Arbeitnehmerüberwachung und Mitbestimmung: Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen der Leistungs- und Verhaltenskontrolle [1 ed.] 9783428451814, 9783428051816

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MATHIAS SCHWARZ

Arbeitnehmerüberwachung und Mitbestimmung

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 62

Arbeitnehmerüberwachung und Mitbestimmung Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen der Leistungsund Verhaltenskontrolle

Von

Dr. Mathias Schwarz

DUNCKER

&

HUMBLOT I

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten

© 1982 Duncker & Humblot, Berlln 41

Gedruckt 1982 bei Buchdruckerei A. Sayffaerth - E. L. Krohn, Berlln 81 Printed in Germany ISBN 3 428 05181 5

Inhaltsverzeichnis 1.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

1.1.

Problemstellung ...................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

1.2.

Gang der Darstellung ..........................................

16

2.

Der Begriff der "Vberwacbung" als zentrales Tatbestandsmerkmal des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG .............................. 17

2.1.

Notwendigkeit einer Präzisierung des Überwachungsbegriffs ....

17

2.2.

Beispiele überwachender Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

2.3.

Die Verarbeitung von "Kontrollinformationen" als wesentliches Element überwachender Tätigkeit. ... .... . .. ........... ........ 19

2.4.

Überwachung als Abfolge von Informationsprozessen ..........

21

2.4.1.

Die Ermittlungsphase ..........................................

23

2.4.2.

Die Aufzeichnungsphase ........................................

24

2.4.3.

Die Auswertungsphase .........................................

25

2.4.4. Die Übermittlung der Kontrollinformationen .................... 2.4.4.1. Betriebsinterne Übermittlungen ................................ 2.4.4.2. Übermittlung an außenstehende Dritte ..........................

26 26 27

2.4.5.

Die Verwendung der Kontrollinformationen ....................

27

2.5.

Stellung und Bedeutung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG innerhalb des "arbeitsrechtlichen Informationsrechts" ................ 29

2.6.

Zusammenfassung .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

3.

Auswirkungen und Gefahren der TedlDisierung der Uberwacl1ung fiir die Arbeitnehmer ................................•......... 36

3.1.

Lückenlosigkeit der Kontrolle durch Aufhebung der menschlicher Überwachung faktisch gesetzten Grenzen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

3.1.1.

Die Ermittlungsphase ..........................................

39

3:1.2.

Die Aufzeichnungsphase .......................................

40

33

6

Inhaltsverzeichnis

3.1.2.1. Wort- und Bildaufzeichnungen . . .. . ... . . ... .. . . .. . . ... . .. . . .. ...

40

3.1.2.2. Die Speicherung von Kontrolldaten ............................

40

3.1.3.

Die Auswertungsphase .........................................

41

3.2.

Auswirkungen der durch den Einsatz technischer Hilfsmittel intensivierten Kontrolle ............................................. 43

3.3.

Gültigkeit und Zuverlässigkeit der Kontrollinformationen ......

44

3.4.

Veränderung der betrieblichen Informationsstrukturen ..........

46

3.5.

Technisierte überwachung und Objektstellung der Arbeitnehmer 48

3.6.

Kollektivrechtliche Bedeutung der Technisierung der überwachung 49

3.7.

Zusammenfassung..............................................

4.

Die Bedeutung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG bei der Abwehr der mit der Technisierung der Kontrolle verbundenen Gefahren .... 52

4.1.

Entscheidungsrelevanz des Mitbestimmungsrechts ..............

52

4.2.

Die "soziale Schutzfunktion" der Beteiligung des Betriebsrats..

53

4.3.

§ 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG als Instrument der präventiven Rechtskontrolle .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

4.3.1.

Begründung und Reichweite der "Mitbestimmung" in Rechtsfragen.........................................................

55

4.3.2. Bedeutung der präventiven Rechtskontrolle .................... 4.3.2.1. Technisierung der Kontrolle als Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer? ...................................... 4.3.2.2. Abwägung der beiderseits grundrechtlich geschützten Rechtspositionen ......................................................

50

57 58 61

4.4.

Abwehr auch bloßer Gefährdungen der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer .................................................. 62

4.5.

Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

5.

Die Entstehungsgeschichte des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG ........

66

5.1.

Die Mitbestimmung bei Einführung technischer Kontrolleinrichtungen nach dem BetrVG 1952 .............................. 66

5.2.

Die Entwürfe für ein neues Betriebsverfassungsgesetz - das Gesetzgebungsverfahren ..........................................

69

5.3.

Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

Inhaltsverzeichnis

7

6.

Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG 73

6.1.

Das Tatbestandsmerkmal der .. überwachung" der Arbeitnehmer 73

6.1.1.

Die einzelnen Phasen der Verarbeitung von Kontrollinformationen und der überwachungsbegriff des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG .... Die Ermittlungsphase .......................................... Die Auswertungsphase ......................................... Die Aufzeichnungsphase ........................................ Der überwachung vor- und nachgelagerte Maßnahmen ..........

6.1.1.1. 6.1.1.2. 6.1.1.3. 6.1.1.4. 6.1.2.

74 74 74 78 79

Personalinformationssysteme als Beispiel einer Speicher- und Auswertungseinrichtung ........................................ 80

6.1.3.

Eingrenzung des Mitbestimmungsrechts nach Intensität, Dauer und Freiwilligkeit der Kontrollmaßnahmen? .................... 6.1.3.1. Besondere Gefährdung der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer ........................................................ 6.1.3.2. Längere Zeitdauer der überwachung .......................... 6.1.3.3. Möglichkeit zur Abschaltung der Kontrolleinrichtung .. . . . . . . . . . .

84 86 87

6.1.4.

Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

6.2.

Das Tatbestandsmerkmal der .. technischen Einrichtung" ........

88

6.2.1.

Bestimmung des Wortsinns ....................................

89

6.2.2.

6.2.2.4.

Eingrenzung des Tatbestandsmerkmals der .. technischen Einrichtung" .......................................................... Notwendigkeit der Eingrenzung ................................ Das Verhältnis von § 87 Abs. 1 Ziff. 1 und ZUf. 6 BetrVG ........ Bisherige Versuche zur Abgrenzung der Ziffern 1 und 6 des § 87 Abs. 1 BetrVG ................................................ Das Erfordernis der .. eigenständigen Kontrollwirkung" ..........

92 94

6.2.3.

Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

6.3.

Das Tatbestandsmerkmal der überwachung ..der Arbeitnehmer" 98

6.3.1.

Abgrenzung zu bloßer Maschinenkontrolle ......................

6.2.2.1. 6.2.2.2. 6.2.2.3.

84

91 91 91

99

6.3.2. Einzel- und Gruppenüberwachung .............................. 101 6.3.2.1. Einzelüberwachung ............................................ 101 6.3.2.2. Gruppenüberwachung .......................................... 102 6.3.3.

Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 104

6.4.

Die Tatbestandsmerkmale des .. Verhaltens" und der .. Leistung" der Arbeitnehmer .............................................. 104

6.4.1.

Die überwachung der ..Leistung" .............................. 105

6.4.2.

Die überwachung des ..Verhaltens" .............................. 105

8

Inhaltsverzeichnis

6.5.

Die Bestimmung der Kontrolleinrichtung zur überwachung ...... 105

6.5.1.

Kontrolle der Arbeitnehmer als Haupt- oder Nebenzweck der Einrichtung .................................................... 106

Möglichkeit zur Kontrolle der Arbeitnehmer als unbeabsichtigte Nebemolge der Einrichtung .................................... 6.5.2.1. Ermittlung der Wortsinngrenze ................................ 6.5.2.2. Entstehungsgeschichte der Norm ................................ 6.5.2.3. Schutzzweck der Norm. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 6.5.2.

106 109 110 110

Eingrenzung der objektiv-flnalen Theorie durch Einführung ungeschriebener Tatbestandsmerkmale? .......................... 113 6.5.3.1. Das Erfordernis der "unmittelbaren und aktuellen" Eignung zur überwachung .................................................. 113 6.5.3.2. Die "Arbeitsnotwendigkeit" der Kontrolleinrichtung ............ 118 6.5.3.

6.5.4.

Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 120

6.6.

Die Tatbestandsmerkmale der "Einführung" und der "Anwendung" der Kontrolleinrichtung .................................. 121

6.6.1.

Die "Einführung"

121

6.6.2.

Die "Anwendung"

125

6.6.3.

Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG und der weitere Verbleib der von Ermittlungs-, Aufzeichnungs- und Auswertungseinrichtungen zur Verfügung gestellten Kontrollinformationen ...................................................... 125 6.6.3.1. Die parallele Problematik in § 94 BetrVG ...................... 126 6.6.3.2. Die Reichweite des Mitbestimmungsrechts in § 87 Abs. 1 Züf. 6 BetrVG ........................................................ 127 6.6.4.

Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 130

6.7.

Der Gesetzes- und Tarifvorbehalt

131

6.7.1.

Die Reichweite der Sperrwirkung

131

6.7.2. 6.7.2.1. 6.7.2.2. 6.7.2.3.

Beispiele ...................................................... Fahrtschreiber, § 57 a Stvzo .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Kontrollmaßnahmen gemäß § 6 BDSG .......................... Tarüliche Regelungen ................................. ;........

134 134 135 137

6.7·.3.

Zusammenfassung .............................................. 138

6.8.

Ausübung und Wirkung des Mitbestimmungsrechts .............. 139

7.

Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Ab!. 1 Ziff. 6 BetrVGbei den einzelnen KontroIIeinrichtungen ............................•... 141

7.1,

Hilfsmittel optischer Kontrolle ........ : ............... " ........ 141

Inhaltsverzeichnis

9

7.2.

Hilfsmittel akustischer Kontrolle .............................. 142

7.3.

Telefondatenerfassung .......................................... 143

7.4.

Stechuhren ..................................................... 144

7.5.

Automatisierte Kantinen- und Tankstellenabrechnung .......... 144

7.6.

Zeit- und Mengenerfassung .................................... 145

7.7.

Einrichtungen zur Ermittlung sonstiger betrieblicher Daten (insb. Bildschirmarbeitsplätze) ........................................ 145

7.8.

Fahrt- und Flugscl1reiber ...................................... 149

7.9.

Zugangskontrollsysteme ........................................ 150

7.10.

Manuelle Aufzeichnungen und deren technisierte Auswertung .. 150

7.11.

Personalinformationssysteme ................................... 151

8.

Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen .................... 153

Literatnrverzeiduüs ................................................... 155 Anhang: Entscheldnngsregister in chronologischer Reihenfolge .......... 170 stlchwortverzelchnls .................................................. 177

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.E. AcP ADV AG AiB AP ArbG ArbGG ARSt

anderer Ansicht am Ende Archiv für civilistische Praxis automatisierte Datenverarbeitung Die Aktiengesellschaft Arbeitsrecht im Betrieb Arbeitsrechtliche Praxis Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrecht in Stichworten Arbeit und Recht

BAG BAGE

BPersVG BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE

Bundesarbeitsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Betriebsberater Bundesvereinigung Deutscher Arbeitgeberverbände Bundesdatenschutzgesetz Betriebsverfassungsgesetz 1952 Betriebsverfassungsgesetz 1972 Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Bundesgerichtshof, Entscheidungen in Strafsachen Bundesgerichtshof, Entscheidungen in Zivilsachen Blatt Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Bundespersonalvertretungsgesetz Bundesverfassungsgericht Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen Bundesverwaltungsgericht Bundesverwal tungsgericht, Entscheidungen

DAFTA DANA DB DSWR DuR DuD DVR

Datenschutzfachtagung Datenschutznachrichten Der Betrieb Datenverarbeitung in Steuer, Wirtschaft und Recht Demokratie und Recht Datenschutz und Datensicherung Datenverarbeitung im Recht

EDV Erl. EzA

elektronische Da tenverarbei tung Erläuterung Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht

FS FuR

Festschrift Film und Recht

gern. GG GK-BetrVG

gemeinsam Grundgesetz Gemeinschaftskommentar Betriebsverfassungsgesetz

AuR

BB BDA BDSG BetrVG 1952 BetrVG (1972) BGB BGH BGHSt BGHZ BI. BlStSozArbR

Abkürzungsverzeichnis

11

GMD GRVI

Gesellschaft für Mathematik und Datenverarbeitung Gesellschaft für Rechts- und Verwaltungsinformatik

HessPersVG h.M. HzA

Hessisches Personalvertretungsgesetz herrschende Meinung Handbuch zum Arbeitsrecht

JbArbR

Jahrbuch für das gesamte Arbeitsrecht und die Arbeitsgerichtsbarkeit = Das Arbeitsrecht der Gegenwart Juristische Schulung Juristenzeitung

JuS JZ KSchG

Kündigungsschutzgesetz

LAG lit. LPVGNW

Landesarbeitsgericht Buchstabe Landespersonal vertretungsgesetz N ordrhein-Westfalen

MDR MitbestGespr. m.w.N.

Monatsschrift für Deutsches Recht Das Mitbestimmungsgespräch mit weiteren Nachweisen

Nachr. f. Dokum. NJW

Nachrichten für Dokumentation Neue Juristische Wochenschrift

OLG o.V.

OVG

Oberlandesgericht ohne Verfasser Öffentliche Verwaltung und Datenverarbeitung Oberverwaltungsgericht

PersV

Die Personalvertretung

R RdA

RuP

Rückseite Recht der Arbeit Recht und Politik

SAE

Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen

ÖVD

UFITA

Archiv für Urheber-, Film-(Funk-) und Theaterrecht

VerwArchiv VG

Verwaltungsarchiv Verwaltungsgerich t

WRP

Wirtschaft in Recht und Praxis

ZBR ZfA ZRP

Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Rechtspolitik

1. Einleitung 1.1. Problemstellung Der Einzug der Informationstechnologien in die Betriebe und Unternehmen ist in vollem Gange. Täglich werden neue Anwendungsmöglichkeiten bekannt, deren Umsetzung in die betriebliche Praxis regelmäßig binnen weniger Jahre folgt. Bereits heute zeichnet sich ab, daß sich die Arbeitswelt infolge des verstärkten Einsatzes der Mikroelektronik tiefgreifender verändern wird als durch die Einführung des Fließbandes vor gut fünfzig Jahren. Wesentliches Merkmal dieser Entwicklung ist, daß sie nicht auf das Produktionswesen beschränkt bleibt, sondern vor allem auch den bislang einer Technisierung kaum zugänglichen Bereich der verwaltenden Tätigkeiten erfaßt. Als Beispiel seien die Umstellung auf numerisch gesteuerte Werkzeugmaschinen einerseits und die Einrichtung von Bildschirmarbeitsplätzen andererseits genannt. Die informationstechnologisch bedingten Neuerungen gestalten dabei nicht nur die Arbeit selbst und mit ihr die an die Arbeitnehmer gestelltenAnforderungen um. Sie greifen vielmehr auch in mannigfach anderer Weise in das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein. Beispielhaft hierfür soll im Rahmen dieser Arbeit der Bereich der Überwachung der Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber und seine Beauftragten herausgegriffen werden. Ausschlaggebend für die Wahl dieses Untersuchungsgegenstandes war die überlegung, daß die mit der zunehmenden Technisierung verknüpfte arbeitsrechtliche Problematik in einem Bereich, der wie der der arbeitgeberseitigen Kontrolle über die Arbeitnehmer von dem Grundkonflikt des Arbeitsrechts, der über- und Unterordnung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer, gekennzeichnet ist, offen zutagetreten würde. Eine Untersuchung der rechtlichen Problematik technisierter Kontrolle hat von einer doppelten Fragestellung auszugehen: Zum einen gilt es, die der Technisierung der überwachung materiellrechtlich gesetzten Grenzen zu bestimmen. Zum anderen ist der Frage nachzugehen, ob und in welchem Umfang der Einsatz technischer Kontrollmittel der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt. Während die materiellrechtliche Problematik technischer Kontrolleinrichtungen sowohl umfassend als auch in einer großen Zahl von Einzeluntersuchungen erörtert

14

1. Einleitung

worden ist!, ist der kollektivarbeitsrechtlichen Fragestellung bislang kaum nachgegangen worden. Sie soll deshalb, ausgehend von dem in § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG 1972 normierten obligatorischen Mitbestimmungsrecht2, im Mittelpunkt der vorUegenden Untersuchung stehen. Die Vorschrift des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG 1972 hat in der Literatur bislang nur wenig Beachtung gefunden. Eine ausführliche Darstellung der Problematik dieser Bestimmung liegt nicht vor. Auch in den einschlägigen Kommentaren zum BetrVG finden sich nur verhältnismäßig kurz gehaltene Erläuterungen. Darüber hinaus werden in einer Reihe von Urteils anmerkungen noch einige Einzelprobleme des Mitbestimmungsrechts angesprochen 3• Dieses insgesamt geringe Interesse an dem 1972 erstmalig in das BetrVG aufgenommenen Mitbestimmungstatbestand muß verwundern. Es wird der Bedeutung dieser Vorschrift, die sich an der ständig steigenden Zahl der sich mit ihr auseinandersetzenden Gerichtsentscheidungen ablesen läßt, nicht gerecht. Während der sogenannte "Produktographenbeschluß" des BAG aus dem Jahre 19604 die einzige Entscheidung blieb, die sich im Geltungszeitraum des BetrVG 1952 mit der kollektivrechtlichen Problematik technischer überwachungseinrichtungen zu befassen hatte, sind seit der Neuregelung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG 1972 circa fünfzig Entscheidungen bekannt geworden, die sich mit der Mitbestimmungspflichtigkeit derartiger Einrichtungen beschäftigen6 • 1 Vgl. etwa Wiese, ZfA 1971, S. 273 ff.; Ossberger, S. 45 ff.; weitere Nachweise unten 7. 2 § 87 Abs. 1 Ziff. 6 des Betriebsverfassungsgesetzes vom 15. Januar 1972 (BGBl. I S. 13) lautet: "Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen:

6. Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen." Die weitgehend identische Regelung des § 75 Abs. 3 Ziff. 17 BPersVG hat den Wortlaut: "Der Personalrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluß von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über: 17. Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Beschäftigten zu überwachen." 3 Auch Ossberger, S. 83 ff., insbesondere S. 94 - 131, beschränkt sich weitgehend auf eine Darstellung der wichtigsten zu § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ergangenen Entscheidungen und die Erörterung einzelner in diesen angesprochener Fragen. 4 AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Ordnung des Betriebs mit Anm. Küchen-

hoff. S

s. das Entscheidungsregister im Anhang.

1.1. Problemstellung

15

Wenn im Laufe dieser Arbeit die Reichweite des Mitbestimmungsrechts untersucht werden soll, so verdienen dabei drei Problemkreise besondere Beachtung: Zunächst stellt sich die Frage, ob das Mitbestimmungsrecht nur Einrichtungen zur gezielten Kontrolle der Arbeitnehmer, z. B. mittels technischer Abhöranlagen oder Vorrichtungen zur Telefondatenerfassung, oder auch solche erfaßt, die primär auf betriebliche AbZäufe bezogen sind, z. B. Produktographen. Diesem Bereich der Betriebsdatenerfassung kommt eine zunehmend größere Bedeutung zu. So erfordert etwa eine betriebliche Vor- und Nachkalkulation die Ermittlung des Auslastungsgrades der einzelnen Produktionsanlagen. Ähnlich kann eine Erhöhung der Fertigungssicherheit nur durch eine exakte Arbeitsablaufkontrolle und eine Verbesserung der Fertigungssteuerung erreicht werden. Die hierzu notwendigen Informationen werden heute bereits weitgehend technisiert ermittelt und verarbeitet. Da die dabei anfallenden Werte vielfach durch Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer beeinflußt werden, können diese aber regelmäßig auch zu einer Kontrolle der Arbeitnehmer verwandt werden, so daß die Frage der Mitbestimmungspflichtigkeit derartiger Einrichtungen zu beantworten ist. Das BAG hat in seinem zweiten Produktographenbeschluß im Jahre 19756 das Mitbestimmungsrecht grundsätzlich schon bei objektiv-technischer Eignung der Einrichtung zur überwachung der Arbeitnehmer bejaht. Es hat die Mitbestimmung jedoch an die Voraussetzung geknüpft, daß die Einrichtung die überwachung "unmittelbar und aktuell" ermöglichen müsse. Erforderlichkeit und Praktikabilität dieses vom BAG eingeführten Tatbestandsmerkmals, das zum festen Bestandteil der sich mit § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG 1972 beschäftigenden Rechtsprechung geworden ist, sollen näher untersucht werden. Der zweite Problemkreis betrifft die Frage, ob das Mitbestimmungsrecht nur bei Einrichtungen gegeben ist, die auf Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer beziehbare Informationen ermitteZn oder auch bei solchen, mit denen derartige Informationen lediglich aufgezeichnet und/ oder ausgewertet werden. Neben den "klassischen" Kontrolleinrichtungen der Stechuhren, Filmkameras, Mithöranlagen, Fahrtschreibern und Produktographen wird demnach insbesondere zu erörtern sein, ob nicht auch Personalinformationssysteme und EDV-Anlagen zur computergestützten Auswertung manuell erfaßter Betriebsdaten mitbestimmungspflichtig sind. Die Bedeutung des Mitbestimmungsrechts für derartige Aufzeichnungs- und Auswertungseinrichtungen ist in der betriebsverfassungsrechtlichen Literatur noch kaum erörtert worden7 • e

AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung.

16

1. Einleitung

Noch weniger behandelt worden ist schließlich der dritte Problemkreis. Hierbei geht es um die Frage, ob das Mitbestimmungsrecht die Regelung auch des weiteren Schicksals der von der Kontrolleinrichtung zur Verfügung gestellten Informationen erfaßt (z. B. Regelungen über die Dauer der Speicherung, die Beschränkung des Zugangs zu den Daten und die Festlegung der zulässigen Verwendungszwecke). Von der Beantwortung dieser Frage hängt, was bislang nicht erkannt wurde, auch die Bestimmung der Reichweite des sich aus dem Einleitungssatz des § 87 Abs. 1 BetrVG 1972 ergebenden Gesetzes- und Tarifvorbehalts ab. Zusammenfassend kann es als Ziel der Arbeit bezeichnet werden aufzuzeigen, inwieweit das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG 1972 in der Lage ist, individuelle und kollektive Rechtspositionen zu schützen, die bei einer Technisierung der Kontrolle der Arbeitnehmer als bedroht erscheinen. 1.2. Gang der Darstellung Der Gang der Darstellung ist folgender: Zunächst wird versucht, den Bereich der mit der vorliegenden Arbeit angesprochenen Problematik zu präzisieren, indem die Elemente und Phasen überwachender Tätigkeit herausgearbeitet werden (unten 2.). So dann sollen die Gefahren aufgezeigt werden, die mit einer Technisierung der überwachung für die Arbeitnehmer verbunden sein können (unten 3.). Hieraus wird die besondere Bedeutung ersichtlich werden, die dem obligatorischen Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG 1972 bei der Abwehr der negativen Auswirkungen einer technisierten Kontrolle zukommt (unten 4.). Nach der Schilderung der Entstehungsgeschichte des Mitbestimmungstatbestands (unten 5.) sollen die einzelnen Tatbestandsmerkmale der Vorschrift in Art einer Kommentierung erörtert werden (unten 6.). An die hierbei gefundenen Ergebnisse anknüpfend soll schließlich für die verschiedenen Kontrolleinrichtungen die Reichweite des Mitbestimmungsrechts aufgezeigt werden. Dabei sollen die Unterschiede der hier vertretenen Auffassung zur herrschenden Meinung verdeutLicht sowie einige weiterführende Hinweise zur materiellen Rechtslage gegeben werden (unten 7.).

7 s. nur Ossberger, der lediglich kurz auf die Frage der Mitbestimmungspflichtigkeit eines Lesegeräts für die Diagrammscheiben eines Fahrtschreibers eingeht (S. 110 - 112). Ansätze finden sich demgegenüber bei Kilian u. a., Personalinformationssysteme, S. 206 - 209, und Simitis, Forschungsbericht, S.36ff.

2. Der Begriff der "überwachung" als zentrales Tatbestandsmerkmal des § 87 Abs.l Ziff.6 BetrVG 2.1. Notwendigkeit einer Präzisierung des Vberwachungsbegriffs Nach § 87 Abs. 1 Ziff. 61 ist die Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen mitbestimmungspflichtig, "die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen". Als zentrales Tatbestandsmerkmal erscheint dabei der Begriff der "überwachung", da sein Bedeutungsumfang maßgeblich über den Geltungsbereich des Mitbestimmungsrechts entscheidet. So setzt insbesondere die Beantwortung der Frage, ob auch Aufzeichnungs- und Auswertungseinrichtungen der Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 unterliegen können, voraus, daß Klarheit über die eine überwachende Tätigkeit kennzeichnenden Merkmale besteht. Dennoch ist keinem Tatbestandsmerkmal dieser Vorschrift so wenig Aufmerksamkeit geschenkt worden wie dem der überwachung 2 • Hierin ist der entscheidende Grund dafür zu sehen, daß innerhalb der Auseinandersetzung mit § 87 Abs. 1 Ziff. 6 das Problembewußtsein weitgehend auf traditionelle Kontrolleinrichtungen 3 , wie Produktographen, Stechuhren, Fahrtschreiber, Mithöranlagen und Filmkameras beschränkt blieb und lange Zeit nicht erkannt wurde, daß § 87 Abs. 1 Ziff. 6 auch bei bloßen Aufzeichnungs- und Auswertungs einrichtungen, wie sie etwa Personalinformationssysteme darstellen, Bedeutung zukommen kann'. Um den Blick nicht vorschnell auf bestimmte Formen der Kontrolle zu verengen, soll im folgenden zunächst versucht werden, die einzelnen 1 Paragraphen ohne Angabe des Gesetzes beziehen sich hier und im folgenden auf das Betriebsverfassungsgesetz 1972. 2 Vgl. beispielsweise Ossberger, S. 3 f. 3 Die Begriffe der "überwachung" und der "Kontrolle" können synonym verwandt werden, s. etwa Duden, Bd. 4, Stichwort "kontrollieren"; Wörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, Bd. 3 und 5, Stichworte "Kontrolle" und "überwachen"; Brockhaus-Enzyklopädie, Bd. 10, Stichwort "Kontrolle"; s. auch die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucksache VI/1786, S. 48 f., in der Einrichtungen, die im Sinne von § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zur überwachung der Arbeitnehmer bestimmt sind, als "derartige Kontrolleinrichtungen" umschrieben werden. , Vgl. etwa die Aufzählung bei Ossberger, S. 85, sowie dessen Ausführungen zu einem Auswertungsgerät für Diagrammscheiben eines Fahrtschreibers (S. 112).

2 Schwarz

18

2. Der Begriff der "überwachung" als zentrales Tatbestandsmerkmal

Elemente überwachender Tätigkeit herauszuarbeiten. Bei der Untersuchung der Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 wird dann zu klären sein, ob der sich hieraus ergebende allgemeine Wortsinn von "überwachung" auch der Auslegung dieser Vorschrift zugrundegelegt werden kann5• 2.2. Beispiele überwachender Tätigkeiten

Die nachstehenden, aus verschiedenen Bereichen stammenden Beispiele sollen eine erste Vorstellung davon geben, wodurch überwachende Tätigkeit gekennzeichnet wird: Schule: Zum jeweiligen Unterrichtsbeginn stellt der Lehrer die Absenzen der Schüler fest und trägt sie mit dem Vermerk "entschuldigt" oder "unentschuldigt" in eine Absenzenliste ein. In gewissen Abständen überprüft er anhand dieser Liste, ob sich unentschuldigtes Fernbleiben vom Unterricht in einem Maße gehäuft hat, das eine Reaktion erforderlich werden läßt. In gravierenden Fällen trägt er den Sachverhalt der Lehrerkonferenz vor, die über eventuell zu treffende Konsequenzen entscheidet. Radarkontrolle: Bei einer Radarkontrolle wird mit Hilfe von Funkmeßeinrichtungen die Geschwindigkeit der vorbeifahrenden Fahrzeuge ermittelt. Bei überschreiten einer gewissen Grenzgeschwindigkeit zeichnet eine Kamera ein Bild des Fahrzeuges und die eingeblendete Geschwindigkeitsangabe auf. Die Bilder, aus denen sich das Kennzeichen der jeweiligen Fahrzeuge ergibt, dienen der Feststellung des Halters. Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ergeht ein Bußgeldbescheid. Technischer überwachungsverein: Bei der in regelmäßigen Zeitabständen nach § 29 StVZO erforderlichen Vorführung von Kraftfahrzeugen zur Untersuchung durch den Technischen überwachungsverein werden zunächst die für den Sicherheitszustand des Fahrzeuges bedeutsamen Einzelinformationen von sachverständigen Prüfern ermittelt, die sich hierzu technischer Hilfsmittel bedienen. Die sich dabei ergebenden Werte werden auf einem Kontrollbogen eingetragen. Diesem Bogen läßt sich nach Abschluß der Untersuchung entnehmen, ob keine, nur leichte oder gar schwere Beanstandungen vorliegen. Dieses Prüfergebnis wird dann der Entscheidung über die Erteilung einer Prüfplakette zugrundegelegt. Betriebliche Zeiterfassungssysteme: Bei entwickelten Zeiterfassungssystemen werden die den Zutritt betreffenden Informationen (Perso5

Unten 6.1.1.

2.3. Die Verarbeitung von "Kontrollinformationen"

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nenidentität und Zeitpunkt des Zutritts) von einem mittels magnetisierter Erkennungskarte zu bedienenden Ausweisleser erfaßt und in eine EDV-Anlage eingespeist. Die dort gesammelten Daten können am Ende einer Abrechnungsperiode zu Fehlzeitenstatistiken zusammengestellt und so das prozentuale Abweichen der Anwesenheitszeit von der vertraglich geschuldeten oder der durchschnittlichen Arbeitszeit errechnet werden. Diese Informationen werden in das Lohn- und Personalbüro übermittelt, wo sie zur Berechnung des Lohnes, gegebenenfalls aber auch zur Begründung arbeitsrechtlicher Maßnahmen (z. B. Kündigung) verwandt werden. 2.3. Die Verarbeitung von "Kontrollinformationen" als wesentliches Element überwachender Tätigkeit Die Beispiele zeigen, daß überwachung durch eine im einzelnen noch näher zu bestimmende Verarbeitun~ von Informationen erfolgt (Zeitpunkt des Eintreffens in der Schule oder im Betrieb, gefahrene Geschwindigkeit, Mängel des Fahrzeuges). Eine einheitliche Definition dessen, was unter "Information", dem gemeinsamen Grundbegriff verschiedenster Wissenschaftsdisziplinen, zu verstehen ist, ist bislang nicht gelungen 7 • Im vorliegenden Zusammenhang kann jedoch die umgangssprachliche Bedeutung von "Information", die etwa in der Wendung "ich bin darüber informiert" zutagetritt, zugrundegelegt werdenS. Hiernach sind Informationen durch die Eigenschaft gekennzeichnet, dem jeweiligen Empfänger Kenntnis von bestimmten Sachverhalten oder Vorgängen vermitteln zu können. Die im Lauf überwachender Tätigkeit von dem überwachenden verarbeiteten Informationen sollen als "Kontrollinformationen" bezeichnet werden. Wesentliches Merkmal dieser Kontrollinformationen ist, daß sie einen Bezug zu dem kontrollierten Objekt aufweisen. Dabei sind im Rahmen des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nur solche Informationen von Bedeutung, die einen Rückschluß auf "Verhalten" oder "Leistung" der Arbeitnehmer zulassenD. Eine derartige Rückschlußmöglichkeit ist aber 8 Dabei wird "Verarbeitung von Informationen" in einem allgemeinen, nicht auf die für das BDSG gültige Legaldefinition des § 1 Abs. 1 BDSG beschränkten Sinn verstanden. Insbesondere soll hierunter auch die Ermittlung der Informationen fallen. 7 s. dazu Geiger, FuR 1977, S. 448 ff.; Gaigt, DSWR 1978, S. 40; SteinmüHer, DVR 1 (1972/1973), S. 113, 117 f., unterscheidet in übernahme einer Einteilung aus der Semiotik einen syntaktischen, einen semantischen, einen pragmatischen und einen sigma tischen Aspekt; s. auch die modelltheoretischen überlegungen bei SteinmüHer, Nachr. f. Dokum., 2/1981, 72 ff., sowie Werckmeister, DVR 7 (1978), S. 225 ff. 8 Ähnlich Podtech, DVR 1 (1972/1973), S. 150; Rouette, S. 9. e Zu diesen beiden Begriffen s. unten 6.4.

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2. Der Begriff der "überwachung" als zentrales Tatbestandsmerkmal

nicht nur dann gegeben, wenn die Informationen schon selbst unmittelbare Aussagen über Leistung und Verhalten treffen. Vielmehr können zur überwachung auch solche Informationen verwandt werden, die diesen Bezug erst bei Rückgriff auf weitere Informationsquellen erkennen lassen 10• Auch setzt der überwachungsbegriff nicht voraus, daß die Kontrollinformationen jeweils einem bestimmten Arbeitnehmer zugeordnet werden können. überwachung ist nämlich auch dann gegeben, wenn Leistung oder Verhalten einer Gruppe von Arbeitnehmern (z. B. bei Gruppenakkord) den Gegenstand der Kontrolle bilden l l • Vom Begriff der (Kontroll-)Information zu unterscheiden ist der Begriff des (Kontroll-)"Datums". Unter "Daten" sind Informationen zu verstehen, die auf einem Datenträger technisiert dargestellt werden12 • Während der Umgang mit Kontrollinformationen jede überwachungstätigkeit kennzeichnet, fallen Daten insbesondere bei der Technisierung der Kontrolle an. So wird etwa bei Produktographen, Zeiterfassungsund Zugangskontrollsystemen der für wesentlich erachtete Informationsgehalt komprimiert in Datenform festgehalten. Diese in Daten umgesetzten Informationen dienen in einem späteren Zeitpunkt wiederum dazu, bei dem jeweiligen Entscheidungsträger die Herausbildung von Informationen zu ermöglichen. Auf die durch diese Aufspaltung des informationellen Prozesses der überwachung bedingten Gefahren einer Technisierung der Kontrolle wird noch näher einzugehen sein 13 • Soweit die im Laufe der überwachungstätigkeit anfallenden Kontrolldaten auf bestimmte oder bestimmbare Arbeitnehmer bezogen werden können, handelt es sich um personenbezogene Daten im Sinne des § 2 Abs. 1 BDSG. Die Rechtmäßigkeit der überwachungsmaßnahme ist dann, wenn auch die weitere Voraussetzung des Vorliegens einer Datei erfüllt ist (§§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 3 Ziff. 3 BDSG), auch am BDSG 10 Zu der Frage, ob technische Einrichtungen mitbestimmungspfiichtig sind, wenn die von ihnen zur Verfügung gestellten Informationen nur mittelbar einen Schluß auf Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer zulassen, s. unten 6.5.2. 11 Zu der bislang nicht behandelten Frage, ob § 87 Abs. 1 Ziff. 6 auch Einrichtungen erfaßt, die lediglich eine Gruppenüberwachung ermöglichen, s. unten 6.3.2.2. 12 Vgl. die Definition der DIN 44300, nach der Daten "Zeichen oder kontinuierliche Funktionen" sind, "die zum Zwecke der Verarbeitung Informationen aufgrund bekannter oder unterstellter Abmachung darstellen". Die für das BDSG in § 2 Abs. 1 vorgenommene Definition des personen bezogenen "Datums" als einer "Einzelangabe über persönliche oder sachliche Verhältnisse" des Betroffenen ist demgegenüber zunächst unabhängig von der Tatsache einer Aufzeichnung. Da jedoch die Anwendbarkeit des BDSG das Vorliegen einer Datei (s. dazu GaHwas in Gallwas u. a., § 1 Rdn. 34 ff.) voraussetzt (§§ 1 Abs. 2 S. 1, 2 Abs. 3 Ziff. 3), ist im Ergebnis auch nach dem BDSG eine Fixierung auf einem Datenträger erforderlich. 13 s. unten 3.

2.4. überwachung als Abfolge von Informationsprozessen

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zu messen. Abzustellen ist dabei auf die in §§ 3, 22 ff. BDSG für die Datenverarbeitung nicht-öffentlicher Stellen für eigene Zwecke getroffenen Regelungen. Die Bedeutung des BDSG für die Bestimmung der einer Technisierung der Kontrolle materiell gesetzten Grenzen ist vielfach nicht erkannt worden 14. Diesen materiellrechtlichen Fragestellungen soll hier gemäß der oben entwickelten Zielsetzung der vorliegenden Arbeit nicht weiter nachgegangen werden. Die Erkenntnis, daß das als Querschnittsmaterie konzipierte BDSG zumindest teilweise auch im Bereich der technisierten Kontrolle der Arbeitnehmer Anwendung findet, kann jedoch für die Auslegung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nutzbar gemacht werden. Ausgehend von der Wertung des BDSG, das gerade die Datenverarbeitungsphasen der Speicherung und Veränderung für regelungsbedürftig erachtet (§ 2 Abs. 2 Ziff. 1 und 3 BDSG), drängt sich nämlich die Frage auf, ob vom Schutzzweck des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 neben Einrichtungen zur Ermittlung der Kontrollinformationen nicht auch solche erfaßt werden, die derartige Informationen aufzeichnen und/oder auswerten. Um die im BDSG zutagetretenden gesetzgeberischen Wertungen für eine Auslegung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 fruchtbar machen zu können, soll bei der nachfolgenden Untersuchung der einzelnen Phasen überwachender Tätigkeit jeweils auch aufgezeigt werden, inwieweit hierbei die Regelungen des BDSG Bedeutung erlangen können. 2.4. tJberwachung als Abfolge von Informationsprozessen Wie vorstehend herausgearbeitet, ist überwachende Tätigkeit wesentlich durch die Verarbeitung von Informationen gekennzeichnet, die Aussagen über das kontrollierte Objekt ermöglichen. Rechtlichen Regelungen unterworfen ist nun aber nicht der Informationsgehalt als solcher, da dieser weder verboten noch beschränkt werden kann. Den Ansatzpunkt rechtlicher Bestimmungen bildet vielmehr der jeweilige Informationsprozeß15, so z. B. die Stellung einer Frage oder die graphologische Auswertung eines Schriftstücks. Es besteht allerdings eine enge Wechselwirkung zwischen Informationsgehalt und Informationsprozeß, da vielfach erst die Sensitivität des Informationsgehaltes (z. B. Aussagen über den gesundheitlichen Zustand, die Möglichkeit einer Schwangerschaft oder die charakterlichen Eigenschaften) eine Regelung des Informationsprozesses notwendig werden läßt. So knüpfen etwa die vom BDSG für bestimmte Formen der Verarbeitung von Daten (Informationsprozeß) aufgestellten Zulässigkeitsvoraussetzungen an das Merkmal der Personenbezogenheit des Datums (Informationsgehalt) an. 14 Beispielhaft sei hier auf die Arbeit Ossbergers verwiesen, der, obwohl er die Zulässigkeit von Produktographen, Stechuhren und Fahrtschreibern untersucht, das BDSG nicht erwähnt. 15 So auch Schimmet in Steinmüller (Hrsg.), ADV und Recht, S. 13S.

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2. Der Begriff der "überwachung" als zentrales Tatbestandsmerkmal

Auch in § 87 Abs. 1 Ziff. 6 werden nicht die Kontrollinformationen als solche, sondern der Vorgang der technisierten überwachung der Arbeitnehmer der obligatorischen Mitbestimmung unterworfen. Diese Tätigkeit der überwachung läßt sich in mehrere aufeinanderfolgende Phasen untergliedern. So wurde in den obigen Beispielen zunächst ein bestimmtes Geschehen oder ein Zustand des kontrollierten Objekts wahrgenommen. Die hierbei gewonnenen Informationen wurden dann in unterschiedlicher Form aufgezeichnet. Daran schloß sich ein Vergleich mit bestimmten vorgegebenen Werten an. Schließlich wurde auf der Grundlage dieser Informationen eine Entscheidung gefällt. Der im folgenden unternommene Versuch, überwachungs tätigkeit in ihre einzelnen Phasen zu zerlegen, soll nicht bedeuten, daß diese in jeder Kontrolleinrichtung stets deutlich unterschieden werden könnten. Insbesondere in Systemen, die eine sofortige Reaktion ermöglichen sollen, wenn die Kontrollinformationen negativ von bestimmten Sollwerten abweichen, fallen mehrere Stufen in einer Einrichtung zusammen. Die hier vorgeschlagene Aufgliederung erlaubt jedoch eine Strukturierung der vorliegenden Problematik. Sie ermöglicht es zum einen, verschiedene Kontrolleinrichtungen zu Gruppen zusammenzufassen, die durch übereinstimmende Funktionen gekennzeichnet werden (Ermittlungs-, Aufzeichnungs- und Auswertungseinrichtungen) und infolgedessen vergleichbare Fragestellungen aufwerfen. Zum anderen läßt sich nur, wenn man überwachende Tätigkeit als Folge von Informationsprozessen erkennt, die Problematik herausarbeiten, die sich für das Mitbestimmungsrecht ergibt, wenn lediglich einzelne dieser Phasen technisiert werden. Schließlich wird ein Phasenmodell aber auch durch materiellrechtliche Überlegungen vorgezeichnet. Die Intensität des Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer kann nämlich je nachdem, ob "nur" eine technisierte Ermittlung von Kontrollinformationen (z. B. Mithöranlage) oder auch eine technisierte Aufzeichnung (z. B. Tonband) und Auswertung (z. B. mittels eines Voice Stress Analyser) erfolgt, durchaus unterschiedlich zu beurteilen sein. Auch ermöglicht es eine phasenorientierte Darstellung der überwachungstätigkeit aufzuzeigen, wann die hier zu untersuchende kollektivarbeitsrechtliche Norm des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 durch denindividualrechtlich konzipierten Schutz des BDSG ergänzt wird. Die an technischen Kategorien der Datenverarbeitung anknüpfende Regelungstechnik des BDSGul ist allerdings wiederholt auf Kritik gestoßen 17• Die Berechtigung dieser Kritik kann hier jedoch dahinstehen. Sie richtet sich vor allem dagegen, daß die materiellrechtlichen Regelungen des BDSG vom Vorliegen gewisser, technisch zu 18 11

Vgl. §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 BDSG. s. nur Werckmeister, DVR 7 (1978), S. 108 f.

2.4. überwachung als Abfolge von Informationsprozessen

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bestimmender Datenverarbeitungsphasen abhängig gemacht werden. Bei der formell-prozeduralen Bestimmung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 erscheint das dem BDSG zugrundeliegende Phasenmodell hingegen durchaus geeignet, die Reichweite des Mitbestimmungsrechts zu präzisieren. Ausgehend von diesem Phasenmodell soll deshalb im folgenden untersucht werden, welche informationellen Prozesse der überwachung selbst zugerechnet werden können und welche als ihr vor- oder nachgelagert erscheinen. 2.4.1. Die Ermittlungsphase Zunächst setzt überwachung voraus, daß die Kontrollinformationen ermittelt werden, indem der überwachende oder die Kontrolleinrichtung Vorgänge oder Zustände in der Außenwelt wahrnimmt, sie mißt, zählt, wägt, abhört oder abtast.et, usw. Diese erste Stufe der überwachungstätigkeit liefert die Ausgangsinformationen der Kontrolle. Der zur Bezeichnung dieser Phase verwandte Begriff der "Informationsermittlung" ist einer Reihe oft gleichbedeutend verwandter Bezeichnungen (Erhebung, Sammeln, Gewinnung, Erfassung, Zugriff, Beschaffung) vorzuziehen, da es sich bei diesen entweder um speziell datenschutzrechtliche Begriffe handelt oder sie bereits Elemente der nachfolgenden Aufzeichnungsphase beinhalten18• Dieser Stufe der überwachungstätigkeit können alle die technischen Einrichtungen zugeordnet werden, die die Wahrnehmung nur technisch vermitteln und die Kontrollinformationen lediglich vergänglich darstellen. Dies ist etwa bei einer Fernsehkamera mit angeschlossenem Monitor und bei der Darstellung von Maschinenwerten auf einem Oszillographen der Fall. Vom BDSG wird die Phase der Informationsermittlung im Unterschied zu der sich anschließenden Erfassung auf einem Datenträger nicht 18 Zu dem z. B. von Simitis, Forschungsbericht, S. 39, 101, verwandten Begriff der "Erhebung" vgl. § 9 Abs. 2 BDSG einerseits und den Definitionsversuch bei GMD (Hrsg.), S. 471, andererseits; dagegen auch Hümmerich, Erfassungsschutz, S. 74. Zu dem von Wohlgemuth in BlStSozArbR 1980, S. 210, und BB 1980, S. 1531, sowie von Kilian in RdA 1978, S. 205, verwandten Begriff der "Datengewinnung" vgl. § 2 Abs. 2 Ziff. 2 BDSG. Zum Begriff der "Erfassung" vgl. § 2 Abs. 2 Ziff. 1 BDSG; s. aber Hümmerich, Erfassungsschutz, S. 73 f.; Steinmüller u. a., Riskante Systeme, S. 91, die diesen Terminus dem hier verv,;andten der "Ermittlung" vorziehen; kritisch dagegen GMD (Hrsg.), S. 474. Abzulehnen sind auch die von Bühnemann, S. 41 f., und von Kroll, S. 73, verwandten Termini des "Zugriffs" sowie der "Beschaffung", die die Vorstellung schon vorhandener Daten implizieren. Wie hier: Seidel, Datenbanken, S. 73; Steinmüller u. a., Datenschutzgutachten, S. 58; Roht!, S. 19.

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2. Der Begriff der "überwachung" als zentrales Tatbestandsmerkmal

geregeW 9 • In der Diskussion um eine Novellierung des BDSG ist eine Erstreckung seiner Regelungen auch auf die Ermittlungsphase allerdings wiederholt gefordert worden. 2.4.2. Die Aufzeichnungsphase Wie die obigen Beispiele zeigen, erschöpft sich überwachung jedoch nicht in der Wahrnehmung der zu kontrollierenden Vorgänge. Immer dann, wenn die Reaktion des Kontrollierenden der Ermittlung nicht unmittelbar nachfolgt, setzt überwachung auch die Fähigkeit voraus, sich an das Wahrgenommene zu erinnern. Nur so bleiben die Kontrollinformationen auch einer späteren Auswertung zugänglich, sei es, daß Geschehnisse in ihrem zeitlichen Ablauf beurteilt, sei es, daß Vergleiche mit vorgegebenen Größen angestellt werden sollen. Bei der überwachung durch Menschen wird diese Erinnerbarkeit durch das menschliche Gedächtnis oder manuell erstellte Notizen gewährleistet20 • In vergleichbarer Weise schließt sich bei einer technisierten Kontrolle der Wahrnehmung von Vorgängen regelmäßig eine Phase der Aufzeichnung der ermittelten Informationen auf einen dauerhaften Träger an. Beispielhaft seien Bild- und Tonaufzeichnungen, Diagrammscheiben eines Fahrtschreibers sowie Logbänder genannt, auf denen die an Bildschirmarbeitsplätzen getätigten Arbeitsschritte festgehalten werden. Auch Personalinformationssysteme weisen dieses Element der Aufzeichnung von Kontrollinformationen auf, da in ihnen regelmäßig manuell oder technisiert ermittelte Leistungs- und Verhaltens daten der Arbeitnehmer gespeichert werden. Soweit die Kontrollinformationen in Form von Daten aufgezeichnet werden!!, unterliegt diese Stufe der überwachungstätigkeit auch den im BDSG für die Datenspeicherung getroffenen Regelungen 22 • Als weitgehend noch ungelöst ist dabei a~lerdings anzusehen, ob auch Bild- und Tonaufzeichnungen eine Speicherung von Daten im Sinne des BDSG darstellen. Zwar ist grundsätzlich anerkannt, daß nicht nur digitale sondern auch analoge Daten dem BDSG unterliegen können. Dennoch wird teilweise der Zeichen- und damit Datencharakter von analogen Bildaufzeichnungen verneint23 • Demgegenüber sollte es für ausreichend erachtet werden, wenn die Information auf ihren Gegenstand hinweist, 19 s. nur GaUwas in Gallwas u. a., § 2 Rdn. 15; Schwan in Burhenne I Perband, § 1 Rdn. 17; Kroll, S. 71 f.; Simitis, Forschungsbericht, S. 101. 20 s. dazu Stein müller in Steinmüller (Hrsg.), Informationsrecht, S. 3 f. 21 Allgemein zum Datumsbegriff s. oben Fn. 12. 22 Vgl. die Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Ziff. 1 BDSG: "Speichern (Speicherung)" ist "das Erfassen, Aufnehmen oder Aufbewahren von Daten auf einem Datenträger zu Zwecken ihrer weiteren Verwendung". 23 So etwa Meister, Datenschutz, S. 30; VG Hamburg DuD 1981, S. 57.

2.4. überwachung als Abfolge von Informationsprozessen

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ohne etwas über ihn auszusagen (sigmatischer Aspekt)24. Folgerichtig wäre dann auch die Datumseigenschaft von Film- und Tonaufzeichnungen zu bejahen. Eine uferlose Ausdehnung des Anwendungsbereiches des BDSG steht, selbst wenn man dieser Auffassung folgt, nicht zu befüchten, da auch Sammlungen derartiger Aufzeichnungen in den ganz überwiegenden Fällen das weitere, für die Anwendung des BDSG erforderliche Merkmal einer "Datei" (§§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 3 ZUf. 3 BDSG) nicht erfüllen25 • 2.4.3. Die Auswertungsphase

Auch mit der Aufzeichnung der Informationen ist die überwachungstätigkeit jedoch noch nicht abgeschlossen. Vielmehr beinhaltet Kontrolle, wie sich den obigen Beispielen entnehmen läßt, stets auch ein Element der Wertung: Vorgänge werden als gefährlich oder als "normal" beurteilt, eine Tätigkeit als erlaubt oder verboten eingeschätzt, eine Leistung an gesteckten Zielen gemessen26 • Diese sich an Ermittlung und Aufzeichnung anschließende Phase der Aufarbeitung des Informationsmaterials soll hier als "Auswertung" bezeichnet werden. Der teilwiese synonym verwandte Begriff der "Verwertung"27 grenzt demgegenüber die hier angesprochene Phase nicht deutlich genug von der späteren "Verwendung" der Kontrollinformationen bei der Fällung von Entscheidungen 28 ab. Diese Phase der Auswertung stellt sich noch als Teil des Überwachungsvorgangs dar. In ihr werden aus der Summe der vorhandenen Informationen diejenigen herausgearbeitet, die für den Entscheidenden von Bedeutung erscheinen. Durch Zusammenstellen verschiedener Informationen und durch den Vergleich mit bestimmten Vorgaben erhalten die Ausgangsinformationen eine neue Aussagekraft, ihr Informationswert verändert sich. Erst mit Abschluß der Auswertungsphase liegen dann die Ergebnisse der überwachung vor. Die früheren Stufen der Kontrolltätigkeit liefern allenfalls Zwischenergebnisse29 • !4

So Dammann in Simitis u. a., § 2 Rdn. 5 für Paßbilder und Fingerab-

drücke.

s. hierzu Gallwas in Gallwas u. a., § 2 Rdn. 35 ff. s. Wörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, 3. Bd., Stichwort "Kontrolle": "überprüfung, durch die festgestellt werden soll, ob etwas in Ordnung, richtig durchgeführt ist." !7 So etwa Jahnke, DB 1978, S. 1691. 28 Zur "Verwendung" s. sogleich 2.4.5. 29 Das verkennt etwa Jahnke, DB 1978, S. 1691, wenn er die Frage aufwirft, ob ein Auswertungsgerät (Diagrammscheibenleser), mit dem sich "überwachungsergebnisse" (Hervorhebung vom Verfasser) auswerten ließen, der Mitbestimmung unterliege. Diese Fragestellung nimmt die verneinende Antwort schon voraus; s. im einzelnen unten 6.1.1.2. 25

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2. Der Begriff der "überwachung" als zentrales Tatbestandsmerlunal

Die Phase der Auswertung von Kontrollinformationen wird z. B. in modernen Produktographensystemen technisiert, die in der Lage sind, Abweichungen von Sollmengen und -zeiten, den Auslastungsgrad sowie das Verhältnis von Fehlstückmenge zu produzierter Gesamtmenge auszuweisen. In ähnlicher Weise können Zeiterfassungssysteme Fehlzeitenstatistiken und -analysen erstellen. Personalinformationssysteme schließlich erlauben eine Vielzahl von Auswertungen leistungs- und verhaltensbezogener Arbeitnehmerinformationen. Sie bieten neben einfachen Statistikprogrammen auch die Möglichkeit, umfassende Fähigkeits- und Persönlichkeitsprofile zu erstellen. Dem hier als "Auswertung" bezeichneten Vorgang entspricht die Datenverarbeitungsphase der "Veränderung"3o. Verändert wird ein Datum auch dann, wenn sich zwar nicht seine äußere Gestalt, wohl aber sein Informationsgehalt wandelt31 . Zu einer solchen Veränderung des Informationsgehaltes aber kommt es immer dann, wenn im Wege der Auswertung Verknüpfungen zu anderen Daten hergestellt werden (Datenabgleich) und sich dadurch eine Verschiebung des jeweiligen Kontextes ergibt. 2.4.4. Die tJbermittIung der Kontrollinformationen

2.4.4.1. Betriebsinterne übermittlungen Zwischen den vorstehend geschilderten Phasen der überwachung kommt es vielfach auch zu einer übermittlung der Kontrollinformationen. Beispielhaft hierfür sei der Fall angeführt, daß die von einem Produktographen ermittelten Maschinenwerte von einem an anderer Stelle aufgestellten Diagrammschreiber aufgezeichnet werden. Dieses Beispiel macht deutlich, daß die technischen Möglichkeiten einer Informationsübermittlung die Aufspaltung der einzelnen Kontrollfunktionen auf unterschiedliche überwachungseinrichtungen erleichtern. Folge hiervon ist vielfach, daß es für die Arbeitnehmer schwieriger wird, das Kontrollsystem als Ganzes zu überblicken32 • Dennoch erscheint es nicht erforderlich, die innerbetriebliche übermittlung der Kontrollinformationen als eigenständige Phase der überwachung anzusehen. Sie stellt sich nämlich als bloßes Bindeglied zwischen den vorstehend genannten Stufen einerseits und zu der sich an30 Vgl. die Legaldeftnition des § 2 Abs. 2 Ziff. 3 BDSG, nach der "Verändern (Veränderung) das inhaltliche Umgestalten gespeicherter Daten" ist. 31 So auch GaUwas in Gallwas u. a., §§ 1 Rdn. 30, 2 Rdn. 13 und 22; Ordemann / Schomerus, § 2 Anm. 2.3.; Garstka, ZRP 1978, 240; KroU, S. 149 ff., 153, erwähnt die Erstellung von Persönlichkeitsproftlen und Fehlzeitenanalysen ausdrücklich als Fall einer Datenveränderung. 32 s. dazu näher unten 3.

2.4. überwachung als Abfolge von Informationsprozessen

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schließenden Verwendung der Kontrollinformationen andererseits dar. Besondere, durch die übermittlung bedingte Probleme können im Rahmen der anderen Kontrollfunktionen Berücksichtigung finden. Auch § 2 Abs. 2 Ziff. 2 BDSG erfaßt nur eine Bekanntgabe der Daten an außenstehende Dritte und nicht auch eine übermittlung innerhalb der speichernden Stelle33 • 2.4.4.2. Vb ermittlung an außenstehende Dritte

Auch die übermittlung arbeitnehmerbezogener Informationen an außerhalb des Unternehmens stehende Dritte kann der überwachung der Arbeitnehmer dienen. So können z. B. mehrere Betriebe Daten über die Leistungsfähigkeit bestimmter Arbeitnehmer austauschen, um bessere Vergleichsmöglichkeiten zu erhalten. Auch können überbetrieblich schwarze Listen erstellt oder gemeinsame Auskunftsstellen errichtet werden S4• Die Schranken für eine derartige Weitergabe von Daten ergeben sich aus dem BDSG (§§ 3, 24 BDSG) und speziellen arbeitsrechtlich·en Instituten, wie dem Zeugniserteilungsrecht und der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Die sich bei einer Übermittlung von Kontrollinformationen an außenstehende Dritte stellenden Fragen sollen im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht untersucht werden. Die Arbeit beschränkt sich vielmehr auf die mit Hilfe von technischen Kontrolleinrichtungen erfolgende innerbetriebliche überwachung. 2.4.5. Die Verwendung der Kontrollinformationen

Gemeinsames Merkmal der vorstehend genannten Phasen der überwachungstätigkeit ist die fortschreitende Verarbeitung der Kontrollinformationen. Diese müssen zunächst aus dem beobachteten Geschehen herauskristallisiert werden, werden dann dauerhaft festgehalten und schließlich nach bestimmten Gesichtspunkten ausgewertet. Mit Abschluß der Auswertung beginnt ein neuer Prozeß, in dem der Entscheidungsträger, falls die Ergebnisse der Kontrolle eine Reaktion erforderlich erscheinen lassen, in der einen oder anderen Weise gegenüber dem kontrollierten Objekt reagiert. Eine Veränderung der Kontrollinformationen findet hierbei jedoch nicht mehr statt. Dieser sich der Verarbeitung anschließende Vorgang der Fällung und Ausführung von Entscheidungen soll als Phase der "Verwendung"35 der s. dazu KroU, S. 117 f.; Simitis, Forschungsbericht, S. 116. So etwa die Auskunftsstelle der Versicherungswirtschaft (AVAD); s. dazu DTinkuth u. a., WSI-Mitteilungen, 1979, 517; Gola, DSWR 1981, S. 48, 50; HümmeTich I Kniffka, NJW 1979, S. 1188; LAG Berlin DB 1979, S. 2187. 35 Der Verwendungsbegriff, wie er hier gebraucht wird, ist damit enger als der des § 2 Abs. 2 Ziff. 1 BDSG (5. dazu Fn. 22), da dieser jede weitere 38

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2. Der Begriff der "überwachung" als zentrales Tatbestandsmerkmal

Kontrollinformationen bezeichnet werden. Der vielfach zu findende Begriff der "Verwertung"36 grenzt demgegenüber, wie bereits erwähnt, nicht hinreichend deutlich von der Auswertungsphase ab und sollte deshalb vermieden werden. Erscheint die Gegenüberstellung der Ermittlung, Aufzeichnung und Auswertung einerseits und der Verwendung andererseits notwendig, um die Überwachung selbst von der sich anschließenden Entscheidungsfällung abgrenzen zu können, so ist doch auf die enge Wechselwirkung dieser Phasen hinzuweisen. Die Verarbeitung der Kontrollinformationen erfolgt stets mit einer bestimmten Zielsetzung. Sie dient dazu, ein Eingreifen des Überwachenden zu ermöglichen, wenn sich die kontrollierten Vorgänge ungünstig entwickeln sollten. Das sich aus dieser Zielsetzung ergebende Erkenntnisinteresse des Überwachenden strukturiert Art und Umfang der Verarbeitung der Kontrollinformationen. Insbesondere gibt der Verwendungszweck vor, welche Informationen ermittelt, wie lange die Daten gespeichert und unter welchen Gesichtspunkten sie ausgewertet werden. Umgekehrt läßt sich erst, wenn bekannt ist, wozu die Kontrollinformationen verwendet wurden, mit Sicherheit feststellen, worauf die Kontrollmaßnahme gerichtet war. So stellt etwa ein Produktograph, der Werte aus dem Lauf einer Maschine ermittelt und aufzeichnet, weitgehend multifunktional zu nutzende Daten zur Verfügung. Ob seine Installierung dabei der Kontrolle nur des technischen Arbeitsablaufs oder auch der Arbeitnehmer dienen sollte, zeigen verläßlich erst die Entscheidungen, die der Arbeitgeber auf der Grundlage dieser Kontrollinformationen trifft. Auf die Schwierigkeit, vor diesem Zeitpunkt die mit der Installierung der Kontrolleinrichtung verfolgte Absicht des Arbeitgebers zu ermitteln, wird bei der Auslegung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zurückzukommen sein37 • Die hier vorgenommene Gegenüberstellung der Verarbeitung der Kontrollinformationen und ihrer Verwendung findet ihre Entsprechung in den Regelungen des BDSG. Auch dort wird die Verwendung der Daten nicht als selbständige Datenverarbeitungsphase aufgeführt (vgl. §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 BDSG). Andererseits machen die §§ 23 S. 1, 24 Abs. 1 und 25 BDSG, die zur Beurteilung der Zulässigkeit der Datenverarbeitung unter anderem darauf abstellen, ob der Rahmen der Zweckbestimmung des Vertragsverhältnisses eingehalten wird, auch die Verwendung der Daten und damit auch die Datenauswertung durch Datenveränderung erfaßt. 38 s. z. B. Jahnke, DB 1978, S. 1691 f., der Aus- und Verwertung gleichsetzt; weitgehend wie hier: Lappe, JbArbR 16 (1978), S. 74. 37 s. unten 6.5.2.3., 6.6.3.2.

2.5. § 87 Abs. 1 Ziff. 6 und "arbeitsrechtliches Informationsrecht"

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soeben hervorgehobene Wechselwirkung zwischen Verarbeitung und Verwendung deutlich.

2.5. Stellung und Bedeutung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG innerhalb des "arbeitsrechtlichen Informationsrechts" Die vorstehende Untersuchung des überwachungsbegriffs zeigt, daß es sich bei § 87 Abs. 1 Ziff. 6 - unabhängig von der Reichweite des Mitbestimmungsrechts im einzelnen - um eine kollektivarbeitsrechtliche Regelung der Verarbeitung bestimmter, die Arbeitnehmer betreffender Informationen handelt. Der Mitbestimmungstatbestand kann somit dem allmählich sich herausbildenden "arbeitsrechtlichen Informationsrecht" zugerechnet werden. Der Begriff des "Informationsrechts" geht, soweit ersichtlich, auf Fiedler zurück38 • Unter "Informationsrecht" ist die Summe aller Regelungen zu verstehen, die Informationsprozesse erlauben, ge- bzw. verbieten oder - wie dies bei § 87 Abs. 1 Ziff. 6 der Fall ist - an gewisse Voraussetzungen knüpfen. Die Zusammenfassung einer Vielzahl von Einzelnormierungen unter dem Oberbegriff des Informationsrechts soll es ermöglichen, übereinstimmungen in der Fragestellung zu erkennen, die sich aus dem gemeinsamen Regelungsgegenstand dieser Normen, dem Umgang mit Informationen, ergeben und so kohärente Problemlösungen zu erarbeiten. Besonders vielversprechend erscheinen dabei bereichsspezifische Untersuchungen. Gerade im Arbeitsrecht finden sich zahlreiche Bestimmungen, die die vielfältigen, aus dem engen Kontakt zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern resultierenden informationellen Prozesse zum Schutze der Arbeitnehmer einer rechtlichen Regelung unterwerfen. Diese Bestimmungen lassen sich überwiegend dem größeren Kreis der Vorschriften zurechnen, die der Wahrung der ideellen Interessen der Arbeitnehmer dienen39 • Eine umfassende Darstellung des arbeitsrechtlichen Informationsrechts liegt nicht vor. Sie kann auch im Rahmen dieser Arbeit nicht geleistet werden. Es soll jedoch versucht werden, dessen einzelne Komponenten zu skizzieren und dadurch die Stellung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 38 JuS 70, S. 607; s. auch Schimmel in Steinmüller (Hrsg.), ADV und Recht, S. 132; SteinmüHer in Steinmüller (Hrsg.), Informationsrecht, S. 1, 15; Egloff / Werckmeister, DVR 7 (1978), S. 97 ff.; Gaigl, DSWR 1978, S. 39 ff.; sowie neuerdings Fiedler, DuD 1981, S. 10. 39 Auf die wachsende Bedeutung dieser Regelungsgruppe neben den traditionellen arbeitsrechtlichen Bestimmungen zum Schutze des Lebens, des Körpers und der Gesundheit sowie der Vermögensinteressen der Arbeitnehmer hat Wiese, ZfA 1971, S. 273 f., hingewiesen; s. auch W. Schmidt, JZ 1974, S.245.

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2. Der Begriff der "überwachung" als zentrales Tatbestandsmerkmal

innerhalb der verschiedenen, für die Problematik einer technisierten Kontrolle der Arbeitnehmer bedeutsamen informationsrechtlichen Bestimmungen herauszuarbeiten. Die Regelungen des arbeitsrechtlichen Informationsrechts können zunächst danach unterschieden werden, ob sie sach- oder personenbezogene Informationsprozesse betreffen. Der Umgang mit sachbezogenen Informationen ist etwa in § 1 Abs. 2 KSchG (Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen40) und in §§ 106, 111 BetrVG (Zugang der Arbeitnehmerseite zu betrieblichen Planungsdaten) angesprochen. Diese Vorschriften sind im Rahmen der hier behandelten Problematik der technisierten Kontrolle der Arbeitnehmer nur am Rande von Bedeutung 41 • Die folgenden Ausführungen beschränken sich deshalb auf Bestimmungen, die den Umgang mit arbeitnehmerbezogenen Informationen regeln. Innerhalb dieser Gruppe kann eine Einteilung danach vorgenommen werden, ob sich die Regelungen auf die Verarbeitung oder die Verwendung der Informationen beziehen 42 • Eine für den Bereich der Arbeitnehmerkontrolle bedeutsame Verwendungsbestimmung stellt z. B. § 626 BGB dar. Nach dieser Vorschrift rechtfertigen die durch die überwachung bekanntwerdenden Informationen eine fristlose Kündigung nur dann, wenn sie die weitere Zusammenarbeit unzumutbar erscheinen lassen (Abs. 1). Eine zusätzliche Beschränkung der Informationsverwendung ergibt sich daraus, daß die fristlose Kündigung auf Umstände, die der Arbeitgeber schon vor längerer Zeit erfahren hat, nicht mehr gestützt werden kann (Abs.2). Weitere, die Verwendung von Kontrollinformationen betreffende Regelungen stellen § 1 Abs. 2 KSchG (Kündigung aus in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründen) und § 102 BetrVG dar (Mitbestimmung des Betriebsrats bei Kündigungen). Derartige Verwendungsbestimmungen allein können jedoch einen wirksamen Schutz der Arbeitnehmer nicht gewährleisten. So besteht bei erst auf der Verwendungsstufe ansetzenden Regelungen vielfach eine erhebliche Umgehungsgefahr (z. B. durch Vorschieben anderer Kündigungsgründe). Vor allem aber berücksichtigen sie nicht, daß bereits die Verarbeitung der Informationen mit erheblichen negativen Auswirkungen für die Arbeitnehmer verbunden sein kann4ll • Um die40 s. aber § 1 Abs. 3 KSchG, der wiederum die Berücksichtigung arbeitnehmerbezogener Informationen (soziale Belange) vorschreibt. Zur Auswirkung des § 1 Abs. 3 KSchG auf das Recht des Arbeitgebers, die eine Auswahl erst ermöglichenden Informationen zu ermitteln und als Daten zu speichern, s. KroLl, S. 99 ff. U s. dazu unten 6.6.1., Fn. 226. 42 Zu dieser Unterscheidung s. oben 2.4. 43 s. dazu unten 3.

2.5. § 87 Abs. 1 Ziff. 6 und "arbeitsrechtliches Informationsrecht"

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sen Gefahren begegnen zu können, sind deshalb immer frühere Stadien der Informationsverarbeitung einer selbständigen rechtlichen Regelung unterworfen worden44 • Zwar wird hierdurch das grundsätzliche Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, das durch die wirtsch·aftliche überlegenheit des Arbeitgebers geprägt ist, nicht verändert. Ein Schutz der Arbeitnehmer wird jedoch dadurch erreicht, daß die Daten- und Informationsverarbeitung, soweit sie zu einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer oder zu sonstigen Beeinträchtigungen führen könnte, von vorneherein beschränkt wird45 . Die für das Arbeitsrecht bedeutsamen Verarbeitungsbestimmungen können nochmals danach differenziert werden, ob der Schutz der Arbeitnehmer durch allgemein wirkende Verbotsnormen und die Einräumung individueller Rechtspositionen oder durch organisationsrechtliche Vorschriften angestrebt wird~. Im Bereich der technisierten überwachung der Arbeitnehmer ist die maßgebliche organisatorische Vorschrift § 87 Abs. 1 Ziff. 6. Für Teilbereiche der Verarbeitung von Kontrolldaten ergibt sich darüber hinaus auch die Zuständigkeit des betrieblichen Datenschutzbeauftragten (vgl. §§ 28 f. BDSG). An individualrechtlichen Bestimmungen sind zunächst die bereits mehrfach erwähnten §§ 3, 23 ff. BDSG zu nennen. Soweit das BDSG Lücken aufweist47, wird es ergänzt durch ebenfalls dem Informationsrecht zurechenbare zivilrechtliche Vorschriften48 . Besondere Bedeutung bei der Bestimmung der materiellrechtlichen Grenzen technisierter Kontrolle kommt dem Allgemeinen und den aus diesem "Quellrecht" entwickelten besonderen Persönlichkeits rechten zu ("Recht am eigenen Bild", "Recht an der eigenen Stimme" sowie "Recht am Charakterbild")4u. Schließlich sind betriebliche Kontrollmaßnahmen auch an 44 Diese Tendenz der Rückverlagerung des Schutzansatzes ist insb. für die Entwicklung des Datenschutzrechts kennzeichnend. Nach Weitergabe und Speicherung steht dort heute auch die Ermittlung der Informationen im Mittelpunkt des Interesses; eine in der Zielrichtung dem § 87 Abs. 1 Ziff. 6 vergleichbare Vorschrift stellt § 94 dar (Mitbestimmung bei Personalfragebogen). 45 s. BuH, NJW 1979, S. 1179; KHian u. a., Personalinformationssysteme, S. 57; Werckmeister, DVR 7 (1978), S. 107; GaHwas in Gallwas u. a., § 1

Rdn.6.

46 In Anlehnung an Schimmel! SteinmüHer in Dammann u. a., S. 124, kann diese Unterscheidung auch mit dem Begriffspaar Individual- und Institutionalinformationsrecht bezeichnet werden; s. auch Simitis! Weiss, DB 1973, S.1247. 47 s. im einzelnen oben 2.3., 2.4. 48 s. Meister, Datenschutz, S. 111 ff. 49 Vgl. dazu Wiese, ZfA 1971, S. 273 ff.; s. auch Simitis in Schlemmer (Hrsg.), S. 71 f., der darauf hinweist, daß infolge der technischen Entwicklung des Schutzes dieser Rechte heute nicht mehr nur prominente Einzelpersönlichkeiten, sondern gerade auch der "anonyme" Bürger (Arbeitnehmer, Konsument etc.) bedarf.

32

2. Der Begriff der "überwachung" als zentrales Tatbestandsmerkmal

dem, insbesondere auf Art. 1 Abs. 1 GG (Würde des Menschen) und Art. 2 Abs. 1 GG (freie Entfaltung der Persönlichkeit) gegründeten verfassungsrechtlichen Datenschutz-SO und Informationsrecht zu messen51 • Dessen Grundsätze haben zumindest über § 75 Abs. 2 BetrVG Eingang auch in das Arbeitsrecht gefunden52 • Individual- und kollektivarbeitsrechtliche Regelungsansätze stehen gleichberechtigt nebeneinander. Sie bilden ein sich gegenseitig ergänzendes Schutzsystem. Gemeinsames Ziel dieser Bestimmungen ist es, einer Gefährdung der Persönlichkeitsrechte und der Würde der Arbeitnehmer schon im Vorfeld durch Beschränkung der Informationsansprüche des Arbeitgebers zu begegnen. In dieser Ausrichtung auf den Schutz individueller Rechtspositionen53 erweist sich § 87 Abs. 1 Ziff. 6 als kollektivrechtliche Ergänzungsnorm des Individualrechtsschutzes. Dabei kommt der obligatorischen Mitwirkung des Betriebsrates bei der Einführung von Kontrolleinrichtungen eine doppelte Aufgabe zu: Zum einen soll die vorgeschaltete Beteiligung der Arbeitnehmervertretung eine präventive Rechtskontrolle ermöglichen. Zum anderen aber - und erst hierdurch wird § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zur Regelungsmaterie - ist es Ziel des Mitbestimmungsrechts, auch bloße Gefährdungen der Individualrechte der Arbeitnehmer abzuwehren, die vor der Schwelle des Eingriffs in diese Rechte liegen und somit die Rechtswidrigkeit der Kontrollmaßnahmen noch nicht begründen. In beiden Fällen ergeben sich aus den in Betracht kommenden individuellen Rechtspositionen jeweils die entscheidenden Gesichtspunkte für die Ausübung des Mitbestimmungsrechts. Aber auch umgekehrt besteht eine enge Wechselwirkung zwischen individual- und kollektivrechtlichen Normen. An der Reichweite des Mitbestimmungsrechts sowie an der Fähigkeit der betrieblichen Arbeitnehmervertretungen, bestehende Regelungsspielräume auszuschöpfen, entscheidet sich, ob die Realisierung bestimmter, in der Technisierung der Kontrolle liegender Effizienzpotentiale wegen ihrer freiheitsbedrohenden Wirkung durch gesonderte gesetzliche Regelungen einzuschränken ist. Daß derartige absolute Verbotsregelungen notwendig werden, Vgl. dazu GaHwas, Der Staat, 1979, S. 507 f. Vgl. dazu auch Ossberger, S. 45 ff., der allerdings nicht auf die informationsrechtliche Bedeutung dieser Bestimmungen hinweist. 52 In dieser "Transportfunktion" liegt eine wesentliche Bedeutung dieser noch immer wenig beachteten Vorschrift; s. allgemein Riedet, JbArbR 14 (1976), S. 79, 91; Niederatt, S. 36 ff.; Badura, FS Berber, S. 24 ff.; Isete, FS Schwinge, S. 146 ff.; die beiden seit 1972 in AP zu § 611 Persönlichkeitsrecht veröffentlichten Entscheidungen erwähnen § 75 Abs. 2 nicht einmal. Ausführlich jetzt Ossberger, S. 147 ff., 160 ff. 53 Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 87 Abs. 1 Ziff. 6, BTDrucksache VI/1786, S. 48 f. 50

51

2.6. Zusammenfassung

38

wenn es nicht gelingt, den durch die Technisierung ermöglichten Machtzuwachs des Arbeitgebers durch gegengewichtig wirkende Beteiligungsrechte der Arbeitnehmerseite auszugleichen, zeigt etwa das italienische Arbeitnehmerstatut. Nach Art. 4 dieses Gesetzes 54 werden betriebsinterne Radio- und Fernsehanlagen sowie andere Apparaturen zum Zwecke der Telekontrolle und der Beobachtung der Arbeitnehmer an ihrem Arbeitsplatz für unzulässig erklärt. Den gleichen Weg einer Verbotsregelung wählte der französische Gesetzgeber. Nach Art. 2 des Französischen Datenschutzgesetzes55 ist es den Unternehmen als datenverarbeitenden Stellen des privaten Bereichs untersagt, Entscheidungen über das Verhalten natürlicher Personen allein auf automatisiert verarbeitete Unterlagen zu stützen. Über diese Bestimmung weit hinausgehend ist in Deutschland sogar bereits ein generelles Verbot von Personalinformationssystemen gefordert worden 56 • Gegenüber derartigen absoluten Verbotsnormen weist der von § 87 Abs. 1 Ziff.6 vorgezeichnete Weg des Abschlusses von Betriebsvereinbarungen eine Reihe von Vorteilen auf. Sie können an der konkreten Situation des einzelnen Betriebs ausgerichtet und technisch oder organisatorisch bedingten Veränderungen des Kontrollsystems angepaßt werden. Bevor zum Schutze der Arbeitnehmer vor den Gefahren einer technisierten Kontrolle der Ruf nach dem Gesetzgeber erhoben wird, sollten deshalb zunächst bereits bestehende Mitbestimmungsrechte ausgeschöpft und der Beitrag aufgezeigt werden, den das Betriebsverfassungsgesetz zur Bewältigung der von einer zunehmenden Technisierung der Kontrolle aufgeworfenen Fragestellungen zu leisten in der Lage ist.

2.6. Zusammenfassung Der Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 unterliegt die technisierte Überwachung der Arbeitnehmer. Um den gesamten Bereich der hiermit angesprochenen Problematik erfassen zu können, war zunächst auf den Begriff der Überwachung näher einzugehen. Es erwies sich, daß das wesentliche Merkmal jeder kontrollierenden Tätigkeit in der Verarbeitung von Kontrollinformationen zu sehen ist. Darunter sind Informationen zu verstehen, die Aussagen über die zu 54 Gesetz vom 30. Mai 1970, Nr. 300, "Statut der Arbeitnehmer"; s. dazu Meissner, RdA 1970, 269; Däubter, RdA 1971, S. 190. 55 Gesetz vom 6. Januar 1978, Nr. 78-17; vgl. Schomerus, DuD 1978, S. 61, 63; BuH, ÖVD 11/1979, S. 7. 56 Beschlußantrag 899, angenommen vom 9. Gewerkschaftstag der ÖTV, vgl. Protokoll S. 792; Resolution des Republikanischen Anwaltsvereins auf der Mitgliederversammlung am 24./25. 11. 1979 in München, abgedruckt bei Gola, BB 1980, S. 585.

3 Schwarz

84

2. Der Begriff der "überwachung" als zentrales Tatbestandsmerkmal

kontrollierende Sache oder Person beinhalten. Für das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 sind dabei alle die Kontrollinformationen von Bedeutung, die auf "das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer" bezogen werden können. Vor allem bei technisierter überwachung kommt es vielfach zur Aufzeichnung dieser Informationen auf einem Datenträger. Soweit es sich hierbei um personenbezogene Daten im Sinne des § 2 Abs.l BDSG handelt, ist die Zulässigkeit der Verarbeitung der Kontrolldaten auch an den Bestimmungen des BDSG (§§ 23 ff. BDSG) zu messen. Der Vorgang der überwachung läßt sich in eine Reihe aufeinanderfolgender Informationsprozesse unterteilen: Zunächst erfordert Kontrolle die Ermittlung der Informationen. Hieran schließen sich regelmäßig die Phasen der Aufzeichnung und der Auswertung an. Mit Abschluß der Auswertung liegen die Ergebnisse der Kontrolle vor. Der Ermittlung, Aufzeichnung und Auswertung ist die Verwendung der Kontrollinformationen gegenüberzustellen. Sie ist dadurch gekennzeichnet, daß der überwachende nunmehr, falls die Ergebnisse der Kontrolle ein Eingreifen erforderlich erscheinen lassen, in der einen oder anderen Weise auf die kontrollierten Vorgänge einwirkt. Eine derartige Reaktion zu ermöglichen, stellt das Ziel jeder überwachungstätigkeit dar. Da eine Vielzahl technischer Kontrolleinrichtungen multifunktional zu verwendende Informationen zur Verfügung stellt, läßt sich die Richtung der überwachung mit Sicherheit aber erst feststellen, wenn bekannt ist, wie die Kontrollinformationen verwandt werden. Diese Erkenntnis wird bei der Beantwortung der Frage, wann technische Einrichtungen als "zur überwachung bestimmt" anzusehen sind, zu berücksichtigen sein. Zusammenfassend kann überwachende Tätigkeit somit umschrieben werden als die Gewinnung und Verarbeitung von Informationen, die Aussagen über das kontrollierte Objekt enthalten mit dem Ziel, ein Eingreifen des überwachenden zu ermöglichen. Hieraus ergibt sich auch die Stellung des obligatorischen Mitbestimmungsrechts des § 87 Abs.l Ziff.6 innerhalb des arbeitsrechtlichen Informationsrechts (vgl. dazu die Skizze auf der folgenden Seite). Zwischen den für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Technisierung der überwachung maßgeblichen individualrechtlichen Normen und der kollektivrechtlichen Bestimmung des § 87 Abs.l Ziff.6 besteht dabei eine enge Wechselwirkung. Insbesondere hängt die Beantwortung der Frage, ob gewisse Formen einer technisierten Kontrolle wegen der mit ihnen verbundenen Gefahren gesetzlich zu verbieten sind, wesentlich davon ab, ob nicht auch auf dem von § 87 Abs.l Ziff.6 vorgezeichneten Weg des Abschlusses von Betriebsvereinbarungen ein wirksamer Schutz der Arbeitnehmer erreicht werden kann.

individualkollektivarbeitsrechtlich arbeitsrechtlich (z. B. § 1 Abs. 2 KSchG: (z. B. §§ 106, 111 BetrVG) betriebsbedingte Kündigung)

I

1-- - I

Regelung sachbezogener Informationsprozesse

1--- I

1---- I I

kollektivarbeitsrechtlich

InformationsInforma tionsInforma tionsInforma tionsverwendung verarbeitung verwendung verarbeitung (z. B. § 626 BGB, (z. B. Regelungen (z. B. § 102 (§ 87 Abs. 1 ZUf. 6) § 1 Abs. 2 KSchG: des BDSG; BetrVG: Mitbepersonenbedingte Allgemeines stimmung bei Kündigung) Kündigungen) Persönlichkeitsrecht; verfassungsrechtliches Datenschutzrecht)

individualarbeitsrechtlich

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Regelung arbeitnehmerbezogener Informationsprozesse

Die Stellung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 innerhalb des arbeitsrechtlichen Informationsrecllts

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3. Auswirkungen und Gefahren der Technisierung der überwachung für die Arbeitnehmer Ausgehend von dem im vorhergehenden Kapitel herausgearbeiteten allgemeinen Wortsinn von "überwachung" sollen nachstehend die Gefahren aufgezeigt werden, die mit einer Technisierung der Ermittlung, Aufzeichnung und Auswertung von Kontrollinformationen für die Arbeitnehmer verbunden sind. Auch "Technisierung" soll dabei zunächst in einem umfassenden Sinn als die Gesamtheit der Instrumente und Hilfsmittel verstanden werden, deren sich der Arbeitgeber bei der Kontrolle der Arbeitnehmer bedient. Die spezielle Bedeutung, die dem Begriff der "technischen Einrichtung" innerhalb des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zukommt, soll dann bei der Erörterung der einzelnen Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift herausgearbeitet werden!. Die Untersuchung der mit einer Technisierung der Kontrolle verbundenen Gefahren dient einem doppelten Ziel: Zunächst gilt es, die ratio legis zu bestimmen, d. h. die Gründe aufzuzeigen, die den Gesetzgeber dazu veranlaßt haben, mit § 87 Abs. 1 Ziff. 6 eine Sonderregelung für den Bereich der technisierten überwachung der Arbeitnehmer zu schaffen. Die Begründung zum Regierungsentwurf beschränkt sich auf die allgemein gehaltene Aussage, daß "derartige Kontrolleinrichtungen stark in den persönlichen Bereich der Arbeitnehmer eingreifen"2. Warum dies im einzelnen der Fall ist, wird dort jedoch nicht näher erläutert. Auch Rechtsprechung und Lehre, die sich seitdem mit § 87 Abs.l Ziff.6 befaßt haben, haben es nicht unternommen, den Normzweck dieser Vorschrift genauer zu fassen. Am häufigsten findet sich noch der - meist kurze - Hinweis darauf, daß technisierte überwachung durch Anonymität und Lückenlosigkeit gekennzeichnet sei3. Das geringe Interesse für den Normzweck des § 87 Abs.l Ziff.6 hat dazu geführt, daß weitgehend nicht erkannt wurde, daß die technisierte Aufzeichnung und Auswertung der Kontrollinformationen in gleichem s. unten 6.2. BT-Drucksache VI/1786, S. 48 f.; ähnlich die Begründung zu § 30 lit. g des Entwurfs der CDU/CSU-Fraktion, BT-Drucksache VI/1806, S. 39 (zitiert unten 5.2., bei Fn. 25). a So etwa BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung, BI. 2 R; VG Berlin vom 12. 9. 1977 - FK Bund 15.76 - unveröffentlicht. 1 2

3. Gefahren einer Technisierung der Arbeitnehmerüberwachung

37

Maße wie deren Ermittlung "stark in den persönlichen Bereich der Arbeitnehmer eingreifen" können" so daß nicht nur der Wortlaut sondern auch die ratio legis eine Erstreckung des Mitbestimmungsrechts auf diese Phasen nahelegt5 • Eine Untersuchung der negativen Auswirkungen, die mit der Technisierung der verschiedenen Kontrollphasen verbunden sein können, bereitet insoweit die Auslegung des Mitbestimmungstatbestandes vor. Zum anderen zeigt eine Erörterung der Gefahren technisierter überwachung aber auch die Gesichtspunkte auf, die von der Arbeitnehmerseite in die Verhandlungen mit dem Arbeitgeber über die Einführung einer technischen Kontrolleinrichtung einzubringen sind. Nur wenn sich Arbeitnehmer und Betriebsrat dieser Gefahren bewußt werden, wird es ihnen gelingen, Vereinbarungen durchzusetzen, die einen wirksamen Schutz der Arbeitnehmer sicherstellen können. Die nachstehende Darstellung beschränkt sich auf die Schilderung der sich bei einer Technisierung der Kontrolle unmittelbar für die Arbeitnehmer ergebenden Auswirkungen. Folgewirkungen, wie etwa die Freisetzung von Kontrollpersonal oder die auf der Grundlage der Kontrollinformationen durchgeführten Rationalisierungen, sollen außer Betracht bleiben. Diese können dem Regelungsbereich anderer Vorschriften des BetrVG (z. B. §§ 90, 99 ff., 111) zugeordnet werden und sind bei diesen zu behandeln. Bedingt durch das Ziel dieses Abschnittes, den Schutzzweck des § 87 Abs.l Ziff.6 zu ermitteln, bleiben schließlich auch die Vorteile unberücksichtigt, die die Technisierung der Kontrolle für die Arbeitnehmer mit sich bringen kann. Einige seien hier stichpunktartig erwähnt: Bereitstellung von Informationen, die nicht von Gunst oder Mißgunst der Aufsichtspersonen beeinflußt werden; "unbestechliche" Auswertungene ; Möglichkeit, bei permanenter Kontrolle Gefahren für die Gesundheit frühzeitig zu erkennen; Chance, durch automatisierte Verarbeitung einer Vielzahl von Kontrollinformationen einen den individuellen Fähigkeiten des Arbeitnehmers entsprechenden Arbeitsplatz ausfindig zu machen7 • Schließlich liegt ein rationelles, die Wettbewerbsfähigkeit des Betriebs gewährleistendes Kontrollwesen, das oftmals ohne den Ein4 Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucksache VI/1786, S.48f. 5 a. A. z. B. Jahnke, DB 1978, S. 1692: "Die bloße Verwertung weckt nicht die spezifischen Gefahren einer lückenlosen, technisch anonymen Verhaltensund Leistungskontrolle ... " 8 Vgl. Pfarr, AuR 1976, S. 198; Go~a, DSWR 1974, S. 285; Schäcker, DB 1961, S. 916. 7 s. nur Ki~ian u. a., Personalinformationssysteme, S. 51; Simitis, Forschungsbericht, S. 7.

38

3. Gefahren einer Technisierung der Arbeitnehmerüberwachung

satz technischer überwachungseinrichtungen nicht zu verwirklichen wäre, letztlich auch im Interesse der Arbeitnehmer. Von diesen Vorteilen einer technisierten Kontrolle ist hier jedoch nicht weiter zu handeln. Bei den im folgenden darzustellenden Nachteilen soll jeweils auch aufgezeigt werden, welche Bedeutung dem Mitbestimmungsrecht in diesem Bereich zukommen könnte. Im Rahmen der Erörterung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff.6 soll dann untersucht werden, ob das in dieser Norm enthaltene Mitbestimmungsrecht die verschiedenen, hier angedeuteten Möglichkeiten zur Abwehr der von technisierter überwachung ausgehenden Gefährdungen auch tatsächlich bietet8 • 3.1. Lückenlosigkeit der Kontrolle durch Aufhebung der menschlicher Vberwachung faktisch gesetzten Grenzen Erstes Merkmal der Technisierung der überwachung ist, daß sie es dem Arbeitgeber ermöglicht, eine größere Menge von Kontrollinformationen zu handhaben. Das gilt gleichermaßen für überwachungsmaßnahmen, die unmittelbar die Arbeitnehmer zum Gegenstand haben (z. B. Ermittlung der Leistungsvorgaben mittels Filmarbeitsstudien, Leistungslohnermittlung mittels Nutzungsschreiber, Speicherung von Ausgangsinformationen zur Personalplanung, etc.), wie für die eine Kontrolle der Arbeitnehmer lediglich ermöglichende BetriebsdatenerfassunglI. Die bisher der Kontrolle durch den Menschen faktisch gesetzten Grenzen, die den Arbeitnehmern einen gewissen tatsächlichen Schutz gewährten, werden mit Hilfe der Technik weit hinausgeschoben, wenn nicht gar aufgehoben10 • In dem Maße, in dem mehr Ausgangsinformationen leichter verfügbar sind und schneller ausgewertet werden können, ergibt sich tendenziell eine umfassende Informiertheit des Arbeitgebers über die bei ihm Beschäftigten. Verstärkt wird diese Entwicklung noch dadurch, daß die einzelnen Systeme, die für sich genommen oft wenig spektakulär erscheinen, immer stärker zu einem dichten Netz zusammenwachsen. Die Lückenlosigkeit der Kontrolle, wie sie Orwell s. unten 6. So berichtet etwa Fricke, FS H. O. Vetter, S. 311 ff., daß in der Automobilindustrie bei Versuchen zur Einführung der Gruppenmontage bis zu 50000 Einzeldaten pro Person und Schicht im Rahmen einer automatisierten Arbeitsablaufbeschreibung erfaßt und verarbeitet werden. 10 Darauf ist im Zuge der Datenschutzdiskussion wiederholt hingewiesen worden, vgl. etwa Simitis in Schlemmer (Hrsg.), S. 67 ff.; Schneider / Steinbrinck in Gallwas u. a., Einl. Rdn. 2; W. Schmidt. JZ 1974, S. 242; Kamtah in Steinmüller (Hrsg.), Informationsrecht, S. 197. 8

g

3.1. Lückenlosigkeit der Kontrolle

39

in seinem utopischen Roman ,,1984" beschrieben hat, erscheint so von den technischen Voraussetzungen her keineswegs mehr als bloße Fiktion. Im folgenden soll aufgezeigt werden, wie die Technisierung der einzelnen Phasen der Kontrolltätigkeit zur Intensivierung der Überwachung beiträgt. 3.1.1. Die Ermittlungsphase

Der Einsatz technischer Hilfsmittel bei der Ermittlung von Kontrollinformationen führt zu einer erheblichen Steigerung der die Arbeitnehmer betreffenden Grundinformationsmenge. Schon die Beobachtungszeit nimmt gegenüber einer Kontrolle durch Aufsichtspersonal um ein vielfaches zu. Während diese in großen Betrieben regelmäßig auf Stichproben beschränkt ist, findet die überwachung durch eine Fernsehkamera oder einen Produktographen potentiell während der gesamten Arbeitszeit statt. Während sich die Auskünfte, die die Arbeitnehmer bislang in periodischen Abständen zu geben hatten, regelmäßig nur auf die in einem gewissen Zeitraum erzielte Summe der Arbeitsergebnisse erstreckten, ermöglicht es eine technisiert erfolgende Datenerfassung, für jeden Augenblick die getätigten Arbeitsschritte nachzuvollziehenl l . Darüber hinaus ist bei manchen Einrichtungen sogar ein ständiges aktives Mitwirken des Arbeitnehmers an der Kontrolle erforderlich12 • Auch die Menge sowie die Exaktheit der in dem jeweiligen Zeitpunkt ermittelten Informationen nimmt infolge der Technisierung zu. So registriert z. B. ein Produktograph nicht allein die Fertigungsstückzahl sondern auch Dauer und Lage der Pausen, Rohmaterialmenge, Umrüstzeiten, Anzahl der Fehlstücke, usw. Eine vergleichbare Informationsdichte konnte bei den herkömmlichen Formen einer persönlich durchgeführten Kontrolle nicht erzielt werden13 •

Vgl. Drinkuth, Betriebsdatenerfassung, S. 2 ff.; Brandt u. a., S. 128, 182. So z. B. bei einem Produktographen, bei dem jeweils durch Druck verschiedener Meldetasten Auskunft über den Grund eines eventuellen Produktionsstillstandes zu geben ist. 13 Widersprüchlich LAG Hamm EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 5, S. 26, das einerseits in dem durch Einsatz von Technik (Uhr) erzielbaren höheren Grad der Genauigkeit einer Messung keinen wesensmäßigen Unterschied zu bloß geschätzten Werten sieht, andererseits jedoch erkennt, daß wegen der Unsicherheit menschlicher Wahrnehmung eine Kontrolle ohne technische Hilfsmittel vielfach unterbleiben müßte; zum Mitbestimmungsrecht bei der Verwendung von Uhren vgl. unten 6.2.2.4. 11

12

3. Gefahren einer Technisierung der Arbeitnehmeruberwachung

4,0

3.1.2. Die Aufzeichnungsphase

3.1.2.1. Wort- und Bildaufzeichnungen Schon früh erkannt wurde die Problematik der Aufzeichnung auf Bild- und Tonträgern. Diese ermöglichen es, das Erscheinungsbild und das gesprochene Wort der Betroffenen festzuhalten und jederzeit, auch nach Jahren, wieder zu "reanimieren". Wegen ihrer großen Authentizität kommt diesen Bild- und "Gesprächskonserven"14 ein erheblicher Beweiswert zu, der nur schwer zu erschüttern ist. Hieran zeigt sich, daß durch wirksame und verläßliche Aufzeichnung von Informationen ein erhöhter Informationswert erzielt werden kann.

3.1.2.2. Die Speicherung von Kontrolldaten Neben diese schon als traditionell zu bezeichnenden Aufzeichnungsmittel tritt heute zunehmend die Speicherung arbeitnehmerbezogener Kontrolldaten in computergestützten Systemen. Auswirkungen und Gefahren der automatisierten Datenverarbeitung sind im Laufe der Datenschutzdiskussion vielfach beschrieben worden. Sie sollen deshalb hier nur angedeutet werden: Schon bislang Wiaren zahlreiche, die Arbeitnehmer betreffende Kontrollinformationen an verschiedenen Stellen der Betriebe und Unternehmen vorhanden. Die Schwerfälligkeit einer manuellen Datenverwaltung mittels Aktensammlungen und Karteien verhinderte jedoch, daß sie zu einem umfassenden Dossier zusammengestellt wurden und bedeutete somit einen systemimmanenten Schutz 15. Die Einführung der ADV schafft demgegenüber erstmalig die tatsächlichen Voraussetzungen für eine allseitige Erfassung der Arbeitnehmer 16. Hervorzuheben ist zunächst, daß beim Einsatz von ADV die Daten regelmäßig nur noch einmal erfaßt werden müssen und nicht mehr, wie bislang, mehrfach in den verschiedenen Abteilungen des Betriebs. Bei einer unmittelbaren Eingabe technisiert ermittelter Daten (z. B. Stechuhr) in das Computersystem entfällt zudem die Filterwirkung, die von dem Erfordernis einer handschriftlichen Eintragung in die Personalakte, aber auch einer manuellen Dateneingabe über ein Datenterminal 14

So BGH vom 19.12.1978, NJW 1979, S. 647; BGH vom 20.1.1981, NJW

1981, S. 1093.

15 Vgl. w.. Schmidt, JZ 1974, S. 242; Mayer-Maty, DB 1980, S. 1442; Meister, Datenschutz, S. 71, 87. 16 Der von der Privacy Protection Study Commission, S. 230. beschriebenen gegenläufigen Tendenz der Durchforstung der in ein computergestütztes Informationssystem aufzunehmenden Informationen aus Kostenerwägungen kommt bei der ständig abnehmenden Kostenrelation ein allenfalls retardierendes Moment zu.

3.1. Lückenlosigkeit der Kontrolle

41

ausgeht. Die hierin liegende "Mühsal" führt vielfach zum Ausscheiden und damit zum Vergessen scheinbar bedeutungsloser Informationen, die auch dann nicht mehr rekonstruiert werden können, wenn dies zu einem späteren Zeitpunkt wünschenswert erscheinen sollte. Daten, die einmal EDV-mäßig erfaßt sind, können ohne große Mehraufwendungen langfristig aufbewahrt und so einer späteren Auswertung und Weiterverwendung zugänglich gehalten werden. Die Speicherkapazität ist nahezu unbegrenzt. Da der Computer die "Gnade des Vergessens" nicht kennt, wenn man ihn nicht durch entsprechende Programme dazu zwingt, besteht die Gefahr, daß Verdachtsmomente "verewigt" und Persönlichkeitsbilder, die in einem bestimmten Moment der Wirklichkeit entsprochen haben mögen, für die Zukunft festgeschrieben werden. Vor-Urteile können dann zu Vorurteilen werden, die die an die einzelnen Arbeitnehmer gerichteten Verhaltenserwartungen weitgehend bestimmen17 • Der Zugriff auf die im Betrieb vorhandenen Kontrolldaten kann bei automatisierter Datenverwaltung in Bruchteilen von Sekunden erfolgen. Bei zentraler Datenspeicherung entfallen die bislang bestehenden innerbetrieblichen Informationsbarrieren. Aber auch bei Beibehaltung dezentraler betrieblicher Datenbanken können diese informationellen Hindernisse durch Zusammenschluß zu einem Datenverbund überwunden werden. Das hierbei sich ergebende Dossier der einzelnen Arbeitnehmer fügt sich zu einem lückenlosen Mosaik, das mehr über die betreffende Person auszusagen vermag als die in den verschiedenen Karteien verstreuten Einzelinformationen 1B • Auf diesen umfassenden Datenbestand, der den Arbeitnehmer in weiten Bereichen seiner Persönlichkeit beschreibt, hat bei zentraler Datenverwaltung und beim Datenverbund ein potentiell wachsender Kreis von Personen Zugriff. Dabei handelt es sich nicht allein um Vorgesetzte, sondern auch um die z. B. in der Pesonalverwaltung mit der Informationsverarbeitung Beschäftigten, d. h. um Kollegen oder gar Freunde des betroffenen Arbeitnehmers, denen so Informationen bekannt werden können, die ansonsten von ihnen geheim gehalten worden wären. 3.1.3. Die Auswertungsphase

Der Einsatz von Technik und hier wiederum insbesondere von ADV potenziert schließlich auch die Möglichkeiten zur Auswertung der Kon17 Vgl. Seidet, Datenbanken, S. 31; BuU, NJW 1979, S. 1181; Dammann, DVR 3 (1974), S. 276 ff.; Podtech in Dierstein u. a., S. 316; ders,. in PereIs (Hrsg.), S. 57. 18 Darauf weisen z. B. O. MaUmann, S. 14, und Krause, DVR 9 (1980), S. 230, hin.

42

3. Gefahren einer Technisierung der Arbeitnehmerüberwachung

trollinformationen. Das vorhandene Datenmaterial kann in kürzester Zeit nach den verschiedensten Gesichtspunkten geordnet und zu Statistiken und Analysen aufbereitet werden19 • Durch die EDV-Systeme kennzeichnende Fähigkeit, weitgehend unbeschränkt Korrelationen zwischen unterschiedlichen Datengruppen herzustellen, wird es möglich, Daten, die zunächst allein auf betriebliche Vorgänge bezogen erscheinen, auch Hinweise auf Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer zu entnehmen. In ähnlicher Weise lassen sich Daten, die nur vordergründig anonymisiert wurden, wieder reindividualisieren. Die die Arbeitnehmer betreffende Grundinformationsmenge wächst hierdurch nochmals erheblich an. Mit zunehmender Rechnergeschwindigkeit können immer komplexere, bislang unlösbar scheinende Aufgaben in Angriff genommen werden. Computergestützte Personalinformationssysteme sind z. B. in der Lage, durch Aggregierung einer Vielzahl von Daten umfassende Fähigkeits- und sogar Pesönlichkeitsprofile zu erstellen. Durch Abgleich mit dem Profil des jetzigen oder eines angestrebten Arbeitsplatzes sollen dann Aussagen zur Unter- bzw. Überqualifikation des betreffenden Arbeitnehmers ermöglicht werden. Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß die Technisierung der verschiedenen Phasen der Kontrolltätigkeit in durchaus vergleichbarer Weise zur Lückenlosigkeit der überwachung beiträgt. Ein Endpunkt dieser Entwicklung kann noch nicht abgesehen werden. Vielmehr wendet sich das betriebliche Informationsinteresse, sobald es gelungen ist, eine bestimmte Menge von Kontrollinformationen durch Einsatz technischer Hilfsmittel zu bewältigen, stets neuen Bereichen zu2(l. "Genährt" wird dieser "Datenhunger" durch eine weitverbreitete Daten- und Statistikbegeisterung21 • Sind aber erst die erforderlichen Informationsverarbeitungskapazitäten geschaffen, so werden auch die von außen an die Betriebe und Unternehmen herangetragenen Informationsansprüche weiter wachsen 22 • Die wesentliche Aufgabe des Mitbestimmungsrechts ist in diesem Bereich darin zu sehen, durch eine Begrenzung der betrieblichen In19 Die Erstellung von Fehlzeiten- und überstundenstatistiken zählt beispielsweise zur Grundauslegung eines jeden Personalinformationssystems, vgl. Kman u. a., Personalinformationssysteme, S. 43 f.; Dierstein in Hentschel u. a., S. 104. 20 So wird nach der bei Kman u. a., Personalinformationssysteme, S. 41, aufgeführten Statistik für ca. 61 % der Personalinformationssysteme eine Ausweitung der Datenmenge angestrebt; s. auch Simitis, NJW 1971, S. 676. U So auch Simitis, AuR 1977, S. 100. 2:2 s. dazu insb. Kilian, BB 1977, S. 1153; Gala I Hümmerich I Kerstan, Datenschutzrecht 11, S. 96; Hentschel in Hentschel u. a., S. 29 f.; Privacy Protection Study Commission, S. 231.

3.2. Auswirkungen der Intensivierung der Kontrolle

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formationsansprüche auf das unbedingt Erforderliche der in immer tiefere Schichten der Persönlichkeit vordringenden Durchleuchtung der Arbeitnehmer Einhalt zu gebieten. 3.2. Auswirkungen der durch den Einsatz technischer Hilfsmittel intensivierten Kontrolle Die infolge der Technisierung der einzelnen überwachungsphasen zunehmende Informiertheit des Arbeitgebers über die im Betrieb Beschäftigten erweitert dessen Möglichkeiten zur Einflußnahme auf die Arbeitnehmer. In diesem Sinne der Ermöglichung von Macht ist die Francis Bacon zugeschriebene Erkenntnis, daß Wissen Macht sei, im Bereich der arbeitgeberseitigen Kontrolle im Zeitalter der Informationstechnologien aktueller denn je23. Arbeitnehmer, die zunehmend damit rechnen müssen, daß für sie ungünstige Informationen ermittelt, jederzeit auffindbar gespeichert und routinemäßig ausgewertet werden, werden ihr Verhalten so einzurichten versuchen, daß es nicht "negativ" auffällt. Die Folge ist ein steigender Konkurrenz- und Konformitätsdruck, der zur Unterdrückung von Spontaneität und zu verringerter Bereitschaft zu mitmenschlicher Solidarität im Betrieb führen kann24 . Die "Entlastungsfunktion einer beschränkten Visibilität"25, die nicht nur der außerhalb der Arbeitswelt liegenden Privatsphäre, sondern auch in ihr bestehenden Freiräumen zukommt, entfällt. Diese Auswirkungen auf Leistung oder Verhalten der Arbeitnehmer gehen nicht nur von direkt arbeitnehmerbezogenen Kontrollrnaßnahmen aus. Sie sind vielmehr auch für die primär einem möglichst rationellen Einsatz der Produktionsmittel dienende Betriebsdatenerfassung kennzeichnend. Wegen der engen Verwobenheit von Mensch und Maschine im heutigen Produktionsprozeß ist jede überlegung zur Produktivität nahezu zwangsläufig mit Reflexionen über die Leistung der Arbeitnehmer verknüpft2e • Je durchsichtiger die Arbeitsabläufe werden, desto eher kann 23 SteinmüHer, WSI-Mitteilungen, 1979, S. 430; ders., Nachr. f. Dokum. 2/1981, S. 73; Scheuch in Dammann u. a., S. 173; Simitis, Forschungsbericht, S. 10; Wohlgemuth, BB 1980, S. 1535. U Ähnlich O. MaHmann, S. 57 ff.; Steinmüller, Leviathan 1975, S. 515, 525; BuH, Verwaltung durch Maschinen, S. 137; ders., ÖVD 11/1979, S. 3; Schuster, RuP 1980, S. 69; Luhmann, S. 75; Sievers, S. 71; Ehmann, S. 104; Gola, BB 1980, S. 586, spricht von "Disziplinierung durch Programmierung". 25 Vgl. O. MaHmann, S. 43; P. MüHer in Dammann u. a., S. 83 ff.; Shaiken, Leviathan 1980, S. 201 f., 206 f. 28 Darauf weisen Simitis, Forschungsbericht, S. 4 f., 45, und Fitting I Auffarth I Kaiser, § 75 Rdn. 21 a, § 87 Rdn. 36 d, hin; das ArbG Berlin, DB 1973,

3. Gefahren einer Technisierung der Arbeitnehmerüberwachung

44

die Arbeit auf vorgegebene Sollwerte einreguliert werden. Spielräume für individulle Zeiteinteilungen innerhalb einer Schicht, wie z. B. die Bildung gewisser Akkordpolster, die bislang trotz konkreter Zeitvorgaben in gewissem Umfang möglich war, entfallen. Diese Auswirkungen der intensivierten Kontrolle können im Wege der Mitbestimmung dadurch abgemildert werden, daß die Zwecke, zu denen die Informationen verwendet werden dürfen, festgelegt werden und dem Betriebsrat ein Recht zur Kontrolle der verschiedenen Verarbeitungsprogramme eingeräumt wird. 3.3. Gültigkeit und Zuverlässigkeit der Kontrollinformationen

Eine Intensität der Kontrolle, die derjenigen vergleichbar ist, die durch den Einsatz technischer Einrichtungen erzielt werden kann, findet sich ansonsten nur in Kleinbetrieben, in denen der Arbeitgeber mit den Arbeitnehmern zusammenarbeitet und sie so jederzeit beaufsichtigen kann. Die hierbei stattfindende Kontrolle unterscheidet sich aber von der technisierten Überwachung dadurch, daß jene in vielfältige persönliche Beziehungen eingebettet ist, die einen umfassenden Kontextbezug der anfallenden Kontrollinformationen sicherstellen. In der Auflösung dieser Kontextualität liegt demgegenüber eine wesentliche Gefahr der Technisierung von Ermittlung, Aufz.eichnung und Auswertung der Kontrollinformationen. Schon in der Ermittlungsphase erfolgt, um eine bessere Vergleichbarkeit der Informationen erreichen zu können, eine Konzentration auf Ausschnitte der sehr viel komplexeren Wirklichkeit. Die Schwierigkeit, persönliche Eigenschaften und Verhaltensweisen abzubilden, führt von vorneherein zu einer Reduzierung auf die Ermittlung von skalierbaren "hard facts"27. Auch können Sondereinflüsse und unübliche Störfaktoren regelmäßig nicht berücksichtigt werden. Hierdurch kommt es zu einer scheinbaren Eindeutigkeit der Informationen, die der Vieldeutigkeit, die für menschliche Kommunikationsbeziehungen kennzeichnend ist, nicht entspricht28 . In der Phase der Aufzeichnung werden die ermittelten Informationen dann durchwegs nicht redundant abgespeichert. Werden aber nur so viele Informationen aufgenommen, wie zur Wiedererkennung der priS. 387, spricht von der Arbeitnehmerüberwachung als "Nebenprodukt" der Betriebsdatenerfassung. %7 Vgl. KHian, JZ 1977, S. 485; Ordemann, FuR 1979, S. 116; s. auch Ehmann,

S.105.

%8 Vgl. Rüpke, S. 37 ff., 53; SteinmüHer, Leviathan 1975, S. 524, spricht von der freiheitsbewahrenden Funktion von Vagheit und Unschärfe.

3.3. Gültigkeit und Zuverlässigkeit der Kontrollinformationen

45

mär interessierenden Aussage erforderlich sind, so findet eine weitere Loslösung vom Erhebungskontext statt. Die Informationen erscheinen nunmehr multifunktional. Diese "Datenentfremdung" aber birgt die Gefahr, daß den Daten, wenn sie später in wechselnden Zusammenhängen weiterverwendet werden, unterschiedliche Bedeutungen zugeschrieben und sie damit falsch interpretiert werden29 • Anders als die in der herkömmlichen Personalakte enthaltenen Angaben lassen die von der ADV-Anlage ausgedruckten oder auf dem Bildschirm erscheinenden Kontrolldaten vielfach den Zeitpunkt ihrer Erfassung nicht erkennen. Dies führt allzu leicht zu dem Schluß, die im Computer gespeicherten Daten befänden sich wirklich auf dem neu esten Stand. Eine Überprüfung ist oftmals nicht möglich. Schließlich kommen auch die automatisiert vorgenommenen Auswertungen, die auf diesem Informationsmaterial aufbauen, nicht immer über eine bloße Scheinpräzision hinaus. Insbesondere bestehen gegen die wissenschaftliche Fundiertheit von Versuchen, auf der Grundlage eines mehr oder weniger umfassenden Datenbestands Fähigkeitsoder gar Persönlichkeitsprofile zu entwerfen und diese mit den entsprechenden Arbeitsplatzprofilen zu vergleichen, ernsthafte Einwände30 • Trotz dieser zahlreichen Unsicherheitsmomente nimmt in der Praxis die Bereitschaft zu, sich mit technisch vermittelten Informationen zu begnügen und Arbeitnehmer betreffende Entscheidungen allein auf sie zu stützen31 • Daß es hierbei immer wieder zu fehlerhaften Entscheidungen kommen muß, erscheint offenkundig. Aus der Sicht des Unternehmens mag eine bestimmte Fehlerquote tragbar erscheinen, solange sie sich unter einer gewissen Toleranzschwelle bewegt und ihr entsprechende Kostenvorteile gegenüberstehen. Für den einzelnen Arbeitnehmer aber können Fehlbeurteilungen, die ihre Ursache gleichermaßen in der Technisierung der Ermittlung, Aufzeichnung und Auswertung der Kontrollinformationen haben können, schwerwiegende Nachteile für sein berufliches Fortkommen bedeuten. Durch Mitbestimmung des Betriebsrats kann den vorgenannten Gefahren auch hier dadurch begegnet werden, daß durch Betriebsvereinbarung die Zwecke bestimmt werden, zu denen die Kontrollinformati0nen verwandt werden dürfen. Auch kann vorgesehen werden, daß die 29 Vgl. etwa Schneider I Steinbrinck in Gallwas u. a., Einl. Rdn. 10; Seidel, NJW 1970, S. 1582; Gliss, DuD 1978, 71; Weigand in Reber (Hrsg.), S. 284; Tietze I Hoffmann in Krauch (Hrsg.), S. 130; Krause, DVR 9 (1980), S. 230; Louis, S. 5, 83; Gola, Online/adl 1977, S. 811; Gola I Hümmerich, Datenschutzrecht IV, S. 148; Schröder, S. 440. 30 s. dazu H. Rumpf, S. 17 ff., 75 ff.; Gola, BB 1980, S. 586; Heinrich I Pils in Reber (Hrsg.), S. 18 ff. 31 Ähnlich schon Simitis, NJW 1971, S. 676.

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3. Gefahren einer Technisierung der Arbeitnehmerüberwachung

Daten in einer Weise gespeichert werden, die Erhebungskontext und -zeit möglichst weitgehend erkennen lassen. 3.4. Veränderung der betrieblichen Informationsstrukturen

Neben den Auswirkungen auf Umfang und Aussagewert der Kontrollinformationen führt die Technisierung der Kontrolle auch zu umfangreichen Veränderungen in den betrieblichen Informationsstrukturen. Beim Einsatz technischer überwachungseinrichtungen wird die menschliche Beziehung zwischen Kontrollierten und Kontrolleuren, zwischen Arbeitnehmern und ihren Vorgesetzten durch eine doppelte Mensch-Maschine-Relation ersetzt. Die Entscheidungsträger, z. B. im Personalwesen, treten dabei zunehmend nicht mehr mit dem betroffenen Arbeitnehmer selbst, sondern nur noch mit der Kontrolleinrichtung in Kontakt32. Diese wird zum - allerdings in der Regel nur einseitig nutzbaren - Kommunikationsmedium, das den Beteiligten die starren Rollen des Informanten einerseits und des Informationsverwalters andererseits zuweist33. Hierdurch aber nimmt die Isolierung der Arbeitnehmer im Betrieb weiter zu. Sie werden immer mehr zum bloßen Bestandteil der anonymen "Belegschaft"34. Als regelmäßige Folge der Technisierung der Kontrolle kann eine Zentralisierung der Verwaltung der Kontrollinformationen und eine Verlagerung der Entscheidungsabläufe auf eine höhere Ebene der betrieblichen Hierarchie beobachtet werden35 • Auch liegt die überwachungstätigkeit nicht mehr in den Händen einer Person, sondern die einzelnen Funktionsbereiche (Erfassung, Verwaltung, Auswertung, etc.) werden auf unterschiedliche Stellen verteilt. Diese, an den technischen Gegebenheiten orientierte Umstrukturierung des Kontrollwesens bedingt eine wachsende Distanz zwischen den kontrollierten Arbeitnehmern und den für die Personalentscheidungen Verantwortlichen. Der schon bislang mehrstufig aufgebaute betriebliche überwachungsapparat wird noch undurchschaubarer und die Geltendmachung der den Arbeitnehmern zustehenden Rechte weiter erschwert36• 32 So auch O. MaHmann, S. 71 ff.; Hinz in Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung BI. 5; Sievers, S. 36, 50 ff. 33 Ähnlich Kilian, DSWR 1975, S. 323. 34 Darauf weisen u. a. die Entscheidungen BAG AP Nr. 2 zu § 87 Überwachung; BAG EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 7; LAG Hamm EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 5 hin; s. auch O. Schmidt, AcP 162 (1963), S. 308; Nickel, AuR 1976, S. 95; Frauenkron (1972), § 87 Rdn. 25. 85 So allgemein Wolter in Steinmüller (Hrsg.), ADV und Recht, S. 143; SteinmüHer / Wolter in Dammann u. a., S. 58; Kilian, DSWR 1975, S. 323 ff. 86 Kilian, DSWR 1975, S. 325; Maschmann-Schulz in Barthel (Hrsg.), S. 156.

3.4. Veränderung der betrieblichen Infonnationsstrukturen

47

Einen wichtigen Aspekt der Einbindung einer jeden Kontrollbefugnis stellt die Möglichkeit zur Gegenkontrolle da:r3 7 • Diese wird bei einer Technisierung der Überwachung erheblich behindert, da hier dem Arbeitnehmer die Identität der Kontrollperson oft nicht bekannt ist. Ebenso wird das Recht zur Gegendarstellung und zur Begründung des eigenen Verhaltens, das dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit zugerechnet werden kann38, durch den Einsatz technischer Kontrollmittel zumindest faktisch beeinträchtigt. Während bei direkter menschlicher Kontrolle Unklarheiten in unmittelbarem Zusammenhang mit der konkreten Situation geklärt werden können, ist bei technisierter überwachung eine Rückkoppelung der Kontrollinformationen mit dem jeweiligen Geschehen nur durch die spätere Rekonstruktion der Vorgänge zu erreichen. Eine derartige Rekonstruktion ist aber oft nicht mehr möglich. Die Technisierung der Kontrolle macht es für die betroffenen Arbeitnehmer schließlich auch schwieriger, sich auf die Kontrolle einzustellen. Das hat seinen Grund zum einen in der schon beschriebenen Lückenlosigkeit einer permanent erfolgenden technisierten Kontrolle39 • Wichtiger noch erscheint jedoch, daß für den einzelnen Arbeitnehmer bei einer Umstellung seines Arbeitsplatzes auf neue Technologien vielfach kaum zu erkennen ist, ob nicht gleichzeitig auch eine Technisierung von Kontrollfunktionen erfolgte. Die Möglichkeit einer derartigen Kombination ist in vielen Bereichen gegeben40 • So kann beispielsweise die neue Telefonanlage mit der Zusatzfunktion der Telefondatenerfassung versehen werden und so können die Arbeitsdaten bei CNC (Computer Numerical Controlled)-Werkzeugmaschinen oder Bildschirmarbeitsplätzen auf Logbänder aufgezeichnet werden. Die Beteiligung des Betriebsrats kann in diesem Bereich wesentlich dazu beitragen, das Mißtrauen der Arbeitnehmer gegenüber der technisierten Kontrolle abzubauen. Der gegebenenfalls fachkundig beratene Betriebsrat (§ 80 Abs. 3) kann sich sehr viel besser als die einzelnen Arbeitnehmer einen überblick über das Kontrollsystem und die Funktion der einzelnen Einrichtungen verschaffen. Mittelbar wird hierdurch 87 Vgl. Scheuch in Dammann u. a., S. 175; s. auch die in § 84 BetrVG (Beschwerderecht) enthaltene Wertung des Gesetzgebers sowie Art. 3 des Italienischen Arbeitsstatuts, der die Bekanntgabe des jeweiligen Vorgesetzten vorschreibt, vgl. dazu Wiese, RdA 1973, S. 5 einerseits und Däubter, RdA 1971, S. 190 andererseits. 88 Das betont insb. das LAG Düsseldorf DB 1975, S. 556; ähnlich K. Schmid, DB 1980, S. 2517; Gunz in Reber (Hrsg.), S. 318; Schröder, S. 438f.; s. auch die in § 83 Abs. 2 BetrVG (Erklärungsrecht zur Personalakte) enthaltene Wertung des Gesetzgebers. 38 s. dazu oben 3.1. und Luhmann, S. 75; Frauenkron (1980), Rdn. 689; Buhren, PersV 1977, S. 83; Ehmann, S. 104; Schröder, S. 439. 40 s. Gota, BB 1980, S. 584; Reese u. a., S. 53.

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3. Gefahren einer Technisierung der Arbeitnehmerüberwachung

auch eine Information der Arbeitnehmerschaft gewährleistet. Möglicher Punkt einer Betriebsvereinbarung könnte etwa sein, daß die Kontrollergebnisse den betroffenen Arbeitnehmern (z. B. in Form von Pendelbelegen) periodisch bekanntgegeben werden. 3.5. Technisierte Vberwachung und ObjektsteIlung der Arbeitnehmer Die Technisierung der überwachung stellt keine isolierte Erscheinung dar. Sie steht vielmehr in dem größeren Zusammenhang der Technisierung der Arbeit selbst. "Maschinisierung" und "Taylorisierung" der körperlichen und geistigen Arbeit schaffen oft sogar erst die Voraussetzungen dafür, auch die Effizienz der Kontrolle durch Einsatz technischer Hilfsmittel zu erhöhen41 • Je stärker die Arbeitsausführung an Taktfolge und Funktionsweise der Arbeitsmittel ausgerichtet ist, desto eher ist sie auch einer technisierten Kontrolle zugänglich. So konnten etwa im Produktionsbereich, der sehr viel früher als die kaufmännischen Abteilungen eine durchgreifende Technisierung erfahren hatte, Nutzungsschreiber schon in den fünfziger Jahren zum Einsatz kommen. Demgegenüber wurde eine vergleichbare Kontrolle der verwaltenden Tätigkeiten erst möglich als auch dort eine weitergehende Technisierung der Arbeitsmittel zu einer Standardisierung der Arbeit selbst geführt hatte. In der zunehmend technisierten Arbeitswelt werden auch die Arbeitnehmer immer häufiger als bloße Produktions- und Kostenfaktoren unter anderen angesehen. Als "kalkulierbare Menge von Infonnationen" werden sie mit Hilfe der technischen Kontrollmittel einer umfassenden Bestandsaufnahme unterworfen. Sie erscheinen als bloße Informationsobjekte, die weitgehend auf ihre Abbildungen reduziert werden 42 • Das Bewußtsein, daß über die Verwaltung von Daten Menschen verwaltet werden, droht dabei verloren zu gehen. Wortschöpfungen, wie "human resources", "Humankapital", "Humanvennögensrechnung", USW. 43 lassen erkennen, wie weit dieser Prozeß der Verdinglichung schon fortgeschritten ist. Das schon in den Verfahren vorbestimmter Zeiten (MTM, WF) und in den verschiedenen Zeitennittlungssystemen (REFA, Bedaux) angelegte 41 s. dazu Steinmüller, WSI-Nachrichten 1979, S. 436; ders., Leviathan 1975, S. 536; Shaiken, Leviathan 1980, S. 195, und schon Gaul, SAE 1962, S. 14. 42 Schimmel in Steinmüller (Hrsg.), ADV und Recht, S. 156; Steinmüller, WSI-Mitteilungen 1979, S. 430, und schon Musa, AuR 1961, S. 363; Marr in Reber (Hrsg.), S. 114, bezeichnet diesen Prozeß als eine zwangsläufige Folge eines jeden Versuchs rationeller Betriebsführung. 43 Vgl. etwa Hergenhahn in Reber (Hrsg.), S. 292; Rumpf, S. 111 ff.; s. demgegenüber Nikisch, RdA 1962, S. 364.

3.6. Kollektivrechtliche Bedeutung technisierter Überwachung

49

rein funktionale Verständnis von Arbeit 44 wird durch die Technisierung der Kontrolle der Arbeitnehmer weiter vertieft. Da überwachungseinrichtungen regelmäßig nicht in der Lage sind, auf die zu kontrollierenden Arbeitnehmer individuell einzugehen, fördern sie eine weitere Durchnormierung der Arbeitsprozesse und die Anpassung der Arbeitnehmer an die Gleichförmigkeit der technisierten Umwelt45. Die Dehumanisierung der Arbeit, die sich aus der Unterordnung des Menschen unter maschinelle Bedingungen ergibt, wird so durch die informationellen Werkzeuge der Kontrollmittel zusätzlich verstärkt. In diesem Bereich ergibt sich die Bedeutung des Mitbestimmungsrechts aus der allgemeinen Zielsetzung betri'eblicher Mitbestimmung, durch Mitwirkung der Betroffenen der fortschreitenden Entfremdung und Vereinzelung der Menschen in den modernen Produktionsverhältnissen entgegenzuwirken46 •

3.6. Kollektivrechtliche Bedeutung der Technisierung der Vberwachung Die vorstehenden überlegungen betrachteten die Problematik technisierter Kontrolle unter dem Blickwinkel der mit dieser für den einzelnen Arbeitnehmer verbundenen Auswirkungen. Darüber hinaus ist jedoch auch auf einige kollektive Aspekte hinzuweisen, die mit individualrechtlichen Kategorien nur unvollkommen zu erfassen sind 47 • Die technisierte Ermittlung, Aufzeichnung und Auswertung von Kontrollinformationen führt tendenziell zu einer Reduzierung der Komplexität der sozialen Organisation des Betriebs48 • Die von den technischen überwachungseinrichtungen zur Verfügung gestellten Informationen ermöglichen es dem Arbeitgeber, seinen Planungshorizont zu erweitern und künftige Entwicklungen vorherzunehmen. Die Technisierung der überwachung kann so zu einer Verschärfung des Informationsungleichgewichts zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat führen, die die dem Kooperationsmodell des BetrVG zugrundeliegende Vorstellung einer Kräftebalance weitgehend in Frage stellt49 • 44 Zu den von derartigen Verfahren aufgeworfenen Fragen, die mit der hier behandelten Problematik eine Reihe von Berührungspunkten aufweisen, s. Farthmann, JbArbR 2 (1964), S. 76 ff.; ders., MitbestGespr. 1964, S. 129; O. Schmidt, AcP 162 (1963), S. 324. 45 Allgemein zu dieser Tendenz s. Neumann-Duesberg, S. 53 ff.; O. Schmidt, AcP 162 (1963), S. 307, 330; Rüthers, ZfA 1973, S. 399 ff. 46 s. O. Schmidt, AcP 162 (1963), S. 309, 329. 47 Ossberger betont demgegenüber allein den individualrechtlichen Aspekt, s. etwa S. 144. 48 SteinmüHer in Steinmüller (Hrsg.), Informationsrecht, S. 1, 10.

4 Schwarz

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3. Gefahren einer Technisierung der Arbeitnehmerüberwachung

Die obligatorische Beteiligung des Betriebsrats bei Einführung und Anwendung technischer Kontrolleinrichtungen gewährleistet demgegenüber, daß der Betriebsrat zumindest insoweit einen umfassenden überblick über das betriebliche überwachungssystem und dessen Möglichkeiten erhält, als hierbei technische Hilfsmittel verwandt werden. Neben diesem allgemeinen Gesichtspunkt der Verschiebung des informationellen Gleichgewichts zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat kann der Technisierung der Kontrolle aber auch noch in weiterer Hinsicht kollektive Bedeutung zukommen. So kann die Einführung technischer Kontrolleinrichtungen z. B. zu Veränderungen im Betriebsklima führen. Hier bietet das Mitbestimmungsrecht die Möglichkeit, auch die Interessen der Belegschaft ins Spiel zu bringen50 •

3.7. Zusammenfassung Zur Vorbereitung der Auslegung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nach dem Normzweck waren Auswirkungen und Gefahren näher zu untersuchen, die mit der Technisierung der überwachung verbunden sein können. Gleichzeitig ergaben sich hieraus auch die Gesichtspunkte, die es bei der Ausübung des Mitbestimmungsrechts zu berücksichtigen gilt. Erstes Kennzeichen technischer Kontrollmittel ist, daß sie eine weitgehend lückenlose Kontrolle ermöglichen. Sowohl im Bereich der gezielten Kontrolle der Arbeitnehmer als auch bei der immer bedeutsamer werdenden Betriebsdatenverarbeitung führt der Einsatz technischer überwachungseinrichtungen zu wachsender Informiertheit des Arbeitgebers über die im Betrieb Beschäftigten. In zunehmendem Maße erscheinen die Arbeitnehmer dabei als bloße Informationsobjekte, die gleich anderen Betriebsmitteln einer umfassenden Bestandsaufnahme unterworfen werden. Mit der Aufhebung der der überwachung durch Kontrollpersonal faktisch gesetzten Grenzen nehmen auch die Möglichkeiten des Arbeitgebers zur Beeinflussung der Arbeitnehmer zu. Die "Entlastungsfunktion einer beschränkten Visibilität", die partielles Nichtwissen des Arbeitgebers voraussetzt, entfällt. Die Folge ist ein wachsender Konkurrenz- und Anpassungsdruck. 48 SteinmüHer u. a., Datenschutzgutachten, S. 36; KiHan u. a., Personalinformationssysteme, S. 51; ders., RdA 1978, S. 207; WoUer in Steinmüller (Hrsg.), ADV und Recht, S. 144; Maschmann-Schulz in Barthel (Hrsg.), S. 146; Thiele, DÖV 1980, S. 643; Hergenhahn in Reber (Hrsg.), S. 299. 50 Darauf weist insb. Nickel, AuR 1976, S. 96, hin; allgemein zur Einbringung kollektiver Interessen s. Isele, RdA 1962, S. 374; Neumann-Duesberg, S. 59 f.; Mertz, RdA 1973, S. 203.

3.7. Zusammenfassung

51

Ein weiterer Problemkreis teclmisierter Kontrolle liegt darin begründet, daß technisch vermittelte Abbildungen von Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer regelmäßig wesentliche, deren Individualität mitbestimmende Aspekte ausgrenzen. Werden die Kontrollinformationen zudem ohne Kontextbezug gespeichert und mit Hilfe noch ungesicherter Auswertungsmethoden weiterverarbeitet, so besteht ein erhebliches Risiko, daß aus den Kontrollergebnissen falsche Schlußfolgerungen gezogen werden. Schließlich werden beim Einsatz technischer überwachungseinrichtungen die menschlichen Beziehungen zwischen Kontrollierten und Kontrolleuren durch weitgehend anonyme Mensch-Maschine-Relationen ersetzt. Die Möglichkeit zu Gegenkontrolle und Gegendarstellung wird erheblich erschwert. Neben diesen individualrechtlich bedeutsamen Auswirkungen ergeben sich auch eine Reihe kollektiver Fragestellungen. Außer der allgemeinen Problematik einer Verschiebung des Informationsgleichgewichts zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat können auch weitere kollektive Interessen der Gesamtheit der Arbeitnehmer des Betriebsrats berührt werden. Wesentliches Ergebnis der Darstellung von Auswirkungen und Gefahren technisierter Kontrolle ist, daß bei der Technisierung der Aufzeichnung und Auswertung von Kontrollinformationen ähnlich wie bei der Ermittlung derartiger Informationen die Gefahr besteht, daß "stark in den persönlichen Bereich der Arbeitnehmer" eingegriffen wird. Auch der Normzweck des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 legt somit eine Erstreckung des Mitbestimmungsrechts auf diese Phasen überwachender Tätigkeit nahe.

4. Die Bedeutung des § 87 Abs.l Ziff.6 BetrVG bei der Abwehr der mit der Technisierung der Kontrolle verbundenen Gefahren Die vorstehend aufgeführten Gefahren sind nach dem Verständnis des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nicht zwangsläufige Folge der Technisierung der Kontrolle. Vielmehr bezeichnen sie lediglich eine Tendenz l , der es gerade auch im Wege der Mitbestimmung entgegenzuwirken gilt. Neben der prozeduralen Bestimmung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 werden der technisierten Überwachung - wie gezeigt2 - durch eine Vielzahl materiellrechtlicher Normen Grenzen gezogen. In diesem sich gegenseitig ergänzenden Schutzsystem individual- und kollektivarbeitsrechtlicher Regelungen kommt § 87 Abs. 1 Ziff. 6 jedoch eine besondere Bedeutung zu, die es rechtfertigt, den Mitbestimmungstatbestand in den Mittelpunkt der vorliegenden Untersuchung zu stellen. Einige Gründe hierfür sollen im folgenden auf~zeigt werden:

4.1. Entscheidungsrelevanz des Mitbestimmungsrechts Die besondere Bedeutung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 bei der Regelung der im Zusammenhang mit einer Technisierung der Kontrolle gegebenen Problematik zeigt sich schon bei Durchsicht der zu technischen Überwachungseinrichtungen ergangenen Entscheidungen. Während Fragen des Mitbestimmungsrechts in circa fünfzig Entscheidungen angesprochen werden3 , sind die materiell rechtlichen Grenzen derartiger Einrichtungen nur in wenigen Fällen behandelt worden 4 • Obwohl durch mehrere Entscheidungen des BAG eine Reihe zunächst strittiger Punkte innerhalb des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 als geklärt gelten können, steht auch 1 So allgemein auch SteinmüHer, Leviathan 1975, S. 537; zweifelnd insoweit für Computer: Lutterbeck in Barthel (Hrsg.), S. 132; Weizenbaum, S. 25, 337 ff. 2 s. dazu oben 2.5., nach Fn. 46. 3 s. das Entscheidungsregister im Anhang. 4 s. aber etwa BAG AP Nr. 1 zu § 611 Persönlichkeitsrecht zu einer Aufschaltanlage; VG Bremen NJW 1978, S. 66, und OVG Bremen NJW 1980, S. 606, zur Telefondatenerfassung; eine Reihe weiterer Entscheidungen betreffen vor allem die Frage, ob die mit Hilfe der Kontrolleinrichtung ermittelten Informationen verwertet werden dürfen; vgl. OLG Schleswig, NJW 1980, S. 352, zu Einwegscheibe und Videokamera; s. auch Ossberger, S. 11 f. m.w.N.

4.2. Die "soziale Schutzfunktion" der Betriebsratsbeteiligung

53

heute noch die Frage, ob ein Mitbestimmungsrecht besteht und wie weit es gegebenenfalls reicht, ganz im Vordergrund des rechtlichen Interesses. Die von Nickels im Jahre 1976 geäußerte Prognose, die Aufmerksamkeit werde sich in Zukunft wieder mehr dem "Wie" der Mitbestimmung zuwenden, hat sich bislang nicht bewahrheitet. Besondere Beachtung verdient die Tatsache, daß - soweit ersichtlich - in keiner der Entscheidungen, in denen über die materielle Zulässigkeit technisierter Kontrolle zu urteilen war, Einführung und Anwendung der überwachungseinrichtung durch Betriebsvereinbarung geregelt waren. Auch umgekehrt ist kein Fall bekannt geworden, in dem nach - sei es auch gerichtlicher - Klärung der Zustimmungsbedürftigkeit die Frage der materiellen Grenzen technisierter überwachung vom Betriebsrat oder von einzelnen Arbeitnehmern zum Gegenstand eines Rechtsstreits gemacht worden wäre. Dies läßt zum einen darauf schließen, daß es in den Verhandlungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, spätestens aber im Verfahren vor der Einigungsstelle, stets gelungen ist, einen für beide Seiten akzeptierbaren Komprorniß der kollidierenden Interessen zu finden. Zum anderen zeigt sich, daß das von § 87 Abs. 1 Ziff. 6 vorgezeichnete Entscheidungsverfahren von den Arbeitnehmern weitgehend angenommen wird. Hieraus wird die Entlastungs- und Befriedungsfunktion deutlich, die von dem Abschluß einer Betriebsvereinbarung ausgehen kann1J • 4.2. Die "soziale Schutzfunktion" der Beteiligung des Betriebsrats Die an einer Vielzahl von Gerichtsentscheidungen abzulesende Bedeutung der kollektiven Norm des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 erklärt sich wesentlich daraus, daß das Mitbestimmungsrecht einen Schutz der Arbeitnehmer vor den Gefahren technisierter überwachung in der Regel wirksamer zu gewährleisten in der Lage ist als individualrechtlich konzipierte Normen. So stellt die von § 87 Abs. 1 Ziff. 6 vorgeschriebene frühzeitige Beteiligung des Betriebsrats zum einen sicher, daß die für die Arbeitnehmer bedeutsamen Gesichtspunkte schon vor der Einführung der Kontrolleinrichtung Berücksichtigung finden. Demgegenüber sind viele individualrechtliche Ansprüche nur auf Ausgleich und Wiedergutmachung bereits eingetretener Beeinträchtigungen gerichtet und tragen damit allenfalls mittelbar zur Verhinderung der Rechtsverletzung bei AuR 1976, S. 96. s. hierzu O. Schmidt, AcP 162 (1963), S. 309; Kretzschmar, BB 1959, S. 1971; Gaul, BB 1960, S. 559; Kilian u. a., Personalinformationssysteme, S. 202; MaTT in Reber (Hrsg.), S. 116 ff. 5

S

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4. Bedeutung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG

(z. B. Schadenersatz- und Kündigungsschutzklagen). Aber auch Unterlassungs- (z. B. § 1004 BGB analog), Auskunfts'-, Berichtigungs- und Löschungsansprüche (z. B. §§ 26 f. BSDG), die einen Schutz grundsätzlich schon im Vorfeld der Persönlichkeitsgefährdung ermöglichen sollen, werden meist erst wahrgenommen, wenn es bereits zu einer Rechtsgutsverletzung gekommen ist7. Zum anderen ist der einzelne Arbeitnehmer auch faktisch oft nicht in der Lage, die ihm zustehenden Rechte geltend zu machen. Das kann seinen Grund in der Abhängigkeit vom ArbeitgeberS oder auch in mangelnder Kenntnis der eigenen Rechte haben. In Fällen der automatisierten Informationsverarbeitung wird der einzelne Arbeitnehmer zudem die Auswirkungen und Gefahren des gesamten Kontrollsystems vielfach nicht überblicken könnenD. Demgegenüber kann durch Mitwirkung des - gegebenenfalls sachkundig beratenen - Betriebsrats die faktische Schwäche der einzelnen Arbeitnehmer überwunden und eine wirksame Vertretung ihrer Interessen erreicht werden. Schließlich ist die notwendig einzelfall bezogene Geltendmachung individualrechtlicher Positionen auch nicht geeignet, eine generelle Klärung all der Fragen herbeizuführen, die sich aus der Technisierung der Kontrolle ergeben können. Gegenüber anderen Regelungsansätzen weist dabei der durch § 87 Abs. 1 Ziff. 6 vorgezeichnete Weg des Abschlusses von Betriebsvereinbarungen eine Reihe von Vorteilen auf. Zunächst bietet er in stärkerem Maße als Gesetz und Tarifvertrag die Möglichkeit, auf die konkrete Situation des einzelnen Betriebs abgestimmte Vereinbarungen zu treffen. Gegenüber neuartigen, auf der Ebene des Betriebs ansetzenden organisatorischen Regelungsmodellen, wie sie etwa der Schaffung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten zugrundeliegen (§§ 28 f. BDSG), aber besteht bei der obligatorischen Mitwirkung des Betriebsrats, als der geschichtlich gewachsenen Interessenvertretung der Arbeitnehmer, in erhöhtem Maße Gewähr für eine vom Arbeitgeber relativ unabhängige Kontrollinstanz. In dieser Aufgabe des Mitbestimmungsrechts, individualrechtliche Positionen abzusichern, wird die "soziale Schutzfunktion"lO der Beteiligung des Betriebsrats deutlich. Die frühzeitige Mitwirkung der Arbeit7 Auf diesen Aspekt eines regelmäßig nur nachträglich wirksam werdenden Individualrechtsschutzes weisen u. a. hin: SöHner, RdA 1968, S. 438; Säcker, DB 1967, S. 2027; Rodotd, S. 45 ff.; BuH, öVD 11/1979, S. 3; SteinmüHer u. a., Datenschutzgutachten, S. 51. 8 So bleibt etwa die Freiwilligkeit einer Einwilligung in die Datenverarbeitung nach § 3 S. 1 Ziff. 2 BDSG oft bloße Fiktion, s. dazu Kroll, S. 162 ff.; Steinmüller u. a., Datenschutzgutachten, S. 156; Kilian, DAFTA '78, S. 162. D So auch Kilian, DSWR 1975, S. 326; Gola, DuD 1978, S. 27. 10 So BAG vom 18. 9. 1973, AP Nr. 3 zu § 80, BI. 3 R.

4.3. Möglichkeit präventiver Rechtskontrolle

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nehmervertretung ermöglicht es, Eingriffen in die und Gefährdungen der Persönlichkeitssphäre der Arbeitnehmer schon im Vorfeld zu begegnen l l •

4.3. § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG als Instrument der präventiven Rechtskontrolle 4.3.1. Begründung und Reichweite der "Mitbestimmung" in Rechtsfragen

Voraussetzung für eine wirksame Absicherung des Individualrechtsschutzes ist zunächst, daß § 87 Abs. 1 Ziff. 6 die Möglichkeit bietet, materiell rechtswidrige überwachungseinrichtungen zu verhindern. Zweifel hieran bestehen insofern, als es bei unzulässigen Kontrollmaßnahmen nichts zu regeln gibt und somit von einem Mitbestimmungsrecht eigentlich nicht gesprochen werden kann12 • Dennoch erstreckt sich § 87 Abs. 1 Ziff. 6 auch auf die Beurteilung dieser Rechtsfragen. Ist der Grund für die Einführung des Mitbestimmungstatbestandes darin zu sehen, daß technische Kontrolleinrichtungen "stark in den persönlichen Bereich der Abeitnehmer eingreifen"13, so kann sich das Mitbestimmungsrecht nicht lediglich auf die nähere Regelung zulässiger Kontrolleinrichtungen erstrecken, sondern es muß erst recht auch die Möglichkeit zur Verhinderung rechtswidriger Kontrollen geben14 . Die Abgrenzung der zulässigen von den unzulässigen Formen technisierter überwachung stellt zudem die notwendige Voraussetzung für die Bestimmung des Bereichs dar, in dem Regelungskompetenzen gegeben sind. Die durch § 87 Abs. 1 Ziff. 6 dem Betriebsrat zugewiesene Aufgabe der präventiven Rechtskontrolle weist auf die enge Verknüpfung des Mitbestimmungstatbestands mit § 75 Abs. 2 hin 15 . Nach dieser Vorschrift haben Arbeitgeber und Betriebsrat die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern. Während die im Bereich individualrechtlich zulässiger Kontrollrnaßnahmen getroffenen Vereinbarungen auf Förderung der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer abzieIen 16 , kann die hier behandelte Funktion der vorbeugenden Rechtskontrolle als Ausprägung des Schutzgebots angesehen werden. 11 SöHner, RdA 1968, S. 438, spricht von der "Filterwirkung" der präventiven Beteiligung des Betriebsrats. 1! So etwa Monjau, BB 1964, S. 890; Gaul, SAE 1962, S. 14. 13 Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf, BT VI/1786, S. 48 f. 14 Ebenso Ossberger, S. 127. 1$ s. dazu auch unten 4.4. und 6.5.3.2., bei Fn. 182. 18 Zu diesem Bereich s. unten 4.4.

56

4. Bedeutung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG

Soweit der Einsatz einer Kontrolleinrichtung generell oder in einer bestimmten Verwendungsform, z. B. wegen Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder Verstoßes gegen Bestimmungen des BDSG, rechtswidrig ist, beschränkt sich die "Regelungsmacht" des Betriebsrats allerdings auf die deklaratorische Feststellung der Unzulässigkeit. Insbesondere gibt § 87 Abs. 1 Ziff. 6 dem Betriebsrat nicht die Möglichkeit, die der Verwendung technischer Kontrollsysteme durch individualrechtliche Positionen gesetzten Grenzen im Wege kollektiver Einwilligung hinauszuschieben. Das ist - soweit ersichtlich - für § 87 Abs. 1 Ziff. 6 unbestritten17 • Aus allgemeinen Überlegungen zur Funktion von Betriebsvereinbarungen ist jedoch zum Teil geschlossen worden, daß die individuelle Einwilligung durch eine kollektive Regelung ersetzt werden könne. Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß die Gesamtvereinbarung eine sehr viel größere Garantie für die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer bieten könne als eine Einzelvereinbarung. Somit müsse, wenn sich schon der einzelne Arbeitnehmer einer an sich unzulässigen Kontrolle durch Einwilligung unterwerfen könne, erst recht der Betriebsrat für ihn diese Entscheidung treffen können18 • Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zum einen läßt sich ein wirksamer Schutz der Arbeitnehmer nicht dadurch erreichen, daß neben diesen auch noch dem Betriebsrat die Befugnis eingeräumt wird, für sie in an sich unzulässige Kontrollmaßnahmen einzuwilligen. Vielmehr muß umgekehrt danach gefragt werden, ob nicht die Einwilligungserklärungen der Arbeitnehmer als rechtsunwirksam anzusehen sind, da es sich bei der Freiwilligkeit der Einwilligung vielfach um eine bloße Fiktion handeW 9 • Zum anderen führte diese Auffassung im Ergebnis dazu, daß auch bei materiell unzulässigen Kontrolleinrichtungen ein echter Regelungstatbestand gegeben wäre. Könnte nämlich durch Betriebsvereinbarung in an sich rechtswidrige Kontrollmaßnahmen eingewilligt werden, so müßte diese Einwilligung folgerichtig auch modifiziert und an bestimmte Voraussetzungen geknüpft werden können. Auf diese Weise käme es zu umfassenden Betriebsvereinbarungen über technische Kontrolleinrich17 Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 108; Wiese in Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 überwachung BI. 3 f.; Gtaubrecht! Hatberstadt! Zander, IV, 2.6.2.; Gatperin! Löwisch, § 75 Rdn. 37; Dietz! Richardi, § 87 Rdn. 221; Kamtah in

Barthel! Steinmüller (Hrsg.), S. 145. Ähnlich zu § 94: Simitis, AuR 1977, S. 99; Wohtgemuth, BB 1980, S. 1534; Hümmerich, Erfassungsschutz, S. 101; Pünnet, S. 107. 18 A. Hueck, RdA 1950, S. 139; differenzierend nach dem Ausmaß der Beeinträchtigung Ossberger, S. 54 ff. 19 s. dazu W. Schmidt, JZ 1974, S. 247, sowie oben 4.2., Fn. 8.

4.3. Möglichkeit präventiver Rechtskontrolle

57

tungen, die nicht auf § 87 Abs. 1 Ziff. 620 , sondern allein darauf gründeten, daß dem Betriebsrat das Recht zur Einwilligung in rechtswidrige Kontrollmaßnahmen zugestanden wird. Schließlich widerspricht diese Ansicht auch § 75 Abs. 2. Die in dieser Vorschrift Arbeitgeber und Betriebsrat auferlegte Verpflichtung zum Schutz der freien Entfaltung der Persönlichkeit der Arbeitnehmer gewinnt nämlich nicht nur im Verhältnis zu den einzelnen Arbeitnehmern Bedeutung. Sie begrenzt vielmehr auch die Regelungsmacht des Betriebsrats21 • Eine Einwilligung des Betriebsrats in materiell unzulässige Kontrollmaßnahmen wäre somit rechtswidrig und damit als unwirksam anzusehen. Diese allgemeinen Überlegungen haben auch für die von § 3 S. 1 Ziff. 2 BDSG vorgesehene Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten Gültigkeit. Zwar kann auch durch Betriebsvereinbarung als einer "anderen Rechtsvorschrift" im Sinne des § 3 S. 1 Ziff. 1 BDSG die Zulässigkeit der Datenverarbeitung begründet werden22 , so daß daneben eine Einwilligung der Arbeitnehmer gemäß Ziff. 2 nicht erforderlich ist. Der sich hieraus scheinbar ergebende Vorrang der kollektiven Regelung wird jedoch dadurch relativiert, daß die Regelungsmacht des Betriebsrats auch im Rahmen des BDSG durch § 75 Abs.. 2 BetrVG begrenzt wird23 • Demnach kann der Betriebsrat Informationsverarbeitungen, die auch bei Abwägung mit den Interessen des Arbeitgebers gegen schutzwürdige Belange der Arbeitnehmer verstoßen, nicht durch Abschluß einer Betriebsvereinbarung legitimieren. 4.3.2. Bedeutung der präventiven Rechtskontrolle

Besondere Bedeutung erlangt die frühzeitige Beteiligung des Betriebsrats vor allem deshalb, weil die Bestimmung der Grenzen der Zulässigkeit technisierter Kontrolle oft nur schwer zu treffen ist. Sie soll deshalb nicht dem Arbeitgeber allein überlassen bleiben24 • Vielmehr gibt § 87 Abs. 1 Ziff. 6 dem Betriebsrat Gelegenheit, gegenüber dem Arbeitgeber den Rechtsstandpunkt der Arbeitnehmer zu vertreten. So ausdrücklich Ossberger, S. 56. Weiss, § 75 Rdn. 5; ähnlich schon Gaul, BIStSozArbR 1965, S. 30. So ohne hieraus allerdings Konsequenzen für die Möglichkeit der Einwilligung durch den Betriebsrat zu ziehen - auch Ossberger, S. 159. 22 KiHan u. a., Personalinformationssysteme, S. 228 f.; Reh in Simitis u. a., § 3 Rdn. 4 f.; a. A. offensichtlich Simitis, ebenda § 3 Rdn. 56. 23 So im Ergebnis auch Hümmerich, Erfassungsschutz, S. 101 f., der den möglichen Inhalt der Betriebsvereinbarungen auf die Ausfüllung der Zweckbestimmung des Arbeitsvertragsverhältnisses im Sinne des § 23 BDSG begrenzt. 24 So auch Wiese, Initiativrecht, S. 51. 20

21

58

4. Bedeutung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG

4.3.2.1. Technisierung der Kontrolle als Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer? Zunächst kann die Frage eine Rolle spielen, ob in den verschiedenen Formen technisierter Kontrolle bereits ein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer zu sehen ist. Die bei der Beantwortung dieser Frage bestehende Unsicherheit 25 erklärt sich daraus, daß es letztlich noch nicht gelungen ist, die Schutzgüter herauszuarbeiten, die von einer Technisierung der Kontrolle möglicherweise betroffen werden. So gibt etwa die "Würde des Menschen" als das auch im Arbeitsrecht zu beachtende oberste Konstitutionsprinzip der Rechtsordnung (Art. 1 Abs. 1 GG) regelmäßig nur die Richtung der Argumentation an2'6. Zwar ist allgemein anerkannt, daß es der Würde des Menschen widerspricht, wenn er durch eine umfassende technisierte Kontrolle zum informationellen Objekt herabgewürdigt wird27 • Erhebliche Schwierigkeiten bereitet es jedoch, im Einzelfall festzustellen, ob die hierdurch der Technisierung der überwachung gezogenen Grenzen bereits erreicht oder gar schon überschritten sind. Auch ist z. B. noch nicht abschließend geklärt, ob schon das Beobachten sowie das Herstellen eines Bildes einen Eingriff in das "Recht am eigenen Bild" darstellen28 • Ähnlich erscheinen die Grenzen des "Rechts am Charakterbild", das etwa durch die Erstellung umfassender Persönlichkeitsprofile verletzt sein könnte 29 , noch als wenig konturiert. Vor allem aber herrscht trotz mehr als zehnjähriger Datenschutzdiskussion immer noch erhebliche Unsicherheit in der Bestimmung des Rechtsguts, das von Daten- und Informationsverarbeitung betroffen werden kann: So ist die Sphärentheorie, die den durch das Allgemeine Persönlichkeitsrecht bestimmten Schutzbereich in eine Reihe konzentrisch angelegter Ringe unterteilt 30, weitgehend nicht in der Lage, die Schutzwür25 Für jede Kontrolle im Arbeitsverhältnis bejahend: Niederalt, S. 244; Wiese, ZfA 1971, S. 303; Farthmann, MitbestGespr. 1964, S. 129. Für technisierte Kontrolle bejahend: Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 103 a. Generell für die Verarbeitung von (Kontroll-)Informationen: Meister, Datenschutz, S. 118 ff., 151; Gola in Dierstein u. a. (Hrsg.), S. 114; Kilian u. a.,

Personalinformationssysteme, S. 70; für den öffentlichen Bereich insb. Schwan, VerwArchiv 66 (1975), S. 122 f.; ähnlich auch BVerfG NJW 1981, S. 1433 - abweichende Meinung. Einen generellen Eingriffscharakter verneinen z. B. GaHwas, Der Staat 1979, S. 510; Krause, DVR 9 (1980), S. 238 ff., 245 ff. 28 So auch Benda, FS Geiger, S. 27; BuH, övn 11/1979, S. 3. 27 Zu dieser Gefahr technisierter Kontrolle s. oben 3.5. 28 s. dazu Wiese, ZfA 1971, S. 284 ff.; Schwerdtner in Münchner Kommentar, § 12 Rdn. 161; Amelung 1 Tyrell, NJW 1980, S. 1561; Eberle, DÖV 1977, S. 306 f.; Podlech in PereIs (Hrsg.), S. 66. 29 s. etwa Wiese, FS Duden, S. 725 ff.

4.3. Möglichkeit präventiver Rechtskontrolle

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digkeit der aus der halböffentlichen Arbeitssphäre31 stammenden Leistungs- und Verhaltensinformationen zu begründen. Der Mosaiktheorie, die zu Recht auf die besonderen Gefahren eines umfassenden Datenbestands hinweist32 , ist es wiederum nicht gelungen, die kritische Schwelle anzugeben, von der an eine weitere Informationssammlung unzulässig sein soll33. Aber auch Versuche, ausgehend von der Erkenntnis der "Relativität der Privatsphäre", d. h. dem Bewußtsein, daß der Wunsch, Informationen für sich zu behalten, von Person zu Person und von Situation zu Situation unterschiedlich ausgeprägt sein kann, eine Neubestimmung des Schutzgutes zu unternehmen3 4, können letztlich nicht überzeugen. So läßt insbesondere die Konzipierung eines "informationellen Selbstbestimmungsrechts", das als besonderes Persönlichkeitsrecht die Möglichkeit zu autonomer Selbstdarstellung gewährleisten soll35, im vorliegenden Zusammenhang eine Vielzahl von Fragen offen. Zwar kann von diesem Ansatz her die Schutzwürdigkeit auch (halb-) öffentlichen Verhaltens erklärt werden, doch fehlen Aussagen darüber, wie die jeweilige Rolle und damit der Schutzbereich zu ermitteln ist. Ohne dies immer erkennen zu lassen, geht diese Auffassung in ihrem Ursprung von Gestaltungen aus, in denen es um die Zulässigkeit der Weitergabe von Daten geht. In dieser Konstellat.ion erscheint es sinn80 So bei unterschiedlichster Terminologie die Rechtsprechung des BGH und des BVerfG, vgl. BVerfGE 27, S. 1 - Mikrozensus; 27, S. 344 - Scheidungsakten; BVerfG NJW 1980, S. 2070 f. - Eppler; ähnlich Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 268 ff.; s. auch O. Mallmann, S. 24 ff.; Meister, Datenschutz, S. 82 ff.; Kamtah, DÖV 1970, S. 362; Krauss, FS Gallas, S. 365, 378 f.; Rohtf, S.70ff. 81 s. hierzu auch Lutterbeck in Barthel (Hrsg.), S. 114; Ametung I TyreH, NJW 1980, S. 1560; Schatzschneider, NJW 1981, S. 269. 3! s. BGHSt 15, s. 17; vgl. Schwan, VerwArchiv 66 (1975), S. 133; Seidet, Datenbanken, S. 66 f. 83 So auch Hümmerich, Erfassungsschutz, S. 75. M SteinmüHer u. a., Datenschutzgutachten, S. 51 ff., wollten "das Reizwort ,Privatsphäre' . .. aus der wissenschaftlichen Diskussion des Datenschutzrechts" ausscheiden; gegen die Abschaffung des Privatsphäre-Begriffs dagegen Simitis, NJW 1977, S. 731; vorsichtig auch Kamtah in Barthel / Steinmüller (Hrsg.), S. 152; Hassetkuss / Kaminski in Kilian u. a. (Hrsg.), Datenschutz, S. 122 ff. 85 Von den Vertretern dieser auf rollentheoretischen überlegungen aufbauenden Ansicht seien genannt: C. MaHmann, S. 54 ff.; Egtoff, DVR 7 (1978), S. 120; P. Müller in Dammann u. a., S. 80 ff.; grundsätzlich auch Podtech in Dierstein u. a. (Hrsg.), S. 317; s. auch Rüpke, S. 33, 53, 115, der von einem kommunikationstheoretischen Ansatz ausgeht. Kritik demgegenüber Reh in Simitis u. a. (2. AufI.), § 1 Rdn. 12, der unter Berufung auf BVerfGE 33, S. 303, 334, darauf hinweist, daß das Grundgesetz die Freiheit nicht als diejenige eines isolierten und selbstherrlichen, sondern als die eines gemeinschaftsbezogenen Individuums versteht; ähnlich GaHwas, Der Staat 1979, S. 515; Benda, FS W. Geiger, S. 30 ff., 34; W. Schmidt, JZ 1974, S. 246; Fiedler, DuD 1981, S. 11; Rohtf, S. 54 ff.

4. Bedeutung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG

60

voll, von "rollenspezifischer Exklusivität der Infonnationsweitergabe"38 zu sprechen. Im vorliegenden Zusammenhang einer technisiert erfolgenden Ermittlung und Verarbeitung von innerhalb des Unternehmens entstehenden arbeitnehmerbezogenen Informationen verlagern diese rollentheoretischen Ansätze die Problematik lediglich auf die Frage, wann die Verarbeitung dieser oder jener Leistungs- und Verhaltensinfonnationen als mit der Rolle der Arbeitnehmer nicht vereinbar anzusehen ist. Dabei aber wird wiederum auf die Schutzwürdigkeit der betroffenen Belange zurückgegriffen werden müssen37 • Auch die Herausarbeitung eines "Rechts am eigenen Datum"38 ist nicht geeignet, die Grenzen zulässiger Infonnationsverarbeitung deutlich zu machen. Ein solches Recht kann nämlich allenfalls im Rahmen der geschützten Rechtssphäre gegeben sein. Diese aber gilt es gerade zu ennitteln39 • Ansätzen schließlich, die das Recht, Infonnationsprozesse abzuwehren, als negative Komponente im Meinungsfreiheitsgrundrecht des Art. 5 Abs. 1 GG verankert sehen 40 , ist es jedenfalls für das Privatrecht noch nicht gelungen, Maßstäbe dafür zu entwickeln, wie dieses Recht mit dem Recht des Unternehmens auf Zugang zu den entsprechenden Infonnationen abzuwägen wäre. Im einzelnen braucht die Richtigkeit der vorstehend genannten Auffassungen hier nicht untersucht zu werden 41 • Da sie insbesondere bei der Frage, ob die Verarbeitung von Kontrollinformationen als solche bereits einen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer darstellt, zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, kann die Beteiligung des Betriebsrats vor Einführung der Kontrolleinrichtung jedenfalls zu einer frühzeitigen Klärung der rechtlichen Positionen beitragen.

So z. B. P. MüHer in Dammann u. a., S. 80 ff. Ähnlich Simitis, DVR 2 (1973/1974), S. 153, Fn. 48. 38 So etwa Meister, Datenschutz, S. 111 ff. 38 So auch Garstka, ZRP 1978, S. 238. 40 So Eberle, DÖV 1977, S. 311; kritisch demgegenüber Egloff, DVR 7 (1978), S. 128; Krause, DVR 9 (1980), S. 247. 41 Es erscheint allerdings zweifelhaft, ob es gelingen kann, die unterschiedlichen Fragestellungen, die von der Ermittlung und Verarbeitung von Informationen einerseits und ihrer Weitergabe andererseits aufgeworfen werden, mit einem einheitlich konzipierten Schutzgut zu erfassen. In diese Richtung auch Kamlah in Barthel 1Steinmüller (Hrsg.), S. 189 ff., der für das Zivilrecht den Schutz der Rolle um den des Distanzverhaltens ergänzen will; insoweit ähnlich Seidel, Datenbanken, S. 70; Hasselkuss 1Kaminski in Kilian u. a. (Hrsg.), Datenschutz, S. 126. 38

37

4.3. Möglichkeit präventiver Rechtskontrolle

61

4.3.2.2. Abwägung der beiderseits grundrechtlich geschützten Rechtspositionen über die Frage des Eingriffscharakters der Kontrollrnaßnahmen hinaus kommt der obligatorischen Mitwirkung des Betriebsrats besondere Bedeutung für eine präventive Rechtskontrolle vor allem deshalb zu, weil die Grenzen zulässiger Kontrollrnaßnahmen jeweils nur durch eine umfassende Abwägung der beiderseits grundrechtlich geschützten Positionen ermittelt werden können. Eine solche Abwägung ist unabhängig davon erforderlich, ob die Rechtmäßigkeit der überwachungseinrichtung an einem besonderen Persönlichkeitsrecht, an der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers oder an der sich aus § 75 Abs. 2 ergebenden Verpflichtung, die freie Entfaltung der Persönlichkeit der Arbeitnehmer zu schützen, zu messen ist. Das gilt auch für die in §§ 23, 25 enthaltenen Kriterien der Zulässigkeit von Speicherung und Veränderung von Kontrolldaten42 • Auch wenn man der Auffassung ist, daß, falls zwischen den Parteien - wie im Arbeitsverhältnis - Vertragsbeziehungen bestehen, die Zulässigkeit der Datenverarbeitung allein danach zu beurteilen ist, ob sie sich "im Rahmen der Zweckbestimmung" dieses Vertragsverhältnisses bewegt43 , so sind doch die "berechtigten Interessen" des Arbeitgebers sowie die "schutzwürdigen Belange" der Arbeitnehmer nicht ohne Bedeutung. Diese bestimmen nämlich, wie etwa die Entwicklung des Instituts der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zeigt, die Zweckbestimmung des Arbeitsverhältnisses wesentlich mit44 • Die schwierige Abwägung der rechtlich geschützten Interessen der Arbeitnehmer und des Arbeitgebers will § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nicht dem Arbeitgeber allein überlassen. Vor der Einführung der Kontrolleinrichtung wird dem Betriebsrat vielmehr Gelegenheit gegeben, gegenüber dem Arbeitgeber die für die Arbeitnehmer bedeutsamen Abwägungsgesichtspunkte zu vertreten. Die maßgebliche Leitlinie für die Beurteilung der Zulässigkeit der geplanten Kontrollmaßnahme ergibt sich dabei aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dessen Gültigkeit für das Arbeitsrecht durch § 75 Abs. 2 bekräftigt wurde 4s • Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte der s. dazu oben 2.4.2. und 2.4.3. So Kroll, S. 78 ff.; Hümmerich, Erfassungsschutz, S. 89 f.; Schimmel in Burhenne / Perband, § 23 Rdn. 17, 112; wohl auch Hümmerich / Gola, BB 1977, S. 146; a. A. Simitis in Simitis u. a., § 23 Rdn. 51. 44 So auch Garstka, ZRP 1978, S. 240 m. w. N. 45 s. dazu W. Blomeyer, FS 25 Jahre BAG, S. 19 ff.; Dietz / Richardi, § 75 Rdn. 34; Wiese, ZfA 1971, S. 273, 282; Canaris, AuR 1966, S. 129, 137; im Ergebnis auch Ossberger, S. 41 f. 42

43

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4. Bedeutung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG

Arbeitnehmer müssen demnach nur dann hingenommen werden, wenn die Technisierung der Kontrolle durch zwingende, die Interessen der Arbeitnehmer überwiegende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt wird4i1 •

4.4. Abwehr auch bloßer Gefährdungen der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer Die Bedeutung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 erschöpft sich jedoch nicht in der Aufgabe präventiver Rechtskontrolle 47 • Von Mitbestimmung zu sprechen erscheint nur dann sinnvoll, wenn die durch Abschluß von Betriebsvereinbarungen auszuübende Regelungsmacht des Betriebsrats auch noch jenseits des Bereichs gegeben ist, in dem sich der Einsatz der Kontrolleinrichtungen schon wegen Verstoßes gegen Individualrechte verbietet48 • Zweck der obligatorischen Beteiligung des Betriebsrats ist es somit nicht nur, unzulässige Eingriffe in die Individualrechte der Arbeitnehmer abzuwehren. Vielmehr wird § 87 Abs. 1 Ziff. 6 erst dadurch zur Regelungsmaterie, daß er darüber hinaus darauf abzielt, bereits bloßen Gefährdungen der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer entgegenzuwirken. In dieser Funktion stellt sich das Mitbestimmungsrecht als Ausprägung des in § 75 Abs. 2 enthaltenen Gebots der Förderung der freien Entfaltung der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer dar4 9 • Arbeitgeber und Betriebsrat sind mithin aufgefordert, unter Abwägung aller relevanten Umstände einen für beide Seiten akzeptierbaren Kompromiß auszuhandeln. Dieser hat sich an den Belangen des Betriebs einerseits und der betroffenen Arbeitnehmer andererseits zu orientieren (§ 76 Abs. 5 S. 3, ähnlich § 2 Abs. 1). Aus der Sicht des Arbeitgebers kann sich die Einführung der Kontrolleinrichtungen als zur Gefahrenabwehr, zur Sicherung des Eigentums und für eine rationelle Gestaltung des Arbeitsablaufs notwendig erweisenSO. Auch mögliche Kostenvorteile können für eine TechnisieAllgemein zur Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Daten- und Informationsverarbeitung s. W. Schmidt, JZ 1974, S. 247; Benda, FS W. Geiger, S. 31 ff., 39; Simitis, Forschungsbericht, S. 126; Schwan in Burhenne / Perband, § 1 Rdn. 76 ff. 48 Fitting / Auffarth / Kaiser, § 75 Rdn. 22; Wiese, ZfA 1971, S. 282 f., 302 ff.; NiederaU, S. 38; Däubler H, S. 136 ff.; Weiss, § 75 Rdn. 5. 47 In diese Richtung aber Galperin / Löwisch, § 87 Rdn. 145. 48 So auch Jahnke, DB 1978, S. 1692; Nickel, AuR 1976, S. 96; Isele, RdA 1962, S. 374; Ossberger, S. 144. 49 So auch BAG AP Nr. 2 zu § 87 Überwachung, BI. 3. so Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 107 d; zur sogenannten "Arbeitsnotwendigkeit" s. unten 6.5.3.2.

4.4. Abwehr auch bloßer Gefährdungen

63

rung der überwachung ins Feld geführt werden51 • Die bloße Branchenüblichkeit reicht demgegenüber zur Rechtfertigung nicht aus52 • Diesen für die Technisierung der Kontrolle sprechenden Gesichtspunkten sind die mit ihr verbundenen Gefahren für die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer gegenüberzustellen63 • Besondere Bedeutung kommt dabei der Frage zu, ob die Kontrolleinrichtung zur überwachung der Arbeitnehmer lediglich objektiv-technisch geeignet ist oder ob eine Kontrolle der Arbeitnehmer auch beabsichtigt wird 54 • Auch macht es einen Unterschied, ob nur die Leistung oder auch das sogenannte "Leistungsverhalten" oder schließlich gar das allgemeine Verhalten der Arbeitnehmer überwacht werden sollen55 • Weiter spielt es eine Rolle, ob die technisierte Kontrolle gegenüber der ansonsten erforderlichen überwachung durch Aufsichtspersonal zusätzliche Gefährdungen der Persönlichkeitssphäre der Arbeitnehmer mit sich bringt und ob ein Mißbrauch der Einrichtung ausgeschlossen werden kann58 • Auch ist von Bedeutung, ob nur diese eine Kontrolleinrichtung besteht oder ob sie Teil eines bereits verwirklichten oder eines geplanten Netzes derartiger Einrichtungen ist. So erscheint etwa die Problematik einer magnetisierten Ausweiskarte, die zunächst nur als "Schlüssel" für ein Zugangskontrollsystem diente, in einem anderen Licht, wenn deutlich wird, daß sie mit der Zeit auch bei der Erfassung der Gleitzeit, der Kantinenabrechnung, der Maschinen- und Bildschirmbenutzung, usw. verwandt und die verschiedenen Elemente mit Hilfe eines Personalinfonnationssystems zu einem umfassenden und miteinander kommunizierenden Kontrollsystem zusammengeschlossen werden sollen. Schließlich sind auch eventuelle kollektivrechtliche Auswirkungen der Technisierung der überwachung zu bedenken57 • In der Abwehr der vor der Grenze der Rechtswidrigkeit liegenden Gefährdungen der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer ist die Hauptaufgabe des Mitbestimmungsrechts zu sehen. Den materiellen Zu51 Galperin I Löwisch, § 87 Rdn. 147; Kammann / Hess I Schlochauer, § 87 Rdn. 124; Gaul, Rechtsprobleme, S. 204 f. 52 Frauenkron (1980), Rdn. 614. 53 s. dazu oben 3. 54 s. dazu näher unten 6.5.2. &5 Auf die unterschiedliche Sensitivität dieser Bereiche weist auch die § 87 Abs. 1 Ziff. 1 zugrundeliegende Wertung hin. Von dieser Vorschrift werden nämlich - anders als in § 87 Abs. 1 Ziff. 6 - nur Regelungen des Verhaltens und nicht auch der Leistung der Arbeitnehmer der Mitbestimmung unterworfen, s. dazu unten 6.4. In diese Richtung auch Buchner, SAE 1975, S. 153; Ossberger, S. 41 ff.; Rüthers, JZ 1970, S. 629; LAG Düsseldorf DB 1975, S. 556; Lorenzen I Eckstein, § 75 Rdn. 196; ähnlich Simitis, AuR 1977, S. 99 für § 94. 56 Darauf weist etwa das BAG AP Nr. 1 zu § 611 Persönlichkeitsrecht, BI. 3, hin. 57 s. dazu oben 3.6.

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4. Bedeutung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG

lässigkeitsschranken kommt nur die - wenn auch nicht zu unterschätzende - Bedeutung einer "letzten Verteidigungslinie" in der Argumentation des Betriebsrats zu. Die schwierige Bestimmung des exakten Grenzverlaufs zwischen noch rechtmäßigen und schon rechtswidrigen Kontrollmaßnahmen kann somit vielfach dahingestellt bleiben58 • Der weite durch das Mitbestimmungsrecht eröffnete Regelungsrahmen ermöglicht es schließlich, Vereinbarungen zum Schutze der Arbeitnehmer auch dann zu treffen, wenn die Abwägung aller maßgeblichen Umstände ergibt, daß der Einführung als solcher nicht widersprochen werden kann. Mögliche Regelungen sind dabei etwa eine Begrenzung der Speicherdauer, Beschränkungen in der Auswertung und Verwendung der sowie in den Zugriffsmöglichkeiten auf die Kontrollinformationen, die periodische Bekanntgabe der Kontrollergebnisse an die Arbeitnehmer, wechselnde Besetzung der technisiert kontrollierten Arbeitsplätze, etc. 59 •

4.5. Zusammenfassung Unter den bei der Technisierung der Kontrolle zu berücksichtigenden individual- und kollektiv arbeitsrechtlichen Regelungen kommt § 87 Abs. 1 Ziff. 6 besondere Bedeutung zu. Dies zeigen schon die zu Kontrolleinrichtungen ergangenen Entscheidungen, die sich sehr viel häufiger mit der Reichweite des Mitbestimmungsrechts als mit den materiellen Grenzen technisierter Kontrolle zu beschäftigen hatten. Die Tatsache, daß es - soweit ersichtlich - in keinem Fall zu einem Rechtsstreit gekommen ist, in dem eine Betriebsvereinbarung über die Kontrolleinrichtung erzielt werden konnte, macht zudem deutlich, daß vom Abschluß derartiger Vereinbarungen eine wichtige Entlastungs- und Befriedungsfunktion ausgeht. Das obligatorische Mitbestimmungsrecht trägt wesentlich zur Absicherung individueller Rechtspositionen bei. Es gewährleistet die Mitwirkung der Arbeitnehmerseite schon im Vorfeld möglicher Beeinträchtigung durch die Kontrolleinrichtung und stellt in vielen Fällen erst die Voraussetzung für eine wirksame Wahrnehmung der Interessen der Arbeitnehmer dar. Die Mitwirkung des Betriebsrats dient zunächst der präventiven Rechtskontrolle. Die Bestimmung der der Technisierung der Kontrolle materiellrechtlich gezogenen Grenzen will § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nicht allein dem Arbeitgeber überlassen. Schwierigkeiten bestehen dabei vor allem 58 s. aber oben 4.3.1. zur Einwilligung in unzulässige Kontrollmaßnahmen durch Betriebsvereinbarung. 59 s. dazu schon oben 3.1.3., 3.2., 3.3., 3.4. (jeweils a. E.) einerseits und unten 6.6.3. andererseits.

4.5. Zusammenfassung

65

bei der Beurteilung des Eingriffscharakters von Kontrollmaßnahmen. Darüber hinaus stellt das Mitbestimmungsrecht sicher, daß bei der erforderlichen Abwägung der beiderseits grundrechtlich geschützten Interessen auch der Standpunkt der Arbeitnehmer schon frühzeitig Berücksichtigung findet. Durch Betriebsvereinbarung kann die individuelle Einwilligung in eine Kontrollmaßnahme, die nach Abwägung aller Umstände als rechtswidrig anzusehen ist, nicht ersetzt werden. Die Hauptaufgabe des Mitbestimmungsrechts ist allerdings nicht in der präventiven Rechtskontrolle, sondern in der Abwehr von Gefährdungen für das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer zu sehen. Erst hierdurch wird § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zur Regelungsmaterie. Die exakte Festlegung der starren Grenze von noch zulässigen und schon unzulässigen Kontrollen kann dabei regelmäßig dahingestellt bleiben. Der anzustrebende Kompromiß hat sich am Wohl des Betriebs einerseits und an den schutzwürdigen Belangen der Arbeitnehmer andererseits zu orientieren. Kann sich der Betriebsrat nach Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände der Einführung nicht widersetzen, so sind doch durch entsprechende Vereinbarungen die negativen Auswirkungen der Kontrolleinrichtung möglichst gering zu halten.

5. Die Entstehungsgeschichte des § 87 Ahs. 1 Ziff. 6 BetrVG Ein obligatorisches Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einführung und Anwendung technisch€r Kontrolleinrichtungen findet sich erstmalig im Betriebsverfassungsgesetz 1972. Der Gesetzgeber entschied damit die bis dahin äußerst kontrovers diskutierte Frage, ob und inwieweit der Einsatz technischer üb€rwachungseinrichtungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürre, im Sinne einer grundsätzlichen Mitbestimmungspflicht. Da die Aufnahme des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 in den Katalog der mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten als Reaktion des Gesetzgebers auf den Diskussionsstand gesehen werden kann, der sich unter dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 zur Mitbestimmungspflicht technisierter Kontrolle entwickelt hatte, soll dieser im folgenden kurz skizziert werden 1• Anschließend soll das Gesetzgebungsverfahren geschildert werden, soweit ihm Anhaltspunkte für eine Auslegung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 entnommen werden können. 5.1. Die Mitbestimmung bei Einführung technischer Kontrolleinrichtungen nach dem BetrVG 1952

Das BetrVG 1952 enthielt keine dem § 87 Abs. 1 Ziff. 6 vergleichbare Regelung. Das verwundert nicht, wenn man sich vor Augen hält, daß es zum Zeitpunkt des Erlasses dieses Gesetzes schon aufgrund der technologischen Entwicklung nur eine geringe Zahl technischer Kontrolleinrichtungen gab, die zudem noch wenig Verbreitung gefunden hatten. Mit der Ausweitung der Anwendungsbereich€ technisierter Kontrolle stellte sich jedoch schon bald die Frage nach eventuellen Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats. Auszugehen war hierbei von § 56 BetrVG 1952. Neben den nur in Randbereichen einschlägigen § 56 Abs. 1 lit. a ("Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit")2, lit. g ("Regelung von Akkord- und Stücklohnsätzen") und lit. h ("Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und Einführung von neuen Entlohnungsmethoden")3 war § 56 Abs. 1 lit. f die im einzelnen die Darstellung bei Ossberger, S. 86 - 94, 107 f., 116 f., 128 f. Die Kontrolle der Arbeitszeit z. B. durch Stechuhren sollte hierunter nicht fallen, vgl. Gaut, Rechtsprobleme, S. 202. 1 S.

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5.1. Das BetrVG 1952

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grundlegende Vorschrift für die Beurteilung der Mitbestimmungspflicht technischer überwachungseinrichtungen. Nach dieser Bestimmung hatte der Betriebsrat mitzubestimmen bei der Regelung von "Fragen der Ordnung des Betriebs und dem Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb"4. Soweit die überwachung des Verhaltens der Arbeitnehmer erklärtermaßen den Hauptzweck der Kontrolleinrichtung darstellte, wurde ein Mitbestimmungsrecht nach § 56 Abs. 1lit. f durchwegs bejaht5 • Sehr umstritten war demgegenüber, ob Einrichtungen, deren primäre Ziel richtung es ist, betriebliche Vorgänge zu kontrollieren (z. B. Maschinenauslastung, Arbeitsabläufe, USW.) , mit denen gleichzeitig aber auch Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer überwacht werden können, der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen. Mit dieser Frage befaßte sich das BAG in der einzigen Entscheidung, die vor 1972 die kollektivrechtliche Problematik technisierter Kontrolle behandelte6. Der Senat hatte darüber zu entscheiden, ob der Einsatz von Produktographen zustimmungsbedürftig sei. Bei einem Produktographen handelt es sich um eine Apparatur, die an Produktionsmaschinen angeschlossen wird und die die verschiedensten Werte aus dem Lauf und der Bedienung dieser Maschinen, wie z. B. Taktfolge, Fertigungsmenge, Leerlauf, Materialverbrauch, Drehzahl, Unterbrechungszeiten, usw. fortlaufend registriert. Die so gewonnenen Angaben werden an eine zentrale Leitstelle übermittelt, wo sie auf einem Diagrammträger aufgezeichnet oder in einer EDV-Anlage gespeichert und ausgewertet werden. Über diese selbsttätige Aufzeichnung hinaus ist der Arbeitnehmer verpflichtet, durch Druck verschiedener Meldetasten die jeweiligen Gründe für einen etwaigen Stillstand der Maschinen (z. B. Umrüsten, Maschinenrevision, Reparatur, betriebsbedingte Wartezeiten) anzugeben. Das BAG verneinte die Mitbestimmungspflicht eines solchen Produktographen. Es begründete seinen Beschluß mit folgenden Erwägungen: Die Anordnung, die Meldetasten zu bedienen, sei dem Bereich zuzurechnen, der sich auf den Arbeitsvorgang als solchen beziehe und mit 3 Ein Mitbestimmungsrecht wurde in diesem Zusammenhang dann bejaht, wenn die technischen überwachungseinrichtungen zur Leistungslohnberechnung eingesetzt werden sollten, vgl. im einzelnen Musa, AuR 1961, S. 360; Gaul, SAE 1962, S. 19; Fitting / Kraegeloh / Auffarth, § 56 Rdn. 49. Das BAG AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Ordnung des Betriebes, BI 2 R, hat diese Frage offengelassen. , Vgl. heute § 87 Abs. 1 Ziff. 1. 5 Zu Stechuhren vgl. Galperin / Siebert, 4. Aufl., § 56 Rdn. 70 a; Fitting I Kraegeloh / Auffarth, § 56 Rdn. 37; Dietz, § 56 Rdn. 158; zu akustischen Kontrolleinrichtungen vgl. Gaul, Rechtsprobleme, S. 214; Monjau, BB 1964, S. 225, 890; Kretzschmar, BB 1959, S. 1071. 8 BAG, Beschluß vom 27.5. 1960, AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Ordnung des Betriebs.

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5. Die Entstehungsgeschichte des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG

der Arbeitsleistung des einzelnen Arbeitnehmers in unmittelbarem Zusammenhang stehe. Die Gestaltung der Arbeitsvorgänge unterliege aber der unternehmerischen und arbeitstechnischen Leitung des Betriebs. Insoweit könne die Arbeitspflicht der einzelnen Arbeitnehmer aber durch mitbestimmungsfreie Weisungen konkretisiert werden. Einen rechtserheblichen Unterschied zwischen einer individuellen Einzelauskunft und den permanent auf mechanischem Wege zu erfüllenden Meldepflichten vermochte das BAG nicht zu erkennen. Darüber hinaus wird nach Ansicht des Senats der Gesamtorganismus des Betriebs und das Verhalten der Arbeitnehmerschaft als einem Ganzen von dem lediglich an einzelne Arbeitnehmer gerichteten Auskunftsverlangen nicht betroffen7 • Ein Mitbestimmungsrecht komme allenfalls in Betracht, wenn der Produktograph dazu benutzt werde, "um zu einem von der Rechtsordnung nicht zu billigenden Antreibersystem zu kommen"8. Auch die von Amts wegen untersuchte Frage, ob der Einsatz der Produktographen Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer verletze, wurde vom BAG verneint. Kontrollmittel seien nicht unüblich. Wer sich in Kenntnis dieser Tatsache in ein Arbeitsverhältnis begebe, unterwerfe sich insoweit der dort stattfindenden Überwachung. Die Entscheidung ist im größeren Zusammenhang einer allgemein restriktiven Auslegung des § 56 Abs. 1 lit. f BetrVG 1952 durch das BAG zu sehen. Nach dieser Rechtsprechung sollte die Gestaltung der sogenannten "materiellen Arbeitsbedingungen" der Mitbestimmung nicht unterliegen. Zu diesen wurden insbesondere alle betriebsorganisatorisch und arbeitstechnisch bedingten Maßnahmen gerechnet, denen eine solche Wichtigkeit zukomme, daß der einzelne Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten ohne Berücksichtigung der daraus resultierenden Anordnungen nicht ordnungsgemäß erbringen könne. Das BAG hat in einem kurz nach der Produktographenentscheidung ergangenen Beschluß hierfür den Begriff der "arbeitsnotwendigen Maßnahme" geprägt9 • 7 Unterschwellig spricht aus den Formulierungen des Beschlusses auch ein deutliches Mißtrauen des BAG in die Bereitschaft der Betriebsräte, vernünftige und zukunftsweisende Entscheidungen mitzutragen. So heißt es dort: "Ein solches Verfahren" (Produktographen) "zu unterbinden oder seine Einführung von der Mitbestimmung des Betriebsrats abhängig zu machen, würde bedeuten, der technischen Entwicklung in den Arm zu fallen" (AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Ordnung des Betriebs, BI. 2 R; Hervorhebung vom Verfasser). 8 Ebenda, BI. 2 R. U BAG, Beschluß vom 15. 12. 1961, AP Nr. 3 zu § 56 Ordnung des Betriebs mit kritischer Anmerkung Küchenhoff; kritisch auch Fitting / Kraegeloh / Auffarth, § 56 Rdn. 37.

5.2. Das Gesetzgebungsverfahren für ein neues BetrVG

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Der Produktographenbeschluß des BAG bildete den Ausgangspunkt für eine heftige Diskussion um die Mitbestimmungspflicht technischer Kontrolleinrichtungen. Die Zahl der Befürworter dieser Entscheidung tO und die ihrer Gegner l1 hielt sich dabei in etwa die Waage t2 • Die Kritik richtete sich vor allem gegen die vom BAG vorgenommene Gleichsetzung permanenter, auf mechanischem Wege zu erfüllender Meldepflichten mit der arbeitsvertaglich geschuldeten Einzelauskunft13 sowie dagegen, die allgemeine Bedeutung einer Frage und damit die Bejahung der "Ordnung des Betriebs" arithmetisch nach der Zahl der betroffenen Arbeitsplätze zu bestimmen 14. Im einzelnen braucht auf die Einwände, die gegen die zum BetrVG 1952 ergangene Entscheidung vorgebracht wurden, hier nicht eingegangen zu werden 15 . Soweit sie für die Auslegung des § 87 Aba. 1 Ziff. 6 noch von Bedeutung sind, werden sie im Rahmen der Darstellung der Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift behandelt werden 16 • Festgehalten werden kann jedoch, daß die Entscheidung schon im Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung vielfach für unbefriedigend erachtet wurde. Die weitere Verbreitung technischer Kontrolleinrichtungen im Laufe der sechziger Jahre führte, verbunden mit einem wachsenden Verständnis für die hierdurch den Arbeitnehmern drohenden Gefahren, dazu, daß die Notwendigkeit einer Neuregelung der Mitbestimmung im Bereich der technisierten Kontrolle allgemein anerkannt wurde.

5.2. Die Entwürfe für ein neues Betriebsverfassungsgesetz das Gesetzgebungsverfahren Alle Entwürfe für ein neues BetrVG17 enthielten Regelungen, die gegenüber der restriktiven Rechtsprechung des BAG18 eine Erweiterung 10 Gaul, SAE 1962, S. 14; ders., Rechtsprobleme, S. 208 f., 212; ders., BB 1960, S. 559; Nickisch III, S. 416; Dietz, § 56 Rdn. 164; Bobrowski I Gaul, 6. Auf!., S. 822, 825; Mager / Wisskirchen, § 56 Rdn. 66; Schäcker, DB 1961, S.914. 11 Neben den in Fn. 13 und 14 Genannten auch HerscheZ, AuR 1962, S. 189; Ramm, JZ 1964, S. 547; Fitting I Kraegeloh I Auffarth, § 56 Rdn. 37 a; Sommer in Anm. zu BAG vom 15. 12. 1961 in AR-Blattei D Betriebsverfassung XIV B Entscheidung Nr. 5; O. Schmidt, AcP 162 (1963), S. 320; differenzierend Hueck I Nipperdey, II/2, S. 1374 f.; Monjau, BB 1964, 889; Musa, AuR 1961, S. 389. 12 a. A. Stadler, BB 1972, S. 801, der erstere Ansicht als herrsch-end bezeichnet. 13 So insb. Farthmann, JbArbR 2 (1964), S. 86; ders., MitbestGespr. 1964, S.130. 14 So insb. Küchenhoff in Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 56 Ordnung des Betriebs. 15 s. im einzelnen Ossberger, S. 88 - 94. 18 s. unten 6.

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5. Die Entstehungsgeschichte des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG

der Mitwirkungsrechte des Betriebsrats bei der Einführung technischer Kontrolleinrichtungen bedeuteten19 : Nach dem Antrag d€r SPD-Fraktion zur Neuregelung der Betriebsverfassung sollte ~m. § 56 Abs. 1 lit. k die Regelung von "Fragen der Anwendung von Einrichtungen zur Anzeige und Aufzeichnung betrieblicher Daten" generell mitbestimmungspflichtig sein~. Auf die Zielrichtung der Maßnahme kam es hiernach nicht mehr an. Der von der CDU/ CSU-Fraktion vorgelegte Entwurf eines "Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Betrieb und Unternehmen" sah demgegenüber in § 30 Abs. 1 lit. g die Verpflichtung des Arbeitgebers vor, bei "Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, mit denen das Verhalten und die Leistung der Arbeitnehmer überwacht werden", die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen21 • Nach den meisten Entwürfen sollten etwaige arbeitstechnische Notwendigkeiten die obligatorische Mitwirkung des Betriebsrats nicht mehr ausschließen22 • Teilweise wurde die Mitbestimmung ausdrücklich auch auf Fälle erstreckt, in denen nur einzelne Arbeitnehmer von der Maßnahme des Arbeitgebers betroffen werden23 • Der am 29. 1. 1971 vorgelegte Entwurf der Bundesregierung für ein neues Betriebsverfassungsgesetz24 enthielt § 87 Abs. 1 Ziff. 6 bereits in der heutigen Fassung. Die Erforderlichkeit der Regelung wurde damit begründet, daß "derartige Kontrolleinrichtungen stark in den persönlichen Bereich der Arbeitnehmer eingreifen"25. Hieraus wird deutlich, daß der Gesetzgeber die ungebrochene Fortschrittsgläubigkeit, die noch 17 Allgemein zur Entstehungsgeschichte des BetrVG 1972 s. Wiese, RdA 1973, S. 3 ff. 18 s. oben 5.1., nach Fn. 5. '1t Demgegenüber betrifft § 34 Abs. 4 S. 1 des DGB-Entwurfs zu einem Arbeitsverhältnisgesetz (zitiert bei Däubler II, S. 531, Anm. 57) nicht Fragen der Mitbestimmungspfiicht, sondern materieller Grenzen der technisierten überwachung. 10 BT-Drucksache V/3658, S. 12; ebenso § 56 Abs. 1 lit. i. der Vorschläge des DGB zur Änderung des BetrVG, RdA 1970, S. 237, 245. !1 BT-Drucksache VI/1806, S. 7. !2 Vgl. § 56 Abs. 1 lit. i des SPD-Antrages, BT-Drucksache V/3658, S. 12; § 56 Abs. 1 lit. h des Entwurfes der FDP-Fraktion, BT-Drucksache V/4011, S. 5, sowie § 56 Abs. 1 lit. g der Vorschläge des DGB zur Änderung des BetrVG, RdA 1970, S. 237, 245. 13 Vgl. den Einleitungssatz von § 56 Abs. 1 des Entwurfs der SPD, BTDrucksache V/3658, S. 12, und der Vorschläge des DGB, RdA 1970, S. 245. !4 BT-Drucksache VI/1786. u BT-Drucksache VI/1786, S. 48f.; s. auch die Begründung zu § 30 Abs. 1 lit. g des CDU/CSU-Entwurfs, BT-Drucksache VI/1806, S. 39: "Solche Einrichtungen, wie etwa Fernsehkontrollgeräte, gestatten bei fortschreitender technologischer Entwicklung in zunehmendem Maße ein Eindringen in die persönliche Sphäre des Arbeitnehmers. ce

5.2. Das Gesetzgebungsverfahren für ein neues BetrVG

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für den ProduktographenbeschJuß des BAG kennzeichnend warH, nicht mehr teilte und sich der Gefahren, die mit der Technisierung der Kontrolle verknüpft sind, bewußt geworden war. In den parlamentarischen Gremien wurde die Bestimmung - soweit ersichtlich - nicht kontrovers diskutiert. Die Aufnahme des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 in den Katalog der mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten zeigt, daß der Gesetzgeber in Kenntnis des Streitstandes in der Literatur das Mitwirkungsrecht des Betriebsrats bei technisierter Kontrolle der Arbeitnehmer gegenüber der Rechtsprechung des BAQ27 ausweiten wolltJe28 • Obwohl das BetrVG 1972 nunmehr eine ausdrückliche Regelung der Mitbestimmung bei Einführung und Anwendung technischer Kontrolleinrichtungen enthält, ist eine Reihe auch grundsätzlicher Fragen als noch nicht geklärt anzusehen. Den circa fünfzig Entscheidungen!9, die sich seit Inkrafttreten der Vorschrift im Jahre 1972 mit § 87 Abs. 1 Ziff. 6 beschäftigten, ist es nur teilweise gelungen, allgemeingültige Grundsätze zur Beurteilung der Reichweite des Mitbestimmungsrechts aufzustellen. Erhebliche Unsicherheiten bestehen insbesondere dann, wenn es bei neuartigen Einrichtungen (z. B. Bildschirmarbeitsplätze, Personalinformationssysteme) die Frage der Mitbestimmungspflicht zu beantworten gilt. Um den Geltungsbereich des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zu ermitteln, erscheint es sinnvoll, zunächst in Art einer Kommentierung die Bedeutung der einzelnen Tatbestandsmerkmale herauszuarbeiten (unten 6.)30. Dabei sollen insbesondere die Regelungsspielräume des Mitbestimmungsrechts aufgezeigt werden, die in der bislang im wesentlichen fallweise vorgehenden Auseinandersetzung mit dieser Vorschrift nicht erkannt wurden.

s. oben 5.1., Fn. 7. s. oben 5.1., nach Fn. 5. 28 a. A. Stadler, DB 1972, S. 801, der unter Berufung auf Galperin, Leitfaden, S. 107 - in § 87 Abs. 1 Ziff. 6 lediglich die Kodifizierung und Fortschreibung der Rechtsprechung des BAG sieht; dagegen BAG AP Nr. 1 und 2 zu § 87 überwachung; ArbG Berlin DB 1973, S. 388; LAG Düsseldorf/Köln vom 21. 8. 1980 - 25/19 TaBV 6/79 - unveröffentlicht, S. 9 der Grunde; Buchner, AG 1971, S. 192; Hinz in Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung. 2D s. das Entscheidungsregister im Anhang. 30 Ossberger, S. 95 ff., wählt den umgekehrten Weg, indem er, ausgehend von den wesentlichen, zu § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ergangenen Entscheidungen, die in diesen angesprochenen Probleme erörtert. H

!7

72

5. Die Entstehungsgeschichte des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG

5.3. Zusammenfassung Das BAG hatte in der einzigen Entscheidung, die im Geltungszeitraum des BetrVG 1952 zur Frage der Mitbestimmungspflicht technischer Kontrolleinrichtungen erging, die Einführung von Produktographen für mitbestimmungsfrei erklärt. In der Literatur waren die Meinungen, ob § 56 Abs. 1 lit. f BetrVG 1952, der dem heutigen § 87 Abs. 1 Ziff. 1 entspricht, in diesen Fällen ein Mitbestimmungsrecht begründe, geteilt. Die in den verschiedenen Entwürfen zu einem neuen BetrVG enthaltenen Regelungen machen deutlich, daß die durch die restriktive Rechtsprechung des BAG gekennzeichnete Rechtslage allgemein für unbefriedigend erachtet wurde. Die Aufnahme des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 in den Katalog der mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten und die Begründung zum Regierungsentwurf zeigen, daß sich der Gesetzgeber der Gefahren bewußt geworden war, die mit der Technisierung der Kontrolle verbunden sein können. Seit Inkrafttreten der Vorschrift im Jahre 1972 sind rund fünfzig Entscheidungen bekanntgeworden, die sich mit Problemen des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 beschäftigen. Dennoch müssen eine Reihe auch grundsätzlicher Fragen als noch ungeklärt gelten.

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs.l Ziff.6 BetrVG 6.1. Das Tatbestandsmerkmal der "Vberwachung" der Arbeitnehmer

Die Reichweite des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 wird wesentlich dadurch bestimmt, welche Bedeutung dem Tatbestandsmerkmal der "überwachung" zuzumessen ist. Hieran entscheidet sich insbesondere, ob auch Aufzeichnungs- und Auswertungseinrichtungen dem Mitbestimmungsrecht unterliegen können!. Da der Frage, was unter "überwachung" im Sinnne des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zu verstehen ist, auch in der Literatur bislang kaum Beachtung geschenkt worden ist2 , soll nachstehend als erstes versucht werden, dieses Tatbestandsmerkmal zu präzisieren. Ausgegangen werden kann von dem allgemeinen Wortsinn3 , der zu Beginn der Arbeit herausgearbeitet wurde 4 • Danach beinhaltet überwachende Tätigkeit nicht nur die Ermittlung, sondern auch die Aufzeichnung und Auswertung von Kontrollinformationen. Im folgenden ist nun zu untersuchen, ob diese allgemeine Bedeutung des überwachungsbegriffs auch der Auslegung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zugrundegelegt werden kann. Da in Rechtsprechung und Literatur sehr unterschiedliche Auffassungen zur Mitbestimmungspfticht der einzelnen Elemente kontrollierender Tätigkeit vertreten werden, wird die nachstehende Erörterung sich an dem oben entwickelten Phasenmodell orientieren.

s. dazu schon oben 2.1. Eine Ausnahme bildet Jahnke, DB 1978, S. 1691 ff.; Ansätze finden sich auch bei KHian u. a., Personalinformationssysteme, S. 206 ff.; Moritz in gern. Anm. zu BAG AP Nr. 3 und 4 zu § 87 überwachung. 3 Zur Bedeutung des Wortsinns für die Gesetzesauslegung s. Larenz, S. 307 ff.; Fikentscher, IV, S. 288 ff. Die von letzterem vorgeschlagene Wortsinnermittlung für die Zeit des Erlasses der Vorschrift einerseits und den Zeitpunkt ihrer Anwendung andererseits erscheint im vorliegenden Fall entbehrlich, da Anhaltspunkte für eine Veränderung des Bedeutungsgehaltes von "überwachung" in dem kurzen Zeitraum der letzten 10 bis 12 Jahre nicht ersichtlich sind. • s. oben 2. 1

Z

74

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

6.1.1. Die einzelnen Phasen der Verarbeitung von Kontrollinformationen und der Vberwachungsbegriff des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG

6.1.1.1. Die Ermittlungsphase Für technische Einrichtungen, die der Ermittlung von auf Arbeitnehmer beziehbaren Kontrollinformationen dienen (z. B. Stechuhr, Mikrophon, Videokamera, Produktograph) wurde stets anerkannt, daß sie dem Mitbestimmungsrecht unterliegen könnens. Auch wenn die verschiedenen Überwachungsfunktionen in einer einzigen Einrichtung zusammenfallen (z. B. automatische Ermittlung, Aufzeichnung und Auswertung der Anwesenheitszeiten durch Zugangskontrollsysteme), ist nie daran gezweifelt worden, daß das Mitbestimmungsrecht sich grundsätzlich auf die gesamte Einrichtung erstreck~. Demgegenüber ist die Mitbestimmungspflicht von Einrichtungen, die lediglich die Phase der Aufzeichnung und Auswertung technisieren, ganz überwiegend verneint worden7 • Da eine eingehendere Auseinandersetzung nur mit der Frage der Auswertungsüberwachung erfolgt ist, wenden sich die nachstehenden überlegungen zunächst dieser Phase zu.

6.1.1.2. Die Auswertungsphase Am entschiedensten hat sich J ahnke gegen die Mitbestimmungspflicht von Auswertungseinrichtungen gewandt8 . Seiner Ansicht nach liegt überwachung im Sinne des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nur dann vor, wenn die "technisch€ Einrichtung Daten über das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zur Verfügung stellt"9. Legt man jedoch diese Definition zugrunde, so müssen, entgegen der von Jahnke gezogenen 5

6.5.

Zum Tatbestandsmerkmal der Bestimmung zur Überwachung, s. unten

8 s. den allerdings gekünstelten - Versuch des LAG Düsseldorf/Köln, EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 4, einen derartigen Zusammenhang zwischen einem Fahrtschreiber und einem Gerät zur Auswertung der Diagrammscheiben zu konstruieren; insoweit mit Recht kritisch Jahnke, DB 1978, S. 1691. 7 Einzelnachweise im folgenden Text; vgl. hier nur Däubter 11, S. 151, der, ohne § 87 Abs. 1 Ziff. 6 auch nur zu erwähnen, meint, die These, "die Einführung und Organisation des Personalinformationssystems als solche" bedürfe der Zustimmung des Betriebsrats, sei "etwas kühn". 8 DB 1978, 1691 ff.; gleicher Ansicht, jedoch oft ohne Begründung: Gota / Hümmerich, Datenschutzrecht IV, S. 145; BDA-Stellungnahme, DuD 1981, S. 119; Nicket, AuR 1976, S. 95; Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 107; Ossberger, S.112. 8 DB 1978, S. 1691; ähnlich Lappe, JbArbR 16 (1978), S. 73 f., die von der "Lieferung von Daten" spricht.

6.1. Das Tatbestandsmerkmal der "Überwachung"

75

Schlußfolgerung, Auswertungseinrichtungen als grundsätzlich mitbestimmungspflichtig angesehen werden. Auch durch die Auswertung vorhandenen Datenmaterials werden nämlich Daten mit neuem Informationswert "zur Verfügung gestellt"10. Der einzige weitere Versuch, den überwachungsbegriff des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 positiv zu bestimmen, wurde vom LAG Ramm unternommenl l . Nach diesem ist überwachung darauf gerichtet, "Feststellungen darüber zu ermöglichen, ob ein bestimmter Ist-Zustand den vorgegebenen Anforderungen für den gesamten Zeitraum, in dem diese Anforderungen gelten, entspricht und ein Eingreifen zu ermöglichen, wenn Abweichungen von der vorgegebenen Norm dies erfordern". Auch diese Definition, die der Ausgrenzung nur kurzfristiger überwachungsmaßnahmen aus dem Geltungsbereich des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 dienen sollte 12 , kann die Ansicht Jahnkes nicht stützen, da sie mit dem Vergleich von Ist- und Sollwerten ebenfalls ein Auswertungsmoment beinhaltet.

Jahnke 13 bezieht sich zur Unterstützung der von ihm vorgenommenen restriktiven Auslegung des überwachungsbegriffs auf eine Reihe von Formulierungen in zu § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ergangenen Entscheidungen, denen er entnehmen zu können glaubt, daß die Rechtsprechung die Auswertung von der "eigentlichen" (!?) überwachung trenne. Die hierfür angeführten Belegstellen sprechen jedoch eher für die hier vertretene Auffassung, nach der überwachung auch durch die Auswertung von Informationen erfolgt. So führt das BAG aus 14 , daß "eine über10 Vgl. oben 2.4.3.; KHian u. a., Personalinformationssysteme, S. 56, sprechen von "prozeßproduzierten Personaldaten"; ähnlich Steinmüller in Steinmüller (Hrsg.), Informationsrecht, S. 1, 9; Gola, BB 1980, S. 584 f.; Schimmel in Steinmüller (Hrsg.), ADV und Recht, S. 162; s. auch die Definition des Übermittlungsbegriffs in § 2 Abs. 2 Ziff. 2 BDSG: "Im Sinne dieses Gesetzes ist ... Übermitteln (Übermittlung) das Bekanntgeben gespeicherter oder durch Datenverarbeitung unmittelbar gewonnener Daten an Dritte ... " (Hervorhebung vom Verfasser); s. auch Kroll, S. 154: "Man wird es deshalb dem Arbeitgeber nicht verwehren können, zu diesem Zweck" (= der Kontrolle) "auch Fehlzeiten in Form einer Datenveränderung auszuwerten". 11 EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 3, S. 13; ähnlich Gliss, Handelsblatt vom 21. 10. 1980, "Arbeitswelt Büro", S. B 5.; s. jetzt Ossberger, S. 4: "Man wird nicht umhinkommen, einen juristischen Begriff betrieblicher Kontrollen auf die in die Arbeitsnehmersphäre direkt eingreifenden Handlungen des Arbeitgebers (oder seiner Beauftragten) zu reduzieren." Diese Definition erscheint kaum geeignet, eine Abgrenzung des Geltungsbereichs des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zu ermöglichen. 12 s. dazu auch unten 6.1.3.2. 13 DB 1978, S. 1692, ähnlich Nickel, AuR 1976, S. 95. U BAG AP Nr. 2 zu § 87 Überwachung, BI. 3 und 3 R; ebenso ArbG Hamburg DVR 1980, S. 76; ähnlich schon die erste, sich mit § 87 Abs. 1 Ziff. 6 befassende Entscheidung des ArbG Berlin DB 1973, S. 387 f., das überdies das Mitbestimmungsrecht ausdrücklich auch auf die Vereinbarung verbindlicher Richtlinien über die Auswertung mechanischer Aufzeichnungen erstreckte; s. auch LAG Düsseldorf/Köln DB 1979, S. 460, wonach eine Stempeluhr Unter-

76

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

wachung nicht erst mit der Auswertung der durch die überwachung ennittelten Werte ... beginne". Für das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 sei allein entscheidend, daß die Möglichkeit bestehe, "durch die Auswertung ... zu überwachen". Diese Wendungen stellen die Auswertung der überwachung nicht gegenüber, sondern betonen vielmehr die besondere Bedeutung des Auswertungselementes für den überwachungsbegriff. Jahnke begründet seine enge Interpetation des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 weiter damit, daß von Auswertungseinrichtungen keine den Ennittlungseinrichtungen vergleichbaren Gefährdungen ausgingen15 . Auch diese, auf die ratio legis gestützte Argumentation kann jedoch nicht überzeugen.

Die einzelnen negativen Auswirkungen der Technisierung der Auswertungsphase sind oben dargestellt wordenH1 • Sie führen insgesamt zu dem Schluß, daß die technisierte Auswertung von Kontrollinfonnationen nicht weniger zu einer lückenlosen, technisch anonymen überwachung beiträgt als die Technisierung der Ennittlungsphase 17 . Dieses Ergebnis wird durch die im BDSG zutage getretene Wertung des Gesetzgebers bestätigt, der wegen der besonderen Gefahren dieser Phase die Datenveränderung für regelungsbedürftig erachtete (§§ 2 Abs. 2 Ziff. 3, 3, 25)18. Dabei kann aus der Tatsache, daß das BDSG die Speicherung und die Veränderung der Kontrolldaten einer Regelung unterwirft, nicht gefolgert werden, daß diese beiden Phasen allein nach dem BDSG, die Ennittlung solcher Daten, die dem BDSG nicht unterliegt19, allein nach dem BetrVG zu beurteilen wäre2(). Das individualrechtlich konzipierte BDSG und die kollektiven Beteiligungsrechte des BetrVG schließen sich nicht gegenseitig aus, sie ergänzen sich vielmehr. Zu Konkurrenzen kann es zwischen diesen beiden Gesetzen allenfalls insoweit kommen, als in ihnen vergleichbare Individualrechte und parallel wirkende organisatorische Regelungen enthalten sind21 . lagen schaffe, "anhand derer der Arbeitnehmer überwacht und kontrolliert werden kann". 15 DB 1978, S. 1691 f. 18 s. oben 3.1. 17 So auch KiHan u. a., Personalinformationssysteme, S. 207; vgl. auch LAG Düsseldorf DB 1982, S. 551. 18 Zum Verhältnis von Datenveränderung und Datenauswertung s. oben 2.4.3., zu Fn. 30, 31. 19 s. oben 2.4.1., zu Fn. 19. 20 In diesem Sinne einer Schutzbereichsaufteilung aber möglicherweise Linnenkohl, NJW 1981, S. 204 f.; zum Gesetzes- und Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 s. näher unten 6.7. 21 Zu dem noch nicht abschließend geklärten Verhältnis des § 83 BetrVG zu den §§ 26 f. BDSG vgl. Wiese, GK-BetrVG § 83 Rdn. 13 ff.; Simitis, Forschungsbericht, S. 21 f.; Gola, BlStSozArbR 1978, S. 210 f. Demgegenüber ist

6.1. Das Tatbestandsmerkmal der "überwachung"

77

Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 auf Ermittlungseinrichtungen kann auch der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift nicht entnommen werden. Zwar dürfte der Gesetzgeber gemäß dem damaligen Stand der Technik in erster Linie an kombinierte Ermittlungs- und Aufzeichnungseinrichtungen gedacht haben (Fernsehkamera, Produktograph, etc.). Ein Wille des Gesetzgebers, den Anwendungsbereich der Vorschrift auf d€rartige Einrichtungen zu begrenzen, hat jedoch weder im Gesetzeswortlaut noch in der Begründung des Regierungsentwurfs22 Anklang gefunden. Schließlich ergeben sich aus der Stellung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 gegenüber dem allgemeinen Mitbestimmungstatbestand der Ziff. 1 keine Anhaltspunkte für eine restriktive Auslegung des überwachungsbegriffs23 . Zwar ist sicherlich richtig, daß § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nicht bezweckt, "jeder überwachung entgegenzutreten bzw. jegliche Kontrolle von Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer mitbestimmungspflichtig zu machen"24. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium gegenüber der Grundnorm der Ziff. 1 ist jedoch nicht in dem Tatbestandsmerkmal der "überwachung" zu sehen. Da nicht die allgemeinen, von jeder Kontrollmaßnahme ausgehenden Gefahren, sondern die, die sich bei der Technisierung der Kontrolle ergeben, die Sonderregelung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 notwendig erscheinen ließen25 , ist die Abgrenzung der beiden Mitbestimmungsrechte vielmehr nach dem Tatbestandsmerkmal der "technischen Einrichtung" vorzunehmen 26 • Zusammenfassend kann festgehalten werden, daß der allgemeine Wortsinn von "überwachung", d€r die Auswertung der Kontrollinformation mitumfaßt, auch der Auslegung des § 87 Abs. 1 Ziff. 1 zugrundezulegen ist. Eine Trennung in Datenbeschaffung einerseits und Datenverwaltung andererseits27 ist in diesem Mitbestimmungstatbestand nicht angelegt. Somit kann etwa die Zustimmungsbedürftigkeit einer Einrichtung zur computergestützten Auswertung manuell erstellter arallgemein anerkannt, daß die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats durch die Bestellung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten nach §§ 28 f. BDSG nicht beeinträchtigt werden. 22 s. dazu oben 5.2., bei Fn. 24. 23 In diese Richtung aber ArbG Frankfurt, auszugsweise veröffentlicht in ARSt 2/1980, Nr. 18, das - von einem engen überwachungsbegriff ausgehend - die analoge Anwendung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 auf eine Auswertungseinrichtung ablehnt. ~4 LAG Frankfurt, Beschluß vom 21. 1. 1978 5 TaBV Ga 82/78 - unveröffentlicht; ähnlich schon der Beschluß des LAG Frankfurt vom 7.9.1976 5 TaBV 29/76 - unveröffentlicht. 25 s. oben 3., 5.2. H s. dazu unten 6.2.2. 27 So aber für den Bereich des § 94 das ArbG Aachen BB 1976, S. 1511.

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

beitsbegleitender Papiere jedenfalls nicht deshalb verneint werden, weil hierbei keine überwachung stattfinde28 •

6.1.1.3. Die Aufzeichnungsphase Ohne die Eigenständigkeit der Phase der Informationsaufzeichnung zu erkennen, sind Einrichtungen, die die von ihnen ermittelten Informationen auch aufzeichnen (z. B. Filmkamera, Tonband, Stechuhr), stets als Ganze der Mitbestimmung unterworfen worden. Einzig Jahnke 29 trennt Ermittlung und Aufzeichnung deutlich voneinander. Dennoch nimmt er in diesem Fall einer der technisierten Ermittlung nachfolgenden Aufzeichnung an, daß auch diese Phase der Mitbestimmung unterliege. Er begründet dies damit, daß hierin - anders als bei Auswertung und Verwendung der Kontrollinformationen - noch eine "Anwendung" der Ermittlungseinrichtung gesehen werden könne. Die Problematik isolierter Aufzeichnungseinrichtungen:ffi ist demgegenüber bislang nicht behandelt worden. Legt man den allgemeinen Wortsinn von "überwachung" zugrunde, wie er zu Beginn der vorliegenden Untersuchung herausgearbeitet wurde31 , so ist § 87 Abs. 1 Ziff. 6 auch auf derartige Einrichtungen zu erstrecken. Auch der Schutzzweck der Norm, durch frühzeitige und gleichberechtigte Beteiligung des Betriebsrats den von technisierter Kontrolle ausgehenden Gefährdungen der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer entgegenzuwirken32 , spricht für eine Erstreckung des Mitbestimmungsrechts auch auf die Aufzeichnungsphase. Die mit einer Technisierung der Aufzeichnung der Kontrollinformationen verbundenen Gefahren sind mit denen der technisierten Ermittlung weitgehend vergleichbar33 • Das zeigt schon die Entwicklung des "Rechts am eigenen Bild" und des "Rechts an der eigenen Stimme". Die Notwendigkeit zur Herausbildung dieser Rechte gründete sich nicht so sehr auf die Gefährdungen der durch die Technik erweiterten Möglichkeiten der Wahrnehmung (z. B. Fernglas) als auf die der Aufzeichnung auf Bild- und Tonträgern34 • 28 So aber, allerdings meist ohne Begründung: LAG Düsseldorf/Köln DB 1981, S. 849; ArbG Frankfurt vom 4.7.1979 - 6 BV 2/79 - insoweit unveröffentlicht; Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 104 b; das ArbG Kiel BB 1975, S. 838, hat sich mit der Frage der Auswertung selbst nicht befaßt. 2~ DB 1978, S. 1693. 30 Hauptanwendungsanfall hierfür bildet die Speicherung "manuell" ermittelter Informationen in EDV-Systemen; zu Personalinformationssystem s. unten 6.1.2. 31 s. oben 2.3., 2.4.2. 32 Vgl. BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung, BI. 3. 33 s. im einzelnen oben 3. 3' s. Kretzschmar, BB 1959, S. 1070; O. MaHmann, S. 22.

6.1. Das Tatbestandsmerkmal der "Überwachung"

79

Diese Überlegungen zum Schutzzweck des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 werden wiederwn durch die im BDSG erkennbare Wertung des Gesetzgebers bestätigt. Auch dort werden die Gefahren, die sich aus der Datenverarbeitungsphase der Speicherung35 für die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen ergeben können, für so erheblich erachtet, daß eine Regelung dieser Phase für erforderlich gehalten wurde (§§ 2 Abs. 2 Ziff. 1; 3; 23 BDSG). Die Entstehungsgeschichte der Norm schließlich führt zu keinem anderen Ergebnis. Allerdings wurde der in mehreren Vorschlägen zur Neufassung des Betriebsverfassungsgesetzes enthaltene Mitbestimmungstatbestand der Regelung von "Fragen der Anwendung von Einrichtungen zur Anzeige und Aufzeichnung betrieblicher Daten"36 nicht in das Gesetz übernommen. Dies bedeutet jedoch lediglich, daß das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nur dann gegeben sein sollte, wenn die verarbeiteten Kontrollinformationen einen Rückschluß auf Verhalten oder Leistung der Arbeitnehmer ermöglichen. Eine Ausgrenzung der Aufzeichnungsphase aus dem überwachungsbegriff ergibt sich hieraus nicht. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß auch Einrichtungen zur Aufzeichnung von Kontrollinformationen - soweit auch die weiteren Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 vorliegen37 - der Mitbestimmung unterliegen können. Die Technisierung allein der Aufzeichnungsphase bei "manuell" erfolgender Ermittlung und Auswertung ist allerdings selten. Zumeist steht die Aufzeichnung in engem Zusammenhang entweder mit einer Ermittlungseinrichtung (z. B. Diagrammschreiber und Produktograph) oder einer Auswertungseinrichtung. Die Reichweite des überwachungsbegriffs soll deshalb im folgenden nochmals am Beispiel der Personalinformationssysteme, dem wichtigsten Fall einer kombinierten Einrichtung zur Aufzeichnung und Auswertung von Kontrollinformationen, aufgezeigt werden (6.1.2.). Zuvor ist die nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6 der Mitbestimmung unterliegende technisierte Überwachung jedoch noch von dieser vor- und nachgelagerten Maßnahmen abzugrenzen. 6.1.1.4. Der Vberwachung vor- und nachgelagerte Maßnahmen

Der Ermittlung, Aufzeichnung und Auswertung von Kontrollinformationen gehen oft eine Reihe von Maßnahmen voraus, die eine wirks. dazu oben 2.4.2., nach Fn. 21. § 56 Abs. 1 lit. k des Entwurfs der SPD-Fraktion, BT-Drucksache V/3658, S. 12, und § 56 Abs. llit. i der Vorschläge des DGB, RdA 1970, S. 245. 37 s. insb. zu der Frage, ob derartige Einrichtungen auch "zur überwachung bestimmt sind", unten 6.5. 35

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

same Kontrolle vielfach erst ermöglichen. Auf den engen Zusammenhang der Technisierung der Arbeit und der Technisierung der Kontrolle ist bereits hingewiesen worden38 • So erleichtert z. B. eine Speicherschreibmaschine, die das Geschriebene aufzeichnet und seine Reproduzierung ermöglicht, auch eine Kontrolle des Arbeitsergebnisses39 • Mit Hilfe anderer Einrichtungen können genaue Vorgaben erarbeitet werden, an denen sich dann Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer exakter messen lassen41J • Diese verschiedenen Einrichtungen und Vorkehrungen liegen jedoch, da eine Verarbeitung von auf die Arbeitnehmer beziehbaren Kontrollinformationen hierbei noch nicht stattfindet, nur im Vorfeld der Überwachung. Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ist somit nicht gegeben 41 • Ebenfalls nicht mehr zur Kontrolltätigkeit selbst kann die Ausführung von Entscheidungen gerechnet werden, die unter Verwendung der Kontrollinformationen getroffen wurden42 • Die Durchführung von Rationalisierungen auf der Grundlage der Kontrollergebnisse ist somit nicht unmittelbar Gegenstand der Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Ziff.6 43 • 6.1.2. Personalinformationssysteme als Beispiel einer Speicller- und Auswertungseinrichtung

Seit etwa einem Jahrzehnt gehen in der Bundesrepublik Deutschland immer mehr Unternehmen dazu über, das Personalwesen mit dem Ziel rationeller Personalverwaltung und -führung durch Einsatz computergestützter Personalinformationssysteme tiefgreifend umzugestalten. Dabei haben sich infolge der von Unternehmen zu Unternehmen abweichenden Erfordernisse sehr differenzierte Erscheinungsformen herausgebildet4 4 • 38 s. dazu oben 3.5.; gegen die Mitbestimmungspflicht bei der Festlegung der Taktgeschwindigkeit eines Fließbands z. B. Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn.106. 38 Gegen die Mitbestimmungspflicht einer Speicherschreibmaschine auch ArbG Hamburg DVR 1980, S. 77; Ehmann, S.l11 f. 40 Gegen die Mitbestimmungspflicht eines computergestützten Terminplanungssystems auch VG Berlin vom 12.9. 1977 - FK Bund 15.76 - unveröffentlicht, S. 6 der Gründe. 41 In den in Fn. 39 und 40 genannten Fällen ergäbe sich ein Mitbestimmungsrecht aber dann, wenn die Speicherschreibmaschine mit einer Vorkehrung zur Zählung der Anschläge versehen wäre oder das Terminplanungssystem auch die Einhaltung der Termine automatisch überwachte. 42 Zur Gegenüberstellung Verwendung-Verarbeitung s. oben 2.4.5. 43 So auch Hofe, S. 133; s. aber zur Reichweite des Mitbestimmungsrechts unten 6.6.3.

6.1. Das Tatbestandsmerkmal der "überwachung

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Läßt man die vielen Übergangsformen unberücksichtigt, so können Personalinformationssysteme in solche mit überwiegend administrativer AufgabensteIlung (sogenannte "Personaldaten- bzw. Personalstatistiksysteme und solche mit dispositiver Zielsetzung (sogenannte "integrierte Personalinformationssysteme eingeteilt werden. Beiden Grundtypen gemeinsam ist, daß sie sich weit über die ersten Ansätze einer bloßen Automatisierung der Lohn- und Gehaltsabrechnung fortentwickelt haben. U

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Der Schwerpunkt der Personaldatensysteme liegt in der Bewältigung der infolge wachsender staatlicher45 und unternehmerischer Informationsansprüche ständig umfassender werdenden Menge arbeitnehmerbezogener Informationen. Kernstück dieser Systeme bildet demgemäß die Personaldatenbank4ti • Neben die Aufgabe der Speicherung und Wiederauffindung von Daten treten aber auch schon bei diesen Personalstatistiksystemen eine Vielzahl routinemäßiger Auswertungen (z. B. Über-/ U nterstundenerrechnung, Fehlzeitensta tistiken(7). Mit Hilfe dispositiver Personalinformationssysteme sollen darüber hinaus auch' planungs- und entscheidungsorientierte Aufgaben bewältigt werden. So wird insbesondere die Erstellung differenzierter Fähigkeitsund Persönlichkeitsprofile der Arbeitnehmer angestrebt. Durch einen automatisiert durchzuführenden Abgleich mit dem Anforderungskatalog eines Arbeitsplatzes soll dann die Über- bzw. Unterqualifikation des Arbeitnehmers ermittelt und so die Voraussetzung dafür geschaffen werden, "den richtigen Mann zur richtigen Zeit an den richtigen Ort zu stellen u48 • Darüber hinaus werden integrierte Personalinformationssysteme u. a. zur Planung betrieblicher Bildungsmaßnahmen und zur Errechnung des zukünftigen Personalbedarfs eingesetzt. Weithin angestrebter Endpunkt der Entwicklung ist es, die Personalentscheidungen 44 Umfassende Darstellungen finden sich in dem Sammelband von Reber (Hrsg.), Personalinformationssysteme; Kilian u. a., Personalinformationssysteme, S. 34 ff.; Hümmerieh, Erfassungsschutz, S. 42 ff.; Gota, BB 1980, S.585. 45 Vgl. hierzu insb. Kilian, BB 1977, S. 1153; ders., JZ 1977, S. 481; Hentsehel in Hentschel u. a., S. 29 f., 41 ff.; Simitis, Forschungsbericht, S. 111. 46 Die Angaben über die Zahl der gespeicherten Daten gehen allerdings weit auseinander: Zwischen 50 und 250: Kilian, RdA 1978, S. 201; Wohlgemuth, BlStSozArbR 1980, S. 210; 400 bis 500: Kilian, Der Gewerkschafter, 12/1979, S. 13; Hümmerieh, Erfassungsschutz, S. 48; Peters, zitiert bei Däubler 11, S. 146, Fn. 88; 500 bis 5000: Wohlgemuth, BlStSozArbR 1980, S. 210; ders., WS I-Mitteilungen, 1979, 436; Hümmerieh / Gola, Personaldatenrecht, S. 135; Seidel, Datenbanken, S. 29. Einen überblick über die verschiedenen Datengruppen gibt Hentsehel in Reber (Hrsg.), S. 446 f., 456. 47 Eine Auflistung der verschiedenen Auswertungsaufgaben findet sich bei Kilian u. a., Personalinformationssysteme, S. 43 f. 48 Vgl. etwa Gliss, DuD 1978, S. 71; Kilian u. a., Personalinformationssysteme, S. 114 ff.; Moser in Reber (Hrsg.), S. 205 ff., 211 ff.

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

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nicht nur vorbereiten, sondern durch Personalinformations- und -entscheidungssysteme selbständig fällen zu lassen49 • Regelmäßig weisen Personalinformationssysteme eine enge Verknüpfung mit anderen betrieblichen Informationssystemen auf. So sind z. B. die übergänge zu Betriebsdatensystemen fließend, da auch "Betriebsdaten" vielfach auf die Arbeitnehmer bezogen werden können. Besondere Bedeutung erlangt im vorliegenden Zusammenhang die Tatsache, daß die verschiedenen technischen Ermittlungseinrichtungen (z. B. Stechuhr, Zugangskontrollsysteme, Kantinen- und Tankstellenabrechnung, Telefondatenerfassung, Produktograph, etc.) in zunehmendem Maße über Personalinformationssysteme zu einem umfassenden Kontrollsystem zusammengeschlossen werden50 • Die Einführung eines Personalinformationssystems berührt eine Vielzahl kollektiver Beteiligungsrechte. Wiederholt ist dabei auf die Rechte des Betriebsrats aus §§ 80 Abs. 1 und 2, 90, 91, 92, 94, 95, 101 und 111 hingewiesen worden 51 • Daß hierbei auch aus § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ein Mitbestimmungsrecht zu entnehmen sein kann, ist demgegenüber lange Zeit entweder nicht erkannt oder schlichtweg verneint worden52 • Dies verwundert vor allem deshalb, weil immer wieder darauf hingewiesen worden ist, daß Personalinformationssysteme eine Intensivierung der überwachung der Arbeitnehmer bewirken können53 • Auch stellt sich die von derartigen Systemen ermöglichte Kontrolle sicherlich als nicht weniger anonym und für den einzelnen Arbeitnehmer undurchschaubar dar als beispielsweise die einer einfachen Stechuhr5'. s. dazu näher Moser in Reber (Hrsg.), S. 204 f. Darauf weisen auch KHian u. a., Personalinformationssysteme, S. 63, hin. SI Unterschiedlich umfassende Aufzählungen finden sich bei Hümmerich / Gola, Personaldatenrecht, S. 138 ff.; Gola, DSWR 1974, S. 283; Brill, BlStSozArbR 1978, S. 164 ff.; Däubler II, S. 151 f.; Janzen, Der Gewerkschafter 12/ 1979, S. 6; Kilian, DSWR 1975, S. 325 ff.; ders., RdA 1978, S. 205; ders. u. a., Personalinformationssysteme, S. 200 ff.; Kriependorf, DuD 1979, S. 20; Posth, der arbeitgeber 1976, S. 966; Wohlgemuth, WSI-Mitteilungen 1979, S. 438 ff.; ders., AuR 1981, S. 273 ff.; ders., MitbestGespr. 1980, S. 129 f.; Hörle, WRP 1977, S. 628; Maschmann-Schulz in Barthel (Hrsg.), S. 158 ff.; Peters / Schneider, Die Quelle 1978, S. 369 ff.; Werckmeister, DVR 7 (1978), S. 112 f.; ders., DuR 1977, S. 423; ders., Der Betriebsrat 1977, S. 191 ff.; Marr in Reber (Hrsg.), S. 114 ff.; s. auch Zöllner, FS G. Müller, S. 667 zu § 95. S2 Stege / Weinspach, 3. Aufl., S. 303; Domsch, DAFTA '78, S. 172; Posth, der arbeitgeber 1976, S. 968; Hörle, WRP 1977, S. 631; Gola in Dierstein (Hrsg.), S. 119; Gola / Hümmerich / Kerstan, Datenschutzrecht II, S. 67 ff.; Hümmerich, Erfassungsschutz, S. 228; Marr in Reber (Hrsg.), S. 96 ff.; o. V., Datenschutz-Berater 6/1981, S. 5; BDA-Stellungnahme, DuD 1981, S. 119; unklar Hentschel, der arbeitgeber 1977, S. 550. Steinmüller, WSI-Mitteilungen 1979, S. 430, bezeichnet diese ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Ziff. 6 verneinende Auffassung als herrschend. 63 So etwa Kilian, DSWR 1975, S. 322; ders., JZ 1977, S. 482; Marr in Reber (Hrsg.), S. 97; DGB-Datenschutzfibel, S. 5; Simitis, Forschungsbericht, S. 38; Hümmerich, Erfassungsschutz, S. 43; Kamlah in Barthel / Steinmüller, S. 158. 48

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6.1. Das Tatbestandsmerkmal der "überwachung"

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Bei keiner anderen Einrichtung werden die Arbeitnehmer schließlich in vergleichbarem Umfang als der "Inventarisierung" zugängliche Informationsobjekte behandelt. So gewinnt auch allmählich die Erkenntnis an Boden, daß § 87 Abs. 1 Ziff. 6 neben § 9455 die maßgebliche Vorschrift ist, aus der sich ein Mitbestimmungsrecht bei Einführung und Anwendung von Personalinformationssystemen ableiten läßt. Allerdings geschieht dies weitgehend noch immer in sehr vorsichtigen, den Gesetzeswortlaut des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 oft nur wiederholenden Formulierungen5i1 • Demgegenüber folgt aus den obigen Ausführungen zum überwachungsbegriff, daß Personalinformationssysteme sowohl in ihrer Funktion als Aufzeichnungs- als auch als Auswertungseinrichtungen dem Mitbestimmungsrecht unterliegen können. Dieses Mitbestimmungsrecht ist jedoch keineswegs umfassend57 • Abgesehen von der Frage, ob derartige Systeme auch zur überwachung der Arbeitnehmer im Sinne von § 87 Abs. 1 Ziff. 6 "bestimmt" sind58, ist das sich aus dieser Vorschrift ergebende Mitbestimmungsrecht auf Einrichtungen beschränkt, die "Verhalten oder Leistung" der Arbeitnehmer überwachen können. Personalinformationssysteme unterliegen der Mitbestimmung aus § 87 Abs. 1 Ziff. 6 somit nur insoweit, als in ihnen Leistungs- oder Verhaltensdaten gespeichert und ausgewertet werden. Die Verarbeitung der allgemeinen Personal- aber auch z. B. der GesundheitsdatenS9 begründet demgegenüber kein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Ziff. 6. Die von § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nicht umfaßten Bereiche der Personalinformationssysteme werden jedoch teilweise durch andere Mitbestimmungstatbestände abgedeckt6°. Ein umfassendes, nicht für jeden Teilbereich einzeln zu begründendes Mitbestimmungsrecht ließe sich aller54 Ähnlich Kilian, DSWR 1975, S. 326; ders. u. a., Personalinformationssysteme, S. 54, 149. 55 s. dazu unten 6.6.3.1. 58 Wohlgemuth, WSI-Mitteilungen 1979, S. 440; ders., MitbestGespr. 1980, S. 130; Janzen, Der Gewerkschafter 12/1979, S. 7; Kilian, ebenda, S. 13; ders. u. a., Personalinformationssysteme, S. 206 ff.; Kriependorf, DuD 1979, S. 20; Simitis, Forschungsbericht, S. 37 ff.; ders. in Simitis u. a., § 23 Rdn. 22; Fitting / Auffarth / Kaiser, § 75 Rdn. 21 a; unklar Schneider in Brehm / Pohl (Hrsg.), S. 144 f.; BriH, BlStSozArbR 1978, S. 167. 57 In diesem Sinne aber Kilian u. a., Personalinformationssysteme, S. 209. 58 s. dazu unten 6.5. 58 Anders dann, wenn die Gesundheitsdaten ausnahmsweise gleichzeitig Leistungs- oder Verhaltensinformationen enthalten (z. B. "chronischer Alkoholiker"). 60 Vgl. oben Fn. 44; Schimmel in Barthel! Steinmüller (Hrsg.), S. 99, spricht von einem "insgesamt annähernd umfassenden Mitbestimmungsrecht"; ähnlich Simitis, AuR 1981,177, These 7.

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dings nur durch Aufnahme eines eigenen Mitbestimmungstatbestands in den Katalog des § 87 Abs. 1 verwirklichen 61 • Es erscheint aber fraglich, ob der Begriff der "Personalinformationssysteme" schon hinreichend konturiert ist, um ihn zum Gegenstand eines eigenständigen Mitwirkungsrechts machen zu können. Bis zu einer weiteren typologischen Klärung sollte deshalb zunächst versucht werden, die Möglichkeiten auszuschöpfen, die die bestehenden Mitbestimmungsrechte, d. h. insbesondere die §§ 87 Abs. 1 Ziff. 6 und 94, für eine kollektive Mitwirkung bei der Gestaltung betrieblicher Personalinformationssysteme bieten. 6.1.3. Eingrenzung des Mitbestimmungsrechts nach Intensität, Dauer und Freiwilligkeit der Kontrollmaßnahmen?

6.1.3.1. Besondere Gefährdung der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer Ausgehend von der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 87 Abs. 1 Ziff. 662 , in der das Mitbestimmungsrecht bei technischen überwachungseinrichtungen für erforderlich gehalten wird, "weil derartige Kontrolleinrichtungen stark in den persönlichen Bereich der Arbeitnehmer eingreifen"ß3 wurde bisweilen die Ansicht vertreten, daß dem Mitbestimmungsrecht nur Einrichtungen unterlägen, für die sich die Gefahr einer erheblichen Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung feststellen lasseM. Diese Auffassung, die eine für den Einzelfall vorzunehmende Gewichtung möglicher Persönlichkeitsrechtsgefährdungen erforderlich machte, findet im Gesetzeswortlaut jedoch keine Stütze. § 87 Abs. 1 GI Diese Forderung ist z. B. im Beschluß des SPD-Vorstandes vom 30.6. 1980, DuD 1980, S. 243, über die "Grundsätze für einen besseren Datenschutz" unter V 1 erhoben worden. Eine allgemeine Klarstellung wünschen auch Kilian u. a., Personalinformationssysteme, S. 209; Simitis, Forschungsbericht, S.186. 62 BT-Drucksache VI/1786, S. 48 f. 63 Hervorhebung vom Verfasser. 64 So etwa Buchner, SAE 1975, S. 153; in diese Richtung auch Peterek, SAE 1976, S. 192; Ehmann, S. 107, 115; s. auch BAG vom 23.1. 1979 - 1 ABR 1011 76 - auszugsweise veröffentlicht in DB 1981, S. 1144, das, von einem engen überwachungs begriff ausgehend, eine analoge Anwendung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 auf manuell erstellte und maschinell auszuwertende Lochkartenbelege von einem "besonders starken Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer" abhängig macht. Auch das VG Berlin vom 12.9. 1977 - FK Bund 15.76 - unveröfefntlicht, S. 7 der Gründe, will eine computergestützte Auswertung deshalb von § 75 Abs. 3 Ziff. 17 BPersVG ausnehmen, weil hierbei nicht so erheblich in das Persönlichkeitsrecht eingegriffen werde; abzulehnen ArbG Duisburg DB 1979, S. 460, das das Mitbestimmungsrecht von einem konkret nachgewiesenen Verstoß gegen das BDSG abhängig macht; dagegen auch Hümmerich 1 Gola, NJW 1981, S. 1488.

6.1. Das Tatbestandsmerkmal der "überwachung"

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Ziff. 6 sowie die vorstehend zitierte Begründung gehen von einer generalisierenden Betrachtungsweise aus. Durch die eigenständige Regelung technischer Kontrolleinrichtungen hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, daß er - anders als das BAG im Produktographenbeschluß aus dem Jahre 1960~5 - in der Technisierung der Kontrolle als solcher den Grund sah, das Mitbestimmungsrecht einzuführen. Auch der Schutzzweck der Norm vermag eine derartige, am Einzelfall orientierte Interpretation nicht zu tragen. Die Intensität der vom Einsatz der jeweiligen Überwachungseinrichtung für die Arbeitnehmer ausgehenden Gefährdungen zu beurteilen, kann im Einzelfall sowohl tatsächlich als auch rechtlich durchaus schwierig seinßil • Hinge das Mitbestimmungsrecht aber von der Schwere des Eingriffs ab, so wäre es zunächst der Einschätzung des Arbeitgebers überlassen, ob er die Gefährdungen für so erheblich erachtet, daß - seiner Ansicht nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6 die Einschaltung des Betriebsrats gebietet. Die Folgen einer solchen Interpretation wären eine erhebliche Rechtsunsicherheit und vielfältige Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat sch.on im Vorfeld des Mitbestimmungsrechts. Die Frage, ob eine bestimmte Kontrolleinrichtung Vorkehrungen zum Schutz der Arbeitnehmer erforderlich erscheinen läßt, ist deshalb nicht vom Arbeitgeber allein zu entscheiden, sondern in den gemeinsamen Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zu beraten67 • Hierdurch erhält die Arbeitnehmerseite Gelegenheit, ihre Interessen wahrzunehmen und Regelungen vorzuschlagen, die geeignet sind, eventuell bestehende Risiken von vorneherein auszuschließen. Ist die Intensität der Beeinträchtigung der Persönlichkeitssphäre für das formelle Mitbestimmungsrecht grundsätzlich ohne Bedeutung, so werden vom Schutzzweck der Norm doch solche Maßnahmen nicht erfaßt, bei denen der Arbeitgeber keinen Zugriff auf die anfallenden Kontrollinformationen hat. Zwar werden hierbei Kontrollinformationen verarbeitet, doch fehlt es an dem wesentlichen Moment der Reaktionsmöglichkeit des Arbeitgebers. Die typischen Gefahren einer technisierten Kontrolle~8 sind in diesen Fällen nicht gegeben. AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Ordnung des Betriebs; s. dazu oben 5.2. VgI. oben 4.3.2.; aus einer vergleichbaren Erwägung hat das BDSGmit Ausnahme des § 27 Abs. 3 S. 3 BDSG darauf verzichtet, Sonderregelungen für besonders sensitive Daten zu schaffen, vgI. Simitis, NJW 1977, S. 732. Die Datenverarbeitungsphasen werden vom BDSG vielmehr generellen, von einem Mißbrauch im Einzelfall losgelösten Regelungen unterworfen,. vgI. Simitis, AuR 1977, S. 100; GaHwas in Gallwas u. a., § 1 Rdn. 3. 87 So auch Wiese in Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung, BI. 3 R~ Nickel, AuR 1976, S. 95. 88 s. dazu oben 3. 85 86

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

Mitbestimmungsfrei sind somit zunächst all die Einrichtungen, die nur den Arbeitnehmern selbst die Kontrolle ihrer Leistung oder ihres Verhaltens ermöglichen (z. B. Geräte zur überprüfung der Qualität der gefertigten Werkstücke)69. Auch eine Parkplatzsch.ranke, die anstatt mit Schlüsseln mit codierten Ausweiskarten zu bedienen ist, unterliegt der Mitbestimmung dann nicht, wenn eine Protokollierung des Zutritts oder eine Meldung unberechtigter Zutrittsversuche nicht erfolgt. Sind Zugführer verpflichtet, zur Kontrolle ihrer Aufmerksamkeit in gewissen Abständen einen sogenannten "Totmannhebel" zu bedienen, so ist ein Mitbestimmungsrecht nur dann gegeben, wenn gegebenenfalls auch der Zugleitstelle ein Warnsignal übermittelt wird 70 • 6.1.3.2. Längere Zeitdauer der Vberwachung

Dem oben beschriebenen Ansatz, überwachung im Sinne des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nur bei erheblichen Gefährdungen der Persönlichkeitsrechte zu bejahen, kann auch die Auffassung zugerechnet werden, die das Vorliegen von Kontrolle nur dann bejahen will, wenn eine gewisse Kontinuität gegeben ist oder die Maßnahmen sich doch zumindest bei gleichen oder willkürlichen Abständen - über einen längeren Zeitraum erstrecken. Eirunalige, nur wenige Minuten dauernde Filmaufzeichnungen von Arbeitsvorgängen sollen nach dieser Ansicht das Mitbestimmungsrecht nicht begrunden71 • Gegen diese Auffassung spricht, daß sie durch ein erhebliches Unsicherheitsmoment gekennzeichnet wird. Sie ist nicht in der Lage, die zeitliche Schwelle anzugeben, von der an "überwachung" vorliegen soll. Zudem verkennt sie, daß überwachung nicht nur dann vorliegt, wenn Vorgänge in ihrem zeitlichen Ablauf beurteilt werden, sondern schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, Kontrollinformationen mit vorgegebenen Sollwerten zu vergleichen. Auch kurzfristige Filmarbeitsstudien ermöglichen die zeitgetreue Wiedergabe der gefilmten Arbeitsvorgänge und damit eine genaue Analyse und Auswertung des Arbeitsverhaltens der betreffenden Arbeitnehmer während der Aufnahmezeit. Vielfach werden schließlich auch Rückschlüsse auf die allgemeine Leistungsfähigkeit der Arbeitnehmer gezogen werden können. 80 s. auch ArbG Hamburg DVR 1980, S. 77, nach dem ein Diktiergerät nicht schon deshalb mitbestimmungspflichtig ist, weil mit dessen Hilfe ein Mitschneiden lautgestellter Telefongespräche möglich ist, da und solange der Arbeitnehmer die freie Verfügungsbefugnis über die Aufzeichnungen behält. 70 So auch Galperin I Löwisch, § 87 Rdn. 144. 71 So LAG Hamm, EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 3, gestützt auf die oben 6.1.1.2., bei Fn. 11, wiedergegebene Definition; ähnlich LAG Hamm EzA § 2 Nr. 10; Kammann I Hess I Schlochauer, § 87 Rdn. 115; Schaub, Betriebsrat, S. 199; Glaubrecht I Halberstadt I Zander, IV 2.6.4., S. 74; wohl auch Nickel, AuR 1976, 96.

6.1. Das Tatbestandsmerkmal der "überwachung"

87

Die Dauer der überwachungsmaßnahmen ist somit zu Recht für nicht entscheidend angesehen worden72 • Die Fertigung nur einzelner Photographien kann hiernach der Mitbestimmung unterliegen73 • Ebenfalls unerheblich ist, ob die Kontrolleinrichtung nur in Ausnahmesituationen eingeschaltet wird 74 •

6.1.3.3. Möglichkeit zur Abschaltung der Kontrolleinrichtung Auf einer Bewertung der Intensität möglicher Eingriffe beruht auch die Auffassung, daß von überwachung im Sinne des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 dann nicht gesprochen werden könne, wenn der Arbeitnehmer die Möglichkeit hat, das überwachungsgerät abzuschalten75 • Dieser Ansich,t liegt die Vorstellung zugrunde, daß, wer den Umfang, in dem er kontrolliert wird, selbst beeinflussen kann, sich freiwillig überwachen lasse und deshalb des kollektiven Schutzes nicht bedürfe. Hierbei handelt es sich jedoch weitgehend um eine Fiktion. Der Arbeitgeber, der eine Kontrolleinrichtung einführt, wird, auch wenn diese mit einer Abschaltvorkehrung ausgestattet ist, davon ausgehen, daß die Einrichtung nicht in der überwiegenden Zeit außer Funktion gesetzt und damit nutzlos wird. Diesem Erwartungsdruck wird sich der einzelne Arbeitnehmer nicht auf Dauer widersetzen können. Auch muß er, wenn er die Einrichtung überdurchschnittlich häufig abschaltet, damit rechnen, daß hieraus der Schluß gezogen wird, er gehe während dieser Zeit seiner Arbeit nicht nach oder habe sonst etwas zu verbergen78 • Die Möglichkeit der Einflußnahme des einzelnen Arbeitnehmers auf den konkreten Umfang der überwachung schließt demnach das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht aus 77 • Das gilt nicht nur für die 7'l! BAG EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 7; Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 107; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdn. 36 c; Ossberger, S. 122 f.

73

So grundsätzlich auch LAG Hamm, Beschluß vom 14. 1. 1981 - 12 TaBV

83/80, Leitsatz veröffentlicht in ARSt 8/1981, Nr. 1157.

74 So auch ArbG Hamburg DVR 1980, S. 76, für das Mitschneiden von Telefonanrufen mit kriminellem Inhalt. 75 So Peterek, SAE 1976, S. 192; ähnlich Wittke, S. 73; Kammann I Hess! Schlochauer, § 87 Rdn. 105 a, und Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 105 a, die das Mitbestimmungsrecht verneinen, wenn es allein von der freien Entscheidung des Arbeitnehmers abhänge, ob er durch Bedienen der Kontrolleinrichtungen Rückschlüsse auf sein Verhalten zulasse. In diese Richtung auch LAG Hamm BB 1980, S. 1582, und BAG DB 1981, 1093, die unverbindliche Regelungen von vorneherein vom Geltungsbereich des § 87 Abs. 1 Ziff. 1 ausnehmen wollen; anders jetzt BAG DB 1981, 1674. 78 VgI. Orwells Roman ,,1984": Die Mitglieder der inneren Partei machen von der Möglichkeit, die "telescreens" abzuschalten, aus Angst, hierdurch aufzufallen, kaum jemals Gebrauch. s. auch ArbG Hamburg DVR 1980, S. 76, das auf die Möglichkeit von Fanganrufen hinweist. 77 So auch BAG AP Nr. 1 zu § 87 überwachung, BI. 2 R.

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

Ermittlung der Kontrollinformationen, sondern nach dem hier vertretenen weiten überwachungsbegriff auch für den Fall, daß der Arbeitnehmer unabhängig wm der inhaltlichen Richtigkeit dieser Informationen ihre Löschung verlangen und eine Auswertung untersagen könnte. 6.1.4. Zusammenfassung

Zu Beginn der Arbeit wurde gezeigt, daß "überwachung" sowohl in der Ermittlung als auch in der Aufzeichnung und Auswertung arbeitnehmerbezogener Informationen stattfindet. Dieser überwachungsbegriff kann auch § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zugrundegelegt werden. Weder die Entstehungsgeschichte noch der Schutzzweck der Norm bieten Anhaltspunkte dafür, den Anwendungsbereich der Vorschrift lediglich auf Einrichtungen zur Ermittlung von Kontrollinformationen zu beschränken. Auch Aufzeichnungs- und Auswertungseinrichtungen unterliegen somit grundsätzlich dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6. Personalinformationssysteme können nach dieser Vorschrift insoweit mitbestimmungspflichtig sein, als in ihnen arbeitnehmerbezogene Leistungs- und Verhaltensdaten gespeichert und ausgewertet werden. Nicht zustimmungsbedürftig sind die der Kontrolle der Arbeitnehmer vorund nachgelagerten Maßnahmen. Eine Einschränkung des überwachungsbegriffs dahingehend, daß das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nur dann begründet ist, wenn bei Einsatz der technischen Kontrolleinrichtung der Persönlichkeitssphäre der Arbeitnehmer schwerwiegende Eingriffe drohen, findet in Wortlaut und Normsinn der Vorschrift keine Stütze. Auch Abwandlungen dieser Auffassung, die ein Mitbestimmungsrecht verneinen, wenn die überwachungsmaßnahme nur kurze Zeit andauert oder wenn der Arbeitnehmer die Möglichkeit hat, den Umfang der Kontrolle durch Ein- und Abschalten "frei" zu bestimmen, sind abzulehnen. Eine Eingrenzung des Mitbestimmungsrechts ergibt sich jedoch daraus, daß für den Arbeitgeber die Möglichkeit bestehen muß, auf die Kontrollinformationen zuzugreifen.

6.2. Das Tatbestandsmerkmal der "technischen Einrichtung" Ist der Begriff der überwachung nach der hier vertretenen Ansicht auch weiter zu fassen als von der herrschenden Meinung anerkannt, so werden doch nur die Kontr'ollmaßnahmen vom Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 erfaßt, an denen "technische Einrichtungen" beteiligt sind 78 •

6.2. Das Tatbestandsmerkmal der "technischen Einrichtung"

89

6.2.1. Bestimmung des Wortsinns

Mit dem Terminus "technische Einrichtungen" hat der Gesetzgeber, angelehnt an die Vorschläge zur Neufassung des BetrVG79, einen weiten Begriff gewählt. So kann unter "Technik" ("technisch") allgemein das "schöpferische Schaffen von Erzeugnissen, Vorrichtungen und Verfahren unter Benutzung der Stoffe und Kräfte der Natur und unter Berücksichtigung der Naturgesetze" verstanden werden 80 • Von einer in diesem Sinne technisierten Überwachung sind zunächst Kontrollmaßnahmen abzugrenzen, die ohne technische Hilfsmittel durchgeführt werden. Kontrollen durch Vorarbeiter, Meister und sonstige Aufsichtspersonen fallen nicht unter § 87 Abs. 1 Ziff. 681 • Die durch Vorgesetzte ausgeübte Kontrolle wird auch nicht dadurch zu einer "technischen", daß das Unternehmen Organisationsformen wählt, die die überwachung erleichtern. So unterliegt insbesondere die Einrichtung von Großraumbüros, die bei reduziertem Kontrollpersonal eine Intensivierung der Kontrolle ermöglichen, nicht dem Mitbestimmungsrecht82 • Auf eine bestimmte Funktionsweise wird die Kontrolleinrichtung durch den Terminus "technisch" nicht festgelegt. Es kommen vielmehr mechanisch, optisch, akustisch, elektromechanisch sowie elektronisch wirkende Vorkehrungen in Betracht83 • Hieraus folgt, daß die Kontrollinformationen auch in sehr unterschiedlicher Weise verarbeitet werden können. Beispielhaft sei die Wahrnehmung seh-, hör- oder ertastbarer Signale einerseits und die Aufzeichnung und Auswertung analoger oder digitaler Daten andererseits genannt. Ähnlich umfassend ist der Terminus der "Einrichtung", unter dem ganz allgemein "das nach einem bestimmten technischen Plan Angelegte" verstanden werden kann84 • Diesem weiten Bedeutungsumfang 78 Zu der weiteren Frage, ob die Einrichtung auch zur überwachung "bestimmt" ist, s. unten 6.5. 79 s. oben 5.2. 80 s. Brockhaus-Enzyklopädie, 18. Bd., Stichwort "Technik"; ähnlich Wörterbuch der Deutschen Gegenwartssprache, 5. Bd., Stichwort "Technik". 81 h. M., vgl. nur Brecht, § 87 Rdn. 22; Bobrowski / Gaut, S. 632 f.; Gatperin / Löwisch, § 87 Rdn. 142; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 1190; Wiese, GKBetrVG § 87 Rdn. 104 b; OVG Nordrhein-Westfalen PersV 1980, S. 248; Grabendorff / Windscheid / Ilbertz, § 75 Rdn. 223. 82 h. M., vgl. nur Kammann / Hess / Schtochauer, § 87 Rdn. 115. 83 Richtig Etzet in HzA Gruppe 19, S. 293; Lappe, JbArbR Bd. 16 (1978), S. 72; Kuhn u. a. § 75 Rdn. 46; zu eng LAG Düsseldorf DB 1975, 556: "mechanische Kontrolleinrichtungen"; Brut, DB Beilage 9/1978, S. 6. 84 So Wörterbuch der Deutschen Gegenwartssprache, Bd. 3, Stichwort "Einrichtung".

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

werden Definitionsversuche nicht gerecht, die als Synonyme Begriffe wie "technisches Gerät" oder "Apparatur" vorschlagen85 • Allerdings beinhaltet der Begriff einer "Einrichtung" die Vorstellung einer gewissen Verge~nständlichung. Allein die Anwendung wissenschaftlicher Methoden, die darauf abzielen, den Leistungsgrad durch Ermittlung der Produktiv- oder Leistungszeiten sowie der sogenannten Vorbereitungs-, Rüst- und Leerlaufzeiten festzustellen, begründet das Mitbestimmungsrecht nicht86 • Eine Zustimmungspflicht ist hier erst dann gegeben, wenn im Rahmen dieser Untersuchungen technische Kontrolleinrichtungen verwandt werden 87 . Auch ein Computer-Programm weist als solches noch nicht die notwendige Vergegenständlichung auf, um von einer "Einrichtung" sprechen zu können 88 . Eine technische Einrichtung kann vielmehr erst dann bejaht werden, wenn dieses Programm in einen Computer eingegeben wurde. Andererseits verlangt der Begriff der "Einrichtung" keinen bestimmten Grad an Komplexiät. Vom Gesetzeswortlaut werden nicht nur hochkomplizierte EDV-Anla~n89, sondern grundsätzlich auch einfache technische Vorkehrungen, wie etwa Spiegelsysteme9o, erfaßt. Auch ein Erfordernis der Ortsgebundenheit läßt sich dem Tatbestandsmerkmal der "technischen Einrichtung" nicht entnehmen'1. So unterliegen z. B. eine transportable Filmkamera oder ein Photoapparat bei entsprechender Verwendungsweise dem Mitbestimmungsrecht.

85 So aber ArbG Kiel DB 1975, S. 1369; LAG Frankfurt vom 7.9.1976 5 TaBV 29/76 - unveröffentlicht, S. 9 der Gründe; LAG Baden-Württemberg vom 9. 10. 1979 - 2 TaBV 4/79 - unveröffentlicht, nicht rechtskräftig, S. 10 der Gründe; Hunold, S. 47; Brill, DB Beilage 9/1978, S. 6; Weiss, Handbuch des Arbeitsrechts X, B 252; richtig demgegenüber Kuhn u. a., § 75 Rdn. 46; Sahmer, § 87 Anm. 13. 88 a. A. soweit ersichtlich nur Halberstadt, Mitwirkung, S. 127; Halberstadt I Zander, Betriebsverfassungsrecht, S. 184; o. V., AiB 4/1980, S. 11. 87 Richtig Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 104 b, gegen Erdmann / Jürging I Kammann, § 87 Rdn. 72. 88 Offen gelassen von ArbG München BB 1981, S. 1522. 89 Lappe, JbArbR Bd. 16 (1978), S. 72; ArbG Frankfurt vom 4.7.1979 6 BV 2/79 - insoweit unveröffentlicht, S. 14 der Gründe; VG Berlin vom 12.9.1977 - FK Bund 15.76 - unveröffentlicht; ArbG München BB 1981, S. 1522; Brill, BIStSozArbR 1978, S. 166; LAG Düsseldorf DB 1982, S. 551. 90 s. dazu sogleich 6.2.2.4. 81 a. A. offensichtlich OVG Münster PersV 1980, S. 155, das von einem "installierten Kontrollsystem" spricht.

6.2. Das Tatbestandsmerkmal der "technischen Einrichtung"

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6.2.2. Eingrenzung des Tatbestandsmerkmals der "tedtniscben Einridttung"

6.2.2.1. Notwendigkeit der Eingrenzung Legt man den Wortsinn des Tatbestandsmerkmals der "technischen Einrichtung" zugrunde, so ergibt sich ein weiter Anwendungsbereich des Mitbestimmungsrechts. Auch bei Kugelschreibern, Brillen, Lupen, Ferngläsern, Armbanduhren, etc. handelt es sich um technische Einrichtungen, die bei entsprechender Verwendung als zur überwachung bestimmt angesehen werden können. Es sind somit Kriterien zu finden, die sicherstellen, daß das Mitbestimmungsrecht nicht zu weit ausgedehnt und damit unpraktikabel wird. Einer Begrenzung des Mitbestimmungsrechts diente bislang das von der Rechtsprechung des BAG aufgestellte Erfordernis der "unmittelbaren und aktuellen" überwachung durch die Kontrolleinrichtung. Dieses ungeschriebene Tatbestandsmerkmal erweist sich jedoch bei näherer Betrachtung als weitgehend inhaltsleer und nicht handhabbar. Es ist deshalb aufzugeben92 • Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ergibt sich vielmehr aus folgenden überlegungen:

6.2.2.2. Das Verhältnis von § 87 Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 6 BetrVG Wie im Rahmen der Entstehungsgeschichte des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 im einzelnen geschildert93 , ist wegen der besonderen Gefahren der technisierten Kontrolle die Einführung und Anwendung technischer Überwachungseinrichtungen in einem eigenständigen Mitbestimmungstatbestand geregelt worden. Ob die Regelung von Fragen einer nicht-technisierten überwachung mitbestimmungspflichtig ist, ist demgegenüber weiterhin nach der Grundnorm der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, § 87 Abs. 1 Ziff. 1, zu beurteilen94 • Dieser allgemeine Mitbestimmungstatbestand ist jedoch in einer Reihe von Punkten an engere Voraussetzungen geknüpft als das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6. So wird zunächst eine Kontrolle der Leistung von § 87 Abs. 1 Ziff. 1 nicht erfaßt. Noch weitgehend ungeklärt ist, ob eine Überwachung des sogenannten "Leistungsverhaltens", d. h. der Art und Weise der Leistungserbringung, des Arbeitstempos, der Präzision und der Termingenauigkeit, etc. nach dieser Vorschrift mitbestimmungspflichtig sein kann95 • Darüber hinaus haben s. dazu unten 6.5.3.1. s. dazu oben 5.2. /114 Gern. § 87 Abs. 1 Ziff. 1 (= § 56 Abs. 1 lit. f BetrVG 1952) hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei "Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb". 9!

83

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

92

für das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 1 auch die Ausführungen des BAG im Produktographenbeschluß zum gleichlautenden § 56 Abs. 1 lit. f BetrVG 1952 noch weitgehend Gültigkeit96 • So entfällt ein Mitbestimmungsrecht insbesondere, wenn die Kontrollmaßnahme aus arbeitstechnischen Gegebenheiten erforderlich ist. Aus der Herauslösung der Mitbestimmung bei technisierter Kontrolle aus der allgemeinen Bestimmung des § 87 Abs. 1 Ziff. 1 folgt zum einen, daß das Verhältnis des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zur Grundnorm der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten als ein solches der Spezialität anzusehen ist. Als speziellere Regelung schließt § 87 Abs. 1 Ziff. 6 in seinem Geltungsbereich die Anwendung der Ziff. 1 aus 97 • Demgegenüber stehen die Mitbestimmungstatbestände der Ziff. 6 und der Ziff. 7, 10 und 11 des § 87 Abs. 1, da sie die obligatorische Beteiligung des Betriebsrats unter verschiedenen Gesichtspunkten begründen, nebeneinander98 • Aus der Tatsache, daß der Gesetzgeber die allgemeine Regelung des § 87 Abs. 1 Ziff. 1 nicht für ausreichend erachtete, um den besonderen Gefahren technisierter Kontrolle entgegenzuwirken99 , folgt aber zum anderen, daß das Mitbestimmungsrecht der Ziff. 6 nicht schon dann gegeben sein soll, wenn an einer überwachungsmaßnahme eine technische Einrichtung nur irgendwie beteiligt istH)o. Vielmehr muß die Kontrolle durch die Verwendung der technischen Einrichtung ein besonderes Gepräge gegenüber der Kontrolle durch Aufsichtspersonal erhalten. Nur dann erscheint es gerechtfertigt, wegen der mit der Technisierung verbundenen Gefahren das gegenüber § 87 Abs. 1 Ziff. 1 weiterreichende Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zu bejahen.

6.2.2.3. Bisherige Versuche zur Abgrenzung der Ziffern 1 und 6 des § 87 Abs. 1 BetrVG Wann die Kontrolle ein derartiges durch den Einsatz der technischen Einrichtung bestimmtes Gepräge aufweist, ist bislang noch kaum untersucht worden. Die wenigen und verstreuten Hinweise, die sich hier95 Bejahend ArbG Frankfurt ARSt 2/1980, Nr. 18; verneinend SöHner in Münchner Kommentar, § 611 Rdn. 368; BAG DB 1982, S. 1116; s. auch unten

6.4.1.

s. dazu oben 5.1., nach Fn. 5. So auch Wiese, Initiativrecht, S. 50; Gatperin 1 Löwisch, § 87 Rdn. 59; wohl auch BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung, BI. 2; für echte Konkurrenz demgegenüber Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 1191; Wohtgemuth, AuR 1982, S. 40; offen gelassen bei Dietz 1 Richardi, § 87 Rdn. 214. 98 So auch Ossberger, S. 103 m. w. N. 99 s. dazu oben 5.2. 100 Ähnlich LAG Düsseldorf/Köln, Beschluß vom 21. 8. 1980 25/19 TaBV unveröffentlicht, S. 9 der Gründe; OVG Münster PersV 1980, S. 155. 96

97

6.2. Das Tatbestandsmerkmal der "technischen Einrichtung"

93

zu finden lassen, enthalten richtige Ansätze, sind jedoch letztlich nicht geeignet, eine praktikable Abgrenzung zu gewährleisten. Die Forderung etwa, die technische Einrichtung müsse "weitgehend selbständig arbeiten"101 bzw. "eine Kontrollfunktion in irgendeiner Form anstelle des Menschen ausführen"102, erscheint einerseits zu vage, andererseits als zu weitgehend. § 87 Abs. 1 Ziff. 6 verlangt nämlich nicht, daß die Einrichtungen selbständig überwachen müssen. Vielmehr besteht die Mitbestimmungspflicht schon dann, wenn sie zur Bewachung "bestimmt sind". Zur Überwachung bestimmt können aber auch Hilfsmittel der Kontrolle sein103. Dies wird vom Schutzzweck der Norm bestätigt. Auch Hilfsmittel der Kontrolle, die keine der verschiedenen Kontrollphasen selbsttätig übernehmen (z. B. Spiegelsystem, Einwegscheibe), können "stark in den persönlichen Bereich der Arbeitnehmer eingreifen"l04. Nicht anders als selbständig arbeitende überwachungseinrichtungen schieben sie die einer Kontrolle durch den Menschen gesetzten Grenzen hinaus und bewirken dadurch eine Intensivierung der Kontrolle. Auch kann die mit ihrer Hilfe erfolgende überwachung durch ein hohes Maß an Anonymität gekennzeichnet sein. Eine weitere Abgrenzung ist dahingehend vorgenommen worden, daß die menschliche Kontrolle nicht - trotz des Einsatzes technischer Hilfsmittel - weiter ganz im Vordergrund stehen dürfe105. Es bleibt hierbei jedoch unklar, wie die menschliche und die technische Komponente untereinander zu gewichten sein sollen106 . Auch dieses Kriterium erweist sich somit als nicht geeignet, die beiden Mitbestimmungstatbestände des § 87 Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 6 voneinander abzugrenzen. 101 So LAG Baden-Württemberg, Beschluß vom 9.10.1979 2 TaBV 4/79unveröffentlicht, S. 10 der Gründe. 102 So Bobrowski / Gaul, S. 630. 103 So wohl auch Ossberger, S. 106; ebenso jetzt LAG Düsseldorf DB 1982, S.552. 104 s. dazu oben 5.2., zu Fn. 25. 105 In diesem Sinne: Fitting / Auffarth / Kaiser, § 87 Rdn. 36 f.; Stege / Weinspach, § 87 Rdn. 111 (beide für Uhren); s. auch VG Berlin vom 7.9.1977 - FK Bund 15.76 - unveröffentlicht, S. 7 der Gründe, das die Erstellung einer Liste der Terminüberschreitungen durch einen Computer als "nicht entscheidend geprägt durch die Verwendung der EDV-Anlage" ansieht und deshalb das Mitbestimmungsrecht verneint. 106 Abwegig VG Berlin DuD 1980, S. 169, nach dem es erforderlich sein soll, daß die Kontrolleinrichtung mit dem Arbeitnehmer unmittelbar in Berührung kommt. s. dagegen schon BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung, Bl. 3 R, das bei einem Produktographen die Möglichkeit, auf Leistung und Verhalten der nicht unmittelbar an diesem Gerät arbeitenden Arbeitnehmer rückzuschließen, für ausreichend erachtet, das Mitbestimmungsrecht zu begründen.

94

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

6.2.2.4. Das Erfordernis der "eigenständigen Kontrollwirkung" Ausgehend vom Schutzzweck der Norm, nach dem das Mitbestimmungsrecht zur Abwehr der negativen Auswirkungen technisierter überwachung dienen soll, ist das maßgebliche Kriterium zur Bestimmung des Geltungsbereichs des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nicht darin zu sehen, ob und in welchem Umfang die überwachungseinrichtung Kontrollfunktionen übernimmt, sondern darin, ob von ihr eine "eigenständige Kontrollwirkung" ausgeht. Von der technischen Einrichtung geht dann eine "eigenständige Kontrollwirkung" aus, wenn sie unabhängig von der unmittelbar mit der überwachung befaßten Person entfaltet wird. Das ist zum einen dann der Fall, wenn die Kontrolleinrichtung selbsttätig arbeitet, d. h. ohne Einschaltung von überwachungspersonal Kontrollinformationen ermittelt, aufzeichnet oder auswertet. Eine derartige Kontrollwirkung geht aber auch von der Einwegscheibe und dem Spiegelsystem aus. Zwar handelt es sich, da diese Ein-

richtungen nicht in der Lage sind, Kontrollinformationen selbständig zu ermitteln, hierbei um bloße Hilfsmittel der überwachung. Da für die Arbeitnehmer jedoch nicht ersichtlich ist, ob hinter dem Spiegel oder der Einwegscheibe überhaupt eine Kontrollperson sitzt, sie mit dieser Möglichkeit aber jederzeit rechnen müssen, perpetuieren diese Systeme das Gefühl, überwacht zu werden. Diese Wirkung rechtfertigt es, auch derartige Hilfsmittel der Kontrolle dem Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zu unterwerfen107 • Nach dem Merkmal der "eigenständigen Kontrollwirkung" kann auch die Mitbestimmungspflicht anderer Einrichtungen beurteilt werden. So sind Aufschaltanlagen, mit denen Telefongespräche z. B. für eine Durchsage an den Mitarbeiter lediglich unterbrochen werden können, nicht mitbestimmungspflichtig. Besteht jedoch darüber hinaus die Möglichkeit, sich auf laufende Gespräche anderer Anschlüsse aufzuschalten und diese mitzuhören, so ist das Mitbestimmungsrecht zu bejahen. Die Arbeitnehmer müssen in diesem Fall jederzeit damit rechnen, daß sich der Vorgesetzte in die von ihnen geführten Gespräche einschaltet. Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn im Moment des Aufschaltens ein Summton ertönt und somit keine Möglichkeit zu heimlichem Mithören bestehtl 08 • Trotz dieses Summtons geht von einer der107 Vgl. BuhTen, PersV 1977, S. 82; Kuhn u. a., § 75 Rdn. 46; Spiegelsysteme in Kaufhäusern, die ei~e Kontrolle auch der Arbeitnehmer ermöglichen, sind demnach mitbestimmungspflichtig. 108 So der Fall des BAG AP Nr. 1 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht. Das BAG hat allerdings nur die Frage der materiellen Zulässigkeit und nicht auch die der Mitbestimmungspflicht untersucht.

6.2. Das Tatbestandsmerkmal der "technischen Einrichtung"

95

artigen Aufschaltanlage eine eigenständige Kontrollwirkung aus. Brechen die Gesprächsteilnehmer im Moment des Aufschaltens ihr Gespräch ab, so wird der Arbeitgeber hieraus regelmäßig Rückschlüsse auf das Verhalten des Arbeitnehmers ziehen. Die Heimlichkeit der Kontrolle ist für das formelle Mitbestimmungsrecht ohne Bedeutung109 • Die in der Aufschaltentscheidung des BAGllO erwähnten Anordnungen (Verbot, Telefongespräche mitzuhören; Verpflichtung des sich Aufschaltenden, seinen Namen zu nennen), sind somit nicht einseitig durch den Arbeitgeber zu treffen, sondern in einer Betriebsvereinbarung festzulegen. Anderen Hilfsmitteln einer akustischen und optischen überwachung kommt eine derart eigenständige Kontrollwirkung nicht zu. Die Intensivierung der Kontrolle, die etwa die Brille des Vorgesetzten, das Fernglas des Werkschutzmannes und die Lupe in der Hand des Werkstückprüfers bewirken können, kann von der Person der jeweiligen Kontrollperson nicht getrennt werden. Auch ein Lese- und Auswertungsgerät für Diagrammscheiben eines Fahrtschreibers ist nach diesen Grundsätzen nicht als solches mitbestimmungspflichtig ll1 • Zwar ermöglichen es derartige Geräte, die Diagrammscheiben sehr viel schneller und exakter auszuwerten als dies "manuell" geschehen könnte. Die Intensivierung bleibt jedoch mit der Person des Auswertenden verknüpft. In ähnlicher Weise ist auch die Mitbestimmungspflicht von Rechnern zu beurteilen. Diese unterliegen solange nicht der Mitbestimmung, als die in ihnen gespeicherten Daten nicht einen Bezug auf Leistung oder Verhalten der Arbeitnehmer zulassen und somit unabhängig von der Person des Speichernden eine Kontrollwirkung entfalten können. Addiert also ein Vorgesetzter mit Hilfe eines Taschenrechners lediglich die die Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers betreffenden Zahlenwerte zusammen, so ist dies nicht mitbestimmungspflichtig, da für Dritte nicht ersichtlich ist, daß die hierbei sich ergebende Summe auf die Leistung des Arbeitnehmers bezogen ist. Dieser Bezug kann nur durch eine Erläuterung des Vorgesetzten hergestellt werden. Anders verhält es sich dann, wenn in einer EDV-Anlage Daten gespeichert werden, die auf Leistung oder Verhalten der Arbeitnehmer bezogen werden können. Die von der Person des Speichernden losgelöste Kontrollwirkung ergibt sich hierbei daraus, daß diese Angaben nunmehr grundsätzlich von jedem Interessierten "durch Knopfdruck" präsent gemacht werden können. lOg

Anders für die Frage der materiellen Zulässigkeit, vgl. BAG AP Nr. 1 zu

110

s. Fn. 109.

§ 611 Persönlichkeitsrecht.

Insoweit richtig Jahnke, DB 1978, S. 1691 f.; Moritz in gern. Anm. zu BAG AP Nr. 3 und 4 zu § 87 überwachung; a. A. nur Bteistein, Rdn. 397; s. aber unten 6.7.2.1. a. E. 111

96

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

Auch Kontrollmaßnahmen, die mit Hilfe einfacher Uhren durchgeführt werden (Armband-, Wand- und Stoppuhren), sind untrennnbar mit der Person verknüpft, die die jeweiligen Zeiten genommen hat, und unterliegen deshalb nicht der Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6112 • Nur diesen Personen erlaubt die gemessene Zeit eine Aussage zu Leistung oder Verhalten der Arbeitnehmer. Mitbestimmungspflichtig ist demgegenüber die Verwendung von Zeitstemplern 113 , da die von ihnen aufgezeichneten Werte generell und ohne individuelles Zusatzwissen einer bestimmten Kontrollperson Rückschlüsse auf die Leistung der jeweiligen Arbeitnehmer zulassen. Eine eigenständige Kontrollwirkung geht schließlich auch nicht von Schreibgeräten in Verbindung mit Formularen, Notizblöcken, usw. aus. Die Erstellung schriftlicher Leistungsnachweise und Tätigkeitsberichte unterliegt somit nicht der Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6114 • Ebenfalls nicht mitbestimmungspflichtig sind manuell zu führende Anwesenheitslisten, auch wenn diese mit Hilfe von EDV erstellt wurden, sowie arbeitsbegleitende Papiere, wie Arbeitsgangkarten, Laufpläne und Fertigmeldungen115 • Auch eine analoge Anwendung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ist insoweit zu Recht abgelehnt worden11l1 • Inwieweit sich hierbei ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Ziff. 1 ergeben kann, ist als noch weitgehend ungeklärt anzusehen117 • 112 So auch LAG Hamm EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 5, das allerdings auf das Erfordernis der "Unmittelbarkeit" der überwachung im Sinne der Rechtsprechung des BAG abstellt (s. dazu unten 6.5.3.1.); ablehnend auch LAG Hamm EzA § 2 BetrVG Nr. 10; Gaul, Rechtsprobleme, S. 210; Hunold, S. 50; Wittke, S. 73; a. A. ArbG Gelsenkirchen vom 29.11.1977 - 4 BV Ga 7/77 unveröffentlicht; Siebert 1 Degen, § 87 Rdn. 6; Gamillscheg II, S. 205 erwägt ein Mitbestimmungsrecht bei Arbeitsmessungen als Vorwirkung des § 87 Abs. 1 Ziff. 10 und 11. 113 So auch LAG Düsseldorf/Köln DB 1979, S. 459. 114 h. M., vgl. LAG Hamm DB 1975, S. 556; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 1190; Stege 1Weinspach, § 87 Rdn. 112; Kammann 1 Hess 1 Schlochauer, § 87 Rdn. 115; LAG München vom 8.4.1981 - 5 (7) TaBV - unveröffentlicht; a. A. einzig VG Arnsberg vom 3.2. 1976 - PVL 2/76 - unveröffentlicht, dagegen bereits Buhren, PersV 1977, S. 82. 115 h. M., vgl. BAG vom 23. 1. 1979 1 ABR 101/76 - auszugsweise veröffentlicht in DB 1981, S. 1144; BAG DB 1981, S. 1093; ArbG Kiel DB 1975, S. 1369; LAG Düsseldorf/Köln vom 14.6.1978 - 6 TaB V 33/78 - unveröffentlicht; ArbG Duisburg DB 1979, S. 460; LAG Baden-Württemberg vom 9.10. 1979 - 2 TaBV 4/79 - unveröffentlicht; LAG Düsseldorf/Köln vom 21. 8. 1980 - 25/19 TaBV 6/79 - unveröffentlicht; OVG Münster PersV 1980, S. 155; ArbG Herne vom 14.4.1981 - 3 BV 89/80 - unveröffentlicht; neben den in Fn. 114 Genannten s. noch Glaubrecht 1 Halberstadt 1 Zander, IV, 2.6.4., S. 74; Dietz 1 Richardi, BPersVG § 75 Rdn. 517; a. A. einzig Kuhn u. a., § 75 Rdn. 46. 116 Vgl. insb. BAG vom 23. 1. 1979 1 ABR 101/76 - auszugsweise veröffentlicht in DB 1981, S. 1144; ArbG Frankfurt vom 4.7.1979 - 6 BV 2/79 insoweit unveröffentlicht; LAG Düsseldorf/Köln vom 21. 8. 1980 - 25/19 TaBV 6/79 - unveröffentlicht; BAG DB 1982, S. 1117. 117 Ein Mitbestimmungsrecht verneinen: LAG Düsseldorf DB 1975, S. 556: für Tätigkeitsberichte; ArbG Kiel DB 1975, S. 1369: für die Umstellung einer

6.2. Das Tatbestandsmerkmal der "technischen Einrichtung"

97

Wenn in diesem Zusammenhang die Auffassung vertreten wird, daß auch eine mittels EDV technisiert erfolgende Speicherung und Auswertung der sich aus derartigen Aufzeichnungen ergebenden Kontrollinformationen nicht unter § 87 Abs. 1 Ziff. 6 falle 118, so ist dem zu widersprechen. Wie oben gezeigt, stellt auch die Aufzeichnung und Auswertung von Kontrollinformationen überwachung im Sinne des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 dar 119 • Auch handelt es sich bei EDV-Anlagen unstreitig um technische Einrichtungen12o • Da diese schließlich auch zur Überwachung "bestimmt" sein können 121 , unterliegt die computergestützte Verarbeitung der von dem einzelnen Arbeitnehmer aufgezeichneten Kontrollinformationen der Mitbestimmung aus § 87 Abs. 1 Ziff. 6. Dieses Ergebnis wird auch vom Schutzzweck des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 bestätigt. Die Eingabe der bislang nur manuell erfaßten Daten in eine EDV-Anlage ermöglicht es, diese Daten in einem Umfang und mit einer Präzision auszuwerten, die bei der Schwerfälligkeit manueller Bearbeitung nicht zu erreichen wäre. Die hierdurch bewirkte Intensivierung der Kontrolle und deren Anonymität sind mit den Auswirkungen einer technischen Ermittlungseinrichtung durchaus vergleichbar l22 •

Anwesenheitsliste; LAG Hamm EzA § 87 BetrVG 1972 betriebliche Ordnung Nr. 2: für Führung von Arbeitsbüchern; ArbG Duisburg DB 1979, S. 460: für Erweiterung von Stempelkarten; LAG Düsseldorf/Köln vom 14. 6. 1978 6 TaBV 33178 - unveroffentlicht: für arbeitsbegleitende Papiere; BAG vom 23. 1. 1979 - 1 ABR 101176 - auszugsweise veröffentlicht in DB 1981, S. 1144: für Umstellung der Arbeitsbelege auf Selbstaufzeichnungen des Arbeitnehmers mittels Lochkarten; LAG Hamm vom 13.11.1975 - 8 TaBV 57/25 unveröffentlicht: für Arbeitsscheine; LAG Baden-Württemberg vom 9.10. 1979 - 2 TaBV 4/79 - unveröffentlicht: für Arbeitsbelege in Form von Lochkarten; BAG DB 1981, S. 1093: für nicht obligatorische Aufzeichnungen zur überstundenabrechnung (bestätigt durch BAG 1982, S. 383); LAG Hamm DB 1982, S. 385: für einmaliges Ausfüllen von Tätigkeitslisten; LAG München vom 8.4. 1981 - 5 (7) TaBV 34/80 - unveröffentlicht: für Arbeitsberichte. Ein Mitbestimmungsrecht bejahen: ArbG Frankfurt ARST 2/1980, Nr. 18: für Tätigkeitsberichte; BAG vom 18.7.1978 - 1 ABR 80175 - unveröffentlicht: für Umstellung der Anwesenheitsliste auf maschinell vorgedruckte Belege, soweit gewisse Meldepflichten bestehen; LAG Düsseldorf/Köln vom 21. 8. 1980 - 25/19 TaBV - unveröffentlicht: für arbeitsbegleitende Papiere, wenn Verbindung mit Vorgabezeiten, LAG Hamm ARSt 9/1978, S. 142: für Tätigkeitsberichte der im Außendienst tätigen Mitarbeiter. 118 So ausdrücklich ArbG Frankfurt vom 4.7.1979 6 BV 2179 - insoweit unveröffentlicht; Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 107; Wittke, S. 73; Gola / Hümmerich, Datenschutzrecht IV, S. 145; LAG München vom 8.4.1981 - 5 (7) TaBV 34/80 - unveröffentlicht; richtig demgegenüber jetzt LAG Düsseldorf DB 1982, S. 550. 119 s. dazu oben 6.1.1.2. und 6.1.1.3. 120 s. dazu oben 6.2.1. Fn. 98. 121 s. dazu unten 6.5. U! s. dazu im einzelnen oben 3. 7 Schwarz

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 6.2.3. Zusammenfassung

Das Tatbestandsmerkmal der "technischen Einrichtung" erfaßt zunächst alle Hilfsmittel, die bei der Verarbeitung von Kontrollinformationen Verwendung finden können. Ortsfestigkeit, ein bestimmtes Maß an Komplexität oder eine besondere Funktionsweise werden hierdurch nicht vorgeschrieben. Allerdings muß ein gewisses Maß der Vergegenständlichung gegeben sein, so daß ein Computerprogramm als solches, anders als die entsprechend programmierte EDV-Anlage, der Mitbestimmung nicht unterliegen kann. Die überwachung durch eine Aufsichtsperson ist, auch wenn sie durch besondere Organisationsformen begünstigt wird oder auf wissenschaftlichen Methoden aufbaut, nicht mitbestimmungspfiichtig. Die Kontrolleinrichtungen müssen die überwachung nicht notwendig selbsttätig ausführen. Als vom Schutzzweck der Vorschrift umfaßt sind jedoch nur solche Einrichtungen anzusehen, denen eine eigenständige, von der konkret die überwachung durchführenden Person unabhängige Kontrollwirkung zukommt. Die Verwendung von Taschenrechnern, Armband- und Stoppuhren, Lupen und Ferngläsern begründet hiernach das Mitbestimmungsrecht nicht. Ebenfalls nicht mitbestimmungspfiichtig nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ist die Anordnung manuell durch die Arbeitnehmer zu erstellender Aufzeichnungen. Demgegenüber ist das Mitbestimmungsrecht bei Spiegelsystemen, Einwegscheiben und Aufschaltanlagen gegeben. Zustimmungsbedürftig ist auch die technisierte Speicherung und Auswertung der in manuellen Aufzeichnungen enthaltenen Kontrollinformationen. 6.3. Das Tatbestandsmerkmal der Vberwacb.ung "der Arbeitnehmer"

Technische Kontrolleinrichtungen unterliegen dem Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nur insoweit, als sie dazu bestimmt sind, "Arbeitnehmer" zu überwachen. Der Geltungsbereich der Vorschrift ist somit zunächst von einer bloßen Maschinenkontrolle abzugrenzen (unten 6.3.1.). Daran anschließend ist der Frage nachzugehen, ob eine technisierte überwachung schon eines einzelnen Arbeitsplatzes bzw. Arbeitnehmers und auch die einer Gruppe von Arbeitnehmern ohne Einzelzurechnung der verarbeiteten Kontrollinformationen das Mitbestimmungsrecht begründen können (unten 6.3.2.).

6.3. Das Tatbestandsmerkmal der überwachung "der Arbeitnehmer"

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6.3.1. Abgrenzung zu bloßer Maschinenkontrolle

Darüber, daß von einer überwachung "der Arbeitnehmer" dann nicht gesprochen werden kann, wenn die Kontrolleinrichtung lediglich den Lauf oder die Ausnutzung von Maschinen und sonstige technische Vorgänge zu überprüfen geeignet ist, herrscht Einigkeitl23 • Kontrolleinrichtungen, die Maschinenwerte ermitteln, aufzeichnen oder auswerten, sind - anders ausgedrückt - immer dann mitbestimmungsfrei, wenn die mit ihrer Hilfe verarbeiteten Informationen keinerlei Rückschlüsse auf Verhalten oder Leistung der Arbeitnehmer ermöglichen. Eine Möglichkeit zum Rückschluß ist schon dann gegeben, wenn die von der überwachungseinrichtung verarbeiteten Informationen durch Leistung oder Verhalten der Arbeitnehmer beeinflußt sind und dieser Einfluß quantifiziert werden kann124 • Einrichtungen zur Betriebsdatenerfassung und -verarbeitung sind demnach immer dann als zur Kontrolle "der Arbeitnehmer" geeignet anzusehen125 , wenn es, sei es auch erst im Wege des Datenverbundes und Datenabgleiches, möglich ist, aufgrund der "Betriebsdaten" Aussagen über Verhalten oder Leistung der Arbeitnehmer zu treffen. Ob eine überwachungseinrichtung hiernach als zur Kontrolle geeignet anzusehen ist, kann nicht generell, sondern nur unter Berücksichtigung des konkreten Verwendungszusammenhangs beantwortet werden. Einfache Warnlampen und Druckmesser werden für eine überwachung der Arbeitnehmer im Regelfall nicht in Betracht kommen126 • Stromverbrauchszähler und Drehzahlmesser sind demgegenüber mitbestimmungspfiichtig, wenn sich das Arbeitsverhalten der Arbeitnehmer in den von diesen Einrichtungen gemessenen Werten widerspiegelt1 27 • Gleiches gilt auch für die oft unter die mitbestimmungsfreien Einrichtungen gezählten Stückzähler und Mengenschreiber128• Ebenso ist für 123 Vgl. Dietz 1 Richardi, § 87 Rdn. 215; Kammann 1 Hess 1 Schlochauer, § 87 Rdn. 119; Galperin 1 Löwisch, § 87 Rdn. 144; Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 106; LAG Düsseldorf DB 1982, S. 551. 124 Mitbestimmungsfrei wäre demgegenüber ein Stromverbrauchszähler, der neben dem Stromverbrauch einzelner Werkmaschinen den einer Vielzahl anderer Stromquellen mißt. 125 Zum Merkmal der Bestimmung zur überwachung s. unten 6.5. 126 Vgl. Nickel, AuR 1976, S. 94; Kammannl Hess 1 Schlochauer, § 87 Rdn. 119; Simitis, Forschungsbericht, S. 36. 127 Richtig Werckmeister, Der Betriebsrat, 1977, S. 195; a. A. Brill, DB Beilage 9/1978, S. 7. 128 Wie hier: Gola, BIStSozArbR 1975, S. 147; Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 104; Wittke, S. 73; a. A. z. B. Stege 1 Weinspach, § 87 Rdn. 106 in gewissem Widerspruch zu Rdn. 108 und 114; Kammann 1 Hess 1 Schlochauer, § 87 Rdn. 119; Biebrach-Nagel, S. 151; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 1190; vorsichtiger Galperin 1 Löwisch, § 87 Rdn. 144, und Glaubrecht 1 Halberstadt 1 Zander, IV, S. 74.

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

Zeitmeßschreiber (Rekorder) und Zeitmengenschreiber im Gegensatz zur wohl herrschenden Meinung grundsätzlich ein Mitbestimmungsrecht zu bejahen129 • Im Einzelfall kann es allerdings schwierig sein nachzuweisen, daß die vermeintlichen Sachinformationen gleichzeitig auch Kontrollinformationen über Leistung oder Verhalten der Arbeitnehmer enthalten. Die Problematik ist damit mit derjenigen vergleichbar, die sich bei der Bestimmung der Personenbezogenheit eines Datums im Sinne des § 2 Abs. 1 BDSG stell11 30 • Können sich Arbeitgeber und Betriebsrat hierüber nicht einigen, so hat die Einigungsstelle in Ausübung ihrer Vorfragenkompetenz gemäß §§ 87 Abs. 2, 76 Abs. 5 zunächst über diese, ihre Zuständigkeit begründende Frage zu entscheiden.

Kann auch eine Einigung über die Zusammensetzung der Einigungsstelle nicht erzielt werden, so wird sie vom Vorsitzenden des Arbeitsgerichts bestimmt, § 76 Abs. 2 BetrVG, § 98 Abs. 1 ArbGG. Das Arbeitsgericht kann dabei gemäß § 98 Abs. 1 ArbGG die Bestellung des Vorsitzenden der Einigungsstelle nur ablehnen, wenn eine Möglichkeit zur Kontrolle der Arbeitnehmer offensichtlich nicht gegeben ist. Entgegen der Ansicht des LAG Düsseldorf/Köln131 widerspräche es dem Charakter des Verfahrens des § 98 ArbGG als einem Schnellverfahren, wenn das Arbeitsgericht zunächst in eine umfassende Beweiserhebung über die Frage eintreten müßte, ob von den tatsächlichen Gegebenheiten der Einrichtung her die Zuständigkeit der Einigungsstelle in Frage kommt. überwachungseinrichtungen, die zwar abstrakt zur Verarbeitung arbeitnehmerbezogener Kontrollinformationen geeignet sind, bei denen diese Eignung im konkreten Fall aber technisch-konstruktiv (z. B. mit Hilfe einer Sperrvorrichtung) ausgeschlossen ist, sind, da eine Kontrolle der Arbeitnehmer dann nicht möglich ist, nicht mitbestimmungspflichtig 132 • Ist eine Überwachung der Arbeitnehmer durch Einbau einer Sperrvorrichtung oder dadurch ausgeschlossen, daß die von der Kontrolleinrichtung verarbeiteten Informationen keine Rückschlüsse auf 128 Wie hier: Vereinigung hessischer Arbeitgeber, S. 131; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 1190; a. A. Erdmann / Jürging / Kammann, § 87 Rdn. 70. 130 § 2 Abs. 1 BDSG lautet: "Im Sinne dieses Gesetzes sind personenbezogene Daten Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener)"; vgl. dazu GaHwas in Gallwas u. a., § 2 Rdn. 8; Dammann in Simitis u. a., § 2 Rdn. 19 ff. 131 DB 1981, S. 379, 380: "Die in § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG angesprochene Offensichtlichkeit bezieht sich nach Meinung des Gerichts in erster Linie" (!?) "auf die Frage der Zuständigkeit unter rechtlichen Gesichtspunkten". 132 So auch Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 105; Kammann / Hess / Schlochauer, § 87 Rdn. 119; Wittke, S. 73.

6.3. Das Tatbestandsmerkmal der überwachung "der Arbeitnehmer" 101 Verhalten oder Leistung der Arbeitnehmer ennöglichen, so wird das Mitbestimmungsrecht auch nicht dadurch begründet, daß die Einrichtung von Arbeitnehmern bedient werden muß 133 • 6.3.2. Einzel- und Gruppenüberwachung

Das Gesetz spricht ganz allgemein von der überwachung lIder Arbeitnehmer". Unklar bleibt hierbei einmal, ob das Mitbestimmungsrecht auch dann besteht, wenn nur ein einziger Arbeitsplatz kontrolliert wird. Andererseits gilt es zu klären, ob auch Einrichtungen mitbestimmungspfiichtig sind, die Kontrollinfonnationen verarbeiten, die zwar auf eine Gruppe von Arbeitnehmern, nicht aber auf individuelle Arbeitnehmer bezogen werden können. 6.3.2.1. Einzelüberwachung

Das BAG hatte in der zu § 56 Abs. 1 lit. f BetrVG 1952 ergangenen Produktographenentscheidung das Mitbestimmungsrecht unter anderem deshalb verneint, weil die Anordnung, die Meldetasten zu bedienen, nur an einzelne Arbeitnehmer gerichtet gewesen sei 134 • Ob diese arithmetische Bestimmung der kollektiven Bed€utung einer Maßnahme innerhalb der Grundnonn des § 56 Abs. 1 lit. f BetrVG 1952 (= § 87 Abs. 1 Ziff. 1) zu Recht erfolgte, kann hier dahinstehen136 • Sie kann jedenfalls im Rahmen des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 keine Gültigkeit beanspruchen. Zwar wurden Vorschläge, nach denen die Regelung sozialer Angelegenheiten generell 136 auch dann mitbestimmungspfiichtig sein sollte, wenn nur einzelne Arbeitnehmer betroffen sind, vom BetrVG 1972 nicht aufgegriffen 137• Der Gesetzgeber hat jedoch, indem er für technische Kontrolleinrichtungen einen gesonderten Mitbestimmungstatbestand geschaffen hat, zu erkennen gegeben, daß er die enge, im Produktographenbeschluß entwickelte Ansicht des BAG nicht übernommen wissen wollte l38 • 133 So auch Dietz I Richardi, § 87 Rdn. 216, die allerdings Fitting I Auffarth I Kaiser zu Unrecht als eine gegenteilige Meinung vertretend anführen; richtig verstanden weisen diese in § 87 Rdn. 36 a nur darauf hin, daß in den Fällen,

in denen die Arbeitnehmer die Kontrolleinrichtungen bedienen müssen, eine erhöhte Wahrscheinlichkeit einer überwachungsmöglichkeit gegeben ist. 134 AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Ordnung des Betriebs, s. dazu oben 5.1., nach Fn. 5. 135 Zur Kritik s. bereits oben 5.2., nach Fn. 10. 138 Vgl. demgegenüber § 87 Abs. 1 Ziff. 5 und 9. 137 s. dazu oben 5.2., zu Fn' 23; allgemein zur Frage der Beschränkung der Mitbestimmungsrechte auf kollektive Fragen vgl. Dietz I Richardi, § 87 Rdn. 22; Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 8 ff.; Sönner, RdA 1968, S. 439.

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

Das Mitbestimmungsrecht besteht somit auch dann, wenn die Kontrolleinrichtung, sei es zu Erprobungszwecken, aus Kostenerwägungen oder wegen technischer Gegebenheiten, nur an wenigen oder auch nur an einem einzigen Arbeitsplatz eingesetzt wird l39 • Ein kollektiver Bezug ergibt sich hier schon daraus, daß das in § 75 Abs. 1 bekräftigte Gleichbehandlungsgebot und das ihm immanente Willkürverbot es notwendig machen können, den einzigen technisch kontrollierten Arbeitsplatz mit wechselnden Arbeitnehmern zu besetzen, um die Beeinträchtigungen durch gleichmäßige Verteilung möglichst gering zu halten. Auch kann die Einführung nur einzelner technischer Kontrolleinrichtungen weitreichende Auswirkungen auf das Betriebsklima haben. Ein Mitbestimmungsrecht ist nur dann nicht gegeben, wenn der Kontrollmaßnahme jeglicher Kollektivcharakter fehlt. Das ist der Fall, wenn Gegenstand der Überwachung nicht ein Arbeitsplatz, sondern ein bestimmter Arbeitnehmer ist, der zur Überwachung konkreten Anlaß gegeben hat l40 • 6.3.2.2. Gruppenüberwachung

Die Frage, ob § 87 Abs. 1 Ziff. 6 auch dann zur Anwendung kommt, wenn die Kontrolleinrichtung lediglich eine Überwachung von Leistung und Verhalten einer Gruppe von Arbeitnehmern, nicht aber auch individueller Arbeitnehmer ermöglicht, ist bislang kaum behandelt worden. Zu solchen arbeitnehmerschaftsbezogenen Kontrollinformationen kommt es einmal dann, wenn die ermittelten Informationen von vorneherein nur einer größeren Gruppe von Arbeitnehmern zugerechnet werden können. Das ist z. B. der Fall, wenn Telefongebühren oder die Zahl der Anschläge von Schreibautomaten einheitlich für ganze Abteilungen ermittelt werden oder die an einem Fließband insgesamt erzielte Leistung aufgezeichnet wird. Nichtindividuelle Kontrolle ist aber auch dann gegeben, wenn zunächst auf einzelne Arbeitnehmer beziehbare Kontrollinformationen wirksam 141 anonymisiert werden. Soweit der Frage der Zustimmungs bedürftigkeit einer derartigen Gruppenüberwachung überhaupt nachgegangen worden ist, ist das ISS SO auch LAG Düsseldorf/Köln vom 21. 8. 1980 25/9 TaBV 6/79 - unveröffentlicht, S. 10 der Gründe. 139 h. M., vgl. Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 104; Siebert 1 Degen, S. 232; Fitting / Auffarth / Kaiser, § 87 Rdn. 36 c; Weiss, § 87 Rdn. 9; Lappe, JbArbR

16 (1978), S. 71.

140 Vgl. etwa den Sachverhalt, der der Entscheidung des OLG Schleswig NJW 1980, S. 382, zugrundelag: Aufzeichnung mit hinter Einwegscheibe verborgener Videokamera bei konkretem Diebstahlverdacht. 141 Auf die Möglichkeit einer Reindividualisierung scheinbar anonymer Daten soll hier nicht näher eingegangen werden, vgl. im einzelnen Dammann in Simitis u. a., § 2 Rdn. 25 ff.

6.3. Das Tatbestandsmerkmal der überwachung "der Arbeitnehmer" 103 Mitbestimmungsrecht durchwegs verneint worden 142 • Dieses restriktive Verständnis des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 findet in Wortlaut und Normzweck dieser Vorschrift jedoch keine hinreichende Stütze und ist deshalb abzulehnen. Dem Gesetzeswortlaut kann eine Beschränkung des Mitbestimmungsrechts auf Einrichtungenn, die eine Kontrolle einzelner Arbeitnehmer ermöglichen, nicht entnommen werden. Auch eine Gruppenüberwachung stellt sich noch als Überwachung "der Arbeitnehmer" dar. Zuzugeben ist, daß eine Gruppenüberwachung die Persönlichkeitssphäre der Arbeitnehmer regelmäßig nicht so einschneidend berühren wird wie individuelle Kontrollmaßnahmen. Dennoch kann einer nichtindividuellen überwachung nicht jede persönlichkeitsrechtliche Relevanz abgesprochen werden 1i3 • Auch als Gruppenmitglieder sehen sich die Arbeitnehmer der Unpersönlichkeit und der die Kontrolle intensivierenden Wirkung technisierter überwachung gegenübergestellt. Ebenso ist auch für die Technisierung der Gruppenüberwachung die Behandlung der Arbeitnehmer als Informationsobjekte kennzeichnend. Anders als das BDSG, das als reines Individualschutzgesetz konzipiert ist (vgl. §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 BDSG) , dient die kollektive Norm des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 schließlich auch der Wahrung der Interessen der Arbeitnehmerschaft 144 • Diese aber werden bei nichtindividuellen Kontrollmaßnahmen in der Regel betroffen sein, so daß auch aus diesem Grund das Mitbestimmungsrecht zu gewähren ist. Können somit Maßnahmen der Gruppenüberwachung grundsätzlich der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6 unterliegen, so ist das Mitbestimmungsrecht doch nicht schon immer dann gegeben, wenn belegschaftsbezogene Leistungs- oder Verhaltensinformationen technisiert verarbeitet werden. Wie oben gezeigt145 , dient überwachung dazu, dem Kontrollierenden ein Eingreifen gegenüber dem kontrollierten Objekt zu ermöglichen. Ist die Leistung oder das Verhalten einer Gruppe von Arbeitnehmern Gegenstand der überwachung, so ist eine Reaktion gegenüber der Gruppe als solcher nur insoweit möglich, als die Arbeitnehmer gemeinsam Verantwortung tragen. Das Mitbestimmungsrecht ist somit etwa bei technischen Einrichtungen gegeben, die die Leistung 142 ArbG Berlin DB 1973, S. 388; ArbG Berlin vom 9.12.1977 10 BV 15/77 - unveröffentlicht, S. 8 ff. der Gründe; ArbG Hamburg DB 1981, S. 850; Galperin / Löwisch, § 87 Rdn. 145; Ehmann, S. 111. 143 So aber die beiden Entscheidungen des ArbG Berlin (Fn. 142). Dabei verkennt das ArbG Berlin im Beschluß vom 9. 12. 1977 jedoch, daß es nicht um

das Persönlichkeitsrecht der Gruppe, sondern um das der Gruppenmitglieder geht. tU s. dazu oben 3.6. 145 s. dazu oben 2.4.5.

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

einer Akkordgruppe kontrollieren. Demgegenüber ist ein allgemeiner Stromverbrauchszähler solange nicht zustimmungsbedürftig, als der Arbeitgeber den sparsamen Umgang mit Strom nicht durch Gewährung einer der ganzen Belegschaft zustehenden Prämie honoriert. Soweit hiernach ein Mitbestimmungsrecht gegeben ist, ist die meist geringere Intensität der Gruppenüberwachung bei der Ausübung des Mitbestimmungsrechts zu berücksichtigen. Ist die Technisierung der Gruppenüberwachung für den Arbeitgeber von erheblicher Bedeutung und werden die Belange der Arbeitnehmer nicht nennenswert beeinträchtigt, so kann sich für den Arbeitgeber ein - notfalls von der Einigungsstelle durchzusetzender (vgl. § 76 Abs. 5 S. 3) - Anspruch auf Zustimmung des Betriebsrats zu der beabsichtigten Kontrollmaßnahme ergeben. 6.3.3. Zusammenfassung

Eine überwachung "der Arbeitnehmer" erscheint immer dann möglich, wenn die von den überwachungseinrichtungen ermittelten und verarbeiteten Kontrollinformationen Rückschlüsse auf Verhalten oder Leistung der Arbeitnehmer zulassen. Soweit dies der Fall ist, unterliegt auch eine technisierte Betriebsdatenerfassung (Stromverbrauchszähler, Drehzahlmesser, Stückzähler, Zeitmengenschreiber, etc.) grundsätzlich dem Mitbestimmungsrecht. Zustimmungs bedürftig sind technische Kontrollmaßnahmen auch dann, wenn nur ein einziger Arbeitsplatz im Betrieb von ihnen betroffen wird. Eine Ausnahme hiervon ist nur dann zu machen, wenn der jeweilige Arbeitnehmer konkreten Anlaß zur Kontrolle gegeben hat. Das obligatorische Mitbestimmungsrecht besteht schließlich auch bei den Kontrolleinrichtungen, die lediglich die überwachung einer Gruppe von Arbeitnehmern ermöglichen, wenn und soweit diese für eine bestimmte Leistung oder ein bestimmtes Verhalten gemeinschaftlich verantwortlich sind.

6.4. Die Tatbestandsmerkmale des "Verhaltens" und der "Leistung" der Arbeitnehmer Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ist nur bei technisierter Kontrolle des "Verhaltens" oder der "Leistung" der Arbeitnehmer gegeben.

6.5. Die Bestimmung der Kontrolleinrichtung zur überwachung

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6.4.1. Die Vberwachung der "Leistung" Die "Leistung" der Arbeitnehmer bildet den Gegenstand der Überwachung einmal dann, wenn Angaben zur Quantität oder Qualität des Arbeitsergebnisses ermittelt, aufgezeichnet oder ausgewertet werden. Auf die Leistung der Arbeitnehmer ist die Kontrolle aber auch dann bezogen, wenn die Art der Erbringung der Leistung durch die Arbeitnehmer (z. B. Arbeitstempo, Präzision, Termingenauigkeit, etc.) überwacht werden. Dieses sogenannte "L€istungsverhalten"l46 weist fließende übergänge zum "Verhalten" der Arbeitnehmer auf. Eine genaue Abgrenzung der beiden Begriffe ist hier jedoch, anders als bei § 87 Abs. 1 Ziff. 1, der die Leistungskontrolle nicht erfaßt, nicht erforderlich. 6.4.2. Die Uberwachung des "Verhaltens" Der Begriff des "Verhaltens" ist von den beiden Termini der umfassendere und kann in Fällen, in denen eine Leistungsüberwachung zweifelhaft erscheint, als "Auffangtatbestand" dienen 147 • Unter Verhalten im Sinne des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ist, wie auch in Ziff. 1 derselben Vorschrift, nicht nur die über die unmittelbaren Leistungsgesichtspunkte hinausgehende Arbeitsweise der Arbeitnehmer, sondern ganz allgemein das Verhalten im Betrieb, die Zuverlässigkeit, der Kontakt zu Kollegen, das Verhältnis zu Vorgesetzten, usw. zu verstehen.

6.5. Die Bestimmung der Kontrolleinrichtung zur tJberwachung Vorstehend (6.1. - 6.4.) wurde dargestellt, wann technische Einrichtungen als im Sinne des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zur Überwachung von Leistung oder Verhalten der Arbeitnehmer geeignet anzusehen sind. Das Mitbestimmungsrecht besteht jedoch nur dann, wenn die technischen Einrichtungen darüber hinaus zu einer derartigen Überwachung auch "bestimmt" sind. Der Bedeutung dieses Tatbestandsmerkmals, das innerhalb der Auseinandersetzung mit § 87 Abs. 1 Ziff. 6 bei weitem am meisten behandelt wurde, ist im folgenden nachzugehen.

148 VgI. BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung; LAG DüsseldorflKöln vom 21. 8.1980 - 25/19 TaBV 6/79 - unveröffentlicht; VGH Baden-Württemberg vom 6. 10. 1981 - 15 S 218/81 - unveröffentlicht, S. 6 f. der Gründe BAG DB 1982, S. 1116; s. auch oben 6.2.2.2. 147 In diese Richtung etwa BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung, BI. 2; ArbG Berlin DB 1973, S. 388.

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

6.5.1. Kontrolle der Arbeitnehmer als Haupt- oder Nebenzweck der Einrichtung

Zur überwachung der Arbeitnehmer "bestimmt" sind einmal die Kontrolleinrichtungen, mit denen der Arbeitgeber eine überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Arbeitnehmer erklärtermaßen bezweckt. Das wird zum Beispiel bei einer Telefondatenerfassungsanlage, bei einer Stechuhr oder einer Einwegscheibe kaum jemals zweifelhaft sein. Aber auch, wenn bestimmte Einrichtungen gesetzlich vorgeschrieben sind, um eine Kontrollmöglichkeit zu garantieren (z. B. Fahrtschreiber nach § 57 a StVZO oder Kontrollmaßnahmen nach § 6 BDSG), ist eine Bestimmung zur überwachung gegeben. Gleichgültig ist, ob für die Einführung der Kontrolleinrichtung neben der Arbeitnehmerüberwachung auch eine Reihe weiterer Ziele bestimmend war. Abgesehen davon, daß die mit der Informationsgewinnung und -beherrschung verfolgten unternehmerischen Zielvorstellungen oft so verquickt sind, daß sich eine Trennung in Haupt- und Nebenzweck nicht wird durchführen lassen, unterliegen schon nach dem Wortlaut des Gesetzes auch solche Einrichtungen der Mitbestimmung, die nur unter anderem zur überwachung der Arbeitnehmer bestimmt sind 14B • Die Beantwortung der Frage, ob das Mitbestimmungsrecht auch dann gegeben ist, wenn die überwachung Nebenzweck der Einrichtung ist, ist deutlich von der sogleich zu behandelnden Problematik zu trennen, wie in zweifelhaften Fällen die Bestimmung einer Einrichtung zur Überwachung zu ermitteln ist. 6.5.2. Möglichkeit zur Kontrolle der Arbeitnehmer als unbeabsichtigte Nebenfolge der Einrichtung

Sehr kontrovers sind schon unter § 56 Abs. 1 lit. f BetrVG 1952 die Fälle behandelt worden, in denen die von der technischen Einrichtung ermittelten, aufgezeichneten oder ausgewerteten Informationen aus der Sicht des Arbeitgebers zwar nicht zur überwachung der Arbeitnehmer bestimmt sind, die Möglichkeit der Kontrolle sich aber als unbeabsichtigte Nebenfolge ergibt. Eine derartige Möglichkeit zur Arbeitnehmerkontrolle ist bei einer großen Zahl betrieblicher Kontrolleinrichtungen gegeben 149 : 148 Wie hier Fitting / Auffarth I Kaiser, § 87 Rdn. 36 c, die allerdings Galpenn / Löwisch, § 87 Rdn. 145, zu Unrecht der Gegenansicht zurechnen; Dietz I Richardi, § 87 Rdn. 215; dies., BPersVG § 75 Rdn. 517; Weiss, § 87 Rdn. 9; Frauenkron (1980), Rdn. 689; Wester / Schlüpers-Oehmen, S. 47; Wiese, Initiativrecht, S. 50; Simitis, Forschungsbericht, S. 36. a. A. Fischer / Goeres, BPersVG § 75 Rdn. 114; Erdmann / Jürging / Kammann, § 87 Rdn. 68; unklar Haberkorn, S. 121 f.; Arbeitsring Chemie, § 87 Ziff. 6 Anm. 1 f.

6.5. Die Bestimmung der Kontrolleinrichtung zur überwachung

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Bei einer auf einen Arbeitsplatz gerichteten Film- oder Fernsehkamera kann z. B. die überwachung der dort tätigen Arbeitnehmer von der Kontrolle der Arbeitsvorgänge praktisch nicht getrennt werden l50 • Ähnlich ist es bei einem Fahrtschreiber unmöglich, Maschinen- und Arbeitnehmeriiberwachung auseinanderzuhalten, da sich das (Fahr-) Verhalten der Arbeitnehmer wie bei kaum einem anderen technischen Kontrollgerät in den aus der Fahrt resultierenden und von dem Fahrtschreiber aufgezeichneten Daten widerspiegelt i51 • Aber auch die große Zahl der der Betriebsdatenverarbeitung dienenden Einrichtungen gestattet vielfältige Rückschlüsse auf Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer. So sind z. B. Produktographen regelmäßig zur Arbeitnehmerüberwachung geeignet, da sich sowohl aus den selbsttätig technisch gewonnenen Daten (Stromverbrauch- und Drehzahlmessung, Aufzeichnung der Stillstandszeiten, etc.) als auch aus den durch Druck der Meldetasten übermittelten Informationen zahllose Hinweise auf das Leistungsverhalten der an der Maschine beschäftigten Arbeitnehmer ergeben l52 • In diesen Fällen einer vom Arbeitgeber nicht beabsichtigten Möglichkeit der überwachung der Arbeitnehmer verneint die sogenannte "subjektiv-finale" Theorie ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6. Nach dieser Ansicht, die im Geltungszeitraum des BetrVG 1952 zahlreiche Anhänger hatte 153 und zunächst auch zu § 87 Abs. 1 Ziff. 6 vielfach vertreten wurde l54 , soll sich die Bestimmung einer betrieblichen Einrichtung aus der Zwecksetzung durch den Arbeitgeber ergeben. Maßgeblich ist hiernach allein die überwachungsabsicht des Arbeitgebers. Demgegenüber kommt es nach der "objektiv-finalen" Theorie, die ebenfalls schon zu § 56 Abs. 1 lit. f BetrVG vertreten wurde 155 und 149 So auch Kammann I Hess I Schlochauer, § 87 Rdn. 117; Monjau, BB 1964, S. 887 ff.; Gola, BlStsozArbR 1975, S. 147; sehr weitgehend Siebert / Degen, § 87 zu Ziff. 6. ISO Aus dieser überlegung bejahte das BAG, AP Nr. 1 zu § 87 überwachung, das Mitbestimmungsrecht bei der Anfertigung von Multimoment-Aufnahmen. m Vgl. BAG EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 6, S. 30. 152 So sehr deutlich ArbG Berlin DB 1973, 387. 153 Gaul, BlStSozArbR 1965, S. 27 f.; ders., BB 1960, S. 560; Galperin I Siebert, 4. Aufl., § 56 Rdn. 70 a; Schäcker, DB 1961, S. 914; Nikisch, Arbeitsrecht 111, S. 416. U4 Hautmann / Schmitt, § 87 Rdn. 6; Erdmann / Jürging / Kammann, § 87 Rdn. 66; Bohn / Dutti, § 87 Anm. 12; Stadler, BB 1972, S. 801; Peltzer, § 87 Rdn. 6; Natzel, S. 69; wohl auch Brecht, § 87 Rdn. 22; skeptisch stehen der sogleich zu schildernden Gegenansicht gegenüber: Buchner, SAE 1975, S. 154 ff. - allerdings in gewissem Gegensatz zu seiner Stellungnahme in AG 1971, S. 192 -; Stege / Weinspach, § 87 Rdn. 107; Peterek, SAE 1976, S. 192; Bobrowski I Gaul, S. 630 f.

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

heute als herrschend b€zeichnet werden kann 156 , auf die Absicht des Arbeitgebers nicht an. Maßgeblich ist nach dieser Auffassung zunächst 167 allein, daß die Einrichtung zur überwachung der Arbeitnehmer objektiv geeignet ist. Das ist grundsätzlich immer dann der Fall, wenn die Möglichkeit besteht, von den verarbeiteten Informationen auf Verhalten oder Leistung der Arbeitnehmer rückzuschließen. Die tatsächliche Auswertung der mit anderer Zielsetzung ermittelten und aufgezeichneten Informationen im Hinblick auf die Arbeitnehmer wird nicht gefordert. Wenn das ArbG Berlin1&8 darüber hinaus die Kenntnis des Arbeitgebers von der überwachungsmöglichkeit verlangt, so kann hierin kein eigenständiges weiteres Kriterium gesehen werden, da eine solche Kenntnis des Arbeitgebers, wenn das Mitbestimmungsrecht einmal streitig geworden ist, stets gegeben sein wird 159 • Ist die objektiv-finale Auffassung heute auch als absolut herrschend anzusehen, so ist es dennoch notwendig, die einzelnen für und gegen sie sprechenden Argumente darzustellen. Die übernahme dieser Auffassung durch Rechtsprechung und Literatur ist nämlich gleichzeitig mit dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der "unmittelbaren und aktuellen" überwachung verknüpft worden. Da dieser Einschränkung des Mitbestimmungsrechts vorliegend nicht gefolgt werden wird l60 , stellt sich erneut die Frage, ob dennoch an der objektiv-finalen Auslegung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 festgehalten werden kann.

155 Farthmann, JbArbR Bd. 2 (1964), S. 85; ders., MitbestGespr. 1962, S. 190 und 1964, S. 129; Fitting I Kraegetoh I Auffarth, § 56 Rdn. 37 a; SöHner, RdA 1968, S. 439. 158 BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung mit zustimmender Anm. Hinz, ständige Rechtsprechung; Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 105; Simitis, AuR 1977, S. 100; Nicket, AuR 1976, S. 96; Kammann / Hess I Schtochauer, § 87 Rdn. 113, 117; Dietz I Richardi, § 87 Rdn. 215; Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdn. 22; Küchenhoff, § 87 Rdn. 14; Bteistein, S. 195; Frauenkron (1972), § 87 Rdn. 26; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 1190; Gatperin / Löwisch, § 87 Rdn. 145; Gtaubrecht I Hatberstadt I Zander, IV, 2.6.3.; Wester I SchWpers-Oehmen, S. 47; Vereinigung hessischer Arbeitgeber, S. 131; Däubter 11, S. 142; Gota, BlStSozArbR 1975, S. 147; Weiss, § 87 Rdn. 9; Etzet, HzA Gruppe 19, S. 292 f.; Grabendorff I Windscheid I Hbertz, § 75 Rdn. 222; Pünnet, S. 106. 157 s. aber sogleich 6.5.3.1. 158 DB 1973, S. 387. 160 Die Kontroverse zwischen objektiv- und subjektiv-finaler Auffassung hat eine Parallele im Streit um die Auslegung des § 1 Abs. 2 S. 2 BDSG, nach dem unter gewissen Voraussetzungen "Daten, die nicht zur übermittlung an Dritte bestimmt sind", weitgehend vom Geltungsbereich des BDSG ausgenommen werden; s. dazu Simitis in Simitis u. a., § 1 Rdn. 34 ff.; Bühnemann, S. 59 f.; KroH, S. 54 ff. 1&0 s. dazu 6.5.3.1.

6.5. Die Bestimmung der Kontrolleinrichtung zur überwachung

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6.5.2.1. Ermittlung der Wortsinngrenze Dem Wortlaut des Gesetzes, dem die subjektiv-finale Theorie zunächst ohne weiteres zu entsprechen scheint, läßt sich bereits ein erstes Argument gegen diese Auffassung entnehmen. Stellt man nämlich allein auf die überwachungsabsicht des Arbeitgebers ab, so müßte, wenn eine solche Absicht bei Einführung der Einrichtung zunächst nicht vorhanden ist, aber später hinzutritt, in diesem Augenblick von der "Einführung" der Kontrolleinrichtung im Sinne des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 gesprochen werden, obwohl doch die Einrichtung vielleicht schon viele Jahre bestanden hat. Jedenfalls aber kann auch die objektiv-finale Theorie als noch innerhalb der Wortsinngrenze des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 liegend angesehen werdenl1l1 • Indem das Gesetz die Bestimmung zur überwachung nicht eindeutig an die Absicht des Arbeitgebers 162 , sondern an die Einrichtung anknüpft, bleibt Raum, diese nach den objektiv-technischen Gegebenheiten zu beurteilen und daran abzulesen, ob die Einrichtung ihrer Konstruktion nach zur überwachung der Arbeitnehmer bestimmt ist. Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, daß den meisten technischen Einrichtungen (z. B. Filmkamera) nicht die Arbeitnehmerüberwachung als objektive Zweckbestimmung anhafte, sondern sie allenfalls darauf gerichtet seien, irgendetwas zu ermitteln, aufzuzeichnen oder auszu~rtenl63. Maßgeblich ist nämlich nicht die abstrakte, sondern allein die konkrete, sich aus dem besonderen Verwendungszusammenhang ergebende Zweckbestimmung der technischen Kontrolleinrichtung. Hierauf weist auch § 87 Abs. 1 Ziff. 6 selbst hin, der nicht überwachungseinrichtungen schlechthin, sondern nur deren "Einführung und Anwendung" für mitbestimmungspflichtig erklärt und damit auf die konkreten Umstände des Einsatzes verweist164 • So ist z. B. eine Filmkamera erst dann mitbestimmungspflichtig, wenn sie auf einen Arbeitsplatz gerichtet wird. Auch EDV-Anlagen sind als multifunktional zu verwendende Einrichtungen nicht generell zustimmungsbedürftig. Eine konkrete objektiv-technische Eignung zur überwachung der Arbeitnehmer kommt ihnen vielmehr nur dann zu, wenn 161 a. A. Buchner, SAE 1975, S. 152 ff.; Stege / Weinspach, § 87 Rdn. 107; Peterek, SAE 1976, S. 192; Bobrowski / Gaul, S. 631; Wittke, S. 72. 162 Das Gesetz lautet nicht: " ... mit denen ... beabsichtigt ist" oder" ... mit denen bezweckt wird ... ". 163 So Buchner, SAE 1975, S. 154; dagegen bereits Hinz in Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung, BI. 4 R. 164 Auch grammatikalisch kann der Relativsatz des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ("die dazu bestimmt sind ... ") nicht nur auf die technischen Einrichtungen, sondern auch auf die das Mitbestimmungsrecht erst auslösenden Vorgänge der "Einführung und Anwendung" dieser Einrichtungen bezogen werden.

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

arbeitnehmerbezogene Kontrolldaten gespeichert und/oder ausgewertet werden. Dabei läßt sich gerade auch an den verwandten Programmen ablesen, welche Kontrollmöglichkeiten im jeweiligen Fall gegeben sind l65 • Wenn das LAG Berlin166 demgegenüber allein auf die hardware der EDV-Anlage abstellen will, da nur insoweit von objektiv-technischer Eignung gesprochen werden könne, so verkennt es, daß zur Beurteilung der überwachungsbestimmung auch nach der objektiv-finalen Auffassung Faktoren herangezogen werden können, die wie die software stark von der subjektiven Zielsetzung beeinflußt sind.

6.5.2.2. Entstehungsgeschichte der Norm Aus der Entstehungsgeschichte des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 lassen sich keine Argumente gegen die objektiv-finale Theorie gewinnen. Vielmehr kann geltend gemacht werden, daß sich der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 bewußt gegen die restriktive Beurteilung der Mitbestimmungspflicht technischer Kontrolleinrichtungen unter dem BetrVG 1952 gewandt hat, die wesentlich von der subjektivfinalen Theorie gekennzeichnet war l67 • Es liegt zumindest nahe, daß sich der Gesetzgeber dabei der schon zu § 56 Abs. 1 lit. f BetrVG 1952 vertretenen objektiv-finalen Theorie anschließen wollte. Auch die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 87 Abs. 1 Ziff. 6168 kann nicht gegen die an den objektiv-technischen Gegebenheiten ansetzende Auffassung ins Feld geführt werdenl69 • Wenn überwachungseinrichtungen dort umschrieben werden als Einrichtungen, "die den Zweck haben, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen", so spricht auch dies eher dafür, daß der Gesetzgeber meinte, den Einrichtungen selbst könne ein bestimmter Zweck anhaften. Jedenfalls aber kann diesen Wendungen nicht entnommen werden, wie dieser Zweck zu bestimmen ist und ob hierfür die Sicht des Arbeitgebers, die technischen Gegebenheiten oder gar die Sicht der Arbeitnehmer ausschlaggebend sein sollenl70 •

6.5.2.3. Schutzzweck der Norm Schließt der Wortlaut des Gesetzes und der sichtbar gewordene Wille d€s Gesetzgebers die objektiv-finale Theorie zumindest nicht aus, so 185 So auch ArbG München BB 1981, S. 1522; LAG Düsseldorf/Köln DB 1981, S. 380; Einigungsstelle der Firma O. & H. DB 1981, S. 1047. 186 DB 1981, S. 1522; zu eng aber auch Ehmann, S. 101, der umgekehrt allein auf die software abstellen will. 187 s. oben 5.1. 168 BT-Drucksache VI/1786, S. 48 f. 169 So aber Stege I Weinspach, § 87 Rdn. 107. 170 Richtig Hinz in Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung; Buhren, PersV 1977, S. 83.

6.5. Die Bestimmung der Kontrolleinrichtung zur überwachung

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gibt die ratio legis den Ausschlag für ein an objektiven Kriterien orientiertes Verständnis des § 87 Abs. 1 Ziff. 6: Ziel des Mitbestimmungsrechts ist es, durch gleichberechtigte Beteiligung des Betriebsrats den mit der Technisierung der Kontrolle verbundenen Gefahren schon im Vorfeld zu begegnenl7l • Eine Reihe der bereits erwähnten Gefahren technisierter überwachung sind aber auch dann gegeben, wenn eine Kontrolle der Arbeitnehmer (noch) nicht beabsichtigt ist. Insbesondere kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Arbeitgeber die multifunktionalen Kontrollinformationen doch noch im Hinblick auf Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer auswerten wird. Schon das Wissen um diese Auswertungsmöglichkeit aber ist geeignet, den Leistungs- und Anpassungsdruck zu verstärken172 • Nicht richtig ist allerdings, wenn zur Unterstützung der objektiv-finalen Auffassung immer wieder vorgetragen wird, daß aus der Sicht der betroffenen Arbeitnehmer "kein Unterschied bestehe, ob ihre überwachung das erklärte Ziel der technischen Einrichtung oder nur ein Nebeneffekt sei und ob die aus der überwachung gewonnenen Daten im Hinblick auf die Arbeitnehmer ausgewertet werden oder nicht" 173. Diese Aussage steht in deutlichem Widerspruch dazu, daß allgemein anerkannt ist, daß es für die Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat durchaus eine Rolle spielt, ob eine gezielte überwachung der Arbeitnehmer angestrebt ist bzw. tatsächlich stattfindet oder ob dies nicht der Fall ist. Das Ausmaß der Persönlichkeitsgefährdung ist in diesen Fällen nämlich jeweils unterschiedlich zu beurteilen174• Ausschlaggebend ist vielmehr, daß es die subjektiv-finale Theorie nicht vermag, einen wirksamen Schutz der Arbeitnehmer sicherzustellen. So ist diese Auffassung von einer erheblichen Rechtsunsicherheit gekennzeichnet. Hängt die Bestimmung zur überwachung von der Absicht des Arbeitgebers ab, so besteht, auch wenn bei der Einführung der Einrichtung ein überwachungswille eindeutig nicht gegeben ist, dennoch Ungewißheit über die Mitbestimmungsfrage. Es müßte ständig überprüft werden, ob der Arbeitgeber nicht inzwischen seine Absichten geändert hat175 • Auch ist es den Vertretern der subjektiv-finalen Auffassung nicht gelungen darzulegen, wie die überwachungsabsicht zu ermitteln ist178 • s. dazu oben 4.3.1., 4.4. So schon Farthmann, MitbestGespr. 1964, S. 129; Küchenhoff in Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 56 Ordnung des Betriebs, BI. 3 R. 173 So BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung, BI. 3; ähnlich ArbG Berlin DB 1973, 387; Lappe, JbArbR 16 (1978), S. 73; Simitis, AuR 1977, S. 100. 174 So ausdrücklich BAG AP Nr. 1 zu § 87 überwachung, BI. 2, und Wiese in Anm. hierzu, BI. 4 R. 175 Ähnlich Wiese in Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 überwachung, BI. 4. 171

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Da die Ziel richtung einer Kontrollmaßnahme mit Sicherheit erst an der Verwendung der Kontrollinformationen abgelesen werden kann177 , besteht bei einem rein subjektiven Ansatzpunkt eine erhebliche Mißbrauchsgefahr. Deshalb ist zum Teil darauf abgestellt worden, ob die Einrichtung tatsächlich der überwachung diene 178 • Eine abschließende Beurteilung der Mitbestimmungspflicht einer Einrichtung kann jedoch auch nach dieser Spielart der subjektiv-finalen Auffassung nicht getroffen werden. Vielmehr bleibt eine ständige überprüfung der Nutzung der Kontrollinformationen erforderlich. Zudem ist diese Ansicht dem Einwand ausgesetzt, daß, wenn die überwachungsabsicht vom Ar-: beitgeber erklärt wurde, schon die Einführung, andernfalls erst die tatsächliche Verwendung zur überwachung das Mitbestimmungsrecht auslöste179 • Teilweise ist schließlich von Vertretern der subjektiv-finalen Ansicht versucht worden, der Gefahr einer Zweckentfremdung der in anderem Zusammenhang ermittelten und aufgezeichneten Informationen zur überwachung der Arbeitnehmer dadurch entgegenzuwirken, daß vom Arbeitgeber ein verbindlicher Verzicht auf die Ausnutzung der überwachungsmöglichkeit gefordert180 bzw. ein Verbot, die Informationen zu überwachungszwecken zu verwenden, postuliert wurde 181 • Auch in dieser modifizierten Form müssen die gegen die subjektivfinale Theorie geltend gemachten Bedenken jedoch aufrechterhalten werden. So wäre zum einen ein Verstoß gegen diese Beschränkungen in der Verwendung der Kontrollinformationen weitgehend sanktionslos. Zum anderen aber haben derartige überlegungen ihren Platz nicht im Vorfeld der Frage nach der Mitbestimmungspflicht einer Einrichtung. Sie sind vielmehr typische Regelungspunkte einer durch Ausübung des Mitbestimmungsrechts zustandekommenden Betriebsvereinbarung. Ist somit allein die objektiv-finale Theorie in der Lage, einen wirksamen Schutz der Arbeitnehmer durch präventive Beteiligung des Betriebsrats zu gewährleisten, so gebietet auch § 75 Abs. 2 dieses an objektiven Kriterien orientierte Verständnis des Mitbestimmungstatbestands. Der in § 75 Abs. 2 dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber auferlegten Verpflichtung, das Recht der im Betrieb Beschäftigten auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit zu schützen und zu fördern, kommt So auch Hinz in Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung. s. dazu oben 2.4.5. 178 So etwa Monjau, BB 1964, S. 225 f., 889; Brauch, S. 9. 178 So Frauenkron (1980), Rdn. 689. 180 So etwa Arbeitsring Chemie, § 87 Ziff. 6 Anm. 2; Bähringer, RdA 1981, S. 368; dagegen Haberkorn, S. 122; Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 105; Monjau, BB 1964, S. 889. 181 So Gaul, SAE 1962, S. 14; Bobrowski I Gaul, S. 632. 178

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6.5. Die Bestimmung der Kontrolleinrichtung zur überwachung

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nicht nur materielle Bedeutung zu. Vielmehr ist diese Vorschrift auch bei der Auslegung arbeitsrechtlicher Vorschriften zu beachten. Dies gilt insbesondere für die vom BetrVG eingeräumten formellen Beteiligungsrechte des Betriebsrats, die weitgehend als Konkretisierungen dieses Schutz- und Förderungsgebots verstanden werden können l82 • Von mehreren Auslegungsalternativen ist hiernach derjenigen der Vorzug zu geben, bei der sich der umfassendere Schutz der Arbeitnehmer ergibt. Das ist hier die objektiv-finale Auffassung. Diese findet heute eine Stütze schließlich auch in der gesetzgeberischen Wertung des § 2 Abs. 1 BDSG. Dem Regelungsbereich des BDSG unterfallen Daten schon dann, wenn nur die Möglichkeit besteht, sie auf bestimmbare natürliche Personen zu beziehen. Kontrolldaten werden demnach auch nach dem BDSG unabhängig von der Zielrichtung, mit der sie ermittelt und aufgezeichnet wurden, für schutzwürdig erachtet. 6.5.3. Eingrenzung der objektiv-finalen Theorie durch Einführung ungeschriebener Tatbestandsmerkmale?

Die Ausweitung, die das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 durch die übernahme der objektiv-finalen Theorie in Rechtsprechung und Literatur erfahren hat, ist durch die Einführung ungeschriebener Tatbestandsmerkmale zum Teil erheblich eingeschränkt worden. Im folgenden ist zu untersuchen, ob diese zusätzlichen Kriterien einerseits tauglich, andererseits erforderlich sind, um eine zu weite Ausdehnung des Mitbestimmungstatbestands zu verhindern.

6.5.3.1. Das Erfordernis der "unmittelbaren und aktuellen" Eignung zur Überwachung Das BAG hat die objektiv-technische Eignung einer Einrichtung zur überwachung der Arbeitnehmer nur in den Fällen für ausreichend erachtet, in denen die überwachung "unmittelbar und aktuell" erfolge. Nur dann werde schon durch die Kontrolleinrichtungen selbst in den Persönlichkeitsbereich der Arbeitnehmer eingegriffen l83 • Dieses Erfordernis ist seitdem zum festen Bestandteil der sich mit § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG und § 75 Abs. 3 Ziff. 17 BPersVG auseinandersetzenden Rechtsprechung geworden l84 • Auch in der Literatur ist es weitgehend übernommen worden185 • 182 s. allgemein Dietz / Richardi, § 75 Rdn. 32; ausdrücklich für § 87 Abs. 1 Ziff. 6: BAG AP Nr. 1 zu § 87 Überwachung, BI. 2; BAG AP Nr. 2 zu § 87 Überwachung, BI. 3; BAG EzA § 87 Kontrolleit:richtung Nr. 7, S. 36; Nickel, AuR 1976, S. 95 f. 183 BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung, BI. 3.

8 Schwarz

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Zur Präzisierung dieses Unmittelbarkeitserfordernisses führt das BAG zunächst aus, daß eine Einrichtung dann nicht zur überwachung bestimmt sein könne, "wenn ... die durch die Kontrolleinrichtung übermittelten Werte noch keine Rückschlüsse auf das Verhalten von Arbeitnehmern zulassen" und deren Auswertung deshalb nicht möglich sePS6. Dies ergibt sich jedoch bereits daraus, daß die von den überwachungseinrichtungen ermittelten und verarbeiteten Kontrollinformationen auf das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer beziehbar sein müssen. Andernfalls sind sie zu einer Kontrolle der Arbeitnehmer von vorneherein untauglich187 • Eines eigenständigen Tatbestandsrnerkmals der "Unmittelbarkeit" der übe,rwachung bedarf es insoweit nicht. Weiter soll nach Ansicht des BAG eine unmittelbare überwachung dann nicht vorliegen, wenn "ein überwachungseffekt entscheidend" (!?) "erst durch weitere Maßnahmen erzielt wird". Vielmehr müsse die "technische Einrichtung ... wenigstens in ihrem Kern" (!?) "schon selbst die überwachung bewerkstelligen ... ". "Auch die Möglichkeit, daß erst durch zusätzliche anderweitige Anordnungen oder bestimmte Gestaltungen einer technischen Einrichtung zukünftig Arbeitnehmer überwacht werden könnten", genüge nicht. Die überwachung müsse vielmehr "aktuell erfolgen ... "188. Gegen diese Formulierungen spricht bereits, daß sie durch eine Vielzahl unbestimmter Begriffe gekennzeichnet sind. Es wird darüber hinaus aber auch nicht klar, was sich das BAG unter Wendungen wie "zusätzliche anderweitige Anordnungen" und "weitere Maßnahmen" vorstellt. Sollten sich diese Formulierungen auf die "bestimmte Gestaltung" der technischen Einrichtung selbst beziehen, so wird nicht mehr ausgesagt, als daß die Bestimmung multifunktional verwendbarer Einrichtungen zur überwachung der Arbeitnehmer jeweils nur anhand der konkreten Verwendungsweise dieser Einrichtungen beurteilt wer184 VgI. das im Anhang aufgeführte Entscheidungsregister; vorsichtiger oder ablehnend nur LAG Baden-Württemberg DB 1978, S. 1600; BAG EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 6, S. 31; ArbG Düsseldorf EzA Kontrolleinrichtung Nr. 8, S. 43. 185 s. nur Stege / Weinspach, § 87 Rdn. 108; Galperin / Löwisch, § 87 Rdn. 142; Jahnke, DB 1978, 1691 f.; Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 105; Fitting / Auffarth / Kaiser, § 87 Rdn. 36 a; BDA-Stellungnahme, DuD 1981, S. 119; kritisch: Hinz in Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung; Peterek, SAE 1976, S. 189; Lappe, JbArbR 16 (1978), S. 73; Dietz / Richardi, BPersVG § 75 Rdn. 518; Wittke, S. 74; Ossberger, S. 106. 188 BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung, BI. 3. 187 s. dazu oben 6.3.1. 188 BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung.

6.5. Die Bestimmung der Kontrolleinrichtung zur überwachung

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den kann. So sind Fernsehkamera und EDV-Anlage nicht schon deshalb mitbestimmungspflichtig, weil mit ihnen "zukünftig" auf Arbeitnehmer beziehbare Kontrollinformationen ermittelt und verarbeitet werden können. Um zu diesem Ergebnis zu gelangen, bedarf es der Einführung des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals der "unmittelbaren" überwachung nichtt 89 • An anderer Stelle führt das BAG aus, daß zur überwachung unmittelbar geeignet "eine technische Einrichtung nur dann nicht" sei, "wenn sie allein - ohne Hinzutreten weiterer Mittel - noch keine (verwertbaren) überwachungsergebnisse liefert"I90. Diese Formulierung legt den Schluß nahe, daß nach Ansicht des BAG nicht die Notwendigkeit zusätzlicher Anordnungen an der technischen Einrichtung maßgeblich ist, sondern daß die Erforderlichkeit weiterer Maßnahmen neben der technischen Einrichtung das Mitbestimmungsrecht wegen fehlender Unmittelbarkeit der überwachung entfallen lassen soll. An einer Vielzahl von Entscheidungen läßt sich jedoch zeigen, daß ein so interpretiertes Unmittelbarkeitserfordernis weitgehend inhaltsleer ist: So hat das BAG wiederholt zu erkennen gegeben, daß die Notwendigkeit, aus den Kontrollinformationen noch Rückschlüsse ziehen zu müssen, der Unmittelbarkeit der überwachung nicht im Wege stehtUl. Ebenso soll es nicht entscheidend sein, daß die Kontrollinformationen noch einer (umfangreichen) menschlichen Auswertung bedürfen l92 • Die mit Hilfe der technischen Einrichtung verarbeiteten Kontrollinformationen müssen die Rückschlüsse auf Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer auch keineswegs allein aus sich heraus zulassen. So zeigte das BAG auch in einem Fall, in dem eine Kontrolle anhand der Aufzeichnungen eines Produktographen nur im Zusammenhang mit den Arbeitszetteln, die die an den Drehbänken arbeitenden Arbeitnehmer auszufüllen hatten, möglich war, keine Bedenken, noch von einer "uns. dazu im einzelnen oben 6.5.2.1. BAG EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 6, S. 30. 191 VgI. BAG AP Nr. 1 zu § 87 überwachung, BI. 2 R, das die "indirekte Kontrolle", die sich aus der Möglichkeit, aus häufigem Abschalten einer überwachungseinrichtung auf das Verhalten der Arbeitnehmer zu schließen, ausreichen läßt; ähnlich VG Kassel DuD 1980, S. 166; s. auch BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung, BI. 3 R, das ein Mitbestimmungsrecht für gegeben erachtet, wenn ein Produktograph Rückschlüsse auf die nicht unmittelbar an der Werkmaschine tätigen Arbeitnehmer (z. B. Einrichter, Zuträger, etc.) zuläßt; vgI. hierzu Peterek, SAE 1976, S. 192; LAG Düsseldorf/Köln DB 1979, S. 459; zu eng Stege I Weinspach, § 87 Rdn. 108, Beispiel 1. 192 VgI. BAG EzA Kontrolleinrichtung Nr. 6, S. 30; ArbG Düsseldorf EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 8, S. 43; zu eng: Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdn. 36 a: " ... ohne Zwischenschaltung einer technischen oder geistigen Auswertung ... "; Wester I Schlüpers-Oehmen, S. 47: " ... ohne daß weitere Auswertungsmaßnahmen erforderlich wären ... ". 188 190

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

mittelbar jederzeitigen" Überwachungsmöglichkeit zu sprechen193 • Ähnlich ist auch bei Stechuhren, deren Aufzeichnungen ebenfalls nur Auskunft über die Anwesenheitszeit geben und nicht erkennen lassen, ob Sollzeiten erreicht oder Fehlzeiten entschuldigt sind, das Mitbestimmungsrecht unbestritten194 • Auch Telefongebührenzähler unterliegen demnach der Mitbestimmung, da durch Vergleich mit den durchschnittlich anfallenden Gebühren und unter Berücksichtigung des Aufgabengebietes des Mitarbeiters eine Kontrolle möglich ist1 95 • Festzuhalten ist somit, daß auch nach der das Unmittelbarkeitserfordernis vertretenden herrschenden Auffassung die Notwendigkeit, weiteres betriebliches Informationsmaterial zur Auswertung heranziehen zu müssen, nicht hindert, eine Einrichtung als zur Überwachung bestimm t anzusehen 19'6. Weiter ist nach der Rechtsprechung das Unmittelbarkeitserfordernis auch nicht dahingehend zu verstehen, daß die Rückschlüsse augenblicklich und ohne weiteres gezogen werden können müßten. Vielmehr soll ein zeitliches und räumliches Auseinanderfallen der technischen Informationsgewinnung und der Möglichkeit, auf Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer rückzuschließen, mit dem Unmittelbarkeitserfordernis durchaus vereinbar sein197 • Auch soll die zur Auswertung erforderliche Zeit unerheblich sein 198 • lU3 BAG AP Nr. 2 -§ 87 überwachung, BI. 3 R; das ist dieselbe Entscheidung, in der das Unmittelbarkeitserfordernis erstmalig aufgestellt wurde; kritisch deshalb Hinz in Anm., ebenda; Lappe, JbArbR 16 (1978), S. 73. m Ähnlich ArbG Düsseldorf EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 8, S. 43 f.: für Zugangskontrollsysteme; Moritz in gern. Anm. zu BAG AP Nr. 3 und 4 zu § 87 überwachung; nicht überzeugend deshalb die Begründung des BAG vom 23. 1. 1979 - 1 ABR 101176 - insoweit unveröffentlicht, S. 7 der Gründe, das ein Mitbestimmungsrecht bei maschinell auszuwertenden Aufzeichnungen verneint, weil sie lediglich Auskunft darüber gäben, welche Zeit für die Erledigung eines Auftrages benötigt wurde; unklar Ossberger, S. 106: Notwendigkeit, Vergleichsmaterial heranzuziehen, schadet nicht; S. 115: ZeitstempIer müsse Unterlagen bereitstellen, die ohne zusätzliche Feststellungen Leistungsüberwachung ermöglichen; abzulehnen auch Ehmann, S. 112; Schäfer, DAFTA '80, S. 98. '195 a. A. Ossberger, S. 131. U6 SO ausdrücklich: ArbG Berlin vom 9. 12. 1977 10 BV 15/77 - unveröffentlicht, S. 7 und 9 der Gründe. In der Begründung falsch deshalb die Entscheidungen des LAG Hamm EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 5, EzA § 2 BetrVG Nr. 10; falsch auch LAG Hamm EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 3, S. 13, das kurzzeitige Filmarbeitsstudien vom Mitbestimmungsrecht u. a. deshalb ausnimmt, weil noch ein Vergleich mit sonstigen Feststellungen notwendig sei; ähnlich auch Stege / Weinspach, § 87 Rdn. 108, 2. Beispiel zu Stückzählern und Uhren. 191 BAG EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 6, S. 30; LAG Baden-Württemberg DB 1978, 1600, beide für Diagrammscheiben eines Fahrtschreibers. 198 Das ArbG Düsseldorf EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 8, S. 43, nennt als Beispiel einen Film, der aus der Kamera herausgenommen, entwickelt, vorgeführt und betrachtet werden müsse.

6.5. Die Bestimmung der Kontrolleinrichtung zur überwachung

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Die verschiedenen Umschreibungen des Unmittelbarkeitserfordernisses zeigen, daß es bislang nicht gelungen ist, seinen Gehalt positiv zu bestimmen. Die durchwegs vagen Formulierungen haben aber zur Folge, daß bei der Beurteilung der Mitbestimmungspflicht der verschiedenen Einrichtungen eine erhebliche Rechtsunsicherheit herrscht. Während das BAG noch in keinem Fall die Zustimmungsbedürftigkeit einer Einrichtung wegen fehlender Unmittelbarkeit verneint hat199 , haben die Instanzgerichte wiederholt ein Mitbestimmungsrecht mit dieser Begründung abgelehnt. Insbesondere Auswertungseinrichtungen wurden unter Berufung auf dieses ungeschriebene Tatbestandsmerkmal von § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ausgenommen260 • Der allzu schnelle Rückgriff auf das Unmittelbarkeitserfordernis hat dabei weitgehend den Blick auf die zuvor zu beantwortende Frage versperrt, ob in der Auswertung von Kontrollinformationen überhaupt überwachung der Arbeitnehmer im Sinne des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zu sehen ist. Wird diese Frage aber wie hier - bejaht, so erscheint die in der Auswertung stattfindende Kontrolle nicht weniger "unmittelbar" als andere Formen der Kontrolle201 • Schließlich ist das Unmittelbarkeitserfordernis zur Eingrenzung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 auch nicht erforderlich. Eine allzu weite Ausdehnung des Mitbestimmungstatbestands wird bereits durch eine genaue Subsumtion unter die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale vermieden. So muß die Einrichtung einerseits in ihrer konkreten Verwendungsweise zur überwachung geeignet sein262 • Andererseits ist auf das in Abgrenzung zu § 87 Abs. 1 Ziff. 1 entwickelte Merkmal der "eigenständigen Kontrollwirkung" der überwachungseinrichtung hinzuweisen 203 • Das Erfordernis der "unmittelbaren und aktuellen" überwachung ist deshalb aufzugeben264 • Demgegenüber hat Hinz vorgeschlagen205 , statt dessen darauf abzustellen, ob die überwachung durch die Einrichtung "jetzt und sofort" 199 In den zwei von insgesamt sechs Beschlüssen des BAG, in denen das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Ziff. 6 verneint wurde (DB 1981, S. 1144; DB 1981, S. 1092) waren hierfür letztlich andere überlegungen ausschlaggebend. 200 So etwa LAG Frankfurt vom 21.11.1978 5 TaBV Ga 82/78 - unveröffentlicht; ArbG Frankfurt vom 4.7. 1979 - 6 BV 2/79 - insoweit unveröffentlicht, S. 14 der Gründe; LAG München vom 8.4.1981 - 5 (7) TaBV 34/80 - unveröffentlicht; ebenso Jahnke, DB 1978, S. 1692; Stege / Weinspach, 3. Aufl., S. 303 für Personalinformationssysteme. 201 Richtig Kilian u. a., Personalinformationssysteme, S. 209. 20Z s. dazu oben 6.5.2.1. 203 s. dazu oben 6.2.2.4. 204 In diese Richtung auch Simitis, Forschungsbericht, S. 45; ders. in Simitis u. a., § 23 Rdn. 22; Wittke, S. 73 f.; Ossberger, S. 106; vgl. auch das ArbG Frankfurt ARSt 2/1980, s. 20, das für § 87 Abs. 1 Ziff. 1 ausreichen läßt, wenn eine mittelbare Verhaltensregelung erfolgt.

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

erfolgen könne. Maßgeblich sei die "typische Eignung" der Einrichtung zur Kontrolle. Auch diese Merkmale führen jedoch nicht zu einer praktikablen Präzisierung des Mitbestimmungsrechts. Soll hierdurch lediglich darauf hingewiesen werden, daß Einrichtungen, die nur aufgrund zukünftig möglicher Gestaltungen zur überwachung geeignet sind, nicht der Mitbestimmung unterliegen, so ergibt sich dies bereits daraus, daß zur Beurteilung der objektiv-technischen Eignung zur überwachung auf die konkrete Verwendungsweise der Einrichtung abzustellen ist206 • Soll aber mit dem Merkmal der "typischen" Eignung auch innerhalb der zur überwachung objektiv-technisch geeigneten Einrichtungen differenziert werden, so führt dies zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit, die schon im Vorfeld des Mitbestimmungsrechts eine Vielzahl von Streitigkeiten mit s.ich brächte. Bei der gegebenen technischen Entwicklung werden die Standpunkte darüber, ob eine "typische" überwachungsmöglichkeit gegeben ist, weit auseinandergehen und heute gewonnene Ergebnisse vielleicht schon morgen überholt sein. Schon aus dem Gesichtspunkt der Praktikabilität erscheint es deshalb geboten, das Mitbestimmungsrecht allein aufgrund der objektiv-technischen Eignung zu bejahen und es den Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zu überlassen, durch Vereinbarung völlig untypische überwachungsmöglichkeiten, auf die es dem Arbeitgeber ja nicht ankommen wird, auszuschließen.

6.5.3.2. Die "Arbeitsnotwendigkeit" der Kontrolleinrichtung Einen weiteren Ansatz zur restriktiven Interpretation des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 stellt die Auffassung dar, daß technische Einrichtungen, deren Einsatz "arbeitsnotwendig" ist, nicht dem Mitbestimmungsrecht unterliegen sollen. Den Begriff der "Arbeitsnotwendigkeit" einer betrieblichen Maßnahme prägte das BAG in einem Beschluß aus dem Jahre 1961 207 • Nach dieser zu § 56 Abs. 1 lit. f BetrVG 1952 ergangenen Entscheidung soll es sich immer dann, wenn eine arbeitstechnische Maßnahme von solcher Wichtigkeit vorliegt, daß der einzelne Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht ohne die Beachtung der Anordnung nicht ordnungsgemäß erbringen kann, in Wahrheit um eine materielle Arbeitsbedingung handeln und ein Mitbestimmungsrecht demnach entfallen. Die einzelnen, gegen dieses Merkmal der Arbeitsnotwendigkeit vorgebrachten Argumente brauchen hier nicht erörtert zu werden208 • Im zos Hinz in Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung, BI. 6 R; erwogen auch von BAG EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 6, S. 30 f. !08 s. dazu oben 6.5.2.1. 107 AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG 1952 Ordnung des Betriebs mit kritischer Anmerkung von G. Küchenhoff, s. schon oben 5.1., zu Fn. 9.

6.5. Die Bestimmung der Kontrolleinrichtung zur überwachung

119

Rahmen des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 kann es jedenfalls keine Gültigkeit beanspruchen 209 • Zunächst ist festzustellen, daß bei der Einführung von Kontrolleinrichtungen meist durchaus ein erheblicher Gestaltungsspielraum gegeben ist, so daß eine echte Arbeitsnotwendigkeit im Sinne der BAGRechtsprechung kaum jemals gegeben sein wird. Aber auch, wenn man Kontrolleinrichtungen, die etwa Zwecken des Gefahren-, Gesundheitsoder Unfallschutzes oder der Sicherheit dritter Personen dienen sollen (z. B. Filmkamera im Tresorraum, "Totmannhebel" in Lokomotive), als (arbeits-)notwendig bezeichnete, bleiben deren Einführung und Anwendung dennoch mitbestimmungspfiichtig21O • Wenn der Gesetzgeber des § 87 BetrVG 1972 Vorschlägen nicht gefolgt ist, die ein Mitbestimmungsrecht ausdrücklich auch in Fällen der Arbeitsnotwendigkeit bejahten2l1 , so kann daraus nicht gefolgert werden, er habe die Rechtsprechung des BAG zu § 56 BetrVG 1952 insoweit übernehmen wollen. Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 bieten keinen Anhaltspunkt für die Annahme, daß die Notwendigkeit oder gar die bloße Zweckmäßigkeit212 einer Kontrolleinrichtung bereits das formelle Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates ausschließensolle. Die hiergegen teilweise vertretene Ansicht, der Gesetzgeber habe bei arbeitstech:nisch bedingten Kontrollmaßnahmen allein § 90 zur Anwendung kommen lassen wollen213 , ist jede Begründung schuldig geblieben. Diese Auffassung verkennt, daß § 90 (Unterrichtungs- und Beratungsrecht im Planungsstadium) und § 87 Abs. 1 Zuf. 6 (obligatorische Mitbestimmung bei Einführung und Anwendung) verschiedene Phasen der Implementierung betreffen und deshalb gesondert nebeneinander stehen. :08 Vgl. Sommer in Arbeitsrecht-Blattei D Betriebsverfassung XIV B Anm. zu Entscheidung Nr. 5; Herschel, AuR 1962, S. 189; Ramm, JZ 1964, S. 551; Dietz, 4. Aufl. § 56 Rdn. 159; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht II/2, S. 1374; Galperin / Siebert, § 56 Rdn. 70 b; zustimmend etwa Mager / Wisskirchen, § 56 Rdn. 67. fOU a. A. Sahmer, § 87 Anm. 13; Halberstadt / Zander, Betriebsverfassungsrecht, S. 183; Fischer / Goeres, BPersVG § 75 Rdn. 114; wie hier: Wiese in Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 überwachung; Galperin / Löwisch, § 87 Rdn. 146; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 1191; Dietz / Richardi, § 87 Rdn. 108 und 218, Ossberger, S. 124. %10 a. A. Arbeitsring Chemie, § 87 Ziff. 6 Anm. 2; Kirchner / Jung, BPersVG, S. 34; Schaub, Betriebsrat, S. 199. 111 s. oben 5.2., zu Fn. 22. zt! So aber Bobrowski / Gaul, S. 632, die das Mitbestimmungsrecht bereits bei wirtschaftlich sinnvollen Maßnahmen entfallen lassen (Speicherung der Code-Nr. des Bearbeiters bei dezentralen Buchungsvorgängen); unklar: Gaul, Bildschirm-Arbeitsplätze, S. 33. 213 Buchner, AG 1971, S. 192; Brauch, S. 9; Erdmann / Jürging / Kammann, § 87 Rdn. 67; Kammann / Hess / Schlochauer, § 87 Rdn. 116; Haberkorn, S. 121.

120

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

Auch vom Normsinn der Vorschrift gedeckt wird nur eine Auslegung, die es den Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat überläßt, die Notwendigkeit der Einführung einer Kontrolleinrichtung zu beurteilen, Gefährdungen des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer aufzuzeigen, Alternativen zu suchen und gegebenenfalls Schutzvorkehrungen zu vereinbaren. Erweist sich bei diesen Verhandlungen die Einführung einer Kontrolleinrichtung als betrieblich notwendig und stehen ihrer Verwendung keine persönlichkeitsrechtlichen Bedenken entgegen, so ergibt sich für den Arbeitgeber ein - gegebenenfalls vor der Einigungsstelle durchzusetzender - Anspruch auf Zustimmung des Betriebsrats. Kann in den Fällen einer wirklich gegebenen betrieblich-technischen Notwendigkeit die Einführung der überwachungseinrichtung als solche vom Betriebsrat nicht verhindert werden, so können die Interessen der Arbeitnehmer doch bei der Ausgestaltung der Kontrollrnaßnahmen im einzelnen Berücksichtigung finden. Die Situation ist damit mit der des § 87 Abs. 1 Ziff. 7 vergleichbar. Auch dort verbleibt dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht, obwohl die Einführung bestimmter Arbeitsschutzvorrichtungen gesetzlich vorgeschrieben ist214 •

6.5.4. Zusammenfassung Die Kontrolleinrichtungen müssen zur überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Arbeitnehmer "bestimmt" sein. Dies ist zunächst immer dann der Fall, wenn die überwachung vom Arbeitgeber bezweckt oder die Einrichtung zur Durchführung bestimmter Kontrollmaßnahmen gesetzlich vorgeschrieben ist. Streitig geworden sind demgegenüber die Fälle, in denen die Überwachungsmöglichkeit lediglich unbeabsichtigtes "Nebenprodukt" technisierter Informationsverarbeitungsvorgänge ist. Die subjektiv-finale Theorie, die allein auf die Absicht des Arbeitgebers abstellt, verneint hier das Mitbestimmungsrecht. Richtig erscheint demgegenüber die objektiv-finale Theorie, die die objektiv-technische Eignung einer Einrichtung zur überwachung der Arbeitnehmer ausreichen läßt. Maßgeblich ist dabei nicht die abstrakte, sondern allein die sich aus den geplanten Verwendungszusammenhängen ergebende konkrete Eignung der Einrichtung zur überwachung der Arbeitnehmer. Nur diese objektiv-finale Theorie trägt der Tatsache Rechnung, daß auch technische Einrichtungen, die die bloße Möglichkeit der Kontrolle in sich bergen, vielfach negative Auswirkungen für die Arbeitnehmer mit sich bringen. tU

Darauf hat bereits Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 106, hingewiesen.

6.6. Die "Einführung" und "Anwendung" der Kontrolleinrichtung

121

Außerdem ist es nur bei objektiv-technischem Ansatz möglich, eine präventiv wirkende Beteiligung des Betriebsrats sicherzustellen. Wenn überwiegend versucht wird, die an objektiv-finalen Kriterien orientierte Auslegung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 dahingehend einzuschränken, daß die Einrichtung die überwachung "unmittelbar und aktuell" ermöglichen müsse, kann dem nicht gefolgt werden. Dieses Unmittelbarkeitserfordernis ist zur Eingrenzung des Geltungsbereichs des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Ziff. 6 weder tauglich noch notwendig. Es ist deshalb aufzugeben. Auch vergleichbare Ansätze, den Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 zu begrenzen, sind abzulehnen, da sie zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit bei der Beurteilung der Mitbestimmungsfrage führen. Die "Arbeitsnotwendigkeit" der Kontrolleinrichtung ist für die Frage der formellen Mitbestimmung ohne Bedeutung. Sie ist vielmehr erst bei der Ausübung des Mitbestimmungsrechts zu beachten.

6.6. Die Tatbestandsmerkmale der "Einführung" und der "Anwendung" der Kontrolleinrichtung Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 knüpft an die "Einführung" und "Anwendung"215 der technischen überwachungseinrichtung an. Der mit diesen beiden Begriffen angesprochene Regelungsbereich ist nachstehend zu ermitteln. 6.6.1. Die "Einführung"

Zur "Einführung" sind alle grundlegenden, den Einsatz technischer Kontrolleinrichtungen betreffenden Entscheidungen zu rechnen, d. h. insbesondere die Fragen, ob, gegebenenfalls in welcher Anzahl, für welchen Zeitraum216 , an welchem Ort, mit welcher Zweckbestimmung217 und Wirkungsweise2 18 derartige Einrichtungen zum Einsatz kommen sollen219 . Sollen in einer EDV-Anlage arbeitnehmerbezogene Leistungs215 Vgl. dieselben Begriffe in § 87 Abs. 1 Ziff. 10 und dazu K. Rumpff, AuR 1972, S. 73; Stadler, DB 1972, S. 802. 218 Bereits der vorübergehende Einsatz zu Erprobungszwecken begründet das Mitbestimmungsrecht, vgl. Dietz / Richardi, § 87 Rdn. 28; Kammann / Hess / Schlochauer, § 87 Rdn. 9; Galperin / Löwisch, § 87 Rdn. 7; vgl. auch oben

6.3.2.1. 217

Die Überwachung der Arbeitnehmer muß nicht beabsichtigt sein, s. oben

6.5.2. und sogleich 6.6.3.

218 Selbsttätige Kontrolleinrichtungen oder bloße Hilfsmittel der Kontrolle, s. oben 6.2.2.3.

122

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

oder Verhaltensdaten verarbeitet werden, so zählt zur Frage der Einführung insbesondere auch die Entscheidung über die Auswahl der Programme und damit die Funktionsweise der Anlage220 • Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich darüber hinaus auch auf die Veränderungen des Arbeitsablaufs oder des Arbeitsplatzes, die durch die Einführung der Kontrolleinrichtung bedingt werden221 • Dem Begriff der Einführung gleichzustellen ist es, wenn nach der erstmaligen Einführung wesentliche Veränderungen oder Ausweitungen vorgenommen werden, da sonst eine erhebliche Umgehungsgefahr bestünde 222 • Auch die Weiterverwendung von "Alteinrichtungen", d. h. von Kontrolleinrich.tungen, die bereits vor Inkrafttreten des BetrVG 1972 installiert wurden, ist mitbestimmungspflichtig=. Die gegenteilige Ansicht224 führt zwangsläufig zu Streitigkeiten darüber, ob es sich bei einer Auswechslung alter Geräte durch neue lediglich um die dann wohl ebenfalls mitbestimmungsfreie Ersetzung der angeblich dem Mitbestimmungsrecht nicht unterliegenden Alteinrichtungen handelt oder ob nun die Einführung einer neuen Kontrolleinrichtung gegeben ist. Darüber hinaus besteht auch bei diesen Alteinrichtungen das Bedürfnis, die umfassende Information der Arbeitnehmer durch Gewährung des Mitbestimmungsrechts sicherzustellen und ihnen die Möglichkeit zu geben, ihre Interessen formulieren und einbringen zu können. Da das Initiativrecht nur die Kehrseite des Mitbestimmungsrechts ist und nicht über dieses hinausgeht, könnte bei der restriktiven Ansicht nicht einmal auf diesem Wege eine Abänderung oder Abschaffung von Alteinrichtungen betrieben werden, deren Verwendung sich als bedenklich erweist. Von der Einführung der Kontrolleinrichtungen abzugrenzen ist die dieser vorgelagerte Phase der Planung. Diese wird von § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nicht erfaßt. Wenn nämlich das BetrVG in anderen Vorschriften eine Mitwirkung des Betriebsrates in der Planungsphase ausdrücklich 218 Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 107; GalpeTin / Löwisch, § 87 Rdn. 148; Etzel, BetrVG, S. 143; Jahnke, DB 1978, S. 1691; Kammann / Hess / Schlochauer, § 87 Rdn. 122; Wittke, S. 74; Ossberger, S. 85. 220

221 222

Richtig ArbG München BB 1981, S. 1522, vgl. schon oben 6.5.2.1.

Fitting / Auffarth / Kaiser, § 87 Rdn. 36; Pünnel, S. 106. a. A. ArbG Duisburg DB 1979, S. 460, das die Einführung neuer Stempel-

karten, die eine Reihe weiterer Spalten enthielten, weder der "Einführung" noch der "Anwendung" zurechnete, da die Einrichtung als solche bereits bestanden habe. 223 So zu Altkontrolleinrichtungen auch Siebert / Degen, § 87 Anm. 6; Kuhn u. a, § 75 Rdn. 46; gleicher Ansicht zu "Altpersonalfragebogen": Dietz / Richardi, § 94 Rdn. 8; HümmeTich, RdA 1979, S. 144; ders., Erfassungsschutz, S.I00. 1:4 Galperin I Löwisch, § 87 Rdn. 148; Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 107.

6.6. Die "Einführung" und "Anwendung" der Kontrolleinrichtung

123

vorsieht (vgl. §§ 90, 92, 111), so muß davon ausgegangen werden, daß in § 87 Abs. 1 Ziff. 6 das Mitbestimmungsrecht auf das Planungsstadium bewußt nicht erstreckt wurde 225 • Mitwirkungsrechte ergeben sich bei der Planung technischer Kontrolleinrichtungen jedoch aus einer Reihe anderer Vorschriften des BetrVG, die allerdings nicht speziell den überwachungsaspekt im Auge haben~.

Unabhängig von der Frage, ob der Betriebsrat einen Anspruch auf Mitwirkung an der Planung hat, erweist sich eine möglichst frühzeitige Beteiligung zumeist auch aus der Sicht des Unternehmens als sinnvoll. Nur so kann verhindert werden, daß es unter dem Eindruck vollendeter Tatsachen zu verhärteten Fronten kommt, die eine Akzeptanz der Kontrolleinrichtung durch die Arbeitnehmer in Frage stellen. Erhebliche Neuentwicklungs- und Reorganisationskosten können so vermieden werden227 • Das Mitbestimmungsrecht erstreckt sich schließlich auch nicht auf das Gegenstück zur Einführung, die Abschaffung der Kontrolleinrichtung durch den Arbeitgeber22 8 • Hierbei ein Mitbestimmungsrecht zu bejahen, widerspräche nicht nur dem Wortlaut der Vorschrift, sondern auch deren Sinn und Zweck, der ja gerade auf die Begrenzung der von einer technisierten Kontrolle ausgehenden Gefährdungen für die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer gerichtet ist. Ein Mitbestimmungsrecht kann sich jedoch aus § 87 Abs. 1 Ziff. 1 dann ergeben, wenn das an die 225 So auch Kilian u. a., Personalinformationssysteme, S. 203 f.; wenn ebenda vorgeschlagen wird, de lege ferenda auch die Planungsphase der Mitbestimmung zu unterwerfen, bestehen hiergegen jedoch systematische Bedenken, da dem Wesen der Planung wohl nur Mitberatungsrechte entsprechen. So beschränken sich auch die §§ 90, 106, 111 auf Unterrichtungs- und Beratungsrechte. 22& Vgl. zu § 80 Abs. 1 und 2: Kilian u. a., Personalinformationssysteme, S. 201 f., 204. Zu § 90 S. 1 Ziff. 1 bis 4: Werckmeister, DVR 7 (1978), S. 112 f.; Fitting / Auffarth / Kaiser, § 90 Rdn. 9 ff.; Kilian u. a., ebenda, S. 186 f., 203 f.; Galperin / Löwisch, § 90 Rdn. 2 f.; Dietz / Richardi, § 90 Rdn. 7 f.; Kammann / Hess / Schlochauer, § 90 Rdn. 6 ff.; Spitzner, BlStSozArbR 1981, S. 257 f.; Kilian, NJW 1981, S. 2547; Bähringer, RdA 1981, S. 365. Zu § 106 Abs. 2 und 3 Ziff. 5, 10: Monjau, BB 1964, S. 887; Fitting / Auffarth / Kaiser, § 106 Rdn. 19; Fabricius, GK-BetrVG § 106 Rdn. 71; Dietz / Richardi, § 106 Rdn. 36; Galperin / Löwisch, § 106 Rdn. 53; Ossberger, S. 140 ff. Zu § 111 S. 2 Ziff. 4 und 5: Fitting / Auffarth / Kaiser, § 111 Rdn. 23, 25; Drinkuth, Personalinformationssysteme, S.32; Spitzner, BlStSozArbR 1981, S. 258; Kilian, NJW 1981, S. 2545 f.; Gaul, Bildschirm-Arbeitsplätze, S. 35 ff.; s. auch LAG Hamburg vom 9. 1. 1981 - 3 TaBV 4/80 - unveröffentlicht. m So auch Kilian, NJW 1981, S. 2550; zu der "Entlastungs- und Befriedungsfunktion" der rechtzeitigen Einschaltung des Betriebsrats, s. oben 4.1., zu

Fn.6.

128 So auch Fischer I Goeres, § 75 Rdn. 113; Kammann / Hess / Schlochauer, § 87 Rdn. 122.

124

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

Stelle der abzuschaffenden technischen Kontrolleinrichtungen tretende neue Kontrollsystem nach dieser Vorschrift mitbestimmungspflichtig ist229 • Aus dem Umfang des Mitbestimmungsrechts bei Einführung der Kontrolleinrichtung einerseits und ihrer Abschaffung andererseits ergibt sich auch die Reichweite des Initiativrechts des Betriebsrats, in dem die Kehrseite der obligatorischen Mitbestimmung zu sehen ist230 • Als Gegenstück zur Mitbestimmung bei der "Einführung" der überwachungseinrichtung steht dem Betriebsrat das Initiativrecht auf Einschränkung oder Beseitigung der Einrichtung ZU 231 • Dieses Initiativrecht ist von der zuvor behandelten Frage der Mitbestimmung des Betriebsrats bei der vom Arbeitgeber beabsichtigten Abschaffung der Kontrolleinrichtung zu trennen232 • Das Gegenstück zur Mitbestimmung bei der Abschaffung durch den Arbeitgeber stellt das Initiativrecht auf Einführung einer Kontrolleinrichtung dar. Wie jene ist auch das entsprechende Initiativrecht abzulehnen, da es vom Schutzzweck des § 87 Abs. 1 Ziff. 6, der gerade den besonderen, von einer technisierten Kontrolle ausgehenden Gefahren entgegenwirken will, nicht gedeckt wird 233 • Zwar ist zuzugeben, daß in gewissen Konstellationen die Arbeitnehmer auch einmal ein Interesse an der Einführung einer Kontrolleinrichtung haben können234 • Zur Durchsetzung dieser Interessen kann jedoch nur auf andere Vorschriften des BetrVG zurückgegriffen werden (z. B. §§ 80 Abs. 1 Ziff. 1 und 2,89,91). Soweit diese versagen, kann die Einführung der entsprechenden Einrichtung nicht erzwungen werden.

229 230

124.

s. dazu oben 6.2.2.2., 6.2.2.4., Fn. 117. s. Wiese, Initiativrecht, S. 51 f.; Kammann / Hess / Schlochauer, § 87 Rdn.

h. M., vgl. nur Wiese, Initiativrecht, S. 52; Däubler I, S. 247. Das wird allerdings nicht immer deutlich erkannt. So meinen Kammann / Hess / Schlochauer, § 87 Rdn. 122, Wiese sei der Ansicht, dem Betriebsrat stehe ein Mitbestimmungsrecht bei der Abschaffung durch den Arbeitgeber zu; Wiese, Initiativrecht, S. 52, behandelt aber nur die Frage des Initiativrechts auf Beseitigung der Einrichtung. Umgekehrt rechnet Ossberger, S. 143, Kammann / Hess / Schlochauer der Auffassung zu, die dieses Initiativrecht verneint, während sie diese Frage gar nicht behandeln. 233 s. schon oben bei Fn. 228; wie hier Wiese, Initiativrecht, S. 51; a. A. Ossberger, S. 143; unklar ArbG Düsseldorf EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 8, S.45. 234 Das verkennen Fitting / Auffarth / Kaiser, § 87 Rdn. 3, s. dagegen den von Hanau, RdA 1973, S. 283 genannten Fall: Da sich ständig lange Schlangen vor der einzigen Stechuhr eines Betriebs bilden, dringt der Betriebsrat auf die Installierung weiterer Geräte; s. auch Ossberger, S. 143: Kontrolleintichtungen zum Schutze der Arbeitnehmer vor Gesundheitsschäden. 231

232

6.6. Die "Einführung" und "Anwendung" der Kontrolleinrichtung

125

6.6.2. Die "Anwendung"

Die übergänge zwischen der "Einführung" und "Anwendung" einer Kontrolleinrichtung sind fließend. Zur "Anwendung" sind die Regelungen der Durchführung der technisierten Überwachung auf der Grundlage der Primärentscheidung über die Einführung der Kontrolleinrichtung zu rechnen (z. B. Dauer der Überwachung, generelle oder stichprobenartige Kontrolle, Zeitpunkt des Ein- und Abschaltens)2U. Weiter zählen hierzu die Fragen der Handhabung der Überwachungseinrichtung, d. h. insbesondere die Frage, wie sie zu bedienen ist236 , sowie der Einweisung der von der Kontrolleinrichtung betroffenen Arbeitnehmer237 • Auch kleinere Änderungen, die das Gesamtbild der technisierten Kontrolle nicht berühren, fallen schließlich unter die Angelegenheiten der "Anwendung" der Kontrolleinrichtung. 6.6.3. Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG und der weitere Verbleib der von Ermittlungs-, Aufzeichnungs- und Auswertungseinrichtungen zur Verfügung gestellten Kontrollinformationen

Die Tatbestandsmerkmale der "Einführung" und "Anwendung" sind bislang nicht kontrovers diskutiert worden. Dabei ist jedoch ein bedeutsamer, sich in diesem Zusammenhang ergebender Problemkreis noch kaum erörtert worden. Er betrifft die Frage, ob das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 sich auch auf Vereinbarungen über den weiteren Verbleib der von den Überwachungseinrichtungen zur Verfügung gestellten Kontrollinformationen erstreckt238 • So ist etwa zu klären, ob das bei einer Ermittlungseinrichtung gegebene Mitbestimmungsrecht die Regelung der nachfolgenden Aufzeichnung (wie und wie lange?), der Auswertung (nach welchen Kriterien, nur anonym, 235 So auch Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 107; Etzet, HzA Gruppe 19, S. 293; Jahnke, DB 1978, S. 1691; Gatperin / Löwisch, § 87 Rdn. 148; Arbeitsring Chemie, § 87 Ziff. 6 Rdn. 3; Kammann / Hess / Schtochauer, § 87 Rdn. 122; unklar Ossberger, S. 112, der darauf abzustellen scheint, ob in der Anwen-

dung eine "erneute überwachung" liegt. 238 Anders noch BAG AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Ordnung des Betriebes, s. dazu oben 5.1. 237 So im Ergebnis auch Fitting / Auffarth / Kaiser, § 87 Rdn. 36, die diese Frage jedoch der "Einführung" zurechnen. 238 Ansätze finden sich bei Jahnke, DB 1978, S. 1693, Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 107; Weiss in Handbuch des Arbeitsrechts, X B, S. 252, und BDA-Stellungnahme, DuD 1981, S. 119, die das Mitbestimmungsrecht insoweit verneinen. Demgegenüber wird eine Ausdehnung des Mitbestimmungsrechts von Lappe, JbArbR 16 (1978), S. 74, und ansatzweise auch von Moritz in gern. Anm. zu BAG AP Nr. 3 und 4 zu § 87 überwachung, BI. 4 R, sowie von Simitis, Forschungsbericht, S. 34, bejaht.

126

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkrnale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

ständig oder nur gelegentlich?) sowie schließlich der Verwendung 239 der Informationen umfaßt. Diese Problematik stellt sich nicht, wenn die nachgeordneten Überwachungsphasen durch eigenständige Kontrolleinrichtungen wahrgenommen werden, da dann für diese selbst das Mitbestimmungsrecht begründet ist. Relevant wird die Beantwortung dieser Frage aber in all den Fällen, in denen den Kontrolleinrichtungen Aufzeichnungsund Auswertungsvorgänge nachgelagert sind, die nicht ihrerseits schon der Mitbestimmung unterliegen. So ist z. B. für ein Lese- und Auswertungsgerät für Diagrammscheiben eines Fahrtschreibers, das wie gezeigt'240, nicht schon selbst mitbestimmungspflichtig ist, zu klären, ob dessen Verwendung nicht wenigstens dem bei Einsatz von Fahrtschreibern grundsätzlich2 41 gegebenen Mitbestimmungsrecht unterliegt. 6.6.3.1. Die parallele Problematik in § 94 BetrVG

Diese, die Reichweite des Mitbestimmungsrechts betreffende Frage, die innerhalb des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 noch kaum ins Bewußtsein getreten ist, stellt sich auch im Rahmen des § 94. Da dort bereits umfassender erörtert wurde, ob sich die Mitbestimmung auch auf die Regelung der beabsichtigten Verwendung der mit Hilfe der Fragebögen erhobenen Personaldaten erstreckt, sollen zunächst die hierzu angestellten Erwägungen dargelegt werden. Hieraus werden sich auch Hinweise für die Auslegung des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ergeben. Die Reichweite des Mitbestimmungsrechts des § 94 erlangt Bedeutung vor allem im Zusammenhang mit der Beurteilung der Rechte des Betriebsrats bei der Ausgestaltung von Personalinformationssystemen. Nur wenn sich § 94 auch auf Regelungen des "weiteren Schicksals" der Fragebogendaten erstreckt, kann der Betriebsrat Einfluß darauf nehmen, ob diese Daten in ein Personalinformationssystem übernommen werden und wie sie dort ausgewertet werden sollen. Für die Ansicht, nach der das Mitbestimmungsrecht auch den weiteren Verbleib der Fragebogendaten erfaßt'242, sprechen folgende überlegungen: Zu den verschiedenen Phasen überwachender Tätigkeit s. oben 2.4. s. dazu oben 6.2.2.4., bei Fn. 111. 241 Zum Gesetzesvorbehalt s. unten 6.7., 6.7.2.1. U2 SO jedoch weitgehend ohne Begründung -: Fitting 1 Auffarth 1 Kaiser, § 94 Rdn. 2; Simitis, Forschungsbericht, S. 39; ders., AuR 1977, S. 103; ders. in Similis u. a., § 23 Rdn. 20; KHian, Der Gewerkschafter 12/1979, S. 14; ders., RdA 1978, S. 205; Gola, DuD 1978, 26; Wohlgemuth, AuR 1981, S. 276; Louis, S. 81; verneinend: Zöllner, NJW 1981, S. 970; ArbG Aachen DB 1976, S. 1511; BDA-Stellungnahme, DuD 1981, S. 118. 239 240

6.6. Die "Einführung" und "Anwendung" der Kontrolleinrichtung

127

Aufgabe des § 94 ist es, den Persönlichkeitsschutz der Arbeitnehmer schon im Vorfeld der Informationsverwendung durch Begrenzung der Informationsansprüche des Arbeitgebers zu verwirklich~m. Die Sensitivität eines Datums und damit Art und Maß der Persönlichkeitsgefährdung lassen sich nur abschätzen, wenn bekannt ist, wie die ermittelten Informationen weiterverwendet werden sollen243 • Hängt aber die Schutzwürdigkeit eines Datums wesentlich von der beabsichtigten Verwendung ab, so muß sich die Regelungsmacht des Betriebsrats auch auf diese beziehen. Nur so kann Fragen, deren Beantwortung im Hinblick auf einen bestimmten Verwendungszusammenhang problematisch, ansonsten jedoch bedenkenfrei erscheint, ihre Brisanz genommen werden, indem sich der Arbeitgeber in der Betriebsvereinbarung verpflichtet, das jeweilige Datum nicht in dem für gefährlich erachteten Verwendungskontext zu verwerten. In ähnlicher Weise können Beschränkungen der Speicherdauer und der Zugangsmöglichkeiten sowie die Gewährung von Kontrollrechten Teile des Personalfragebogens zustimmungsfähig machen, für die ohne diese Regelungen wegen der dann in ihrem Ausmaß nicht abzuschätzenden Persönlichkeitsgefährdung eine Einigung nicht erzielt werden könnte. Die Gegenmeinung sieht sich in diesen Fällen vor die Alternative gestellt, einer Frage entweder pauschal zustimmen oder ihrer Aufnahme in den Fragebogen generell widersprechen zu müssen. Gegen diese Ansicht kann auch nicht § 94 Abs. 1 S. 2 angeführt werden244 • Wenn dort die Zuständigkeit der Einigungsstelle begründet wird, falls eine Einigung über den Inhalt des Fragebogens nicht zustandekommt, so sagt das nichts darüber aus, welche überlegungen in den Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zur Beurteilung der Zulässigkeit einer Frage heranzuziehen sind und von welchen Vereinbarungen der Betriebsrat die Zustimmung zum Inhalt des Fragebogens abhängig machen kann.

6.6.3.2. Die Reichweite des Mitbestimmungsrechts in § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG Lappe hat als einzige die Ansicht vertreten, das Tatbestandsmerkmal der "Anwendung" der überwachungseinrichtung erfasse bei einer zum Schutze der Arbeitnehmer gebotenen extensiven Auslegung auch die Auswertung und sonstige Verwendung der Kontrollinformationen246 • 243 Zu dieser wesentlichen Erkenntnis der Datenschutzdiskussion vgl. Reh in Simitis u. a. (2. Aufl.) , § 1 Rdn. 11; Simitis, Forschungsbericht, S. 103; ders., NJW 1977, S. 732; GUss, DuD 1978, S. 72. 244 So aber BDA-Stellungnahme, DuD 1981, S. 119. 145 JbArbR 16 (1978), S. 74.

128

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

Ob die weitere Verwendung der Informationen noch als Anwendung der Einrichtung bezeichnet werden kann, erscheint allerdings fraglich246 . Dennoch ist die Auffassung Lappes im Ergebnis richtig. Dies zeigen folgende, für "Einführung" und "Anwendung" der Kontrolleinrichtung gleichermaßen gültige Erwägungen: Zu den "Angelegenheiten"247 der Einführung und der Anwendung wird durchwegs neben die Fragen, wann, wo und in welcher Anzahl Überwachungseinrichtungen zum Einsatz gelangen sollen, auch die Frage gerechnet, wozu sie verwandt werden sollen 248 . Ob eine Überwachung der Arbeitnehmer nur objektiv-technisch möglich ist oder ob sie auch tatsächlich erfolgen soll, kann jedoch nicht der Einrichtung selbst angesehen, sondern nur nach der beabsichtigten Verwendung der von dieser bereitgestellten Kontrollinformationen beurteilt werden21D • Anhaltspunkte zur Beurteilung der Zielsetzung z. B. einer Ermittlungseinrichtung ergeben sich etwa daraus, ob die Daten über den Zeitpunkt der Erfüllung des primären Verwendungszwecks hinaus gespeichert bleiben sollen und welche Auswertungen beabsichtigt sind. Um einen wirksamen Schutz der Arbeitnehmer sicherzustellen, muß demnach - wie in § 94 - auch in § 87 Abs. 1 Ziff. 6 das Mitbestimmungsrecht auf die Regelung des weiteren Verbleibs der Kontrollinformationen erstreckt werden. Diese Ausdehnung des Mitbestimmungsrechts stellt sich auch als logische Folge der von der ganz herrschenden Auffassung vertretenen objektiv-finalen Theorie dar2 50 • Werden bereits Einrichtungen, die zur Überwachung der Arbeitnehmer lediglich objektiv-technisch geeignet sind, der Mitbestimmung unterworfen, so gibt das nur dann einen Sinn, wenn durch Abschluß einer Betriebsvereinbarung sichergestellt werden kann, daß der Arbeitgeber die mit anderer Zielrichtung ermittelten Informationen auch künftig nicht zur Kontrolle der Arbeitnehmer verwenden wird. Dies wird regelmäßig durch Bestimmungen erfolgen, die den weiteren Verbleib der Kontrollinformationen betreffen (Begrenzung der Speicherdauer, Festlegung der zulässigen Auswertungen251 , Be248 Ablehnend Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 107; Jahnke, DB 1978, S. 1692; Ossberger, S. 122. 247 s. den Einleitungssatz des § 87 Abs. 1. 248 So zählen Wiese, Fitting / Auffarth / Kaiser, Etzel, Wittke und Kammann / Hess / Schlochauer (Fn. 219) die Festlegung der Zweckbestimmung zu den Fragen der "Einführung" der Kontrolleinrichtung, ohne sich dabei offensichtlich darüber klar zu sein, was das für den Umfang des Mitbestimmungsrechts bedeutet; richtig Werckmeister, DuR 1977, S. 424. 249 s. dazu schon oben 2.4.5. 250 s. dazu oben 6.5.2. 251 s. auch Wiese in Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 87 überwachung, BI. 4, der beispielhaft eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat anführt,

6.6. Die "Einführung" und "Anwendung" der Kontrolleinrichtung

129

schränkung der Verwendungszwecke). Die konsequent durchgehaltene Gegenansicht sähe sich - ähnlich wie im Fall des § 94 - vor die Alternative gestellt, Kontrolleinrichtungen nur generell für zulässig oder, wenn erhebliche Persönlichkeitsrechtsgefährdungen nicht ausgeschlossen werden könnten, für unzulässig zu erachten. Ein weiteres Argument für die hier vertretene Ansicht ergibt sich daraus, daß allgemein anerkannnt ist, daß dem Betriebsrat ein Initiativrecht auf Einschränkung oder gar Abschaffung der technischen Kontrolleinrichtung dann zusteht, wenn sich nach der Einführung herausstellt, daß der ursprüngliche Zweck zu Lasten der Arbeitnehmer verändert wurde und sich damit die Beeinträchtigungen der Persönlichkeitssphäre der Arbeitnehmer größer als erwartet erweisen252 • Da das Initiativrecht nur die Kehrseite der obligatorischen Mitbestimmung ist, muß sich auch das Mitbestimmungsrecht selbst schon auf die verschiedenen Auswirkungen der Kontrolleinrichtung erstrecken. Diese aber sind entscheidend dadurch geprägt, wie mit den Kontrollinformationen weiter umgegangen werden soIl253. Die Gegenansicht erscheint schließlich noch aus einem anderen Grunde als widersprüchlich. Unstreitig ist für die Verhandlungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber und gegebenenfalls für die Entscheidung der Einigungsstelle von Bedeutung, ob die von der überwachungseinrichtung zur Verfügung gestellten Informationen auch tatsächlich zur Kontrolle des Verhaltens der Arbeitnehmer verwendet werden264 . Wenn aber diese Frage bei der Ausübung des Mitbestimmungsrechts eine Rolle spielt, so muß auch der Regelungsrahmen des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 so weit ge faßt sein, daß er Vereinbarungen ermöglicht, die sicherstellen, daß die Kontrolleinrichtungen nur mit der Zielrichtung verwandt werden, der der Betriebsrat zugestimmt hat. Nicht überzeugend ist es schließlich, wenn zur Unterstützung der restriktiven Auffassung auf die Möglichkeit des Abschlusses freiwilliger Betriebsvereinbarungen gemäß § 88 verwiesen wird. Zum einen wird nicht ersichtlich, wie der Betriebsrat auf diesem Wege "seine Zustimmung zur Einführung einer technischen überwachungseinrichtung im Betrieb von bestimmten einschränkenden Voraussetzungen abhängig machen und eine auf die persönlichkeitsrechtIichen Interessen der Arbeitnehmer abgestimmte Regelung der Verwertung der überwachungsnach der die Aufzeichnungen zum Schutz vor Mißbrauch unter Verschluß gehalten werden sollen; ähnlich die bei Ehmann, S. 117 f. genannten Regelungen; s. jetzt auch KHian, NJW 1981, S. 2549 für Bildschirmarbeitsplätze. 252 s. dazu oben 6.6.1., nach Fn. 229. 253 Das verkennt Jahnke, DB 1978, S. 1693. 254 BAG AP Nr. 1 zu § 87 überwachung, BI. 2. 9 Schwarz

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

ergebnisse verlangen" kann ,,(z. B. Bestimmungen über Umfang und Zweck der Auswertung, Dauer der Aufbewahrung, Verhinderung des unbefugten Zugangs, Verbot der Weitergabe USW.)"255. § 88 bietet nämlich anders als die Tatbestände der sozialen Mitbestimmung nicht die Möglichkeit, im Streitfalle eine verbindliche Entscheidung der Einigungsstelle herbeizuführen (§ 76 Abs. 6). Zum anderen würde nach dieser Ansicht nicht einmal die Information der Arbeitnehmerseite über den weiteren Verbleib der Kontrollinformationen sichergestellt sein. Eine präventive Beteiligung des Betriebsrats ist somit nur durch das obligatorische Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 gewährleistet. Daß allein die Auffassung, die das Mitbestimmungsrecht auch auf das weitere Schicksal der Kontrollinformationen erstreckt, zu praktikablen Ergebnissen führt, zeigen letztlich auch die in der Praxis bereits abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen. In diesen finden sich immer wieder "Negativregelungen", durch die eine Nutzung anfallender Betriebsdaten zur Arbeitnehmerüberwachung für unzulässig erklärt wird256 • Dies ist aber ein typischer Fall der Regelung der weiteren Verwendung der Kontrollinformationen. 6.6.4. Zusammenfassung

Die Mitbestimmung bei der "Einführung" einer Kontrolleinrichtung erlaßt alle grundlegenden Entscheidungen, d. h. insbesondere die Fragen, ob und in welcher Anzahl, an welchem Ort und mit welcher Zweckbestimmung und Wirkungsweise derartige Einrichtungen zum Einsatz kommen sollen. Die der Einführung vorgelagerte Phase der Planung und eine vom Arbeitgeber beabsichtigte Abschaffung der überwachungseinrichtung unterliegen demgegenüber der Mitbestimmung nicht. Dementsprechend ist das Initiativrecht des Betriebsrats nur auf die Einschränkung und Beseitigung, nicht aber auch auf die 255 So aber Jahnke, DB 1978, S. 1692 (Hervorhebungen vom Verfasser); die hierfür zum Beleg angeführte Entscheidung BAG AP Nr. 1 zu § 87 überwachung, BI. 3, kann diese Auffassung nicht stützen. 25B s. Z. B. § 7 der Bremischen Dienstvereinbarung über Arbeitsbedingungen beim Einsatz von automatischen Datenverarbeitungsanlagen und Bildschirmgeräten vom 19.9.1979, DVR 1980, S. 292: ,,(1) Datenverarbeitungsanlagen und Bildschirmgeräte werden nicht als Hilfsmittel zur individuellen Leistungskontrolle eingesetzt. Programme dürfen nicht darauf ausgerichtet sein, solche Kontrollen durchzuführen. (2) Die Ergebnisse maschineller Fehlerprüfungen dürfen nicht Gegenstand personalrechtlicher Vorgänge (z. B. Beurteilung) werden ... " Ähnlich die bei Lutterbeck in GRVI (Hrsg.), S. 115 f., wiedergegebene Betriebsvereinbarung der Parker / Hannifin GmbH/Köln vom 16. Juni 1981; s. auch Trautwein-Kalms, WSI-Mitteilungen 1981, S. 96; LAG Berlin DB 1981, S. 1521 f.; Gola / Hümmerich, Datenschutzrecht IV, S. 144, 148, 150 ff.

6.7. Der Gesetzes- und Tarifvorbehalt

131

Einführung derartiger Einrichtungen gerichtet. Zur "Anwendung" der überwachungseinrichtung sind alle Regelungen der Durchführung der technisierten Kontrolle auf der Grundlage der Primärentscheidung zu zählen. Das Mitbestimmungsrecht bei "Einführung" und "Anwendung" der Kontrolleinrichtung erstreckt sich auch auf Vereinbarungen über den weiteren Verbleib der technisiert ermittelten und verarbeiteten Kontrollinformationen. Da die Ziel richtung einer überwachungseinrichtung sich letztlich erst aus der Verwendung der Kontrollinformationen ergibt, muß das Mitbestimmungsrecht insbesondere auch die Festlegung der zulässigen Verwendungszwecke erfassen. So findet auch die herrschende objektiv-finale Auffassung ihre Rechtfertigung gerade darin, daß sie die Möglichkeit bietet, durch Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat bestimmte für gefährlich erachtete Verwendungen der Kontrollinformationen auszuschließen. 6.7. Der Gesetzes- und Tarifvorbehalt Einführung und Anwendung technischer Kontrolleinrichtungen unterliegen gemäß dem Einleitungssatz des § 87 Abs. 1 nur insoweit der obligatorischen Mitbestimmung, als eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht. 6.7.1. Die Reichweite der Sperrwirkung

Soweit bereits gesetzliche oder tarifliche Regelungen die dem Arbeitgeber aus dem Direktionsrecht erwachsenden Gestaltungsmöglichkeiten begrenzen, besteht kein Raum für die obligatorischen267 Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats258 • Diesem Gesetzes- und Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 liegt der Gedanke zugrunde, daß es zu einer Abwägung der schutzwürdigen Belange der Arbeitnehmer mit den Interessen des Arbeitgebers bereits im Gesetzgebungsverfahren oder beim Abschluß der Tarifverträge gekommen ist. Raum für eine ergänzende Betriebsvereinbarung verbleibt aber dann, wenn Gesetz oder Tarifvertrag den durch § 87 der obligatorischen Mit257 Die Möglichkeit freiwilliger Betriebsvereinbarungen besteht nach richtiger Ansicht - außer im Bereich des § 77 Abs. 3, der jedoch für § 87 Abs. 1 Ziff. 6 kaum Bedeutung erlangen wird - weiterhin, vgl. Wiese, FS 25 Jahre BAG, S. 668 ff. m. w. N.; Fitting / Auffarth / Kaiser, § 77 Rdn. 32, § 87 Rdn. 11 f.; Kammann / Hess / Schtochauer, § 87 Rdn. 42; KHian u. a., Personalinformationssysteme, S. 227. 258 s. dazu Wiese, FS 25 Jahre BAG, S. 662 ff.; Wittke, S. 22; Simitis I Weiss, DB 1973, S. 1246 ff.; Gatperin / Löwisch, § 87 Rdn. 42.

9'

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6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

bestimmung eröffneten Bereich nicht abdecken, sie also keine abschließenden Regelungen bringen259 • Ob das der Fall ist, ist durch Auslegung der vorrangigen Norm zu ermitteln. Dabei entfällt das Mitbestimmungsrecht, da niemals alle Fragen durch die vorrangige Norm geregelt werden können, immer schon dann, wenn der durch die notwendige Mitbestimmung vom Gesetzgeber angestrebte Schutz durch die in Gesetz und Tarifvertrag enthaltenen Regelungen bereits substantiell verwirklicht wurde. Dispositive Regelungen sind dementsprechend nicht geeignet, eine Sperrwirkung zu entfalten~o. Im Rahmen des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 gilt es somit jeweils zu ermitteln, ob trotz vorrangiger Norm dem Arbeitgeber noch Entscheidungsspielräume bei Einführung und Anwendung der Kontrolleinrichtung verbleiben~l.

Geben die vorrangigen Regelungen nur die Mindestfunktionen an, die die vorgeschriebenen technischen Kontrolleinrichtungen aufzuweisen haben, so ist das Mitbestimmungsrecht gegeben, wenn der Arbeitgeber ein Gerät einzuführen beabsichtigt, dessen Leistungsvermögen über den gesetzlichen Anforderungen liegt. Ein Mitbestimmungsrecht besteht darüber hinaus auch dann, wenn die Kontrolleinrichtung in einem größeren Umfang als gesetzlich bzw. tarifvertraglich vorgesehen betrieben werden soll (z. B. verlängerte Einsatzzeiten)~2. Erhebliche Gestaltungsspielräume verbleiben dem Arbeitgeber meist bei der Festlegung der Zweckbestimmung der Kontrolleinrichtung, die sich in der Gestaltung des weiteren Schicksals der Kontrollinformationen widerspiegelt2il3 • Eine abschließende und damit Sperrwirkung entfaltende Regelung liegt hier nur dann vor, wenn Gesetz oder Tarifvertrag im einzelnen festlegen, in welchen Verwendungszusammenhängen die mit Hilfe der Kontrolleinrichtung ermittelten, aufgezeichneten oder ausgewerteten Informationen verwandt werden dürfen. Sieht hingegen die vorrangige Regelung die Einrichtung einer technischen Kontrolleinrichtung nur zu einem ganz bestimmten Zweck vor, so bleibt im übrigen Raum für das obligatorische Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6. Die in einem solchen Fall zu treffende Betriebsvereinbarung kann dann die Verwendung der Kontrollinformationen in anderen als den gesetzlich oder tariflich vorgesehenen Zusammenhängen entweder ausschließen oder zwar grundsätzlich zueS9 Vgl. im einzelnen Wiese, FS 25 Jahre BAG, S. 674; Stege / Weinspach, § 87 Rdn. 26 ff.; Dietz / Richardi, § 87 Rdn. 95; Fitting / Auffarth / Kaiser, § 87 Rdn. 14; BAG DB 1982, S. 383. 260 Vgl. Wiese, FS 25 Jahre BAG, S. 666 m. w. N. 261 So auch Kammann / Hess / Schlochauer, § 87 Rdn. 120. m So auch Jahnke, DB 1978, S. 1693. 2U s. dazu oben 6.6.3.2.

6.7. Der Gesetzes- und Tarifvorbehalt

ISS

lassen, jedoch zur Wahrung der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer gewisse Schutzvorkehrungen vorschreiben. Auf die Einführung als solche und auf die von der vorrangigen Norm vorgezeichnete Verwendungsweise kann der Betriebsrat demgegenüber keinen Einfluß nehmen. Dieser Zusammenhang zwischen dem Umfang des Mitbestimmungsrechts, das als wesentliches Moment auch die Regelung der Z~ckbe­ stimmung der überwachungseinrichtungen erfaßt, und dem Gesetzesund Tarifvorbehalt, der eine Sperrwirkung nur "soweit" entfaltet wie die vorrangige Regelung reicht, ist bislang nicht erkannt worden. Um jedoch Ergebnisse, die den Wertungen des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 einerseits und der jeweils vorrangigen, nur einen begrenzten Kontrollzweck verfolgenden Normen andererseits widersprächen, zu vermeiden, soll nach einer weit verbreiteten Auffassung die Sperrwirkung nicht absolut sein. Vielmehr lebt nach dieser Ansicht das Mitbestimmungsrecht wieder auf, wenn der Arbeitgeber dazu übergeht, mit Hilfe der gesetzlich oder tariflich vorgeschriebenen überwachungseinrichtung Kontrollrnaßnahmen durchzuführen, die über den von diesen vorrangigen Normen verfolgten Kontrollzweck hinausgehenl!64. Diese Auffassung erscheint als in sich widersprüchlich. Trotz grundsätzlich objektiv-finalem Ansatz 265 kehrt sie an dieser Stelle zu einem subjektiv-finalen Verständnis zurück und stellt darauf ab, ob der Arbeitgeber neben dem durch Gesetz oder Tarifvertrag vorgeschriebenen noch weitere überwachungsziele verfolgt. Diese Inkonsequenz wird von der hier vertretenen Auffassung vermieden. Das Mitbestimmungsrecht setzt danach allein an der objektivtechnischen Eignung der Einrichtung zur überwachung der Arbeitnehmer an und um faßt auch die Regelung des weiteren Schicksals der Kontrollinformationen. Nur in dem Maße, in dem eine vorrangige Norm Einführung und Anwendung, einschließlich der Zweckrichtung der überwachungseinrichtung regelt, ist die obligatorische Mitbestimmung ausgeschlossen. Soweit dies nicht der Fall ist, ist das Mitbestimmungsrecht von Anfang an gegeben. Die subjektive, vom Arbeitgeber verfolgte Zielrichtung oder die tatsächliche Verwendung der Kontrollein2M So LAG Düsseldorf/Köln EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 4, S. 20 f.; Moritz in gern. Anm. zu BAG AP Nr. 3 und 4 zu § 87 überwachung; Kammann I Hess I Schlochauer, § 87 Rdn. 121; Glaubrecht I Halberstadt I Zander, IV 2.6.4.; Gnade I Kehrmann I Schneider, § 87 Rdn. 22; dagegen zu Recht kritisch Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 104 a; Jahnke, DB 1978, S. 1693 f. und 088berger, S. 112, die das Mitbestimmungsrecht von ihrem Ansatz aus konsequent auch insoweit verneinen; s. sogleich bei Fn. 268. 265 s. dazu oben 6.5.2.; daß auch das LAG Düsseldorf/Köln EzA § 87 Kon-

trolleinrichtung Nr. 4 von einem objektiv-technischen Ansatz ausgeht, verkennt Ossberger, S. 111 f.

134

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

richtung zur überwachung der Arbeitnehmer ist hiernach auch im Falle des Bestehens einer vorrangigen Norm für die Mitbestimmungspflicht ohne Bedeutung. Damit wird die erhebliche Rechtsunsicherheit vermieden, die sich ergibt, wenn entscheidend auf die subjektive Zielsetzung des Arbeitgebers abzustellen wäre~. 6.7.2. Beispiele

Die Auswirkungen der hier zum Umfang des Mitbestimmungsrechts vertretenen Ansicht auf die Sperrwirkung eines vorrangigen Gesetzes oder Tarifvertrages sollen nachstehend an einigen Beispielen aufgezeigt werden:

6.7.2.1. Fahrtschreiber, § 57 a StVZO Gemäß § 57 a StVZO sind Kraftfahrzeuge mit einem zulässigen Gesamtgewicht von 7,5 t und darüber sowie einige andere Fahrzeuggruppen mit einem eichfähigen Fahrtschreiber auszurüsten. Mitbestimmungspflichtig nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ist die Verwendung derartiger Ermittlungs- und Aufzeichnungsgeräte jedenfalls in all den Fahrzeugen, für die der Einbau nicht gesetzlich vorgeschrieben ist267 • Entgegen der herrschenden Meinung::!68 besteht aber auch beim Einbau gesetzlich vorgeschriebener Fahrtschreiber von Anfang an ein wenn auch beschränktes - Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates. § 57 a StVZO trifft nämlich keine abschließende Regelung. Seine Sperrwirkung ist demnach nur partiell. So sagt § 57 a StVZO einmal nicht, daß mit Fahrtschreibern lediglich die unmittelbaren Fahrtwerte sowie die Haltezeiten aufgezeichnet werden dürfen. Ist beabsichtigt, in den Fahrtschreiber weitere, über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehende Aufzeichnungsfunktionen zu integrieren (z. B. Messung des Kraftstoffverbrauchs, der Aggregatlaufzeiten sowie der Drehzahlen, Registrierung weiterer Arbeitszeiten, Angabe der Gründe für Lenkzeitenunterbrechungen etc.), so fehlt es insoweit an einer gesetzlichen Regelung, so daß das Mitbestimmungsrecht begründet ist269 • dazu oben 6.5.2.3., nach Fn. 174. So auch BAG EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 6; LAG Baden-Württemberg/Mannheim DB 1978, S. 1600. 268 Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 1191; Bobrowski/ Gaul, S. 632; Brecht, § 87 Rdn. 22; Haberkorn, § 87 Rdn. 122; Biebrach I Nagel, S. 191; Wester / SchWpers-Oehmen, S. 47; Wiese, FS 25 Jahre BAG, S. 678; Ossberger, S. 110; zu der vermittelnden Meinung s. oben Fn. 264. m Richtig Jahnke, DB 1978, S. 1693. 288 S. 267

6.7. Der Gesetzes- und Tarifvorbehalt

135

Zum anderen aber trifft § 57 a StVZO nur wenige Regelungen, die das weitere Schicksal der vom Fahrtschreiber aufgezeichneten Informationen betreffen. Nach Abs. 2 S. 4 dieser Vorschrift sind die Diagrammscheiben mindestens ein Jahr aufzubewahren und den zuständigen Personen auf Verlangen jederzeit vorzulegen. Die gesetzliche Anordnung von Fahrtschreibern verfolgt den Zweck, den staatlichen Behörden in Einzelfällen (z. B. Unfall) eine überprüfung zu ermöglichen, ob Geschwindigkeitsbegrenzungen und die Bestimmungen über die Lenk- und Ruhezeiten im Straßenverkehr (vgl. § 15 a StVZO) eingehalten wurden270 • Über eine Auswertung der Scheiben durch den Arbeitgeber und damit über Art und Ausmaß der Kontrolle der Arbeitnehmer ist in § 57 a StVZO demgegenüber nichts ausgesagt. Somit ist die Regelung der weiteren Verwendung der vom Fahrtschreiber aufgezeichneten Kontrollinformationen durch den Arbeitgeber Gegenstand der Mitbestimmung des Betriebsrats. Kann auch wegen § 57 a StVZO nicht der Einbau als solcher verhindert werden, so ist doch durch Betriebsvereinbarung zu regeln, ob lediglich eine "Grobüberprüfung" mittels Sichtauswertung oder ob unter Verwendung von Auswertungsscheiben und ähnlicher Vorkehrungen eine präzise Ermittlung der Fahr- bzw. Arbeitszeiten, der Pausen und Ruhezeiten sowie der zurückgelegten Strecken erfolgen soll. Insbesondere erfaßt das bei Fahrtschreibern gegebene Mitbestimmungsrecht auch die Frage, ob die Auswertung der Diagrammscheiben mittels optischer Lese- und Auswertungsgeräte erfolgen so11 271 • Werden die Diagrammscheiben von einem Computer selbsttätig ausgewertet, so ist für diese Auswertungseinrichtung ein eigenes Mitbestimmungsrecht begründet272 •

6.7.2.2. Kontrollmaßnahmen gemäß § 6 BDSG Gemäß § 6 Abs. 1 BDSG hat derjenige, der personenbezogene Daten verarbeitet, durch technische und organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, daß die dem Schutz der Betroffenen dienenden Vorschriften 270 So auch Moritz in gern. Anm. zu BAG AP Nr. 3 und 4 zu § 87 Überwachung. Nach Angaben eines großen deutschen Herstellers von Fahrtschreibern soll eine gezielte Auswertung der Diagrammscheiben umfassende Analysen der Wirtschaftlichkeit, der Fahrsicherheit und der Leistung der Arbeitnehmer, eine Verlustquellenforschung und sonstige Soll-lIst-Vergleiche ermöglichen; s. auch den vom LAG Düsseldorf/Köln EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 4 mitgeteilten Sachverhalt. Hieraus wird die mögliche Intensität der Auswertungsüberwachung deutlich. 271 a. A. insb. Jahnke, DB 1978, S. 1692 f.; Ossberger, S. 112; zu der vermittelnden Meinung des LAG Düsseldorf/Köln s. oben Fn.264; zur Frage eines eigenständigen Mitbestimmungsrechts für derartige Lese- und Auswertungsgeräte s. oben 6.2.2.4., bei Fn. 111. 272 s. dazu oben 6.1.1.2.

136

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

des BDSG auch tatsächlich eingehalten werden. Die in der Anlage zu § 6 Abs. 1 S. 1 im einzelnen aufgeführten Kontrollmaßnahmen (u. a. Zu- und Abgangs-, Speicher-, Benutzer-, Zugriffs- und Eingabekontrolle) lassen sich insbesondere bei der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten vielfach nur durch Einsatz technischer überwachungseinrichtungen verwirklichen273 • Die in Befolgung dieser gesetzlichen überwachungspflichten ennittelten, aufgezeichneten und ausgewerteten Kontrollinformationen ennöglichen dabei eine umfassende Kontrolle des Arbeitsverhaltens der mit der Verarbeitung der personenbezogenen Daten beschäftigten Arbeitnehmer27 4, so daß das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Ziff. 6 grundsätzlich begründet ist. Eine Sperrwirkung im Sinne des § 87 Abs. 1 entfaltet § 6 Abs. 1 BDSG nicht275 • Zum einen verbleibt dem Arbeitgeber bei der Festlegung der im einzelnen zu treffenden Kontrollmaßnahmen ein weiter Gestaltungsspielraum276 • Das wird schon aus den unbestimmten Begriffen der "Erforderlichkeit" und "Verhältnismäßigkeit" in § 6 Abs. 1 BDSG sowie der "Geeignetheit" im Einleitungssatz der zu diesem ergangenen Anlage deutlich. Für die Frage des fonnellen Mitbestimmungsrechts ist es gleichgültig, ob die vorgesehenen Kontrolleinrichtungen nur das Mindestmaß der von § 6 BDSG gestellten Anforderungen erfüllen. Es muß den Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat überlassen bleiben, innerhalb der weiten Gestaltungsspielräume, die § 6 BDSG dem Arbeitgeber läßt, diejenigen Sicherungsvorkehrungen auszuwählen, die im Rahmen des wirtschaftlich Vertretbaren die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer am wenigsten beeinträchtigen277 • Die zu vereinbarenden Kontrollmaßnahmen können dabei durchaus von den Minimalverpflichtungen des § 6 BDSG abweichen278 • !7S S. zu den möglichen Sicherungs maßnahmen Dierstein in Hentschel u. a., Datenschutzfibel, S. 114 ff.; Schneider I Steinbrinck in Gallwas u. a., Erl. der Anlage zu § 6 BDSG; KHian u. a., Personalinformationssysteme, S. 260 ff.; Futh, S. 51 ff. m Darauf hat insbesondere Simitis, AuR 1977, S. 108, hingewiesen. !73 Das gilt entsprechend auch für die von § 6 Abs. 1 S. 3 der StörfallVerordnung geforderten Sicherungsmaßnahmen; s. dazu Kothe, BB 1981, S.1283. 278 So auch ArbG Düsseldorf EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 8, S. 45; Simitis, Forschungsbericht, S. 35 f.; ders. in Simitis u. a., § 23 Rdn. 21; Gola I Hümmerich, Datenschutzrecht IV, S. 143; Gola, DuD 1978, S. 28; Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdn. 36 e; a. A. nur Schäfer, DAFTA '80, S. 42 ff., 49. 277 Vgl. § 75 Abs. 2 BetrVG einerseits und § 6 Abs. 1 S. 2 BDSG andererseits. 178 So auch ArbG Düsseldorf EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 8.

6.7. Der Gesetzes- und Tarifvorbehalt

137

Zum anderen ist die gesetzliche Regelung des § 6 BDSG auch insoweit nicht abschließend, als das weitere Schicksal der Kontrollinfonnationen, die in Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen technisch ennittelt und aufgezeichnet wurden, nicht angesprochen wird. Zu der von § 6 BDSG angestrebten organisatorischen Sicherstellung der Schutzvorschriften des BDSG wird es meist genügen, wenn nur die Möglichkeit besteht, bei konkretem Mißbrauchsverdacht Nachforschungen anzustellen bzw. stichprobenartige Auswertungen durchzuführen. Darüber, ob die anfallenden Kontrollinfonnationen auch zu einer generellen Leistungs- und Verhaltenskontrolle verwandt werden dürfen, sagt § 6 BDSG nichts aus. Auch insoweit verbleibt damit ein weiter Regelungsbereich, der durch Ausübung des Mitbestimmungsrechts auszufüllen ist279 • Eine Reduzierung dieser Gestaltungsspielräume auf Null mit der Folge, daß nur ein ganz bestimmtes Kontrollsystem als den Anforderungen des § 6 BDSG entsprechend angesehen werden könnte, ist hiernach kaum vorstellbar2 80• Bei der Vielzahl der für die Entscheidung über die zu treffenden Sicherungsvorkehrungen bedeutsamen Gesichtspunkte wird eine derartige Festlegung durch § 6 BDSG aber zumindest nicht im Sinne des § 98 Abs. 1 S. 2 ArbGG offensichtlich sein. Können sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht einigen, so ist demnach regelmäßig eine Einigungsstelle zu bilden, die dann auch über die Vorfrage der Sperrwirkung des § 6 BDSG zu entscheiden hat.

6.7.2.3. Tarifliche Regelungen Auch in Tarifverträgen können technische Kontrolleinrichtungen, insbesondere im Zusammenhang mit Entlohnungsbestimmungen, angesprochen werden. Für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bleibt hier ebenfalls nur insoweit kein Raum, als Einführung und Anwendung der technischen Kontrolleinrichtungen unter Berücksichtigung des weiteren Schicksals der Kontrollinfonnationen abschließend geregelt sind281 • Gestattet z. B. ein Tarifvertrag technische Kontrolleinrichtungen zur Ennittlung der Vorgabezeit, so kann der Betriebsrat wegen der von 278 Vgl. etwa die von Gota / Hümmerich, Datenschutzrecht IV, S. 150, vorgeschlagenen Regelungen. 280 So aber ArbG Düsseldorf EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 8 in einem obiter dictum; VG Kassel DuD 1980, S. 166 f., im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens. 281 Vgl. etwa den Sachverhalt der Entscheidung des LAG DüsseldorflKöln EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 4, in dem der Einsatz von Fahrtschreibern auch durch Tarifvertrag vorgesehen war; s. allgemein zur Sperrwirkung von Tarifverträgen BAG DB 1982, S. 383.

138

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

§ 87 Abs. 1 angeordneten Sperrwirkung auf die Einführung als solche und die Nutzung zum Zweck der Vorgabezeitermittlung keinen Einfluß nehmen. Bei der Regelung der Verwendung der sich hierbei ergebenden Kontrollinformationen in anderen Verwendungszusammenhängen (Aufnahme in Personalakte, Umsetzung des Arbeitnehmers an anderen Arbeitsplatz aufgrund der über seine Leistungsfähigkeit gewonnenen Erkenntnisse, etc.) besteht das Mitbestimmungsrecht jedoch weiterhin282 • Auch Tarifverträge, die zur Berechnung von Leistungszulagen die Beurteilung der Leistung der Arbeitnehmer nach bestimmten Merkmalen (z. B. Arbeitsergebnis, -ausführung, -einsatz, -sorgfalt) vorsehen 283, beschränken den Gestaltungsspielraum des Arbeitgebers nur in Teilbereichen, so daß beim Einsatz technischer Kontrolleinrichtungen für eine Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6 Raum bleibt. So sagen diese Tarifverträge regelmäßig nichts darüber aus, ob die zu einer Leistungsbeurteilung erforderlichen Ausgangsinformationen auch mit Hilfe technischer Kontrolleinrichtungen ermittelt werden können. Auch die Frage, ob die Beurteilungsdaten in ein Personalinformationssystem eingegeben werden dürfen, ist meist nicht behandelt. Schließlich fehlt eine Regelung darüber, ob diese für die Berechnung der Leistungszulagen bestimmten Informationen auch zu anderen Zwecken (z. B. Beförderung, Schulungsmaßnahmen) verwendet werden können. 6.7.3. Zusammenfassung

Einführung und Anwendung technischer Kontrolleinrichtungen unterliegen der obligatorischen Mitbestimmung nur insoweit, als eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, § 87 Abs. 1. In dem Maße, in dem vorrangige Normen dem Arbeitgeber innerhalb des durch § 87 Abs. 1 Ziff. 6 der Mitbestimmung unterworfenen Bereichs Gestaltungsspielräume belassen, bleibt jedoch Raum für die betriebliche Mitbestimmung. Eine abschließende Regelung durch Gesetz oder Tarifvertrag liegt insbesondere nur dann vor, wenn diese auch den weiteren Verbleib der Kontrollinformationen umfassend regeln. Das ist, da die vorrangige Norm die Einführung einer Kontrolleinrichtung vielfach nur zu einem ganz bestimmten Zweck vorsieht und die Möglichkeit anderer Verwendungszusammenhänge unberücksichtigt läßt, oft nicht der Fall. 282 a. A. LAG Hamm ARSt 2/1978, 30, Nr. 1072; Glaubrecht / Halberstadt / Zander, IV, 2.6.4.; Stege / Weinspach, § 87 Rdn. 115; Peterek, SAE 1976, S. 191. 283 Vgl. den bei Kilian u. a., Personalinformationssysteme, S. 326 ff., abge-

druckten "Tarifvertrag zur Leistungsbeurteilung von Zeitlohnarbeitern".

6.8. Ausübung und Wirkung des Mitbestimmungsrechts

139

Die Regelung dieser weiteren Verwendungszwecke unterliegt insoweit entgegen der herrschenden Meinung von Anfang an und nicht erst dann der Mitbestimmung, wenn der Arbeitgeber die überwachungseinrichtung zu anderen als von der vorrangigen Norm vorgesehenen Kontrollzwecken verwendet. 6.8. Ausübung und Wirkung des Mitbestimmungsrechts Ist nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gegeben, so ist es durch Abschluß einer Betriebsvereinbarung auszuüben284 • Soweit daneben im Bereich der sozialen Mitbestimmung teilweise auch formlose Regelungsabreden für ausreichend erachtet werden285 , sollten diese schon aus Gründen der Rechtssicherheit auf die Regelung von Einzelfällen oder lediglich vorübergehender Maßnahmen beschränkt bleiben. Der Abschluß d€r Betriebsvereinbarung ist zunächst Angelegenheit der Betriebsräte der einzelnen Betriebe. Nur wenn ein zwingendes Erfordernis für eine einheitliche Regelung auf Unternehmens- oder auf Konzernebene gegeben ist, wird die Zuständigkeit der Gesamt- bzw. Konzernbetriebsräte gemäß §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 begründet286 • Ein solches Bedürfnis kann vor allem dann bestehen, wenn die Kontrolleinrichtungen betriebsübergreifend konzipiert sind287 • Erfolgen Einführung und Anwendung der technischen überwachungseinrichtungen ohne Zustimmung des Betriebsrats, so sind sie rechtswidrig. Etwaige Anordnunngen, die Kontrolleinrichtungen zu bedienen (z. B. Stechuhr, Produktograph), sind nach den Grundsätzen der herrschenden Wirksamkeitstheorie288 als rechtsunwirksam anzusehen und müssen demgemäß von den Arbeitnehmern nicht beachtet werden. Darüber hinaus wird den Arbeitnehmern auch ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zuerkannt, wenn der Arbeitgeber die überwachungseinrichtung ohne Zustimmung des Betriebsrats Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 107 b; Galperin / Löwisch, § 87 Rdn. 149. So etwa Dietz / Richardi, § 87 Rdn. 220; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S.1191. 288 Vgl. Fitting I Auffarth I Kaiser, § 50 Rdn. 9 ff.; Fabricius, GK-BetrVG § 50 Rdn. 13 ff. m. w. N. 287 So etwa Kilian u. a., Personalinformationssysteme, S. 197, 225 für Personalinformationssysteme; verneinend LAG DüsseldorflKöln DB 1981, S. 379, für Bildschirmgeräte, bei denen Bedienungsdaten auf Logbändern aufgezeichnetwerden. 288 s. etwa Fitting I Auffarth I Kaiser, § 87 Rdn. 3 a; Galperin I Löwisch, § 87 Rdn. 16 ff.; a. A. Dietz I Richardi, § 87 Rdn. 36 ff.; differenzierend Zöllner, S. 366 ff. 284

285

140

6. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6

zum Einsatz bringt289 • Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Die Konnexität im Sinnne des § 273 Abs. 1 BGB besteht jedoch nur insoweit, als bei Weiterarbeit der Arbeitnehmer zusätzliche Kontrollinformationen anfallen würden. So kann z. B. die Arbeit an einem Arbeitsplatz, der von Fernsehmonitoren oder einem Produktographen kontrolliert wird, verweigert werden, wenn eine Betriebsvereinbarung über diese Kontrollgeräte nicht abgeschlossen wurde2 90 • Andererseits kann, wenn eine Stechuhr oder eine Telefondatenerfassungsanlage ohne Zustimmung des Betriebsrats eingeführt wurde, zwar deren Bedienung und unmittelbar mit ihnen in Verbindung stehende Tätigkeiten, nicht aber die gesamte Arbeitsleistung zurückgehalten werden291 • über das Leistungsverweigerungsrecht hinaus stehen den Arbeitnehmern auch die allgemeinen zivilrechtIichen Ansprüche auf Unterlassung der rechtswidrigen Kontrollrnaßnahmen sowie auf Löschung unzulässig aufgezeichneter und ausgewerteter Kontrollinformationen ZU292 • Unter Umständen wird auch ein Anspruch a lf Ersatz immaterieller Schäden in Betracht kommen293 •

289 h. M., vgl. Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 107 c; Dietz I Richardi, § 87 Rdn. 219; Galperin I Löwisch, § 87 Rdn. 150; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 1191; Rüthers, JZ 1970, S. 629, ausführlich jetzt Ossberger, S. 177 ff.; a. A. LAG Frankfurt MDR 1982, S. 82. 290 So auch Dietz I Richardi, § 87 Rdn. 219. 291 a. A. offensichtlich Ossberger, S. 181. 202 s. dazu auch ArbG Frankfurt vom 4.7.1979 6 BV 2/79 - insoweit unveröffentlicht, S. 7, S. 16 der Gründe, das - im Rahmen eines vom Betriebsrat eingeleiteten Beschlußverfahrens - nicht die Vernichtung sondern nur ein Verbot der Verwendung der Ergebnisse von Auswertungen, die ohne Zustimmung des Betriebsrats vorgenommen worden waren, anordnete. m Zu diesen Ansprüchen s. jetzt näher Ossberger, S. 186 ff.

7. Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs.l Ziff.6 BetrVG bei einzelnen Kontrolleinrichtungen Nachdem vorstehend die Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 erörtert wurden, soll nunmehr aufgezeigt werden, welche Bedeutung den hierbei gefundenen Ergebnissen für die Mitbestimmungspflicht einzelner Einrichtungen zukommt. Gleichzeitig sollen auch einige weiterführende Hinweise zur materiellrechtlichen Rechtslage gegeben werden.

7.1. Hilfsmittel optischer Kontrolle Mitbestimmungspflichtig ist die Fertigung von Multimoment-Aufzeichnungen1 und von Filmstudien über Arbeitsvorgänge 2 sowie die Installierung von Fernsehanlagen3 • Auch die Anbringung von Spiegeln und Einwegscheiben kann dem Mitbestimmungsrecht unterliegen4 • So sind z. B. Fernsehmonitore, Spiegelsysteme und Einwegscheiben, die in den Verkaufsräumen eines Warenhauses angebracht werden sollen, zustimmungsbedürftig, wenn sie nicht nur eine Überwachung der Kunden, sondern auch der dort tätigen Arbeitnehmer ermöglichen5 • Nicht mitbestimmungspflichtig ist demgegenüber die Benutzung einer Brille, einer Lupe, eines Fernglases oder eines Lese- und Auswertungsgerätes für Diagrammscheiben eines Fahrtschreibers, da von diesen Hilfsmitteln der Überwachung keine eigenständige, von der jeweiligen Kontrollperson losgelöste Kontrollwirkung ausgeht6 • Bedenken gegen eine Technisierung der visuellen Kontrolle können sich aus dem "Recht am eigenen Bild" und dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht ergeben. Eine permanente technisierte Beobachtung des Verhaltens der Arbeitnehmer verstößt in der Regel auch gegen die h. M., vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 87 überwachung. h. M., vgl. BAG EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 7; a. A. LAG Hamm EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 3; vgl. oben 6.1.3.2. 3 h. M., vgl. Galperin / Löwisch, § 87 Rdn. 142; Fitting / Auffarth / Kaiser, § 87 Rdn. 36 b; Kammann / Hess / Schlochauer, § 87 Rdn. 113. , s. dazu oben 6.2.2.4. 5 So richtig, jedoch auf Fernsehanlagen beschränkt: Wester / SchlüpersOehmen, S. 47; Stege / Weinspach, § 87 Rdn. 107 a; a. A. Frauenkron (1972), § 87 Rdn. 26. e s. dazu oben 6.2.2.4. 1

2

142

7. Die Mitbestimmung bei einzelnen Kontrolleinrichtungen

Würde der Arbeitnehmer7 • Eine derart umfassende Kontrolle muß nur dann hingenommen werden, wenn erhebliche Sicherungsinteressen (z. B. Tresorraum) oder eine wirksame Arbeitsablaufüberwachung (z. B. im Bereich der Stahlerzeugung) diese Kontrollmaßnahmen dringend erfordern. Es sind dann jedoch Regelungen zu treffen, die die damit einhergehenden negativen Auswirkungen für die Arbeitnehmer möglichst gering halten. Als unzulässig anzusehen ist die technisierte Überwachung stets dann, wenn die Möglichkeit der Kontrolle den betroffenen Arbeitnehmern gegenüber geheimgehalten wird. Mindesterfordernis für die Zulässigkeit z. B. einer Einwegscheibe ist mithin, daß den Arbeitnehmern die Existenz dieser Kontrolleinrichtung bekanntgegeben wird8 •

7.2. Hilfsmittel akustischer Kontrolle Mitbestimmungspfiichtig ist die Installierung von Mikrophonen, die Fertigung von Tonbandaufzeichnungen9 und das Mitschneiden von Telefongesprächen 10 • Ebenfalls zustimmungsbedürftig ist der Einsatz von Einrichtungen zur Auswertung des Stimmverhaltens (z. B. Voice Stress Analyser)11. Telefonische Aufschaltanlagen unterliegen, auch wenn eine heimliche Kontrolle ausgeschlossen ist, der Mitbestimmung, wenn sie ein Mithören der von anderen Anschlüssen aus geführten Gespräche ermöglichen1!! • Das technisch ermöglichte Mithören von Gesprächen (z. B. Mikrophone, Telefonmithöranlage) ist in der Regel nur dann zulässig, wenn beide Gesprächspartner darin eingewilligt haben. Von einer stillschwei7 s. dazu Luhmann, S. 75; Rüthers, JZ 1970, S. 629; BuH, Verwaltung durch Maschinen, S. 137; GamiHscheg I, S. 43, und H, S. 205; Wiese, ZfA 1971, S. 284 f.; Thiete, GK-BetrVG § 75 Rdn. 45; zu weitgehend jedoch Däubter II, S. 141; s. jetzt auch Ossberger, S. 66 ff. 8 Ähnlich Wester I SchWpers-Oehmen, S. 47; vgl. auch die Wertung der §§ 26 Abs. 1, 34 Abs. 1 BDSG. Anders verhält es sich nur bei einer Kontrolle, die aus Anlaß eines konkreten individuellen Verdachts vorgenommen wird. In diesem Fall ist jedoch auch das Mitbestimmungsrecht nicht gegeben, s. oben 6.3.2.1. a. E. 9 h. M., vgl. Fitting / Auffarth I Kaiser, § 87 Rdn. 36 b; Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 104; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 1190. 10 s. ArbG Hamburg DVR 1980, S. 74: auch dann, wenn dies nur in Extremfällen (Anrufe mit kriminellem Inhalt) geschehen soll. 11 Zur Aufgabe der präventiven Rechtskontrolle s. oben 4.3.1.; s. auch sogleich nach Fn. 18. 12 s. dazu oben 6.2.2.4. Die Frage des Mitbestimmungsrechts ist in der Entscheidung BAG AP Nr. 1 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht nicht behandelt worden.

7.3. Telefondatenerfassung

143

genden Einwilligung in das Abhören geschäftlicher (Telefon-)Gespräche kann nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte ausgegangen werden l3 . Regelmäßig wird eine Kontrolle der rechtmäßigen Nutzung der Telefonanschlüsse auch durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen (z. B. Aufzeichnungspflichten, Einheitenzähler etc.) erzielt werden können l4 . Als zulässig ist eine Anlage anzusehen, bei der im Moment des Aufschaltens ein Summton erfolgt1 5 • Da die Aufzeichnung des gesprochenen Wortes gegenüber dem Mithören eine zusätzliche Beeinträchtigung darstellt l6, sind Tonbandaufzeichnungen ohne Einwilligung des Betroffenen nur in Ausnahmefällen gerechtfertigtl7. Eine Fixierung des gesprochenen Wortes erscheint nur dann unbedenklich, wenn, wie etwa bei einfachen Durchsagen, der objektive Gehalt derartig im Vordergrund steht, daß der Zusammenhang mit der Person des Sprechers weitgehend gelöst istl8 . Einrichtungen, die über eine Auswertung des Stimmverhaltens Aussagen zur Persönlichkeit des Sprechenden ermöglichen sollen (z. B. Psychological Stress Evaluator), stehen einem Lügendetektor gleich und sind unzulässig.

7.3. Telefondatenerfassung Einrichtungen zur Registrierung des äußeren Ablaufs von Telefongesprächen (Zeitpunkt, Dauer, Einheiten, Nummer des Angerufenen, anfallende Kosten) sind mitbestimmungspflichtigl9 . Das gilt bereits für einfache GebÜhrenzähler20 • Die Zulässigkeit insbesondere der Registrierung auch der Nummer des Angerufenen kann als noch nicht abschließend geklärt angesehen s. dazu ausführlich Ossberger, S. 75 ff. Auch das BAG scheint von der Unzulässigkeit einer Telefonmithöranlage auszugehen, vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 611 Persönlichkeitsrecht mit Anm. Wiese; a. A. LAG Baden-Württemberg AP Nr. 2 zu § 611 Persönlichkeitsrecht. 15 So BAG AP Nr. 1 zu § 611 Persönlichkeitsrecht. 18 s. etwa BGH, Urteil vom 20.5.1958, NJW 1958, S. 1344; s. auch die oben 3.1.2.1., Fn. 14, genannten Entscheidungen. 17 s. hierzu im einzelnen: Schwerdtner in Münchner Kommentar, § 12 Rdn. 211; Wiese, ZfA 1971, S. 287 ff.; Gaul, BIStSozArbR 1965, S. 28 ff.; Kaiser, BB 1970, S. 263; Kammann / Hess / Schlochauer, § 75 Rdn. 15; Däubler H, S. 141; Fitting / Auffarth / Kaiser, § 75 Rdn. 22 b; Hubmann, S. 309 ff.; Seidel, Datenbanken, S. 89 f.; Gaul, Rechtsprobleme, S. 214 f.; zu eng: Kretzschmar, BB 1959, S. 1068; dagegen auch Wehrhahn, UFITA 33 (1961), S. 210 ff. 18 So auch BGH NJW 1958, S. 1344. 19 h. M., vgl. ArbG Darmstadt MDR 1981, S. 347; Gola, BIStSozArbR 1975, S. 147 f.; s. auch die Mustervertriebsvereinbarung bei Gola / Hümmerich, Datenschutzrecht IV, S. 152. 20 a. A. Ossberger, S. 131; s. dazu oben 6.5.3.1., bei Fn. 195. 13

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7. Die Mitbestimmung bei einzelnen Kontrolleinrichtungen

werden21 • Unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kann eine umfassende Telephondatenerfassung allenfalls dann für zulässig erachtet werden, wenn durch Handvermittlung von Ferngesprächen oder die Installierung von einfachen Gebührenzählern für bestimmte Abteilungen oder einzelne Telephonanschlüsse eine ausreichende Kontrolle nicht sichergestellt werden kann. Jedenfalls aber sollte, wenn Privatgespräche grundsätzlich erlaubt sind, die Möglichkeit gegeben sein, durch Vorwahl einer bestimmten Kennzahl das Gespräch als Privatgespräch auszugeben und so die Errechnung lediglich der anfallenden Gebühren ohne Aufzeichnunng der Nummer des Angerufenen zu erreichen22 • 7.4. Stechuhren

Die Verwendung von Stechuhren23 sowie eine wesentliche Veränderung der verwendeten Stempelkarten24 sind mitbestimmungspflichtig. Auch beim Einsatz von Stechuhren ist danach zu fragen, ob eine überprüfung der Anwesenheitszeiten nicht auch durch Selbstaufzeichnungen der Arbeitnehmer sichergestellt werden kann2S • Regelmäßig werden zumindest aber auch einfachere Systeme geeignet sein, die notwendigen Kontrollzwecke zu erfüllen26 • 7.5. Automatisierte Kantinen- und Tankstellenabrechnungen

Automatisierte Systeme zur Abrechnung der von Arbeitnehmern empfangenen betrieblichen Leistungen sind, soweit sich in den hierbei verarbeiteten Informationen das Verhalten der Arbeitnehmer widerspiegelt, mitbestimmungspflichtig. 21 Für Zulässigkeit: OVG Bremen NJW 1980, S. 606; Gola / Hümmerich, Datenschutzrecht IV, S. 144; Bächt / Gola, DuD 1978, S. 78; grundsätzlich auch Beise, DB 1978, S. 106 f. Für Unzulässigkeit: VG Bremen NJW 1978, S. 66; Schatzschneider, NJW 1981, S. 268; ArbG Darmstadt ARSt 7/1981, s. 98 f.; Drinkuth, WSI-Mitteilungen 1979, S. 516; wohl auch Schimmel in Burhenne / Perband, § 23 Rdn. 74. Differenzierend: Dritter Tätigkeitsbericht des Landesbeauftragten für den Datenschutz in Bayern, S. 23, sowie Dritter Tätigkeitsbericht des Bundesbeauftragten für den Datenschutz, S. 28 f. ~ In diese Richtung auch Wiese, ZfA 1971, S. 290 f.; Dritter Jahresbericht des Landesbeauftragten für den Datenschutz in Bremen, S. 30. 13 h. M., vgl. nur Wiese, GK-BetrVG § 87 Rdn. 104. 114 a. A. ArbG Duisburg DB 1979, S. 460; s. dazu oben 6.6.1., Fn. 222. 2$ So auch Dritter Tätigkeitsbericht des Bundesbeauftragten für den Datenschutz, S. 28. !G z. B. Off-line-Betrieb anstelle von On-line-Betrieb; ähnlich Seidel, Datenbanken, S. 87.

7.7. Betriebsdatenerfassung und Bildschirmarbeitsplätze

145

Eine Auswertung der allein zu Abrechnungszwecken ennittelten Daten etwa zur Feststellung individueller Eßgewohnheiten wäre unzulässig. 7.6. Zeit- und Mengenerfassung Zeitstempler, Zeitmeß- und Zeitmengenschreiber2 7 sowie Stückzähler und Mengenschreibe~ sind immer dann mitbestimmungspflichtig, wenn Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer Einfluß auf die gemessenen Werte haben. Die Verwendung einfacher (Wand-, Annband-, Stopp-)Uhren begründet demgegenüber kein Mitbestimmungsrecht, da sie keine eigenständige, von der jeweiligen Kontrollperson unabhängige Kontrollwirkung entfalten29. Zur materiellrechtlichen Zulässigkeit derartiger Zeit- und Mengenerfassung kann auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen werden. 7.7. Einrichtungen zur Ermittlung sonstiger betrieblicher Daten (insb. Bildschirmarbeitsplätze) Soweit die ennittelten, aufgezeichneten und ausgewerteten Kontrollinformationen von Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer beeinflußt werden, sind Drehzahl- und Stromverbrauchsmeßgeräte30, Nutzungsschreiber und Produktographen31 sowie Registrierkassen, die die jeweilige Gesamtregistrierleistung errechnen, mitbestimmungspflichtig. Im einzelnen noch ungeklärt ist, inwieweit Bildschinnarbeitsplätze dem Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 unterliegen32 • Ausschlaggebend ist dabei, ob sie in ihrer konkreten Ausgestaltung33 die überwachung der an ihnen tätigen Arbeitnehmer durch Ennittlung und Verarbeitung von Kontrollinfonnationen objektiv-technisch ermöglichen. 27 Wie hier LAG Düsseldorf/Köln DB 1979, S. 459; Hunotd, S. 50; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 1190; Gota, BlStSozArbR 1975, S. 147; z. T. a. A. Erdmann I Jürging I Kammann, § 87 Rdn. 70; Kammann I Hess I Schtochauer, § 87 Rdn. 109; Ehmann, S. 106. 28 Strittig, s. oben 6.3.1., Fn. 128. 2~ h. M., s. oben 6.2.2.4., bei Fn. 112 f. 30 a. A. die wohl h. M., s. dazu oben 6.3.1. 31 h. M., vgl. BAG AP Nr. 2 zu § 87 überwachung; im einzelnen zum Streitstand s. oben 6.5.2. 32 s. etwa KHian, NJW 1981, S. 2549; Spitzner, BlStsozArbR 1981, S. 257; Ehmann, S. 110 ff.; Gaut, Bildschinn-Arbeitsplätze, S. 32 f.; Bähringer, RdA

1981, S. 367 f.; Kammann I Hess I Schtochauer, § 87 Rdn. 121. 33 s. dazu oben 6.5.2.1.

10 Schwarz

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7. Die Mitbestimmung bei einzelnen Kontrolleinrichtungen

Hiernach ist das Mitbestimmungsrecht zunächst immer dann zu bejahen, wenn die aus der Tätigkeit am Bildschirm anfallenden Benutzerdaten mit Hilfe entsprechender Programme im Hinblick auf Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer ausgewertet werden34• Aber auch wenn derartige Programme (noch) nicht bestehen, kann sich nach den Grundsätzen des Produktographen- und des Fahrtschreiberbeschlusses des BAG35 ein Mitbestimmungsrecht ergeben. Bildschirmarbeitsplätze, bei denen Beginn und Ende der Arbeitszeit, Art und Geschwindigkeit der Arbeitsabwicklung, Fehlbedienungen, Rechnerzeiten, Kommunikationsvorgänge zwischen einzelnen Terminals, Zugriffe auf bestimmte Dateien usw. aufgezeichnet werden, können in vieler Hinsicht mit Produktographen und Fahrtschreibern verglichen werden. Wie bei diesen ist das Mitbestimmungsrecht somit gegeben, wenn, sei es auch erst nach Ausdruck und/oder Auswertung dieser Aufzeichnungen, eine überwachung der Arbeitnehmer objektiv-technisch möglich ist. Im einzelnen können dabei folgende Gestaltungen unterschieden werden: Nicht zustimmungsbedürftig sind Bildschirmarbeitsplätze, bei denen der Zugriff auf bestimmte Dateien nur bei Eingabe eines bestimmten Code-Wortes möglich ist, wenn und soweit eine Protokollierung des Zugriffs oder eine Meldung unberechtigter Zugriffsversuche nicht erfolgt - das Code-Wort also auf die Funktion eines Schlüssels beschränkt bleibt36 • Ebenfalls mitbestimmungsfrei sind Textautomaten und Speicherschreibmaschinen, bei denen lediglich das Arbeitsergebnis selbst (der Text) und das jeweilige Bearbeiterkennzeichen gespeichert werden, ohne daß die Leistung quantitativ oder qualitativ gemessen wird~7.

Wird demgegenüber die Arbeitsleistung z. B. mit Zeiteinheiten in Relation gebracht, so ist die Einführung der Datensichtgeräte insoweit zustimmungsbedürftiW8. Die Gegenansicht39 verkennt, daß auch nach der Rechtsprechung eine unmittelbar objektiv-technische Eignung zur überwachung selbst dann gegeben ist, wenn zur Beurteilung der mit Hilfe der Kontrolleinrichtung ermittelten Informationen weitere be34 So auch Ehmann, S. 112, 114 f.; zumindest mißverständlich insoweit LAG Berlin DB 1981, S. 1522, das allein auf die hardware abstellen zu wollen scheint. 35 BAG AP Nr. 2 und 3 zu § 87 überwachung. 311 s. dazu oben 6.1.3.1. a. E.; zu weitgehend ArbG Köln vom 12.11.1980 14 BVHa 14/80 - unveröffentlicht -, das offensichtlich die abstrakte Möglichkeit der Protokollierung ausreichen lassen will. 37 s. dazu oben 6.1.1.4. 38 So wohl auch Bähringer, RdA 1981, S. 368.

au Ehmann, S. 112.

7.7. Betriebsdatenerfassung und Bildschirmarbeitsplätze

147

triebliche Informationsquellen (z. B. Zeitdauer oder Schwierigkeit der zu erledigenden Aufgaben) heranzuziehen sind40 • Gleichermaßen mitbestimmungspflichtig sind Bildschirmarbeitsplätze, bei denen die Zahl der Fehler und der durchgeführten Korrekturen registriert werden. Den hiergegen von Ehmann 41 vorgebrachten Argumenten kann nicht gefolgt werden. Zum einen überzeugt es nicht, wenn Ehmann den Schutzzweck des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 nicht auch auf die Gefahr eines Mißbrauches der technisiert ermittelten und aufgezeichneten Kontrollinformationen durch den Arbeitgeber erstrecken Will 42 • Zum anderen aber gelingt Ehmann auch eine überzeugende Abgrenzung des Geltungsbereichs des Mitbestimmungsrechts nicht, da er das Mitbestimmungsrecht wiederum bejahen will, wenn die aufgezeichneten Werte "im wesentlichen (bei vernünftiger Betrachtung) bereits eine brauchbare Beurteilungsgrundlage" darstellen43 • Zustimmungsbedürftig ist demnach auch die Speicherung der aus der Bildschirmarbeit anfallenden Kontrolldaten auf einem Logband unter gleichzeitiger Zeiterfassung 44 • Der anderslautenden Ansicht von Ehmann 45 ist entgegenzuhalten, daß es auch nach der Rechtsprechung nicht darauf ankommt, ob die Kontrollinformationen nur unter erheblichem Zeitaufwand oder zeitlich verschoben ausgewertet werden können 411 • Das erscheint schon deshalb richtig, weil es andernfalls unmöglich wäre, die Grenze anzugeben, von der an das Mitbestimmungsrecht zu bejahen wäre (Auswertungszeit: eine Minute, eine Stunde oder ein Tag?). Auch besteht entgegen Ehmann durchaus ein Unterschied gegenüber einer Kontrolle der Schreibtätigkeit durch Durchsicht von Kopien. Anders als bei dieser ist nämlich bei Bildschirmarbeitsplätzen, die die einzelnen Arbeitsvorgänge auf Logbänder aufzeichnen, durch entsprechende Programmgestaltung auch eine technisierte Darstellung und! oder Auswertung der Kontrollinformationen möglich. Solche Auswertungen, die eine intensive überwachung der an den Bildschirmarbeitsplätzen tätigen Arbeitnehmer bedeuteten, durch Abschluß einer Betriebsvereinbarung verhindern zu können, ist gerade wesentliches Ziel der von der herrschenden Meinung vertretenen objektiv-finalen Theorie47 • s. dazu oben 6.5.3.1., bei und nach Fn. 191. Ehmann, S. 113. 42 s. dazu oben 3.3.; a. A. Ehmann, S. 105, 113. 43 Ehmann, S. 113. U So auch LAG Düsseldorf DB 1981, S. 380, in einem Verfahren nach § 98 ArbGG. 45 Ehmann, S. 113 f. 48 s. oben 6.5.3.1., bei Fn. 197 f.; richtig Einigungsstelle DB 1981, S. 2286. 47 s. oben 6.5.2., 6.6.3.2. 40

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10·

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7. Die Mitbestimmung bei einzelnen Kontrolleinrichtungen

Ein Mitbestimmungsrecht besteht weiter dann, wenn die Möglichkeit gegeben ist, sich von anderen Datenstationen aus ein Bild darüber zu machen, welche Tätigkeiten an den verschiedenen Arbeitsplätzen verrichtet werden. Zustimmungsbedürftig ist schließlich auch eine Gestaltung, bei der sich das Datensichtgerät automatisch abschaltet, wenn die Tastatur über einen bestimmten Zeitraum hinweg nicht betätigt wurde. Die "eigenständige Kontrollwirkung" der überwachungseinrichtung48 ergibt sich hierbei daraus, daß der Arbeitgeber, wenn er den Arbeitnehmer kontrolliert, nun nicht nur eine Aussage über seine gegenwärtige Tätigkeit, sondern auch über seine Arbeitsleistung in den vergangenen Minuten treffen kann. Soweit nach den vorstehenden überlegungen ein Mitbestimmungsrecht gegeben ist, ist es grundsätzlich nicht davon abhängig, daß die Kontrollinformationen jeweils einer bestimmten Benutzernummer zugeordnet werden. Vielmehr ist es, da in der Regel bekannt ist, welcher Arbeitnehmer an dem bestimmten Arbeitsplatz tätig war, ausreichend, wenn die Kontrollinformationen auf den Arbeitsplatz bezogen werden49 • Die Notwendigkeit, für eine wirksame überwachung der Arbeitnehmer noch weitere Informationsquellen heranziehen zu müssen, hindert, wie gezeigt, das Mitbestimmungsrecht nicht50 • Das Mitbestimmungsrecht entfällt vielmehr erst dann, wenn an dem Bildschl.rmgerät bestimmungsgemäß51 eine größere Zahl von Arbeitnehmern tätig ist, so daß eine Einzelzurechnung nicht möglich ist. Darüber hinaus darf auch die Gruppe als solche keine Verantwortung für die am Bildschirm erzielte Leistung tragen52 • Besteht nach diesen Grundsätzen ein Mitbestimmungsrecht, so entfällt es auch dann nicht, wenn die verschiedenen Protokollierungen zu Datenschutzzwecken53 oder wegen arbeitstechnischer Notwendigkeiten54 erfolgen. Numerisch gesteuerte Werkzeugmaschinen unterliegen der Mitbestimmung aus § 87 Abs. 1 Ziff. 6 ebenfalls dann, wenn die einzelnen Arbeitsschritte - sei es auch nur zu Dokumentationszwecken - registriert werden,'i5. s. oben 6.2.2.4., insb. zur Aufschaltanlage. So auch Kilian, NJW 1981, S. 2549; a. A. Bähringer, RdA 1981, S. 368 und wohl auch Ehmann, S. 111. 50 s. oben 6.5.3.1., bei und nach Fn. 191. 51 So auch Einigungsstelle DB 1981, S. 2286; vom Sachverhalt her unklar ArbG Hamburg DB 1981, S. 850. 52 s. oben 6.3.2.2. 53 s. dazu oben 6.7.2.2. 54 s.oben 6.5.3.2. 55 So auch ArbG Berlin Der Gewerkschafter 10/1975, S. 46 f. 48

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7.8. Fahrt- und Flugschreiber

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Soweit derartige Einrichtungen der Betriebsdatenerfassung und der Kontrolle der Arbeitsabläufe dienen, wird sich der Betriebsrat der Einführung regelmäßig nicht widersetzen können. Problematisch erscheint es jedoch, wenn diese Informationen, die gleichsam als Nebenprodukt Aussagen auch über Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer ermöglichen, für eine Überwachung der Arbeitnehmer verwendet werden. Die durch derartige Einrichtungen zur Verfügung gestellten Informationen erlauben nämlich eine Kontrolle, die minuziöser und exakter ist als es menschliche Überwachung sein könnte. Die Nutzung dieser Überwachungspotentiale, die tendenziell alle in der Arbeit gegebenen Freiräume beseitigen, auch für eine Kontrolle der Arbeitnehmer verstieße gegen deren Anspruch auf Achtung ihrer Menschenwürde56 • Bei einer derartigen Verwendung läge eine Nutzung zu einem "Antreibersystem" vor, wie sie das BAG schon in seinem Beschluß aus dem Jahre 1960 für unzulässig erachtet hatte5 7 • Regelmäßig wird demnach eine Nutzung der in der Betriebsdatenerfassung liegenden Möglichkeit zu allumfassender Kontrolle der Leistung und des Verhaltens der Arbeitnehmer durch Betriebsvereinbarung auszuschließen sein. Demgegenüber ist eine auf Teilbereiche beschränkte überwachung, z. B. zur Leistungslohnermittlung, als zulässig anzusehen 5B •

7.8. Fahrt- und Flugschreiber Der Einbau von Fahrtschreibern ist grundsätzlich mitbestimmungspftichtig. Auch im Geltungsbereich des § 57 a StVZO besteht nur eine partielle Sperrwirkung im Sinne des Einleitungssatzes des § 87 Abs. 1. Zwar ist die Einführung der Fahrtschreiber und die Auswertung der Diagrammscheiben durch staatliche Behörden der Mitbestimmung entzogen. Der weite Bereich der Auswertung der Diagrammscheiben und der Verwendung der sich hierbei ergebenden Kontrollergebnisse durch den Arbeitgeber unterliegt jedoch weiterhin der Mitbestimmung. So erstreckt sich das bei Fahrtschreibern gegebene Mitbestimmungsrecht z. B. auch auf die Frage, ob die Auswertung der Diagrammscheiben unter Zuhilfenahme eines Lese- und Auswertungsgerätes erfolgen 8011 59 •

Entsprechendes gilt auch für den Einbau von Flugschreibern60 • 5B In diese Richtung auch BuH, Verwaltung durch Maschinen, S. 137; Dritter Tätigkeitsbericht des Bundesbeauftragten für den Datenschutz, S. 29; vgl. auch die bei Trautwein-Kalms, WSI-Mitteilungen 1981, S. 96, aufgeführten Regelungen. 57 BAG AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952; s. dazu oben 5.1., Fn. 8. 58 In diesem Fall ist neben der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6 auch die der Ziffern 10 oder 11 zu beachten, s. dazu oben 6.2.2.2., bei Fn. 98. 50 Vgl. im einzelnen oben 6.7.2.1. a. E.

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7. Die Mitbestimmung bei einzelnen Kontrolleinrichtungen

7.9. Zugangskontrollsysteme Zugangskontrollsysteme, die die Identität der Arbeitnehmer überprüfen und den Zutritt protokollieren, sind mitbestimmungspflichtig. Das gilt auch dann, wenn es sich dabei um Maßnahmen handelt, die in Befolgung der Sicherungsgebote des § 6 Abs. 1 BDSG sowie der dazu ergangenen Anlage vorgenommen werden61 • Die von § 6 Abs. 1 BDSG geforderten überwachungsmaßnahmen schaffen die Grundlagen für eine Kontrolle der mit der Verarbeitung personenbezogener Daten Beschäftigten, wie man sie sich intensiver kaum vorzustellen vermag. Der Gesetzgeber hat diese Beeinträchtigung der Persönlichkeitssphäre der betroffenen Arbeitnehmer als potentieller Gefahrenträger hingenommen, um einen Schutz derer sicherzustellen, deren personenbezogene Daten verarbeitet werden62 • Solch umfassende Kontrollrnaßnahmen finden ihre Rechtfertigung demnach allein darin, daß es erheblichen Gefährdungen entgegenzuwirken gilt. Sind vergleichbare63 Sicherungszwecke nicht gegeben, so verstößt eine derart einschneidende Kontrolle gegen § 75 Abs. 2 BetrVG. So ist es mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht vereinbar, wenn allein zu Zwecken einer Mobilitätsstudie an allen Türen Ausweisleser angebracht würden, die Schritt und Tritt der Arbeitnehmer protokollierten. Auch eine Auswertung der sich infolge der von § 6 BDSG geforderten Maßnahmen ergebenden Kontrollinformationen für eine allgemeine überwachung der Leistung oder des Verhaltens der betreffenden Arbeitnehmer erscheint unzulässig, da der Umfang des Kontrollmaterials allein aus dem konkreten Schutzzweck der Datensicherung gerechtfertigt wird64 •

7.10. Manuelle Aufzeichnungen und deren technisierte Auswertung Manuell erfolgende Aufzeichnungen sind, gleichgültig ob sie vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer selbst vorgenommen werden, nicht mitbestimm ungspflichtig65. 80 a. A. Grabendor!! / Windscheid / Ilbertz, § 75 Rdn. 221, nach deren Ansicht Flugschreiber allein der Maschinenüberwachung dienen. 81 h. M., s. etwa Simitis in Simitis u. a., § 23 Rdn. 21, sowie oben 6.7.2.2. 8Z s. Simitis, AuR 1977, S. 108. 83 s. etwa § 6 Abs. 1 S. 3 StörfallVO; vgl. dazu Kothe, BB 1981, S. 1277 ff. U So auch Dritter Tätigkeitsbericht des Bundesbeauftragten für den Datenschutz, S. 29. 85 Vgl. oben 6.2.2.4., bei und nach Fn. 114; zum Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Ziff. 1 s. 6.2.2.4., Fn. 117.

7.11. Personalinformationssysteme

151

Ein Mitbestimmungsrecht ist jedoch gegeben, wenn die in den Aufzeichnungen enthaltenen, auf Leistung oder Verhalten der Arbeitnehmer beziehbaren Informationen in einer EDV-Anlage gespeichert oder technisiert ausgewertet werden{i6. 7.11. Personalinformationssysteme

Die Regelung von Fragen der Einführung und Anwendung eines Personalinformationssystems unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Ziff. 6 insoweit, als in ihnen Daten gespeichert und ausgewertet werden sollen, die auf Leistung und Verhalten der Arbeitnehmer bezogen werden können{i7. Personalinformationssysteme sind tendenziell auf Integration mit anderen betrieblichen Kontrolleinrichtungen angelegt. Von allen überwachungseinrichtungen bieten sie die umfassendste Möglichkeit zur Erfassung der Arbeitnehmerpersönlichkeit. Die automatisierte Verarbeitung von Personal daten ist nicht als solche unzulässig68. Die Speicherung von Daten in einem Personalinformationssystem ist jedoch nur im Rahmen der Zweckbestimmung des Arbeitsvertragsverhältnisses zulässig69. Darüber hinaus verbietet sich aus § 75 Abs. 2 BetrVG eine lückenlose Erfassung der Persönlichkeit der Arbeitnehmer70 . Generelle und ungezielt vorgenommene Auswertungen (z. B. die Erforschung "blauer Montagsserien") sind unzulässig 71 • Auch die Erstellung umfassender Persönlichkeitsprofile verstößt gegen das Recht der Arbeitnehmer auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit. Es bestehen hierbei ähnliche Bedenken wie bei der Erstattung graphologischer Gutachten (ungesicherte Methoden, kein unmittelbarer Bezug zum Arbeitsverhältnis, Offenlegung von Bereichen, die der Arbeitnehmer geheimzuhalten wünscht etc.)72. a. A. die h. M., s. 6.2.2.4., Fn. 118. Strittig, s. oben 6.1.2.; vgl. auch die "Muster-Betriebsvereinbarung über den Datenschutz bei Einführung und Betrieb von Informationssystemen" der IG Chemie-Papier-Cheramik, Der Betriebsrat 1977, S. 194 ff.; ein entsprechender Entwurf der IG Metall ist bei Hörte, WRP 1977, S. 628 f., Fn. 4, abgedruckt. Eine Reihe bereits abgeschlossener Betriebsvereinbarungen findet sich bei KHian u. a., Personalinformationssysteme, S. 306 ff. 68 Hümmerich I Gota, NJW 1981, S. 1487; es erscheint allerdings zweifelhaft, ob der Entscheidung des BAG DB 1979, S. 1703, auf die dort verwiesen wird, eine Aussage zur generellen Zulässigkeit von Personalinformationssystemen entnommen werden kann. 89 Vgl. § 23 S. 1 BDSG; vgl. dazu Hümmerich, Erfassungsschutz, S. 145 ff.; sehr weitgehend Schwap:pach in Gallwas u. a., § 23 Rdn. 47 ff.; s. dazu oben 86

ST

4.3.2.2.

70 Vgl. Gota, BB 1980, S. 586; Schimmet in Burhenne I Perband, § 23 Rdn. 74. So auch KroH, S. 154.

71

152

7. Die Mitbestimmung bei einzelnen Kontrolleinrichtungen

Demgegenüber sind auf den Arbeitsplatz beschränkte Eignungsprofile dann als zulässig anzusehen, wenn sie aus konkretem Anlaß (Schulungsmaßnahmen, Beförderung, etc.) erstellt werden. Auf "Vorrat" dürfen sie jedoch nicht angelegt werden73 • Die von den Personalinformationssysternen gespeicherten und verarbeiteten Informationen dürfen nur als Ent.scheidungshilfe dienen. Es muß stets eine verantwortliche Person an der Ent.scheidungsfindung beteiligt sein, die in der Lage ist, die Unsicherheiten z. B. der technischen Ermittlung des Eignungsgrades zu berücksichtigen. Dieser Person muß neben dem PersonaIinformationssystem ein echter Gestaltungsspielraum verbleiben74.

72 Vgl. Podlech, DVR 1 (1972/1973), S. 156 f.; ders. in Perels (Hrsg.), S. 56; Louis, S. 83 f.; Steinmüller u. a., Datenschutzgutachten, S. 97; Krause, DVR 9 (1980), S. 255; W. Schmidt, JZ 1974, S. 248. Auf die Ungesichertheit der Profilmethoden weisen z. B. hin: Heinrich / Pils in Reber (Hrsg.), S. 18 ff.; Kilian, RdA 1978, S. 205f.; Gola, OnIine, 1977, S. 811; O. MaHmann, S. 72. 73 So auch W. Thiele, DÖV 1980, S. 643; Schwan in Burhenne / Perband, § 1 Rdn. 80; Kroll, S. 155. 14 So auch Kilian u. a., Personalinformationssysteme, S. 133; Hergenhahn in Reber (Hrsg.), Personalinformationssysteme, S. 296; Fitting / Auffarth / Kaiser, § 75 Rdn. 21 a. Zu dem eine vergleichbare Normierung enthaltenden

französischen Datenschutzgesetz s. oben 2.5., Fn. 55.

8. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 1. Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG erfaßt

nicht nur Einrichtungen, die auf Verhalten oder Leistung der Arbeitnehmer beziehbare Kontrollinformationen ermitteln, sondern auch solche, mit deren Hilfe derartige Informationen technisiert aufgezeichnet und ausgewertet werden.

2. Unter den Begriff der "technischen Einrichtung" fallen nicht nur selbsttätig arbeitende Kontrolleinrichtungen, sondern auch bloße Hilfsmittel der überwachung. Das Mitbestimmungsrecht besteht jedoch nur, wenn die technische Einrichtung eine "eigenständige Kontrollwirkung" entfaltet. 3. Zur überwachung "der Arbeitnehmer" geeignet ist eine Kontrolleinrichtung immer dann, wenn die mit ihrer Hilfe verarbeiteten Kontrollinformationen Rückschlüsse auf Verhalten oder Leistung der Arbeitnehmer zulassen. Soweit eine Gruppe von Arbeitnehmern für ein bestimmtes Verhalten oder eine bestimmte Leistung gemeinsam verantwortlich ist, sind auch Maßnahmen der technisierten Gruppenüberwachung zustimmungsbedürftig. 4. Zur überwachung "bestimmt" ist eine Einrichtung schon dann, wenn sie in der konkreten Verwendungsweise objektiv-technisch zur Kontrolle der Arbeitnehmer geeignet ist. Das von der Rechtsprechung des BAG aufgestellte Erfordernis der "unmittelbaren und aktuellen" Überwachung ist aufzugeben, da es inhaltsleer und für eine Begrenzung des Geltungsbereichs des Mitbestimmungsrechts nicht geeignet ist. 5. Das in Angelegenheiten der "Einführung" und "Anwendung" der überwachungseinrichtung gegebene Mitbestimmungsrecht erstreckt sich auch auf die Regelung des weiteren Verbleibs der von der technischen Einrichtung zur Verfügung gestellten Kontrollinformationen. 6. Die Sperrwirkung des Gesetzes- und Tarifvorbehalts reicht nur soweit, wie die vorrangigen Normen eine abschließende Regelung treffen. Insbesondere bei der Frage, wie die Kontrollinformationen, die bei Einsatz der gesetzlich oder tarifvertraglich vorgeschriebenen Überwachungseinrichtung anfallen, weiterverwandt werden dürfen,

154

8. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen bestehen regelmäßig erhebliche Gestaltungsspielräume des Arbeitgebers, so daß insoweit Raum für den Abschluß einer Betriebsvereinbarung bleibt.

7. Zusammenfassend bietet § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG in weitgehenderem Maße als bislang erkannt die Möglichkeit, durch Beteiligung des Betriebsrats den von einer technisierten Verarbeitung von Kontrollinformationen ausgehenden Gefahren entgegenzuwirken. Dabei kommt ihm eine doppelte Aufgabe zu: Er dient zum einen der präventiven Rechtskontrolle, zum anderen der Abwehr auch bloßer Gefährdungen der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer, die als solche noch keine rechtswidrigen Eingriffe darstellen. Damit erweist sich § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG als kollektivrechtliche Ergänzungsnorm individual rechtlich konzipierter Bestimmungen des Datenschutz- und Informationsrechts.

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Entscheidungsregister in chronologischer Reihenfolge* 1960 BAG, Beschluß vom 27. 5.19601 ABR 11/59

AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Ordnung des Betriebes mit Anm. G. Küchenhoff = BAGE 9, S. 238 = BB 1960, S. 938 = SAE 1962, S. 12 mit Anm. D. Gaul (kein Mitbestimmungsrecht nach § 56 Abs. 1 lit. f BetrVG 1952 beim Einsatz von Produktographen)

1973 ArbG Berlin, Beschluß vom 25. 1. 1973 39 BV 3/72

DB 1973, S. 387 = BB 1973, S. 289 = AuR 1973, S. 122 = Etzel, Rechtsprechung, Nr. 202 (Produktograph: ja)

1974 ArbG Berlin, Beschluß vom 22. 4. 1974 6 BV 3/74

Der Gewerkschafter 10/1975, S. 46 f. (Datenerfassungsgeräte an numerisch gesteuerten Werkzeugmaschinen: ja)

BAG Beschluß vom 14. 5. 1974 1 ABR 45/73

AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 überwachung mit Anm. G. Wiese = SAE 1975, S. 152 mit Anm. H. Buchner = EzA § 87 BetrVG 1972 Kontrolleinrichtung Nr. 1 = Arbeitsrecht-Blattei D Betriebsverfassung XIV B Entscheidung Nr. 23 = DB 1974, S. 1868 = BB 1974, S. 1164 = AuR 1974, S. 216, 350 = NJW 1974, S. 2023 = ARSt 1974, S. 162 (MultimomentFilmkameras, die auf Arbeitsplatz gerichtet sind: ja)

• Von mehreren wiedergegebenen Fundstellen entspricht die jeweils erste der im Text verwandten Zitierweise. Bei den in Klammern gesetzten Kurzerläuterungen bedeuten .. ja" bzw...nein", daß ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Ziff. 6 bejaht bzw. verneint wurde.

Entscheidungsregister

171

1975 LAG Düsseldorf, Beschluß vom 17. 1. 1975 9 TaBV 115174

DB 1975, S. 556 = BB 1975, S. 328 = AuR 1975, S. 187 (Anordnung schriftlicher Tätigkeitsberichte: nein)

ArbG Kiel, Beschluß vom 29. 5. 1975 4a BV 9/75

DB 1975, S. 1369 = BB 1975, S. 838 (Einführung oder Änderung einer von EDV-Anlage vorgedruckten Anwesenheitsliste: nein)

BAG Beschluß vom 9. 9. 1975 1 ABR 20174

AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 überwachung mit Anm. M. Hinz = EzA § 87 BetrVG 1972 Kontrolleinrichtung Nr. 2 = BAGE 27, S. 256 = SAE 1976, S. 189 mit Anm. R. Peterek = AuR 1976, S. 91 mit Anm. E. Nickel = Arbeitsrecht-Blattei D Betriebsverfassung XIV B Entscheidung Nr. 28 = DB 1975, 2233 = BB 1975, S. 1480 = BlStsozArbR 1976, S. 80 = NJW 1976, S. 261 (Produktograph: ja)

1976 VG Arnsberg, Beschluß vom 3. 2. 1976 PVL2176

unveröffentlicht (Verpflichtung zur Erstellung von Arbeitsaufzeichnungen auf Vordrucken: ja gemäß § 72 Abs. 3 Ziff. 17 LPVG NW = § 75 Abs. 3 Ziff. 17 BPersVG)

LAG Frankfurt/Main, Beschluß vom 7. 9. 19765 TaBV 29176

unveröffentlicht (Arbeitsbelege in Form von Lochkarten: nein - bestätigt durch BAG, Beschluß vom 23. 1. 1979 - 1 ABR 101176)

LAG Hamm, Beschluß vom 12. 11. 1976 3 TaBV 56176

EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Ordnung Nr. 2 (Führung von Arbeitsbüchern: offen gelassen, da Möglichkeit der Kontrolle nicht dargetan)

1977 OVG Münster, Beschluß vom 10. 1. 1977 CL 21/76

PersVG 1980, S. 154 = ZBR 1978, S. 178 (Arbeitsuntersuchung mit Hilfe von Erhebungsbögen: nein gemäß § 72 Abs. 3 Ziff. 17 LPVG NW = § 75 Abs. 3 Ziff. 17 BPersVG)

LAG Hamm, Beschluß vom 24. 5. 1977 3 TaBV 84176

ARSt 2/1978, Nr. 1072 (Gerät, das auf Tastendruck bestimmte sachliche Verteilzeiten aufzeichnet: grundsätzlich ja, es sei denn tarifvertragliche Regelung geht vor)

172

Entscheidungsregister

LAG Hamm, Beschluß vom 24.8. 1977 3 TaBV 34/77

EzA § 87 BetrVG 1972 Kontrolleinrichtung Nr. 3 = ARSt 2/1978, Nr. 1073 (kurzzeitiges Filmen von Arbeitsvorgängen: nein - aufgehoben durch BAG, Beschluß vom 10.7.1979 - 1 ABR 97177)

VG Berlin, Beschluß vom 12. 9. 1977 FK Bund 15.76

auszugsweise veröffentlicht in DuD 1980, S. 169 (Einführung eines Personaleinsatz-Planungssystems: nein gemäß § 75 Abs. 3 ZUf. 17 BPersVG)

LAG Düsseldorf/ Kammer Köln, Beschluß vom 13. 10. 1977 3 TaBV 22177

EzA § 87 BetrVG Kontrolleinrichtung Nr. 4 = DB 1977, S. 2334 = BB 1977, S. 1449 (Fahrtschreiber, die über den Gesetzeszweck des § 57 a StVZO hinaus zur Kontrolle der Arbeitnehmer verwandt werden: ja)

ArbG Gelsenkirchen, Beschluß vom 29. 11. 1977 4 BV/Ga 7/77

unveröffentlicht (Zeitmeßgeräte, die zu Arbeitsmengenüberprüfungen verwandt werden: ja - aufgehoben durch LAG Hamm, Beschluß vom 17.3.1978 - 3 TaBV 29178)

ArbG Berlin, Beschluß vom 9. 12. 1977 10 BV 15/77

unveröffentlicht (Stempeluhr, wenn Einzelzurechnung möglich: ja)

1978

LAG Hamm., Beschluß vom 17. 3.19783 TaBV 29178

EzA § 87 BetrVG 1972 Kontrolleinrichtung Nr. 5 = DB 1978, S. 1987 (Stopp-, Armband- und Taschenuhren: nein)

LAG Baden-Württemberg! Kammer Mannheim, Beschluß vom 23. 5. 1978 7 TaBV 1/78

DB 1978, S. 1600 = AuR 1979, S. 93 (Einbau gesetzlich nicht vorgeschriebener Fahrtschreiber: ja - bestätigt durch BAG, Beschluß vom 10.7.1979 - 1 ABR 50/78)

LAG Düsseldorf, Beschluß vom 14. 6. 1978 6 TaBV 33178

unveröffentlicht (Ausfüllung arbeitsbegleitender Papiere: nein)

LAG Hamm, Beschluß vom 21. 7.19783 TaBV 65178

EzA § 2 BetrVG 1972 Nr. 10 (kurzfristige Zeitmessungen: nein)

ArbG Duisburg, Beschluß vom 11. 10. 1978 3 BV/Ga 9178

DB 1979, S. 460 = DuD 1979, S. 205 (Einführung erweiterter Stempelkarten: nein)

Entscheidungsregister

173

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluß vom 16. 11. 1978 CL 5/78

PersV 1980, S. 248 = ZBR 1980, S. 131 (Pünktlichkeitskontrollen durch hierzu Beauftragte: nein, auch wenn dabei handschriftliche Aufzeichnungen verwendet werden)

LAG Frankfurt/Main, Beschluß vom 21. 11. 1978 5 TaBV Ga 82/78

unveröffentlicht (manuelle und maschinelle Auswertung eines Fragebogens, der Angaben zur Tätigkeit des Personals enthält: nein)

LAG Düsseldorfl Kammer Köln, Beschluß vom 21. 11. 1978 19 TaBV 39/78

DB 1979, S. 459 = BlStSozArbR 1980, S. 69 (Zeitstempier in Verbindung mit Arbeitsgangkarten: ja)

1979 BAG, Beschluß vom 23. 1. 1979 1 ABR 101176

auszugsweise veröffentlicht in DB 1981, S. 1144 (Arbeitsbelege in Form von Lochkarten: nein)

ArbG Frankfurt, Beschluß vom 4. 7. 1979 6 BV 2/79

auszugsweise veröffentlicht in ARSt 2/1980, Nr. 18; AuR 1980, S. 91; DuD 1980, S. 169 (PAC-Projektverfolgungssystem, mit dem manuell erfaßter Zeitaufwand automatisiert ausgewertet wird: nein)

VG Kassel, Beschluß vom 4. 7. 1979 L 25/79 (nicht rechtskräftig, da in zweiter Instanz für erledigt erklärt)

DuD 1980, S. 166 (ein Benützer-Identifikationsprogramm: jedenfalls im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens : nein, obwohl Auswertung sämtlicher Tätigkeiten des Bildschirmbenutzers möglich)

BAG, Beschluß vom 10. 7. 1979 1 ABR 50/78

AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 überwachung mit Anm. K. Moritz = EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 6 = Arbeitsrecht-Blattei D Betriebsverfassung XIV BEntscheidung Nr. 46 = BlStSozArbR 1980, S. 85 = AuR 1980, S. 180 = RdA 1979, S. 320 = SAE 1980, S. 45 (Einbau gesetzlich nicht vorgeschriebener Fahrtschreiber: ja)

BAG, Beschluß vom 10. 7. 1979 1 ABR 97/77

AP Nr. 4 zu § 87 überwachung mit Anm. K. Moritz = EzA § 87 BetrVG 1972 Kontrolleinrichtung Nr. 7 = Arbeitsrecht-Blattei D Betriebsverfassung XIV B Nr. 45 = DB 1979, S. 2427 = BB 1979, S. 1714 (kurzzeitiges Filmen von Arbeitsvorgängen: ja)

174

Entscheidungsregister

LAG Baden-Württemberg, Beschluß vom 9. 10. 1979 2 TaBV 4/79 (bestätigt durch BAG, Beschluß vom 24.11. 1981 1 ABR 108179)

unveröffentlicht (von Arbeitnehmern auszufüllende Erfassungsbögen für einzelne Arbeitsprojekte: nein)

1980 ArbG Düsseldorf, Beschluß vom 9. 1. 1980 10 BV 79/79

EzA § 87 BetrVG 1972 Kontrolleinrichtung Nr. 8 = BB 1980, S. 468 = DB 1980, S. 691 = DuD 1980, S. 166 = MitbestGespr. 1980, S. 131 = DVR 1982, S. 188 (automatisches Zugangskontrollsystem: ja, auch wenn Maßnahme der Datensicherung dient)

ArbG Hamburg, Beschluß vom 15. 4. 19802 BV 2/80

zitiert bei Spitzner, BlStsozArbR 1981, S. 259 (Bildschirm-Arbeitsplätze bei Anschluß an zentrales Rechenwerk: möglich; positive Feststellung war in dem Verfahren nach § 98 Abs. 1 ArbGG nicht erforderlich)

ArbG Hamburg, Beschluß vom 22. 4. 198015 BV/Ga 1/80

DVR 1980, S. 1224 = BB 1980, S. 834 = DB 1980, S. 1224 = AuR 1981, S. 93 (bei Telefonvermittlung installierter Kassettenrekorder: ja)

LAG Düsseldorf/ Kammer Köln, Beschluß vom 21. 8. 1980 25/19 TaBV 6/79

unveröffentlicht (Arbeitsgangkarten auch in Verbindung mit Vorgabezeiten: nein)

ArbG Braunschweig, Beschluß vom 1. 10. 1980 3 BV 28/79 (nicht rechtskräftig)

zitiert bei Spitzner, BlStsozArbR 1981, S. 259 (Anordnung, bei Texterfassung Namenskürzel einzugeben: ja)

ArbG Köln, Beschluß vom 12. 11. 1980 14 BVHa 14/80

zitiert bei Spitzner, BlStsozArbR 1981, S. 259 Fn. 30 (weisen Datenprotokolle eines Bildschirm-Arbeitsplatzes die Rubrik "Operator" auf: ja)

LAG Düsseldorf/ Kammer Köln, Beschluß vom 28. 11. 1980 - . 16 TaBV 13/80

DB 1981, S. 379 = BB 1981, S. 495 = EzA § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 9 = Der Gewerkschafter 1/1981, S. 30 = DVR 1982, S. 278 = DuD 1981, S. 281 (Einführung von Bildschirm-Arbeitsplätzen: nicht ausgeschlossen; positive Feststellung war in dem Verfahren nach § 98 Abs. 1 ArbGG nicht erforderlich)

Entscheidungsregister

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BAG, Beschluß vom 9. 12. 19801 ABR 1/78

DB 1981, S. 1092 = ARSt 10/1981, Nr. 1196 = AuR 1981, S. 220; 1982, S. 38 = Der Gewerkschafter 9/1981, S. 30 = BlStSozArbR 1981, S. 292 (Formulare zum erleichterten Nachweis vergütungspflichtiger überstunden: nein)

ArbG Gießen, Beschluß vom 16. 12. 1980 2 BV 5/80

zitiert bei Engel (Bildschirm-Arbeitsplätze: ja)

ArbG München, Beschluß vom 19. 12. 1980 1 BV 95/80

BB 1981, S. 1522 = DuD 1981, S. 278 = AuR 1982, S. 37 = DVR 1982, S. 285 (computergestütztes PersonalAbrechnungs- und Informationssystem: nicht ausgeschlossen, eine positive Feststellung war in dem Verfahren nach § 98 Abs. 1 ArbGG nicht notwendig)

1981 ArbG Hamburg, Beschluß vom 9. 1. 1981 13 Ga/BV 2/80 (Einstweiliges Verfügungsverfahren)

DB 1981, S. 850 (Einführung von Bildschirm-Arbeitsplätzen: nein, da zwar durch Eingabe persönlichen Codes in Betrieb zu nehmen, dann aber von Vielzahl von Arbeitnehmern zu benutzen)

LAG Hamm, Beschluß vom 14. 1. 1981 12 TaBV 83/80

Leitsatz veröffentlicht in ARSt 8/ 1981, Nr. 1157 (Gelegentliche Aufnahmen in Betrieb mit Hilfe PolaroidKamera, auf denen Arbeitsplätze, nicht aber Arbeitnehmer zu sehen: nein)

ArbG Darmstadt, Urteil vom 15. 1. 1981 5 Ga 1/81 (aufgehoben durch LAG Frankfurt, Urteil vom 27. 8.1981 9 Sa Ga 360/81)

MDR 1981, S. 347 = DANA 3/1981, S. 23 = DVR 1982, S. 179 (Telefondatenerfassung: ja gemäß § 61 Abs. 1 Ziff. 17 HessPersVG = § 75 Abs. 3 Ziff. 17 BPersVG)

Einigungsstelle der Firma 0 & H, Spruch vom 23. 1. 1981

DB 1981, S. 1046 (Bildschirm-Arbeitsplätze zumindest bei on-line-Betrieb: ja)

LAG Düsseldorf/ Kammer Köln, Beschluß vom 28. 1. 1981 2/22 TaBV 23/80

DB 1981, S. 849 (arbeitsbegleitende Papiere in Form einer Zeitlohnkarte: nein)

ArbG Darmstadt, Urteil vom 26. 2. 1981 2 Ga 1/81 (nicht rechtskräftig)

ARSt 7/1981, Nr. 82 (Telefondatenerfassung: ja gem. § 61 Abs. 1 Ziff. 17 HessPersVG = § 75 Abs. 3 Ziff. 17 BPersVG)

176

~~eidtulgSregister

LAG Berlin, Beschluß vom 31. 3. 1981 8 TaBV 5/80 und 6/80

DB 1981, S. 1519 = DVR 1982, S. 62 (Einführung von Bildschirm-Datensichtgeräten: ja)

LAG München, Beschluß vom 8. 4. 1981 5 (7) TaBV 34/80

unveröffentlicht (computergestützte Auswertung manuell erstellter Arbeitsberichte: nein, auch wenn zur Leistungsbeurteilung verwandt)

ArbGHerne, Beschluß vom 14. 4. 1981 3 BV 89/80

unveröffentlicht (Anordnung schriftlicher Tätigkeitsberichte: nein)

ArbG Hamburg, Beschluß vom 22. 5. 1981 13 BV 12/80

BB 1981, S. 1213 (wie ArbG Hamburg vom 9. 1. 1981 - 13 Ga/BV 2/80)

LAG Düsseldorf, Beschluß vom 22. 5. 1981 13 TaBV 12/81

zitiert bei Engel (Bildschirm-Arbeitsplätze: möglich; positive Feststellung war in dem Verfahren nach § 98 Abs. 1 ArbGG nicht erforderlich)

Einigungsstelle, Spruch vom 10. 6. 1981 (aufgehoben vom ArbG Mannheim, Beschluß vom 19. 10. 1981 2 BV 11/81, s. DB 1981, S. 2440)

DB 1981, S. 2286 (datentechnische Geräte: ja, wenn von Speicher- und Reclienkapazität her zur Kontrolle geeignet)

LAG Frankfurt, Urteil vom 27. 8. 1981 9 Sa Ga 360/81

MDR 1982, S. 82 (automatische Telefondatenerfassung: möglich; einzelner Arbeitnehmer habe hieraus jedoch keinen Anspruch auf Unterlassung)

LAGHamrn, Beschluß vom 23. 9. 1981 12 TaBV 90/81 (Rechtsbeschwerde zugelassen)

DB 1982, S. 385 (Anordnung der einmaligen Ausfüllung von Tätigkeitslisten: nein)

ArbG Hamburg, Beschluß vom 30. 9. 1981 18 GaBV 3/81

zitiert bei Engel, AuR 1982, S. 84 (Bildschirm-Arbeitsplätze: ja)

VG H Baden-Württemberg, Beschluß vom 6. 10. 1981 15 S 218/81

unveröffentlicht (Zugangskoritrollsysteme: ja, auch wenn zu Datenschutzzwecken)

BAG, Beschluß vom 24. 11. 1981 1 ABR 108179

DB 1982, S. 1116 (Einführung vorgedruckter Erfassungsbögen : nein)

LAG Düsseldorf, Beschluß vom 14. 12. 1981 26 TaBV 80/81 (Rechtsbeschwerde zugelassen)

DB 1982, S. 551 (computergestützte Erfassung und Verarbeitung verhaltens- und leistungsbezogener Daten: ja, auch wenn diese Daten aus manuell erstellten Arbeitsberichten stammen)

Stichwortverzeichnis akustische Kontrollmittel 142 f. Allgemeines Persönlichkeitsrecht 31 Alteinrichtungen 122 Anonymisierung der Kontrollinformationen 102 Anwendung der Kontrolleinrichtung 125 Anwesenheitslisten 96 arbeitsbegleitende Papiere 96 Arbeitsnotwendigkeit 118 ff. Aufschaltanlagen 94 f., 142 Aufzeichnung von Kontrollinformationen - als Überwachung i. S. v. § 87 Abs. 1 Ziff. 6 24, 78 f. - und BDSG 24 f., 61 Aufzeichnungseinrichtungen, Gefahren 40f. Auswertung von Kontrollinformationen - als Überwachung i. S. v. § 87 Abs. 1 Ziff. 6 25 f., 74 ff. - und BDSG 26, 61 - Notwendigkeit der Auswertung und Mitbestimmungsrecht 115 f. Auswertungseinrichtungen, Gefahren 41 ff. Bestimmung zur Überwachung - als Haupt- oder Nebenzweck der Kontrolleinrichtung 106 - nach subjektiv-finaler Theorie 107 - nach objektiv-finaler Theorie 107 ff. Betriebsdatenerfassung 99 f., 106 f. Betriebsdatensysteme 82 Betriebsvereinbarung - Entlastungs- und Befriedungsfunktion 53 - Wirkung 139 f. Bildschirmarbeitsplätze 145 ff. Bundesdatenschutzgesetz - und technisierte Kontrolle 20 f. computergestützte Auswertungen 77, 151 Datei 20, 25 Datensicherung und Mitbestimmung 135 ff.

Datenschutz - Schutzgut des Datenschutzes 58 ff. Datum 20, 24 - personenbezogene Daten 20 f. - Recht am eigenen Datum 60 Drehzahlmesser 99,145 EDV-Anlagen 90, 95, 97, 109 f., 151 Einführung der Kontrolleinrichtung 121 ff. - Abgrenzung zu Planung 122 f. eigenständige Kontrollwirkung 94 ff. Einwegscheibe 94, 141 Ermittlung von Kontrollinformationen - als Überwachung i. S. v. § 87 Abs. 1 Ziff. 6 23, 74 - und BDSG 23 f. Ermittlungseinrichtungen, Gefahren 39 Fahrtschreiber 107, 116, 134 f., 149 Fernglas 95, 141 Fernsehmonitore 141 Filmkamera 90,109,119 Filmstudien 141 Flugschreiber 149 Gesetzesvorbehalt 131 ff. Großraumbüro 89 hardware 110 Information, Begrüf 19 - personenbezogene Informationen 30f. - sachbezogene Informationen 30 Informationsrecht 29 - arbeitsrechtliches Informationsrecht 29 ff .. Informationsverarbeitung 31 Informationsverwendung 30 Initiativrecht 124 Kantinenabrechnung 144 f. Kontrolle s. Überwachung Kontrollinformation 19 - weitere Verwendung der Kontrollinformationen und Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 125 ff.

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Stichwortverzeichnis

Leistungsüberwachung 105 Leistungsverweigerungsrecht 139 f. Lese- und Auswertungsgerät 95, 126, 135, 141, 149 Lupe 95,141 manuelle Aufzeichnungen 96 f., 150 f. Mengenschreiber 99 Mikrophone 142 Mitbestimmungsrecht - Abgrenzung zwischen § 87 Abs. 1 Ziff. 1 und 6 91 ff. - Aufgaben des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 53 ff. - Ausübung des Mitbestimmungsrechts 139 f. - Entstehungsgeschichte des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 66 ff. - Reichweite des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Ziff. 6 125 ff. Multimoment-Aufzeichnungen 141 numerisch gesteuerte Werkzeugmaschinen 148 Nutzungsschreiber 145 optische Kontrollmittel141 Parkplatzschranke 86 Personaldatensysteme 80 ff. Personalfragebögen - Umfang des Mitbestimmungsrechts aus § 94 126 f. Personalinformationssysteme 80 ff., 151 - berührte Mitbestimmungsrechte 82f. - und § 94 83 - und § 87 Abs. 1 Ziff. 6 83 f., 151 Photoapparat 87,90 Planung von Kontrolleinrichtungen 122 f. Privatsphäre, Relativität 59 Produktograph 67 f., 107, 145 Registrierkassen 145 software 90, 110 Speicherschreibmaschine 80, 146 Spiegelsysteme 90, 94,141 Sphären theorie 58 f. Stechuhr 116, 144

Stempelkarten 122, 144 Stromverbrauchszähler 99, 104 Stückzähler 99 Tankstellenabrechnung 144 f. Tarifvorbehalt 131 ff., 137 f. Taschenrechner 95 technische Einrichtung 88 ff. - und eigenständige Kontrollwirkung 94ff. Telefondatenerfassung 116, 143 f. Tonbandaufzeichnungen 142 Textautomaten 146 Totmannhebel 86, 119 tJbermittlung der Kontrollinformationen 26 f. überwachung, Begriff 17 ff., 73 ff. - Bestimmung zur überwachung 105ff. - einzelner Arbeitnehmer 101 f. - Gefahren technisierter überwachung 38 ff. - durch Aufsichtspersonal 89 - objektiv-technische Eignung zur überwachung 107 ff. - Phasen überwachender Tätigkeit 21 ff. - technisierte überwachung als Eingriff in Persönlichkeitsrecht 58 ff. - und Zeitdauer 86 f. Uhren 96, 145 Unmittelbarkeit der überwachungsmöglichkeit 113 ff. Verhaltensüberwachung 105 Verwendung der Kontrollinformationen 27 ff. - und BDSG 28 f. - und Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 80, 125 ff. Verwertung der Kontrollinformationen 25,28 Voice Stress Analyser 142 f. Werkzeugmaschinen, numerisch gesteuerte 148 Zeitmengenschreiber 100, 145 Zeitmeßschreiber IOD, 145 Zeitstempler 96, 145 Zugangskontrollsysteme 135 ff., 150