft einen Entlohnungsgrundsatz. Demgemäß besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG13. Siehe Rumpff, AuR 1972, 65 (74 - 75). Zur Arbeitsbewertung und Lohngruppenbildung siehe unten § 8 B I. 10 Hierzu vgl. BAG AP Nr. 1, 2, 9 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 297 ff. 11 Knevels, BB 1964, 433; Schaefer, BB 1960, 1393 (1394/1395); mißverständlich Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 235 - 236. 12 Zutreffend Stege I Weinspach, S . 287. 13 So BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 = EzA Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht = BB 1975, 420 = DB 1975, 647 = JuS 1975, 402 = Quelle 1975, 270; LAG Düsseldorf, EzA Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht = DB 1974, 245 = BB 1973, 1168; LAG Düsseldorf, Beschluß vom 11.5. 1973 - 1 (4) Ta BV 17/73 (unveröffentlicht); LAG Düsseldorf, Be8

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§ 2 Mitbestimmung beim Prämienlohn

Gegen diese Feststellung hat man eingewandt, es sei zu differenzieren, ob die prämienweise Vergütung vollständig an die Stelle des Zeitlohns trete oder ob sie auf einen bestehenden Zeitlohnsockel aufgepfropft werde. Eine Mitbestimmung des Betriebsrats bei Einführung und Ausgestaltung des Prämienlohns sei nur im ersten Fall zu bejahen, wobei es allerdings nicht darauf ankomme, ob die Einführung des Prämienlohns freiwillig oder kraft tariflicher Verpflichtung erfolge; im zweiten Fall dagegen handele es sich um eine freiwillige und zusätzliche Arbeitgeberleistung, die mitbestimmungsfrei sei14 • Dem Gesetz entspricht eine Unterscheidung zwischen "ersetzendem" 15 und "zusätzlichem" 15 Prämienlohn nichtl 6 • In der Praxis tritt der Prämienlohn ganz überwiegend als Ergänzung zu einem Zeitlohnsockel hinzu17• Beschränkt man nun die Mitbestimmung auf den "ersetzenden" 15 Prämienlohn, hätte der Gesetzgeber eine Mitbestimmung angeordnet, die in weiten Bereichen gegenstandslos wäre. Vor allem aber hat der als Prämie ausgestaltete Leistungslohn mit dem, was man herkömmlich als freiwillige und zusätzliche Leistung des Arbeitgebers bezeichnet18 , gar nichts zu tun19• Der Prämienlohn schafft zum Zwecke des Leistungsanreizes eine unmittelbare Beziehung zwischen Vergütung und individueller Leistung. Lohn erhält der Arbeitnehmer für eine konkret erbrachte Arbeitsleistung. Auf ein solches System, das der Ermittlung des den Arbeitnehmern geschuldeten Lohns dient, soll der Betriebsrat Einfluß haben, um an der Herbeiführung relativer Lohngerechtigkeit mitzuwirken20 • Der Arbeitgeber ist keinesschluß vom 13. 12. 1973 - 1 Ta BV Ha 63173 (unveröffentlicht); Arbei tsring Chemie,§ 87 Anm. 2 zu Ziff. 10; Bleistein, § 87 Tz. 401; Brecht,§ 87 Rdnr. 29; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 285 ; Erdmann I Jürgi ng I Kammann, § 87 Rdnr. 116; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 55; Frauenkorn, § 87 Anm. 39; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 137; Hess. Arbeitgeberverbände, BetrVG, S. 131; Jäcker, Einigungsstelle, S. 77; Stege I Weinspach, S. 278. Zum alten Recht vgl. BAG AP Nr. 1, 3 und 4 zu § 56 Be trVG 1952 Entlohnung; Dietz, § 56 Rdnr. 218; Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 93; Gaul, Einigungs- und Vermittlungsstelle, S. 88; ders., RdA 1962, 256 (260); Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 245; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B II 8, S. 1387 ; Knevels, BB 1964, 433 (434); Nikisch III, § 113 X 2, S. 436; Richardi, RdA 1969, 234 (236 I. Sp.); Schaefer, BB 1960, 1393 (1395). 14 Pawelke, BB 1959, 1315 ff. 15 So die Begriffsbildung von Pawelke, BB 1959, 1315 (insbes. 1317 r. Sp.). 16 So schon Gaul, RdA 1962, 256 (260). 17 Siehe Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 175. ts Zu dieser Problematik siehe unten § 7 B, § 8 B II, § 9 D I, § 11. u So zutreffend Knevels, BB 1964, 433 (434 I. Sp.) ; Nikisch 111, § 113 X 3, S. 436; Richardi, RdA 1969, 34 (2361. Sp.); Schaefer, BB 1972, 711 (713 r. Sp.). 20 Dieser Grundgedanke ist zumindest als Untergrenze der Mitbestimmung einhellig anerkannt; vgl. statt aller Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 280; siehe auch schon oben § 1 A II 1 d und B li sowie unten § 9 C III 3.

B. Mitwirkung des Betriebsrats beim Prämienlohn

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wegs frei darin, überdurchschnittliche Leistungen entsprechend einem vorhandenen Leistungslohnsystem überdurchschnittlich zu vergüten21 • Die zeitlich vorhergehende Frage, ob der Arbeitgeber zur Einführung einer Prämienentlohnung gezwungen werden kann oder nicht, besagt für die Freiwilligkeit im Sinne eines mitbestimmungsfreien Bereichs überhaupt nichts22 : Ob dem Arbeitgeber etwas aufgezwungen werden kann, ist ohnehin für jeden Mitbestimmungstatbestand zu untersuchen und wirft die Probleme eines Initiativrechts23 des Betriebsrats sowie der inhaltlichen Maßstäbe für die mitbestimmte Entscheidung24 auf. Ohne hier auf die Frage der Mitbestimmung bei zusätzlichen Sozialleistungen eingehen zu müssen, ist im Ergebnis demnach zu bestätigen, daß die Einführung von Prämienlohn der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegt. 11. Wahl der Bezugsgröße

Mit der Entscheidung für die Einführung von Prämienlohn ist die Bezugsgröße der Prämie festzulegen. Die Bezugsgröße kennzeichnet das zu prämierende LeistungszieL In Betracht kommen Mengenleistungs-, Qualitäts-, Ersparnis-, Nutzungsprämien und Kombinationen solcher Prämien. Neben diesen Hauptprämien gibt es in der Praxis noch Prämiensonderformen, z. B. Termin-, Kollektiv- und Umsatzprämien25. Für die Festlegung der Bezugsgröße besteht - ebenso wie für die Einführung des Prämienlohns - ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG26 • Von wenig Interesse ist, ob die Bezugsgröße Siehe Schaefer, BB 1960, 1393 (1396). Der Fehler der Argumentation Pawelkes liegt unter anderem darin begründet, daß er die Ein-Mehrdeutigkeit des Begriffs "freiwillig" in diesem Zusammenhang - bewußt oder unbewußt - nicht berücksichtigt. Sein Syllogismus - 1. freiwillige und zusätzliche Leistungen sind mitbestimmungsfrei; 2. zur Einführung von Prämienlohn kann der Arbeitgeber nicht gezwungen werden; 3. also ist die Einführung von Prämienlohn mitbestimmungsfrei - ist deshalb nicht folgerichtig, weil das als Mittelbegriff verwandte Wort "freiwillig" in Ober- und Untersatz mit verschiedenen Bedeutungsinhalten aufgefüllt wird; vgl. zum Vorstehenden auch Menne, Einführung in die Logik, S. 19, 92. Die Ansicht Pawelkes ist also nicht nur wertungsmäßig, sondern schon logisch nicht begründbar. 23 Ausführlich unten § 10. 24 Siehe dazu unten § 13. 25 Zu den einzelnen Bezugsgrößen siehe Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 170 ff.; Bobrowski I Gaul, ArbR, S. 258; Gaul, in: Akkord und Prämie, S. 72- 73, 77 ff.; Grahl I Munz, Praktische BWL, S. 18; Maucher, Zeitlohn usw., S. 50 ff.; Nikisch III, § 113 X 3, S. 436; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 235; Stege I Weinspach, S . 287. 26 Abweichend früher Dietz, §56 Rdnr. 27, wie hier dagegen in Rdnr. 218. 21 22

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§ 2 Mitbestimmung beim Prämienlohn

einen Entlohnungsgrundsatz27 oder eine Entlohnungsmethode28 darstellt. Geht man davon aus, daß zu den Entlohnungsgrundsätzen die übergeordneten Prinzipien zählen, nach denen im Betrieb der Lohn ermittelt wird, während die Entlohnungsmethoden die nähere Durchführung und Ausgestaltung jener Prinzipien betreffen29, erscheint es naheliegender, die Bezugsgröße als Entlohnungsgrundsatz aufzufassen: Der Prämienlohn wird erst dann zu einem konkreten Lohnfindungsgesichtspunkt, wenn die intendierte Leistung feststeht. Vor dieser Klarstellung ist nicht mehr bekannt, als daß der Lohn mit irgendeiner leistungsabhängigen Größe verknüpft werden soll. Entsprechend der Wahl des Akkordlohns, der begriffsnotwendig die Menge zur Bezugsgröße erklärt, ist bei Gestaltung eines Prämienlohnsystems der Entlohnungsgrundsatz erst dann eingeführt, wenn die Bezugsgröße festliegt. 111. Prämiensystem und -verfahren

Die nähere Gestaltung der Prämie muß darüber befinden, ob eine Mindestlohngarantie gewährt oder die Prämienentlohnung ohne einen zeitabhängigen Grundlohn durchgeführt werden soll. Ferner ist zwischen Einzel- und Gruppenprämie sowie zwischen Geld- und Zeitprämie30 zu entscheiden. Verfahren zur konkreten Durchführung und Berechnung sind zu konzipieren; der Inhalt einer etwaigen betrieblichen Vollzugsordnung ist auszuarbeiten. Diese Gesichtspunkte betreffen die Entlohnungsmethode; also ergeben sich Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. IV. Prämienleistungsnorm

Im weiteren Verlauf ist die Prämienleistungsnorm bzw. der Prämienansatz zu bestimmen. Dabei ist zu klären, welche Leistung für die Prämie als Normalwert oder Sollwert zugrunde gelegt wird31 • Für ihre Erbringung wird der Prämienausgangs- oder Prämiengrundlohn vergütet. Die Leistungsnorm ist in ihrer Funktion der Normalleistung beim Akkordlohn vergleichbar32 • 27 So Hitger, in: Akkord und Prämie, S. 245; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 323; Richardi, RdA 1969, 234 (236). 28 So BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (Bl. 2R) = BB 1964, 306 = SAE 1964, 183. 29 Siehe ausführlich oben § 1 A I 3 sowie unten § 8 B. 30 Siehe dazu Gaul, in: Akkord und Prämie, S. 81- 82. at Zu den drei Arten der Normermittlung - ausgehandelter, empirisch ermittelter und arbeitskundlieber Prämiensatz - siehe Gaul, in : Akkord und Prämie, S . 82- 84; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 236- 237. 32 Vgl. etwa den ausdrücklichen Hinweis in § 9 Ziff. 4 Lohntarifvertrag vom 20. 10. 1973 für die gewerblichen Arbeitnehmer der Metallindustrie in

B. Mitwirkung des Betriebsrats beim Prämienlohn

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Nach dem alten Recht waren Umfang und Rechtsgrundlage der Mitbestimmung bei der Ermittlung und Festlegung der Prämiennormaileistung zweifelhaft. Zum Teil sprach man sich für ein Mitbestimmungsrecht nach§ 56 Abs. 1 lit. h BetrVG 1952 aus, weil der Prämienansatz die lohntechnische Seite des Prämienlohns und daher eine Entlohnungsmethode betreffe33 • Zum Teil befürwortete man eine Mitbestimmung beim Prämienansatz, ohne sich ausdrücklich für lit. g oder h des § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 als Rechtsgrundlage zu entscheiden34 • Oder man wandte§ 56 Abs. 1 lit. g BetrVG 1952 analog an35• Jedoch lag es nicht fern, dem die Überlegung entgegenzuhalten, die Erhöhung oder Minderung der Prämienleistungsnorm habe direkten Einfluß auf das vom Arbeitnehmer möglicherweise zu erzielende Entgelt, sie gehöre mithin in den Bereich der mitbestimmungsfreien Lohnpolitik36 • Die Anwendung arbeitskundlicher Verfahren und Berechnungen zur Ermittlung der Prämienleistungsnorm37 stellt die Durchführung einer Entlohnungsmethode dar; für die Vereinbarung und Praktizierung solcher Prämienverfahren folgt das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 Betrvaas. Hält man sich nun die Parallele zum Akkordlohn vor Augen, wird deutlich, daß der Ansatz der für die Prämie als normal zu erachtenden Leistung nicht anders als die Festsetzung der normalen Zeit beim Akkord der unter dem Richtigkeitsgedanken stehenden Lohnfindung zuzurechnen ist. Ermittlung und Vorgabe der Prämienleistungsnorm sind dann aber nicht als Entlohnungsmethode einzustufen, sondern betreffen die für ein konkretes Arbeitsvorhaben geltende Festlegung der lohntechnischen Seite der Prämiensätze; damit ist der nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG mitbestimmungspflichtige Bereich angesprochen39• Das Nordwürttemberg-Nordbaden: "Die Prämienbezugsleistung entspricht der Akkordbezugsleistung." 33 So BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (Bl. 2R); Gaul, RdA 1962, 256 (261 l. Sp.); ders., Rechtsprobleme der Rationalisierung, S. 171; ders., Einigungs- und Vermittlungsstelle, S. 88- 89; Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 245; Nikisch III, § 113 X 3, S. 436. 34 So Richardi, RdA 1969, 234 (2371238); Schaefer, BB 1960, 1393 (1396); ders., BB 1967, 375 (376). 35 So Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdnr. 45. 38 Siehe den Problemaufriß bei Gaul, RdA 1962, 256 (2601261); ders., Einigungs- und Vermittlungsstelle, S. 88. Zur schwierigen Abgrenzung zwischen lohnpolitischer und lohntechnischer Seite beim Leistungslohn siehe G. Hueck, Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (Bl. 5). 37 Siehe die technischen Einzelheiten bei Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 177-394. 38 Unproblematisch; vgl. statt aller Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 335; Stege I Weinspach, S. 288. 39 Die Mitbestimmung bei Festsetzung der Prämienleistungsnorm ist heute allgemein anerkannt, jedoch wird nicht deutlich zwischen Nr. 10 und Nr. 11

§ 2 Mitbestimmung beim Prämienlohn

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Problem der Mitbestimmung bei der Entgelthöhe im lohnpolitischen Sinne stellt sich in diesem Zusammenhang noch nicht40 • Sind Verfahren zur Ermittlung der Prämienleistungsnorm vereinbart, hindert dies die Mitbestimmung bei der Festlegung der Prämiennormalleistung nicht. Was für die Mitbestimmung bei den Zeitvorgaben im Rahmen der Akkordentlohnung gilt, muß hier erst recht gelten. Beim Prämienlohn hat eine arbeitswissenschaftliche Durchdringung und Erfassung - sieht man einmal von der Mengenleistungsprämie ab, für die beim Akkord gebräuchliche Zeitermittlungsverfahren Anwendung finden - bislang kaum stattgefunden41 , so daß der Schutz der Arbeitnehmer durch eine kollektive Vertretung auf Betriebsebene noch ungleich wichtiger ist als beim Akkord. Zur Durchführung des Prämienlohns erscheint im Regelfall die Bildung von Kommissionen zweckmäßig42 • V. Prämienkurve und Festsetzung der Prämiensätze

1. Prämienkurve und Arbeitswissenschaft Wie die Prämienkurve verläuft, richtet sich in erster Linie nach den Kriterien, die der Bewertung der Leistung des Arbeitnehmers dienen, und ihrer Gewichtung zueinander. Die in der Prämienlohnlinie zum Ausdruck gebrachte Funktion stellt eine Relation von Arbeitsvertrag und gestellter Arbeitsaufgabe her43 • Knüpft man allein an ein steigendes Arbeitsergebnis an, verläuft die Kurve proportional; honoriert man die übermäßige Anstrengung des Arbeitnehmers in einem bestimmten Leistungsbereich, ist eine progressive Kurve das Ergebnis, während die Kurve degressive Form annimmt, wenn der Arbeitnehmer vor einem gesundheitlichen Raubbau geschützt werden soll. Die jeweiligen Gesichtspunkte können kobiniert und unterschiedlich zueinander gewichtet werden. Die Prämienkurve kann stetig verlaufen oder unterbrochen sein, stufenweise oder geradlinig ansteigen 44 • Die Entscheidungen zwischen den genannten Gesichtspunkten betreffen typische Lohnfindungsprobleme, die den Bereich der Lohnpolitik nicht berühren. differenziert; vgl. etwa Dietz I R i chardi, § 87 Rdnr. 326; Fitting I Auffarth I 87 Rdnr. 64; Schaefer, BB 1972, 711 (713); Stege I Weinspach, s. 288. 40 Anders beim ausgehandelten Prämiensatz, der modellhaft lohnpolitische Bedeutung aufweist; zur Geldseite des Prämienlohns siehe unten § 2 BV. • 1 Vgl. Schaefer, BB 1967, 375 (376 1. Sp.). 42 Vgl. Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 246; siehe auch schon oben § 1 A Kaiser, §

li 1 f. 43 44

Dazu vgl. Burghardt, Wirtschaftssoziologie, S. 96. Zum Vorstehenden eingehend Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 182 ff.

B. Mitwirkung des Betriebsrats beim Prämienlohn

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Demzufolge ging bereits früher die überwiegende Ansicht dahin, den Verlauf der Prämienkurve der Mitbestimmung nach § 56 Abs. 1 lit. h BetrVG 1952 zu unterwerfen45 • Auch nach neuem Recht handelt es sich um die mitbestimmungspflichtige Bestimmung einer Entlohnungsmethode46.

2. Prämiensätze und Lohnpolitik Allerdings ist für die endgültige Lage der Kennlinie des Prämienlohns nicht nur wichtig, welches Leistungskriterium das Ergebnis bestimmt, an das die Geldeinheit anknüpft, sondern auch die Höhe des Geldbetrages, mit dem die als maßgeblich befundene Leistung vergütet wird47 • Der Geldbetrag für eine jeweils erbrachte Leistungseinheit ist eine materielle Arbeitsbedingung 48 • Nach der zum BetrVG 1952 überwiegend vertretenen Meinung sollten diese Geldsätze dem mitbestimmungsfreien Bereich angehören und vom Arbeitgeber im Wege des Arbeitsvertrags festgelegt werden49 • Der Arbeitgeber durfte jedoch durch die mitbestimmungsfreie lohnpolitische Entscheidung über die Höhe der Geldeinheiten den qua Mitbestimmung feststehenden Kurvenverlauf nicht verändern50• War aufgrund einer mitbestimmten Entscheidung 45 BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (Bl. 2R); Dietz, § 56 Rdnr. 218; Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdnr. 45; Gaul, RdA 1962, 256 (261 1. Sp.); ders., Rechtsprobleme der Rationalisierung, S. 171; ders., Einigungs- und Vermittlungsstelle, S. 88- 89; Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 245; Nikisch III, § 113 X 3, S. 436; abweichend Knevels, BB 1964, 433 (435). 46 Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 324; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 132; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 64; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 152; Schaefer, BB 1972, 711 (713). 47 Klare Herausarbeitung der beiden Komponenten bei Dietz I Ri chardi, § 87 Rdnr. 324, 325, 346; Richardi, RdA 1969, 234 (237- 238). Vgl. aber auch Bobrowski I Gaul, ArbR, S. 264- 265; Gaul, Einigungs- und Vermittlungsstelle, S. 89; dort wird zwischen Prämienleistungseinheiten und Prämienlohneinheiten unterschieden, die scheinbar der Abszisse und der Ordinate des Koordinatensystems entsprechen; weiter wird schematisch und in der Sache unzutreffend davon ausgegangen, der Betriebsrat bestimme bei der Einheitenbildung auf der Abszisse mit, während der Arbeitgeber die Geldeinheiten auf der Ordinate selbständig und beliebig ordne und in deren Gewichtung frei sei. - Erstens erscheint es ungereimt, daß der Arbeitgeber die lohntechnischen Festsetzungen auf diesem Wege soll unterlaufen können. Zweitens kommt es mathematisch weder auf irgendwelche Abstände auf Abszisse und Ordinate an, sondern allein auf Zuordnung der Abszissen- und Ordinatenpunkte zueinander, noch gibt es solche Abstände bei stetigen Kurven. 48 Insoweit zutreffend Knevels, BB 1964, 433 (435). 49 Vgl. BAG AP Nr. 3 (Bl. 3) und 4 (Bl. 3R) zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung; Dietz, § 56 Rdnr. 218; Gaul, Einigungs- und Vermittlungsstelle, S. 88 ; G. Hueck, Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (Bl. 4R); Nikisch III, § 113 X 3, S. 436. 50 Siehe Richardi, RdA 1969, 234 (238 r. Sp.).

62

§ 2 Mitbestimmung beim Prämienlohn

für eine Ersparnisprämie eine progressive Kennlinie51 vorgesehen, durfte der Arbeitgeber nicht für 10 °/o mehr Ersparnis einfach 10 °/o mehr Prämie gewähren, sondern mußte einen solchen Geldbetrag zahlen, der den Lohn progressiv ansteigen ließ. Die Mitbestimmung sollte sich nur nicht auf die absolute Höhe der jeweiligen Geldeinheit beziehen. Das Gesetz macht nun in § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG die Festsetzung der einzelnen Prämiensätze "einschließlich der Geldfaktoren" mitbestimmungspflichtig. Das Wort "Geldfaktoren" steht dabei pars pro toto für die Geldseite aller unter § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG zu subsumierenden Leistungslöhne. Somit greift das Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung jeder einzelnen Entgelteinheit ein; nicht nur die Form der Prämienkurve unterliegt der Mitbestimmung, sondern auch die Zuordnung der einzelnen Geldbeträge zu den jeweiligen Leistungseinheiten52. Eine Beschränkung der Mitbestimmung nach dem Kriterium der lohntechnischen Richtigkeit ist für die Geldseite des Prämienlohns ebensowenig anzuerkennen wie für den Geldfaktor beim Akkordlohn53 . VI. Prämienanfangs- und -endpunkt

Mit der Bestimmung des Prämienansatzes, für den der Ausgangslohn zu zahlen ist54, ist zugleich die Frage des Prämienanfangspunkts in leistungsmäßiger und lohnmäßiger Hinsicht geklärt55 . Des weiteren ist eine Entscheidung über den Prämienendpunkt zu treffen. Für die Endleistung als Optimalleistung wird die höchste Prämie gewährt. Die Auswahl dieses Punkts geschieht im Wege der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG: Es handelt sich um den letzten Prämiensatz. Die vorgenannten Gesichtspunkte beinhalten die Festlegung der Leistungsspanne und der Prämienspannweite55 .

s1 Zur zweckmäßigen Anwendung einer progressiven Lohnlinie bei Ersparnisprämien siehe Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 184. 52 So bereits unter Geltung des BetrVG 1952 Fitting I Kraegeloh I Auffarth, §56 Rdnr. 45; Schaefer, BB 1965, 375 (377); ders., BB 1967,375 (376). sa Abweichend Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 346; Löwisch, ZHR 1975, 362 (378). Hier berührt es besonders seltsam, daß Richardi trotz des eindeutig geänderten Gesetzeswortlauts das Mitbestimmungsrecht in gleicher Weise abgrenzt wie bereits unter Geltung des BetrVG 1952; vgl. Richardi, RdA 1969, 234 (238 r. Sp.). Die Mitbestimmung bezüglich der Geldseite gänzlich verneinend Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 132. 54 Siehe vorstehend § 2 B IV und V 2. ss Zu den technischen Zusammenhängen vgl. Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 178, 181; Schaefer, BB 1960, 1393 (1396).

B. Mitwirkung des Betriebsrats beim Prämienlohn

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VII. Verteilungsschlüssel und Datierungsrahmen

Nicht selten findet sich die Bemerkung, der Verteilungsschlüssel unterliege der Mitbestimmung des Betriebsrats56 . Soll damit nicht mehr gemeint sein, als daß die Prämienlohnkurve, die die Zuordnung der Geldbeträge zu den erbrachten Leistungseinheiten darstellt, in den mitbestimmungspflichtigen Bereich fällt, wird nur bereits Selbstverständliches wiederholt. Näher liegt jedoch eine andere Deutung: Hintergrund dürfte die Vorstellung sein, der Arbeitgeber gewähre einen bestimmten Geldbetrag zur Finanzierung der Prämienentlohnung, wenn er den Prämienlohn einführen wolle; der Betriebsrat wirke an der Verteilung dieser limitierten Masse auf die einzelnen Arbeitnehmer mit, er könne aber nicht den zur Verfügung gestellten Topf ausweiten57. Diese Modellvorstellung müßte konsequenterweise auf den Akkordlohn sowie die sonstigen Leistungslöhne ausgedehnt werden und könnte nicht auf den Prämienlohn beschränkt bleiben. Die Anwendung einer solchen Topftheorie im Rahmen von § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG erscheint jedoch aus mehreren Gründen bedenklich. Ob sie für andere Mitbestimmungstatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG am Platze ist, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, da jedenfalls bezüglich der Mitbestimmung nach Nr. 11 besondere Gesichtspunkte eingreifen. Nach Beantwortung der bereits behandelten Fragen bedürfen nicht noch weitere Größen zur Durchführung des Prämienlohns der Festlegung. Das Verbot, das Kostenvolumen nicht zu erhöhen58, kann daher nur Auswirkungen auf die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Bestimmung jener bislang aufgeführten Werte haben. Über das System, nach dem die Arbeitnehmer ihr Geld erhalten, entscheiden einzig und allein die lohntechnischen Kriterien, die den Verlauf der Prämienkurve konstituieren. Auf diesen Bereich kann und darf eine vorgegebene Bemessung der auszuteilenden Mittel durch den Arbeitgeber keinen Einfluß haben, wenn die Richtigkeit des Leistungslohns erhalten bleiben soll. Eine einseitige Mittelbegrenzung wirkt sich aber auf die Geldseite der Prämiensätze aus. Die Geldsätze würden nun mittelbar vom Arbeitgeber allein festgelegt, weil selbst bei Erbringung der Optimalleistung durch alle im Prämienlohn beschäftigten Arbeitnehmer ein bestimmter Gesamtbetrag nicht überschritten werden dürfte und Vgl. Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 132; Fitting I Auffarth I 87 Rdnr. 64; Stege I Weinspach, S. 288; zum alten Recht siehe BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (Bl. 2R); Gaul, Rechtsprobleme der Rationalisierung, S. 171; Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 245. 57 So ausdrücklich für den Prämienlohn Schaefer, BB 1965, 375 (377); ders., BB 1967, 375 (376); Stege I Weinspach, S. 288; siehe ferner von Eckardstein I Schnellinger, Personalpolitik, S. 151. 58 Dazu vgl. auch Wiedemann, ZGR 1975, 385 (406). 58

Kaiser, §

§ 2 Mitbestimmung beim Prämienlohn

64

daher die einzelnen Geldbeträge zu diesem Zweck entsprechend niedrig gewählt werden müßten. Die Aussage des Gesetzes für eine Mitbestimmung bei der lohnpolitischen Entscheidung über die Geldseite der Leistungslöhne würde auf diese Weise mißachtet. Die Topftheorie widerspricht somit dem in § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG angeordneten Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung der Entgelthöhe für Leistungslöhne. Die praktischen Unzuträglichkeiten einer einseitigen Mittelbegrenzung sind nicht zu übersehen. Zur sinnvollen Dotierung müßte der Arbeitgeber abschätzen, wie leistungsfähig seine Arbeitnehmer sind und sein werden. Stellt er einen Topf zur Verfügung, dem angepaßt die Prämiensätze im Mitbestimmungswege festgelegt werden, so entstehen Schwierigkeiten, wenn die Leistungsgrade höher als vorausgesetzt sind oder mehr Arbeitnehmer als erwartet hohe Leistungsgrade aufweisen. Die Entlohnung der Arbeitnehmer kann dann mehr Mittel erfordern, als bereitgestellt wurden. Müssen nun die Geldsätze laufend angepaßt oder soll der Datierungsrahmen gesprengt werden? Schließlich steht eine starre Dotierung im Widerspruch zum Grundgedanken der Leistungsentlohnung. Diese hat die unmittelbare Beziehung zwischen persönlicher Arbeitsleistung und Entgelt zur Grundlage. Bei beliebiger Leistungssteigerung muß auch der Lohn steigerbar sein - vorbehaltlich mitbestimmungspflichtiger Lohnendpunkte oder degressiver Kurvenverläufe. Es geht aber nicht an, einerseits die Arbeitnehmer zu immer höherer Leistung anzuspornen, ohne dem durch die Möglichkeit eines gesteigerten Verdienstes Rechnung zu tragen, weil die Gesamtverdienstmöglichkeiten der Arbeitnehmerschaft nach oben begrenzt sind. Die praktische Folge eines solchen Vorgehens wäre eine Leistungsreduzierung der Arbeitnehmer, die naturgemäß den feststehenden Entgeltrahmen mit geringerer Leistung auszuschöpfen versuchen werden. Wegen der Kopplung von Leistung und Lohn stellt sich die Situation in § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG daher gänzlich anders dar als in Nr. 8 und 9 des § 87 Abs. 1 BetrVG, für die der Gedanke des Datierungsrahmens vornehmlich entwickelt wurde59• Während dort höheren Aufwendungen des Arbeitgebers kein meßbarer Gegenwert gegenübersteht, erhält der Arbeitgeber hier für jeden Pfennig höherer Lohnkosten ein effektives Produktionsplus. Insgesamt ist demnach festzuhalten: Die Topftheorie, die dem Arbeitgeber die Bestimmung eines Datierungsrahmens überläßt und den Betriebsrat auf die Verteilung dieser Mittel verweist, kann für Leistungslähne nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG keine Geltung beanspru59

Ausführlich unten § 5 B I.

B. Mitwirkung des Betriebsrats beim Prämienlohn

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chen. Davon zu sprechen, der Betriebsrat bestimme über den Verteilungsschlüssel beim Prämienlohn mit, ist infolgedessen unangebracht. VIII. Ergebnis

Dem Betriebsrat steht ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich aller Berechnungsgrößen des Prämienlohns zu60 : § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erfaßt die Einführung einer Prämienentlohnung, die Wahl der Bezugsgröße, das Prämienverfahren und den lohntechnischen Verlauf der Prämienkurve; § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG betrifft die Festlegung der Leistungsnorm sowie des Ausgangslohns, ferner die einzelnen Prämiensätze mit ihrer lohntechnischen und lohnpolitischen Seite - d. h. die Zuordnung der Geld- und Leistungswerte zueinander - und schließlich die Prämienspanne; für einen einseitig vom Arbeitgeber gesetzten Datierungsrahmen ist kein Raum61 •

60 Zu der in diese Richtung gehenden Intention des Gesetzgebers vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VII1786, S. 49. 61 Übereinstimmend, jedoch ohne Abgrenzung zwischen Nr. 10 und 11, Auffarth, AR-Blattei D, Betr iebsverfassung XIV B, III 10 e ; Fit t i ng I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr . 64; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 153; Hanau, BB 1972, 499; Jäcker, Einigungsstelle, S . 81; Rumpff, AuR 1972, 65 (74); Schaefer , BB 1972, 711 (713); zum Teil w idersprüchlich Stege I Weinspach, S. 288.

5 Moll

§ 3 Mitbestimmung bei der Provision A. Einführung und System Eine Vergütungsform besonderer Art stellt die Provision dar 1• Sie ist nicht auf Handelsvertreter beschränkt, sondern kann auch Handlungsgehilfen und anderen Arbeitnehmern zugesagt werden2 • Die Frage, ob Arbeitnehmer ihr Entgelt ganz oder teilweise in Form von Provision erhalten, und, wenn ja, nach welcher Provisionsart die Vergütung erfolgt, betrifft einen Entlohnungsgrundsatz. Die Einführung von Provision ist demnach ein § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterfallender Sachverhalt3. Soweit die Aufstellung eines Systems in Rede steht, das nähere Verfahrensvorschriften zur Durchführung der Provisionsentlohnung beinhaltet, wird der Entlohnungsgrundsatz Provision durch Entlohnungsmethoden konkretisiert, so daß der Betriebsrat bei diesem Vorgang ebenfalls gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmt4 • Hierbei ist zu entscheiden, an welches Geschäftsmerkmal angeknüpft wird, wie sich die Berechnung des Vertragswertes vollzieht, wann die Provision verdient sein soll, ob sich die Provisionssätze proportional, degressiv oder progressiv steigern. Das Verfahren entspricht dem bei der Ausgestaltung eines Prämiensystems. Wegen des Eingangssatzes des § 87 Abs. 1 BetrVG stellt sich allerdings für eine Reihe von sonst regelbaren Fragen die Frage, wieweit die §§ 65, 87 Abs. 1 und 3, 87 a - 87 c HGB unabdingbare Vorschriften enthalten, die die Mitbestimmung ausschließen5.

1 Eingehend zu den individualarbeitsrechtlichen Fragen Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 278 ff.; SchlegelbergeT I Schröder, Kommentierung zu § 65 HGB. Zu den unterschiedlichen Provisionsarten siehe Löwisch, ZHR 1975, 362 (363- 365); der von ihm genannte Kostenbonus dürfte indessen eher dem Prämienlohn zuzurechnen sein. 2 Vgl. Staudinger I Nipperdey I Mohnen I Neumann, § 611 Rdnr. 205. 3 Vgl. Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 286; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 65; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 148; Löwisch, ZHR 1975, 362 (369); Stege i Weinspach, S. 290. 4 Vgl. ausführlich Löwisch, ZHR 1975, 362 (369- 370); ebenso für erfolgsabhängige Vergütung LAG Harnm, DB 1976, 1973 = BB 1976, 1028. 5 Vgl. dazu LAG Bayern, AuR 1974, 217; Löwisch, ZHR 1975, 362 (368); Stege I Weinspach, S. 2901291; sowie neuestens BAG vom 29. 3. 1977 - 1 ABR 123/74.

B. Provisionsausgangslohn und Provisionssätze

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B. Provisionsausgangslohn und Provisionssätze Die Durchführung der Provisionsentlohnung erfordert weiterhin Entscheidungen darüber, von welchem Umsatz an die über das Grundgehalt hinausgehende Provision gezahlt wird 6 und in welcher Höhe die Provisionssätze, ausgedrückt in einem Prozentsatz von dem durch die Tätigkeit des Arbeitnehmers zustande gekommenen Geschäftsumsatz, angesetzt werden. Da § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG die Mitbestimmung bei der "Festsetzung ... vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte" anordnet, stellt sich die Frage, ob die Festlegung der Provisionsausgangsleistung und der Provisionssätze der Mitbestimmung des Betriebsrats nach dieser Vorschrift unterliegt7. I. Gesetzeswortlaut und Entstehungsgeschichte

Der Gesetzestext verlangt Leistungslöhne, die mit Akkord und Prämie vergleichbar sind. Dementsprechend scheiden feste Leistungszulagen aus dem Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG aus. Im Hinblick auf Provisionen ist aber allein mit dem Wortlaut noch nicht viel gewonnen. Dieser bedarf vielmehr einer wertenden Ausfüllung. Das Problem liegt darin, wann eine derartige Vergleichbarkeit anzunehmen ist. Konkrete Hinweise ergeben sich aus der Gesetzesgeschichte. In der Begründung zum Regierungsentwurf sind Provisionen neben Prämien als Beispiele für unter § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG zu subsumierende Lohnarten genannt8 • Während der Regierungsentwurf aber formulierte "Festlegung von Arbeitsentgelten, deren Höhe nach der persönlichen Leistung des Arbeitnehmers bemessen wird, insbesondere von Akkordund Prämiensätzen, ... ", änderte der Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung den Wortlaut im Sinne der Gesetz gewordenen Fassung ab9 • Diese Umformulierung besagt jedoch nichts gegen eine Einbeziehung der Provision in § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG 10• Zweck jener Änderung war nur die Klarstellung, daß nicht der individuelle Lohnanspruch eines 6 Vgl. allgemein für eine erfolgsabhängige Vergütung LAG Hamm, BB 1976, 1028 = DB 1976, 1973. 1 Zweifelnd Auffarth, BUV 1972, 237 (241). Daß die Höhe der jeweiligen Provisionssätze weder ein Entlohnungsgrundsatz noch eine Entlohnungsmethode ist, erscheint fast selbstverständlich; ausführlich dazu hingegen Löwisch, ZHR 1972, 362 (370 - 373). Vgl. auch den Überblick bei Leipold, ZfA 1976, 273 (315/316). s BT-Drucks. VI/1786, S. 49 1. Sp. 9 Siehe die Gegenüberstellung der Texte des Regierungsentwurfs und des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung im Ausschußbericht, BT-Drucks. VI/2729, S. 39. to Anders Buchner, Die AG 1973, 58 (59); Lieb, DB HJ75, 1748; Stadler, BB 1972, 800 (803 r. Sp.).

§ 3 Mitbestimmung bei der Provision

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Arbeitnehmers, sondern die einzelnen Ansätze als abstrakt generelle Tatbestände dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterliegen sollten11 • Es sollten aber alle Löhne erfaßt werden, die nach ähnlichen Lohnfindungsmethoden wie Akkord und Prämie gehandhabt werden12 • Wenn daher Provisionen im Ausschußbericht nicht mehr ausdrücklich erwähnt werden, bedeutet dies keinen Ausschluß des Provisionslohns aus § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG nach den Vorstellungen des Gesetzgebers13. II. Wertung der Provision als ein mit Akkord und Prämie vergleichbarer Leistungslohn

Solche Vorstellungen des Gesetzgebers sind für die Auslegung indessen höchstens von Bedeutung, wenn sie im Gesetzestext hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen sind14 • Es ist durchaus möglich, daß der materielle Gehalt einer Vorschrift über die Intentionen des Gesetzgebers hinausgeht15 oder hinter ihnen zurückbleibt. Daher hängt die Entscheidung davon ab, ob die Provision ein systematisch und teleologisch mit Akkord und Prämie vergleichbarer Leistungslohn ist.

1. Provision als Leistungslohn Teilweise leugnet man schon die Leistungsbezogenheit des Provisionslohns: Die Provision sei nicht leistungs-, sondern erfolgsbezogen; der zu honorierende Erfolg hänge weitgehend von Umständen außerhalb der Einwirkungsmöglichkeiten der Arbeitnehmer ab 16 • Jene Gegenüberstellung von Leistungs- und Erfolgsbezogenheit ist für den hier in Frage stehenden Zusammenhang indes ohne Aussagewert. Jede menschliche Leistung manifestiert sich in einem bestimmten äußeren Erfolg. Ob man als Maßstab für solche Leistung die Mengenerzeugung, die Qualität eines Produkts, die Ausnutzung von Maschinen und Material oder die Anzahl bzw. den Vertragswert von Geschäftsabschlüssen wählt: Jedesmal geht es darum, die vertraglich geu Siehe zu BT-Drucks. VII2729, S. 4 r. Sp., 29 r . Sp. Siehe zu BT-Drucks. VII2729, S. 29 r. Sp. 13 Für eine Einbeziehung der Provision nach dem subjektiven Willen des Gesetzgebers Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 327; Hanau, BB 1972, 499. 14 Vgl. näher BVerfGE 13, 261 (268); BGHSt 8, 294 (298); 19, 206 (213); Engisch, Einführung, S. 81 ff., 93 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 302 ff., 333. 15 Vgl. das praktische Beispiel bei Küper, JuS 1975, 633 (635 1. Sp.). 16 Vgl. Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 3 zu Ziff. 11; Bohn I Dutti, § 87 Rdnr. 65; GK- Wiese, § 87 Rdnr. 148; Hautmann I Schmitt, § 87 Anm. zu Ziff. 11; Lieb, ArbR, S. 71; siehe ferner SchlegeLbergeT I Schröder, HGB, § 87 Rdnr. 1, der von einer Erfolgsvergütung spricht. Gegen die Einbeziehung des Provisionslohns in § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG auch ArbG Köln, Beschluß 4 BV 283174 (unveröffentlicht). 12

B. Provisionsausgangslohn und Provisionssätze

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schuldete Leistung des Arbeitnehmers aufgrund ihrer Wirkungen zu messen. Da der Arbeitgeber von dem einen Arbeitnehmer eine bestimmte Materialersparnis verlangt, von dem anderen hingegen zahlreiche und wertvolle Vertragsabschlüsse, tritt die Leistung der Arbeitnehmer nach unterschiedlichen, den jeweiligen arbeitsvertragliehen Pflichten entsprechenden Kriterien äußerlich in Erscheinung und muß dementsprechend gemessen werden. Die Provision steht insbesondere nicht in der Nähe von Ergebnisbeteiligungen 17, weil sie sich einzig und allein an dem vom einzelnen Arbeitnehmer zustande gebrachten oder begünstigten Geschäft orientiert. Auch Akkord und Prämie knüpfen an den Erfolg der Arbeit an "und nicht an die dahinführende oft vergebliche- Anstrengung" 18 • Der Anstrengung wird nur- wenn überhaupt - durch einen entsprechenden Lohnkurvenverlauf Rechnung getragen. Nun ist in der Tat kaum zu übersehen, daß auf den Geschäftsabschluß in nicht unerheblichem Umfang Imponderabilien Einfluß nehmen19, daß ferner der Unternehmer das Geschäft ausführen und der Dritte die Gegenleistung erbringen muß (§§ 87 a Abs. 1 und 2, 92 Abs. 4 HGB). Eine Vielzahl von Umständen tritt zum persönlichen Einsatz des Arbeitnehmers hinzu, um den Provisionsanspruch auszulösen20 • Doch ändern diese zusätzlichen Erfordernisse nichts daran, daß das Engagement des Arbeitnehmers im Mittelpunkt steht. Der Arbeitnehmer betreut die potentiellen Kunden langfristig und versucht, sie zu beeinflussen. Er wirbt bei ihnen mit d en ihm eigenen Methoden. Vertragsabschlüsse ohne solche Tätigkeit dürften kaum anfallen. Bei der als Leistungslohn anerkannten Prämie stellen sich die Verhältnisse keineswegs grundlegend anders dar: Auch dort gibt es Größen, die vom Arbeitnehmer nicht beeinflußbar sind, z. B. Materialbeschaffenheit, Arbeitsplatzgestaltung, Produktionsablauf. Die Leistung des Arbeitnehmers wird dann nur innerhalb eines gewissen Rahmens wirksam; und es ist Aufgabe der Lohnfindung, die unbeeinflußbaren Größen in angemessener Weise zu berücksichtigen. In der Praxis ist man von der Leistungsbezogenheit der Provision denn auch überzeugt. Anders ist nämlich nicht zu erklären, warum man dem Provisionslohn - zutreffend - die Funktion eines Leistungsanreizes und einer Leistungskontrolle zuerkennt21 • 17 Vgl. aber Stadter, BB 1972, 800 (803), der meint, es komme auf den Erfolg für das Unternehmen an. 18 So Lieb, DB 1975, 1748 (1749 l. Sp.), für die Provision. 19 Siehe einige Gesichtspunkte bei Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 134; Löwisch., ZHR 1975, 362 (367); Stege I Wei nspach., S. 290. 20 Vgl. dazu ausführlich Lieb, DB 1975, 1748 (1749). 21 Zu diesen Funktionen der einzelnen Provisionsarten siehe Löwi sch, ZHR 1975, 362 (366- 367); vgl. ferner Köhn, Diss., S. 94; und neuerdings BAG vom 29. 3. 1977 - 1 ABR 123174.

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§

3 Mitbestimmung bei der Provision

Nach alledem ist die Provisionsentlohnung als ein leistungsbezogenes Entgelt einzuordnen. 2. Vergleichbarkeit mit Akkord und Prämie § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG erfaßt nicht ohne weiteres jeden Leistungslohn, sondern nur einen mit Akkord und Prämie vergleichbaren. a) Voraussehbare Wechselbeziehung zwischen Erfolg und eingesetzter Arbeitsleistung Die Vergleichbarkeit mit Akkord und Prämie wird von manchen mit der bereits in anderem Zusammenhang erwähnten These angezweifelt, die Provision sei nicht leistungs-, sondern erfolgsbezogen~ 2 • Dieser Gesichtspunkt trägt aber- wie schon gezeigt23 - eine Ausklammerung der Provision aus§ 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG nicht. Andere entwickeln diesen Gedanken fort und modifizieren ihn wie folgt: Der Provision fehle es an der Akkord und Prämie kennzeichnenden Wechselbeziehung zwischen Leistungserfolg und eingesetzter Arbeitsleistung24 und damit an der Voraussehbarkeit von Arbeitsergebnis und Verdiensthöhe; wenn daher dem Erfordernis der Vergleichbarkeit überhaupt noch ein Sinn zukommen solle, dürfe die Provision nicht als mit Akkord und Prämie vergleichbar angesehen werden25 • Dem ist zuzugeben, daß die nach einem Provisionssystem bemessene Vergütung nicht in genau gleicher Weise vom jeweiligen Leistungseinsatz abhängt wie beim Akkord. Das berechtigt indessen nicht dazu, die Provisionsentlohnung aus § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG herauszunehmen. Zieht man den Kreis der von dieser Vorschrift erfaßten Leistungslähne dermaßen eng, verliert der Begriff der Vergleichbarkeit in anderer Richtung seine Bedeutung. Vergleichbarkeit ist nicht Identität. Andernfalls hätte es genügt, nur Akkord und Prämie im Gesetzestext zu erwähnen. Verneint man die Vergleichbarkeit im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG für die Provision wegen mangelnder Voraussehbarkeit des Leistungsergebnisses, ist ein Leistungslohn, der weder Akkord noch Prämie ist, aber gleichwohl von § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG erfaßt wird, kaum mehr denkbar. Die Bemerkung "vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte" wäre überflüssig. Einer Auslegung 22 Vgl. LAG Düsseldorf, DB 1976, 1438 (1439); Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 134; Buchner, Die AG 1973, 58 (59); Sahmer, § 87 Anm. 18; Stadler, BB 1972, 800 (803); Stege I Weinspach, S. 290. 23 Siehe oben § 3 B II 1. 24 Zu diesem Kriterium siehe Rumpff, AuR 1972, 65 (74- 75). 25 Vgl. LAG Düsseldorf, DB 1976, 1438 (1439); Frauenkron, § 87 Anm. 43; Lieb, DB 1975, 1748 (1750); siehe auch Gaul, in : Akkord und Prämie, S. 34; ferner Galper i n I Löwisch, § 87 Rdnr. 248.

B. Provisionsausgangslohn und Provisions:>ätzc

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des§ 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG, die zu diesem Ergebnis führt, ist entgegenzutreten. Es geht nicht an, den Bereich der mit Akkord und Prämie vergleichbaren Entgelte so eng abzugrenzen, daß § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG letztlich nur noch Akkord und Prämie und keine weiteren Entlohnungsarten umfaßt. b) Ähnliche Lohnfindungsmethoden Entscheidendes Kriterium für die Vergleichbarkeit von Leistungslöhnen mit Akkord und Prämie ist die Anwendung von Lohnfindungsmethoden, die denen bei Akkord und Prämie ähneln26 • Dies erfordert das Vorhandensein lohntechnischer Kriterien zur Ermittlung einer Normalleistung27. Zu klären ist somit, ob die Festlegung von Provisionssätzen dem entspricht. Die Vergleichbarkeit läßt sich nicht mit dem Argument verneinen, die Provision sei im Unterschied zu den typischen Leistungslöhnen nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG nicht zeitbezogen28 • Die Zeitbezogenheit ist zwar dem Akkord und der Mengenleistungsprämie eigen, nicht aber dem Leistungslohn schlechthin, wie der Hinweis auf Materialersparnis-, Maschinennutzungs- und Qualitätsprämien leicht zu zeigen vermag. Ob ein Leistungslohn einen Zeitfaktor enthält oder nicht, ist daher für die Vergleichbarkeit im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG ohne Belang. Mehr Aufmerksamkeit bedarf jedoch die Erwägung, bei der Provision finde eine formelle Lohnfindung überhaupt nicht statt; es komme auf eine Normalleistung nicht an, die Provisionssätze seien reine Geldsätze, so daß wegen des Fehlens einer lohntechnischen Seite die Vergleichbarkeit zu verneinen sei; dies ergebe sich auch daraus, daß § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG vornehmlich die Lohnrichtigkeit und nicht die absolute Lohnhöhe der Mitbestimmung unterwerfe29 • Wie an anderer Stelle gezeigt30, wohnt § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG kein Strukturprinzip des Inhalts inne, die lohnpolitische Entscheidung über die Lohnhöhe bleibe der Mitbestimmung entzogen. Selbst wenn also bei der Provision nur reine Geldsätze festzusetzen wären, stünde die Mitbestimmung des Betriebsrats über diese Sätze nicht im Widerspruch zu übergeordneten, die Anwendbarkeit des § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG begrenzenden Prinzipien. Siehe schon den Ausschußbericht, zu BT-Drucks. VI/2729, S. 29 r. Sp. Vgl. Lieb, DB 1975, 1748 (1750); Löwisch, ZHR 1975, 362 (377). 28 Im gegenteiligen Sinn äußert sich allerdings Lieb, DB 1975, 1748 (1750/ 1751); im AnschlußdaranLAG Düsseldorf, DB 1976, 1438 (1439). 29 Vgl. vor allem Galperin I Löwisch, § 87 Rdnr. 251; Löwisch, ZHR 1975, 362 (377). ao Siehe oben § 1 B II. 28

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§ 3 Mitbestimmung bei der Provision

Andererseits liegt, wenn auch kein Verstoß gegen höherrangige Grundsätze, so doch ein Mangel an Vergleichbarkeit mit Akkord und Prämie vor, wenn eine Leistungslohnform nicht Elemente einer Lohnfindungstechnik aufweist 31 • Das Vorhandensein solcher formeller Gesichtspunkte einer Lohnfindungstechnik darf für die Provision nicht vorschnell verneint werden. Hilfreich erscheint in diesem Zusammenhang ein Vergleich mit dem Prämienlohn. Für Güte- oder Ersparnisprämien hat man arbeitswissenschaftliche Verfahren, wie sie zur Ermittlung der Normalleistung beim Akkord gebräuchlich sind, bislang nicht entwickelt. Die normale Leistung, die Prämienausgangsleistung, wird nach Erfahrungswerten bestimmt. Darauf aufbauend wird die Staffelung der Prämiensätze und damit der Verlauf der Prämienkurve geklärt. In diesen Vorgängen erschöpft sich die beim Prämienlohn anzuwendende Lohnfindungstechnik. Bei der Provisionsentlohnung lassen sich zu jenem Sachverhalt nicht übersehbare Parallelen feststellen. Es wird ein Vertragsabschlußwert festgelegt, der als normale Ausgangsleistung gilt. Nicht anders als beim Prämienlohn ist dies auch hier nur aufgrund von Erfahrungen und konsensfähigen Erwartungsvorstellungen möglich. Die Provision kennt somit einen der normalen Leistung bei der Prämie ähnlichen, mit ihr vergleichbaren - nicht identischen! -Tatbestand der Ausgangsleistung, die als normal angesehen wird und auf die sich eine überdurchschnittliche Vergütung aufbaut. Im Anschluß daran ist der Verlauf der Provisionskurve festzulegen. Die Kurve kann wie beim Prämienlohn in verschiedenster Weise verlaufen, je nachdem wie die als maßgeblich erachteten Kriterien gewichtet werden32 • Die Parallelen zwischen Prämie und Provision sind hiernach dermaßen augenscheinlich, daß es fast naheliegt, in der Provision eine besondere Prämienart zu sehen, die den vom einzelnen Arbeitnehmer veranlaßten Umsatz zur Bezugsgröße hat33 • Die Provision ist also kein zwischen Leistungs- und Zeitlohn stehendes aliud, keine dritte Art von Entlohnung, kein tertium, das sich der Einordnung in § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG entzieht34, vielmehr sind Provision und Prämie aus lohntechnischer und arbeitswissenschaftlicher Sicht nah verwandte Entlohnungsformen35 • Für einige Provisionsarten, z. B. den 31 Insoweit zutreffend Lieb, DB 1975, 1748 (1750); Löwisch, ZHR 1975, 362 (376). 32 Dazu vgl. Löwisch, ZHR 1975, 362 (369). 33 Vgl. Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 173, der von einer "Umsatzprämie für Verkaufsfahrer" sowie einer "Umsatzprämie für Filialleiter und Verkäufer (Handel)" spricht und diese unter den Oberbegriff "umsatzbezogene Prämien" zusammenfaßt. 34 Anders Lieb, DB 1975, 1748 (1751/1752). 35 Zu weitgehend Hueck I Nipperdey I, § 23 I 1, Fn. 3, S. 137, und § 42 II, S. 300, wo die Provision als besondere Art d es Akkordlohns bezeichnet wird.

B. Provisionsausgangslohn und Provisionssätze

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Jahresendkostenbonus 36, der der Sache nach eine reine Ersparnisprämie darstellt, läßt sich diese Vergleichbarkeit mit der Prämie zweifelsfrei bejahen37• Aber auch die rein umsatzbezogenen Provisionsarten erfüllen aufgrund des Gesagten das Erfordernis der Vergleichbarkeit mit Akkord und Prämie. 111. Bedeutungslosigkeit eines etwaigen Ausnahmecharakters des § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG

Man hat nun aber argumentiert, § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG sei als Ausnahmevorschrift restriktiv auszulegen, so daß unter diesem Gesichtspunkt der Provisionslohn nicht in jener Vorschrift erfaßt werde38• Der Ausnahmecharakter rühre von der Einbeziehung des Geldfaktors in die Mitbestimmung her; diese Anordnung widerspreche dem allgemeinen Grundsatz der Mitbestimmungsfreiheit materieller Arbeitsbedingungen39. Ob der Mitbestimmung beim Geldfaktor in der Tat Ausnahmecharakter zukommt, mag an dieser Stelle dahinstehen40 • Selbst wenn dies der Fall sein sollte, ist damit nichts für die Mitbestimmung beim Provisionslohn gewonnen. Ein solcher Ausnahmecharakter könnte zwar die Auslegung hinsichtlich des Umfangs der Mitbestimmung bei lohnpolitischen Entscheidungen beeinflussen, nicht aber die Beantwortung der Frage nach den Lohnarten im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG. Beide Problemkreise liegen auf verschiedenen gedanklichen Ebenen. Der teleologische Begründungszusammenhang des behaupteten Ausnahmecharaktersdes § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG trägt keine Folgerungen für oder gegen die Subsumtion der Provision unter jene Vorschrift. IV. Ergebnis

Die für die Provisionsentlohnung maßgeblichen Berechnungsgrößen unterliegen in gleichem Maße der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG wie die entsprechenden Größen beim Prämienlohn41 : die durch einen bestimmten Geschäftswert gekennzeichnete AusgangsleiDazu vgl. Löwisch, ZHR 1975, 362 (365). Insoweit übereinstimmend Löwisch, ZHR 1975, 362 (377). 38 LAG Düsseldorf, DB 1976, 1438 (1439). 39 LAG Düsseldorf, DB 1976, 1438 (1439). 40 Siehe dazu ablehnend - unten § 12 C II und III. 41 Im Ergebnis wie hier LAG Düsseldorf, Beschluß vom 10. 9. 1974 8 Ta BV 35/74 (unveröffentlicht); Bleistein, § 87 Tz. 402; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 327; Hanau, BB 1972, 499; Heeser, Diss., S. 102 ff.; Richardi, ZfA 1976, 1 (31). Vgl. auch LAG Hamm, BB 1976, 1028 = DB 1976, 1973, betreffend allgemein eine erfolgsabhängige Vergütung. Siehe für Abschlußprovisionen nunmehr BAG vom 29. 3. 1977 - 1 ABR 123/74. 38 37

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§ 3 Mitbestimmung bei der Provision

stung, für die das Grundgehalt vergütet wird; die Bestimmung der verdienstwirksamen Wertsätze; die Festlegung des Ausgangslohns und der weiteren Geldsätze, die den einzelnen Umsatzwerten zugeordnet werden. Die Mitbestimmung bei den Geldsätzen ist nicht darauf beschränkt, Manipulationen bei der Normalleistung zu verhindern, sondern besitzt lohnpolitische Bedeutung42 •

42 Abweichend Löwisch, ZHR 1975, 362 (379); gegen Mitbestimmung bei der Basislohnhöhe für eine erfolgsabhängige Vergütung auch LAG Hamm, BB 1976, 1028 = DB 1976, 1973.

§ 4 Mitbestimmung bei sonstigen Leistungslöhnen A. Gedinge? Eine dem Akkord verwandte Art der Leistungsentlohnung stellt das im Bergbau anzutreffende Gedinge dar 1• Grundsätzlich ist für den Gedingelohn das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in gleicher Weise wie für den Akkordlohn zu bejahen2 • Die Mitbestimmung des Betriebsrats wird jedoch weitgehend von Tarifverträgen3 , besonderen gesetzlichen Bestimmungen (z. B. §§ 80 b, 80 c ABG) und den aufgrund der Berggesetze erlassenen Arbeitsordnungen verdrängt, so daß die Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 und 11 BetrVG nur insoweit eingreift, als jene Regelungen Raum belassen. Auch im Bergbau hat der Akkord selbständige Bedeutung4 ; in den Fällen, in denen er vorliegt, greift die Mitbestimmung des Betriebsrats beim Akkord ein5 • B. Bedienungsgeld? Ob die Entlohnung von Bedienungspersonal mit Hilfe von Bedienungsgeldern6 erfolgt, ist ein nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtiger Entlohnungsgrundsatz7 ; welches System dabei verwandt wird - Tronc- oder Serviersystem8 - , unterliegt als Entlohnungsmethode ebenfalls der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Der Festlegung bedarf weiterhin, welcher Prozentsatz vom Umsatz den Arbeitnehmern verbleibt und ob die Sätze gleichmäßig oder je 1 Dazu siehe Boldt I Natzel, Recht des Bergmanns, S. 314 ff.; Nikisch I, § 30 II 3, S. 383; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S . 244 - 245. 2 Vgl. GK-Wiese, § 87 Rdnr. 148. 3 Siehe z. B. §§ 43 ff. Manteltarifvertrag vom 16. 7. 1973 für die Arbeiter des rheinisch-westfälischen Steinkohlebergbaus; ferner den Überblick bei Schaub,

Arbeitsrechtshandbuch, S. 244- 245. 4 Vgl. Boldt I Natzel, Recht des Bergmanns, S. 334; mißverständlich Hueck I Nipperdey I, § 23 I 1, Fn. 3, S . 137, wonach im Bergbau der Akkord als Gedinge bezeichnet werde. 5 Dazu siehe ausführlich oben § 1. 8 Nicht zu verwechseln mit Trinkgeldern; dazu vgl. Hueck I Nipperdey I, § 41 I 2, Fn. 6, S. 294. 7 Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 287; N i kisch III, § 113 X 1, S. 434. 8 Dazu siehe Hueck I Nipperdey I, § 41 I 2, Fn. 6, S. 294; Nikisch I, § 31 II 3, s. 394.

§ 4 Mitbestimmung bei sonstigen Leistungslöhnen

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nach Umsatz größer oder kleiner angesetzt werden, ob die Lohnkurve also proportional, degressiv oder progressiv verlaufen soll. Falls das den Arbeitnehmern zufließende Bedienungsgeld sich auf ein Fixum aufbaut, ist zu entscheiden, von welcher Umsatzgröße an die Zahlung des über das Fixum hinausgehenden Bedienungsgeldes einsetzt. Während der Verlauf der Lohnkurve eine nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtige Entlohnungsmethode darstellt, kommt ein Mitbestimmungsrecht bei den anderen der genannten Größen nur nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG in Betracht. Dann müßte die Zahlung von Bedienungsgeldern als eine mit Akkord und Prämie vergleichbare Entlohnungsform zu werten sein9 • Zumindest beim Serviersystem liegt eine für Bedienungspersonal ausgestaltete besondere Art der Provision vor, so daß die Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG bei der Festlegung der entsprechenden Größen in gleicher Weise wie bei der Provision zu bejahen ist. Bei Anwendung des Tranesystems sind zunächst grundsätzlich die gleichen Entscheidungen zu treffen wie bei der des Serviersystems. Darüber hinaus ist der Verteilungsschlüssel für die Aufteilung der Mittel innerhalb des Bedienungspersonals aufzustellen. Diese Mediatisierung des durch den einzelnen Arbeitnehmer erbrachten Umsatzes nimmt dem Bedienungsgeldsystem nicht seine Eigenschaft als vergleichbares leistungsbezogenes Entgelt im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG. Es ist nicht anders, als wenn eine Gruppenprämie gezahlt wird10 ; bei dieser taucht gleichfalls das Verteilungsproblem innerhalb der Gruppe auf, ohne daß an der Anwendbarkeit des § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG Zweifel bestünden. Auch bei Anwendung des Tranesystems ergibt sich mithin aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 und 11 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bezüglich aller für die Entgeltzahlung in Form von Bedienungsgeld maßgeblichen Berechnungsgrößen.

C. Erfolgs- bzw. Ergebnisbeteiligung? Nicht als Leistungslöhne einzustufen sind Systeme einer betrieblichen Erfolgsbeteiligung 11 • Ob es sich um Gewinn-12 oder Ertragsbeteiligungen handelt1 3 , eine unmittelbare Beziehung zwischen persönlicher Bejahend Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 329. Dazu vgl. Baierl, Lohnanreizsysteme, S. 171; Gaul, in: Akkord und Prämie, S. 81. 11 Zur Erfolgs- oder Ergebnisbeteiligung siehe von Eckardstein I Schnellinger, Personalpolitik, S. 173 ff. 12 Zur Tantieme für leitende Angestellte siehe Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 289 - 291. 13 Zu den Arten der Erfolgsbeteiligung siehe von Eckardstein I Schnellinger, Personalpolitik, S. 178- 181. 9

10

C. Erfolgs- bzw. Ergebnisbeteiligung?

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Leistung und dem betrieblichen Gesamterfolg ist nicht gegeben. Zur Erreichung der als Berechnungsgrundlagen dienenden gesamtbetrieblichen und/oder Unternehmerischen Erfolgsgrößen trägt der Faktor Arbeit erstens nur in seiner Gesamtheit und zweitens nur mittelbar etwas bei. Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG steht dem Betriebsrat in diesen Fällen daher nicht zu14 •

Übereinstimmend Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 3 zu Ziff. 11; Dietz I 87 Rdnr. 333; Frauenkron, § 87 Anm. 43; Galperin I Löwisch, § 87 Rdnr. 252; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 148. 14

Richardi, §

Zweiter Teil

Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen und Werkswohnungen Der historische älteste Ansatzpunkt betrieblicher Beteiligungsrechte der Arbeitnehmerschaft ist die Mitwirkung bei der Verwaltung von Einrichtungen eines Betriebs zugunsten seiner Arbeitnehmer. Der Minderheitenentwurf einer Gewerbeordnung für das Deutsche Reich vom Februar 1849 1 sah die Errichtung von Fabrikausschüssen vor (§ 42), die Einrichtung und Verwaltung der Krankenunterstützungskasse des Betriebs zur Aufgabe haben sollten (§ 43 Nr. 3). Schon einige Zeit vorher, 1835, hatte Robert von Mohl die Bildung von Arbeiterausschüssen zur Kontrolle und Verwaltung einer einzuführenden Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer gefordert2 • Das Arbeiterschutzgesetz von 1891, das die Errichtung von Arbeiterausschüssen fakultativ vorsah, räumte diesen ein Zustimmungsrecht zu Benutzungsvorschriften für zugunsten der Arbeitnehmer bestehende betriebliche Einrichtungen ein (§ 134 b GewO). Im Hilfsdienstgesetz 1916 waren Anhörungs- und Stellungnahmebefugnisse der nunmehr obligatorischen Arbeiterausschüsse (§ 11) zu Fragen, die Betriebs- und Wohlfahrtseinrichtungen betrafen, verankert (§ 12)3. Das ERG 1920 griff diese Ansätze in§ 66 Ziff. 9 auf, wonach dem Betriebsrat ein Mitwirkungsrecht bei der Verwaltung von Pensionskassen, Werkswohnungen und anderen Betriebswohlfahrtseinrichtungen zustand4 • Nachdem diese Entwicklung durch das AOG 1934, das eine entsprechende Kompetenzzuweisung für den von ihm konzipierten Vertrauensrat (§ 5) nicht enthielt (vgl. § 6), unterbrochen worden war5 , gaben sowohl die Betriebsrätegesetze der Länder6 als auch das BetrVG 1 Auszugsweise mit weiteren Quellenangaben wiedergegeben bei Blanke I Erd I MückenbergeT I Stascheit, Kollektiv.es ArbR 1, S. 42. 2 Vgl. dazu Richardi, in: WEX Kollektives ArbR, S. 18. a Kritisch dazu aus ideologisch einseitig festgelegter Position Blanke I Erd 1 MückenbergeT I Stascheit, Kollektives ArbR 1, S. 139- 140. 4 Siehe dazu Mansfeld, § 66 Anm. 10 b.

~

Zum Arbeitsrecht und zur Betriebsverfassung unter Geltung des AOG

1934 vgl. Blanke I Erd I MückenbergeT I Stascheit, Kollektives ArbR 2, S. 1425; Rüthers, AuR 1970, 97 ff.

2. Teil: Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen u. Werkswohnungen

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1952 (§ 56 Abs. 1 lit. e) dem Betriebsrat Beteiligungsrechte bei der Verwaltung und/oder Schaffung von Wohlfahrtseinrichtungen. Die nunmehr geltende Gesetzesfassung (§ 87 Abs. 1 Nr. 8 und 9 BetrVG) knüpft an die Rechtslage nach dem BetrVG 1952 an, ändert diese aber- wie schon der Gesetzeswortlaut zeigt- teilweise ab.

0 Vgl. § 34 Nr. 6 und 7 Hess. BRG; dazu Engter I Thon I Brüning, Hess. BRG, § 34 Anm. 1, 9, 10. Ferner § 49 Abs. 1 lit. m Bayer. BRG; dazu Meissinger I Raumer, Bayer. BRG, § 49 Anm. 12. Zusammenstellung der verschiedenen Betriebsrätegesetze der Länder nach 1945 bei Fitting, Betriebsräterecht, S. 45 ff. Siehe auch Art. V Abs. 1 lit. f KRG Nr. 22.

§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen A. Objekt der Mitbestimmung: Sozialeinrichtungen § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG unterwirft einige Sozialeinrichtungen betreffende Vorgänge der Mitbestimmung des Betriebsrats. Der Begriff der Sozialeinrichtung hat die in § 56 Abs. 1 lit. e BetrVG 1952 enthaltene Formulierung "Wohlfahrtseinrichtungen" abgelöst. Dies bedeutet allerdings keine sachlich-rechtliche Änderung, sondern dient lediglich der Einführung eines treffenderen Sprachgebrauchs1 • I. Einrichtung 1. Begriff

Nur Einrichtungen sind Gegenstände des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG. Eine Einrichtung setzt einen Inbegriff von Gegenständen voraus, auf den sich eine Verwaltung beziehen kann. Ein solches sachliches Substrat besteht aus konkreten Mitteln mit abgrenzbarer, auf Dauer gerichteter Organisation. Notwendig ist eine Verselbständigung der finanziellen oder sachlichen Mittel vom übrigen Betriebsvermögen, so daß eine gesonderte Verwaltung erforderlich und möglich wird2 • Die bloße Gewährung finanzieller Zuwendungen durch 1 So BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung = EzA Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Lohn und Arbeitsentgelt = DB 1975, 1224 = BB 1975, 1062 = RdA 1975, 323 (324 r. Sp.) = JuS 1975, 742; LAG Baden-Württemberg, EzA Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Sozialeinrichtung; Auffarth, BUV 1972, 237 (240); Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 226; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 81; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 40; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 112; Heeser, Diss., S. 65; Jäcker, Einigungsstelle, S. 70, Fn. 195; Hess. Arbeitgeberverbände, BetrVG, S. 128; Hanau, BB 1973, 1274 (1275 r. Sp.). 2 Zu diesem der ganz h . M . entsprechenden Begriff der Einrichtung vgl. BAG AP Nr. 1 und 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Blomeyer, in: WEX Kollektives ArbR, S. 102 (110); ders., Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung, vor allem zu der Frage, ob der Schwerpunkt der Begriffsbildung beim Erfordernis der eigenen Organisation oder beim Gesichtspunkt des zweckgebundenen Sondervermögens liegt; Brecht, § 87 Rdnr. 24; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 228; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 82; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 44; Frauenkron, § 87 Anm. 28; Galperin, Leitfaden, S. 108; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 113, das Erfordernis der eigenen Organisation abschwächend; Hanau, BB 1973, 1274 (1276 1. Sp.); Jäcker, Einigungsstelle, S . 70; Meyer, Arbeitgeber und Betriebsrat, S. 86; Sahmer, § 87 Anm. 15; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 931; Söll-

A. Objekt der Mitbestimmung: Sozialeinrichtungen

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den Arbeitgeber konstituiert keine Einrichtung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG3 • Ebensowenig entsprechen dem Einrichtungsbegriff reine Bilanzwerte wie etwa Rückstellungen4 • Gleiches gilt für einen in Wertpapieren festgelegten, aber nur rechnerischen Fonds6 • Demgegenüber kann sich eine Werksfürsorge beim Einsatz von Fürsorgerinnen mit regelmäßigen Sprechstunden zu einer Einrichtung verdichten6 • Auch ein Betriebskindergarten wird in der Regel als Einrichtung zu klassifizieren sein7• 2. Verhältnisse bei der betrieblichen Altersversorgung

Die Unterscheidung zwischen Gebilden mit Einrichtungscharakter und bloßen finanziellen Belastungen des Arbeitgebers ist in jüngster Zeit für die Mitbestimmung bei den verschiedenen Formen der betrieblichen Altersversorgung bedeutsam gewesen. Will der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern eine über die gesetzliche Rentenversicherung hinausgehende Altersversorgung verschaffen8 , stehen ihm verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Wahl. Im wesentlichen handelt es sich um vier Grundkonzeptionen9 : Direktzusagen mit oder ohne Rückdekkungsversicherung, wobei bilanzmäßig Ruhegeldrückstellungen vorgenommen werden und die Versorgungsbezüge aus Rücklagen oder launer, ArbR, S. 160; Stege I Weinspach, S. 267; Halberstadt, § 87 Rdz. 15. Zum alten Recht ebenso BAG AP Nr. 5 zu§ 56 BetrVG 1952 (Bl. 3); BAG AP Nr. 3 (Bl. 1R), Nr. 6 (Bl. 2) und Nr. 8 (Bl. 1R) zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; BAG AP Nr. 3 zu § 57 BetrVG 1952 (Bl. 2); ArbG Hagen, BB 1968, 749; ArbG Hannover, BB 1957, 1109; von Altrock, Rechtsprobleme, S. 25; Dietz, § 56 Rdnr. 133; Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdnr. 34; Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 46; Groß, Diss., S. 7; Heißmann, Mitbestimmungsrecht, S. 12- 13; Hitger I Gumpert, BB 1954, 1002; Hueck I N i pperdey II 2, § 70 B li 5, S. 1367; Maus, § 56 Anm. 35 a- 35 b; Neumann-Duesberg, S. 480; Nikisch III, § 113 V 2, S. 403; Peters, DB 1967, 1500 (1501), das Erfordernis der eigenen Organisation abschwächend; Pöckler, Diss., S. 129; Wessels, Diss., S . 44 - 45. 8 BAG AP Nr. 3 zu§ 57 BetrVG 1952 (Bl. 2); BAG AP Nr. 5 (Bl. 3) und 26 (Bl. 1R) zu § 56 BetrVG 1952. 4 Vgl. LAG Kiel, SchlHA 1961, 220. 5 Dietz, § 56 Rdnr. 133; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 230; abweichend Soeding, Diss., S. 24. 8 Vgl. Soedi ng, Diss., S. 24. 7 Vgl. zuletzt LAG Hamm, DB 1976, 201. 8 Zu Bedeutung und Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung allgemein vgl. Ahrend I Dorow, in: Perspektiven der betrieblichen Altersversorgung, S. 13 (20 ff.); Doetsch, Arbeitgeber 1975, 501; Sozialpolitische Informationen vom 21. Juli 1975, S. 53- 54; danach stehen 60,5 °lo aller Arbeitnehmer betriebliche Versorgungsanwartschaften zu; siehe dort auch die Angaben über die Gebräuchlichkeit der verschiedenen Gestaltungsformen. 9 Vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung = RdA 1975, 323 (326 I. Sp.); Höfer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher Grundriß, Rdnr. 43, 44, 57, 62. 6 Moll

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§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

fenden Erträgen bezahlt werden10 ; Direktversicherungen bei privaten Versicherungsunternehmen11 - erwähnt sei hier auch die Höher- und Weiterversichrung bei den Versicherungsträgern der gesetzlichen Rentenversicherung12 -; Unterstützungskassen13 und schließlich Pensionskassen14. Den Pensions- und Unterstützungskassen kommen alle Merkmale einer Einrichtung zu15. Doch schon bei den direkten Ruhegeldzusagen ist zu differenzieren. Letztere sind in der Praxis im wesentlichen in drei Erscheinungsformen anzutreffen: Betriebliche Ruhegeldregelungen mit Versorgungs- und Einspruchsausschuß; Ruhegeldregelungen, für die lediglich Rückstellungen gebildet sind; Ruhegeldregelungen mit Sondervermögen16. Soweit ein derartiges Sondervermögen ausgewiesen ist, liegt ein Gebilde mit Einrichtungscharakter vor17 . Handelt es sich aber um die beiden anderen Gestaltungen der Direktzusage oder um eine Direktversicherung, ergeben sich Zweifel am Vorliegen einer Einrichtung. Auch die beiden zuletztgenannten Versorgungsarten erfordern bei ihrer Durchführung Verwaltungsaufwand. Die jeweilige Ruhegeldordnung muß praktiziert und ihre Einhaltung überwacht werden. Von dieser Beobachtung ausgehend läßt sich vielleicht annehmen, diese Formen des Ruhegeldes trügen Einrichtungscharakter18. Dies gilt womöglich insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber zur finanziellen Absicherung typisierter Versorgungszusagen einen einheitlichen Gruppenversicherungsvertrag abschließtl 9 • 10 Vgl. näher Heißmann, Mitbestimmungsrecht, S. 16 -17; Ringleb, DB 1971, 574 (575); Höjer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher Grundriß, Rdnr. 43. 11 Zur Lebensversicherung siehe Laskowski, Arbeitgeber 1975, 504. 12 Vgl. Heißmann, Mitbestimmungsrecht, S. 14; Ringleb, DB 1971, 574; Höfer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher Grundriß, Rdnr. 44- 56; Schwalbe, DB 1975, Beilage 20, S. 3 ff. 13 Dazu Heißmann, Mitbestimmungsrecht, S. 22ff.; Höjer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher Grundriß, Rdnr. 62- 65; Gumpert, BB 1974, 606 ff.; Ringleb, DB 1971, 574 (575 - 576); Wicht, Arbeitgeber 1975, 506. 14 Dazu vor allem Höfer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher Grundriß, Rdnr. 57- 61. 15 Unstreitig; siehe nur Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 229; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 82 ; Fitti ng I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 44; Hanau, BB 1976, 91 (95 r. Sp.); Ringleb, DB 1971, 574 (575). 16 Hierzu ausführlich Heißmann, Ruhegeldverpflichtungen, S. 205- 206; ders., Mitbestimmungsrecht, S. 17 - 22. 17 übereinstimmend Hanau, BB 1973, 1274 (1275 r. Sp.); Ringleb, DB 1971, 574 (575). 18 So Klingelhöfer, Mitbestimmung 1959, 86 (90 - 92). Vgl. auch Hilger, (laut einem Bericht in) Arbeitgeber 1972, 194. 19 So LAG Frankfurt, DB 1973, 2452 = AuR 1974, 217 = BetrAV 1974, 83.

A. Objekt der Mitbestimmung: Sozialeinrichtungen

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Auf solche verwaltenden und ausführenden Handlungen kann es jedoch nicht ankommen, weil jede Lohnzahlung - und sei es nur eine einmalig gewährte Gratifikation - durchführender Maßnahmen und Entscheidungen bedarf. Nach der Systematik des Gesetzes sind nun aber soziale Leistungen an die Arbeitnehmer danach zu unterscheiden, ob sie auf dem Wege über eine Einrichtung erbracht werden oder nicht; vgl. §§ 87 Abs. 1 Nr. 8, 9, 10; 88 Nr. 2 BetrVG20 • Gesteht man jenen Ruhegeldformen Einrichtungscharakter zu, wird eine Abgrenzung zu sonstigen Sozialleistungen, die § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG nicht erfassen will, nicht nur unmöglich, sondern auch gegenstandslos. Ohne ein abgesondertes, dem "Sozialzweck" gewidmetes Vermögen läßt sich eine Einrichtung demnach nicht bejahen. Entscheidend ist auf das Kriterium der Mittelabsonderung, der Verselbständigung von Vermögen zugunsten der Arbeitnehmer abzustellen. An solcher aus dem Betrieb ausgegliederter Organisation fehlt es, wenn lediglich Direktzusagen bestehen, mögen sie auch durch eine Rückdeckungsversicherung abgesichert sein. Die Direktversicherung und die völlig anders konzipierte Rückdeckungsversicherung21 bewirken keine Mittelverselbständigung aus dem Vermögen des Arbeitgebers, sondern nur das Entstehen schuldrechtlicher Verpflichtungen und Berechtigungen entweder im Verhältnis des Arbeitgebers zur Versicherung oder im Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber, Versicherung und Arbeitnehmern. Das Erfordernis einer eigenständigen Verwaltungseinheit liegt nicht vor. Wird eine betriebliche Altersversorgung mit Hilfe einer Direktversicherung oder mit Hilfe von Driektzusagen ohne Sondervermögen durchgeführt, ist sonach eine Einrichtung gemäߧ 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG nicht vorhanden22. Zutreffend Hanau, BB 1973, 1274 (1276 1. Sp.). Zur Funktion der Rückdeckungsversicherung im Unterschied zur Direktversicherung siehe Höfer I Kemper, DB 1974, 241 (242); WeigeL, BB 1974, 20

21

1583 (1585).

22 Im Ergebnis übereinstimmend die ganz h. M.; vgl. BAG AP Nr. 1 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; LAG Hamm, BB 1976, 1319; LAG Hamm, BB 1974, 1251 = DB 1974, 1239 = BetrAV 1974, 185; LAG Hamburg, EzA Nr. 6 zu § 5 BetrVG 1972 = DB 1974, 634 = BB 1974, 319 = BetrAV 1974, 84; LAG Kiel, SchlHA 1961, 220 ; ArbG Hannover, BB 1957, 1109; ArbG Hagen, BB 1974, 135; ArbG Frankfurt vom 7. 2. 1973 - 2 BV 14172, bei Brm, BB 1973, Beilage 15, S. 12; Birk, Anm. zu BAG, EzA Nr. 2-4 zu§ 87 BetrVG 1972 Lohn und Arbeitsentgelt (S. 38); BLomeyer, ZfA 1975, 243 (297); ders., Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Bohn I Dutti, § 87 Anm. 14; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 5; Hanau, BB 1973, 1274 (1276); ders., BB 1976, 91 (95); Höfer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher Grundriß, Rdnr. 241- 243; Höfer I Kemper, DB 1974, 241 (243); Kemper, in: Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung, S. 23 (32); Richardi, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Rü.hmann, in: Perspektiven der betrieblichen Altersversorgung, S. 79 (80- 81); Sahmer, § 87 Anm. 15; Schneider, MitbGespr. 1975, 191 (195); Stege I Weinspach, S. 267; VoLl, Arbeitgeber 1974, 948 ; WeigeL, BB 1974, 1583 (1585).

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§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

n.

Sozialeinrichtungen

Mitbestimmungspflichtig nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG sind nur Sozialeinrichtungen. Die Auffassungen darüber, welche Anforderungen an das Vorhandensein einer Sozialeinrichtung zu stellen sind, gehen auseinander. Herkömmlich versteht man darunter solche Einrichtungen, die vom Arbeitgeber ins Leben gerufen worden sind, um den Belegschaftsmitgliedern und ihren Angehörigen Vorteile zukommen zu lassen: Es müsse sich um uneigennützige Leistungen des Arbeitgebers ohne Entgeltcharakter handeln23 • Vermehrt schwächt man jedoch das Erfordernis der Uneigennützigkeit ab: Auf die Motive des Arbeitgebers könne es nicht ankommen; wichtig sei nur, daß den Arbeitnehmern objektiv nach der Aufgabe der Einrichtung Vorteile zuflössen24 ; die gewährten Leistungen dürften allerdings nicht Entgelt aus dem Arbeitsverhältnis sein25• 1. Keine Uneigennützigkeit der Leistungen

Hält man sich die sozialen Leistungen, die der Arbeitgeber über eine Einrichtung erbringt - z. B. Kantinen, Werksküchen, Werkmietwohnungen, Kindergärten, Erholungsheime, Sportanlagen, Werksfürsorge26 - vor Augen, entstehen doch schwerwiegende Bedenken gegenüber der Postulierung uneigennütziger Motive auf seiten des Arbeitgebers. In der Praxis wird die Anwendung eines solchen subjektiv-finalen 23 So BAG AP Nr.12 zu § 5 TVG (Bl. 2R); BAG AP Nr. 5 zu § 56 BetrVG 1952 (Bl. 2RI3); BAG AP Nr. 8 zu§ 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (Bl. 1R); LAG Frankfurt, DB 1963, 1648; LAG Düsseldorf, DB 1965, 977; LAG Baden-Württemberg vom 18.2.1974- 5 TaBV 9173, bei Brm, BB 1974, Beilage 8, S. 8; von Altrock, Rechtsprobleme, S. 27; Auffarth, in: Beiträge zum Betriebsverfassungsrecht, S. 98 (99); Bleistein, § 87 Tz. 399; Dangers, BB 1974, 1076; Dietz, § 56 Rdnr. 128; Frauenkron, § 87 Anm. 28; Frey, BB 1961, Beilage zu Heft 12, S. 3; Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 48; Groß, Diss., S. 7; Hessel, DB 1953, 801 (802); Maus, §56 Rdnr. 35 c; Neumann-Duesberg, S. 480; Ringleb, DB 1971, 574; Sahmer, § 87 Anm. 15; Sasse, DB 1960, 609; Stege I Weinspach, S. 2661267; Voll, Arbeitgeber 1974, 948- 949; Schlessmann, DB 1953, 274; Weiß, BB 1953, 710. 24 Dazu vgl. zuletzt etwa ArbG Ludwigshafen, BB 1976, 1607 = AuR 1976, 381. 25 So Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 232, 234; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 82; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 40; Frohn, RdA 1957, 92 (93); Fuchs, BB 1967, 1427 (1428); GK-Wiese, § 87 Rdnr. 115; Gumpert, BB 1966, 78 (79); Heeser, Diss., S. 66; Herschel, AuR 1967, 287 (289); Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B II 5, S. 1368 -1369; Jäcker, Einigungsstelle, S. 70; Nikisch III, § 113 VI, 1, S. 409; ders., Anm. zu BAG AP Nr. 8 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (Bl. 3R); Weigel, BB 1974, 1583 (1585); Wessels, Diss., s. 55-59. 2s Zahlreiche Beispiele bei Bardey, Sozialleistungen, S. 31 ff.; Bues, Freiwillige betriebliche Sozialleistungen, insbes. S. 69 ff.; Hans-Böckler-Gesellschaft, Soziale Betriebspolitik, S . 39 ff.; A. Wolf, Sozialleistungen, S. 59 ff.

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Kriteriums auf kaum überwindbare Abgrenzungsschwierigkeiten stoßen und zu einer unergiebigen Motivforschung führen. Zudem zeugt es von mehr Realitätssinn anzuerkennen, daß der Arbeitgeber mit der Unterhaltung der in Frage stehenden Einrichtungen handfeste eigene Interessen verfolgt. Vor allem in Zeiten des Mangels an qualifizierten Arbeitskräften ist jedes Unternehmen um die Gewinnung und Erhaltung von Arbeitnehmern bemüht27 • Es ist bestrebt, eine die Arbeitsproduktivität beeinträchtigende Fluktuation so gering wie möglich zu halten. Sozialleistungen, die den Betriebszweck nicht fördern, gibt es daher praktisch nicht28 • Auch die zum Teil sehr hohen finanziellen Aufwendungen für solche Sozialleistungen29 sprechen dagegen, dem Arbeitgeber im Normalfall einen rein altruistischen Beweggrund zu unterstellen. Will man den Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG nicht auf kaum vorstellbare Ausnahmefälle beschränken, erscheint es geboten, vom Erfordernis der uneigennützigen Haltung des Arbeitgebers abzusehen.

2. Entgeltcharakter der Leistungen Einer Untersuchung bedarf aber noch die weitere, fast allgemein akzeptierte These, die durch die Einrichtung gewährten Leistungen dürften nicht als Entgelt zu werten sein. Die damit aufgeworfene Problematik betrifft nicht nur Zuwendungen nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG, sondern allgemein alle sozialen Leistungen, in deren Genuß die Arbeitnehmer eines Betriebs kommen. Zweckmäßigerweise werden Ruhegeldverpflichtungen von den sonstigen Sozialleistungen getrennt erörtert, da für jene einige besondere Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. a) Soziale Leistungen im allgemeinen

aa) Praktische und wirtschaftliche Einordnung Die sozialen Leistungen des Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer stellen für diese einen materiellen Wert dar; ihre wirtschaftliche Situation gestaltet sich besser als ohne diese Leistungen30• So verschaffen Werksküchen preiswerte Essensmöglichkeiten; Erholungsheime bieten die 27 Vgl. für die Betriebsverpflegung etwa Roenpage, Arbeitgeber 1975, 549: " ... ; denn wer eine solche Einrichtung hat, war meist der Sieger im Kampf um die knappe Arbeitskraft". 28 Vgl. A. Wolf, Sozialleistungen, S. 1- 4; Bardey, Sozialleistungen, S. 78 ff.; im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung vgl. Ahrend I Dorow, in: Perspektiven der betrieblichen Altersversorgung, S. 13 (29 ff.). 29 Vgl. E. G. Vetter, FAZ vom 9. 7. 1975, S. 11- 12; danach sollen die Sozialleistungen fast so hoch sein wie der Arbeitslohn im engeren Sinne. 30 Vgl. auch ArbG Ludwigshafen, BB 1976, 1607.

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§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

Chance, einen kostengünstigen Urlaub zu verleben; das Vorhandensein von Kindergärten befreit von der Notwendigkeit, Kleinkinder unter Aufwendungen in kirchlichen oder kommunalen Kindergärten unterzubringen; ein Schwimmbad kann gegenüber öffentlichen Bädern vorteilhaftere Benutzungsbedingungen bieten. Im Regelfall wendet der Arbeitgeber durch Leistungen einer Sozialeinrichtung den Arbeitnehmern geldwerte Vorteile zu. Diese Feststellung gilt erst recht für Zuwendungen, die direkt, d. h. ohne eine Einrichtung, an die Belegschaft erbracht werden, z. B. Essenszuschüsse, Gratifikationen, zinsgünstige Darlehen. Wenn ein Arbeitnehmer den Verdienst, den seine Tätigkeit einbringt, beurteilt, so stellt er alle ihm zufließenden geldwerten Güter in Rechnung und denkt nicht nur an den im Gehaltsstreifen ausgewiesenen Stundenlohn. Es macht für ihn keinen Unterschied, ob der Arbeitgeber eine Werksküche mit preiswertem Essen unterhält, Essenbons austeilt oder das Gehalt um einen bestimmten Betrag direkt erhöht31. Alle drei Fälle sind nur verschiedene Formen, in denen der Arbeitnehmer jeweils materielle Güter von für ihn identischem Wert erhält. Nicht anders stellt sich die Gewährung von Sozialleistungen aus der Sicht des Arbeitgebers dar. Für seine Unternehmerische Kalkulation maßgeblich sind die Kosten, die die Bereitstellung des Faktors Arbeitskraft verursacht32, der Gesamtaufwand für den arbeitenden Menschen im Betrieb. Wie sich die Verteilung der Sozialressourcen im einzelnen gestaltet, ist demgegenüber von zweitrangiger Bedeutung. Wählt der Arbeitgeber anstelle eines hohen Stundenlohns eine Aufteilung dergestalt, daß er zwar einen nicht ganz so hohen Lohn im engeren Sinne zahlt, dafür aber mannigfache Einrichtungen zur Verfügung stellt, hat er zudem die Möglichkeit, die Arbeitnehmer stärker als nur durch ein hohes Gehalt an den Betrieb zu binden. Er ist in der Lage, die Mittel für den Personalsektor gezielter im Sinne einer effektiven Personalpolitik einzusetzen33 und ökonomischen Gesichtspunkten im Rahmen des Betriebszwecks Rechnung zu tragen34• Für den Unternehmer stellt sich das betriebliche Entlohnungswesen dreiteilig strukturiert dar: anforderungsabhängige Lohnanteile (Zeitlohn); ergebnisabhängige Lohnanteile (Leistungslohn); andere Lohnanteile (z. B. Zahlungen, deren Höhe sich an der sozialen Situation des Arbeitnehmers Vgl. auch Hax, Personalpolitik und Mitbestimmung, S. 84. Vgl. Brinkmann, Arbeitgeber 1976, 143, der u. a. Aufwendungen für die betriebliche Altersversorgung zu den Personalkosten rechnet; Grahl l Munz, Praktische BWL, S. 62 ff.; Raffee, Grundprobleme der BWL, S. 200 ff., 205; Scheibler, Zielsysteme, S. 7 ff. 33 Zu einigen für die betriebliche Personal- und Entgeltpolitik wichtigen Gesichtspunkten siehe von Eckardstein/ Schneztinger, Personalpolitik, S . 138ff. 34 Vgl. näher Hax, Personalpolitik und Mitbestimmung, S. 82 ff., 88 ff. 31

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A. Objekt der Mitbestimmung: Sozialeinrichtungen

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orientiert)35• Wie die Gewichte zwischen diesen Bereichen verteilt werden, ist zwar für eine optimale Personalführung und innerbetriebliche Gerechtigkeit von Interesse36 , läßt aber das Volumen der Aufwendungen des Arbeitgebers für Personalkosten und damit die für ihn wirtschaftlich in erster Linie bedeutsame Summe der Gesamtvergütung unberührt. Aus praktischer und wirtschaftlicher Sicht von Arbeitgebern und Arbeitnehmern handelt es sich bei den sozialen Leistungen demnach um einen Soziallohn, einen nach besonderen Maßstäben bemessenen Teil des gesamten Arbeitseinkommens37 • bb) Rechtliche Qualifizierung

Es fragt sich jedoch, ob die Rechtsordnung - aus welchen Gründen auch immer - diesen wirtschaftlich eindeutigen Sachverhalt einer anderen Bewertung unterzogen hat. Steuerrechtlich gelten sowohl einmalige als auch wiederkehrende Sonderzulagen grundsätzlich als Arbeitslohn (§ 19 Abs. 1 EStG); sie werden versteuert, sofern nicht ausdrücklich Steuerbefreiungen vorgesehen sind, was in einer Reihe von Fällen bis zu gewissen Höchstgrenzen der Fall ist38• Für den Arbeitgeber sind solche Leistungen in voller Höhe als Betriebsausgaben abzugsfähig39• Ein durchgängiges Rechtsprinzip ist der steuerrechtliehen Behandlung des Soziallohns allerdings nicht zu entnehmen40• Dieser Umstand wie auch die unterschiedlichen Regelungszwecke von Steuer- und Arbeitsrecht41 verbieten es, aus dem Steuerrecht sichere Schlüsse für die arbeitsrechtliche und insbesondere betriebsverfassungsrechtliche Einordnung von Sozialleistungen herzuleiten42 • 35 Zu dieser Strukturierung der Lohnsumme aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht siehe Schaefer, BB 1972, 711 (712). 38 Siehe dazu von Eckardstein I Schnellinger, Personalpolitik, S. 140, 149, 161; Haberkorn, Sozialleistungen, S. 220 ff. 37 Vgl. Bardey, Sozialleistungen, S. 81, 87, 102; Grahll Munz, Praktische BWL, S. 63; Haberkorn, Sozialleistungen, S. 28 ff.; Raffee, Grundprobleme der BWL, S . 205; A. Wolf, Sozialleistungen, S. 1, 3, 25. Das polemisch vorwurfsvolle Wort vom vorenthaltenen Arbeitslohn (vgl. dazu Hans-BöcklerGesellschaft, Soziale Betriebspolitik, S. 33) liegt insoweit völlig neben der Sache, weil das Entgelt gerade nicht vorenthalten, sondern nur in anderer Art und Weise erbracht wird. 38 Vgl. ausführlich Benner I Bals, BB 1976, Beilage 4, mit Einzelheiten aus derLStDV. 39 Vgl. näher A. Wolf, Sozialleistungen, S. 25. 40 Vgl. auch zur umsatzsteuerrechtlichen Behandlung BFHE 58, 404; 115, 65; 115, 268; kritisch gegenüber der Abstimmung des Lohnsteuerrechts mit dem Umsatzsteuerrecht Wölfel, BB 1975, 1203. 41 Vgl. dazu Nikisch I, § 41 I 2, Fn. 14, S. 573. 42 Zur parallelen Fragestellung im Sozialversicherungsrecht vgl. Benner I Bals, BB 1976, Beilage 4.

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Im allgemeinen Zivilrecht außerhalb des Arbeitsrechts geht man ohne weiteres davon aus, daß die Leistungen, die dem Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis zustehen, durch die Arbeitsleistung mitverdient werden und insofern als Arbeitslohn zu werten sind43 • Zur Klärung des Charakters betrieblicher Sozialleistungen scheint sich nun die Frage nach der Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses zu stellen44• Sieht man im Arbeitsverhältnis ein rein schuldrechtliches Rechtsverhältnis, in dem Arbeitnehmer und Arbeitgeber lediglich den Austausch von Arbeitsleistung und Entgelt vollziehen45, bereitet es keine Schwierigkeiten, alle vom Arbeitgeber gewährten Leistungen als Arbeitsvergütung nach§§ 611 Abs. 1, 612 BGB aufzufassen. Demgegenüber werden vor allem diejenigen, die das Arbeitsverhältnis als personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis verstehen46, den Fürsorgeund Versorgungscharakter sozialer Leistungen betonen und diese vom Arbeitsentgelt abgrenzen. Im Rahmen dieser Arbeit ist es jedoch weder möglich noch erforderlich, den grundsätzlichen Streit zwischen beiden dogmatischen Standpunkten abschließend zu entscheiden. Vielmehr läßt sich mit Hilfe einer pragmatischen Betrachtungsweise der Personenbezogenheit des Arbeitsverhältnisses Rechnung tragen, ohne die Leistungs- und Gegenleistungsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu leugnen. Allgemein ist heute das Bemühen zu erkennen, das Arbeitsverhältnis wieder in das Schuldrecht einzufügen, den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses jedoch durch ein Geflecht beiderseitiger Schutzpflichten Rechnung zu tragen47. Letztlich sind Austausch- und Versorgungscharakter geldwerter Arbeitgeberleistungen keine sich ausschließenden Gegensätze48 • Der typische Arbeitnehmer geht den Arbeitsver-

•a Im Hinblick auf die Schadensberechnung gemäß §§ 249 ff. BGB für den Urlaubsanspruch vgl. zuletzt BGHZ 63, 98 (103) = NJW 1975, 40 (41 r. Sp.) = JR 1975, 331 (332 r. Sp.) = JuS 1975, 250 (251) = BB 1974, 1606 (1607 1. Sp.). 44 überblick über Problematik und Meinungsstand bei Hanau I Adomeit, ArbR, S. 130 ff.; Söllner, ArbR, S. 208. 45 So etwa Bernert, Arbeitsverhältnisse im 19. Jahrhundert, S. 240- 241; Schwerdtner, Fürsorgetheorie und Entgelttheorie; E. Wolf, Arbeitsverhältnis, S. 79 ff.; siehe auch Ramm, in: Freie Entfaltung der Persönlichkeit, S. lff.

48 Hueck I Nipperdey I, § 22, S. 128 ff.; Nikisch I, § 5 I 3, S. 31- 32; jew. m.w.N. 47 Vgl. Hanau I Adomeit, ArbR, S. 133; Söllner, ArbR, S. 208; Fabricius, Leistungsstörungen im Arbeitsverhältnis, S. 28; sieher auch Esser, SehR II, § 77 III 1 e, S. 153; Larenz, SehR II, § 52 II c, S. 243 ff.; Mayer-Maly, Osterreichisches ArbR, S. 59 ff.; eine Treu- und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers bejaht demgegenüber Zöllner, ArbR, § 16 III, S. 129. 48 Dazu und zum Folgenden vgl. Wiedemann, Arbeitsv.e rhältnis, S. 14 ff. Vgl. auch BSGE 16, 289 (292): .,Dennoch schließt der Alimentationscharakter solcher Leistungen nicht aus, daß sie als Entgelt gewertet werden (...). Ausschlaggebend ist für die Beurteilung, daß die für den Unterhalt des Dienstnehmers bestimmten Bezüge um seines Diensteswillen gewährt werden."

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trag um des Lohnes willen ein. Den Lohn benötigt er zum Lebensunterhalt. Allein zu seiner Versorgung stellt er dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung. Aus dieser Sicht ist der gesamte Lohn "Äquivalent für die Verfügbarkeit der Arbeitskraft" 49 . Im heutigen Sozialgefüge trägt der Arbeitgeber in vielfacher Hinsicht- mit an der Daseinssicherung des Arbeitnehmers50. Dies ist indes nicht Ausdruck personen- oder gemeinschaftsrechtlicher Strukturprinzipien des Arbeitsverhältnisses51 - insoweit ist die Auffassung vom personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis in der Tat überholt -, sondern entspricht der Modifizierung des vom Gesetzgeber rein schuldlieh konzipierten Arbeitsvertrags durch das arbeitsrechtliche Schutzprinzip. Alle Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer sind daher Leistungen im Gegenseitigkeitsverhältnis. Der vom Arbeitgeber gewährte Schutz ist Gegenwert für die Dienste des Arbeitnehmers52, Äquivalent nicht zuletzt auch für den arbeitsvertraglich begründeten Verzicht des Arbeitnehmers auf Selbständigkeit53. Die Folgerung, Sozialleistungen des Arbeitgebers seien Entgelt, liegt auch deshalb nahe, weil solche sozialen Zuwendungen heute einhellig nicht mehr als Schenkung klassifiziert werden54 . Sie müssen mithin entgeltlich erfolgen, d. h. als Gegenleistung für eine Leistung des Arbeitnehmers. Dafür, daß diese Leistung des Arbeitnehmers nicht seine arbeitsvertraglich geschuldete Hauptleistung sein soll, ist ein Grund nicht ersichtlich. Soziale Zuwendungen des Arbeitgebers tragen somit Entgeltcharakter - unabhängig davon, ob sie direkt ausbezahlt oder über Einrichtungen abgewickelt werden55 . Dies dürfte schließlich am ehesten dem Sinn des betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechts entsprechen. Danach hat der Betriebsrat - zumindest - eine transparente, vertrauenswürdige und innerbetrieblich relativ gerechte Entlohnungsgestaltung zu gewährleisten56. Wenn nun der Arbeitgeber im mitbestimmungsfreien Raum So49

Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 16.

Vgl. auch Lieb, RdA 1974, 257 (259). Zurückhaltend Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 35 - 36, 39 - 40. Die Deutung Schwerdtners (Fürsorgetheorie und Entgelttheorie, S. 33), Wiedemann habe sich für den Gemeinschaftscharakter des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen, dürfte in dieser Pauschalität eine Fehlinterpretation sein; siehe dazu auch Söllner, AuR 1968, 242 (243 r. Sp.). 52 Vgl. Esser, SehR I!,§ 77 III 1 e, S. 153; Lieb, RdA 1974, 257 (264); Reuter, RdA 1973, 345 (347). 63 Vgl. Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 16, 20-21. 54 Vgl. die Nachweise bei Schwerdtner, Fürsorgetheorie und Entgelttheorie, S. 15- 16, 148; siehe ferner Lemke, BB 1957, 512 (514 1. Sp.). 55 Andeutungsweise schon Rahusen, Diss., S. 3, Fn. 1. 56 Vgl. zu diesem Gesichtspunkt Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 280; Frauenkorn,§ 87 Rdnr. 38; siehe auch unten§ 9 C III 3. 50

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zialleistungen nach eigenem Ermessen gestalten kann, geht die Beteiligung des Betriebsrats an der Herbeiführung von Verteilungsgerechtigkeit ins Leere. Das Mitbestimmungsrecht erfüllt nur dann jene ihm zugedachte Funktion, wenn alle geldwerten Leistungen des Arbeitgebers an die Belegschaft als Entgelt zumindest insoweit der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen. Erbringen aber Einrichtungen, die sowohl dem Gesetzgeber57 als auch Rechtsprechung58 und Literatur59 als typische Fälle des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG vorschweben, Leistungen, die sich als Arbeitsentgelt in besonderer Form darstellen, so ist das tatbestandliehe Erfordernis, die Leistungen einer Sozialeinrichtung dürften keinen Entgeltcharakter haben, nicht mehr aufrechtzuerhalten, soll nicht die Anwendung des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG gegenstandslos werden60 • b) Betriebliche Altersversorgung im besonderen Zur Beurteilung des Rechtscharakters einer betrieblichen Altersversorgung sind grundsätzlich entsprechende Erwägungen anzustellen, da Ruhegeldansprüche dem umfassenden Bereich betrieblicher Sozialleistungen zuzuordnen sind. Doch bringt man gegen den Vergütungscharakter des Ruhegeldes darüber hinaus einige besondere Gesichtspunkte vor, die die Altersversorgung von anderen Sozialleistungen unterscheiden sollen61 • Die Sonderstellung des betrieblichen Ruhegelds hat sich nicht zuletzt in der schwankenden Haltung der Rechtsprechung niedergeschlagen. Ein allgemeiner Konsens besteht nur dahingehend, daß das Ruhegeld nicht schenkweise geleistet wird62 • Das Reichsarbeitsgericht ging anfangs davon aus, Ruhegeld werde dem Arbeitnehmer als Gegenleistung für dessen Dienste gewährt, also als Entgelt für seine früheren Leistungen63. In der Folgezeit nahm die Rechtsprechung hingegen überwie57 Vgl. dazu die Nachweise bei Schwerdtner, Fürsorgetheorie und Entgelttheorie, S. 191. 58 Vgl. BAG AP Nr. 1, 6 und 7 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen. 59 Vgl. nur die Aufzählungen bei Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 229; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 82; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 44. 80 Mit kaum verständlicher Inkonsequenz in diesem Punkt Schwerdtner, Fürsorgetheorie und Entgelttheorie, S. 191, der abweichend von seiner Konzeption zum Zwecke der Anwendbarkeit des § 56 Abs. 1 lit. e BetrVG 1952 den sozialen Leistungen den Entgeltcharakter abspricht. Vgl. auch die zum Teil widersprüchlichen Ausführungen bei Soeding, Diss., S. 28 ff. 61 Vgl. etwa Höfer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher Grundriß, Rdnr. 23- 24; Heißmann, RdA 1957, 251 (255- 256). 62 Vgl. statt aller Wiedemann, RdA 1969, 244 (245 1. Sp.). 83 Vgl. RAG ARS 16, 19 (21); 16, 281 (283); 29, 380 (382); 31, 173 (174); zuvor schon RGZ 94, 157 (159).

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gend an, die Altersversorgung sei kein Lohnbestandteil, sondern eine auf der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers beruhende Leistung64 . Während die überwiegende Literatur nach dem Kriege den Fürsorgecharakter des Ruhegeldes betonte65 , war in der Rechtsprechung eine einheitliche Richtung zunächst nicht zu erkennen66 • Den zunächst teilweise aufgegriffenen Fürsorgecharakter67 schwächte das Bundesarbeitsgericht in der Folgezeit immer mehr ab68 • Wenn das Ruhegeld auch kein reiner Lohn sei, so habe es doch neben dem Versorgungs- auch Vergütungscharakter69. Der Bundesgerichtshof hatte schon frühzeitig erklärt, Pensionen seien Teil des Entgelts, das der Arbeitgeber schulde70. Außerhalb des Arbeitsrechts bereitet die Einordnung der betrieblichen Altersversorgung als arbeitsvertragliches Entgelt keinerlei Bedenken. Während früher die sogenannten Wohlfahrtsfonds aus dem erzielten Reingewinn gebildet wurden - es waren zweckgebundene Rücklagen, die der Arbeitgeber aus seinen Gewinnen abzweigte -, werden diese Beträge heute in der Gewinn- und Verlustrechnung als Aufwand ausgewiesen; sie stellen bilanzmäßig Schulden und nicht Kapitalrücklagen dar71 • Dem entspricht, daß der Hauptausschuß des Instituts der Wirtschaftsprüfer das für Pensionsrückstellungen bislang geltende Passivierungswahlrecht72 neuerdings ablehnt: Es bestehe eine Passivierungspflicht, weil Pensionen Teil der Gegenleistung des Arbeitgebers für Dienste des Arbeitnehmers seien; sie seien unter dem Gesichtspunkt 64 Vgl. RAG ARS 37, 399 (406); 40, 321; 43, 148 (154); LAG Dortmund ARS 30, 44. es Siehe die ausführlichen Nachweise bei Hueck I Nipperdey I, § 52 III 1, S. 477- 478; Kaskel I Dersch, ArbR, S. 160- 161; Nikisch I, § 41 I 2, S. 572573; widersprüchlich Staudinger I Nipperdey I Mohnen I Neumann, § 611 Rdnr. 204 und 209. 66 Ohne ausdrückliche Stellungnahme LAG Stuttgart, BB 1953, 148. Für Entgeltcharakter LAG Frankfurt, BB 1956, 1068 (1069). Vgl. auch BAG AP Nr. 1 und 15 zu § 242 BGB Ruhegehalt. &7 Siehe BAG AP Nr. 8 zu § 242 BGB Ruhegehalt (Bl. 1R); BAG, NJW 1967, 2424 (2426 r. Sp.); BAG, DB 1968, 1405, wo das Gericht von "Gnadengehalt" spricht. 68 Erstmals BAG AP Nr. 8 zu § 242 BGB Ruhegehalt (Bl. 1R). &9 So BAG AP Nr. 1 zu§ 29 KO (Bl. 414R); BAG AP Nr. 81 zu § 242 BGB Ruhegehalt (Bl. 2R); BAG, BB 1968, 710 (711 l. Sp.); BAG AP Nr. 3 und 6 zu § 242 BGB Ruhegehalt-Unterstützungskassen; BAGE 24, 177 (183) = AP Nr. 156 zu § 242 BGB Ruhegehalt (mit besonders starker Betonung des Vergütungscharakters); BAG AP Nr. 1 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; LAG Hamm, BB 1974, 1251 = DB 1974, 1239 = BetrAV 1974, 185. 1o Vgl. BGHZ 4, 197 (199). 7 1 Vgl. dazu Hax, Personalpolitik und Mitbestimmung, S. 85. 12 Dazu siehe z. B. BGHZ 34, 324; Heißmann, Ruhegeldverpflichtungen, s. 260 ff.

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einer angemessenen Aufwandsverteilung während der aktiven Dienstzeit des Berechtigten anzusammeln73• Die §§ 19 Abs. 1 EStG, 850 Abs. 2 ZPO, 61 Abs. 1 Nr. 1 KO zählen Ruhegelder ohne weiteres zum Bereich der von diesen Vorschriften erfaßten Arbeitsentgelte74 • Wählt der Arbeitgeber die Direktversicherung als Form der betrieblichen Altersversorgung, gelten die Versicherungsbeiträge als finanzielle Zuwendungen und unterliegen grundsätzlich der Lohnsteuer 75 • Gleiches gilt für die an Pensionskassen erbrachten Zuwendungen des Arbeitgebers. Die Aufwendungen für Direktversicherungen, Pensions- und Unterstützungskassen sind als Betriebsausgaben abzugsfähig 76 • § 4 Abs. 1 Nr. 7 Körperschaftssteuergesetz besagt nichts Gegenteiliges, wenn dort von "sozialen Einrichtungen" die Rede isF 7 • Denn was als solche Einrichtung gilt, ist dieser Formulierung nicht zu entnehmen, ist vielmehr umgekehrt aus dem Zusammenhang mit dem BetrAVG und dem BetrVG zu ermitteln.

Daß das Ruhegeld nicht für eine konkrete Arbeitsleistung, sondern für die gesamten in der Vergangenheit erbrachten Dienste gewährt wird, spricht ebensowenig gegen den Entgeltcharakter wie die Tatsache, daß es dem Arbeitgeber frei steht, ob er eine Altersversorgung zusagt oder nicht78 : Diese Eigenschaften treffen auch auf Gratifikationen und andere Sozialleistungen zu, ohne daß damit deren Lohncharakter zu verneinen wäre 79 . Eines der Hauptargumente gegen die Einordnung des Ruhegeldes als Entgelt ist die Ungewißheit seiner Auszahlung gewesen. Da es für den Arbeitnehmer völlig unsicher sei, ob er den Versorgungszeitpunkt erlebe oder ob er bis dahin dem Betrieb angehöre, könnten solche Lei73 Vgl. FAZ vom 18. 2. 1976, S. 16; ebenso auch Wöhe, JuS 1976, 216 (2191 220, 221). 74 Wenn Hanau, BB 1976, 91 (92 1. Sp.), aus der besonderen Erwähnung des Ruhegeldes neben dem laufenden Arbeitslohn in jenen Vorschriften per argurnenturn e contrario folgert, darin zeige sich, daß normalerweise das Ruhegeld vom Gesetz nicht als Arbeitsentgelt angesehen werde, erscheint dies zumindest gekünstelt. - Baumbach I Lauterbach I Albers I Hartmann, ZPO, § 850 Anm. 2 D, sprechen von einer "nachträglichen Vergütung der Dienste". 75 Vgl. dazu Schwalbe, DB Hl75, Beilage 20, S. 3. 78 Zur steuerrechtliehen Behandlung von Aufwendungen für die betriebliche Altersversorgung insgesamt siehe näher §§ 4 b - 4 d, 6 a, 9 a, 10 c, 19, 40 b EStG und § 2 LStDV. 77 Anders Hanau, BB 1976, 91. 78 Das gesteht auch Nikisch I, § 41 I 2, S. 572, als Anhänger der Fürsorgetheorie zu. 7 9 Siehe vorstehend § 5 A II 2 a.

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stungen des Arbeitgebers kein Arbeitslohn sein80• Das Verfallen der Versorgungsanwartschaft bei Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb zeige deutlich das Fehlen des Entgeltcharakters81 • Dem ist zu entgegnen, daß die Zusage einer vertraglichen Gegenleistung unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung nichts gegen ihre Qualifikation als Leistung im Synallagma besagt, wie das Beispiel der Gratifikation zeigt. Ob man das Bild vom angesammelten, aufgespeicherten Arbeitslohn für angemessen hält oder nicht82 • Jedenfalls steht nichts entgegen, das betriebliche Ruhegeld zumindest als Äquivalent für die gesamte Arbeitsleistung und den langjährigen Einsatz der Person des Arbeitnehmers - insofern also auch für dessen Betriebstreue - anzusehen83• Allein eine solche Sicht entspricht dem Grundgedanken der Beseitigung der unbegrenzten Verfallbarkeit der Ruhegeldanwartschaften durch das BetrAVG, die auf der gesetzgeberischen Überlegung basiert, das Ruhegeld sei Gegenleistung aus dem Arbeitsvertrag84• Versorgungszweck des Ruhegeldes und Entgeltcharakter sind keine sich ausschließenden Größen, vielmehr dient jede Vergütung des Arbeitgebers der Sicherung des Lebensunterhalts des Arbeitnehmers85 • Von daher wirft die Frage, ob die Entgelt- oder Versorgungsfunktion des Ruhegeldes im Kollisionsfalle vorgehe86, keine einander gegenüberstehenden Alternativen auf. Eine Deutung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts87 dahingehend, das Gericht stelle für § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG auf die Fürsorgekomponente, für§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG demgegenüber auf die Entgeltkomponente ab 88, ist denn auch jenen Entscheidungen nicht zu entnehmen. Das Gericht stellt im Gegenteil ausdrücklich und zu Recht fest: "Es ist daher nicht richtig, daß Sozialeinrichtun80 Vgl. Heißmann, RdA 1957, 251 (255); Hueck I Nipperdey I, § 52 III 1, S. 478; differenzierend Heißmann, Ruhegeldverpflichtungen, S. 62- 65. 81 Vgl. vor allem Heißmann, RdA 1957, 251 (256 r. Sp.). 82 Für eine Charakterisierung als aufgespeichertes Arbeitsentgelt von Arnim, BB 1971, 1065 (1067); Lemke, BB 1957, 512 (514); ders., MitbGespr. 1957, 6 (8- 9). Ablehnend BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung = RdA 1975, 323 (325 r. Sp.) ; Hanau, BB 1976, 91; zum Streitstand siehe auch Höfer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher Grundriß, Rdnr. 20- 24. sa Vgl. Hilger, Ruhegeld, S. 20 ff.; Kallfelz, Diss., S. 80- 87; Sasse, DB 1960, 609 (610); Schnorr von Carolsfeld, ArbR, S. 194; Weigel, BB 1974, 1583 (1585 1. Sp.); Wiedemann, RdA 1969, 244 (245 - 246). u Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 7/1281, S. 20 l. Sp.; Bericht und Antrag des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. 7/2843, S. 4 r. Sp. &5 Selbst beamtenrechtliche Versorgungsbezüge sind jüngst als nachträglich zufließendes Arbeitsentgelt klassifiziert worden; BFH, JuS 1976, 609. so Diese Fragestellung findet sich bei Hanau, BB 1976, 91. 87 BAG AP Nr. 1 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung. 88 So aber Hanau, BB 1976, 91.

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§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

gen immer nur Leistungen ohne Entgeltcharakter erbringen, wie das vielfach angenommen wird" 89• Wenn somit betriebliche Ruhegelder - wie andere Sozialleistungen - als Vergütung aus dem Arbeitsverhältnis gewertet werden, folgt daraus nicht etwa die Mitbestimmungsfreiheit von Pensions- und Unterstützungskassen90 , sondern die Unbrauchbarkeit des Tatbestandsmerkmals des fehlenden Entgeltcharakters der Leistungen für § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG. c) Ergebnis Als Ergebnis ist demnach festzuhalten: Sozialeinrichtungen im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG erbringen weder uneigennützige Leistungen des Arbeitgebers noch solche ohne Entgeltcharakter91 • Ist eine dermaßen gekennzeichnete Einrichtung vom Arbeitgeber errichtet und auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränktu, greift die Mitbestimmung des Betriebsrats ein. B. Mitbestimmte Maßnahmen Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats umfaßt nach der gesetzlichen Aufzählung Form, Ausgestaltung und Verwaltung einer Sozialeinrichtung. I. Grundgedanke für die Sdleidung der mitbestimmten von der mitbestimmungsfreien Sphäre in § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG

Mit § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG im Zusammenhang ist § 88 Nr. 2 BetrVG zu sehen, wonach die Errichtung einer freiwilligen Betriebsvereinbarung und damit dem mitbestimmungsfreien Bereich vorbehalten ist. Der Arbeitgeber kann über die Errichtung einer Sozialeinrichtungfrei entscheiden93 • st BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung = RdA 1975, 323 (325 r. Sp.). 9° Anders Sasse, DB 1960, 609 (610 1. Sp.); Weigel, BB 1974, 1583 (1585 1. Sp.). 91 übereinstimmend BAG AP Nr. 1 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Birk, Anm. zu BAG, EzA Nr. 2 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Lohn- und Arbeitsentgelt (S. 39); Blomeyer, Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Richardi, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Weiss, Anm. zu LAG Hamburg, EzA Nr. 2 zu§ 87 BetrVG 1972 Sozialeinrichtung (S. 13). 92 Dazu siehe Brecht, § 87 Rdnr. 24; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 238, 240, 248; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 89; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 41; Frauenkron, § 87 Anm. 30; Stege I Weinspach, S. 266. 93 Allgemeine Ansicht; vgl. nur BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (BI. 3); Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 3 zu Ziff. 8; Auffarth,

B. Mitbestimmte Maßnahmen

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Schon das alte Recht stand unter dem Gegensatz von Errichtung und Verwaltung(§§ 56 Abs. 1 lit. e, 57 lit. b BetrVG 1952). Die Grenze zwischen mitbestimmtem und mitbestimmungsfreiem Bereich verlief zwischen der der Verwaltung zugeordneten Sphäre einerseits und den der Errichtung/Dotierung zugehörigen Maßnahmen andererseits94 • Man deutete diesen Gegensatz allgemein als Folge der Unterscheidung zwischen materiellen und formellen Arbeitsbedingungen: Der Umfang der Aufwendungen des Arbeitgebers für betriebliche Wohlfahrtseinrichtungen bestimme die Höhe der Gesamtleistung des Arbeitgebers an seine Belegschaft; wegen des unmittelbaren Einflusses auf die Leistungs- und Gegenleistungsbeziehung im Arbeitsverhältnis seien materielle Arbeitsbedingungen betroffen95 • Der Arbeitgeber sollte nicht zu erhöhten Aufwendungen gezwungen werden können96 ; vor allem deshalb sollten materielle Arbeitsbedingungen der Mitbestimmung des Betriebsrats entzogen sein97 • Darüber hinaus verband man mit der gesetzlichen Unterscheidung zwischen Errichtung und Verwaltung von Wohlfahrtseinrichtungen den Grundsatz der Mitbestimmungsfreiheit BUV 1972, 237 (241); Bleistein, § 87 Tz. 399; Bohn I Dutti, § 87 Anm. 14; Brecht, § 87 Rdnr. 24; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 242, 257; Erdmann I Jilrging I Kammann, § 87 Rdnr. 90; Etzel, in: HzA, S. 267; Fitting I Auffarth I Kai ser, § 87 Rdnr. 38; Galperin I Löwisch, § 87 Rdnr. 186; Gamillscheg, ArbR, S. 389; Ganslmayer, Diss., S. 97; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 118; Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 25; Haberkorn, Mitbestimmungsfibel, S. 62; Halberstadt, § 87 Rdnr. 17; Hautmann I Schmitt, § 87 Anm. zu Ziff. 8; Hess. Arbeitgeberverbände, BetrVG, S. 129; Kemper, in: Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung, S. 23 (31); Kilchenhoff, § 87 Rdnr. 16; Meyer, Arbeitgeber und Betriebsrat, S. 86187; Schneider, MitbGespr., 1975, 191 (195); Stege I Weinspach, S. 268; Zöllner, ArbR, § 47 III, S. 336. 94 Sehr deutlich BAG AP Nr. 7 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrich-

tungen (Bl. 2): " ..., gehört zur Verwaltung alles, was nicht zur Dotierung gehört". Vgl. ferner Auffarth, in: Beiträge zum Betriebsverfassungsrecht, S. 98 (100); Dietz, § 56 Rdnr. 138; Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdnr. 34 b; Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 54, 57, 60; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B II 5, S. 1370 -1371; Neumann-Duesberg, S. 480; Nikisch III, § 113 V 5, S. 407; Rahusen, Diss., S. 12 ff.; Soeding, Diss., S. 61 ff.; Treichel, Quelle 1960, 390; Wessels, Diss., S. 95 ff. 96 Vgl. BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (Bl. 2- 2R); BAGE 15, 136 (139 -140) = BAG AP Nr. 6 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (Bl. 2); BAG AP Nr. 7 zu § 56 BetrVG 1952 Wahlfahrtseinrichtungen (Bl. 2); Bettermann, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (Bl. 3R); von Altrock, Rechtsprobleme, S. 59, 64; zurückhaltend Gumpert, BB 1964, 181; Haberkorn, AuR 1960, 321 (321 r. Sp., 324 1. Sp.). - Diese Argumentation steht in so offensichtlichem Widerspruch zu der Forderung, Sozialeinrichtungen dürften keine Leistungen mit Entgeltcharakter erbringen, daß das unbedenkliche Nebeneinandersetzen beider Gedanken (besonders deutlich bei BAG AP Nr. 5 zu § 56 BetrVG 1952, Bl. 2R- 3) nur mit Erstaunen registriert werden kann. 90 Vgl. Haberkorn, AuR 1960, 321 (3241. Sp.); Gumpert BB 1964, 181 (182). 97 Insgesamt dazu BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Akkord (Bl. 4R - 5R); BAG AP Nr. 1 (Bl. 2R- 3) und 2 (Bl. 2 - 3) zu § 56 BetrVG 1952 Arbeitszeit; LAG Düsseldorf, BB 1961, 901; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B I, S. 1355 ff. m. w. N. Anderer Ansicht Herschel, AuR 1962, 191; Soeding, Diss., S. 59- 61.

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§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

freiwilliger sozialer Leistungen des Arbeitgebers. Jene Leistungen seien um des Charakters der Freiwilligkeit willen der betrieblichen Mitbestimmung entzogen98 . Beide Gesichtspunkte vermögen indes den mitbestimmten nicht vom mitbestimmungsfreien Bereich zu scheiden. Sie werden der gesetzlich durch die §§ 87 Abs. 1 Nr. 8, 88 Nr. 2 BetrVG erfolgten Grenzziehung nicht gerecht. Die Errichtung der Sozialeinrichtung ist zwar freiwillig, doch ist mit dieser Erkenntnis nichts gewonnen: Verwaltungs- und Ausgestaltungsmaßnahmen sind trotz der Freiwilligkeit der Errichtung mitbestimmungspflichtig99; und gerade zu der entscheidenden Abgrenzung der Verwaltung/Ausgestaltung zur Errichtung/Dotierung enthält das Kriterium der Freiwilligkeit keine Aussage, so daß ihm letztlich über eine tautologische Umschreibung des Gesetzeswortlauts der §§ 87 Abs. 1 Nr. 8, 88 Nr. 2 BetrVG hinaus nichts zu entnehmen ist. Zudem ist fraglich, ob ein allgemeiner Grundsatz der Mitbestimmungsfreiheit freiwilliger sozialer Leistungen mit den übrigen in § 87 Abs. 1 BetrVG genannten Gegenständen, insbesondere mit § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, vereinbar ist. Auch hier ist der Gefahr vorzubeugen, mit Hilfe allgemeiner angeblich übergeordneter Prinzipien, die man von außen an das Gesetz heranträgt, konkreten gesetzlichen Entscheidungen die Wirkung zu nehmen. Den Grundsatz, daß materielle Arbeitsbedingungen der Mitbestimmung des Betriebsrats entzogen seien, hat bereits das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung100 zur Verwaltung von Wohlfahrtseinrichtungen - trotz des verbalen Festhaltens an ihm - der Sache nach aufgegeben, zumindest bis zur Unkenntlichkeit modifiziert. Materielle Arbeitsbedingungen sollten - ungeachtet einer Fülle von Unklarheiten - diejenigen Arbeitsbedingungen sein, die unmittelbar den Umfang von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis betrafen101 • 98 Vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (Bl. 2R); BAG AP Nr. 5 zu§ 56 BetrVG 1952; BAGE 15, 136 (140) = BAG AP Nr. 6 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (Bl. 3); BAG AP Nr. 3 zu § 57 BetrVG 1952; BAG AP Nr. 9 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (Bl. 2R); heute noch Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 91. 9D Vgl. auch Wessels, Diss., S. 43. 1oo Vgl. vor allem BAG AP Nr. 6 und 7 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen. to1 Vgl. etwa BAG AP Nr. 3 (Bl. IR) und 6 (Bl. 2) zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; BAG AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (Bl. 3R); BAGE 12, 117; 12, 135; 13, 345; Boewer, DB 1970, 2319 (2321); Brüning, Diss., S. 6; Dietz, § 56 Rdnr. 24; Galperin I Siebert, vor § 56 Rdnr. 18; Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 153; dies., BB 1969, 448; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B I, S. 1357- 1358; Nikisch III, § 112 II 1, S. 375; Wiese, RdA 1968, 41 (41, 45); Nipperdey, RdA 1968, 450 (451); Monjau, BB 1965, 632; ausführlich unten § 9 B.

B. Mitbestimmte Maßnahmen

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Zutreffend erkannte nun das Gericht, bei der Höhe der Mieten in Werkswohnungen handle es sich im Grunde um materielle Arbeitsbedingungen102. Nichts anderes kann naturgemäß für die Höhe der Essens- und Getränkepreise in einer Werkskantine gelten103. Dennoch entschied das Gericht, diese Preise seien mitbestimmungspflichtig104 ; es stellte die Überlegung in den Mittelpunkt, ob der Arbeitgeber gegen seinen Willen zu einer Erhöhung der Zuschüsse an die Einrichtung gezwungen würde105. Dieser für die Mitbestimmung bei Wohlfahrts- und Sozialeinrichtungen zutreffende Gesichtspunkt läßt die Leistungs- und Gegenleistungsbeziehungen in den einzelnen Arbeitsverhältnissen völlig außer Betracht, löst sich damit vom Begriff der materiellen Arbeitsbedingungen und hebt statt dessen auf das Gesamtvolumen der vom Arbeitgeber aufzubringenden Mittel ab108. Spätestens mit lnkrafttreten des neuen BetrVG ist der Unterschied zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen als interpretationsleitendes Prinzip zumindest für § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG - vollends fragwürdig geworden107. Die Abgrenzung des mitbestimmten Bereichs vom mitbestimmungsfreien Bereich in§ 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG nimmt das Gesetz nach Wortlaut und Systematik nicht gemäß den Kategorien der formellen und materiellen Arbeitsbedingungen, sondern ausdrücklich mit Hilfe der Unterscheidung zwischen Errichtung und Verwaltung vor. Ob dieses Gegensatzpaar in anderer Form die Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen fortführt oder allenfalls das Verbot einer zwangsweisen Erhöhung der gesamten ArbeitgeberaufBAG AP Nr. 3 zu§ 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (Bl. 2R). Vgl. schon Neumann-Duesberg, Anm. zu BAG AP Nr. 6 zu§ 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (Bl. 5). 104 BAG AP Nr. 6 und 7 zu§ 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen. 105 BAG AP Nr. 6 (Bl. 212R) und 7 (Bl. 2 - 3) zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen. Ob die unterschiedliche Behandlung der Miet- und Essenspreise hinsichtlich der Mitbestimmung durch das BAG widersprüchlich ist, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen; sehr kritisch NeumannDuesberg, Anm. zu BAG AP Nr. 6 zu§ 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; ders., SAE 1965, 198; Nikisch, Anm. zu BAG AP Nr. 7 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; ders., SAE 1964, 60. 108 Zustimmend Wlotzke, BABl. 1964, 619 (627); ebenso im Ergebnis der Teil der Literatur, der die Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen generell ablehnte; vgl. Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdnr. 34 b; Farthmann, RdA 1966, 249 (250/251); Herschel, ARBlattei D, Betriebsverfassung XIV B, Entsch. 10. Abweichend Dietz, § 56 Rdnr. 143; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B II 5, Fn. 19 c, S. 1371; Meyer, BB 1965, 166 (168). 107 Vgl. nur die gewiß unverdächtigen und eher zurückhaltenden Äußerungen von Adomeit, BB 1972, 53; Hanau, RdA 1973, 281 (282- 283); Löwisch, DB 1973, 1746; Richardi, DB 1971, Sonderdruck, S . 6. 102

108

7 Moll

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§

5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

wendungen statuiert1°8 , wird im folgenden zu untersuchen sein, wobei in diesem Zusammenhang noch offen bleiben kann, inwieweit jene Unterscheidung für andere Mitbestimmungsgegenstände, etwa für § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, noch Bedeutung hatl 09 • Zu fragen ist also nach dem sachlichen Grund der schon den Gesetzesmaterialien110 zu entnehmenden Vorstellung, die Entscheidung über die Errichtung einer Sozialeinrichtung und über gleichzustellende Vorgänge sei mitbestimmungsfrei. Sicherlich liegt es nicht fern, in den §§ 87 Abs. 1 Nr. 8, 88 Nr. 2 BetrVG einen allgemeinen, für den gesamten Katalog des § 87 Abs. 1 BetrVG geltenden Grundsatz des Inhalts bestätigt zu finden, der Arbeitgeber dürfe qua Mitbestimmungsrecht nicht zu erhöhten Aufwendungen gezwungen werden111• Gegen die Allgemeingültigkeit eines solchen Prinzips spricht nun aber die Vorschrift des § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG, die das Bestehen des Mitbestimmungsrechts nicht an einen vom Arbeitgeber vorgegebenen Dotierungsrahmen bindet112• Das Verbot der Mittelerhöhung hat so zwar gemäß ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung für Einrichtungen nach §§ 87 Abs. 1 Nr. 8, 88 Nr. 2 BetrVG Gültigkeit, als übergeordnetes, begrenzendes Kriterium für die Frage nach dem Bestehen von Mitbestimmungsrechten in § 87 Abs. 1 BetrVG schlechthin ist es positiv-rechtlich widerlegt113, will man nicht ohne Not einen Wertungswiderspruch im Katalog des§ 87 Abs. 1 BetrVG in Kauf nehmen. Wenig hilfreich zur Erklärung der unterschiedlichen Reichweite des Mitbestimmungsrechts in Nr. 8 einerseits und in Nr. 11 andererseits erscheint auch eine inhaltliche Orientierung an § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG; der dort genannte Begriff der Lohngestaltung ist als ausfüllungsbedürftige und ausfüllungsfähige Generalklausel seinerseits erst dann sicher zu bestimmen, wenn zuvor die in den konkreten Einzelvorschriften des Mitbestimmungskatalogs enthaltenen Wertungsgesichtspunkte offengelegt sind. tos Dazu vgl. Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 91; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 118; Hanau, RdA 1973, 281 (283 r. Sp.); Richardi, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen; Stege I Weinspach, S. 268; Zöllner, ArbR, § 47 III, S. 336. tou Dazu vgl. unten § 9 C li und III. 110

Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/1786, S. 49

1. Sp. tu So BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 3R);

BAG AP Nr. 1 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Richardi, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 6R); in der Tendenz wohl ebenso Wiedemann, ZGR 1975, 385 (406). 112 Vgl. oben § 1 B I1 und § 2 B VII. 113 Siehe auch unten § 9 C II 7 und D I.

B. Mitbestimmte Maßnahmen

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Auszugehen ist vom systematischen Zusammenhang der Nr. 8-11 des § 87 Abs. 1 BetrVG. Nr. 11 regelt einen Bereich des Entlohnungswesens. Da die durch eine Sozialeinrichtung erbrachten Leistungen als Entgelt in besonderer Form anzusehen sind, ist die Vergütung letztlich auch in Nr. 8 -nichts anderes gilt für Nr. 9 - Gegenstand der Mitbestimmung. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG erfaßt die Vergütungsformen, die über Einrichtungen abgewickelt werden. Sozusagen als allgemeine Vorschrüt betreffend die Mitbestimmung beim Entgelt steht Nr. 10 in der Mitte zwischen Nr. 11 einerseits und Nr. 8 andererseits. Das spezifische Merkmal, das Nr. 8 sowohl von der Spezialregelung in Nr. 11 als auch von der allgemeinen Regelung in Nr. 10 unterscheidet, ist das Vorhandensein eines Gebildes mit Einrichtungscharakter. Der sachliche Grund für die verschieden starke Gewährung von Mitbestimmungsrechten in Nr. 11 und Nr. 8 muß also in der Existenz einer Einrichtung liegen. Das wird deutlich, wenn man Modalitäten und Auswirkungen der Entgeltzahlung nach Nr. 11 mit denen der Leistungserbringung nach Nr. 8 vergleicht. Ist es dem Betriebsrat gelungen, die Geldsätze beim Leistungslohn mittels des Zwangsspruchs der Einigungsstelle zu erhöhen, so wird der Arbeitgeber mit Mehrkosten belastet; er kann sich aber von einem Tag auf den anderen der höheren Belastung durch Einschaltung der Einigungsstelle entledigen - das psychologische Hemmnis gegen solches Vorgehen ist zwar stark, für dessen rechtliche Zulässigkeit jedoch nicht erheblich - , wenn die Kostensenkung in dem von ihm anvisierten Ausmaß bei angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer (§ 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG) geboten ist. Für die Zukunft kann die Erhöhung der direkt auszuzahlenden Lohnbeträge ohne weiteres ungeschehen gemacht werden. Ganz anders stellt sich die Lage bei Errkhtung und Unterhaltung von Einrichtungen dar. Ist erst einmal ein Kindergarten, ein Erholungsheim, eine Sportstätte oder eine sonstige Einrichtung vorhanden, gehen davon erhebliche Beharrungseffekte aus. Hier lassen sich die Folgen einer Entscheidung - unabhängig davon, ob es sich um formelle oder materielle Angelegenheiten handelt - nicht ohne weiteres rückgängig machen, weil es mit der bloßen Einstellung einer Sozialeinrichtung anders als beim Abbau hoher direkter Lohnzahlungen nicht getan ist. Solche Sozialeinrichtungsruinen führen ebenso wie die berühmt berüchtigten Investitionsruinen zu erheblichen Folgekosten; zumindest fallen Aufwendungen für die gegenständliche Demontage an. Diese Beobachtung ist um die Erkenntnis zu ergänzen, daß jede abgesonderte Verwaltungseinheit zur Verselbständigung tendiert. Eine organisatorisch verfestigte Institution kann nicht nur nicht nach Belieben wieder aufgelöst werden, sondern entfaltet eine Eigengesetzlich-

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§

5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

keit, der sich zu entziehen- wenn jene Veranstaltung einmal ins Leben gerufen ist - nur sehr schwer möglich ist. Aufgrund des Eigenlebens des einmal vorhandenen Apparates wird der Träger der Institution mit ständig neuen Anforderungen konfrontiert. Eine Kantine mag einst für eine kleine Belegschaft konzipiert gewesen sein; mit wachsender Anzahl der zu verpflegenden Arbeitnehmer verlangt ihr Betrieb - gleichsam automatisch - die Bereitstellung von mehr Personal und andere Vorkehrungen, um der neuen Lage gerecht zu werden, soll nicht die Kantine ihren Zweck verfehlen. Das sozio-ökonomische Phänomen der eigenständigen Entwicklung von Sondervermögen kann als allgemein zu beobachtender Sachverhalt gelten, wie ein Blick ins Unternehmens- und Gesellschaftsrecht bestätigt. Wenn sich dort die Lehre vom "Unternehmen an sich" 114 auch rechtsdogmatisch und normativ nicht durchgesetzt hat, ist der rechtstatsächliche Befund, auf dem sie aufbaut, doch allgemein anerkannt115• Im Handels- und Gesellschaftsrecht ist der "Dualismus von Aktiengesellschaft und Aktionär"116 ebenso Wirklichkeit wie das Eigenleben des von einem Einzelkaufmann dem Betrieb seines Handelsgewerbes gewidmeten Vermögens117. Die den verfestigten Strukturen einer Einrichtung innewohnenden Beharrungstendenzen und Eigengesetzlichkeiten entziehen sich also wirtschaftlich notwendig werdenden Einschränkungen in ganz anderer Weise als bloße Erhöhungen auszuzahlender Geldbeträge. Die mit der Errichtung und dem Unterhalt von Einrichtungen verbundenen Folgekosten erschweren Planung und Manövrierfähigkeit in Krisensituationen118. Die mangelnde Beherrschbarkeit der Folgewirkungen sowie der immanente Widerstand gegenüber Abbaumaßnahmen lassen Einrichtungen in einer Stellung erscheinen, die es rechtfertigt, dieser Besonderheit bei der Einräumung von Mitbestimmungsrechten Rechnung zu tragen. Das Risiko, daß der Unternehmer in seiner Tätigkeit durch die Existenz einer Einrichtung mit kaum anpassungsfähigen und planwidrigen Daten konfrontiert wird, ist von besonderer Art und außergewöhnlichem Ausmaß. In diesem Umstand liegt der sachliche Grund m Grundlegend Rathenau, Vom Aktienwesen; Haussmann, Vom Aktienwesen und vom Aktienrecht. 115 Vgl. nur Badura, JuS 1976, 205 (211); Wiedemann, ZGR 1975, 385 (395); Schilling, in: Festschrift für Geßler, S. 159 (167); zur Verselbständigung der Unternehmung aus betriebswirtschaftlicher Sicht vgl. Chmielewicz, Arbeitnehmerinteressen und Kapitalismuskritik, S. 52 ff. us Martens, Mehrheits- und Konzernherrschaft, S. 13. m Vgl. Hax, in: Festschrift für Kunze, S. 109 (116). ue Allgemein zur Bedeutung wirtschaftswissenschaftlicher Planung Kosiol, Unternehmung, S. 198 ff.; Wild, Unternehmungsplanung, S. 15 ff.; das Problem der Folgekosten von Sozialeinrichtungen betont auch Hiersemann, BB 1973, 850.

B. Mitbestimmte Maßnahmen

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für die Versagung eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats bei der Errichtung von Einrichtungen und damit für die unterschiedliche Gestaltung der Mitbestimmungsrechte in Nr. 8 und Nr. 11 des § 87 Abs. 1 BetrVG. Gegen solche Deutung der Gesetzessystematik erhebt sich fast wie von selbst der Einwand, die geschilderten Überlegungen habe der historische Gesetzgeber niemals angestellt; § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG sei nichts weiter als das Produkt der geschichtlichen Entwicklung der Mitbestimmung auf diesem Gebiet. Richtig daran ist, daß der Gesetzgeber eine systematisch und dogmatisch geschlossene Mitbestimmungskonzeption weder generell noch für den konkreten Tatbestand des § 87 Abs. 1 BetrVG gehabt hat119• Diesergesetzgeberische Mangel hindert indessen nicht Versuche der Rechtswissenschaft, für die Mitbestimmung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten eine systematisch sinnvolle und widerspruchsfreie dogmatische Ordnung zu erarbeiten. Solche Versuche sind im Gegenteil als gefordert anzusehen120 • Gesetzgeberische Intentionen können zwar nicht schlechthin beiseite geschoben werden121 ; wo es aber an solchen sachlichen Erwägungen des Gesetzgebers fehlt, erwächst der Rechtswissenschaft die Aufgabe der Systembildung. Die mit der Errichtung einer Sozialeinrichtung verbundene besondere Risikolage als der innere Grund für die Mitbestimmungsfreiheit jenes Vorgangs wird daher im folgenden bei der näheren Abgrenzung der mitbestimmten Sphäre vom mitbestimmungsfreien Bereich als Wertungsgesichtspunkt heranzuziehen sein. Grundgedanke jener Grenzziehung zwischen mitbestimmten und mitbestimmungsfreien Maßnahmen in den §§ 87 Abs. 1 Nr. 8, 88 Nr. 2 BetrVG ist dagegen nicht der Unterschied zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen. ll. Beurteilung der einzelnen Vorgänge bei Schaffung und Erhaltung von Sozialeinrichtungen 1. Mitbestimmungsfreier Bereich

a) Errichtung Nicht der Mitbestimmung unterliegt die Entscheidung, ob eine Sozialeinrichtung errichtet werden soll122 • Das ergibt sich sowohl aus dem 119 Vgl. Brauch, Erweiterung der Mitbestimmungsrechte, S. II; Dütz I Schulin, ZfA 1975, 103 (107, 108). 120 Zur Herausarbeitung eines inneren Systems und der gesetzlichen Grundwertungen sowie zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen siehe Canaris, Systemdenken, S. 90 ff.; Engisch, Einführung, S. 65; Larenz, Methodenlehre, s. 313- 315, 324- 327. 121 Dazu siehe eingehend Engisch, Einführung, S. 85 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 315 ff. m Siehe schon oben § 5 B I, Fn. 93.

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§ 5

Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

Wortlaut des§ 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG, wonach der Betriebsrat nur bei Verwaltung, Ausgestaltung und Wahl der Rechtsform der Einrichtung mitbestimmt, als auch aus der ausdrücklichen Anordnung des § 88 Nr. 2 BetrVG, der die Errichtung einer Einrichtung als einen Gegenstand freiwilliger Betriebsvereinbarungen anspricht. Der Betriebsrat bestimmt daher nicht mit, wenn es um die Frage geht, ob eine geplante betriebliche Altersversorgung in Form einer Kasse organisiert oder auf dem Weg über Direktzusagen durchgeführt werden soll123. Dabei handelt es sich nämlich nicht allein um ein Problem der Rechtsform, sondern noch um die voraufgehende Entscheidung über das "Ob" einer Einrichtung - Pensions- und Unterstützungskasse: Einrichtung; Direktversicherung: keine Einrichtung -, die mitbestimmungsfrei ist124 • b) Zweckbestimmung Inhalt des Errichtungsakts ist nicht nur die Entscheidung, daß irgendeine Sozialeinrichtung geschaffen werden soll, sondern untrennbar damit verbunden ist die Bestimmung der Aufgabe, die Festlegung des generellen sachlichen Zwecks dieser Einrichtung. Solche Umschreibung der Zweckbestimmung ist somit dem mitbestimmungsfreien Bereich der Errichtung zuzurechnen125. c) Begünstigter Personenkreis Nichts anderes kann für die abstrakte Festlegung des Benutzerkreises gelten. Ob eine Kantine nur den Arbeitnehmern eines bestimmten Betriebsteils zur Verfügung steht, ob ein Kindergarten nur Kinder von einer bestimmten Familiengröße ab aufnimmt, ob ein Erholungsheim nur Arbeitnehmern bis zu bestimmten Einkommensgrenzen zugute kommen soll: All diese Gesichtspunkte betreffen Charakter und Umfang der ins Auge gefaßten Einrichtung. Erst durch diese Eingrenzungen wird die konkrete Sozialeinrichtung konstituiert; sie finden ihren m Abweichend Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 25; Hilger (laut Bericht in) Arbeitgeber 1974, 194 (195); Lichtenstein, RdA 1974, 379; Schneider I Schaden, Quelle 1975, 359. 124 Vgl. Bleistein, § 87 Tz. 399; Dangers, BB 1974, 1076; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 242- 243; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 42; Hanau, BB 1973, 1274 (1275); Schaub, Betriebsrat, S. 199; Stege I Weinspach, S. 268. 126 Allgemeine Ansicht; vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 3); Arbeitsring Chemie,§ 87 Anm. 3 zu Ziff. 8; Bleistein, § 87 Tz. 399; Bohn I Dutti, § 87 Anm. 14; Dangers, BB 1974, 1076; Erdmann I Jilrging I Kammann, § 87 Rdnr. 91; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 38; Galperin I Löwisch, § 87 Rdnr. 187; GK- Wiese, § 87 Rdnr. 118; Hess. Arbeitgeberverbände, BetrVG, S. 129; Mager I Wisskirchen, Erl. zu § 87 Ziff. 8; Siebert, § 87 Erl. zu Ziff. 8; Stege I Weinspach, S. 268.

B. Mitbestimmte Maßnahmen

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Niederschlag unmittelbar in den auf den Arbeitgeber zukommenden Folgelasten und Risiken. Der Betriebsrat bestimmt deshalb nicht darüber mit, zugunsten welches abstrakten Personenkreises die Sozialeinrichtung ins Leben gerufen werden soll126 • d) Dotierung Die Einrichtung muß des weiteren mit sachlichen und finanziellen Mitteln ausgestattet werden. In welchem Ausmaß das geschehen soll, beeinflußt unmittelbar die Gesamtbelastung des Arbeitgebers sowohl im Entstehungsstadium als auch hinsichtlich der Folgerisiken. Schon nach dem Sprachgebrauch erscheint es zweifelhaft, in solcher Festlegung des materiellen Gesamtrahmens der Einrichtung einen Akt der Verwaltung zu sehen, wohingegen die Annahme einer Maßnahme der Ausgestaltung grammatikalisch nicht fern liegt. Berücksichtigt man jedoch den in den §§ 87 Abs. 1 Nr. 8, 88 Nr. 2 BetrVG enthaltenen Grundgedanken, ergibt sich mit einiger Eindeutigkeit die Mitbestimmungsfreiheit jener Mittelbereitstellung. In der erstmaligen sowie der zeitlich wiederkehrenden Dotierung durch den Arbeitgeber manifestiert sich dessen Belastung durch die Einrichtung. Damit korrespondieren spezifische Folgekosten und Risiken. Bezüglich deren Übernahme sollte die Entscheidung des Arbeitgebers nicht mitbestimmt sein. Es macht gerade auch bezüglich der Folgewirkungen einen Unterschied, ob der Arbeitgeber eine Institution mit 5 Millionen oder 50 000,- DM dotiert. Die materielle Ausstattung, die Dotierung, unterliegt mithin nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats127 • Dies folgt jedoch nicht aus der Mitbestimmungsfreiheit materieller Arbeitsbedingungen - schon weil die Frage nach der Gesamtbelastung des Arbeitgebers in eine andere Richtung zielt als die auf die Leistungs- und 128 Abweichend möglicherweise Bleistein, § 87 Tz. 399. Wie hier die allgemeine Ansicht; vgl. BAG AP Nr. 1 zu§ 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 3); BAG AP Nr. 1 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 255; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 91; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 38; GK- Wiese, § 87 Rdnr. 118; Hanau, BB 1973, 1274 (1275); Hiersemann, BB 1973, 850; Jäcker, Einigungsstelle, S. 71; Stege I Weinspach, S. 268. 127 Allgemeine Meinung; vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 3); BAG AP Nr. 1- 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; LAG Hamm, DB 1976, 201 (202); Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 3 zu Ziff. 8; Bleistein, § 87 Tz. 399; Bohn I Dutti, § 87 Anm. 14; Brecht, § 87 Rdnr. 24; Dangers, BB 1974, 1076; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 244, 255; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 91; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 46; Frauenkron, § 87 Anm. 32; Galperinl Löwisch, § 87 Rdnr. 190; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 118; Hanau, BB 1973, 1274; ders., RdA 1973, 281 (282 r . Sp., 283 r. Sp.); ders., BB 1976, 91 (96 1. Sp.); Hiersemann, BB 1973, 850; Jäcker, Einigungsstelle, S. 71; Mager I Wisskirchen, Erl. zu § 87 Ziff. 8; Schaub, Betriebsrat, S. 199; ders., Arbeitsrechtshandbuch, S. 931; Stege I Weinspach, S. 268; Zöllner, ArbR, § 47 III, S. 336.

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§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

Gegenleistungsbeziehung im einzelnen Arbeitsverhältnis abstellende Kategorie der materiellen Arbeitsbedingungen -, sondern aus der mit dem Betrieb einer Einrichtung verbundenen spezifischen Risikosituation. e) Bindung des Arbeitgebers bei Mittelherabsetzung und Schließung Wenn auch die Dotierung und als negativer Errichtungsakt- actus contrarius zur Errichtung - die Schließung der Sozialeinrichtung nicht der Mitbestimmung unterworfen sind, wäre es mit dem Bestehen des Mitbestimmungsrechts bei Verwaltungs- und Ausgestaltungsmaßnahmen nur schwerlich vereinbar, könnte der Arbeitgeber die zur Verfügung gestellten Mittel beliebig von einem Tag auf den anderen kürzen oder ganz abbauen. Voraussetzung jeder effektiven Beteiligung ist eine tragfähige Kalkulationsbasis. Soll das Mitbestimmungsrecht nicht gegenstandslos werden, muß der Betriebsrat die Mitverwaltung auf der Grundlage eines für eine bestimmte Zeit sicheren Finanzvolumens ausüben können. Der Arbeitgeber kann daher zwar die Dotierung herabsetzen und sogar ganz streichen, muß sein Vorhaben aber mit einer angemessenen Frist ankündigen. Tut er das nicht, kann sich der Betriebsrat auf die Weitergewährung der Mittel für die nächste Geschäftsperiode verlassen und seinen Mitverwaltungsmaßnahmen zugrunde legen128• Insoweit besteht eine gewisse Parallele zum Entzug öffentlich-rechtlicher Subventionen: Dem Subventionsempfänger wird zwar kein Anspruch auf die Subvention, wohl aber Vertrauensschutz gewährt129• Die Mitbestimmungsfreiheit der Schließung einer Sozialeinrichtung bedarf jedoch noch weiterer Einschränkungen. Arbeitgeber und Betriebsrat können in einer freiwilligen Betriebsvereinbarung Modalitäten der Schließung einer Sozialeinrichtung vereinbaren130, insbesondere Gründe für deren Auflösung festlegen. Der Arbeitgeber kann die Sozialeinrichtung dann nur aus den in der Betriebsvereinbarung genannten Gründen schließen181 • Das Österreichische ArbVG ordnet diese Rechtsfolge ausdrücklich an(§ 95 Abs. 3 Nr. 1). Obwohl eine solche ausdrückliche Vorschrift im deutschen Recht nicht vorhanden ist, ist eine us Zutreffend Hanau, BB 1973, 1274 (1275 1. Sp.). Vgl. dazu BGH, DB 1975, 1551 = JR 1975, 387 = JuS 1975, 807; das Gericht sieht allerdings das schutzwürdige Vertrauen rechtstechnisch als Ausnahmetatbestand an. 13o Vgl. dazu Dietz I Richardi, § 88 Rdnr. 16; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 7; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 10. 131 Zum Problem der Kündbarkeit der Betriebsvereinbarung siehe Dietz I Richardi, § 77 Rdnr. 142; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 77 Rdnr. 43 ; GK-Thiele, § 77 Rdnr. 196-203. 129

B. Mitbestimmte Maßnahmen

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Lücke insoweit nicht ersichtlich, da dieses Ergebnis aus allgemeinen Erwägungen folgt. Es ist deshalb nicht notwendig, erst der Rechtslage im Österreichischen Recht zu entnehmen, daß eine Bindung des Arbeitgebers an eine freiwillige Betriebsvereinbarung auch bei Schließung einer Sozialeinrichtung besteht132• Ein etwaiger Spruch der Einigungsstelle ist in diesem Fall aber eine Rechtsentscheidung, die unbeschränkter gerichtlicher Nachprüfung unterliegt(§ 76 Abs. 7 BetrVG) 133• Demgegenüber kann§ 95 Abs. 3 Nr. 2 ArbVG Anhaltspunkt für entsprechende Überlegungen im deutschen Recht sein. Danach findet eine Abwägung von Betriebs- und Arbeitnehmerinteressen statt, wenn entweder der Betriebsratsfonds oder die Arbeitnehmer erheblich zum Errichtungs- und Erhaltungsaufwand beigetragen haben; je nachdem wie diese Interessenahwägung ausfällt, kann das Einigungsamt die Schließung der Wohlfahrtseinrichtung verhindern. Eine übereinstimmende Regelung enthält das ArbVG für Schulungs- und Bildungseinrichtungen (§ 94 Abs. 8)134 • Eine unmodifizierte Übernahme jener Vorschriften kommt allerdings nicht in Betracht135• Der für die §§ 87 Abs. 1 Nr. 8, 88 Nr. 2 BetrVG herausgearbeitete Grundsatz, daß der Arbeitgeber wegen der besonderen Risikolage nicht zu Errichtung und Unterhalt von Einrichtungen gezwungen werden soll, steht dem entgegen. Der Gedankengang muß daher in die Richtung gehen, daß der Arbeitgeber den Arbeitnehmern, die die Sozialeinrichtung bisher mitgetragen haben, die vollständige Übernahme zu ermöglichen hat, wenn die Interessenahwägung entsprechend ausfällt. Zum Teil will man sogar ohne Rücksicht auf Beiträge der Arbeitnehmer ihrem Vertrauen auf den Fortbestand von Sozialleistungen des Arbeitgebers und den daraus resultierenden schutzwürdigen Erwartungen Rechnung tragen: Rücknahme oder Verschlechterung solcher Sozialleistungen seien der Mitbestimmung zu unterwerfen136• Ob dem für Leistungen, die ohne Einrichtungen erbracht werden, zu folgen ist, soll hier noch dahinstehen137• Jedenfalls führt de lege lata am positiv-rechtlichen Zusammenspiel der §§ 87 Abs. 1 Nr. 8 und 88 Nr. 2 BetrVG und 132 Anders Richardi, ZfA 1975, 341 (353), der von einer Lücke im deutschen Recht ausgeht. 133 Zu Entscheidungen der Einigungsstelle in Rechtssachen und zur gerichtlichen Kontrolle siehe Dietz I Richardi, § 76 Rdnr. 76, 79, 85; Dütz, DB 1972, 383 (384- 386, 389); Fitting I Auffarth I Kaiser, § 76 Rdnr. 31, 34; GKThiele, § 76 Rdnr. 93; Leipold, in: Festschrift für Schnorr von Carolsfeld, S. 273 (287 ff.); Moll I Klunker, RdA 1973, 361 (366- 368). m Zum Ganzen vgl. Floretta I Strasser, ArbVG, § 94 Erl. D. 3.4. und § 95 Erl. D. 6. 135 Anders wohl Richardi, ZfA 1975, 341 (353); ders., ZfA 1976, 1 (18). us So Reuter, ZfA 1974, 235 (2871288). 137 Siehe dazu unten § 9 D I und § 11.

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§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

damit an der Mitbestimmungsfreiheit von Errichtung und Schließung einer Sozialeinrichtung kein Weg vorbei. Eine Mitbestimmung bei der Schließung von Sozialeinrichtungen erscheint schon mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbartas.

2. Mitbestimmter Bereich Alles, was nicht dem vorstehend umschriebenen Bereich zuzurechnen ist und nicht das Gesamtvolumen der Arbeitgeberzuschüsse beeinflußt, steht der Mitbestimmung des Betriebsrats offen. Insbesondere ist unerheblich, ob es sich um formelle oder materielle Arbeitsbedingungen handelt. a) Form Hat der Arbeitgeber die sachlichen und finanziellen Voraussetzungen zum Betreiben einer Sozialeinrichtung geschaffen, bestimmt der Betriebsrat schon bei der nächstfolgenden Entscheidung, der Wahl der Form der Einrichtung, mitl 39• Ob die Einrichtung als selbständige juristische Person- GmbH, VVaG, Stiftung- oder bloß als selbständige Einheit im Betrieb geführt wird, unterliegt der Mitbestimmung. Diese Erkenntnis muß auch für die betriebliche Altersversorgung gelten. Hat der Arbeitgeber sich für die Schaffung eines Versorgungswerks mit Einrichtungscharakter entschieden, bestimmt der Betriebsrat darüber mit, ob eine Pensions- oder Unterstützungskasse betrieben werden soll140 : Diese Frage betrifft die Form der Sozialeinrichtung141 • Die unterschiedlichen Vor- und Nachteile der jeweiligen Formen, die Finanzierungs-, Haftungs- und Steuerfragen sowie die Größe des Unternehmens sind allerdings im Inhalt der mitbestimmten Entscheidung zu berücksichtigen, die nach § 76 Abs. 5 Satz 3 und 4 BetrVG der gerichtlichen Kontrolle unterworfen ist.

Anders Reuter, ZfA 1974, 235 (288). Dazu siehe näher Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 242 und 243; Fitting I Aufjarth I Kaiser,§ 87 Rdnr. 41; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 119; allem. w. N. 140 Abweichend BAG AP Nr. 1-4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; nicht ganz widerspruchsfrei Höfer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher Grundriß, Rdnr. 234-235, der einerseits die Wahl des Durchführungswegs der Altersversorgung dem Arbeitgeber vorbehalten will, andererseits aber den Wechsel zwischen den Formen der Pensions- und Unterstützungskasse für mitbestimmungspflichtig hält. 141 Insoweit zutreffend Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 25; Hitger, (laut Bericht in) Arbeitgeber 1972, 194 (195); Lichtenstein, RdA 1974, 379. 138

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B. Mitbestimmte Maßnahmen

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b) Veräußerung und Verpachtung Ob Veräußerung und Verpachtung von Sozialeinrichtungen eine mitbestimmungsfreie Schließung oder eine mitbestimmte Entscheidung über die Form der Sozialeinrichtung darstellen, erscheint zweifelhaft. Veräußert der Arbeitgeber die Sozialeinrichtung an einen beliebigen, außenstehenden Dritten, erreicht er eine der Schließung entsprechende Wirkung. Er beseitigt die ihn zuvor treffende materielle Belastung mit den durch die Sozialeinrichtung hervorgerufenen Folgekosten. Gerade darin ist der Arbeitgeber nach dem Gesetz aber frei. Eine Mitbestimmung des Betriebsrats scheidet somit aus142• Will der Arbeitgeber die Sozialeinrichtung jedoch über eine selbständige juristische Person, an deren Gründung er in aller Regel selbst beteiligt ist, betreiben und wählt er rechtstechnisch den Weg der Veräußerung der Einrichtungsgegenstände, um diese juristischen Personen in ihre Funktionen einzusetzen, so handelt es sich um die Wahl der Form der Sozialeinrichtung; der Vorgang unterliegt deshalb der Mitbestimmung. Verpachtet der Arbeitgeber die Sozialeinrichtung, bleibt er weiterhin ihr Träger; eine Schließung findet nicht statt. Es steht lediglich die Frage in Rede, in welcher Art und Weise der Arbeitgeber die Sozialeinrichtung betreibt bzw. betreiben läßt. Ebensowenig liegt ein Teil des Errichtungsakts vor, wenn der Arbeitgeber die Sozialeinrichtung von Anfang an durch einen Pächter bewirtschaften lassen will. Aus der Mitbestimmungsfreiheit der Schließung läßt sich keinesfalls per argumentum a maiore ad minus folgern, daß dann auch die weniger einschneidende Maßnahme der Verpachtung mitbestimmungsfrei sein müsse143. Gerade bei den gegenüber Errichtung und Schließung weniger wichtigen Entscheidungen bestimmt der Betriebsrat mit, so daß jene Argumentation an Sinn und Grundgedanken des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG vorbeigeht. Ob eine Sozialeinrichtung verpachtet wird oder nicht, ist demnach eine mitbestimmte Entscheidung 144 - und zwar eine solche über die Form der Sozialeinrichtung.

Vgl. Wessels, Diss., S. 120 ff. Vgl. demgegenüber von Altrock, Rechtsprobleme, S. 82. 144 Übereinstimmend Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 38; GK- Wiese, § 87 Rdnr. 119; zum alten Recht schon Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdnr. 29; ebenso für das Personalvertretungsrecht Hess. VGH AP Nr. 1 zu § 67 PersVG (Bl. IR), wobei jedoch § 67 Abs. 1 lit. e BPersVG 1955 eine Mitbestimmung bei Errichtung und Verwaltung vorsah. Abweichend D i etz I Richardi, § 87 Rdnr. 253; früher schon von Altrock, Rechtsprobleme, S. 82; Hiersemann, SAE 1966, 75; Meyer, BB 1965, 166 (168); Wessels, Diss., S. 120ff. Nicht zur Sprache gekommen in BAG AP Nr. 8 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen. 142

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§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

c) Organisatorische und technische Belange Der Betriebsrat bestimmt weiterhin bei Ausgestaltung und Verwaltung der Sozialeinrichtung mit. Beide Maßnahmen sind nicht nur im Einzelfall schwer zu unterscheiden; es besteht auch bezüglich der theoretischen Abgrenzung nicht völlige Klarheit145• Von entscheidender Bedeutung ist die Abgrenzung nicht, weil sowohl Ausgestaltung als auch Verwaltung dem mitbestimmten Bereich zuzurechnen sind. Sinnvollerweise zählt man zur Ausgestaltung diejenigen Maßnahmen, die nach Bedeutung und zeitlicher Reihenfolge zwischen der Bestimmung der Form und der laufenden Verwaltung anzusiedeln sind146• Zur Ausgestaltung gehören somit Konkretisierungen innerhalb des generellen Zwecks, die gesamte Organisation, Satzungs- und Geschäftsordnungsfragen, Aufstellung allgemeiner Richtlinien über Benutzung der Einrichtung und Auswahl der berechtigten Personen147 • Insbesondere Struktur- und Organisationsänderungen unter Beibehaltung des Einrichtungszwecks sind danach mitbestimmte Ausgestaltungsakte, z. B. die Umstellung der Getränkeversorgung auf Automatenbetrieb148. Wahl und Änderung des Zwecks der Sozialeinrichtung sind demgegenüber mitbestimmungsfrei. Im Unterschied zur Ausgestaltung umfaßt die Verwaltung die laufenden Geschäfte der Sozialeinrichtung, etwa die Auswahl der begünstigten Personen im Einzelfall149• Zum alten Recht (§ 56 Abs. 1 lit. e BetrVG 1952) war umstritten, ob nur allgemeine Richtlinien und Verwaltungsgrundsätze oder auch einzelne Verwaltungsmaßnahmen der Mitbestimmung unterfielen. Überwiegend bejahte man schon damals grundsätzlich ein Mitbestimmungsrecht bei einzelnen Verwaltungs145 Siehe einerseits Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 38; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 120; andererseits Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 85. Vielfach verzichtet man auf eine Definition; vgl. Brecht, § 87 Rdnr. 24 ; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 243, 258; Frauenkron, § 87 Anm. 32; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 931; Stege I Weinspach, S. 268. us BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (BI. 3); Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 38; GK-Wiese,§ 87 Rdnr. 120. 147 Vgl. Bleistein, § 87 Tz. 399; Dangers, BB 1974, 1076 (1077); Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 38; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 120. us Ebenso Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 258; F i tti ng I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 144; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 120; abweichend Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 92, die darin unzutreffend eine zweckändernde Umwand-

lung sehen. Für das alte Recht ablehnend vor allem BAGE 17, 316 = AP Nr. 8 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen = SAE 1966, 73 = AuR 1966, 94 (durch die Einbeziehung der Ausgestaltung in § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG überholt) ; dem zustimmend von Altrock, Rechtsprobleme, S. 82; Peters, DB 1967, 1500 (1504), der jedoch äußere Organisation und Zweckbestimmung einer Einrichtung nicht auseinanderhält; vgl. aber auch schon LAG Düsseldorf, DB 1965, 977, das eine Verwaltungsmaßnahme bejahte. 149 Vgl. Bleistein, § 87 Tz. 399; Fitting I Auffarth I Kaiser,§ 87 Rdnr. 38.

B. Mitbestimmte Maßnahmen

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maßnahmen und beschränkte die Mitbestimmung nicht auf die Aufstellung genereller Richtlinien150. Wenn das Gesetz nunmehr Verwaltung und Ausgestaltung ausdrücklich nebeneinander erwähnt, kann kaum mehr zweifelhaft sein, daß neben der allgemeinen Organisation auch die einzelne Verwaltungsmaßnahme mitzubestimmen ist151. Aus Praktikabilitätsgründen wird allerdings in aller Regel eine Betriebsvereinbarung Grundsätze der Verwaltung und Zuständigkeiten festlegen152 und damit eine gemeinsame Mitentscheidung im Einzelfall oft überflüssig machen153. Nicht selten liegt die Abwicklung der Geschäfte der Sozialeinrichtung sogar völlig in den Händen des Betriebsrats. d) Leistungsplan und Preisfestsetzung im Rahmen der Dotierung Ausgestaltung und Verwaltung erschöpfen sich nicht in der Regelung organisatorischer und technischer Probleme. Die sowohl für den Arbeitgeber als auch für die Arbeitnehmer interessanteste Frage ist die nach dem Leistungsplan, nach dem für die Verteilung der gewidmeten Mittel maßgeblichen Schlüssel. Zwar geht es hierbei nicht um Erhöhung oder Verminderung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Gesamtvolumens an finanziellen oder sachlichen Mitteln, doch entscheidet der Leistungsplan über die Vergünstigungen und Beträge, die den einzelnen Arbeitnehmern zufließen, und legt damit einen Teil des Einkommens für den einzelnen Arbeitnehmer fest. Der Leistungsplan 150 Siehe BAG AP Nr. 6, 7, 9 zu §56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdnr. 29; Frey, BB 1961, Beilage zu Heft 12, S. 4; Fuchs, BB 1967, 1427; Haberkorn, AuR 1960, 321 (323); Hessel, DB 1953, 801 (802); Hilger, in: Festschrift für Sitzler, S. 153 ff.; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B II 5, S. 1372; Nikisch III, § 113 V 5, S. 408 ff.; Wlotzke, BABl. 1964, 619 (627). Abweichend Dietz, § 56 Rdnr. 139; Erdmann, § 56 Rdnr. 18; Maus, § 56 Rdnr. 38; Meyer, BB 1965, 166 (168); Neumann-Duesberg, S. 481482; Peters, DB 1967, 1500 (1502). Zur Problematik vgl. auch von Altrock, Rechtsprobleme, S. 65 ff.; Auffarth, in: Beiträge zum Betriebsverfassungsrecht, S. 98 (100), der zwischen Verwaltung und der "rein technischen Benutzung" differenziert; Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 52, die Verwaltung und Geschäftsführung unterscheiden; Groß, Diss., S. 31 ff.; Rahusen, Diss., S. 70, der darauf abstellt, ob die Maßnahmen das Arbeitnehmerinteresse wesentlich berühren oder nicht; Soeding, Diss., S. 46 ff.; Wessels, Diss., S. 72-94 b,

der zwischen einfachen Geschäften der laufenden Verwaltung und wichtigen Geschäften unterscheidet. 151 Ebenso ArbG Ludwigshafen, ARStW 1972, 190; Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 2 zu Ziff. 8; Bleistein, § 87 Tz. 399 ; Bohn I Dutti, § 87 Anm. 14; Brecht, § 87 Rdnr. 24; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 246; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 38; Frauenkron, § 87 Anm. 33; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 122; Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 26- 27; Heeser, Diss., S. 67 ff.; Sahmer, § 87 Anm. 15; Stege I Weinspach, S. 270; abweichend Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 88. 152 Dazu vgl. Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 246; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 123; m. w. N. zum früheren Recht Rahusen, Diss., S. 97 ff. 153 Zur parallelen Problematik bei der Festsetzung der einzelnen Zeitvorgaben siehe oben § 1 A II 1 f.

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§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

spiegelt die jeweiligen personal- und sozialpolitischen Vorstellungen der Beteiligten wider154. Die Mittelverteilung vollzieht sich in anderer Weise, wenn man mehr auf soziale, familienpolitische und ähnliche Gesichtspunkte abstellt, als wenn man etwa dem Leistungsprinzip größeres Gewicht beimißt. Sofern der Datierungsrahmen eingehalten wird, bestehen keine aus dem Telos des Gesetzes begründeten Bedenken, dem Betriebsrat die Mitbestimmung bei der Erstellung des Leistungsplans zu verwehren. So ist denn auch allgemein anerkannt, daß der Betriebsrat in § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG typischerweise eine Verteilungsaufgabe zu erfüllen hat und der Leistungsplan seinem Mitbestimmungsrecht unterliegt155• In Ausübung der Mitbestimmung achtet der Betriebsrat auf die Einhaltung der Grundsätze des § 75 BetrVG. Ihre Berücksichtigung kann er mit Hilfe des Spruchs der Einigungsstelle zwangsweise durchsetzen. - Ob man diese Mitbestimmung über den Verteilungsschlüssel der Ausgestaltung oder der Verwaltung der Sozialeinrichtung zurechnet, ist demgegenüber von zweitrangiger Bedeutung; nach dem bisher Gesagten spricht allerdings mehr dafür, eine Frage der Ausgestaltung anzunehmen156. Da in § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG der Unterschied zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen nicht von Bedeutung ist, sondern es allein auf die Einhaltung des vom Arbeitgeber gesetzten Datierungsrahmens ankommt - die Forderung nach Beachtung des Datierungsrahmens bedeutet keine Wiederbelebung der Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen157 - , fällt die Festsetzung der Preise und Gebühren für die Inanspruchnahme einer Sozialeinrichtung in den Bereich von Ausgestaltung und Verwaltung158• HierVgl. auch Otto, ZfA 1976, 369 (397). Vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (BI. 3); BAG AP Nr. 1-4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Bohn I Dutti, § 87 Anm. 14; Brauch, Erweiterung der Mitbestimmungsrechte, S. 9 -10; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 46; Frauenkron, § 87 Anm. 33; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 120; Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 26; Hanau, RdA 1973, 281 (283); ders., BB 1973, 1274 (1275); ders., BB 1976, 91 (96); Heeser, Diss., S. 74- 76; Jäcker, Einigungsstelle, S. 71; Etzel, in: HzA, S. 268; Stege I Weinspach, S. 270; Weiss, Anm. zu LAG Hamburg, EzA Nr. 2 zu§ 87 BetrVG 1972 Sozialeinrichtung (S. 11). 158 übereinstimmend BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 3); GK-Wiese, § 87 Rdnr. 120; anders wohl LAG Hamm, DB 1976, 201 (202). 157 Insoweit unzutreffend Hiersemann, BB 1973, 850. 1ss Vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen; LAG Hamm, DB 1976, 201; meistein, § 87 Tz. 399; Dangers, BB 1974, 1076 (1077); Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 91; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 46; Föhr, AuR 1975, 353 (361); Frauenkron, § 87 Anm. 33; GKWiese, § 87 Rdnr. 118; Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 26; Heeser, Diss., S. 74 -76; Jäcker, Einigungsstelle, S. 71; Sahmer, § 87 Anm. 15. 154

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B. Mitbestimmte Maßnahmen

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bei handelt es sich im Grunde um nichts anderes als die Kehrseite des Leistungsplans: Die Verwendung begrenzter Mittel und ihre Konzentration nach bestimmten Gesichtspunkten hat zwangsläufig zur Folge, daß Personen, die durch den Leistungsplan nicht so stark privilegiert werden wie andere, ihrerseits mehr Eigenmittel aufbringen als jener stärker begünstigte Personenkreis. Solche Gewichtung von Be- und Entlastung ist nach§ 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG eine Aufgabe, bei der der Betriebsrat mitbestimmt. Schon unter Geltung des BetrVG 1952 hatte das Bundesarbeitsgericht die Festsetzung von Kantinenpreisen für mitbestimmungspflichtig erklärt169. Diese Entscheidung wurde nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen kritisiert, sondern stieß vor allem deshalb auf Ablehnung, weil der Betriebsrat (unmittelbaren) Einfluß auf die Höhe der vom Arbeitgeber gewährten Zuschüsse erhalte160. Daran anknüpfend verneint man teilweise auch heute noch ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Preisfestsetzung für Leistungen von Sozialeinrichtungen161: Der Arbeitgeber sei sonst gehalten, Leistungen nicht zu geben, um andere zu erhöhen; dies beschränke ihn in seinem Recht, frei über die Errichtung und Dotierung einer Sozialeinrichtung zu entscheiden; zu einer Erhöhung freiwilliger Leistungen könne er keinesfalls gezwungen werden. Die Unterscheidung zwischen Errichtung und Dotierung einerseits sowie Ausgestaltung und Verwaltung andererseits kann in einzelnen Grenzfällen zugegebenermaßen Schwierigkeiten bereiten. Legt man jedoch das Verbot der Mittelerhöhung als Abgrenzungskriterium zugrunde, kann nicht sonderlich zweifelhaft sein, daß die Preisfestsetzung, die nicht zur Vergrößerung der Arbeitgeberzuschüsse führt, im Wege der Mitbestimmung zu erfolgen hat. Ob das Kantinenessen billig gehalten wird und Getränke zum Ausgleich verteuert werden oder umgekehrt, ob von mehreren Essen eines verbilligt und ein anderes 159 BAG AP Nr. 6 und 7 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; siehe dazu schon oben § 5 B I. 160 Aus diesen Gründen ablehnend gegenüber der Rechtsprechung des BAG von Altrock, Rechtsprobleme, S. 74 ff.; Dietz, § 56 Rdnr. 143; Hueck I Nipperdey 11 2, § 70 B 11 5, Fn. 19 c, S. 1370- 1371; Meyer, BB 1965, 166 (168); Neumann-Duesberg, Anm. zu BAG AP Nr. 6 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; ders., SAE 1965, 198; Nikisch, SAE 1964, 60; ders., Anm. zu BAG AP Nr. 7 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; Rahusen, Diss., S. 13 ff.; Schäcker, BlStSozArbR 1964, 109 (111). Zustimmend hingegen Farthmann, RdA 1966, 249 (253); Fitting I Kraegeloh I Auffarth, §56 Rdnr. 34 b; Wlotzke, BABl. 1964, 619 (627). 161 Vgl. Bötticher, SAE 1973, 232; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 256, der sich damit in einen kaum verständlichen Widerspruch zu der von ihm zum Mitbestimmungsrecht bei der Mietpreisgestaltung für Werkswohnungen vertretenen Meinung setzt; siehe dazu unten§ 6 D II.

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§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

im Preis angehoben wird, ob Kostensteigerungen auf einem Sektor durch Einsparungen auf einem anderen Sektor ausgeglichen werden182 , ob Kindergartenbeiträge bei Herabsetzung des Dotierungsrahmens durch den Arbeitgeber für alle Eltern gleichmäßig erhöht werden oder nach Maßgabe der Einkommensverhältnisse verschieden oder unter Berücksichtigung der Kinderzahl einer Familie183 - die Beispiele ließen sich beliebig vermehren -: All dies berührt nicht den Umfang der Leistungen des Arbeitgebers für die Sozialeinrichtung. Eingeschränkt ist der Arbeitgeber in seiner betrieblichen Personal- und Sozialpolitik insofern, als er bei Bestehen einer Sozialeinrichtung im Rahmen von deren Zweckbestimmung nun in der Tat über die Mitbestimmung gezwungen werden kann, einige Leistungen zu erbringen und andere nicht bzw. nur in vermindertem Umfang darzubieten. Da sich solche Verschiebungen und Gewichtsverlagerungen aber im Rahmen der vom Arbeitgeber vorgegebenen Zweckbestimmung der Sozialeinrichtung bewegen müssen, wird der Arbeitgeber mitnichten in seinem Recht beschränkt, frei zu entscheiden, ob und welche Sozialeinrichtung er unterhalten will 164• Der Arbeitgeber kann zwar bestimmen, ob er für die Leistungen der Sozialeinrichtung ein Entgelt erhebt oder nicht; daraus folgt jedoch nicht ohne weiteres die Befugnis, auch die Höhe jenes Entgelts einseitig festzulegen. Dem Betriebsrat obliegt es, vor allem wenn er initiativ wird, einen ausgeglichenen Haushalt der Sozialeinrichtung herbeizuführen165• Da er Vorhandenes mitgestalten und verwalten soll, hat er seine Preisvorstellungen in einem alternativen Haushaltsplan darzulegen, aus dem hervorgeht, daß seine Vorschläge nicht den Dotierungsrahmen sprengen. Hält der Betriebsrat mit seinen Vorschlägen diese Grenze nicht ein, hat die Einigungsstelle seine Vorstellungen zurückzuweisen. Gegen einen Spruch der Einigungsstelle, der den Dotierungsrahmen mißachtet, kann der Arbeitgeber gerichtlich vorgehen. Rechtstechnisch handelt es sich dabei nicht um eine Frage inhaltlich fehlerfreier Ermessenausübung in Wahrnehmung eines verfahrensrechtlich gegebenen Mitbestimmungstatbestandes. Vielmehr fehlt es bei Überschreitung des Do182 Siehe schon BAG AP Nr. 6 und 7 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen. 183 Vgl. dazu LAG Hamm, DB 1976, 201. 184 Unzutreffend Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 256. 186 Erstmals geäußert hat diesen Gedanken Gumpert, BB 1964, 181 (182 183); ebenso jetzt BAG AP Nr. 1 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung, betreffend das Initiativrecht des Betriebsrats im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung; ebenso Dieterich, BetrAV 1976, 25 (28 I. Sp.); Richardi, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Steindorff, Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; anders dagegen noch BAG AP Nr. 7 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (BI. 2R).

B. Mitbestimmte Maßnahmen

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tierungsrahmens nach der Aussage des§ 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG an dem formellen Mitbestimmungsrecht, das den Bereich gleichberechtigten Verhandeins und Ausgleichens überhaupt erst eröffnet. Die Einigungsstelle hat daher bereits ihre Zuständigkeit zu verneinen, ohne in eine Abwägung gemäß § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG einzutreten188• Die Vorlage von Kalkulationen zwecks Beachtung des Dotierungsrahmens begründet nicht nur bloße· Erwartungen, die in Erfüllung gehen können oder nicht. Ein derartiger Wirtschaftsplan stellt substantiierte und einigermaßen verläßliche Berechnungen und Prognosen auf. Diese müssen bei Änderung der zugrunde liegenden Annahmen ihrerseits geändert werden, was Anpassungen der Preise erforderlich machen kann; dadurch wird einer auf Umwegen erzwungenen Vermehrung der Belastung des Arbeitgebers begegnetl67 • Insbesondere bei Maßnahmen der betrieblichen Altersversorgung ist nun aber in der Regel nicht genau vorausberechenbar, welche Aufwendungen zur Finanzierung notwendig sind. Um die Mitbestimmung nicht leerlaufen zu lassen, sollte man die Dotierung daher nicht als einen auf den Pfennig genau feststehenden Betrag ansehen, sondern als Vorzeichnung einer Größenordnung mit gewisser Bandbreite, die einen Spielraum für ungewisse Entwicklungen beläßt168• Der durch den Dotierungsrahmen und Sachzwänge belassene inhaltliche Spielraum für das konstruktive Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kann je nach der Art der Sozialeinrichtung enger oder weiter sein; am grundsätzlichen Bestehen der Mitbestimmung bei der Festsetzung von Preisen für die Leistungen einer Sozialeinrichtung ändert dieser Umstand nichts. 3. Keine Umgehung der Mitbestimmung

Der Arbeitgeber ist frei in der Festlegung des Kreises der begünstigten Personen und in der Dotierung der Sozialeinrichtung168• An diesen Befugnissen findet das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats seine Grenzen. Andererseits geht das Gesetz davon aus, die Mitbestimmung setze ein, sobald sich der Arbeitgeber für die Errichtung einer konkre188 Abweichend (Ermessensentscheidung) Bötticher, SAE 1973, 232; Galperin I Löwisch, § 87, Rdnr. 191. 187 Zweifelnd Dietz I RichaTdi, § 87 Rdnr. 256; Lieb, ArbR, S. 140. 1as Siehe "Blick durch die Wirtschaft" vom 7. 2. 1976, S. 1, wo auf die

Schwierigkeiten derartiger Berechnungen gerade bei der Altersversorgung hingewiesen wird, weil lang- und kurzfristige Kosten und Aufwendungen oft nicht übereinstimmen; zum Kostenvergleich von Leistungsplänen und zur zeitlichen Verteilung der Aufwendungen vgl. ferner SiebeT, BB 1976, 367 (368- 369). In diese Richtung geht die Anregung von SiebeT, BB 1976, 367 (369). 188

Siehe vorstehend § 5 B li 1 c und d.

8 Moll

114

§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

ten Sozialeinrichtung entschieden habe170• Diese idealtypische Kompetenzverteilung kann der Arbeitgeber aber nun unterlaufen, indem er von seinen Alleinbestimmungsrechten in der Weise Gebrauch macht, daß die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Verwaltung und Ausgestaltung gegenstandslos wird. Strebt der Betriebsrat einen dem Arbeitgeber nicht genehmen Leistungsplan an, der sich in dem vorgesetzten Dotierungsrahmen hält, reagiert der Arbeitgeber möglicherweise mit der Rückgängigmachung des Errichtungsakts oder mit einer Minderung der Dotierung. Will der Betriebsrat in einer solchen Situation die Existenz der Sozialeinrichtung überhaupt ermöglichen, muß er wohl oder übel den Vorstellungen des Arbeitgebers Rechnung tragen - dies, obwohl ihm ein Mitbestimmungsrecht bei der Ausgestaltung des Leistungsplans zusteht. Hier besteht die Gefahr, daß die Mitbestimmung ausgehöhlt und umgangen wird. Mit seinem Letztentscheidungsrecht beim "Ob" könnte der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht bezüglich des "Wie" ad absurdum führen. Es liegt auf der Hand, daß ein derartiges Vorgehen dem Sinn des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG nicht gerecht wird. Die bisher aufgezeigten Bindungen, denen das Belieben des Arbeitgebers bei der Schließung von Sozialeinrichtungen unterliegt, verhindern ein solches Vorgehen nicht, wenn sie auch überraschende Entscheidungen erschweren. Zwar wird der Arbeitgeber sich bei der Einschränkung von Sozialeinrichtungen oftmals auch deshalb schwer tun, weil er den Arbeitnehmern arbeitsvertraglich zur Gewährung von Kantinenessen, zur Bereitstellung eines Kindergartens oder zu ähnlichen Leistungen verpflichtet ist. Insbesondere bei der Einschränkung von Ruhegeldleistungen und -anwartschaften stößt der Arbeitgeber auf nicht unerhebliche individualrechtliche Hindernisse111• Doch ändert dies nichts daran, daß es kollektivrechtlich bei der alleinigen Entscheidungsgewalt des Arbeitgebers verbleibt. Der Arbeitgeber kann das Mitbestimmungsrecht ferner entwerten, indem er anstelle einer Sozialeinrichtung für die gesamte Belegschaft mehrere Sozialeinrichtungen mit gleicher Zweckrichtung für jeweils einzelne Belegschaftsgruppen errichtet. Hat der Arbeitgeber etwa getrennte Versorgungswerke für leitende Angestellte, außertarifliche Angestellte, sonstige Angestellte und für Arbeiter verschiedener Fachrichtungen geschaffen, so kann er diese unterschiedlich nach Belieben Vgl. vor allem BAG AP Nr. 1 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung. Zur Anderung kollektiver Ruhegeldordnungen im Hinblick auf individualrechtliche Schranken siehe Gumpert, BB 1976, 605 (606- 609); Höfer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher Grundriß, Rdnr. 97 ff.; Wiedemann I Stumpf, TVG, Einl. Rdnr. 223- 229; Richardi, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Schwerdtner, ZfA 1975, 171 ff.; Travlos-Tzanetatos, Regelungsbefugnis der Betriebspartner, S. 160 ff. 11o

111

B. Mitbestimmte Maßnahmen

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dotieren. Von der Verteilungsaufgabe des Betriebsrats bleibt kaum mehr etwas übrig, weil sie sich nur in dem engen vom Arbeitgeber gesteckten personellen und finanziellen Rahmen bewegt. Während der Arbeitgeber auf diese Weise die ihm vorschwebenden personalpolitischen Konzeptionen verwirklicht, verfehlt der Betriebsrat bei Vorhandensein solch aufgesplitterter und atomatisierter Sozialeinrichtungen seine Funktion, bei der Verteilung der Mittel an die einzelnen Arbeitnehmergruppen mitzuwirken. Selbstverständlich darf der Arbeitgeber die Gruppenbildung nicht willkürlich betreiben. Er kann einen gesonderten Dotierungsrahmen auch nur für eine Gruppe bestimmen, die abstrakt als Personenkreis für die Gewährung von Leistungen abgegrenzt werden kann, so daß Gruppenbildungen ausscheiden, die lediglich auf den Auswirkungen einer vorhandenen oder erwünschten Verteilungsregelung beruhen172• Doch wird man die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers noch über die damit gezogenen Grenzen hinaus einschränken müssen. Wählt der Arbeitgeber die vorstehend geschilderten Gestaltungsmöglichkeiten, geraten seine Freiheit und das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats miteinander in Konflikt. Solches Nebeneinander von Rechten und Instituten, die im Einzelfall kollidierende Rechtswirkungen hervorrufen, bewältigt man im Bereich der verfassungsrechtlich garantierten Grundrechte mit Hilfe des Gedankens der praktischen Konkordanz173• Danach sind verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter einander so zuzuordnen, daß sie so weitgehend wie möglich Wirklichkeit gewinnen; Ziel ist die optimale Wirksamkeit der entgegenstehenden Interessen. Diese Überlegung läßt sich für den Ausgleich zwischen der Errichtungsfreiheit des Arbeitgebers und dem Mitausgestaltungsrecht des Betriebsrats fruchtbar machen. An jener Freiheit führt nach dem Gesetz ebensowenig ein Weg vorbei wie an dem Recht des Betriebsrats auf Mitbestimmung. Aber wie auf der einen Seite der Betriebsrat den Arbeitgeber über sein Mitbestimmungsrecht nicht zur Erhöhung der für die Sozialeinrichtung vorgesehenen Mittel zwingen kann, so muß es dem Arbeitgeber verwehrt sein, den der Mitbestimmung zugewiesenen Bereich wieder seinem Alleinentscheidungsrecht zu unterwerfen. Der Arbeitgeber darf die Sozialeinrichtung zwar schließen; er darf dies jedoch nicht aus Erwägungen tun, die sachlich die Ausgestaltung und Verwaltung betreffen. Hinsichtlich dieser letzteren Fragenkomplexe hat das Gesetz dem Arbeitgeber das Alleinbestimmungsrecht genommen. Hier sollen gerade nicht nur die Überlegungen des Arbeitgebers So zutreffend Sieber, BB 1976, 367 (367/368). Vgl. dazu Hesse, Verfassungsrecht, § 2 III 2 c bb, S. 28- 29, § 10 li 2 a, S. 134 ff.; Liesegang, JuS 1976, 420 (421, 424); Stein, Staatsrecht, § 26 li, S. 181 -182. t7!

173

116

§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

maßgeblich sein. Mitbestimmte und mitbestimmungsfreie Sphäre sind nach dem materiellen Gehalt der zu treffenden Entscheidung voneinander abgegrenzt. Wird der Arbeitgeber nach der äußeren Form zwar mitbestimmungsfrei tätig, ist aber sachlich ein Problem der Ausgestaltung oder Verwaltung betroffen, greift das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ein. Der Arbeitgeber kann also nicht unter Berufung auf seine Datierungsfreiheit die Mitbestimmung bei der Ausgestaltung vereiteln. Ein entsprechendes Ergebnis folgt aus dem Gedanken des Rechtsmißbrauchs174. Im allgemeinen Zivilrecht gilt es als Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn jemand ein Recht in Widerspruch zu dem Zweck, zu dem es ihm die Rechtsordnung verleiht, ausübt, um dadurch etwas zu erreichen, worauf er keinen Anspruch hat175. Legt man dies zugrunde, sind solche Maßnahmen des Arbeitgebers als rechtsmißbräuchlich zu werten, die einzig und allein den Zweck haben, Mitbestimmungsentscheidungen zu verhindern. Ihm ist nicht gestattet, seine Befugnisse in einer Weise auszuüben, die die Umgehung des gesetzlich eingeräumten Mitbestimmungsrechts zur Folge hat. Will der Arbeitgeber nachweislich lediglich die Mitbestimmung des Betriebsrats vereiteln, ist ihm die Schließung der Sozialeinrichtung bzw. die Rücknahme des Errichtungsentschlusses oder auch die Atomisierung von Sozialeinrichtungen zu versagen. Der Arbeitgeber darf sich bei der Wahrnehmung der ihm nach dem Gesetz vorbehaltenen Freiheiten nicht von Erwägungen leiten lassen, die materiell die mitbestimmungspflichtige Sphäre tangieren176. Ist das allerdings nicht der Fall, legt der Arbeitgeber vielmehr andere sachliche Erwägungen zugrunde, hat es mit der in seinem Belieben stehenden Entscheidung über Errichtung, Dotierung, Benutzerkreis und Schließung sein Bewenden. 4. Zu1· Durchführung der Mitbestimmung

a) Mitbestimmung bei verpachteter Sozialeinrichtung Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats richtet sich gegen den Arbeitgeber. Betreibt dieser die Sozialeinrichtung nicht selbst, sondern läßt er einen Pächter tätig werden, wird dieser nicht Adressat der Mitbestimmung. Der Betriebsrat übt sein Mitbestimmungsrecht nach wie 174 Zum Schikaneverbot des § 226 BGB und zum Verbot unzulässiger Rechtsausübung gemäߧ 242 BGB siehe Larenz, AT,§ 13 III a, S. 185 ff. 176 Vgl. BGHZ 5, 186; 29, 113. 178 Siehe auch Richardi, ZfA 1976, 1 (18); ders., Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; er argumentiert mit dem Gedanken, der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat sei eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben.

B. Mitbestimmte Maßnahmen

117

vor nur gegenüber dem Arbeitgeber aus, der sich jedoch maßgeblichen Einfluß auf den Betrieb der Sozialeinrichtung vorbehalten haben muß, um über diesen Einfluß die mitbestimmten Entscheidungen zur Geltung zu bringen177• Da der Betriebsrat bei der Frage mitbestimmt, ob die Sozialeinrichtung verpachtet werden soll178, wird in aller Regel schon auf diesem Wege sichergestellt sein, daß der Pächter den gemeinsamen Entscheidungen von Arbeitgeber und Betriebsrat unterliegt. b) Mitbestimmung bei in sonstiger Weise betriebener Sozialeinrichtung Ist die Sozialeinrichtung nicht verpachtet, empfiehlt sich aus Praktikabilitätsgründen, die Verwaltung mit Hilfe gemeinsamer Gremien von Betriebsrat und Arbeitgeber oder gar über eine juristische Person durchzuführen. Dabei ist zwischen einer Delegation von Betriebsratsbefugnissen an einen Ausschuß gemäß § 28 Abs. 3 BetrVG und der organisatorischen Ausgestaltung im Rahmen von § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG zu unterscheiden179 • aa) Gemeinsame Ausschüsse gemäߧ 28 Abs. 3 BetrVG

In den gemeinsamen Ausschüssen nach § 28 Abs. 3 BetrVG ist paritätischer Einfluß beider Seiten erforderlich. Dies bedeutet jedoch nicht zwingend numerische Gleichheit. Da der Betriebsrat in die Ausschüsse nach § 28 Abs. 3 BetrVG Mitglieder zur Wahrnehmung seiner Kompetenzen entsendet, kommt eine Einigung nur zustande, sofern die Betriebsratsvertreter, wenn schon nicht geschlossen, so doch mehrheitlich übereinstimmen1B0. - Ebenso wie der Betriebsrat mit dem Arbeitgeber nur Einigungen treffen kann, wenn die Betriebsratmehrheit das billigt181 • bb) Ausgestaltung im Rahmen von§ 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG

Andere Organisationsmöglichkeiten ergeben sich aus § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG selbst. Indem der Betriebsrat nach dieser Vorschrift bei Form und Ausgestaltung mitbestimmt, kann er auf die Befugnisse 177

Vgl. hierzu mit einem praktischen Organisationsbeispiel Dangers, BB

1974, 1076 (1077); ferner Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 253. t78 Siehe oben § 5 B li 2 b. 178 Vgl. vor allem Hanau, BB 1973, 1274 (1276 - 1277). 180 Siehe Hanau, BB 1973, 1274 (1277); GK-Wiese, § 28 Rdnr. 17; Gnade I Kehrmann I Schneider, § 28 Rdnr. 7; vgl. aber auch GaLperin I Löwisch, § 28 Rdnr. 16. 18 1 Zum Ganzen siehe auch oben § 1 A li 1 f betreffend Akkordkommissionen.

118

§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

und die Zusammensetzung der Organe der Sozialeinrichtung einwirken. Macht der Betriebsrat solchermaßen von seinem Mitbestimmungsrecht bei der Ausgestaltung der Sozialeinrichtung Gebrauch, kann der Betriebsrat in seiner Gesamtheit schon nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG von Verwaltungsmaßnahmen ausgeschlossen sein, ohne daß es eines Hinweises auf§ 28 Abs. 3 BetrVG bedürfte182. Die Gewährung der Mitbestimmung bei Form und Ausgestaltung der Sozialeinrichtung würde sinnlos, müßte der gesamte Betriebsrat bei den einzelnen Verwaltungsmaßnahmen, obschon sie grundsätzlich der Mitbestimmung unterliegen, unabhängig von der Organisation und Zuständigkeitsverteilung mitbestimmen. Werden daher für die Sozialeinrichtung organisatorische Regeln qua Mitbestimmung erlassen, schließen diese, soweit sie reichen, die Mitbestimmung des ganzen Betriebsrats bei der Verwaltung der Einrichtung aus1sa. Wo eine solche Art und Weise der Mitbestimmung gewählt wird, fragt sich, welcher Einfluß dem Betriebsrat mindestens vorbehalten bleiben muß. Weitgehende Übereinstimmung besteht dahingehend, daß der Betriebsrat letztlich paritätischen Einfluß soll ausüben können, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um eine selbständige juristische Person handelt oder nicht184 • Wie dem zu entsprechen ist, ist hingegen umstritten. Muß der Betriebsrat ebensoviele Vertreter in die Ausschüsse und Kommissionen entsenden wie die Arbeitgeberseite185 ? Genügt es, wenn der Betriebsrat paritätisch an der Besetzung der zuständigen Gremien mitwirkt und gleichberechtigte Aufsicht führt 186 ? Oder muß nicht zumindest in den einzelnen Organen - unabhängig von der zahlenmäßigen Besetzung - den Vertretern des Betriebsrats ein paritätisches Entscheidungsrecht zustehen187? Inwieweit darf die Führung der Sozialeinrichtung ganz dem Arbeitgeber überlassen werZutreffend Hanau, BB 1973, 1274 (1277). Vgl. Dietzl Richardi, § 87 Rdnr. 246; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 123 -124; Hanau, BB 1973, 1274 (1277); zum alten Recht vgl. ausführlich Rahusen, Diss., S. 97 ff. m. w. N. 184 Vgl. Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 246, 251, 252; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 94- 96; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 38, 43; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 124 -15; Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 27; Hanau, BB 1973, 1274 (1277); Heeser, Diss., S. 71 ff.; Sahmer, § 87 Anm. 15; Stege I Wei nspach, S. 270; zum alten Recht siehe insbesondere Auffarth, in: Beiträge zum Betriebsverfassungsrecht, S. 98 (100 ff.); Hilger, in: Festschrift für Sitzler, S. 153 ff.; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B II 5, S. 1371 ff.; anders wohl ArbG Hagen, DB 1968, 1180. 185 So Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 38, 43; Stege I Weinspach, S. 270, die aber für juristische Personen anders entscheiden. 188 So Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 27 ; Sahmer, § 87 Anm. 15; früher schon Hilger, in: Festschrift für Sitzler, S. 153 ff. 187 So Hanau, BB 1973, 1274 (1277), beschränkt auf den Fall, daß die Ausgestaltung durch die Einigungsstelle bestimmt wird. 182 183

B. Mitbestimmte Maßnahmen

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den und sich der Betriebsrat nur für besondere Fälle ein Eingreifen vorbehalten188? Zwar kann der Betriebsrat auf Mitbestimmungsrechte nicht verzichten. Wenn aber die Mitbestimmung selbst sich auf Form und Ausgestaltung der Einrichtung bezieht, sollte man Gesichtspunkten der Praktikabilität weiten Raum lassen, um eine zweckmäßige, den betrieblichen Gegebenheiten angepaßte Lösung zu ermöglichen. Dem Paritätsgebot entspricht auch eine solche Gestaltung, bei der der gleichberechtigte Einfluß des Betriebsrats nur mediatisiert zur Geltung kommt, indem der Betriebsrat die Besetzung oder Korrekturmaßnahmen in der Hand behält. Nicht erforderlich ist hingegen eine paritätische Beteiligung in jedem einzelnen Entscheidungsgremium und an jeder einzelnen Entscheidung. Mit einer solch engen und überspannten Sicht des Paritätsgebots würde der Verwirklichung der Mitbestimmung im betrieblichen Alltag kein Dienst erwiesen. Das bloße Vorhandensein einer selbständigen juristischen Person hindert das Mitbestimmungsrecht bei der Verwaltung nichtl89. Die Organisation der Mitbestimmung in selbständigen juristischen Personen bietet vielmehr eine Reihe unterschiedlicher Möglichkeiten, vor allem in Form der verbandsinternen Mitbestimmung: Die Organe der juristischen Person können paritätisch besetzt sein190. Genausogut möglich ist aber auch, daß der Arbeitgeber die rechtsfähige Einrichtung durch Personen seines Vertrauens leitet und der Betriebsrat gleichsam von außen an der Verwaltung mitwirkt191. cc) Zuständigkeit der Einigungsstelle

Welche Gestaltungsmodalität im Einzelfall gewählt wird, unterliegt der Mitbestimmung, also letztlich dem Zwangsspruch der Einigungsstelle192. Die Einigungsstelle hat sich an der zweckmäßigen Durchfüh188 Bejahend Dietz, § 56 Rdnr. 141; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 96; Neumann-Duesberg, S. 483; vgl. dazu auch GK-Wiese, § 87 Rdnr. 124- 125. 188 Anders vor allem Sasse, DB 1960, 609 (610); Stege I Weinspach, S. 270. Wie hier die allgemeine Meinung; vgl. GK-Wiese, § 87 Rdnr. 125; Rahusen, Diss., S . 8. 190 Ausführlich zur verbandsrechtlichen Lösung der Mitbestimmung vgl. Auffarth, in: Beiträge zum Betriebsverfassungsrecht, S. 98 (100 ff.); Groß, Diss., S. 45 ff.; Halberstadt I Zander, BetrVG, Rdz. 387; Hilger, in: Festschrift für Sitzler, S. 153 ff.; Höfer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher Grundriß, Rdnr. 239- 240; Peters, DB 1968, 1712 ff.; Promberger, DB 1970, 1437 ff.; Wessels, Diss., S. 47 ff. 101 Zutreffend,iDietz I Richardi, § 87 Rdnr. 251 - 252. 192 Dazu siehe Hanau, BB 1973, 1274 (1277), der das Paritätsgebot unterschiedlich streng handhabt, je nachdem ob Einigungsstelle oder Arbeitgeber und Betriebsrat in einer Betriebsvereinbarung die Organisation festlegen.

120

§ 5 Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen

rung der Mitbestimmung im Rahmen der betrieblichen Gegebenheiten zu orientieren. Der Spruch muß einen wenigstens mittelbaren paritätischen Einfluß des Betriebsrats auf die Verwaltung der Sozialeinrichtung gewährleisten.

§ 6 Mitbestimmung bei Werkmietwohnungen A. Allgemeines Eine der wichtigsten Formen des Soziallohns neben der betrieblichen Altersversorgung stellt die Gewährung von Wohnraum durch den Arbeitgeber unter günstigen Bedingungen dar. Insbesondere Betriebsunterkünfte für ausländische Arbeitnehmer1 bringen sowohl für den Arbeitgeber als auch für seine Arbeitnehmer nicht gering zu achtende Vorteile. Wegen der praktischen Bedeutung von Werkswohnungen ist § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG in den Katalog der mitbestimmungspflichtigen sozialen Angelegenheiten eingefügt worden. Im BetrVG 1952 hatte diese Vorschrift keine Entsprechung. Allerdings entnahm man § 56 Abs. 1 lit. e BetrVG 1952 ein Mitbestimmungsrecht auf dem Gebiet des Werkswohnungswesens, dessen Reichweite im einzelnen jedoch zweifelhaft war2 • Die Neuregelung des§ 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG, die der Gesetzgeber orientiert an § 60 Abs. 1 lit. d BPersVG 1955 konzipierte3 - dem entspricht heute § 75 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG, der sich seinerseits an die Formulierung des § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG anlehnt - , legt Meinungsverschiedenheiten zum alten Recht in zweifacher Hinsicht bei. Zum einen macht die ausdrückliche Aufzählung der Wohnräume die Diskussion, unter welchen Voraussetzungen Werkswohnungen als Sozialeinrichtungen anzusehen seien, weitgehend für die in § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG erwähnten Maßnahmen- gegenstandslos. Zum anderen statuiert§ 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG eine Mitbestimmung in Einzelfällen\ nämlich bei Zuweisung und Kündigung der Wohnräume5 • 1 Ausführliches empirisches Material dazu bei Zieris I Becker I Koenen, Betriebsunterkünfte für ausländische Mitbürger; vgl. auch die Richtlinien für Unterkünfte italienischer Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland, Ministerialblatt NRW 1971, 558. 2 Zur Rechtslage unter Geltung des BetrVG 1952 vgl. BAG AP Nr. 3 und 9 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinr ichtungen ; v on Altrock, Rechtsprobleme, S. 38 ff.; Dietz, § 56 Rdnr. 131; Frohn, RdA 1957, 92; Fuchs, BB 1967, 1427; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B II 5, S. 1368; Nikisch !II, § 113 VI, S. 409 ff.; Peters, DB 1967, 1500; Schlessmann, DB 1953, 274; Weiß, BB 1953, 710. 3 Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/ 1786, S . 49 1. Sp. 4 Siehe dazu Buchner, Die AG 1973, 58; Hanau, BB 1972, 499 (500) ; ders., RdA 1973, 281 (287 - 289).

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§ 6 Mitbestimmung bei Werkmietwohnungen

B. Objekt der Mitbestimmung: Werkmietwohnungen Objekte des Mitbestimmungsrechts sind Wohnräume, die den Arbeitnehmern mit Rücksicht auf das Bestehen ihres Arbeitsverhältnisses vermietet werden. Das Gesetz erfaßt also nur Werkmiet- (§ 565 b BGB), nicht aber Werkdienstwohnungen (§ 565 e BGB)6 • Unerheblich ist, ob es sich um abgeschlossene Wohnungen oder um Wohnheimplätze handelF Diese Feststellung ist von Bedeutung für den Fall, daß der Arbeitgeber auf dem Betriebsgelände Gemeinschaftsunterkünfte für oft nur kurzzeitigen Aufenthalt anbietet, wobei für jeden Arbeitnehmer nur ein Bett zur Verfügung steht und mehrere Arbeitnehmer in einem Raum schlafen. Auch bei einer derartigen Gestaltung erhalten die Arbeitnehmer Wohnraum im Rahmen einer vom Arbeitsverhältnis gesonderten Vereinbarung; in welcher Form die Belegung erfolgt und wieviele Betten in einem Raum stehen, kann keine Rolle spielen. Die Annahme, es liege ein - nicht mitbestimmungspflichtiges - Nutzungsverhältnis vor8 , ist demgegenüber nichtssagend, weil dieses keinen Unterschied zur Miete kennzeichnet. Betriebliche Gemeinschaftsunterkünfte unterliegen demnach als Werkmietwohnungen der Mitbestimmung nach§ 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG9 • Der Arbeitgeber muß nicht Eigentümer der zu vermietenden Gebäude und Räume sein. Ihm muß nur das Belegrecht für die Wohnungen zustehen10 • Letzteres ist der Fall, wenn der Arbeitgeber von ihm 5 So schon zum alten Recht BAG AP Nr. 9 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdnr. 34; Wiese, SAE 1968, 137 (139); anders Dietz, § 56 Rdnr. 131, 139; Galperin I Siebert, §56 Rdnr. 52, 57; Neumann-Duesberg, S. 482. 8 Dazu eingehend BAG, DB 1975, 1752 = BB 1975, 1159 = EzA Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Werkswohnung; Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 1 zu Ziff. 9; Becker-Schaffner, BlStSozArbR 1974, 232 (233); Blomeyer, in: WEX Kollektives ArbR, S. 102 (111); Bohn I Dutti, § 87 Anm. 15; Brecht, § 87 Rdnr. 25; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 266 ; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 100 ff.; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 50 a; Haberkorn, Mitbestimmungsfibel, S. 64; Jäcker, Einigungsstelle, S. 73; Sahmer, § 87 Anm. 16; Schaub, Betriebsrat, S. 200- 201; Schmidt-Futterer I Blank, BB 1976, 1033 1034; StegeiWeinspach, S. 271; abweichend Frauenkron, § 87 Anm. 34; Otto, ZfA 1976, 369 (396). 7 Vgl. BAG, DB 1975, 1752 = BB 1975, 1159 = EzA Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Werkswohnung; Blomeyer, in: WEX Kollektives ArbR, S. 102 (111) ; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 267; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 51; Frauenkron, § 87 Anm. 34; Schmidt-Futterer I Blank, DB 1976, 1233 (12331

1284).

8 So LAG Düsseldorf, DB 1974, 97 = BB 1974, 507; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 932; Etzel, in: HzA, S. 270; Stege I Weinspach, S. 271. 9 Im Ergebnis ebenso BAG, DB 1975, 1752 = BB 1975, 1159 = EzA Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Werkswohnung; Bichler, RdA 1976, 211 (216); Blomeyer, in: WEX Kollektives ArbR, S. 102 (110 -111); Schmidt-Futterer I Blank, DB 1976, 1233 (1234). 10 Vgl. Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 267; GK- Wiese, § 87 Rdnr. 129.

C. Verhältnis zwischen Nr. 8 und 9 des § 87 Abs. 1 BetrVG

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angernietete Räume erlaubterweise untervermietet; ferner kommt ein Belegrecht bei werkgeförderten Wohnungen in Betracht.

C. Verhältnis zwischen Nr. 8 und 9 des§ 87 Abs.l BetrVG Die vorstehend charakterisierten Werkmietwohnungen stellen regelmäßig Sozialeinrichtungen im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG dar. Es handelt sich bei ihnen um verselbständigte sachliche Substrate konkreter Mittel, die eine abgesonderte Verwaltung erforderlich und möglich machen11 sowie den Arbeitnehmern zum Vorteil gereichen. Weder das Kriterium der Uneigennützigkeit noch die Frage des Entgeltcharakters haben für die Bewertung von Werkmietwohnungen als Sozialeinrichtungen Bedeutung 12 • Genausowenig kommt es darauf an, ob der Mietpreis unter der ortsüblichen Vergleichsmiete liegt13• Der Vorteil für die Arbeitnehmer kann durch andere Gesichtspunkte begründet sein, wie etwa einen kurzen Weg zur Arbeitsstätte oder die bloße Möglichkeit, angesichts eines angespannten Wohnungsmarkts überhaupt eine passende Wohnung zu finden. Sind Werkmietwohnungen somit in aller Regel Sozialeinrichtungen gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von Nr. 8 und 9 des§ 87 Abs. 1 BetrVG zueinander. Auszugehen ist vom Charakter der Werkmietwohnungen als Sozialeinrichtungen besonderer Art14• Ohne die Vorschrift des § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG ergäbe sich ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG. Aus dieser allgemeinen Regelung schneidet Nr. 9 das Werkswohnungswesen heraus, um vor allem den früher häufig anzutreffenden Zweifeln, ob Werkmietwohnungen Sozialeinrichtungen seien oder nicht, Rechnung zu tragen. Die Nr. 8 und 9 stehen mithin im Verhältnis des Allgemeinen zum Besonderen15 • Fraglich kann indes sein, inwieweit die eine Vorschrift die Anwendbarkeit der anderen ausschließt. Folgende Konkurrenzverhältnisse er11 Siehe oben § 5 A I 1; vgl. insbes. Blomeyer, in: WEX Kollektives ArbR, S. 102 (110), der sich zutreffend gegen eine Uberspannung des Erfordernisses der abgesonderten Verwaltung wendet ; siehe dazu schon BAG AP Nr. 3 zu §56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (Bl. 1R). 12 Ausführilch oben § 5 A II. 13 Anders Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 235, 268; Stege I Weinspach, S. 271. 14 Weder als abweichend noch als mißverständlich, sondern nur als schlichtweg falsch zu bezeichnen, ist die Auffassung von Jäcker, Einigungsstelle, S. 73, wenn es dort heißt : "Nicht zu den Werkswohnungen gehören Wohnräume, die als Sozialeinrichtungen errichtet und verwaltet werden." 15 Vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 2R) : "Unterfall"; Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 1 zu Ziff. 9: "Spezialvorschrift"; Häring, DWW 1974, 203 (204): "Unterfall"; Heeser, Diss., S. 77 ; Stege I Weinspach, S. 271.

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§ 6 Mitbestimmung bei Werkmietwohnungen

scheinen denkbar: Für Werkswohnungen, die zugleich eine Sozialeinrichtung darstellen, ergibt sich die Mitbestimmung ausschließlich aus § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG16 ; für alle Werkswohnungen gilt nur Nr. 9 unter gänzlichem Ausschluß der Nr. 8 des § 87 Abs. 1 BetrVG17 ; Nr. 8 kommt neben Nr. 9 einschränkungslos zur Anwendung18 ; Nr. 8 bleibt von Nr. 9 nur insoweit unberührt, als diese Vorschrift über Nr. 9 hinausreichende Mitbestimmungsrechte gewährt19• § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG sollte das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats intensivieren20 ; damit wäre es nicht vereinbar, dieser Vorschrift eine negative Ausschließlichkeit gegenüber Nr. 8 zuzuerkennen. Ebensowenig gebietet der Sozialeinrichtungscharakter von Werkswohnungen die ausschließliche Anwendbarkeit des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG, weil anderenfalls die eigens neu eingefügte Nr. 9 ihrer Funktionen weitgehend entkleidet würde. Grundsätzlich bleiben § 87 Abs. 1 Nr. 8 und 9 BetrVG somit gleichzeitig anwendbar; eine gegenständlich-objektbezogene Ausschließlichkeit besteht nicht. Soweit jedoch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG eingreift, steht nichts entgegen, gemäß dem allgerneinen Grundsatz "Iex specialis derogat legi generali" 21 ein Mitbestimmungsrecht für die gleiche Maßnahme nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG zu verneinen. Praktische Bedeutung und Notwendigkeit eines solchen sind nicht ersichtlich. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG bleibt als Grundtatbestand daher nur insoweit anwendbar, als ein Mitbestimmungsrecht nicht schon nach § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG begründet ist, also für Maßnahmen, die über Zuweisung, Kündigung und Festlegung von Nutzungsbedingungen hinausgehen und Form, Ausgestaltung und Verwaltung betreffen.

D. Mitbestimmte Maßnahmen Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Werkswohnungswesen setzt erst ein, nachdem der Arbeitgeber den Errichtungsakt und die zu 18 Dies erwägen Schmidt-Futterer I Blank, DB 1976, 1233 (1234), die dafür auf Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 268, und Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 932, verweisen; eindeutig unzutreffend der Hinweis auf Becker-Schafjner, BlStSozArbR 1974, 32 (234); dagegen Beuthien, SAE 1975, 255. 17 So wohl Frauenkron, § 87 Anm. 31. 18 So Beuthien, SAE 1975, 255; Blomeyer, in: WEX Kollektives ArbR, S. 102 (109); beide berufen sich wohl zu Unrecht auf BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen, das zu dieser Frage gar keine Stellungnahme enthält; ebenso wohl auch Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 235 und 268. 19 Becker-Schaffner, BlStSozArbR 1974, 232 (234); Biebrach-Nagel, Leitfaden, S. 158; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 51; Galperin, Leitfaden, S. 109; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 127. 2o Darauf hat Blomeyer, in: WEX Kollektives ArbR, S. 102 (109), zutreffend hingewiesen. 21 Vgl. dazu etwa Larenz, Methodenlehre, S. 251 ff.

D. Mitbestimmte Maßnahmen

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diesem gehörigen Maßnahmen vollzogen hat22• Mitbestimmungfsrei sind ferner Schließung, Entwidmung und Bestimmung eines neuen Begünstigtenkreises23. § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG ordnet die Mitbestimmung für besondere Verwaltungs- und Ausgestaltungsvorgänge an. I. Das Mitbestimmungsrecht bei Zuweisung und Kündigung

Die Mitbestimmung bei Zuweisung und Kündigung der Wohnräume bedeutet, daß der Betriebsrat darüber mitentscheidet, welcher Bewerber eine Wohnung erhält, sowie darüber, ob einem Bewohner gekündigt werden soll24. Dieses Mitbestimmungsrecht besteht jedoch nur im Rahmen der vom Arbeitgeber vorgegebenen Zweckbestimmung und des von ihm bestimmten abstrakten Benutzerkreises. Hat der Arbeitgeber Unterkünfte für Gastarbeiter errichtet, steht allein dieser Personenkreis für die Belegung zur Auswahl. Wohnungen, die der Arbeitgeber nur leitenden Angestellten zur Verfügung stellt, unterliegen gar nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (§ 5 Abs. 3 BetrVG). Bestehen aber Werkswohnungen für die Gesamtheit der Arbeitnehmerschaft, so bestimmt der Betriebsrat auch dann mit, wenn im Einzelfall eine Wohnung an einen leitenden Angestellten vergeben werden soll25 , weil durch diese Entscheidung die vom Betriebsrat wahrzunehmenden Belange der von ihm repräsentierten Arbeitnehmerschaft berührt werden. Wie die Entscheidung ausfällt, hängt von der Abwägung der Interessen des Arbeitgebers an der Gewinnung leitender Angestellter mit denen der möglicherweise bedürftigeren Arbeitnehmer an einer Benutzung der in Frage stehenden Wohnung ab. n Vgl. insbes. BAG AP Nr. 1 und 2 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen; Dütz, DB 1972, 383 (388); ders., AuR 1973, 353 (364); siehe schon oben §5BII1-2. 23 Vgl. auch BAG AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen = EzA Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Werksmietwohnung = BB 1974, 1070 = DB 1974, 1627 = RdA 1974, 254; siehe bereits oben§ 5 B II 1 e. 24 Einzelheiten hierzu siehe bei Becker-Schaffner, BlStSozArbR 1974, 232 (234); Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 271- 273; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 52. u Zum Ganzen vgl. BAG AP Nr. 2 zu§ 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen = EzA Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Werkswohnung = BB 1974, 1070 = DB 1974, 1627 = RdA 1974, 254; ArbG Lörrach vom 1. 8. 1972 - 2 BV 5172 (unveröffentlicht); Becker-Schaffner, BlStSozArbR 1974, 232 (233); Beuthien, SAE 1975, 255; BichZer, RdA 1976, 211 (216); Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 270, 272; Föhr, AuR 1975, 353 (361); GK- Wiese, § 87 Rdnr. 128; Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 31; Hanau, BB 1972, 451 (452); Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 53 b; Schmidt-Futterer I Blank, DB 1976, 1233 (1234); Stege I Weinspach, S. 271. Abweichend Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 1 zu Ziff. 9; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 103; Hess. Arbeitgeberverbände, BetrVG, S. 130.

126

§

6 Mitbestimmung bei Werkmietwohnungen

Die vorstehenden Erwägungen sind auch zu beachten, wenn es um die Belegung von Wohnungen bzw. Heimen mit Pensionären, Gästen oder aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmern geht. Sind Gebäude nicht allein der Benutzung durch Pensionäre oder Gäste gewidmet, bestimmt der Betriebsrat bei der Belegung mit jenen Personen nach § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG zwecks Interessenwahrung der beschäftigten Arbeitnehmer mit26 • Ist das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers beendet und ist dieser nunmehr bei einem anderen Arbeitgeber tätig, so fragt sich, ob die Kündigung seines Wohnungsmietvertrags (§ 565 c BGB) durch den Arbeitgeber der Mitbestimmung des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG bedarf. Wollte man darauf abstellen, daß das Mitbestimmungsrecht nur besteht, solange der Mieter noch Arbeitnehmer ist27, blieben die Belange der aktiven Arbeitnehmerschaft unberücksichtigt; der Betriebsrat wäre z. B. nicht in der Lage, qua Mitbestimmungsrecht auf Räumung der Wohnung zum Zwecke der Belegung durch betriebsangehörige Arbeitnehmer zu dringen. Auf die Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers, dem eine Wohnung gekündigt oder zugewiesen werden soll, kann es auch schon deshalb nicht ankommen, weil andernfalls der Betriebsrat bei einer Belegung mit betriebsfremden Personen kein Mitbestimmungsrecht nach§ 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG zur Berücksichtigung der Arbeitnehmerbelange geltend machen könnte. Demnach greift das Mitbestimmungsrecht gemäߧ 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG immer dann ein, wenn Wohnungen auch einem Kreis der vom Betriebsrat repräsentierten Arbeitnehmer gewidmet sind; nicht entscheidend ist demgegenüber, ob im Einzelfall ein solcher Arbeitnehmer direkt betroffen ist28 • Maßgebend ist auch hier die sachgerechte Verteilung und Zuweisung innerhalb des vom Arbeitgeber festgelegten generellen Zwecks29 • Das solchermaßen beschriebene Mitbestimmungsrecht vermag der Arbeitgeber nun dadurch zu entwerten, daß er von vornherein Wohnungen nur für bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern schafft: Wohnungen für leitende Angestellte, Wohnungen für sonstige außertarifliche Angestellte, Wohnungen für Schlosser, Wohnungen für Büroangestellte, Wohnungen für Pensionäre. Da der Arbeitgeber die Menge des einer Gruppe gewidmeten Wohnraums so frei festlegen kann, läuft 28 übereinstimmend ArbG Mannheim, BB 1973, 1170; Becker-Schaffner, BlStSozArbR 1974, 232 (233); GK-Wiese, § 87 Rdnr. 128. 27 So Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 1 zu Ziff. 9; Becker-Schaffner, BlStSozArbR 1974, 232 (234); Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 273; Erdmann I Jii.rging I Kammann, § 87 Rdnr. 103, 108; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 50; Galperinl Löwisch, § 87 Rdnr. 209 b ; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 132; Hess. Arbeitgeberverbände, BetrVG, S. 130. 28 Ebenso jetzt Schmidt-Futterer I Blank, DB 1976, 1233 (1235 1. Sp.). 29 Zu diesem Grundgedanken siehe oben § 5 B II 2 d.

D. Mitbestimmte Maßnahmen

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die Funktion des Betriebsrats, an der Aufteilung des Wohnraums mitzuwirken, in diesen Fällen zum Teil leer. Ob der Arbeitgeber diese theoretische Möglichkeit einer Atomisierung tatsächlich wählen wird, erscheint indes fraglich, weil eine derartige Gestaltung in der Praxis zu um so mehr Unzuträglichkeiten führt, je kleiner die einzelnen Einheiten sind. Es entsteht nicht nur ein erhöhter Verwaltungsaufwand, sondern es kann auch zu erheblichen Unannehmlichkeiten für die Arbeitnehmer kommen, wenn diese im Rahmen der betriebsinternen Stellenfluktuation zu Mitgliedern einer anderen Werkswohnungsgruppe heranwachsen und deshalb in eine dieser Gruppe gewidmeten Wohnung umziehen müssen- was den Arbeitgeber letztlich wieder bezahlte Freistellung von der Arbeit kosten kann. Kaum anders steht es, wenn ein Arbeitnehmer zum Pensionär wird. Schon durch solche faktischen Sachzusammenhänge sind dem Vorgehen des Arbeitgebers Schranken gesetzt, so daß er in der Praxis regelmäßig nur eine Unterscheidung zwischen leitenden Angestellten und den übrigen Arbeitnehmern treffen dürfte, um die ersteren in den Genuß von besser ausgestatteten Wohnungen kommen zu lassen. Führt der Arbeitgeber trotz jener praktischen Bedenken stärkere Differenzierungen durch und schafft er jeweils kleine Kreise von Begünstigten nur zu dem Zweck, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats einzuschränken, handelt es sich um eine rechtsmißbräuchliche Gestaltung, die der Betriebsrat bei Ausübung seiner Beteiligungsrechte nicht hinzunehmen braucht30• 11. Das Mitbestimmungsrecht bei der Mietpreisgestaltung

Neben Kündigung und Zuweisung erwähnt Nr. 9 weiterhin die allgemeine Festregung der Nutzungsbedingungen. Außer Streit steht die Mitbestimmung aufgrund dieser Formulierung, soweit es um rein formale Benutzungsregeln, etwa die Aufstellung einer Hausordnung3 t, geht32 • Zweifelhaft ist dagegen, inwieweit der Betriebsrat bei der Festsetzung des Mietpreises mitbestimmt.

30 Siehe ausführlich schon oben § 5 B li 3; vgl. auch Beuthien, SAE 1975, 255 (256), der in bestimmten Mißbrauchsfällen die Zweck und Begünstigtenkreis betreffenden Entscheidungen des Arbeitgebers als Scheinerklärungen werten will. 31 Praktische Beispiele bei Zieris I Becker I Koenen, Betriebsunterkünfte für ausländische Mitbürger, S . 217 ff. 32 Vgl. statt aller Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 274; Erdmann I Jilrging I Kammann, § 87 Rdnr. 111; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 53; GKWiese, § 87 Rdnr. 133; Stege I Weinspach, S. 272.

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§ 6 Mitbestimmung bei Werkmietwohnungen

1. Wortlaut des Gesetzes Teilweise versucht man, schon dem Wortlaut der Vorschrift "Nutzungsbedingungen" - eine Entscheidung in die eine oder andere Richtung zu entnehmen. So argumentiert man, die einschränkungslose Formulierung "Nutzungsbedingungen" sei im Sinne von § 100 BGB zu verstehen; mithin sei der Miet- bzw. Pachtwert einer Sache darunter zu fassen, denn dies sei die Bedingung, unter der dem Mieter der Gebrauch überlassen werde88• Der Mietzins zählt jedoch erst über § 99 Abs. 3 BGB als mittelbare Sachfrucht zu den Nutzungen, die der Arbeitgeber zieht34 . Der Gebrauchsvorteil des Arbeitnehmers besteht hingegen darin, daß er in den Räumen wohnt. Ob zu den Bedingungen dieser Wohnungsnutzung für den Arbeitnehmer der Mietzins gehört, ist eine von den §§ 99, 100 BGB nicht erfaßte Fragestellung. Andererseits geht es aber auch nicht an, dem Begriff der Nutzungsbedingungen eine Einschränkung auf formelle Richtlinien zu entnehmen35. Der Hinweis schließlich, die Formulierung "allgemeine" Festlegung der Nutzungsbedingungen stelle klar, nur formelle Benutzungsbedingungen einschließlich der Grundsätze für die Mietzinsbildung unterlägen der Mitbestimmung36, geht schon deshalb fehl, weil "allgemein" und "formell" verschiedenen gedanklichen Ebenen zugeordnet sind. Die Festlegung des durchschnittlichen Quadratmeterpreises für Werkswohnungen hat allgemeinen Charakter, ist jedoch keineswegs eine bloß formelle Benutzungsbedingung. Der vom Gesetz verwandte Begriff "Nutzungsbedingungen" ist nach alledem kaum zur abschließenden Klärung der aufgeworfenen Frage geeignet37 • Festzuhalten ist lediglich, daß der mögliche Wortsinn alle Bedingungen für die Benutzung- fraglos sehr weit ist38 . 33 Vgl. LAG Hamm, BB 1972, 1323 (1324 1. Sp.); ArbG Rheine vom 19.10. 1972 - BV 6/72 (unveröffentlicht); Frauenkron, § 87 Anm. 37; siehe auch BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 2R), das konzediert, der Mietzins sei vom Wortlaut erfaßt, wenn man "Nutzungsbedingungen" gemäß §§ 99, 100 BGB auslege. 34 Insoweit zutreffend Bötticher, SAE 1973, 232 (234). 35 So aber Giese, BB 1973, 198 (199). 31 So ArbG Crailsheim vom 12. 7. 1972 BV 6/72 (unveröffentlicht); Giese, BB 1973, 198 (199). n Ebenso BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG Werkmietwohnungen (Bl. 2R); Brauch, Erweiterung der Mitbestimmungsrechte, S. 12- 13; Heeser, Diss., s. 79. as Zur Rolle des möglichen Wortsinns bei der Auslegung von Rechtsnormen siehe Engisch, Einführung, S. 82 ff., 104, 146, 231; Rüssmann, JuS 1975, 352 (356).

D. Mitbestimmte Maßnahmen

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2. Systematik und Teleologie der Mitbestimmung

Da die Gesetzesmaterialien nur wenig aussagekräftig sind39, hängt die Entscheidung von systematischen und teleologischen Erwägungen ab. Der innere Zusammenhang zwischen Nr. 8 und 9 des § 87 Abs. 1 BetrVG40 verlangt nach einer Harmonisierung des Inhalts beider Vorschriften. Das Werkswohnungswesen ist nicht deshalb abgesondert von Nr. 8 geregelt worden, weil der Gesetzgeber in § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG etwas von § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG Abweichendes anordnen wollte4 t, sondern weil er die sich aus dieser Vorschrift ohnehin ergebenden Folgerungen für einen Sonderfall klarzustellen beabsichtigte. Besteht aber nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hinsichtlich Preisfestsetzung und Leistungsplan im Rahmen der vom Arbeitgeber vorgegebenen Dotierung, muß Gleiches für das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG gelten42. Der Betriebsrat bestimmt also zwar nicht über den Mietpreis in einem einzelnen Mietvertrag mit, wohl aber über den normalen Quadratmeterpreis und über die Staffelungen bzw. Abweichungen, die nach Größe und Ausstattungen der Wohnungen oder nach den persönlichen Verhältnissen der Mieter (Einkommen, Kinderzahl) vorzunehmen sind, ohne jedoch die Gesamtbelastung des Arbeitgebers erhöhen zu können43. Auf diese Weise nimmt der Betriebsrat in Nr. 9 wie in Nr. 8 die Aufgabe wahr, die vom Arbeitgeber bereitgestellten Ressourcen unter die Arbeitnehmerschaft zu verteilen. 38 Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VII1786, S. 49; Arendt, 101. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 5806; Farthmann, 101. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 5891, der sich zwar gegen eine ausdrückliche negative Entscheidung des Gesetzgebers wendet - wie sie von der CDUICSU vorgeschlagen war-, jedoch nicht zum Zwecke einer eindeutigen positiven Klärung. Dazu siehe oben § 6 C. 41 Vgl. die in diese Richtung gehenden Überlegungen von Heeser, Diss., S. 79; siehe ferner Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 274. 42 Zum übereinstimmenden Umfang der Mitbestimmung in Nr. 8 und 9 siehe auch Hanau, BB 1973, 1274 (1275 1. Sp.). Abwegig Brauch, Erweiterung der Mitbestimmungsrechte, S. 16: Die Mietpreisfestsetzung in Nr. 9 sei deshalb mitbestimmungsfrei, weil Nr. 8 "unstreitig nur formelle Arbeitsbedingungen" betreffe. 48 So im Ergebnis BAG AP Nr. 1 und 2 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen; BAG, EzA Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Werkswohnung; LAG Hamm, BB 1972, 1323; Becker-Schaffner, BlStSozArbR 1974, 232 (235); Bichler, RdA 1976, 211 (216); Bischoff, Einigungsstelle, S. 46; Bleistein, § 87 Tz. 400; Blomeyer, in: WEX Kollektives ArbR, S. 102 (111); Bohn I Dutti, § 87 Anm. 15; Brecht, § 87 Rdnr. 28; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 274; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 53; Föhr, AuR 1975, 353 (361); Frauenkron, § 87 Anm. 37; Gamillscheg, ArbR, S. 392; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 133; Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 29; Grassmann I Schneider, ArbR, Rdz. 564; Häring, DWW 1974, 203 (204); Hanau, BB 1973, 1274 (1275); ders., RdA 1973, 281 (282, 283); Heeser, Diss., S. 82; Hiersemann, BB 1973, 850; Jäcker,

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9 Moll

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§ 6 Mitbestimmung bei Werkmietwohnungen

Hiergegen wird vorgebracht, damit sei eine Zwangsschlichtung für materielle Arbeitsbedingungen eingeführt, was - wie in § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG - einer ausdrücklicheren Anordnung bedurft hätte44 und zudem verfassungswidrig sei45 • Außerdem beeinflusse das Mitbestimmungsrecht bei der Mietpreisgestaltung zwangsläufig die Höhe der Gesamtaufwendungen des Arbeitgebers46 • All dies müsse zu einem Ausschluß der Mitbestimmung bei der Höhe des Mietzins führen 47 • Dem ist zuzugeben, daß das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung zum BetrVG 1952 den Anschein erweckt hat, als halte es eine Mitbestimmung des Betriebsrats in materiellen Arbeitsbedingungen von Verfassungs wegen für unzulässig48 • Von einer derartigen verfassungsrechtlichen Festschreibung rechtlicher Strukturen des Arbeitslebens kann indessen nicht die Rede sein. Ob das Verbot der Mitbestimmung in materiellen Angelegenheiten einmal der einfachgesetzlichen Rechtslage entsprach49 , braucht in diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden, jedenfalls ist es verfassungsrechtlich nicht herleitbar50• Die Forderung, der Gesetzgeber hätte in Nr. 9 - wie in Nr. 11 materielle Arbeitsbedingungen ausdrücklich erwähnen müssen, wenn er ihre Einbeziehung in die Mitbestimmung hätte anordnen wollen, ist mit den den §§ 87 Abs. 1 Nr. 8 und 9, 88 Nr. 2 BetrVG zugrunde liegenden Wertungen nicht vereinbar: Danach ist allein das GegensatzEinigungsstelle, S. 75; Küchenhoff, § 87 Rdnr. 17; Li eb, ArbR, S. 141; Meyer, Arbeitgeber und Betriebsrat, S. 87188; Otto, ZfA 1976, 369 (397); Pünnet, ArbR, S. 149; Richardi, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen; Sahmer, § 87 Anm. 16 a; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 932; ders., Betriebsrat, S. 200; Schmidt-Futterer I Btank, DB 1976, 1233 (1235); Schneider, MitbGespr. 1975, 191 (195); Siebert, Erl. zu § 87 Ziff. 9; Etzet, in: HzA, S. 270 ; Stege I Weinspach, S. 272- 273; wohl auch Gatperin I Löwisch, § 87 Rdnr. 211 ; unklar Biebrach-Naget, Leitfaden, S. 158. 44 So Bötticher, SAE 1973, 232 (2331234); Brauch, Erweiterung der Mitbestimmungsrechte, S. 15116; Giese, BB 1973, 198 (199 r. Sp.); Hess. Arbeitgeberverbände, BetrVG, S. 130. 45 So vor allem Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 111; ferner Giese, BB 1973, 198 (200). 4 • Vgl. ArbG Siegen, BB 1972, 1053 = DB 1972, 1728. Ebenso die zum alten Recht überwiegende Meinung ; vgl. BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; Dietz, § 56 Rdnr. 143; Hueck I Nipperdey li 2, § 70 B li 5, Fn. 19 c, S. 1370; allem. w. N. 47 So außer den vorstehend bereits Genannten Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 2 zu Ziff. 9; Gatperin, Leitfaden, S. 109 ; Hautmann I Schmitt, § 87 Anm. zu Ziff. 9; Mager I Wisskirchen, Erl. zu§ 87 Ziff. 9; Raatz, DB 1972, Beilage 1, S. 13. Vgl. auch Haberkorn, :Mitbestimmungsfibel, S. 66. 48 Vgl. BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; siehe ferner Dietz, § 56 Rdnr. 24 ff., der allerdings jenen Grundsatz nicht als verfassungsrechtlich fixiert ansieht. 49 Vgl. auch unten § 9 B und C li 2. 5 o Siehe bereits oben § 1 B I.

D. Mitbestimmte Maßnahmen

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paar Errichtung I Dotierung einerseits und Ausgestaltung I Verwaltung andererseits, nicht aber die Gegenüberstellung von formellen und materiellen Arbeitsbedingungen bedeutsam. Solange der Dotierungsrahmen nicht gesprengt wird, bestimmt der Betriebsrat ohne Rücksicht darauf mit, ob er materielle Arbeitsbedingungen mitgestaltet Hat das Gesetz aber die Grenze für die Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen - und damit auch im Werkswohnungswesen - zwischen Verteilung und Dotierung gezogen, ist unerfindlich, warum es eines Hinweises auf das in diesem Zusammenhang gar nicht relevante Begriffspaar der formellen und materiellen Arbeitsbedingungen bedurft haben soll, um die Mitbestimmung auf materielle Arbeitsbedingungen zu erstrekken. Durch eine Mitentscheidung über materielle Arbeitsbedingungen kann zwar die Gesamtbelastung des Arbeitgebers eher beeinflußt werden als durch eine solche nur über formelle Arbeitsbedingungen, doch stellt die feststehende Gesamtbelastung eine Schranke dar, innerhalb derer der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht auszuüben hat. Eine Änderung der Mietpreisgestaltung wirkt sich keineswegs zwangsläufig auf die Höhe der Zuschüsse des Arbeitgebers aus. Dabei kommt es nicht einmal so sehr auf Einsparungsmöglichkeiten durch eine wirtschaftlichere Verwaltung an5 \ sondern auf die Möglichkeit zur Umschichtung der Mittel im Rahmen der vom Arbeitgeber vorgegebenen Zwecksetzung. Wenn der Arbeitgeber die Zuschüsse so begrenzt, daß er zum Ausgleich des Budgets einen Mietpreis von durchschnittlich 4 DM pro Quadratmeter erheben muß, so läßt sich das Ziel der Kostendeckung auch dadurch erreichen, daß die Bezieher höherer Einkommen oder die Bewohner besser ausgestatteter Wohnungen mehr, andere dagegen weniger als 4 DM pro Quadratmeter an Miete entrichten. Solche Gewichtung von Belastungen und Vorteilen innerhalb der Belegschaft bleibt auf das Gesamtvolumen der Arbeitgeberzuschüsse ohne Einfluß, ist andererseits jedoch von personalpolitisch eminenter Bedeutung52 • Der Arbeitgeber hat demnach nicht in der Hand, wie er die Mieten je nach den sozialen Verhältnissen der Bewohner oder den besonderen Verhältnissen der einzelnen Wohnungen staffelt. Der Betriebsrat bestimmt über die Mietpreisgestaltung mit. Dieses Mitbestimmungsrecht hat er jedoch konstruktiv in der Weise auszuüben, daß er die Einhal51 Vgl. aber noch BAG AP Nr. 3 (Bl. 2) und Nr. 7 (Bl. 2) zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; von Altrock, Rechtsprobleme, S. 64; Nikisch, Anm. zu BAG AP Nr. 7 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (Bl.

5- 5R).

62 Zur Entgeltpolitik als dem neben dem Führungsstil wichtigsten Aktionsparameter der betrieblichen Personalpolitik siehe von Eckardstein I Schnellinger, Personalpolitik, S. 138 ff.

g•

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§ 6 Mitbestimmung bei Werkmietwohnungen

tung des als Datum vorgegebenen Haushaltsvolumens darlegt. Wünscht der Betriebsrat eine Festlegung der Miethöhe, die den Arbeitgeber zu höheren Zuschüssen zwingen würde, so kann er eine Entscheidung solchen Inhalts nicht durchsetzen. Vielmehr vermag der Arbeitgeber umgekehrt über die Einigungsstelle die Festsetzung haushaltsausgleichender Mieten gegen den Willen des Betriebsrats zwangsweise herbeizuführen53. Legt man die vorstehend dargelegte Konzeption zugrunde, kann Vergleichsmaßstab für die Mietfestsetzung durch die Einigungsstelle nicht der - ursprüngliche - "Abstand" der Werkswohnungsmieten zu den ortsüblichen Vergleichsmieten sein6 4, weil andernfalls zur Aufrechterhaltung eines einst verhältnismäßig niedrigen Mietzinsniveaus die Zuschüsse des Arbeitgebers zwangsweise heraufgesetzt werden könnten. Das Problem der Abwägung nach Ermessensgesichtspunkten gemäß § 76 Abs. 5 Satz 3 stellt sich in diesem Zusammenhang noch gar nicht55 ; die Begrenzung der Mitbestimmung durch den Dotierungsrahmen liegt in der rechtlichen Struktur des in den §§ 87 Abs. 1 Nr. 8 und 9, 88 Nr. 2 BetrVG gewährten Mitbestimmungsrechts, nicht aber in einer nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG vorzunehmenden Interessenabwägung begründet. Ermessenserwägungen setzen erst später ein, nachdem die Einhaltung des Dotierungsrahmens feststeht, wenn also über die Verteilung - größere Betonung des Leistungs- oder des Sozialprinzips je nach den Interessen der Arbeitnehmer und des Betriebszu entscheiden ist. Stellt man für die zwangsweise Festsetzung der Mietpreise durch die Einigungsstelle auf deren Verhältnis zu den ortsüblichen Mieten ab, ist der Grundgedanke eines feststehenden, vom Arbeitgeber einseitig zu bestimmenden Dotierungsrahmens bereits verlassen. Beide Gesichtspunkte sind miteinander unvereinbar58• Die arbeitgeberseitige Dotierung kann nicht unter Berufung darauf gesprengt werden, die Erhöhung der Zuschüsse diene der Aufrechterhaltung eines bestimmten Mietpreisniveaus im Verhältnis zu den sonst üblichen Mieten57• Eine Begrenzung des Mietanstiegs kann sich zwar Dazu siehe GK-Wiese, § 87 Rdnr. 133. Anders BAG AP Nr. 1 zu§ 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 3R); wohl auch Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 274; Häring, DWW 1974, 203 (205); Schmidt-Futterer I Blank, DB 1976, 1233 (1235 r. Sp.); vgl. dazu auch Hiersemann, BB 1973, 850 (851 1. Sp.). Zutreffend dagegen Otto, ZfA 1976, 369 (397). 65 Anders BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 3R); wohl auch Dietzl Richardi, § 87 Rdnr. 274; Häring, DWW 1974,203 (205); Schmidt-Futterer I Blank, DB 1976, 1233 (1235 r. Sp.); vgl. dazu auch Hiersemann, BB 1973, 850 (851 1. Sp.). 61 Insoweit setzt sich BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen mit seinem eigenen Ausgangspunkt in Widerspruch; dies gilt auch für Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 274; Häring, DWW 1974, 203 (205); SchmidtFutterer I Blank, DB 1976, 1233 (1235 r. Sp.). 57 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Lieb, ArbR, S. 141 - 142. 53 54

D. Mitbestimmte Maßnahmen

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aus dem 2. WoKSchG (Art. 3, §§ 2 ff.) ergeben; das gilt jedoch unabhängig von der Abgrenzung der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechte des Betriebsratsss. Aus jener Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Mietpreisgestaltung will man nun teilweise die erstmalige Mietpreisfestsetzung ausklammern: Das Datierungsrecht des Arbeitgebers verlange, daß er bei der erstmaligen Vergabe von Werkmietwohnungen die Höhe des Mietzinses mitbestimmungsfrei festlegen könne; hierbei sei das Mitbestimmungsrecht auf die technischen Grundsätze, nach denen der Mietpreis zu ermitteln ist, beschränkt59• Aus der Errichtungs- und Datierungsfreiheit des Arbeitgebers folgt eine solche Sonderbehandlung indessen nicht. Auch bei der Erstvermietung ist das Volumen der Arbeitgeberzuschüsse ein vom Betriebsrat hinzunehmendes Datum, womit der Arbeitgeber das Mietzinsniveau in jedem Falle wesentlich vorbestimmt. Der Betriebsrat hat sich bei Ausübung seines Mitbestimmungsrechts über den Mietpreis immer innerhalb des Datierungsrahmens zu bewegen. Ob dabei eine Erstvermietung in Rede steht, ist für die Bindungen des Betriebsrats ohne Relevanz. Es fehlt daher an einem sachlichen Grund, das Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung des Mietpreises für Fälle der Erstvermietung in besonderer Weise einzuengen.

58 Zum Zusammenhang zwischen Wohnungsmietrecht und Betriebsverfassung vgl. Schmidt-FutteTeT I Blank, DB 1976, 1233 (1233 und 1235). 59 BeckeT-SchaffneT, BlStSozArbR 1974, 232 (235); BlomeyeT, in: WEX Kollektives ArbR, S. 102 (1111112); Dietz I RichaTdi, § 87 Rdnr. 274; RichaTdi, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu§ 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (BI. 8).

Dritter Teil

Mitbestimmung beim Entgelt gemäfi § 87 Abs.l Nr.lO BetrVG Während einer Reihe von Vorschriften des BetrVG das Bestreben anzumerken ist, Meinungsverschiedenheiten zum alten Recht beizulegen und Klarstellungen zu bringen (vgl. z. B. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG1 oder § 87 Abs. 1 Nr. 32 , 43 , 11 4 BetrVG), hat die neue Regelung des§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG gegenüber dem alten Rechtszustand nicht nur keine Klärung gebracht, sondern durch Einführung des Begriffs "Lohngestaltung" erhebliche Unsicherheiten erzeugt. Nur die Begriffe "Entlohnungsgrundsätze" und "Entlohnungsmethoden" knüpfen zweifelsfrei an § 56 Abs. 1 lit. h BetrVG 1952, den Vorläufer der heutigen Regelung, an. Die grundlegende Frage bei der Auslegung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG geht nunmehr dahin, ob die im Wortlaut der Vorschrift erfolgte Ausweitung ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats für schlechthin alle Entgeltprobleme begründet. Dieses Problem wird im folgenden zu untersuchen sein.

Hierzu vgl. etwa'Dietz I Richardi, § 102 Rdnr. 2- 3. Dazu vgl. LAG Hamm, DB 1973, 1024; Conze, Diss., S. 117 ff.; Farthmann, RdA 1974, 85 ff.; Simitis I Weiss, DB 1973, 1240 ff.; von Stebut, RdA 1974, 332 ff. 3 Vgl. dazu Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 184, 188, 189; Fitting I Auffarth I Kaiser,§ 87 Rdnr. 29; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 90. ' Siehe dazu ausführlich oben § 1. 1

2

§ 7 Entgeltbegriff des§ 87 Abs.l Nr.IO BetrVG § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG räumt ein Mitbestimmungsrecht auf dem Gebiet des Lohn- und Entlohnungswesens ein. A. Einbeziehung aller gemäß § 5 BetrVG erfaßten Arbeitnehmer Im täglichen Sprachgebrauch unterscheidet man auch heute noch den Lohn als die Vergütung des Arbeiters vom Gehalt als der Entgeltzahlung für Angestellte 1• Das BetrVG hat eine derartige Trennung allerdings nicht vor Augen, wenn es von "Lohn" oder "Entlohnung" spricht. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG betrifft vielmehr das Entgelt aller Arbeitnehmer, die gemäß § 5 BetrVG in den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes fallen. Die Vorschrift umfaßt die Vergütung von Angestellten ebenso wie die von Arbeitern2 • Nicht erfaßt werden die Entgelte leitender Angestellter, die gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats schlechthin entzogen sind3• Demgegenüber lassen sich angesichts von § 5 BetrVG, wonach alle nicht ausdrücklich ausgeklammerten Arbeitnehmer unter die Regelungen des Gesetzes fallen, Einschränkungen der Zuständigkeiten und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats hinsichtlich der Gruppe der außertariflichen Angestellten, sofern diese nicht zu den leitenden Angestellten zählen, dem Gesetz nicht entnehmen4 • Für sie besteht die Regelungszuständigkeit des Betriebsrats genauso wie für die geringer bezahlten Arbeitnehmergruppen5 •

1 Vgl. Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Bd. 2, s. v. "Arbeitsentgelt", "Arbeitslohn" und "Arbeitsvergütung". 2 Vgl. Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 54; Vogt, DB 1975, 1025 (1027). 3 Zu Ausnahmen siehe oben § 6 D I. 4 Ebenso Föhr, AuR 1975, 353; ders., Quelle 1976, 172; Hanau, BB 1977, 350 (351); vgl. demgegenüber die - rechtspolitisch motivierten - Restriktionen bei Janert, DB 1976, 243 ff.; gegen diesen Henkel I Hagemeier, BB 1976, 1420 ff. Zum Streit über Entgeltregelungen für außertarifliche Angestellte bei der BASF AG siehe den Bericht in "Die Zeit" vom 19. 3. 1976,

S.31.

5 Wie hier Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 58; Föhr, Quelle 1976, 272 ff. Zum Einblicksrecht gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BetrVG ausführlich m. w. N. BAG AP Nr. 3 zu § 80 BetrVG 1972 (Bl. 3 - 4).

136

§ 7 Entgeltbegriff des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG B. Entgeltcharakter aller geldwerten Leistungen des Arbeitgebers

Lohn und Entlohnung meinen allgemein das Arbeitsentgelt. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich mithin auf alle Leistungen des Arbeitgebers mit Entgeltcharakter, aber auch nur auf diese. Entscheidend ist, ob es sich um Gegenleistungen aus dem Arbeitsverhältnis handelt.

I. Sozialleistungen im allgemeinen Solchen Vergütungscharakter hat man bei den zusätzlichen betrieblichen Sozialleistungen6 in Abrede gestellt. Diesen Leistungen sei ein "lohnfremder Wesenskern" 7 eigen, der es verbiete, sie als Entlohnung im Sinne des betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungstatbestandes anzusehen. Sie würden in ihrem Ursprung freiwillig erbracht; der Begriff des Lohnes beinhalte aber das Vorhandensein eines rechtlich durchsetzbaren Anspruchs. Das aus diesem Umstand folgende Fehlen des Lohncharakters werde nicht dadurch beseitigt, daß unter gewissen Voraussetzungen auf die Gewährung von Sozialleistungen ein Anspruch entstehe oder gar von Anfang an eingeräumt werde8 • Noch aus einem weiteren Grund wiesen betriebliche Sozialleistungen lohnfremde Elemente auf, die es verböten, diese Zahlungen unter § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu subsumieren: Der Lohnbegriff dieser Vorschrift meine nur leistungsbezogene Entgelte, also Leistungen mit unmittelbaren Bezug zur Arbeitszeit; der Verdienst müsse der dienstvertragliehen Arbeitspflicht direkt korrespondieren. Vor allem solche leistungsbezogenen Zuwendungen würden im allgemeinen für die Bestreitung des Lebensunterhalts der Arbeitnehmer und ihrer Familien verwendet. Allein sie seien Lohn im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Da es bei Sozialleistungen an der Leistungsbezogenheit fehle, fielen sie nicht unter jene Vorschrift9 • 8 Übersicht über die vielfältigen Leistungsarten bei Bues, Freiwillige betriebliche Sozialleistungen; Haberkorn, Sozialleistungen, S. 82 ff., 204 ff.; zu Arbeitgeberdarlehen vgl. BAG, DB 1976, 1290 = BB 1976, 791 = JuS 1976, 607; siehe schon oben§ 5 A II 2 a aa. 7 Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 98 a; Kemper, in: Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung, S. 23 (33); die Formulierung stammt wohl von Nikisch III, § 113 X 4 c, S. 438. 8 Vgl. Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 1 zu Ziff. 10; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 113; Hilger I Gumpert, BB 1954, 1002 ff.; Weigel, BB 1974, 1583 (1586). 8 Zum Vorstehenden vgl. Blomeyer, ZfA 1975, 243 (298), der sich zu Unrecht auf Nikisch 111, § 113 X 4 c, S. 438 - 439, beruft: Letzterer betont sogar ausdrücklich den Vergütungscharakter dieser Leistungen und verneint das Vorliegen eines Entlohnungsgrundsatzes oder einer Entlohnungsmethode aus anderen Gründen; ders., Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie (Bl. 4R- 5R); Höfer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher

B. Entgeltcharakter geldwerter Arbeitgeberleistungen

137

Folgte man dem, wären Gratifikationen, betriebliche Ruhegelder und sonstige Sozialleistungen vom Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ausgeschlossen. Wie jedoch bereits dargelegt wurde, sind auch Sozialleistungen Entgelt aus dem Arbeitsverhältnis10. Die Vergütung von Arbeitnehmern bemißt sich eben nach verschiedenen Kriterien, nach dem Leistungsebenso wie nach dem Sozialprinzip11 • Wenn auch das Lohnsystem hierzulande überwiegend leistungsbezogen in der Weise aufgebaut ist, daß die Vergütung nach der erbrachten Arbeitsleistung bemessen wird, so ist doch sehr wohl auch ein sozialbezogenes Lohnsystem denkbar. Dies zeigt ein Blick über die Grenzen unserer Rechtsordnung hinaus nach Japan. Die japanische Lohnpolitik kennt zwar vielfältige Differenzierungen und Staffelungen bei der Lohnberechnung, doch sind diese weitgehend soziologisch bedingt und haben nur wenig Bezug zur individuellen Leistung. Es überwiegt das Prinzip der Fürsorge, das darauf abzielt, jedem loyalen Mitarbeiter ein standesgemäßes Auskommen zu sichern. Nach Erhebungen zu Beginn der sechziger Jahre betrug der Basislohn durchschnittlich nur 40 Ofo des Gesarntentgelts. Dieser Grundbetrag wird um vielfältige Zuschläge aufgestockt: Familien-, Altersund Ortszuschlag, Fahrtkosten- und Mietzuschüsse sowie andere Sozialleistungen12. All diese Zuwendungen dienen der Deckung des Aufwands für einen standesgernäßen Lebensunterhalt und knüpfen kaum an die individuelle Arbeitsleistung an. Dennoch steht ihr Entgeltcharakter völlig außer Zweifel; alles, was das Unternehmen gewährt, ist Gegenleistung für den persönlichen Einsatz der Belegschaft. Nachdem in der allgemeinen arbeitsrechtlichen Dogmatik Leistungen mit lohnfremden Elementen kaum mehr anerkannt werden13, ist nicht einzusehen, warum diese - überholte - Differenzierung gerade wieder für § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG fruchtbar gernacht werden soll. Für ein Abweichen der Terminologie des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG Grundriß, Rdnr. 24; Kemper, in : Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung, S. 23 (33); Stege I Weinspach, S. 277; Voll, Arbeitgeber 1974, 948 (950); Weigel, BB 1974, 1583 (1586); siehe auch schon Gaul, BB 1961, 1385 (1387); vgl. ferner - in anderem Zusammenhang - BAG AP Nr. 2 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie. 10 Siehe oben § 5 A II 2. 11 Vgl. Hromadka, FAZ vom 7. 8. 1976, S. 11, der die Begriffe "Leistungsprinzip" und "Nahrungsprinzip" verwendet sowie als Synthese der Zukunft das "soziale Leistungsprinzip" propagiert, mit gutem Überblick über die historische Entwicklung. 12 Zum Ganzen vgl. Hax, Personalpolitik und Mitbestimmung, S . 63 - 75. 13 Siehe oben§ 5 A li 2; vgl. ferner Richardi, ZfA 1976, 1 (8) ; Söllner, ArbR, S. 218. Auch Blomeyer erkennt dies an; vgl. Blomey er, ZfA 1975, 243 (297) ; ders., Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie· (Bl. 4R).

138

§ 7

Entgeltbegriff des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG

vom allgemeinen Entlohnungsbegriff sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich14. Der Hinweis auf die Leistungs-, Zeit- und Arbeitspflichtbezogenheit der Zahlungen schafft demgegenüber nur Unklarheit. Das Kriterium der Zeitbezogenheit ist schon deshalb untauglich, weil weder die Provision noch die meisten Arten des Prämienlohns zeitbezogen sind, ihre Einführung und Anwendung aber gleichwohl der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 und 11 BetrVG unterliegen15, was bei Richtigkeit der These von der Zeitbezogenheit der Vergütung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht zu erklären wäre 16• Außerdem liegt echte Leistungsbezogenheit strenggenommen nur beim reinen Leistungslohn vor. Erfolgt die Entlohnung im Zeitlohn, wird der Arbeitnehmer für seine Tätigkeit im Betrieb insgesamt bezahlt. Von den Berechnungsgrundsätzen, die diesen Zahlungen zugrunde liegen, kann aber nicht abhängen, ob diese Entgelt darstellen. Verfolgt der Arbeitgeber mit einigen Vergütungsformen weitergehende Zwecke, vor allem Eindämmung der Fluktuation durch Honorierung von Betriebstreue sowie durch Förderung des betrieblichen Integrations- und Identifikationsprozesses17, spricht das nicht gegen deren Entgeltcharakter. Daher will auch nicht einleuchten, warum vorwiegend zeitabhängige Bezahlung für den Lebensunterhalt des Arbeitnehmers verwendet werde. Da überwiegend zeitabhängig entlehnt wird, trifft dies als Beschreibung des tatsächlichen Zustands natürlich zu, doch dienen Leistungen nach sozialen Kriterien oder aus besonderen Anlässen nicht minder der Deckung des Lebensbedarfs des Arbeitnehmers und seiner Familie; der Arbeitnehmer sieht diese Leistungen durchaus als Teile seines Gesamtentgelts an1s. Selbst wenn man den Entgeltcharakter einer Sozialleistung von subjektiven Kriterien abhängig macht und den Parteiwillen über die Entgelteigenschaft entscheiden lassen wilP 9 , ergibt sich daraus kein Ansatzpunkt, Sozialleistungen aus dem Entgeltbegriff des§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG auszuscheiden. Denn gerade Arbeitgeber und Arbeitnehmer gehen in ihren vertraglichen Abreden davon aus, Zweifelnd Hanau, BB 1971, 485 (490 r. Sp.). 15 Siehe ausführlich oben §§ 2 und 3. 18 Zum argurnenturn bzw. zur reductio ad absurdum siehe Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Bd. 4, s. v. "Beweis". 17 Dazu vgl. Hax, Personalpolitik und Mitbestimmung, S. 27, 39. 18 Vgl. Hax, Personalpolitik und Mitbestimmung, S. 41; Hromadka, F AZ vom 7. 8. 1976, S. 11; siehe ferner neuerdings BAG, DB 1976, 875-876, wonach ein neben dem Stundenlohn vereinbartes "Wege- und Fahrgeld", mit dem nicht Fahrtkosten abgegolten werden, Bestandteil des Lohns und daher gemäߧ 2 Abs. 1 Satz 1 LohnFG im Krankheitsfalle fortzuzahlen ist. 19 So Blomeyer, Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung. 14

B. Entgeltcharakter geldwerter Arbeitgeberleistungen

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daß der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Leistungen allein mit Rücksicht auf dessen arbeitsvertragliche Stellung gewährt. Der Gesichtspunkt der Freiwilligkeit mag der Mitbestimmung des Betriebsrats aus anderen Gründen entgegenstehen - das soll hier noch nicht abschließend entschieden werden20 - , jedenfalls besagt die Freiwilligkeit einer Leistung nichts gegen ihren Lohncharakter21 • Zu beantworten sind zwei getrennte Fragen: 1. Liegt eine Leistung mit Entgeltcharakter vor? 2. Scheitert die Mitbestimmung wegen anderer, übergeordneter Prinzipien, z. B. wegen des Grundsatzes der Freiwilligkeit?! - Gewährt der Arbeitgeber aus freien Stücken eine übertarifliche Lohnzulage zu Zwecken eines Teuerungsausgleichs, so handelt es sich ohne Frage um Entgelt. Keine andere Bewertung ist bei sonstigen Zahlungen angebracht, insbesondere bei betrieblichen Sozialleistungen. Auch wenn es dem Arbeitgeber freigestanden hat, solche Leistungen einzuführen, bedeutet das nicht, daß diese Leistungen nicht als Arbeitsentgelt einzustufen wären. Alle Leistungen, die nicht gesetzlich oder tarifvertraglich festgelegt sind, erbringt der Arbeitgeber insofern freiwillig, als es in seinem Belieben steht, arbeitsvertragliche Verpflichtungen einzugehen oder nicht. Angesichts des Gesetzes- und Tarifvorbehalts in § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG muß gerade hier ein Betätigungsfeld des Betriebsrats liegen, soll § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht in weiten Bereichen gegenstandslos werden. Arbeitsvertraglich vereinbarte Zuwendungen sind nicht minder Entgelt als der Tariflohn. Daher sind Sozialleistungen jedenfalls dann Lohn im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, wenn dem Arbeitnehmer auf die laufende Gewährung ein Rechtsanspruch zusteht, wenn jene Leistungen also feste Bestandteile der Entlohnung darstellen22 • Nichts anderes kann für Sozialleistungen gelten, die einmalig gewährt werden und auf die die Arbeitnehmer entweder gar keinen Rechtsanpruch haben oder nur einen solchen, der auf die einmalig erfolgende Leistung gerichtet ist. Auch hier bleibt es dabei, daß SozialSiehe dazu unten§ 8 B li 2, § 9 D I,§ 11. übereinstimmend Richardi, ZfA 1976, 1 (7, 12). 22 Insoweit übereinstimmend BAG AP Nr. 3 zu § 57 Be·t rVG 1952 (BI.. 2 2R); BAG AP Nr. 5 zu § 56 BetrVG 1952 (BI. 3); BAG AP Nr. 4 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (BI. 4R); BAG AP Nr. 4 zu § 611 BGB Gratifikation; LAG Düsseldorf, BB 1955, 766; Biebrach-Nagel, Leitfaden, S. 158; Bleistein, § 87 Tz. 401; Blomeyer, Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung, der allerdings in erster Linie auf den Bindungswillen des Arbeitgebers abstellt; Bohn I Dutti, § 87 Anm. 16; Dietz, § 56 Rdnr. 224; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 294; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 54; Gaiperin I Siebert, § 56 Rdnr. 98- 99; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 138; Heeser, Diss., S. 87; Jäcker, Einigungsstelle, S. 79; Neumann-Duesberg, S. 497- 498; Rumpff, AuR 1972, 65 (71); Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 933 ; ders., Betriebsrat, S. 201; Schaefer, BB 1960, 1393 (1395); Stahihacke, DB 1963, 66 (68). Vgl. auch BAG AP Nr. 63, 64 und 66 zu § 611 BGB Gratifikation. 20

11

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§ 7 Entgeltbegriff des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG

Ieistungen nichts anderes sind als eine besondere Lohnform23 • Ebenso wie der Arbeitgeber unter Vorbehalt einen einmaligen Zuschlag zum laufenden Gehalt auszahlen kann, kann er Gratifikationen und sonstige Leistungen gewähren, ohne eine Rechtspflicht dahingehend zu begründen. Der Arbeitgeber erbringt solche Leistungen allein mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis, um den Einsatz der Arbeitskraft seiner Arbeitnehmer- aus welchen inneren Motiven auch immer- zu hono.,rieren. Der Einordnung von Sozialleistungen, die der Arbeitgeber ohne Rechtspflicht gewährt, als arbeitsvertragliches Entgelt entspricht die Entwicklung in der Beurteilung von Freiwilligkeitsvorbehalten bei Gratifikationen. In Abkehr von der älteren Literatur24 betont man heute allgemein die Vergütungsfunktion von Gratifikationen, um auf diesem Weg die Freiwilligkeitsvorbehalte in ihrer Wirkung einzuschränken25. Der Freiwilligkeitsvorbehalt wirkt danach in aller Regel nur für die Zukunft und schließt Rechtsansprüche der Arbeitnehmer nur für spätere Jahre aus; der Ausschluß von Arbeitnehmern in gekündigter Stellung folgt nicht zwangsläufig aus dem allgemeinen Freiwilligkeitsvorbehalt, er muß vielmehr ausdrücklich vereinbart sein; im Falle betriebsbedingten Ausscheidens greift der Vorbehalt gar nicht ein 26 • Sozialleistungen sind also Lohn bzw. Entlohnung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG27 • Dafür kommt es weder darauf an, ob auf ihre Gewährung ein Rechtsanspruch besteht, noch darauf, ob ihr Charakter als freiwillige Dotierung zurückgetreten ist28 • Inwieweit der Gesichtsza Bei den vorstehend Genannten ist zumeist nicht klar, ob sie bei Leistungen ohne Rechtsanspruch deren Entgeltcharakter verneinen oder die Mitbestimmung aus anderen Gründen - Grundsatz der Freiwilligkeit scheitern lassen; vgl. auch BAG AP Nr. 4 zu § 611 BGB Gratifikation. Klar dagegen Hanau, BB 1972, 499, der deutlich macht, daß er Sozialleistungen als Entgelt einstuft, aber die Mitbestimmung aus anderen Gründen versagt. Siehe ferner Richardi, ZfA 1976, 1 (13 - 14). Wie hier Buchner, AR-Blattei D, Betriebsverfassung XIV D, Entsch. 27. 24 Vgl. Hueck I Nipperdey I, § 42 IV, S. 305 ff.; abschwächend Nikisch I, § 32 IV, S. 409 ff. 26 Vgl. BAGE 11, 338 (343); 15, 300; Hanau I Adomeit, ArbR, S. 187 ; Reuter, RdA 1973, 345 (350); zum 13. Monatsgehalt siehe ferner LAG Hamburg, DB 1973, 479. Siehe auch BAG AP Nr. 28 zu Art. 12 GG. :e So BAG AP Nr. 84 zu § 611 BGB Gratifikation = EzA Nr. 43 zu § 611 BGB Gratifikation, Prämie; BAG, BB 1975, 1531 = JuS 1976, 196. n Buchner, AR-Blattei D, Betriebsverfassung XIV B, Entsch. 27; Dieterich, BetrAV 1976, 25 (27 1. Sp.); Hanau, BB 1977, 350 (352); Richardi, ZfA 1976, 1 (6 ff.); ders., Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; zumindest in der Tendenz ähnlich Gester I Isenhardt, RdA 1974, 80 (85); unklar Rumpf!, AuR 1972, 65 (72). 28 Zu Überlegungen dieses Inhalts vgl. LAG Düsseldorf, BB 1955, 766; LAG Hamm, DB 1974, 1239 (1240); Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 99; dagegen Richardi, ZfA 1976, 1 (6 - 8, 11 - 13).

B. Entgeltcharakter geldwerter Arbeitgeberleistungen

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punkt der Freiwilligkeit das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG in anderer Weise beeinflußt, wird in einem späteren Zusammenhang noch zu klären sein28 • U. Betriebliche Altersversorgung im besonderen"

Jene hier abgelehnte Einengung des Lohnbegriffs in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hätte zur Folge, daß weite Bereiche des betrieblichen Entgeltwesens der Mitbestimmung des Betriebsrats entzogen würden. Besonders gravierende Folgen kann das Jonglieren mit engen und weiten Entgeltbegriffen im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung annehmen: Hält man an dem Erfordernis fest, Sozialeinrichtungen dürften keine Leistungen mit Entgeltcharakter erbringen31, und billigt man betrieblichen Ruhegeldern gleichwohl solchen Entgeltcharakter zu, erfaßt § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG keinerlei Form der betrieblichen Altersversorgung; nimmt man nun noch den Standpunkt ein, § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG liege ein enger Lohnbegriff zugrunde, nicht jede Leistung mit Entgeltcharakter sei Entlohnung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, befindet sich der Komplex des betrieblichen Ruhegeldes insgesamt außerhalb des Kreises der mitbestimmungspflichtigen Arbeitsbedingungen32 . Daß ein derartiges Vorgehen den Telos des BetrVG verfehlt, bedarf kaum weiterer Darlegungen. Der Arbeitgeber könnte die Auswirkungen der Mitbestimmung leicht zunichte machen, indem er mitbestimmungsfreie Leistungen in einer Weise gewährt, die die vom Betriebsrat mitbestimmte Verteilung der unter § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu subsumierenden Leistungen aufhebt. Die den Betriebsrat - zumindest - treffende Aufgabe, für Verteilungsgerechtigkeit zu sorgen83, wäre vereitelt. Zwar hat man weder unter Geltung des alten Rechts noch im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens daran gedacht, Ruhegelder unter die mitbestimmungspflichtige betriebliche Lohngestaltung zu subsumieren34. Diese zutreffende Beobachtung rechtfertigt aber nicht den Vor"wurf, die Einordnung der betrieblichen Altersversorgung in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG stelle einen "Verstoß gegen das Prinzip der GewaltenVgl. unten § 9 D I und § 11. Siehe bereits oben § 5 A II 2 b. st Dagegen ausführlich oben § 5 A II 2. sz Vgl. Gerwien, Handelsblatt vom 29. 1. 1976, S. 14; ders., Handelsblatt vom 5. 2. 1976, S. 14; Höfer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher Grundriß, Rdnr. 69; Sasse, DB 1960, 609 (610); Weiget, BB 1974, 1583 (1585, 1586). n Hierzu Wiedemann, ZGR 1975, 385 (406); siehe auch schon oben § 5 B II 2 d sowie § 6 D II 2. a' Vgl. Dieterich, BetrAV 1976, 25 (26 1. Sp.); Hanau, BB 1976, 91 (92); Kraft, SAE 1976, 42. n

so

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§ 7 Entgeltbegriff des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG

teilung" 35 dar, das Bundesarbeitsgericht habe in Wahrheit die gesetzliche Regelung korrigiert36 • Die Behandlung betrieblicher Ruhegelder als Entlohnung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG stellt vielmehr nichts anderes dar als eine innerhalb der Grenzen des Gesetzeswortlauts verharrende Auslegung37. Die weite Auslegung des Wortlauts findet eine Stütze in systematischen Erwägungen. Es ist kein Grund ersichtlich, die Mitbestimmung des Betriebsrats nur einzuräumen, wenn die betriebliche Altersversorgung in der Form von Pensions-, Unterstützungskassen oder sonstigen verselbständigten Sondervermögen durchgeführt wird, nicht aber, wenn der Arbeitgeber Direktzusagen erteilt oder Direktversicherungen abschließt38• Die Einbeziehung des Ruhegeldes in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erscheint daher nicht zuletzt zur Vermeidung unstimmiger und ungereimter Ergebnisse geboten.

m. Systematisdles Verhältnis der einzelnen Gegenstände des Mitbestimmungskatalogs zueinander Subsumiert man dergestalt alle Gegenleistungen des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis unter den Lohn- und Entlohnungsbegriff in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis eines solchermaßen weit ausgedehnten Mitbestimmungstatbestandes zu den übrigen im Katalog des§ 87 Abs. 1 BetrVG genannten Materien. Entgeltfragen erwähnt § 87 Abs. 1 BetrVG außer in Nr. 10 noch in Nr. 4, 8, 9 und 11; ja selbst § 87 Abs. 1 Nr. 5 spricht mit dem Urlaub ein Entgeltmoment aus dem Arbeitsverhältnis an (vgl. nur § 7 Abs. 4 BUrlG)39 • Hier ist nun der Gefahr zu begegnen, daß jene besonderen So aber Gerwien, Handelsblatt vom 5. 2. 1976, S. 14. So aber Gumpert, BB 1976, 605 (609 r. Sp.). 37 Zur Abgrenzung der Auslegung vgl. Engi sch, Einführung, S. 82 ff., 104, 146, 231. as Zutreffend BAG AP Nr. 1 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; im Ergebnis ebenso schon LAG Hamm, DB 1974, 1239; Weiss, Anm. zu LAG Hamburg, EzA Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Sozialeinrichtungen (S. 13); zustimmend Dieterich, BetrAV 1976, 25 (26 1. Sp.) ; Buchner, AR-Blattei D, Betriebsverfassung XIV D, Entsch. 27; Gatperi n l Löwisch, § 87 Rdnr. 227; Hanau, BB 1977, 350 (351 r . Sp.); Ri chardi, ZfA 1976, 1 (16); ders., Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Schnei der, MitbGespr. 1975, 191 (195); Schneider I Schoden, Quelle 1975, 359 (360). Abweichend ArbG Hagen, BB 1974, 135 = AuR 1974, 124 = BetrAV 1974, 86; Gerwien, Handelsblatt vom 5. 2. 1976, S . 14; Gumpert, BB 1976, 605 (609/610); H öfer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher Grundriß, Rdnr. 244ff.; Kraft, SAE 1976, 42 ff.; Otto, ZfA 1976, 369 (398); Steindorjj, Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Vogt, DB 1975, 1025 (1028); Weiget, BB 1974, 1583 (1585, 1586). Differenzierend Birk, Anm. zu BAG, EzA Nr. 2 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Lohn und Arbeitsentgelt. 39 Zum Vergütungscharakter des Urlaubsanspruchs siehe BGHZ 63, 98 (103) = NJW 1975, 40 (41) = JR 1975, 331 (332 r . Sp.) = JuS 1975, 250 (251) M

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B. Entgeltcharakter geldwerter Arbeitgeberleistungen

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Vorschriften mit Hilfe einer allgemeinen Generalklausel aus den Angeln gehoben werden und die Systematik des § 87 Abs. 1 BetrVG mit seiner kasuistischen Aufzählung gesprengt wird40 . Insbesondere Nr. 8 und 9 könnten durch eine extensive Auslegung des Lohnbegriffs in Nr. 10 gegenstandslos gemacht werden41 • Dieser Gefahr läßt sich indessen unschwer entgehen, wenn man die in § 87 Abs. 1 BetrVG benannten Sachbereiche einzeln zueinander in Beziehung setzt. Die in Nr. 4 angeführten Auszahlungsmodalitäten haben dort eine abgesonderte Regelung erfahren. Soweit es um Zeit, Ort und Art der Entgeltzahlung geht - z. B . beim Übergang zur bargeldlosen Lohnzahlung- ist § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht einschlägig42. Die mit der Urlaubsgewährung zusammenhängenden Fragen hat das Gesetz in § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG aufgegriffen und damit gezeigt, daß es für Urlaubsprobleme ein Mitbestimmungsrecht nur bezüglich der Urlaubsgrundsätze, des Urlaubsplans und der Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs eines einzelnen Arbeitnehmers anordnen will, nicht aber bezüglich der Urlaubsdauer und anderer Fragen. In § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG sind für Leistungslöhne spezielle Mitbestimmungsrechte eingeräumt, die eher über das hinausgehen, was § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG an Mitbestimmung gewährt, so daß ein Überspielen der Nr. 11 durch Nr. 10 von vornherein nicht in Betracht kommt. Schließlich trifft Nr. 8 eine Sonderregelung für solche Entgelte des Arbeitgebers, die über Einrichtungen abgewickelt werden; die Bereiche beider Normen lassen sich sinnvoll voneinander scheiden43 • Entsprechendes gilt für das Verhältnis zwischen Nr. 9 und Nr. 10. Die weite Fassung des Entgeltbegriffs in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG führt demnach nicht zu einer Auflösung der Konturen der einzelnen im Katalog des § 87 Abs. 1 BetrVG nomierten Tatbestände, sondern hilft im Gegenteil, ein systematisch sinnvolles Verhältnis der einzelnen Mitbestimmungsgegenstände zueinander herzustellen.

= BB 1974, 1606 (1607 1. Sp.); Schwerdtner, Fürsorgetheorie und Entgelttheorie, S. 145 ff. 40 Vgl. die Befürchtungen von Gerwien, Handelsblatt vom 29. 1. 1976, S. 14, der dem erstaunten Leser allerdings erklären müßte, was er an der Regelung des § 87 Abs. 1 BetrVG für "perfekt" hält ; VoH, Arbeitgeber 1974, 948 (950); Weigel, BB 1974, 1583 (1586). 41 So die Befürchtung von Blomeyer, Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung. 4! Vgl. Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 293; GK- Wiese, § 87 Rdnr. 136, 140; Nikisch III, § 113 II 5, S. 398; Richardi, SAE 1967, 295 (296); ders., SAE 1969, 182 (183); Rilthers I Germelmann, DB 1969, 2084. 43 Siehe oben § 5 B I.

§ 8 Mitbestimmung im Bereich der Lohnfindung A. Die Begrüfe "Aufstellung", "Einführung", "Änderung" und "Anwendung" in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG Wie schon nach § 56 Abs. 1 lit. h BetrVG 1952 bestimmt der Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Aufstellung- das heißt bei jeder Einführung und Änderung - von Entlohnungsgrundsätzen sowie der Einführung und Änderung von Entlohnungsmethoden mit!, die Einbeziehung der Anwendung von Entlohnungsmethoden stellt demgegenüber eine Neuerung dar2 • Die Frage, was unter Anwendung von Entlohnungsmethoden zu verstehen ist, wird nicht einheitlich beantwortet. Einerseits will man die Entscheidungen darunter fassen, die konkrete Arbeitsvorhaben betreffen; insoweit habe die Mitbestimmung bei der Anwendung von Entlohnungsmethoden die gleiche Funktion wie die bei der Festsetzung der Akkordsätze in Nr. 11 3 • Andererseits wird vertreten, die Anwendung von Entlohnungsmethoden umfasse diejenigen Fragen, die zeitlich und logisch zwischen Einführung und Änderung lägen; betroffen sei die Handhabung und Praktizierung des gewählten Systems, um auftauchende Probleme zu bewältigen und durch die Sammlung von Erkenntnissen die jeweiligen Methoden fortentwickeln und modifizieren zu können4 • Gegen die erstere Mö.g lichkeit läßt sich zwar nicht anführen, § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG räume ein Mitbestimmungsrecht nur für allgemeine Regelungen ein5 , denn auch die Festsetzung von Akkordsätzen für einzelne Arbeitsvorhaben gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG stellt eine allgemeine Regelung im Sinne einer korrekten betriebsverfassungsrechtlichen Terminologie dar. Jedoch legt eine unbefangene Be1 Vgl. BAG AP Nr. 1 und 3 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung; BAG AP Nr. 5 zu § 56 BetrVG 1952 Akkord; D i etz, § 56 Rdnr. 227; Dietz I Ri chardi, § 87 Rdnr. 295 ; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 141; Rumpff, AuR 1972,65 (73). 2 Vgl. Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 54; Rumpff, AuR 1972, 65. a So GK-Wiese,§ 87 Rdnr. 142; unklar Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 296. ' So Brecht,§ 87 Rdnr. 29; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 54; Hanau, BB 1977, 350 (355), mit Darstellung individualrechtlicher Bezüge; Löwisch, DB 1973, 1746 (1748); Rumpff, AuR 1972, 65 (73) ; wohl auch Stadler, BB 1972, 800 (802), der bei seiner anfänglichen Beschränkung der Anwendung auf Überwachungs- und Nachprüfungsmaßnahmen nicht stehen bleibt; unklar Stege I Wei nspach, S. 279. 5 So aber Löwisch, DB 1973, 1746 (1748).

B. Entlohnungsgrundsätze und -methoden

145

trachtung des Wortlauts eine verfahrensmäßige Deutung des Begriffs "Anwendung" nahe: Anwendung meint die praktische Durchführung einer Methode und die Bewältigung der dabei auftauchenden Probleme4. Dafür spricht auch, daß so Überschneidungen und Kollisionen mit dem Mitbestimmungsrecht bei der Ein- und Umgruppierung gemäß § 99 BetrVG leichter zu vermeiden sind6• Das Gesetz erwähnt nur die Anwendung von Entlohnungsmethoden, nicht aber die Anwendung von Entlohnungsgrundsätzen. Dies ist weder ein Versehen, noch ist der Gesetzeswortlaut mißverständlich7• Die bezüglich der Anwendung zwischen Grundsätzen und Methoden differenzierende Gesetzesfassung erscheint vielmehr sinnvoll, da die Anwendung von Entlohnungsgrundsätzen der Sache nach im Begriff der Entlohnungsmethoden bereits enthalten ist.

B. Entlohnungsgrundsätze und -methoden Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bezieht sich nach dem klaren Gesetzeswortlaut zunächst auf Entlohnungsgrundsätze und Entlohnungsmethoden. Entlohnungsgrundsätze betreffen die Primärentscheidung über das System, nach dem das Arbeitsentgelt im Betrieb bemessen wird8• Die Entlohnungsmethode bezeichnet die konkrete technische Durchführung eines Entlohnungsgrundsatzes9 • Der Begriff der Methoden ist demnach der engere10 ; die Grundsätze sind auf den Makrobereich, die Methoden auf den Mikrobereich des Entlohnungssystems bezogen. Die Grenzen zwischen beiden Begriffen 8 Vgl. näher Löwisch, DB 1973, 1746 (1749); ferner in diesem Zusammenhang Hanau, BB 1977, 350 (355). 1 So aber Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 119. s Vgl. mit zum Teil unterschiedlichen Formulierungen, aber in der Sache übereinstimmend Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 2 zu Ziff. 10; Bleistein, § 87 Tz. 401; Bohn I Dutti, § 87 Anm. 17; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 283; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 116; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 55; Frauenkron, § 87 Anm. 39; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 137; Heeser, Diss., S. 84; Jäcker, Einigungsstelle, S. 77; Mager I Wisskirchen, Erl. zu § 87 Ziff. 10; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 933 ; Stadler, BB 1972, 800 (802); Stege I Weinspach, S. 278; zum alten Recht schon Dietz, § 56 Rdnr. 215 ; Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdnr. 47; Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 93; Nikisch III, § 113 X 1, S. 434. 9 Vgl. Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 2 zu Ziff. 10; Bleistein, § 87 Tz. 401; Bohn I Dutti, § 87 Anm. 18; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 290; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 117; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 57; Frauenkron, § 87 Anm. 40; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 139; Heeser, Diss., S. 84; Jäcker, Einigungsstelle, S. 77; Mager I Wisskirchen, Erl. zu § 87 Ziff. 10; Rumpf/, AuR 1972, 65 (69); Stadler, BB 1972, 800 (802); zum alten Recht siehe Dietz, §56 Rdnr. 225; Galperin I Siebert, §56 Rdnr. 94; Nikisch III, § 113 X 1, S. 434; Richardi, SAE 1969, 182 (183); Rüthers I Germelmann, DB 1969, 2084. 10 Vgl. BAG AP Nr. 1, 3 und 4 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung.

10Moll

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§

8 Mitbestimmung im Bereich der Lohnfindung

sind im einzelnen fließend 11 • Das ist indessen unschädlich; denn wichtiger als der Unterschied zwischen Grundsätzen und Methoden ist die Abgrenzung zu dem Bereich, der weder Grundsätze noch Methoden betrifft, weil erst dabei die Frage nach dem Bestehen eines Mitbestimmungsrechts praktisch wird. I. Ermittlung des Zeitlohns

Der Betriebsrat bestimmt nicht nur bei Wahl des Lohnsystems mit, insbesondere bei der Entscheidung zwischen Zeit- und Leistungslohn, sondern darüber hinaus bei der Ausgestaltung des Systems, nach dem der Zeitlohn ermittelt wird. Damit ist der gesamte Bereich der technischen Lohnfindung abgedeckt. Während es beim Leistungslohn um die Konzipierung einer leistungsgerechten Entlohnung geht, strebt man beim Zeitlohn in aller Regel eine anforderungsgerechte Vergütung an. In beiden Fällen findet jedoch eine kausale Lohruindung statt12. Die Bemessung des Zeitlohns nach dem Schwierigkeitsgrad einer bestimmten Arbeitsverrichtung tritt heute immer mehr an die Stelle eines Zeitlohns, der sich in der Lohngruppenbildung allein an der Vor- und Ausbildung des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf die Besonderheiten des Arbeitsplatzes orientiert. Der Aufstellung eines solchen anforderungsgerechten Entlohnungssystems dienen die Verfahren der Arbeitsbewertung, die zum Ziel haben, etwas über den Schwierigkeitsgrad einer Arbeit auszusagen. Man unterscheidet zwischen analytischem und summarischem Arbeitsbewertungsverfahren13; ferner zwischen Punktzahl- und Rangreihenverfahren14. Das praktisch mögliche Vorgehen im Rahmen der Arbeitsbewertung sei im folgenden veranschaulicht. Ausgangspunkt sind die zugrunde zu legenden Anforderungsarten, z. B. nach dem Genfer Schema von 195015 : I. Können A. Vorwiegend nicht muskelmäßig (geistig)

B. Vorwiegend muskelmäßig 11 Vgl. Darstellung und Beispiele bei Richardi, ZfA 1976, 1 (8 - 9); Rumpff, AuR 1972, 65 (67 - 69). 12 Zur kausalen und finalen Lohnfindung s. Maucher, Zeitlohn usw., S. 3. 13 Siehe etwa Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Bd. 2, s. v. "Arbeitsbewertung". 14 Zu den einzelnen Verfahren vgl. GK-Wiese, § 87 Rdnr. 139; Maucher, Zeitlohn usw., S. 5; Meyers Enzyklopädisches Lexi kon, Bd. 2, s. v. "Arbeitsbewertung". 15 Hierzu siehe Grahl I Munz, Praktische BWL, S. 9.

B. Entlohnungsgrundsätze und -methoden

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II. Verantwortung III. Arbeitsbelastung A. Vorwiegend nicht muskelmäßig (geistig) B. Vorwiegend muskelmäßig IV. Umgebungseinflüsse Jede Anforderungsart wird zunächst einzeln zur Bewertung eines Arbeitsvorgangs bzw. eines Arbeitsplatzes herangezogen. Dadurch entsteht für jede Anforderungsart eine Rangreihe der verschiedenen Arbeitsaufgaben; jeder Arbeitsplatz erhält für jede Anforderung einen Rangplatz oder Stufenwert. Räumt man nun jeder Anforderungsart den gleichen Wert ein, ergibt sich der Arbeitswert einer Aufgabe aus der Summe aller Rangplätze. Da die einzelnen Anforderungsarten oftmals nicht als gleichwertig angesehen werden, wird ihnen jeweils unterschiedliches Gewicht beigelegt. Die Rangwerte werden daher mit den der jeweiligen Anforderungsart zugeordneten Gewichtungsfaktoren - das ist das Wertverhältnis der einzelnen Anforderungsarten zueinander - multipliziert; diese Produkte werden dann addiert; die Summe stellt den Arbeitswert einer Aufgabe dar16• Das Mitbestimmungsrecht erfaßt den gesamten vorstehend geschilderten Vorgang17 • Eine Kollision oder Überschneidung mit dem Mitbestimmungsrecht in personellen Angelegenheiten oder gar eine Begrenzung der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten durch § 94 Abs. 2 BetrVG findet nicht statt18 : Die hier in Rede stehende Arbeitsbewertung ist projekt- bzw. arbeitsplatzbezogen, während die Beurteilungsgrundsätze des § 94 Abs. 2 BetrVG allein die Person des Arbeitnehmers betreffen19• Besonders wichtig ist die Beteiligung des Betriebsrats bei der Konzipierung des Anforderungskatalogs und der Aufstellung des Gewichtungsverhältnisses der Anforderungsarten zueinander. Diese Gewichtungsfaktoren lassen sich nämlich nicht als Ergebnisse arbeitswissenschaftlicher Deduktionen festlegen, sondern folgen aus den praktischen Erfordernissen des gesamten Industriezweigs und den allgemeinen Anschauungen über angemessene Lohnrelationen, hängen also von sozio-ökonomischen Wertungen ab. Dies zeigt sich deutlich an den Verfahren zur Ermittlung der Gewichtungsfak18 17

Zum Ganzen vgl. Grahl I Munz, Praktische BWL, S. 7 ff. Zur Arbeitsbewertung als Entlohnungsmethode siehe schon Habrich,

DB 1954, 434. 18 Vgl. aber Löwisch, DB 1973, 1946 (1949 - 1950); anders als dieser schon Erdmann I Jürging I Kammann, § 94 Rdnr. 15, betreffend Lohngruppeneinteilungen nach persönlichen Merkmalen der Arbeitnehmer. 18 Dazu siehe Dietz I Richardi, § 94 Rdnr. 24; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 94 Rdnr. 7.

to•

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§ 8 Mitbestimmung im Bereich der Lohnfindung

toren: Entweder schließt man aus einer Meinungsbefragung über die Lohnhöhen verschiedener typischer Arbeiten rückwärts; oder man baut eine Gewichtung schon in die Anforderungsarten ein; schließlich wird auf eine Gewichtung zum Teil auch völlig verzichtet, weil sie ohnehin nicht wissenschaftlich begründbar sei20 • D. Verteilungsschlüssel für sonstige Lohnbestandteile

Die Beteiligung des Betriebsrats bei der Entwicklung und Ausgestaltung von Entgeltsystemen gilt für alle Lohnbestandteile. 1. Sozialleistungen

Der Betriebsrat bestimmt insbesondere über den Verteilungsschlüssel solcher Leistungen mit, die mit Rechtsanspruch als fester Bestandteil der laufenden Entlohnung erbracht werden21 • Man hat nun aber vorgeschlagen, die Modalitäten für die Gewährung von Sozialleistungen insoweit der Mitbestimmung des Betriebsrats zu entziehen, wie diese Modalitäten mit der vom Arbeitgeber verfolgten Zielrichtung der Sozialleistung unmittelbar verknüpft seien; wenn der Arbeitgeber über die Einführung und den Zweck solcher Leistungen frei entscheiden könne, müsse dies auf die für die Zielsetzung konstitutiven Leistungsmodalitäten durchschlagen22• Selbst wenn man die Prämisse einer freiwilligen Einführung jener Leistungen akzeptiert, trägt dies die daraus gezogene Folgerung nicht. Bei der Festlegung der Modalitäten für die Gewährung von Sozialleistungen stellt sich das Problem der Verteilungsgerechtigkeit im Rahmen der Lohnfindung, das zu lösen der Betriebsrat mitberufen ist. Die Zielrichtung einer Sozialleistung läßt sich immer in unterschiedlicher Weise verwirklichen. Bei solcher Zweckverfolgung und Durchführung setzt das Mitbestimmungsbedürfnis zum Schutz der Arbeitnehmerschaft ein. Es wäre eine durch nichts zu rechtfertigende Restriktion des MitZu den Gewichtungsprozessen vgl. Grahl/ Munz, Praktische BWL, S. 11. Allgemeine Ansicht; vgl. BAG AP Nr. 4 zu § 611 BGB Gratifikation; BAG AP Nr. 3 zu § 57 BetrVG 1952; BAG AP Nr. 5 zu § 56 BetrVG 1952; Bleistein, § 87 Tz. 401; Dietz, § 56 Rdnr. 224; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 294; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 55- 56; Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 98- 99; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 138; Hanau, BB 1972, 499; Heeser, Diss., S. 84 und 87; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B II 8, S. 1387; Neumann-Duesberg, S. 497 -498; Rumpff, AuR 1972, 65 (72); Schaub, Betriebsrat, S. 201; Stege/ Weinspach, S. 277. Abweichend Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 119; Nikisch III, § 113 X 4 c, S. 439; gegen Letzteren zutreffend Richardi, ZfA 1976, 1 (13). 22 So Blomeyer, Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung. 20

u

B. Entlohnungsgrundsätze und -methoden

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bestimmungsrechts, könnte der Arbeitgeber Rückzahlungsklauseln für Gratifikationen alleine ausgestalten oder die Anrechenbarkeit von Zeiträumen für die betriebliche Altersversorgung nach eigenen Vorstellungen regeln23 • Darin liegt gerade der Sinn der betrieblichen Mitbestimmung, insoweit Wertvorstellungen der Belegschaft zum Tragen zu bringen. Erst bei völliger Mißachtung der vom Arbeitgeber verfolgten Zielrichtung der Sozialleistung durch den Betriebsrat müßte notfalls der Spruch der Einigungsstelle zur Berücksichtigung der Intentionen des Arbeitgebers führen. Die Freiwilligkeit der Einführung von Sozialleistungen hindert nicht die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Ausgestaltung und Verteilung jener Leistungen. Das Mitbestimmungsrecht greift somit bei der Verteilung von Gratifikationen ebenso ein wie bei der Zuweisung von Leistungszulagen2', allgemeinen betrieblichen Zulagen und persönlichen Zulagen25 • Nach wie vor geht man ganz überwiegend von der völligen Mitbestimmungsfreiheit solcher zusätzlichen Sozialleistungen aus, auf die den Arbeitnehmern kein Rechtsanspruch zusteht, deren Gewährung also nicht zum festen Bestandteil des laufenden Gehalts zählt26• Denkt man jedoch den Vergütungscharakter solcher Leistungen konsequent zu Ende, läßt sich § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG kein Gesichtspunkt mehr dagegen entnehmen, daß der Verteilungsschlüssel auch dieser Zuwendungen der Mitbestimmung unterliegt. In Frage steht das Problem der Wahrung relativer Lohngerechtigkeit bei der Ausschüttung von Soziallohn, also Entlohnungsgrundsätze und -methoden betreffend eine angemessene Lohnfindung. Der Einwand, der Arbeitgeber müsse die Mo23 So aber ausdrücklich Btomeyer, Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung. 24 Zur Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Gewährung tariflicher Leistungszuschläge siehe LAG Hamm, DB 1975, 2282. u Zu diesen Lohnbestandteilen siehe Maucher, Zeitlohn usw., S. 10 ff.; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 228- 229. u Vgl. BAG AP Nr. 4 (BI. 2R) und Nr. 63 (BI. 1R) zu § 611 BGB Gratifikation; BAG AP Nr. 5 zu § 56 BetrVG 1952 (Bl. 3); BAG AP Nr. 4 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (BI. 4R); BAG AP Nr. 3 zu § 57 BetrVG 1952 (BI. 2 ff.); Bteistein, § 87 Tz. 401; Blomeyer, Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Bohn I Dutti, § 87 Anm. 16; Dietz, § 56 Rdnr. 224; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 294; Fitting I Autfarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 54; Fitting I Kraegeloh I Auttarth, § 56 Rdnr. 47; Heeser, Diss., S. 87; Hueck I Nipperedey II 2, § 70 B II 8, S . 1387- 1388; Jäcker, Einigungsstelle, S. 79; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 138; Mager I Wisskirchen, § 56 Rdnr. 97- 98; dies., Erl. zu § 87 Ziff. 10; Maus, § 56 Rdnr. 51 b; Meyer, BB 1965, 166 ff.; NeumannDuesberg, S . 497- 498; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 933; ders., Betriebsrat, S. 201; Stadter, BB 1972, 800 (801); Etzel, in: HzA, S. 271; Stege I Weinspach, S. 277; Steindorff, Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung. Offengelassen bei Hanau, BB 1971, 485 (490); Rumpff. AuR 1972, 65 (72). Abwägend Hanau, BB 1972, 499; ders., RdA 1973, 281 (283). Einschränkend Gester I Isenhardt, RdA 1974, 80 (85); Reuter, ZfA 1974, 235 (2871288); Richardi, ZfA 1976, 1 (11- 15).

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§ 8 Mitbestimmung im Bereich der Lohnfindung

dalitäten der Verteilung allein festlegen können, wenn er die Leistungen freiwillig gewähre, andernfalls der Charakter der Freiwilligkeit beeinträchtigt werde27 , vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Die Freiwilligkeit der Gewährung einer Leistung besagt nichts, aber auch gar nichts im Hinblick auf die Frage nach der Mitbestimmung bei der Lohnfindung unter Gesichtspunkten der Verteilungsgerechtigkeit28 • Das zeigt nicht zuletzt § 88 Nr. 2 BetrVG. Teilweise beschränkt man den Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht ihrem Wortlaut gemäß auf Sozialeinrichtungen, sondern erblickt in ihr den Ausfluß eines allgemeinen Grundgedankens der betrieblichen Mitbestimmung im Hinblick auf finanzielle Aufwendungen des Arbeitgebers29 • Selbst wenn jene Regelung dergestalt hochstilisiert wird, besagt sie (i. V. m. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG), daß gerade auch dann, wenn sich der Arbeitgeber zur Gewährung einer Leistung freiwillig entschlossen hat, die Mitbestimmung bezüglich des Verteilungsschlüssels eingreift. Sachliche Gründe dafür, daß das Bestehen des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats davon abhängig sein soll, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmern arbeitsvertragliche Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen einräumt oder nicht, sind nirgends ersichtlich. Im Gegenteil: Das Verteilungsproblem stellt sich jedesmal in gleicher Weise; eine verschiedene Behandlung beider Fallkonstellationen erscheint unter dem Aspekt des Sinns der betrieblichen Mitbestimmung geradezu sachwidrig. Somit greift die Mitbestimmung bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und -methoden auch bei solchen Leistungen ein, die freiwillig ohne Rechtsanspruch gewährt werden30 • Über die Mitbestimmung bei Entlohnungsgrundsätzen und -methoden darf der Betriebsrat den Freiwilligkeitscharakter von Sozialleistungen insofern nicht beeinträchtigen, als er nicht darüber mitentscheidet, ob überhaupt und in welcher Höhe der Arbeitgeber solche Leistungen gewährt. Der Betriebsrat hat sich mit seinen Verteilungsvorschlägen, sofern die Mitbestimmung bei Entlohnungsgrundsätzen und -methoden in Rede steht, an der Größenordnung der vom Arbeitgeber bereitgestellten Mittel zu orientieren. Die mitbestimmten Lohnfindungsmaßnahmen sind zwar nicht schlechthin kostenneutral, doch darf der Betriebsrat nicht lohnpolitisch veranlaßte Lohnsteigerungen anstreben31 • 27 Siehe etwa die Argumentation bei BAG AP Nr. 5 zu § 56 BetrVG 1952 (BI. 3); GK-Wiese, § 87 Rdnr. 138; Hilger I Gumpert, BB 1954, 1002 (1003); Meyer, BB 1965, 166 (168). 28 Siehe auch Höfer, BetrAVG, Arbeitsrechtlicher Grundriß, Rdnr. 36. 29 Näher dazu ablehnend - unten § 9 C II 7 und D I sowie § 11. 30 In der Tendenz ebenso schon Kallfelz, Diss., S. 62-66, 90- 91 ; neuerdings Föhr, AuR 1975, 353 (362 I. Sp.); Henkel I Hagemeier, BB 1976, 1420 (1423 I. Sp.) ; Richardi, ZfA 1976, 1 (13 -15).

B. Entlohnungsgrundsätze und -methoden

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Vereinzelt will man jene Mitbestimmung des Betriebsrats nur zum Zuge kommen lassen, wenn der Arbeitgeber eine "Gratifikationsordnung" aufstelle, in der geregelt sei, nach welchen Gesichtspunkten eine Sozialleistung erbracht werde; erschöpfe sich die Sozialleistung dagegen in der bloßen Zahlung einer einzelnen bestimmten Leistung an jeden Arbeitnehmer, sei für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kein Anwendungsbereich vorhanden, weil es an einem Regelungsspielraum fehle32• In Konsequenz der bisherigen Ausführungen liegt diese Differenzierung nicht. Sie berührt schon deshalb seltsam, weil der Arbeitgeber sich durch fallweise, einmalige und keine dauerhafte Ordnung erkennen lassende Zahlungen der Mitbestimmung entziehen könnte: Man würde eine nicht transparente Lohnpolitik des Arbeitgebers prämieren. Jene Unterscheidung widerspricht im übrigen der vom Betriebsrat wahrzunehmenden Funktion. Stellt der Arbeitgeber keinen Lelstungsplan auf, sondern zahlt er nur bestimmte Geldbeträge, besteht für eine Mitbestimmung des Betriebsrats in verstärktem Maße ein Bedürfnis. Die Gewährung einmaliger, bestimmter Leistungen berührt Fragen der Verteilungsgerechtigkeit, zu deren Wahrung der Betriebsrat berufen ist. Es ist zu entscheiden, ob alle Arbeitnehmer einen absolut gleich großen Betrag erhalten sollen oder ob sich eher eine Staffelung -und wenn ja, nach welchen Gesichtspunkten- empfiehlt. Diese Entscheidung nimmt der Arbeitgeber einseitig vorweg. Das Regelungsproblem unterscheidet sich in nichts von den Fällen, in denen der Arbeitgeber eine auf Dauer abzielende Leistungsordnung aufzustellen beabsichtigt. Die bloße Einmaligkeit der Erbringung beseitigt nicht die Verteilungsproblematik, sondern läßt sie in voller Schärfe bestehen. Sicherlich hat der Arbeitgeber den Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten - das folgt schon aus § 75 BetrVG33 - , doch gilt dies für alle Maßnahmen des Arbeitgebers, so daß man mit diesem Argument jeglicher Mitbestimmung beim Leistungsplan das Bedürfnis und den Regelungsspielraum absprechen könnte. Die Kernfrage geht aber dahin, nach welchen Kriterien in einer bestimmten Situation sachgerecht innerhalb der Arbeitnehmerschaft zu differenzieren oder nicht zu differenzieren ist. Die Einflußnahme auf derartige Erwägungen mit Hilfe seines Mitbestimmungsrechts ist fundamentale Aufgabe des Betriebsrats. 31 Insoweit zutreffend Richardi, ZfA 1976, 1 (23); siehe ferner unten § 8 B II 3 sowie § 9 C III 3. 32 Richardi, ZfA 1976, 1 (13 - 15). 33 Dazu siehe Dietz I Richardi, § 75 Rdnr. 8; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 80 Rdnr. 3; GK-Thiete, § 80 Rdnr. 8; vgl. ferner BAG AP Nr. 3 (Bl. 4) und 8 (Bl. 1R) zu § 80 BetrVG 1972; BAG AP Nr. 1 zu 118 BetrVG 1972 (Bl. 2R).

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§ 8 Mitbestimmung im Bereich der Lohnfindung

Aus dem Vorstehenden ergibt sich demnach als Ergebnis, daß die Mitbestimmung beim Verteilungsschlüssel von Sozialleistungen auch besteht, wenn sich diese in der Gewährung einer einmaligen, bestimmten Zahlung erschöpfen. 2. Vermögensbildende Maßnahmen

Nicht ganz zweifelsfrei erscheint, ob dies auch für vermögensbildende Maßnahmen gilt. Nach dem Wortlaut des§ 88 Nr. 3 BetrVG sind "Maßnahmen zur Förderung der Vermögensbildung" schlechthin der Regelung durch freiwillige Betriebsvereinbarungen vorbehalten. Möglicherweise sind also neben der Einführung solcher Leistungen auch die Verteilungsmodalitäten der Mitbestimmung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG entzogen; die Vermögensbildung wäre mithin im ganzen mitbestimmungsfrei84 • Dies stünde womöglich sogar in Einklang mit dem wirtschaftlichen Charakter von Ergebnisbeteiligungen35, die als eine besondere Form der Vermögensbildung vorgesehen sind (vgl. §§ 7 ff. VermBG). Löhne stellen betriebswirtschaftlich Kosten bei der Gewinnerzielung dar; demgegenüber geht es bei Gewinn- und Ertragsbeteiligungen88 um Gewinn- und Ertragsverwendung, also um die Verteilung der wirtschaftlichen Erfolge einer Unternehmung37• Jedoch ist kaum anzunehmen, daß der gesetzliche Lohn- und Entlohnungsbegriff auf betriebswirtschaftliehe Kategorien abgestellt ist. Darüber hinaus werden andere Arten vermögensbildender Leistungen (vgl. § 2 VermBG) durchaus bilanzmäßig als Kosten erfaßt, so daß es für die rechtliche Behandlung vermögensbildender Maßnahmen kaum auf die betriebswirtschaftliche Einordnung ankommen kann. Vermögensbildende Leistungen sind mithin ausnahmslos Entgelt im Sinne des§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG38• Damit ist indessen noch nicht beantwortet, ob § 88 Nr. 3 BetrVG eine Sonderregelung getroffen und den gesamten Bereich der Vermögensbildung der Mitbestimmung entzogen hat. Obwohl dies vom Wortlaut So Hanau, RdA 1973,281 (283); Sahmer, § 87 Anm. 17. Zu den Möglichkeiten, Arten und beachtenswerten Gesichtspunkten von Ergebnisbeteiligungen siehe Haberkorn, BB 1965, 672 ff.; Kampschulte, BB 1975, 1536; zum Einfluß der Beteiligung auf die Arbeitnehmerstellung vgl. Noppeney, DB 1976, 578 ff. 38 Zur uneinheitlichen Terminologie vgl. von Eckardstein I Schnellinger, Personalpolitik, S. 173 ff. 37 Vgl. von Eckardsteinl Schnellinger, Personalpolitik, S. 175; siehe aber auch Chmielewicz, Arbeitn€hmerinteressen und Kapitalismuskritik, S. 84 ff. 38 Anders Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 99 c - 99 e. Siehe neuerdings BAG, DB 1975, 1800: "Vermögenswirksame Leistungen sind Lohn in neuartiger Form." Kein Lohnbestandteil ist dagegen die Arbeitnehmersparzulage; BAG, BB 1976, 1464 = DB 1976, 2116. 3'

35

B. Entlohnungsgrundsätze und -methoden

153

des Gesetzes gedeckt wäre, legt die historische Entwicklung eine andere Auffassung nahe. Schon unter Geltung des § 56 Abs. 1 lit. h BetrVG 1952 nahm man ganz überwiegend an, die Modalitäten und das System für die Gewährung zusätzlicher vermögenswirksamer Leistungen unterfielen dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats311 • Der Regierungsentwurf40 enthielt noch keine dem § 88 Nr. 3 BetrVG entsprechende Bestimmung. Dies kann angesichts der Tendenz des BetrVG, die Mitbestimmung auszudehnen41 , zumindest aber nicht hinter dem Rechtszustand unter Geltung des BetrVG 1952 zurückzubleiben, nur als Übernahme jener zum alten Recht herrschenden Ansicht gedeutet werden42. Erst in den Ausschußberatungen wurde § 88 BetrVG um die Nr. 3 ergänzt. Damit beabsichtigte man nun aber keine neue Problemlösung, sondern man wollte durch die ausdrückliche Nennung dieser Materie lediglich ihre besondere Bedeutung unterstreichen43. Die Gesetzessystematik weist in die gleiche Richtung wie die Entstehungsgeschichte. Die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten gemäߧ 87 Abs. 1 BetrVG ist Schwerpunkt und Kern der betrieblichen Mitbestimmung44 • Stellt man eine Rangfolge nach dem ordnungspolitischen Gewicht einzelner Vorschriften auf, rangiert§ 87 Abs. 1 BetrVG in jedem Falle weit vor § 88 BetrVG. Zur Beantwortung zweifelhafter Auslegungsfragen sind die entscheidenden Wertungen daher in erster Linie dem Katalog des § 87 Abs. 1 BetrVG zu entnehmen, nicht aber trägt die ordnungspolitisch nachrangige Vorschrift des § 88 BetrVG ohne weiteres Einschränkungen des § 87 Abs. 1 BetrVG, es sei denn die Restriktion wäre in § 87 Abs. 1 BetrVG selbst vorgezeichnet - wie in § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG, wo nicht Errichtung und Schließung, sondern nur Form, Ausgestaltung und Verwaltung aufgezählt werden45 . 39

Vgl. -

wenn auch mit zum Teil unterschiedlichen Nuancierungen -

Dietz, § 56 Rdnr. 220; Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdnr. 48; Hessel, DB 1953, 801 (803 r. Sp.); Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B II 8, S. 1387; Maus, § 56 Rdnr. 52-52 a; abweichend Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 99 a ff.; siehe auch Nikisch III, § 113 X 4 b, S. 437.

4o BT-Drucks. VII1786, S. 18. 41 Das ist Allgemeingut; vgl. nur die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VII1786, S. 31; Buchner, Die AG 1971, 189 (191 ff.); ders., Die AG 1973, 58; Dütz, DB 1971, 1305 (1307); Hromadka, ZRP 1970, 268 ff. ; ders., NJW 1972, 183 (184 und 185); Rüthers, Arbeitsrecht und politisches System, S. 141; Ruf, DB 1971, 2475 (2478). 42 So ausdrücklich die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VII1786, S. 49. 43 Siehe zu BT-Drucks. VII2729, S. 30. Im Entwurf der CDUICSU fand sich eine entsprechende Vorschrift in§ 31 Abs. 1; vgl. BT-Drucks. VI/1806, S. 7. 44 Vgl. etwa Auffarth, BUV 1972, 237; Erdmann, RdA 1976, 87 (88); Hanau I Adomeit, ArbR, S. 108: "Höhepunkt der Mitbestimmung"; Söllner, ArbR, S. 158; Stege I Weinspach, S. 237. 45 Gester I Isenhardt, RdA 1974, 80 (83), werfen dem BAG deshalb zu Unrecht vor, es habe in seiner Entscheidung über die Mietzinsbildung bei

154

§ 8 Mitbestimmung im Bereich der Lohnfindung

Solange das durchaus anzuerkennende Komplementär- und Wechselwirkungsverhältnis zwischen den §§ 87 Abs. 1, 88 BetrVG beachtet und der Wortlaut des § 88 BetrVG nicht überstrapaziert wird, setzt sich eine aus § 87 Abs. 1 BetrVG zu folgernde Entscheidung für ein Mitbestimmungsrecht durch. Daher bewirkt § 88 Nr. 3 BetrVG nicht die Ausklammerung aller Maßnahmen, die die Vermögensbildung betreffen, aus dem Mitbestimmungsbereich. Das System sowie die Berechnungsund Abwicklungsmodalitäten vermögenswirksamer Leistungen" unterliegen der Mitbestimmung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG47 •

3. Einführung neue,- Leistungsarten kein Entlohnungsgrundsatz Von dem Ausgangspunkt aus, alle Zuwendungen des Arbeitgebers seien Arbeitsentgelt und die Entlohnungsgrundsätze und Entlohnungsmethoden beträfen das Problem, nach welchem System die Vergütung der Belegschaft zufließe, drängt sich die Frage auf, ob nicht konsequenterweise auch die Einführung von Sozialleistungen ein mitbestimmungspflichtiger Entlohnungsgrundsatz ist. Ebenso wie der Betriebsrat bei der Einführung von Akkordlohn, Prämienlohn, Zeitlohn mitbestimmt, kann er dies möglicherweise bei der Einführung von Treue- oder Anwesenheitsprämien, von Gratifikationen und Ergebnisbeteiligungen oder von Familienzuschlägen48 • Es kann doch - so läßt sich etwa argumentieren - für die Beteiligung des Betriebsrats keinen Unterschied machen, ob die Arbeitskraft des Arbeitnehmers nach dem akkordmäßig Feststellbaren oder nach Kriterien der Loyalität und der individuellen Bedürfnissituation honoriert werden soll. Dieser nicht ohne weiteres von der Hand zu weisende Gedankengang übersieht jedoch die historische Befrachtung des Begriffs der Entlohnungsgrundsätze. Unter Entlohnungsgrundsätzen verstand man ganz überwiegend allein rein technische Lohnfindungsregeln, also die arbeitstechnische Lohnfestsetzung49 • Den bereits im BetrVG 1952 verwandten Ausdruck hat das Gesetz in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG wörtWerkswohnungen dieses Verhältnis von § 87 Abs. 1 BetrVG zu § 88 BetrVG mißachtet. 48 Zu den inhaltlichen Anforderungen an betriebliche Regelungen siehe § 10 VermBG; zur zulässigen Ausgestaltung vgl. BAGE 17, 305. 47 Im Ergebnis übereinstimmend Dietz I Richardi, § 88 Rdnr. 22; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 55- 56; Noppeney, DB 1976, 578 (582). 48 Für Ergebnisbeteiligungen bejahend Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 286, 330. 49 Vgl. BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Akkord (Bl. 4R- 5R); BAG AP Nr. 3 (Bl. 2 - 3) und 4 (Bl. 3R) zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung; Dietz, RdA 1962, 390 (392); Erdmann, § 56 Rdnr. 32; Gatperin I Siebert, § 56 Rdnr. 95; Gaul, RdA 1962, 256 (258); Hilger, BB 1969, 448 ff.; Hueck I N i pperdey II 2, § 70 B li 8, S. 1387; Nikisch III, § 113 X 1- 2, S. 435; Richardi, Kollektivgewalt, S. 256; Siebert. BB 1956, 46 (48).

B. Entlohnungsgrundsätze und -methoden

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lieh wiederholt. Irgendwelche Gesichtspunkte, die eine Uminterpretation dieses Rechtsbegriffs geboten erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes geht im Gegenteil eindeutig hervor, daß man die Begriffe der Entlohnungsgrundsätze und Entlohnungsmethoden aus dem alten Recht übernehmen wollte: Die Einführung des Begriffs der Lohngestaltung erläutert die Begründung zum Regierungsentwurf nämlich dahingehend, damit solle über das geltende Recht hinausgegangen werden50 ; dies kann nur bedeuten, daß im übrigen die alte Regelung übernommen worden ist. Entlohnungsgrundsätze im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG haben somit nicht die unmittelbare Regelung der Lohnhöhe zum Gegenstand51 • Eine scharfe Trennung zwischen Lohnfindung und Lohnpolitik ist jedoch - wie gerade dieses Beispiel der Sozialzulagen zeigt - oftmals nur schwer zu vollziehen, weil auch Änderungen des Lohnfindungssystems Auswirkungen auf die Verdiensthöhe des Arbeitnehmers haben. In Zweifelsfällen empfiehlt es sich, auf den schwerpunktmäßigen Zweck der Maßnahme abzustellen: Liegt ihr Hauptgewicht auf der Herbeiführung relativer Lohngerechtigkeit oder hat sie letztlich eine Erhöhung des Entgelts zum Zie!52 ? Nur im ersteren Fall sind Grundsätze oder Methoden der Entlohnung betroffen; im zweiten Fall stellt sich nicht ein Problem der Lohntechnik, sondern das einer lohnpolitischen Verdienststeigerung. Anders als beim Verteilungsschlüssel für Sozialleistungen, für die das "Ob" feststeht, geht es bei der Einführung solcher Lohnelemente typischerweise nicht um Lohnfindung, sondern um Lohnerhöhung auf dem Weg der Schaffung eines neuen zusätzlichen Lohnbestandteils. Für diese Einordnung kommt es auf die Frage nach der gleichzeitigen Streichung anderer Lohnteile - etwa um den Arbeitgeber nicht übermäßig zu belasten - nicht an. Der gesamte Vor50 BT-Drucks. VII1786, S. 49 1. Sp.; ohne Änderungen durch die Ausschußberatungen; vgl. zu BT-Drucks. VI/2729, S. 29 r. Sp.; siehe dazu auch Hanau, BB 1971, 485 (490). 51 So unter Geltung des neuen BetrVG LAG Hamm, DB 1975, 2282 (2283 1. Sp.); Bleistein, § 87 Tz. 401; Bohn I Dutti, § 87 Anm. 16 ff.; Brauch, Erweiterung der Mitbestimmungsrechte, S. 17; Brecht, § 87 Rdnr. 30; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 280 ff.; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 113; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 55 ff.; Frauenkron, § 87 Anm. 38 ff.; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 136 ff.; Heeser, Diss., S. 86- 87; Löwisch, DB 1973, 1746 (1748); ders., ZHR 1975, 362 (370 ff.); Rumpff, AuR 1972, 65 (72); Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 933; Stadler, BB 1972, 800 (801); Stege I Weinspach, s. 276 ff. s2 Zu dieser Differenzierung immer wieder Richardi, RdA 1969, 234 ff.; ders., DB 1971, Sonderdruck, S. 6 ff.; ders., Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 7); ders., in: Konzeption des BetrVG 1972, S. 27 (31 ff.); vgl. jetzt auch BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 = BB 1975, 420 = DB 1975, 647 = JuS 1975, 402 = Quelle 1975, 270 = EzA Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht (S. 20).

156

§ 8 Mitbestimmung im Bereich der Lohnfindung

gang betrifft weniger die Distribution qua Lohnschlüssel als vielmehr eine Kumulation von Entgeltbeträgen. Bei Einführung und Abbau von Sozialleistungen, Ergebnisbeteiligungen usw. liegt ein mitbestimmungspflichtiger Entlohnungsgrundsatz nach alledem nicht vor53•

5 ~ Übereinstimmend Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 116; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 55- 56; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 138, 141; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B II 8, S. 1388; Nikisch III, § 113 X 4 b, S. 437; abweichend Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 286, 330, für Ergebnisbeteiligungen.

§ 9 Mitbestimmung bei der lohnpolitischen Entscheidung über die Lohnhöhe A. Problemstellung Nach der Formulierung des Gesetzes besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht nur, soweit Entlohnungsgrundsätze und Entlohnungsmethoden in Rede stehen, sondern bei Fragen der betrieblichen Lohngestaltung schlechthin. Die Bedeutung dieses allgemeinen Begriffs ist unklar und - wie nicht anders zu erwarten -'- heftig umstritten. Drei Deutungen bieten sich an: Lohngestaltung meint nur Regeln der technischen Lohnfindung über den Verteilungsschlüssel zum Zwecke relativer Lohngerechtigkeit unter Ausschluß der die Lohnpolitik betreffenden materiellen Arbeitsbedingungen1 ; oder Lohngestaltung beinhaltet materielle ebenso wie formelle Arbeitsbedingungen im Rahmen einer vom Arbeitgeber einseitig vorzugebenden Dotierung2 ; schließlich kann unter Lohngestaltung auch die Gesamtheit aller Entgeltregelungen einschließlich des Bereichs der Lohnpolitik zu verstehen sein3 • 1 Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 1 zu Ziff. 10; Blomeyer, Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Brauch, Erweiterung der Mitbestimmungsrechte, S. 23- 32; Brecht, § 87 Rdnr. 30; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 280; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 113; Etzel, in: HzA, S. 271; Frauenkron, § 87 Anm. 38; Galperin I Löwisch, § 87 Rdnr. 226; GKWiese, § 87 Rdnr. 136; Gumpert, BB 1976, 605 (610 1. Sp.); Hanau, BB 1972, 499; ders., RdA 1973, 281 (282); Hanau I Adomeit, ArbR, S. 166/167; Hautmann I Schmitt, § 87 Anm. zu Ziff. 10; Heeser, Diss., S. 86; Henkel/ Hagemeier, BB 1976, 1420 (1422); Hess. Arbeitgeberverbände, BetrVG, S. 130; Janert, DB 1976, 243 (245); Leipold, ZfA 1976, 273 (315); Löwisch, DB 1973, 1746 (1748); ders., ZHR 1975, 362 (370- 373); Mager I Wisskirchen, Erl. zu § 87 Ziff. 10; Richardi, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 7- 8); ders., in: Konzeption des BetrVG 1972, S. 27 (31); Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 933; ders., Betriebsrat, S. 200; Stadler, BB 1972, 800 (801); Stege I Weinspach, S. 276; Vogt, DB 1975, 1025 (1028); Zöllner, ArbR, § 47 III 1, S. 336. 2 So BAG AP Nr. 1 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung für das betriebliche Ruhegeld; Otto, ZfA 1976, 369 (3991400); Wiedemann, ZGR 1975, 385 (406), jedenfalls für Sozialleistungen; wohl jetzt auch Hanau, BB 1977, 350 (352 und 353). 3 Auffarth, BUV 1972, 237 (238, 241); ders., in: Konzeption des BetrVG 1972, S. 8 (18); Badura, WiR 1974, 1 (20); Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 9; Gester I Isenhardt, RdA 1974, 80 (84); Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 33, die sich auf Rumpff beziehen; Jäcker, Einigungsstelle, S. 78; Kunze, AuR 1976, 149 (150 1. Sp.); Rumpff, AuR 1972, 65 (69 -71), unter Ausklammerung der Sozialleistungen. Galperin, Der Regierungsentwurf eines neuen BetrVG, S. 33, befürchtet eine Ausdehnung der Mitbestimmung auf die Lohnhöhe; ebenso ders., BB 1971, 137 (140).

158

§ 9 Mitbestimmung und Lohnpolitik

Es ist kaum übertrieben, diese Frage nach der Reichweite der Mitbestimmung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG als eine der wichtigsten auf dem Gebiet der betrieblichen Mitbestimmung überhaupt zu bezeichnen. In der Praxis war man sich dieses Problems anfangs wohl noch nicht voll bewußt, jedenfalls wurden Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat in dieser Richtung nicht bekannt. Seit jedoch der Betriebsrat der BASF AG über die Höhe der Gehälter von außertariflichen Angestellten mitbestimmen und dieses für sich in Anspruch genommene Mitbestimmungsrecht gerichtlich durchsetzen wollte•, ist der hier in Rede stehende Problemkreis für die betriebliche Praxis von höchster Aktualität. Schlagwortartig formuliert lautet die entscheidende Frage: Inwieweit besteht das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei materiellen Arbeitsbedingungen? B. Klärung des Begrüfs der formellen und materiellen Arbeitsbedingungen Zur Vermeidung von terminologischen Mißverständnissen empfiehlt sich zunächst eine Klärung des Begriffs der materiellen Arbeitsbedingungen. Eingeführt wurde das Begriffspaar unter Geltung des BRG 1920 von

Alfred Hueck5 • Unter materiellen Arbeitsbedingungen (§ 78 Nr. 2 BRG

1920) verstand er diejenigen, die typischerweise den Gegensatz zu den Dienstvorschriften bildeten; während die Dienstvorschriften, die die Ordnung des Betriebs und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb regelten, gemäß §§ 66 Nr. 5, 75, 80 Abs. 1, 78 Nr. 3 BRG 1920 der Mitbestimmung des Betriebsrats bzw. des Arbeiter- und Angestelltenrats mit der Folge eines verbindlichen Zwangspruchs unterlagen, sollte bei den materiellen Arbeitsbedingungen (§ 78 Nr. 2 BRG 1920) der Spruch des Schlichtungsausschusses grundsätzlich unverbindlich sein6 • Für den Katalog der mitbestimmungspflichtigen sozialen Angelegenheiten nach §56 Abs. 1 BetrVG 1952 griff Wolfgang Siebert den Unterschied zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen auf und machte ihn zum Leitprinzip für die Interpretation des § 56 Abs. 1 4 Siehe den Bericht in der FAZ vom 21. 2. 1976, S. 9; ferner "Die Zeit" vom 19. 3. 1976, S. 31. Der Streit ist mittlerweile beigelegt: Betriebsrat und

Werksleitung haben eine Betriebsvereinbarung über die Lohnhöhe bei außertariflichen Angestellten abgeschlossen; im Gegenzug hat der Betriebsrat den arbeitsgerichtliehen Beschlußantrag zurückgenommen; vgl. FAZ vom 25. 5. 1976, s. 13. 5 A. Hueck, NZfA 1923, Sp. 87 (91 - 92). • A. Hueck, NZfA 1923, Sp. 87 (91); siehe dazu auch Jacobi, Grundlehren, s. 183 ff.

B. Formelle und materielle Arbeitsbedingungen

159

BetrVG 19527 • Die materiellen Arbeitsbedingungen betrafen danach die Bestimmung von Leistung und Gegenleistung, von Arbeitspflicht und Entgelt, während die formellen Arbeitsbedingungen die Gestaltung der betrieblichen Ordnung zum Gegenstand haben sollten7 • Mit der Rezeption der Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen durch die Rechtsprechungs und die allgemeine Meinung in der Literaturs bürgerten sich auch die von Alfred Hueck und Wolfgang Siebert vorformulierten Begriffsinhalte ein9 • Unter materiellen Arbeitsbedingungen verstand und versteht man diejenigen Arbeitsbedingungen, die das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung und das, was unmittelbar damit zusammenhängt, betreffen, also vor allem Umfang der Arbeitspflicht einerseits und Entgelthöhe andererseitss. Zuweilen ergänzte man, materielle Arbeitsbedingungen beträfen das, was unmittelbar auf die Ertrags- und Vermögenslage des Arbeitgebers einwirke10• Dieser Zusatz ist indessen mißverständlich, weil auch technische Lohnfindungsregeln, die nicht zum Bereich der materiellen Arbeitsbedingungen gehören11, Einfluß auf die Gesamtvermögenslage des Arbeitgebers haben. Entscheidend für die Charakterisierung materieller Arbeitsbedingungen ist das Element der Lohnpolitik im individuellen arbeitsvertragliehen Gegenseitigkeitsverhältnis. Formelle Arbeitsbedingungen sind demgegenüber diejenigen, die die Ordnung des Betriebs und das damit zusammenhängende Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb regeln; dazu gehört auch die arbeitstechnische Seite des Lohns, der Lohnschlüsse!1 2 • 7 Galperin I Siebert, vor § 56 Rdnr. 18- 20; Siebert, BB 1956, 46 (48) ; Siebert I Hilger, in: Probleme des Akkordrechts, S. 109 ff. 8 Vgl. BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (Bl.

IR- 2) = DB 1960, 472 = SAE 1960, 97 ; BAG AP Nr. 1 (Bl. 2R) und 2 (Bl. 2R- 3) zu § 56 BetrVG 1952 Arbeitszeit; BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Akkord (Bl. 4R - 5R); BAG AP Nr. 3 (Bl. 3) und 4 (Bl. 3R) zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung; BAG AP Nr. 25 zu § 59 BetrVG 1952 (Bl. 2); Boewer, DB 1970, 2319 (2321); Brüning, Diss., S. 1-11; Dietz, § 56 Rdnr. 24; ders., RdA 1962, 390 (391- 393); Farthmann, MitbGespr. 1962, 187 (189); Hilger, BB 1969, 448; dies., in: Akkord und Prämie, S. 153; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B I, S. 1355 ff.; Monjau, DB 1965, 632; Nikisch III, § 112 II 1, S. 375; Nipperdey, RdA 1968, 450 (451); Richardi, Kollektivgewalt, S . 255 ff. 9 Dazu siehe auch die unergiebige - terminologische Kritik von Herschel, AuR 1962, 191 ff.; ders., AuR 1964, 257 ff.; ders., AuR 1967, 65 (66- 67) ; ders., AuR 1968, 129 (130). 10 Boewer, DB 1970, 2319 (2320 r. Sp.). 11 Ob man sie zu den formellen Arbeitsbedingungen zählt oder als eine eigene besondere Gruppe der mitbestimmungspflichtigen Arbeitsbedingungen ausweist, ist demgegenüber unwesentlich; vgl. dazu Hilger, BB 1969, 448 ff. 12 Vgl. BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; BAG AP Nr. 1 und 2 zu § 56 BetrVG 1952 Arbeitszeit; BAG AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Ordnung des Betriebs; Boewer, DB 1970, 2319 (2322); Dietz, § 59 Rdnr. 7; Farthmann, MitbGespr. 1963, 56 (57); ders., MitbGespr. 1962,

160

§ 9 Mitbestimmung und Lohnpolitik

Unter Geltung des BetrVG 1952 ging man ganz überwiegend von der Mitbestimmungsfreiheit materieller Arbeitsbedingungen aus; der Katalog der mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten in § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 beziehe sich nur auf die formelle Seite der dort aufgezählten Gegenstände, so daß die Lohnhöhe ebenso wie die Dauer der Arbeitszeit dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats entzogen sePa. Nur eine Mindermeinung, die sich jedoch zur Zeit der Geltung des BetrVG 1952 nicht durchzusetzen vermochte, sprach der Differenzierung zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen für die Auslegung des § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 jeden Erkenntniswert ab und sah sich dadurch in der Lage, Lohnhöhe und Arbeitszeit der zwingenden Mitbestimmung zu überantworten14• 187 (189); Gaul, RdA 1962, 256 ff.; Hilger, BB 1969, 448 ff.; Hueck I Nipperdey I, § 25, Fn. 1, S; 145; Nipperdey, RdA 1968, 450 (451); Wlotzke, Günstigkeitsprinzip, S. 134. Mit unterschiedlichen Nuancierungen, doch im wesentlichen übereinstimmend Canaris, AuR 1966, 129 (131); Dieterich, Die betrieblichen Normen, S. 49; Nikisch III, § 112 II 1, S. 375; ders. I, § 25 III 3, S. 253; Wiese, RdA 1968, 41 ff. 13 BAGE 12, 117 (120) = AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Arbeitszeit; BAGE 12, 135 (139) = AP Nr. 2 zu § 56 BetrVG 1952 Arbeitszeit; BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; BAGE 13, 345 (354) = AP Nr. 3 zu§ 56 BetrVG 1952 Akkord; BAGE 14, 164 (171) = AP Nr. 2 zu§ 56 BetrVG 1952 Entlohnung; BAG AP Nr. 3 und 4 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung; BAGE 15, 136 (139) = AP Nr. 6 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; Boewer, DB 1970, 2319 ; Bobrowski I Gaul, ArbR, S. 810 ff., 820; Brüning, Diss., S. 12 ff.; Bühler, Diss., S. 83 ff.; Dietz, § 56 Rdnr. 24 ff.; ders., BB 1959, 1210 (1215); ders., BB 1960, 367 (369 - 371); ders., RdA 1962, 390 (391 393); Dütz, Überprüfung der Sprüche, S. 24; Dutti, RdA 1967, 135 ff.; Erdmann, § 56 Rdnr. 32; Fauth, BB 1962, 374; Galperin I Siebert, vor § 56 Rdnr. 18 ff.; Gaul, Rechtsprobleme der Rationalisierung, S. 171; ders., Einigungsund Vermittlungsstelle, S. 59 ff.; ders., RdA 1962, 256 (258); Großhauser, Diss., S. 45 ff. ; Halberstadt I Zander, Rdz. 396; Hiersemann, BB 1960, 1170 (1172); ders., BB 1962, 183 (184- 185); ders., BB 1965, 1274 (1276); Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 150 ff.; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B I, S. 1355 ff. ; Mager I Wisskirchen, § 56 Rdnr. 2, 96; Maus, vor § 56 Rdnr. 12, § 56 Rdnr. 13; Meyer, BB 1965, 166 (167); Neumann-Duesberg, S. 475; ders., SAE 1963, 17 ff. ; Nikisch III, § 112 II 1, S. 374- 375; N i pperdey, RdA 1968, 450 ff.; Pawelke, BB 1959, 1315 (1317) ; Richardi, Kollektivgewalt, S. 255 ff., ders., SAE 1967, 295 (296); ders., RdA 1969, 234 (235- 236); Siebert, BB 1956, 46 (48); Siebert I Hilger, in: Probleme des Akkordrechts, S. 109 ff.; Stadler, BB 1963, 827 (829- 830); Stahlhacke, DB 1963, 66 (67); Weinheimer, Diss., S. 49 ff., 90; Kollmar, Diss., S. 94 ff. Unklar Bührig, § 56 Anm. 12; Meissinger, § 56 Anm. 5, 12, 13. Zweifelnd für lit. g und h des § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 Hanau, AuR 1963, 232 (234); Müller, DB 1967, 903 (905); ders., DB 1970, 1076 (1080). t4 So Baum, AuR 1962, 272; Boers, BB 1963, 562 (563); Farthmann, MitbGespr. 1962, 187 (190); ders., RdA 1966, 249 ; Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdnr. 7-7 a; Herschel, AuR 1962, 191; ders., AuR 1964, 257; ders., AuR 1967, 65; ders., AuR 1968, 129 ; ders., AuR 1969, 65; Kallfelz, Diss., S. 43 ff.; Rödl, Diss., S. 92 ff.; Rumpff, AuR 1969, 39 (41); Soeding, Diss., S. 60-61, jedenfalls für die Mitbestimmung bei Wohlfahrtseinrichtungen; Söllner, RdA 1968, 437 (439); Wess els, Diss., S. 35 ff., für§ 56 Abs. 1 lit. e BetrVG 1952; zur kurzen Übersicht über den Streitstand vgl. auch Farthmann, MitbGespr. 1962, 99- 100; ders., MitbGespr. 1962, 187 (189- 190).

C. Bedeutung des Begrüfs Lohngestaltung

161

Die Allgemeingültigkeit jenes Prinzips hat das neue Recht jedenfalls beseitigt, indem es in § 87 Abs. 1 Nr. 3 und 11 BetrVG eindeutig materielle Arbeitsbedingungen der Mitbestimmung unterworfen hat. Eine unreflektierte Übernahme der zum BetrVG 1952 herrschenden Anschauungen verbietet sich daher15•

C. Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Lohngestaltung I. Weite des Wortsinns

Eine Antwort auf die Frage, in welchem Umfang § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht auch für nicht formelle Arbeitsbedingungen gewährt, ob also insbesondere lohnpolitische Entscheidungen über die Entgelthöhe der Mitbestimmung unterliegen, ist der Formulierung des Gesetzes nicht zu entnehmen. Der Begriff der Lohngestaltung ist außerordentlich weit und deckt von seinem möglichen Wortsinn her alle Entgeltbedingungen, seien sie nun lohntechnischer oder lohnpolitischer Art16• Die mit dieser Weite verbundene Unschärfe11 kennzeichnet den Ausdruck Lohngestaltung als einen unbestimmten Rechtsbegriff, als eine wertungsmäßig zu konkretisierende GeneralklauseJ18. Die Eingrenzung und Inhaltsbestimmung des unbestimmten Rechtsbegriffs "Lohngestaltung" ist mit Hilfe der Systematik des Gesetzes und der dieses beherrschenden Wertungen vorzunehmen. Ein Versuch dahin soll im folgenden anhand der auf die klassische Auslegungslehre zurückgehenden Kriterien19 unternommen werden. 15 Anders nur Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 112- 113, aus verfassungsrechtlichen Gründen. Rechtspolitisch gegen die auch nur teilweise gesetzliche Erstreckung der Mitbestimmung auf materielle Arbeitsbedingungen Buchner, Die AG 1971, 189 (193); Galperin, Der Regierungsentwurf eines neuen BetrVG, S. 32 ff.; Krüger, Der Regierungsentwurf eines BetrVG und das GG, S. 38, 59; Richardi, DB 1971, Sonderdruck, S. 5 ff. 1e übereinstimmend Gester I Isenhardt, , RdA 1974, 80 (82 r. Sp.); Jäcker, Einigungsstelle, S. 78; Obermayer, DB 1971, 1715 (1722); anders jetzt Hanau, BB 1977, 350 (3531. Sp.), der den Ausschluß der Geldseite bereits dem Wortlaut(!) des Gesetzes entnehmen will. n Dies konstatieren zutreffend Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 113. 18 Folgende Autoren bezeichnen die "Fragen der betrieblichen Lohngestaltung" - wenn auch mit divergierenden Intentionen - als Generalklausel: Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 279; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 54; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 135; Richardi, ZfA 1976, 1 (5-6); Rumpff, AuR 1972, 65 (73). Für diese Situation paßt das von Richter Hughes über die amerikanische Verfassung und den Supreme Court der USA geprägte Wort "The Constitution is, what the Court says it is". Zum Verhältnis von Generalklausel und unbestimmtem Rechtsbegriff vgl. im übrigen Engisch, Einführung, S. 118 ff. 1' Grundlegend von Savigny, System des heutigen römischen Rechts I, S. 206 ff.; zum Nebeneinander der unterschiedlichen Auslegungskriterien

11Moll

162

§ 9 Mitbestimmung und Lohnpolitik

II. Kein grundsätzliches Verbot einer Mitbestimmung bei materiellen Arbeitsbedingungen

Am Anfang muß die Frage nach einer eventuellen Gesamtkonzeption der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten stehen, um anhand der darin womöglich zum Ausdruck gelangten Wertungen für den Fall des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG konkrete Auslegungshilfen zu entwikkeln20. Nachdem ein ausnahmsloses Verbot der Mitbestimmung in materiellen Arbeitsbedingungen positiv-rechtlich überholt ist, stellt sich das Problem einer Neubewertung des Unterschieds zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen. Drei Grundmodelle kommen in Betracht21 : Soll man der früher als so wichtig angesehenen Differenzierung nunmehr jegliche Bedeutung absprechen22 ? Oder ist überall dort, wo das Gesetz nicht ausdrücklich ausnahmsweise eine Erstrekkung der Mitbestimmung auf materielle Arbeitsbedingungen anordnet, ihre Beschränkung auf formelle Arbeitsbedingungen aufrechtzuerhalten23? Oder ist es besser, ohne einen allgemeinen Grundsatz für jeden Gegenstand des § 87 Abs. 1 BetrVG gesondert festzustellen, inwieweit die Mitbestimmung in den Bereich der materiellen Arbeitsbedingungen vorangetrieben ist24? vgl. Rüssmann, JuS 1975, 352 (353); kritisch gegenüber dem herkömmlichen Auslegungskanon Haft, JuS 1975, 377 (381 - 383). 20 Siehe zum Methodischen Engisch, Einführung, S. 65, der folgenden Satz des Rechtsphilosphen Stammler zitiert: "Sobald jemand einen Paragraphen eines Gesetzbuches anwendet, wendet er das ganze Gesetzbuch an."! 21 Siehe auch den überblick bei Reuter, ZfA 1974, 235 (286 - 287). 22 So wohl Adomeit, BB 1972, 53; Auffarth, AR-Blattei D, Betriebsverfassung XIV B, III; ders., in : Konzeption des BetrVG 1972, S. 8 (18); Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 9; Föhr, AuR 1975, 353 (357 r. Sp.); Frauenkorn, § 87 Anm. 4; Gester I Isenhardt, RdA 1974, 80 (83); Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 4; Hersehe!, BABl. 1974, 134- 135; Säcker, ZfA 1972, Sonderheit, S. 41 (44, 63); Simitis I Weiss, DB 1973, 1240 (1245); Söllner, ArbR, S. 158 I 159. 23 Dahin tendieren Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 2; Bischoff, Einigungsstelle, S. 47; Bötticher, SAE 1973, 232 (234); GK-Wiese, § 87 Rdnr. 16; Hanau I Adomeit, ArbR, S. 109; Hess. Arbeitgeberverbände, BetrVG, S. 122; Löwisch I Löwisch, ArbR, S. 37; Lieb, ArbR, S. 140- 141; Stad!er, BB 1972, 800; Stege I Weinspach, S. 237, 240; Zöllner, ArbR, § 47 III 1, S . 336; wohl auch B!omeyer, Anm. zu LAG Düsseldorf, EzA Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Lohn und Arbeitsentgelt (S. 13). 24 So wenn auch mit zum Teil erheblichen Differenzen in den praktischen Auswirkungen - BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen; Birk, Anm. zu BAG, EzA Nr. 2 zu § 87 BetrVG Initiativrecht (S. 28); B!omeyer, SAE 1976, 10 (11); Brecht, § 87 Rdnr. 6; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 32- 36; Hanau, RdA 1973, 281 (282- 283), der darüber hinaus den Gedanken der Mitbestimmung bei materiellen Annexregelungen begründet; Löwisch, DB 1973, 1746 (174611747); ders., ZHR 1975, 362 (371); Rumpff, AuR 1972, 65 (70).

C. Bedeutung des Begriffs Lohngestaltung

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1. Überblick über die Regelungen anderer Rechtsordnungen

Als erstes soll untersucht werden, ob sich Anregungen für die Problemlösung einer vergleichenden Betrachtung fremder Rechtsordnungen entnehmen lassen. Als wenig aussagekräftig im vorliegenden Zusammenhang können von vornherein die Regelungen in den Ostblockstaaten außer Betracht bleiben, da Lohn- und Preisgestaltung in jenen Ländern idealtypisch staatlicher Reglementierung vorbehalten sind25, In den USA existiert etwas mit der hiesigen Betriebsverfassung Vergleichbares nicht. Soweit dort "shop-rules" oder "labor-managementrelations" in Rede stehen, handelt es sich um Fragen, die gewerkschaftliche Aktivitäten auf Betriebs- und/oder Unternehmensebene betreffen. Der Mitbestimmungsgedanke im Sinne einer institutionellen Beteiligung an betrieblicher bzw. unternehmerischer Entscheidungsfindung ist nicht verwirklicht. Interessen und eventuelle Befugnisse der Arbeitnehmerseite werden ausschließlich über gewerkschaftliches Vorgehen zur Geltung gebracht2 6, Ein Blick auf die Beteiligung von Arbeitnehmern an Entscheidungen auf Betriebsebene in den westeuropäischen Ländern bietet ein uneinheitliches Bild. Zum Teil beruht die betriebliche Mitwirkung noch nicht einmal auf gesetzlichen Grundlagen, sondern ist entweder in Gesamtvereinbarungen zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden festgelegt oder ergibt sich für jeden einzelnen Betrieb aus einer individuellen Abrede mit der Belegschaft oder Arbeitnehmerverbänden oder basiert gar nur auf einseitiger freiwilliger Einräumung seitens des Arbeitgebers. Die solchermaßen faktisch in mehr oder weniger großem Umfang bestehende betriebliche Mitbestimmung in Dänemark27, Irland28 , Italien29, Norwegen30, Schweiz31 und im United Kingdom32 gibt für die u Zur Rechtslage in der DDR vgl. Hanau I Adomeit, ArbR, S. 19 - 21.

Zum Ganzen, insbesondere zum Labor-Management-Relations (TaftHartley) Act 1947, siehe Fatcone, Labor Law, S. 247 ff., zusammenfassend s. 317 ff. 27 Vgl. Bulletin der Europäischen Gemeinschaften, Mitbestimmung, S. 58; Lieser, Mensch im Mittelpunkt?, S. 87. 28 Vgl. Bulletin der Europäischen Gemeinschaften, Mitbestimmung, S. 82. Seit August 1976 existiert ein Gesetzentwurf über Mitbestimmung in Staatsunternehmen, der allerdings nur Unternehmensmitbestimmung vorsieht; vgl. dazu Engets, RdA 1976, 386 (388). n Vgl. Bulletin der Europäischen Gemeinschaften, Mitbestimmung, S. 87; Lieser, Mensch im Mittelpunkt?, S. 91. Trotz des in Art. 46 der italienischen Verfassung niedergelegten Mitbestimmungsprogramms ist bisher lediglich das Gesetz Nr. 300 vom 20. 5. 1970 (Satut über die Arbeitnehmerrechte) erlassen worden, das die Bildung von Gewerkschaftsvertretungen in jeder Produktionseinheit garantiert. 28

u•

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§ 9 Mitbestimmung und Lohnpolitik

hiesige Rechtsordnung schon deshalb nichts her, weil jene Befugnisse der Arbeitnehmerschaft - obwohl sie, wie die Beispiele Italien und United Kingdom zeigen, tatsächlich außerordentlich stark sein können - sich unter bloßer Duldung der staatlichen Rechtsordnung allein aus den jeweiligen Kräfteverhältnissen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern entwickelt haben, eine positiv von staatlichen Gesetzes wegen erfolgende Rollenverteilung mithin nicht stattgefunden hat. Daß der Arbeitgeber aus eigenem Entschluß alleinige Entscheidungsbefugnisse aufgeben und sich insoweit einer partiellen Fremdbestimmung freiwillig unterwerfen kann, ist auch nach deutschem Recht (§ 76 Abs. 6 BetrVG) unproblematisch, wobei allerdings die Methoden, mit Hilfe derer die Arbeitgeber in Italien und im United Kingdom zur Praktizierung betrieblicher Mitbestimmung bewegt werden, im deutschen Recht kaum auf Duldung oder gar Zustimmung hoffen könnten. In Schweden ist der gesetzlose Zustand33 Mitte des Jahres 1976 durch ein Mitbestimmungsgesetz vom Juni 1976 abgelöst worden, das am 1. 1. 1977 in Kraft getreten ist und weitgehende Beteiligungsrechte einräumt34. Die schwedische Regelung basiert jedoch auf den Prinzipien gewerkschaftlicher Interessenvertretung und kollektiver Verhandlungen35. Sie ist damit schon im Ansatz anders konzipiert als das BetrVG. In Belgien bestehen seit 1948 Unternehmensräte, deren Befugnisse zuletzt im November 1973 und im Januar 1975 erweitert wurden. Die Unternehmensräte wirken bei der Aufstellung von Arbeits- und Betriebsordnungen mit, ferner bei der Verwaltung sozialer Einrichtungen; ein Mitbestimmungsrecht bei der Lohnfestsetzung ist jedoch nicht vorgesehen38. In Frankreich sind drei verschiedene betriebliche Repräsentationsformen vorgesehen: die Personalvertreter (delt'~gues du personnel) gemäß einem mehrfach geänderten Gesetz aus dem Jahre 1946, die Betriebsausschüsse (comites d'entreprise) nach einer Verordnung aus dem Jahre 1945 und schließlich die Gewerkschaftsdelegierten (delegues ao Vgl. Lieser, Mensch im Mittelpunkt?, S. 93. u Vgl. Lieser, Mensch im Mittelpunkt?, S. 96; Rich, Mitbestimmung, S. 196. 32 Vgl. Bulletin der Europäischen Gemeinschaften, Mitbestimmung, S. 104; Lieser, Mensch im Mittelpunkt?, S. 90; Zachert, MitbGespr. 1975, 187 (188). Soweit im Industrial Relations Act von 1971 Konsultationsverfahren vorgesehen waren bzw. im Trade Union and Labour Relations Act von 1974 vorgesehen sind, handelt es sich nicht um betriebliche Mitbestimmung; vgl. zum Inhalt jener Regelungen Engels, RdA 1976, 386. as Vgl. dazu Lieser, Mensch im Mittelpunkt?, S. 95. u Vgl. d~n Bericht in MitbGespr. 1976, S. 168- 169. n Einzelheiten bei Engels, RdA 1976, 326 (328). 38 Vgl. Bulletin der Europäischen Gemeinschaften, Mitbestimmung, S. 53- 54; Engels, RdA 1977, 44 ff.; Lieser, Mensch im Mittelpunkt?, S. 86.

C. Bedeutung des Begriffs Lohngestaltung

165

syndicause) aufgrundeines Gesetzes aus dem Jahre 1968. Die Personalvertreter nehmen für die einzelnen Arbeitnehmer Überwachungsaufgaben wahr (Anwendung vereinbarter Lohnsätze und arbeitsrechtlicher Bestimmungen). Die Betriebsausschüsse haben lediglich beratende Funktion - anders nur bei der Verwaltung und Kontrolle sozialer Einrichtungen. Die Gewerkschaftsdelegierten betreiben zwar für die Mitglieder ihrer Organisationen echte Interessenvertretung in den Betrieben; ein verbindliches Einigungsverfahren findet jedoch nicht statt37 • In Frankreich besteht somit echte betriebliche Mitbestimmung bezüglich der Entlohnung nicht. Seit 1950- nunmehr ein Gesetz aus dem Jahre 1971 - bestehen in den Niederlanden Unternehmensräte (ondernemingsraaden). Diesen Räten sind abgestufte Informations-, Anhörungs-, Konsultations- und Zustimmungsrechte eingeräumt38• Beratungsrechte stehen dem Unternehmensrat bei Lohn- und Gehaltsregelungen zu, ebenso bei Beurteilungssystemen. In anderen Angelegenheiten ist der Arbeitgeber auf die Zustimmung des Unternehmensrats angewiesen: Ruhegeldregelungen, Gewinnverteilungs- und Vermögensbildungsregelungen, Arbeitszeitund Urlaubsregelungen. Können sich Arbeitgeber und Unternehmensrat nicht einigen, entscheidet ein vom Sozial- und Wirtschaftsrat eingesetzter Gewerbeausschuß (bedrijfs-commissie), dem Vertreter beider Sozialpartner angehören, verbindlich, indem er die Zustimmung des Unternehmensrats entweder ersetzt oder nicht ersetzt39 • Eine systematische Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen liegt dem nicht zugrunde. Allerdings besteht bezüglich des größten Teils der das Leistungs- und Gegenleistungsverhältnis betreffenden Arbeitsbedingungen kein Mitbestimmungs-, sondern nur ein Konsulatationsrecht. Am ehesten vergleichbar mit dem deutschen BetrVG ist die Österreichische Betriebsverfassung, die in dem am 1. Juli 1974 in Kraft getretenen ArbVG geregelt ist40 • Nach § 96 Abs. 1 Nr. 4 ArbVG steht dem Betriebsrat ein Zustimmungsrecht bei der Regelung technischer Entlohnungsfragen zu. § 97 Abs. 1 Nr. 2 ArbVG räumt ein gleichberechtigtes Mitbestimmungsrecht bei der Verteilung der Arbeitszeit ein, § 97 Abs. 1 Nr. 3 ArbVG bei den Modalitäten der Abrechnung und Auszahlung der Arbeitsentgelte. Eine fakultative Mitbestimmung besteht hinsieht37 Zum Ganzen vgl. Bulletin der Europäischen Gemeinschaften, Mitbestimmung, S. 73 -75; Lieser, Mensch im Mittelpunkt?, S. 88- 89; Zachert, MitbGespr. 1975, 187 (188). 38 Vgl. Bulletin der Europäischen Gemeinschaften, Mitbestimmung, S. 96 97; Lieser, Mensch im Mittelpunkt?, S. 92-93. 39 Vgl. im einzelnen Bakels I Opheikens, Nederlands Arbeidsrecht, S. 103 -

104.

40

Dazu siehe den Überblick bei Richardi, ZfA 1975, 341 ff.

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§ 9 Mitbestimmung und Lohnpolitik

lieh der Richtlinien für die Vergabe von Werkswohnungen (§ 97 Abs. 1 Nr. 7 ArbVG) und für betriebliche Pensions- und Ruhegeldleistungen (§ 97 Abs. 1 Nr. 8 ArbVG) 41 • Das ArbVG kennt eine echte Mitbestimmung mit der Folge eines verbindlichen Spruchs der Schlichtungsstelle in Fragen der Entgelthöhe und sonstigen materiellen Arbeitsbedingungen nicht. Irgendwelche Schlüsse für das deutsche Recht können aus dieser systematisch klaren Konzeption indessen nicht gezogen werden, weil diese Eingrenzung der Mitbestimmung - im Unterschied zum deutschen BetrVG - erstens schon dem Gesetzeswortlaut eindeutig zu entnehmen und zweitens ausnahmslos durchgeführt ist. Die Heranziehung fremder Rechtsordnungen hat somit ergeben, daß deren betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen entweder - zumindest, was Entgeltregelungen anbelangt - mit dem BetrVG von vornherein nicht vergleichbar sind oder aber, wie in den Niederlanden und in Österreich, aus anderen Gründen zu keinen weiterführenden Erkenntnissen für die Auslegung des deutschen Rechts hinleiten.

2. Historische Entwicklung der betrieblichen Mitbestimmung Grundsätzlich gegen ein betriebliches Mitbestimmungsrecht in materiellen Angelegenheiten läßt sich möglicherweise die Tradition der hisotrisch gewachsenen Mitbestimmung anführen. a) BRG 1920

Für das BetrVG 1952 stützte man das Verbot einer Mitbestimmung bei materiellen Angelegenheiten vielfach auf eine für das BRG 1920 behauptete Konzeption: Danach seien Lohnhöhe und Arbeitszeitdauer mitbestimmungsfrei gewesen. Dies habe auch für das BetrVG 1952 gelten müssen, weil die Gegenstände des § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 im wesentlichen mit der früheren Arbeitsordnung übereinstimmten42 • Schon für§ 56 Abs. 1 BetrVG 1952 war zweifelhaft, ob es sich bei dieser Vorschrift wirklich um eine modifizierte Fortführung der Arbeitsordnung (§§ 78 Nr. 3, 66 Nr. 5 BRG 1920, § 134 b GewO) handelte43 • Die 41 Zum Vorstehenden vgl. Floretta I Strasser, §§ 96, 97 Erl. D 2., 3.1., 3.3.2., 6.1., 6.2., 6.13. 42 Zu dieser Argumentation vgl. BAG AP Nr. 3 zu§ 56 BetrVG 1952 Wahlfahrtseinrichtungen (Bl. IR); Dietz, RdA 1962, 390 (393); Dutti, RdA 1967, 135 (136 -137); Hilger, in: Akkord und Prämie, S . 152; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B I , S. 1355; Neumann-Duesberg, S. 475; ders., SAE 1963, 17 (19); Nipperdey, RdA 1968, 450. 43 Ablehnend Duffek, Diss., S . 36; Farthmann, RdA 1966, 249 (251/252); Nikisch III, § 112 I 3, S. 366- 367; ders., in: Festschrift für Nipperdey II, S.

C. Bedeutung des Begriffs Lohngestaltung

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Enumeration des § 87 Abs. 1 BetrVG hat sich jedenfalls soweit vom Inhalt jener früheren Arbeitsordnung entfernt, daß von einer inneren Verwandtschaft beider Kataloge keine Rede mehr sein kann. Im übrigen entspricht die These, traditionell habe es keine verbindlichen Zwangssprüche in materiellen Arbeitsbedingungen gegeben, nicht den Tatsachen. Nach h. M. 44 während der Weimarer Zeit stellte sich die Rechtslage gemäß dem BRG 1920 folgendermaßen dar. Einigten sich Arbeitgeber und Betriebsrat (Angestellten- und/oder Arbeiterrat) über in § 78 Nr. 3 und § 66 Nr. 5 BRG 1920 genannte Fragen (Arbeitsordnung und sonstige Dienstvorschriften) nicht, so konnten beide Seiten den Schlichtungsausschuß anrufen, der einen verbindlichen Spruch fällte (§§ 75 Abs. 1 Satz 1, 80 Abs. 1 BRG 1920). In anderen Fällen- etwa bei den in § 78 Nr. 3 BRG 1920 angesprochene Lohnfragen-galten die §§ 75 Abs. 1 Satz 1, 80 Abs. 1 BRG 1920 nicht, so daß in der Tat auf diesem Wege ein verbindlicher Schlichtungsspruch nicht zustande kam45. Ferner schloߧ 75 Abs. 1 Satz 2 BRG 1920 die Verbindlichkeit des Schlichtungsspruchs bezüglich der Dauer der Arbeitszeit aus. Mit dieser Ausnahme hatte der damalige Gesetzgeber aber nicht eine Differenzierung zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen im Auge46, sondern er wollte einer Zersplitterung der Arbeitszeitdauer vorbeugen, was ihm den Vorwurf eintrug, § 75 Abs. 1 Satz 1 BRG 1920 sei angesichts des Tarifvorrangs überflüssig und ungereimt47. In den Fällen jedoch, in denen § 75 Abs. 1 Satz 1 BRG 1920 nicht zur Anwendung kam, schied ein verbindlicher Spruch nicht ohne weiteres aus. Es bestand nämlich die Möglichkeit, daß der Schlichter den Einigungsvorschlag des Schlichtungsausschusses für verbindlich erklärte (§ 6 SchlVO). Die Verbindlichkeit trat zwar nicht - wie im Falle des § 75 Abs. 1 Satz 1 BRG 1920 - automatisch unmittelbar aufgrund Gesetzes ein, sondern erst aufgrund einer zusätzlichen ausdrücklichen Anordnung, die erfolgen konnte oder auch nicht48, doch trägt dieser Rechtszustand nicht jene Vorstellung, unter Geltung des BRG 1920 habe eine betriebliche Zwangsschlichtung bezüglich materieller Arbeitsbedingungen nicht stattgefunden. Schließlich war für einen Son453 (456- 457); Sabel, RdA 1952, 281 (289), als Vorsitzender des für die Behandlung des BetrVG 1952 zuständigen Bundestagsausschusses. 44 Die abweichenden Ansichten von Jacobi, Grundlehren, S. 304 ff., 321 ff., einerseits und Sinzheimer, Grundzüge, S. 237 - 238, andererseits können für diesen Zusammenhang außer Betracht bleiben. 45 Vgl. Flatow I Kahn-Freund, § 75 Anm. 4 IV 1 - 3, § 66 Ziff. 3 Anm. 5 IV; A. Hueck, NZfA 1923, Sp. 87 ff.; Mansfeld, § 75 Anm. 1, § 66 Anm. 4 c; Nipperdey, Anm. zu RAG ARS 8, 128. 45 Anders wohl nur Jacobi, Grundlehren, S. 321. 47 Vgl. Flatow I Kahn-Freund, § 75 Anm. 11; Mansfeld, § 75 Anm. 2 d. 48 Siehe im einzelnen Flatow I Kahn-Freund, § 78 Anm. 1, § 75 Anm. 4 IV 1- 3, § 66 Ziff. 3 Anm. 5 III; Mansfeld, § 75 Anm. 2 b.

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§

9 Mitbestimmung und Lohnpolitik

derfall sogar die automatische unmittelbar aufgrund Gesetzes eintretende Verbindlichkeit der Schlichtung bei materiellen Arbeitsbedingungen angeordnet: für Überstundenzuschläge gemäß § 6 a ArbZeitV049. Auf die Rechtslage während der Weimarer Zeit kann sich daher ein behauptetes traditionelles Verbot einer betrieblichen Zwangsschlichtung in materiellen Arbeitsbedingungen nicht stützen. b) AOG 1934 Die Zeit während der Geltung des AOG 193450, das zugegebenermaßen nicht als repräsentativ für die Entwicklung der Betriebsverfassung in Deutschland angesehen werden kann, läßt sich für einen historischen Grundsatz des Aushandeins materieller Arbeitsbedingungen noch weniger anführen. Die gesamte Betriebsordnung mit ihrem obligatorischen und fakultativen Inhalt, insbesondere mit den darin enthaltenen Bestimmungen über die Höhe des Arbeitsentgelts, wurde vom "Führer des Betriebs" für die "Gefolgschaft des Betriebs" erlassen (§§ 26 ff. AOG 1934). Der "Treuhänder der Arbeit" erließ - auch ohne vom "Vertrauensrat" angerufen worden zu sein - Richtlinien für den Inhalt der Betriebsordnungen und von Einzelarbeitsverträgen; ferner hatte er die Möglichkeit, rechtsverbindliche Tarifordnungen aufzustellen (§§ 32 - 33 AOG 1934). Allerdings hat das Betriebsratswesen in der Zeit nach dem 2. Weltkrieg nicht an diesen Rechtszustand angeknüpft, so daß sich dem AOG 1934 keine Schlüsse bezüglich eines traditionellen Mitbestimmungsmodells entnehmen lassen. c) Betriebsrätegesetze der Länder gemäß KRG Nr. 22

Den Betriebsrätegesetzen der Länder in der Zeit vor Erlaß des BetrVG 1952 liegt ein einheitliches Konzept nicht zugrunde51 • Das Bayerische BRG52 sah wohl für die Mitwirkung des Betriebsrats bei Erlaß der Arbeitsordnung eine Zwangsschlichtung vor53, nicht aber für die Mitwirkung bei allen sonstigen Arbeitsbedingungen wie etwa den Löhnen und der Dauer der Arbeitszeit54 • Dieser Regelung am nächsten kam das BRG Schleswig-Holstein55, das verbindliche SchlichDazu siehe Flatow I Kahn-Freund, § 66 Ziff. 3 Anm. 5 IV 2. Siehe dazu Blanke I Erd I MückenbergeT I Stascheit, Kollektives ArbR 2, S. 15, 62-65, 137; Wiedemannl Stumpf, TVG, § 1 Rdnr. 3; Rüthers, AuR 1970, 97 ff. u Vgl. bereits den Oberblick dazu bei Adomeit, Regelungsabrede, S. 23 49

50

25.

sz

sa 5' 55

Abgedruckt bei Fitting, Betriebsräterecht, S. 56 ff. Vgl. Meissinger I Raumer, § 81 Anm. II 3 und Anm. zu§ 85. Vgl. Meissinger I Raumer, § 49 Anm. II 3, 4, 7. Abgedruckt bei Fitting, Betriebsräterecht, S. 90 a ff.

C. Bedeutung des Begriffs Lohngestaltung

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tungssprüche zwar grundsätzlich für alle Arbeitsbedingungen vorsah (§§ 27 Abs. 1, 30 Abs. 1, 32), jedoch neue Betriebsvereinbarungen über Lohn- und Gehaltsbedingungen für unzulässig erklärte (§ 27 Abs. 4). Das BRG Rheinland-Pfalz56 (§ 37) sowie das BRG WürttembergBaden57 (§§ 16, 17, 28) zählten umfassende Mitbestimmungs- und Mitwirkungsbefugnisse auf, ohne zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen zu differenzieren; beide Gesetze verwiesen jedoch auf die prinzipiell unverbindliche Schlichtung nach dem KRG Nr. 3558 (Art. X). Die dritte große Gruppe bilden das BRG Baden59, das BRG Bremen80, das BRG Hessen61 und das BRG Württemberg-Hohenzollern62 • In Baden besaß der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht sowohl beim Erlaß der Betriebsordnung als auch bei allen sonstigen Lohn- und Arbeitsbedingungen (§ 21 Abs. 1 lit. d); im Streitfall entschieden die Schlichtungsausschüsse (§ 34 Abs. 1 und 3). In Bremen bestand ein sehr weitgehendes betriebliches Mitbestimmungsrecht in sozialen Angelegenheiten mit verbindlicher Schlichtung bei den Akkordsätzen, bei der Schaffung von Sozialeinrichtungen und der Gewährung von Zuwendungen aller Art (§§ 33, 47, 49 Abs. 2). Die differenzierte Regelung in Hessen sah ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats - allerdings nur als Zustimmungsrecht konzipiert63 - bei der Arbeitszeitdauer und der Festlegung der Höhe der Akkordlöhne vor (§ 34), für dessen Ausübung ein Zwangsschlichtungsverfahren bereitstand (§ 57)64 • Die verbindlichen Sprüche konnten ohne weiteres auch über materielle Arbeitsbedingungen herbeigeführt werden; eine Beschränkung der betrieblichen Zwangsschlichtung auf formelle Arbeitsbedingungen fand nicht statt. d) Entwicklung vom BetrVG 1952 zum BetrVG des Jahres 1972 und Ergebnis Selbst zu Beginn der Geltung des BetrVG 1952 war ein solcher Grundsatz nicht bekannt, sondern man achtete allein auf den einzelnen im Katalog des§ 56 Abs. 1 BetrVG 1952 aufgeführten Gegenstand65, woAbgedruckt bei Fitting, Betriebsräterecht, S. 79 ff. Abgedruckt bei Fitting, Betriebsräterecht, S. 91 ff. 58 Auszugsweiser Abdruck bei Blanke I Erd I MückenbergeT I Stascheit, Kollektives ArbR 2, S. 166 ff. 59 Abgedruckt bei Fitting, Betriebsräterecht, S. 45 ff. eo Abgedruckt bei Fitting, Betriebsräterecht, S. 57 ff. 81 Abgedruckt bei Fitting, Betriebsräterecht, S. 67 ff. 82 Abgedruckt bei Fitting, Betriebsräterecht, S. 98 a ff. 83 Vgl. Engler I Thon I Brüning, § 36 Anm. 1. " Zu Einzelheiten vgl. Engler I Thon I Brüning, § 34 Anm. 4, § 57 Anm. 4. 85 Siehe auch Erdmann, § 56 Rdnr. 25. 58

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bei man insbesondere die Geldseite in § 56 Abs. 1 lit. g BetrVG 1952 für rnitbestirnrnungspflichtig hielt66 • Eine historisch gewachsene Beschränkung der betrieblichen Mitbestimmung auf formelle Arbeitsbedingungen ist bis hierher nicht festzustellen. Der von der zu § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 h. M. 67 behauptete Grundsatz ist erst durch sie selbst erkannt und geschaffen worden. Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurden aus den Reihen der CDU/CSU-Bundestagsfraktion Bedenken gegen eine Mitbestimmung in materiellen Arbeitsbedingungen vorgebracht68 • Die das Gesetz tragenden politischen Kräfte haben sich diese Bedenken nicht zu eigen gemacht. Sie wandten sich vielmehr dagegen, den Unterschied zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen zur Grundlage der gesetzlichen Regelung zu machen, wie einer Äußerung eines maßgeblichen Exponenten der Parlamentsmehrheit während der 1. Lesung des Gesetzes zu entnehmen sein dürfte. Anläßlich einer Auseinandersetzung mit den vorn Abgeordneten Ruf dargelegten Vorstellungen der Opposition zur Mitbestimmung beim Akkord betonte der Abgeordnete Farthmann zunächst, daß der Betriebsrat bei jedem einzelnen Akkordsatz mitbestimmen solle69 • Im Anschluß daran heißt es in den Materialien nach Belassen eines Absatzes69 : "Ich bin Herrn Ruf sehr dankbar, daß er heute morgen in dem Zusammenhang gesagt hat, die CDU/CSU wolle keine Mitbestimmung des Betriebsrats bei materiellen Angelegenheiten. Das war ein klares Wort. Nur muß man sich darüber klar sein, Herr Kollege Ruf, daß sich dann die Mitbestimmung des Betriebsrats reduziert auf eine Spielwiese und nichts weiter. (Beifall bei der SPD) Es ist doch gar keine Frage: Das Interessante am Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer sind die materiellen Dinge." Ausgangspunkt dieser Sätze ist zwar die Akkordmitbestimmung, doch bleibt es bei dieser - engen - Thematik nicht. Das Problern der materiellen Arbeitsbedingungen wird über jenen Ausgangspunkt hinausgehend behandelt, wie schon Vgl. Biihrig, §56 Anm. 12; Meissinger, § 56 Anm. 12. Siehe ausführlich oben § 9 B. 88 Pohlmann, Stenographischer Bericht über die 150. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 8649; Ruf, Stenographischer Bericht über die 101. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 5859; ders., Stenographischer Bericht über die 150. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 8641. Gegen eine Erstreckung der Mitbestimmung auf materielle Arbeitsbedingungen auch Kettner, Protokolle der 45. und 46. Sitzung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, S. 111; Mertz, Protokolle der 45. und 46. Sitzung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, S. 113 - 115. 89 Stenographischer Bericht über die 101. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 5891. 88 &7

C. Bedeutung des Begriffs Lohngestaltung

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das durch den Absatz kenntlich gemachte neue Ansetzen der Argumentation zeigt. Der Redner nimmt die konkrete Situation zum Anlaß, sich allgemein zur Mitbestimmung in materiellen Angelegenheiten zu äußern. Zwar läßt sich jenen Bemerkungen kein positives Bekenntnis des historischen Gesetzgebers für eine Mitbestimmung bei der Lohnhöhe in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG entnehmen; doch wird andererseits deutlich, daß man die Einräumung von Mitbestimmungsrechten gerade nicht davon abhängig machen wollte, ob es sich bei den in Rede stehenden Sachbereichen um formelle oder materielle Arbeitsbedingungen handelt, und auch nicht daran dachte, die Mitbestimmung auf letztere zu beschränken7o. Eine Untersuchung der historischen Zusammenhänge führt somit zu dem Ergebnis, daß die rechtsgeschichtliche Entwicklung der betrieblichen Mitbestimmung deren Beschränkung auf formelle Arbeitsbedingungen nicht nahelegt oder gar begründet7 1• Gleichzeitig ist damit gezeigt, daß die gesetzgeberische Zielrichtung bei Schaffung des Mitbestimmungskatalogs mitnichten allein auf die Etablierung einer betrieblichen Ordnung beschränkt war72 .

70 Daß das Gesetz nach dem Willen seiner Verfasser keine Ächtung der Zwangsschlichtung in materiellen Angelegenheiten statuiert, räumt auch Ruf ein; vgl. Ruf, DB 1971, 1768; ders., DB 1971, 1816; ders., DB 1971, 2475 (2478). - Demgegenüber will Hanau (BB 1977, 350 [353]) der Entstehungsgeschichte entnehmen, der historische Gesetzgeber habe die Mitbestimmung in materiellen Arbeitsbedingungen nur beim Leistungs- und nicht beim Zeitlohn gewollt. Soweit er dazu auf eine Äußerung des Abgeordneten Pohlmann (Stenographischer Bericht über die 150. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 8649 und 8650) verweist, überzeugt das schon deshalb nicht, weil dieser als Mitglied der CDU/CSU-Bundestagsfraktion das Gesetz ablehnte und sicherlich nicht die Vorstellungen der das Gesetz tragenden politischen Kräfte zum Ausdruck gebracht hat. Der Abeordnete Farthmann hat in einer Entgegnung auf jene Ausführungen die Mitbestimmung bei der Geldseite des Akkords verteidigt (Stenographischer Bericht über die 150. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 8650). Diese Äußerungen wurden jedoch im Rahmen einer Zwischenfrage gemacht, die sich einzig und allein auf die vom Abgeordneten Pohlmann zur Sprache gebrachte Akkordmitbestimmung bezog, der wiederum diese Frage nur beispielhaft ("Nehmen Sie z. B. die Frage des Geldfaktors ... ") aufgeworfen hatte. Zu weiteren Problemen Stellung zu nehmen, bestand somit für den Abgeordneten Farthmann weder Veranlassung noch Möglichkeit. Jenem Wortwechsel der Abgeordneten Pohlmann und Farthmann läßt sich also keineswegs per Umkehrschluß entnehmen, der historische Gesetzgeber habe die Mitbestimmung bei der Geldseite nur beim Leistungslohn unter Ausschluß des Zeitlohns gewollt. 71 Gegen die historische Argumentation der zum BetrVG 1952 h. M. Farthmann, RdA 1966, 249 (251- 252); Herschel, AuR 1967, 65 (67); ders., AuR 1968, 129 (132- 133); Müller, DB 1970, 1076 (1080). 72 Ebenso schon zum BetrVG 1952 Nikisch, in: Festschrift für Nipperdey II, S. 453 (456). Abweichend Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B I, S. 1359; Neumann-Duesberg, S. 475.

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§ 9 Mitbestimmung und Lohnpolitik

3. Grundsätze der Arbeitsverfassung

Eines der Hauptargumente gegen die Einbeziehung materieller Arbeitsbedingungen in die betriebliche Mitbestimmung lautet, dadurch setze man sich in Widerspruch zur geltenden Arbeitsverfassung. Dieser sei der Grundsatz immanent, daß Entscheidungen über die Lohnhöhe dem individuellen oder kollektiven Aushandeln vorbehalten seien, womit eine verbindliche Festlegung durch einen Spruch der Einigungsstelle nicht vereinbar sei; Lohnpolitik sei nicht Sache des Betriebsrats73. Was mit jener als Argumentationsbasis dienenden Arbeitsverfassung gemeint ist, ist indessen völlig unklar. Denkbar erscheinen zwei Bedeutungsinhalte: Entweder betrifft sie die qua Verfassung geforderte Gestaltung des Arbeitslebens, oder aber es sind die Gesamtheit der den Bereich des Arbeitsrechts regelnden Normen und die aus ihnen zu entnehmenden Wertungen in Bezug genommen. Beide Deutungsmöglichkeiten tragen einen Ausschluß der Mitbestimmung in materiellen Angelegenheiten nicht. Ein verfassungsrechtliches Verbot der Mitbestimmung in materiellen Angelegenheiten ist nicht herleitbar74 , so daß auch eine verfassungskonforme Auslegung75 der einzelnen Nummern des § 87 Abs. 1 BetrVG nicht zu einem Ausschluß materieller Arbeitsbedingungen führt76 • Aber auch die sonstige arbeitsrechtliche Ordnung gibt insoweit nichts her. Zu dieser Ordnung gehört nämlich§ 87 Abs. 1 Nr. 3 und 11 BetrVG ebenso wie die Zwangsschlichtung bei Aufstellung von Sozialplänen (§ 112 Abs. 4 BetrVG) und die bindenden Festsetzungen der Heimarbeitsausschüsse (§ 19 HAG). Die Gesamtwürdigung der unterverfassungsrechtlichen Arbeitsrechtsordnung hat diese Vorschriften mit einzubeziehen. Eine so definierte Arbeitsverfassung konstituiert sich aus Entscheidungen des einfachen Gesetzgebers. Die Behauptung, die geltende Arbeitsverfassung sei gegen eine Zwangsschlichtung bei materiellen Arbeitsbedingungen eingestellt, um ra Siehe nur BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen (Bl. 2); Brüning, Diss., S. 13 ff., 34 ff.; Dietz, RdA 1962, 390 (391); Dütz, Überprüfung der Sprüche, S. 23- 24; Dutti, RdA 1967, 135 (1371138); Galperin I Siebert, vor § 56 Rdnr. 18; Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 151; Köhn, Diss., S. 8 ff.; Kollmar, Diss., S. 109 ff.; Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 82; Müller, DB 1970, 1076 (1080); Nikisch III, § 112 II 1, S. 374; neuerdings wieder Galperin I Löwisch, § 87 Rdnr. 226; Hanau, BB 1977, 350 (353); Heeser, Diss., S. 86; Löwisch, DB 1973, 1746 (1747); ders., ZHR 1975, 362 (372). 7 ' Siehe oben § 1 B I. Ungereimt Nipperdey, RdA 1968, 450 (451 r. Sp.), der argumentiert, die betriebliche Zwangsschlichtung verstoße gegen das GG, zu ihrer Einführung hätte es daher einer ausdrücklichen legislativen Wertentscheidung bedurft: - Im Falle der Verfassungswidrigkeit einer Regelung wäre auch eine gesetzgeberische Entscheidung nicht maßgebend! 75 Zu deren Funktion siehe näher Hesse, Verfassungsrecht, § 2 IV, S. 31 ff.; Maunz, Staatsrecht, § 7 II 6, S. 50 -51; Stein, Staatsrecht, § 38 II 2 b bb, S. 255. 1s Vgl. dazu auch BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Kurzarbeit; Richardi, ZfA 1976, 1 (22); siehe schon Müller, DB 1970, 1076 (1081).

C. Bedeutung des Begriffs Lohngestaltung

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anhand dieser These die Mitbestimmungsfreiheit materieller Arbeitsbedingungen zu beweisen, stellt eine klassische petitio principiF7 dar. Den viel berufenen allgemeinen Grundsätzen der geltenden Arbeitsverfassung kommt Erkenntniswert zur Beantwortung der Frage nach dem Umfang der Mitbestimmung in materiellen Angelegenheiten mithin nicht zu. Denn sie beinhalten gemäß ihrer Definition nicht mehr als eine Beschreibung des positiv-rechtlichen Ist-Zustands, den es gerade zu ermitteln gilt.

4. Sinnzusammenhang zwischen Betriebsverfassung und Tarifwesen In enger Verbindung mit dem Hinweis auf die Grundsätze der geltenden Arbeitsverfassung steht die Berufung auf den SinnZusammenhang zwischen Betriebsverfassung und Tarifwesen; Art. 9 Abs. 3 GG, §§ 87 Abs. · 1 Eingangssatz, 77 Abs. 3 BetrVG (früher §§ 56 Abs. 1 Eingangssatz, 59 BetrVG 1952). Den Koalitionen sei die Lohnpolitik als ureigenster Bereich vorbehalten; materielle Arbeitsbedingungen könnten daher nicht zu den mit Hilfe betrieblicher Zwangsschlichtung zu regelnden Angelegenheiten gehören; es sei ferner ungereimt, auf betrieblicher Ebene etwas erlauben zu wollen - die Zwangsschlichtung (in materiellen Angelegenheiten) -, was auf Tarifebene verboten seF8 • Die Zwangsschlichtung ist im tariflichen Bereich sowohl hinsichtlich materieller als auch hinsichtlich formeller Arbeitsbedingungen grundsätzlich unzulässig79• Nähme man nun den Gedanken, auf betrieblicher Ebene könne nicht erlaubt sein, was auf tariflicher Ebene verboten sei, ernst, wäre echte betriebliche Mitbestimmung noch nicht einmal im Bereich der formellen Arbeitsbedingungen möglich. - Eine Folgerung, die die Untauglichkeit jenes Arguments erweist80 •

Den Aufgabenbereich der Tarifvertragsparteien wahrt das Gesetz hinlänglich, indem es die gesamte Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten unter einen umfassenden Tarifvorbehalt stellt (§§ 77 Abs. 3, 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG). Eine darüber hinausgehende FunkDazu vgl. Meyers Enzyktopädisches Lexikon, Bd. 4, s. v. "Beweis". Zu dieser Argumentation siehe Brüning, Diss., S. 25; Dietz, BB 1960, 367 (370- 372); Dutti, RdA 1967, 135 (138); Gaul, Einigungs- und Vermittlungsstelle, S. 61; HUger, in: Akkord und Prämie, S. 151-152; Hueckl Nipperdey II 2, § 70 B I, S. 1359; Kollmar, Diss., S. 104 ff., 110; Mager I Wisskirchen, § 56 Rdnr. 3; Nipperdey, RdA 1968, 450 (451/452); Richardi, Kollektivgewalt, S. 255- 256; vgl. auch Zöllner, ArbR, § 47 III 1, S. 336. 79 Zu diesem Problemkreis vgl. Hueck I Nipperdey II 1, § 3 IV 3 b, S. 45; Nikisch II, § 60 II 3, S. 56 ff.; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 801. so Zum argurnenturn ad absurdumsiehe Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Bd. 4, s. v. "Beweis". 11

78

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§ 9 Mitbestimmung und Lohnpolitik

tionenteilung in dem Sinne, daß materielle Arbeitsbedingungen ausschließlich auf Tarifebene geregelt werden müßten, ergibt weder eine Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG81 noch der §§ 87 Abs. 1 Eingangssatz, 77 Abs. 3 BetrVG. Im Gegenteil: Bestünde eine derartige Aufteilung der Regelungsbereiche, bedürfte es des Tarifvorbehalts in weiten Bereichen gar nicht, da ja materielle Arbeitsbedingungen einer mitbestimmten betrieblichen Regelung von vornherein nicht zugänglich wären. Angesichts der vom Gesetz statuierten umfassenden tariflichen Normsetzungsprärogative findet eine Doppelrepräsentation, bei der sich zwei konkurrierende Vertreter von Arbeitnehmerinteressen gegenüberstehen, nicht statt82. Der Gesetzgeber zeigt durch den gründlich bedachten Tarifvorrang, daß er die Probleme und Gefahren - je nach rechtspolitischer Ausrichtung: auch Vorteile- einer solchen Konkurrenz gesehen und ihnen Rechnung getragen hat. Ein generelles Verbot der Mitbestimmung bei materiellen Arbeitsbedingungen schießt über den vorgegebenen Zweck, eine unangemessene Konkurrenz verschiedener Regelungszuständigkeiten zu verhindern, bei weitem hinaus83. Die tarifliche Gestaltung des Arbeitslebens wird nicht beeinträchtigt, weil die Tarifvertragsparteien sich jedes Regelungsgegenstands annehmen und damit der Mitbestimmung den Boden entziehen können. Eine betriebliche Zwangsschlichtung findet nur in von tariflicher Rechtsetzung freien Räumen statt. Wenn man in diesen Bereichen dem Betriebsrat die Mitbestimmung verwehrt, bejaht man die uneingeschränkte Zuständigkeit der Parteien des Individualarbeitsvertrages. Das demzufolge einsetzende freie Aushandeln der Arbeitsbedingungen im einzelnen Arbeitsverhältnis bedeutet aber - darüber sollte man sich keinerlei lllusionen hingeben- eine allein durch die Bedingungen des Arbeitsmarktes eingegrem:te faktische Alleinbestimmung des Arbeitgebers84. Inwieweit der Gesetzgeber diesen Zustand in Kauf nehSiehe auch oben § 1 B I. Zum alten Recht sahen Farthmann, RdA 1966, 249 (252); Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdnr. 7 a; Rödl, Diss., S. 109, das Lohngestaltungsrecht der Tarifvertragspartner durch den Tarifvorbehalt als ausreichend gesichert an. 83 Gegenstandslos ist das bei Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B I, S. 1360, und Nipperdey, RdA 1968, 450 (452), zu findende Argument, eine Mitbestimmung in materiellen Angelegenheiten führe zu einer "heillosen Verwirrung", weil der volle Tarifvorrang des § 56 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG 1952 (heute: § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG) nur bei Tarifbindung aller Arbeitnehmer eingreife, so daß für den organisierten Teil der Arbeitnehmerschaft die Mitbestimmung entfalle und für die anderen Arbeitnehmer nicht. - Dies geht schon deshalb fehl, weil die Sperre des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG bereits durch die Tarifbindung des Arbeitgebers ausgelöst wird. 84 Zur Unausgewogenheit der Stellungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer, angesichts derer das Ordnungsinstrument des Vertrages nicht mehr 81 82

C. Bedeutung des Begriffs Lohngestaltung

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men will, entscheidet er nach seinem politischen Ermessen. Daß aber solch einseitige Entscheidungsmacht tragenden Grundsätzen des Tarifwesens entsprechen soll, darf füglieh bezweifelt werden. 5. Sinn der Mitbestimmung des Betriebsrats: Bändigung des Direktionsrechts des Arbeitgebers?

Es fragt sich aber, ob nicht der systematische Ansatzpunkt der betrieblichen Mitbestimmung gegen die Einräumung von Mitbestimmungsrechten in materiellen Angelegenheiten spricht85 • Sollte der Sinn der betrieblichen Mitbestimmung allein in der Bändigung des Direktionsrechts des Arbeitgebers zu erblicken sein, wäre eine Mitbestimmung bei materiellen Arbeitsbedingungen, die der Arbeitgeber nicht mit Hilfe seines Direktionsrechts festsetzt, nicht systemkonform, nicht vom inneren Zusammenhang der Mitbestimmung getragens6 • Wenn auch die Einräumung betrieblicher Mitbestimmung in ihren Anfängen gegen Ende des 19. und zu Beginn des 20. Jahrhunderts die Einschränkung des - rechtlichen - Alleinbestimmungsrechts des Arbeitgebers zum Ziel hatte87, so ist doch zu beachten, daß schon in der geschichtlichen Entwicklung seit Erlaß des BRG 1920 die Mitbestimmung des Betriebsrats nicht schlechthin vor materiellen Arbeitsbedingungen haltgemacht hatss. Eine generelle Beschränkung der Mitbestimmung auf solche Gegenstände, die ansonsten der Arbeitgeber durch Ausübung seines Direktionsrechts regeln könnte, erscheint zudem sachlich nicht gerechtfertigt. Die Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmerschaft resultiert nicht nur aus der in gewissem Umfang dem Arbeitgeber vorbehaltenen einseitigen Leistungsbestimmung im Arbeitsverhältnis89, sondern nicht minder ausreicht, um sachgerechte Regelungen zu gewährleisten, siehe zuletzt Zeuner, RdA 1975, 84 ff.; siehe auch Burghardt, Wirtschaftssoziologie, S. 100; zum Versagen des Marktmodells für den Arbeitsmarkt ferner Fabricius, in: Mitbestimmungsgesetz, S. 79 (89). Demgegenüber positiv zur Privatautonomie im Arbeitsverhältnis neuerdings Zöllner, AcP 1976, 221 ff.

85 Zur Bedeutung des Arguments der systematischen Stimmigkeit siehe etwa Canaris, Systemdenken, S. 90 ff.; Engisch, Einführung, S. 65; Larenz, Methodenlehre, S. 313-315, 324-327. 86 So Fauth, BB 1962, 374; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B I, S. 1358; Brüning, Diss., S. 38- 39; Kollmar, Diss., S . 103; Lieb, ArbR, S. 66- 67, 135; Richardi, Kollektivgewalt, S. 256; vgl. auch Lehmpuhl, Diss., S. 12; Richardi, in: Festgabe für von Lübtow, S. 755 (760 -762); ders., DB 1971, Sonderdruck, S. 3 - 4. 87 Zur historischen Entwicklung der ersten Mitbestimmungsansätze siehe Dietz I Richardi, Vorbem. § 1 Rdnr. 4- 5; Richardi, in: WEX Kollektives ArbR, S. 18- 19; Blanke I Erd I MückenbergeT I Stascheit, Kollektives ArbR 1, S. 20, 29 ff. 88 Siehe oben § 9 C II 2. 89 Dazu vgl. etwa Söllner, RdA 1968, 437.

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§9

Mitbestimmung und Lohnpolitik

aus seiner ökonomischen Schwäche, die das Regelungsinstrument des individuellen Vertrags fragwürdig macht. Will man das betriebliche Mitbestimmungsrecht als Gegenpol zur - faktischen - Alleinbestimmung des Arbeitgebers im Interesse möglichst vollständigen Arbeitnehmerschutzes effizient gestalten, ist eine Mitbestimmung bei der Regelung materieller Arbeitsbedingungen - in den vom Tarifwesen nicht abgedeckten Freiräumen anzustreben90• Eine Beschränkung des Sinns der Mitbestimmung auf die Gestaltung der betrieblichen Ordnung91 oder auf die Bändigung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts bedeutet eine Verkürzung der rechtlichen und sachlichen Problematik, die an der Situation des typischen in einen Betrieb eingegliederten Arbeitnehmers zwar nicht gänzlich vorbeigeht, ihr aber auch nicht vollständig Rechnung trägt. Der Arbeitgeber kann keineswegs alle in § 87 Abs. 1 BetrVG genannten Fragen bei fehlender Mitbestimmung qua Direktionsrecht regeln. Insoweit trägt das Gesetz der Überlegung Rechnung, daß sinnvoller Arbeitnehmerschutz die Bewahrung vor einseitig zu Lasten der Arbeitnehmer wirkender Vertragsfreiheit erfordert92 • Außer an diese Schutzaufgabe knüpft die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten an den Gesichtspunkt einer gerechten Abstimmung der Einzelegoismen an93. Während diese letztgenannte Ausgleichsfunktion einer Mitbestimmung im lohnpolitischen Bereich indifferent gegenübersteht, hat die Schutzfunktion in diesem Zusammenhang Aussagekraft: Aus ihr ableiten zu wollen, eine Mitbestimmung in materiellen Angelegenheiten sei bedenklich, weil dies eine Zwangsordnung zur Folge habe, die dem Zweck der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten - nämlich der Unterstützung der individuellen Vertragsfreiheit - zuwider laufe94 , hieße, die Privatautonomie abstrahiert von sozio-ökonomischen Ungleichgewichten allein um ihrer selbst willen zur Geltung zu bringen und damit dem einseitigen Diktat einer Vertragspartei die rechtsethische Weihe eines tragenden Prinzips unserer Rechtsordnung angedeihen zu 1assen95 . Siehe dazu SäckeT, ZfA 1972, Sonderheft, S. 41 (56). So vor allem BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtungen; BAG AP Nr. 1 und 2 zu § 56 BetrVG 1952 Arbeitszeit; Brii.ning, Diss., S. 36; Dietz, BB 1960, 367 (371); HilgeT, in: Akkord und Prämie, S. 150; KollmaT, Diss., S. 102; NippeTdey, RdA 1968, 450 (451); SiebeTt, BB 1956, 46 (48). 82 Der Sache nach liegt dieser Gedanke einer Reihe von Entscheidungen des BAG zugrunde; vgl. BAG AP Nr. 2 zu § 56 BetrVG 1952 (Bl. 3); BAGE 3, 266 = AP Nr. 4 zu § 56 BetrVG 1952; BAGE 10, 262 = AP Nr. 22 zu § 56 BetrVG 1952; BAGE 14, 164 (173) = AP Nr. 2 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (Bl. 4R- 5); dazu Nikisch, in: Festschrift für Nipperdey II, S. 453 (463); RichaTdi, in: Festgabe ·f ür von Lübtow, S. 755 (764). 93 Vgl. ReuteT, ZfA 1975, 85 (88- 90). 84 So aber RichaTdi, Betriebsverfassung und Privatautonomie, S. 24 ff.; siehe auch schon deTs., Kollektivgewalt, S. 306 ff., 312 ff., 316 ff. 90

81

C. Bedeutung des Begriffs Lohngestaltung

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6. Problem des Maßstabs für die lohnpolitische Entscheidung der Einigungsstelle Man hat weiterhin Bedenken angemeldet, die den Inhalt einer eventuell vom Betriebsrat geführten Lohnpolitik betreffen. Es sei eine Zersplitterung der Lohnpolitik zu befürchten98 • Der Betriebsrat sei gar nicht in der Lage, "richtige" Lohnpolitik unter Berücksichtigung gesamtwirtschaftlicher Zusammenhänge zu betreiben97 ; und schließlich sei auch der Einigungsstelle - mangels gültiger Maßstäbe - die Fähigkeit zu "vernünftiger" Lohnpolitik abzusprechen; lohnpolitische Fragen seien für eine Entscheidung durch die Einigungsstelle nicht geeignet98 • Diese Bedenken schlagen jedoch nicht durch. Das Zersplitterungs-Argument trifft schon deshalb nicht, weil bei Nichteingreifen der Tarifschranke - wenn also Tarifverträge weder bestehen noch üblich sind - die Einheitlichkeit materieller Arbeitsbedingungen ohnehin nicht gesichert ist. Es kann unter diesem Gesichtspunkt keinen Unterschied machen, ob der Arbeitgeber (faktisch) allein oder in Übereinstimmung mit dem Betriebsrat die Lohnpolitik in seinem Betrieb gestaltet; in beiden Fällen kann, aber muß nicht, eine inhaltliche Orientierung an vergleichbaren tariflichen Verhältnissen erfolgen. Die Frage, an welchen Maßstäben sich Arbeitgeber, Betriebsrat und Einigungsstelle auszurichten haben, wirft in der Tat schwierige Probleme auf. Ihnen stehen gesamtwirtschaftliche Daten nicht in dem Umfang zur Verfügung wie den Tarifvertragsparteien. Diese Feststellung trifft jedoch auch zu, wenn der Arbeitgeber die Lohnhöhe (faktisch) allein festlegt. Überdies kennt gerade das tarifliche Aushandeln der Lohnhöhe von Rechts wegen keine festen Maßstäbe99• Wirtschaftliche Daten werden im Tarifbereich durchaus unterschiedlich beachtet. Einerseits konzediert man von Gewerkschaftsseite, die Lohnpolitik müsse Rückischt auf substanzerhaltende Gewinne nehmen und die Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit der Unternehmen bedenken100• An85 Kritisch gegenüber einer Hypostatisierung der Privatautonomie Hanau, JZ 1969, 642 (643); Säcker, ZfA 1972, Sonderheft, S. 41 (57). 98 So Dietz, BB 1960, 367 (371); Kollmar, Diss., S. 106 -107; siehe auch Wlotzke, Günstigkeitsprinzip, S. 130. 97 Brilning, Diss., S. 36; Kollmar, Diss., S. 106. 9B So vor allem Galperin I Löwisch, § 87 Rdnr. 226; Löwisch, DB 1973, 1746 (1747); ders., ZHR 1975, 362 (372- 373); vgl. auch Hanau, BB 1977, 350

(353).

99 Vgl. Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 146; zur Diskussion über die Gemeinwohlverbindung von Tarifverträgen siehe Wiedemann I Stumpf, TVG, Einl. Rdnr. 193 - 202. 100 So Hauenschild in einem Interview, "Die Zeit" vom 19. 12. 1975, S. 14.

12 Moll

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§ 9 Mitbestimmung und Lohnpolitik

dererseits sind Beispiele durchaus "unvernünftiger" Tarifabschlüsse man denke vor allem an die Tariferhöhungen im öffentlichen Dienst 1974 - nicht unbekannt. Die Behauptung, tarifliche Lohnpolitik müsse den ökonomischen Gegebenheiten zwangsläufig besser entsprechen als eine betriebliche, findet in der Realität keine Bestätigung. Die zwangsschlichtende Einigungsstelle fällt ihre Entscheidungen mitnichten bar jedes rechtlichen Maßstabs. Zweifelsfrei ist sie bei der Aufstellung eines Sozialplans gemäß § 112 Abs. 4 Satz 2 BetrVG gebunden101. Die Einhaltung der dort gezogenen Ermessensgrenzen überprüfen die Arbeitsgerichte gemäß § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG102. Eine entsprechende Vorschrift findet sich in § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG. Die darin enthaltenen ermessensleitenden unbestimmten Rechtsbegriffe weisen zwar eine erhebliche Wertungsbreite auf103, doch wenn man § 112 Abs. 4 Satz 2 BetrVG als Ermessensmaßstab akzeptiert, kann für § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG nichts anderes gelten104. - Die Konkretisierung jener Generalklauseln wird Aufgabe der künftigen Rechtsentwicklung sein105. Das Problem einer Bindung der Einigungsstelle an rechtsverbindliche Kriterien ist darüber hinaus nicht auf den lohnpolitischen Sektor beschränkt. Auch bei Entscheidungen über lohntechnische Fragen und sonstige formelle Arbeitsbedingungen ergibt sich das Maßstabproblem. Wenn etwa über Entlohnungssysteme für außertarifliche Angestellte zu befinden ist106, dürften kaum konkretere Leitlinien zur Hand sein als bei der Entscheidung darüber, ob der Stundenlohn eines Fließhandarbeiters um 6 Ofo, 7 Ofo oder 8 °/o erhöht werden soll. Die fraglos vorhandenen Schwierigkeiten, den Inhalt des Zwangsspruchs der Einigungsstelle auf dem Weg rationaler Entscheidungsfindung festzulegen, spricht somit nicht gegen eine Mitbestimmung des Betriebsrats bei materiellen Arbeitsbedingungen. 101

zu.

Das gibt auch Löwisch, DB 1973, 1746 (1747); ders., ZHR 1975, 362 (372),

1o2 Vgl. LAG Düsseldorf, BB 1976, 1075; LAG Baden-Württemberg, BB 1976, 36; LAG FrankfurtiMain, BB 1976, 1463; ArbG Köln, BB 1975, 1530; Arbeitsring Chemie, § 112 Anm. 3; Dietz I Richardi, § 112 Rdnr. 6; Erdmann I Jürging I Kammann, § 112 Rdnr. 15; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 112 Rdnr. 13; Stege I Weinspach, S. 474. 1 03 Kritisch insoweit zu § 112 Abs. 4 Satz 2 BetrVG Dütz, DB 1971, 723; Erdmann I Jürging I Kammann, § 112 Rdnr. 15. 104 Anders Löwisch, DB 1973, 1746 (1747); ders., ZHR 1975, 362 (372); er verneint das Vorhandensein jeglicher Maßstäbe für lohnpolitische Entscheidungen, obwohl er in § 112 Abs. 4 Satz 2 BetrVG verbindliche Maßstäbe aufgestellt sieht. 1o5 Ausführlich unten § 13. 108 Vgl. dazu eingehend Hippenstiel, Gehaltstindung b.ei den außertariflichen Angestellten, S. 15-20, 43- 68 ; Kampschulte, Lohn- bnd Gehaltseinstufung, S. 35 ff., 82 ff., 103 ff.

C. Bedeutung des Begriffs Lohngestaltung

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7. Finanzielle Belastung des Arbeitgebers durch die Mitbestimmung

Ein wichtiger Gesichtspunkt, der unausgesprochen möglicherweise auch in anderen Überlegungen mitschwingt, ist darin zu erblicken, daß der Betriebsrat nicht die Möglichkeit erhalten soll, dem Arbeitgeber finanzielle Leistungen abzuringen107• Als Stütze dafür gibt man zum Teil § 88 Nr. 2 und 3 BetrVG an108 • Weder Nr. 2 noch Nr. 3 des§ 88 BetrVG beweisen indes einen Grundsatz des Inhalts, der Arbeitgeber dürfe nicht zu erhöhten Aufwendungen gezwungen werden. § 88 Nr. 2 BetrVG trägt als Komplementärvorschrift zu § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG allein den Besonderheiten von Einrichtungen Rechnung 109 und läßt allgemeingültige Schlüsse auf den Umfang der Mitbestimmung im lohnpolitischen Bereich nicht zu110• § 88 Nr. 3 BetrVG ist ein grundsätzliches Verbot einer Erhöhung der finanziellen Belastungen des Arbeitgebers ebenfalls nicht zu entnehmen. Die Vorschrift betrifft nur einen bruchstückhaften Ausschnitt aus dem breiten Spektrum betrieblicher Entgeltarten. Eine dermaßen singuläre Regelung ist denkbar ungeeignet, die Grundlage für tragende Grundsätze der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung abzugeben. Eine generelle Beschränkung der Mitbestimmung des Betriebsrats auf kostenneutrale Maßnahmen stünde in einem unerklärlichen Widerspruch zur Regelung des § 112 Abs. 4 BetrVG, die durchaus den Arbeitgeber erheblich belastende Ausgleichszahlungen erlaubt111 • Selbst die Regelung formeller Arbeitsbedingungen zeigt finanzielle Auswirkungen; die bare Lohnzahlung kann für den Arbeitgeber aufwendiger sein als die Überweisung auf Gehaltskonten; die Arbeit im Leistungslohn kann mehr Kosten verursachen als die im Zeitlohn; Maßnahmen der Unfallverhütung und des Gesundheitsschutzes vermögen den Arbeitgeber und Unternehmer erheblichen Belastungen auszusetzen. Daran wird deutlich, daß es ein allgemeines Verbot, den Arbeitgeber durch die Mitbestimmung nicht finanziell zu belasten - der Arbeitgeber trägt 107 Ausdrücklich wird dies nur selten erwähnt; vgl. Köhn, Diss., S. 10; KoHmar, Diss., S. 103. 108 Siehe Hanau, BB 1972, 499; ders., RdA 1973, 281 (282). 1o9 Siehe dazu oben § 5 B I. 110 Siehe auch schon oben § 8 B II. 111 Das ist allgemein anerkannt; vgl. zum Sozialplan BAG AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972; LAG Düsseldorf, DB 1972, 979; LAG Hamm, DB 1974, 50; Dietz I Richar di, § 112 Rdnr. 26 ff.; Fitting I Aufjarth I Kaiser, § 112 Rdnr. 12 ff.; Hanau, in: WEX Kollektives ArbR, S. 147 (insbes. 152- 154); Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 967- 968. Kritisch gegenüber dem Sozialplan wegen verfassungsrechtlicher Bedenken Erdmann I Jürging I Kammann, § 112 Rdnr. 5; Galperin, BB 1971, 137 (141); Kreutz, BlStSozArbR 1971, 277 (282).

12*

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§ 9 Mitbestimmung und Lohnpolitik

sogar die Kosten der Betriebsratstätigkeit (§§ 40, 37 BetrVG) -, nicht gibt. Inwieweit der Arbeitgeber zu erhöhten Aufwendungen gezwungen werden kann, betrifft - außerhalb von § 87 Abs. 1 Nr. 8 und 9 BetrVG - vielmehr den Inhalt des Spruchs der Einigungsstelle, also das "Wie" und nicht das "Ob" der mitbestimmten Entscheidung112 • Das zuweilen geäußerte Bedenken, der Arbeitgeber bedürfe - wenn dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht im lohnpolitischen Bereich zuerkannt werde - zum Abbau übertariflicher Löhne der Zustimmung des Betriebsrats113, ist gegenstandslos. Hat nämlich ein Tarifvertrag die Höhe des Stundenlohns festgelegt, scheidet die Mitbestimmung schon wegen§ 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG aus, so daß eine Zustimmung des Betriebsrats zu dem vom Arbeitgeber geplanten Lohnabbau von vornherein nicht erforderlich ist. 8. Einfluß der Mitbestimmung in materiellen Arbeitsbedingungen auf unternehmerischwirtschaftliche Entscheidungen

Nicht zu übersehen ist der starke Einfluß materieller Arbeitsbedingungen auf Unternehmerische Entscheidungen. Möglicherweise handelt es sich bei lohnpolitischen Entscheidungen gar nicht um soziale, sondern um wirtschaftliche Angelegenheiten, für die eine über die §§ 111 ff. BetrVG hinausgehende Mitbestimmung nicht in Betracht kommt. Die Festlegung materieller Arbeitsbedingungen wäre sonach wegen des unternehmerisch-wirtschaftlichen Entscheidungscharakters mitbestimmungsfrei114• Unternehmerische Entscheidungen hängen fraglos in besonderem Maße von materiellen Arbeitsbedingungen ab. Das bedeutet indessen nicht, materielle Arbeitsbedingungen seien wirtschaftlich-unternehmerische Entscheidungen. Seit jeher definiert man soziale Angelegenheiten als Arbeitsbedingungen im weitesten Sinne und betont ausdrücklich, jene sozialen Angelegenheiten beträfen formelle wie materielle m Zum Inhalt der Mitbestimmungsentscheidung siehe ausführlich unten § 13 D. 113 So Kollmar, Diss., S. 108, betreffend übertarifliche Geldfaktoren. 114 Vgl. schon Boers, Diss., S. 52; Fauth, BB 1962, 374; Köhn, Diss., S. 10; Kollmar, Diss., S. 108; Siebert, BB 1956, 46 (48); siehe neuerdings Erdmann, RdA 1976, 87 (88 1. Sp.); Kraft, SAE 1976, 42 (43), der den Freiwilligkeitsvor-

behalt bei Sozialleistungen damit begründet, die Entscheidung über die Gewährung solcher Leistungen sei eine wirtschaftliche Unternehmerentscheidung; Martens, Die AG 1976, 113 (114); Richardi, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen (Bl. 6R); Rü.thers, ZfA 1973, 399 (416), der meint, das Gesetz nehme eine "Falschetikettierung" vor, weil es sich bei materiellen Arbeitsbedingungen um "unternehmenspolitisch zentralbedeutsame wirtschaftliche Angelegenheiten" handele.

C. Bedeutung des Begriffs Lohngestaltung

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Arbeitsbedingungen116• Soziale Angelegenheiten haben die arbeitsrechtlichen Beziehungen im Betrieb zum Gegenstand. Die Auswirkungen arbeitsrechtlicher Daten auf wirtschaftlich-unternehmerische Entscheidungen führen keine Zuordnung jener arbeitsrechtlichen Fragen zum unternehmerisch-wirtschaftlichen Bereich herbei. Auch formelle Arbeitsbedingungen können einschneidende Konsequenzen für wirtschaftliche Entscheidungen nach sich ziehen - ein bestimmter Urlaubsplan zwingt den Unternehmer womöglich zur Ablehnung oder Abänderung von Kundenaufträgen -, doch werden sie dadurch nicht zu wirtschaftlichen Angelegenheiten. Wirtschaftliche Relevanz kommt nicht allein der wirtschaftlichen Mitbestimmung zu. Trotz solch mannigfacher Interdependenzen und Verflechtungen des sozialen und wirtschaftlichen Bereichs sind beide Sphären, wie die Trennung von betrieblicher und unternehmerischer Mitbestimmung zeigt und erforderlich macht, nach dem System der geltenden Rechtsordnung auseinanderzuhalten116. Arbeitslohn, Arbeitszeit und andere materielle Arbeitsbedingungen gehören, so man wirtschaftliche und soziale Angelegenheiten schon zu unterscheiden hat, den sozialen Angelegenheiten zu. Das Setzen von Daten durch den Betriebsrat bzw. die Einigungsstelle für die Unternehmerische Gesamtinitiative bedeutet keine Mitträgerschaft der Unternehmerischen Initiative selbst117• Die Mitbestimmung in materiellen Arbeitsbedingungen läßt sich deshalb nicht mit dem Hinweis verweigern, es handele sich im Grunde um wirtschaftliche Mitbestimmung. Die Unternehmerische Entscheidungsprärogative muß vielmehr im Inhalt der mitbestimmten Entscheidung zur Geltung kommen. 9. Gesichtspunkt des Betriebsfriedens

Da materielle Arbeitsbedingungen unmittelbar die Höhe des Einkommens der Arbeitnehmer und damit als Kehrseite die Kostenbela115 Vgl. Dietz, Vorbem. § 56 Rdnr. 1; Dietz I Richardi, Vorbem. § 87 Rdnr. 1; Huber, GG und wirtschaftliche Mitbestimmung, S. 12; Hueck I Nipperdey II 2, § 70 A, S. 1353- 1354; Kraegeloh, DB 1952, 950; Neumann-Duesberg, S. 453; Nikisch III, § 112 I 1, S. 363; ders., BB 1953, 175; Richardi, Kollektivgewalt, S. 255; Rüthers, Arbeitsrecht und politisches System, S. 149; Sabel,

RdA 1952, 281 (289). 118 Insbes. in den Auseinandersetzungen im Hinblick auf die paritätische Unternehmensmitbestimmung ist auf eine funktionelle Trennung beider Ebenen wiederholt aufmerksam gemacht worden; vgl. Huber, GG und wirtschaftliche Mitbestimmung, S. 11- 13; Löwisch, in: Mitbestimmung - Ordnungselement oder politischer Kompromiß, S. 131 (135); Schwerdtfeger, Mitbestimmung und GG, S. 23- 24; siehe auch Biedenkopf, in: Festschrift für Kaufmann, S. 91 (92- 95); Heintzeler, in: Mitbestimmung?, S. 98 ff.; Mayer, in: Mitbestimmungsgesetz, S. 153 (154- 156). 117 Ausführlich zum Verhältnis von unternehmerischer und betrieblicher Ebene siehe unten § 13 C II.

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§ 9 Mitbestimmung und Lohnpolitik

stung des Arbeitgebers betreffen, dürften sich die Auseinandersetzungen um jene Fragen besonders hartnäckig gestalten. Solch dauerhafte Kollision stark gegenläufiger Interessen beschwört eine ständige Gefährdung des Betriebsfriedens herauf und setzt die Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat permanentem Druck aus. Das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit und der Wahrung des Betriebsfriedens (§§ 74 Abs. 1 Satz 2, 2 Abs. 1 BetrVG; früher: § 49 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BetrVG 1952) legt deshalb vielleicht eine Beschränkung der Mitbestimmung auf formelle Arbeitsbedingungen nahe118• Einer derartigen Folgerung ist entgegenzuhalten, daß nicht nur lohnpolitische, sondern auch lohntechnische Entscheidungen erheblichen Einfluß auf die Vermögenslage von Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausüben, eine Beschneidung der Mitbestimmung in letzterem Bereich aber zweifelsfrei nicht in Betracht kommt. Entscheidend gegen jenen Gedankengang spricht jedoch eine weitere Überlegung. Die Regeln über die Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat setzen Mitbestimmungsrechte voraus, bei deren Praktizierung die Gebote des Betriebsfriedens und der vertrauensvollen Zusammenarbeit zu beachten sind. An erster Stelle steht die Entscheidung darüber, ob für eine konkrete Angelegenheit ein Mitbestimmungsrecht besteht; erst danach stellt sich die Frage nach der Art und Weise, in der die Mitbestimmung ausgeübt wird. Die Vorschriften der §§ 2 Abs. 1, 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG119 betreffen allein den zweiten Gesichtspunkt; sie geben daher für die Beantwortung der Frage nach dem Bestehen eines Mitbestimmungsrechts nichts her. Will man den Zusammenhang zwischen § 87 Abs. 1 BetrVG und §§ 2 Abs. 1, 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht ins Gegenteil verkehren, muß man anerkennen, daß jene Vorschriften über das "Ob" von Mitbestimmungsrechten nichts enthalten, vielmehr erst das "Wie" der Ausübung bereits festgestellter Befugnisse betreffen. Aus den Geboten der vertrauensvollen Zusammenarbeit und des Betriebsfriedens ist ein Verbot der Mitbestimmung bei materiellen Arbeitsbedingungen also nicht zu begründen.

118 So BAG AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung (Bl. 3); Brüning, Diss., S. 29; Dutti, RdA 1967, 135 (137); Hiersemann, BB 1960, 1170 (1173); Hueck I Nipperdey II 2, § 70 B I, S. 1359- 1360; Köhn, Diss., S. 9; KoHmar, Diss., S. 107- 108; Nipperdey, RdA 1968, 450 (451/452); die besondere Schärfe des Lohnkonflikts betont auch Zachert, MitbGespr. 1975, 187 (189). 119 Näheres dazu bei Dietz I Richardi, § 2 Rdnr. 4 ff., § 74 Rdnr. 24 ff. ; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 2 Rdnr. 2- 2a, § 74 Rdnr. 7; Galperin I Löwisch, § 74 Rdnr. 14 ff.; GK-Krajt, § 2 Rdnr. 4ff.; GK-Thiele, § 74 Rdnr. 38 ff.;

allem. w.N.

C. Bedeutung des Begriffs Lohngestaltung

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10. Zwischenergebnis: Weder eine Rechtsvermutung für noch gegen die Mitbestimmung in materiellen Angelegenheiten Zieht man ein Resümee der vorstehenden Ausführungen, erscheint nicht sonderlich zweifelhaft, daß ein prinzipieller Ausschluß der Mitbestimmung in materiellen Angelegenheiten - d. h. bei lohnpolitischen Entscheidungen - nicht begründbar ist. Diese Erkenntnis hat jedoch nicht umgekehrt ohne weiteres die generelle Einbeziehung materieller Arbeitsbedingungen zur Folge. Denn einige Gegenstände im Katalog des § 87 Abs. 1 BetrVG betreffen sicherlich nur Fragen der Ordnung im Betrieb und des Verhaltens der Arbeitnehmer sowie technischformelle Entgeltprobleme, z. B. Nr. 1, 4, 5, 6, 7120• Schon diese zahlenmäßige Verteilung der Mitbestimmungsfälle121 spricht gegen eine undifferenzierte Erstreckung der Mitbestimmung in materiellen Arbeitsbedingungen auf schlechthin alle Gegenstände des § 87 Abs. 1 BetrVG. Das macht eine genauere Untersuchung jedes einzelnen Mitbestimmungstatbestands erforderlich.

m. Konkrete Betrachtung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG 1. Entstehungsgeschichte Mangels Ergiebigkeit der grammatikalischen (verbalen) Auslegung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG stellt sich die Frage, ob der historische Gesetzgeber 122 mit dem Begriff der Lohngestaltung einen spezifischen Bedeutungsinhalt verbunden hat. Aus der Begründung zum Regierungsentwurf folgt, daß durch Einführung jenes Begriffs in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG "das Mitbestimmungsrecht ... über das geltende Recht hinaus auf alle Fragen der betrieblichen Lohngestaltung" erstreckt werden sollte; man wollte ein "umfassendes Mitbestimmungsrecht in diesem Bereich" sicherstellen123 • Da nun die Mitbestimmung bei Entlohnungsgrundsätzen und -methoden die technische Lohnfindung umfaßt - und auch nach altem Recht schon vollständig erfaßte124 - , ist 120 Inwieweit in diesen Fällen eine Mitbestimmung bei sog. materiellen Annexregelungen stattfindet, kann für den vorliegenden Zusammenhang dahinstehen; grundlegend Hanau, RdA 1973, 281 (282- 283); dem folgend Gest er I Isenhardt, RdA 1974, 80 (83/84); siehe auch Birk, Anm. zu BAG, EzA Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht (S. 28). 121 Dazu Brauch, Erweiterung der Mitbestimmungsrechte, S. 28; Rumpff, AuR 1972, 65 (70). 122 Zur zum Teil außerordentlich großen Bedeutung historischer Zusammenhänge in der Rechtsprechung des BVerfG siehe Stock, JuS 1975, 451 (454 r. Sp.). 1 2 3 BT-Drucks. VI/1786, S. 49 1. Sp. 124 Zur Rechtslage nach dem BetrVG 1952 siehe oben § 9 B und C II 2 d.

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jene Äußerung sinnvoll nur dahin zu deuten, daß der Gesetzgeber den Vergütungsbereich in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ohne Beschränkung auf formelle Fragen regeln wollte. 2. Systematik des§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG Dem entspricht die Systematik des Gesetzes. Lohngestaltung fungiert als Oberbegriff von Grundsätzen und Methoden ("insbesondere"). Daraus schließt man teilweise, Entlohnungsgrundsätze und -methoden seien nur Exemplifikationen dessen, was Lohngestaltung meine; der allgemeine Begriff erfasse daher ausschließlich den Bereich der Lohnfindung125• Diese Folgerung erscheint indessen kaum haltbar. Aus der zutreffenden Beobachtung, der Begriff der Lohngestaltung beinhalte auch die Lohnfindung, läßt sich schlechterdings nicht herleiten, er habe einzig und allein solche Regelungen zum Inhalt. Im Gegenteil: Da die Begriffe der Entlohnungsgrundsätze und -methoden bereits den gesamten Bereich technischer Entgeltregelungen abdecken126, wäre die bewußte Einführung des Begriffs Lohngestaltung überflüssig, würde mit ihm nicht etwas über jenen Bereich Hinausgehendes bezeichnet127. Soll mithin dem Begriff der Lohngestaltung überhaupt eigenständige Bedeutung zukommen, ist er auf materielle Arbeitsbedingungen, also die Lohnhöhe, zu erstrecken. Nun argumentiert man allerdings, in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG fehle ein ausdrücklicher Hinweis auf die Einbeziehung materieller Arbeitsbedingungen. Solche Hinweise fänden sich demgegenüber in § 87 Abs. 1 Nr. 11 und 3 BetrVG. Damit habe der Gesetzgeber gezeigt, daß er dort, wo er materielle Arbeitsbedingungen, d. h. Lohnhöhe und Arbeitszeit, nicht ausdrücklich erwähnt habe, sie auch nicht der Mitbestimmung unterwerfen wolle 128• Ein derartiges argurnenturn e contrario könnte überzeugen, wenn die Mitbestimmung in materiellen Angelegenheiten als Ausnahme von einer allgemeinen Regel anzusehen wäre. Ein genereller Grundsatz des Inhalts, materielle Arbeitsbedingungen seien aus der betrieblichen Mitbestimmung grundsätzlich 125 So Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 280; GK- Wiese, § 87 Rdnr. 135; Hanau, BB 1972, 499; ders., RdA 1973, 281 (282 r. Sp.); Richardi, ZfA 1976, 1 (8, 10); Stadler, BB 1972, 800 (801); dagegen Gester I Isenhardt, RdA 1974, 80 (82 r. Sp.). 12' Siehe ausführlich oben § 8 B. 127 Die Bedeutungslosigkeit des Begriffs Lohngestaltung räumt Stadler, BB 1972, 800 (801), ein; ebenso wohl Ganslmayer, Diss., S. 105. 128 Einen Gegenschluß aus § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG ziehen Bischoff, Einigungsstelle, S. 47; Brauch, Erweiterung der Mitbestimmungsrechte, S. 28- 29; Gumpert, BB 1976, 605 (610 1. Sp.); Hanau, RdA 1973, 281 (282 r. Sp.); ders., BB 1977, 350 (353 1. Sp.); Hanau I Adomeit, ArbR, S . 167; Löwisch, DB 1972, 2304 (2306); Stadler, BB 1972, 800 (801 r. Sp.).

C. Bedeutung des Begriffs Lohngestaltung

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herauszuhalten, existiert indessen nicht. Genausowenig wie die Erwähnung einiger materieller Arbeitsbedingungen im Katalog des § 87 Abs. 1 BetrVG die Einbeziehung aller bedeutet, ist es methodologisch zulässig, aus solcher nur partieller Erfassung den Gegenschluß zu ziehen. Denkgesetzlich sind argurnenturn e contrario und Analogieschluß gleichrangig. Welchen Schritt der Rechtsanwender vollzieht, entscheidet sich nicht nach formallogischen Aspekten, sondern nach dem inneren Sinnzusammenhang der gesetzlichen Regelung.

3. Sinn und Zweck der Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Lohngestaltung unter Berücksichtigung der Nr. 11 des § 87 Abs. 1 BetrVG Die Frage nach der Einbeziehung der Lohnhöhe in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG spitzt sich damit auf zwei Probleme zu: den Sinn der Mitbestimmung auf dem Entgeltsektor sowie den Zusammenhang zwischen Nr. 10 und Nr. 11 des § 87 Abs. 1 BetrVG. Vielfach erblickt man den Sinn der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG in der Wahrung des Interesses an relativer Lohngerechtigkeit. Thema der Mitbestimmung sei die Richtigkeit der Lohn- und Gehaltsfindung, die Richtigkeit der Entlohnung unter dem Gesichtspunkt relativer Lohngerechtigkeit; nicht aber bestehe sein Zweck in der Herbeiführung von Lohn- und Gehaltserhöhungen128. Die Unterscheidung zwischen Lohntechnik und Lohnpolitik mag in der Praxis möglicherweise nur schwer zu treffen und durchzuführen sein: Das spricht indes noch nicht gegen ihre Berechtigung. Schwerer wiegt, daß mit dieser Überlegung nicht eine Begründung für die Mitbestimmungsfreiheit der Lohnhöhe gegeben, sondern jene Behauptung nur in anderer Formulierung wiederholt wird. Das Problem besteht gerade darin festzustellen, ob der Betriebsrat auf die Lohnfindung beschränkt ist oder sich auch auf dem Gebiet der Lohnpolitik betätigen darf. Ohne Frage liegt im Bereich der Lohnfindung ein wesentliches und wichtiges Betätigungsfeld des Betriebsrats. Er bringt dort nicht nur 129 So LAG Düsseldorf, DB 1976, 1438 (1439 r. Sp.); Blomeyer, SAE 1976, 10 (11); Buchner, AR-Blattei D, Betriebsverfassung XIV B, Entsch. 27; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 280; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 136; Löwisch, ZHR 1975, 362 (373, 378); Richardi, DB 1971, Sonderdruck, S. 6 -7; ders., Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG Werkmietwohnungen (Bl. 7); ders., in: Konzeption des BetrVG 1972, S . 27 (31); ders., ZfA 1976, 1 (22 - 23); unklar Frauenkron, § 87 Anm. 38; siehe auch BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 = EzA Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht = BB 1975, 420 = DB 1975, 647 = Quelle 1975, 270 = JuS 1975, 402.

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§ 9 Mitbestimmung und Lohnpolitik

die Vorstellungen der Arbeitnehmerschaft über zweckmäßige Entlohnungsverfahren zur Geltung, sondern in starkem Maße materiale Gerechtigkeitsvorstellungen über die Entgeltdistribution. Der Beitrag, der so zur Vergütungstransparenz und -richtigkeit - damit zur Zufriedenheit der Betriebsbelegschaft130 - geleistet wird, ist kaum hoch genug einzuschätzen. Auch finanzielle Auswirkungen eines solchen Mitbestimmungsrechts sind sehr wohl denkbar, wenn diese nämlich in der Konsequenz der Durchführung eines unter dem Lohnfindungsgesichtspunkt der Richtigkeit ausgewählten Entgeltsystems auftreten. Ob dergestalt der alleinige Sinn der Mitbestimmung des Betriebsrats auf dem Entgeltsektor umschrieben ist, ist damit noch nicht beantwortet, bedarf vielmehr der Überprüfung anhand ausdrücklicher gesetzlicher Entscheidungen. Als in diesem Zusammenhang zu beachtende positive Festlegung ist § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG heranzuziehen. Diese Vorschrift unterwirft den Geldfaktor der Mitbestimmung. Die Einbeziehung des Geldfaktors ist mitnichten allein aus dem Grund erfolgt, Akkordmanipulationen zum Nachteil der Arbeitnehmer zu verhindern, also die Richtigkeit der Leistungsentlohnung zu sichern131 • Diesem Zweck hätte eine Mitbestimmung bei der Zeitseite vollauf genügt132. § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG ordnet eine echte Mitbestimmung bei der lohnpolitischen Entscheidung über Geldfaktor und Richtsatz antsa. Mit der Feststellung, beim Leistungslohn unterliege die Lohnhöhe der Mitbestimmung des Betriebsrats, ist die Frage aufgeworfen, ob sachliche Gründe für eine Andersbehandlung des Zeitlohns sprechen. Sicher dürfte es in der Praxis leichter fallen, den Akkordriebtsatz festzusetzen als das Stundenlohnniveau der in Zeitarbeit Beschäftigten, weil der Akkordriebtsatz am Zeitlohn mit gewissen Aufschlägen 13° Vgl. Grahl I Munz, Praktische BWL, S. 6- 7; Raftee, Grundprobleme der BWL, S. 202- 208; von Eckardstein I Schnellinger, Personalpolitik, S. 138 ff. 131 Ausführlich oben § 1 B li. t32 Anders zum wiederholten Male insbes. Richardi, ZfA 1976, 1 (26), dessen Argumentation am System der Leistungsentlohnung vorbeigeht; anders als hier auch Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 188, 191 -192; siehe aber Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 314 und 340: "Dagegen ist die Richtigkeit des Akkordansatzes nicht vom Geldfaktor abhängig." (!!!) - Es berührt merkwürdig, daß Richardi das, was er anfangs noch im Gesetz vermißte nämlich die Festlegung, das Mitbestimmungsrecht beziehe sich nur auf die richtige Ermittlung der maßgeblichen Leistungseinheit - (DB 1971, Sonderdruck, S. 7 r. Sp.), später als Gesetzesinhalt ausgibt (ZfA 1976, 1 [30]). Vgl. zutreffend Buchner, Die AG 1971, 189 (193); ders., Die AG 1973, 58 (59); sehr klar Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 81- 82; Ruf, DB 1971, 2475 (2478). 133 Vgl. Buchner, Die AG 1973, 58 (59); "Unbestreitbar ist jedoch die Ausweitung des Mitbestimmungsrechts auf die materielle Seite von Akkord und Prämie."; ausführlich bereits oben§ 1 B.

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angelehnt zu werden pflegt134, während es für den Zeitlohn an derartigen Orientierungshilfen fehlt. Diese faktische Abhängigkeit der Leistungslohn- von der Zeitlohnhöhe führt jedoch nicht zu einer unterschiedlichen Handhabung im Hinblick auf die Mitbestimmung. Das bei der Festsetzung der Höhe von Zeitlöhnen unzweifelhaft vorhandene Maßstabproblem ist nicht auf lohnpolitische Fragen beschränkt, sondern taucht in nicht geringerem Maße bei der Konzipierung von Systemen der Arbeitsbewertung und bei der Lohngruppenbildung auf; es rechtfertigt nicht den Ausschluß von Regelungsmaterien aus dem mitbestimmten Bereich135. An dieser Stelle ist an den Gedankengang zu erinnern, der unter Geltung des § 56 Abs. 1 lit. g und h BetrVG 1952 gegen eine Mitbestimmung beim Geldfaktor vorgetragen wurde. Man hielt es für sicher, daß die Höhe des Zeitlohns nicht der Mitbestimmung unterfieL Von dieser Basis aus argumentierte man, es fehlten sachliche Gesichtspunkte dafür, beim Akkordlohn die materielle Seite der Mitbestimmung zu unterwerfen, ohne dies beim Zeitlohn zu tun; Akkordriebtsatz und Geldfaktor bedürften der Mitbestimmung durch den Betriebsrat nicht dringender als der Zeitlohn. Wegen Mitbestimmungsfreiheit der Lohnhöhe beim Zeitlohn sei kein Grund ersichtlich, die Lohnhöhe beim Leistungslohn der Mitbestimmung zu unterwerfen136• Dieser Begründungszusammenhang ist zutreffend. Die Gefahren des Leistungslohns gehen nicht von der Geldseite aus. Handelte es sich allein um die Eindämmung jener spezifischen Gefahren, wäre eine Mitbestimmung beim Geldsatz überflüssig. Eine Beschränkung der Mitbestimmung bezüglich der materiellen Seite der Entlohnung auf die eine oder andere Entgeltart entbehrt jeder inneren Berechtigung137. Die Lohnhöhe ist entweder im Zeit- und im Leistungslohn oder in keiner der beiden Lohnarten mitbestimmungspflichtig. Wenn heute der Gesetzgeber die Geldseite beim Leistungslohn ausdrücklich zu den mitbestimmungspflichti184 Vgl. Hanau, RdA 1973, 281 (286); ders., BB 1972, 499; Löwisch, DB 1973, 1746 (1747); eine recht eigenwillige Deutung finden diese Autoren bei Richardi, ZfA 1976, 1 (32 - 33). 135 Siehe dazu schon oben § 9 C II 6. 138 Vgl. dazu sowie allgemein zur einheitlichen Behandlung von Zeit- und Leistungslohnhöhe Dietz, BB 1959, 1210 (1215); Dütz, Überprüfung der Sprüche, S. 23- 24; Hiersemann, BB 1962, 183 (185); Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 190; Löwisch, ZHR 1975, 362 (378); Meyenschein-Juen, Zeitakkord, S. 81- 82; Richardi, in : Konzeption des BetrVG 1972, S. 27 (31); ders., ZfA 1976, 1 (29); Stahlhacke, DB 1963, 66 (68). 137 Zum Zusammenhang zwischen Nr. 10 und 11 des § 87 Abs. 1 BetrVG siehe auch Buchner, Die AG 1971, 189 (193); Gester I Isenhardt, RdA 1974, 80 (84); Rumpf!, AuR 1972, 65 (71). Richardi, in: Konzeption des BetrVG 1972, S. 27 (31), hält es zu Recht für ein "sinnwidriges Ergebnis", eine "sinnwidrige Differenzierung", die Lohnhöhe nur beim Leistungslohn und nicht beim Zeitlohn der Mitbestimmung zu unterwerfen.

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§ 9 Mjtbestimmung und Lohnpolitik

gen Angelegenheiten zählt, muß die Argumentation redlicherweise in umgekehrter Richtung als früher verlaufen und zur Mitbestimmung bei der Zeitlohnhöhe führen. Die ausdrückliche gesetzliche Hervorhebung in Nr. 11 darf nicht durch Heranziehung eines seinerseits ausfüllungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriffs ("Lohngestaltung" in Nr. 10) überspielt werden, um die Mitbestimmung bei der Lohnhöhe in beiden Vorschriften abzulehnen1as. 4. Ergebnis: Mitbestimmung bei der Lohnhöhe gemäߧ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG

Der Sinnzusammenhang zwischen Nr. 10 und 11 des § 87 Abs. 1 BetrVG, der eine einheitliche Behandlung der Lohnhöhe beim Leistungs- und Zeitlohn im Hinblick auf die Einräumung von Mitbestimmungsrechten gebietet, bewirkt daher letztlich die Einbeziehung der Lohnhöhe in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG139. D. Sclllußfolgerungen und Einzelfragen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG umfaßt also sowohl den Bereich der Lohnfindung als auch den der Lohnpolitik. I. Mitbestimmung bei der Höhe von Sozialleistungen

Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG besteht unterschiedslos für alle Entgeltformen. Auch die Höhe von Sozialleistungen unterliegt in Konsequenz der bisherigen Ausführungen der Mitbestimmung. Demgegenüber hat man vorgeschlagen, jedenfalls bei Sozialleistungen - im Gegensatz zum Entgelt im engeren Sinne - den Betriebsrat auf Verteilungsaufgaben zu beschränken, die das Gesamtvolumen der 138 So aber das Vorgehen von Löwisch, ZHR 1975, 362 (378); Richardi, ZfA 1976, 1 (29 ~ 30); beide interpretieren Nr. 11 aus der Blickrichtung eines vor~ her ohne Nr. 11 konkretisierten Mitbestimmungstatbestands in Nr. 10; vgl. auch Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 280 und 345; Galperin I Löwisch, § 87 Rdnr. 226, 242. 139 Im Ergebnis übereinstimmend Auffarth, BUV 1972, 237 (238, 241); ders., in: Konzeption des BetrVG 1972, S. 8 (18); Badura, WiR 1974, 1 (20); Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 9; Gester I Isenhardt, RdA 1974, 80 (84); Jäcker, Einigungsstelle, S. 78; Kunze, AuR 1976, 149 (150 1. Sp.); Rumpff, AuR 1972, 65 (69- 71), unter Ausklammerung der Sozialleistungen; ebenso wohl Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 33, die sich auf Rumpff beziehen. Galperin, Der Regierungsentwurf eines neuen BetrVG, S. 33, befürchtet eine Ausdehnung der Mitbestimmung auf die Lohnhöhe; ebenso ders., BB 1971, 137 (140). Vgl. auch ArbG Herford, AuR 1976, 284; ArbG Solingen, DB 1977, 547.

D. Schlußfolgerungen und Einzelfragen

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Personalkosten unberührt lassen140• Eine solche Sonderbehandlung der Sozialleistungen entspricht jedoch nicht ihrem Charakter als mögliche Entgeltformen unter anderen, die allesamt in gleicher Weise der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen. Für jene Beschränkung der Mitbestimmung bei Sozialleistungen läßt sich auch nicht der vielberufene Freiwilligkeitsgrundsatz141 anführen, der aus dem Vorbehalt des BetrVG zugunsten der Mitbestimmungsfreiheit wirtschaftlicher Unternehmerentscheidungen abzuleiten seP 42 • Die Höhe der Lohn- und Sozialkosten hat zwar Einfluß auf die Unternehmerfreiheit, die Entscheidung über jene Leistungen ist aber nach der gesetzlichen Konzeption in der sozialen und nicht in der wirtschaftlichen Sphäre angesiedelt143• Das Bestehen des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats hängt somit nicht davon ab, daß er sich mit seinen Vorschlägen in dem vom Arbeitgeber vorgegebenen Rahmen bewegt. Eine arbeitgeberseitige Dotierung ist für den Betriebsrat nicht bindend. Arbeitgeber und Betriebsrat steht es frei, die Mittel für die Gewährung bestimmter Leistungen zu begrenzen und einen Topf einzurichten, dessen Inhalt angemessen zu verteilen ist144• § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG macht eine derartige Limitierung aber nicht zur Voraussetzung für die Ausübung der Mitbestimmung. U. Kein Aussetzen des Mitbestimmungsrechts zur vorrangigen Berüeksicbtigung von Unternehmerinteressen

Zu überdenken bleibt jedoch, ob das Bestehen des Mitbestimmungsrechts über Entgeltfragen nicht an eine ausreichende Berücksichtigung der Interessen der anderen an der Wertschöpfung beteiligten Produktionsfaktoren gebunden werden soll. Das Mitbestimmungsrecht könnte möglicherweise erst dann einsetzen, nachdem Eigenkapitalverzinsung und Unternehmerlohn in angemessener Höhe sichergestellt sind 145 • Die Berücksichtigung unternehmerisch-wirtschaftlicher Anforderungen ist aufgrundder Zwecksetzung des BetrVG unumgänglich146 • Zweiuo So Blomeyer, Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Richardi, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; Wiedemann, ZGR 1975, 385 (406). 141 Dazu siehe unten § 11 ; ferner schon oben § 8 B li 1. 142 So aber Kraft, SAE 1976, 42 (43). 14S Siehe auch schon oben § 9 C II 8. 1u Eine derartige Gestaltung im tariflichen Bereich ist Gegenstand von BAG AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie; dazu vgl. Wiedemann, Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu§ 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie. 145 So Wiedemann, ZGR 1975, 385 (406). us Ausführlich unten § 13 C I.

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§

9 Mitbestimmung und Lohnpolitik

fel sind jedoch dagegen anzumelden, diesen Unternehmerbelangen durch ein Aussetzen der Mitbestimmung Rechnung zu tragen. Die vorgetragenen Bedenken richten sich insoweit nicht gegen die Beteiligung des Betriebsrats als solche, sondern gegen mögliche Inhalte mitbestimmter Entscheidungen. Die Konsequenz solcher Bedenken ist dann aber sinnvollerweise nicht die totale Ausschaltung des Mitbestimmungsrechts unterhalb einer gewissen Stufe, sondern die Aufstellung inhaltlicher Kriterien für die von der Einigungsstelle im Konfliktsfall zu treffende Entscheidung. Die Forderung, dem Betriebsrat erst dann Raum zur Ausübung seines Mitbestimmungsrechts zu geben, wenn Eigenkapitalverzinsung und Unternehmerlohn sichergestellt sind, erscheint zudem kaum praktizierbar. Das Unternehmen muß die am Arbeitsmarkt üblichen Löhne zahlen, wenn es Arbeitnehmer zum Betreiben der Produktion gewinnen will. Erzielt das Unternehmen unter dieser Voraussetzung nur Verluste, kann es eben nicht weiterbetrieben werden. Wollte man die Vergütung der Arbeitnehmer von der Erreichung der wirtschaftlichen Ziele des Unternehmens abhängig machen, wäre die Folge, daß Arbeitnehmer unter gewissen Umständen zum "Nulltarif" arbeiten müßten. Die Verdienstmöglichkeiten der Arbeitnehmer und damit das Tätigwerden des Betriebsrats auf diesem Gebiet können mithin nicht die vorrangige Befriedigung der finanziellen Unternehmerinteressen zur Voraussetzung haben. Über dieses Bedenken hilft auch der Vorschlag nicht hinweg, in Verlustjahren die Ansprüche der Kapitaleigner und (Mit-)Unternehmer vorzutragen147 • Denn in anderen Jahren müßte eine Verrechnung stattfinden, wenn der Vorrang des Unternehmerlohns und der Eigenkapitalverzinsung realisiert wird. Das Hilfsmittel des Vortrags jener Ansprüche dient lediglich der technischen Durchführung der grundsätzlichen Entscheidung für den Vorrang materieller Unternehmerinteressen. Solcher Wertentscheidung ist aber in dieser Allgemeinheit die Anerkennung zu versagen. Schon jetzt sei jedoch darauf hingewiesen, daß die Einigungsstelle nicht beliebige Daten für die Unternehmertätigkeit setzen kann, sondern die Aussage des Gesetzes für die Erhaltung der Unternehmerfreiheit berücksichtigen muß 148• lU. Sonderstellung der betrieblichen Altersversorgung

Da das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG für alle Lohnarten einschränkungslos besteht, wäre die betriebliche Altersversorgung, soweit sie nicht unter Nr. 8, sondern unter Nr. 10 des 147

us

So Wiedemann, ZGR 1975, 385 (406). Eingehend unten § 13 C.

D. Schlußfolgerungen und Einzelfragen

191

§ 87 Abs. 1 BetrVG fällt, ohne die gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG für die Mitbestimmung bei Einrichtungen geltenden Beschränkungen in vollem Umfang mitbestimmungspflichtig. Dieser auf den ersten Blick folgerichtige Schluß wird jedoch in dem Maße zweifelhaft, in dem man sich auf den Grundgedanken der Mitbestimmungsregelung des § 87 Abs. 1 Nr. 8 i. V. m. § 88 Nr. 2 BetrVG besinnt. Die Ratio jener Regelung liegt nicht etwa in der Verhinderung von Belastungen für den Arbeitgeber, sondern in der Berücksichtigung der Einrichtungen charakterisierenden Beharrungs- und Verselbständigungstendenzen149• Nur hierin liegt der sachliche Grund dafür, die Mitbestimmung beim Entgelt unterschiedlich danach einzuräumen, ob das Entgelt über Einrichtungen gewährt wird oder nicht. Unter diesem Gesichtspunkt kommt nun die betriebliche Altersversorgung, auch wenn sie nicht über eine Institution mit Einrichtungscharakter abgewickelt wird, einer Einrichtung nahe. Ein einmal ins Leben gerufenes Versorgungswerk weist Eigengesetzlichkeiten auf. Die bei jeder Altersversorgung vorhandenen erheblichen Folgewirkungen und -lasten sind bei unvorhersehbaren wirtschaftlichen Entwicklungen nicht in der Weise flexibel zu handhaben, wie es bei "einfachen" Lohnbestandteilen möglich ist. Der Altersversorgung - sei sie mit oder ohne Einrichtungscharakter - ist in jedem Falle eine langfristige Dimension eigen. Wird der Unternehmer mit unerwarteten, planwidrigen Daten konfrontiert, kann er auf diese nicht durch Bewegung der langfristig in der betrieblichen Altersversorgung gebundenen Mittel reagieren. Die betriebliche Altersversorgung insgesamt stellt unabhängig von ihrer Durchführungsform in der Unternehmensplanung einen Faktor dar, der im Hinblick auf die mangelnden Dispositionsmöglichkeiten ein besonderes planerisches Risiko in sich trägt. In dieser Wertung trifft sich die Altersversorgung mit dem typischen Einrichtungsproblem des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG. Überdies wohnen auch der Altersversorgung selbst trotz umfangreicher versicherungsmathematischer Modellrechnungen erhebliche Imponderabilien inne. Solche Parallelität der Ordnungsprobleme legt die Statuierung übereinstimmender Rechtsfolgen nahe. Es erscheint ohnehin nur sachgerecht, für alle Formen der Altersversorgung gleiche gesetzliche Mitwirkungsbefugnisse des Betriebsrats zuzugestehen. Sachlich gebotene Gründe für eine Unterscheidung des Umfangs der Mitbestimmungsrechte danach, in welcher Form der Arbeitgeber eine betriebliche Altersversorgung durchführt, sind nicht erkennbar. Soweit die Formen der betrieblichen Altersversorgung nicht unter Nr. 8, sondern unter Nr. 10 des § 87 Abs. 1 BetrVG zu subsumieren sind, bestehen somit Mitbestimmungsrechte in entsprechendem Umfang, wie sie der Be149

Ausführlich oben § 5 B I.

192

§ 9 Mitbestimmung und Lohnpolitik

triebsrat bei Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen ausübt15o. Der Betriebsrat bestimmt zwar nicht bei der Entscheidung über das "Ob" einer betrieblichen Altersversorgung mit, sein Mitbestimmungsrecht setzt aber schon bei der Wahl zwischen Direktversicherung und unmittelbarer Pensionszusage ein. Andererseits bildet der vom Arbeitgeber gesetzte Datierungsrahmen die Grenze der Mitbestimmung; nur innerhalb des zur Verfügung stehenden finanziellen Spielraums entfaltet sich die Mitwirkung bei der Gestaltung des Leistungsplansm. Der Arbeitgeber stellt dabei nicht lediglich einen auf den letzten Pfennig feststehenden einmaligen Betrag bereit. Ein solches Bild vom starren "Topf" ist zu simpel und entspricht nicht der Wirklichkeit. Das bedeutet jedoch nicht, daß es für Direktzusagen und -versicherungen einen Datierungsrahmen schlechterdings nicht gäbe 152 • Aufgrund versicherungsmathematischer Berechnungen kann die auf den Arbeitgeber zukommende Belastung sehr wohl größenordnungsmäßig ermittelt werden; nur muß über den Berechnungszeitraum Klarheit und Einigkeit bestehen, weil sich bei einer kurz- und mittelfristigen Perspektive durchaus andere Kosten ergeben können als bei einer mehr langfristigen Betrachtungsweise153• Die betriebliche Altersversorgung, soweit sie § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegt, ist demnach einer vom Arbeitgeber festzusetzenden Belastungsgrenze zugänglich, der sich der Betriebsrat unterzuordnen hat.

Dazu ausführlich oben § 5 B II 1 - 2. Vgl. vor allem BAG AP Nr. 1 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; ferner Bichler, RdA 1976, 211 (217); Hanau, BB 1977, 350 (351); Haberkorn, Mitbestimmungsfibel, S. 62- 63; Otto, ZfA 1976, 369 (399); Rühmann, in: Perspektiven der betrieblichen Altersversorgung, S. 79 (83 ff. und 88 ff.). W eiss, Anm. zu LAG Hamburg, EzA Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Sozialeinrichtung (S. 11 - 12) ; ausführlich auch oben § 5 B II 2 d. Zum Teil abweichend Birk, Anm. zu BAG, EzA Nr. 2 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Lohn und Arbeitsentgelt (S. 42): Änderungen des Leistungsplans brächten regelmäßig auch eine Änderung des Datierungsrahmens mit sich, so daß der Betriebsrat von sich aus keine Änderung des Leistungsplans verlangen könne. t52 So- man kann nur sagen: kaum verständlich -Kraft, SAE 1976, 42 (43), der von der "irrigen Annahme" des BAG, "es bestehe ein Datierungsrahmen", spricht. Steindorff, Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung, betont die Kompliziertheit des Vorgehens bei der Einhaltung eines Dotierungsrahmens, erkennt einen solchen aber gleichwohl an; vgl. auch Si eb er, BB 1976, 367 ff. 151 Siehe auch schon oben § 5 B II 2 d. uo

151

Vierter Teil

Zum Initiativrecht des Betriebsrats und zum Freiwilligkeitsgrundsatz ~

10 Vollständiges Initiativrecht

A. Problematik und Meinungsstand Die bisherigen Ausführungen betrafen die Frage, auf welche Regelungsgegenstände sich die von § 87 Abs. 1 BetrVG eingeräumten Mitbestimmungsbefugnisse beim Entgelt beziehen. Nicht eingegangen wurde darauf, welche Maßnahmen der Betriebsrat aufgrund der Mitbestimmung bei der Regelung der einzelnen mitbestimmten Bereiche von sich aus zu ergreifen berechtigt ist. Theoretisch denkbar sind drei Möglichkeiten: 1. Der Betriebsrat muß warten, bis der Arbeitgeber eine mitbestimmungspflichtige Entscheidung treffen und verwirklichen will, und nur der Arbeitgeber kann im Streitfalle die Einigungsstelle anrufen; 2. der Betriebsrat muß zwar abwarten, bis der Arbeitgeber eine kollektive Regelung herbeizuführen wünscht, doch können, wenn es darüber zum Streit kommt, beide Betriebspartner die Tätigkeit der Einigungsstelle in Gang setzen; 3. sowohl Arbeitgeber als auch Betriebsrat können zwecks Regelung der Gegenstände des § 87 Abs. 1 BetrVG ohne weiteres die Initiative ergreifen, d. h. deren gemeinsame Regelung verlangen und erforderlichenfalls ein Einigungsstellenverfahren beantragen. Das mittlere der vorgestellten Modelle wird wohl nicht ernsthaft in Erwägung gezogen; demgegenüber ist um die beiden verbleibenden Alternativen heftiger Streit entbrannt. Soll dem Betriebsrat bezüglich aller mitbestimmungspflichtigen Entgeltregelungen ein uneingeschränktes Initiativrecht dergestalt zustehen, daß er sie zum Thema eines Mitbestimmungsverfahrensmachen kann? Oder soll -zumindest in Ausnahmefällen - allein der Arbeitgeber das Recht haben, betriebliche Regelungen zu verlangen und Entscheidungen der Einigungsstelle zu beantragen, so daß der Betriebsrat auf ein bloßes Vetorecht beschränkt istl? Hierzu hat sich trotz der erst relativ kurzen Geltungszeit des BetrVG ein weitfächriges Meinungsspektrum gebildet. 1 Zur Fragestellung vgl. zutreffend Hanau, RdA 1973, 281 (285); Richardi, ZfA 1976, 1 (38); Rüthers, ZfA 1973, 399 (423).

13Moll

194

§

10 Vollständiges Initiativrecht

Für eine restriktive Interpretation des Initiativrechts des Betriebsrats stützt man sich vor allem auf die Wertentscheidung des Gesetzes, den Betriebsrat nicht zum Mitunternehmer zu machen und nicht in die unternehmerisch-wirtschaftliche Freiheit einzugreifen. Bei der Regelung materieller Arbeitsbedingungen werde die Unternehmerische Entscheidung direkt betroffen. Dem Betriebsrat stehe kein Initiativrecht zu, weil er dem Arbeitgeber im Zuge der Lohnpolitik ansonsten erhöhte Lasten auferlegen könne, was mit der Unternehmerfreiheit unvereinbar sei2 • Diesen Ansatz hat man fortgeführt und dem Betriebsrat auch für einen Wechsel des Entgeltsystems, vor allem für den Übergang vom Zeit- zum Leistungslohn, das Initiativrecht schlechthin versagt. Der Arbeitgeber werde bei diesem Vorgang möglicherweise mit erhöhten Aufwendungen belastet; da dem Betriebsrat das Recht zur Initiative bei materiellen Arbeitsbedingungen abzusprechen sei, könne nichts anderes für den Übergang vom Zeit- zum Leistungslohn gelten; auch dabei gehe es um die Teilhabe an wirtschaftlichen Entscheidungen des Arbeitgebers als Unternehmer3 . Sogar für die Wahl der Form einer Sozialeinrichtung sowie ihre Ausgestaltung erwägt man die Ablehnung eines Initiativrechts des Betriebsrats4 • Andere schwächen diesen strikten Ausschluß des Initiativrechts für den Betriebsrat ab. Grundsätzlich sei das Initiativrecht anzuerkennen, wie sich aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergebe. Die Wertentscheidung des BetrVG zugunsten der Bewahrung der Unternehmerfreiheit erfordere aber in Einzelfällen eine teleologische Reduktion jenes Initiativrechts, wenn seine Verwirklichung unternehmerisch-wirtschaftliche Folgen zeige, etwa zu einer unerwünschten Mehrproduktion führe5 • Die grundsätzliche Anerkennung des Initiativrechts des Betriebsrats in allen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG ist Ausgangspunkt 2 Vgl. Boewer, DB 1973, 522 (527); Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 9; Hromadka, NJW 1972, 183 (185 r. Sp.); Stege I Weinspach, S. 243; siehe auch Gaul, Grundlagen der REFA-Arbeit, S. 40- 42, der für die Initiative des Betriebsrats ein Rechtsschutzbedürfnis verlangt, das nach den von ihm genannten Gesichtspunkten bei der Regelung materieller Arbeitsbedingungen nicht vorliegen dürfte. a Vgl. LAG Düsseldorf, Beschluß vom 11. 5. 1973 - 1 (4) Ta BV 17173 (unveröffentlicht); Arbeitsring Chemie, § 87 Anm. 1; Boewer, DB 1973, 522 (527); Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 9; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 114; Raatz, DB 1972, Beilage 1, S. 415; Stege I Weinspach, S. 243. 4 Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 243, 258; Stege I W einspach, S. 269. 5 LAG Düsseldorf, EzA Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht = BB 1973, 1168 = DB 1974, 245; LAG Düsseldorf, Beschluß vom 13. 12. 1973 - 1 Ta BV Ha 63173 (unveröffentlicht); Bleistein, § 87 Tz. 387, 401; Dütz, AuR 1973, 353 (364); Rüthers, ZfA 1973, 399 (417 ff.); ders., Anm. zu LAG Düsseldorf, EzA Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht (S. 14 -15); Stahlhacke, NJW 1975, 1193 (1195 r. Sp.); ders., GewO, § 121 Anm. V 2; Etzel, in: HzA, S. 254; wohl auch Vogt, DB 1975, 1025 (102911030).

A. Problematik und Meinungsstand

195

auch anderer Versuche, der Gefährdung unternehmerischer Dispositionsfreiheit durch ein einschränkungsloses Initiativrecht des Betriebsrats zu begegnen. Die Initiative des Betriebsrats, so wird vorgebracht, dürfe nicht bloß den Zweck haben, den Arbeitnehmern einen höheren Lohn zu verschaffen. Der Betriebsrat müsse sein Initiativrecht zu gesetzeskonformen Zielen einsetzen; er könne lediglich eine sozial angemessene Ausgestaltung wirtschaftlicher Unternehmerentscheidungen anstreben, nicht aber Unternehmerische Entscheidungen selbst erzwingen•. Nicht weit entfernt von diesen Überlegungen steht der Vorschlag, die Unterscheidung zwischen Lohnfindung und Lohnpolitik heranzuziehen. Zwar könne der Betriebsrat im lohnpolitischen Bereich keine Initiative ergreifen doch sei ihm auf dem Gebiet der Lohnfindung das Initiativrecht einschränkungslos zu gewähren7 • Zum Teil verlangt man bei prinzipieller Zuerkennung des Initiativrechts, daß dem Arbeitgeber die Möglichkeit verbleiben müsse, die finanziellen Auswirkungen - also die erhöhten Belastungen - durch Maßnahmen anderer Art zu korrigieren8 • Hinzugefügt wird ein gesetzessystematischer Gesichtspunkt: § 94 Abs. 2 BetrVG gebe dem Betriebsrat bei der Aufstellung von Beurteilungsgrundsätzen nur ein Zustimmungsrecht. Sofern solche Beurteilungsgrundsätze im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG geregelt würden, dürfe § 94 Abs. 2 BetrVG nicht unterlaufen werden; insoweit sei dem Betriebsrat das Initiativrecht zu versagen9 • Das Initiativrecht des Betriebsrats wird aber auch aus entgegengesetzten Gesichtspunkten - nämlich aus Gründen des Arbeitnehmerinteresses - bestritten. Für Betriebsvereinbarungen über die Zulässigkeit der Einführung von Kurzarbeit hat man zunächst dem Arbeitgeber das Initiativrecht abgesprochen, weil er nicht über die Mitbestimmung auf die Arbeitsverhältnisse der einzelnen Arbeitnehmer nachteilig einwirken dürfe; daher könne auch der Betriebsrat die Initiative zum Abschluß einer solchen Betriebsvereinbarung nur erHanau, RdA 1973, 281 (285- 287). So LAG Rheinland-Pfalz, DB 1975 1996 = ARStW 1976, 4; Bichler, RdA 1976, 211 (217); Hanau, BB 1977, 350 (356); Galperin I Löwisch, § 87 Rdnr. 31 und 320; Gamillscheg, ArbR, S. 394; Richardi, ZfA 1976, 1 (43- 44); Zöllner, ArbR, § 47 II 4, S. 335; vgl. auch BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972; BAG AP Nr. 1 - 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung. Für die genannten Autoren bedeutet dies keine Beschränkung des Mitbestimmungsrechts, weil sie die Mitbestimmung bei der Lohnhöhe ohnehin versagen. Dagegen ReuteT, SAE 1976, 15 (17). 8 Löwisch, DB 1973, 1746 (1750); modifizierend Galperin I Löwisch, § 87 Rdnr. 230. 9 Löwisch, DB 1973, 1746 (1751). 6

7

13•

196

§ 10 Vollständiges Initiativrecht

greifen, wenn sie notwendig sei, um eine gleichmäßige Behandlung aller Arbeitnehmer sicherzustellen10• Ähnlich ist möglicherweise die Formulierung zu verstehen, die Initiative des Betriebsrats sei rechtlich dadurch gebunden, daß die geforderte Maßnahme aus dem Interesse der betroffenen Arbeitnehmer oder dem übergeordneten Interesse anderer Arbeitnehmer geboten erscheine11 • Von anderer Seite stellt man die individuelle Vertragsfreiheit des einzelnen Arbeitnehmers in den Vordergrund, die den Arbeitnehmer befähige, ein seiner persönlichen Leistung entsprechendes Arbeitsentgelt zu erzielen. Das legitime Mitbestimmungsbedürfnis des Betriebsrats setze erst ein, wenn der Arbeitgeber aus Gründen der betriebswirtschaftlichen Organisation von sich aus ein betriebseinheitliches Lohngefüge verwirklichen wolle. Vor diesem Zeitpunkt sei eine Zwangskollektivierung der Arbeitsbedingungen auf Initiative des Betriebsrats nicht angemessen; das Initiativrecht des Betriebsrats bezüglich der Einführung von Lohnsystemen sei daher überflüssig und bezüglich der Regelung materieller Arbeitsbedingungen sogar schädlich12 • Ungeachtet der vielfachen Einschränkungsversuche geht die wohl überwiegende Meinung davon aus, das Mitbestimmungsrecht umfasse ohne weiteres das Recht des Betriebsrats zur Initiative13• Auf dieser Grundlage stellt man vereinzelt Erwägungen darüber an, wie das Ermessen der Einigungsstelle, die über die Anträge des Betriebsrats verbindlich zu entscheiden hat, im Sinne einer Wahrung der wirtschaftlichen Unternehmerfreiheit rechtlich zu binden seP 4 • 10 Siehe von Stebut, RdA 1974, 332 (343); zum Initiativrecht in § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG siehe ferner Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 9; GK- Wiese, § 87 Rdnr. 44. 11 Adomeit, BB 1972, 53 (54). 12 Reuter, ZfA 1974, 235 (288 I 289); ders., JuS 1975, 402; ders., SAE 1976, 15 (17); Reuter I Streckel, Grundfragen, S. 31 - 32. 13 Auffarth, BUV 1972, 237 (238); ders., RdA 1976, 2; ders., AR-Blattei D, Betriebsverfassung XIV B, II 1 a; Bischojj, Einigungsstelle, S. 40, 43; Brecht, § 87 Rdnr. 9; Dü.tz, DB 1972, 383 (388 r. Sp.); ders., JuS 1972, 685 (691 r. Sp.); Erdmann, AuR 1973, 135 (139 r. Sp.); Farthmann, RdA 1974, 65 (68- 69); Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 3, 54; Föhr, AuR 1975, 353 (357, 361); Frauenkron, § 87 Anm. 3; Ganslmayer, Diss., S. 106 -107; Gester I Isenhardt, RdA 1974, 80 (85 ff.); Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdnr. 1; Grassmann! Schneider, ArbR, Rdz. 561; Hanau, BB 1972, 499; Hanau! Adomeit, ArbR, S. 107, 111; Henkel/ Hagemeier, BB 1976, 1420 (1423 l.Sp.); Lichtenstein, RdA 1974, 379; Lieb, ArbR, S. 136; Möller, in: Mitbestimmung in der Unternehmung, S. 7 (24); Rü.thers, Arbeitsrecht und politisches System, S. 150; Ruf, DB 1971, 1816; ders., DB 1971, 2475 (2478 1. Sp.); Rumpff, AuR 1972, 65 (71); Säcker, ZfA 1972, Sonderheit, S. 41 (63); Siebert, Erl. zu § 87 Abs. 1; Schneider, MitbGespr. 1975, 191 (192); zum Teil jedoch noch ohne Aufgreifen der Problematik.

B. Stellungnahme

197

B. Stellungnahme Zur Beantwortung der hier aufgeworfenen Frage nach dem Umfang des Initiativrechts des Betriebsrats ist von Wortlaut und Systematik des Gesetzes unter Berücksichtigung der geschichtlichen Entwicklung auszugehen, um im Abschluß daran übergeordnete Wertungen in Betracht zu ziehen, aus denen sich eine abweichende Beurteilung ergeben könnte. I. Begriffsbildung und Systematik des Gesetzes

Das BetrVG benutzt die Formulierung "Mitbestimmung" als terminus technicus, um ein gleichberechtigtes Zusammenwirken von Arbeitgeber und Betriebsrat zu bezeichnen. Solcher Parität entspricht, daß beide Seiten in einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit initiativ werden und zur Klärung von Meinungsverschiedenheiten die Einigungsstelle anrufen können15• Initiative und Veto sind die zwei verschiedenen Seiten ein und desselben Rechts. Das Gesetz unterscheidet deutlich zwischen jener echten Mitbestimmung und anderen Beteiligungsformen des Betriebsrats. Es führt eine genaue Abstufung der Rechte des Betriebsrats durch16 : So finden sich in den §§ 80 Abs. 2, 92 Abs. 1 Satz 1, 99 Abs. 1 BetrVG Informationsrechte; § 102 Abs. 1 BetrVG gewährt ein Anhörungsrecht, während die §§ 90, 92 Abs. 1 Satz 2, 96, 97 BetrVG Beratungsrechte beinhalten; Widerspruchsrechte konzipiert das Gesetz in den §§ 99, 102 Abs. 2, 103 BetrVG, also typischerweise in personellen Angelegenheiten; das echte Mitbestimmungsrecht räumt das BetrVG in den §§ 95 Abs. 2, 91, 87 BetrVG ein und billigt gemäß seiner begrifflichen Systematik dem Betriebsrat in diesen Fällen sowohl ein Veto- als auch ein Initiativrecht zu. Teilweise hält man das Initiativrecht des Betriebsrats durch § 76 Abs. 5 Satz 1 BetrVG für positivrechtlich festgelegt1 7• Doch dürfte diese Annahme den Gehalt jener Vorschrift überstrapazieren. § 76 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ordnet lediglich an, daß sowohl Arbeitgeber als auch Betriebsrat das Tätigwerden der Einigungsstelle beantragen kön14 Vgl. Badura, WiR 1974, 1 (22 - 24); Birk, Anm. zu BAG, EzA Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht (S. 31); BZomeyer, ZfA 1975, 243 (294); Nickel, AuR 1975, 254 (256); ansatzweise vielleicht auch schon Hanau, RdA 1973, 281 (286 I. Sp.). 15 Vgl. Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 5; GK- Wiese, § 87 Rdnr. 41; Hanau, BB 1977, 350 (356 I. Sp.); Haberkorn, Mitbestimmungsfibel, S. 67; NeumannDuesberg, S. 134; Siebert, RdA 1958, 161 (162). 1e Zur abgestuften Beteiligung des Betriebsrats vgl. Farthmann, MitbGespr. 1962, 187; Hanau I Adomeit, ArbR, S. 107 -108; LehmpuhZ, Diss., S. 4 ff., 17 ff.; Neumann-Duesberg, S. 131 ff.; Galperin I Löwisch, § 87 Rdnr. 27; Zöllner, ArbR, § 46 I, S . 320 ff. 17 So Rüthers, Anm. zu LAG Düsseldorf, EzA Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht (S. 14); SäckeT, ZfA 1972, Sonderheft, S. 41 (63).

198

§ 10 Vollständiges Initiativrecht

nen; nichts sagt sie demgegenüber dazu aus, wer die zu regelnde Angelegenheit als erster aufgreifen darf. Aussagenlogisch bleibt die Möglichkeit offen, daß es allein dem Arbeitgeber vorbehalten ist, eine kollektive Regelung zu initiieren, aber der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen kann, sobald die Regelungswünsche des Arbeitgebers vorliegen. In dieser Weise gestaltete sich die Rechtslage nach dem BRG 1920 für den Erlaß der Arbeitsordnung. Der Arbeitgeber hatte die Arbeitsordnung vorzulegen. Wenn sich Arbeitgeber und Betriebsrat über deren Inhalt nicht einigten, konnte auch der Betriebsrat das Tätigwerden der schlichtenden Instanz herbeiführen (§§ 80 Abs. 1, 78 Nr. 3, 75, 66 Nr. 3 BRG 1920)18• Das alleinige Vorschlagsrecht des Arbeitgebers beeinträchtigte die Mitbestimmung des Betriebsrats allerdings deshalb nicht, weil der Arbeitgeber zum Erlaß der Arbeitsordnung gesetzlich verpflichtet war. So war gewährleistet, daß in jedem Falle eine kollektive Regelung unter Einschaltung des Betriebsrats zustande kam. Das geltende Recht kennt keine Rechtspflicht des Arbeitgebers, die Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG kollektiv zu regeln. Will man Sorge tragen, daß notfalls auch bei totaler Passivität des Arbeitgebers die Möglichkeit besteht, eine vom Betriebsrat mitgetragene kollektive Regelung zu errichten, muß man dem Betriebsrat das volle Initiativrecht zubilligen. Der Betriebsrat muß eine Regelung eines von ihm angegebenen Inhalts anstreben können, soll die gleichberechtigte Mitbestimmung "nicht auf dem Papier stehen bleiben" 19• Demgegenüber läßt sich aus § 94 Abs. 2 BetrVG kein systematisches Gegenargument herleiten. Im Regelfall findet eine Überschneidung der personenbezogenen Beurteilungsgrundsätze des § 94 Abs. 2 BetrVG und der tätigkeitsbezogenen Bewertungssysteme nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ohnehin nicht statt20 • Sollte dies ausnahmsweise in Randbereichen doch einmal der Fall sein, spricht nichts für eine Vorrangstellung des § 94 Abs. 2 BetrVG gegenüber der Regelung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Im Gegenteil: Die zentrale Bedeutung des § 87 Abs. 1 BetrVG legt ein Zurücktreten der Vorschriften über die- insoweit schwächere- Mitwirkung in personellen Angelegenheiten nahe21 •

Vgl. näher Mansfeld, § 80 Anm. 2 d. Nikisch III, § 112 I 2, S. 365. Auch Hanau, RdA 1973, 281 (286), fragt wenn auch aus anderen Gründen -, was vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in Entgeltfragen übrig bleibe, wenn materielle Arbeitsbedingungen und die Einführung bzw. Änderung von Entgeltsystemen generell einer Initiative des Betriebsrats entzogen würden. 20 Siehe auch schon oben § 8 B I, Fn. 18 und 19. 21 Vgl. Gester I I senhardt, RdA 1974, 80 (86). 1s

1o

B. Stellungnahme

199

ß. Entstehungsgeschichte des Gesetzes

Für die Zubilligung eines vollen Initiativrechts des Betriebsrats läßt sich auf die geschichtliche Entwicklung verweisen. Zum alten Recht bejahte man ganz überwiegend das Initiativrecht des Betriebsrats hinsichtlich aller nach § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten22 • Nur vereinzelt machte man Einschränkungen dahingehend, der Betriebsrat könne nicht den Übergang von einem Entgeltsystem zu einem anderen, insbesondere nicht vom Zeit- zum Leistungslohn, von sich aus beantragen, weil dabei eine unternehmerische Entscheidung in Rede stehe23 • Daß das BetrVG von jenem für das alte Recht mehrheitlich akzeptierten Rechtszustand im Sinne einer Abschwächung der Mitbestimmungsbefugnisse des Betriebsrats abweicht, erscheint angesichts der allgemeinen Tendenz des Gesetzes in Richtung auf eine Ausweitung der betrieblichen Mitbestimmung kaum wahrscheinlich. Ausweichlich der Gesetzesmaterialien hat der Gesetzgeber das Initiativrecht des Betriebsrats im Rahmen des§ 87 Abs. 1 BetrVG gewollt. Der Gesetzentwurf der CDU/CSU enthielt eine Aufzählung der mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten in den §§ 29, 3024 • § 29 dieses Entwurfs betraf die Gegenstände, hinsichtlich derer ein echtes Mitbestimmungsrecht bestehen sollte, während § 30 des Entwurfs nur ein Zustimmungsrecht vorsah. Bemerkenswerterweise stand selbst hiernach dem Betriebsrat für die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, also auch für den Übergang vom Zeit- zum Leistungslohn, ein echtes, nicht auf Zustimmung beschränktes Mitbestimmungsrecht zu (§ 29 Abs. 1 lit. i)25 • Die Differenzierung zwischen einem bloßen Zustimmungsrecht und dem das Recht des Betriebsrats zur Initiative beinhaltenden echten Mitbestimmungsrecht lehnte man in den Ausschußberatungen indessen ab und sprach sich für ein umfassendes Mitbestimmungsrecht Vgl. BAGE 13, 156 = AP Nr. 2 zu § 56 BetrVG 1952 = BB 1962, 1081 SAE 1963, 41; LAG Düsseldorf, Beschluß vom 21. 12. 1954 - 1 Ta BV 9154 (unveröffentlicht); Farthmann, MitbGespr. 1962, 187; Fitting I Kraegetoh I Auffarth, § 56 Rdnr. 3; Gatper i n I Siebert, vor § 56 Rdnr. 2; Hueck I N i pperdey li 2, § 70 B III 2, S. 1390 - 1391; Köhn, Diss., S. 127; N eumann-Duesberg, S. 127; Nikisch III, § 111 III 4, S. 346, und § 112 I 2, S. 364- 365; Si ebert. RdA 1958, 161 (162). 23 So vor allem Dietz, § 56 Rdnr. 29, 211, 219, 234; Hilger, in: Akkord und Prämie, S. 164; Mager I Wisskirchen, § 56 Rdnr. 96; vgl. auch Gaut, Einigungs- und Vermittlungsstelle, S. 92-94, der für jedes Tätigwerden des Betriebsrats ein besonderes, rechtlich schutzwürdiges Bedürfnis verlangt. Inwieweit jene Restriktionen aufgrund der damaligen Rechtslage gerechtfertigt waren, soll hier nicht näher untersucht werden; dagegen zutreffend Rüthers, ZfA 1973, 399 (412 - 413). 24 BT-Drucks. VI/1806, S. 6- 7. 25 Vgl. BT-Drucks. VI/1806, S. 6, 31, 38. 22

=

200

§ 10 Vollständiges Initiativrecht

in allen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG aus26 • Die Ablehnung eines bloßen Zustimmungsrechts im Rahmen des § 87 Abs. 1 BetrVG betonte die Regierungsseite auch während der Beratungen im Plenum: Ausdrücklich befürwortete man ein volles Initiativrecht des Betriebsrats im Rahmen des § 87 Abs. 1 BetrVG27 • UI. Verfassungskonforme Auslegung?

Einschränkungen des Initiativrechts des Betriebsrats ergeben sich möglicherweise aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung des BetrVG. Die Mitbestimmung gemäß § 87 Abs. 1 BetrVG verstößt nicht gegen das GG28 • Eine verfassungskonforme Auslegung zwecks Beschneidung des Initiativrechts des Betriebsrats könnte also nur in Betracht kommen, wenn das Initiativrecht besondere, über die "normale" Mitbestimmung hinausgehende - und daher eine gesonderte verfassungsrechtliche Bewertung gebietende - Befugnisse verliehe. Nun sind zwar Initiativ- und Zustimmungsrecht nicht völlig symmetrisch, doch greift andererseits das Initiativrecht nicht in einer vom Zustimmungsrecht qualitativ wesensverschiedenen Weise in die Grundrechte des Arbeitgebers und Unternehmers ein29 • Die Unternehmerfreiheit ist in gleicher Weise betroffen, wenn der Betriebsrat eine notwendige Zustimmung verweigert, wie wenn er eine Maßnahme vor der Einigungsstelle beantragt, die der Arbeitgeber nicht befürwortet. Der Betriebsrat schaltet sich in beiden Fällen in den Entscheidungsprozeß des Arbeitgebers ein und beeinflußt ihn zum Teil schwerwiegend. Solche Beeinflussung des Arbeitgeberwillens steht jedoch nicht in Widerspruch zum GG28. Eine Beschränkung des Initiativrechts im Wege einer verfassungskonformen Auslegung findet daher nicht statt. IV. Teleologische Reduktion unter dem Gesichtspunkt der vom BetrVG respektierten Unternehmerfreiheit?

Den wohl wichtigsten Gesichtspunkt in der Diskussion um das Initiativrecht des Betriebsrats stellt die vom BetrVG respektierte unternehmerisch-wirtschaftliche Gestaltungsfreiheit dar. Der unternehmerische Bereich sei der betrieblichen Mitbestimmung entzogen; daher sei das Initiativrecht für die lohnpolitische Entscheidung über mateSiehe zu BT-Drucks. VI/2729, S. 4. Böhm, Stenographischer Bericht über die 150. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 8645. 2s Siehe bereits oben § 1 B I; vgl. ferner Nickel, AuR 1975, 254 (255 r. Sp.). 2s Gegen eine Überschätzung der Besonderheiten des Initiativrechts zutreffend Badura, WiR 1974, 1 (23); Richardi, ZfA 1976, 1 (43); ders., Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung. 28

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B. Stellungnahme

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rielle Arbeitsbedingungen ebenso wie für die Einführung von Leistungslohn entweder grundsätzlich zu versagen30 oder in Einzelfällen, in denen es sich wirtschaftlich auswirke, zu verwehrens 1. Sofern man argumentiert, die Unternehmerfreiheit verbiete ein Initiativrecht des Betriebsrats hinsichtlich materieller Arbeitsbedingungen und daher bestehe kein Initiativrecht bei Einführung neuer Entlohnungssysteme30, ist dies in sich nicht folgerichtig. Materielle Arbeitsbedingungen betreffen die lohnpolitische Entscheidung über die Lohnhöhe. Selbst wenn für solche Angelegenheiten kein Initiativrecht des Betriebsrats bestünde, folgt daraus nicht die Versagung des Initiativrechts bei der Einführung eines neuen Entgeltsystems. Beim Übergang vom Zeit- zum Leistungslohn handelt es sich um lohntechnische Fragen, die dem Bereich der formellen Arbeitsbedingungen zuzurechnen sind. Wenn man also schon für das Bestehen eines Initiativrechts des Betriebsrats auf die Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen abstellt, müßte der Übergang vom Zeit- zum Leistungslohn einer Initiative des Betriebsrats zugänglich sein. In der Tat hat aber das BetrVG den Betriebsrat nicht zum Mitunternehmer gemacht. Der Betriebsrat soll nicht im unternehmerisch-wirtschaftlichen Bereich mitbestimmen32• Ungeachtet dieser gesetzlichen Unterscheidung sind Unternehmerische und betriebliche Ebene miteinander verwoben. Entscheidungen auf dieser haben Auswirkungen auf jener und umgekehrt. Wenn durch soziale Maßnahmen Daten für die Unternehmerentscheidung gesetzt werden, ist das nicht gleichbedeutend mit einer Mitwirkung an der Unternehmerischen Entscheidung selbst33• Zu Recht ist deshalb darauf hingewiesen worden, daß die Möglichkeit erhöhter Belastungen für den Arbeitgeber das Initiativrecht des Betriebsrats nicht ausschließt34• Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten ist nicht denkbar ohne die Hinnahme eines gewissen Einflusses auf die Unternehmerische Sphäre. Eine totale Unternehmerfreiheit ohne soziale Bindungen entspricht mit Sicherheit nicht den Vorstellun30 Vgl. vor allem Boewer, DB 1973, 522 (527}; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 9; Stege I Weinspach, S. 242, 243; ausführliche Nachweise oben§ 10 A. 31 So insbesondere LAG Düsseldorf, EzA Nr. l zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht (S. 10 ff.}; Rüthers, ZfA 1973, 399 (420 ff.}; ausführliche Nachweise oben§ 10 A. 32 Zur Begründung siehe näher unten § 13 C I. 33 Darauf haben zutreffend hingewiesen Blomeyer, ZfA 1975, 243 (294}; Farthmann, RdA 1974, 65 (69}; Gester I Isenhardt, RdA 1974, 80 (87); Reu.ter, ZfA 1974, 235 (288); ders., SAE 1976, 15 (16); siehe auch Richardi, in: Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 13, S. 19 (48). 34 Insoweit zutreffend LAG Düsseldorf, EzA Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht (S. 11); siehe auch schon oben § 9 C II 7.

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§ 10 Vollständiges Initiativrecht

gendes BetrVG. Man macht es sich zu einfach, wenn man die betriebliche Mitbestimmung überall dort abschneidet, wo sie unangenehm oder lästig zu werden beginnt. Das Initiativrecht bei Fragen der Lohnhöhe und des Lohnsystems dringt nicht in jene Bereiche ein, die der Unternehmerfreiheit vorbehalten sind. Dies wäre nur der Fall, wenn der Unternehmer die Lohnhöhe für seine Arbeitnehmer von Rechts wegen aus eigener Machtvollkommenheit bestimmen könnte. Die Verdiensthöhe eines Arbeitnehmers ist aber mitnichten der Bestimmung durch die Unternehmerfreiheit seines Arbeitgebers anheimgegeben. Nach dem Willen der Rechtsordnung müßte sie zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausgehandelt werden, wäre also in jedem Fall der Alleinbestimmung des Arbeitgebers entzogen. Da in diesem Bereich die Privatautonomie ihre volle Funktionsfähigkeit eingebüßt hat, setzt die Mitbestimmung des Betriebsrats ein, um mit Hilfe des Spruchs der Einigungsstelle einen angemessenen Ausgleich herzustellen. Der Unternehmerfreiheit wird nichts genommen, was ihr legitimerweise zukäme 35• Die gegen das Initiativrecht des Betriebsrats geltend gemachten Bedenken beruhen überwiegend auf der Annahme, der Betriebsrat könne vermittels des Spruchs der Einigungsstelle Maßnahmen mit einem für die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens nachteiligen Inhalt erzwingen36 • Die Einräumung des Initiativrechts bedeutet jedoch nur, daß der Betriebsrat eine Regelung beim Arbeitgeber anregen und sie zum Gegenstand eines Einigungsstellenverfahrens machen kann. Dieses Recht, eine Regelung zu beantragen, begründet nicht die Macht des Betriebsrats, eigene Forderungen ohne weiteres zu verwirklichen. Die Realisierung von Vorstellungen des Betriebsrats hängt vom Spruch der Einigungsstelle ab. Wenn aber erst der Inhalt des Spruchs der Einigungsstelle über die Durchführung einer Maßnahme entscheidet, richten sich die aus Gründen der Unternehmerfreiheit gegen ein Antragsrecht des Betriebsrats vorgetragenen Einwände weniger gegen diese verfahrensmäßige Befugnis als vielmehr gegen bestimmte Inhalte der verbindlichen Zwangssprüche. Um diese Inhalte mit der Unternehmerfreiheit in Einklang zu bringen, ist es systematisch verfehlt, das formelle Recht des Betriebsrats zu beseitigen. Sinnvoller erscheint, für die Sprüche der Einigungsstelle Maßstäbe vorzugeben, die die Beachtung der Unternehmerfreiheit sicherstellen37 • 35 In diesem Sinne Böhm, in: Mitbestimmung?, S. 121 (130- 131); BiTk, Anm. zu BAG, EzA Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht (S. 30); ReuteT, ZfA 1974, 235 (288); deTs., SAE 1976, 15 (16); ReuteT I StTeckel, Grundfragen, S. 32, Fn. 71. 36 Siehe etwa die Beispiele bei Hanau, RdA 1973, 281 (286); vgl. ferner ETdmann, RdA 1976, 87 (88 - 89).

B. Stellungnahme

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V. lnitiativredlt und die Interessen der einzelnen Arbeitnehmer

Eine Einschränkung des Initiativrechts des Betriebsrats zwecks Wahrung von Arbeitnehmerinteressen erscheint ebensowenig geboten. Soweit es um die Chance des einzelnen Arbeitnehmers geht, ein seiner persönlichen Leistungsfähigkeit angepaßtes Entgelt zu erzielen38, steht dazu ein Initiativrecht des Betriebsrats zur Einführung von Lohnsystemen nicht in Widerspruch. Die betriebseinheitliche kollektive Entgeltstruktur, die der Betriebsrat anstrebt, kann die individuelle Leistung der einzelnen Arbeitnehmer durchaus berücksichtigen. Jede kollektive Entgeltregelung erlaubt ferner den Abschluß günstigerer Individualabreden. Die Initiative des Betriebsrats sichert insoweit nur einen Standard ab, den der Arbeitnehmer nicht unterschreiten kann. Warum dies "überflüssig" 39 oder "schädlich" 39 sein soll, ist nicht recht einzusehen. Ob der einzelne Arbeitnehmer sich um eine Entlohnung bemüht, die günstiger ist, als es den Vorstellungen des Arbeitgebers entspricht, oder ob er sich gegenüber einer zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarten Verdienstmöglichkeit verbessern will: In beiden Fällen wird er auf Schwierigkeiten stoßen, die sich nicht nennenswert unterscheiden dürften40 • Kaum ein Arbeitgeber wird bar irgendeiner systematischen Überlegung entlohnen. Für den Arbeitnehmer bedeutet es aber keinen Nachteil, wenn seine Entlohnung anstatt von den Erwägungen des Arbeitgebers von denen beider Betriebspartner bzw. der Einigungsstelle abhängt. VI. Zusammenfassung und Ergebnis

Sonach sprechen begriffliche Systematik und Entstehungsgeschichte des Gesetzes eindeutig für die Bejahung eines vollständigen Initiativrechts des Betriebsrats im Rahmen des § 87 Abs. 1 BetrVG. Weder aus verfassungsrechtlichen Erwägungen noch aus Sinn und Zweck des BetrVG lassen sich sachliche Gründe für eine Beschränkung des Initiativrechts gewinnen. Im Ergebnis besteht deshalb ein Initiativrecht des Betriebsrats in gleichem Umfang, in dem § 87 Abs. 1 BetrVG überhaupt ein Mitbestimmungsrecht gewährt. Veto- und Initiativrecht sind in § 87 Abs. 1 BetrVG deckungsgleich. 37 Insoweit übereinstimmend BaduTa, WiR 1974, 1 (23); BiTk, Anm. zu BAG, EzA Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht (S. 31~; BlomeyeT, ZfA 1975, 243 (294); Nickel, AuR 1975, 254 (256). as Diesen Gesichtspunkt betonen ReuteT I StTeckel, Grundfragen, S. 31 32; ReuteT, ZfA 1974, 235 (289) ; ders., JuS 1975, 402. 39 So aber ReuteT I StTeckel, Grundfragen, S. 32; dagegen schon BlomeyeT, ZfA 1975, 243 (295). 40 Anders ReuteT, SAE 1976, 15 (17 1. Sp.).

§ ll Mitbestimmung und Freiwilligkeitsgrundsatz Die Darstellung der Mitbestimmung des Betriebsrats beim Entgelt ist nunmehr weit genug vorgedrungen, um das Mitbestimmungsrecht bei den betrieblichen Sozialleistungen abschließend zu umreißen. Bereits an früherer Stelle wurde aufgezeigt, daß der Betriebsrat über die lohntechnische Seite der Sozialleistungen mitbestimmt!. Ferner hat sich ergeben, daß dem Betriebsrat bei der Lohnhöhe auch für Sozialleistungen ein Mitbestimmungsrecht zusteht2. Schließlich kann der Betriebsrat bei all diesen der Mitbestimmung unterliegenden Angelegenheiten ein Initiativrecht ausüben3 • Fügt man jene Befugnisse zusammen, entsteht folgendes Gesamtbild: Der Betriebsrat kann bezüglich der technischen Ausgestaltung, der Höhe und der Einführung bzw. Abschaffung aller Entgeltformen, die nicht unter § 87 Abs. 1 Nr. 8 oder 9 BetrVG zu subsumieren sind, initiativ werden4 • Für den oftmals beschworenen Freiwilligkeitsgrundsatz bleibt bei solcher Rechtslage kein Raum5• Der Freiwilligkeitsgrundsatz hinsichtlich der Gewährung von Sozialleistungen ist nicht begründbar. Entgeltcharakter der Sozialleistungen, Mitbestimmung bei der Verteilung, Mitbestimmungsrecht bei der Lohnhöhe und volles Initiativrecht: Diese aus dem Gesetz abgeleiteten (Zwischen-)Ergebnisse führen in ihrer Konsequenz dazu, daß der Betriebsrat die Einführung von Sozialleistungen beantragen kann6 • Ebenso wie für die Einführung und Höhe von Sozialleistungen besteht folgerichtig ein volles Mitbestimmungsrecht auch für die Einschränkung und Abschaffung solcher Leistungen7 • Will der Arbeitgeber soziale Aufwendungen vermindern oder einstellen, bedarf er der Zustimmung des Betriebsrats. Geht dieser nicht auf die Sparvorschläge ein, muß der Arbeitgeber die Einigungsstelle anrufen und notfalls sogar ein arbeitsgerichtliches Beschlußverfahren unter dem Gesichtspunkt des§ 76 Abs. 5 Satz 3 und 4 BetrVG durchführen. Siehe oben § 7 B und § 8 B II. Siehe oben § 9 D I. 3 Siehe vorstehend§ 10 B VI. 4 Zur Ausnahmestellung der betrieblichen Altersversorgung siehe oben § 9 D III. 5 In der Tendenz ebenso Gester I Isenhardt, RdA 1974, 80 (85 1. Sp.). e In welchem Umfang die Einigungsstelle dem Begehren des Betriebsrats inhaltlich entspricht, ist eine andere Frage; dazu unten§§ 12 und 13. 7 übereinstimmend für § 87 Abs. 1 Nr. 8 und 9 BetrVG Reuter, ZfA 1974, 235 (288); siehe dazu aber oben § 5 B II 1 e. 1

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§ 11 Mitbestimmung und Freiwilligkeitsgrundsatz

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Schon die inhaltliche Unbestimmtheit, Unklarheit und deshalb Beliebigkeit des Freiwilligkeitsvorbehalts ist ein Indiz für die Untauglichkeit jenes Topos8 zur Abgrenzung der mitbestimmten von der mitbestimmungsfreien Sphäre. In seiner schärfsten Form soll ihm das Verbot zu entnehmen sein, den finanziellen Aufwand des Arbeitgebers durch welche Maßnahmen auch immer - zu erhöhen9 ; oder man bringt den Freiwilligkeitsvorbehalt mit dem Ausschluß der Mitbestimmung in materiellen Angelegenheiten in Verbindung10 ; überwiegend räumt man dem Grundsatz der Freiwilligkeit nur Bedeutung für "freiwillige" Sozialleitungen, nicht aber für das Entgelt im engeren Sinne ein11 ; doch ist man sich nicht einig darüber, ob er die Mitbestimmung schlechthin, also auch bei den Verteilungsgrundsätzen, ausschließt12 oder ob er nur die Mitbestimmung bei Einführung und Höhe der Sozialleistungen verhindert13• Eine Einschränkung jener dargestellten formellen Rechte des Betriebsrats ist ebensowenig ableitbar wie der Grundsatz der Freiwilligkeit, der sich insbesondere nicht auf die in diesem Zusammenhang häufig genannte Regelung der §§ 87 Abs. 1 Nr. 8, 88 Nr. 2 BetrVG stützen läßt1 4• Der weitgehend unangefochten für das neue BetrVG hinübergerettete Freiwilligkeitsgrundsatz15 sollte in seiner hergebrachten Form als das enttarnt werden, was er ist: als eine rein rechtspolitisch motivierte Restriktion der betrieblichen Mitbestimmung. Mit der geltenden Rechtslage steht dieses vielfach als selbstverständlich vorausgesetzte Axiom jedenfalls nicht in Einklang16• 8 Allgemein zur Bedeutung juristischer Topoi siehe Engisch, Einführung, S. 189 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 138 ff. 9 Vgl. hierzu Bötticher, SAE 1973, 232 (233 1. Sp.); Gumpert, BB 1964, 181 (182); Kraft, SAE 1976, 42 (43); siehe auch oben§ 5 BI. 10 Vgl. etwa Ganslmayer, Diss., S. 106; Hanau, BB 1972, 499; Kollmar, Diss., S. 103; siehe dazu auch oben§ 9 C II 7. u Vgl. BAG AP Nr. 5 zu § 56 BetrVG 1952; BAG AP Nr. 4 zu § 56 BetrVG 1952 Entlohnung; Blomeyer, ZfA 1975, 243 (298); Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 294; Galperin I Siebert, § 56 Rdnr. 99; Hanau, BB 1976, 91 (93 l. Sp.); Richardi, ZfA 1976, 1 (13 ff.); siehe schon oben § 7 D I. t2 So BAG AP Nr. 5 zu § 56 BetrVG 1952; Dietz I Richardi, § 87 Rdnr. 294; Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdnr. 115; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 54; GK-Wiese, § 87 Rdnr. 138; Stege/Weinspach, S. 277; siehe dazu auch oben § 8 B II. 13 So Hanau, BB 1976, 91 (94); Richardi, ZfA 1976, 1 (13 ff.); dazu auch oben § 8 B II. 14 Siehe oben § 5 B I, § 8 B II 2, § 9 C II 7. u Vgl. die Darstellung bei Hanau, RdA 1973, 281 (283); ReuteT, ZfA 1974, 235 (287). 1' Inkonsequent Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdnr. 3, 9, 54; Rumpff, AuR 1972, 65 (69 -72); beide erkennen für § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ein Initiativrecht des Betriebsrats und die Mitbestimmung in materiellen Angelegenheiten an, ohne den Freiwilligkeitsgrundsatz auch nur zu problematisieren.

Fünfter Teil

Ermessensbindung der Einigungssprüche in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten § 12 Formale Anknüpfung für eine Inhaltskontrolle der Einigungssprüche A. Zulässigkeit und Begründetheit im Mitbestimmungsverfahren Im Hinblick auf die bei unvoreingenommener Betrachtung weitgehenden gesetzlichen Regelungen sind Gegenstand und Umfang der Mitbestimmung des Betriebsrats beim Entgelt ohne Einschränkungstendenzen dargelegt worden. Damit ist jedoch über den Inhalt dessen, was der Betriebsrat über die Einigungsstelle erreichen kann, nichts ausgesagt. Das Bestehen von Mitbestimmungsrechten verleiht dem Betriebsrat nur die Befugnis, eine Frage - sei ihre Regelung von ihm oder vom Arbeitgeber vorgeschlagen - zum Thema eines Einigungsstellenverfahrens zu machen (§§ 87 Abs. 2, 76 Abs. 5 Satz 1 BetrVG). Ob das Begehren des Betriebspartners, der die Einigungsstelle anruft, Erfolg hat, ist durch die Einräumung von Mitbestimmungsrechten nicht vorprogrammiert1 • Die Situation ist in gewisser Weise vergleichbar mit der bei der Durchführung eines Rechtsstreits vor Gericht. Zunächst ist dort über die Zulässigkeit einer erhobenen Klage zu befinden; erst danach stellt sich die Frage nach ihrer Begründetheit. Die Gewährung von Mitbestimmungsrechten entscheidet über die sachliche Zuständigkeit der Einigungsstelle und damit im wesentlichen über die Zulässigkeit des Vorbringens des Betriebsrats. Während das BetrVG dieses Zulässigkeitsproblem anspricht und ausführlich regelt, hat das Gesetz dem Gesichtspunkt der Begründetheit des Vorbringens des Betriebsrats kaum Beachtung geschenkt und lediglich allgemeine Anhaltspunkte in Form von Generalklauseln gegeben (§§ 76 Abs. 5 Satz 3, 112 Abs. 4 Satz 2 BetrVG). Insoweit ist das 1 Als Beispiel sei auf den Poker um Sonderschichten bei der Opel AG verwiesen; vgl. die Berichte in "Die Zeit" vom 10. 9. 1976, S. 25; "Die Zeit" vom 24. 9. 1976, S. 24.

A. Zulässigkeit und Begründetheit

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BetrVG schwerpunktmäßig ein formelles Organisationsgesetz. Dem Gesetzgeber kam es in erster Linie darauf an, Entscheidungen des Arbeitgebers einem gleichberechtigten Entscheidungsprozeß zugänglich zu machen. Bestimmte Maßnahmen werden auf die Ebene eines wechselseitigen Verständigungszwangs gehoben. Die Ablösung einer vollständigen Unternehmer- und Arbeitgeberprärogative stellt einen Eigenwert dar und hat erhebliche Bedeutung, weil der Bereich sachlichen Diskutierens und Auseinandersetzens eröffnet wird. Unabhängig vom inhaltlichen Ausgang dieses Mitbestimmungsprozesses, also auch wenn der Betriebsrat infolge richtiger Ermessensbetätigung der Einigungsstelle mit seinen Vorstellungen nicht durchdringt, stellt das formelle Mitbestimmungsverfahren eine qualitative Aufwertung der Stellung der Arbeitnehmerschaft dar. Dieses organisatorisch-formelle Anliegen des BetrVG2 erklärt, warum inhaltliche Aspekte des Zwangsspruchs der Einigungsstelle bislang vernachlässigt worden sind. Aber wie für den Erfolg eines gerichtlichen Klagebegehrens Zulässigkeit und Begründetheit kumulativ vorliegen müssen, so bedarf der Betriebsrat, um eine Maßnahme des Arbeitgebers zu vereiteln oder eine eigene Maßnahme durchzusetzen, über das formelle Bestehen eines Mitbestimmungsrechts hinaus der inhaltlichen Begründetheit seines Vorhabens. Die Bestimmung dessen, was die Einigungsstelle rechtmäßigerweise zusprechen oder ablehnen kann, stößt nun deshalb auf Schwierigkeiten, weil - anders als etwa das BGB - das BetrVG keine tatbestandlieh konkret umschriebenen Anspruchsgrundlagen aufstellt. Für die Gegenstände des § 87 Abs. 1 BetrVG legt § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG lediglich fest, daß die Entscheidung der Einigungsstelle nach billigem Ermessen unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer zu fällen ist. Ermessensfehler der Einigungsstelle berechtigen gemäß § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG zur gerichtlichen Anfechtung des verbindlichen Einigungsspruchs. Will man die wirtschaftliche Unternehmerfreiheit in gesetzeskonformer Weise zur Geltung bringen, so bietet es sich an, anstatt gesetzlich ausdrücklich vorgesehene - formelle - Mitbestimmungsrechte einzuschränken, diesen Gesichtspunkt als ermessensleitendes Prinzip zu konkretisieren. Ein Versuch in dieser Richtung soll im folgenden unternommen werden. 2 Gleiches gilt im übrigen für das neue MitbestG, das ebenfalls nur rein formell die Zusammensetzung von Unternehmensorganen regelt, ohne Fragen der Zielkonzeption der Unternehmung und der Struktur des Unternehmensverfassungsrechts aufzugreifen; dazu vgl. etwa Martens, Die AG 1976, 113 (117 ff.); Mayer, in: Mitbestimmungsgesetz, S. 153 (157 ff.); Wiedemann, ZGR 1975, 385 (432).

208

§ 12

Ansatzpunkt für eine Inhaltskontrolle

Klarzustellen bleibt zuvor, daß verbindliche Einigungsverfahren sowohl nach der Konzeption des Gesetzes als auch nach den bisherigen praktischen Erfahrungen nicht den Normalfall darstellen. Die Einigungsstelle soll nur ausnahmsweise in Aktion treten, falls Betriebsrat und Arbeitgeber zu keiner Einigung finden. Die Einschaltung der Einigungsstelle und die damit verbundene teilweise Verlagerung von Entscheidungen auf Gerichte führt zu einer nicht zu unterschätzenden Bürokratisierung von Entscheidungsprozessen. Ferner dürften Arbeitgeber und Betriebsrat mehr Sachnähe bezüglich der zu treffenden Entscheidungen zukommen. Solche negativen Aspekte sind jedoch Folgen der grundsätzlichen Wertentscheidung des Gesetzgebers für betriebliche Mitbestimmung, die man zwar rechtspolitisch ablehnen, aber positiv-rechtlich nicht mehr in Frage stellen kann. Die Einschaltung der Einigungsstelle und die damit verbundene Ungewißheit des Entscheidungsergebnisses wird - so steht zu vermuten - beide Betriebspartner zu einem vorsichtigen Umgang mit dem Instrument des verbindlichen Einigungsstellenverfahrens veranlassen und sie gütlichen Einigungen geneigter machen3 • Dann allerdings hätte das Damoklesschwert des Einigungsstellen- und nachfolgenden Gerichtsverfahrens schon positive Auswirkungen gezeigt.

B. Rechtssystematische Einordnung des § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG Einen Ansatzpunkt zu solch inhaltlicher Eingrenzung der Einigungssprüche bietet§ 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG4 • Damit ist der Einigungsstelle für die Ausübung ihres Ermessens eine generalklauselartige Richtlinie mitgegeben, die der Konkretisierung bedarf. Rechtstechnisch handelt es sich um einen Kopplungstatbestand: Die Einigungsstelle trifft eine durch unbestimmte Rechtsbegriffe gebundene Ermessensentscheidung5 • Das Ermessen gewährt der Einigungsstelle einen volitiv auszufüllenden Handlungsspielraum. Demgegenüber ist beim Erkennen eines unbestimmten Rechtsbegriffs idealtypisch Vgl. zutreffend Reuter, SAE 1976, 15 (16 r. Sp.). Ähnliches schwebt vor Badura, WiR 1974, 1 (22- 24); Birk, Anm. zu BAG, EzA Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht (S. 31); Blomeyer, ZfA 1975, 243 (294); Nickel, AuR 1975, 254 (256), der auf die bessere Praktikabilität dieser Auffassung verweist; möglicherweise auch schon Bötticher, SAE 1972, 232; Hanau, RdA 1973, 281 (286- 287); siehe ferner oben § 10 B IV; dagegen Richardi, ZfA 1976, 1 (43). 5 Im folgenden wird die herkömmliche Unterscheidung zwischen Ermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff zugrunde gelegt; vgl. dazu BVerwGE 4, 92; 15, 41; BVerwG, DOV 1975, 733; Bachof, JZ 1955, 97 ff.; Eyermann/ Fröhler, VwGO, § 114 Rdnr. 11; Forsthoff, VerwR I, S. 85 ff., 92 ff.; Wolff I Bachof, VerwR I, S. 188 ff., 194 ff.; Aufweichungstendenzen bei GemSOGB, NJW 1972, 1411 = JZ 1972, 655; BVerwG, DVBl. 1972, 386; unergiebig die Kritik von Ganslmayer, Diss., S. 30 ff. ~

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B. Bedeutung von § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG

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nur eine richtige Entscheidung möglich. Die unbestimmten Rechtsbegriffe "Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer" räumen der Einigungsstelle indes einen Beurteilungsspielraum und damit einen kognitiven Spielraum ein, weil ein Urteil über die genannten Gesichtspunkte auf Zukunftserwartungen sowie der spezifischen Sachnähe und Kompetenz der Einigungsstelle beruht8 • Der Einigungsstelle verbleibt ein Bereich, in dem mehrere Entscheidungen - unüberprüfbar- den zu berücksichtigenden Belangen entsprechen. Ob die Grenzen von Beurteilungsspielraum und Handlungsermessen eingehalten sind, überprüft das Arbeitsgericht (§ 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG)1. Zu berücksichtigen sind dabei äußere wie innere Grenzen; § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG betrifft alle Arten von Ermessensfehlern8 : Überschreitung, Mißbrauch, Nichtgebrauch9 • Der vom BetrVG für die Tätigkeit der Einigungsstelle gezogene Rahmen ist sicherlich weiter als der, den verwaltungsrechtliche Kopplungstatbestände gemeinhin umreißen. Darin liegt indes kein Grund, die im Verwaltungsrecht erarbeitete Systematik beiseite zu schieben10• Hier wie dort gilt es, ermessensausübende Stellen an Maßstäbe zu binden, um Fehler bei der Ausfüllung von Beurteilungs- und Ermessensräumen zu vermeiden, notfalls gerichtlich zu beseitigen. Eine Konkretisierung der "Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer" muß vom Sinnzusammenhang des BetrVG ausgehen. Denn betätigt eine entscheidungsbefugte Stelle das ihr zugebilligte Ermessen und füllt sie Beurteilungsspielräume aus, ist sie gehalten, die grundlegenden Wertungen des anzuwendenden Gesetzes zu beachten11 • e Vgl. zu diesen Gesichtspunkten Eyermann I Fröhler, VwGO, § 114 Rdnr. 9; Wolff I Bachof, VerwR I, S. 192, 194. 7 Vgl. als praktisches Beispiel ArbG Heilbronn, BB 1976, 552; siehe ferner hinsichtlich der Ermessensüberprüfung bei der Aufstellung von Sozialplänen LAG Düsseldorf, BB 1976, 1075; LAG Baden-Württemberg, BB 1976, 36; ArbG Köln, BB 1975, 1530. 8 übereinstimmend Auffarth, AuR 1972, 33 (42); Blomeyer, Anm. zu LAG Düsseldorf, EzA Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Lohn und Arbeitsentgelt (S. 15); GK-Thiele, § 76 Rdnr. 8; Gnade, AuR 1973, 43 (46); Kehrmann, MitbGespr. 1975, 208 (211/212); Leipold, in : Festschrift für Schnorr von Carolsfeld, S. 273 (290, Fn. 50); mißverständlich Dietz I Richardi, § 76 Rdnr. 80. u Zu den verschiedenen Arten von Ermessensfehlern bei allerdings uneinheitlicher Terminologie vgl. Eyermann I Fröhler, VwGO, § 114 Rdnr. 15 ff.; Forsthoff, VerwR I, S. 99; Wolff I Bachof, VerwR I, S. 199 ff. 10 Ebenso für Anwendung der verwaltungsrechtlichen Dogmatik Fitting I Auffarth I Kaiser, § 76 Rdnr. 32; GK-Thiele, § 76 Rdnr. 111- 112; Müller, DB 1973, 76 (77); Thiele, BlStSozArbR 1973, 353 (363); zum Teil abschwächend Dü.tz, AuR 1973, 353 (366- 367); Jäcker, Einigungsstelle, S. 144 -145; vgl. auch Ganslmayer, Diss., S. 44 ff.; wohl abweichend Blomeyer, Anm. zu LAG Düsseldorf, EzA Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Lohn und Arbeitsentgelt (S. 16). 11 Vgl. BVerwGE 30, 313; Forsthoff, VerwR I, S. 85, 95; Wolff I Bachof, VerwR I, S. 201. 14Moll

210

§

12 Ansatzpunkt für eine Inhaltskontrolle

Die zentralen Wertentscheidungen des BetrVG fließen somit in die Auslegung der Begriffe "Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer" ein und binden die Einigungsstelle bei ihrer Entscheidungsfindung.

§ 13 Maßstäbe für die Spruchtätigkeit der Einigungsstelle A. Mögliche Zielbeziehungen Bei der Abwägung zwischen betrieblichen Belangen und den Interessen der Arbeitnehmer muß es durchaus nicht zwangsläufig zu Konflikten kommen. Die Ziele des Unternehmers bzw. Arbeitgebers und der Belegschaft können sich in unterschiedlicher Weise zueinander verhalten1. Besteht zwischen den Zielvorstellungen des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer Identität, Komplementarität oder zumindest Neutralität, so sind die beiderseits verfolgten Ziele kompatibel. In diesen Fällen wirft die Entscheidung der Einigungsstelle im Hinblick auf ihre rechtliche Überprüfung keine Schwierigkeiten auf: Die Einigungsstelle vermag ohne Not den Belangen aller Beteiligten gerecht zu werden. Zielkonflikte treten hingegen auf, wenn Konkurrenz oder gar Antinomie zwischen den von der Einigungsstelle gegeneinander abzuwägenden Interessen besteht.

B. Arbeitnehmerinteressen Die Berücksichtigung von Arbeitnehmerbelangen in mitbestimmten Entscheidungen folgt bereits aus den Intentionen der Betriebsverfassung schlechthin. Was zu diesen Belangen rechnet, ergibt sich aus den empirisch zutage tretenden Interessen der Arbeitnehmerschaft. Eben zur Wahrung dieser Interessen greift die Mitbestimmung in den Entscheidungsprozeß des Arbeitgebers ein. Als nachweislich wichtige Arbeitnehmerwünsche hat man erkannt: Erhaltung des Arbeitsplatzes sowie insgesamt wirtschaftliche und soziale Sicherheit, gute Bezahlung, .g ute äußere Arbeitsbedingungen, menschenwürdige Behandlung, Aufstiegsmöglichkeiten, Entwicklung der beruflichen und persönlichen Fähigkeiten, Einräumung eines Freiraums für schöpferisches Tun2 • Diese Gesichtspunkte stehen nicht gleichrangig nebeneinander, sondern reihen sich in eine Bedürfnishierarchie ein. Auf unterster Stufe sind die physiologischen Grundbedürfnisse an1 Zu den denkmöglichen Zielbeziehungen vgl. Raffee, Grundprobleme der BWL, S. 124; Wild, Unternehmungsplanung, S. 62 ff. 2 Vgl. dazu insgesamt Gilbertson, Personal Policies and Unionism, S. 152; Harrell, Industrial Psychology, S. 293, 429 ff.; Koenigs, Grundsatzfragen, s. 45-46.

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§ 13

Maßstäbe für die Spruchtätigkeit der Einigungsstelle

gesiedelt. Darauf bauen Sicherheitsbedürfnisse auf, denen Zugehörigkeitsbedürfnisse, also vor allem Wünsche nach mitmenschlichen Beziehungen, nachfolgen. Auf höchster Stufe entfaltet sich das Verlangen nach Selbstverwirklichung. Das Bedürfnis auf einer höheren Stufe der Pyramide wird erst dann verhaltensbestimmend, wenn das Bedürfnis auf der jeweils niedrigeren - zumindest einigermaßen - befriedigt ist3.

C. Einbeziehung der Unternehmerischen Freiheit in die Belange des Betriebs Um festzustellen, welchen Erfordernissen die Einigungsstelle als den Belangen des Betriebes gerecht werden muß, ist auf den Gesichtspunkt der Unternehmerfreiheit und die Einbettung der betrieblichen in die Unternehmerische Einheit zu rekurrieren. I. Wahrung der Unternehmerfreiheit durch das BetrVG

Am Anfang steht die Frage nach dem Ausmaß der vom Gesetz gewollten Eingriffe in den Unternehmerischen Entscheidungsprozeß. Das BetrVG unterscheidet zwischen drei Bereichen der Mitbestimmung: Beteiligung des Betriebsrats in sozialen (§§ 87 ff. BetrVG), personellen (§§ 92 ff. BetrVG) und wirtschaftlichen (§§ 106 ff. BetrVG) Angelegenheiten. Ein echtes Mitbestimmungsrecht im Abschnitt über wirtschaftliche Angelegenheiten hat der Betriebsrat lediglich zwecks Herbeiführung des Sozialplans (§ 112 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BetrVG). Die wirtschaftliche Entscheidung über die Vornahme der Betriebsänderung bleibt mitbestimmungsfrei; erst bei Regulierung der sozialen Folgen greift die Mitbestimmung des Betriebsrats ein'. Das Gesetz unterwirft nicht die Unternehmerische Entscheidung als solche der Mitbestimmung. Die in dieser differenzierenden Regelung zum Ausdruck gelangte Wertung ist als grundlegend in allen Bereichen der betrieblichen Mitbestimmung zu beachten. Unter dem Etikett sozialer Angelegenheiten dürfen Betriebsrat und Einigungsstelle deshalb nicht wirtschaftliche Unternehmenspolitik betreiben6 • Im wirtschaftlichen Bereich beseitigt das BetrVG die Unternehmerprärogative nicht. 8 Grundlegend die Motivationstheorie von Maslow, Motivation and Personality; dazu siehe ferner von Eckardstein I Schnellinger, Personalpolitik, S. 66- 67; Raffee, Grundprobleme der BWL, S. 128 ff. ' Vgl. im einzelnen Dietz I Richardi, § 112 Rdnr. 1; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 112 Rdnr. 2, 12; GK-Fabricius, § 112 Rdnr. 2, 20; Hanau, in: WEX Kollektives ArbR, S. 147 (148); Richardi, in: WEX Kollektives ArbR, S. 17 (69); ders., in: Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 13, S. 19 (48). 5 Insoweit zutreffend Rüthers, ZfA 1973, 399 (418 ff.), der neben der Wertung des § 112 BetrVG auch auf die des § 91 BetrVG abstellt; siehe in diesem Zusammenhang auch Arendt, Stenographischer Bericht über die 101. Sitzung

C. Unternehmerfreiheit und Belange des Betriebs

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Diesem Befund entspricht die allgemeine Mitbestimmungssystematik. Mitbestimmung ist denkbar in verschiedenen Institutionen und auf verschiedenen Entscheidungsebenen8 : am einzelnen Arbeitsplatz, im Betrieb, im Unternehmen und in gesamtwirtschaftlichen Dimensionen. Bereits mit Hilfe seiner Terminologie führt das BetrVG die Unterscheidung zwischen betrieblicher und unternehmerischer Entscheidungsebene durch. In den §§ 106-113 BetrVG spricht es von "Unternehmer" und "Unternehmen", während es ansonsten die Formulierungen "Arbeitgeber" und "Betrieb" gebraucht (§§ 2, 74 ff., 81 ff., 87 Abs. 2, 92 ff., 99 ff. BetrVG). Neben dem BetrVG, das die Mitbestimmung auf betrieblicher Ebene betrifft, existiert das MitbestG bezüglich der Mitbestimmung auf Unternehmensebene. Dieses Gesetz wäre in weiten Bereichen überflüssig und schon sein bloßes Vorhandensein nicht recht verständlich, wenn das BetrVG Mitbestimmungsrechte im Unternehmerischen Bereich einräumte7 • Zu der vom BetrVG allein in Bezug genommenen Betriebsebene gehören typischerweise nicht die unternehmerisch-wirtschaftlichen Entscheidungen. Indem sich die Regelungen des BetrVG auf die betriebliche Ebene beschränken8 , gibt das Gesetz zugleich einen Verzicht auf Eingriffe in den wirtschaftlichen Bereich des Unternehmens zu verstehen. Solche systematische Selbstdes Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 5807; Schmidt (Kempten), Stenographischer Bericht über die 101. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 5827; vgl. ferner Biedenkopf, in: Festschrift für Kaufmann, S. 91 (92 - 95, 101 - 102). 8 Vgl. Brinkmann-Herz, Unternehmensmitbestimmung, S. 7 ff.; Fabricius, Mitbestimmung, S. 9- 10; Hensche, GMH 1975, 589; Huber, GG und wirtschaftliche Mitbestimmung, S. 11 ff.; Raisch, Unternehmensrecht 2, S. 76; Rich, Mitbestimmung, S. 43- 44; Richardi, in: Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 13, S. 19 (48- 49); Riithers, Arbeitsrecht und politisches System, S. 139; Schwegler, in: Mitbestimmung in der Unternehmung, S. 61 (62). 7 Inwieweit umgekehrt die Kumulation von betrieblicher und unternehmerischer Mitbestimmung zu Bedenken Anlaß gibt und wie beides zu koordinieren ist, wenn der Aufsichtsrat Entscheidungen in Bereichen trifft, die die Zuständigkeit des Betriebsrats berühren, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen; zur Problematik der "Überparität" vgl. Auffarth, RdA 1976, 2 ff.; Badura, ZfA 1974, 357 (359); Biedenkopf, in: Festschrift für Kaufmann, S. 91 (105); Buchner, ZfA 1974, 147 (179- 180); Erdmann, RdA 1976, 87 (8990); Farthmann, ArbuSozpol 1970, 380 ff.; Friedmann, in: Mitbestimmung in der Unternehmung, S. 35 (59); Hanau, BB 1969, 760 (764); ders., BB 1969, 1497 (1500); ders., RdA 1975, 23 (25/26); Löwisch, in: Mitbestimmung Ordnungselement oder politischer Kompromiß, S. 131 (144- 145); Martens, Die AG 1976, 113 (114- 115); ders., BB 1973, 1118 (1125); Mayer, in: Mitbestimmungsgesetz, S. 153 (153 -156); Raiser, NJW 1976, 1337 (1339 r. Sp.); Richardi, in: Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 13, S. 19 (49- 50); Riithers, DB 1973, 1649 (1653); ders., FAZ vom 9. 10. 1975, S. 13; Schwegler, in: Mitbestimmung in der Unternehmung, S. 61 (70, 73); Scholz, Paritätische Mitbestimmung und GG, S. 46, 68 ff., 100, 120, 135; Zöllner, RdA 1969, 65 (6869).

8 Zur Kontroverse wegen des Fehlens einer gleichzeitigen Regelung der Unternehmensmitbestimmung vgl. Biedenkopf, in: Festschrift für Kaufmann, S. 91 (94); Ruf, DB 1971, 1768.

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§ 13 Maßstäbe für die Spruchtätigkeit der Einigungsstelle

beschränkung kann für den Inhalt der auf dem Weg über die Einigungsstelle erzwingbaren Maßnahmen nicht ohne Folgen bleiben. Während der Gesetzesberatungen betonten Abgeordnete der das Gesetz tragenden Fraktionen wiederholt, das BetrVG gewährleiste die Unternehmerische Entscheidungsfreiheit9 ; diese bleibe unangetastet10 ; von einem Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des Unternehmers könne keine Rede sein11 • Festzuhalten ist demnach: Das BetrVG unterwirft Entscheidungen in der unternehmerisch-wirtschaftlichen Sphäre nicht der Mitbestimmung12. Es richtet insoweit eine immanente Schranke für die betriebliche Mitbestimmung auf. Die Entscheidung für die Respektierung der Unternehmerfreiheit kann sich angesichts weitreichender formeller Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im sozialen Bereich nur in einer Eingrenzung des möglichen Inhalts der von der Einigungsstelle erlassenen Zwangssprüche niederschlagen. ß. Unternehmensdie und betriebliche Entscheidungsebene

Die vorstehenden Überlegungen drängen zur Beantwortung der Frage, welche Entscheidungsbereiche sachlich der freien Unternehmerischen Entschließung zugeordnet sind. Die vom BetrVG gewahrte Unternehmerfreiheit kann nicht ein umfassendes (faktisches) Alleinbestimmungsrecht des Unternehmers und Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern meinen. Die für die arbeitsrechtliche Situation des 19. Jahrhunderts kennzeichnende nahezu einschränkungslose Macht des Arbeitgebers bei der Gestaltung arbeitsrechtlicher Verhältnisse will das BetrVG- noch weiter als bisher schon- abbauen13. Die im Rahmen der betrieblichen Mitbestimmung zu wahrende Unternehmerfreiheit bezieht sich keineswesg auf sämtliche Entscheidungen des Unternehmers und Arbeitgebers, die dieser zur Verwirklichung seiner Vorhaben trifft. Vor allem ist weder nach den Prinzipien der allgemeinen 9 Schellenberg, Stenographischer Bericht über die 150. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 8673. 10 Arendt, Stenographischer Bericht über die 150. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 8666; Fart hmann, Stenographischer Bericht über die 150. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 8602. 11 Schmidt (Kempten), Stenographischer Bericht über die 150. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 8597. Zum Oppositionsentwurf vgl. Ruf, Stenographischer Bericht über die 101. Sitzung des Deutschen Bundestages in der 6. Wahlperiode, S. 5814. 12 Vgl. aber auch Weiss, RdA 1974, 269 (276). 13 Zu diesem Gesichtspunkt vgl. Biedenkopf, in: Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Bd. 9, S. 57.

C. Unternehmerfreiheit und Belange des Betriebs

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Privatrechtsordnung noch nach besonderen arbeitsrechtlichen Wertungen die Gegenleistungsbestimmung im Arbeitsverhältnis einseitig dem Arbeitgeber vorbehalten. 1. Unterscheidung zwischen Betrieb und Unternehmen

Konstitutiv für die Unternehmerfreiheit, die das BetrVG nicht einzuschränken konzipiert ist, ist die Unterscheidung zwischen betrieblicher und unternehmerischer Mitbestimmung. Die Aufteilung in betriebliche und Unternehmerische Mitbestimmung knüpft an die Begriffe "Betrieb" und "Unternehmen" an, deren Bedeutungsgehalt es im folgenden zu klären gilt. a) Ungeeignetheit einer Definition mit Hilfe wirtschaftswissenschaftlicher Kategorien

Da die Kategorien von Betrieb und Unternehmen im Bereich des Wirtschaftens und Produzierens angesiedelt sind, liegt es nahe, den Inhalt jener Begriffe unter Zuhilfenahme der Wirtschaftswissenschaften zu umschreiben14 • Wirtschaftswissenschaftlich allgemein anerkannt ist indes lediglich die Feststellung, der Betrieb sei als organisierte Wirtschaftseinheit aufzufassen; er stelle eine zielgerichtete Institution dar, d. h. ein zielorientiertes längerfristig intendiertes System von Menschen und Sachen. Der Betriebsbegriff erfaßt nicht nur privatwirtschaftliche Gebilde. Hierauf aufbauend behält man ihn zum Teil der Leistungserstellung und Leistungsverwertung vor, klammert also Haushaltungen aus; demgegenüber begreifen andere die Haushaltung als besondere Form des Betriebs, der als allgemeinste Wirtschaftseinheit schlechthin gedacht wird. Bei Zugrundelegen einer dermaßen weiten Definition des Betriebs nennt man Unternehmungen solche Betriebe, die im Unterschied zu Haushaltungen Fremdbedarfsdeckung betreiben. Davon abweichend hatte man herkömmlich den Betrieb als die technisch-organisatorische Einheit und die Unternehmung als rechtlich-finanzielle Einheit bezeichnet; der Betrieb betreffe die Produktions-, die Unternehmung die Finanzseite. Ein wieder anderer Differenzierungsansatz geht schließlich in der Weise vor, daß man die Unternehmung als den für das marktwirtschaftliche und kapitalistische System charakteristischen Betriebstypus ansieht. Schon diese mangelnde Übereinstimmung und Klarheit der betriebswirtschaftliehen Definitionsversuche16 lassen es wenig geraten erscheinen, zur Bestim14 So wohl der Ansatz von Wiedemann, ZGR 1975, 385 (405, Fn. 57), der unter Berufung auf betriebswirtschaftliches Schrifttum die arbeitsrechtliche Begriffsbildung für revisionsbedürftig hält. 15 Zum vorstehend dargestellten Diskussionsstand vgl. Grahl I Munz, Praktische BWL, S. 3; Hax, in: Festgabe für Kunze, S. 109 ff.; Kosiol, Unterneh-

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§ 13 Maßstäbe für die Spruchtätigkeit der Einigungsstelle

mung der Begriffe Betrieb und Unternehmen in arbeitsrechtlichen Regelungszusammenhängen auf die Begriffsbildung der Betriebswirtschaftslehre zurückzugreifen. Betriebswirtschaftliche und arbeitsrechtliche Definitionen erfüllen zudem unterschiedliche Funktionen. Für die Betriebswirtschaftslehre geht es um die Abgrenzung des Erkenntnisobjekts ihrer wissenschaftlichen Bemühungen, nicht aber um den konkreten Inhalt der zu analysierenden und für Unternehmerische Tätigkeit aufzustellenden Entscheidungsregeln16. Die von der Arbeitsrechtsordnung getroffene Differenzierung zwischen Betrieb und Unternehmen zeigt hingegen unmittelbare Rechtsfolgen, insoweit mit ihr die Konzipierung von Mitbestimmungsrechten einhergeht. Auf dieses Ordnungsproblem ist die wirtschaftswissenschaftliche Begriffsbildung nicht zugeschnitten. b) Rückgriff auf die hergebrachte arbeitsrechtliche Begriffsbildung Das BetrVG definiert weder den Betriebs- noch den Unternehmensbegriff17. Das Gesetz setzt jedoch die in arbeitsrechtlicher Wissenschaft und Rechtsprechung entwickelte Begriffsbildung voraus und legt sie - als quasi vorgesetzlich bestehend - seinen Regelungen zugrundets. Unter Betrieb versteht man eine "Vereinigung von persönlichen, sächlichen und immateriellen Mitteln zur fortgesetzten Verfolgung eines von einem oder mehreren Rechtssubjekten gemeinsam gesetzten technischen Zwecks" 19. Daran anschließend lautet die heute allgemein übliche Formulierung, der Betrieb stelle die organisatorische Einheit dar, innerhalb derer ein Unternehmer allein oder zusammen mit Arbeitnehmern mit Hilfe sächlicher und immaterieller Arbeitsmittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt20 • Den Betrieb mung, S. 22 ff.; Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Bd. 4, s. v. "Betrieb"; Müller-Merbach, Einführung in die BWL, S. 55, 96; Raftee, Grundprobleme der BWL, S. 49 ff.; Woll, Allgemeine VWL, S. 46- 47. 1e Die mangelnde praktische Bedeutung des Definitionenstreits in der BWL betont auch Müller-Merbach, Einführung in die BWL, S. 96. Zur Aufgabenstellung der BWL vgl. Grahll Mttnz, Praktische BWL, S. 2- 3; Raffee, Grundprobleme der BWL, S. 64 ff. 11 Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung enthält§ 34 Abs. 1 ArbVG. 18 Vgl. bereits Sabel, RdA 1952, 281 (282). 19 So die grundlegende Formulierung von Jacobi, Betrieb und Unternehmen, S. 9. 2o Vgl. RAG ARS 30, 323 (326); BAGE 1, 175 (178) = AP Nr. 1 zu § 88 BetrVG 1952 (BI. 2); BAG AP Nr. 1 zu§ 81 BetrVG 1952; BAG AP Nr. 5 zu § 3 BetrVG 1952; BAG AP Nr. 1 zu § 23 KSchG 1969; Dietz I Richardi, § 1 Rdnr. 57; Erdmann I Jürging I Kammann, § 1 Rdnr. 2; Fitting I Attffarth I Kaiser, § 1 Rdnr. 13; Flatow I Kahn-Freund, § 9 Anm. 4 a; Gamillscheg,

C. Unternehmerfreiheit und Belange des Betriebs

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zeichnet die Verwirklichung eines unmittelbaren arbeitstechnischen Zwecks aus. Im Unterschied zum Betrieb als der arbeitstechnisch-organisatorischen Einheit ist der Unternehmensbegriff auf die wirtschaftliche Einheit bezogen. Die Unternehmensdimension intendiert einen ökonomischen Erfolg; sie weist eine wirtschaftlich-kommerzielle Zielrichtung auf21 • Betrieb und Unternehmen sind nicht zwangsläufig äußerlich getrennte Gebilde. Sie sind als soziologische Verbände oftmals identisch und in der gleichen Institution nach außen verkörpert. Betrieb und Unternehmen erscheinen insoweit nur als verschiedene funktionelle Aspekte ein und derselben Organisation22• Vielfach ist ein Unternehmen aber auch in mehrere Betriebe gegliedert, die allesamt dem übergreifenden Wirtschaftszweck dienen23 . 2. FunktioneUe Trennung bei gleichzeitiger Interdependenz der betrieblichen und Unternehmerischen Entscheidungsebene

Der begrifflich-gegenständlichen Abgrenzung zwischen Betrieb und Unternehmen entspricht die Aufgliederung in zwei Entscheidungsebenen. Die Entscheidungsfindung auf betrieblicher Ebene betrifft schwerpunktmäßig die arbeitsrechtlichen Beziehungen des Unternehmers in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber zur Belegschaft. In erster Linie geht es um den Bereich, den das Gesetz mit dem Etikett der sozialen und personellen Angelegenheiten versieht: Arbeitszeit, Urlaub, Entlohnungssysteme, Lohnfestsetzung, Arbeitsorganisation, Arbeitsverfahren, Gestaltung der Arbeitsplätze, Sozialeinrichtungen, Ausbildung, ArbR, S . 61162; GK-Kraft, § 4 Rdnr. 5; Crossmann I Schneider, ArbR, Tz. 52; Hanau I Adomeit, ArbR, S. 90; Hueck I Nipperdey II 2, § 53 A I, S. 1111; Mansfeld, § 9 Anm. 2; Nikisch I, § 18 I 5, S. 150/151; Söllner, ArbR, S. 30; siehe neuestens den zusammenfassenden Überblick bei Mothes, Diss., S. 4 ff. 21 Vgl. BAGE 1, 175 = BAG AP Nr. 1 zu§ 88 BetrVG 1952; BAG AP Nr. 1 und 14 zu § 81 BetrVG 1952; BAG, DB 1975, 453; Biedenkopf, Mitbestimmung, S. 316; Bührig, $. 104 ff.; Dietz I Richardi, § 1 Rdnr. 49; Erdmann I Jürging I Kammann, § 1 Rdnr. 7; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 1 Rdnr. 22; Hueck I Nipperdey I, § 16 VI, S. 96- 97; Löwisch I Löwisch, ArbR, S. 33; Mothes, Diss., S. 7 ff.; Nikisch I,§ 18 IV 1, S. 156; Söllner, ArbR, S. 30; siehe aber auch Schnorr von Carolsfeld, ArbR, S . 32. 22 Vgl. Biedenkopf, Mitbestimmung, S. 317; Brecht, § 1 Rdnr. 41; Dietzl Richardi, § 1 Rdnr. 50; Erdmann I Jürging I Kammann, § 1 Rdnr. 7; GKKraft, § 1 Rdnr. 7; Hanau, BB 1969, 760 (764); Hax, in: Festgabe für Kunze, S. 109 (122); Richardi, in: Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 13, S. 19 (45); Söllner, ArbR, S. 31. 23 Siehe BAG AP Nr. 1 zu § 5 BetrVG 1972 (Bl. SR) = DB 1974, 828; BAG AP Nr. 2 zu § 5 BetrVG 1972 (Bl. 4) = BB 1975, 280; Dietz I Richardi, § 1 Rdnr. 62; Galperin I Siebert, § 1 Rdnr. 31; Mothes, Diss., S. 10; NeumannDuesberg, S. 160; Nikisch I,§ 18 IV 1, S . 156.

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§ 13 Maßstäbe für die Spruchtätigkeit der Einigungsstelle

Einstellungen und Entlassungen24 • Auf betrieblicher Ebene vollzieht sich mithin die innerorganisatorische Gestaltung der Produktionsstätte sowie der Beziehungen zu den Arbeitnehmern. Die Unternehmensfunktion resultiert demgegenüber aus dem Auftreten einer Wirtschaftseinheit am Markt25 • Wettbewerbsrechtlich geht es um den Ankauf und Absatz von Gütern, gesellschaftsrechtlich um die Erwirtschaftung einer Rendite26• Unter diesem Gesichtspunkt sind der Unternehmerischen Entscheidungsebene typischerweise folgende Sachbereiche zuzuordnen27 : Festlegung der Unternehmensziele (formal und sachlich), Marktverhalten, Produktions- und Absatzpolitik, Investitionen, Finanzierung, Planung, Gewinnverwendung, Unternehmensorganisation28 • Die begrifflich-funktionelle Unterscheidung der Entscheidungsebenen sagt nichts darüber aus, welcher Entscheidungsträger im Unternehmen die jeweilige Entscheidung trifft. Eine Reihe der oben genannten betrieblichen Entscheidungen ist nicht zuletzt wegen ihrer praktischen Bedeutung für das Unternehmen der Unternehmensleitung unmittelbar zugewiesen29 • Solche tatsächliche Ausgestaltung des Entscheidungsprozesses beseitigt indes die rechtlich vorausgesetzte Auffächerung der Entscheidungsgegenstände nicht. Der Rechtsordnung liegt die Unterscheidung zwischen betrieblichen und unternehmerischen Entscheidungsinhalten zugrunde. Um dies sinnvoll zu praktizieren, ist jene Differenzierung unabhängig davon zu beachten, welcher Stelle im Unternehmen im Einzelfall die Entscheidungskompetenz zugewiesen ist. Die funktionelle Trennung der Entscheidungsinhalte auf Betriebsund Unternehmensebene bedeutet jedoch nicht Beziehungslosigkeit beider Sphären. Einerseits ist der Arbeitgeber um eine Gestaltung des betrieblichen Bereichs bemüht, die seiner Konzeption als Unternehmer entspricht. Andererseits setzen betriebliche Entscheidungen Daten für die Unternehmerische Tätigkeit. Soziale Korrekturen wirken auf öko24 Vgl. Brinkmann-Herz, Unternehmensmitbestimmung, S. 7- 8; Budäus, Entscheidungsprozeß und Mitbestimmung, S. 73; Fabricius, Mitbestimmung, S. 9; Huber, GG und wirtschaftliche Mitbestimmung, S. 12; Raisch, Unternehmensrecht 2, S. 106; vgl. auch Martens, RdA 1973, 269 (271 r. Sp.). 25 Zum Merkmal der Marktv erflochtenheit siehe Hax, in: Festgabe für Kunze, S. 109 (114); gegen diesen Gesichtspunkt Mothes, Diss., S. 10, Fn. 1. 26 Vgl. Biedenkopf, Mitbestimmung, S. 317. 27 Die Frage nach der gesellschafts- und unternehmensverfassungsrechtlichen Zuständigkeitsverteilung auf die einzelnen Unternehmens- bzw. Gesellschaftsorgane kann in diesem Zusammenhang dahinstehen; zu diesem Problemkreis eingehend Wiedemann, ZGR 1975, 385 (411 ff.). 28 Vgl. Badura, ZfA 1974, 357 (359); Brinkmann-Herz, Unternehmensmitbestimmung, S. 7; Fabricius, Mitbestimmung, S. 10; Heintzeter, in : Mitbestimmung?, S. 98 (104 ff.); Löwisch, in: Mitbestimmung - Ordnungselement oder politischer Kompromiß, S. 131 (132); Schwerdtfeger, Mitbestimmung und GG, S. 39; siehe auch Martens, RdA 1973, 269 (272 1. Sp.). 29 Zutreffend Martens, Die AG 1976, 113 (114).

C. Unternehmerfreiheit und Belange des Betriebs

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nomische Initiativen zurück. Betriebliche und Unternehmerische Entscheidungsebene sind mannigfach miteinander verwoben30• Die mannigfachen wechselseitigen Interdependenzen zwischen Betrieb und Unternehmen erschweren im Einzelfall die Feststellung, welche Entscheidung als unternehmerisch anzusehen ist und welche nicht31 • Doch hat die Rechtsordnung die Unterscheidung zwischen betrieblicher und unternehmerischer Mitbestimmung zur Grundlage ihrer Regelungen gemacht. Dies verlangt die Beachtung und Durchführung der Differenzierung zwischen betrieblicher und unternehmerischer Entscheidungsdimension ungeachtet der Verwobenheit beider Ebenen.

m. Beachtung der Unternehmerfreiheit beim Setzen sozialer Daten durch die Einigungsstelle Eine direkte Einflußmöglichkeit auf die der Unternehmerischen Ebene zuzurechnenden Entscheidungen ist dem Betriebsrat gemäß den Mitbestimmungsgegenständen des BetrVG formell nicht eingeräumt.

1. Eigeneunternehmerische Zielsetzungen der Einigungsstelle als sachfremde Erwägungen Die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten betrifft teilweise jedoch Fragen, deren Regelung wichtige unternehmensehe Entscheidungen mittelbar beeinflußt. Ob die Belegschaft kurzarbeitet oder Überstunden erbringt, ist für den Produktionsumfang sowie Vertrieb und Lagerhaltung von eminenter Bedeutung82• Das Entgeltsystem wirkt unter Umständen auf die Produktionswerte zurück; es beeinflußt vor allem zusammen mit der Lohnhöhe die Kostenstruktur, die auf die unternehmerische Kalkulation durchschlägt. Nach Sinn und Zweck des BetrVG kann die Einigungsstelle nicht soziale Daten zu dem Zweck 30 Vgl. hierzu Biedenkopf, in: Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Bd. 4, S. 57 (58- 59); ders., Mitbestimmung, S. 317; ders., in: Festschrift für Kaufmann, S. 91 (99, 102); Budäus, Entscheidungsprozeß und Mitbestimmung, S. 88; Gaugler, in: Mitbestimmung - Ordnungselement oder politischer Kompromiß, S. 109 (115); Heintzeler, in: Mitbestimmung?, S. 98 (117); Jürgensen, in: Mitbestimmung in der Unternehmung, S. 77 (81- 82); Koenigs, Grundsatzfragen, S. 56 ff.; Löwisch, in: Mitbestimmung - Ordnungselement oder politischer Kompromiß, S. 131 (135); Martens, BB 1973, 1118 (1125); Schwerdtfeger, Mitbestimmung und GG, S. 24; Richardi, in: Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 13, S. 19 (42 ff.); siehe weiterhin unten § 13 C III 2 b. 31 Kritisch gegenüber der Differenzierung zwischen betrieblicher und unternehmerischer Mitbestimmung Hensche, GMH 1975, 589 ff.; Mayer, in: Mitbestimmungsgesetz, S. 153 (154- 155); Möller, in: Mitbestimmung in der Unternehmung, S. 7 (9). 32 Vgl. auch Mayer, in: Mitbestimmungsgesetz, S. 153 (156); über den Streit wegen Leistung von Überstunden bei der Opel AG siehe den Bericht in "Die Zeit" vom 10. 9. 1976, S. 25.

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§ 13 Maßstäbe für die Spruchtätigkeit der Einigungsstelle

setzen, Entscheidungen im Unternehmerischen Bereich vorzuprogrammieren. Verfolgt die Einigungsstelle unternehmerische Ziele auf dem Weg über soziale Entscheidungen, handelt es sich um sachfremde Erwägungen, die die Fehlerhaftigkeit und damit Aufhebbarkeit des Einigungsspruchs zur Folge haben. Die Einigungsstelle findet die vom Unternehmer als wünschenswert und geplant angegebene Unternehmerische Konzeption vor und hat diese anzuerkennen. Die Einigungsstelle darf nicht eine Änderung der Unternehmerischen Entscheidungen zum Ziel haben. 2. Verhältnis zwischen Unternehmerfreiheit und sozialem Datenkranz

Fraglich erscheint, ob hierüber hinausgehende Ermessensschranken die Einigungsstelle binden. a) Keine mittelbare Erdrosselung der Unternehmerfreiheit durch soziale Daten Zum Teil nimmt man an, die Einigungsstelle könne für den Unternehmer ohne weiteres soziale Daten setzen, mit denen dieser im Wege anderweitiger unternehmerischer Dispositionen fertig werden müsse33• Es sei im Grunde nicht anders, als wenn ein Tarifvertrag oder eine staatliche Maßnahme dem Unternehmer höhere Belastungen auferlege. Der Vergleich mit tarifvertraglich auferlegten Belastungen geht indes fehl. Der Arbeitgeber und sein Verband haben die- rechtlicheMöglichkeit, den Abschluß eines Tarifvertrags mit einem ihnen nicht genehmen Inhalt zu verweigern. Der Arbeitgeber kann tarifvertragliehen Belastungen ausweichen, wenn er aus irgendwelchen Gründen meint, sie nicht tragen zu wollen. Ganz anders stellt sich die Situation dar, wenn die Einigungsstelle einen höheren Lohn per Zwangsspruch verfügt: Dieser Belastung kann der Arbeitgeber nicht entgehen, wenn ihm nicht die gerichtliche Aufhebung des Einigungsspruchs gelingt. Selbst den unsinnigsten Einigungssprüchen steht der Arbeitgeber ohne rechtliche Handhabe gegenüber, falls es nicht gelingt, an der Unternehmerischen Funktion ausgerichtete Ermessensgrenzen für die Einigungsstelle aufzuzeigen. Die bloße Verhinderung unmittelbarer Eingriffe in die materiell unternehmerischen Entscheidungen bei gleichzeitiger unbegrenzter Zulassung mittelbarer Einflußnahme wird der grundlegenden Wertung des Gesetzes zugunsten der Respektierung der Unternehmerfreiheit 33 So Auffarth, RdA 1976, 2; Farthmann, RdA 1974, 65 (68 r. Sp.); Gester I Isenhardt, RdA 1974, 80 (87); Reuter, ZfA 1974, 235 (288); Schwerdtfe-

ger, Mitbestimmung und GG, S. 24.

C. Unternehmerfreiheit und Belange des Betriebs

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nicht voll gerecht. Von dieser Unternehmerfreiheit bliebe faktisch kaum mehr etwas übrig, könnte die Einigungsstelle für das Unternehmen soziale Daten nach Belieben setzen. Auf diesem Wege könnte die Einigungsstelle die Unternehmerfreiheit mittelbar strangulieren, wenn der soziale Datenkranz die Realbedingungen vernünftigten Wirtschaftens beseitigt. Soll das Postulat der Wahrung unternehmerischer Freiheit nicht zum inhaltsleeren Schlagwort degenerieren, sind Vorkehrungen gegen eine Erdrosselung der Unternehmerischen Initiative auf dem Weg über die schrankenlose Vorgabe sozialer Daten zu treffen. Unter diesem Gesichtspunkt muß der verbindliche Einigungsspruch seinerseits die Unternehmerische Funktion inhaltlich respektieren. b) Ineinandergreifen von Unternehmerentscheidungen und betrieblicher Sphäre Um für die Einbindung der verbindlichen Einigungssprüche in die unternehmerische Tätigkeit Anhaltspunkte zu gewinnen, soll im folgenden unternehmerisches Wirken näher beleuchtet sowie das Ineinandergreifen der in einem Unternehmen zusammenwirkenden Subsysteme herausgestellt werden.

aa) Unternehmerische Zielkonzeption, Planung und Aktion als Vorgaben für betriebliche Subsysteme Unternehmerische Tätigkeit bedeutet wirtschaftliche Aktion: Der Unternehmer plant und entscheidet im Hinblick auf die Realisierung seiner Zukunftserwartungen. Er setzt Dinge in Gang und trifft Dispositionen zur bestmöglichen Verwirklichung seiner Ziele34• Er entwirft die Unternehmenspolitik sowie die darauf fußende Planung und koordiniert die nachfolgenden operativen Aufgaben. Im marktwirtschaftliehen System bestimmt jedes Unternehmen unter Beachtung der Marktdaten sowie der gesetzlichen Schranken die unternehmerisch anvisierten Ziele autonom35• Die Grundsätze dieser Wirtschaftsordnung hat das BetrVG nicht modifiziert, geschweige denn beseitigt. Formales Unternehmensziel ist heute nach wie vor die Ge114 Vgl. Kosiol, Unternehmung, S. 172 ff.; Schumpeter, Kapitalismus, S. 214- 215; zur Unternehmensleitung als einem möglichen Element unternehmerischer Funktion siehe auch Wiedemann I Wank, Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 5 BetrVG 1972 (Bl. 13). 85 Vgl. z. B. Biedenkopf, in: Festschrift für Kaufmann, S. 91; Duden, in: Festgabe für Kunze, S. 127 (128). Wie sich Zieldefinition und Willensbildung innerorganisatorisch vollziehen, ist eine davon zu trennende Frage; zu den Verhältnissen bei der Aktiengesellschaft vgl. Wiedemann, ZGR 1975, 385 (422 ff.); ferner Raiser I Wiesner, Die AG 1976, 266 (267); vgl. auch Raisch, in: Festschrift für Hefermehl, S. 347 (362 ff.).

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§ 13 Maßstäbe für die Spruchtätigkeit der Einigungsstelle

winnerzielung, sei es in Form der Gewinnmaximierungshypothese, sei es in Gestalt der Erwirtschaftung einer angemessenen Kapitalrendite. Im Rahmen dieses obersten Formalziels wirkt eine Fülle von Neben-, Hilfs- und Unterzielen36 und anderer Motivationen. Doch stellen diese die Priorität des Gewinns nicht in Frage37• Die Pluralität der in einem Unternehmen zusammen- und gegenlaufenden Interessen hat man in jüngster Zeit zum Anlaß genommen, den Gewinnaspekt als Unternehmensziel anzugreifen38• Zumindest für den hier vorliegenden Zusammenhang ist jene Kritik zurückzuweisen. Es kommt ja nicht darauf an, welches Formalziel ein Unternehmer verfolgen sollte, um Interessen der Allgemeinheit und der Arbeitnehmerschaft Genüge zu tun, sondern darauf, welches Unternehmensziel im Rahmen der vorgefundenen System- und Umweltbedingungen realistischerweise anzunehmen ist39• Ohne eine Mindestrendite kann kein (privatwirtschaftliches) Unternehmen dauerhaft existieren40 • Die Unternehmerische Leistung erstrebt schon aus diesem Grunde eine "Maximalgestaltung des gegenwärtigen Nettowerts ihrer Gesamtaktiven, der gleich ist dem diskontierten Wert der erwarteten Nettoerträge" 41 • Kapitalbewirtschaftung zum Zwecke der Gewinnerzielung stellt sich überdies als systemindifferenter Aspekt dar, an dessen Beachtung unter den Bedingungen knapper Ressourcen kein Weg vorbeiführt42 • Zwecks Verwirklichung seines Gewinnziels verfolgt der Unternehmer ein Sachziel, dem im Hinblick auf das Formalziel lediglich dienende Fuktion zukommt43 • Er setzt ein System ins Werk und definiert Hilfsas Zu den mannigfachen Zielsystemen von Unternehmen vgl. Scheibler, Zielsysteme, S. 1 ff. 37 Siehe dazu auch Ortmann, Untemehmungsziele, S. 93 ff., 105 ff. 38 Vgl. Koubek I Kiltzer I Scheibe-Lange (Hrsg.), Betriebswirtschaftliche Probleme der Mitbestimmung, S. 73 ff., 104 ff., 108 ff.; Günther, in: Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Bd. 15, S. 649 (653); Ortmann, Unternehmungsziele. Siehe zu Problemkreis und Diskussion der Unternehmensziele auch Duden, in: Festgabe für Kunze, S. 127 ff.; Raftee, Grundprobleme der BWL, S. 142- 143; Raisch, in: Festschrift für Hefermehl, S. 347 (348 ff., und 358 ff.); Raiser, in: Festschrift für Reimer Schmidt, S. 101 (106); Wiedemann, in: Festschrift für Barz, S. 561 (572 ff.); ders., JZ 1970, 593 (599). Zum Zusammentreffen unterschiedlicher Interessen im Unternehmen vgl. auch Großfeld I Ebke, Die AG 1977, 57 (60, 62). 39 Abweichend Ortmann, Unternehmungsziele, S. 7. 40 Vgl. Raffee, Grundprobleme der BWL, S. 137 ff.; Wiedemann, ZGR 1975, 385 (415); siehe ferner Rauscher, in: Mitbestimmung - Ordnungselement oder politischer Kompromiß, S. 87, (98). 41 Schumpeter, Kapitalismus, S. 160; vgl. auch Martens, Die AG 1976, 113 (118): " ... wirtschaftliche Rentabilität ...". 42 überzeugend Chmielewicz, Arbeitnehmerinteressen und Kapitalismuskritik, S. 66 ff., 81 ff.; vgl. ferner Burghardt, Wirtschaftssoziologie, S. 53 ff. 43 Vgl. PreiseT, Nationalökonomie, S. 45; Schumpeter, Kapitalismus, S. 448: "Produktion eine Nebenerscheinung beim Erzielen von Profiten";

C. Unternehmerfreiheit und Belange des Betriebs

223

und Unterziele, die allesamt die Erreichung des obersten Formalziels intendieren44 • Die Unter- und Oberziele setzt der Unternehmer ins Verhältnis zueinander. Dabei schafft er mannigfache Zielverfolgungssysteme, die ihrerseits aufeinander abgestimmt sein müssen. Die einzelnen Subziele und Subsysteme greifen ineinander, um den geplanten und gewünschten Gesamterfolg herbeizuführen. Das Unternehmen stellt sonach ein einheitliches System zur Erreichung eines bestimmten Ziels dar45 • Kennzeichnend für dieses System ist die Unterteilung in zusammenwirkende Subsysteme, die am Gesamterfolg ausgerichtet sind. Jedes Subsystem- z. B. Rechnungs- und Finanzwesen, Personalund Sozialbereich, Leistungserstellung, Beschaffung, Absatz - empfängt seine Sinngebung aus dem ihm jeweils übergeordneten System, in das es eingefügt ist. Die Zielrichtung des Gesamtsystems wirkt so bis auf die unterste Ebene hinunter. Selbst in der kleinsten Einheit geht es um die Verwirklichung der Unternehmerischen Zielkonzeption. Die sich in einem Betrieb vollziehende Produktion ist auf das Unternehmensziel ausgerichtet; sie wird im Hinblick auf dessen Erreichung gestaltet. Das Geschehen im Betrieb wird durch übergeordnete Zielsetzung und Planung sowie die diese in die Tat umsetzenden Entscheidungen und Durchsetzungsmaßnahmen determiniert46 • Der Entscheidungsfluß bewegt sich insoweit hierarchisch von oben nach unten. Der Einflußnahrneprozeß verläuft mithin von der Unternehmerischen Zielkonzeption über die Planung und Ausführung in Richtung auf betriebliche Entscheidungen47 , nicht aber umgekehrt. Das BetrVG hat an der Maßgeblichkeit des unternehmerischen Formalziels48 für betriebliche Entscheidungen grundsätzlich nichts geändert, weil es die mit der Unternehmerfreiheit verknüpfte Befugnis zur Unternehmerischen Zielbestimmung unangetastet gelassen hat49 • Woll, Allgemeine VWL, S. 129, 199; siehe aber auch Raiser, in: Festschrift für Reimer Schmidt, S. 101 (106), der diesen Zusammenhang umkehrt; vgl. ferner Böhm, in: Mitbestimmung?, S. 121 (126); Martens, RdA 1973, 269 (274). " Zur Koordinierung und Synthese von Zielen vgl. Scheibler, Zielsysteme,

s. 77 ff.

u Zur Systemtheorie in der BWL siehe Voßbei.n, DB 1973, 881 ff. •• Zum Ineinandergreifen von Zielsetzung, Planung, Entscheidung und Durchsetzung vgl. WHd, Unternehmungsplanung, S. 40 ff. 47 Vgl. dazu auch Budäus, Entscheidungsprozeß und Mitbestimmung, S. 116 -117; Lux, BlStSozArbR 1976, 143 (144 1. Sp.); Mayer, in: Mitbestimmungsgesetz, S. 153 (156); Schwegler, in: Mitbestimmung in der Unternehmung, S. 61 (70, 73). 48 Unergiebig für diesen Zusammenhang die Kritik von Ortmann, Unternehmungsziele, S. 64 ff., der jene vom BetrVG akzeptierte Kompetenz zur Definition der Unternehmungsziele und damit die bestehende Wirtschafts- und Rechtsordnung schlechthin angreift. 49 Siehe auch oben § 13 C I. Inwieweit die unternehmerische Zielkonzeption durch die Unternehmensmitbestimmung tangiert wird, ist nicht Gegenstand dieser Ausführungen; zu diesem Problem vgl. Martens, Die AG

224

§ 13 Maßstäbe für die Spruchtätigkeit der Einigungsstelle

bb) Berücksichtigung von Marktverhältnissen und sozialen Daten im Unternehmerischen Wirken

Verleiht die Unternehmerische Zielkonzeption der betrieblichen Veranstaltung das entscheidende Gepräge, muß sich das Geschehen im Bereich der sozialen Angelegenheiten konsequent am Unternehmensziel und an den aus diesen abgeleiteten Dispositionen orientieren. Aufwendungen im Personalwesen sind für das Unternehmen Kosten, die es möglichst gering zu halten gilt50• Im betriebswirtschaftliehen Idealfall tendieren die Kosten gegen Null51 • Eine unternehmerisch-wirtschaftlich optimale Gestaltung des Personal- und Sozialbereichs würde dahin gehen, Arbeitskräfte zu beschäftigen, die entweder gar nichts oder doch zumindest möglichst wenig kosten. Solche Minimierung der Aufwendungen wäre ein erster Schritt zur Realisierung des Gewinnziels. Das Postulat nach Beachtung der die unternehmerische Zielkonzeption und Planung realisierenden Dispositionen kann jedoch der Einigungsstelle nicht auferlegen, in dieser Weise jedes als ideal vorausgesetzte Plandatum zu vollziehen. Arbeitskraft zum Nulltarif gibt es nicht. Alle Produktionsfaktoren, die der Unternehmer zwecks Zielrealisierung einsetzt und koordiniert, erwirbt er auf Beschaffungsmärkten. Die Preise für diese Güter, mit deren Hilfe der Unternehmer den Produktionsprozeß betreibt, muß er als Kosten kalkulieren und in seiner Planung berücksichtigen. Ob der Unternehmer Elektrizität, Kohle oder Maschinen benötigt, die Beschaffungsmärkte setzen Daten für Planung und Disposition. Wer mehr für die von ihm koordinierten Produktionsmittel ausgibt, als er an Erlös aus seinen Produkten erzielt, kann eben kein Unternehmen betreiben. Nichts anderes gilt grundsätzlich für die vom Unternehmer benötigte und eingesetzte Arbeitskraft. Die Bedingungen für ihren Einsatz unterliegen nicht freier unternehmerischer Disposition. Der Unternehmer muß in seiner Planung und seinen Entscheidungen soziale Daten wie Marktdaten uneingeschränkt akzeptieren52 • Seine vorausschauend getroffenen Maßnahmen können sogar durch allzu große und unvorhersehbare Veränderungen im sozialen Datenkranz hinfällig gemacht werden. 1976, 113 (118); Raiser I Wiesner, Die AG 1976, 266 (267); Wiedemann, in: Festschrift für Barz, S. 561 (575 ff.); ders., ZGR 1975, 385 (424 ff.); ders., BB 1975, 1591 (1597 1. Sp.). so Vgl. Grahl I Munz, Praktische BWL, S. 60 ff.; Raftee, Grundprobleme der BWL, S. 202 ff.; Müller-Merbach, Einführung in die BWL, S. 123 ff.; kritisch Koubek I Küller I Scheibe-Lange (Hrsg.), S. 95 ff., 138 ff. 61 Dazu, daß dies allerdings volkswirtschaftlich negativ zu beurteilen wäre, vgl. Preiser, Nationalökonomie, S . 130 ff. 62 Vgl. Jürgensen, in: Mitbestimmung in der Unternehmung, S. 77 (82); Günther, in: Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Bd. 15, S. 649 (650); siehe auch Großfeld I Ebke, Die AG 1977, 57 (60); Martens, RdA 1973, 269 (275).

C. Unternehmerfreiheit und Belange des Betriebs

225

cc) Abstimmung von Unternehmerprärogative und Datenabhängigkeit

Ob nWl allerdings die Abhängigkeit Wlternehmerischen Wirkens von den durch die Faktormärkte gesetzten Daten unbeschränkt auch für die in sozialen Angelegenheiten ergehenden Zwangssprüche der EinigWlgsstelle anzuerkennen ist, ist vorstehend nicht abschließend beantwortet, gehen doch die unternehmensorganisatorischen Zusammenhänge von einer Prärogative der Unternehmerischen Initiativen gegenüber der Sozialgestaltung auf betrieblicher EntscheidWlgsebene aus. Heide zWlächst widerspruchsvoll erscheinenden Aussagen gilt es in Einklang miteinander zu bringen. Unternehmerische Tätigkeit vollzieht sich typischerweise in Gestalt planender ZielverwirklichWlg. Zwecks Realisierung von ZukunftserwartWlgen nimmt der Unternehmer Dispositionen vor, koordiniert er GeschehenSabläufe und Faktoren53• Solches Wirken beruht seinerseits auf Prognosen über die zukünftige Entwick.lWlg. Nur weil der Unternehmer mit gewissen Absatzchancen rechnet, ein besonderes Konkurrenten- oder Käuferverhalten Wlterstellt, nimmt er eine Produktion auf oder stellt sie ein. Unter Berücksichtigung der Zielvorgaben, der gegebenen Umstände und der prognostizierten Entwick.lWlg konzipiert der Unternehmer Pläne, die Handlungsanweisungen im Interesse der Erreichung des Unternehmensziels aufstellen. Diese Plansysteme werden nWl ihrerseits ständig an tatsächliche AbweichWlgen angepaßt, wodurch ein Regelkreis entsteht, in dem Zielbildung und Planung am einen Ende sowie tatsächliche Ereignisse am anderen Ende durch Vorund Rückkopplung miteinander verbunden sind54• In einem solchen "Managementzyklus" 55 finden abweichende zukünftige Entwicklungen von vorilherein insoweit Berücksichtigung, als das Plansystem für Abweichungen von der prognostizierten Entwicklung Dispositionsalternativen bereithält. Dem für Unternehmertätigkeit charakteristischen vorausschauenden Disponieren wird die Grundlage entzogen, wenn unerwartete, nicht vorhersehbare Umstände eintreten. Das aktive In-die-Hand-Nehmen des Geschehensablaufs durch den Unternehmer wird vereitelt, wenn dieser sich permanent mit nicht planbaren Daten konfrontiert sieht. Solche Daten können von außen auf das Unternehmen einwirken; das Unternehmen unterliegt insoweit dem Einfluß von wirtschaftlichen, &a Siehe dazu schon oben § 13 C III 2 b aa; zur Unternehmertätigkeit vgl. auch Rauscher, in: Mitbestimmung - Ordnungselement oder politischer Kompromiß, S. 87 (100, 101). 5' Vgl. näher Wild, Unternehmungsplanung, S. 33 ff. 55 Wild, Unternehmungsplanung, S. 36 und 37.

15Moll

226

§ 13

Maßstäbe für die Spruchtätigkeit der Einigungsstelle

politischen, gesellschaftlichen und juristischen Supersystemen58• So setzt etwa das BetrVG bereits rein formell externe Daten für die Unternehmensorganisation und die Gestaltung unternehmerischer Entscheidungsprozesse57. Marktdaten und sonstige externe Umstände determinieren Aktionen des Unternehmens systemnotwendig und systemkonform. Solche Rollenverteilung entspricht indes nicht der Funktion der betrieblichen Mitbestimmung im Hinblick auf unternehmerisches Tun. Die betriebliche Mitbestimmung soll und will das als Unternehmerfreiheit akzeptierte vorausschauende Disponieren des Unternehmers nicht gegenstandslos machen. Die im Wege der Mitbestimmung gegen den Willen des Unternehmers zustande kommenden Entscheidungen dürfen deshalb den Dispositionen des Unternehmens nicht vollständig die Grundlage entziehen. Der Unternehmer bezieht ohnehin in gewissem Umfang veränderte Datenkonstellationen und alternative Geschehensabläufe in sein Kalkül ein. Soweit die aus dem Bereich der betrieblichen Mitbestimmung hervorgehenden Daten sich in diesem Rahmen halten, kann von einer Erdrosselung der Unternehmerfreiheit keine Rede sein58• Die Grenze liegt dort, wo es sich um Daten handelt, die nicht vorhersehbar und damit auch nicht mehr planbar und prognostisch erfaßbar sind. Bewirkt die Einigungsstelle nur solche Veränderungen des sozialen Datenkranzes, mit denen der Unternehmer rechnen und die er deshalb bei seinen Dispositionen vorausschauend in Rechnung stellen muß, bleibt das prognostisch-disponierende Tätigwerden des Unternehmers in seiner Substanz unangetastet. Wahrung der Unternehmerischen Entscheidungsfreiheit bedeutet nach alledem mitnichten Unzulässigkeit vermehrter Belastungen. Entscheidend ist vielmehr die Respektierung der auf Planung gegründeten Dispositionen des Unternehmers, die durch unvorhersehbare planwidrige Daten nicht hinfällig gemacht werden dürfen.

D. Erwägungen in konkreten Konfliktsfällen Die mit Hilfe der vorstehend umschriebenen Anhaltspunkte konkretisierte Unternehmerfreiheit gibt äußerste Grenzen an, die die Einigungsstelle keinesfalls zu überschreiten befugt ist. Wann im Vorfeld Dazu siehe Voßbein, DB 1973, 881 (883). Zu diesem Gesichtspunkt vgl. Biedenkopf, in: Festschrift für Kaufmann, S. 91 (98 ff.); Kosiol, Unternehmung, S. 101 ff.; Jürgensen, in: Mitbestimmung in der Unternehmung, S. 77 (81). 68 In anderem Zusammenhang betont Wiedemann, JZ 1970, 593 (600 r. Sp.), die grundsätzliche Vereinbarkeit kalkulierbarer Daten aus dem Arbeitssektor mit Unternehmerischen Fähigkeiten und Freiheiten. 61

57

D. Erwägungen in konkreten Konfliktsfällen

227

dessen die Abwägung zwischen Arbeitnehmer- und Betriebsbelangen Ermessenfehler aufweist, läßt sich allgemeingültig nicht festlegen. Hierbei ist insbesondere auf die soziale Lage der Arbeitnehmerschaft sowie die wirtschaftliche Situation des Unternehmens abzustellen. Selbst radikale Befürworter extremer Forderungen werden zu beachten haben, daß es wenig sinnvoll erscheint, die Kuh zu schlachten, die man zu melken gedenkt. Erfordernisse der Produktivität sowie des Kapitalund Absatzmarktes müssen in allen Fällen in die angestellten Erwägungen einbezogen werden59• Die Einigungsstelle darf das Unternehmerische Rentabilitätsinteresse nicht mißachten. Was in einer konkreten Situation dem Unternehmensinteresse entspricht, definiert der Unternehmer60 und nicht die Einigungsstelle61 ; letztere wägt jenes vorgegebene Unternehmensinteresse nur mit den sozialen Belangen der Arbeitnehmer ab. I. Lohntedmisdle Entsdleidungen

Stehen lohntechnische Entgeltregelungen in Streit, sind sinnvolle Entscheidungen der Einigungsstelle durch arbeitswissenschaftliche und technische Sachzwänge vielfach vorgezeichnet. Akkordarbeit ist nur möglich, wenn gewisse arbeitsverfahrensmäßige Voraussetzungen vorliegen82. Fehlen diese, darf die Einigungsstelle einem eventuellen Antrag des Betriebsrats auf Einführung von Akkordarbeit nicht entsprechen. Sie hat vielmehr von der tatsächlichen - nicht der Mitbestimmung unterliegenden - Produktionsgestaltung auszugehen und ein daran angepaßtes Entgeltsystem zu wählen. Jenseits solcher Fixpunkte öffnet sich ein weites, sachgerechten Erwägungen offenstehendes Feld63, für dessen Ausfüllung es auf die konkreten Umstände des Einzelfalles ankommt64 • Solche Weite des Ermessensspielraums ergibt sich vor allem bei der Aufstellung von Arbeitsbewertungssystemen für im Zeitlohn Beschäftigte. Weiche Gesichtspunkte in welcher Gewichtung Berücksichtigung finden, nach welchem System Zeitlohngruppen gebildet 59 Insoweit ist die Berechtigung des Anliegens von Wiedemann, ZGR 1975, 385 (406), nicht von der Hand zu weisen; vgl. dazu aber auch schon oben § 9

DII.

80 Demgegenüber allgemein für die Loslösung eines selbständigen Unternehmensinteresses von den Interessen aller an der Wirtschaftseinheit beteiligten Faktoren neuestens Raiser, in: Festschrift für Reimer Schmidt, S. 101 (105 - 108), der jedoch zur Kompetenzverteilung nach dem BetrVG nicht Stellung nimmt. 81 Anders Richardi, ZfA 1976, 1 (43), der dies für "geradezu sinnwidrig" hält, ohne indes eine Begründung anzugeben. 62 Siehe im einzelnen Baiert, Lohnanreizsysteme, S. 97 ff. 83 Vgl. als Beispiel die von Kampschulte, BB 1975, 1536 ff., für die Gestaltung eines Beteiligungslohns angestellten Überlegungen. 84 Zur gesetzeskonformen Ermessensausübung siehe oben § 13 C III.

15°

228

§ 13 Maßstäbe für die Spruchtätigkeit der Einigungsstelle

werden, all dies betrifft Fragen, für deren Beantwortung - sofern nur die angestellten Überlegungen sachgerecht sind - es kaum jemals ein eindeutiges "richtig" oder "falsch" geben wird. Das gilt gerade auch für den Sektor der außertariflichen Angestellten. Nur soviel läßt sich für diesen Bereich sagen: Wenn ein Konflikt zwischen einem System mit nivellierenden Tendenzen und einem solchen, das eine starke Leistungsdifferenzierung herbeiführt, auftritt, muß bei diesen Angestellten mit höheren Funktionen stärker als sonst das Leistungsprinzip beachtet werdeno6. D. B6he von Zeit- und Leistungslohn

Durchaus straffe Bindungen der Einigungsstelle lassen sich für die Festlegung der Lohnhöhe aufzeigen. Will die Einigungsstelle die Zeitlohnhöhe festlegen, verfährt sie unter Beachtung des Gesichtspunkts der Vorhersehbarkeit. Der Unternehmer muß mit den normalen Belastungen rechnen. Das gilt auch für Lohnerhöhungen. Voraussehbare Lohnerhöhungen indiziert die Tariflohnbewegung. Die Art und Weise, wie Tarifverträge den sozialen Datenkranz verändern, muß jeder Unternehmer grundsätzlich in sein Kalkül einbeziehen. Setzt bei Fehlen einer tariflichen Entgeltregelung die Einigungsstelle den Lohn fest, hat sie sich daher an der allgemeinen Tarifbewegung im jeweiligen Zeitraum zu orientieren. Steigen die tariflichen Entgelte in Größenordnungen von 5 - 6 Ufo, wäre ein Spruch der Einigungsstelle, der eine 10 Ofoige Erhöhung anordnet, ermessensfehlerhaft. Ob allerdings im Einzelfall 5,4 Ufo oder 6,1 Ufo angemessen sind, richtet sich nach der konkret gegebenen Situation und entzieht sich normativer Festschreibung. Der Akkordrichtsatz orientiert sich am jeweils vergleichbaren Zeitlohn66. Auf Letzteren wird ein bestimmter Prozentsatz aufgeschlagen. Die Größenordnung dieses von der Einigungsstelle verordneten Prozentwerts hat sich im Rahmen des Branchen- und Ortsüblichen und deshalb nämlich Voraussehbaren zu halten. Mit Sicherheit sind Akkordrichtsätze von 190 Ufo oder 200 Ofo, aber auch solche von 80 Ofo, ermessensfehlerhaft, während es sich der rechtlichen Ermessenskontrolle entzieht, ob der Richtsatz 120 Ofo oder 125 Ufo beträgt, wenn nur der Rahmen des Üblichen gewahrt ist. Für den Prämienlohn gilt Entsprechendes.

u Vgl. aber auch Hromadka, FAZ vom 7. 8.1976, S. 11; zur Gehaltsfindung im außertariflichen Bereich vgl. Hippenstiel, Gehaltsfindung bei den außertariflichen Angestellten; Kampschulte, Lohn- und Gehaltseinstufung. 18 Vgl. zutreffend Hanau, BB 1972, 499; ders., RdA 1973, 281 (286 r. Sp.).

D. Erwägungen in konkreten Konfliktsfällen

m

229

Einführung und Umfang von Sozialleistungen

Schließlich bleibt zu klären, wie sich die Einigungsstelle bei Entscheidungen über die Einführung und Höhe von Sozialleistungen zu verhalten hat. Handelt es sich um Leistungen, die ansonsten Gegenstand von Tarifverträgen sind - Weihnachtsgratifikationen, 13. Monatsgehalt, Urlaubsgeld-, dient als Vergleichsmaßstab das Tarifwesen, sofern nicht ohnehin der Tarifvorrang eingreift. Vielfache Sozialleistungen sind jedoch nicht in Tarifverträgen geregelt. Legt man als Ausgangsfrage auch hier zugrunde, mit welchen Sozialleistungen der Unternehmer redlicherweise zu kalkulieren hat, ergeben sich mehrere unterschiedliche Antwortmöglichkeiten. Erstens: Mangels vergleichbarer tariflicher Leistungen braucht der Unternehmer mit Sozialleistungen nicht zu rechnen; die Einigungsstelle kann sie ihm daher nicht auferlegen. Zweitens: Nachdem der Betriebsrat seine Forderungen angemeldet hat, muß sich der Unternehmer innerhalb einer gewissen Frist darauf einstellen. Drittens: Die Einigungsstelle orientiert skh an den in der jeweiligen Branche üblichen Leistungen. Tarifverträge scheiden als Maßstab schon deshalb aus, weil sie in diesem Bereich nicht die Marktsituation widerspiegeln. Gerade auf diese kommt es aber entscheidend an, wenn es gilt, die vom Unternehmer zu bewältigenden Lasten abzuschätzen. Der gleiche Gesichtspunkt spricht gegen die Lösung, nach einer gewissen Anmeldefrist Forderungen des Betriebsrats stattzugeben. Sachgerecht erscheint vielmehr, die Spruchtätigkeit der Einigungsstelle am Branchen- und mit Abstrichen auch am Ortsüblichen auszurichten. Mehr als bei der Höhe des Zeit- und Leistungslohns hat die Einigungsstelle hier Eigenheiten der betrieblichen Entgeltstruktur zu berücksichtigen, die eine vollständige Parallelität der Sozialleistungen in verschiedenen Betrieben ausschließen. Sofern diese äußerste Grenze der Verkehrsüblichkeit eingehalten wird, ist es eine Frage der Abwägung konkreter Umstände des Einzelfalles, in welchem Umfang die Einigungsstelle das Unternehmen jeweils zur Tragung von Sozialleistungen zwingen kann.

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse und Ausblick Die voraufgegangene Untersuchung hat folgende Ergebnisse zutage gebracht. Die betriebliche Mitbestimmung gemäß § 87 Abs. 1 BetrVG steht unter einem umfassenden Tarifvorbehalt, der die Mitbestimmung des Betriebsrats beim Entgelt vor allem hinsichtlich lohnpolitischer Entscheidungen sehr weitgehend verdrängt. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG enthält den allgemeinen Mitbestimmungstatbestand in Entgeltfragen. Während § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG eine Sondervorschrift für einige Leistungslöhne aufstellt, betreffen Nr. 8 und 9 Entgeltformen, die über Einrichtungen abgewickelt werden. Alle bei Akkord und Prämie anfallenden lohntechnischen Fragen von der Entscheidung über ihre Einführung bis zur Ermittlung und Festsetzung jedes einzelnen Leistungsfaktors unterliegen der Mitbestimmung. Aus Zweckmäßigkeitsgründen wird dieses Mitbestimmungsrecht vielfach im Wege gemeinsamer Kommissionen ausgeübt. Auch für die Geldseite von Akkord und Prämie besteht ein echtes Mitbestimmungsrecht. Die Provision ist ein mit Akkord und Prämie vergleichbares leistungsbezogenes Entgelt. Lohntechnische und lohnpolitische Entscheidungen sind in gleicher Weise mitbestimmungspflichtig wie beim Akkord- und Prämienlohn. Die Grenze zwischen mitbestimmter und mitbestimmungsfreier Sphäre in § 87 Abs. 1 Nr. 8 und 9 BetrVG verläuft zwischen Verwaltung und Ausgestaltung einerseits sowie Errichtung und Dotierung andererseits. Das Kriterium der formellen und materiellen Arbeitsbedingungen ist für diese Differenzierung ohne Aussagewert. Ein allgemeiner, der gesamten betrieblichen Mitbestimmung übergeordneter Freiwilligkeitsgrundsatz trägt die Regelung der §§ 87 Abs. 1 Nr. 8 und 9, 88 Nr. 2 BetrVG nicht. Die Mitbestimmungsfreiheit von Errichtungs-, Dotierungs- und Schließungsmaßnahmen beruht auf der durch das Vorhandensein von Einrichtungen erzeugten spezifischen Risikolage, sich wirtschaftlichen und sozialen Entwicklungen nicht flexibel genug anpassen zu können.

Zusammenfassung

231

Der Arbeitgeber kann ihm nicht genehme mitbestimmte Entscheidungen über den Leistungsplan und sonstige Modalitäten nicht durch Maßnahmen im mitbestimmungsfreien Bereich unterlaufen. Entlohnung und Lohn im Sinne des§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG meinen alle geldwerten Leistungen des Arbeitgebers; auch solche Leistungen, die einmalig und ohne Rechtsanspruch gewährt werden, zählen hierher. Grundsätze und Methoden betreffen das System der im Betrieb gezahlten Vergütung; dies beinhaltet den Verteilungsschlüssel für Sozialleistungen. Die Mitbestimmung bei Grundsätzen und Methoden erfaßt jedoch nicht die Einführung von Sozialleistungen. Die Mitbestimmung bei der "Lohngestaltung" gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat die lohnpolitische Entscheidung über die Lohnhöhe zum Gegenstand. Der Betriebsrat bestimmt demnach über die Zeitlohnhöhe ebenso mit wie über den Umfang von Sozialleistungen. Etwas Besonderes gilt für die betriebliche Altersversorgung: Auch soweit sie nicht in Form von Einrichtungen betrieben wird, erzeugt sie für den Arbeitgeber eine in spezifischer Weise unbewegliche Situation; die Mitbestimmung gestaltet sich daher in einer § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG entsprechenden Weise. Als Kehrseite seines Mitbestimmungsrechts steht dem Betriebsrat immer ein Initiativrecht zu. "Freiwillige Leistungen" im Sinne eines fehlenden Mitbestimmungsrechts bei ihrer Einführung gibt es nicht. Die bloße Tatsache des Bestehens eines Mitbestimmungsrechts hat keineswegs zur Folge, daß der Arbeitgeber beliebig zu unternehmerisch nachteiligen Maßnahmen gezwungen werden kann. Über den Inhalt der mitbestimmten Entscheidung besagt § 87 Abs. 1 BetrVG nichts. Die Einigungsstelle läßt bei ihren Sprüchen ein gemäß § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG gebundenes Ermessen walten. Als äußerste Grenze hat die Einigungsstelle die Unternehmerfreiheit zu achten. Daher darf die Einigungsstelle den sozialen Datenkranz des Unternehmens nicht in einer Weise gestalten, daß die Unternehmerfreiheit leerläuft. Im Ergebnis bedeutet dies: Die Einigungsstelle darf den Unternehmer nicht mit unvorhersehbaren und daher zumutbarerweise nicht planbaren Daten konfrontieren. Insgesamt ergibt sich für lohnpolitische Entscheidungen: Übertarifliche Lohnbestandteile scheiden aus der Mitbestimmung wegen §§ 77 Abs. 3 Satz 1, 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG von vornherein aus1 • Greift der Tarifvorrang nicht ein, darf die Einigungsstelle Entgelt1 Zur Unterscheidung zwischen über- und außertariflicher Entlohnung vgl. etwa Wiedemann I Stumpf, TVG, § 4 Rdnr. 253 und 382. Zur Problematik vgl. auch Hanau, BB 1977, 350 (350 und 356).

232

Zusammenfassung

bestandteile, die ansonsten in Tarifverträgen geregelt werden, nur in solcher Größenordnung verändern, die die allgemeine Tarifbewegung vorzeichnet. Außertarifliche und zusätzliche Leistungen kann die Einigungsstelle dem Arbeitgeber äußerstenfalls im branchenüblichen Umfang auferlegen. Diesseits der Grenze der Unternehmerfreiheit hängt jede konkrete Entscheidung von den Umständen des Einzelfalles ab. Dies entzieht sich wie die gesamte Zusammenarbeit zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber normativer Festlegung. Entscheidend für Erfolg oder Mißerfolg gesetzlich eingeräumter Mitbestimmungsbefugnisse ist ihre Praktizierung durch Arbeitgeber und Betriebsrat. Hier gilt im besonderen Maße, daß alles Recht erst durch die es anwendenden Menschen ins Leben tritt. Jede Mitbestimmung ist daher nur so gut und so schlecht wie die Handhabung durch ihre im Betrieb zusammenarbeitenden Träger. Nutzen oder Schaden weitgehender Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auf dem Entgeltsektor wird daher die Zukunft erweisen müssen.

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