Die Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften im klassischen römischen Recht [1 ed.] 9783428516520, 9783428116522

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Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 129

Die Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften im klassischen römischen Recht

Von

Andreas Staffhorst

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ANDREAS STAFFHORST

Die Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften im klassischen römischen Recht

Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 129

Die Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften im klassischen römischen Recht

Von

Andreas Staffhorst

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg hat diese Arbeit im Sommersemester 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7379 ISBN 978-3-428-11652-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Parentibus meis

Vorwort Die vorliegende Untersuchung ist die leicht überarbeitete und aktualisierte Fassung meiner Dissertation, die im Sommersemester 2004 der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg vorgelegen hat. Angeregt und begleitet wurde sie durch meinen hochverehrten Lehrer, Herrn Professor Karlheinz Misera, der mir das römische Recht nahegebracht und mich lange Jahre an seinem Lehrstuhl beschäftigt hat. Ihm danke ich ganz herzlich für alles. Das Gutachten konnte er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr erstellen. Arbeit und Person wurden von seinem Lehrstuhlnachfolger, Herrn Professor Christian Baldus, übernommen; dafür bin ich ihm ebenso wie für seine vielfältigen Anregungen zu sehr großem Dank verpflichtet. Herrn Professor Karl-Heinz Ziegler von der Universität Hamburg danke ich für die rasche Anfertigung des Zweitgutachtens. Zu danken habe ich ferner meinem Vorgänger als Assistent am Institut für geschichtliche Rechtswissenschaft und Referendarausbilder, Dr. Michael Artner, für seine Unterstützung, Frau Dr. Beatriz Rodríguez Antolín für viele Anregungen, meinem ehemaligen Kollegen Dr. Andreas Deutsch für die gemeinsamen Jahre am Institut sowie allen Mitarbeitern des Lehrstuhls. Für Unterstützung bei der Erstellung des Quellenregisters danke ich Frau stud. iur. Julia Gokel. Heidelberg, im Juli 2006

Andreas Staffhorst

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zum Sinn dieser Abhandlung; Überblick über den Forschungsstand . . . . . . . . 2. Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften – Begriffe und Definitionen . . . . . . . . . . 3. Zielsetzung; Anfänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Existenz eines allgemeinen normativen Prinzips? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zur Anlage der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 1 Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verbalkontrakte, insbesondere Stipulationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Teilweise Kongruenz von Frage und Antwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überschreitung von Zinsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stipulation zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Teilunmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Teilverbotswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Dotis dictio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Unwirksame Nebenbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Konsensualkontrakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Freundeskauf und Freundesmiete unter Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Teilkonsens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Teilunmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unwirksamkeit von pacta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pacta adiecta bei der emptio venditio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pacta und Verwandtes bei der societas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pacta dotalia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pacta bei den Realkontrakten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Exkurs: Ulp. D. 24,1,5,2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Donatio supra legitimum modum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verstoß gegen die Insinuationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verstoß gegen die lex Cincia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Arten und Inhalt der Testamente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegung der Testamente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Testament als Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die einzelne Verfügung als Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis II. Nichtigkeit einer Verfügung als Teilnichtigkeit des Testaments . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nichtigkeit eines Verfügungsteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbotswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Nichtigkeit einer Nebenbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unmögliche Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eidesbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonstige unerlaubte Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Befristungen und sonstige Zeitbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auflagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sonstige Nebenbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Teilnichtigkeit einer Nebenbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bisheriges Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeines zur Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Begründung bei Afr. D. 30,108,9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Begründung aus den klassischen Auslegungsgrundsätzen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Begründung aus der Natur der Sache? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Unwirksamkeitsgründe der Frühzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Begründung aus dem Ursprung des Manzipationstestaments . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgeschäft unter Lebenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Person des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkungsaufschub . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Weitere Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Veränderungen der Formel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Schlußfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3 Teilnichtigkeit und Prozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Formularverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gestalt der Klagen aus zivilrechtlich teilnichtigen Geschäften . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gefahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Prozeßverlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Legisaktionenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gestalt der Formeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prozeßverlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kognitionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Arten der Teilnichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gegenstände der Teilnichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entstehung der Teilnichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis d) Tendenz zur Teilnichtigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Begründungen der Teilnichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Juristen und Teilnichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 Quellenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356

Einleitung 1. Zum Sinn dieser Abhandlung; Überblick über den Forschungsstand a) Eine Arbeit über Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften im römischen Recht ist scheinbar ein Ding der Unmöglichkeit. Sie beschäftigt sich mit etwas vermeintlich Inexistentem; denn es steht fest, daß die Römer einen Begriff und ein System der Nichtigkeit nicht oder allenfalls nur in Ansätzen ausgebildet, ja nicht einmal den Begriff des Rechtsgeschäfts gekannt haben 1, so daß die Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften mindestens aus diesem doppelten Grund ihrem systematischen Bewußtsein entzogen sein mußte. Man mag sich daher fragen, ob diese Untersuchung überhaupt als sinnvoll bezeichnet werden kann. Sie ist es gleichwohl: Denn das Problem als solches mußte damals ebenso wie in jeder entwickelten Rechtsordnung vorkommen und irgendwie gelöst werden. 2 Das Fehlen eines umfassenden inneren Systems 3 schließt ja nicht von vornherein aus, daß die vorliegenden Sachverhalte zumal innerhalb einzelner Fallgruppen nach einer bestimmten Regel entschieden wurden. b) Eine solche Regel erblickte man früher, im gemeinen Recht und der Pandektistik, in dem aus Ulp. D. 45,1,1,5 abgeleiteten Ausdruck utile per inutile non vitiatur, also in dem Grundsatz, daß der unwirksame Teil (eines Rechtsgeschäfts) den Rest nicht ungültig mache. 4 Die Figur der Teilnichtigkeit wurde in dieser Zeit trotzdem in 1 Vgl. nur Kaser RPR I227 ff, 246 ff; Di Paola, Contributi ad una teoria della invalidità e della inefficacia in diritto romano, 1; Gradenwitz, Die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte, 1; Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 33 m.w. N.; Zimmermann 121; Seiler 128. Das Fehlen eines Ungültigkeitssystems folgt schon aus dem Fehlen eines Begriffs des Rechtsgeschäfts, s. Di Paola a. a. O.; Gradenwitz a.a. O. Daran, daß die römischen Juristen keine Rechtsgeschäftslehre entwickelt haben, ändern auch Ansätze wie etwa in Ulp. D. 2,14,1,1–4 nichts. 2 Seiler 127. 3 Zum inneren und äußeren System im römischen Recht s. aus neuerer Zeit etwa Cuena Boy, Sistema jurídico y derecho romano, 35 ff; Baldus Labeo 47 (2001) 122 ff. 4 Dazu insbes. Criscuoli 49 ff; Seiler 127 f, 144 f u. passim; Mayer-Maly GS Gschnitzer 265 (281 f). Die Parömie ist bereits mittelalterlich. Aus den unzähligen Verwendungen und Varianten etwa Accursius, gl. infirmari ad Ter. Cl. D. 23,3,61 pr non vitiatur utile per inutile; gl. infirmari ad Afr. D. 30,108,9 non vitiatur utile per inutile; gl. annota in I. 3,19,4 utile per inutile nequaquam vitiatur; gl. valet ad I. 3,19,4 non vitiatur utile per inutile; gl. eis ad Nov. 82,11,1 utile per inutile non vitiatur; Bartolus, gl. vor Ulp. D. 45,1,1,5 utile per inutile non vitiatur; Bartolus Comm. 3 ad Ulp. D. 46,1,8,7 (Omnia, quae extant, opera VI fol. 65 r) utile per inutile non potest vitiari; Bartolus Comm. 3 ad Ulp. D. 12,1,9,3 ff (Omnia, quae extant, opera II fol. 10 r) utile per inutile non vitiatur (a. a. O. fol. 10 v spricht er ausdrücklich von einem brocardicum); Azo, Azonis brocarda, 236 ff utile per inutile non vitiatur; Odofredus, Lectura su-

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Literatur und Gesetzgebung nicht oder nur beiläufig beachtet. 5 Auch in neuerer Zeit beschäftigen sich nur wenige Untersuchungen außerhalb der Behandlung von Einzelfällen oder einzelnen Fallgruppen explizit mit Teilnichtigkeit im römischen Recht. 6 Hervorzuheben sind dabei die Arbeiten von Criscuoli, Seiler, Zimmermann per digesto veteri II fol. 184 v utile per inutile non debet vitiari. – Vielfache stereotype Wiederholungen in der Form utile per inutile non vitiatur bei Gothofredus in den Anmerkungen zur Glosse, z. B. zu I. 2,24,1; I. 3,19,4; Afr. D. 30,108,9; Ulp. D. 45,1,1,5; Nov. 82,11,1. Im kanonischen Recht s. Liber Sextus Decretalium 5,13,37 utile non debet per inutile vitiari. Zur Pandektistik s. neuerdings Kriechbaum, Teilnichtigkeit und Gesamtnichtigkeit, 39 ff. Weitere Nachweise bei Domingo/Ortega/Rodríguez-Antolín, Principios de Derecho Global, 244. Näheres zu utile per inutile non vitiatur im klassischen Recht u. 4. a). – Wenn sich die Nichtigkeit im Ergebnis nicht auf den betroffenen Teil des Geschäfts beschränkt, wird die Regel ohne non verwendet, s. z. B. gl. omnino non ad Ulp. D. 46,1,8,7 vitiatur utile per inutile; Bartolus Comm. 14 ad I. 3,19,3 ff (Omnia, quae extant, opera IX fol.92 v) utile per inutile vitiatur; in den Anmerkungen des Gothofredus zur Glosse steht dann regelmäßig der Satz utile per inutile interdum vitiatur, z. B. zu Ulp. D. 46,1,8,7. – Ähnliche Wendungen finden sich vielfach, s. nur etwa gl. posse ad Marci. D. 22,1,29 inutilis adiectio vitiatur et non vitiat. – Die Benutzung der regelhaften Wendung begünstigte die Herausbildung eines Verständnisses von Teilnichtigkeit; Ansätze eines solchen Verständnisses zeigen sich etwa in den Verweisen auf Parallelstellen, etwa in gl. posse ad Marci. D. 22,1,29 auf Ter. Cl. D. 23,3,61 pr. 5 Z. B. nicht bei Savigny, System des heutigen Römischen Rechts IV §§ 202 f („Ungültigkeit der juristischen Thatsachen“); vgl. weiter Kriechbaum a.a. O. 40 Anm. 1. Aus der gemeinrechtlichen Literatur, die sich mit Teilnichtigkeit beschäftigt, ist zu nennen insbes. Crell, Observationes de fructu et effectu negotii inutilis nullius et imperfecti, v. a. 18–24. Das österreichische ABGB von 1811 verzichtet auf eine allgemeine Regelung der Teilnichtigkeit, regelt aber die Folgen von Teilunmöglichkeit in § 878; vgl. Mayer-Maly GS Gschnitzer 265 (270 ff). 6 Criscuoli 17–49 (umfassend); Seiler 127–145 (umfassend); Zimmermann 121–135 (nur quantitative Teilnichtigkeit); Baldus 715–725 (Einzelaspekte); Hermann, Pro non scripta habere und § 2085 BGB, 17–36 (pro non scripto habere im Erbrecht); Wunner, Contractus, 199–207 (zwei Einzelfälle); Giuffrè, L’utilizzazione degli atti giuridici mediante „conversione“ in diritto romano, 59–63 (Abgrenzung zur Konversion); Chorus, Handelen in strijd met de wet, 54–58 (zur juristischen Teilunmöglichkeit und Teilverbotswidrigkeit); Cugia, L’invalidità totale della istituzione d’erede, 1–93 (Teilnichtigkeit von Testamenten); Cugia, La nullità parziale del negozio giuridico nel D. 24.1 de don. i. v.et u., 1–48 (zum Schenkungsverbot unter Ehegatten); derselbe Aspekt bei Misera FS Wahl 25–45. Vgl. ferner Honsell/Mayer-Maly/Selb 115 f. Kürzere rechtshistorische (römischrechtliche) Teile auch in Lande, Teilunwirksamkeit letztwilliger Verfügungen, 26–40 (zum favor testamenti); Natter, Die teilweise Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte, 61–67 (nur Schuldrecht); Kriechbaum a. a. O. 39–44 (vor allem zur Pandektistik); Gandolfi, La conversione dell’atto invalido I 13–24 (Verhältnis zur Konversion insbesondere in der Pandektistik); Lappe, Die Teilnichtigkeit des gesetz- oder sittenwidrigen Rechtsgeschäftes, 5–8 (Überblick); Mayer-Maly GS Gschnitzer 265 (281–282) (Dogmengeschichte von utile per inutile non vitiatur); Lamp, Entwicklung und Auslegung des § 139 BGB, 9–40 (vor allem zum gemeinen Recht); Tandogan, La nullité, l’annulation et la résiliation partielles des contrats, 123–124 (sehr knapper Überblick); Lang, Teilweise Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte, 1–5 (Überblick); Nolden, Der Grundsatz der Restgültigkeit, 11–12 (Überblick); Eberth, Die Teilnichtigkeit im Arbeitsrecht, 2–4 (Überblick); Putti, La nullità parziale, 79–83 (Überblick); Bologna, Considerazioni sulla nullità parziale nei negozi giuridici, 1107 (1116–1118) (zum Schenkungsverbot unter Ehegatten); Gandolfi FS Oppo I 421 (422–423) (Einzelbeobachtungen); neuerdings HKK/Dorn §§ 139–141 Rnn. 2 ff (Überblick, auch zum Mittelalter und zur Kodifikationsgeschichte).

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und Baldus. Sie zeigen, daß bereits die klassischen Juristen in manchen Fällen durchaus ein Rechtsgeschäft teilweise aufrechterhalten konnten 7, und widerlegen damit die mit Interpolationsvermutungen einhergehenden Aussagen früherer Autoren, die die Teilnichtigkeit generell erst für nachklassisch hielten 8. Im Gegenteil, es wird eine „Tendenz“ zur teilweisen Aufrechterhaltung der Geschäfte beobachtet9 oder die genannte Regel sogar für „viva e sentita nello spirito romano“ gehalten 10. Dabei sind die Abhandlungen in Quellenmaterial und Behandlung der Fallgruppen nicht vollständig. 11 Wegen der Vielzahl der in Betracht kommenden Quellen wird auch vorliegende Arbeit weder einen erschöpfenden Überblick geben noch vollständige Exegesen der behandelten Stellen liefern können. Selten machen die Autoren allgemeine Aussagen zu Grund und Grenzen der Teilnichtigkeit. Criscuoli unterscheidet zwischen Rechtsgeschäften unter Lebenden und solchen von Todes wegen, dem Testament. 12 Während dieses von Natur aus mehrere Verfügungen enthalte, die schon im ius civile weitgehend selbständig voneinander betrachtet worden seien, habe sich bei jenen die Teilbarkeit erst allmählich und nur mit wenigen klassischen Ansätzen herausgebildet, die vor allem bedingt seien „dall’emersione della voluntas rispetto ai verba“; „il fondamento della nullità parziale dei negozi tra vivi riposa nella scissione intenzionale del negozio in parti distinte“ 13. Seiler sieht die Grenze der Teilnichtigkeit „da, wo die Aufrechterhaltung eines Teils zu willkürlichen Eingriffen in das Rechtsgeschäft führen würde“ 14, und betont ansonsten die Verschiedenartigkeit der Entscheidungen, die „kaum auf gemeinsame Nenner zurückzuführen“ seien 15. Zimmermann schließt aus seinen Untersuchungen, im römischen Recht habe es keine quantitative Teilnichtigkeit gegeben. 16 Baldus kann keine „Tendenz zur Auslegung nach Parteirollen“ erkennen, sondern lediglich „pragmatisch am Einzelfall orientierte(r) Erwägungen“. 17 Laut Zimmermann aber nicht im Bereich quantitativer Teilnichtigkeit. Partsch SZ 42 (1921) 227 (266 Anm. 1) „den Klassikern anscheinend nicht vertraut“ (und überhaupt 265 ff); Betti, Diritto romano I 333 f = Istituzioni di diritto romano I 183; implizit auch manche Interpolationenkritiker, die einzelne Teilnichtigkeitsentscheidungen in Vollnichtigkeitsentscheidungen verdrehen, vgl. z. B. Beseler SZ 50 (1930) 18 (59) zu Pomp. D. 18,1,18 pr; Beseler SZ 57 (1937) 1 (5) zu Pomp. D. 30,12,1. 9 Seiler 141; Zimmermann 133; Baldus 715; kritisch Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 326 Anm. 190. 10 Criscuoli 47. Manche der Arbeiten zum geltenden Recht halten utile per inutile non vitiatur gar immer noch für eine im römischen Recht gültige Regel; vgl. u. Anm. 112. 11 Z. B. wird Gai. 3,124 von den Werken o. Anm. 6 nicht behandelt. Dasselbe gilt für Pomp. D. 18,1,18 pr und viele andere wichtige Stellen. 12 Zusammenfassung 46 ff. Gegen diese Unterscheidung ausdrücklich Seiler 142 Anm. 63 („mißt er [Criscuoli] ihr eine zu große Bedeutung zu“). 13 48. 14 142; zust. Zimmermann 133 f, 201; Baldus 715; HKK/Dorn §§ 139–141 Rn. 2. 15 141. 16 Ergebnis 201. 17 Ergebnis 725. 7 8

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2. Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften – Begriffe und Definitionen a) Im deutschen bürgerlichen Recht regelt § 139 BGB die Teilnichtigkeit grundsätzlich 18: „Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, daß es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.“ Die moderne Dogmatik19 hat für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift die Voraussetzungen entwickelt, daß ein einheitliches Rechtsgeschäft vorliegen muß, das teilbar ist und zu einem Teil von einem Nichtigkeitsgrund erfaßt wird. Damit man der Vollnichtigkeitsvermutung des § 139 BGB entgeht, muß der hypothetische Wille der Parteien für die Aufrechterhaltung des restlichen Teils des Rechtsgeschäfts sprechen. Diese Dogmatik soll Ausgangspunkt vorliegender Untersuchung sein. Ein solches Vorgehen rechtfertigt sich aus dem Fehlen einer originären römischrechtlichen Dogmatik zur Teilnichtigkeit sowie aus der Tatsache, daß in einem derart grundlegenden Bereich des Zivilrechts dieselben Fragen, die die Rechtswissenschaftler heute beschäftigen, auch von den römischen Juristen gelöst werden mußten. Freilich ergeben sich bei der Umsetzung der Kategorien vielfältige Probleme in Definition und Abgrenzung. b) Die Schwierigkeiten beginnen beim Begriff des Rechtsgeschäfts, den die Römer nicht gekannt haben. Wenn wir darunter einen Tatbestand verstehen, bei dem Personen mittels – ebenfalls unrömisch sogenannter – Willenserklärungen einen bestimmten rechtlichen Erfolg erzielen wollen 20, so fallen hierunter alle Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte einschließlich der mancipatio, der traditio 21, der Erlaßgeschäfte usw., jedoch nicht rein prozeßtechnische Vorgänge 22. c) Das Rechtsgeschäft muß ein einheitliches sein. Die Einheitlichkeit mehrgliedriger Geschäfte erkennt man im römischen Recht an der Gewährung einer einzigen Klage oder an der Verwendung einer einheitlichen äußeren Form. So können etwa mittels der actio empti/venditi kraft der bona fides auch Nebenabreden mitberücksichtigt werden; die emptio venditio ist ein einheitliches Rechtsgeschäft. Andererseits können sich beispielsweise beim Manzipationstestament mehrere oder in verschiedener Weise Bedachte auf mehrere Klagen stützen; da das Testament aber in dem einen Formalakt der Manzipation errichtet wird, ist es als einheitliches Geschäft anzusehen. Auch die Stipulation über mehrere Objekte ist wegen der Verwen18 Ausnahmen finden sich im BGB vielerorts, etwa in §§ 265, 306, 2085, 2195, ferner in anderen Gesetzen wie z. B. § 275 AktG, § 75 GmbHG; Übersicht bei Staudinger/Roth § 139 Rnn. 5 ff; MünchKommBGB/Mayer-Maly/Busche § 139 Rn. 3. 19 s. nur Staudinger/Roth § 139 Rnn. 26 ff. 20 Vgl. Kaser RPR I 228. 21 s. Kaser RPR I 229 Anm. 20. 22 Der Teilnichtigkeit verwandte Entscheidungen finden sich etwa in Ulp. D. 4,8,27,3 und Paul. D. 42,1,38,1 (die teilweise übereinstimmenden sententiae mehrerer arbitri bzw. iudices betreffend).

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dung eines einzigen Versprechenswortes ein einheitliches Geschäft, obgleich mit dem Satz quot res tot stipulationes daraus mehrere Klagen entstehen. 23 d) Wegen des fehlenden Systems der Unwirksamkeit im römischen Recht kann man sich für den Begriff der Nichtigkeit nicht auf einen bestimmten lateinischen Begriff zurückziehen. Die Ausdrücke, derer sich die römischen Juristen bedienen, wenn sie die Unwirksamkeit oder das Unwirksamwerden eines rechtlichen Tatbestandes ausdrücken wollen, sind äußerst vielfältig. Schon Hellmann 24 unterscheidet die schier unglaubliche Anzahl von über 80 Begriffen: actio non datur, actio denegatur, actio non competit, ad effectum perduci non posse, arceri, cogendum non esse, compelli non posse, conveniri non posse, corrumpere/corrumpi, effectum non habere, facultatem non habere faciendi, frustra facere/fieri, illicitum, impedimento esse, impedire/impediri, imperfectum, impune non parere, inane, inefficax, infirmare/infirmari, inhiberi, interdictum, inutile, irritum, iure non fieri/facere, ius non habere faciendi, iustum non haberi, licentiam non habere, locum non habere, nihil acti esse, nihil agere/agi, nihil efficere, nihil facere, non acquirere, non concedi, non consistere, non contrahi, non debere/non deberi, non debere obtemperare, non esse, non facere/fieri, non intellegi, non licere, non nocere, non obesse, non obligari, non obtinere, non officere, non perfici, non permitti, non posse, non prodesse, non proficere, non sinere, non stare, non subsistere, non tenere, non teneri, non valere, non videri factum, nullam vim/nullas vires habere, nullius momenti esse, nullum effectum habere, nullum, observandum non esse, obstare, officere, peti non posse, potestatem non habere faciendi, pro eo haberi ac si factum non esset, prohiberi, pro nihilo esse/haberi, pro non facto esse/haberi, ratum non esse/haberi, recte non fieri/facere, rescindi, retractare, revocare, servari non oportere, stari non oportere, viam obstruere, vitiari, vitiosum. Dieser Liste hinzufügen kann man etwa noch evanescere 25, impedimentum adferre , nihil esse in 27, nihil momenti habere 28, non sequi 29, perimi 30, remitti 31, sine effectu esse 32, summoveri 33, supervacuum 34, tolli 35, utile non esse 36, vanum 37, pro in26

Vgl. Sacconi, La „pluris petitio“ nel processo formulare, 98. Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht; SZ 23 (1902) 380 ff; SZ 24 (1903) 50 ff. 25 Z. B. Ulp. D. 28,7,6; vgl. Heumann/Seckel s. h. v. 26 Z. B. Ner. D. 24,1,44. 27 Z. B. Paul. D. 34,3,30. 28 Z. B. PS 1,1,4 a (PS Liebs 1,7,5). 29 Z. B. Ulp. D. 16,3,1,7. 30 Z. B. Ulp. D. 28,2,3,6; vgl. Heumann/Seckel s. v. perimere. 31 Z. B. Marcell. D. 35,1,20; Paul. D. 28,7,9; Ulp. D. 7,8,8,1 u. v. m. 32 Z. B. Gordianus C. 5,3,4 (a. 239); vgl. Ulp. D. 46,1,10,2. 33 Z. B. PS 3,4 b,1 (PS Liebs 3,6,1). 34 Z. B. PS 3,4 b,7 (PS Liebs 3,6,7); Iav. D. 18,1,64; Paul. D. 34,4,26,1; I. 2,14,9 (sehr deutlich: diemque adiectum pro supervacuo haberi placet et perinde esse, ac si pure heres institutus esset). Vgl. auch u. Anm. 87 sowie Georges s. h. v. „unwirksam“. 35 Z. B. Pap. D. 28,5,34. 23 24

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fecto haberi 38, pro non adiecto haberi 39, pro non scripto haberi 40 sowie neben den letztgenannten verschiedene weitere die Fiktion des Nichtvorhandenseins ausdrükkende Satzkonstruktionen 41, nachklassisch auch cassus 42, infirmum 43, invalidum 44, vacillare 45 und vacuare/vacuari 46, ohne daß damit Vollständigkeit behauptet werden kann. 47 Ob alle Begriffe zutreffend in den Zusammenhang der Unwirksamkeit gestellt wurden, ob es überhaupt sinnvoll ist, eine derartige Aufstellung vorzunehmen, oder welche Schlüsse aus der Verwendung einzelner Wörter gezogen werden können, ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung. 48 Interessant und für die fehlende Durchdringung der Materie seitens der Römer bezeichnend ist immerhin die Beobachtung, daß es neben all den genannten verbalen und adjektivischen Wendungen keinen substantivischen Ausdruck für Unwirksamkeit gibt. 49 In jedem Falle zeigt sich, daß das Festhalten an Worten hier nicht möglich ist. Eine spezifische Wortwahl für Teilnichtigkeitsfälle (neben der Verwendung eines der genannten Begriffe für Unwirksamkeit allgemein zusammen mit pro parte o. ä. 50) läßt sich, da die Juristen sich üblicherweise dieses Phänomens nicht bewußt waren, kaum nachweisen, am ehesten noch bei der Kürzung der Legate gemäß der lex Falcidia 51: auferre 52, decedere 53, deduci 54, detrahi 55, (im)minui 56. Z. B. Ulp. D. 45,3,11. Z. B. Paul. D. 34,4,26,1. 38 Z. B. Alexander C. 7,11,3; vgl. Kaser RPR I 247; Heumann/Seckel s. v. infectus 1 a. 39 Z. B. Marci. D. 22,1,29. 40 Z. B. Pomp. D. 35,1,6,1 u. v. m.; vgl. Bund FG von Lübtow 353 ff. 41 Z. B. Ulp. D. 24,1,5,4 haberi ac si nihil promisisset beim Schenkungsverbot unter Ehegatten; weitere Bsp. bei Bund a. a. O. 42 Z. B. Theodosius et Valentinianus C. 1,14,5,1 (a. 439); vgl. Heumann/Seckel s. h. v. 43 Z. B. I. 2,23,1; Leo et Anthemius C. 5,14,9,2 (a. 468). 44 Z. B. Leo et Anthemius C. 5,14,9,2 (a. 468); vgl. Kaser RPR I 247; Honsell/Mayer-Maly/ Selb 114. 45 Z. B. GE 2,9,10. Abweichend übersetzt die Stelle Tissot in Hulot, Corps de droit civil romain; vgl. aber Schrader, Corpus iuris civilis, ad I. 3,19,5. 46 Z. B. Iustinianus C. 8,53(54),34,1 c (a. 529). 47 Weitere Ausdrücke aller Art, auf die Nichtigkeit prozessualer Handlungen bezogen, bei Apelt, Die Urteilsnichtigkeit im römischen Prozeß, 3 ff. 48 Eine Systematisierung der römischen Begriffe versucht v. a. Hellmann, Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht; SZ 23 (1902) 380 ff; SZ 24 (1903) 50 ff; s. aber Kaser RPR I 247: „aussichtslos“. 49 So Hellmann SZ 24 (1903) 50 (auch nicht für „Wirksamkeit“). Rescissio, revocatio und retractatio kommen vor (s. eingehend Hellmann a. a. O. 87 ff), bezeichnen jedoch Handlungen, die auf die Beseitigung von Rechtswirkungen gerichtet sind. 50 Z. B. Pomp. D. 18,1,18 pr. 51 Schanbacher, Ratio legis Falcidiae, 37 Anm. 35. 52 Z. B. Scaev. D. 33,1,21,1. 53 Z. B. Paul. D. 35,2,49 pr. 54 Z. B. Gai. D. 35,2,80 pr. 36 37

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Aber auch im Deutschen bereitet die Anwendung moderner Abgrenzungen Probleme. So spricht § 139 BGB nur von „nichtigen“ Geschäften, während tatsächlich alle Unwirksamkeitsarten unter ihn fallen. 57 Dementsprechend ist es auch im römischen Recht nicht sinnvoll, sich generell auf anfängliche Unwirksamkeit zu beschränken. Daher soll der hier zu untersuchende Gegenstand auf den gesamten Bereich der Unwirksamkeit ausgedehnt werden; als Synonyme für „Unwirksamkeit“ werden in dieser Arbeit aus stilistischen Gründen „Nichtigkeit“, „Ungültigkeit“ oder entsprechende Begriffe verwendet. 58 e) aa) Folgende, auch im geltenden Recht verwendbare, Definition von Unwirksamkeit, Nichtigkeit usw. soll die Grundlage dieser Untersuchung bilden: Nichtig ist ein Rechtsgeschäft, wenn seine Regelung, wie sie nach seinem Inhalt gelten soll, überhaupt nicht gilt. 59 Den bisweilen anzutreffenden komplizierten Distinktionen zwischen nullità, inesistenza, inefficacia, invalidità, inutilità etc. näher nachzugehen, kann diese Untersuchung nicht leisten. 60 Z. B. Gai. D. 35,2,73 pr. Z. B. Gai. D. 35,2,73,5; Ulp. D. 35,2,47 pr. 57 Palandt/Heinrichs § 139 Rn. 2; Staudinger/Roth § 139 Rn. 33; vgl. auch die zwar etwas überzogene, aber in die richtige Richtung weisende Übersicht der Ausdrücke, die das BGB für „Unwirksamkeit“ gebrauche, bei Hellmann, Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht, 2. 58 So auch für seine Untersuchung über das geltende Recht mit eingehender Begründung Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 21 ff, insbes. 26; zust. Hermann, Pro non scripta habere und §2085 BGB, 3 f; anders die Terminologie etwa bei Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts I 423. – Die Arbeit liefert auf diese Weise kein Abbild moderner terminologischer Systeme, die, insbesondere in romanischen Rechtsordnungen, zwischen verschiedenen Unwirksamkeitsarten streng differenzieren. 59 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, § 30,1, S. 547. Näher präzisierend, spricht Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 33 f in bezug auf das römische Recht von einer „vom Willen der Beteiligten unabhängige(n), unmittelbar gegen jedermann wirkende(n) Ungültigkeit“. Zum römischen Recht s. auch Gradenwitz, Die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte, 3: „zieht man in den Begriff des Rechtsgeschäfts das Eintreten der Rechtswirkung hinein, so muss man bei der Ungültigkeit so definiren: ungültig sind diejenigen Willenserklärungen, welche Rechtsgeschäfte wären, wenn sie die betreffende Rechtswirkung erreichten; zieht man dasselbe nicht hinein, so wird man sagen: ungültig sind diejenigen Rechtsgeschäfte, welche die betreffende Wirkung nicht erreichen.“ Vgl. schon Harpprecht, De effectibus actus nulliter gesti, 181: „Scilicet ille actus est nullus, qui effectus juris intentos consequi non valet (...).“ 60 Vgl. etwa Di Paola, Contributi ad una teoria della invalidità e della inefficacia in diritto romano, passim; Masi ED XXVIII 859 ff; Brutti ED XXII 559 ff. Die Erfolgsaussichten dürften auch als eher zweifelhaft einzuschätzen sein. Schon was das Schenkungsverbot unter Ehegatten betrifft, einen Klassiker der Unzulässigkeitsgründe, „pendelt“ die Aussage der Quellen zwischen den Polen des nichtexistenten und des wirkungslosen Geschäfts; so Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 87. Nicht terminologisch, aber in der Sache trifft unsere Ansicht die Unterscheidung bei Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts I 423 m. Anm. 1 (ähnlich Di Paola a. a. O. 13 ff) zwischen Geschäften, deren fehlende Wirkung auf ihrem Nichtkönnen beruht (Unwirksamkeit in unserem Sinne), und solchen, bei denen derselbe Effekt an ihrem Nichtwollen liegt (etwa bei ausgefallener aufschiebender Bedingung; keine Unwirksamkeit in unserem Sinne). 55 56

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bb) Daß ein Geschäft keine Geltung erlangt, kann im römischen Recht in den verschiedenen Schichten des Privatrechts und auf verschiedene Art und Weise konstruiert werden: Unwirksamkeit nach ius civile; Wirksamkeit nach ius civile, aber der Prätor verweigert die Klage aus dem Geschäft (denegatio) oder hemmt die Klage durch eine Einrede (exceptio). 61 In Anbetracht der Verzahnung der Rechtsschichten ist eine Einschränkung des Untersuchungsgegenstandes auf dieser Ebene nicht angezeigt. 62 Das heißt, daß zum Gegenstand der Untersuchung z. B. Geschäfte gehören, die durch eine lex perfecta verboten werden, nicht jedoch solche, die nur von leges minus quam perfectae oder imperfectae erfaßt werden, da hier – zivilrechtlich – das Geschäft seine Wirkungen nicht verliert. 63 Anders wiederum, wenn dem Prätor aufgegeben ist, für die Verwirklichung des Normzwecks zu sorgen, indem er etwa eine Klage denegiert: Dann liegt honorarrechtlich Unwirksamkeit vor. cc) Die Frage, woraus sich der Inhalt des Geschäfts ergibt, ob aus dem Wortlaut, dem Willen der Beteiligten oder sonstigen Aspekten, ist demnach eine andere, nämlich die der Auslegung. Dies betrifft alle Fälle, in denen die Probleme geschäftsimWie dehnbar die Terminologie der römischen Juristen ist, zeigen exemplarisch die Ausführungen von Gaius zum Bedingungsausfall bei einer Stipulation mit solutionis causa adiectus in D. 45,1,141,7 und 8, wo inutilis, nihil valere, nullius momenti und quasi non adiectum haberi in einem Sinne gebraucht werden, der nicht unter unseren Begriff der Unwirksamkeit fällt. 61 Kaser RPR I 247 f; Honsell/Mayer-Maly/Selb 115. Umgekehrter Fall: Unwirksamkeit nach ius civile, aber der Prätor erhält das Geschäft doch in bestimmtem Maße aufrecht; vgl. Gai. 2,147 non tamen per omnia inutilia sunt. Zur hier nicht zu behandelnden in integrum restitutio s. u. Anm. 82. 62 Ohne Beschränkung auf eine Rechtsschicht etwa auch Mezger, Stipulationen und letztwillige Verfügungen „contra bonos mores“ im klassisch-römischen und nachklassischen Recht; zur Deutung der Wirkung von exceptiones etwa Rastätter, Marcelli notae ad Iuliani digesta, 49 f m. w. N. Vgl. auch Paul. D. 50,17,112: Nihil interest, ipso iure quis actionem non habeat an per exceptionem infirmetur. Das bezieht sich zwar klassisch nur auf die Konsumption einer Klage durch Prozeß de eadem re und die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae, zeigt aber die Möglichkeit weitgehender Annäherung ziviler und prätorischer Mittel zur Verhinderung des Klageerfolgs; vgl. Kaser/Hackl 303 mit Anm. 12 f. Bezeichnend ist die Dogmatik zur Berechnung der falzidischen Quart: Dem Erben werden in sein Viertel diejenigen Legate eingerechnet, die er nicht auszahlen muß, unabhängig davon, ob sie von Anfang an quasi inutilis sind, ob durch ein nachträgliches zufälliges Ereignis die Klage des Legatars denegiert wird, ob ihnen eine Einrede entgegensteht oder aus welchem Grund auch immer sie nicht geleistet werden (allgemein Marcell. D. 35,2,52,1 quacumque ex causa legata non praestantur; ferner Cels. D. 35,2,50; Iul. D. 35,2,51; vgl. Scaev. D. 35,2,20; Maec. D. 35,2,30,8/9 u. a.). Vgl. ferner Iul. D. 34,3,13 (das legatum liberationis ist schon dann nullius momenti, wenn der Schuldner sich mit einer exceptio perpetua schützen kann, weil durch das Vermächtnis keine Befreiung mehr eintreten kann). Ein gutes Beispiel für die Variabilität der Konstruktion ist auch die lex Falcidia selbst. Ihr kann man entnehmen (Schanbacher, Ratio legis Falcidiae, 35 f, 39 f), daß sie Vindikationslegate ultra dodrantem als unvollendet ansieht, während Damnationslegate ultra dodrantem als solche nicht behindert werden, aber aus ihnen keine Verpflichtung über das Maß hinaus entsteht. In beiden Fällen stellt sie aber eine lex perfecta dar. 63 Nach Di Paola Synt. Arangio-Ruiz II 1075 ff (s. aber auch in: Contributi ad una teoria della invalidità e della inefficacia in diritto romano, 39 ff) ist Rechtsfolge der leges perfectae niemals „nullità“; dagegen aber Masi ED XXVIII 859 (860 ff).

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manent zu lösen sind; der Unwirksamkeitsgrund im Sinne dieser Abhandlung muß dagegen außerhalb des Geschäfts liegen. 64 Nicht zu behandeln sind daher zum einen klassische Auslegungsfragen wie das Auseinanderfallen von voluntas und scriptura beim Testament. 65 Darunter fallen auch in sich logisch oder normativ widersprüchliche Geschäfte. 66 In einer dritten Fallgruppe geht es um Geschäfte, die zum einen eine causa nennen oder auf ein anderes bestehendes Rechtsverhältnis Bezug nehmen, zum anderen aber eine Rechtsfolge begründen wollen, die mehr umfaßt, als in der causa bzw. dem bestehenden Rechtsverhältnis enthalten ist. 67 Ebenfalls auszuscheiden sind nach der genannten Definition die Fälle überflüssiger Regelungen, d. h. solcher Bestimmungen, deren Geltungsziel ohnehin eintritt, unabhängig davon, ob sie vorgenommen wurden oder nicht (hier fehlt es an der Nichtgeltung 68), sowie solcher Bestimmungen, die überhaupt keinen Regelungsgehalt haben 69. 64 Vgl. Kaser RPR I247 „von außen hinzutretendes Hindernis“ und die Definition von Beckmann o. Anm. 59. 65 Z. B. Paul. D. 30,15 pr, Ulp. D. 28,5,9,2 ff. Wenn also etwa in der Testamentsurkunde CC vermacht sind, während der Testator nur C vermachen wollte, und das Legat in Höhe von C gilt, handelt es sich nicht um Teilnichtigkeit. Hermann, Pro non scripta habere und § 2085 BGB, 21 m. Anm. 13 spricht hier von „quantitative(r), unmöglichkeitsbedingte(r) Teilunwirksamkeit“. 66 Zu den in sich logisch widersprüchlichen Geschäften s. Backhaus, Casus perplexus, passim. Ein Beispiel für ein in sich normativ widersprüchliches Geschäft ist, wenn derselbe Sklave im Testament sowohl direkt freigelassen als auch jemandem vermacht wird; das ist nach den vorhandenen Rechtsnormen nicht miteinander vereinbar. – Zwar kann hier ein Ergebnis entstehen, das demjenigen in Teilnichtigkeitsfällen identisch ist, nämlich daß einer der sich widersprechenden Geschäftsbestandteile keine Wirkungen entfaltet, während die anderen gültig bleiben. Der Unterschied liegt aber darin, daß man dazu lediglich der Bestimmung des Geschäftsinhalts bedarf, also der Festlegung, welcher Teil nach den gewöhnlichen Auslegungskriterien zurückzutreten hat und welcher weiterhin Bestand haben soll. 67 Der so bestehende geschäftsimmanente Widerspruch zwischen zwei Elementen des Geschäfts kann durch Auslegung beseitigt werden. Eine Auslegungsfrage beinhaltet daher Iav. D. 24,3,66,4 (auf die dos titulierte Stipulation; die dos umfaßt 100, versprochen werden aber 200; der Promissor schuldet nur 100) trotz Wunner, Contractus, 206 f („eindeutiger Beleg für [...] die quantitative Teilnichtigkeit der Stipulation“) und Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati in diritto romano I 183 ff; s. zutr. Zimmermann 132 f; Wieacker TR 35 (1967) 129 (141 f); d’Ors SD 32 (1966) 427 (430). Gleiches gilt für ein constitutum debiti, eine acceptilatio oder ein pactum de non petendo über eine höhere Summe als tatsächlich geschuldet (vgl. Ulp. D. 13,5,11,1; Paul. D. 13,5,12; Ulp. D. 34,3,7,2 a. E.; Pomp. D. 46,4,15; Paul. D. 2,14,27,5); terminologisch abweichend hier etwa Backhaus SZ 100 (1983) 136 (168 f). Bsp.: die acceptilatio in Pomp. D. 46,4,15 ,quod tibi decem promisi, viginti habesne accepta?‘. Die Diskrepanz zwischen decem (dem Umfang des bisherigen Rechtsverhältnisses) und viginti (dem Umfang der angestrebten Rechtsfolge) kann durch Auslegung beseitigt werden. Ähnliches Phänomen im Erbrecht: Im Testament wird mehr entzogen, als vorher vermacht worden ist (vgl. Ulp. D. 34,4,3,5). 68 So etwa bei dem (in der Absicht, den Anschein eines Widerrufs früherer Zuwendungen zu vermeiden, gemachten) Zusatz im Legat, dem Bedachten sei hoc amplius etwas vermacht, obwohl dieser sonst gar nichts zugewendet bekommen hat; desgleichen bei der Stipulation mit dem (den Anschein einer Novation verhindernden) Zusatz amplius quam mihi debes für jeman-

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Eine völlige Nichtgeltung eines Geschäfts fehlt ferner bei nicht quantitativen 70 Inhaltsänderungen, wenn etwa statt des vorgesehenen Gegenstandes sein Schätzwert zu leisten ist 71 oder sonstige abgeschwächte Wirkungen eintreten. Man könnte solche Fälle vielleicht als „qualitative Teilnichtigkeit“ bezeichnen, da sie das Geschäft insgesamt betreffen, also nicht nur quantitativ beschränkt wirken, sondern die Qualität der Wirkung abändern. Beispiele 72: Bei einer Novationsstipulation post mortem erlischt die alte Obligation, ohne daß eine neue entsteht. 73 In diesen Zusammenhang gehört ferner das von uns heute als Konversion bezeichnete Phänomen. 74 Als teilnichtig sind nicht die Fälle gegenseitiger Verträge von impuberes infantia maiores ohne Zustimmung des Vormunds anzusehen, bei denen der Minderjährige berechtigt, aber nicht verpflichtet wird. 75 Kaduzität infolge der lex Iulia et Papia bedeutet nicht, daß die betroffenen testamentarischen Verfügungen völlig unwirksam sind, sondern nur, daß sie an andere Empfänger als die vorgesehenen verteilt werden. 76 Als unwirksam im Sinne dieser Abhandlung werden dagegen solche Geschäfte angesehen, bei denen zwar keine Verpflichtung entsteht, etwa Geleistetes aber kondiktionsfest ist. 77 Als nichtig gelten auch Bestandteile von Rechtsgeschäften, die hinwegfingiert werden. 78 Diese Teile sind nämlich nur de iure inexistent (so daß im Ergebnis ein vollwirksames Geschäft übrigbleibt), de facto aber existent (wenn auch unwirksam). Fiktionen stellen nur ein Mittel dar, um Unwirksamkeit zu beschreiben.

den, der gar nichts schuldet, beides Afr. D. 30,108,8; vgl. ferner z. B. Paul. D. 20,5,9,1; Ulp. D. 33,7,12,46; Pap. D. 33,10,9 pr; Pomp. D. 36,2,22,1. Zur überflüssigen Beteiligung einer Person an einem Rechtsgeschäft, die nicht zur Anwendung des § 139 BGB führt, s. im geltenden deutschen Recht Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II 573; Staudinger/Roth § 139 Rn. 44. 69 Das betrifft Überflüssiges wie z. B. Flor. D. 45,1,65 pr arma virumque cano: spondeo, aber auch Fälle mit falsa demonstratio und falsa causa; vgl. zu diesen im Erbrecht Wieling SZ 87 (1970) 197 ff. 70 Zur quantitativen Teilnichtigkeit s. u. g). 71 Vgl. z. B. Ulp. D. 32,11,17 (Kognitionsprozeß); Marci. D. 30,112 pr. 72 Weitere Beispiele bei Mitteis RP 250 f. 73 Gai. 3,176; unter dem Blickwinkel der Unwirksamkeit dazu insbes. Di Paola, Contributi ad una teoria della invalidità e della inefficacia in diritto romano, 4 ff. 74 Flume (Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, §32,9, S. 589 f) bezeichnet sie für das geltende deutsche Recht als „qualitative Teilnichtigkeit“; zust. Krampe, Die Konversion des Rechtsgeschäfts, 280 ff, dort 106 f auch zur Pandektistenkontroverse, ob die Konversion zur Teilnichtigkeit gehöre oder nicht; vgl. ferner Giuffrè, L’utilizzazione degli atti giuridici mediante „conversione“ in diritto romano, passim. 75 Vgl. etwa Ulp. D. 19,1,13,29; desgleichen verwandte Erscheinungen (vgl. Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 35). 76 Das äußert sich z.B. darin, daß weder das Testament selbst hinfällig wird noch die auf den Verfügungen lastenden onera untergehen; vgl. Kaser RPR I 724 f m. Anm. 19. 77 Wie es z. B. bei Damnationslegaten vorkommt, Gai. 2,283. 78 Zu Fiktionen im römischen Recht s. neuerdings Lamberti, Studi sui „postumi“ nell’esperienza giuridica romana I 24 ff; Bianchi, Fictio iuris, passim.

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Nicht erfaßt werden Geschäfte, die im Endeffekt keine Wirkung haben, wenn diese Wirkungslosigkeit in ihnen von den Parteien bereits bewußt angelegt ist, wie z. B. beim Ausfall einer aufschiebenden Bedingung 79; entsprechend auch nachträgliche Veränderungen des Geschäfts durch einen Beteiligten, wie z. B. Korrekturen eines Testaments. 80 Unvollendete Geschäfte 81 bleiben ebenso außer Betracht wie solche, die nach moderner Terminologie vielleicht am ehesten als „anfechtbar“ bezeichnet werden könnten. Letzteres meint z. B. Fälle der querela inofficiosi testamenti und der in integrum restitutio. 82 Unerheblich ist es dagegen, wenn eine Partei auf die Geltendmachung der normalerweise eintretenden Nichtigkeit ausnahmsweise verzichten kann. 83 Dasselbe gilt bei der prätorischen Unwirksamkeit aufgrund einer exceptio. 84 Auch die ohnehin eine Ausnahmeerscheinung darstellende85 Mög79

Vgl. Di Paola, Contributi ad una teoria della invalidità e della inefficacia in diritto romano,

13 ff. 80 In beiden Fällen ist das Fehlen der Wirkung geschäftsimmanent, während die Teilnichtigkeit im hier verstandenen Sinne ja von außen kommen muß. Dieser Unterschied kann den Blickwinkel der Argumentation verändern. Z. B. entsteht (und ist etwa in Ulp. D. 28,4,2, Marcell. D. 28,4,3 pr und Pap. D. 34,9,16,2 entscheidungsrelevant) beim nachträglich teilweise ausgestrichenen Testament die Frage, was der Testator mit dem Ausstreichen gewollt habe; wenn das Hindernis von außen kommt, tritt diese Frage nicht auf. Zu in sich widersprüchlichen Rechtsgeschäften, denen es ebenfalls an einem externen Hindernis mangelt, s. o. m. Anm. 66. 81 Das meint Fälle mit unvollständigem Abschlußtatbestand. Als unwirksam bezeichnet werden können jedoch etwa Kaufverträge ohne existierendes Objekt, auch wenn vielleicht die römischen Juristen nicht primär an eine Leistungsunmöglichkeit denken sollten; vgl. Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 106 ff; a. A. Medicus SZ 86 (1969) 67 (95 ff); s. ferner Harke JbJZivRWiss 2001, 29 (34), der trotz grundsätzlicher Zustimmung zu Flume ohne Bedenken von Unwirksamkeit spricht. Zur Differenzierung zwischen fehlerhaften und nicht zustande gekommenen Rechtsgeschäften s. für das geltende deutsche Recht Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 14 ff, 21. Vgl. ferner Ulp. D. 29,3,2,1. 82 Die Einordnung der in integrum restitutio fällt schwer; vgl. Kupisch, In integrum restitutio und vindicatio utilis bei Eigentumsübertragungen im klassischen römischen Recht, 119ff: Der „Begriff prätorische Nichtigkeit, wenn man ihn materiellrechtlich wendet“, müsse „relativ, nämlich prozeßbezogen“ aufgefaßt werden; Kaser/Hackl 423 Anm. 13: Es gehe beim rescindere der in integrum restitutio „nicht um eine ,Vernichtung‘ des Erwerbsaktes oder seiner Rechtswirkungen, sondern um Rückabwickelung“; Kaser SZ 94 (1977) 101 (107 f): Ob „Anfechtung“ oder Nichtigkeit, sei den Römern gleichgültig gewesen; aber auch Kaser RPR I 248 Anm. 15: „Man kann hier von ,Anfechtung nach Honorarrecht‘ sprechen“. In Betracht käme vor allem die prätorische in integrum restitutio, nicht die judiziale, bei der die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes durch die Parteien selbst geschieht (vgl. unter dem Blickwinkel der Unwirksamkeit noch Kupisch a. a. O. 86 f m. Anm. 123), während bei jener der Prätor selbst die Wiederherstellung des früheren Rechtszustandes durchführt. Aber auch sie soll bei unseren Betrachtungen ausgeklammert werden. 83 Wie etwa bei der lex Falcidia, vgl. Wacke Stud. Kaser 209 (227 ff): Diese Tatsache steht dem Charakter der lex perfecta nicht entgegen; ebenso Kaser Verbotsgesetze 55. 84 Diese erteilt der Prätor normalerweise nur auf Antrag des Beklagten, ausnahmsweise auch von Amts wegen. Wenn kein solcher Ausnahmefall vorliegt, kann der Beklagte auf die Geltendmachung seines Rechts verzichten, indem er die Einschaltung der exceptio nicht beantragt. Das ändert aber nichts am Charakter der prätorischen Unwirksamkeit des Geschäfts, weil üblicherweise die exceptio beantragt wird.

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lichkeit eines nachträglichen Wirksamwerdens des fehlerhaften Rechtsgeschäfts (Konvaleszenz 86) ändert nichts an dessen Einstufung als nichtig. Es wird nicht verkannt, daß diesen Abgrenzungen insofern eine gewisse Willkür innewohnt, als die römischen Juristen auch einige der soeben genannten Fälle in einer Art und mit einer Terminologie gelöst haben, die keinen großen Unterschied erkennen läßt zu dem, was hier als (teil)nichtig bezeichnet und behandelt wird.87 Die Abgrenzungen rechtfertigen sich aber m. E. durch das beschriebene Fehlen einer einheitlichen Terminologie und einer Bildung relevanter Kategorien seitens der römischen Juristen, wodurch die Anwendung einer unrömischen, unhistorischen Definition und damit zwangsläufig ein Willkürelement notwendig werden. Eine Theorie der Unwirksamkeit insgesamt im römischen Recht aus Sicht der römischen Juristen kann diese Untersuchung nicht leisten. 88 f) Teilnichtigkeit liegt vor, wenn der Unwirksamkeitsgrund nur einen Teil des Ganzen erfaßt. Das Wirksamkeitshindernis betrifft von vornherein lediglich einen Bestandteil des Aktes. 89 Daraus entsteht die Frage, ob dieser Fehler „ausstrahlt“, also das ganze Geschäft hinfällig macht (Vollnichtigkeit), oder sich auch im Ergebnis auf den infizierten Teil beschränkt (Teilnichtigkeit). g) Von Teilen des Rechtsgeschäfts, die separat von Nichtigkeitsgründen betroffen sind, kann man nur sprechen, wenn sie vom Rest abtrennbar sind. In der modernen Dogmatik zu § 139 BGB haben sich drei Fallgruppen der Teilbarkeit von einheitlichen Rechtsgeschäften herausgebildet. Von objektiver Teilbarkeit spricht man bei Abtrennbarkeit einer von mehreren Bestimmungen oder eines Bestimmungsteils90, s. nur Kaser RPR I 248; Honsell/Mayer-Maly/Selb 128 f. Wie z. B. bei Schenkungen unter Ehegatten nach der oratio Severi von 206 n. Chr., wenn der Schenker stirbt, ohne widerrufen zu haben. Die Einzelheiten der Rechtsfolgen der oratio Severi sind verworren; s. dazu Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 87 ff, 151 ff; Misera IJ 25–27 (1990–1992) 334 (335 f); Schlei, Schenkungen unter Ehegatten, 80 ff; Giuffrè, L’utilizzazione degli atti giuridici mediante „conversione“ in diritto romano, 240 ff (i. e. zweifelhaft). 87 Vgl. etwa die eben zitierte Stelle D. 45,1,65 pr (pro supervacuis habebuntur nec vitiabunt obligationem) mit PS 3,4 b,7 (PS Liebs 3,6,7) (non infirmat [...] supervacue data videtur); zu vitiare und infirmare s. u. 4. a). Für den fehlenden Unterschied in der Behandlung „unfertiger“ und „entkräfteter“ Geschäfte s. Kaser RPR I 247. 88 Einen guten Eindruck von der Vielschichtigkeit dieses Themas bietet Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 33 ff. Vgl. auch den kleinen Überblick über den Forschungsstand insbesondere für die Stipulation bei Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, 205 ff. 89 Die Fälle, in denen es einen logischen Widerspruch zwischen einzelnen Bestandteilen des Aktes gibt, während die Teile selbst, für sich allein genommen, keinen Fehler aufweisen, fallen nicht unter den Begriff der Teilnichtigkeit im Sinne dieser Abhandlung, s. o. e) cc) m. Anm. 66. 90 Letzteres wird selten ausdrücklich ausgesprochen, vgl. jedoch Richter, Das teilnichtige Rechtsgeschäft im Hinblick auf wirtschaftliche Gegebenheiten und Zusammenhänge, 30 (anders dagegen 31), sowie die Beispiele bei Soergel/Hefermehl § 139 Rn. 26. 85 86

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von subjektiver Teilbarkeit bei Personenmehrheit innerhalb einer Partei und von quantitativer Teilbarkeit bei Übermaß einer Dauer-, Mengen- oder Höhenangabe. 91 In Anlehnung daran soll im folgenden von drei Arten Teilnichtigkeit die Rede sein: von objektiver Teilnichtigkeit, wenn eine Bestimmung des Rechtsgeschäfts nichtig ist und der Rest bestehen bleibt, oder wenn eine Bestimmung betreffs ihres Gegenstandes in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil gespalten wird, soweit nicht quantitative Teilnichtigkeit vorliegt (denn diese ist nur für eine Unterart der objektiven Teilnichtigkeit in unserem Sinne zu halten); von subjektiver Teilnichtigkeit, wenn das Rechtsgeschäft in bezug auf eine der beteiligten Personen unwirksam, in bezug auf die anderen aber gültig ist; von quantitativer Teilnichtigkeit, wenn eine übermäßige Dauer-, Mengen- oder Höhenangabe im Rechtsgeschäft auf das mögliche oder erlaubte Maß reduziert wird.

3. Zielsetzung; Anfänge Es ist nicht Aufgabe dieser Arbeit, eine generelle Theorie der Teilnichtigkeit zu entwickeln; dazu ist auf die entsprechenden Untersuchungen zum geltenden Recht zu verweisen. Auch ist es nicht primäres Ziel, zu erforschen, wie sich die Teilnichtigkeit im Rechtsdenken allgemein entwickelt hat, sondern wie sie im römischen Recht von den Anfängen bis zum Ende der Klassik behandelt worden ist. 92 Für die Anfänge der Anerkennung desjenigen Phänomens, das hier als Teilnichtigkeit bezeichnet wird, lassen sich nur Hypothesen aufstellen. Man wird annehmen können, daß es ursprünglich nicht existierte, auch nicht, als es bereits die Möglichkeit gab, Rechtsakte vorzunehmen, die im Normalfall eine irgendwie bindende Wirkung hatten, sei es auch nur als Haftungsunterwerfung. Bei diesem Urtyp muß es bereits die Alternative zwischen Wirksamkeit (d. h. Entstehung der Wirkung) und Unwirksamkeit (Nichtentstehung derselben) gegeben haben. Ohne sie ist eine vernünftige Behandlung auftretender Problemfälle nicht denkbar. Anders gesagt, wo bestimmte Voraussetzungen zu rechtlicher Wirkung führen, muß die Rechtsordnung für die Fälle, in denen eine Voraussetzung fehlt, eine Lösung vorsehen; ganz regelmäßig wird das Ergebnis die Wirkungslosigkeit sein. Dem entspricht eine Beobachtung, die man bei alten Institutionen aus Recht und Sakralwelt machen kann: Wegen der starken Bindung an sog. Wirkformen entstehen 91 Vgl. Staudinger/Roth § 139 BGB Rnn. 63 ff; Soergel/Hefermehl a. a. O. Rnn. 25 ff; HKK/ Dorn §§ 139–141 Rnn. 15 ff; Naendrup, Die Teilnichtigkeit im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 48 ff; Pierer von Esch, Teilnichtige Rechtsgeschäfte, 54 ff; Schnorr, Teilfehlerhafte Gesellschaftsbeschlüsse, 43 ff; Gaedertz, Die Teilnichtigkeit wettbewerbsbeschränkender Verträge, 85 ff; Richter a. a. O. 27 ff; im einzelnen freilich mit Abweichungen voneinander und teils ungenauer Terminologie. Monographisch zur quantitativen Teilnichtigkeit (neben Zimmermann, passim) Herzog, Quantitative Teilnichtigkeit, passim. 92 Bisweilen erscheint ein Verweis auf die justinianischen Institutionen oder ein sonstiger Ausblick auf das nachklassische und justinianische Recht angezeigt.

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relativ leicht Fehler in Handlung oder Wortwahl, die, seien sie auch noch so klein, den Akt hinfällig machen. Das gilt etwa für die Legisaktionen, deren allmähliches Absterben Gaius folgendermaßen begründet: Gai. 4,30 (...) namque ex nimia subtilitate veterum, qui tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut vel, qui minimum errasset, litem perderet. (...) 93

Das Alles-oder-nichts-Denken weist noch das klassische römische Recht an diversen anderen Punkten auf, etwa im Schadensersatzrecht, das die Möglichkeit einer Schadensteilung nicht vorsieht 94, oder im Zivilprozeßrecht, wo bei auch nur geringer Zuvielforderung (pluris petitio) im Formularverfahren die Klage ganz abgewiesen wird 95. 96 Eine teilweise Wirksamkeit als tertium lag also nicht von vornherein derart auf der Hand, daß man ohne sie nicht existieren konnte. Vielmehr erfordert sie zusätzlichen Denkaufwand: – Der Rechtsakt darf nicht mehr – abstrakt – als Einheit gesehen werden, sondern es sind einzelne Bestandteile in ihm festzustellen. – Diese Bestandteile dürfen – abstrakt – nicht untrennbar zusammenhängen, sondern können unabhängig voneinander existieren. – Im konkreten Fall erfaßt der festgestellte Fehler nur einen Bestandteil. – Und es besteht – konkret – keine Wirkung des infizierten Bestandteils auf alle anderen. Erst wenn alle vier Schritte vollzogen sind, kann der Akt als teilwirksam angesehen werden. Unsere Untersuchung muß von den vorhandenen Quellen ausgehen, also bei Schritt drei einsetzen; er legt also fest, welche Fälle überhaupt in die Untersuchung aufzunehmen sind. Ihre Interpretation konzentriert sich auf die Hintergründe von Schritt vier: Die Frage nach Vollnichtigkeit oder Teilnichtigkeit im konkreten Fall geschieht mittels Auslegung 97 des betroffenen Akts nach bestimmten, jeweils fest93 s. auch Gai. 4,11; vgl. Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, 32f zu Versprechern bei sakralen Spruchformeln; allgemein Kaser RPR I 28; Wieacker RRG I 312 Anm. 16, 317 Anm. 38 ff, 320 Anm. 58 m. w. N.; Kaser/Hackl 35 mit Anm. 4 m. w. N. Zu Gai. 4,30 neuerdings Bertoldi, La lex Iulia iudiciorum privatorum, 6 ff u. passim; Falcone, Appunti sul IV commentario delle Istituzioni di Gaio, 15ff u. passim. 94 s. nur Honsell/Mayer-Maly/Selb 232 Anm. 13; Medicus, Id quod interest, 322 ff. 95 s. nur Kaser/Hackl 323 ff; anders bereits im klassischen Kognitionsverfahren, s. Kaser/ Hackl 586. 96 Ein weiteres Beispiel bei Zimmermann, The Law of Obligations, 899 f. 97 Wenn man die Unterscheidung machen will, kann man bisweilen vielleicht auch von „wertender Auswahl zwischen Ergebnissen“ (Mayer-Maly TR 37 [1969] 590 [596]) sprechen.

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zustellenden Gesichtspunkten 98. Aus den gewonnenen Ergebnissen kann dann darauf rückgeschlossen werden, wo und wie die einzelnen Rechtsgeschäfte überhaupt teilbar waren (Schritte eins und zwei). Teilnichtigkeit gibt es im Ausgang und am Ende der Fälle. Wenn also die Auswahl der Fälle nach der Teilnichtigkeit im Ausgang getroffen wird, so interessieren doch unter diesen diejenigen Fälle besonders, in denen auch am Ende Teilnichtigkeit steht. Hier lassen sich die Strukturen der Rechtsgeschäfte besser erkennen.

4. Existenz eines allgemeinen normativen Prinzips? Dafür, daß die römischen Juristen die Fälle von Teilnichtigkeit nach einer bestimmten Regel oder einem bestimmten (Auslegungs-)Prinzip oder Topos entschieden haben, gibt es einige wenige Ansatzpunkte. a) In gemeinem Recht und Pandektistik wandte man in der Tat aus dem römischen Recht abgeleitete Regeln zur Teilnichtigkeit an. Möglich wäre für das klassische Recht das Vorhandensein einer regula iuris. Regulae iuris sind allgemein anerkannte, einer Begründung nicht bedürftige, regelmäßig in Spruchform vorliegende normative Rechtssätze. Wegen der Normativität ist es dem Juristen möglich, aus ihnen heraus Entscheidungen zu begründen. Es könnte sich aber auch im Laufe der Zeit in der kasuistischen Rechtspraxis durch Verallgemeinerung und Zusammenfassung von Einzelentscheidungen eine „kasuistische Regel“ herausgebildet haben, die zwar keine normative Kraft entfaltete, aber ein vom Fallrecht gebildetes Prinzip enthielt. 99 Bereits angesprochen wurde die gemeinrechtliche Regel utile per inutile non vitiatur. Sie ist zurückzuführen auf die Formulierung Ulpians in Ulp. 48 ad Sab. D. 45,1,1,5 (...) duae sunt quodammodo stipulationes, una utilis, alia inutilis, neque vitiatur utilis per hanc inutilem. 100 98 In Betracht kommen insbesondere der Wille der Parteien und Topoi wie z. B. der favor testamenti. Aus dem Wortlaut der Geschäfte wird dagegen kaum je etwas zu gewinnen sein, weil ausdrückliche Bestimmungen über die Restgültigkeit bei teilweiser Unwirksamkeit fehlen (mit Ausnahme der Kodizillarklausel) und eine typisierende Auslegung der vorhandenen Bestimmungen nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nichts ergibt, wenn ein von außen hinzutretender Grund einen Teil von ihnen vernichtet. Teilweise sind auch regulae iuris zur Fallösung herangezogen worden. 99 Zu den römischen Rechtsregeln s. vor allem Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, dort zu den regulae iuris 46 ff u. passim, zu den kasuistischen Regeln 143 ff u. passim; Schmidlin FS Kaser 91 (insbes. 107 f); ferner Nörr SZ 89 (1972) 18 ff (kritisch gegenüber Schmidlins Einteilung der Regeltypen insbes. 38 ff, s. aber auch 68 ff, 77; diese Frage bleibt offen bei Böhr, Das Verbot der eigenmächtigen Besitzumwandlung im römischen Privatrecht, 38 f Anm. 108); zu Paul. D. 50,17,1 und den Spruchregeln allgemein neuerdings Böhr a. a. O. 3 ff (zusammenfassende Definition der Rechtsregel als Spruchregel 42 ff, 247 f). 100 Zu dieser Stelle u. § 1 I. 1. a) aa).

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Die Teilnichtigkeit wird mit neque vitiatur utilis per hanc inutilem beschrieben, also mit der fehlenden Einwirkung des unwirksamen rechtlichen Tatbestandes (der einen Stipulation) auf den wirksamen (die andere Stipulation). Eine derartige Aussage ist bei den römischen Juristen, wenn auch nicht inhaltlich, so doch dem hier verwendeten Wortlaut nach (utilis/inutilis – vitiare) singulär. Da für die Annahme einer regula iuris jedoch völlig identische oder weitgehend ähnliche Formulierungen nicht zwingend vonnöten sind bzw. die Spruchform einer regula uns nicht zwingend bekannt sein muß 101, kann man nicht schon deshalb das Vorliegen einer regula ablehnen. 102 Überhaupt wären feststehende Ausdrücke bei Aussagen über Unwirksamkeit angesichts der dort fehlenden terminologischen Durchdringung eher erstaunlich. Inhaltlich vergleichbar mit Ulp. D. 45,1,1,5 – ein unwirksamer Tatbestand beeinträchtigt die Wirksamkeit eines anderen nicht – sind mehrere Digestenstellen, die teilweise statt vitiare die Wörter infirmare oder nocere verwenden. 103 Man könnte demnach durchaus eine Rechtsregel des Inhalts vermuten, daß ein unwirksamer Tatbestand einen wirksamen nicht in seiner Gültigkeit berührt. Den genannten Beispielen – einschließlich Ulp. D. 45,1,1,5 – ist jedoch gemeinsam, daß sie keine abstrakte Aussage enthalten, sondern nur eine auf den konkreten Fall oder die konkrete Fallgruppe bezogene. 104 Abstraktion – und damit normativer Gehalt auch für weitere Fälle – wäre jedoch Voraussetzung für die Annahme einer regula iuris 105, zumindest wenn, wie hier, keine formelhafte Ausdrucksweise zu erkennen ist, aus der man auf die Existenz einer dahinterstehenden Regel schließen könnte. Auch erfolgt an keiner Stelle die Begründung des Ergebnisses ausdrücklich aus dem Gedanken des utile per inutile non vitiatur. Vielmehr handelt es sich fast immer um die Formulierung des Phänomens der Teilnichtigkeit als Ergebnis des Falles, nicht als Grundlage der Entscheidung. 106 In Afr. D. 30,108,9 erfolgt die Begründung aus dem rhetorischen 101 Vgl. Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 55 ff, 60 sowie die Bsp. dort etwa auf S. 66, 70 f, 74 f; Böhr a. a. O. 65. 102 So aber Seiler 144. 103 Etwa Paul. D. 22,1,20 Usuras illicitas (...) constat (...) sortem non vitiare; Ulp. D. 28,7,1 sub impossibili condicione vel alio mendo factam institutionem placet non vitiari; Ulp. D. 34,4,3,6 non valet ademptio nec vitiatur legatum; Ulp. D. 33,8,6,1 puto verum hanc adiectionem non vitiare legatum; Ter. Cl. D. 23,3,61 pr utrum tota obligatio (...) infirmetur? et utilius est dicere id quod superfluum est tantummodo infirmare; Afr. D. 30,108,9 nam cum libertas nullius momenti sit, absurdum esse per eam legatum infirmari, quod alioquin valeret, et si solum datum fuisset; PS 3,4 b,7 (PS Liebs 3,6,7) servus alienus (...) institutionem non infirmat; Pomp. D. 30,12,1 angustias temporis nihil legato nocere; Paul. D. 34,4,26,1 supervacua scriptura non nocet legato. Vgl. ferner Ulp. D. 28,4,2 a. E. coheredum institutionem non esse infirmandam; Ulp. D. 50,17,94 Non solent quae abundant vitiare scripturas. 104 Z. B. Ulp. D. 45,1,1,5 neque vitiatur utilis (scil. stipulatio) per hanc inutilem (scil. stipulationem), nicht etwa neque vitiatur utile per inutile; Afr. D. 30,108,9 libertas nullius momenti (...), per eam legatum infirmari; Paul. D. 34,4,26,1 non nocet legato. 105 s. insbes. Böhr, Das Verbot der eigenmächtigen Besitzumwandlung im römischen Privatrecht, 55 f, 64 f. 106 Zu letzterem als Merkmal der regulae iuris Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 46 ff.

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Topos des absurdum esse 107 heraus, nicht aus einer Regel, deren Vorliegen Julian kaum entgangen sein dürfte. Und in Paul. D. 22,1,20 liegt schon wegen der Wendung constat keine normative Regel vor. 108 Das Fehlen einer normativen Spruchregel bedeutet nicht, daß sich nicht aus der reichen römischen Praxis einzelne kasuistische Regeln hätten bilden können. Sie begegnen uns tatsächlich im Gebiet der Teilnichtigkeit. Die Behandlung einer condicio impossibilis als pro non scripta 109 ist ein gutes Beispiel; Ulp. D. 24,1,5,2 mit der typischen Formulierung generaliter tenendum est 110 zählt dazu; Paul. D. 22,1,20 oder Ulp. D. 28,7,1 könnten, auch wenn ihr ursprünglicher Kontext nicht mehr zu erkennen ist 111, ebenfalls dazugehören. Sie beschränken sich allerdings alle auf bestimmte, eng umgrenzte Fallgruppen und zeigen kaum Tendenzen weiterer Verallgemeinerung. 112 b) Wenn sich auch weder aus Ulp. D. 45,1,1,5 noch aus sonstigen Stellen eine regula iuris der Teilnichtigkeit ersehen läßt, könnte man demgegenüber zwei Texte anführen, deren Stellung in D. 50,17 bereits ihren Regelcharakter nach justinianischem Recht bezeugt, die inhaltlich aber zum gegenteiligen Ergebnis von utile per inutile non vitiatur führen: Paul. 21 ad ed. D. 50,17,129,1 Cum principalis causa non consistit, ne ea quidem quae sequuntur locum habent. Paul. 15 ad Plaut. D. 50,17,178 Cum principalis causa non consistat, plerumque ne ea quidem quae sequuntur locum habent.

Die Pandektistik hat diese Stellen in der Tat auf Fälle bezogen, in denen Geschäfte teilweise von einem Unwirksamkeitsgrund betroffen sind, und als Gegenstück zu s. dazu z. B. Wieacker RRG I 589 f m. w. N. insbes. in Anm. 93. Vgl. Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 107; Nörr SZ 89 (1972) 18 (68). 109 Dazu s. u. § 2 IV. 1. 110 Vgl. Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 144; Nörr SZ 89 (1972) 18 (68, 77) zu ähnlichen Wendungen; zur Stelle s. u. § 1 III. 5. 111 Auch wenn man mit Lenel Paling. I 1285 und Paling. II 1031 Paul. D. 45,1,35 pr/1 mit Paul. D. 22,1,20 bzw. Ulp. D. 35,1,2 mit Ulp. D. 28,7,1 verbindet. 112 Beispielsweise findet in D. 22,1,20 keine Verallgemeinerung auf Stipulationen schlechthin statt; vel alio mendo in D. 28,7,1 ist von zweifelhafter Klassizität. Lappe, Die Teilnichtigkeit des gesetz- oder sittenwidrigen Rechtsgeschäftes, 5 will utile per inutile non vitiari als kasuistische Regel („aus vielen Einzelnormen ein leitender Gedanke“, „Grundprinzip des römischen Rechtes“) für Teilnichtigkeit verstanden wissen. Diese Sicht eines umfassenden Anwendungsbereichs scheint noch zu sehr gemeinrechtlich geprägt. Utile per inutile ... für einen römischrechtlichen Grundsatz halten beispielsweise auch noch Eberth, Die Teilnichtigkeit im Arbeitsrecht, 2; Lang, Teilweise Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte, 1; Nolden, Der Grundsatz der Restgültigkeit, 11; Lande, Teilunwirksamkeit letztwilliger Verfügungen, 5; von „Allgemeingültigkeit“ und ungewissem Regelcharakter spricht neuerdings sogar noch Lamp, Entwicklung und Auslegung des § 139 BGB, 13 f. Gegen ein allgemein gefaßtes Prinzip MayerMaly GS Gschnitzer 265 (281). 107 108

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utile per inutile non vitiatur verwendet, um nötigenfalls auch zur Vollnichtigkeit gelangen zu können. 113 Es ist aber fraglich, ob schon die klassischen Juristen in diesem Sinne damit gearbeitet haben. Für Seiler 114 besteht „ersichtlich jedenfalls kein Zusammenhang mit der Frage der Teilnichtigkeit“. Cugia 115 stellt den Satz für das justinianische Recht in den Zusammenhang mit der Nichtigkeit der heredis institutio, nimmt für Paulus dagegen nur den Gebrauch in einem Einzelfall an. Lang 116 hält ihn für den „entgegengesetzten Fall“ zu utile per inutile non vitiatur. Lappe 117 bezeichnet ihn als „selbstverständliche Ergänzung“ zu, aber nicht Einschränkung von utile per inutile non vitiatur. Bei Lenel 118 werden die Stellen eingeordnet in die Titel De rei vindicatione (D. 50,17,129,1) bzw. De servitutibus (D. 50,17,178); vielleicht beziehen sich sogar beide auf das Recht der Servituten, denn in Paulus’ 21. Buch zum Edikt findet sich auch der Titel Si servitus vindicetur 119, in den man D. 50,17,129,1 ebensogut einordnen könnte. 120 Die doppelte Überlieferung aus sachenrechtlichem Zusammenhang121 spricht für eine Beschränkung der Regel auf diesen Bereich. Immerhin wird uns der Satz aus zwei unterschiedlichen Werken und möglicherweise dort aus unterschiedlichen Titeln überliefert, so daß es sich eher nicht um das aus dem Zusammenhang gerissene Substrat einer Einzelentscheidung handeln wird.122 Darauf weisen auch die (wenn auch geringfügigen) Formulierungsunterschiede hin. Bei anderen Autoren treten ähnliche Wendungen, die denselben Gedanken beschreiben, ebenfalls mit Bezug auf das Sachenrecht auf, nämlich auf das Verhältnis von Zubehör zur Hauptsache. 113 Vgl. nur Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts I 430 Anm. 12; Mühlenbruch/ Madai, Lehrbuch des Pandecten-Rechts I 233 f mit Anm. 9. Weitere Nachweise bei Seiler 145, dort auch zum Zweck dieser „Gegenregeln“ („größere Flexibilität“); Kriechbaum, Teilnichtigkeit und Gesamtnichtigkeit, 40 ff. 114 145. 115 L’invalidità totale della istituzione d’erede, 92 f. 116 Teilweise Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte, 3, mit Beispiel Gai. D. 46,1,70,4 (keine Teilnichtigkeit in unserem Sinne, da kein einheitliches Rechtsgeschäft zwischen Hauptverbindlichkeit und Bürgschaft). 117 Die Teilnichtigkeit des gesetz- oder sittenwidrigen Rechtsgeschäftes, 6. 118 Paling. I 1008, 1170. 119 Lenel Paling. I 1008 f. 120 Criscuoli behandelt die Stellen nicht. Kriechbaum, Teilnichtigkeit und Gesamtnichtigkeit, 41 spricht von Haupt- und Nebenbestimmungen sowie Haupt- und Nebenrechten als Gegenstand der beiden Stellen, ohne daß klar wird, ob die Verfasserin den klassischen Rechtszustand meint oder von der Pandektistik ausgeht. 121 Schol. ^Epølhsá soi zu Bas. 2,3,178 (= D. 50,17,178) enthält keinen rein sachenrechtlichen Fall. 122 Krüger, Geschichte der Quellen und Litteratur des Römischen Rechts, 229f hält die Bücher ad Plautium anscheinend für früher verfaßt als den Kommentar zum Edikt. Eine sichere Zuordnung zu bestimmten Schaffensperioden von Paulus dürfte nicht möglich sein. Vgl. auch Berger, Iulius 382 (Paulus), RE X 690 (705 ff, 710).

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Gai. 18 ad ed. prov. D. 33,8,2 Nam quae accessionum locum optinent, exstinguuntur, cum principales res peremptae fuerint. Ulp. 20 ad Sab. D. 34,2,19,13 (...) ut accessio cedat principali (scil. rei). 123

Damit liegt der Regelcharakter des Gedankens aus den beiden Paulusstellen für die Klassik ebenso nahe wie seine Beschränkung auf das Sachenrecht.124 Zwar gibt es ähnliche Aussagen auch in anderen Zusammenhängen. So findet sich ein Nebeneinander von principalis res/causa und accessio/ea quae sequuntur (oder ähnlichen Ausdrücken) anderenorts 125, aber nicht dergestalt, daß letzteres in seinem rechtlichen Schicksal von ersterem abhängig ist. 126 Mit dem Untergang der accessio wegen Nichtexistenz der Hauptsache wiederum beschäftigen sich ebenfalls Stellen, ohne daß aber in ihnen die Hauptsache in abstrakter Weise näher bezeichnet wäre. 127 Diese zahlreichen ähnlichen Verwendungen kommen nicht von ungefähr. Die Formulierung der Regel selbst ist so weit gefaßt, daß sie, wie seit dem Mittelalter auch praktiziert, in allen Bereichen problemlos eingesetzt werden kann: principalis causa heißt Hauptsache, ea quae sequuntur das Zugehörige. 128 Die Regel ist zudem schlicht und gut verständlich. Wenn man etwas betrachtet, das einem größeren Ganzen als Zusatzteil anhaftet, ist es nahezu selbstverständlich, daß dieses Zugehörige kein Eigenleben in der Art entfaltet, daß es ohne die Hauptsache weiterexistieren könnte; denn es ist unselbständig. 129 Diese aus natürlicher Anschauung sich ergebende Evidenz 130 bedeutet, daß man einen frühen Entstehungszeitpunkt der Regel 123 Zwar stehen beide Stellen in der Rubrik De legatis (Lenel Paling. I 227, II 1081), aber die Argumentation ist sachenrechtlich. 124 Vgl. ferner Ulp. D. 7,4,8 Fundi usu fructu legato si villa diruta sit, usus fructus non extinguetur, quia villa fundi accessio est: non magis quam si arbores deciderint; Ulp. D. 7,4,10 pr. 125 Z. B. Gai.3,126 principalis obligatio und accessio in bezug auf Hauptverbindlichkeit und Bürgschaft (ebenso I. 3,20,5; ähnlich etwa Paul. D. 45,1,91,4); vgl. auch Ulp. D. 3,2,4,2 principaliter negotium gerere – accessione alterius negotiatione uti und Scaev. D. 46,3,93,2 principalis obligatio – obligatio, quae sequellae locum optinet in völlig anderen Zusammenhängen. 126 Auf die Bezeichnung principales tabulae für das Testament des Vaters als Gegenstück zu secundae tabulae für die Pupillarsubstitution (vgl. etwa Ulp. D. 29,3,2,2) bezieht sich Ulp. D. 28,6,2 pr si principale ruptum sit testamentum, et pupillare evanuit; vgl. auch Paul. D. 34,9,5,14. 127 Z. B. Gai. D. 45,1,141,7 nisi quod ad me vim acceperit obligatio, adiectio nihil potest valere (für den solutionis causa adiectus). 128 Man könnte auch rein sprachlich an ein zeitliches Nacheinander der beiden Elemente (principalis causa, das Anfängliche – quae sequuntur, das Nachfolgende) denken. Dem steht aber schon die Verwendung von principalis in den eben genannten Parallelstellen und sonst vielerorts entgegen; causa ist in D. 50,17,129,1 und D. 50,17,178 geradezu mit res gleichzusetzen, s. VIR s. v. causa VI A, sequi mit pertinere ad, accedere, s. VIR s. v. sequor II B. 129 So auch Lappe, Die Teilnichtigkeit des gesetz- oder sittenwidrigen Rechtsgeschäftes, 6. 130 Zur Evidenz als möglichem Kriterium der Bildung von Rechtsregeln s. Böhr, Das Verbot der eigenmächtigen Besitzumwandlung im römischen Privatrecht, 52; Nörr SZ 89 (1972) 18 (80).

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vermuten kann. Eine gewisse Ähnlichkeit mit der normativen Spruchregel superficies solo cedit, die ihre Grundlage im ius naturale hat 131, ist nicht zu verkennen 132; hier ist allerdings der Abstrahierungsgrad nicht so weit fortgeschritten wie bei unserer Regel. Das Argumentationsmuster „Hauptsache – Nebensache“ begegnet in Teilnichtigkeitsfällen bisweilen: Die Nebensache kann unwirksam sein, ohne daß das die Hauptsache tangiert. 133 Für die umgekehrten Fälle läßt sich die Regel wegen ihrer weiten Formulierung einsetzen; für das klassische Recht ist sie in Anwendungsfällen für Teilnichtigkeit jenseits des Sachenrechts nicht nachweisbar. Auch hier also hat das gemeine Recht eine Verallgemeinerung vorgenommen, die dem klassischen römischen Recht nach dem, was wir heute noch erkennen können, fremd war. c) Als normative Richtschnur für alle Teilnichtigkeitsfälle könnte es ferner ein generelles Prinzip geben, Rechtsgeschäfte so weit wie möglich aufrechtzuerhalten. Dieses Prinzip kann man allgemein als favor negotii bezeichnen oder es in seine Einzelerscheinungen auftrennen und diese etwa als favor contractus für Verträge und favor testamenti für Testamente benennen. Daneben kann es noch spezielle favores wie den favor dotis für die Mitgift, den favor libertatis für Freilassungen usw. geben. Die Begriffe sind meist unklassisch 134, und ob es diese favores der Sache nach im römischen Recht gegeben hat, ist teilweise unklar. Anerkannt sind der favor testamenti (favor heredis) im Erbrecht 135 und einige der speziellen favores. Uns interessiert an dieser Stelle der allgemeine favor negotii. Eine anscheinend herrschende Meinung 136 geht von seiner Existenz aus, obwohl er in den Quellen nicht ausdrücklich erscheint 137; viele Autoren schweigen aber über ihn. Mit der Annahme eines favor negotii kann man es sich recht leicht machen. Man bemüht einige Fälle und Fallgruppen, in denen ein Geschäft, das man auch für unwirksam halten könnte, als wirksam bezeichnet wird, und leitet daraus das allgemeine 131 Dazu Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 87 ff; Meincke SZ 88 (1971) 136 (139, 176 ff). 132 Eine Verbindung von accessio cedit principali und superficies solo cedit sieht etwa Bonfante, Istituzioni di diritto romano, 259, 263; skeptisch Meincke a. a. O. 174 ff. 133 Z. B. Ulp. D. 33,8,6,1; Paul. D. 33,8,1; Gai. D. 33,8,2; Ulp. D. 7,6,1,1; Ulp. D. 45,3,11. 134 Die meisten erscheinen nicht einmal in den Quellen, andere sind interpolationenverdächtig. 135 s. dazu näher u. § 2 I. 2. 136 Grundlegend Gandolfi, Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, 367 ff („principio di conservazione“) m. w. N. von Autoren des 19.Jh. 498 Anm. 437; zust. Wieacker SZ 83 (1966) 436 (447); Mayer-Maly TR 37 (1969) 590 (596); Visky Bull. 71 (1968) 256 (263); der Ausdruck „principio di conservazione“ bereits bei Biondi, Contratto e stipulatio, 377 ff; s. ferner Seiler 142; Burdese Bull. 91 (1988) 181 (204); eingehend Hofstetter Mél. Engel 129 ff m. w. N. auch zum geltenden Recht; Guarino DPR 349ff („principio di utilizzazione negoziale“). Der Begriff auch etwa bei Palma, Benignior interpretatio, 83 ff, hier 101 im Vergleich zur benignitas bezeichnet als „valore semantico significativo (...) più tradizionale“. Eher skeptisch dagegen Baldus 695 ff, 706 u. passim. 137 Vgl. Baldus 695.

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Prinzip ab, daß Rechtsgeschäfte tendenziell aufrechterhalten werden. Speziell bei Teilnichtigkeitsfällen scheint der Gedanke geradezu mit den Händen greifbar – das Geschäft, das (eigentlich) nichtig zu werden droht, wird ja (teilweise) aufrechterhalten. Man scheint den Hintergedanken der Juristen dingfest gemacht zu haben. Ein favor negotii bildet hier eine ebenso einleuchtende wie universale Begründung – so es ihn denn gibt. Natürlich zeigen die Quellen auch Gegenbeispiele, in denen die (Voll-)Nichtigkeit nicht abgewendet wird, aber das Prinzip, so seine meisten Verfechter, gelte ja nur subsidiär gegenüber anderen Maximen 138. Hier beginnen jedoch bei kritischer Betrachtung die Probleme. Geradezu verräterisch in diesem Zusammenhang ist die Folgerung von Hofstetter 139: „Il en résulte que la favor negotii est un principe trop indéterminé pour être directement applicable dans la pratique, qui s’orientera en groupant la casuistique. La favor negotii n’en est pas moins une réalité, et la doctrine s’occupe de ce phénomène dans la mesure où elle est à la recherche des principes qui régissent le système juridique et des liens qui existent entre les diverses institutions.“ Und: „(...) elle ne constitue cependant pas une vraie norme (...).“ Wie auch immer man es interpretieren mag, daß es sich nicht um eine ,wahre Norm‘ und nicht um ein ,direkt anwendbares Prinzip‘ handele – die Zweifelhaftigkeit des favor negotii als allgemein gültiges normatives Prinzip erscheint deutlich genug. Wenn es auch einige Quellen gibt, in denen der Wille der Juristen ausdrücklich zutage tritt, das Geschäft am Leben zu erhalten, so muß man sich davor hüten, hier vorschnell zu verallgemeinern. Das ist Art der Pandektistik. 140 Die von Gandolfi 141 genannten Hauptstellen zu Akten inter vivos befassen sich alle mit einem mehrdeutigen Wortlaut des Geschäfts oder der prozessualen Erklärung, mit Teilnichtigkeit haben sie nichts zu tun. Gandolfi spricht folglich auch nicht von ihr als Ausprägung des Prinzips. 142 Eine solche Verbindungslinie wird dann vor allem von Guarino, Seiler 143 und Hofstetter 144 gezogen, aber nur bei letzterem mit eingehender Begründung. Diese relativiert allerdings, wie dargestellt, den Erkenntnisgewinn in hohem Maße. Nach alledem ist die reale Existenz eines favor negotii/contractus bei Teilnichtigkeitsfällen im Sinne eines Auslegungsprinzips, das kraft seiner Normativität die Entscheidung des Juristen zugunsten einer Restgültigkeit anstelle von Vollunwirksamkeit beeinflußt hat, sehr zweifelhaft. Ein Nachweis von etwas, das nicht beim 138 So ausdrücklich Gandolfi a. a. O.; Visky a. a. O.; Burdese a. a. O.; der Sache nach auch Hofstetter a. a. O. 144: id quod actum est, favor heredis und favor libertatis gehen ihm vor. 139 A. a. O. 144. 140 Vgl. nur die von Gandolfi a. a. O. 368 Anm. 437 genannten Autoren von Glück bis Regelsberger. 141 A. a. O. 368 ff. 142 Ebensowenig Wieacker a. a. O.; Visky a. a. O.; Burdese a. a. O.; Biondi a. a. O. (jedenfalls für die Auslegung). Auch Mayer-Maly a. a. O. zieht eine Parallele nur zur Teilnichtigkeitsdiskussion im geltenden Recht. 143 Beide a. a. O.; Seiler spricht vom favor contractus, weil er den erbrechtlichen favor testamenti zu Recht gesondert betrachtet. 144 A. a. O. 130 ff.

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Namen genannt wird und wegen seiner „Subsidiarität“ auch nur in wenigen Fällen zur Anwendung kommt, sofern es überhaupt „applicable“ sein soll, ist eben schwer. Ein endgültiges Urteil kann aber erst anhand der einschlägigen Quellen erfolgen. Es ist dann sehr wohl in der Form denkbar, daß der favor negotii bei der teilweisen Aufrechterhaltung der Geschäfte lediglich als empirischer Befund nachzuweisen ist, nicht aber als normative Entscheidungsgrundlage. Bei der „Regel“ utile per inutile non vitiatur hat sich bereits der entsprechende Befund gezeigt, obwohl ihr gemeinrechtlich normative Qualität zugeschrieben worden war.

5. Zur Anlage der Arbeit Eine Rechtsfigur aus dem Bereich des Bürgerlichen Rechts, den wir seit der Pandektistik als Allgemeinen Teil bezeichnen, steht nicht für sich allein. Sie ist in bezug auf die speziellen Teile zu behandeln, pandektistisch: das Schuldrecht, das Sachenrecht, das Familienrecht und das Erbrecht. Keine Probleme bereiten das Schuldrecht, genauer: das Vertragsrecht, sowie das Erbrecht, d. h. hier das Testamentsrecht. Hier sind genügend Teilnichtigkeitsfälle überliefert. Rechtsgeschäfte mit familienrechtlichem Einschlag sind als solche schon nicht häufig, und sie weisen regelmäßig deutliche Ähnlichkeiten mit sonstigen vertragsrechtlichen Erscheinungen auf. So wird etwa die dotis dictio trotz ihrer Einseitigkeit von Gaius bei der stipulatio behandelt 145, und die dotis promissio als eine der anderen Arten, eine Mitgift zu bestellen, ist eine gewöhnliche kausale Stipulation. Für die (wenigen) sachenrechtlichen Teilnichtigkeitsfälle erscheint es am zweckmäßigsten, sie dort zu besprechen, wohin sie strukturell passen. Daher ist die Frage nicht zu entscheiden, ob die Kategorie des dinglichen Vertrags für das römische Recht sinnvoll ist.

145 Vgl. Gai.3,95 a. Eine besondere Theorie über den vertraglichen Charakter der Stipulation vertritt etwa d’Ors, Derecho privado romano, 443.

§ 1 Vertragsrecht I. Verbalkontrakte, insbesondere Stipulationen 1. Teilweise Kongruenz von Frage und Antwort Die Wirksamkeit der Stipulation erfordert die Kongruenz zwischen Frage und Antwort. Ein Problem entsteht, wenn der Promissor nicht einfach nur mit spondeo/ dabo usw. antwortet, sondern den Inhalt der Frage wiederholt und dabei von ihm abweicht. Mangels Kongruenz scheint hier die Unwirksamkeit der Stipulation unausweichlich. Gleichwohl haben die Römer Wege gefunden, bisweilen zu einer Teilwirksamkeit zu gelangen, nämlich in einigen Fällen, in denen wenigstens eine teilweise Übereinstimmung zwischen Frage und Antwort gegeben ist. a) aa) Ulp. 48 ad Sab. D. 45,1,1,5 Sed si mihi Pamphilum stipulanti tu Pamphilum et Stichum spoponderis, Stichi adiectionem pro supervacuo habendam puto: nam si tot sunt stipulationes, quot corpora, duae sunt quodammodo stipulationes, una utilis, alia inutilis, neque vitiatur utilis per hanc inutilem.1

Ego läßt sich lediglich den Pamphilus angeloben, Tu verspricht ihm dazu noch den Stichus. Ulpian erklärt die adiectio des Stichus pro supervacuo, indem er zwei Stipulationen als vorhanden annimmt, von denen die eine unwirksam, die andere aber wirksam sei. Als Begründung dient ihm die Rechtsregel quot res tot stipulationes. 2 Das Ergebnis ist sinnvoll. Wenn Tu sogar zwei Sklaven zu geben bereit ist, soll er im Endeffekt wenigstens einen geben. Das entspricht ja genau dem Willen von Ego. Auffällig ist der Begründungsaufwand Ulpians. Er fängt an bei der genannten Regel, nach der bei mehreren ausdrücklich genannten Leistungsgegenständen der Stipulation trotz Verwendung eines einzigen Wortes des Versprechens so verfahren wird, als lägen mehrere Stipulationen vor. Diese Regel wird hier angewendet, obwohl die Mehrheit der Leistungsgegenstände nur in einer der beiden Erklärungen 1 Dazu Criscuoli 29 f; Seiler 132 f, 144 f; Zimmermann 132; Backhaus SZ 100 (1983) 136 (161); Dobbertin, Zur Auslegung der Stipulation im klassischen Römischen Recht, 56f; Biondi, Contratto e stipulatio, 300; Giuffrè, L’utilizzazione degli atti giuridici mediante „conversione“ in diritto romano, 61 f; Pastori, Il negozio verbale in diritto romano, 258 f. 2 Die Terminologie schwankt zwischen res, corpora und species. Aus den Quellen noch Ulp. D. 45,1,86; Ulp. D. 45,1,29 pr; Ulp. D. 21,2,32 pr/1; Ulp. D. 45,1,75,9; Paul. D. 45,1,140 pr; Paul. D. 45,1,83,4; Paul. D. 45,1,134,3. Dazu Dobbertin a. a. O. 91 f; Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 73 f; Nörr SZ 89 (1972) 18 (59); Knütel SZ 92 (1975) 130 (135); Kniep, Präscriptio und Pactum, 37 ff; Affolter, Das römische Institutionen-System, 228 ff. Der Sache nach entspricht der Regel I. 3,19,18.

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§ 1 Vertragsrecht

vorliegt, und zwar nicht einmal in derjenigen des Stipulators: Wenn dieser beide Gegenstände nennen würde, der Promissor aber nur einen, könnte man noch eher sagen, der Promissor habe ad unam ex duabus stipulationibus geantwortet. 3 Ist also die Gesamtstipulation auf diese Weise aufgeteilt, ergibt sich eine intakte Stipulation (den Pamphilus betreffend) und eine unvollständige (den Stichus betreffend). Ulpian gebraucht wegen dieser Sonderlage die leicht einschränkende Partikel quodammodo. Vorsichtig (puto) erfolgt auch der zweite Schritt: Weil die zweite Stipulation einen Mangel aufweist, ist sie für überflüssig zu halten, pro supervacuo habendam. Dritter Schritt: die intakte Stipulation wird vom Schicksal der unnützen nicht berührt, neque vitiatur utilis per hanc inutilem. 4 D. 45,1,1,5 stellt durch die Darlegung der verschiedenen Denkschritte eine der ausführlichsten und vollständigsten Begründungen für Teilnichtigkeit in den Digesten dar. Gleichzeitig umgeht Ulpian die ausdrückliche Nennung der Teilnichtigkeit, indem er aus einer Stipulation zwei macht und so eine ganze als unwirksam bezeichnen kann. Dabei ist letztere im Ergebnis nicht unwirksam in unserem Sinne, sondern unvollständig. Das folgt allerdings nur aus Ulpians Konstruktion. Für die ursprüngliche Erklärung des Promissors dagegen, wenn man sie nicht zerlegt, bleibt es dabei, daß sie zum Teil keine Wirkungen hat. Es ist nicht so, daß die Aufspaltung der Stipulation den einzigen denkbaren Weg für einen klassischen Juristen darstellt, um im Ergebnis zu Teilnichtigkeit zu kommen. Stipulationen sind auch sonst durchaus teilbar. 5 Allein die Fragmente zum Zinswucher beweisen das. 6 Der Grund für die Anwendung der alten normativen Spruchregel quot res tot stipulationes ist ein anderer. Die Anwendung an dieser Stelle liegt gerade für Ulpian, der die Regel geschätzt zu haben scheint 7, auf der Hand. Will man mit der Regel ernst machen und sie nicht bloß als Überbleibsel der Überwindung eines alten Formalismus auffassen 8, impliziert 9 sie schon die Unabhängigkeit der durch sie kreierten einzelnen Stipulationen voneinander. Es ergibt sich so ein nachvollziehbarer Einstieg für den Juristen, um das angestrebte interessengerechte Ergebnis zu erzielen. 10 Die Zwischenschritte sind dann offenbar, wie dargestellt, nicht so leicht zu gehen. Paul. D. 45,1,83,4. Dazu s. bereits o. Einl. 4. a). 5 Bereits in der Vorklassik; vgl. Watson, The Law of Obligations in the Later Roman Republic, 5 ff. 6 s. u. 2. 7 Vgl. die Stellen o. Anm. 2. 8 Schmidlin a. a. O. führt die Regel auf die Bindungswirkung der certa verba zurück, die nur ein einfaches Ganzes zum Inhalt haben könnten. Nach Dobbertin a. a. O. soll durch die Regel eine Stipulation, die trotzdem mehrere Gegenstände zum Inhalt hatte, vor der Unwirksamkeit bewahrt werden. 9 Weitergehend Seiler 133, der meint, die Regel diene gerade dazu; nach den soeben genannten Erklärungen des Regelursprungs ist diese These fraglich. 10 Damit erweist sich auch die Annahme von Pastori, Il negozio verbale in diritto romano, 258 f, die Entscheidung gehe wegen der Nichtberücksichtigung des Konsenses in der Begrün3 4

I. Verbalkontrakte, insbesondere Stipulationen

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bb) Als selbstverständlich erscheint die Lösung dann in I. 3,19,18 Quotiens plures res una stipulatione comprehenduntur, si quidem promissor simpliciter respondeat ,dare spondeo‘, propter omnes tenetur: si vero unam ex his vel quasdam daturum se spoponderit, obligatio in his pro quibus spoponderit contrahitur. ex pluribus enim stipulationibus una vel quaedam videntur esse perfectae: singulas enim res stipulari et ad singulas respondere debemus. 11

cc) Denselben Lösungsweg wie Ulpian, allerdings ohne erkennbare Begründungsschwierigkeiten, geht im spiegelbildlich gelagerten Fall Paul. 72 ad ed. D. 45,1,83,4 Item si ego plures res stipuler, Stichum puta et Pamphilum, licet unum spoponderis, teneris: videris enim ad unam ex duabus stipulationibus respondisse.

Wenn der Stipulator zwei Sachen nennt, der Promissor aber nur eine, hat dieser eben nur auf die eine der beiden Stipulationen geantwortet – auch Paulus konstruiert eine Mehrheit von Stipulationen – und ist insoweit verpflichtet. Der nicht ganz von der Hand zu weisende Gedanke, daß die Teilnichtigkeit an dieser Stelle manchmal sogar dem Interesse des Gläubigers zuwiderlaufen kann, wenn dieser nämlich mit einer Sache allein nichts anfangen kann 12, scheint außer Betracht zu bleiben. Zwar steht es ja dem Gläubiger im einseitigen Leistungsversprechen frei, die Leistung zu verlangen. Ob sich das aber wiederum bei jeder möglichen Verwendung der Stipulation in einem größeren Zusammenhang gegenseitiger Verbindlichkeiten verwirklichen läßt, wenn die Stipulation also nicht isoliert dasteht, ist eine andere Frage. b) aa) Einen anderen Lösungsweg geht Ulpian in Ulp. 48 ad Sab. D. 45,1,1,4 Si stipulanti mihi ‚decem‘ tu ‚viginti‘ respondeas, non esse contractam obligationem nisi in decem constat. ex contrario quoque si me ‚viginti‘ interrogante tu ‚decem‘ respondeas, obligatio nisi in decem non erit contracta: licet enim oportet congruere summam, attamen manifestissimum est viginti et decem inesse. 13

dung auf Sabinus zurück, als allzu spekulativ. Dasselbe gilt für die entsprechende Annahme Pastoris a. a. O. 260 zu Ulp. D. 45,1,1,4; vgl. Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino, 269. 11 Die Verbindung dieser in neuerer Zeit selten erwähnten Stelle zu quot res tot stipulationes stellen her gl. vor I. 3,19,18; Cuiacius, Notae in l. 3 institut. Iustiniani (Opera omnia I 205 B); Cuiacius, Comment. in Institut. Domin. Justiniani l. 3 (Opera omnia VIII 1062 C); Schrader, Corpus iuris civilis, ad h. l. 12 Vgl. Zimmermann 131 zu Ulp. D. 45,1,1,4. 13 Aus der reichen Literatur genügt Backhaus SZ 100 (1983) 136 (152 ff) zum genauen Verständnis der Stelle. s. ferner Seiler 131 f; Pastori, Il negozio verbale in diritto romano, 260 ff; Biondi, Contratto e stipulatio, 299 f; Guarino, Pagine di diritto romano VI 220 ff. Die frühere Literatur (so etwa noch Zimmermann 131) geht häufig von sinnentstellenden Interpolationen der Stelle aus.

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Die beiden dargestellten Sachverhalte entsprechen § 5 bzw. Paul. D. 45,1,83,4 mit dem einzigen Unterschied, daß es sich um unterschiedlich große Summen statt um eine unterschiedliche Anzahl von Sklaven handelt. Daher wird man ein identisches Ergebnis (Teilnichtigkeit) erwarten. Quot res tot stipulationes ist bei Summen aber nicht anwendbar 14, so daß die Begründung jedenfalls anders aussehen muß. In der Tat enthält die Formulierung non esse contractam obligationem nisi in decem bzw. obligatio nisi in decem non erit contracta die Entscheidung für Teilnichtigkeit. Ob sie dabei aber auch noch die Möglichkeit offenläßt, daß bisweilen gar keine Verbindlichkeit entstanden ist, non (...) nisi bzw. nisi (...) non also im Sinne eines deutschen „allenfalls“ aufzufassen ist – so Backhaus 15 –, ist eine schwierige Frage. Ob Teilnichtigkeit oder Vollnichtigkeit, entschiede sich dann nach dem hypothetischen Parteiwillen. Genausogut kann non (...) nisi bzw. nisi (...) non wie üblich als „nur“ aufgefaßt werden und so die Teilnichtigkeit als einziges Ergebnis zulassen. 16 Die eben zu Paul. D. 45,1,83,4 bereits erwähnten Bedenken gegenüber dieser Lösung könnten dann auch hier nur dadurch zerstreut werden, daß man auf die Möglichkeit des Stipulators verweist, sein Recht aus der teilwirksamen Stipulation nicht einzuklagen. Philologisch ist beides denkbar. Allerdings ist die Backhaussche Deutung von non (...) nisi/nisi (...) non die weniger befriedigende, da sie zwischen mehreren Lösungen keine eindeutige Entscheidung trifft und dies auch noch mißverständlich ausdrückt. Für die traditionelle Lösung spricht zudem die Parallele zu § 5 und Paul. D. 45,1,83,4, zwei Stellen, in denen von möglicher Vollnichtigkeit nicht die Rede ist. Ulpian wird sich kaum in zwei derart gleich gelagerten Fällen wie § 4, erster Fall, und § 5 direkt hintereinander selbst widersprechen, indem er unterschiedliche Entscheidungen trifft. Die Echtheit von D. 45,1,1,4 stellt dieses Problem nicht in Frage. Sie ist durch Backhaus 17 überzeugend nachgewiesen und wird auch durch die genannten – nicht angezweifelten – Parallelstellen bestätigt. 18 Mit der Begründung endet die Parallele zu § 5. Ulpian verweist auf die notwendige Übereinstimmung der Parteien im Willen 19 (oportet congruere summam); diese sei trotz der unterschiedlichen Summen gegeben, da die Summe zehn in der Summe zwanzig enthalten sei (viginti et decem inesse). Damit verwendet er den Topos in Ulp. D. 45,1,29 pr. A. a. O. 154 f. 16 So laut Backhaus a. a. O. 154 die restliche Literatur; s. z. B. Zimmermann 131, Krampe TR 53 (1985) 3 (11) und neuerdings Pastori a. a. O. 260. 17 A. a. O. 152 ff. 18 Für Echtheit seither auch z. B. Dobbertin, Zur Auslegung der Stipulation im klassischen Römischen Recht, 55; Pastori a. a. O.; Krampe a. a. O.; Nelson/Manthe ad Gai. 3,102; Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 99 Anm. 75. Für eine vorjustinianische Überarbeitung tritt Guarino a.a. O. ein. Das bei Justinian beliebte, aber nicht generell für interpoliert zu haltende Wort manifestissimum allein reicht jedenfalls nicht für einen Generalverdacht gegen die gesamte Lösung und Begründung. – Eine weitere Parallele zur Begründungstechnik von D. 45,1,1,4 und 5 findet sich übrigens in Ulp. D. 28,5,9,3 und 4 (in maiore minus inest bzw. formale Teilung, vgl. nur Backhaus a. a. O. 145 ff). 19 So Pastori a. a. O. 14 15

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maiore minus inest. 20 Er besagt, daß in einer größeren (Geld-)Summe oder (Nachlaß-)Quote immer auch eine kleinere Summe bzw. Quote enthalten sei. Die Bedeutung dieses Topos für Fälle von Teilnichtigkeit ist evident: Er stellt ein hervorragendes Hilfsmittel dar, um ein infiziertes Geschäft, das Summen oder Quoten enthält, für teilbar zu erklären und ihm so wenigstens zu teilweiser Wirksamkeit zu verhelfen. bb) Die Ansicht, die Ulpian in D. 45,1,1,4 vertritt, hat sich offenbar erst im Laufe der Klassik durchgesetzt. Anders entscheidet nämlich noch Gai. 3,102 Adhuc inutilis est stipulatio, si quis ad id, quod interrogatus erit, non responderit, velut si sestertia X a te dari stipuler, et tu nummum sestertia V milia promittas, aut si ego pure stipuler, tu sub condicione promittas. 21

Dem entspricht I. 3,19,5 Praeterea inutilis est stipulatio, si quis ad ea quae interrogatus erit non responderit, veluti si decem aureos a te dari stipuletur, tu quinque promittas, vel contra: aut si ille pure stipuletur, tu sub condicione promittas, vel contra, (...).

Gaius tritt für Vollnichtigkeit ein, weil der Promissor nicht auf die Frage des Stipulators geantwortet habe. Darin spiegelt sich die traditionelle Auffassung wider, die für die Wirksamkeit der Verbalobligation durch Stipulation exakte Übereinstimmung der verba, von Frage und Antwort, verlangt. 22 Aber es scheint die Gegenmeinung bereits zu Gaius’ Zeiten bestanden zu haben, wenn man das adhuc als „jetzt noch“ im Sinne einer „noch“ herrschenden Meinung verstehen darf. 23 In I. 3,19,5 wird es bezeichnenderweise zu praeterea – Justinian kann auf den Streit ja nicht mehr hinweisen. Dafür kehrt Justinian in seinen Institutionen zur alten Auffassung zurück und widerspricht sich (d. h. D. 45,1,1,4) damit selbst. 24 Der Grund wird darin 20 Zu ihm umfassend Backhaus a. a. O. 136 ff (Einordnung als Topos, nicht als Spruchregel, insbes. S. 137 ff, 180 ff; Herkunft aus der Rhetorik, S. 140 ff); teils kritisch Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 97 ff Anm. 75. 21 Zu den Summenbezeichnungen, die die überlieferte Textform trotz ihrer Abweichung voneinander nicht verdächtig machen, s. Nelson/Manthe ad h. l. sowie Exkurs S. 485 ff. 22 Nach Babusiaux, Id quod actum est, 34 kann sich die Inkongruenz auch allein durch einen abweichenden Willen des allein mit spondeo antwortenden Promissors ergeben (fraglich). 23 So Backhaus a. a. O. 153 m. Anm. 90. Auch Nelson/Manthe a. a. O. halten es für wahrscheinlich, daß es die Gegenmeinung bereits zur Zeit von Gaius gegeben hat. Nach Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 99 Anm. 75 hat Gaius die Lösung gar schon als obsolet betrachtet. – Adhuc kann „außerdem“ heißen (z. B. Gai. 3,33; Georges s.h.v. II c), aber auch am Satzanfang durchaus „jetzt noch“ (z.B. Gai.2,59; anders freilich hier die Übersetzung von Manthe, Gaius Institutiones); vgl. ferner Heumann/Seckel s. h. v. 24 Daß es nicht angeht, aus Harmoniegründen mit Ulp. D. 45,1,1,4 den justinianischen Institutionen zu unterstellen, mit inutilis est stipulatio könne auch die teilweise Unwirksamkeit gemeint sein (so Accursius, gl. non respondeat ad I.3,19,5; Schrader, Corpus iuris civilis, ad I. 3,19,5), braucht nicht näher dargestellt zu werden; vgl. auch GE 2,9,10 integrum debitum vacillare.

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liegen, daß die jeweiligen Kommissionen bei Digesten und Institutionen eine anerkannte Autorität (Ulpian bzw. Gaius) vorgefunden und deren Meinung unverändert übernommen haben, ohne den Streit zu bemerken, der bei Ulpian gar nicht und bei Gaius nur ansatzweise deutlich wird, wobei die Kommission der Institutionen die Digestenstelle übersah. Wäre der Widerspruch bemerkt worden, hätte er beseitigt werden müssen und auch noch vor der Verkündung der beiden Gesetze beseitigt werden können. 25 Für die beiden klassischen Lösungen gibt es, wie dargestellt, gute Gründe. Insofern ist es nicht allzu verwunderlich, daß ein derartiges Versehen unterlief. Gleichzeitig heißt das, daß aus diesen Stellen keine Tendenz der justinianischen Kodifikation zu Vollnichtigkeit oder Teilnichtigkeit abgeleitet werden kann. c) Wie schwierig der Weg in der Klassik war, Ausnahmen vom Kongruenzprinzip bei der Stipulation zuzulassen, zeigt Paul. 72 ad ed. D. 45,1,83,2 Si stipulante me Stichum aut Pamphilum tu unum daturum te spoponderis, constat non teneri te nec ad interrogatum esse responsum.

Der Sachverhalt entspricht dem bereits besprochenen § 4 mit dem Unterschied, daß die Frage auf Stichum aut Pamphilum lautet. Hier kommt Paulus jedoch eindeutig (constat) zu dem Ergebnis, daß keine Obligation entstanden ist. Das folgt aus dem Kongruenzprinzip, das er auch eigens erwähnt (nec 26 ad interrogatum esse responsum). Man mag sich trotzdem wundern. Es handelt sich ja um eine Alternativstipulation. Bei Alternativstipulationen hat grundsätzlich der Promissor das Wahlrecht, welchen Gegenstand er leisten will. 27 Legt er sich von vornherein, bei der Entstehung der Obligation, auf einen der Gegenstände fest, so scheint das bei unbefangener Betrachtung der Variante gleichzustehen, daß er erst bei der Erfüllung die Wahl trifft. Zu bedenken ist jedoch folgendes: In der Zwischenzeit kann einer der Gegenstände untergehen, so daß sich bei der Alternativschuld nur das Wahlrecht des Promissors auf die übriggebliebenen Gegenstände verkürzt, während der Schuldner bei der anfänglichen Festlegung auf den nachmalig untergegangenen Gegenstand ganz frei wird. Dieses letztere zu verhindern hat der Stipulator laut Backhaus 28 ein Interesse, und deshalb dürfe hier kein vorgezogenes Wahlrecht des Promissors angenommen werden. Aber wie soll dem Stipulator die Vollnichtigkeit der Stipulation nützen? In diesem Fall erhält er ja überhaupt keinen Anspruch, und das schadet ihm 25 Zum zeitlichen Ablauf der Institutionenerstellung vgl. Wenger, Die Quellen des römischen Rechts, 600 ff. 26 Nec hat hier die Bedeutung „nämlich nicht“ und leitet so die Begründung ein; vgl. Georges s. h. v. I B 2. 27 A. A. für unsere Stelle Pastori, Il negozio verbale in diritto romano, 263 und Dobbertin, Zur Auslegung der Stipulation im klassischen Römischen Recht, 57. Gegen letzteren aber mit Recht Apathy SZ 106 (1989) 663 (664); s. schon Backhaus a. a. O. 160 Anm. 127 und grundsätzlich z. B. Gai. 4,53 d; Ulp. D. 13,4,2,3; Ven. D. 45,1,138,1; Kaser RPR I 494; Ziliotto, Studi sulle obbligazioni alternative nel diritto romano, 1, 3, 13 ff, 20 ff u. passim (63 ff zu den Ausnahmen vom Grundsatz). 28 A. a. O. 160 Anm. 127.

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mehr als das Erlöschen des Anspruchs im (nicht häufigen) Fall des Untergangs der Sache. Genauso wie in § 4 spricht hier also der hypothetische Wille des Stipulators 29 im Normalfall für Teilnichtigkeit, im Sonderfall dagegen. Trotzdem unterscheiden sich die Ergebnisse. Daß Paulus solche Interessenüberlegungen als entscheidend angesehen hat, ist folglich sehr fraglich und im übrigen im Wortlaut genausowenig wie bei Ulpian angelegt. Von den bisher dargestellten konstruktiven Hilfsmitteln für eine Ausnahme vom Kongruenzprinzip – in maiore minus inest und Aufspaltung der Stipulation – wäre hier nur letzteres denkbar. Man könnte theoretisch die Frage trennen in Stichum dari spondes? aut Pamphilum dari spondes? und den Promissor auf eine der beiden Fragen antworten lassen. Offensichtlich geht das den römischen Juristen aber zu weit; eine stipulatio alternativa können sie nicht spalten. Im anschließenden § 3 erkennt Paulus freilich eine Ausnahme vom Kongruenzprinzip an: Paul. 72 ad ed. D. 45,1,83,3 Diversa causa est summarum, veluti ,decem aut viginti dari spondes?‘ hic enim etsi decem spoponderis, recte responsum est, quia semper in summis id, quod minus est, sponderi videtur.

Hier wäre das starre Festhalten am Kongruenzprinzip in der Tat ein „sinnloser Formalismus“ 30. Schon die Frage, die auf „10 oder 20“ lautet, hat keinen rechten Sinn. Das erkennen die Juristen und lassen, falls der Promissor lediglich spondeo/ dabo etc. antwortet, also Kongruenz von Frage und Antwort vorliegt, von vornherein nur eine Obligation in Höhe von 10 entstehen: Pomp. 3 ad Qu. Mucium D. 45,1,109 Si ita stipulatus fuero: ,decem aut quindecim dabis?‘, decem debentur. item si ita: ,post annum aut biennium dabis?‘, post biennium debentur, quia in stipulationibus id servatur, ut quod minus est quodque longius, esse videretur in obligationem deductum. 31

Als in obligationem deductum wird nur das minus bzw. das longius angesehen. Dieses Ergebnis wird wohl über ein vorgezogenes Wahlrecht des Schuldners erzielt: Man kann die für den wahlberechtigten Promissor notwendig ungünstigere Variante von vornherein vernachlässigen, weil er ohnehin die für ihn notwendig günstigere wählen würde. 32 Trotzdem kann man, dem in obligationem deductum gemäß, von Teilnichtigkeit der Frage reden: aut quindecim bzw. annum aut entfalten von vornherein keine Wirkung. Das müßte bei einer ausführlichen Antwort decem aut quin29 Die Interessen des Stipulators sind im übrigen zu beachten, auch wenn die Stipulation trotz der zweiseitig notwendigen Mitwirkung als einseitige Haftungsunterwerfung des Promissors aufgefaßt worden sein sollte (so Kaser RPR I229), da die Willenseinigung der Parteien klassisch notwendig ist, Kaser RPR I 239. 30 Backhaus a. a. O. 160. Für interpoliert hält die Stelle dagegen Voci, L’errore nel diritto romano, 106. 31 s. auch Paul. D. 45,1,12. 32 Also kein Anwendungsfall von in maiore minus inest, Backhaus a.a. O. 155 ff m. w. N. Abweichend Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 98 Anm. 75.

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decim dabo auch gelten. 33 Dementsprechend fällt es Paulus leicht, den Gedanken in D. 45,1,83,3 auf den Fall teilweiser Kongruenz zu übertragen. 34 Wenn auch sonst immer (semper 35) nur decem versprochen werden (und die Frage in Höhe von decem gilt), besteht kein Grund, hier davon abzuweichen. Diese Gedankenkette ist in D. 45,1,83,2 freilich nicht möglich. Vielleicht liegt hierin der Grund für die unterschiedliche Entscheidung. d) Wahrscheinlich keinen Fall von Teilnichtigkeit, aber einen weiteren Beleg für die Wirksamkeit einer Stipulation trotz Teilkongruenz enthält Gai. 2 de verb. oblig. D. 45,1,141,3 Si ita fuero stipulatus ,mihi aut Titio?‘ et tu mihi daturum te spondeas, secundum omnium opinionem ad interrogatum te respondere, quia constat mihi soli adquiri obligationem, Titio autem dumtaxat recte solvitur.

Ego läßt sich oder dem Titius versprechen, Tu verspricht nur dem Ego. Gaius berichtet von der allgemeinen Meinung unter den Juristen, daß hier richtig auf die Frage geantwortet worden sei. Der Grund liege darin, daß Ego allein die Forderung erwerbe; dem Titius könne aber rechtsbeständig gezahlt werden. Stipulationen, die als Berechtigte zwei Personen bezeichnen, den Stipulator und einen Dritten, deren Namen mit aut verknüpft sind, werden so ausgelegt, daß der Stipulator Gläubiger, der Dritte aber nur solutionis causa adiectus sein soll. Ein solutionis causa adiectus ist eine Person, die in der Stipulation als möglicher Empfänger für die Leistung genannt wird, die aber – wegen des Verbots von Verträgen zugunsten Dritter – selbst keinen Anspruch auf die Leistung erhält. 36 Er stellt damit nur ein untergeordnetes Element der Stipulation dar; die Nennung seines Namens ist bloße adiectio. 37 Das ermöglicht Lösungen wie die vorliegende. Das Entscheidende ist von der Kongruenz zwischen Frage und Antwort gedeckt, nämlich die Entstehung der Obligation in der Person des Ego; das Problem der fehlenden Kongruenz besteht nur bei einem Nebenpunkt. Diese Tatsache hindert keinen Juristen, die Stipulation betreffs des Gläubigers für wirksam zu halten. 38 33 Pomponius erwähnt auch nicht einmal die genaue Antwort des Promissors. Harke a. a. O. 99 Anm. 75 spricht von einer „Teilung des umfassenderen Versprechensgegenstandes“. 34 Für ein argumentum a simili zu D. 45,1,12 und 109 in D. 45,1,83,3 auch Backhaus a. a. O. 160. 35 Backhaus a. a. O. 36 s. nur Kaser RPR I 637; eingehend Solazzi, L’estinzione dell’obbligazione nel diritto romano, 63 ff; Cugia, L’,adiectus solutionis causa‘; Brandis, Rheinisches Museum für Jurisprudenz 5 (1833) 257 ff. 37 Adiectio, adiectus und Formen von adicere sind die üblichen, wenn auch wohl nicht technischen Ausdrücke in den Quellen für die Nennung des Namens des Dritten; s. z. B. Ulp. D. 45,3,11; Pap. D. 46,3,95,5 und 7; Marci. D. 46,1,23; Paul. D. 46,3,59; Gai. D. 45,1,141,7; vgl. Cugia a. a. O. 8 f; Brandis a. a. O. 260 f. 38 Umgekehrt kann natürlich die Vereinbarung eines solutionis causa adiectus nicht wirksam sein, wenn die Hauptverbindlichkeit selbst nicht entsteht; Gai. D. 45,1,141,7 nisi quod ad me vim acceperit obligatio, adiectio nihil potest valere.

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Einen näheren Blick verdient jedoch die Konstruktion der Lösung, die Gaius nicht offenlegt. Ausgangspunkt der Überlegungen ist dabei der letzte Halbsatz Titio autem dumtaxat recte solvitur. Danach ist trotz fehlender Kongruenz Titius korrekter Zahlungsempfänger. In Stipulationsform ist das nicht vereinbart worden; eine gültige stillschweigende Vereinbarung kann in der Hochklassik für Verbalkontrakte nicht unterstellt werden. Damit bleiben drei denkbare Lösungen übrig. Man kann, erstens, den Standpunkt vertreten, ein solutionis causa adiectus müsse in der Stipulation vereinbart werden; die Nennung seines Namens allein in der Frage bringe keine Wirkung hervor, die Stipulation sei teilnichtig. Wenn man keine sinnentstellende Verkürzung des Fragments vermutet, bleibt bezüglich des Schlußsatzes so nur die Annahme einer Interpolation übrig. 39 Man kann, zweitens, der Meinung sein, der Zahlungsempfänger brauche nur vom werdenden Gläubiger benannt werden; eine Antwort des Schuldners sei nicht nötig. 40 Dem steht entgegen, daß die Erscheinung immer nur bei Stipulation und dotis dictio erörtert wird; ferner daß die formgerechte Vereinbarung seitens des Stipulators nicht widerrufen werden kann und geradezu als condicio stipulationis bezeichnet wird. 41 Dies hat Ego hier auch ursprünglich beabsichtigt. Man kann aber, drittens, gleichzeitig diese Bedenken gegen die zweite Lösung berücksichtigen und doch die Annahme einer Interpolation vermeiden, wenn man von einer Konversion ausgeht. Die mangels Einbeziehung in die Antwort unwirksame Namensnennung in der Frage erhält Gaius als iussum aufrecht, als Ermächtigung des Schuldners, mit befreiender Wirkung an Titius zu zahlen. Das iussum ist einseitig und formfrei möglich und daher ein doppeltes Minus zur Vereinbarung des solutionis causa adiectus mittels Stipulation. 42 Vielleicht hat es aber auch Juristen gegeben, die dieser Lösung nicht zugestimmt haben. Zwar scheint niemand für Vollnichtigkeit eingetreten zu sein 43, aber schon die Erwähnung der Einmütigkeit durch Gaius könnte einen Hinweis auf einen ge39 In diesem Sinne insbes. Cugia a.a. O. 6 ff; zu weiteren Interpolationsvermutungen s. Index interpolationum ad h. l. 40 In diesem Sinne vielleicht De Martino NNDI I(1) 285 „una persona, indicata dal creditore al momento della stipulazione“. 41 Ulp. D. 46,3,12,3 certam condicionem habuit stipulatio, quam immutare non potuit stipulator. Vgl. Ulp. D. 46,3,12,1 cuius stipulationi nomen insertum est. Im Ergebnis unzutreffend Brandis a. a. O. 258, 275 f m. Anm. 50, 53, der zwar eine beiderseitige formelle Erklärung fordert, auf seiten des Promissors aber ausdrücklich als Ausnahme vom Kongruenzprinzip die Erwähnung des Stipulators ausreichen läßt. 42 Einzige ungewöhnliche Folge: das iussum erfolgt nicht erst nachträglich, sondern beim Vertragsschluß. 43 Secundum omnium opinionem ist die einzige auf Juristenmeinungen bezogene klassische Stelle dieses Ausdrucks (sonst nur omnium haec est opinio in Lab. D. 22,3,28 für Leute allgemein und quorum omnium sententiae et opiniones in I. 1,2,8). Angesichts der Vorliebe von Gaius für secundum (...) opinionem, bezogen auf Juristenmehrheiten (Gai.2,220 secundum nostrorum praeceptorum opinionem; Gai. 2,223 secundum nostrorum opinionem [...] secundum illorum opinionem; Gai. 4,8 secundum quorundam opinionem), bestehen aber keine Bedenken dagegen; a.A. Beseler SZ 43 (1922) 535 (554), der aber nicht ohne Grund die Kürzung einer Kontroverse annimmt.

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kürzten Kontroversenbericht geben. Zu einer solchen Überarbeitung würde auch das Fehlen eines verbum finitum zu respondere passen sowie der letzte Halbsatz, der nicht vom vorangehenden constat abhängig ist. Als Gegenmeinung zu Gaius dürfte vor allem die Teilnichtigkeitslösung in Betracht kommen. e) Insgesamt ist zu erkennen, daß in der Spätklassik Stipulationen bei teilweiser Kongruenz der Erklärungen durchaus als teilnichtig angesehen werden konnten. Eine deutliche Tendenz hin zur Teilnichtigkeit kann man ebensowenig beobachten wie eine Scheu vor ihr. Explizite Auseinandersetzungen dogmatischer Art fehlen. Dieser Mangel hängt wohl mit der Eigenart der vorliegenden Fallgruppe zusammen. Es gibt eine alte, eine Wirksamkeitsvoraussetzung enthaltende Regel aus der Entstehungszeit des Geschäftes Stipulation, das Kongruenzprinzip. Dieses Prinzip impliziert ein Alles oder Nichts – bei Abweichung Vollnichtigkeit. Zwingend ist das aber nicht, wenn man nur etwas anders formuliert: „Eine Obligation kommt zustande, soweit (statt wenn) Frage und Antwort sich decken.“ Das Kongruenzprinzip als solches bezweifeln die Juristen nicht; sie verweisen sogar häufig darauf, selbst wenn sie sich für Teilnichtigkeit entscheiden. 44 Es gehört zum Wesen einer Stipulation, aber es ist der Interpretation zugänglich, wenn man flexiblere Ergebnisse erzielen will. Diese behutsame Uminterpretation geschah, wenn wir das aus Gai. 3,102 schließen dürfen, zumindest in Ansätzen seit der Hochklassik und setzte sich in der Spätklassik als anerkannte Lösungsmöglichkeit allgemein durch. Das bedeutet aber nicht, daß immer, wo irgendwie möglich, im Sinne von Teilnichtigkeit entschieden wurde; es gibt ja Fälle, wo dies evident unbillig wäre, wie etwa bei der in Gai. 3,102 erwähnten Stipulation pure – sub condicione. Wie die untereinander nicht immer ganz stimmigen Ergebnisse der ulpianschen und paulinischen Fälle zeigen, war die Diskussion über den Problemkreis Teilkongruenz am Ende der Klassik wohl noch nicht in allen Punkten abgeschlossen. Die Mühe der Juristen bei der Überwindung des traditionellen Verständnisses des Kongruenzprinzips zeigt sich ferner in der Ausführlichkeit der Begründungen. In allen besprochenen Stellen wird eine Begründung genannt, die die gewählte Konstruktion darlegt. Dabei werden vor allem eine Spruchregel verwendet, quot res tot stipulationes, und ein Topos, in maiore minus inest. Spruchregeln bieten mit ihrer gesteigerten Normativität 45 ohnehin sehr gute Argumente, und in maiore minus inest ist ein schon lange und häufig verwendeter Topos. Mit Hilfe dieser Autoritäten gelingt es der herrschenden spätklassischen Doktrin, Ausnahmen vom traditionellen Kongruenzprinzip durchzusetzen, wenn es angezeigt erscheint.

44 s. nur Ulp. D. 45,1,1,4 licet enim oportet congruere summam (Teilnichtigkeit); Paul. D. 45,1,83,2 nec ad interrogatum esse responsum (Vollnichtigkeit) und § 3 recte responsum est (Teilnichtigkeit). 45 Dazu v. a. Nörr SZ 89 (1972) 18 (22 ff, 87 ff).

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2. Überschreitung von Zinsbeschränkungen Schon seit frühester Zeit gibt es im römischen Recht Regelungen, die die Vereinbarung übermäßiger Zinsen verbieten und mit Sanktionen belegen. Vieles ist dabei nur verworren und unklar überliefert. 46 Uns interessieren hier die Fälle, in denen die Parteien die Verzinsung einer Schuld mittels Stipulation festgelegt haben, aber zu einem Zinssatz, der über dem erlaubten Maß liegt. Dieses liegt für gewöhnliche Schulden seit dem Ausgang der Republik bei 12 % p. a. (centesimae usurae). Ist mehr vereinbart, stellt sich die Frage, wie mit der Stipulation verfahren werden soll. Mit Sicherheit besteht keine Zahlungspflicht in voller Höhe 47; die Verpflichtung kann entweder ganz entfallen (Vollnichtigkeit) oder nur insoweit, als sie das erlaubte Maß übersteigt (Teilnichtigkeit). Dazu sind uns einige klassische Fälle erhalten. a) Pap. 11 resp. D. 22,1,9 pr Pecuniae faenebris, intra diem certum debito non soluto, dupli stipulatum in altero tanto supra modum legitimae usurae respondi non tenere: quare pro modo cuiuscumque temporis superfluo detracto stipulatio vires habebit. 48

Jemand hat Geld verzinslich verliehen und sich für den Fall der nicht rechtzeitigen Rückzahlung des Kapitals den doppelten Betrag des Kapitals als Strafzins49 versprechen lassen. Papinian respondiert, daß die Stipulation in ihrem Zinsteil (in altero tanto) nur in Höhe der centesimae 50 usurae gilt. 46 Eingehend neuerdings Gröschler, Die tabellae-Urkunden aus den pompejanischen und herkulanensischen Urkundenfunden, 177 ff; Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, 199 ff (dazu Gröschler SZ 120 [2003] 274 ff); Solidoro, Problemi di storia sociale nell’elaborazione giuridica romana, 15 ff. Überblick ferner z. B. bei Kaser Verbotsgesetze 35 ff; Kaser RPR I 167 f (zum nexum), 496 ff; Honsell/Mayer-Maly/Selb 241 ff; aus der älteren Literatur eingehend v. a. Billeter, Geschichte des Zinsfußes im griechisch-römischen Altertum bis auf Justinian, 115 ff. Zu „Zinsproblemen zur Zeit des Prinzipats“ neuerdings Mrozek, Faenus, passim. 47 Als Unwirksamkeitsgrund kommt Verbotswidrigkeit oder juristische Unmöglichkeit (Rechtswidrigkeit) in Betracht. Die Zuordnung des Verbots zu bestimmten Gesetzgebungsakten ist alles in allem ungewiß. Das gilt auch für das von Cicero, Ad Atticum 5,21,13 erwähnte senatus consultum von 51 v. Chr.; vgl. Kaser Verbotsgesetze 36 Anm. 16. Die Wirkung des Verbots gleicht im klassischen Recht der Wirkung eines perfekten Verbotsgesetzes, s. zutr. Kaser Verbotsgesetze 36, 37 f Anm. 21; zurückhaltend Gröschler, Die tabellae-Urkunden aus den pompejanischen und herkulanensischen Urkundenfunden, 181f (wohl nur strafrechtliche Folgen, zivilrechtliche Unwirksamkeit aber nicht auszuschließen). 48 Dazu etwa Solidoro Labeo 28 (1982) 164 (173 f); Solidoro, Problemi di storia sociale nell’elaborazione giuridica romana, 48; Billeter a.a. O. 257; Visky Iura 19 (1968) 67 (72). Unzutreffende Einordnung unter die usurae supra duplum bei Glück, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld XXI 104. 49 Der doppelte Betrag des Kapitals tritt an die Stelle der Kapitalrückzahlung, so daß es sich um 100 % Zinsen handelt, Billeter a.a. O. 257; vgl. Gordianus C. 4,32,15 (a. 242). Strafversprechen unterliegen der Zinsbeschränkung, vgl. Mod. D. 22,1,44. 50 Die bei Justinian zu legitimae usurae werden, da er den Höchstsatz verändert (halbiert) hat, C. 4,32,26,2 (a. 528). Die Interpolationsvermutung geht wohl auf die allgemeine Anregung von Mommsen SZ 12 (1892) 267 (270) zurück; zust. z. B. Kaser Verbotsgesetze 38 Anm. 21;

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Der Text ist – von der Ersetzung des legitimae durch centesimae abgesehen – nie angezweifelt worden und in seiner knappen und präzisen Ausdrucksweise auch kaum angreifbar. Überhaupt – und das gilt für alle Stellen bezüglich Übermaßzinsen – wäre es angesichts Justinians skeptischer Haltung gegenüber dem Zinsnehmen 51 verwunderlich, wenn er klassische Vollnichtigkeitsentscheidungen in den Zinsnehmer begünstigende Teilnichtigkeitsentscheidungen umgewandelt hätte. 52 Die Stelle enthält somit ein klassisches Beispiel dafür, daß eine Stipulation teilweise wirksam und teilweise unwirksam sein kann, auch wenn die Trennlinie nicht in ihrem Wortlaut angelegt ist, sondern mathematisch bestimmt werden muß. Detrahere hat hier die Bedeutung desjenigen mathematischen Vorgangs, den wir heute Subtraktion nennen. 53 Es handelt sich damit bei dieser Übermaßreduktion um einen Fall quantitativer Teilnichtigkeit. 54 Die Entscheidung ist nicht auf Anhieb nachzuvollziehen, denn sie begünstigt denjenigen, der sich Wucherzinsen versprechen läßt, in erstaunlicher Weise: Er verliert zwar den Anspruch auf diese, behält aber den auf 12 %. Also kann er gefahrlos und ungestraft wuchern. Bei Papinians Fall mag der Umstand eine Rolle spielen, daß es sich um eine Strafstipulation für verspätete Erfüllung eines verzinslichen Darlehens handelt. Es gibt also neben der üblichen Stipulation auf Rückzahlung des Kapitals eine auf Zahlung gewisser Zinsen, an deren Stelle 55 im Fall der verspäteten Rückzahlung die fragliche Strafstipulation treten soll. Der vereinbarte Zinssatz für die fristgerechte Zahlung dürfte unter 12 % liegen. 56 Würde man nun die Strafstipulation für vollnichtig erklären, bliebe es bei diesem geringen Zinssatz57, und der Schuldner könnte seinerseits gefahrlos und ungestraft die Erfüllung verzögern. Papinians Lösung sorgt somit für die Bestrafung des Schuldners für seine Verspätung. Biondi, Il diritto romano cristiano III 244; zurückhaltend Visky a. a. O. 72 Anm. 15; Solidoro Labeo 28 (1982) 164 (174 Anm. 48); Solidoro, Problemi di storia sociale nell’elaborazione giuridica romana, 48 Anm. 59. 51 s. Iustinianus C. 4,32,26,1 (a. 528); vgl. Kaser RPR II 341 f. 52 Er hätte schon gar nicht in C. 4,32,26,4 (a. 528) die Teilnichtigkeit als Folge eines Verstoßes gegen den legitimus modus festgelegt. 53 Das entspricht dem klassischen Latein, vgl. Georges s. v. detraho II A 2 d gegenüber subtraho. 54 A. A. Zimmermann 123 ff u. passim, der – ohne nähere Berücksichtigung dieser Stelle – zum Ergebnis kommt, daß es quantitative Teilnichtigkeit im römischen Recht nicht gebe. Daß Papinian an eine Lösung denkt, die sich der Regel quot res tot stipulationes bedient, ist weder im Text angelegt noch zu vermuten angesichts von Ulp. D. 45,1,86 und Ulp. D. 45,1,29 pr. 55 Nach Knütel, Stipulatio poenae, 354 ff besteht bei Strafstipulationen für nicht gehörige (insbesondere verspätete) Erfüllung im Normalfall ein Kumulationsverhältnis zur ursprünglichen Erfüllungspflicht. Papinian berichtet aber von einer stipulatio dupli, die, wie dargestellt (o. Anm. 48), zumindest die Rückzahlungspflicht ersetzt. Vermutlich tritt sie nach dem Parteiwillen aber auch an die Stelle der ursprünglichen (deutlich geringeren, s. sogleich im Text) Zinszahlungspflicht. 56 Knütel a. a. O. 39. 57 Die Stipulation über die gewöhnlichen Zinsen wäre von der Nichtigkeit der Strafstipulation nicht betroffen.

I. Verbalkontrakte, insbesondere Stipulationen

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Seinem Schutz gegen Wucher ist andererseits durch die Beschränkung auf 12 % auch Rechnung getragen worden. Letzterer Gedanke hat bei jeder Stipulation Gültigkeit, also auch wenn es sich nicht um eine Strafstipulation handelt. In der Tat wurde eine Stipulation von zu hohen Zinsen seitens der Juristen nicht als wucherisch und damit sittenwidrig gebrandmarkt, sondern es stand der Schutz der Schuldner im Vordergrund. 58 Entsprechend wird die Entscheidung zugunsten von Teilnichtigkeit auch sonst angewendet. b) Marci. 14 inst. D. 22,1,29 Placuit, sive supra statutum modum quis usuras stipulatus fuerit sive usurarum usuras, quod illicite adiectum est pro non adiecto haberi et licitas peti posse. 59

Dieses Fragment stammt aus Marcians Institutionen und kann daher – in Verbindung mit der Formulierung placuit – als unstreitiger Grundsatz des spätklassischen Rechts angesehen werden. 60 Das Ergebnis von D. 22,1,9 pr wird hier bestätigt, dabei auf alle Stipulationen über zu hohe Zinsen bezogen und erweitert um die Fälle der ebenfalls verbotenen Zinseszinsstipulationen. Konstruktiv wählt Marcian einen etwas anderen Weg gegenüber Papinians unspezifischem Abzug des Mehrbetrags (superfluo detracto), indem er von einem adiectum spricht, das er pro non adiecto ansieht. Diese Formulierung 61 erinnert an die Fiktion des Nichtgeschriebenseins von Testamentsbestandteilen (pro non scripto haberi) und mag tatsächlich dort angelehnt sein. Marcian trennt die Stipulation in zwei Teile 62 und fingiert den einen davon hinweg. Dahinter steht kein ausgebautes System von Unwirksamkeitskonstruktionen, sondern nur der Versuch, das anerkannte Ergebnis der teilnichtigen Stipulation zu erklären. Die Verwendung des Wortes adicere (adiectum) in dem Fragment hat einen doppelten Sinn. Die Begriffe adicere/adiectum/adiectio erscheinen häufiger in Zusam58 Vgl. Gröschler, Die tabellae-Urkunden aus den pompejanischen und herkulanensischen Urkundenfunden, 187; Zimmermann 122, 127; Glück, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld XXI 77. 59 Aus der reichen Literatur Zimmermann 125; Baldus 717 ff; Criscuoli 23 f; Seiler 139 f; Solidoro Labeo 28 (1982) 164 (174); Solidoro, Problemi di storia sociale nell’elaborazione giuridica romana, 48 f; Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, 207f, 212. Der Text ist in der Substanz echt, vielleicht sogar in der Formulierung, vgl. Seiler 139 f Anm. 51; zust. Zimmermann 125; Solidoro Labeo 28 (1982) 164 (174 Anm.49); a.A. die ältere Literatur (Nachw. bei den eben Genannten, z. B. Criscuoli). 60 Vgl. Solidoro a.a. O. 174. Aus placuit wird bisweilen geschlossen, daß hier ein Meinungsstreit vorgelegen habe. Das ist aber nicht zwingend, vgl. Kaser, Zur Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung, 21 Anm. 22. 61 In den Digesten nur noch in Ulp. D. 50,17,135 gebraucht. 62 Dabei handelt es sich entgegen Zimmermann 125 (ebenso The Law of Obligations, 169) nicht um eine Fiktion (im Sinne einer äußerlichen, künstlichen Trennung in „Kernstipulation“ und adiectum), sondern um eine inhaltliche, rechnerische Aufspaltung; vgl. auch Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 326 Anm. 190 „Teilbarkeit der Stipulation nach ihren Gegenständen“.

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§ 1 Vertragsrecht

menhang mit Teilnichtigkeitsfällen. Bisweilen werden sie für einen „Zusatz“ im Sinne eines untergeordneten, der Hauptsache hinzugefügten Teils gebraucht. 63 Diese Bedeutung kann im Fall der übermäßigen Zinsen nicht vorliegen, da man die Stipulation nicht in einen Hauptteil (die erlaubten Zinsen) und einen bloßen Zusatz (die unerlaubten) trennen kann; die beiden Teile stehen auf derselben Stufe. 64 Die Hinzufügung geschieht vielmehr quantitativ: Wie (pretium) adicere sonst die Bedeutung „den Kaufpreis erhöhen“ haben kann 65, wird hier nun der Zinssatz um den unerlaubten Teil erhöht. Die Beseitigung dieses Teils durch das pro non adiecto haberi bezeichnet den entgegengesetzten Vorgang, die Subtraktion, entsprechend dem detrahere in D. 22,1,9 pr. 66 Anders stellt sich die Lage im Fall der Zinseszinsen dar. Hier dürfte es sich in der Tat um eine Ergänzung der Stipulation handeln, indem neben den normalen Zinsen auch Zinsen von diesen künftigen 67 Zinsen versprochen werden. Dieser Zusatz ist dem Versprechen der Zinsen selbst logisch untergeordnet und somit als adiectum zu bezeichnen. Nichts Näheres ist zu entnehmen aus Paul. 12 ad Sab. D. 22,1,20 Usuras illicitas sorti mixtas ipsas tantum non deberi constat, ceterum sortem non vitiare.

Es geht offenbar um eine Stipulation. 68 In ihr sollen Kapital und unerlaubte 69 Zinsen „vermischt“ sein. Paulus verkündet als unumstritten (constat): Das Kapital bleibt trotzdem geschuldet; es wird nicht von der Unwirksamkeit der Zinsen mitbetroffen. Die usurae sorti mixtae stellen wiederum einen Zusatz dar: In einer einzigen Stipulation sind Kapital und Zinsen versprochen worden; diese sind adiectio zu jenem. 70 Gemäß der Regel quot res tot stipulationes wird die eine Stipulation so beUlp. D. 33,8,6,1; Ulp. D. 7,6,1,1; vgl. Heumann/Seckel s. vv. adicere 1 und adiectio 3. Es können ja sogar die unerlaubten Zinsen mengenmäßig mehr sein als die erlaubten, wie in D. 22,1,9 pr. 65 Heumann/Seckel s. h. v. 2; Georges s. h. v. II B 2 c. 66 A. A. Zimmermann 125. 67 Vgl. Ulp. D. 12,6,26,1. 68 Das Fragment stammt aus dem Buch De verborum obligatione 2, s. Lenel Paling. I 1285. A. A. (pactum adiectum) ohne nähere Begründung Hohlweck, Nebenabreden, 16 Anm. 90. Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, 208, spricht von einem „pacto“, meint aber offensichtlich eine Stipulation. 69 Wohl wegen Überschreitung des Zinsmaximums; vgl. Billeter, Geschichte des Zinsfußes im griechisch-römischen Altertum bis auf Justinian, 268; Gröschler, Die tabellae-Urkunden aus den pompejanischen und herkulanensischen Urkundenfunden, 182f. 70 So schon Accursius, gl. non vitiare ad h. l. Eine (vielleicht indirekte) Bestätigung bietet Ulp. D. 22,1,31 Quod in stipulatione sic adiectum est: ,et usuras, si quae competierint‘, nullius esse momenti, si modus certus non adiciatur. Auch hier sind in einer Stipulation neben einer nicht näher bezeichneten Hauptsache Zinsen versprochen worden. Dies ist mangels festgelegten Maßes nichtig, wobei sich die Unwirksamkeit auf den Zusatz (das quod adiectum est) beschränkt. Allerdings könnte es sein, daß es sich hier nicht um zukünftige Zinsen für das Kapital der Hauptstipulation handelt, gemäß dem Wortlaut si quae competierint (statt si quae compe63 64

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handelt, als ob zwei vorlägen. 71 So ergibt sich die paulinische Lösung des fehlenden Einflusses der unerlaubten Zinsen auf das Kapital ebenso wie die ulpiansche des fehlenden Einflusses der unvollständigen Stipulation auf die vollständige in D. 45,1,1,5. D. 22,1,20 läßt allerdings offen, wie Paulus zur Pflicht des Schuldners steht, die erlaubten Zinsen zahlen zu müssen. Das ist nicht mehr erkennbar. 72 Damit bleibt auch endgültig offen, wie die Frage der zivilrechtlichen Unwirksamkeit übermäßiger Zinsen vor der Spätklassik entschieden worden ist. 73

3. Stipulation zugunsten Dritter a) Das römische Recht verbietet Verträge und damit auch Stipulationen, die zugunsten Dritter abgeschlossen werden. 74 Obligationen werden als persönliche Bindungen angesehen, und Rechtswirkungen (d. h. hier Forderungsrechte) können nur in der Person des Handelnden oder seines Gewalthabers eintreten. Das Problem der Teilnichtigkeit entsteht, wenn die Stipulation sowohl zugunsten des Handelnden als auch zugunsten eines außenstehenden Dritten abgeschlossen wird. Zu einer solchen „Stipulation auch zugunsten Dritter“ äußern sich Gai. 3,103 Praeterea inutilis est stipulatio, si ei dari stipulemur, cuius iuri subiecti non sumus. unde illud quaesitum est, si quis sibi et ei, cuius iuri subiectus non est, dari stipuletur, in quantum valeat stipulatio. nostri praeceptores putant in universum valere, et proinde ei soli, qui stitent oder einfach competentes). Vgl. Schneider in Otto/Schilling/Sintenis „die Zinsen, welche [dir] etwa zugestanden haben werden“, aber auch Anm. 14 zu Nov. 136,5,1; a. A. Bas. 23,3,31 ˆ ˆ toù~ armózonta ~ tókou~; Schol. ^Eán ti~ zu Bas. 23,3,31 toù~ armóttonta ~ tókou~; Noodt, De foenore et usuris III cap. 3. Jedenfalls wird durch die Unwirksamkeit der adiectio das Hauptversprechen nicht tangiert. 71 So schon – der Sache nach, aber ohne Verwendung der Regelworte – Afr. D. 13,4,8; ferner Ulp. D. 45,1,75,9. 72 Vgl. Solidoro Labeo 28 (1982) 164 (174 f); Solidoro, Problemi di storia sociale nell’elaborazione giuridica romana, 49; a. A. Gröschler a. a. O. (Teilnichtigkeit); uneindeutig Criscuoli 24. Deutlich im Sinne der Teilnichtigkeitslösung Papinians und Marcians Diocletianus et Maximianus C. 4,2,8 (a. 293): (...) licet ultra unam centesimam usuras stipulanti spopondisti, tamen sors (...) et usurarum titulo legitima tantum recte petitur (...). Vgl. ferner PS 2,14,2 und 4 (PS Liebs 2,16,2 und 4) (dazu neuerdings Gröschler a. a. O. 185 ff); Ulp. D. 12,6,26 pr (zu Fragen möglicher Rückforderungen übermäßiger Zinsen vor und nach dem hier erwähnten Reskript von Septimius Severus s. Gröschler a. a. O. 183 ff); Ulp. D. 33,1,3,6 (beim Legat; Schlußsatz echt?); Ulp. D. 13,7,11,3. Zu letzterem weitgehend unzutr. Zimmermann 126 f; nam hae (scil. usurae supra licitum modum) penitus illicitae sunt kann man ohne weiteres als Entscheidung zugunsten von Teilnichtigkeit begreifen, vgl. nur Kaser Verbotsgesetze 38 Anm. 21; Billeter a. a. O. 271. Den Schlußpunkt setzt Iustinianus C. 4,32,26,4 (a. 528) Si quis autem aliquid contra modum huius fecerit constitutionis, nullam penitus de superfluo habeat actionem (...). 73 Gröschler a. a. O. 182 f will anscheinend nicht ausschließen, daß die Lösung (nach seiner Ansicht Teilnichtigkeit) bereits frühklassisch ist, da Paul. D. 22,1,20 aus den Büchern ad Sabinum stammt. 74 s. nur Quint. Muc. D. 50,17,73,4. 4 Staffhorst

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§ 1 Vertragsrecht pulatus sit, solidum deberi, atque si extranei nomen non adiecisset. sed diversae scholae auctores dimidium ei deberi existimant; pro altera vero parte inutilem esse stipulationem. Pomp. 4 ad Qu. Mucium D. 45,1,110 pr Si mihi et Titio, in cuius potestate non sim, stipuler decem, non tota decem, sed sola quinque mihi debentur: pars enim aliena deducitur, ut quod extraneo inutiliter stipulatus sum, non augeat meam partem. I. 3,19,4 (...) quod si quis sibi et alii, cuius iuri subiectus non sit, decem dari aureos stipulatus est, valebit quidem stipulatio: sed utrum totum debetur quod in stipulatione deductum est, an vero pars dimidia, dubitatum est: sed placet non plus quam partem dimidiam ei adquiri. (...) 75

aa) Vollnichtigkeit der Stipulation (die z. B. mihi et Titio decem dari spondes? lautet) kommt für Gaius nicht in Betracht. 76 Statt dessen diskutiert er den Schulenstreit zwischen Sabinianern (nostri praeceptores) und Prokulianern (diversae scholae auctores), ob der Stipulator die ganze Forderung erwerben solle oder nur die Hälfte. Beides bedeutet in der Sache Teilnichtigkeit: Einmal ist nur der Zusatz et Titio unwirksam, das andere Mal wird zudem die versprochene Summe geteilt. Gleichwohl spricht Gaius davon, daß die Sabinianer die Stipulation als ganz wirksam (in universum valere) ansehen. Das erklärt sich freilich aus dem Fortgang der Begründung 77: Es verhalte sich so, als hätte der Stipulator 78 den Namen des Dritten nicht hinzugefügt (atque si extranei nomen non adiecisset). Wenn man diese Fiktion der Nichtnennung konsequent durchführt, bleibt in der Tat die Stipulation als Ganzes in Kraft; der unwirksame Teil gilt ja als nicht vorhanden. Das ist technisch einfach und formal gedacht, aber – mit dem auch sonst des öfteren angewandten Mittel der Fiktion 79 – keineswegs außergewöhnlich. Die Konstruktion der Prokulianer ist komplizierter. Sie halten die Stipulation im geschilderten Sinne explizit für teilnichtig (pro altera vero parte inutilem esse). Das setzt zum einen die wie auch immer geartete Unwirksamkeit des et Titio voraus. 75 Zu den Teilnichtigkeitsfragen in diesen Stellen s. Criscuoli 30 ff; Seiler 134 f; Nelson/ Manthe ad Gai. 3,103; Dobbertin, Zur Auslegung der Stipulation im klassischen Römischen Recht, 90 f; Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 72 f; Pastori, Il negozio verbale in diritto romano, 259 f; Pacchioni, I contratti a favore di terzi, 14 f; Falchi, Le controversie tra Sabiniani e Proculiani, 173 ff; Baviera, Le duo scuole dei giureconsulti romani, 74 ff; Claus, Gewillkürte Stellvertretung im Römischen Privatrecht, 93 ff, 220 ff, 340 ff; Troje SD 27 (1961) 93 (147 ff); González, Una visión unitaria (contractual y procesal) de las obligaciones solidarias en derecho romano clásico, 82; Voci, La dottrina romana del contratto, 146 f; Mitteis SZ 32 (1911) 1 (22); Lauria, Ius Romanum I/1 84. 76 Claus a. a. O. 222 spricht von einer „klassischen“ Auffassung, nach der die Stipulation vollnichtig sei. Das ist dem einleitenden Satz der Gaiusstelle jedoch ebensowenig zu entnehmen wie dem zitierten Werk von Schulz (Classical Roman Law, 487; arg. auch ibid. 489). 77 Zu einem weiteren denkbaren Hintergrund s. u. bb). 78 Und übereinstimmend natürlich auch der Promissor, falls er die Frage wiederholt und nicht einfach nur spondeo geantwortet hat. 79 Z. B. Marci. D. 22,1,29; pro non scripto in Testamenten u. a.

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Zum anderen ist aber entscheidendes Merkmal die Teilung des decem in zweimal quinque. Andere denkbare Lösungen wie die Trennung der Stipulation in mehrere selbständige Stipulationen mittels quot res tot stipulationes vertragen sich nicht mit der gaianischen Formulierung pro parte inutilis. 80 Zwar muß man bei diesen Erörterungen vorsichtig sein, schließlich ist Gaius kein ausdrücklicher Vertreter der prokulianischen Meinung. Einen solchen Vertreter finden wir jedoch in Pomponius (dessen grundsätzliche Zugehörigkeit zu einer Rechtsschule ungewiß ist 81); auch er spricht von partes (pars mea/aliena). Daneben benutzt er allerdings auch das Wort deducere. Hierbei handelt es sich um einen terminus technicus der Geschäftssprache für das Abziehen einer kleineren von einer größeren Summe. 82 In dem pars aliena deducitur verbindet sich also die Vorstellung von der Division der Geldmenge in zwei gleich große Teile und der Subtraktion des einen Teils von der Gesamtmenge. Pomponius führt beide Rechenschritte durch, ohne daß dabei Schwierigkeiten ersichtlich wären. Die justinianischen Institutionen, die der prokulianischen Lösung folgen, tragen zur juristischen Konstruktion nichts bei. bb) Eine Begründung für die verschiedenen Entscheidungen geben Gaius und Justinian nicht an. Entsprechend gehen die Meinungen in der Romanistik auseinander; meistens wird eine oder werden beide der Schulmeinungen auf den Parteiwillen zurückgeführt. 83 Mit den üblichen Auslegungskriterien kommt man aber m. E. nicht weit. Der Stipulation ist nicht zu entnehmen, was die Parteien gewollt haben. Das nähere Verständnis eröffnet sich eher bei einem Blick auf das Dilemma, in dem die römischen Juristen bei der Stipulation auch zugunsten eines Dritten stecken. Weil Stipulationen zugunsten Dritter generell verboten sind und damit nie ein Außenstehender zusammen mit dem Stipulator Gläubiger werden kann, gibt es nur pathologische Fälle, die das vorliegende Problem exakt enthalten. Um eine Lösung zu finden, mußte man daher nach ähnlichen Fällen suchen und konnte auch fündig werden. Zum einen ist es möglich, daß mehrere Versprechensempfänger unmittelbar am Abschluß der Stipulation beteiligt sind. Jeder fragt den Promissor, dieser antwortet 80 Mihi quinque dari spondes? et Titio quinque dari spondes? würde zu Unwirksamkeit einer ganzen Stipulation führen und nicht nur eines Teils. 81 s. nur Nörr ANRW II/15 497 (insbes. 510 ff). 82 Georges s. h. v. II B a b. Deducere mag auch einmal „trennen, teilen“ heißen können; s. Heumann/Seckel s. h. v. 4. Aber das verträgt sich hier nicht in Verbindung mit pars aliena; dieser wird nur abgezogen, nicht aber zerteilt. Deducere entspricht hier also dem bereits bei Pap. D. 22,1,9 pr im Zusammenhang mit den übermäßigen Zinsen als Ausdruck für quantitative Teilnichtigkeit erwiesenen detrahere. 83 Bsp.: Nach Baviera a. a. O. und Falchi a. a. O. sehen die Sabinianer auf die von den Parteien beabsichtigte Wirkung des Geschäfts, die Prokulianer auf seine Struktur. Dobbertin a. a. O. hält umgekehrt die prokulianische Meinung für dem Parteiwillen eher entsprechend. Claus a. a. O. 222 ff führt beide Meinungen, vor allem aber die der Sabinianer, auf den Parteiwillen zurück. Pastori a. a. O. sieht den Grund der sabinianischen Ansicht in einer ausschließlichen Interpretation der verba, während die Prokulianer auch den Konsens beachtet hätten. Troje a. a. O. 148 läßt die Sabinianer denken, mihi et Titio decem heiße „jedem je zehn“, und die Prokulianer „beiden gemeinsam zehn“.

4*

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§ 1 Vertragsrecht

abschließend allen; auf diese Weise entsteht eine Gesamtobligation, nach der jeder Stipulator das Ganze zu fordern berechtigt, der Promissor aber nur einmal zu leisten verpflichtet ist. 84 Offenbar behalten die anderen Stipulatoren ihre Ansprüche, wenn einer ausfällt. 85 Das klingt nach der sabinianischen Lösung. Die Vergleichbarkeit dieser Konstellation mit der Stipulation auch zugunsten Dritter ist aber deshalb zweifelhaft, weil bei letzterer lediglich eine einzige Person die Stipulationsfrage stellt. Die Einheit der Stipulation ist hier eindeutig. Eine geteilte Obligation, bei der jeder Gläubiger nur seinen Kopfteil fordern kann, entsteht bei der Stipulation des im Miteigentum stehenden Sklaven zugunsten mehrerer seiner Herren. 86 Ulpian berichtet jedoch, daß die anderen domini alles erwerben, wenn der eine die Forderung nicht erwerben kann. 87 Auch so ergäbe sich also die sabinianische Lösung. Aber erneut ist die Parallele fraglich, nicht nur wegen des Vergleichs eines Sklaven mit einem Freien, sondern auch wegen der Tatsache, daß der Sklave selbst ja nie erwerben kann. Es gibt aber auch Situationen, in denen bei Beteiligung mehrerer Stipulatoren eine geteilte Obligation entsteht, wahrscheinlich wenn der Promissor jedem der Stipulatoren gesondert antwortet. 88 Papinian hält diese Form offenbar sogar für die normale. 89 Das weist in die Richtung der prokulianischen Lösung, es sei denn, es gäbe ein Anwachsungsrecht (ius adcrescendi), wie es aus dem Erbrecht bekannt ist. Aber auch hier streitet die Parallele zugunsten der Lösung der Prokulianer. Ist zwei Empfängern ein Damnationslegat coniunctim zugewendet (heres meus Titio et Seio decem dare damnas esto), erhält bei Ausfall des einen Legatars der andere nur seinen Kopfteil. 90 Diese Parallele trägt besser. Hier wie dort geht es darum, ob dem Verbleibenden zweier eigentlich beabsichtigter Leistungsempfänger, die gleichermaßen freie Leute und nicht am Geschäftsabschluß beteiligt sind, die Hälfte oder das Ganze zustehen soll. Stipulation und Damnationslegat sind denn auch im Laufe der Zeit einander angenähert worden. 91 Dieser Vergleich dürfte der Ursprung der prokulianischen Meinung und Grund für ihren Sieg sein. 92 Nicht umsonst stammt Pomp. D. 45,1,110 pr aus erbrechtlichem Zusammenhang. 93 Auch die pomponische Begründung pars enim aliena deducitur, ut quod extraneo inutiliter stipulatus sum, non augeat meam partem mit der doppelten Erwähnung von pars (mea/aliena) und Vgl. z. B. I. 3,16 pr; Kaser RPR I 656 f. Paul. D. 45,1,128. 86 Z. B. Ulp. D. 45,3,5. 87 Ulp. D. 45,3,9 pr. 88 Vgl. I. 3,16 pr. 89 Pap. D. 45,2,11,1. 90 Gai. 2,205. 91 Dazu etwa Voci a. a. O. 144 ff; Gonzalez a. a. O. 74 ff. 92 Eine entgegengesetzte Analogiebildung schlägt Mitteis a. a. O. vor; gegen ihn mit Recht Levy, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen römischen Recht, Band 1, 180 Anm. 3. 93 De legatis 2, Lenel Paling. II 63. 84 85

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dem augere als Hinweisen auf die Kopfteile bzw. das Anwachsungsrecht bestätigt diese Vermutung. Der Schulenstreit hat demnach mit Wahrscheinlichkeit seinen Hintergrund in der unklaren Einordnung der Obligation mit der vorgesehenen Gläubigermehrheit (Ego/ Titius) in die Kategorien der geteilten oder Gesamtobligation mit den Problemen bei der Behandlung auftretender pathologischer Fälle. 94 Die eher fernliegende Deutung als gehäufte Obligation lehnt Julian in D. 45,1,56 pr ab; auch er zögerlich (vero similius est), auch er mit einer Parallele zum Erbrecht. 95 cc) Wann der Schulenstreit in dieser Frage entstanden ist oder welche Meinung älter ist, kann man nicht mehr eindeutig rekonstruieren. 96 Sicher ist nur, daß er zu Zeiten des Gaius bestanden hat. Daß Pomponius als Zeitgenosse des Gaius ihn nicht erwähnt, muß nicht bedeuten, daß die prokulianische Meinung damals bereits ihren Siegeszug angetreten hat. 97 Wenn man davon ausgeht, daß ursprünglich eine Stipulation auch zugunsten Dritter für vollnichtig gehalten worden ist, mußte sich eine freiere Sicht erst durchsetzen; der Meinungsstreit dürfte also erst relativ spät entstanden sein. Im Endeffekt durchgesetzt hat sich die prokulianische Ansicht. Das könnte bereits zum Ende der Klassik hin gewesen sein, vielleicht aber auch erst in der oströmischen Schule oder durch Justinian selbst. Ebensogut kann eine Kürzung der Pomponiusstelle vorliegen – für Justinian war der Streit ja entschieden, seine Erwähnung überflüssig. Unklar bleibt übrigens die Meinung des Gaius selbst. Folgte er seinen eigenen praeceptores, hatte er Zweifel an der sabinianischen Ansicht und wollte sie nicht ausdrücklich ablehnen, oder schwankte er? Wir wissen es nicht. 98 Insgesamt läßt sich kein Anzeichen dafür erkennen, daß es hier um einen Kampf für und gegen Teilnichtigkeit oder um einen Streit über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit bestimmter Konstruktionen von Teilnichtigkeit ginge. b) Kein außenstehender Dritter, dem man nichts stipulieren kann, ist der Herr des Sklaven. Der Sklave kann nicht nur sich allein oder seinem Herrn allein oder einem Mitsklaven allein etwas versprechen lassen, sondern auch den Zusatz der Person

In diese Richtung bereits Kaser RPR I 656 Anm. 2; Mitteis a. a. O.; Levy a. a. O. Eum, qui ita stipulatur: ,mihi et Titio decem dare spondes?‘ vero similius est semper una decem communiter sibi et Titio stipulari, sicuti qui legat Titio et Sempronio, non aliud intellegitur quam una decem communiter duobus legare. Vielleicht kann man auch Ulp. D. 45,1,38,19 anführen (Text wohl korrumpiert); vgl. Troje a. a. O. 147 m. Anm. 234. 96 Criscuoli 32 verlegt den Beginn des Streits in die Zeit der Entstehung der Schulen, Claus a. a. O. 94 führt Fragestellung und Entscheidungsrichtung von D. 45,1,110 pr im Kern gar auf Quintus Mucius zurück; letzteres ist doch unwahrscheinlich, beides jedenfalls nicht beweisbar. Pastori a. a. O. 259 spricht bei der sabinianischen Ansicht ohne Begründung von „indirizzo tradizionale“. Daß die sabinianische Meinung die ältere ist und die prokulianische durch Analogie zum Damnationslegat entwickelt wurde, muß Spekulation bleiben. 97 So aber Nelson/Manthe ad Gai. 3,103. 98 Honoré, Gaius, 110 f, vgl. 33 f; Stanojevic ´ , Gaius noster, 102. A. A. Troje a. a. O. 147 (Gaius vertrete die sabinianische Ansicht); ihm zust. Claus a. a. O.; ebenso Pastori a. a. O. 94 95

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ganz weglassen; jeweils erwirbt der Herr die Forderung. 99 Wenn ein gemeinschaftlicher Sklave sich selbst etwas versprechen läßt, erwirbt er allen Herren nach Maßgabe ihres Miteigentumsanteils. Er kann aber auch einem einzelnen seiner Herren etwas versprechen lassen und erwirbt dann nur diesem 100; oder sich und einem der Herren, dann erwirbt er die Hälfte allen Herren und die andere Hälfte dem namentlich genannten noch obendrein. 101 aa) Bisweilen kann einer der Herren des Sklaven die Forderung nicht erwerben, etwa weil er den versprochenen Gegenstand bereits in seinem Eigentum hat. Ist er nicht ausdrücklich in der Stipulation genannt worden, erwerben seine Miteigentümer voll 102; insofern ist kein Eingriff in die Stipulation notwendig, sondern lediglich ihre Auslegung. Ulpian zufolge ergibt sich dasselbe aber auch, wenn der nicht erwerbsfähige dominus namentlich genannt ist. Ulp. 48 ad Sab. D. 45,3,9 pr Item si servus duorum Titii et Maevii hominem, qui Titii erat, stipulatus fuerit, ei soli adquirit, cuius non fuit. sed si stipulatus sit Stichum sibi et ,Maevio et Titio dari spondes?‘, totum eum Maevio adquirit: quod enim alteri ex dominis adquirere non potest, id ad eum, qui ad obligationem admittitur, pertinet.

Ulpians Erklärung, der andere, nicht am Erwerb gehinderte Herr erwerbe die Forderung ganz, könnte man für subjektive Teilnichtigkeit der Stipulation halten: Von zwei Personen, die die Forderung gemeinsam hätten erwerben sollen, kommt nur einer in Betracht. Von einem formaleren Standpunkt aus könnte man aber auch für objektive Teilnichtigkeit eintreten: Maevius und Titius sind nicht unmittelbar selbst am Abschluß beteiligt, sondern, formal gesehen, Inhalt der Stipulation. Die Qualifikation als subjektive Teilnichtigkeit gewinnt dadurch an Wahrscheinlichkeit, daß in mehreren Quellenzeugnissen die Stipulation eines Sklaven so angesehen wird, als hätten seine Herren selbst die Stipulation abgeschlossen.103 Dabei dürfte hier diejenige Fallgruppe näherliegen, nach der der Promissor allen gemeinsam antwortet. 104 Es wäre also so, als hätte Titius sich stipuliert ,Stichum mihi dari spondes?‘ und Maevius ,eundem Stichum mihi dari spondes?‘ und der Schuldner daraufhin ,spondeo‘ geantwortet. Fällt hier einer der Gläubiger aus, behält der andere offenbar Anspruch auf alles. 105 Damit befände man sich aber nun im Recht der Gesamtforderungen, während bei der Stipulation eines Miteigentumssklaven, wie dargestellt, normalerweise eine geteilte Forderung entsteht. Das paßt nicht recht zusammen. Iul. D. 45,3,1 pr; Gai. 2,87; Flor. D. 45,3,15. Ulp. D. 45,3,5. 101 Ulp. D. 45,3,4. 102 Ulp. D. 45,3,7,1 unter Berufung auf Julian; Gai. D. 45,3,8; Ulp. D. 45,3,9 pr. 103 Von einer Fiktion in bezug auf die Stipulation sprechen Iul. D.45,3,1,3; Iul. D. 39,3,42. Vgl. ferner Gai. 2,87; I. 2,9,3 (beide Erbrecht); Lic. Ruf. D. 23,2,51,1 (manumissio durch filiusfamilias; unter Berufung auf Julian); vgl. Bund, Untersuchungen zur Methode Julians, 145f. 104 Vgl. o. a) bb). 105 Paul. D. 45,1,128. 99

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Ulpian könnte daher anders gedacht haben. Seine Begründung (wenn man für den einen nicht erwerben kann, erwirbt der andere) paßt inhaltlich wie vom Satzbau her ebenso für den zuvor erörterten Fall, in dem der Name der Herren nicht ausdrücklich in der Stipulation genannt worden ist. Die Parallele beider Fälle zeigt sich ferner in der Formulierung sibi et ,Maevio et Titio dari spondes?‘. Die textkritisch umstrittene Passage 106 läßt sich in dieser Form halten, wenn man das sibi untechnisch – also nicht als Umschreibung für ein mihi in der Frage – und das et im explikativen Sinn 107 versteht: Der Sklave lasse sich versprechen, und zwar in der Weise „gelobst du, dem Maevius und dem Titius zu geben“. „Maevio et Titio“ faßt Ulpian damit als gleichbedeutend einem „mihi“ auf, wie im ersten Fall formuliert worden sein mag. 108 Durch dieses implizite argumentum a simili kann er es rechtfertigen, die Stipulation nur teilweise aufrechtzuerhalten. Sed si bedeutet hier also – wie auch sonst bisweilen – keinen Hinweis auf einen im Ergebnis unterschiedlich zu behandelnden Fall, sondern lediglich auf eine unterschiedliche Sachverhaltsgestaltung. bb) Nicht möglich ist die Vermeidung der Vollnichtigkeit bei der Stipulation Titio aut Maevio, weil hier die Ungewißheit, wer von beiden die Forderung erwerben solle, nicht zu beseitigen ist. 109 Problematisch ist der Fall, wenn die Stipulation auf mihi aut Primo aut Secundo lautet. Ihn behandelt Ulp. 48 ad Sab. D. 45,3,11 Sed si sibi aut Primo aut Secundo dominis suis stipulatus sit, et hic tantundem erit probandum, quod Iulianus, inutilem esse stipulationem. sed utrum adiectio inutilis est aut tota stipulatio utilis non est? puto adiectionem solam esse inutilem: eo enim, quod ait ,mihi‘, omnibus adquisiit ex stipulatu actionem. an ergo in ceterorum persona solutio locum habeat exemplo extraneae personae? et puto vel solvi eis posse, quemadmodum cum ego mihi aut Titio stipuler. cur ergo cum Primo aut Secundo dominis stipulatio non constitit nec solutio est? illa ratio est, quia non invenimus, in cuius persona stipulatio constitit, in cuius solutio. 106 Die Differenzen an dieser Stelle zwischen den Herausgebern bestehen zum einen bezüglich der Lesart sibi (so die Florentina [Codex Florentinus fol.343 v] und die meisten Ausgaben, etwa bei Merlin/Desboys/Nivelle, Digestum novum seu Pandectarum iuris civilis tomus tertius; ferner van Leeuwen, Corpus Iuris Civilis; Gebauer/Spangenberg, Corpus Iuris Civilis; Kriegel, Corpus Iuris Civilis I; Mommsen, ed. maior; Mommsen/Krüger, ed. minor) oder sic (so laut Gebauer/Spangenberg ad h. l. Anm. 54 und Kriegel ad h. l. Anm. 12 Haloander und die Vulgata; ferner Gothofredus, Digestum Novum seu Pandectarum iuris civilis tomus tertius), zum anderen bezüglich der Frage, ob das erste et (Mommsen, ed. maior ad h. l. Anm. 3 schlägt aut vor) in das wörtliche Zitat hineingehört (so bei Merlin/Desboys/Nivelle a. a. O.; Gothofredus a. a. O.; van Leeuwen a. a. O.; Gebauer/Spangenberg a. a. O.; Kriegel a. a. O.) oder nicht (so Mommsen/Krüger a. a. O.). Mit Sicherheit enthält die Stelle eine wörtlich wiedergegebene Stipulationsformel (arg. spondes?), die mindestens ab Maevio beginnt; sibi kann aber nicht Bestandteil von ihr sein, da es sonst mihi heißen müßte. In Frage steht also nur das et zwischen sibi und Maevio. Bretone, Servus communis, 70 streicht sibi et ganz. 107 Vgl. Kühner/Stegmann, Ausführliche Grammatik der lateinischen Sprache II/2, 25 f; Heumann/Seckel s. h. v. 4. 108 Wenn dort nicht die Person des Empfängers ganz fehlte; das Ergebnis wäre dasselbe. 109 Ulp. D. 45,3,9,1 unter Berufung auf Cassius und Julian; Iul. D.45,3,10; Ven. D. 45,3,21 unter Berufung auf Julian; vgl. Bonfante, Corso di diritto romano IV 337 f.

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Der elliptische Hinweis auf Julian (quod Iulianus) wird sich auf eine Entscheidung zu genau vorliegender Fallgestaltung und nicht auf die Erwähnung von Julians Ungültigkeitsverdikt in Ulp. D. 45,3,9,1 für die Stipulation Titio aut Maevio beziehen. 110 Julian scheint damit der Meinung zu sein, daß die Stipulation vollnichtig sei. Das ist folgerichtig zu seiner in Ulp. D. 45,3,9,1 und Iul. D. 45,3,10 überlieferten Ansicht: Auch wenn der Sklave sich selbst in der Stipulation ausdrücklich nennt, ist immer noch nicht klar, ob beide Herren oder nur der eine oder nur der andere Gläubiger sein sollen. Ulpian geht in der Weise vor, wie es in Teilnichtigkeitsfällen bisweilen begegnet: Zuerst wird das Geschäft für ungültig erklärt (erit probandum [...] inutilem esse stipulationem) und anschließend die Beschränkung der Unwirksamkeit auf einen Teil festgestellt (puto adiectionem solam esse inutilem). 111 So deutlich wie selten wird hier ausdrücklich die Frage nach Voll- oder Teilnichtigkeit gestellt (utrum adiectio inutilis est aut tota stipulatio utilis non est?). 112 Trotz vielfachen Interpolationsvermutungen bleibt die Teilnichtigkeitsentscheidung zu Recht von fast allen Angriffen verschont. 113 Zu ihrer Erreichung benutzt Ulpian einen Auslegungstrick. Er qualifiziert Primus und Secundus nicht als (potentielle) Gläubiger, die sie als Herren des Sklaven ja sein könnten, sondern als solutionis causa adiecti. 114 Damit handelt es sich bei Primo aut Secundo um einen bloßen Zusatz, eine adiectio, wie Ulpian sagt, den man problemlos für unwirksam halten kann, weil das die Hauptsache nicht tangiert. Hauptsache ist die Verbindlichkeit gegenüber dem ausdrücklich genannten Sklaven („mihi“); sie gilt, und Primus und Secundus erwerben dadurch die Forderung in Höhe ihrer Miteigentumsanteile am Sklaven. Die Auslegung der Stipulation durch Ulpian ist insofern nichts Besonderes, als die Formulierung mihi aut Titio in Stipulationen üblicherweise so ausgelegt wird, daß Ego den Gläubiger und Titius den solutionis causa adiectus darstellt. 115 Sie ist andererseits deswegen ungewöhnlich, weil solutionis causa adiectus normalerweise ein außenstehender Dritter ist, etwa ein Bankier, nicht der eigene Herr, der ohnehin als Forderungsinhaber empfangsberechtigt ist. 116 110 Vgl. Cugia, L’,adiectus solutionis causa‘, 83; Bretone, Servus communis, 71 Anm. 45; Brandis, Rheinisches Museum für Jurisprudenz 5 (1833) 257 (272). Et hic weist dann nur darauf hin, daß Ulpian bereits eben, in D. 45,3,9,1, Julian gefolgt ist, aber eben in einer anderen Frage. 111 Vgl. etwa noch Ter. Cl. D. 23,3,61 pr. 112 Außergewöhnlich ist die Wendung utrum (...) aut, die schon F2 in utrum (...) an verbessert hat, die aber von den Herausgebern nicht in Zweifel gezogen wird; ein Gräzismus für póteron (...) 8? Bei den Juristen sehe ich sie ansonsten nur noch in Ulp. D.40,12,7,5. 113 Vgl. Index interpolationum ad h. l.; ferner Bretone a. a. O.; Riccobono APal. 14 (1930) 389 (401); wohl auch Schulz ACIV I 295 (300 f). Überhaupt keine Bedenken bei Bonfante a. a. O. Selbst Beseler SZ 51 (1931) 54 (81) und Cugia a.a. O. 82 ff lassen puto bis actionem unberührt. 114 Vgl. zum solutionis causa adiectus o. 1. d). 115 s. z. B. Iul. D. 45,1,56,2; Pap. D. 46,3,95,5. 116 Das steht hier im omnibus adquisiit ex stipulatu actionem.

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Daß Ulpians Meinung insgesamt nicht unumstritten ist, zeigt neben der Erwähnung von Julians abweichender Ansicht das vorsichtige puto. 117 Die Fortsetzung des Textes (an ergo rell.) ist etwas rätselhaft und nicht völlig frei von textkritischen Bedenken. 118 Es geht darum, ob der Schuldner den ceteri zahlen könne wie außenstehenden Personen (an ergo in ceterorum persona solutio locum habeat exemplo extraneae personae?). Ceteri sind die übrigen in der Stipulation genannten Personen neben mihi, also Primus und Secundus. Die Frage greift demnach die beschriebene Besonderheit auf, daß hier Gewalthaber als solutionis causa adiecti fungieren. Unter solutio muß man die Zahlung der gesamten Summe verstehen, da die Möglichkeit der Zahlung an die Gläubiger, soweit ihre Forderung reicht, selbstverständlich ist. Ulpian bejaht, erneut zurückhaltend (puto): Wenigstens (vel 119) zahlen könne man ihnen (solvi eis posse). Das überrascht, heißt es doch vorher, die adiectio der Namen der Herren sei inutilis. Wenn die Antwort Ulpians echt ist, bedeutet das trotz allen vorherigen Ausführungen eine gewisse Wirksamkeit von aut Primo aut Secundo. Primus und Secundus sind ja so quasi teilweise Gläubiger (nach dem Anteil ihres Eigentums am Sklaven) und teilweise solutionis causa adiectus füreinander (bezüglich des Teils, zu dem sie nicht Eigentümer sind). 120 Dann darf man inutilis vorher nur auf den Zweck beziehen, Primus oder Secundus zu alleinigen Gläubigern werden zu lassen, während ihre Eigenschaft als solutionis causa adiecti nicht beseitigt wird. Argument dafür ist das vel: Wenn schon die Vereinbarung von Primus oder Secundus als Alleingläubigern nicht zum Ziel führt, dann sollen beide „wenigstens“ als Zahlungsempfänger dienen, soweit nötig. Als Grund für Ulpians Entscheidung kommt die allgemeine Richtschnur in Betracht, nach der die Stipulation im Zweifel zu Lasten des Stipulators ausgelegt wird, weswegen der Schuldner in der Weise begünstigt wird, daß er an beide leisten können soll. Zur – noch schuldnerfreundlicheren – Nichtigkeit führt diese Richtschnur freilich nicht. Insgesamt bietet die Stelle ein gutes Beispiel dafür, wie drastisch eine hochklassische Vollnichtigkeitsentscheidung in der Spätklassik eingeschränkt werden kann, indem man – trotz gleichgebliebener Bedenken im Ursprung – zuerst eine Restgültigkeit der Stipulation statuiert und dann sogar noch den scheinbar unwirksamen Teil so auslegt, daß er eine gewisse Wirksamkeit behält. 117 Anderer Ansicht dürfte etwa Papinian sein. In D. 46,3,95,5 sagt er, in der Stipulation des Sohnes mihi aut patri sei der Vater nur dann ein adiectus, wenn er die Forderung nicht erwerben könne. Das ist der Fall, wenn der Sohn gewaltfrei ist. Ansonsten erwürbe der Vater ja durch den filiusfamilias die Forderung wie der Herr durch seinen Sklaven. 118 s. zu entsprechenden Vermutungen den Index interpolationum ad h. l. und Schulz a. a. O. Die Echtheit des nachfolgenden cur ergo rell. hängt dagegen davon ab, ob man den Anschluß in Ulp. D. 45,3,13 für echt hält; dagegen etwa Beseler a. a. O.; zust. Bretone a. a. O. Die griechische Wendung tò ısázon stellt dabei aber eher ein Argument gegen die Überarbeitung dar. 119 Heumann/Seckel s.h.v. 4; Menge, Langenscheidts Großwörterbuch Lateinisch, s.h. v. 2 c. 120 Vgl. Brandis a. a. O. 273.

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c) Ein Rechtsgeschäft auch zugunsten Dritter ist ferner die Übereignung an einen Sklaven, der nicht nur den Namen seines Herrn, sondern zudem den eines Dritten nennt. Nach Julian erwirbt der Sklave seinem Herrn die Hälfte. Iul. 44 dig. D. 41,1,37,4 Quod unius servus per traditionem accipiendo se accipere dixerit domino et Titio, partem domino adquiret, in parte nihil agit.

Per traditionem könnte für mancipio interpoliert sein. 121 Die Frage wird kaum mehr zu entscheiden sein. Mancipio accipere findet sich in der Tat bei Gaius 122, zudem im Kontext mit Stipulationen wie in Iul. D. 41,1,37,3, und ist in den justinianischen Institutionen bei der Überarbeitung derselben Stelle zu per traditionem accipere geworden 123, aber das beweist nichts. Es war für die römischen Juristen ebenso sinnvoll, die bei Julian mitgeteilte Problematik für die traditio zu untersuchen wie für die mancipatio. In beiden Fällen kann der Sklave gesagt haben, für wen er die Sache entgegennimmt. Bei der Manzipation geschah das notwendig in der Formel, weil sonst nur der Herr des Sklaven erworben hätte. 124 Bei der traditio dürfte es sich um eine in der Praxis zumindest häufig vorkommende Tatsache gehandelt haben, daß Veräußerer und Sklave sich über die Person des Empfängers verständigt haben. 125 Schließlich kam es dem Veräußerer gerade darauf an, daß die Sache an den Richtigen gelangte. Auch die Palingenesie trägt nichts zur Entscheidung bei. Die Stelle soll im Titel De possessione et usucapione gestanden haben; das läßt beide Möglichkeiten offen, klingt sogar eher nach traditio von res mancipi (mit der Folge des Ersitzungsbesitzes). Die Lösung weicht von derjenigen bei der Stipulation ab, die die Sabinianer – sehr wahrscheinlich mit Julian – vertreten haben. Das bedeutet keinen Interpolationshinweis 126, sondern geht wohl auf die unterschiedliche Situation zurück. Bei der Übereignung an mehrere Personen entsteht eine communio, eine Bruchteilsgemeinschaft, bei der offenbar keine Anwachsung möglich ist. Das entspricht der Lösung beim coniunctim formulierten Damnationslegat, wo der Spruch damnatio partes facit gilt. 127 Einen Hinweis auf die fehlende Parallele der Übereignung zur Stipulation könnte sein, daß Julian im vorangehenden § 3 die beiden Institute miteinander vergleicht, hier in § 4 aber nicht; eine eventuell klassisch vorhandene vergleichende Erörterung könnte von den Kompilatoren, die sich ja hinsichtlich der 121 So die h. M., vgl. für ältere Literatur Index interpolationum ad h. l.; ferner Bretone, Servus communis, 59 Anm. 5; Claus, Gewillkürte Stellvertretung im Römischen Privatrecht, 169 Anm. 3; für Echtheit dagegen MacCormack RIDA 23 (1976) 191 (193 f). Weitergehende Textkritik bei Schulz SZ 50 (1930) 212 (224 f). 122 Gai. 3,166 und 167. 123 I. 3,28,3 (= Gai. 3,167). 124 Vgl. Gai. 3,167 und 167 a. 125 So MacCormack a. a. O. 194. 126 Wie etwa Schulz a. a. O. meint. 127 s. u. § 2 III. 1. b) bb).

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Stipulation für die prokulianische Lösung entschieden haben (I.3,19,4), weggekürzt worden sein.

4. Teilunmöglichkeit Enthält eine Stipulation mehrere Gegenstände, kann der Fall eintreten, daß die Leistung eines oder mehrerer von ihnen unmöglich ist. a) Dieses Problem behandeln die Römer zum einen bei der alternativen Obligation oder Wahlschuld. Bei der Wahlschuld handelt es sich nach Ansicht der klassischen Juristen um eine einzige Verbindlichkeit. 128 Jemand verspricht, einen von zwei aufgeführten Gegenständen zu leisten, kann aber aus irgendeinem Grund mit dem einen nicht erfüllen. Nach römischem Recht konzentriert sich dann die Schuld auf den anderen Gegenstand. Paul. 10 quaest. D. 45,1,128 Si duo rei stipulandi ita extitissent, ut alter utiliter, alter inutiliter stipularetur, ei, qui non habet promissorem obligatum, non recte solvitur, quia non alterius nomine ei solvitur, sed suae obligationis, quae nulla est. eadem ratione qui Stichum aut Pamphilum stipulatur, si in unum constiterit obligatio, qui alter stipulatoris erat, etiamsi desierit eius esse, non recte solvitur, quia utraque res ad obligationem ponitur, non ad solutionem. Marcell. 20 dig. D. 46,3,72,4 Stichum aut Pamphilum stipulatus sum, cum esset meus Pamphilus: nec si meus esse desierit, liberabitur promissor Pamphilum dando: neutrum enim videtur in Pamphilo homine constitisse nec obligatio nec solutio. (...) 129

Marcells Fall entspricht dem zweiten Fall bei Paulus: Einer der beiden alternativ versprochenen Sklaven, Pamphilus, gehört dem Stipulator, so daß er nicht geleistet werden kann (juristische Unmöglichkeit 130). Das Augenmerk beider Juristen liegt auf der Frage, ob nicht doch mit Pamphilus erfüllt werden kann, wenn er hernach nicht mehr dem Stipulator gehört. Aber auch sie wird verneint. Paulus verweist zur Begründung darauf, daß beide Sklaven für die Obligation bestimmt waren, nicht zur Leistung; Marcellus hält sowohl Obligation als auch Leistung in bezug auf Pamphilus für unwirksam (neutrum constitisse). Hinsichtlich des anderen Sklaven aber, des Stichus, gehen beide offensichtlich von der Wirksamkeit der Stipulation aus, erwähnen sie nicht einmal eigens. Es ist von vornherein eine einfache, nicht-alternative 128 Knütel St. Sanfilippo III 351 (358 f m. w. N.); vgl. Paul. D. 44,7,44,3; Ziliotto, Studi sulle obbligazioni alternative nel diritto romano, 3 u. passim. 129 Eine ausführliche Erklärung beider Stellen findet sich bei Pescatore, Die sogenannte alternative Obligation, 11 ff, 21 f, 205 f; s. ferner Sacconi, Studi sulle obbligazioni solidali da contratto in diritto romano, 160 f; Knütel, St. Sanfilippo III 351 (359 ff, 363 ff). Zu den Quaestionen des Paulus s. Schmidt-Ott, Pauli Quaestiones, passim. 130 Vgl. Gai. 3,99; Ulp. D. 45,1,82 pr u. a.; Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 162 ff.

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Obligation über Stichus entstanden. Der Teil der Stipulation, der sich auf Pamphilus bezieht, ist unheilbar nichtig. Das meint Paulus mit seiner Einleitung des Falles (eadem ratione), die sich auf das vorstehende quae nulla est bezieht. Bestätigt wird das von Gai. 2 de verb. oblig. D. 45,2,15 Si id, quod ego et Titius stipulamur, in singulis personis proprium intellegatur, non poterimus duo rei stipulandi constitui, veluti cum usum fructum aut dotis nomine dari stipulemur: idque et Iulianus scribit. idem ait, et si Titius et Seius decem aut Stichum, qui Titii sit, stipulati fuerint, non videri eos duos reos stipulandi, cum Titio decem tantum, Seio Stichus aut decem debeantur: quae sententia eo pertinet, ut, quamvis vel huic vel illi decem solverit vel Seio Stichum, nihilo minus alteri obligatus manet. sed dicendum est, ut, si decem alteri solverit, ab altero liberetur. 131

In der ersten Hälfte des Fragments verneint Gaius unter Berufung auf Julian die Entstehung einer Gesamtobligation, wenn die Verbindlichkeit in singulis personis proprium intellegatur, so bei der stipulatio usus fructus oder dotis nomine. In der hier allein interessierenden zweiten Hälfte wird ebenfalls mit Bezug auf Julian der Fall behandelt, daß sich zwei Stipulatoren, Titius und Seius, alternativ „zehn oder den Stichus“ versprechen lassen, wobei Stichus aber bereits dem Titius gehört. Titius und Seius würden auf diese Weise nicht Gesamtgläubiger (non videri eos duos reos stipulandi), da ersterem nur zehn geschuldet seien, letzterem zehn oder Stichus (Titio decem tantum, Seio Stichus aut decem debeantur); die für eine Gesamtobligation notwendige Identität der Schuld ist nicht gegeben. 132 Hier ist also ausdrücklich gesagt, was Marcell und Paulus bereits als selbstverständlich voraussetzen. b) Der erste Fall von Paul. D. 45,1,128 könnte einen Fall subjektiver Teilnichtigkeit der Stipulation enthalten. Er war und ist vor allem wegen der damit verbundenen Frage umstritten, ob die Römer bei einer Gesamtobligation 133 eine Einheit oder eine Mehrheit von Obligationen angenommen haben. Ohne nähere Diskussion läßt Paulus die Obligation hinsichtlich dessen bestehen 134, der sich wirksam hat versprechen lassen, auch wenn die Obligation des anderen nulla est. Entsprechendes sagen Julian D. 45,2,6 pr von dem Fall, daß einer von zwei beabsichtigten Promissoren nicht geantwortet hat, und Venuleius D. 45,2,12,1 davon, daß der eine von zwei Promissoren unmündig oder ein Sklave ist: jeweils schulde der andere voll. 131 Dazu etwa Sacconi, Studi sulle obbligazioni solidali da contratto in diritto romano, 165, 178 ff; Levy, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen römischen Recht I 502 ff; Grosso, Obbligazioni, 185 f; Albertario, Corso di diritto romano (Le obbligazioni solidali), 34 ff. 132 Der Rest der Stelle beschäftigt sich mit einer vielleicht doch eintretenden insgesamt befreienden Wirkung der Leistung des Schuldners und ist Gegenstand vieler Interpolationsvermutungen, s. Sacconi a. a. O. 179 f m. Anm. 9 m. w. N.; Levy a. a. O. 504 ff m. w. N.; Grosso a. a. O.; Albertario a. a. O. 133 Arg. duo rei stipulandi. 134 Wegen der Gesamtobligation offenbar in Höhe der vollen versprochenen Summe, nicht nur seines Kopfteils. Direkt gestellt und beantwortet wird diese Frage nicht.

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Dabei könnte es sich nur dann jeweils um subjektive Teilnichtigkeit handeln, wenn eine einheitliche Obligation vorliegt. Nach zutreffender Ansicht 135 haben sich die römischen Juristen diese Frage nicht gestellt. Eine entsprechende feste Terminologie läßt sich nicht ausmachen. Paulus scheint hier eher an zwei Obligationen zu denken, wenn er von der sua obligatio des einen Promissors spricht. 136 Auf der anderen Seite geht etwa I. 3,16 pr offenbar davon aus, daß sich der Ausdruck duo rei stipulandi nur auf eine einheitliche Obligation beziehen könne. Aus diesem Grund ist es nicht recht fruchtbar, über diese Form der möglichen subjektiven Teilnichtigkeit nähere Untersuchungen anzustellen. Festzuhalten bleibt immerhin: Es scheint die Juristen nicht gestört zu haben, daß es sich möglicherweise um eine einheitliche Stipulation gehandelt haben könnte, die sie für teilweise unwirksam erklären. c) Ein klares Beispiel für Teilnichtigkeit enthält Afr. 5 quaest. D. 30,108,10 Qui quinque in arca habebat ita legavit vel stipulanti promisit ,decem quae in arca habeo‘: et legatum et stipulatio valebit, ita tamen, ut sola quinque vel ex stipulatione vel ex testamento debeantur. ut vero quinque quae deerunt ex testamento peti possint, vix ratio patietur: nam quodammodo certum corpus, quod in rerum natura non sit, legatum videtur. quod si mortis tempore plena summa fuerat et postea aliquod ex ea deperierit, sine dubio soli heredi deperit.

Die Stipulation lautet auf „zehn, die du in der Kasse hast“. Der Promissor hat aber nur fünf darin. Damit kann ein Teil der versprochenen Gegenstände nicht geleistet werden – die Ressource, aus der die Zahlung erfolgen soll, die arca, ist ja genau begrenzt. Nach Afrikan schuldet der Promissor die vorhandenen fünf. Auf den erbrechtlichen Parallelfall mit dem Damnationslegat decem quae in arca habeo müssen wir unten 137 näher zurückkommen. Die Frage ist hier, ob die Erwähnung der Stipulation von Afrikan oder den Kompilatoren stammt. Letzteres ist früher vielfach vertreten worden, vor allem wegen der rein erbrechtlichen Umgebung der Stelle 138 und der Fortführung des Fragments ab ut vero, die sich ebenfalls nur noch mit dem Legat befaßt. 139 Diese Beschränkung hat jedoch ihren inneren Grund: Afrikan wendet sich hier zunächst gegen die Auslegungsmöglichkeit, quae in arca habeo als unbeachtliche (falsa) demonstratio anzusehen, so daß zehn geschuldet wären. Falsae demonstrationes sind aber nur im Erbrecht unbeachtlich. 140 Desgleichen ist die folgende Diskussion der nachträglichen Minderung des Kassenbestandes nur für das Legat von Relevanz. Auch ist der Vergleich zwischen Damnationslegat und StipuZ. B. Kaser RPR I 659; Honsell/Mayer-Maly/Selb 281 m. w. N. Zu anderen Stellen, wo er an eine einheitliche Obligation denkt, s. Kaser RPR I 659 Anm. 36. 137 § 2 III. 1. a) bb). 138 Nach Lenel Paling. I 13 aus dem Titel De legatis et fideicommissis. 139 Nachw. im Index interpolationum ad h.l.; ferner etwa Lenel SZ 51 (1931) 1 (20) m.Anm.2; Forzieri Vannucchi, Studi sull’interpretazione giurisprudenziale romana, 143 Anm.48. 140 Wieling SZ 87 (1970) 197 (198). 135 136

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lation bei den Klassikern nicht außergewöhnlich. Die Umstellung der Satzglieder bei der dritten Erwähnung der Stipulation (vel ex stipulatione) – jetzt ist sie plötzlich dem erbrechtlichen Zusammenhang (vel ex testamento) vorangestellt – spricht ebenfalls gegen eine schematische Interpolation. Daher ist die Stelle für echt zu halten.141 d) Uneindeutig ist das Bild bei manchen Stipulationen, die die Festsetzung einer Vertragsstrafe enthalten. Vertragsstrafen mittels Stipulation 142 können im römischen Recht in Form eines selbständigen Strafversprechens oder einer Doppelstipulation vereinbart werden. 143 Die Normalform des selbständigen Strafversprechens interessiert uns nicht, da es sich um eine einfache bedingte Stipulation handelt (Bsp. „Si Pamphilum non dederis, tantum dare spondes?“ 144), die Doppelstipulation ebenfalls nicht, da hier formal und inhaltlich zwei Versprechen vorliegen 145 und kein einheitliches Rechtsgeschäft (Bsp. „Pamphilum dari spondes? Si non dederis, tantum dari spondes?“ 146). Es gibt aber noch eine Zwischenform, die genauso aussieht wie die Doppelstipulation, nur daß das erste Fragewort fehlt (Bsp. „Te sisti in certo loco: si non steteris, quinquaginta [aureos] dari spondes?“ 147). Dieses Formular wird mit großer Wahrscheinlichkeit im römischen Recht zumindest bis zur Spätklassik wie ein selbständiges Strafversprechen behandelt. 148 Cels. 26 dig. D. 45,1,97 pr Si ita stipulatus fuero: ‚te sisti? nisi steteris, hippocentaurum dari?‘ proinde erit, atque ‚te sisti‘ solummodo stipulatus essem.

Tu verspricht in der cautio vadimonium sisti eine Handlung, die Gestellung, und für den Fall der Nichtgestellung einen Hippokentauren, eine evident unmögliche Leistung. Die Lage stellt sich nach Celsus so dar, als ob nur der erste Teil, das Gestellungsversprechen, stattgefunden hätte (Fiktion). Fraglich ist die von den Parteien verwendete Formulierung. Es könnte sich um eine Doppelstipulation (mit zweifachem spondesne?) handeln oder um die genannte Zwischenform, die nur am Ende einmal spondesne? enthält. Das verwendete Formular, so wie es uns hier überliefert ist, enthält aber gar kein Fragewort und damit keinen direkten Hinweis für unsere Frage. Allerdings ist uns sonst bei der cautio vadimonium sisti nie eine Doppelstipulation überliefert. 149 141 So im Ergebnis auch d’Ors, Las quaestiones de Africano, 204f; dahin tendierend bereits Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati in diritto romano II 224 Anm. 133. 142 Zu einem Fall der Vertragsstrafe mittels pactum adiectum s. u. III. 1. d). 143 s. nur Knütel, Stipulatio poenae, 27 f. 144 Bsp. aus Pap. D. 45,1,115,2. 145 s. überzeugend Knütel a. a. O. 65 ff. Auch in der Spätklassik, vgl. Paul. D. 44,7,44,6 (überarbeitet). Das bedeutet freilich nicht jegliches Fehlen gegenseitiger Beeinflussung, vgl. etwa Ulp. D. 45,1,69. 146 Bsp. aus Pap. D. 45,1,115,2. 147 Bsp. aus Pap. D. 45,1,115 pr. 148 Knütel a. a. O. 66 ff, 74, 78. 149 Knütel a. a. O. 75.

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Einen Parallelfall enthält Paul. 3 quaest. D. 45,1,126,3 Si ita stipulatus fuero te sisti et, nisi steteris, aliquid dari, quod promittenti impossibile est: detracta secunda stipulatione prior manet utilis et perinde erit, ac si te sisti stipulatus essem.

Sachverhalt (Gestellungsversprechen und unmögliche 150 Strafleistung), Lösung (nur Gestellungsversprechen gültig) und Konstruktion (Fiktion) sind mit der celsinischen Entscheidung inhaltlich identisch. Paulus spricht dabei aber von einer prior stipulatio, die gültig ist, und einer unwirksamen secunda stipulatio. Gegen eine Doppelstipulation spricht neben der fehlenden Überlieferung dieser Form bei der cautio vadimonium sisti folgendes: Die Entscheidung wäre bei Vorliegen einer Doppelstipulation recht banal; es bestünde eigentlich kein Grund, eine Fiktion zu bemühen, wozu sich jedoch beide Juristen gleichermaßen veranlaßt sehen. Also ist vielleicht doch von einer einzigen Stipulation auszugehen, der genannten Zwischenform, die wie ein selbständiges Strafversprechen behandelt wird. 151 Fiktion und prior/secunda stipulatio erklärten sich dann aus einem Gedanken, der hinter beiden Stellen stehen könnte: der Regel quot res tot stipulationes. Das Strafversprechen wird in zwei Stipulationen aufgespalten. Die Anwendung der Regel läßt sich dadurch rechtfertigen, daß faktisch zwei Versprechen in der einen Stipulation enthalten sind, die Handlung und die Strafzahlung, und daß man die Stipulation dazwischen mechanisch spalten kann – an der Stelle, an der Paulus auch die Partikel et verwendet. 152 Mit der Fiktion wird das dogmatische Problem überspielt, daß beim selbständigen Strafversprechen im Normalfall bei Nichtvornahme der versprochenen Handlung nur auf die poena geklagt werden kann, jetzt aber, bei Unmöglichkeit der poena, auf die Handlung selbst geklagt werden soll. Beweisbar ist das alles jedoch nicht. Auch wenn der Fall in der doppelten ähnlichen Überlieferung und Lösung wie ein Schulfall anmutet (zumal bei Celsus mit dem hippocentaurus!), ist nicht gesagt, daß beide Juristen von demselben verwendeten Formular ausgehen; auch könnte sich die Behandlung der Formen des Strafversprechens in der Spätklassik, gerade bei Paulus, geändert haben. 153 Im umgekehrten Fall scheint spätklassisch Vollnichtigkeit einzutreten: Entsteht keine Verpflichtung zur Vornahme der Handlung, entsteht auch nicht die Pflicht zur 150 Objektive Unmöglichkeit trotz promittenti impossibile, weil bei subjektiver Unmöglichkeit die Verpflichtung nicht entfiele, s. Kaser RPR I 490; Ven. D. 45,1,137,4 und 5 (dazu anders Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 174 ff m. w. N.). 151 So Knütel a. a. O. 74 ff (etwas zögernd bei Paul. D. 45,1,126,3); unentschieden Kaser SZ 90 (1973) 184 (209 Anm. 118); a. A. (Doppelstipulation) viele, s. die Nachw. bei Knütel a. a. O. 74 Anm. 39. s. auch Frezza, Le garanzie delle obbligazioni I 312 f, der die „clausola penale“ als „obbligazione condizionale accessoria“ qualifiziert. 152 A. A. Knütel a. a. O. 75, der eine Konversion annimmt und quot res tot stipulationes nur im weiteren Zusammenhang erwähnt (78). 153 Vgl. Knütel a. a. O. 65 ff, 75, 78.

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§ 1 Vertragsrecht

Strafzahlung, obwohl das vom Wortlaut der Bedingung her möglich erschiene. Handlung und Strafe stehen nicht unverbunden nebeneinander, sondern das Versprechen letzterer ist vom Versprechen ersterer abhängig. Ulp. 7 ad ed. D. 45,1,69 Si homo mortuus sit, sisti non potest nec poena rei impossibilis committetur, quemadmodum si quis Stichum mortuum dare stipulatus, si datus non esset, poenam stipuletur.

Der erste Fall dürfte eine cautio vadimonium sisti im Rahmen einer Noxalklage betreffen, der zweite eine echte Vertragsstrafe in Form einer Doppelstipulation (arg. stipulatus – stipuletur). Der Sklave ist jeweils bereits tot. Gestellung und Leistung eines toten Sklaven sind unmöglich (wenn man nicht unterstellen will, es gehe im zweiten Fall den Parteien bewußt um die Übergabe einer Leiche – aber dann paßt quemadmodum nicht), so daß man auf den Gedanken kommen könnte, dann sei eben deswegen die Strafe verwirkt, weil die Bedingung si non steteris bzw. dederis erfüllt sei. Dem folgt Ulpian einsichtigerweise nicht, weil wegen der Unmöglichkeit der Leistung der Hauptzweck der Vertragsstrafe, diese Handlung zu erzwingen, nicht erfüllt werden kann. 154

5. Teilverbotswidrigkeit Die Belege, die einen Fall mit einer teilweise verbotswidrigen Stipulation enthalten, sind selten. a) Unter ihnen ragt heraus Gai. 3,124 Sed beneficium legis Corneliae omnibus commune est. qua lege idem pro eodem apud eundem eodem anno vetatur in ampliorem summam obligari creditae pecuniae quam in XX milia; et quamvis sponsores vel fidepromissores in amplam pecuniam, velut si sestertia C milia . (...)

Die lex Cornelia de sponsu legt für alle (omnibus commune est) Formen der Bürgschaft, sponsio, fidepromissio und fideiussio 155, eine Höchstgrenze der Bürgschaften pro Jahr bei Personenidentität von Gläubiger, Hauptschuldner und Bürge fest, und zwar auf 20000 Sestertien. Alles darüber Hinausgehende ist verboten (vetatur). 156 Wenn sich jemand trotzdem zu mehr verpflichtet, schuldet er nur die 20000.

154 So zutr. Knütel a. a. O. 100 f. Vgl. ferner Voci St. Volterra III 319 (332); Sicari, Leges venditionis, 173 ff; neuerdings Rodríguez Antolín, ¿Existió un titulo VII. De vadimoniis en el Edicto del pretor?, 162 ff. 155 Das Gesetz erwähnte die fideiussio möglicherweise noch nicht eigens, wurde aber in seiner Anwendung wohl bald auf sie ausgeweitet; vgl. Nelson/Manthe ad h. l. 182. 156 Ausnahmen in Gai. 3,125.

I. Verbalkontrakte, insbesondere Stipulationen

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Gai. 3,124 ist unsere einzige direkte Quelle über die lex Cornelia de sponsu; die Stelle und ihr Inhalt bieten mancherlei Schwierigkeiten. Zum einen ist die Datierung der lex unsicher. Als wahrscheinlichstes Datum gilt heute 81 v. Chr.; mit dem Cornelius, auf den das Gesetz zurückgeht, ist dann L. Cornelius Sulla während seiner Diktatur gemeint. 157 Außer Übung geriet die lex bereits vor Justinian, der sie nicht mehr erwähnt. 158 Zum anderen ist ihre Wirkung auf die Rechtsgeschäfte nicht eindeutig bekannt. Insbesondere wegen des vetatur (...) obligari geht die heute herrschende Meinung aber zu Recht von einer lex perfecta aus. 159 Die Interpretation der Stelle wird ferner dadurch erschwert, daß der Text des Codex Veronensis unvollständig ist. Am Ende klafft eine größere Lücke, die nicht eindeutig geschlossen werden kann; zudem wird auch das si kurz vor der Lücke angezweifelt oder ein in ergänzt. Die Länge des zu Ergänzenden ergibt sich nicht aus dem fehlenden Raum, da es sich um das Ende eines Abschnitts handelt. Die oben mitgeteilte Wiederherstellung des Textes folgt Nelson/Manthe. 160 Frühere Ergänzungen weichen davon in Wortlaut oder Inhalt erheblich ab. Huschke rekonstruierte zunächst 161 si sestertium C milium nummum , später 162 sestertium C milium , ihm folgend sehr ähnlich Krüger/Studemund 163 si sestertium C milium , Seckel/Kübler 164 in sestertium C milia sowie viele andere. 165 Göschen 166 nahm dagegen si () sestertium C milia, an, ihm weitgehend folgend Böcking 167 in sestertium C milia, . 168 Den ganzen Satz bereits ab et quamvis streicht Beseler. 169 Manche lassen den Schluß offen. 170 Die alten Herausgeber, Göschen und Böcking, nehmen also eine Fassung an, die Vollnichtigkeit der Stipulation bedeutet (non tenebitur). Erst bei Huschke, auf den alle weiteren Ausgaben mit Ausnahme von Nelson/Manthe irgendwie zurückgehen, erscheint die Teilnichtigkeitslösung (dumtaxat XX tenentur o. ä.). Dem folgt seit annähernd 150 Jahren die Literatur. Interessant ist dabei Huschkes Begründung: Wenn man für Vollnichtigkeit eintrete, werde der bei teilbaren Objekten geltende allgemeine Grundsatz utile per inutile non vitiatur verletzt. 171 Das ist eine typisch gemeinrechtliche Begründung, die heute so nicht mehr aufrechtzuerhalten ist. Wie sich gezeigt hat und noch zu zeigen ist, galt im klassischen römischen Recht der Stipulationen keine Regel, die Teilnichtigkeit zwingend geboten hätte. Für Gaius wäre Teilnichtigkeit freilich durchaus möglich, aber bestimmt nicht die einzige Möglichkeit. Von daher ist die Huschkesche Rekonstruktion schon in der Richtung nicht zwingend. Nelson/Manthe 172 gehen bei ihrer tentabunde 173 getroffenen Ergänzung von einem Homoioteleuton aus, davon also, daß der Schreiber irrtümlich mit den Siglen für sestertia C milia statt mit denjenigen für sestertium XX milium den Satz beendet hat. Das ist ein formaler Ansatzpunkt, der einige Plausibilität für sich hat. Allerdings sagt er nichts über den Inhalt des Satzes zwischen sestertia C milia und sestertium XX milium. Hier könnte zum Beispiel auch gestanden haben se obligaverint, non tenentur nec in sestertium XX milium 174, und das würde Vollnichtigkeit bedeuten. Im übrigen ist es bereits fraglich, ob die Lücke nicht ursprünglich mit Schrift gefüllt war und das Homoioteleuton so seiner Grundlage entbehrt: Daß in der Lücke nämlich etwas gestanden hat, hat Bluhme 175 anscheinend noch erkennen können; Studemund 176 erkannte nichts, war sich seiner Sache jedoch nicht sicher. Inhaltlich spricht gegen Vollnichtigkeit nicht etwa die Rigidität dieser Entscheidung. Hauptschuldner, Bürge und Gläubiger müssen identisch sein, und der Zeit168 In der Hauptsache ebenso Visky ACost. 4 (1981) 473 (486) si sestertium C milium se obligaverint non tamen tenebitur, allerdings erstaunlicherweise unter Berufung auf Huschke. 169 TR 10 (1930) 161 (220); SZ 66 (1948) 599. Dagegen aber mit Recht Talamanca a. a. O. 132 f Anm. 33. 170 Z. B. Girard/Senn, Textes de droit romain, 7. Aufl. (vgl. auch die Anmerkung in der 6. Aufl., die beide Lösungen ausdrücklich für nicht beweisbar erklärt); Hernández-Tejero, Gayo Instituciones; David, Gai institutiones. 171 Gaius, 91. 172 Begründung im Kommentar, 182 f. 173 Anm. zum Text h. l., 41. 174 Die Formulierung non tenetur nec findet sich etwa in Ulp. D. 19,1,11,16. 175 Vgl. Anm. 5 bei Göschen a. a. O.: „Verba se obligaverit etc. in Ed. 1. uncis inclusi, quod posteriorem huj. lin. partem in Cod. vacuam esse arbitrabar: Bluhmio tamen contra visum est.“; Bluhme war Anfang der 20er Jahre in Verona und nahm den Codex in Augenschein, vgl. Göschen a. a. O., Praefatio novae editionis, LXXI ff. 176 Apographum Anm. ad h. l.

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raum eines Jahres ist nicht so lang, daß man nicht von allen Beteiligten verlangen könnte, sich auch bei mehreren Bürgschaften noch an die vorhergehenden zu erinnern. Der Gläubiger, der sich gleichwohl über das Verbot hinwegsetzt, mag dann eben nichts erhalten. Auch der Gesetzeszweck, worin auch immer man ihn sehen mag, verlangt nicht Teilnichtigkeit: Soll das Gesetz den Gläubiger schützen 177, bedeutet das noch lange nicht, daß er sich straflos darüber hinwegsetzen kann; soll es aber allgemein übergroße Bürgschaften verhindern 178, enthält Vollnichtigkeit das größere Abschreckungspotential. Denkbar ist sogar die von Gans 179 vorgeschlagene interessante Mischlösung: Bei sponsio und fidepromissio tritt Vollnichtigkeit ein, bei fideiussio Teilnichtigkeit. Diese Lösung geht davon aus, daß Gaius zuerst davon spricht, die lex Cornelia sei auf alle Arten der Bürgschaft anwendbar, hinterher aber nur noch von sponsores vel fidepromissores. Wenn man hier nicht, wie Nelson/Manthe es tun, das vel fideiussores wegen Abschreibefehlers ergänzt 180, könnte der Schluß des Satzes ungefähr heißen . 181 Diese Lesart hat für sich die größere Treue zum überlieferten Text sowie die Beobachtung, daß die fideiussio generell fortschrittlicher 182 ist als die anderen Bürgschaftsarten, ist aber ebenfalls keineswegs beweisbar. Kein Gegenargument gegen sie ist übrigens, daß der vorhandene Platz der Lücke für die vorgeschlagene Ergänzung nicht ausreicht. Wenn tatsächlich ein Abschreibefehler durch Homoioteleuton vorliegt, kann auch eine ganze Zeile der Vorlage oder noch mehr ausgefallen sein. Selbst wenn man für zutreffend hält, daß der Satz mit einer Teilnichtigkeitsentscheidung zu enden hat 183, bleiben zwei Dinge offen. Zum einen ist das die genaue Formulierung. Man kann daher nicht aus dem non pluris quam von Nelson/Manthe auf eine mehrdeutige Rechtsfolge (Vollnichtigkeit oder Teilnichtigkeit) schließen. 184 Zum anderen ist nicht gesagt, von wem die Teilnichtigkeitsentscheidung stammen würde. Sie könnte aus dem Gesetz selbst herrühren 185 oder erst aus seiner Interpretation, und zwar aus seiner Interpretation zur Zeit des Gaius. Der Duktus unserer Stelle läßt stark vermuten, daß – nach dem kurzen Einleitungssatz sed beneficium bis commune est – wörtliche Zitate aus der lex Cornelia folgen, unter die das monoton-

Wieacker RRG I 418 (anscheinend vor Haftungsrisiken). Vgl. Rotondi, Leges publicae populi Romani, 362. 179 Scholien zum Gajus, 416. 180 Ohne Ergänzung z. B. Seckel/Kübler, Gai institutiones. 181 Der Unterschied müßte schon ausdrücklich dargelegt werden, was Gans nicht zu erwägen scheint. 182 s. nur Kaser RPR I 663. Vielleicht war die fideiussio ja nicht ausdrücklich im Gesetz genannt und konnte deswegen freier behandelt werden? 183 Explizit gegen Vollnichtigkeit Talamanca St. Grosso III 115 (133 Anm. 33); Saccoccio, Si certum petetur, 46; vgl. auch Kaser Verbotsgesetze 54. 184 Zumal dieselben Gründe wie bei Ulp. D. 45,1,1,4 non nisi/nisi non dagegen sprechen. 185 Saccoccio a. a. O.; anscheinend auch Kaser RPR I 664 Anm. 49. 177 178

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präzise 186 idem pro eodem apud eundem eodem anno ebenso zu rechnen ist wie Teile aus vetatur 187 in ampliorem summam obligari creditae pecuniae quam in XX milia. 188 Daß insbesondere die Worte pecunia credita zum Gesetzeswortlaut gehören, zeigt der (hier nicht wiedergegebene) Fortgang der Stelle, in dem Gaius ausführlich seine Interpretation des Ausdrucks darlegt. 189 Dazwischen aber steht das Beispiel mit der Stipulation über 100000 Sestertien. Die lex kann davon nicht sprechen und wird es nicht einmal von der ampla pecunia tun. Vielmehr beschränkt sie sich auf das Verbot als solches und behandelt nicht weiter den Fall, daß das Verbot mit einer einzigen übergroßen Stipulation mißachtet wird. Zur Lösung solcher Fälle sind auch schon in vorklassischer Zeit die Juristen der Praxis berufen. Wie sie sie anfangs gelöst haben, können wir Gai. 3,124 nicht entnehmen. Gaius bespricht nach Mitteilung des wesentlichen Gesetzeswortlautes die auftretenden Auslegungsprobleme und löst den Fall der übergroßen Stipulation in einer uns verlorengegangenen Art und Weise. Sollte er Teilnichtigkeit angenommen haben, würde uns das angesichts der bisherigen Ergebnisse unserer Untersuchung für die Hochklassik nicht verwundern. Wenn er sich aber für Vollnichtigkeit entschieden hätte, wäre auch das nicht erstaunlich angesichts einer bestimmten anderen Fallgruppe. Unwirksam ist nämlich auch eine Bürgschaftsstipulation, die den Bürgen stärker belastet (in eine durior condicio 190 bringt) als den Hauptschuldner. 191 Dieser Grundsatz ist jedenfalls für Ulpian unumstritten (placuit eos omnino non obligari) und gilt in universis, qui pro aliis obligantur, also für alle drei Bürgschaftsformen, sponsio, fidepromissio und fideiussio. 192 Erörtert werden in den Quellen zwar vor allem die Spezialfälle der Belastung durch Nebenbestimmungen wie ein hinzugefügter Leistungsort oder eine fehlende aufschiebende Bedingung, aber als Grundfall ist die einfach im Betrag höhere Nebenschuld anzusehen. Obwohl es hier durchaus denkbar wäre, die übermäßige Belastung des Bürgen durch Auslegung auf den Betrag der Hauptschuld zu kürzen, entscheiden die Römer so nicht. 193 Diese Fallgruppe weist eine gewisse 186 Ein Beispiel für diese Eigenart römischer Gesetze: Ulp. coll.9,2,2 (lex Iulia de vi publica et privata) (...) libertove cuius eorum libertive libertave liberaverit (...). 187 Im Gesetz ne liceto? Vgl. Kaser Verbotsgesetze 28 (zur lex Cincia); Ulp. coll. 9,2,2 (lex Iulia de vi publica et privata). 188 Vgl. Albanese APal. 32 (1971) 5 (106 f Anm. 69); De Churruca, Las Instituciones de Gayo en San Isidoro de Sevilla, 95 m. Anm. 14. 189 „Analoge identifizierende Interpretation“, s. Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung der römischen Juristen, 70 f. 190 So der Ausdruck in Gai. D. 46,1,70 pr; Iul. D. 46,1,16,1; Pap. D. 46,1,49,2; vgl. Ulp. D. 46,1,8,11; gleichbedeutend Ulp. D. 46,1,8,7 durior causa. 191 Desgleichen eine Adstipulation über eine höhere Summe als die der Hauptforderung. 192 Ulp. D. 46,1,8,7; zu placuit vgl. o. Anm. 60. Ebenso äußern sich Gai. D. 46,1,70 pr und Iul. D. 46,1,16,1; s. ferner Gai.3,113 und 3,126 (das non potest/non possunt ist mangels anderer Hinweise im Sinne von Vollnichtigkeit der Obligation zu deuten); I. 3,20,5. 193 Auch die Begründung des Grundsatzes durch Gai. 3,126, die Bürgschaft könne als accessio nicht mehr enthalten als die Hauptverpflichtung, die principalis res, läßt beide Möglichkeiten offen. Der hypothetische Wille der an der Bürgschaftsstipulation Beteiligten würde ge-

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strukturelle Ähnlichkeit mit den von der lex Cornelia erfaßten Fällen auf. Hier wie dort ist die Bürgenschuld höher, als sie sein darf. In geringerer Höhe könnte sie ohne weiteres zulässig vereinbart werden 194, so aber ist sie entweder juristisch unmöglich wegen Überschreitung der Hauptschuld oder verbotswidrig infolge der lex Cornelia. Die Kürzung auf den erlaubten Betrag wäre jeweils denkbar und vom hypothetischen Willen sowohl des Gläubigers als auch des Bürgen gedeckt. Bei der durior condicio wird sie nicht erwogen. Das läßt es nicht undenkbar sein, daß bei der lex Cornelia nicht anders entschieden worden ist, und zwar auch noch zu Gaius’ Zeiten. b) Zu nennen ist ferner Pap. 10 quaest. D. 46,1,48 pr Si Titius et Seia pro Maevio fideiusserint, subducta muliere dabimus in solidum adversus Titium actionem, cum scire potuerit aut ignorare non debuerit mulierem frustra intercedere.

Titius und Seia haben sich mittels fideiussio verbürgt. Zum Schutz der Seia greift das Interzessionsverbot des SC Velleianum ein, so daß der Prätor die Klage gegen die Frau denegiert oder ihr die exceptio SC Velleiani gewährt 195, mithin prätorische Unwirksamkeit vorliegt. Titius dagegen haftet laut Papinian in solidum. Das heißt, daß auf ihn die in Gai. 3,121 erwähnte epistula Hadriani keine Anwendung findet, weil die Frau nicht als solvente Mitbürgin anzusehen ist. Damit bleibt es bei der Grundregel der Gesamtobligationen, wonach jeder Mitbürge voll haftet; die Befreiung der Frau hat für Titius keine Auswirkungen. Ob Papinian von einer einheitlichen Obligation und damit von subjektiver Teilnichtigkeit ausgeht, ist schwer zu sagen. Subducta muliere bedeutet eher, daß Seia dem Gläubiger gegenüber befreit, als Schuldnerin entzogen ist, nicht aber, daß ihre Person als aus der Obligation entfernt gilt. 196 Auf der anderen Seite besteht jedenfalls durch die epistula Hadriani zwischen den beiden Bürgen ein gemeinsames Band. So haftet Titius hier deswegen voll, weil er fahrlässig darauf vertraut hat, die Frau hafte auch, er also durch die epistula nur zur Hälfte. Damit bleibt hier ebenso wie bei Paul. D. 45,1,128 nur übrig rade für Teilnichtigkeit sprechen: Der Gläubiger erhielte so wenigstens Sicherheit in Höhe der Hauptschuld, und der Bürge, der sich sogar bereit erklärt hat, für mehr zu bürgen, wird auch bereit sein, für weniger einzustehen – bei sonst unveränderten Rahmenbedingungen wie Person des Hauptschuldners, Identität der Hauptschuld etc. Die so entstehenden Härten scheint zumindest Gai. D. 46,1,70 pr zu bemerken und mittels Auslegung zu verhindern zu suchen. 194 Vgl. Ulp. D. 46,1,8,7; Gai. 3,126. 195 Zu dieser Rechtsfolge der lex imperfecta SC Velleianum s. nur Mönnich, Frauenschutz vor riskanten Geschäften, 43 f; Medicus, Zur Geschichte des senatus consultum Velleianum, 30; zur Datierung s. neuerdings Buongiorno/Ruggio, Rivista di Diritto Romano 5 (2005). – Keinen sicheren Teilnichtigkeitsfall enthält der zum SC Velleianum gehörende Fall Pap. D. 20,1,1,4, in dem eine Frau ein Grundstück ob debitum viri verpfändet; das Pfand gilt nur bis zu dem Betrag quam offerre viro debuit. Hier ist nicht davon auszugehen, daß der Betrag der Schuld bei der Verpfändung ausdrücklich genannt worden ist. Zur Stelle s. etwa Bürge, Retentio im römischen Sachen- und Obligationenrecht, 120 ff. 196 Vgl. subducta muliere in Paul. D. 16,1,29 pr.

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§ 1 Vertragsrecht

festzuhalten, daß Papinian die eventuelle Einheit der Obligation, nach der er nicht fragt, nicht gehindert hat, den übriggebliebenen Mitbürgen haften zu lassen.

6. Sonstiges a) Ein interessantes Beispiel für quantitative Teilnichtigkeit auf Basis eines kaiserlichen Reskripts bietet Paul. lib. sing. de usuris D. 22,1,17 pr Cum quidam cavisset se quotannis quincunces usuras praestaturum et, si quo anno non solvisset, tunc totius pecuniae ex die qua mutuatus est semisses soluturum, et redditis per aliquot annos usuris mox stipulatio commissa esset, divus Marcus Fortunato ita rescripsit: ,Praesidem provinciae adi, qui stipulationem, de cuius iniquitate questus es, ad modum iustae exactionis rediget.‘ haec constitutio ad finitum modum excedit: quid ergo? sic temperanda res est, ut in futurum dumtaxat ex die cessationis crescat usura.

Fortunatus hat Geld geliehen (mutuatus est) und dafür jährlich 5 % Zinsen (quotannis quincunces usuras 197) versprochen; sollte er diese aber einmal nicht zahlen, sind Strafzinsen in Höhe von 6 % (semisses scil. usuras) vorgesehen, rückwirkend auf den Zeitpunkt der Darlehensauszahlung (ex die qua mutuatus est, d. h. auch des Abschlusses der Stipulation). Fortunatus hat in der Folge einige Jahre (per aliquot annos) pünktlich gezahlt, ist jetzt aber mit den Zinsen im Rückstand. Der Darlehensgeber fordert, wie in der dadurch verfallenen Stipulation (stipulatio commissa) vorgesehen, rückwirkend 6 %. Fortunatus beklagt sich bei Mark Aurel über die Ungerechtigkeit (de iniquitate questus 198), die in der Strafstipulation stecke, und erhält 199 von ihm den Auftrag, zum Provinzstatthalter zu gehen, der die Stipulation auf das Maß einer gerechten Einklagung herabsetzen werde (stipulationem ad modum iustae exactionis rediget). 200 So weit der Kaiser. Diese Aussage bedarf der Interpretation, die Paulus anschließend vornimmt. 201 Er meint, Fortunatus schulde nur vom Tag der Säumnis an (in fu197 Quincunces (fünf Zwölftel) und nachfolgend semisses (sechs Zwölftel) beziehen sich, dem gewöhnlichen juristischen Sprachgebrauch entsprechend, auf das erlaubte Höchstmaß der centesimae usurae (zwölf Prozent). 198 Irrtümlich heißt es mancherorts quaestus, so bei Palazzolo, Processo civile e politica giudiziaria nel principato, 116; de Robertis, Sulla efficacia normativa delle costituzioni imperiali II (I rescripta principum), Scritti varii di diritto romano II 167 (206). 199 In einem Reskript in Form einer subscriptio (weil die Anfrage von einer Privatperson stammt, vgl. etwa Bretone, Storia del diritto romano, 229). 200 Exactio meint hier die gerichtliche Eintreibung der Zinsen (zum Begriff als Einklagung allgemein vgl. z. B. Gai. D. 12,1,28; in bezug auf Zinsen z.B. Ulp. D. 26,7,9,4). Der Prozeß gegen Fortunatus ist offenbar bereits anhängig. 201 Die Passage ab haec constitutio ad finitum modum excedit ist umstritten. Zu verschiedenen Lesarten der Handschriften vgl. Mommsen ed. maior ad h. l.; zu verschiedenen Verbesserungsvorschlägen älterer Herausgeber s. Anm. 27 in Otto/Schilling/Sintenis ad h. l. Für unecht hält die Passage Beseler SZ 56 (1936) 26 (35 f). Ein Verbesserungsvorschlag ad finitum modum

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turum dumtaxat ex die cessationis 202) die Zinsen. 203 Das heißt, die Strafstipulation gilt insoweit, als es um den erhöhten Zinssatz geht 204, aber nicht insoweit, als darin der Beginn des Zeitraums festgelegt ist. Dieses Ergebnis läßt sich theoretisch durch zwei verschiedene Konstruktionen erreichen. Entweder es wird die Zeitspanne, für die die Stipulation gelten soll, verkürzt, so daß es sich um quantitative Teilnichtigkeit handelt. Oder es wird die Bestimmung, die den Anfangszeitpunkt der Geltung der Stipulation enthält (,ex die qua mutuatus es‘), gestrichen; ohne gesonderte Festlegung beginnen die Strafzinsen dann erst ab der Säumnis zu laufen. Für die letztgenannte Konstruktion ergeben sich aus dem Text keine Hinweise. Außerdem würde man bei Vereinbarung einer unwirksamen Zeitbestimmung eher Vollnichtigkeit der Stipulation erwarten. 205 Für quantitative Teilung der Stipulation sprechen dagegen die Wörter redigere (Mark Aurel) und temperare (Paulus). Die Zeitspanne vom Abschluß der Stipulation bis zum Ende der Zinszahlungspflicht wird als ein im Augenblick des Säumniseintritts teilbares Kontinuum aufgefaßt. Bei der kaiserlichen Entscheidung handelt es sich, wie man dem Verweis auf die iusta exactio entnehmen kann, um eine Gerechtigkeitsentscheidung. Sie ist wohl wegen Unbilligkeit des Ansinnens getroffen worden, für einen Zeitraum Strafe zu zahlen, in dem man sich nichts hat zuschulden kommen lassen, für den man sogar bereits Zinsen gezahlt hat. 206 Eine andere Entscheidung des Paulus zeigt, daß die Rückwirkung von Strafstipulationen nicht generell unzulässig ist.207 Vielleicht woll bei Lenel Paling. I 1300; zust. etwa Berger Bull. 55/56 (1951) 124 (163); Wenger SZ 63 (1943) 490 (498 f); ähnlich Masi Bull. 63 (1960) 181 (193); Masi, Studi sulla condizione nel diritto romano, 156. – Schol. ^Edaneísató ti~ zu Bas. 23,3,17 pr paraphrasiert dahingehend, daß der Inhalt des Reskripts nicht klar sei. Die Freiheit, die der Kaiser dem praeses provinciae läßt, fügt sich in eine Reihe sonstiger Entscheidungen von Mark Aurel ein, vgl. Arcaria, Oratio Marci, 25ff m. Anm. 17. Jedenfalls kann nicht die Rede davon sein, daß Paulus den Kaiser kritisiere und seine Konstitution mißachte; im Ergebnis zutr. de Robertis a. a. O.; Berger a. a. O.; Wenger a. a. O.; Vinci ACat. 1 (1946/47) 320 (323). 202 Ex die cessationis, vielleicht auch dumtaxat ex die cessationis mag ein Glossem sein. An der Sache ändert das nichts. 203 Das ist nicht etwa ein selbstverständliches Ergebnis. Eine andere Interpretation der kaiserlichen Worte hätte dahin gehen können, die Vereinbarung des erhöhten Zinssatzes als Umgehung des Verbots anzusehen, Zinseszinsen zu nehmen (vgl. Ulp. D.12,6,26,1; Mod. D. 42,1,27; Kaser RPR I 497). Schließlich wird die Strafe nur für nicht erfolgte Zinszahlungen fällig; das Kapital hat, so gesehen, nichts damit zu tun. Dann wäre die gesamte Strafstipulation (welche Form des Strafversprechens vorliegt, läßt sich nicht mehr klären) unwirksam. Dem folgt Paulus jedoch zu Recht nicht. Er hat die Formulierungen der Stipulation, die den Zinssatz vom Kapital aus berechnet, und des Kaisers (stipulationem rediget) für sich. 204 Sonst wäre der Satz überflüssig. 205 Vgl. u. 8. a) für Bedingungen. 206 So auch Noodt, De foenore et usuris, Buch 3 Kap.4. A.A. Cuiacius, Notae ad l.22 Digest. (Opera omnia X 461 C) ne in immensum exeat ratio usurarum; nicht glaublich angesichts des moderaten Aufschlags von 5 % auf 6 %. 207 Paul. D. 12,1,40 a. E. (Paul. D. 45,1,126 pr und Afr. D. 45,1,64 behandeln keine Strafstipulation). Der Unterschied zu Paul. D. 22,1,17 pr bleibt unklar. Daß es einmal um die Strafe für nicht rechtzeitig zurückgezahltes Kapital und einmal um die Strafe für nicht rechtzeitig gezahl-

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te Paulus die aus kaiserlicher Milde getroffene Einzelfallentscheidung Mark Aurels nicht verallgemeinern, zumal sie einen dahinterstehenden allgemeinen Gedanken nicht eindeutig erkennen läßt. Auf der anderen Seite wollte man offenbar Fortunatus auch nicht völlig aus seiner Haftung entlassen. Das entspricht der Haltung der Klassiker bei anderen Strafversprechen. 208 Hier liegen das Problem bedenklicher Abreden und der Gedanke an Teilnichtigkeit nahe: Bei der Festlegung von vertraglichen Strafen schießen die Parteien häufig über das Ziel hinaus, vor allem wenn eine Partei wirtschaftlich stärker ist und die Bedingungen diktieren kann. Aber soweit Strafe verdient ist – also die nicht zu beanstandende Bedingung für die Verwirkung eingetreten ist –, möchte man den Schuldner nicht völlig entlasten und erhält die Strafe wenigstens zum Teil aufrecht. b) Ebenfalls auf ein Kaiserreskript bezieht sich Ulp. 8 de omn. trib. D. 50,13,1,12 Si cui cautum est honorarium vel si quis de lite pactus est, videamus, an petere possit. et quidem de pactis ita est rescriptum ab imperatore nostro et divo patre eius: ,Litis causa malo more pecuniam tibi promissam ipse quoque profiteris.‘ sed hoc ita est, si suspensa lite societatem futuri emolumenti cautio pollicetur. si vero post causam actam cauta est honoraria summa, peti poterit usque ad probabilem quantitatem, etsi nomine palmarii cautum sit: sic tamen, ut computetur id quod datum est cum eo quod debetur neutrumque compositum licitam quantitatem excedat. licita autem quantitas intellegitur pro singulis causis usque ad centum aureos.

Einem Anwalt ist für einen Prozeß eine Geldsumme zugesagt worden. Je nach Zeitpunkt des Vertragsschlusses unterscheidet sich die rechtliche Beurteilung. Das Versprechen der Beteiligung des Anwalts am zukünftigen Gewinn ist sittenwidrig (malo more) und unwirksam. 209 Wenn dagegen nach Beendigung des Prozesses das Geld ausgesetzt werde, könne es bis zur erlaubten Höchstsumme gefordert werden. Diese Summe wird hier mit 100 aurei angegeben; ursprünglich war sie von Claudius auf 10000 Sesterze festgelegt worden. 210 Auch wenn also die Partei mehr versprochen hat, schuldet sie dem Anwalt nur die Höchstsumme 211; der Vertrag ist, soweit er darüber hinausgeht, unwirksam. te Zinsen geht, kann für die Frage nach der Zulässigkeit im Grunde genommen keinen Unterschied machen (a.A. etwa Noodt a.a. O.). In beiden Fällen hat sich der Schuldner zuerst korrekt verhalten. 208 Pap. D. 22,1,9 pr; Pap. vat. 11 [s. u. III. 1. d)]. 209 Vgl. insoweit Ulp. D. 2,14,53; Pap. D. 17,1,7; zu allen drei Stellen im Überblick Santalucia, I „libri opinionum“ di Ulpiano II 192 ff; Dimopoulou, La rémunération de l’assistance en justice, 411 ff. 210 Tacitus ann. 11,7. Zur Entwicklungsgeschichte des Höchstmaßes s. Michel, Gratuité en droit romain, 216 ff. 211 Und zwar unter Anrechnung dessen, was vor dem Prozeß bereits als Vorschuß gezahlt worden ist; das verhindert Konstruktionen zur Umgehung des Verbots.

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Schwer zu bestimmen ist dessen Rechtsnatur. In der Ausgangsfrage werden die cautio des honorarium, klassisch eine Stipulation, und das pactum de lite, eine formfreie Vereinbarung, unterschieden. Anschließend wird ein Reskript de pactis angekündigt, in dem aber das Wort promissam erscheint, in der klassischen Zeit terminus technicus für Stipulationen. Ulpian 212 verwendet im weiteren Verlauf des Textes cautio, cauta und cautum. In sich schlüssig ist diese Begrifflichkeit nicht, so daß der Gedanke an eine Kürzung der Stelle nicht fernliegt. 213 Jedenfalls ist dies der Ansicht vorzuziehen, die einen untechnischen Gebrauch der genannten Wörter und damit allseits formlose Abmachungen annimmt.214 Das ist nicht glaublich, obwohl das Fragment sich auf den Kognitionsprozeß bezieht, in dem mit einer freieren Behandlung von Rechtsinstituten und Begrifflichkeiten zu rechnen ist. 215 Der uns interessierende Teil des Fragments geht demnach von einer Stipulation aus 216, die quantitativ unwirksam ist. 217 212 Entgegen den meisten Herausgebern und Interpreten wird das Reskript bereits mit profiteris abgeschlossen sein (im Ergebnis ebenso Siber St. Bonfante IV 103 [127], hier auch unzutreffende Interpolationsvermutungen; Coppola, Cultura e potere, 208 Anm.131; vgl. die Art des Schriftsatzes bei Otto/Schilling/Sintenis ad h. l.). Es findet nämlich an dieser Stelle ein Wechsel von der zweiten in die dritte Person statt (profiteris – peti poterit), und es beginnen Distinktionen, die nicht zu der klaren Aussage des Reskripts malo more pecuniam tibi promissam passen, um so besser aber zum bereits differenzierenden Einleitungssatz si (...) vel si (...) videamus und überhaupt zum Juristen im Gegensatz zum Kaiser. Die Wendung sed hoc ita findet sich ferner häufig in den Juristenschriften (z. B. Ulp. D. 2,11,2 pr; Ulp. D. 4,8,21,9; Ulp. D. 9,4,21,1; Gai. 2,128), aber nur ein einziges Mal im Codex Iustinianus (Iustinianus C. 3,28,35,1 a, a. 531). 213 s. Coppola a. a. O. 206 ff m. w. N. zu früheren Lösungsvorschlägen; zust. Dimopoulou, La rémunération de l’assistance en justice, 420 f; für weitgehende Echtheit Visky, Geistige Arbeit und die „artes liberales“ in den Quellen des römischen Rechts, 62f. Generell skeptisch gegenüber Ulpians Schrift De omnibus tribunalibus Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, 329. 214 So Siber a. a. O. – Ulp. D. 2,14,53 (pacisci) und Pap. D. 17,1,7 (constitutum) behandeln ein terminologisch eindeutig gekennzeichnetes pactum. 215 Gegen Siber ist ferner die Terminologie in Gordianus C. 2,6,3 (a. 240) und Valerianus et Gallienus et Valerianus C. 4,6,4 (a. 257) anzuführen. 216 Ebenso Coppola a. a. O.; Visky Iura 15 (1964) 1 (20); im Ergebnis auch Dimopoulou, La rémunération de l’assistance en justice, 420 ff, wenngleich mit abweichender Einordnung der Rolle der pacta de quota parte litis zwischen Mandant und Anwalt. 217 Anzuwendende Rechenart ist dabei zunächst die Addition (des Vorschusses mit der Stipulationssumme); anschließend wird die Summe auf das zulässige Maß reduziert. Wohl nur scheinbar ein Beispiel für Teilnichtigkeit enthält Ulp. D. 50,13,1,10. In der zweiten Hälfte dieses Fragments (die erste betrifft etwas anderes) wird, ebenfalls in einem Reskript der Severer, die Pflicht des Anwalts festgehalten, denjenigen Teil des Vorschusses zurückzuzahlen, der den licitus modus übersteigt, wenn der Anwalt bereit ist, den Prozeß zu führen. Anwalt ist hier ein patronus, was in der Spätzeit aber keinen wesentlichen Unterschied macht, vgl. Kaser/Hackl 219; Kubitschek RE I 436 (437); Dimopoulou, La rémunération de l’assistance en justice, 257 f. Es ist davon auszugehen, daß zwischen Partei und patronus eine datio ob rem stattgefunden hat, eine Hingabe des Geldes mit der Zweckabrede, der patronus solle dafür im Prozeß Beistand leisten. Eine locatio conductio ist vielleicht nicht vollständig auszuschließen (vgl. neuerdings Beul, Si mensor falsum modum dixerit, 7 ff zu möglicher locatio conductio so-

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7. Dotis dictio In klassischer Zeit kann die dos, die Mitgift der Frau, auf vier verschiedene Arten bestellt werden: durch Barleistung (dotis datio), Damnationslegat, Stipulation (dotis promissio) und dotis dictio. Letztere ist ein speziell zum Zweck der dos-Bestellung bestehendes Formalgeschäft. Sie stirbt in nachklassischer Zeit endgültig ab und wird von Justinian aus den Quellen getilgt, indem er das dotem dicere durch dotem promittere o. ä. ersetzt. 218 Das bedeutet für uns, daß wir uns bei der Verwendung des Wortes promittere in den Quellen häufig nicht völlig sicher sein können, ob klassisch von einer (später durch Interpolation beseitigten) dotis dictio die Rede war oder doch von einer (unverändert gebliebenen) dotis promissio. Dieses Problem stellt sich auch in dem für unsere Untersuchung relevanten Fragment Ter. Cl. 3 ad leg. Iul. et Pap. D. 23,3,61 pr Sive generalis curator sive dotis dandae causa constitutus sit et amplius doti promissum est quam facultates mulieris valent, ipso iure promissio non valet, quia lege rata non habetur auctoritas dolo malo facta. quaerendum tamen est, utrum tota obligatio an quod amplius promissum est, quam promitti oportuit, infirmetur? et utilius est dicere id quod superfluum est tantummodo infirmare.

Sicher interpoliert ist der curator, der im klassischen Recht ein tutor der Frau sein muß, als allgemeiner Geschlechtsvormund oder als speziell vom Prätor für die dosBestellung eingesetzter, weil der allgemeine Tutor minderjährig ist. 219 Die herrschende Meinung geht ferner zu Recht davon aus, daß die dotis promissio des Textes bei Terentius Clemens eine dotis dictio war. 220 Nur wenige bezweifeln die Echtheit gar bei den artes liberales; a. A. etwa Visky, Geistige Arbeit und die „artes liberales“ in den Quellen des römischen Rechts, 59, 152), aber unwahrscheinlich. Das normale Verhältnis zwischen Partei und Rechtsbeistand ist ein per se unentgeltliches mandatum. Für die versprochene Belohnung dürfte dasjenige gelten, was man aus Ulp. D. 50,13,1,12 entnehmen kann: Der übliche Vorschuß (dazu Pescani NNDI XI928 [930 f]) wird mit datio ob rem gezahlt (arg. id quod datum est), alles weitere in einem pactum oder mittels Stipulation versprochen (si cui cautum est honorarium vel si quis de lite pactus est). Bereits für den Vorschuß eine Stipulation anzunehmen, ist nicht ratsam, da das Geld ja bereits bezahlt ist. Die Zweckabrede bei der datio ist aber nicht unwirksam, da sie die Menge des Geldes nicht betrifft. 218 s. nur Kaser RPR I 335 f, II 187, jew. m. w.N; Guarino DPR 587, 823 ff. Die dotis dictio wirkt obligatorisch, nicht dinglich, Kaser SD 17 (1951) 169 ff; RPR I 336. Gegen den Formalcharakter zu Unrecht etwa Sohm/Mitteis, Institutionen, 516. 219 Vgl. Gai. 1,178; Kaser RPR I 321 Anm. 30; Astolfi, La lex Iulia et Papia, 156; Ferrini Opere II 251 (253 f); Camici, Del regime patrimoniale nel matrimonio romano, 68; Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten, 56 Anm. 1; Lenel Paling. II 336 Anm. 2; Mommsen/ Krüger ed. minor; Czyhlarz, Das römische Dotalrecht, 169 Anm.13; Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Recht, 88 Anm. 8; Voci SD 56 (1990) 29 (90 Anm. 21); Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati in diritto romano I 265; vgl. Index interpolationum ad h. l.; a. A. einige ältere Autoren, z. B. Bechmann, Das römische Dotalrecht II 22 ff. 220 Ferrini a. a. O.; Kübler SZ 42 (1921) 515 (526); Lenel a. a. O. Anm. 3–5; Gradenwitz a. a. O.; Mommsen/Krüger ed. minor; a. A. wiederum Autoren aus dem 19. Jahrhundert, z. B. Bechmann a. a. O. Der durchschlagende Hinweis auf diese Interpolation ist der Dativ doti (pro-

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des Endes des Fragments ab et utilius oder zumindest ab id quod. 221 In der Tat bestehen dagegen keine durchschlagenden Bedenken, insbesondere nicht inhaltlicher Art, wie sich sogleich zeigen wird. Es mag allenfalls zwischen infirmetur und et utilius die Kürzung einer Klassikerkontroverse vorliegen. Die Frau hat mit auctoritas ihres Tutors eine dos bestellt, die größer ist als ihr Vermögen. Die auctoritas ist somit dolos geleistet worden, nach der lex Iulia (lege scil. Iulia) kann sie daher nicht gelten (rata non habetur); das entkräftet auch die dotis dictio. Aber nach Terentius Clemens gilt diese wenigstens teilweise, nämlich soweit das Vermögen nicht überstiegen wird. Diese Teilnichtigkeit der dotis dictio, die auf einer teilweisen Wirksamkeit der auctoritas basiert, war offenbar umstritten. Man mag für sie mit dem Argument eintreten, die auctoritas sei nicht dolos, soweit das vorhandene Vermögen der Frau betroffen sei. 222 Terentius Clemens gibt für seine vorsichtig abwägende Entscheidung (utilius) keine Begründung. Aber sie beruht mit Sicherheit auf dem Zweck der lex Iulia in ihren Regelungen zur dos, ehefördernd zu wirken 223: Nur durch die Teilnichtigkeit wird die dos-Bestellung gerettet und die Eheschließung so nicht erschwert. Daher gebraucht der Jurist das Wort utilius – seine Lösung ist die der Ehe „dienlichere“. Daß es ihm genau darauf ankommt, beweist ferner der folgende § 1, in dem er aus demselben Grund einer Auslegung des Gesetzes nach seinem Sinn gegenüber der wörtlichen Auslegung den Vorrang einräumt (Erlaubnis für den Tutor, Sachen der Frau zu verkaufen und den Erlös in die dos zu geben, wenn der Mann sonst die Ehe verweigern würde). 224 Dazu paßt die Entscheidung des pr ganz genau. Auch hier ist im Gesetz offensichtlich ausdrücklich die Unwirksamkeit der auctoritas festgelegt 225, und Terentius Clemens schränkt diese Rechtsfolgenanordnung zugunsten einer teleologischen Auslegung des Gesetzes ein, so daß er zur Teilunwirksamkeit gelangt. Die zu vermutende Gegenmeinung – oder jedenfalls der Standpunkt, gegen den Terentius Clemens sich entscheidet – tritt für Vollnichtigkeit ein. Das ist, wie dargestellt, die Folge der unbefangen betrachteten Bestimmung in der lex Iulia, daß die dolos geleistete auctoritas unwirksam ist. Es geht hier also um wörtliche oder teleologische Gesetzesauslegung, nicht um dogmatische Bedenken der Teilbarkeit oder missum est), der zum Ausdruck doti dicere gehört hat; vgl. Kaser SD 17 (1951) 169 Anm. 2; zust. etwa Ankum FG Zlinszky 147 (150). 221 Für Interpolation ab id quod Kalb, Roms Juristen, 23; für Interpolation ab et utilius Mommsen/Krüger ed. minor; am nicht näher bestimmten Schluß zweifelnd Kaser SD 17 (1951) 169 (184 Anm. 71). Für Echtheit dagegen die überwiegende ältere Literatur, z. B. Camici a. a. O.; Tigerström, Das römische Dotalrecht I 174 Anm. 16; Bechmann a. a. O.; Czyhlarz a. a. O. 168; Lenel Paling. II 336. Unklar Ferrini a. a. O. und Kübler a. a. O. 222 Das ganze Vermögen zu versprechen, ist zulässig, s. Paul. D. 23,3,72 pr. 223 Zu diesem Zweck s. nur Astolfi a. a. O. 149 ff; Kaser RPR I 321. Vgl. ferner Paul. D. 23,3,70. Camici a. a. O. hält den „favore delle doti“ für den Entscheidungsgrund. Allgemein zur lex Iulia de maritandis ordinibus s. Mette-Dittmann, Die Ehegesetze des Augustus, 131 ff. 224 Dazu Astolfi a. a. O. 156. 225 Astolfi a. a. O.

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Nichtteilbarkeit der auctoritas oder der dotis dictio. 226 Auch ist die gesetzliche Bestimmung nicht auf der Basis solcher Bedenken entstanden, sondern weil man einfach nicht an den Sonderfall dachte, daß dieselbe auctoritas teilweise als dolos, teilweise als nicht-dolos angesehen werden könnte. In jedem Fall aber hat ein Hochklassiker wie Terentius Clemens keine durchgreifenden dogmatischen Einwände gegen die Teilnichtigkeit einer dotis dictio, auch wenn es sich bei ihr um ein Formalgeschäft handelt. Dabei mag vielleicht die Tatsache behilflich sein, daß die dotis dictio in der Klassik bisweilen als pactum aufgefaßt worden ist 227; pacta sind sonst normalerweise formfrei. Gaius behandelt die dotis dictio gleichwohl unter den Verbalkontrakten. 228

8. Unwirksame Nebenbestimmungen Stipulationen können grundsätzlich Nebenbestimmungen wie Bedingungen und Befristungen enthalten. Wenn diese einen unwirksamen Inhalt haben, gegen die versprochene Leistung selbst dagegen eigentlich keine Bedenken bestehen, entsteht die Frage, ob die Stipulation dann unbedingt bzw. unbefristet gelten soll (Teilnichtigkeit) oder gar nicht (Vollnichtigkeit). a) Dazu äußert sich für aufschiebende Bedingungen Gai. 3,98 Item si quis sub ea condicione stipuletur, quae existere non potest, velut ,si digito caelum tetigerit‘, inutilis est stipulatio. (...)

Die Stipulation ist vollnichtig. Gaius erwähnt keine abweichende Meinung, ganz im Gegensatz zur entsprechenden Situation bei Legaten, die er einschließlich Schulenstreit und eigener Stellungnahme unmittelbar anschließend229 erörtert. In der Tat gibt es auch sonst keinen Beleg für eine Teilnichtigkeitsentscheidung bei unwirksamer Bedingung. 230 226 A. A. auf der Basis der Annahme, es handele sich um eine Stipulation (dotis promissio), Bechmann a. a. O. 26 Anm. 1. 227 Vgl. Iul. D. 23,3,44,1 exceptione pacti conventi; Paul. D. 23,3,25 pacta est; Kaser RPR I 336; Kaser SD 17 (1951) 169 (172 Anm. 11); a. A. Ortega Carrillo de Albornoz, Dotis dictio, 121 ff, 131 m. w. N. in Anm. 31. 228 Gai.3,95 a (nur fragmentarisch vorhanden; s. zur Rekonstruktion Nelson/Manthe ad h.l.). 229 Zur Fortsetzung s. u. § 2 IV. 1. a) aa). 230 Vgl. Gai. D. 44,7,1,11; Maec. D. 44,7,31; Ulp. D. 45,1,7; Ven. D. 45,1,137,6; I. 3,19,11 (jeweils unmögliche Bedingung); Pomp. D. 45,1,19; Iul. D. 45,1,61 (jeweils sittenwidrige Bedingung); Ven. D. 45,1,137,6 (id facere ei non liceat; vgl. Kaser Verbotsgesetze 92 f); Pap. D. 35,1,71,1 (jeweils verbotswidrige Bedingung); Paul. D. 45,1,46,3 (Potestativbedingung); Baldus 721 f; Wolff Iura 4 (1953) 399; Seiler 137; Kaser Verbotsgesetze 88 ff (dort auch 93 ff zu Paul. D. 45,1,34 pr). Die Befristung cum volueris wird von einigen für wirksam, von anderen für vollunwirksam, aber offensichtlich von niemandem für teilnichtig gehalten; Paul.

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Das Ergebnis ist nicht weiter überraschend. Die Parteien haben die Wirksamkeit der Stipulation bis zu einem Ereignis oder einem Zeitpunkt aufschieben wollen. Ereignis bzw. Zeitpunkt treten nicht ein; die Obligation entsteht nie. Dies gilt unabhängig davon, ob das Eintreten schon immer unmöglich war (oder aus sonstigen Gründen nicht sein konnte) oder sich das Nichteintreten erst nachträglich herausgestellt hat. Alles andere wäre ein zu großer und willkürlicher Eingriff in das Geschäft; eine der Parteien würde gegen ihren Willen benachteiligt, die andere unverdient bevorzugt. b) Anders liegt es bei auflösenden Bedingungen und Befristungen. Eine zeitliche Begrenzung der Verpflichtung aus Stipulationen ist nicht zulässig. Die Verpflichtung entsteht in diesem Fall sofort und geht nach ius civile bei Eintritt des Ereignisses oder Termins auch nicht wieder unter. Allerdings gewährt hier der Prätor honorarrechtlich eine exceptio pacti oder doli. Paul. 74 ad ed. praet. D. 44,7,44,1 (...) placet autem ad tempus obligationem constitui non posse non magis quam legatum: nam quod alicui deberi coepit, certis modis desinit deberi. plane post tempus stipulator vel pacti conventi vel doli mali exceptione summoveri poterit. (...) 231

Nach ius civile ist die Nebenbestimmung irrelevant. Das Honorarrecht erhält sie als pactum aufrecht, also als reines Gegenrecht gegen die dem Gläubiger weiterhin zustehende condictio oder actio ex stipulatu. Für das Zivilrecht dürfte hier der Gedanke im Vordergrund stehen, daß die Parteien das Geschäft ja zum jetzigen Zeitpunkt gewollt haben und die künftige Auflösung der Obligation eine zeitlich wie inhaltlich nachrangige Frage darstellt. c) Nebenbestimmungen gibt es auch bei der mancipatio. Ein Beispiel für eine unwirksame Nebenbestimmung enthält Paul. 74 ad ed. praet. D. 44,7,44,1 (...) sic et in [tradendo] si quis dixerit se solum sine superficie [tradere] , nihil proficit, quo minus et superficies transeat, quae natura solo cohaeret.

Es geht in einem Ediktskommentar um ein Grundstück und damit aller Wahrscheinlichkeit nach um eine mancipatio, die Justinian durch traditio ersetzt hat. 232 Der Veräußerer, der lediglich das Eigentum an Grund und Boden, nicht aber an der superficies übertragen will, hat damit keinen Erfolg. In keiner Weise gelingt es, daß nicht auch die superficies auf den Erwerber übergeht (nihil proficit, quo minus et superficies transeat). Mit anderen Worten: Die Manzipation des Grundstücks ist wirksam, die lex dicta des Veräußerers nicht. Unabhängig davon, ob man dicta in manD. 45,1,46,2. – Keine Teilnichtigkeit ergibt sich aus Pap. D. 8,1,4 pr, denn die Bedingung ist hier in einem pactum enthalten; s. dazu MacCormack SD 52 (1986) 236 (254 f). 231 Vgl. auch Iul. D. 45,1,56,4. 232 s. nur Sitzia, Studi sulla superficie in epoca giustinianea, 36 Anm. 103 m. w. N.

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cipio und leges mancipii unterscheiden möchte 233, und unabhängig davon, welche dieser Formen hier vorliegt, ist eines klar: Die lex dicta hier soll dingliche Wirkung haben, und zwar derart, daß sie den Gegenstand der Manzipation selbst begrenzt. Diese unmittelbare Wirkung auf den Kern der mancipatio bedeutet, daß die lex dicta integrativer Bestandteil des Gesamtaktes Manzipation sein muß. Damit ist nach Paulus’ Lösung die Manzipation zivilrechtlich teilnichtig. Es könnten aber auch hier prätorische Wirkungen der zivilrechtlich unwirksamen lex dicta eintreten. Darauf deutet möglicherweise der Anfang sic et hin. Er schließt an den eben bereits besprochenen Teil des Fragments an, in dem die zivilrechtliche Unwirksamkeit auflösender Befristungen, aber gleichzeitig auch die mögliche Aufrechterhaltung derselben als pactum behandelt ist. Die in ein pactum umgedeutete lex dicta kann aber nicht zum Gegenstand die Verpflichtung zur Rückübertragung des Eigentums an der superficies haben. Aus einem nudum pactum kann generell keine Klage entspringen. 234 Allenfalls könnte der Veräußerer der rei vindicatio des Erwerbers eine exceptio pacti entgegenhalten. 235 Das müßte aber, da die Vindikation sich auf das gesamte Grundstück bezieht 236, den Erfolg der ganzen Klage verhindern – ein zu unwahrscheinliches Ergebnis. Denkbar ist ferner eine dingliche Wirkung in dem Sinn, daß dem Veräußerer ein Nießbrauch oder ein Erbbaurecht oder derartiges verbliebe. Aber der Satz enthält keine Aussagen in dieser Hinsicht. Außerdem wäre die Parallele mit der als pactum aufrechterhaltenen Befristung sehr schwach. Genausogut denkbar ist die Parallele allein zur Nichtigkeit der Nebenbestimmung nach ius civile. Überhaupt paßt sich der Satz an dieser Stelle nicht in den Duktus des Fragments ein. Paulus erwähnt in seiner typischen ansatzweise systematisierenden Art im pr vier Arten von causae obligationum, nämlich dies, condicio, modus und accessio. In § 1 wird daraufhin der dies besprochen, in § 2 die condicio, in § 3 der modus, in § 4 die accessio. 237 Die Beispiele stammen durchweg aus dem Recht der Stipulation. 238 Die lex dicta bei der mancipatio als Schlußsatz von § 1 fällt so völlig aus dem Rahmen. Das spricht gleichzeitig gegen eine in den Text gerutschte Glosse vom Rande; überhaupt ist insbesondere die komplizierte sprachliche Form des nihil proficit, quo minus, bereits aus dem klassischen Latein belegt 239, ein Zeichen für Echtheit. 240 Je233 So Randazzo, Leges mancipii, 85 ff u. passim; a. A. die h. M. (Nachw. bei Randazzo a. a. O.). Dazu, daß entgegen Randazzo a. a. O. auch leges mancipii dinglich wirken können, s. zutr. Avenarius Historische Zeitschrift 274 (2002) 167 (168 f). 234 PS 2,14,1 (PS Liebs 2,16,1) u.a.; vgl. u.III. 4. c) bb). Ohnehin wäre das wegen superficies solo cedit nur in der Form denkbar, daß die superficies vom Boden getrennt und dann veräußert würde. 235 So etwa Voci DER I 223 Anm. 63. 236 Kaser RPR I 430. 237 §§ 5 und 6 behandeln Strafstipulationen. 238 Lenel Paling. I 1091 gibt Paulus’ 74. Buch ad edictum den Titel De stipulationibus 3. In § 1 schiebt er freilich auch Paul. D. 40,4,34 ein (nicht zwingend). 239 Caesar, De bello Alexandrino 3,3 neque morte Pompei quicquam profectum quo minus apud se Caesar commoraretur.

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denfalls gibt der Satzanschluß nichts für eine Konversion her; es bleibt bei Unwirksamkeit der lex dicta. 241

9. Zusammenfassung Stipulationen können nach klassischem Recht teilnichtig sein. Die Gründe dafür sind vielfältig in Zahl und Art. Das läßt darauf schließen, daß es sich nicht um spezielle, besonders gelagerte Fälle handelt, in denen ausnahmsweise aus zwingenden Gründen eine Teilnichtigkeit zugelassen wird. Ein solcher absoluter Ausnahmecharakter wird auch an keiner Stelle diskutiert. Daran, daß die Teilnichtigkeit von Stipulationen also von jeher selbstverständlich gewesen ist, kann man jedoch zweifeln, auch wenn sich durchschlagende Beweise für eine Skepsis kaum finden lassen. Die Zweifel werden vor allem durch zwei Tatsachen untermauert. Zum einen besitzen wir keinen Beleg aus der Vor- oder Frühklassik. Gai. 3,124 können wir über die Auslegung der lex Cornelia vor Gaius ja nichts entnehmen. 242 Die Überlieferung setzt dann ein mit Celsus in D. 45,1,97 pr. Der in Gai. 3,103 erwähnte Schulenstreit könnte auch zu dieser Zeit entstanden sein. Davon abgesehen bezieht sich kein Jurist ausdrücklich auf frühere Vorbilder. Zum anderen fällt der Begründungs- und insbesondere Konstruktionsaufwand auf, den viele der Stellen an den Tag legen. Die Teilnichtigkeit wird hergeleitet aus anerkannten Regeln oder Sätzen wie in maiore minus inest 243 oder quot res tot stipulationes 244, oder man bedient sich einer Fiktion 245. Noch die Spätklassiker (man denke nur an Ulpian in D. 45,1,1,4 und 5) scheinen sich also bewußt gewesen zu sein, etwas eher Ungewöhnliches zu tun, wenn sie eine Stipulation für teilnichtig erklären. Gleichwohl hat sich diese Entscheidungsmöglichkeit vielfach durchgesetzt, ohne daß ein bestimmter Ausgangspunkt zu erkennen wäre. Justinian hat sich dieser Richtung angeschlossen und die Teilnichtigkeitsfälle übernommen. Wegen der nur fragmentarischen Überlieferung der klassischen Schriften stellen diese Beobachtungen keinen Beweis dar. Aber sie werden durch inhaltliche Erwägungen gestützt. Freilich wird man eine Änderung des zulässigen Inhalts einer Stipulation kaum für den Sichtwechsel verantwortlich machen können, haben doch schon die ältesten überlieferten Stipulationen Geldforderungen zum Inhalt246, so daß Teilnichtigkeitsentscheidungen theoretisch möglich waren. Auch das später 240 Für unecht hält den Satz Giuffrè, L’utilizzazione degli atti giuridici mediante „conversione“ in diritto romano, 235 ff. 241 So im Ergebnis auch Grosso, Scritti storico giuridici III1 (47); Sitzia a.a. O. 37 Anm. 104. 242 Nach den Ausführungen dieses Kapitels ergibt sich aber, daß die Juristen in Vor- und Frühklassik den von Gaius gebildeten Fall im Sinne von Vollnichtigkeit gelöst haben werden. 243 Ulp. D. 45,1,1,4. 244 Ulp. D. 45,1,1,5; Paul. D. 22,1,20; wohl auch Paul. D. 45,1,126,3; Cels. D. 45,1,97 pr. 245 Marci. D. 22,1,29; Gai. 3,103. 246 Gai. 4,17 a; Kaser RPR I 169; Knütel, Stipulatio poenae, 58 ff.

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verwendete Instrumentarium zur Herleitung der Teilung der Stipulation gab es schon in vorklassischer Zeit. 247 Schon dem quot res tot stipulationes kann man ja entnehmen, daß Stipulationen bereits früh mehrere Leistungsgegenstände aufnehmen konnten. Ein Wechsel der Interpretationsmethoden könnte den Umschwung herbeigeführt haben. 248 Im Laufe der Zeit wurde ja bei der Auslegung von Rechtsgeschäften, auch förmlichen Verträgen, immer mehr Gewicht auf den individuellen Parteiwillen gelegt. 249 In diese Richtung gehen aber weder die überlieferten Begründungen der Juristen noch anscheinend ihre impliziten Erwägungen, soweit wir sie erkennen können. Zutreffend ist aber in jedem Fall, daß die teilweise Aufrechterhaltung der Stipulationen mit Teilkongruenz der Erklärungen erst durch eine Berücksichtigung des Konsensgedankens gegenüber der Formstrenge möglich geworden ist. 250 Die Schwierigkeit für die römischen Juristen liegt jedoch an anderer Stelle. Die Begründungen haben, wie dargestellt, ihren Schwerpunkt bei der juristischen Konstruktion. Hier hat offensichtlich der Begründungsbedarf gelegen. Es steht zu vermuten, daß formale Ursachen dafür verantwortlich sind. Von alters her dürfte es aus formalen Gründen nicht möglich gewesen sein, Stipulationen zu zerteilen und nur teilweise für wirksam zu halten. Dazu paßt die Regel quot res tot stipulationes: Durch die Aufspaltung wird ja im Endeffekt eine ausdrückliche Teilnichtigkeit umgangen, indem man „nur“ eine ganze Stipulation für unwirksam erklären muß. Vielleicht kann man sogar die Formulierung von Gai. 3,103 in diesem Zusammenhang sehen, nach der sabinianischen Meinung sei die Stipulation zugunsten des Stipulators und eines Dritten in universum gültig, auch wenn der Dritte keine Forderung erwirbt. Mit dem fiktiven Außerachtlassen des Dritten vermeiden die Sabinianer, die Stipulation ausdrücklich für teilnichtig halten zu müssen, wie die Prokulianer es tun (pro altera vero parte inutilem esse). Die Tendenz zur Anerkennung teilnichtiger Stipulationen läßt sich auf eine in der allgemeinen Entwicklung des Obligationenrechts liegende Wurzel zurückführen. Obligationen wurden im Laufe der Zeit freier behandelt.251 Das gilt in Maßen auch für die altzivilen Formgeschäfte wie die Stipulation. Sowohl der äußere Formalismus, die Starrheit der wirkungsbegründenden Form, als auch der innere Formalismus, die Enge bei Auslegung und sonstiger inhaltlicher Beurteilung, wurden zurückgedrängt. Die Entstehung der Teilnichtigkeit von Stipulationen ist Teil dieser Entwicklung. Daß man Stipulationen, in denen sich Frage und Antwort nicht völlig 247 Insbesondere quot res tot stipulationes (einer frühen Rechtsschicht zuzuordnen, s. Nörr SZ 89 [1972] 18 [59] und Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 73 f) und in maiore minus inest (in juristischen Quellen schon seit Quintus Mucius bezeugt, s. Backhaus SZ 100 [1983] 136 [142 ff]). 248 So Criscuoli 48. 249 Vgl. für die heutige Ansicht statt aller Kaser RPR I 234 ff. 250 Vgl. Litewski SD 56 (1990) 543 (545 f). 251 s. eingehend Mitteis RP 279 ff, 289 f.

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decken, trotzdem zum Teil aufrechterhält, ist in alter Zeit nicht denkbar, eben weil bei ihnen die äußere Form, das Gebot der formalen Kongruenz von Frage und Antwort, nicht gewahrt ist. Erst wenn man hier Zugeständnisse zu machen bereit ist und gleichzeitig den Schwerpunkt der Obligationenbegründung weg vom formalen Wort hin zum Konsens verlegt, kann man zu dem Ergebnis kommen, daß partieller Konsens partielle Wirksamkeit des Geschäfts zeitigt. Die Römer haben sich an dieser Stelle also nicht über den hypothetischen Parteiwillen Gedanken gemacht, nicht die Frage gestellt, was die Parteien gewollt hätten, wenn sie gewußt hätten, daß das Geschäft als Ganzes nicht zustande kommen würde. 252 Sie haben nur den Blick von der formalen Kongruenz ab- und zur Willensübereinstimmung hingewendet. Das congruere von Ulp. D. 45,1,1,4 legt hiervon ein beredtes Zeugnis ab. Noch in der Spätklassik geht der Anschauungswechsel aber nur so weit, wie die Teilnichtigkeit auch formal-konstruktiv plausibel zu machen ist; bei der stipulatio alternativa etwa ist dem offenbar nicht so. Bei den anderen Fallgruppen gibt es keine Probleme mit der äußeren Form, es dreht sich alles nur um den Inhalt. Der dargestellte Quellenbefund zeigt aber auch hier die nur allmähliche Anerkennung der Teilnichtigkeit. Das Zögern ist eine Folge des inneren Formalismus. Ursprünglich galt der alte Grundsatz „alles oder nichts“. Später, offenbar erst ab der Hochklassik, wurden vielfach abweichende Lösungen im Sinne von Teilnichtigkeit zugelassen. Der Wandel der Ansicht hat hier nichts mit dem Konsensgedanken zu tun, da Konsens der Parteien ja jeweils vorhanden ist, der Mangel vielmehr an anderer Stelle liegt. Die Entscheidungen entsprechen, soweit zu erkennen, dem hypothetischen Willen der Parteien. 253 Damit kann diese Untersuchung bislang nichts zur Klärung des Phänomens favor negotii beitragen. Wenn die Entscheidungen zugunsten von Teilnichtigkeit sowohl dem hypothetischen Willen der Parteien entsprechen als auch dem favor negotii/ contractus, der inhaltliche Entscheidungsgrund aber jeweils von den Juristen nicht angegeben wird, kann man ihn da- oder dortliegend postulieren, nicht aber nachweisen. Die abweichenden Entscheidungen bleiben in jedem Fall problematisch. Beide Erklärungen erheben nicht den Anspruch, ausschließlich Beachtung gefunden zu haben, und bleiben daher möglich. Nach herrschender Ansicht ist der favor negotii aber dem Parteiwillen, dem quod actum est, ohnehin nachrangig und kommt hier demnach gar nicht mehr in Betracht.

252 Anders als bei den gegenseitigen Verträgen emptio venditio und locatio conductio führt das bei der einseitig verpflichtenden Stipulation nicht zu schlichtweg unsinnigen Ergebnissen. Vgl. Pomp. D. 19,2,52 für die locatio conductio, wo die Berücksichtigung des hypothetischen Willens zur Vermeidung interessenwidriger Vertragsinhalte notwendig ist; dazu u. II. 2. a). 253 Man darf natürlich nicht die Frage stellen, ob den Parteien ex post Voll- oder Teilnichtigkeit lieber ist, da bei einseitigen Leistungsversprechen wie der Stipulation der Schuldner immer die Vollnichtigkeit bevorzugen würde. Es kommt darauf an, was die Parteien im Moment des Stipulationsabschlusses gemacht hätten, wenn sie gewußt hätten, daß das Geschäft, so wie eigentlich geplant, nicht zustande kommen kann.

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Formeltechnische Hindernisse für Teilnichtigkeitsentscheidungen hat es offenbar nicht gegeben. 254

II. Konsensualkontrakte 1. Freundeskauf und Freundesmiete unter Ehegatten 255 a) Das römische Recht enthält als Eigenart schon seit vorklassischer Zeit 256 das zur Nichtigkeit zuwiderlaufender Geschäfte führende 257 Verbot von Schenkungen zwischen Ehegatten. Zum Problem der Teilnichtigkeit kommt es in Fällen, in denen keine reine Schenkung vorliegt, sondern im Rahmen von Verträgen schenkungshalber eine Modifizierung vorgenommen wird. Da die Juristen trotz gewisser Tendenzen, das Schenkungsverbot unter Ehegatten zurückzudrängen 258, solche Teilschenkungen nicht dulden wollen, bleibt nur die Frage, ob der Rest des Kontrakts irgendwie gerettet werden kann. Schenkungen unter Ehegatten können mit Konsensualkontrakten kombiniert werden. Problematisch sind also etwa bei der emptio venditio die Fälle, in denen ein Verkauf vom Ehemann an die Ehefrau oder umgekehrt getätigt wird, der bewußt, also schenkungshalber 259 zu einem Preis erfolgt, der geringer ist 260 als der Wert der Ware (vendere minoris donationis causa). Während ein solcher „Freundeskauf“ 261 zwischen anderen Personen allgemein für zulässig erachtet wird262, entsteht bei Ehegatten die Gefahr einer verschleierten Schenkung.

s. näher u. § 3. Dazu eingehend Misera FS Wahl 25 ff; Broise, Animus donandi, 123 ff. 256 Zu den ältesten Belegen s. Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 83 Anm. 14, 216 f, 243 f u. a. 257 Heute einhellige Meinung, s. Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 84 ff (mit Quellenübersicht 86); Schlei, Schenkungen unter Ehegatten, 56 ff. 258 Kaser RPR I 332; Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 20, 157 ff u. a. 259 Der Verkauf zum geringeren Preis ohne Schenkungsabsicht ist auch unter Ehegatten gültig, Ulp. D. 24,1,7,6. 260 Scheinkäufe, also schenkweise erfolgende „Verkäufe“ ganz ohne Festsetzung eines Preises sind völlig nichtig, Ulp. D. 18,1,36, Ulp. D. 18,1,38 u.a.; vgl. Misera FS Wahl 25 (28); Broise a. a. O. 119 ff; für die locatio conductio auch Ulp. D. 19,2,46; Ulp. D. 41,2,10,2. 261 So der von Misera FS Wahl geprägte Begriff, der deswegen passender erscheint als „gemischte Schenkung“, weil die römischen Juristen diese Art von Geschäft als venditio qualifizieren, s. u. c). 262 Zu den Ausnahmen s. Misera FS Wahl 25 f. Vollnichtigkeit hat offenbar insbesondere die lex Iulia repetundarum von 59 v. Chr. ausdrücklich angeordnet, vgl. Paul. D. 48,11,8,1 (dazu Venturini, Studi sul „crimen repetundarum“ nell’età repubblicana, 471, 490); das ist aber nicht weiter verwunderlich, da in den von diesem Gesetz erfaßten Fällen häufig das ganze Geschäft ohne freien Willen des Übervorteilten zustande gekommen sein wird. 254 255

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b) Ihr begegnet die offensichtlich herrschende Meinung unter den klassischen Juristen mit dem Verdikt der Vollnichtigkeit des Geschäfts. Ulp. 7 disp. D. 18,1,38 Si quis donationis causa minoris vendat, venditio valet: totiens enim dicimus in totum venditionem non valere, quotiens universa venditio donationis causa facta est: quotiens vero viliore pretio res donationis causa distrahitur, dubium non est venditionem valere. hoc inter ceteros: inter virum vero et uxorem donationis causa venditio facta pretio viliore nullius momenti est.

Der Entscheidung entsprechen Ulp. D. 24,1,7,6 (mit einem Reskript von Septimius Severus und Caracalla) 263, Ulp. D. 23,3,12 pr, Pap. D. 24,1,52 pr, Ulp. D. 24,1,5,5 und Afr. D. 16,1,17 pr (beide zuletzt genannten Stellen mit Entscheidungen Julians). c) Abweichend urteilen dagegen Neraz und Pomponius. Ulp. 32 ad Sab. D. 24,1,5,5 Circa venditionem quoque Iulianus quidem minoris factam venditionem nullius esse momenti ait: Neratius autem (cuius opinionem Pomponius non improbat) venditionem donationis causa inter virum et uxorem factam nullius esse momenti, si modo, cum animum maritus vendendi non haberet, idcirco venditionem commentus sit, ut donaret: enimvero si, cum animum vendendi haberet, ex pretio ei remisit, venditionem quidem valere, remissionem autem hactenus non valere, quatenus facta est locupletior: itaque si res quindecim venit quinque, nunc autem sit decem, quinque tantum praestanda sunt, quia in hoc locupletior videtur facta. Pomp. 14 ad Sab. D. 24,1,31,3 Si duo mancipia fuerint singula quinis digna, sed utrumque unis quinque donationis causa a viro mulieri vel contra venierint, melius dicetur communia ea esse pro portione pretii nec tandem spectandum esse, quanti mancipia sint, sed quantum ex pretio donationis causa sit remissum: sine dubio licet a viro vel uxore minoris emere, si non sit animus donandi. 264

In den im Grundsatz echten Stellen 265 differenzieren die beiden Dissidenten 266 nach dem animus, dem inneren Willen des schenkenden Ehemannes 267. Hat er den Dazu Misera FS Wahl 25 (29 f). Zu diesen Texten s. aus der neueren Literatur v. a. Misera FS Wahl 25 (32 ff); Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 120 ff; Mittelsten Scheid, Die Vorliebe des L. Neratius Priscus für das Subjektive, 35 ff; Schlei, Schenkungen unter Ehegatten, 50 ff; Broise, Animus donandi, 125 ff; Seiler 138 f; Archi Iura 27 (1976) 105 (109 ff). 265 D. 24,1,5,5 ist wohl gekürzt. Es wird der Anschein erweckt, Ulpian folge Neraz und Pomponius, während er doch Julians Meinung ist, wie D. 18,1,38 usw. zeigen; vgl. Misera FS Wahl 25 (33); Mittelsten Scheid a. a. O. 36. Des weiteren ist der Einleitungssatz von Wortstellung (quoque) und Inhalt (es fehlen Hinweise auf die Schenkungsabsicht sowie darauf, daß es sich um ein Geschäft zwischen Mann und Frau handelt) nicht von Bedenken frei. Die zahlreichen weiteren Angriffe durch die ältere Literatur sind durch die Untersuchungen von Misera FS Wahl 25 (33) widerlegt; vgl. ferner Mittelsten Scheid a. a. O.; Broise a. a. O. 266 Pomponius nur mit zurückhaltender Zustimmung (die Litotes non improbat hier in diesem Sinne, s. Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 123 f 263 264

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animus donandi 268, soll das Geschäft vollnichtig sein; hat er aber den animus vendendi, gelte der Verkauf, jedoch nicht der Preisnachlaß (remissio) in Höhe der Bereicherung der Frau. In der Variante des animus donandi dürfte Neraz freilich nicht vornehmlich an einen Freundeskauf, sondern an einen Scheinkauf gedacht haben.269 Hier spricht er 270 nämlich noch von der venditio donationis causa, was sonst der Ausdruck für einen Scheinkauf ist 271, während er anschließend eigens festhält si (...) ex pretio ei remisit und damit eine Sachverhaltsänderung vornimmt. So verstehen den Text offenbar auch die Basiliken, die beide Sachverhalte gekürzt (ohne die Einleitungspassage) so übernehmen, wie Ulpian sie Neraz in den Mund legt. 272 Das doppelte cum mit Konjunktiv (cum animum maritus vendendi non haberet und cum animum vendendi haberet 273) ist dann ein cum comitativum („indem dabei“), das bewußt anstelle eines si gesetzt wird: Mit si/enimvero si werden vielmehr die verschiedenen Sachverhalte (si modo (...) idcirco venditionem [scil. donationis causa factam 274] commentus sit, ut donaret und si (...) ex pretio ei remisit) einander gegenübergestellt, zu denen der jeweilige animus des Schenkers eine – freilich den Unterschied ausmachende – Begleiterscheinung darstellt. In den meisten Fällen würde es ja auch ein sehr schweres oder sogar aussichtsloses Unterfangen darstellen, herauszufinden, ob jemand verkaufen oder schenken will, wenn er beides in Kombination tut. Trotz dieser grundsätzlichen Trennung bleibt es aber wegen der Relevanz des animus durchaus möglich, daß sich Neraz für denjenigen Fall eine Tür zur Nichtigkeit offenhält, in dem trotz formalem Bestehen einer Gegenleistung der animus donandi offen zutage tritt, etwa wenn es sich um einen symbolischen, verschwindend geringen Kaufpreis hanAnm. 153; Mittelsten Scheid a. a. O. 41, 48 f), wobei sich seine reservierte Haltung aber nicht auf den hier interessierenden Punkt bezieht, sondern auf die strittige Höhe der Bereicherung und wohl auch auf das Miteigentum der Parteien; vgl. Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 123 ff; Mittelsten Scheid a. a. O. 49 ff. 267 Schenkt die Ehefrau, gilt natürlich dasselbe (D. 24,1,31,3 vel contra). 268 Nach Neraz eigentlich: einen fehlenden animus vendendi (cum animum maritus vendendi non haberet). Das bedeutet aber, positiv ausgedrückt, animus donandi; vgl. D. 24,1,31,3 a. E. 269 Unschlüssig Misera FS Wahl 25 (33); a. A. Schlei a. a. O. 51; Mittelsten Scheid a. a. O. 41 f. 270 Die vorangehende referierte Aussage von Julian bezieht sich zwar auf einen Freundeskauf. Der Zusammenhang mit Neraz’ Meinung kann aber ohne weiteres durch die angesprochene Kürzung gestört worden sein. 271 Ulp. D. 18,1,36; Ulp. D. 18,1,38. Für eine mögliche Interpolation [donationis causa] noch Broise a. a. O. 129. 272 Bas. 30,1,5,5 Eı mèn m3 Écwn próqesin ô @n3r pwl4sai péprake tÆ gunaikì dià tò dwre$sqai aÿtÆ, Ákuro~ 1 prãsi~. Eı dè pwl4sai boulómeno~ ölígou pépraken, eı~ Ö gégonen 1 gun3 plousiwtéra @kuroñtai: (...). Das übernimmt vom Anfang von D. 24,1,5,5 nur (...) venditionem (...) nullius esse momenti, si usw. 273 Der Konjunktiv ist als zum cum gehörig beweisbar wegen des Indikativs remisit im übergeordneten Satz zu cum animum vendendi haberet. 274 Diesen Satzbestandteil hat Ulpian in seinem Referat der Nerazschen Meinung nach vorne gezogen und braucht ihn hier daher nicht mehr zu wiederholen.

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delt. Ganz genau läßt sich das aber nicht mehr sagen, da bereits Ulpian Neraz nicht wörtlich zitiert zu haben braucht. Wenn der Verkäufer einen animus vendendi hat, retten die beiden Juristen im Gegensatz zur herrschenden Meinung das Geschäft. Während Pomponius gleich einen Schritt weiter geht und die Auswirkungen auf die sachenrechtliche Seite untersucht (Miteigentum von Mann und Frau an den gekauften Gegenständen), läßt sich bei Neraz die zugrundeliegende Konstruktion erkennen. Er trennt das Geschäft in zwei Teile, die er venditio und remissio nennt. Die venditio sei gültig, die remissio, die Abrede über den Preisnachlaß, nicht. Daraus ergibt sich eine Nachzahlungspflicht (praestanda sunt) in Höhe der Bereicherung der Frau. In der Realität gibt es die beiden Teile nicht. Zwar könnte man sich auf einen Kauf mit voller Kaufpreishöhe einigen und dann etwas davon abziehen. 275 Aber von einer solchen Fallgestaltung geht Neraz nicht aus, unter anderem weil die Bezugnahme auf einen animus vendendi sonst nicht sinnvoll wäre. 276 Neraz benutzt diese Konstruktion, um das einheitliche Geschäft des Freundeskaufs zu spalten und einen Teil allein für unwirksam erklären zu können. Auch wenn es im Wortlaut nicht angelegt ist, muß man wohl von einer Fiktion der Aufspaltung sprechen. 277 Diese Fiktion ist hilfreich dafür, das Phänomen des Freundeskaufs im römischen System der typengebundenen Obligationen besser zu erklären. Weil die donatio keinen eigenständigen Geschäftstyp darstellt, muß es sich insgesamt um eine emptio venditio handeln, will man nicht zu Notbehelfen wie z. B. actiones in factum greifen. 278 Auf der anderen Seite darf die beabsichtigte (Teil-)Schenkung nicht unberücksichtigt bleiben, damit das Schenkungsverbot unter Ehegatten nicht ausgehebelt wird; darin sind sich alle einig. Die herrschende Meinung ist in der Folge gezwungen, einen Kaufvertrag wegen Verstoßes gegen das Schenkungsverbot für unwirksam zu erklären. Das vermeidet Neraz, indem seine venditio ein normaler Kauf zum gerechten Preis (iustum pretium 279) und seine re275 Dabei würde die Festsetzung der vollen Kaufpreishöhe in der Form des üblichen Kaufabschlusses geschehen (Est mihi homo emptus quindecim – Est tibi emptus; vgl. etwa Wolf, Error im römischen Vertragsrecht, 35 ff), der Nachlaß formlos, in einem pactum. In diesem Sinne Archi Iura 27 (1976) 105 (111 f) und viele andere; Nachw. bei Mittelsten Scheid a. a. O. 42 Anm. 1. 276 Weitere Argumente bei Misera FS Wahl 25 (33 f); weitere Nachw. bei Mittelsten Scheid a. a. O.; im Ergebnis auch Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 242 Anm. 39. Die Entscheidung Ulpians für Teilnichtigkeit in D. 23,3,12 pr könnte man immerhin (unwahrscheinlich) noch darauf zurückführen, daß es dort nicht um einen Konsensualkontrakt gehe, so daß er hier anderer Meinung sein könne. 277 Misera FS Wahl 25 (34); Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 122 Anm. 148; Mittelsten Scheid a. a. O. 42; Seiler 138 f. 278 Die Quellen sprechen daher immer von emere, venditio usw., s. nur die abgedruckten Stellen. Ein Grund dafür liegt in der Formelgestalt der actiones empti und venditi. Hier lautet die demonstratio ,Quod As As de No No hominem quo de agitur emit, qua de re agitur‘ bzw. ,Quod As As No No hominem quo de agitur vendidit, qua de re agitur‘. Sie enthält also keine Aussage über den Kaufpreis, so daß sie auch bei einem Freundeskauf anwendbar ist. 279 Wie auch immer man ihn bestimmen mag; dazu Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 243.

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missio eine vollständig schenkungshalber erfolgte Zuwendung ist. Die Lösung ist demnach insoweit dogmatisch sauber und interessengerecht, als sie bei geringen Preisnachlässen nicht mit Vollnichtigkeit operieren muß. d) Wie Misera 280 herausgearbeitet hat, weist sie aber doch zumindest einen Haken auf, der ihren breiten Durchbruch verhindert hat: Die Bestimmung des Kaufpreises im Sinne eines iustum pretium ist zwar möglich, aber der Vertrag enthielte auch dann kein pretium certum. Die inhaltliche Bestimmung des pretium certum bei der emptio venditio ist unter den klassischen Juristen im einzelnen offenbar umstritten. 281 An sich muß der Kaufpreis in barem Geld durch die Parteien schon im Vertrag festgelegt sein. Gaius berichtet aber von einem Schulenstreit hinsichtlich der Wirksamkeit einer Bestimmung des Preises durch einen Dritten.282 Die Preisfestlegung durch Bezugnahme auf eine außerhalb des Vertrags liegende, den Parteien unbekannte, aber feststehende Quantität ist zulässig.283 Ferner darf offenbar auch eine der beiden Parteien den Preis noch nachträglich festlegen. 284 Eine nachträgliche Erhöhung des Preises durch geglückten Weiterverkauf kann ebenfalls vereinbart werden. 285 Angesichts dieser Randaufweichungen des Erfordernisses eines bestimmten Preises hin zu einem bloß bestimmbaren Preis nimmt es nicht wunder, wenn Neraz zugunsten eines interessengerechteren Ergebnisses einen weiteren – wenn auch wegen der Bezugnahme auf den objektiven Wert der Kaufsache sehr weitgehenden – Vorstoß in diese Richtung unternimmt. 286 Der deutliche Beleg für die Position der herrschenden Meinung ist die später noch weiter zu besprechende 287 Stelle Pap. 10 quaest. D. 24,1,52 pr Si vir uxori donationis causa rem vilius locaverit, locatio nulla est: cum autem depositum inter eas personas minoris donationis causa aestimatur, depositum est. haec ideo tam varie, quia locatio quidem sine mercede certa contrahi non potest, depositum autem et citra aestimationem quoque dari potest. FS Wahl 25 (40 ff). s. Daube, Studies in the Roman Law of Sale, 9 ff; Thomas TR 35 (1967) 77 ff; Nelson/ Manthe ad Gai. 3,140. 282 Gai. 3,140. Streitentscheidung durch Iustinianus C. 4,38,15 (a. 530). 283 Ulp. D. 18,1,7,1; vgl. Ulp. D. 18,1,37. 284 Gai. D. 18,1,35,1; dazu Nelson/Manthe 261 f, die von einer „Kontroverse“ sprechen. 285 Ulp. D. 18,1,7,2; Ulp. D. 19,1,13,24. 286 Vielleicht geht sogar die unterschiedliche Meinung von Neraz in D. 24,1,5,5 und Pomponius in D. 24,1,31,3 hinsichtlich des Wegfalls der Bereicherung (dazu Misera FS Wahl 25 [36 ff]) auf die Frage zurück, inwieweit der Preis, wenn schon nur bestimmbar, so doch wenigstens von Anfang an bestimmbar sein muß; es mag sein, daß Neraz dem Pomponius zu weit gegangen ist, wenn er auch noch den Wegfall der Bereicherung als nachträglich eintretendes Faktum berücksichtigt hat. – Zu Entscheidungen des Neraz, die der besonderen Interessenlage des Einzelfalls Rechnung tragen und mit aequitas begründet werden, s. Maifeld, Die aequitas bei L. Neratius Priscus, passim. 287 s. u. III. 4. b) aa). 280 281

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Die „Freundesmiete“ unter Ehegatten ist nach Papinian nichtig, weil es eine locatio conductio ohne merces certa nicht gibt. Es besteht kein Grund, an der parallelen Behandlung von pretium certum bzw. merces certa bei den beiden Konsensualkontrakten emptio venditio und locatio conductio zu zweifeln. 288 Aus diesem Grunde konnte sich die freiere Lösung von Neraz und Pomponius mit der Teilnichtigkeit in der Klassik nicht durchsetzen.

2. Teilkonsens a) Konsensualkontrakte entstehen durch den Konsens der Parteien. Ähnlich wie bei der Stipulation, dort auf die formale Kongruenz bezogen, gibt es hier Fälle, in denen der Konsens der Parteien nicht vollständig ist. Der Wille der einen Partei weicht vom Willen der anderen Partei ab, beide überschneiden sich aber teilweise. Pomp. 31 ad Qu. Mucium D. 19,2,52 Si decem tibi locem fundum, tu autem existimes quinque te conducere, nihil agitur: sed et si ego minoris me locare sensero, tu pluris te conducere, utique non pluris erit conductio, quam quanti ego putavi. 289

Das Fragment, dessen Klassizität außer Zweifel steht, enthält zwei Fälle. Die Lösung des ersten ist unmittelbar einsichtig: Wenn Ego für 10 ein Grundstück verpachten 290 will und Tu meint, es für 5 zu pachten, kann kein Vertrag geschlossen sein. Ein Vertrag zu 5 würde dem Willen des Ego nicht gerecht werden, der 10 für sein Grundstück haben möchte; ein Vertrag zu 10 würde dem Tu doppelt soviel auferlegen, als er bezahlen will. Alles andere als Vollnichtigkeit liefe ökonomischen Maßstäben völlig zuwider. Der formal vorhandene Teilkonsens in Höhe von 5 darf keine Rolle spielen. Wie die Erklärungen der Parteien aussehen, ist dem Fragment nicht zu entnehmen und für die Juristen, die bei Konsensualverträgen die Willenseinigung suchen sowie Antrag und Annahme nicht scheiden, offensichtlich gleichgültig. 291 Aus demselben Grund kann es in der Diskussion auch nicht um eine mathematische Aufspaltung einer der beiden Erklärungen gehen wie bei den Stipulationen. Anders liegt der zweite Fall. Hier meint der potentielle Verpächter Ego für weniger zu verpachten, als der potentielle Pächter Tu zu zahlen bereit ist. In beiden Fäl288 Zur merces certa bei der locatio conductio s. Gai. 3,142 f (wie beim Kauf unter den Klassikern streitig); vgl. Misera FS Wahl 25 (32, 41 f); Misera Index 3 (1972) 397 (406 ff); Nelson/ Manthe ad Gai. 3,143. 289 Die Literatur zu dieser Stelle ist Legion. Aus neuerer Zeit ist vor allem zu verweisen auf Backhaus SZ 100 (1983) 136 (162 ff) und Misera FS Trinkner 45 ff, beide m. w. N.; ferner Schermaier SZ 115 (1998) 235 (253 f u. passim); Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 94 ff. Das genügt einstweilen zum Verständnis. 290 Angesichts dessen, daß es um einen fundus geht, wird die locatio conductio hier im Sinne einer Pacht nach moderner Terminologie gebraucht sein. Das schließt die Übertragbarkeit der am Beispiel gefundenen Ergebnisse auf andere Formen der locatio conductio und auch auf andere Konsensualkontrakte selbstverständlich nicht aus, vgl. Misera a. a. O. 46 f. 291 Misera a. a. O. 47 f; a. A. Harke a. a. O. 96.

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len ist davon auszugehen, daß der Wille beiderseits vorliegt, d. h. man sich nicht mehr im Stadium offener Vertragsverhandlungen befindet, und daher ein abgeschlossener Sachverhalt juristisch zu begutachten ist. Das spiegelt sich im existimes und im sensero und folgt im übrigen daraus, daß sonst ja gar kein hinsichtlich eines Vertrages bewertbarer Tatbestand vorläge. Übernehmen wir die konkreten Zahlen aus dem ersten Fall, wären denkbare Lösungen „Vertrag zu 10“, „Vertrag zu 7,5“, „Vertrag zu 5“, „kein Vertrag“. Pomponius’ Entscheidung ist ungewöhnlich. Wenn er sagt, es sei eine locatio conductio jedenfalls nicht über mehr abgeschlossen, als Ego meint (utique non pluris erit conductio, quam quanti ego putavi), ist darin keine eindeutige positive Entscheidung enthalten, nur eine negative: Die Lösungen „Vertrag zu 10“ und „Vertrag zu 7,5“ werden ausgeschlossen. Aber ob ein Vertrag zu 5 geschlossen ist oder gar kein Vertrag, bleibt offen. 292 Offene Entscheidungen sind ungewöhnlich, hier aber begründbar. Eine generelle Lösung kann man sinnvollerweise nämlich nicht angeben. Pomponius scheint gemäß dem hypothetischen Willen der Parteien zu entscheiden; damit kann man immerhin die dargestellte Lösung des ersten Falles (nach den Interessen des ökonomisch denkenden Menschen) sowie das anknüpfende sed et si erklären, das auf ein gemeinsames zugrunde liegendes Prinzip verweist, eben den hypothetischen Willen. 293 Dieser ist nicht eindeutig. Aus Sicht des Ego mag man sagen: Wer bereits für 5 verpachten will, wird nicht Nein sagen, wenn er 10 bekommt. Aus Sicht des Tu kann Entsprechendes gelten: Wenn er schon bereit ist, 10 für das Grundstück zu zahlen, wird er es für 5 erst recht nehmen. Beide Parteien würden so eine egoistisch-ökonomische Denkweise an den Tag legen. Aber auch wenn eine solche zivilrechtlichen Fällen in einer im wesentlichen kapitalistisch orientierten Rechtsordnung regelmäßig zugrunde zu legen ist, ist sie nicht zwingend. Es kann nämlich auch Ego denken, er wolle sich etwa aus ethischen Gründen nichts „schenken“ lassen und verpachte generell billig, auch wenn ihm mehr geboten werde; desgleichen Tu, der für einen Gegenstand, der ihm 10 wert erscheint, nicht weniger bezahlen möchte. In diesem Fall könnte man beiden nicht helfen, es wäre kein Vertrag zustande gekommen. Das scheint auch Pomponius zu sehen, wenn er die Vollnichtigkeit nicht ausschließt. Wenn aber beide egoistisch denken, wird es ebenfalls kompliziert: Soll man sich für 5 oder für 10 entscheiden? Das wäre nur möglich, wenn man die Vorstellungen lediglich einer der beiden Parteien berücksichtigte, diejenigen der anderen hingegen nicht. Aber welcher? Die Mitte – ein Vertrag zu 7,5 – klingt verlockend, ist jedoch irgendwie ein seltsames Ergebnis. Es sähe eher aus wie eine vermittelnde Notlösung, um eine unwirksame Übereinkunft zu retten, als daß es dogmatisch zu rechtfertigen wäre. Schließlich kann es auch sein, daß eine Partei egoistisch denkt und die 292 Vgl. Harke a. a. O. 101; (eher zurückhaltend) Backhaus a. a. O. 163 f m. Anm. 140, 144; Misera a. a. O. 48. 293 s. Backhaus a. a. O. 163.

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andere sich nichts schenken lassen will. Dann würde ein Vertrag entweder zu 10 (Ego egoistisch) oder zu 5 (Tu egoistisch) zustande kommen. Auf Basis des hypothetischen Parteiwillens ist dieser gordische Knoten also nicht in generell gültiger Art und Weise aufzulösen. Trotzdem schlägt ihn Pomponius mittendurch, indem er alle über 5 hinausgehenden Mengen ausschließt. Sein Grund dafür muß folglich außerhalb des hypothetischen Willens liegen. In Betracht kommt zunächst eine Auslegungsregel in unklaren Fällen. Die Ablehnung eines Pachtzinses von über 5 richtet sich gegen den Verpächter. In der Tat ist uns eine Unklarheitenregel contra locatorem überliefert. Allerdings bezieht sie sich nur auf pacta und leges (veteribus placet pactionem obscuram vel ambiguam venditori et qui locavit nocere). 294 Dort hat sie auch ihren Sinn, da pacta vom Verkäufer/ Verpächter formuliert werden. 295 Vorliegend geht es aber nicht um eine derartige Nebenbestimmung, sondern um die Hauptabrede. Diese wird vom Käufer/Pächter zuerst gesprochen (rogatio). 296 Damit kann diese Unklarheitenregel nicht Entscheidungsgrundlage für Pomponius gewesen sein. Eine andere Regel kommt aber in Betracht, nämlich in maiore minus inest. 297 Danach kann man sagen, in den vom Pächter gewollten 10 stecke auch ein Wille in Höhe von 5. Umgekehrt dagegen müßte man, um den Willen des Verpächters in Höhe von 5 auf 10 aufzustocken, eine Summe erhöhen. Das will Pomponius offensichtlich nicht. Daher läßt er im Einzelfall nur die Lösung „Vertrag zu 5“ neben der Vollnichtigkeit zu; entscheidendes Kriterium zwischen diesen Alternativen ist dann wieder der hypothetische Wille der Parteien im Einzelfall. 298 Daß diese Entscheidung gerade von Pomponius stammt, verwundert nach den bisherigen Ergebnissen nicht. Wenn der Pächter 10 will und der Vertrag über 5 oder gar nicht als geschlossen anzusehen ist 299, dürften Juristen, die das Erfordernis der 294 Pap. D. 2,14,39. Vgl. auch Paul. D. 50,17,172 pr; Paul. D. 18,1,21 (beide auf den venditor bezogen). s. dazu Krampe, Die Unklarheitenregel, 13 f; Krampe SZ 100 (1983) 185 (186 f, 212 ff); Behrends FS Otte 457 (458 ff); Harke a. a. O. 86 ff. 295 Wolf, Error im römischen Vertragsrecht, 41; Krampe, Die Unklarheitenregel, 13 f; Krampe SZ 100 (1983) 185 (187) m.w. N. Die Unklarheitenregeln des römischen Rechts richten sich gegen denjenigen, der die in Streit stehende Formulierung vorgenommen hat, und zwar schon nach römischem Verständnis gerade wegen der (vertanen) Chance, deutlich zu formulieren: Cels. D. 45,1,99 pr; Pap. D. 2,14,39; Paul. D. 18,1,21. 296 Wolf a. a. O. 35 ff. 297 Das erwägt Backhaus a. a. O. 164; klar dafür Schermaier a. a. O. 253; s. ferner Zimmermann 130 f; Seiler 129 f. Zu in maiore minus inest s. bereits o. I. 1. b). Bei abweichendem Verständnis der Regel kommt Harke a. a. O. 97 ff, 101 zu dem Ergebnis, eine Bewertung der Parteiinteressen sei entscheidend; weil die Leistung des Mietzinses im alleinigen Interesse des Vermieters stehe, könne man nicht über seine Erwartungen hinausgehen. 298 Wiederum erwogen von Backhaus a. a. O. 163 Anm. 140. Misera a. a. O. 49 denkt an eine abweichende Gegenmeinung, die den hypothetischen Willen nicht berücksichtigt habe. 299 Zumal die Erklärungen außerdem, auch wenn es auf sie für den Vertragsschluß nicht ankommt, welche Zahlen auch immer enthalten.

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merces certa streng auslegen, Bedenken haben. 300 Pomponius hat diese auch hier nicht. Er kann durch Erforschung des hypothetischen Willens einer Person bezüglich der merces ihren realen Willen quantitativ vermindern und dadurch einen vertraglichen Konsens schaffen; eine konsensbegründende Betragserhöhung ist dagegen auch ihm nicht möglich. b) Eine unvollkommene Einigung der Beteiligten kann es auch bei der Eigentumsübertragung geben, wenn nämlich der die Sache entgegennehmende servus communis sie für beide Herren empfangen, der Veräußerer sie aber nur einem Herrn zuwenden will. aa) Iul. 44 dig. D. 41,1,37,6 Si, cum mihi donare velles, iusserim te servo communi meo et Titii rem tradere isque hac mente acciperet, ut rem Titii faceret, nihil agetur: nam et si procuratori meo rem tradideris, ut meam faceres, is hac mente acceperit, ut suam faceret, nihil agetur. quod si servus communis hac mente acceperit, ut duorum dominorum faceret, in parte alterius domini nihil agetur. 301

Liegt überhaupt kein Konsens der beiden an der Übereignung beteiligten Personen vor, ist das Geschäft ganz unwirksam 302; dasselbe gilt bei einem procurator, der für sich erwerben will, während ihm für seinen Geschäftsherrn übergeben wird. In der eingangs geschilderten Situation aber erwirbt derjenige Herr des Sklaven, hinsichtlich dessen Einigkeit der Parteien besteht, die Hälfte. 303 Die traditio ist subjektiv teilnichtig. Vorliegend handelt es sich tatsächlich um eine traditio und nicht um eine hinweginterpolierte mancipatio, da in allen drei geschilderten Fällen dieselbe Übereignungsart behandelt sein wird und Erwerb des Geschäftsherrn durch einen Prokurator nur mittels traditio möglich ist. 304 Bezogen auf eine mancipatio hätte also der Vergleich mit dem Prokurator keinen rechten Sinn. 305 300 Vgl. Wolf a. a. O. 79 „Die Parteien haben im zweiten Fall den Mietzins (...) nicht bestimmt“. 301 s. dazu Claus, Gewillkürte Stellvertretung im Römischen Privatrecht, 168 ff, 197, 347 ff; MacCormack RIDA 23 (1976) 191 (195 ff); Watson SD 33 (1967) 189 (198); Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 87 f; Krenz Labeo 43 (1997) 345 (350); Lovato, Studi sulle disputationes di Ulpiano, 362 ff, 374 ff. Den Schlußsatz streicht Beseler SZ 44 (1924) 359 (376), der auch an den übrigen Sätzen gravierende Änderungen vornimmt (konservativer noch in: Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen IV 56); starke Überarbeitungen sieht Claus a. a. O. 197. 302 A. A. Lovato a. a. O. 365 ff mit einer zu gewagten Auslegung von nihil agetur. 303 A. A. (wenn auch zögernd) mit einer insbesondere angesichts desselben Ausdrucks in Iul. D. 41,1,37,4 kaum haltbaren Interpretation von in parte Claus a. a. O. 349; Lovato a. a. O. 365. 304 Für traditio Bretone, Servus communis, 60 Anm. 7; Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen IV 56; Beseler SZ 44 (1924) 359 (376); MacCormack a. a. O.; Flume a. a. O. 87 Anm. 20; Krenz a. a. O.; Lovato a. a. O. 375 Anm. 209; Lenel Paling. I 436; Watson a. a. O. (im procurator-Fall); Cannata SD 57 (1991) 335 (354) (im procurator-Fall); Voci, Modi di acquisto della proprietà, 72 (im procurator-Fall). Für mancipatio Claus a. a. O. 169; Bund, Untersuchungen zur Methode Julians, 195; Vacca Riv. it. 17 (1973) 261 (277 Anm. 33). 305 Wie Claus a. a. O. 171 auch zugeben muß.

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bb) Ulpian löst die vorliegenden Fälle anders. Ulp. 7 disp. D. 39,5,13 Qui mihi donatum volebat, servo communi meo et Titii rem tradidit: servus vel sic accepit quasi socio adquisiturus vel sic quasi mihi et socio: quaerebatur quid ageret. et placet, quamvis servus hac mente acceperit, ut socio meo vel mihi et socio adquirat, mihi tamen adquiri: nam et si procuratori meo hoc animo rem tradiderit, ut mihi adquirat, ille quasi sibi adquisiturus acceperit, nihil agit in sua persona, sed mihi adquirit.

Der servus communis, der für beide Herren erwerben will, während der Schenker nur an einen einzigen übereignen will, erwirbt nach Ulpian diesem. Die beiden Stellen sind nicht miteinander zu vereinbaren, obwohl Ulpian sichtlich auf Julians Darstellung der Probleme fußt 306. 307 Eine Harmonisierung versuchte man früher vielfach mit Interpolationsannahmen insbesondere der Ulpian-Stelle zu erreichen.308 Aber das ist nicht nötig. Vielmehr ist davon auszugehen, daß es sich um eine Kontroverse bereits der Hochklassiker handelte und Ulpian sich später der von Julian nicht vertretenen Meinung angeschlossen hat. Ulpians Kontroversenbericht ist von den Kompilatoren gekürzt worden, die Julian-Stelle wurde übersehen. Vom ursprünglichen Inhalt zeugen uns noch bei Ulpian das quaerebatur (Imperfekt!) und das placet. 309 Die Meinungsverschiedenheiten haben aber im Ursprung nichts mit Teilnichtigkeitsproblemen zu tun. Beiden Juristen geht es um die innere Willensrichtung des Sklaven bzw. des Prokurators und ihre Relevanz für den Erwerb von Eigentum und Besitz. Julian stellt auf die mens der unmittelbaren Empfänger entscheidend ab, Ulpian auf die des dominus. Die Entscheidungen spiegeln also verschiedene Positionen der Klassiker zur Stellung der stellvertreterähnlichen Personen im römischen Recht dar.

306 In Ulp. D. 12,1,18 pr, ebenfalls aus dem siebten Buch seiner Disputationen, zitiert Ulpian Julian (Iulianus scribit), nach Lenel Paling. I 355 aus Julians Digesten Buch 13; desgleichen in Ulp. 7 disp. D. 17,1,29,6 et ita Iuliano videtur (Lenel Paling. I 356: Iul. 14 dig.). Auch sonst beruft sich Ulpian in den Disputationen vielfach auf Julian: D. 15,1,32 pr; D. 22,3,18 pr; D. 29,2,40 (Iul. 26 dig., ausdrücklich angegeben); D. 29,2,42 pr (desgl.) und 1; D. 30,75,1 und 4 (Iul. 33 dig., ausdrücklich angegeben); D. 33,4,2 pr; D. 37,11,5 pr; D. 40,4,13,2 (nach der Parallelüberlieferung von Julian in Iul. D. 40,7,13,2 Iul.43 dig.); D. 41,1,33,2; nach Lenel Paling. I passim stammen auch die nicht eigens zugewiesenen Zitate alle aus Julians Digesten. Ulpian hatte dieses Werk also offenbar bei Abfassung seiner Disputationen vorliegen. Vgl. auch Lovato, Studi sulle disputationes di Ulpiano, 317 ff. – Zur Frage traditio/mancipatio gilt angesichts der Textverwandtschaft nichts anderes als eben. 307 Vgl. Kaser SZ 91 (1974) 146 (184 f Anm. 141); a. A. Claus a. a. O. 349 aufgrund seiner Auslegung von in parte in Iul. D. 41,1,37,6, die Konsequenzen bei anderer Auslegung freilich deutlich beschreibend; Lovato a. a. O. 365 ff aufgrund seiner abweichenden Auslegungen. 308 s. nur Krenz a.a. O. 360 m. w. N.; Lovato a. a. O. 356 ff m. w. N.; für mindestens in der Substanz echt hält die Stellen zu Recht Kaser a. a. O.; offen Flume a. a. O. 88. 309 Darauf weist Kaser a. a. O. hin.

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3. Vertrag zugunsten Dritter Das Verbot von Verträgen zugunsten Dritter gilt nicht nur bei Stipulationen. Einen Kaufvertrag, der zugunsten des Vertragschließenden, Ego, und eines außenstehenden Dritten, Titius, abgeschlossen worden ist, betrifft Iav. 2 epist. D. 18,1,64 Fundus ille est mihi et Titio emptus: quaero, utrum in partem an in totum venditio consistat an nihil actum sit. respondi personam Titii supervacuo accipiendam puto ideoque totius fundi emptionem ad me pertinere.

Das Fragment weist mit der Dreiteilung Sachverhalt – Quaestio – Responsum den typischen Aufbau von Javolens Episteln auf 310 und ist sicher echt. 311 Der Sachverhalt besteht aus dem wörtlichen Zitat des Käuferformulars bei Vertragsschluß. 312 In der Quaestio wird mustergültig das Problem Teilnichtigkeit (in partem venditio consistat), Vollwirksamkeit (in totum venditio consistat) oder Vollnichtigkeit (nihil actum sit) aufgeworfen. Der Fragesteller – höchstwahrscheinlich ist es Javolen selbst 313 – erwägt also, Ego könnte vielleicht auf die Hälfte des Grundstücks einen Anspruch erworben haben (Teilnichtigkeit) oder auf gar nichts (Vollnichtigkeit). Daß er daneben noch die Vollwirksamkeit für möglich erachtet, überrascht auf den ersten Blick angesichts des eindeutigen Verbots von Verträgen zugunsten Dritter, erklärt sich aber schnell aus dem Responsum Javolens, der sich tatsächlich für diese Variante entscheidet. Er hält die Erwähnung des Titius für supervacuum 314 und spricht Ego das ganze Grundstück zu. Die Wortwahl bleibt dabei unscharf. 315 Nach heutiger Terminologie ist auch dies eine Teilnichtigkeitslösung: Statt zweier Gläubiger gibt es nur einen, der Vertrag ist subjektiv teilnichtig. Die römischen Juristen sehen das offensichtlich anders; das Phänomen haben wir bereits bei Gai. 3,103 kennengelernt. 316 s. eingehend Eckardt, Iavoleni epistulae, 21 ff; Misera SZ 98 (1981) 457 (458, 462 f). s. Eckardt a. a. O. 79 m. w. N. zu den vereinzelten alten Interpolationsvermutungen (u. a. Beseler SZ 45 [1925] 456 [466]). 312 Vgl. Wolf, Error im römischen Vertragsrecht, 35 ff. Der Preis fehlt. 313 Eckardt a. a. O. 80, 111 meint, Javolen habe die Fragen in D. 18,1,64 und D. 8,4,5 [dazu s. u. III. 1. e)] „jedenfalls zum Teil“ erst selbst gestellt; Bretone Iura 29 (1978) 235 (238, 241) schließt die Urheberschaft eines „consulente“ aus der Praxis aus. In der Tat klingen der Sachverhalt in seiner Reduktion auf das Notwendige und die Frage in ihrer umfassenden, abstrahierenden Variantenabdeckung nach einem Schulfall, den Javolen aus Anlaß eines ähnlichen praktischen Falls aufgegriffen haben mag. Vgl. auch Mayer-Maly RE Suppl. XII 500 (501); dazu, daß auch Studenten Adressaten des Werks waren, s. Eckardt a. a. O. 112. 314 Der reine Ablativ supervacuo statt pro supervacuo ist äußerst ungewöhnlich. Zu Handschriftenabweichungen s. Mommsen, ed. maior. In Iav. D. 8,4,5 steht pro supervacuo habenda est. 315 Supervacuus changiert je nach Text zwischen „überflüssig“ und „unwirksam“ in unserem Sinne; vgl. o. Einl. Anm. 34 und 87. Hier bedeutet es „unwirksam“. Welche Konstruktion Javolen aber vorschwebt, wenn er „die Person des Titius“ als unwirksam „ansieht“, bleibt unklar. Eine Fiktion steckt darin nicht. 316 s. o. I. 3. a). 310 311

II. Konsensualkontrakte

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Die Fälle sind überhaupt parallel zu sehen. Die Argumentation der Sabinianer bei Gaius und die Javolens ist dieselbe: in universum valere entspricht dem in totum consistat; atque si extranei nomen non adiecisset dem personam Titii supervacuo accipiendam 317; et proinde ei soli, qui stipulatus sit, solidum deberi dem ideoque totius fundi emptionem ad me pertinere. Damit bietet Gaius in 3,103 ein Beispiel für die Verwendung traditioneller Argumentations- und Terminologiemuster der sabinianischen Schule. Der Sabinianer Javolen vertritt also eine Position, die sich seine Schule 318 hernach zu eigen gemacht hat. Ob schon zu seiner Zeit eine tradierte Schulenkontroverse bestanden hat oder diese erst im Entstehen begriffen war, können wir dem Text nicht entnehmen. Vielleicht sind ja alle drei in der Quaestio aufgezeigten Lösungsvorschläge in der Wirklichkeit vertreten worden; die eine von tendenziell den Prokulianern nahestehenden Juristen, die andere von Anhängern der Sabinianer, und die dritte, die Vollnichtigkeit, von besonders konservativen Kräften, die Gaius Jahrzehnte später in 3,103 nicht mehr zu erwähnen brauchte. Das puto deutet jedenfalls eine Kontroverse an, wo auch immer die Fronten verlaufen sein mögen. Die Stelle bietet ein frühes 319 Beispiel für eine Teilnichtigkeitsentscheidung im Obligationenrecht, die der Jurist aber ausdrücklich nicht als solche bezeichnet. Interessanterweise hat Justinian die sabinianische Meinung in die Kompilation aufgenommen, während er den Streit bei der Stipulation im Sinne der Prokulianer entschieden hat 320.

Hier freilich ist Gaius mit der Fiktion präziser. Javolen war Leiter der sabinianischen Rechtsschule nach Caelius Sabinus; Pomp. D. 1,2,2,53. 319 Das Entstehungsdatum der epistulae Javolens ist unklar. Als eigenständiges Werk dürften sie später entstanden sein als seine Auszüge und Kommentare zu Cassius, Plautius und Labeo. 320 I. 3,19,4. 317 318

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4. Teilunmöglichkeit Ein Kaufvertrag ist wegen anfänglicher objektiver Unmöglichkeit nichtig, wenn er eine Sache betrifft, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht existiert 321, bereits dem Käufer gehört 322 oder (wohl sehr streitig) dem Rechtsverkehr nicht zugänglich ist 323. 324 Jeweils sind Fälle denkbar und uns auch überliefert, in denen sich die Unmöglichkeit lediglich auf einen Teil der Kaufsache bezieht. a) Paul. 5 ad Plaut. D. 18,1,57 pr Domum emi, cum eam et ego et venditor combustam ignoraremus. Nerva Sabinus Cassius nihil venisse, quamvis area maneat, pecuniamque solutam condici posse aiunt. sed si pars domus maneret, Neratius ait hac quaestione multum interesse, quanta pars domus incendio consumpta permaneat, ut, si quidem amplior domus pars exusta est, non compellatur emptor perficere emptionem, sed etiam quod forte solutum ab eo est repetet: sin vero vel dimidia pars vel minor quam dimidia exusta fuerit, tunc coartandus est emptor venditionem adimplere aestimatione viri boni arbitratu habita, ut, quod ex pretio propter incendium decrescere fuerit inventum, ab huius praestatione liberetur. 325

Wenn die zwischen den beiden arglosen 326 Parteien verkaufte domus vor Vertragsschluß vollständig abgebrannt ist, gilt nach Meinung von Nerva, Sabinus und Cassius 327 – Paulus folgt ihnen offensichtlich – der Vertrag nicht. Das hört sich plau-

321 Z. B. Paul. D. 18,1,15 pr; vgl. Pomp. D. 18,1,8 pr am Anfang, wohl ein Sabinuszitat, vgl. Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino, 14. 322 Z. B. Pomp. D. 18,1,16 pr; s. umfassend Zimmermann, Der Rechtserwerb hinsichtlich eigener Sachen, passim. 323 Z. B. Ulp. D. 18,1,22; anders Pomp. D. 18,1,4. Hier gibt es eine ganze Reihe von Differenzierungen und Ausnahmen, ferner sehr viele Interpolationsannahmen; s. etwa Murga, La venta de las „res divini iuris“ en el derecho romano tardío, passim; Castán Pérez-Gómez, Régimen jurídico de las concesiones administrativas en el derecho romano, 62 ff. Vgl. ferner I. 3,23,5; Sustmann, Rückabwicklung nichtiger Kaufverträge im klassischen römischen Recht, 30 ff. 324 Insgesamt dazu neuestens Harke JbJZivRWiss 2001, 29 (31 ff); Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 178 ff; s. ferner Arp, Anfängliche Unmöglichkeit, 101 ff. Auf Ausnahmefälle braucht nicht eingegangen zu werden. 325 Dazu neuestens eingehend Pennitz St. Talamanca VI 199 ff; aus jüngerer Zeit ferner Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 188 ff; Schermaier SZ 115 (1998) 235 (266 ff); Apathy SZ 111 (1994) 95 (107 ff, 130 ff); Apathy FS Waldstein 19 (25 ff); Talamanca ED XLVI 303 (329 f); Arp, Anfängliche Unmöglichkeit, 107 ff; Peters FS Kaser (1976) 285 (289 ff); jeweils m. w. N. älterer Autoren. Der Text ist danach – entgegen der früher herrschenden Meinung – in der Substanz als echt anzusehen; zu einer etwaigen Kürzung s. sogleich im Text. 326 In den folgenden §§1 bis 3 werden die Fälle ein- und beidseitiger Bösgläubigkeit der Parteien erörtert. 327 Da sowohl der Prokulianer Nerva d. Ä. als auch die Sabinianer Sabinus und Cassius dieser Meinung gewesen sind, ist kein Schulenstreit anzunehmen, sondern „völlig unstrittige Juristenlehre“ (Pennitz a. a. O. 207).

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sibel an: Es gibt ja keine domus mehr. 328 Es ändert aber nichts daran, daß strenggenommen trotz vollständiger Zerstörung des Hauses nur Teilunmöglichkeit des Kaufvertrags gegeben ist. Eine domus kann ja nicht als solche veräußert werden. 329 Juristisch-dogmatisch muß es auch im Kaufvertrag um das Grundstück gehen. 330 Nach dem Parteiwillen kann aber offensichtlich auch der sachenrechtlich untergeordnete Sachbestandteil bestimmendes Element des Kaufvertrags sein. So spricht Paulus vom Kauf der domus (domum emi), nicht eines praedium, einer area oder ähnlichem, und geht damit vielleicht auf den (gedachten331) Geschäftswortlaut der Parteien ein, zumindest aber auf ihren übereinstimmenden Geschäftswillen.332 Nerva und die anderen gehen dementsprechend beim Kauf der domus von einer der Vollunmöglichkeit gleichstehenden Situation aus, da das nackte Grundstück allein, obwohl weiterhin vorhanden (quamvis area maneat) und damit denkbarer Vertragsinhalt, als Vertragsgegenstand für die Parteien regelmäßig sinnlos ist. 333 Sollte dagegen noch ein Teil des Hauses stehengeblieben sein, differenziert Neraz, anscheinend 334 ebenfalls gefolgt von Paulus, nach dem Umfang dieses Teils. Ist er kleiner als die Hälfte des ursprünglichen Gebäudes, so ist der Vertrag vollnichtig; ab der Hälfte aufwärts bleibt der Kauf bei einer Kürzung des Preises, die dem Wertverlust entspricht, restgültig. 335 Ob diese Unterscheidung praktikabel und interessengerecht ist, darf bezweifelt werden. 336 Schon daher erstaunt es nicht, an anderer Stelle ein abweichendes Ergebnis zu finden, nämlich in 328 Dazu, daß das Fragment darauf sein Augenmerk richtet und nicht auf Irrtums- oder Sachmängelfragen, s. insbes. Pennitz a. a. O. 209 ff; Apathy SZ 111 (1994) 95 (107 f Anm. 58). 329 Holthöfer, Sachteil und Sachzubehör im römischen und im gemeinen Recht, 23ff spricht bei Bauführung von „erststufigen Integraten“, die nicht eigenständig sachenrechtsfähig sind. 330 Sachenrechtlich superficies solo cedit. s. Apathy SZ 111 (1994) 95 (107 m. Anm. 57). 331 D. 18,1,57 wird nur einen Schulfall mit seinen diversen Varianten enthalten, s. Schermaier a. a. O. 271; auch Peters a. a. O. 289 spricht von „ersichtlich abstrakter Problemstellung“. 332 Auf den Wortlaut will Pennitz a. a. O. 208 abstellen. Schermaier a. a. O. 273 hält dagegen den Konsens für entscheidend, Harke a. a. O. 189 das Käuferinteresse; für sie spricht Pap. D. 18,1,58. 333 In der Praxis könnte sich freilich durchaus die Situation ergeben, daß zumindest eine der beiden Seiten trotzdem am Geschäft festhalten will, etwa wenn der Käufer das Grundstück gewinnträchtig neu zu bebauen gedenkt; vgl. Pennitz a.a. O. 206 Anm. 16. Das interessiert die Juristen hier aber deswegen nicht, weil es sich, wie erwähnt, um einen Schulfall handeln wird. 334 Zur möglichen Kürzung eines Kontroversberichtes um die (abweichende) Meinung von Paulus wie in Ulp. D. 24,1,5,5 s. sogleich im Text. 335 Die Kategorie des viri boni arbitratus (oder arbitrium) erscheint noch an manchen anderen Stellen, etwa Paul. D. 19,2,24 pr; Ulp. D. 18,1,7 pr; Ulp. D. 7,9,1 pr, und war Bestandteil der cautio usufructuaria, vgl. Ulp. D. 7,9,12; Lenel EP 538; Mantovani, Le formule del processo privato romano, 106. Ihre Klassizität ist unbedenklich. 336 Ein ähnliches Unterscheidungskriterium enthält immerhin § 22 Abs. 2 des deutschen Wohnungseigentumsgesetzes: „Ist das Gebäude zu mehr als der Hälfte seines Wertes zerstört und ist der Schaden nicht durch eine Versicherung oder in anderer Weise gedeckt, so kann der Wiederaufbau nicht gemäß §21 Abs. 3 [d. h. mit bloßer Stimmenmehrheit der Wohnungseigentümer, Anm. d. Verf.] beschlossen oder gemäß § 21 Abs. 4 [d. h. vom einzelnen Wohnungseigentümer als Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung, Anm. d. Verf.] verlangt werden.“

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§ 1 Vertragsrecht Marci. 3 reg. D. 18,1,44 Si duos quis servos emerit pariter uno pretio, quorum alter ante venditionem mortuus est, neque in vivo constat emptio.

Der Vertrag ist gleichzeitig (pariter) über beide Sklaven geschlossen, und die Parteien haben nur einen Gesamtpreis (unum pretium) vereinbart. Angesichts von Paul. D. 18,1,57 wird es sich mangels anderer Hinweise um die Variante handeln, daß beide Parteien vom Tod des Sklaven nichts wissen. Nach Marcian ist die emptio venditio vollnichtig (neque in vivo constat emptio). Man mag den Unterschied beider Stellen 337 noch damit meinen rechtfertigen zu können, daß in D. 18,1,44 der Eingriff in das Geschäft völlig willkürlich wäre 338, wenn man den Kaufpreis entsprechend dem Wert des überlebenden Sklaven 339 festsetzte. Aber nicht ganz unbedenklich erscheint es immerhin auch, den Käufer eines zu 50 % abgebrannten Hauses am Kauf festzuhalten, während man ihn bei 51 % Brandschaden aus dem Vertrag entläßt. 340 Für die Praxis wäre hier freilich eher eine grobe Schätzung des Zerstörungsgrades angezeigt; gleichwohl klingt Neraz’ Differenzierung zwischen dimidia pars vel minor quam dimidia bzw. amplior pars ziemlich mathematisch-exakt. 341 Die Festsetzung eines Gesamtpreises beim Kauf zweier Sklaven bedeutet ferner nicht zwangsläufig, daß der eine Sklave ohne den anderen wertlos ist. 342 Wäre das entscheidend, hätte man eine genauere Beschreibung der Zusammengehörigkeit der beiden zu erwarten. Marcians Ansicht ergibt sich vielmehr schon – und allein – aus dem pariter uno pretio. Wenn die Parteien lediglich einen Gesamtpreis bestimmt haben, stellt nur er ein pretium certum dar. An ihm kann man hier nicht festhalten. Bei strenger Sicht des Erfordernisses eines pretium certum, die eine Anpassung an den hypothetischen Willen der 337 Die Sachverhalte sind entgegen Apathy SZ 111 (1994) 95 (111 Anm.75) doch vergleichbar. Zwar handelt es sich sachenrechtlich einmal um eine zusammengesetzte Sache (Grundstück mit Haus), das andere Mal um zwei Sachen (die beiden Sklaven), aber im schuldrechtlichen Kaufvertrag stellen auch letztere eine Einheit dar, weil sie über das unum pretium miteinander verknüpft sind. 338 Vgl. Seiler 130. 339 Neuer Preis im selben Verhältnis zum festgelegten Kaufpreis wie Restwert zum Ausgangswert. Die simple Halbierung des Kaufpreises ist indiskutabel. 340 Peters a. a. O. 290 Anm. 26 nennt die Distinktion „gekünstelt“. Talamanca a. a. O. 330 Anm. 259 meint, „può suscitare qualche perplessità il limite della dimidia pars“. Harke a. a. O. 190 spricht von einer „schematischen Differenzierung“, nennt das Risiko aber auch „angemessen verteilt“ (202). Gegen Willkürlichkeit der Trennung Pennitz a. a. O. 215 f. 341 Insbesondere weil die dimidia pars einer der beiden Lösungen ausdrücklich zugewiesen wird. – Diese mathematische Rechnungsweise verhindert Spekulationen über einen möglichen Ursprung von Neraz’ Ansicht in der aristotelischen mesóth~-Lehre: Aristoteles (Nikomachische Ethik 1106 a–1107 a) verwendet für die Festlegung der @ret2 gerade keine mathematische Berechnung der mesóth~ (mesóth~ toñ prágmato~), sondern eine individuelle Bestimmung (mesóth~ prò~ 1mã~). 342 So aber Schermaier a. a. O. 273 f.

II. Konsensualkontrakte

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Parteien oder an berichtigte Wertverhältnisse nicht zuläßt, bleibt nur die Entscheidung für Vollnichtigkeit. 343 Neraz dagegen ist, das wissen wir aus Ulp. D. 24,1,5,5, in dieser Hinsicht freier und kann hier wie dort differenzieren. Dabei verwendet er diesmal, entgegen seiner sonstigen Vorliebe für das Subjektive 344, das rein objektive, mathematische Abgrenzungskriterium des Größenverhältnisses von zerstörtem und unzerstörtem Hausteil. Zwar stehen dahinter gewiß wirtschaftliche Erwägungen, die generell-subjektiven Ursprungs sein werden, nämlich die Frage, wann der Verkauf für die Parteien typischerweise noch von Nutzen ist 345, aber dieser Wille ist nicht mehr unmittelbar relevant. So wie sich Neraz’ Meinung im Fragment darstellt, ist die Abgrenzung auch in einem gedachten praktischen Fall eine rein objektive. 346 Gegen das Festmachen der Klassikerkontroverse am Erfordernis des pretium certum spricht auch nicht Pap. 10 quaest. D. 18,1,58 Arboribus quoque vento deiectis vel absumptis igne dictum est emptionem fundi non videri esse contractam, si contemplatione illarum arborum, veluti oliveti, fundus comparabatur, sive sciente sive ignorante venditore: sive autem emptor sciebat vel ignorabat vel uterque eorum, haec optinent, quae in superioribus casibus pro aedibus dicta sunt.

Der Kauf eines Baumgrundstücks soll insgesamt unwirksam sein, wenn alle Bäume vor Vertragsschluß zerstört worden sind, sofern das Grundstück genau wegen der Bäume gekauft wird. 347 Das heißt nicht, daß Papinian im Umkehrschluß den Vertrag für teilnichtig angesehen haben muß, wenn der Kauf nicht contemplatione arborum geschehen ist. Es stellt sich vielmehr dieselbe Vorfrage nach dem Vertragsgegenstand wie in D. 18,1,57 pr. Eingewurzelte Bäume können ebensowenig als solche veräußert werden wie eine domus als solche. 348 Damit steht es mit Papinians 343 Prozessuale Hindernisse gibt es nicht, vgl. u. §3 I. 1. b). Pennitz a.a. O. 212 f rechnet hierher den bei Gai. 4,59 erwähnten Streit, ob in der demonstratio ein minus stehen dürfe. Dem ist entgegenzuhalten, daß es dabei um die Frage geht, ob weniger als geschuldet demonstriert werden könne, während es hier allenfalls um ein minus zum Geschäftswortlaut geht. Die grundsätzlich streitige Frage der Behandlung zweier gleichzeitig verkaufter Gegenstände als Einheit oder Mehrheit, s. Misera FS Wahl 25 (37 Anm. 32), ist hier ebenfalls nicht relevant. 344 s. Mittelsten Scheid, Die Vorliebe des L. Neratius Priscus für das Subjektive, passim. 345 Vgl. Pennitz a. a. O. 213 ff; Peters a. a. O. 290 m. Anm. 26; Schermaier a. a. O. 272. Harke a. a. O. 191 führt die Differenzierung auf eine „Abgrenzung der beiderseitigen Risikosphären“ zurück. 346 Richtig Apathy SZ 111 (1994) 95 (131); Apathy FS Waldstein 19 (28). Pennitz a.a.O. 214 spricht etwas unklar von einem „objektivierbaren“ Kriterium, das dazu diene, den „hypothetischen Parteiwillen“ heranzuziehen, weil üblicherweise der Käufer den Vertrag bei einer überwiegenden Zerstörung nicht mehr wolle; vgl. aber 215. 347 Insoweit darf man dem ansonsten von den Kompilatoren an das vorangehende Fragment angeglichenen Text schon glauben; sehr kritisch Peters a. a. O. 289 Anm. 25. 348 s. Holthöfer, Sachteil und Sachzubehör im römischen und im gemeinen Recht, 23ff, der sowohl bei Pflanzung als auch Bauführung von „erststufigen Integraten“ spricht.

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Bäumen ebenso wie mit Paulus’ Haus. Papinian spricht zwar von einer emptio fundi, aber von einer contemplatione arborum erfolgten. Selbst wenn der von den Parteien verwendete Wortlaut entscheidend sein sollte (und nicht der Konsens 349), ist Papinians Ausdrucksweise schlicht die realitätsnähere Umschreibung des Vertragswortlauts, da juristische Laien durchaus – da hat sich bis heute nichts geändert – vom Kauf „des Hauses“ sprechen werden 350, aber kaum, wenn sie einen Hain meinen, der seinen Wert aus den stehenden Bäumen schöpft, vom Kauf „der Bäume“. An der durchschlagenden Relevanz der Bestandteile „Bäume“ für die Parteien ändert das nichts. 351 Kommt es Parteien im Gegensatz zu D. 18,1,58 nur auf das Grundstück mit seinen sonstigen Ausstattungen an, nicht auf zufällig auch vorhandene Bäume, die keine wirtschaftlich relevante Rolle spielen, ist überhaupt keine Nichtigkeit vorhanden, auch nicht zum Teil. Dazwischen läge ein Mischfall, in dem das Grundstück ohne die Bäume nicht nutzlos, aber deutlich im Wert gemindert ist, oder nur ein Teil der Bäume vernichtet ist, so daß man Teilunmöglichkeit anzunehmen hat. Wie Papinian hier entscheiden würde 352, können wir nur 353 mittelbar aus Pap. D. 24,1,52 pr entnehmen: Angesichts seines dortigen Beharrens auf dem pretium certum müßte er auch hier zu Vollnichtigkeit gelangen. Nicht völlig klar wird die Haltung von Paulus zu der Kontroverse. 354 Er stellt sich bisweilen deutlich gegen Neraz, wenn dieser subjektive Differenzierungskriterien anwendet. 355 Dieser Grund fehlt hier. Wenn wir den überlieferten Text für vollständig halten, bedeutet die ausführliche, unkommentierte Zitierung Zustimmung. Das gilt um so mehr, wenn auch die folgenden §§ 1–3 von Neraz stammen sollten. 356 Dafür mit gutem Grund Schermaier a. a. O. 273. Bsp. aus dem Erbrecht: Gai. D. 30,65,2 si domus fuerit legata; Lab. D. 32,31 si cui aedes legatae sint; eingehend differenzierend Iul. D. 30,81,3. 351 A. A. Pennitz a. a. O. 219 f, der auf den Wortlaut abstellt und meint, es handele sich „ganz eindeutig“ (!) um teilweise Unmöglichkeit; Apathy SZ 111 (1994) 95 (128 f) „Fall quantitativer Teilunmöglichkeit“. 352 Die Frage wird von Schermaier a. a. O. 271 aufgeworfen, aber nicht entschieden. Pennitz a. a. O. 222 zieht die Meinung von Neraz zur Lösung heran. 353 Der Schlußteil (wohl schon ab sive sciente, jedenfalls ab sive autem), der auf das vorangehende Fragment Bezug nimmt, ist kompilatorisch und daher ohne Aussagewert; vgl. Zilletti, La dottrina dell’errore nella storia del diritto romano, 73f m. Anm. 153 m. w. N.; Pennitz a. a. O. 220 Anm. 56, 221 f (der freilich einen partiellen Rettungsversuch unternimmt); Harke a. a.O. 189 m. Anm. 114. 354 Für Zustimmung zu Neraz Apathy SZ 111 (1994) 95 (131). Sein Argument aus Paul. D. 18,1,10 ist dagegen nach dem hier vertretenen Standpunkt fraglich. 355 Mittelsten Scheid, Die Vorliebe des L. Neratius Priscus für das Subjektive, nennt z. B. 147 ff Ner. D. 47,2,84 pr und Paul. D. 47,19,6; ferner 183 f Paul. D. 32,25 pr/1; vgl. weiter die Kontroverse in Paul. D. 23,3,41,3 und Ner. D. 23,3,53 (Mittelsten Scheid a. a. O. 137 ff) und bei der Frage des Putativtitels (Mittelsten Scheid a. a. O. 65 ff, 89 ff; Mayer-Maly, Das Putativtitelproblem bei der usucapio, 54 ff, 85 ff). 356 Für § 1 vermutet das Mittelsten Scheid a. a. O. 106 wegen derselben Fragestellung nach dem teilabgebrannten Haus wie im pr; in §3 erscheint sie übrigens auch (vel ex parte); ob in §2, ist unklar, vgl. Schermaier a.a.O. 271 Anm.154. A.A. (Urheber Paulus) Schermaier a.a.O. 269. 349 350

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Genausogut könnte aber wie in Ulp. D. 24,1,5,5 die Kürzung der abweichenden Stellungnahme von Paulus durch die Kompilatoren erfolgt sein. Paulus ist immerhin bei Fragen wie der Leistungsbestimmung durch eine der Parteien oder einen Dritten durchaus kulant, wobei wir allerdings nur Fälle besitzen, in denen nicht der Preis betroffen ist, so daß es sich nicht genau um ein Problem des pretium certum handelt. 357 Ein Hinweis auf eine freiere Sicht dessen durch Paulus könnte sich aus dem aus seinem ursprünglichen Zusammenhang gerissenen Fragment Paul. D. 18,1,17 ergeben. 358 Die Kompilatoren knüpfen es an den Fall Pomp. D. 18,1,16,1 an, in dem ein Kaufvertrag für wirksam erklärt wird, auch wenn der Käufer bereits Nießbrauch an der Kaufsache hat. Paulus lassen sie daraufhin sagen, es sei aber der Preis vom Richter zu mindern (pretium minuetur). Wenn der Zusammenhang nicht verfälscht ist, hätte Paulus hier auf das Erfordernis eines pretium certum verzichtet. Beweisen läßt sich das nicht mehr, die Palingenesie deutet aber an, daß es so sein könnte. 359 Insgesamt zeigt sich, daß die römischen Juristen bei Kaufverträgen, bei denen teilweise anfängliche Unmöglichkeit vorliegt, nach Verwirklichung des hypothetischen Willens der Parteien streben, sie aber nicht immer erreichen. Möglich ist ihnen die Berücksichtigung des Parteiwillens bei der Bestimmung des wesentlichen Vertragsinhalts, mit dessen Existenz oder Nichtexistenz der Vertrag stehen oder fallen soll. Auf diese Weise können sie offenbar unstreitig die Feststellung einer Teilunmöglichkeit umgehen und die Fälle wie Vollunmöglichkeit behandeln, wie die Beispiele vom vollständig abgebrannten Haus und den vernichteten Bäumen zeigen. Entsprechend steht zu vermuten, daß bei Untergang unbedeutender Bestandteile die Wirksamkeit des Vertrags insgesamt unberührt bleibt. Wo beides nicht geht, wie beim einzelnen toten Sklaven oder dem teilzerstörten Haus, ergeben sich Schwierigkeiten. Die von Marcian vertretene herrschende Meinung muß, unabhängig vom Willen der Beteiligten, wegen des fehlenden pretium certum Vollnichtigkeit des Vertrags annehmen. Neraz differenziert, indem er einen Teil der Fälle wie die herrschende Meinung der Vollunmöglichkeit gleichstellt und ansonsten Teilnichtigkeit von Leistung wie Gegenleistung zuläßt. Der Parteiwille erscheint aber auch bei ihm nur typisiert in dem objektiven Abgrenzungskriterium des Zerstörungsgrades. b) Pomp. 9 ad Sab. D. 18,1,18 pr Sed si communis ea res emptori cum alio sit, dici debet scisso pretio pro portione pro parte emptionem valere, pro parte non valere.

Paul. D. 17,2,77; Paul. D. 17,2,79; Paul. D. 19,2,24 pr; alle zur locatio conductio. Aus Paul. D. 18,6,8 pr (...) sit et pretium (...) läßt sich m. E. nichts entnehmen. s. zur Kontroverse über diese Wendung im Lichte des pretium certum etwa Thomas TR 35 (1967) 77 (82). 359 Lenel Paling. I 1035 ordnet Paul. D. 18,1,17 nach Paul. D. 18,1,34,4 ein, in dem ein Sonderfall der emptio rei suae erörtert wird, und ergänzt den Sachverhalt von Pomp. D. 18,1,16,1. Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino, 233 Anm. 172 stellt den Zusammenhang her und verweist darauf, daß Paulus Pomponius’ Schrift ad Sabinum vorgelegen habe, wie die Zitate in Paul. D. 18,6,8 pr und vielleicht auch Paul. D. 18,1,34,3 bewiesen. 357 358

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Diese bislang kaum beachtete Stelle 360 enthält das Phänomen der Teilnichtigkeit in so reiner Form wie keine andere Stelle des Corpus Iuris. Nachdem Pomponius zunächst (kompilatorisch in D. 18,1,16 pr erhalten) den Grundsatz festgehalten hat, daß der Kauf der eigenen Sache unwirksam ist, und der erste Zweifelsfall geklärt ist, daß das Innehaben eines Nießbrauchs an der Kaufsache dem Käufer nicht schadet (Pomp. D. 18,1,16,1, Paul. D. 18,1,17), wird nun erörtert, wie bei Miteigentum des Käufers und eines anderen 361 an der Kaufsache zu urteilen ist; die Parteien wissen offenbar nichts davon und gehen vom Alleineigentum des Verkäufers aus. 362 Der Preis, so Pomponius nachdrücklich (dici debet 363), sei zu teilen (scisso pretio) nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile (pro portione), und der Vertrag gelte teils, teils gelte er nicht (pro parte emptionem valere, pro parte non valere). Einfacher und klarer kann man Teilnichtigkeit nicht ausdrücken. Gleichwohl ist daraus nicht mit völliger Sicherheit abzuleiten, daß der Jurist sich der Bedeutung seiner Aussage bewußt war. Die Verwendung des pro parte wird ihm hier nämlich geradezu aufgedrängt, weil beim Miteigentum nach Bruchteilen pars einen juristischen terminus technicus für diese Bruchteile darstellt. 364 Pro parte – pro parte changiert damit an dieser Stelle zwischen der direkten Bedeutung „für den einen (Miteigentumsbruch-)Teil – für den anderen (Miteigentumsbruch-)Teil“ und dem feststehenden Ausdruck „teils – teils“, also eigentlich „für den einen (Kaufvertrags)Teil“ – „für den anderen (Kaufvertrags)Teil“. Bezeichnenderweise ist pro parte in Verbindung mit einem Wort für „unwirksam“ sonst keine übliche Wendung für Teilnichtigkeit. An anderer Stelle 365 immerhin zeigt Pomponius, freilich hinsichtlich eines untergeordneten Vertragsbestandteils, durchaus Bewußtsein für Teilnichtigkeit; ausgeschlossen ist bei ihm daher eine Erkenntnis der Teilnichtigkeit auch an unserer Stelle nicht.

360 Eine nähere Untersuchung findet sich, soweit ersichtlich, nur bei Zimmermann, Der Rechtserwerb hinsichtlich eigener Sachen, 118 f; ihm folgt Rodeghiero, Sul sinallagma genetico nell’emptio venditio classica, 97. Dem Text ist vollständig zu trauen. Beseler SZ 50 (1930) 18 (59) fügt nach sed ein et ein, streicht alles ab dici debet und setzt statt dessen emptio non valet; offenbar aus Mißtrauen gegenüber klassischen Teilnichtigkeitsentscheidungen mit scindere. Für Echtheit Zimmermann a. a. O. Ohne Bedenken zitieren Cuena Boy, Estudios sobre la imposibilidad de la prestación, 100 Anm.46; Russo Ruggeri Sodal.VI 2813 (2818); Apathy FS Mayer-Maly 11 (11 Anm. 4); Hellmann, Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht, 52; Talamanca ED XLVI 303 (339 m. Anm. 345); Sacconi, La „pluris petitio“ nel processo formulare, 156 Anm.5. Die beiden letztgenannten Autoren ordnen die Stelle zutreffend unter Teilnichtigkeit ein. Anscheinend ein Fehlzitat bei Légier RH 44 (1966) 5 (20 Anm. 106). Eine Ausnahme (Vollwirksamkeit) enthält Ulp. D. 18,2,13,1; zu ihr Zimmermann a. a. O. 119 f. 361 Der andere Miteigentümer wird regelmäßig der Verkäufer sein. Aber wenn es sich um einen Dritten handelt, wird die Wirksamkeit des Vertrags dadurch nicht gehindert, Ulp. D. 18,1,28. 362 s. Zimmermann a. a. O. 118 f; Talamanca a. a. O. Anm. 344; Rodeghiero a. a. O. 363 Der Ausdruck dici debet (debeat, debere usw.) findet sich sonst, soweit ersichtlich, nur bei Ulpian (häufig) und Paulus (selten). 364 s. nur Paul. D. 50,16,25,1; Paul. D. 6,1,8 u. v. m. 365 Pomp. D. 24,1,31,4.

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Daß Pomponius vorliegende Entscheidung trifft, verwundert angesichts seiner Haltung zum Freundeskauf unter Ehegatten mit der lockeren Haltung zum pretium certum nicht weiter. Interessanter wäre die Antwort der herrschenden Meinung. Sie ist uns nicht überliefert. Vielleicht stünde sie hier der Teilnichtigkeit nicht so ablehnend gegenüber, weil der Schritt zu ihr leichter zu gehen ist. Sowohl beim Freundeskauf unter Ehegatten als auch beim Kauf der teilweise nichtexistierenden Sache muß nach der Nerazschen Lösung eine Schätzung des objektiven Wertes der Sache stattfinden, im einen Fall zur Bestimmung des schenkweise erfolgten Preisnachlasses, im anderen zur Festlegung des Wertverlustes durch die Teilzerstörung. Das macht das sich letztlich ergebende pretium deutlich incertum. Anders hier: Die Miteigentumsanteile liegen fest, und der von den Parteien bestimmte Preis braucht bloß noch um diesen Bruchteil gekürzt zu werden. Eine Schätzung des Wertes der Sache ist nicht notwendig, es geht nur um eine mathematische Berechnung. Das könnte auch für strengere Maßstäbe noch als pretium certum im Sinne eines von Anfang an durch die Parteivereinbarung bestimmbaren Preises genügen. Ein weiteres kommt hinzu: Vollnichtigkeit des Kaufvertrags wäre interessenwidrig. Wenn die Parteien schon die gesamte Sache dem Käufer verschaffen wollen, möchten sie sich a maiore ad minus hypothetisch auch nur für den Anteil verpflichten, den der Käufer nicht ohnehin schon hat. Vollnichtigkeit würde dem genau widersprechen. c) Eine Kaufsache, die teilweise dem Rechtsverkehr nicht zugänglich ist, liegt vor, wenn ein Grundstück zum Teil sacer oder religiosus ist. Davon handelt Ulp. 28 ad Sab. D. 18,1,22 und 24 fr. 22: Hanc legem venditionis ,si quid sacri vel religiosi est, eius venit nihil‘ supervacuam non esse, sed ad modica loca pertinere. ceterum si omne religiosum vel sacrum vel publicum venierit, nullam esse emptionem, 366 fr. 24: in modicis autem ex empto esse actionem, quia non specialiter locus sacer vel religiosus venit, sed emptioni maioris partis accessit.367 366

D. 18,1,23 enthält nur den Einschub von Paulus, der Käufer könne Gezahltes kondizie-

ren. 367 Dazu aus neuerer Zeit etwa Arp, Anfängliche Unmöglichkeit, 116 ff; Cuena Boy, Estudios sobre la imposibilidad de la prestación, 66 ff; Kaser SZ 95 (1978) 15 (36 f); Tomulescu TR 44 (1976) 147 (148 f m. Anm. 13); Voci, Le obbligazioni romane I/1 157 f. Die früheren, den Inhalt ins Gegenteil verkehrenden Interpolationsannahmen (Nachw. bei den genannten Autoren) können als unhaltbar gelten; die von Cuena Boy a. a. O. 68 vorgeschlagene Textverbesserung ist unnötig. Philippus et Philippus C. 3,44,9 (a. 245) enthält keinen Verkauf eines teilweise religiosen locus, sondern den Fall, daß die Parteien von vornherein nur einen agrum purum verkaufen wollen, was trotz seines Zusammenhangs mit einem Grabmal (agrum purum monumento cohaerentem) für zulässig erklärt wird. Auch die Grabstiftung der Pompeia Musa (Text mit Rekonstruktionsversuchen und ausführliche Interpretation bei De Visscher, Le droit des tombeaux romains, 197 ff und Arangio-Ruiz Mél. Meylan I 1 ff) wird keinen Fall von Teilnichtigkeit enthalten, sondern einen vollnichtigen Kaufvertrag, der allein über den khpótafo~ abgeschlos-

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§ 1 Vertragsrecht

Ulpian beginnt 368 fr. 22 mit dem Hinweis auf die offenbar in der kautelarjuristischen Praxis vorkommende 369 Klausel (lex venditionis), daß Heiliges 370 vom Kauf ausgenommen sei, und erklärt sie für nicht überflüssig, sondern auf kleine Teile des verkauften Grundstücks (modica loca 371) bezogen. Wenn also modica loca des Areals heilig sind, greift die Klausel, so daß für diese Teile der Kauf als nicht geschlossen anzusehen, ansonsten aber gültig ist. Sollten dagegen größere Grundstücksteile betroffen sein, hilft die Klausel nicht; der Vertrag ist vollnichtig. Die von Ulpian verwendete negative Formulierung supervacuam non esse weist darauf hin, daß er sich mit einer Gegenmeinung auseinandersetzt, die für ebenjene Überflüssigkeit der Klausel eintritt. Diese Gegenmeinung muß in ihrer Begründung etwa folgenden Gedankengang aufweisen: Wenn etwas heilig sei, dann gelte in bezug darauf ohnehin schon von Rechts wegen nihil venit, so daß man das nicht gesondert zu vereinbaren brauche. Dahinter steht die Auffassung, der Kaufvertrag über ein Grundstück, das einen kleinen heiligen Teil aufweist, ist teilnichtig mit der Maßgabe entsprechender Kürzung des Kaufpreises. Denn nur dann hätte die besprochene Klausel tatsächlich lediglich deklaratorische Wirkung und wäre supervacua. Diese Gegenposition wird also von Leuten vertreten, denen die Teilnichtigkeit der emptio venditio keine Probleme bereitet. 372 Sie wird wahrscheinlich von Ulpian referiert, aber von den Kompilatoren weggekürzt worden sein, so daß die Einleitung der Passage ohne Vollverb geblieben ist. Ulpian tritt ihr mit der genannten Klauselauslegung entgegen. Ihm dürfte auch hier die Teilnichtigkeit der emptio venditio aus dogmatischen Gründen, wegen der Betonung des pretium certum, unmöglich sein. Die Teilnichtigkeit ist praktisch so zu vollziehen, daß der Preis in demselben Maße vermindert wird, in dem die eigentlich verkaufte Gesamtfläche durch den Abzug der heiligen loca vermindert worden ist. Dann entsteht eine vergleichbare Situation wie im Fall der communis res von Pomp. D. 18,1,18 pr. Dort war uns die Entscheidung der herrschenden Meinung verborgen geblieben. Wenn Ulpian aber hier Bedenken hat, wird er auch dort die Teilsen worden ist. Die Einordnung und Deutung von Lab. D. 19,1,53,1 ist ungewiß, vgl. Kaser SZ 95 (1978) 15 (36 Anm. 94), Cuena Boy a. a. O. Zu Pap. D. 18,1,73,1 s. u. Anm. 376. 368 Der Anschluß nach vorne ist ungewiß, Lenel Paling. II 1120 gibt nichts her. Unklar bleibt so auch das fehlende Hauptverb zu esse. Die Vermutung von Schulz, Sabinus-Fragmente in Ulpians Sabinus-Commentar, 64, und Rodeghiero, Sul sinallagma genetico nell’emptio venditio classica, 118 Anm. 5, Subjekt sei Sabinus ait, trifft nicht zu; vgl. Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino, 2 Anm. 4, 13 Anm. 11. 369 Vgl. die Klausel in Pap. D. 18,1,72,1 ,si quid sacri aut religiosi aut publici est, eius nihil venit‘. 370 „Heilig“ soll hier als Oberbegriff für sacer (Marci. D. 1,8,6,3 Sacrae autem res sunt hae, quae publice consecratae sunt, non private: [...]) und religiosus (Marci. D. 1,8,6,4 Religiosum autem locum unusquisque sua voluntate facit, dum mortuum infert in locum suum. [...]) gebraucht werden. 371 Nach Ulp. D. 50,16,60 pr ist ein locus ein Teil (portio aliqua) eines fundus, und zwar gewöhnlich ein unbebauter (sine villa). 372 Pomponius scheint aber den Kauf ohnehin für gültig zu halten, Pomp. D.18,1,4.

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nichtigkeit abgelehnt haben. 373 Belege anderer Juristen sind uns nicht erhalten 374, aber es paßt ins Bild, daß Papinian, ebenfalls Vertreter eines strengen pretium certum, zwei ähnliche Fälle erörtert, von denen der eine die Klausel ,si quid sacri aut religiosi aut publici est, eius nihil venit‘ betrifft 375 und der andere offenbar auf der Verwendung einer ähnlichen Klausel basiert 376. Wenn die Klausel im Vertrag enthalten ist und tatsächlich nur kleine Teile des Grundstücks heilig sind, gibt es für die Vertreter beider Meinungen keine Probleme. Mit unterschiedlicher Begründung gelangen sie zum selben Ergebnis. Sollten größere Teile heilig sein, dürften auch beide zum Ergebnis kommen, daß dann der Vertrag vollnichtig ist, unabhängig vom Vorhandensein der Klausel. 377 Ein Beleg dafür aus der Praxis ist die sententia Senecionis de sepulchris.378 373 Man könnte daran denken, Ulpians Ablehnung der Teilnichtigkeit an dieser Stelle mit folgender Erwägung zu erklären: In manchen Fällen wird der prozentuale Wertverlust des Grundstücks höher sein als der prozentuale Flächenverlust, wenn nämlich etwa wertvollere Teile betroffen sind. Wollte man das berücksichtigen, müßte man auf den objektiven Wert der Sache abstellen, anstatt lediglich den Preis entsprechend dem Flächenverlust zu mindern. Das wiederum sei Ulpian, wie seine Haltung beim Freundeskauf unter Ehegatten zeigt, eindeutig unmöglich. Dieser Erklärungsversuch trifft allerdings nicht zu: Die Klausel ,si quid sacri vel religiosi est, eius venit nihil‘ erzeugt nämlich dasselbe Problem; Ulpian scheint sich daran nicht zu stören. 374 Nichts Genaues ergibt sich aus PS 1,21,7 (PS Liebs 1,33,8) Vendito fundo religiosa loca ad emptorem non transeunt nec in his ius inferre mortuum habet. Daß der Käufer weder Eigentum noch Bestattungsrecht an den religiosa loca erwirbt, ist klar. Was mit dem Vertrag geschieht, wird nicht gesagt. Für „no producción de efectos“ Murga RIDA 21 (1974) 299 (303 Anm. 9) und RIDA 31 (1984) 233 (265 Anm. 54), s. aber auch AHDE 41 (1971) 555 (622). 375 Pap. D. 18,1,72,1. Hier ist die Klausel nicht erfüllt (da publicum nicht gleichzusetzen ist mit in patrimonio fisci; die erforderliche kaiserliche Zustimmung, vgl. Ulp. D.1,19,1,1, ist dagegen offenbar erteilt) und muß daher nicht auf ihre Wirksamkeit und Sinnhaftigkeit geprüft werden. 376 Pap. D. 18,1,73,1. Hier geht es um vom Grabrecht befreite loca pura, die innerhalb der Umfriedung von Grabstätten (intra maceriam sepulchrorum) liegen. Sie sollen laut Papinian dem Käufer des Gesamtgrundstücks zustehen (ad emptorem pertinent), wenn der Verkäufer sie nicht ausdrücklich (nominatim) vom Kauf ausgenommen hat (excepit). Diese loca sind nicht selbst heilig, folglich pura, gehören aber funktional zu der Grabstätte dazu; es handelt sich um Gärten oder dergleichen (hortis vel ceteris culturis). Daher ist es nicht verwunderlich, wenn man sie im Eigentum des an der Grabstätte selbst Berechtigten, typischerweise des Verkäufers, erhalten will. Verwendet nun der Verkäufer die Klausel ,si quid sacri vel religiosi est, eius venit nihil‘, so erreicht er diesen Zweck nicht, da die Klausel loca pura nach einfacher Wortlautauslegung nicht erfaßt, selbst wenn sie innerhalb der Umfassung der Grabstätte liegen. Sie müssen daher nominatim erwähnt werden, d. h. am besten in einer Klauselerweiterung wie z.B. ,si quid sacri vel religiosi vel puri intra maceriam sepulchrorum est, eius venit nihil‘. 377 Wie, vielleicht auch ob der (gutgläubige) Käufer dennoch einen Schadensersatzanspruch erhalten kann, war anscheinend streitig (Mod. D. 18,1,62,1 gibt die actio empti, Ulp. D. 11,7,8,1 eine actio in factum); dazu neuestens Artner 187 ff; Gröschler, Actiones in factum, 135 ff. 378 FIRA III Nr. 86 (2. oder 3. Jh. n. Chr.; nur noch in Abschrift vorhanden). s. dazu insbes. Tomulescu TR 44 (1976) 147 ff; Cuena Boy a. a. O. 70 ff; Voci, Le obbligazioni romane I/1 158 f; weitere Nachw. in FIRA III 276 f. Verkauft sind aedificia und aeque ein locus sive ager.

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§ 1 Vertragsrecht

Wenn die Klausel dagegen nicht vereinbart ist und modica loca des Grundstücks heilig sind, muß der Vertrag von Ulpian entweder für vollwirksam oder vollnichtig erklärt werden. In fr. 24 behandelt Ulpian diesen Fall 379 und gibt dem Käufer die actio empti, weil der kleine heilige Grundstücksteil zum Kauf des größeren Teils dazugekommen (accessit) und nicht eigens verkauft sei. Das kann man entweder so verstehen, daß der Vertrag gültig ist, aber hinsichtlich des nicht übertragbaren Teils Schadensersatz zu leisten ist 380, oder daß trotz Vollnichtigkeit des Vertrags die actio empti erteilt wird 381. Der Verweis Ulpians auf die Geringfügigkeit des locus sacer vel religiosus in der Begründung wird darauf hindeuten, daß er weiterhin einen Erfüllungsanspruch des Käufers auf die maior pars des Grundstücks anerkennt und ihm im übrigen Schadensersatz zuspricht. Dazu paßt auch die ausdrückliche Abgrenzung zum specialiter erfolgten Verkauf eines reinen locus sacer vel religiosus, der vollnichtig ist. Die Klausel ,si quid sacri vel religiosi est, eius venit nihil‘ hat dann eine haftungsbeschränkende Funktion, weil durch sie der Verkäufer keinen Ersatz zu leisten hat. Ganz überzeugen kann Ulpians Lösung nicht, die nur durch den Verzicht auf die Nichtigkeitsfolge mit dem (Schein-)Argument der Geringfügigkeit des betroffenen Sachteils ein unsinniges Ergebnis vermeidet.

III. Unwirksamkeit von pacta 1. Pacta adiecta bei der emptio venditio a) Die Kaufverträge des römischen Rechts müssen eine erklärte Einigung der Parteien über die Kaufsache und den Kaufpreis enthalten. Daneben können weitere Abreden getroffen werden, unklassisch sogenannte pacta adiecta, die Nebenpunkte Der Kauf der aedificia ist iure facta, der des locus nicht (loci [...] ius per venditionem transferri ad emptorem non potuit), denn letzterer enthält plurima et dispersis locis sepulchra. Hier liegt, wie aus dem aeque zu entnehmen ist, kein einheitlicher Kaufvertrag uno pretio vor; des weiteren ist das Wort fundus nicht verwendet. Ob die Entscheidung von einem Kaufvertrag mit zwei gesondert aufgeführten, mit gesonderten Preisen versehenen Objekten oder von zwei Kaufverträgen ausgeht, ist nicht zu erkennen. Die Nichtigkeit des Kaufs des locus ergibt sich jedenfalls daraus, daß hier nicht nur modica loca heilig sind, sondern sehr viele verstreute Grundstücksteile. 379 Fr. 24 setzt voraus, daß die Klausel fehlt; s. Arp a. a. O. 119 m. w.N; Voci, Le obbligazione romane I/1 158; a. A. offenbar Kaser SZ 95 (1978) 15 (37). 380 So Arp a. a. O. 119 f m. w. N.; vgl. Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 187 Anm. 108 (die actio empti gehe auf Rückforderung des Kaufpreises für den verkehrsunfähigen Teil). 381 So wohl Kaser SZ 95 (1978) 15 (36); weitere Nachw. bei Arp a. a. O. 120 Anm. 246. Vgl. allgemein zu derartigen Entscheidungen bei anfänglicher objektiver Unmöglichkeit des Kaufvertrags Zimmermann, The Law of Obligations, 690. Noch anders Tomulescu a. a. O. 148 f, der den Verkauf auch der heiligen Grundstücksteile als wirksam ansieht, wenn die Klausel fehlt; dagegen mit Recht Kaser SZ 95 (1978) 15 (37).

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wie Rücktrittsvorbehalte, Haftungsbeschränkungen oder derartiges zum Gegenstand haben, den Inhalt des Kontrakts also modifizieren. Bei der großen Bandbreite ihrer Inhalte kann leicht der Fall eintreten, daß die Rechtsordnung einzelne Abmachungen mißbilligt. Dann stellt sich die Frage, wie man mit den übrigen pacta und vor allem mit dem Kern des Vertrags verfahren soll. Zunächst ist aber zu klären, inwieweit es sich bei der Gesamtheit der Vereinbarungen um eine Einheit handelt. In diesem Zusammenhang werden regelmäßig die Wörter pacisci und convenire gebraucht. Die Bedeutung dieser Begriffe – und die der zugehörigen Substantive pactum/pactio bzw. conventio – ist angesichts ihrer untechnischen Verwendung im Corpus Iuris und der nicht entwickelten Theorie der Rechtsgeschäfte schwer zu fassen. 382 Conventio kann „Übereinkommen“ in einem ganz allgemeinen Sinn bedeuten 383, unter Betonung des subjektiven Elements 384, ebenso wie pactum in der Spätklassik einen allgemeinen Begriff für „Vereinbarung“ darstellen kann 385. (Nudum) pactum 386 und (nuda) pactio 387, auch pactum conventum 388 sind des weiteren häufige Ausdrücke für formlos abgeschlossene Abreden, die nicht unter die klagehervorbringenden Vertragstypen (conventiones quae pariunt actiones, contractus 389) des ius civile fallen, aber honorarrechtlich im Grundsatz anerkannt werden390, indem aus ihnen dem Beklagten eine exceptio erteilt wird 391; das kann speziell eine Erlaßabrede meinen 392. Aber es gibt auch solche Abreden, die auf Verträge modifizierend wirken. Für bonae fidei iudicia allgemein geht darauf ein

382 Die Literatur allein aus neuerer und neuester Zeit ist unübersehbar. s. z. B. Melillo, Contrahere, pacisci, transigere, passim; Meyer-Pritzl Mél. Schmidlin 99 ff; Hohlweck, Nebenabreden, 3 ff; Biscotti, Dal pacere ai pacta conventa, passim; Rodríguez Díaz, De la noción de Contrato al Pactum Displicentiae en Derecho Romano, 79 ff, 116 ff; Duvanel, La justice contractuelle dans la philosophie antique et le droit romain, 169ff, 176 ff. Die alte Bedeutung der Haftungslösung durch ein pacisci (pacere, vgl. 12 Taf. I 6/7, VIII 2; Heumann/Seckel s. v. pacisci d; neuestens Hähnchen JbJZivRWiss 2002, 139 [141 ff]; Biscotti a. a. O. 17 ff; Rodríguez Díaz a. a. O. 82 ff) bleibt hier außer Betracht. 383 Z. B. Ulp. D. 2,14,1,3/4 conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt: (...); Heumann/Sekkel s. h. v. 2 a. 384 Meyer-Pritzl a. a. O. 115. 385 Z. B. Ulp. D. 50,12,3 pr pactum est duorum consensus atque conventio (...); Heumann/ Seckel s. v. pacisci a. 386 Z. B. Paul. D. 2,14,6; Heumann/Seckel s. v. pacisci b. 387 Z. B. Ulp. D. 2,14,7,4; Heumann/Seckel s. v. pacisci b. 388 Z. B. Ulp. D. 2,14,7,5; Heumann/Seckel s. v. pacisci b. 389 Vgl. Ulp. D. 2,14,7,1. 390 Die Rubrik im Edikt trägt nach Lenel EP 64 f den Titel De pactis et conventionibus; der Wortlaut in Ulp. D. 2,14,7,7. 391 Grundsätzlich entsteht aus einem pactum keine actio, vgl. nur PS 2,14,1 (PS Liebs 2, 16,1); vgl. dazu u. 4. c) bb). 392 Pactum de non petendo; z. B. Paul. D. 2,14,23; Ulp. D. 2,14,7,8; Heumann/Seckel s. v. pacisci c.

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Ulp. 4 ad ed. D. 2,14,7,5 Quin immo interdum format (scil. nuda pactio) ipsam actionem, ut in bonae fidei iudiciis: solemus enim dicere pacta conventa inesse bonae fidei iudiciis. sed hoc sic accipiendum est, ut si quidem ex continenti pacta subsecuta sunt, etiam ex parte actoris insint: si ex intervallo, non inerunt, nec valebunt, si agat, ne ex pacto actio nascatur. ut puta post divortium convenit, ne tempore statuto dilationis dos reddatur, sed statim: hoc non valebit, ne ex pacto actio nascatur: idem Marcellus scribit. et si in tutelae actione convenit, ut maiores quam statutae sunt usurae praestentur, locum non habebit, ne ex pacto nascatur actio: ea enim pacta insunt, quae legem contractui dant, id est quae in ingressu contractus facta sunt. idem responsum scio a Papiniano, et si post emptionem ex intervallo aliquid extra naturam contractus conveniat, ob hanc causam agi ex empto non posse propter eandem regulam, ne ex pacto actio nascatur. quod et in omnibus bonae fidei iudiciis erit dicendum. sed ex parte rei locum habebit pactum, quia solent et ea pacta, quae postea interponuntur, parere exceptiones. 393

Die Modifikation des contractus ist nach Ulpian dann möglich, wenn die pacta mit dem Vertrag in engem zeitlichem Zusammenhang stehen (ex continenti subsecuta sunt), also gleichsam in ihn hineingezogen werden können, so daß sie in der Klage insunt. 394 Die pacta modifizieren die Klage selbst über den Formelbestandteil quidquid dare facere oportet ex fide bona; es bedarf nicht der Einschaltung einer exceptio (pacti). Sie gelten daher zivilrechtlich über die bona fides, nicht etwa honorarrechtlich über das Edikt De pactis et conventionibus. 395 Die Eigenschaft der pacta ex continenti, unmittelbar den Klaginhalt zu beeinflussen, erlaubt, die entstandene Verbindlichkeit als ein Ganzes anzusehen. Die gleichwohl vorhandene Binnengliederung in den, wenn man ihn so bezeichnen will, „eigentlichen“ contractus und die ihn ergänzenden pacta gibt die Trennlinien für die Teilnichtigkeit vor. Es kann kein pactum Bestand haben, wenn der contractus unwirksam ist; die pacta, die einen contractus flankieren, sind unselbständig. b) Relativ selten sind dabei aber die Fälle, in denen ein solches pactum für unwirksam gehalten wird und die gleichzeitig den Zusammenhang mit dem Vertrag selbst noch erkennen lassen. Das bedeutet nicht automatisch das seltene Auftreten in der Praxis, vielmehr sind durch die kompilatorische Fragmentierung der Klassikerschriften die ursprünglichen Einbettungen der Fälle in hier besonders auffallender Weise verlorengegangen. 396 393 Schon Knütel SZ 84 (1967) 133 (142 ff), Contrarius consensus 61 ff hält die wesentlichen Passagen für in der Sache echt. 394 Von contineri contractui spricht auch Pap. D. 18,1,72 pr (wahrscheinlich diejenige Stelle, die Ulpian hier erwähnt) in bezug auf pacta conventa, quae postea facta detrahunt aliquid emptioni. Papinian unterscheidet hier zwischen pacta quae detrahunt und pacta quae adiciunt. Letztere sind, ex intervallo getroffen, nicht Bestandteil des Vertrages, erstere, aus der Natur der Sache heraus (wegen des detrahere) nur mit rein „negativer“ Wirkung, nämlich eine exceptio pacti hervorzubringen; vgl. nur Knütel, Contrarius Consensus, 67ff. Angedeutet ist die Lehre von den pacta ex continenti und ex intervallo auch in Pomp. D. 17,2,59 pr. 395 s. Knütel SZ 84 (1967) 133 (143); Hohlweck, Nebenabreden, 12 f. 396 Vor allem im Titel D. 2,14 De pactis sind diverse Stellen enthalten, die die Unwirksamkeit von pacta behandeln, deren ursprüngliche Einordnung aber allenfalls palingenetisch fest-

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Pomp. 14 ad Sab. D. 24,1,31,4 und 5 Si vir uxori vel contra quid vendiderit vero pretio et donationis causa paciscantur, ne quid venditor ob eam rem praestet, videndum est, quid de ea venditione agatur, utrum res venierit et totum negotium valeat, an vero ut ea sola pactio irrita sit, quemadmodum irrita esset, si post contractam emptionem novo consilio inito id pacti fuisset actum. et verius est pactum dumtaxat irritum esse. § 5: Idem dicemus, si donationis causa pacti sint, ne fugitivum aut erronem praestent, id est integras esse actiones aedilicias et ex empto.

Ehemann und Ehefrau verabreden (§ 4) zugleich mit dem Kauf einer Sache mittels pactio, daß der Verkäufer dafür keine Gewähr leisten solle. Also haben wir ein pactum de non petendo ex continenti vor uns. Pomponius entscheidet, nur dieses pactum sei unwirksam, geradeso wie wenn es ex intervallo geschlossen worden wäre. 397 Dasselbe gelte (§ 5) für einen Haftungsausschluß für bestimmte Sachmängel des verkauften Sklaven. Pomponius stellt ausdrücklich die Frage nach dem Umfang der Nichtigkeit, genauer: gemäß dem überlieferten Text nach Vollwirksamkeit (utrum res venierit et totum negotium valeat) oder Teilnichtigkeit (an vero ut ea sola pactio irrita sit). Bemerkenswerterweise scheint er nicht in Betracht zu ziehen, daß der Vertrag auch vollnichtig sein könnte. Das hat Lenel veranlaßt, zwischen die beiden zitierten Satzteile an ut totum negotium irritum sit einzuschieben. 398 Sollte das zutreffen – ein Versehen des Schreibers ließe sich aus einem haplographierten an leicht erklären, eine Interpolation ist nicht auszuschließen 399 –, stünde eine vollständige dreiteilige Teilnichtigkeitsfrage im Text. 400 Dafür spricht auch die Tatsache, daß Vollnichtigkeit eigentlich die neben Teilnichtigkeit am nächsten liegende Variante darstellt, da bei Vollwirksamkeit das Schenkungsverbot unter Ehegatten umgangen werden könnte. Ferner nimmt die Entscheidung pactum dumtaxat irritum esse Bezug auf zustellen ist, z. B. wird Pomp. D. 2,14,61 ein pactum adiectum einer emptio venditio zum Inhalt gehabt haben (Pomp. 9 ad Sab. De emptione et venditione I, vgl. Lenel Paling. II 108 ff). Eine Übersicht findet sich bei Viard, Les pactes adjoints aux contrats en droit romain classique, 5ff in den Fußnoten. – Außer den erörterten Fällen kommt in Betracht etwa noch Ulp. D. 40,1,4,7 (wohl Unwirksamkeit der Kaufvertragsklausel ne manumittatur aufgrund einer benigna opinio; dazu Baldus 608 f). 397 Radikale Textkritik z. B. bei Cugia, La nullità parziale del negozio giuridico nel D. 24.1 de don. i. v. et u., 40 ff; sehr zurückhaltend dagegen Partsch SZ 42 (1921) 227 (268); für Echtheit bzw. ohne Bedenken zitierend etwa Thayer, On Gifts between Husband and Wife, 184; Seiler 139 m. Anm. 49; Misera FS Wahl 25 (35), Zimmermann 129 Anm. 57; Chorus, Handelen in strijd met de wet, 57 f; Archi Iura 27 (1976) 105 (111 f); Ankum Iura 28 (1977) 173 (184); Ankum SZ 97 (1980) 288 (297); Giaro SZ 105 (1988) 180 (232 Anm.191); Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 243 f Anm. 46. 398 Paling. II 118 Anm. 4; zust. etwa Viard, Les pactes adjoints aux contrats en droit romain classique, 136 f. 399 Misera FS Wahl 25 (44) erwägt die Streichung der Variante durch die Kompilatoren; darauf könnte Ulp. D. 24,1,5,2 hindeuten. 400 Wie in Iav. D. 18,1,64.

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eine (abgelehnte) Vollnichtigkeitsvariante, indem mitgeteilt wird, daß lediglich (dumtaxat) das pactum unwirksam sei – und nicht auch der Rest. Pomponius’ Entscheidung fällt nicht überaus klar (verius est), aber im Ergebnis doch eindeutig aus. Offenbar hat der Jurist Bedenken, wegen der Geringfügigkeit der Schenkung – vielleicht realisiert sie sich ja nie, wenn nämlich die Sache keine Mängel aufweist, die geltend gemacht werden könnten – den ganzen Vertrag für unwirksam zu erklären. Die gewählte Teilnichtigkeitslösung dagegen ermöglicht es, sowohl dieses unbillige Ergebnis zu vermeiden als auch das Schenkungsverbot zu berücksichtigen. Daß es Pomponius auch auf diesen Punkt ankommt, zeigt er in § 5, wo es nicht um einen generellen, sondern um einen speziellen Gewährleistungserlaß geht. Selbst bei diesem stark beschränkten Geschenk, das vielleicht sogar eine im Geschäftsverkehr übliche Klausel enthält, soll das Schenkungsverbot Anwendung finden. Die Teilnichtigkeit, die Pomponius hier durchaus bewußt ist (arg. totum negotium – sola pactio – dumtaxat pactum), bildet den Mittelweg für eine ausgeglichene Lösung. c) Wenn ein Verkäufer wissentlich eine fremde oder einem Dritten verhaftete Sache verkauft und dabei seine eigene Eviktionshaftung ausschließt, ist die Klausel über den Haftungsausschluß unwirksam, und der Käufer hat die actio empti auf das Interesse. Pomp. 9 ad Sab. D. 19,1,6,9 Si venditor sciens obligatum aut alienum vendidisset et adiectum sit ,neve eo nomine quid praestaret‘, aestimari oportet dolum malum eius, quem semper abesse oportet in iudicio empti, quod bonae fidei sit.

Die Stelle 401 gehört in den Zusammenhang mit den noch zu erörternden Quellen zum Haftungsausschluß für dolus bei den Realkontrakten. 402 d) Die Teilunwirksamkeit eines pactum betrifft Pap. 3 resp. vat. 11 Convenit ad diem pretio non soluto venditori alterum tantum praestari. Quod usurarum centesimam excedit, in fraudem iuris videtur additum. Diversa causa est commissoriae legis, cum in ea specie non fenus inlicitum exerceatur, sed lex contractui non inprobabilis dicatur.

Die Stelle ist uns auch als indirektes, aber sehr genaues Zitat in Ulp. 32 ad ed. D. 19,1,13,26 erhalten. 403 Bei einem Kaufvertrag ist man übereingekommen (conveEine ähnliche Entscheidung findet sich von Julian bei Ulp. D. 19,1,11,15. s. u. 4. a). 403 Ibidem [scil. libro tertio responsorum] Papinianus respondisse se refert, si convenerit, ut ad diem pretio non soluto venditori duplum praestaretur, in fraudem constitutionum videri adiectum, quod usuram legitimam excedit: diversamque causam commissoriae esse ait, cum ea specie, inquit, non faenus illicitum contrahatur, sed lex contractui non improbata dicatur. Ulpian berichtet exakt, Justinian ändert in dem uns interessierenden ersten Teil des Fragments nur usuram centesimam in usuram legitimam und fraus iuris in fraus constitutionum, weil er einige 401 402

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nit), daß der Käufer dem Verkäufer das Doppelte (alterum tantum) zahlen müsse, wenn er nicht bis zu einem bestimmten Termin geleistet habe. Soweit das Doppelte den gesetzlichen Zinssatz überschreitet, liegt ein Rechtsverstoß, genauer eine Umgehung des Rechts (fraus iuris) vor. Die Rechtsfolge nennt Papinian nicht eigens; sie kann aber aus dem Gesagten erschlossen werden. Der Käufer ist wegen der fraus zum Übermaßbetrag nicht verpflichtet, schuldet aber den gesetzlichen Zinssatz. Insofern besteht nämlich keine fraus iuris. 404 Die Vereinbarung der Parteien, die die Strafzinsen wegen Verzugs festsetzt, ist entsprechend dem Wort convenit als conventio und damit als pactum adiectum anzusehen, nicht als Strafstipulation. 405 Dafür spricht auch der anschließende, die lex commissoria und damit ebenfalls eine formlose Nebenabrede zum Kauf 406 betreffende zweite Fall des Fragments, der uns ansonsten nicht weiter interessiert. e) Zu den Nebenbestimmungen einer emptio venditio kann man neben den pacta adiecta auch die leges dictae zählen, Klauseln, die, wie bereits erwähnt, bei Vertragsschluß vom Verkäufer formuliert werden. In einer solchen Nebenbestimmung kann nun ein Geschäft zugunsten Dritter enthalten sein, wenn sich nämlich jemand beim Verkauf seines Grundstücks eine Dienstbarkeit für sich und einen Nachbarn bestellen möchte. Javolen behandelt diesen Fall in unmittelbarem palingenetischem Zusammenhang mit D.18,1,64 407 und löst ihn in gleicher Art und Weise. Iav. 2 epist. D. 8,4,5 Proprium solum vendo: an servitutem talem iniungere possim, ut mihi et vicino serviat? similiter si commune solum vendo, ut mihi et socio serviat, an consequi possim? respondi: servitutem recipere nisi sibi nemo potest: adiectio itaque vicini pro supervacuo habenda est, spätere, uns aber nicht überlieferte Kaiserkonstitutionen oder auch Iustinianus C. 4,32,26,2 (a. 528) im Blick hat; alterum tantum und duplum sind ebenso inhaltsgleich wie additum und adiectum. 404 Uneindeutig Criscuoli 24 für Ulp. D. 19,1,13,26; auch Viard, Les pactes adjoints aux contrats en droit romain classique, 57 Anm. 1. Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen I 83 moniert nur Formales. Deutlich in der Qualifikation der Rechtsfolge als Teilnichtigkeit Frezza, Le garanzie delle obbligazioni I 335. 405 Für pactum auch Kaser Verbotsgesetze 38 Anm. 21; Viard a. a. O.; Visky Iura 19 (1968) 67 (72 f); Frezza a. a. O.; Voci St. Volterra III 319 (319 Anm. 2); Sicari, Leges venditionis, 50 Anm. 32; De Villa, Le „usurae ex pacto“ nel diritto romano, 52 Anm.33; zurückhaltender Knütel, Stipulatio poenae, 32 Anm. 32, s. aber auch 354 Anm. 2. A. A. (Stipulation) Honsell, Quod interest im Bonae-fidei-iudicium, 169; Billeter, Geschichte des Zinsfußes im griechisch-römischen Altertum bis auf Justinian, 259; Rotondi, Gli atti in frode alla legge, 49; Biscardi, Actio pecuniae traiecticiae, 28 m. Anm. 4. 406 Zur Qualifikation der lex commissoria als pactum adiectum s. Kaser RPR I 561 Anm. 73 m. w. N. Zu ihrer Formlosigkeit s. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufrechts, 51 m. Anm. 9. Zur ursprünglichen grundsätzlichen Unterscheidung von lex (dicta) und pactum s. von Lübtow Symb. Taubenschlag III 227 (247 f). 407 Lenel Paling. I 287; zu Iav. D. 18,1,64 s. o. II. 3. Vgl. Eckardt, Iavoleni epistulae, 229: D. 18,1,64 „assoziativ“ zu D. 8,4,5.

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ita ut tota servitus ad eum, qui receperit, pertineat. solum autem commune vendendo ut mihi et socio serviat, efficere non possum, quia per unum socium communi solo servitus adquiri non potest. 408

Sogar die Entscheidungsformulierung adiectio itaque vicini pro supervacuo habenda est, ita ut tota servitus ad eum, qui receperit, pertineat ähnelt D. 18,1,64 (personam Titii supervacuo accipiendam puto ideoque totius fundi emptionem ad me pertinere) außerordentlich. Anders muß Javolen den ähnlichen (similiter) Fall entscheiden, in dem ein Miteigentümer eines Grundstücks beim Verkauf sich und seinem socius eine Dienstbarkeit bestellen will. Streicht man hier die Erwähnung des socius weg, bleibt nur ein Miteigentümer als Dienstbarkeitsberechtigter übrig, und ein solcher kann nicht allein die Dienstbarkeit für ein gemeinsames Grundstück erwerben. 409 Uneindeutig ist zunächst, um welche Art von Geschäften es in beiden Fällen überhaupt geht. In Betracht kommen sowohl hinsichtlich des Grundstücks als auch hinsichtlich der Dienstbarkeit verpflichtende und verfügende Geschäfte. Man wird immerhin davon ausgehen dürfen, daß es zwischen den beiden Fällen des Fragments insoweit keinen Unterschied gibt (arg. similiter). Meint Javolen bereits die sachenrechtliche Ebene der Dienstbarkeitsbestellung, wenn er von iniungere und consequi spricht? Aber wo wäre dann der Dienstbarkeitsvorbehalt gemacht, bei der emptio venditio oder bei der Übereignung des Grundstücks? Solche leges dictae gibt es offenbar sowohl bei der emptio venditio als auch bei der mancipatio als auch bei der in iure cessio. 410 Wäre es möglich, daß es zum einen um die emptio venditio des Grundstücks, zum anderen um eine mancipatio oder in iure cessio der Dienstbarkeit geht? 411 Gegen die dingliche Ebene sind aber mehrere Gesichtspunkte anzuführen. Javolen spricht jeweils von vendere. Das klingt nach dem bloßen Verpflichtungsgeschäft über das Grundstück, der emptio venditio. Daraus wäre auch auf das Geschäft über die Servitut zu schließen: Zum Zeitpunkt des Kaufabschlusses kann noch keine Dienstbarkeit entstehen, da das Grundstück noch im Eigentum der aus der Dienstbarkeit Berechtigten steht und man am eigenen Grundstück keine Dienstbarkeit erwerben kann. Es ginge dann offenbar um eine ebenfalls nur verpflichtende lex dicta beim Kauf; die Verpflichtung zur Bestellung müßte später mittels mancipatio oder in iure cessio erfüllt werden. 412 Dagegen, daß es sich jeweils um die dingliche Ebene 408 Dazu Eckardt a. a. O. 77 ff; Bretone Labeo 6 (1960) 163 (193 ff). Die Stelle ist für echt zu halten, s. Eckardt a. a. O.; zurückhaltender Bretone a. a. O. 409 In diesem Sinne auch Mod. D. 8,1,11; Ulp. D. 8,4,6,1; Ulp. D. 8,5,4,3; Marcell. D. 33,3,3; Paul. D. 45,1,140,2; Eckardt a. a. O. 78. 410 Kaser SZ 84 (1967) 608 (610); vgl. Randazzo, Leges mancipii, 106 ff Anm. 64. 411 Die umgekehrte Variante (Übereignung des Grundstücks, Verpflichtung zur Bestellung der Dienstbarkeit) scheidet aus. 412 Gai. 2,29.

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handelt, spricht ferner, daß unklar wäre, warum der socius im zweiten Fall sich an der Übereignung des Grundstücks, aber nicht an der Bestellung der servitus beteiligen sollte. Für den Bezug auf die emptio venditio streitet schließlich noch der offenkundige Zusammenhang mit Iav. D. 18,1,64. Die endgültige Klärung der Frage ergibt sich aus einer Besonderheit des Sachverhalts im Parallelfall. Hier tritt nur der eine Miteigentümer als Verkäufer auf. Verfügungsberechtigt über ein gemeinsames Grundstück413 sind aber nur alle socii. Diesen Widerspruch muß man nun damit zu entschärfen suchen, daß es vorliegend nur um den Kaufvertrag geht, so daß es auf die spätere Übereignung des Grundstücks nicht ankommt. 414 An dieser kann (und muß) der socius dann mitwirken. Der Verkauf einer fremden Sache ist wirksam. 415 Merkwürdigerweise ist es so zulässig, als nur teilweise Berechtigter sozusagen zu Lasten seines Miteigentümers das Grundstück zu verkaufen, nicht aber, sich zugunsten desselben Miteigentümers eine servitus daran vorzubehalten. Das hat aber seinen inneren Grund. Durch die rein schuldrechtliche Klagemöglichkeit des Käufers auf die Sache erleidet deren wahrer Eigentümer keinen Rechtsverlust. Andererseits soll der Miteigentümer als am Geschäft Nichtbeteiligter keine Klage auf die Dienstbarkeit erhalten, denn genau das will ja das Verbot des Vertrags zugunsten Dritter verhindern. Unsinnig ist die Fallgestaltung, auch wenn es sich um einen Schulfall handelt, gleichwohl nicht. Ein konkreter Fall könnte folgendermaßen ausgesehen haben: Es mag am Anfang der eine Eigentümer mit Billigung des anderen Eigentümers den Kaufvertrag aus praktischen Zwängen allein abgeschlossen haben; hinterher kam es zwischen dem Käufer und den Verkäufern zum Streit. Im Rahmen der Frage, welche Abreden über die bona-fides-Klausel der actiones empti und venditi zu berücksichtigen seien, entstand die Frage, ob die Verpflichtung zur Bestellung der Dienstbarkeit darunter falle oder unwirksam sei. Das erörtert Javolen. Im übrigen scheint es nach dem mitgeteilten Sachverhalt, als solle das ganze Grundstück verkauft werden. Javolen sagt einfach nur si commune solum vendo und solum autem commune vendendo. Warum sich aber nicht einer der in Zukunft ja ehemaligen Eigentümer eine Dienstbarkeit für sich allein vorbehalten können soll, kann man wohl nur so erklären, daß es sich lediglich um einen Teil des Grundstücks handelt, der verkauft werden soll 416; allenfalls auch damit, daß den beiden socii ein anderes Grundstück weiterhin gehört, das herrschend werden soll417. Diese etwas unscharfe Ausdrucksweise ändert aber nichts an dem Problem, das im Fall steckt, 413 Der Verkauf nur des Miteigentumsanteils dürfte ausscheiden wegen der Formulierung commune solum und der Tatsache, daß dann eher gefragt werden müßte, ob der neue Miteigentümer allein eine Dienstbarkeit bestellen darf; vgl. Bretone a. a. O. 193 f. 414 Vgl. Bretone a. a. O. 194. 415 Ulp. D. 18,1,28; Paul. D. 19,1,46; Kaser RPR I 549; Bretone a. a. O. 194. 416 So Eckardt a. a. O. 77 ff. 417 So Bretone a. a. O. 193.

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und berechtigt daher weder zu Zweifeln an der Echtheit noch zu übermäßiger Kritik an Javolen. 418 Rechtsfolge des ersten Falles ist also die subjektive Teilnichtigkeit der lex dicta. Als Rechtsfolge des zweiten Falles kommt, wenn die Lösung entsprechend dem ersten ausscheidet, nur noch in Betracht, daß die lex dicta allein unwirksam ist oder daß die gesamte emptio venditio (samt der lex dicta) unwirksam ist. Das hängt vom Objekt zu Javolens efficere non possum ab. Hier wird man das voranstehende ut mihi et socio serviat heranziehen müssen, obwohl es auch in die erneute Sachverhaltsbeschreibung gehört, also zum solum autem commune vendendo. Damit dürfte sich die Nichtigkeit auf die lex dicta beschränken, denn nur das Dienen kann nicht bewirkt werden (ut [...] serviat, efficere non possum). Der Teilnichtigkeitsfrage entgeht durch Auslegung Paul. 33 ad ed. D. 18,1,34 pr Si in emptione fundi dictum sit accedere Stichum servum neque intellegatur, quis ex pluribus accesserit, cum de alio emptor, de alio venditor senserit, nihilo minus fundi venditionem valere constat: sed Labeo ait eum Stichum deberi quem venditor intellexerit. nec refert, quanti sit accessio, sive plus in ea sit quam in ipsa re cui accedat an minus: plerasque enim res aliquando propter accessiones emimus, sicuti cum domus propter marmora et statuas et tabulas pictas ematur.

Die Parteien haben sich über den Kaufgegenstand, einen fundus, geeinigt, sich aber unter dem in einer lex dicta genannten Zubehör, dem Sklaven Stichus, jeweils einen anderen Sklaven vorgestellt. Der Kauf ist nach Paulus wirksam (valere constat), und Labeo sagt, es sei derjenige Stichus geschuldet, an den der Verkäufer gedacht hat. Wie diese Lösung genau zu begründen ist – ein wahlschuldähnliches Verhältnis liegt nahe 419 –, interessiert hier nicht; es geschieht jedenfalls durch Auslegung. Labeo, offenbar gefolgt von Paulus, vermeidet dadurch die drohende Volloder Teilnichtigkeit des Kaufvertrags wegen partiellen Dissenses. 420 Wahrscheinlich hätten beide sonst zu Vollnichtigkeit gelangen müssen, da die Folgeprobleme 418 Eine solche formuliert Eckardt a. a. O. 80 wegen des vorgenannten Problems des Verkaufs durch einen socius allein; vgl. dazu Manthe, Die libri ex Cassio des Iavolenus Priscus, 90 m. Anm. 107; Bretone Iura 33 (1982) 211 (217); Honoré TR 48 (1980) 264 (265); kritisch Misera SZ 98 (1981) 457 (464 f). 419 Krampe SZ 100 (1983) 185 (223 f) und Schermaier SZ 115 (1998) 235 (274 ff) gegen Harke, Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 85 ff m. w. N.; noch anders Babusiaux, Id quod actum est, 199. Das Argument aus Lab. D. 19,1,54,1 ist angesichts der Sachverhaltsgestaltung, die von mehreren in Frage kommenden Sklaven ausgeht (ex pluribus), überzeugend. 420 Schermaier a. a. O. ist skeptisch, auch Labeo das Dissensproblem zuzuschreiben. Insbesondere wegen des als wörtlich gekennzeichneten Zitats (ait) sehe ich aber mit der ganz überwiegenden Meinung keinen Anlaß, an der Zuschreibung zu zweifeln. Die Kürzung eines Kontroversberichts (sed steht ohne inneren Grund für eine Antithese) ist durchaus denkbar.

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einer teilweisen Aufrechterhaltung des Vertrags nahezu unüberwindbar gewesen wären. 421 f) Bis hierher läßt sich festhalten, daß pacta adiecta beim Kaufvertrag unwirksam sein können, ohne daß das den Bestand des contractus an sich, der emptio venditio, tangiert. Mittel zur Berücksichtigung der Unwirksamkeit der pacta im Ausnahmefall ist dasselbe, das im Normalfall ihre Wirksamkeit ermöglicht, die bona fides. 422 Dabei helfen den Juristen mehrere Gesichtspunkte. Schon begrifflich lassen sich pacta vom contractus scheiden. Das allein spielt jedoch keine große Rolle, da keine Entscheidungen aus Begriffen abgeleitet werden. Immerhin aber ermöglicht dieser Punkt die Benennung des unwirksamen Teils mit einem eigenständigen Wort, ohne daß man eine auch sprachliche Einheit trennen müßte, indem man etwa die bei den Juristen ungeliebte Wendung pro parte inutilis o. ä. verwenden würde. Der tiefere Grund ist in der Entstehungsgeschichte der emptio venditio zu suchen. So war der Kauf höchstwahrscheinlich am Anfang seiner Entwicklung ein Bargeschäft, in dem Ware und Geld (oder Ware und Ware 423) zeitgleich zwischen den Parteien ausgetauscht wurden, die das Geschäft miteinander schlossen. Erst allmählich trennte man den Vereinbarungszeitpunkt von den Erfüllungszeitpunkten, so daß die Vereinbarung verpflichtenden Charakter erhielt. Von dieser Entstehungsgeschichte gibt es auch im klassischen Recht noch viele Relikte.424 Als eines wird angeführt, daß Nebenbestimmungen nur als pacta adiecta 425 neben dem eigentlichen Vertragsschluß verbindlich seien, der im Gegensatz zu ihnen Kaufpreis und Kaufgegenstand enthalte und in der üblichen Form abgeschlossen werde 426. 427 Das bringt mit sich, daß pacta formal und inhaltlich dem Teil der Abmachung untergeordnet sind, der die wesentlichen Punkte enthält. Dies erleichtert den Juristen die Beseitigung allein des pactum auf doppelte Art: Strukturell untergeordnete Vertragsbestandteile lassen sich eher ohne Gefahr für die Hauptabrede für unwirksam erklären als ein Teil der Hauptabrede selbst. Die pacta enthalten außerdem nur Modalitäten, Zusätze zur Hauptabrede. 428 Dadurch wird es in der Sache leichter, einmal eine einzelne Nebenabrede zu beseitigen, weil man damit nicht zu sehr in das insgesamt von den Parteien Vereinbarte eingreifen muß. Dazu paßt es, daß die als pacta bezeichneten Übereinkünfte in manchen ihrer verschiedenen Einsatzformen auch in der Spätklassik 421

Insbesondere: Welchen Abzug vom Kaufpreis hätte man dem Käufer zugestehen kön-

nen? Vgl. Ankum SZ 97 (1980) 288 (297); Ankum Iura 28 (1977) 173 (184). Vgl. Paul. D. 18,1,1 pr. 424 Zusammenstellung etwa bei Bauer, Periculum emptoris, 74 f Anm. 287. 425 Oder anfangs auch als leges. 426 Enthaltend Kaufpreis und Kaufgegenstand, abgeschlossen in der üblichen Form, s. o. Anm. 275. 427 Wolf TR 45 (1977) 1 (13); Bauer a. a. O.; vgl. Wolf, Error im römischen Vertragsrecht, 37 f. 428 Vgl. Pap. D. 18,1,72 pr adminicula. 422 423

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keineswegs Geltung in jeder Hinsicht erlangt haben. Noch Ulpian verweist in D. 2,14,7,5 wiederholt darauf, daß aus einem nudum pactum keine Klage entspringen dürfe (regulam, ne ex pacto actio nascatur); und ex intervallo getroffene Abreden können nur mittels einer exceptio, nicht aber in der actio berücksichtigt werden.

2. Pacta und Verwandtes bei der societas Etwas komplizierter ist das Zusammenspiel der Abreden bei der societas. Der durch Konsens begründete Gesellschaftsvertrag des klassischen römischen Rechts enthält notwendigerweise mehrere Bestimmungen. Die socii müssen sich über ihre Beiträge und den Zweck der Gesellschaft einigen. Typischerweise werden noch mehrere weitere Bestimmungen getroffen, z. B. über die Gewinn- und Verlustverteilung 429, mögliche Beendigungsmechanismen wie Kündigung oder Zeitablauf, Folgen des Ausscheidens von Gesellschaftern usw. Gleichwohl ist es schwierig, hier von Abreden zu sprechen, die den contractus ausmachen, und davon pacta (adiecta) zu scheiden. a) Daß es Festsetzungen gibt, deren Unwirksamkeit die Vollnichtigkeit der gesamten societas bewirkt, erstaunt nicht. So erklärt etwa Ulpian unter Berufung auf Cassius und Aristo die sogenannte societas leonina 430, bei der ein Gesellschafter vom Gewinn nichts erhält, aber am Verlust beteiligt wird 431, für nichtig. Ulp. 30 ad Sab. D. 17,2,29,2 Aristo refert Cassium respondisse societatem talem coiri non posse, ut alter lucrum tantum, alter damnum sentiret, et hanc societatem leoninam solitum appellare: et nos consentimus talem societatem nullam esse, ut alter lucrum sentiret, alter vero nullum lucrum, sed damnum sentiret: iniquissimum enim genus societatis est, ex qua quis damnum, non etiam lucrum spectet.

Hier mögen zwar die anderen Vereinbarungen über den Zweck der Gesellschaft etc. für sich genommen wirksam sein, aber die Abweichung vom Zulässigen 432, die in der Gewinn- und Verlustrechnung steckt, schlägt auf alles durch; so muß man den 429 Sie muß nach zutreffender Ansicht nicht ausdrücklich im Vertrag genannt sein; im Zweifel gelten nämlich gleiche Anteile, s. Gai. 3,150; Ulp. D. 17,2,29 pr. Santucci, Il socio d’opera in diritto romano, 9 rechnet die „partecipazione di tutti i soci alla divisione degli utili e delle perdite secondo le quote prefissate“ neben den „contributi di quanti partecipavano al negozio“ und der „amministrazione dell’attività sociale condotta da uno o più soci“ unter die drei Elemente, die die „tipicità di struttura del contratto“ ausmachten. 430 Dazu neuestens eingehend Hingst, Die societas leonina in der europäischen Privatrechtsgeschichte, 35 ff. 431 Daß dies unter den diversen möglichen Definitionen der societas leonina diejenige ist, die Ulpian meint, zeigt Hingst a. a. O. 57 ff, 84 ff. 432 Ob man dies nun in der Abweichung von der notwendigen Eigennützigkeit der römischen societas erblicken mag (so Hingst a. a. O. 78 ff) oder in der „Ungerechtigkeit“ (iniquissimum).

III. Unwirksamkeit von pacta

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Wortlaut societatem talem coiri non posse/nullam esse verstehen. 433 Wenn eine Rechtsordnung die societas leonina nicht dulden will, auch nicht mit anderer rechtlicher Qualifikation 434, bleibt ihr nur übrig, sie ganz zu beseitigen oder an die Stelle der ungerechten Ertragsverteilung die übliche zu setzen; das wären hier gleiche Teile. Die zuletzt genannte Lösung wird von den römischen Juristen offenbar nicht erwogen. 435 Wahrscheinlich würde es einen zu starken Eingriff in den Willen der Parteien darstellen, die Gesellschaft in einem derart zentralen, ihren Charakter prägenden Punkt zu korrigieren. 436 Vollnichtig ist auch eine Gesellschaft, deren Zweck mißbilligt ist, weil er rechtsoder sittenwidriges Handeln zum Inhalt hat. Ulp. 30 ad Sab. D. 17,2,57 (...) ceterum si maleficii societas coita sit, constat nullam esse societatem. generaliter enim traditur rerum inhonestarum nullam esse societatem.437

b) An anderer Stelle wiederum zeigt sich, daß eine einzelne Klausel des Vertrags allein für unwirksam erachtet werden kann. 433 Zur vergleichbaren, aber in der Literatur anders interpretierten Formulierung in Paul. D. 17,2,70 s. u. b) cc). Das Verbot der societas leonina sieht die Literatur einhellig als Vollnichtigkeit. Vgl. schon Baldus, gl. vor D. 17,2,29,2; ferner Glück, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld XV 416; Guarino, La società in diritto romano, 175 (unter Hinweis auf den italienischen Codice civile von 1942, der in Art. 2265 Nichtigkeit nur des „patto leonino“ und damit Teilnichtigkeit einer societas leonina vorsieht; dazu und zu einer umstrittenen Ausnahme s. Hingst a. a. O. 378 ff); Apathy SZ 107 (1990) 689 (690); Poggi, Il contratto di società in diritto romano classico I 153; Bona, Studi sulla società consensuale in diritto romano, 16; Honsell/Mayer-Maly/Selb 333; Hellmann, Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht, 21; Hingst a. a. O. 63 f (ferner 128 ff zur Sicht der mittelalterlichen Juristen). 434 Etwa als Schenkung oder im Zusammenspiel mit einer Schenkung. Im römischen Recht scheitern solche Lösungen letztlich am Typenzwang, s. Hingst a. a. O. 99 ff. 435 Ob die Berufung Ulpians auf die Früh- und Hochklassiker darauf hindeutet, daß zu dieser Zeit oder früher manche Juristen die societas leonina dagegen für wirksam gehalten haben, kann hier dahingestellt bleiben; jedenfalls für Quintus Mucius und Servius verneinend und im übrigen sehr skeptisch Hingst a. a. O. 65 ff, 98 f m. w. N. Hingst a. a. O. 164 ff weist darauf hin, daß der Spanier Antonio Gomez im 16. Jahrhundert als erster für Teilnichtigkeit plädiert hat. 436 Vgl. Glück, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld XV 416 m. w. N. Der Punkt ist so prägend, daß manche sogar den Gesellschaftscharakter der societas leonina verneinen, z. B. Sohm/Mitteis, Institutionen, 435; ähnlich Hingst a.a. O. 67, 117. Letztlich handelt es sich hier nur um eine terminologische Frage, wie man eine vollnichtige Gesellschaft, die vom Charakter der societas abweicht, bezeichnen will. – Vgl. ferner Ulp. D. 17,2,5,1 zur ebenfalls nicht zulässigen societas donationis causa. Keine Antwort auf die Frage nach Voll- oder Teilnichtigkeit gibt die in der Sache mit Ulp. D. 17,2,29,2 verwandte Stelle Ulp. D. 17,2,29,1, da sie sich hinsichtlich der Rechtsfolge der etwaigen Unwirksamkeit der diskutierten Klausel nicht eindeutig äußert. 437 Dasselbe sagen Gai. D. 18,1,35,2 (...) nec societas aut mandatum flagitiosae rei ullas vires habet: (...) und Gai. D. 46,1,70,5 (...) flagitiosae rei societas coita nullam vim habet.

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aa) Pomp. 12 ad Sab. D. 17,2,59 pr Adeo morte socii solvitur societas, ut nec ab initio pacisci possimus, ut heres etiam succedat societati. haec ita in privatis societatibus: at in societate vectigalium nihilo minus manet societas (...). 438

Private Gesellschaften werden durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst. 439 Die Bestimmung im Gesellschaftsvertrag, daß statt dessen der Erbe des Verstorbenen als Gesellschafter in die (dann auch weiterbestehende) Gesellschaft eintritt, ist nicht möglich (nec possimus). Dasselbe sagt Ulp. 30 ad Sab. D. 17,2,35 Nemo potest societatem heredi suo sic parere, ut ipse heres socius sit: in heredem autem socii proponitur actio, ut bonam fidem praestet

Die Stelle fährt fort mit der Feststellung, daß gegen den Erben die actio pro socio gegeben sei. Das gilt generell nach Beendigung einer Gesellschaft, unabhängig von der Vereinbarung einer Nachfolgeklausel. 440 Wenn das aber auch bei Vorhandensein 438 Die Lesart societatibus: at in statt societatibus ait: in folgt der Corpus-Iuris-Übersetzung von Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler; vgl. bereits Schol. ^Epì tosoñton zu Bas. 12,1,57 und Mommsen, ed. maior ad h. l. Anm. 2. Damit scheidet Sabinus als Urheber des Gedankens (vgl. nur Schulz, Sabinus-Fragmente in Ulpians Sabinus-Commentar, 93; Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino, 236) aus. Von Sabinus kann aber durchaus die Formulierung morte socii solvitur societas stammen, die in Gai. 3,152 in denselben Worten (nur in anderer Reihenfolge) wieder erscheint. Pomponius hätte diesen von den Kompilatoren gestrichenen Satz dann vorliegend in der Weise kommentiert, daß er sogar dann (adeo) gelte, wenn etwas anderes vereinbart sei usw.; vgl. Wieacker, Societas, 44 f: morte socii solvitur societas als „Leitsatz des Sabinus“. Hier ist auch eine Parallele zur Lehre von den pacta ex continenti und ex intervallo angedeutet. Nec ab initio, „nicht einmal von Anfang an“, heißt, daß die Vereinbarung im nachhinein ohnehin unstreitig unzulässig ist und Pomponius hier klarstellt, daß sie auch ab initio nicht möglich sei, weil die Regel so sehr (adeo) Geltung habe. Postea/ex intervallo pacisci o. ä. muß der Gegenbegriff zu ab initio pacisci sein. Zwar könnte man auch daran denken, daß Gegenbegriff die testamentarische Anordnung der Nachfolge in die Gesellschaft wäre, aber dann wäre der Hinweis ab initio nicht mehr verständlich. „Von Anfang an“ muß so viel bedeuten wie „schon bei Vertragsschluß“, ex continenti, wie Ulpian es ausdrückt. Die unterschiedliche Behandlung von „pacta“ (immerhin gebraucht Pomponius das Wort pacisci) ex intervallo und ex continenti an dieser Stelle dürfte nur als aus grundsätzlichen vertragstheoretischen Erwägungen denkbar sein – inhaltlich bleibt die Klausel ja dieselbe. Diese Erwägungen werden entsprechend Pap. D. 18,1,72 pr darin liegen, daß die Nachfolgeklausel etwas zur societas hinzufügen soll, nämlich dem Erben ein eigenes Klagerecht für die actio pro socio zu geben. Ex intervallo kann das als nudum „pactum“ unstreitig keine aktiven Wirkungen hervorbringen, ex continenti könnte das aber möglich sein – wenn nicht die Regel morte socii solvitur societas entgegenstünde. 439 Vgl. Gai. 3,152; Ulp. D. 17,2,52,9 u. v. m. Überblick zu den Folgen beim Tod eines Gesellschafters bei Misera FS Niederländer 107 (107 Anm. 1). Grund ist das persönliche Vertrauen der Gesellschafter ineinander, vgl. Gai. 3,152. Der Grundsatz gilt entgegen Guarino, Societas consensu contracta, 83 ff, 90 ff, nicht nur bei zweiseitigen Gesellschaften, sondern auch bei mehrseitigen; s. nur Bona, Studi sulla società consensuale in diritto romano, 51 Anm.85; Kaser SD 41 (1975) 278 (322 f). – Anders ist die Lage bei den societates vectigalium; s. dazu Cimma, Ricerche sulle società di publicani, 229 ff. 440 Vgl. Ulp. D. 17,2,63,8; Paul. D. 17,2,36; Pomp. D. 17,2,40.

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der Klausel so ist, bedeutet es erstens, daß diese selbst unwirksam ist (und nicht etwa in abgeschwächter Wirkung die actio pro socio ermöglicht), und zweitens, daß die Gesellschaft trotzdem zustande kommt. bb) Ein ähnliches Bild ergibt sich bei der Abrede, die Gesellschaft nicht aufzuheben. Ulp. 30 ad Sab. D. 17,2,14 Si convenerit inter socios, ne intra certum tempus communis res dividatur, non videtur convenisse, ne societate abeatur. quid tamen si hoc convenit, ne abeatur, an valeat? eleganter Pomponius scripsit frustra hoc convenire: nam et si non convenit, si tamen intempestive renuntietur societati, esse pro socio actionem. sed et si convenit, ne intra certum tempus societate abeatur, et ante tempus renuntietur, potest rationem habere renuntiatio. nec tenebitur pro socio qui ideo renuntiavit, quia condicio quaedam, qua societas erat coita, ei non praestatur: aut quid si ita iniuriosus et damnosus socius sit, ut non expediat eum pati? 441

Gesellschafter, zu deren Gesellschaftsvermögen eine gemeinsame Sache gehört, können vereinbaren, daß diese innerhalb bestimmter Fristen (intra certum tempus) nicht geteilt wird. Das bedeutet nach Sabinus 442 und Ulpian 443 nicht gleichzeitig auch, daß die Gesellschaft unkündbar 444 wäre. Anschließend erörtert Ulpian die Frage, ob eine ausdrückliche Vereinbarung dieser Art zulässig sei, also die Klausel ne [societate] abeatur, der Ausschluß der Kündigung der Gesellschaft. Aus dem Fortgang des Fragments läßt sich ablesen, daß es sich um die generelle Unkündbarkeit für alle Zeiten handeln soll (d. h. etwa ne [umquam societate] abeatur), nicht nur um die Unkündbarkeit intra certum tempus. 445 Die Klausel wird von Pomponius für unwirksam gehalten (frustra hoc convenire). Bemerkenswert ist seine Begründung, auch ohne eine solche Vereinbarung sei bei Kündigung zur Unzeit die actio pro socio gegeben; er meint damit die Gesellschafterklage gegen den Kündigenden, ge-

441 Dazu s. etwa Aldinger, Zur Bedeutung des Begriffs eleganter in den römisch-rechtlichen Quellen, 73 ff; Van Oven St. Arangio-Ruiz II 453 (456 ff); Litewski RIDA 25 (1978) 279 ff; Hernando Lera, El contrato de sociedad, 44 f, 200 f; Bona, Studi sulla società consensuale in diritto romano, 119 ff. 442 Der erste Satz wird Sabinus zugeschrieben, s. Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino, 236; Schulz, Sabinus-Fragmente in Ulpians Sabinus-Commentar, 69; Litewski a. a. O. 282; Bona a. a. O. 119 f; vorsichtiger Aldinger a.a. O. 75; Van Oven a. a. O. 457. Über die Ansicht des Sabinus hinsichtlich der Wirksamkeit der Klausel läßt sich nichts mehr sagen. Viele gehen aber davon aus, daß er sie für wirksam gehalten hat; vgl. Van Oven a. a. O. 457; Litewski a. a. O. 282 m. w. N.; Bona a. a. O. 120. 443 Im non videtur convenisse ist entgegen Aldinger a. a. O. 231 Anm. 536 keine vorsichtige Äußerung zu erblicken, sondern die Umschreibung der Auslegung des pactum im Sinne eines „ist es nicht so anzusehen, als ob“. 444 Gemeint ist wohl der Ausschluß beider Aufhebungsmöglichkeiten, sowohl durch renuntiatio als auch durch Erhebung der actio pro socio. 445 So auch Aldinger a. a. O. 75. Auf diese Weise entsteht allerdings ein gewisser Bruch mit dem Anfang des Fragments (der Text beginnt ja mit der Vereinbarung ne intra certum tempus communis res dividatur). Van Oven a. a. O. 458 erklärt ihn mit einem Exkurs Ulpians.

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richtet auf Schadensersatz wegen der unzeitigen Kündigung. 446 Das bedeutet, die Klausel ne [societate] abeatur bewirkt nichts; ihre Einfügung in den Gesellschaftsvertrag verhindert insbesondere die Kündigung nicht. Es ist also so, als wäre sie gar nicht vorhanden. 447 Gleichzeitig heißt das aber auch, daß der Vertrag ansonsten nicht verhindert wird. Erklären läßt sich das Ergebnis damit, daß einerseits das Festhalten der socii an der societas trotz nicht mehr vorhandenem Konsens unerträglich ist 448, andererseits der Widerspruch der Klausel zu anderen, zulässigen Gestaltungen wie ne intra certum tempus societate abeatur 449 nicht so groß ist, daß man die Gesellschaft als Ganzes mißbilligen möchte. Ulpians Lob für Pomponius, er habe eleganter geschrieben, könnte sich übrigens nicht nur auf Kürze und Prägnanz des Ausdrucks frustra hoc convenire beziehen, wie Aldinger 450 meint, sondern auch auf die Begründung, die die unwirksame Klausel der nicht vorhandenen gleichstellt. 451 cc) Keinen sicheren weiteren Erkenntnisgewinn kann man schöpfen aus Paul. 32 452 ad ed. D. 17,2,70 Nulla societatis in aeternum coitio est.

Die societas in perpetuum, also die societas ohne Endtermin oder aufschiebende Bedingung, ist gemäß Paul. D. 17,2,1 pr zulässig. Die von Paulus hier abgelehnte in aeternum eingegangene Gesellschaft muß eine Steigerung davon darstellen. Wahrscheinlich handelt es sich um einen Vertrag mit Kündigungsausschluß 453, mit Nach446 Vgl. Paul. D. 17,2,17,2, der hier im übrigen über eine mögliche Regelung der renuntiatio im Gesellschaftsvertrag sagt nihil attinet und damit ähnlich wie Pomponius andeutet, daß sie unnötig ist. 447 Daß zum zweiten Teil des Fragments kein Widerspruch besteht, hat Aldinger a.a. O. 76 ff nachgewiesen. Litewski a. a. O. 283 ff hält die Aussage von Pomponius für einen Fall von „inutilité“ statt „nullité“; auch Bona a.a. O. 122 spricht davon, es gehe nur in Ulpians Frage um „validità“ und „invalidità“, in der Antwort dagegen um „utilità pratica“. – Meissel, Societas, 70 m. Anm. 25 hält die Qualifikation der Abrede als vergeblich für „doch etwas übertrieben“, weil „eine konkret getroffene Kündigungsregelung als solche sicherlich beachtlich bleibt“. Allerdings wäre dann Pomponius’ Begründung verwunderlich; ferner lobt Ulpian Pomponius’ Antwort sogar als eleganter, und auch Paulus hätte sich in D. 17,2,17,2 dann zu scharf ausgedrückt. 448 So zutr. Aldinger a. a. O. 76; vgl. Gai. 3,151 Manet autem societas eo usque, donec in eodem consensu perseverant; (...). 449 Siehe den Fortgang des Fragments mit der Erörterung ebendieser Klauselgestaltung. Wenn die hier festgelegte Frist sehr lange ist, nähert sie sich dem generellen ne societate abeatur stark an. 450 A. a. O. 81. 451 Eine andere Begründung findet sich bei Bona a. a. O. 129 f. 452 Lenel Paling. I 1033. 453 So viele, etwa Kaser RPR I 575 Anm. 35; Drosdowski, Das Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo im klassischen römischen Recht, 85 Anm. 117; Wieacker, Societas, 105, 120; Hellmann, Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht, 18; wohl auch Di Porto, Impresa collettiva e schiavo „manager“ in Roma antica (II sec. a. C. – II sec. d. C.), 152 Anm. 177.

III. Unwirksamkeit von pacta

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folgeklausel bezüglich künftiger Erben der Gesellschafter454 oder mit einer Kombination von beidem. Unklar bleibt die Rechtsfolge. Der Wortlaut scheint auf Vollnichtigkeit zu deuten: Die coitio, die Eingehung, Gründung der Gesellschaft, soll nulla, nichtig, sein. So wird das Fragment jedoch üblicherweise nicht verstanden 455, und es ist wohl auch sprachlich eine andere Deutung möglich. Nicht daß man nulla coitio est läse als „es gibt keinen Zusammentritt“ – einem nulla als Attribut zu coitio steht die Wortstellung entgegen –, und wohl auch nicht, daß man nullum esse im Sinne von „gibt es nicht“ sähe 456 – das wäre ein zu mißverständlicher Sprachgebrauch –, sondern am ehesten, daß nullum nicht die coitio schlechthin ist, sondern die coitio in aeternum 457, was dann ein Bild für die Situation darstellt, die sich aufgrund der „verewigenden“ Klausel ergibt. Ob daraus tatsächlich Vollnichtigkeit des Vertrags folgt oder nur Unwirksamkeit der betroffenen Klausel, kann wegen des fehlenden Zusammenhangs des Fragments nicht mehr entschieden werden. Für Restgültigkeit spricht die vermutliche 458 inhaltliche Parallele zu Pomp. D. 17,2,59 pr, Ulp. D. 17,2,14 und Ulp. D. 17,2,35, für Vollnichtigkeit immerhin die sprachliche Parallele zu Ulp. D. 17,2,29,2 und Ulp. D. 17,2,57 (nullum esse als Vollnichtigkeit der societas). c) Damit steht fest, daß auch Gesellschaftsverträge des römischen Rechts einzelne Klauseln enthalten können, die die Rechtsordnung für unwirksam hält, ohne daß im übrigen die Gesellschaft dadurch verhindert wird. aa) Für die Übereinkunft über die von der Nichtigkeit betroffenen Teile haben Pomponius und Ulpian die Ausdrücke pacisci 459 und convenire 460 verwendet. Das weist auf eine gewisse Ähnlichkeit zu den pacta adiecta hin. Gleichwohl bliebe näher zu untersuchen, ob man wirklich von einem contractus im Kern und hieran angefügten pacta sprechen kann. 461 Einen praktischen Unterschied bewirkt die Frage 454 So Guarino, Societas consensu contracta, 19 Anm. 55; Viard, Les pactes adjoints aux contrats en droit romain classique, 103 Anm. 3; Schol. Stefánou zu Bas. 12,1,68; wohl auch Accursius, gl. in aeternum ad h. l. 455 s. insbes. Wieacker a. a. O.; Di Porto a. a. O.; Hellmann a. a. O.; Viard a. a. O.; auch Misera in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler übersetzt vorsichtiger. 456 Vgl. Georges s. h. v. II 1 a. Der Satz wäre dann äquivalent zu etwa societas in aeternum coiri non potest. 457 So Hellmann a. a. O. 458 Je nach Interpretation des in aeternum. 459 Pomp. D. 17,2,59 pr. 460 Ulp. D. 17,2,14. 461 Die Literatur benutzt den Begriff häufig ohne weiteres. s. etwa Santucci, Il socio d’opera in diritto romano, 14 u. passim, der hinsichtlich der Klauseln, die den Gegenstand der societas formen, von „nella sostanza pacta adiecta ex continenti“ oder allgemein von pacta adiecta spricht; ähnlich Guarino, Societas consensu contracta, 70ff, 102 ff u. passim. Bona nennt die Erscheinung „adiectiones“ oder „patto aggiunto“ (St. Grosso I 383 [434 ff]) und nennt die Klausel ne abeatur in Ulp. D. 17,2,14 „pactum adiectum in continenti“ (Studi sulla società consensuale in diritto romano, 121). s. aber auch Kaser SD 41 (1975) 278 (333), der offenläßt, ob Abreden wie über den Fortbestand der Gesellschaft nach dem Tod eines Gesellschafters und ähnliche zum „primären Vertragsinhalt oder zu den pacta adiecta“ zählen.

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grundsätzlich nicht, weil alle Abreden unabhängig von ihrer theoretischen Einordnung im bonae fidei iudicium zu berücksichtigen sind. 462 Entscheidend für die Lösung von Teilnichtigkeitsfällen in diesem Bereich ist offenbar, wie bestimmend die betroffene Einzelabrede für den Charakter der Gesellschaft selbst ist. Die Gewinn- und Verlustabrede der societas leonina ist so prägend, daß ihre Mißbilligung das gesamte Gebilde des geplanten Zusammenwirkens der verhinderten socii zum Einsturz bringt. Der theoretisch denkbare Eingriff, an Stelle der ungerechten Gewinn- und Verlustabrede Verteilung der Erträge nach gleichen Teilen festzusetzen, dürfte angesichts der deutlich abweichenden Parteiabrede den römischen Juristen zu heftig sein. 463 Umgekehrt ist es viel leichter zu begründen, den Vollzug einer Gesellschaft nicht zu verhindern, wenn lediglich der Bestimmung über ihre Auflösung Bedenken entgegenstehen. Zieht man den Vergleich mit der emptio venditio, könnte ein weiterer Gesichtspunkt in Frage kommen: Für die societas spielt trotz ihrer Qualifikation als Vertragstyp des klassischen Rechts offenbar der faktische Vorgang des Zusammentretens der Gesellschafter immer noch eine Rolle, wie sich im häufig gebrauchten Ausdruck societatem coire (statt contrahere) zeigt. 464 Einzelabreden könnten dann neben der faktischen coitio stehen und so möglicherweise eine größere Selbständigkeit in der Beurteilung erfahren, als wenn sie eindeutig nur einzelne Klauseln in einer größeren getroffenen Abrede wären. Beweisen läßt sich ein solcher Einfluß aber nicht; der für die Eingehung jeder societas notwendige Konsens wird vielleicht doch keine derart untergeordnete Rolle in der Sicht der Juristen gespielt haben.465 Näher liegt es, die Behandlung von pacta bei der communio, der Gemeinschaft nach Bruchteilen, daraufhin zu untersuchen, ob hier vielleicht Parallelen zur Situation bei der societas bestehen. Die communio ist eine der societas verwandte Erscheinung. 466 Häufig liegen beide in Kombination vor, nämlich wenn zu einer Gesellschaft ein Gesellschaftsvermögen gehört. 467 Die communio kann aber auch sehr wohl ohne Vertragsschluß entstehen, etwa bei Miterben an einer Erbschaftssache. Wenn die Miteigentümer hier ein pactum abschließen, steht es für sich allein und nicht neben einem Hauptvertrag. Wie ähnlich ein solches pactum mit einem pactum bei der societas sein kann, zeigt

So zu Recht Kaser a. a. O. Vgl. auch contra naturam societatis in I. 3,25,2. 464 s. Kaser RPR I 574. Vgl. ferner Mod. D. 17,2,4 pr, der von einem societatem coire re spricht und damit an einen konkludenten Vertragsschluß durch tatsächliches Zusammenwirken der Gesellschafter denkt; so zu Recht Kaser SD 41 (1975) 278 (299). 465 s. Kaser SD 41 (1975) 278 (299). 466 Vgl. zum Verhältnis beider insbes. Drosdowski, Das Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo im klassischen römischen Recht, 14 ff; Kaser SD 41 (1975) 278 (293 ff). 467 So etwa in Ulp. D. 17,2,14 am Anfang. 462 463

III. Unwirksamkeit von pacta

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Paul. 3 ad Plaut. D. 10,3,14,2 Si conveniat, ne omnino divisio fiat, huiusmodi pactum nullas vires habere manifestissimum est. sin autem intra certum tempus, quod etiam ipsius rei qualitati prodest, valet.

Das ist der Parallelfall zu Ulp. D. 17,2,14. Dieselben Klauseln treten hier bei der communio auf, die dort bei der societas vereinbart worden sind. Die Lösung ist dieselbe. 468 Ob neben der communio eine societas vorliegt, interessiert Paulus nicht. Es ist auch kein Grund zu sehen, warum die Klauseln unterschiedlich beurteilt werden sollten, es sei denn, man sähe unüberwindliche Schwierigkeiten bei der Entscheidung für Teilnichtigkeit der societas. Das ist offensichtlich nicht der Fall, gilt doch im Kollisionsfall der rechtlichen Ordnung der communio mit derjenigen der societas, daß letztere den Vorrang hat. 469 Somit darf auch das in der Praxis relevante Geflecht zwischen societas und communio als unterstützender Aspekt für die Juristen angesehen werden, Gesellschaftsverträge gegebenenfalls als teilnichtig ansehen zu können. bb) Ab wann Gesellschaftsverträge für teilnichtig gehalten werden konnten, ist nur zu vermuten. Die bisher aufgeführten Belege stammen alle aus der Hoch- und Spätklassik. Dafür sind aus der Früh- und Vorklassik mehrere Vollnichtigkeitsentscheidungen indirekt überliefert; neben Cassius in Ulp. D. 17,2,29,2 treten nämlich auch Quintus Mucius und Servius bei anderen Gestaltungen der Gewinn- und Verlustverteilungsabrede für Vollnichtigkeit ein. Paul. 6 ad Sab. D. 17,2,30 Mucius libro quarto decimo scribit non posse societatem coiri, ut aliam damni, aliam lucri partem socius ferat: Servius in notatis Mucii ait nec posse societatem ita contrahi, neque enim lucrum intellegitur nisi omni damno deducto neque damnum nisi omni lucro deducto: (...).

Die Parallelüberlieferung des Streits 470 in den Institutionen des Gaius enthält leider an der entscheidenden Stelle, der Meinung des Quintus Mucius, infolge eines Abschreibeversehens 471 eine große Lücke. Die Stelle in den justinianischen Institutionen, die den Gedanken aufnimmt, äußert sich sprachlich nicht ganz eindeutig: Mucius halte die betreffende pactio für unwirksam. Das kann die gesamte vertragliche Vereinbarung oder nur die Ergebnisabrede meinen. Sehr wahrscheinlich ist

468 Die Stelle ist trotz manifestissimum jedenfalls im Kern für echt zu halten: Kaser RPR I 412 Anm. 15; Wacke Iura 24 (1973) 184 (187 Anm. 9); Di Porto, Impresa collettiva e schiavo „manager“ in Roma antica (II sec. a. C. – II sec. d. C.), 152 ff; Drosdowski a. a. O. 85 m. Anm. 117 f; Meissel, Societas, 277 Anm. 147; etwas zurückhaltender Mayer-Maly Iura 35 (1984) 115 (116). 469 Drosdowski a. a. O. 16 f; Kaser SD 41 (1975) 278 (318). 470 Zur Harmonisierung von Paul. D. 17,2,30 und Gai. 3,149 ohne Konjekturen s. Horak, Rationes decidendi, 162 ff; zust. etwa Kaser SD 41 (1975) 278 (314); Guarino, Societas consensu contracta, 31 Anm. 88; Santucci, Il socio d’opera in diritto romano, 39ff. 471 Nelson/Manthe ad h. l. 308: Mucius und cuius als zwei Homoioteleuta.

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§ 1 Vertragsrecht

Mucius für Vollnichtigkeit eingetreten, wie ein Vergleich der beiden Passagen zeigt. Gai. 3,149

I. 3,25,2

Magna autem quaestio fuit, an ita coiri possit societas, ut quis maiorem partem lucretur, minorem damni praestet.

De illa sane conventione quaesitum est, si Titius et Seius inter se pacti sunt, ut ad Titium lucri duae partes pertineant, damni tertia, ad Seium duae partes damni, lucri tertia, an rata debet haberi conventio?

quod Quintus Mucius

Quintus Mucius contra naturam societatis talem pactionem esse existimavit et ob id non esse ratam habendam.

etiam praevaluit sententia, adeo ita coiri posse societatem existimavit, ut dixerit illo quoque modo coiri posse, ut quis nihil omnino damni praestet, sed lucri partem capiat, si modo opera eius tam pretiosa videatur, ut aequum sit eum cum hac pactione in societatem admitti:

Servius Sulpicius, cuius sententia praevaluit, contra sentit, quia saepe quorundam ita pretiosa est opera in societate, ut eos iustum sit meliore condicione in societatem admitti:

nam et ita posse coiri societatem constat, ut unus pecuniam conferat, alter non conferat et tamen lucrum inter eos commune sit;

nam et ita coiri posse societatem non dubitatur, ut alter pecuniam conferat, alter non conferat et tamen lucrum inter eos commune sit,

saepe enim opera alicuius pro pecunia valet.

quia saepe opera alicuius pro pecunia valeat. (...).

Der Schluß ab nam et ita stimmt quasi wörtlich überein, vorher jedoch haben die Redaktoren der justinianischen Institutionen teils erhebliche Veränderungen vorgenommen. Bei der Fragestellung fügen sie anstelle der knappen gaianischen Ausdrucksweise (quis maiorem partem lucretur, minorem damni praestet) ein etwas umständliches Beispiel ein (Titius et Seius inter se pacti sunt, ut ad Titium lucri duae partes pertineant, damni tertia, ad Seium duae partes damni, lucri tertia). Wichtiger als diese typische, aber nichts in der Sache ändernde Beobachtung ist die Tatsache, daß Gaius nur an ita coiri possit societas fragt und damit ergebnisoffen formuliert, während Justinian wohl von vornherein allein auf die Klausel selbst abhebt: de illa sane conventione quaesitum est (...) an rata debet haberi conventio? Das verengt den Blick automatisch auf die Klausel. Nach der gaianischen Lücke haben die Re-

III. Unwirksamkeit von pacta

123

daktoren das Parallelbeispiel von Servius 472 adeo ita coiri posse societatem usw. weggekürzt und durch eine verallgemeinernde Aussage ersetzt. 473 Dieser Befund läßt bereits mit einiger Gewißheit vermuten, daß auch die in der Veroneser Handschrift ausgefallene Passage von Justinian verändert wiedergegeben worden ist. Dafür spricht auch das non esse ratam habendam, das das an rata debet haberi der veränderten Frage aufnimmt. Nelson/Manthe 474 ergänzen . Seckel/Kübler 475 ergänzen ebenso wie Huschke 476 477; in der Sache macht das keinen Unterschied. Diese Ergänzungen klingen viel eher nach Vollnichtigkeit der societas: In Frage steht das ita coire posse, und genau das (quod) lehnt Mucius ab. Damit ähnelt die Formulierung deutlich der bei Paul. D. 17,2,30 als mucianisch wiedergegebenen (non posse societatem coiri, ut). Der hinter der Entscheidung stehende Grund ist derselbe wie wohl auch bei der Behandlung der societas leonina: Mit der Abrede ist das entstehende Gebilde wider die Natur der Gesellschaft (contra naturam societatis, insoweit sicher mucianisch und gaianisch) und darf daher nicht sein. Wenn die societas leonina infolgedessen vollnichtig ist, wird die societas mit ungleicher Gewinn- und Verlustverteilung es auch sein. 478 Sofern man sie überhaupt mißbilligt: Servius und in seinem Gefolge die herrschende Meinung, so berichten Gaius und Justinian, halten nämlich eine derartige Vertragsgestaltung für zulässig. In der Hochklassik ist der Streit damit offensichtlich Vergangenheit (quaestio fuit). Das entbindet Gaius gleichzeitig von der Pflicht 472 Daß es sich um diesen tatsächlich gehandelt hat, ist wegen des übernommenen praevaluit sententia sicher. 473 Zu dieser Passage und den Unterschieden der beiden Fassungen s. insbes. Watson, The Law of Obligations in the Later Roman Republic, 138 ff. – Daß Gaius hier (im übrigen erst hier!) von einer pactio spricht, hat nichts zu bedeuten; wie dargestellt, werden einzelne Klauseln des Gesellschaftsvertrags von den Klassikern als pactum o. ä. bezeichnet. 474 Ad h. l.; ebenso jetzt Manthe, Gaius Institutiones. 475 Gai institutiones. 476 Iurisprudentiae anteiustinianae quae supersunt. 477 Ähnlich FIRA II und andere Herausgeber. Ältere Nachw. etwa bei Bona, Studi sulla società consensuale in diritto romano, 24 f Anm. 44. Den genannten oder sehr ähnlichen Vorschlägen folgen die meisten Interpreten. Abweichend Kniep, Gai institutionum ; Beseler SD 4 (1938) 205 ; s. auch Beseler Scr. Ferrini Mil. III 256 (276 f). 478 A. A. offenbar („in diesem Punkt unwirksam“) Horak, Rationes decidendi, 163. – Der Grund hinter dem Verbot der societas leonina ist für denjenigen, der wie Quintus Mucius auch die Gesellschaft mit ungleicher Gewinn- und Verlustbeteiligung (ein Minus zur leonina) als widernatürlich bezeichnet, nicht, daß die Eingehung des Vertrags schenkweise erfolgt. Das mag allenfalls der Grund dafür sein, daß die herrschende Meinung später die eine Form zuließ und nur ihre Steigerung, die leonina, als widernatürlich mißbilligte.

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zur näheren Untersuchung, ob nach der überwundenen Ansicht des Mucius hier Teil- oder Vollnichtigkeit vorliegen würde. Für die Byzantiner liegt es andererseits viel näher, daß es sich bei einer Gewinn- und Verlustverteilungsabrede um ein pactum handelt, dessen Wirksamkeit getrennt vom Hauptvertrag zu behandeln ist, so daß sie bei der Umarbeitung die Gaius-Vorlage gleich in ihrem Sinne interpretieren und paraphrasieren können. Damit ist den Quellen nicht zu entnehmen, wann sich die Teilnichtigkeit des Gesellschaftsvertrags herausgebildet hat. Der früheste Beleg ist Pomp. D. 17,2,59 pr. Das prozessuale Handwerkszeug hatten die Juristen seit der Klagbarkeit der bonae fidei iudicia in der Hand, die sowohl die Klagbarkeit der Klauseln ermöglichte 479 als auch ihre Nichtberücksichtigung im Falle der Unwirksamkeit. Das heißt jedoch nicht, daß die Juristen das Mittel auch eingesetzt haben.

3. Pacta dotalia Bei der Bestellung der dos werden häufig Nebenabreden getroffen, die verschiedenste Inhalte haben können. Die actio rei uxoriae als eine den bonae fidei iudicia infolge der Klausel quod eius melius aequius erit sehr ähnliche 480 Klage für die Rückforderung der dos erlaubt die Berücksichtigung dieser pacta. a) aa) Ein Teilnichtigkeitsproblem entsteht etwa bei einem pactum, das gegen das Schenkungsverbot unter Ehegatten verstößt. Das kommt insbesondere bei der res aestimata in dotem data in Betracht, wenn also die dos verbunden mit dem pactum bestellt wird, daß nach Beendigung der Ehe ein bestimmter Schätzwert statt der dos zu leisten sei (oder nach Wahl des Ehemannes dos oder Schätzwert). 481 Wird schenkungshalber ein zu hoher oder zu niedriger Schätzwert vereinbart, verstößt das gegen das Schenkungsverbot. Ulp. 31 ad Sab. D. 24,1,7,5 Si maritus aestimationem rerum quas in dotem accepit dicat se donationis causa auxisse, remedium monstravit imperator noster cum divo patre suo rescripto, cuius verba haec sunt: ,Cum donationis causa pretium auctum adfirmes, qui super ea re cogniturus erit, si pecuniae modum recusabis, ipsa praedia restitui debere sumptuum deductis rationibus arbitrabitur.‘ in arbitrio igitur mariti erit, quid praestitum malit. idem iuris est et si e contrario mulier de Vgl. schon Servius bei Ulp. D. 19,1,13,30. Gai. 4,62 rechnet die actio rei uxoriae sogar ausdrücklich unter die bonae fidei iudicia. Vgl. Lenel EP 303 ff; Mantovani, Le formule del processo privato romano, 60; Kaser RPR I 337 ff; Kaser/Hackl 319 m. Anm. 52; Söllner, Zur Vorgeschichte und Funktion der actio rei uxoriae, 141 ff; Magagna, I patti dotali nel pensiero dei giuristi classici, 293ff. Zu der die Parallele verdeutlichenden Inhärenz z. B. der exceptio doli in der actio rei uxoriae s. Paul. vat. 94. 481 Zur Qualifikation der aestimatio als pactum adiectum (sofern man diesen Begriff verwenden darf; jedenfalls handelt es sich um etwas Wesensähnliches) Czyhlarz, Das römische Dotalrecht, 151 ff, 430. Zur ipso-iure-Wirkung der pacta dotalia s. Czyhlarz a. a. O. 439 f; Bechmann, Das römische Dotalrecht II 390 ff. 479 480

III. Unwirksamkeit von pacta

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minore aestimatione queratur. nec aliud in commodato aestimato dato observari solet, ut Pomponius libro quarto variarum lectionum scribit.

Der Ehemann hat die Grundstücke, die er als dos empfangen hat, schenkweise zu hoch eingeschätzt 482 und weigert sich nach beendeter Ehe 483, diese erhöhte Summe zu bestätigen (si pecuniae modum recusabis 484). 485 Caracalla und sein Vater Septimius Severus reskribieren 486, es seien die Grundstücke selbst auszuantworten. Dasselbe gilt laut Ulpian spiegelbildlich bei Unterbewertung der Gegenstände (die eine Schenkung der Frau an den Mann darstellt). Ist die Schätzsumme zu gering, bleibt den Juristen wohl nichts anderes übrig, als sie für unwirksam zu halten; eine Anpassung, Aufstockung auf das gerechte Maß wäre ein zu gewichtiger Eingriff in den Vertrag. Ist die Summe dagegen zu hoch, könnte man noch über eine Reduktion auf das iustum pretium diskutieren. Mit dem weiten Ermessensspielraum des Richters bei der actio rei uxoriae wäre das durchaus vereinbar. Daran ist aber offenbar nicht gedacht, wie man aus dem kaiserlichen ipsa praedia restitui debere und Ulpians idem iuris est entnehmen muß. 487 Ob Über- oder Unterbewertung, immer gilt dasselbe, nämlich daß die Dotalsachen selbst zurückzugeben sind. Dazu paßt Ulp. 34 ad Sab. D. 23,3,12 pr Si res aestimata post contractum matrimonium donationis causa adprobetur, nulla est aestimatio, quia nec res distrahi donationis causa potest, cum effectum inter virum et uxorem non habeat: res igitur in dote manebit. sed si ante matrimonium, magis est, ut in matrimonii tempus collata donatio videatur: atque ideo non valet.

Auch dieses Fragment bezieht sich auf die schenkweise zu hoch oder zu niedrig erfolgende Schätzung der dos. 488 Unabhängig davon, ob die Sache vor oder nach der Eheschließung geschätzt werden sollte 489, ist die aestimatio allein nichtig. Ulpians Offenbar zugleich mit dem Empfang. Zu diesem Zeitpunkt gilt das Schenkungsverbot nicht mehr. 484 Dieser Einschub ist echt und bezieht sich auf die erhöhte Summe, s. eingehend Misera Index 3 (1972) 397 (401, 413 f Anm. 44 m. w. N. zur abweichenden früheren Literatur); Misera FS Wahl 25 (41 Anm. 41). 485 Mit Wahrscheinlichkeit handelt es sich um diejenige Ausgestaltung der Schätzabrede, nach der bei Beendigung der Ehe nur der Schätzwert geleistet werden kann; offengelassen bei Misera Index 3 (1972) 397 (413 Anm. 40). Denn eine Bestätigung des erhöhten Wertes wäre bei gleichzeitigem Wahlrecht des Mannes, dennoch die Grundstücke herauszugeben, wenig sinnvoll, wenn man nicht in der Bestätigung die Ausübung des Wahlrechts im Sinne der Schätzwertleistung sehen wollte. 486 Das Reskript ist also zwischen 197, der wahrscheinlichen Erhebung des Caracalla zum Augustus, und 211, dem Tod des Septimius Severus, zu datieren; vgl. Kienast, Römische Kaisertabelle, 157, 162. 487 In dieselbe Richtung weist si pecuniae modum recusabis. 488 Misera FS Wahl 25 (31); a. A. etwa Burdese St. Betti II 165 (195 ff). 489 Die vorsichtigere Entscheidung in der Variante (Schätzung vor der Eheschließung) dürfte sich nur darauf beziehen, daß hier das Eingreifen des Schenkungsverbots unsicherer ist, nicht darauf, ob vielleicht Vollnichtigkeit angenommen werden muß. 482 483

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§ 1 Vertragsrecht

Begründung aus dem Verbot des Freundeskaufs unter Ehegatten ist deswegen möglich, weil das Rechtsverhältnis bei dos-Bestellung mit Schätzabrede in mancherlei Hinsicht mit der emptio venditio verglichen werden kann. 490 Ulpians Folgerung ist eindeutig: res igitur in dote manebit. Es gibt also weiterhin eine dos, es ist nicht der gesamte Bestellungsakt nichtig, sondern nur die Schätzung.491 bb) Das interessanteste Wort der aufgeführten Stellen ist das remedium von Ulpian in D. 24,1,7,5. Damit würdigt der Jurist die Entscheidung der beiden Kaiser. Remedium bedeutet im eigentlichen Sinne „Gegenmittel, Heilmittel“ gegen etwas Schlechtes wie Krankheiten oder ähnliches 492, im übertragenen Sinne sozusagen „Mittel gegen Un(ge)recht(igkeit)“, „rechtliches Mittel, Rechtsmittel, Abhilfe“493, und wird gerade von Ulpian immer wieder im Zusammenhang mit prätorischen und kaiserlichen Entscheidungen gebraucht 494. Septimius Severus und Caracalla erteilen hier keinen besonderen Rechtsbehelf, der Frau steht die actio rei uxoriae zu. Das remedium besteht vielmehr in der Beseitigung einer drohenden unbilligen Rechtslage. Diese entstünde bei Nichtigkeit aller getroffenen Abreden. Dann wäre die actio rei uxoriae ausgeschlossen, die Übereignung der Grundstücke mittels mancipatio aber trotzdem gültig, so daß der Frau nur eine condictio auf die Rückgabe zustünde. So erhielte sie zwar die Dotalsachen, der Mann hätte allerdings wohl kein Retentionsrecht. Die dotalrechtliche retentio propter impensas schiede aus, Aufwendungsersatz gegen die condictio der Frau mittels exceptio doli ist fraglich, da der Mann von der verbotenen Schenkung gewußt hat 495. Auf den Aufwendungsersatz kommt es den Kaisern nun offenbar an: Er wird im sumptuum deductis rationibus eigens erwähnt, ohne daß der Sachverhalt das sonst erzwingen würde. Man wird daraus auf die ursprüngliche Anfrage, auf die hin das Reskript ergangen ist, zurückschließen können. Angefragt hat der Mann, er wird mit „du“ angeredet. Er beruft sich nachdrücklich auf die schenkweise überhöhte Schätzung (adfirmes). Dies aber kaum, weil er fürchtet, diese hohe Summe zahlen zu müssen – dazu ist das Schenkungsverbot unter Ehegatten zu deutlich einschlägig. Sondern deswegen, weil er Aufwendungen für die Dotalgrundstücke geltend machen will. Seine Frage lautet also etwa, ob das auch ohne Berücksichtigung der erhöhten Summe möglich sei. Mit der erhöhten Summe wäre die Lage einfach, der Mann müßte sie nur bestätigen und könn490 s. nur Kaser RPR I340; Czyhlarz, Das römische Dotalrecht, 152 ff. Die actio empti geben dem Mann sogar Diocletianus et Maximianus C. 5,12,10 (a. 286). 491 Unklar Czyhlarz a. a. O. 153, der den „Aestimationsvertrag“ für ungültig, aber die „aestimatio dotis“ (richtig wohl „datio dotis“?) für gültig hält. 492 s. nur Georges s. h. v., VIR s. h. v. I und etwa PS 5,23,19 (PS Liebs 5,29,19) [medicamen] quod (...) ad remedium datum erat oder Cicero Tusc. 4,(27)58 remedia morbis animorum. 493 Heumann/Seckel s. h. v. 2; VIR s. h. v. II. 494 Neben unserer Stelle z. B. auch im Wortlaut des Reskripts von Mark Aurel und Lucius Verus bei Ulp. D. 25,4,1 pr; ferner Ulp. D. 36,4,5,16; Ulp. D. 29,2,69; Ulp. D. 36,1,11,2. Schon das spricht gegen die früher immer wieder vorgebrachten Interpolationsvermutungen, s. etwa Burdese St. Betti II 165 (198 m. Anm. 109). 495 Da es sich bei schenkweiser Überbewertung um eine Schenkung des Mannes handelt, muß wenigstens auf seiner Seite Schenkungswille vorliegen.

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te sein Retentionsrecht dann geltend machen. Die Kaiser zeigen ihm nun den Ausweg, auch ohne Bestätigung (si pecuniae modum recusabis) die impensae in den Prozeß einzubringen, wenn und weil er die Grundstücke als dos zurückgibt. Die Entscheidung und ihre Beurteilung als willkommenes remedium mag im konkreten Fall dadurch beeinflußt worden sein, daß es sich um besonders hohe Aufwendungen gehandelt hat. Die Vermeidung der Vollnichtigkeit durch Beschränkung der Unwirksamkeit auf die aestimatio empfindet Ulpian also als remedium, als Behelf gegen ein drohendes unerwünschtes Ergebnis. Unerwünscht ist das Ergebnis nicht nur deswegen, weil man dem Mann zu Hilfe kommen will, sondern auch, weil damit all die ausdifferenzierten rechtlichen Ausgestaltungen 496 der sozial wichtige Funktionen erfüllenden 497 Mitgift einer starren und nicht auf die speziellen Bedürfnisse zugeschnittenen Rückabwicklung über die condictio weichen müßten. Die Teilnichtigkeit begreift Ulpian hier also als Positivum gegenüber der Vollnichtigkeit. b) Sonstige unzulässige Abreden werden in großer Anzahl in den Quellen erwähnt. 498 Nirgends wird die Zugehörigkeit der Gegenstände zur dos in Zweifel gezogen. Beispiele unwirksamer pacta finden sich schon aus der Frühklassik. 499 Fast nie ist erkennbar, welche Art der dos-Bestellung die pacta begleiten. Offenbar war das nicht relevant. Bei allen Arten ist für die Beteiligten klar, daß das Entstehen der dos selbst die Hauptsache ist und die pacta dotalia nur Nebenpunkte regeln. Sowohl der Mann als auch die Frau wollen eine wirksame Mitgift. Vollnichtigkeitsentscheidungen wären hier nach dem Willen der Beteiligten und sozialpolitisch unerwünscht. Auch rechtstechnisch läßt sich das Ergebnis durch die formale Unterordnung der formlosen Abreden unter die formgebundenen Akte der dotis dictio und dotis promissio rechtfertigen; bei der dotis datio dürfte die Empfindung des Bestellungsakts als faktischer Vorgang der Hingabe der Sachen behilflich sein.

4. Pacta bei den Realkontrakten a) aa) Immer wieder behandeln die römischen Juristen die Klausel, die einer Vertragspartei die Haftung für vorsätzliches Handeln ausdrücklich erläßt. Dieser Freibrief für schädigendes Verhalten aller Art kann wegen Verstoßes gegen die bona fides und letztlich gegen die guten Sitten keine Gültigkeit haben. Entsprechend ist das pactum, das die Klausel enthält, nichtig. 500 Das sagt für bonae fidei iudicia allgemein Insbesondere Retentionsrechte, aber auch Haftungsfragen usw. Versorgung der Frau während und nach der Ehe; Aufrechterhalten der Ehe; vgl. Söllner, Zur Vorgeschichte und Funktion der actio rei uxoriae, 71 ff, 108 ff; Söllner, Einführung in die römische Rechtsgeschichte, 88; Treggiari, Roman marriage, 323 ff, 361 ff. 498 Übersicht etwa bei Bonfante, Corso di diritto romano I 321 f. 499 Proc. D. 23,4,17. Vielleicht ist auch ein Gegenschluß aus Alf. D. 23,4,19 (dazu eingehend Roth, Alfeni Digesta, 89 ff) zulässig. s. nun Magagna, I patti dotali nel pensiero dei giuristi classici, 225 ff, 228 ff. 500 Dasselbe gilt für ein entsprechendes pactum dotale, Ulp. D. 23,4,6. 496 497

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Ulp. 29 ad Sab. D. 50,17,23 (...) nam hoc servabitur, quod initio convenit (legem enim contractus dedit), excepto eo, quod Celsus putat non valere, si convenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contrarium est: et ita utimur. (...) 501

Ohne Festlegung auf einen bestimmten Kontraktstyp, freilich mit nachfolgendem Beispiel aus dem Hinterlegungsrecht, erscheint die Aussage von Paul. 3 ad ed. D. 2,14,27,3 Illud nulla pactione effici potest, ne dolus praestetur: quamvis si quis paciscatur ne depositi agat, vi ipsa id pactus videatur, ne de dolo agat: quod pactum proderit.

Die Entscheidung im nur scheinbar abweichenden Gegenbeispiel erklärt sich daraus, daß es sich hier um ein nachfolgendes pactum de non petendo, nicht um einen Erlaß der dolus-Haftung im vorhinein handeln wird. 502 Für das depositum selbst, dessen Klagformel in klassischer Zeit die Wendung ex fide bona aufweist, bestätigt die Regel (die im übrigen keine regula iuris im technischen Sinne darstellt 503) Ulp. 30 ad ed. D. 16,3,1,7 Illud non probabis, dolum non esse praestandum si convenerit: nam haec conventio contra bonam fidem contraque bonos mores est et ideo non sequenda est.

bb) Auch für das commodatum gibt es eine entsprechende Stelle. Paul. 29 ad ed. D. 13,6,17 pr In commodato haec pactio, ne dolus praestetur, rata non est.

Die actio commodati (in ius concepta) enthält nach heute ganz herrschender Meinung ebenfalls die bona-fides-Klausel. 504

501 s. dazu und zu den folgenden Stellen aus der unüberschaubaren Literatur neuestens Tafaro, Debito e responsabilità, 69 ff; ferner Tafaro, Regula e ius antiquum in D. 50.17.23, passim; dazu Litewski SZ 105 (1988) 865 ff; schließlich Seiler 140 f. 502 s. Viard, Les pactes adjoints aux contrats en droit romain classique, 57f Anm. 3. 503 So zu Recht Litewski a. a. O. 866; a. A. etwa Tafaro, Debito e responsabilità, 84 ff; Tafaro, Regula e ius antiquum in D. 50.17.23, 23 ff u. passim. 504 Umfassend neuestens Berndt, Das commodatum, passim. s. aus der neueren Literatur ferner z. B. Honsell/Mayer-Maly/Selb 301; Guarino DPR 869; Kaser SZ 101 (1984) 1 (85), anders etwa noch in RPR I 534; Pastori, Il commodato in diritto romano, 95 ff u. passim; Mantovani, Le formule del processo privato romano, 52; García Garrido, Diccionario de jurisprudencia romana, s. v. actio commodati; Cerami Hom. Murga Gener 301 (311 f); Pugliese, Istituzioni di diritto romano, 544; Voci, Istituzioni di diritto romano, 436; Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, 217; Manfredini, Istituzioni di diritto romano, 324; Marrone, Manuale di diritto privato romano, 271; Borkowski, Textbook on Roman Law, 305; Paricio St. Talamanca VI 163 ff, anders etwa noch in St. Biscardi VI 355 ff. Unentschieden Zimmermann, The Law of Obligations, 190. A. A. d’Ors, Las quaestiones de Africano, 75, 77 Anm.189; Robaye RIDA 36 (1989) 351 ff.

III. Unwirksamkeit von pacta

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Aus den aufgeführten Stellen in Verbindung mit den entsprechenden Quellen zum Kaufrecht sowie dem in bezug auf den zugrundeliegenden Hauptvertrag nicht völlig eindeutigen Fragment Ulp. D. 16,3,1,10 505 ergibt sich, daß die Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses für dolus bei den bonae fidei iudicia zumindest in der Spätklassik, wohl schon früher allgemein anerkannt ist. 506 Die Gültigkeit des Hauptvertrages wird dadurch nicht angetastet. b) Schenkungen unter Ehegatten können auch mit Realkontrakten kombiniert werden. aa) Pap. 10 quaest. D. 24,1,52 pr Si vir uxori donationis causa rem vilius locaverit, locatio nulla est: cum autem depositum inter eas personas minoris donationis causa aestimatur, depositum est. haec ideo tam varie, quia locatio quidem sine mercede certa contrahi non potest, depositum autem et citra aestimationem quoque dari potest. 507

In dem hier interessierenden Teil ab cum autem 508 bespricht Papinian den Fall, daß eine Sache vom Ehemann der Ehefrau 509 mit der Abrede in Verwahrung gegeben wird, die Frau könne 510 statt der Sache eine bestimmte Menge Geldes zurückgeben; diese Schätzsumme wird schenkungshalber niedriger angesetzt als der Wert der Sache. Trotzdem handele es sich um ein (wirksames) depositum, weil es die Verwahrung auch ohne eine solche Schätzabrede, citra aestimationem, gebe. In der Tat muß ja bei der Verwahrung normalerweise die verwahrte Sache selbst zurückgegeben werden. 511 Die aestimatio ist daher ein accidentale negotii, das als solches of505 Ulpian behandelt hier gleichzeitig locatio conductio, depositum und einen Innominatkontrakt und stellt unter Berufung auf Pomponius fest, daß auch bei einem Haftungsausschluß für dolus zu haften sei, qui solus in depositum venit. Diese allein das depositum erwähnende Begründung läßt nicht ganz eindeutig werden, daß die Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses auch für die anderen Vertragstypen gilt; sehr wahrscheinlich ist es freilich. 506 Gegen die These, die Regel sei speziell für das depositum entwickelt worden (so Tafaro, Regula e ius antiquum in D. 50.17.23, 42 ff), s. Litewski a. a. O. 866 f. 507 Dazu Misera FS Wahl 25 (32, 41 ff u. a.); Misera Index 3 (1972) 397 (402, 406 ff u. a.). Mögliche Textkritik gegen die Erklärung z. B. bei Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen II 40 f, der aber wenigstens den Inhalt akzeptiert („alles sehr gut“); weitere Nachw. bei Broise, Animus donandi, 123 Anm. 4. 508 Zum Anfang s. o. II. 1. d). 509 Oder umgekehrt, inter eas personas ist offen formuliert. 510 Oder müsse? Das wird nicht klar; unschlüssig auch Misera Index 3 (1972) 401. Bei der dos sind beide Ausgestaltungen möglich. Vielleicht entfernt sich eine Schätzungsabrede mit der Pflicht, den Schätzwert zurückzuerstatten, doch zu weit vom Vertragstyp depositum. In der Spätklassik mag eine solche Abrede freilich wiederum für zulässig erachtet worden sein. 511 Ausnahme ist das sogenannte depositum irregulare, eine Verwahrung von Geld mit der Abrede, der Verwahrer dürfe es verbrauchen und müsse nur die gleiche Summe, nicht aber dieselben Münzen zurückgeben. Ein solches depositum irregulare kann Papinian hier nicht meinen, da bei Geld eine Schätzung des Wertes sinnlos ist. Es scheint vielmehr, daß die aestimatio verwendet worden ist, um eine dem depositum irregulare vergleichbare Lage bei Sachverwahrung herbeizuführen; vgl. Misera Index 3 (1972) 401 „Pendant“. Ehegatten bietet sie eine gute Chance für eine verschleierte Schenkung.

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fenbar ohne weiteres abgespalten werden kann. Der Verweis auf das depositum citra aestimationem zeigt außerdem das Schicksal der Schätzabrede: Sie ist nichtig, als ob sie nicht vorgenommen worden wäre. Die Verwahrungsabrede selbst, die zu Papinians Zeiten längst zum depositum dazugehört, bleibt bestehen, so daß zusammen mit der Hingabe der Sache ein vollständiger Realkontrakt übrigbleibt. bb) Dasselbe Bild entsteht beim commodatum. Das sagt Ulpian unter Berufung auf Pomponius im bereits 512 behandelten Fragment Ulp. 31 ad Sab. D. 24,1,7,5. Bei der Leihe werde nämlich dasselbe wie bei der dotis datio schon beachtet (Pomponius: observari solet). 513 Depositum und commodatum haben mit der dotis datio gemeinsam, daß Sachen von der einen an die andere Partei gegeben werden, ohne Gegenleistung 514, aber mit der Abrede des jeweiligen Verwendungszwecks, die im Normalfall die Rückgabe derselben Sachen umfaßt. 515 In allen drei Fällen tritt hier eine schenkweise falsch berechnete aestimatio hinzu. 516 Eine identische Lösung der Fälle verwundert daher nicht. c) Im Gegensatz zu den bisher aufgeführten Vertragstypen entspringt aus dem mutuum mit der der condictio wesensgleichen actio certae creditae pecuniae keine Klage guten Glaubens, sondern ein iudicium stricti iuris. Die Einbeziehung von pacta über die bona fides der Klagformel ist hier nicht möglich. Gleichwohl kann man von Nebenabreden sprechen, die beispielsweise eine Stundung der Rückgabepflicht oder eine Ortsbestimmung enthalten. Ihre Einordnung in die vertragliche Struktur des mutuum ist nicht eindeutig geklärt. 517 aa) Teilnichtigkeitsfälle könnten enthalten Ulp. 26 ad ed. D. 12,1,11,1 Si tibi dedero decem sic, ut novem debeas, Proculus ait, et recte, non amplius te ipso iure debere quam novem. sed si dedero, ut undecim debeas, putat Proculus amplius quam decem condici non posse. s. o. 3. a). Auch hier geht es natürlich um eine schenkweise zu hoch oder zu niedrig angesetzte aestimatio, s. Misera Index 3 (1972) 401 f. 514 Depositum und commodatum würden bei Verpflichtung zur Gegenleistung zu einer locatio conductio; bei der dos ist die Gegenleistungsfreiheit naturgemäß. 515 Das gilt, auch wenn man die dotis datio nicht als Realkontrakt bezeichnen kann. 516 Pap. D. 24,1,52 pr spricht nur von der zu niedrigen Schätzung. 517 s. einerseits Hohlweck, Nebenabreden, 21 „kein Raum für ergänzende Abreden“; Grosso, Il sistema romano dei contratti, 175 „non si può parlare in linea generale di inerenza di pacta adiecta al mutuo“; andererseits Biondi, Contratto e stipulatio, 157 „parte integrante dell’atto“; Kaser Eran. Maridakis I 155 (179) „Zeitabrede mit Wirkung nach ius civile“; Voci, Le obbligazioni romane I/1 112 ff (115 „un patto aggiunto al mutuo fa parte del contratto“); uneindeutig Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, 227ff. – Eine besondere Theorie über die Rolle des mutuum in der römischen Vertragssystematik vertritt d’Ors AHDE 26 (1956) 183 ff; d’Ors AHDE 33 (1963) 345 ff; d’Ors RE Suppl. X 1151 ff. 512 513

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Paul. 3 ad ed. D. 2,14,17 pr Si tibi decem dem et paciscar, ut viginti mihi debeantur, non nascitur obligatio ultra decem: re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit.

Auch wenn die Pflicht des Darlehensnehmers vereinbart ist, mehr zurückzuerstatten, als gezahlt worden ist, entsteht nach übereinstimmender Meinung von Proculus, Ulpian und Paulus die Schuld lediglich in Höhe der datio. Der Grund dafür liegt in der Natur des Realvertrages: Die Obligation aus ihm entsteht nur bei Hingabe der Sachen, nicht durch bloße Vereinbarung. 518 Wenn auch das Erfordernis der datio in klassischer Zeit manche Erweiterung erfahren hat 519, ist in diesem Fall hinsichtlich des Überschusses gar nichts vorhanden, was man als Hingabe qualifizieren oder was, anders gesagt, die condictio als Klage wegen unberechtigter Vorenthaltung des Geldes rechtfertigen könnte. Da die Vereinbarung formlos geschehen ist, liegt auch keine Zinsstipulation vor. Paulus spricht ausdrücklich von einem pactum (paciscar). Es scheint sich um ein pactum adiectum ex continenti 520 zu handeln. Sollte sich das bestätigen, ist aber sein Zusammenhang mit dem mutuum selbst fraglich, nämlich ob man von einer einheitlichen Verbindlichkeit, von einem inesse contractui wie bei den bonae fidei iudicia sprechen kann. Zunächst ist ein Blick auf den von Ulpian erörterten gegensätzlichen Fall von Interesse, in dem vereinbart worden ist, weniger zurückerstatten zu müssen, als gegeben wurde. Insofern diese Abrede für wirksam erachtet wird und die Verpflichtung ipso iure mindert, d. h. ohne Gewährung einer exceptio 521, liegt der Schluß auf einen einheitlichen Vertrag nahe; dies ist um so bemerkenswerter, als sich Ulpian hierbei auf den Frühklassiker Proculus beruft. Das dare oportere der Klagformel existiert also nur in Höhe von neun. Darin zeigt sich nun die Besonderheit des vermeintlichen pactum. Die Abrede konkretisiert nämlich die Hauptverpflichtung aus dem Vertrag, die Höhe des Rückzahlungsanspruchs. Damit ist sie selbst Element des contractus, der die condictio nach sich zieht – und zu unterscheiden von sonstigen Zweckabreden bei dationes, aus denen kein Rückgewähranspruch entsteht, wie bei der donatio, der solutio etc. 522 Das Darlehen, die causa credendi, ist also nur in Höhe von neun geschlossen; hinsichtlich des Restes des Geldes ist dafür, daß der Empfänger es ohne Gegenleistung behalten darf, eine causa donandi vereinbart. 523 Um ein pactum adiectum handelt es sich bei der Abrede, nur neun zu-

518 Nachdrücklich zur Rolle der datio beim mutuum Benke SZ 104 (1987) 156 (232 f); kritisch Talamanca Bull. 91 (1988) 828 (833 f). 519 s. nur Kaser RPR I 531; Honsell/Mayer-Maly/Selb 298. 520 Ex continenti: arg. dedero sic, ut bei Ulpian. 521 Vgl. Kaser SZ 101 (1984) 1 (13 m. Anm. 40). 522 Vgl. Paul. D. 44,7,3,1; Kaser Eran. Maridakis I 155 (169). 523 So i. Erg. Kaser Eran. Maridakis I 155 (178); Viard, Les pactes adjoints aux contrats en droit romain classique, 41; Grosso a. a. O. 175.

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rückgeben zu müssen, also nicht 524; daraus erklärt sich auch ihre zivilrechtliche Wirkung. 525 Im Grundsatz treffen diese Erwägungen auch auf die die Rückzahlungssumme erhöhende Übereinkunft zu. Paulus’ paciscar bezeichnet also die Tatsache der Vereinbarung allgemein, ohne sie als adiectum zu kennzeichnen. 526 Die Vereinbarung stellt die Juristen vor ein Problem. Anerkennen können sie ihre Wirksamkeit aus den oben genannten Gründen nicht in vollem Umfang. Also entsteht das übliche Teilnichtigkeitsproblem: Soll die Abrede in Höhe von zehn aufrechterhalten werden oder ganz entfallen? Allerdings mit einer verblüffenden Variante: Bei Teilnichtigkeit steht dem Darlehensgeber die actio certae creditae pecuniae, also die condictio auf zehn zu; bei Vollnichtigkeit hätte der Darlehensnehmer die zehn rechtsgrundlos erhalten und müßte sie ebenfalls mit der condictio (certae pecuniae) zurückgeben. 527 Beide Wege kommen hier also zum selben Ergebnis. 528 Damit sagen die angeführten Stel524 So zu Recht Grosso a. a. O.; der Sache nach auch Sacconi Index 15 (1987) 423 (426), die klarstellend von einer conventio spricht. Viard a.a. O. spricht von „convenir“; Biondi, Contratto e stipulatio, 158, von „patto in continenti“ und „conventio“; Gómez Royo, El mutuo en las fuentes postclásicas bizantinas, 88 ff von einem „pacto“; Betti, Appunti di teoria dell’obbligazione in diritto romano, 107 von „convenzioni modificative“; Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, 228 von „pactos“. 525 Anders, vermutet Kaser Eran. Maridakis I 155 (178 f), könnte das eine vielleicht hinter der Anführung des Proculus als Autorität durch Ulpian zu vermutende Gegenmeinung gesehen haben, die dem Darlehensnehmer lediglich eine exceptio pacti hinsichtlich der zehnten Einheit habe zubilligen wollen; zust. Benke a. a. O. 232 Anm. 268. Eine derartige Kondemnationsminderung ist jedoch wie allgemein bei Exzeptionen auch nach der Formulierung der exceptio pacti (si inter Am Am et Nm Nm non convenit, ne ea pecunia peteretur; vgl. Lenel EP 501; Mantovani, Le formule del processo privato romano, 97) nicht möglich; vgl. u. Anm. 609. Allenfalls mag die Gegenmeinung durch die Androhung einer (kondemnationsverhindernden) exceptio den Kläger zur Beantragung von lediglich neun gezwungen haben. Sehr viel wahrscheinlicher ist jedoch, daß die Gegenmeinung, wenn es sie gegeben haben sollte, den Darlehensnehmer auf volle zehn verpflichten wollte, anstatt ein gemischtes Geschäft mutuum/donatio anzunehmen; s. Sacconi a. a. O. 435 Anm. 8. Darauf weist die negative Formulierung non amplius quam novem hin; im ipso iure steckt dann die dogmatische Begründung des Ergebnisses. 526 Hohlweck, Nebenabreden, 22, spricht von der Zinsvereinbarung als pactum adiectum; Biondi a. a. O. nimmt hinsichtlich des die datio übersteigenden Betrags offenbar ein nudum pactum an; Gómez Royo a. a. O. spricht von „pactos añadidos“, die nicht zulässig seien, und einem „nudo pacto“; Betti a. a. O. 107 f von unzulässigen „pacta adiecta“; Salazar Revuelta a. a. O. von unzulässigen „pactos añadidos (...) in continenti“. 527 Fälle der Anwendbarkeit der condictio bei unterschiedlichen Schuldgründen, insbesondere re und verbis, von denen einer unwirksam ist, finden sich in Ulp. D. 12,1,9,3 ff. 528 Einen Unterschied könnte noch die Berücksichtigung von pacta etwa über den Rückgabezeitpunkt darstellen. Eigentlich dürften sie bei Vollnichtigkeit der mutuum-Abrede nicht mehr berücksichtigt werden; die Gewährung zumindest einer exceptio doli aufgrund der Stundungsabrede erscheint gleichwohl gut möglich. Allerdings ist in unseren Texten davon ohnehin nicht die Rede; die Juristen interessiert offensichtlich nur die Höhe der Darlehensschuld. Nicht recht erklärbar ist Ulpians vorsichtige Formulierung putat Proculus. Auch hier könnte es eine Gegenmeinung gegeben haben, aber daß diese tatsächlich angenommen hat, der Darlehensgeber könne die formlos vereinbarten Zinsen einklagen, ist zumal für die Frühklassik kaum glaublich; Kaser Eran. Maridakis I 155 (179 Anm. 84) erwägt für die Gegenmeinung

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len nichts über die Unwirksamkeit von pacta adiecta beim mutuum, aber auch nichts über eine Teilnichtigkeit des mutuum selbst aus. 529 Man könnte den Fall auch anders lösen, indem man die Abrede, elf (bzw. 20) zurückzuerstatten, in zwei Teile zerlegte: zehn als causa des mutuum, eins bzw. zehn als Zinspaktum. Letzteres wäre dann als nudum pactum unklagbar. 530 Allerdings liefern die Texte für diese Spaltung keine Anhaltspunkt; insbesondere würde man eine andere Begründung bei Paulus erwarten. bb) Eine andere Stelle jedoch behandelt einen Fall, in dem ausdrücklich, aber ohne Stipulation Zinsen für ein Darlehen ausbedungen sind. Mod. 3 resp. D. 22,1,41,2 Ab Aulo Agerio Gaius Seius mutuam quandam quantitatem accepit hoc chirographo: ,ille scripsi me accepisse et accepi ab illo mutuos et numeratos decem, quos ei reddam kalendis illis proximis cum suis usuris placitis inter nos‘: quaero, an ex eo instrumento usurae peti possint et quae. Modestinus respondit, si non appareat, de quibus usuris conventio facta sit, peti eas non posse.

Aus dem Chirographum können keine Zinsen verlangt werden, weil keine bestimmte Höhe festgesetzt ist. Das klingt nach der Unwirksamkeit eines pactum adiectum. Ist aber der Umkehrschluß zulässig, daß andernfalls die Zinsen geschuldet wären, obwohl keine Stipulation vorliegt 531? 532 Nur dann könnte man von einer einheitlichen Verbindlichkeit ausgehen. Um diese Frage eindeutig zu entscheiden und Rückschlüsse auf die klassische Struktur des mutuum zu ziehen, gibt es aber zu viele Unbekannte im Text, selbst wenn man die frühere radikale Textkritik 533 außer acht läßt. Zum einen kann man sich rein formal darauf zurückziehen, daß über die Frage nicht entschieden worden ist und nicht entschieden werden mußte. 534 Modestin kann das Problem der grundsätzlichen Zulässigkeit der nicht wortförmlichen Zinsvereinbarung dahingestellt sein lassen, weil im konkreten Fall ohnehin ein sicher notweneine actio in factum auf die volle Summe. Paul. D. 2,14,17 pr läßt nichts von einem Streit bemerken. 529 Hähnchen, Die causa condictionis, 47, ordnet Ulp. D.12,1,11,1 unter die Fälle ein, in denen „das primäre, gewollte Geschäft unwirksam ist, jedoch eine an sich sekundäre numeratio verbleibt“. 530 In diesem Sinne Biondi a. a. O. 531 Daß dem so ist, folgt aus den Termini placitis und conventio sowie daraus, daß ein chirographum wiedergegeben ist und ex eo instrumento geklagt wird. Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, 321 nimmt an, „la verdadera causa“ für die Zinsforderung entspringe einem „préstamo existente“ der Parteien; a. a. O. 233 spricht sie von einer „estipulación“. 532 Kaser Eran. Maridakis I 155 (163) hält den Umkehrschluß für zwingend; ebenso Kupiszewski Index 3 (1972) 368 (380 Anm. 67); Biondi, Contratto e stipulatio, 164; vgl. auch De Churruca SZ 108 (1991) 304 (316). 533 Vgl. Index interpolationum ad h. l.; weitere Nachw. bei Kaser Eran. Maridakis I 155 (164 Anm. 29). 534 So Talamanca Bull. 91 (1988) 828 (834).

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diges Element, die bestimmte Zinshöhe, fehlt. Damit ist seine Antwort ausreichend und enthält nichts Unnötiges. Der Anfragende jedenfalls hatte seine Zweifel an der Wirksamkeit, sonst hätte er nicht auch gefragt, an usurae peti possint, sondern nur quae. 535 Für den Umkehrschluß spricht aber immerhin die Verwendung von si anstelle von cum. Zum zweiten ist das rechtliche Umfeld unklar, aus dem die Anfrage stammt. Vielleicht ging es, auch wenn die constitutio Antoniniana bereits erlassen war 536, um Peregrine, Staatsfremde, dediticii oder Latini Iuniani, die in chirographa und syngrapha Obligationen eingehen konnten, für die Römern eine Stipulation notwendig war 537. 538 Modestin ist ja bekannt dafür, daß er Rechtssätze, die vom Recht der römischen Bürger abweichen, beachtet hat. 539 Drittens: Die Stelle betrifft nicht mehr den Formularprozeß, sondern das Kognitionsverfahren. 540 Im Kognitionsverfahren der spätesten Klassik mit dem erweiterten Ermessensspielraum des Richters sowie der damit verbundenen Annäherung der geltend gemachten Ansprüche an bonae fidei iudicia mag eine Vereinbarung wie die vorliegende freier gehandhabt worden sein 541; um so mehr, als die cognitio extra ordinem immer wieder dazu dient, im Formularprozeß nicht einklagbaren Ansprüchen zur Durchsetzung zu verhelfen. 542 Die Entscheidung scheint in eine Reihe von Sonderfällen zu gehören, in denen formlose Zinsabreden für klagbar erachtet werden.543 Nur enthält sie, soweit ersichtlich, keinen Sonderfall, sondern das normale verzinsliche Gelddarlehen von privat an privat; es sei denn, man wollte die Schriftlichkeit der Obligation selbst unter hellenistischem Einfluß als Geltungsgrundlage ansehen. 544 Wie dem auch sei: Wir haben es hier wahrscheinlich tatsächlich mit einem unwirksamen pactum adiectum beim mutuum zu tun 545, also mit einem teilnichtigen Darlehensvertrag. Der Ursprung dieser Struktur der Darlehensobligation liegt im 535 Talamanca a. a. O. nimmt auch seitens des Anfragenden alleiniges Interesse an der Zinshöhe an. Im Umkehrschluß müßte dann für den Anfragenden die grundsätzliche Zulässigkeit der Zinsvereinbarung außer Frage gestanden haben; das ist zweifelhaft. 536 Modestins Responsensammlung enthält, obwohl wahrscheinlich erst sehr spät veröffentlicht, auch deutlich frühere Entscheidungen, etwa Mod. D. 40,5,14 (vor 225), so daß die constitutio nicht schon „rund ein Menschenalter“ (Kaser Eran. Maridakis I 155 [165]) zurückgelegen haben muß; s. zur Datierung der responsa Liebs, Handbuch der lateinischen Literatur der Antike IV 200. 537 Vgl. Gai. 3,134. 538 Das erwägt Kaser Eran. Maridakis I 155 (165 f) trotz der römischen Blankettnamen. Zust. De Churruca a. a. O. 539 Vgl. Liebs a. a. O. 540 Das pr enthält bereits einen Fall aus dem Kognitionsprozeß, vgl. Kaser/Hackl 624 Anm. 3; auch das in § 2 wiederholt verwendete Wort peti paßt dazu. Vgl. ferner De Churruca a. a. O.; Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, 321. 541 Vgl. Kaser RPR II 364 Anm. 16 zu den pacta bei der stipulatio. 542 Vgl. Kaser/Hackl 438. 543 Überblick bei Hironaka SZ 93 (1976) 287; Kupiszewski Index 3 (1972) 368 (376); Kaser RPR I 498 Anm. 37: Seedarlehen (Paul. D. 22,2,7), Darlehen von Städten (Paul. D. 22,1,30), Naturaldarlehen (Alexander C. 4,32,11, a. 223), Darlehen von einem argentarius (Nov. 136,4, a. 535); vielleicht noch einige andere Fälle. 544 So Kaser RPR I 498 Anm. 37.

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dunkeln; es steht zu vermuten, daß er mit dem Kognitionsprozeß oder mit außerrömischen Einflüssen zu tun hat. Zum klassischen römischen Recht gehört die Entscheidung daher nicht. Hier bleibt es bei der Regel von 545 PS 2,14,1 (PS Liebs 2,16,1) Si pactum nudum de praestandis usuris interpositum sit, nullius est momenti: ex nudo enim pacto inter cives Romanos actio non nascitur. 546

Inter cives Romanos kann übrigens gut einen weiteren Hinweis auf den peregrinenrechtlichen Hintergrund von Mod. D. 22,1,41,2 darstellen. Originär klassisch und römisch sind dagegen Ulp. D. 12,1,11,1 und Paul. D. 2,14,27 pr: Sie stammen beide aus Ediktskommentaren; bezögen sie sich auf ein Kognitionsverfahren, in dem das Recht ist, was Modestin durchblicken läßt, dann wäre den Juristen bestimmt ein Weg eingefallen, die Abrede der erhöhten Rückzahlung als (wirksames) Zinspaktum zu qualifizieren.

5. Exkurs: Ulp. D. 24,1,5,2 Zum Problemkreis der gemischten Schenkung unter Ehegatten findet sich eine Stelle, die eine Regel zur Behandlung solcher Fälle zum Inhalt zu haben scheint. Es würde sich dabei um eine der wenigen allgemeinen Aussagen zur Teilnichtigkeit handeln, die in den Digesten zu finden sind. Ulp. 32 ad Sab. D. 24,1,5,2 Generaliter tenendum est, quod inter ipsos aut qui ad eos pertinent aut per interpositas personas donationis causa agatur, non valere: quod si aliarum extrinsecus rerum personarumve causa commixta sit, si separari non potest, nec donationem impediri, si separari possit, cetera valere, id quod donatum sit non valere.

a) Die Wendung quod si aliarum extrinsecus rerum personarumve causa commixta sit ist schon sprachlich nicht leicht zu verstehen. Causa kann Nominativ oder Ablativ sein. Wenn es Ablativ ist, kann man es entweder als von commixta abhängig („vermischt mit der causa“) oder, parallel zu donationis causa im Einleitungssatz, als zu aliarum (...) rerum personarumve gehörig („anderer res oder Personen halber“) verstehen. Subjekt wäre dann ein von donationis causa her zu ergänzendes donatio. Diese Ergänzung ist aber unwahrscheinlich. Außerdem entstünde eine deutliche Härte, wenn die nebeneinander stehenden Wörter causa und commixta unterschiedliche Kasus aufwiesen, ohne daß das irgendwie kenntlich gemacht wäre. Ferner deutet die Nennung des donationem erst im accusativus cum infinitivo bei impediri darauf hin, 545 Sacconi Index 15 (1987) 423 (432 f) spricht nur von einer einheitlichen conventio des mutuum, die Basis für die Zinszahlung sei. 546 Diese Regel wird im Laufe der Zeit aufgeweicht, vgl. Hohlweck, Nebenabreden, 7. Zu den seltenen Fällen, in denen das pactum die Klage erlöschen läßt, s. Hohlweck a. a. O. 8. – Vgl. zu den usurae ex pacto neuerdings Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, 329 ff.

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daß das vorangehende si separari non potest ein anderes Subjekt hat. 547 Dieses Subjekt ist das nächstliegende, nämlich causa als Nominativ unmittelbar davor. 548 Es geht also darum, daß die causa anderer, nicht dazugehöriger res oder 549 personae mit der Schenkung unter den Ehegatten 550 commixta ist (commixta scil. eo quod donationis causa agatur). Bei der Deutung von causa kann man sich erst einmal mit einem allgemeinen „Rechtsverhältnis“ behelfen; dieses Wort wird bisweilen in derart allgemeinem Sinn verwandt, daß man fast ohne es auskommen kann. Commixta läßt sich am besten als „zusammenhängend“ oder „beteiligt“ beschreiben. Während im Fall der Beteiligung der aliae extrinsecus personae an der Schenkung die Bestimmung dieses Personenkreises durch den Einleitungssatz möglich ist – es handelt sich um solche Personen, die nicht unter die dort genannten fallen, also weder die Ehegatten selbst noch qui ad eos pertinent 551 noch die interpositae personae 552 –, bereiten die aliae extrinsecus res Schwierigkeiten. 553 Trotz der zu vorschnellen Schlüssen verleitenden Nebeneinanderstellung von personae und res sollte man auch hier zunächst mit einer weiteren unbestimmten Formulierung rechnen. Von „Sachen“ im Sinne des modernen sachenrechtlichen Begriffs des körperlichen Gegenstands dürfte schon deswegen kaum die Rede sein, weil man sich schwer vorstellen kann, wie mit einer Schenkung „andere Sachen“ zusammenhängen sollen. Die Wendung causa rerum könnte soviel wie „Geschäft“ bedeuten. 554 b) Die Stelle ist häufig als unecht verdächtigt worden. 555 Formale Einwände sind aber nicht stichhaltig. Gewiß mag im Einleitungssatz die Aufzählung der PersoSonst würde man si separari non potest donatio, nec eam impediri erwarten. Ebenso konstruiert Schneider in Otto/Schilling/Sintenis, anders Misera in Behrends/ Knütel/Kupisch/Seiler. 549 Enklitisches -ve ist ein „und/oder“ wie vel. 550 Ipsos und eos meint die Ehegatten, wie schon der Zusammenhang mit den Sätzen vorher und anschließend beweist. 551 Gemeint sind die in der potestas eines der Ehegatten stehenden Personen, etwa Sklaven eines Ehegatten, vgl. Alf. D. 24,1,38 pr; Iav. D. 24,3,66,1; Pomp. D. 24,1,31,10 u. a. 552 Das sind Mittler, die von den Ehegatten zwischengeschaltet werden, so daß vom einen Gatten an den Mittler und von ihm an den anderen Gatten gegeben wird. Das ist als Umgehung des Schenkungsverbots unwirksam; vgl. Ulp. D. 24,1,3,9, PS 2,23,3 (PS Liebs 2,26,3) und Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 48 f. 553 Schneider in Otto/Schilling/Sintenis übersetzt res als „dingliches (...) Verhältniss“, Misera in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler als „Gegenstände“, Hulot in Hulot, Corps de droit civil romain, als „choses“, Jansen/Sirks in Spruit/Feenstra/Bongenaar, Corpus Iuris Civilis, übersetzen als „zaken“, McLeod in Watson, The Digest of Justinian, und Scott, The Civil Law, sprechen von „property“ und d’Ors/Hernández-Tejero/Fuenteseca/García-Garrido/Burillo, El digesto de Justiniano, von einem „elemento real“. 554 Vgl. rerum causa in Pap. D. 26,7,37,1. 555 Ganze Stelle unecht: Beseler SZ 45 (1925) 433 (444) „Generalregel vom Rande“; Cugia, La nullità parziale del negozio giuridico nel D. 24.1 de don. i. v. et u., 6 ff u. passim; Cugia, L’,adiectus solutionis causa‘, 5 f; Bologna, Considerazioni sulla nullità parziale nei negozi giuridici, 1107 (1118); wohl auch Betti, Diritto romano I 333; Betti, Istituzioni di diritto romano I 183 Anm. 23. Unecht ab quod si Thayer, On Gifts between Husband and Wife, 137 f; Dumont, Les donations entre époux, 38 Anm. 5, 134 m. Anm. 2. Echt bis agatur, non valere Aru, Le do547 548

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nengruppen, denen die Schenkung verboten ist, etwas überquellend wirken, aber angesichts der folgenden Erwähnung der aliae personae dient sie nur der Genauigkeit. Die schwache sprachliche Parallele von aliarum extrinsecus rerum personarumve causa commixta zu alia sit (extranea) mixta persona in Constantinus C. 3,36,26,1 (a. 321) sowie Theodosius et Valentinianus C. 6,23,21,3 a (a. 439) 556 besteht ohne inhaltliche Beziehung und ist rein zufälliger Art. Extrinsecus in attributiver Stellung beim Pronominaladjektiv (nicht Partizip) ist selten, aber unverdächtig. 557 Die Wendung generaliter tenendum est ist kein untrügliches Interpolationszeichen 558, stellt sie 559 doch gerade in der Spätklassik eine beliebte Einleitung kasuistischer Regeln dar. 560 Die kasuistische Regel kann man sogar schon im Einleitungssatz erblicken 561, wenn Ulpian hier mehrere sonst getrennt behandelte Fallgruppen beteiligter Personen zusammenstellt; in jedem Fall aber hat der zweite Satz Regelcharakter. Eine sprachliche Einheit der ganzen Stelle wird erzeugt durch das regierende generaliter tenendum est, von dem vier Infinitive abhängig sind. 562 Die sprachliche Kompliziertheit des Satzes ab quod si spricht auch eher für Echtheit als für eine Glosse. 563 nazioni fra coniugi, 60, 134 f; Sturm SZ 79 (1962) 108 (120) (beide ohne Aussage zu quod si ...). Für Echtheit insgesamt dagegen Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 722 Anm. 2; Archi, La donazione, 202 f (zumindest in der Substanz; anders noch in ACIV III 109 [122, 134 f]; St. Volterra I 669 [687]; nur leichte Bedenken insbesondere gegen die Fassung des Schlusses in Iura 27 [1976] 105 [110]); Niederländer, Die Bereicherungshaftung im klassischen römischen Recht, 13 Anm.6. Ohne Bedenken zitieren Gradenwitz, Die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte, 235; von Löhr AcP 16 (1833) 233 (247); von Savigny, System des heutigen römischen Rechts IV 80 Anm. b, 588 Anm. a; Kaser RPR I 601 Anm. 3 (anders noch in der 1. Aufl. 503 Anm. 4 sowie in Ausgewählte Schriften I 389 [408 Anm. 44]); Di Paola, Contributi ad una teoria della invalidità e della inefficacia in diritto romano, 102 Anm. 92, 106 Anm. 102; Hellmann, Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht, 61; Pugliese, La simulazione nei negozi giuridici, 103; Berger SZ 31 (1910) 405; Mühlenbruch/Madai, Lehrbuch des Pandecten-Rechts I 233 f m. Anm. 11; Thibaut, System des Pandekten-Rechts I 64 Anm. e; Peter FS Mayer-Maly 591 (594); Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 226 Anm. 66; Misera SZ 93 (1976) 33 (36, 56 Anm. 118); Misera SZ 101 (1984) 402 (404 Anm. 9); zurückhaltender Misera FS Wahl 25 (44). 556 Leges geminatae. Als Interpolationshinweis wertet die Parallele Cugia, La nullità parziale del negozio giuridico nel D. 24.1 de don. i. v. et u., 6. 557 Vgl. Aulus Gellius, Noctes Atticae 13,1,8 nulla extrinsecus vi; Frontinus, Strategemata 1,2,6 nullo extrinsecus adiutorio; Call. D. 48,18,15,1 nullis extrinsecus argumentis. Vgl. auch Quintilianus, Institutio oratoria 4,2,18 alicuius extrinsecus criminis. 558 Cugia, La nullità parziale del negozio giuridico nel D. 24.1 de don. i. v. et u., 6 hält sie für ein Alarmzeichen. 559 Und die verwandten generaliter/in summa dicendum/sciendum est u. ä. 560 Allgemein Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 144; mit Blick auf unsere Stelle Dumont a. a. O. 38 Anm. 5. 561 Anstatt hierin eine einfache Nennung des Schenkungsverbots unter Ehegatten zu sehen. 562 Non valere – nec donationem impediri – cetera valere – non valere. 563 Inhaltliche „distinctions compliquées et peu pratiques“ nimmt Dumont a.a. O. 134 an und wertet sie als Hinweis auf eine nachklassische Glosse.

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c) Also kommt alles auf eine inhaltliche Bewertung an, die sich vor- nehmlich an Parallelstellen auszurichten hat. Die Suche gestaltet sich schwierig.564 Wenn es sich um eine von Ulpian aus Einzelbeobachtungen abgeleitete kasuistische Regel handelt, könnte sich ein Blick auf Entscheidungen in der palingenetischen Umgebung unserer Stelle lohnen. aa) Die Eingangsfrage Ulpians steht in Ulp. 32 ad Sab. D. 24,1,3,1 Videamus, inter quos sunt prohibitae donationes (...). Es folgen bis einschließlich § 8 Erörterungen darüber, zwischen welchen Personen im Zweipersonenverhältnis Schenkungen zulässig oder verboten sind; auf ungültige Ehen, vor allem aber auf Gewaltunterworfene richtet sich der Blick. In § 9 geht Ulpian über zu den interpositae personae und behandelt nach Klärung der Rechtsfolgen verbotener Schenkungen (§§ 10 und 11) die berühmten Anweisungsfälle in §§ 12 und 13. 565 Ulp. D. 24,1,5 pr, nach einem von den Kompilatoren eingeschobenen Julian-Fragment (D. 24,1,4) die wohl direkte 566 Fortsetzung des Passus aus Ulpians 32. Buch ad Sabinum, enthält weitere Beobachtungen zu den interpositae personae. 567 Ulp. D. 24,1,5,3 behandelt erneut einen Anweisungsfall, § 4 enthält dessen Erweiterung. Dieser Blick auf die Probleme rund um den Status und den Kreis der an der Schenkung Beteiligten wird in § 2 mit inter ipsos aut qui ad eos pertinent aut per interpositas personas aufgenommen; der erste Satz des § 2 paßt sich damit als Zusammenfassung genau in den Duktus der ihn umgebenden Erörterungen Ulpians ein. bb) Die ältere Literatur hat auf diverse Stellen verwiesen, an denen das Prinzip des zweiten Satzes von Ulp. D. 24,1,5,2 verwirklicht sei. 568 Weil das Fragment aber als einer der Ausgangspunkte für die Entwicklung der Lehre von den gemischten Verträgen diente 569, handelt es sich bei vielen Vorschlägen um Beispiele, die mit der Schenkung unter Ehegatten gar nichts zu tun haben. 570 Insgesamt geht es auch bei den ein564 Bezeichnend bereits Odofredus, Lectura super digesto veteri II fol. 184 (ad D. 24,1,5,2) § iste aliquantulum videtur difficilis ideo quia nimis breviter loquitur. 565 Dazu neuestens etwa Harke, Argumenta Iuventiana, 83 ff m. w. N.; Misera FS Mayer-Maly 525 ff. 566 Lenel Paling. II 1138 macht einen Absatz, läßt aber kein neues Fragment beginnen. Nach dem geschilderten (relativ) stringenten Duktus ist es im übrigen nicht zwingend, mit Ulp. D. 24,1,3,2, Ulp. D. 24,1,3,9 und Ulp. D. 24,1,3,10 jeweils ein neues Fragment beginnen zu lassen, wie Lenel a. a. O. 1137 f es tut. 567 Auf § 1 ist u. cc) zurückzukommen. 568 Überblick bei Thayer, On Gifts between Husband and Wife, 137 f, der die Versuche nicht für erfolgreich hält („A satisfactory illustration of the principle has never been offered“). 569 Archi, Iura 27 (1976) 105 (110); Archi, La donazione, 203. 570 s. z. B. Accursius, gl. impediri ad D. 24,1,5,2 (Verweis u. a. auf Afr. D. 21,1,34,1, Ulp. D. 21,1,35); die vorgeschlagenen Beispielsfälle sind nicht schlecht geeignet, allein die Lösung der klassischen Juristen bleibt ungewiß. Von Savigny, System des heutigen römischen Rechts IV 79 ff wendet unsere Stelle auf alle Schenkungen an und versucht damit zu begründen, daß keine Schenkung vorliege, wenn eine andere Absicht als die der Bereicherung des Gegenüber vorherrschend sei. Dagegen sprechen die Wendung nec donationem impediri, die offensichtlich vom Vorliegen einer Schenkung ausgeht, sowie das Kriterium der Trennbarkeit (anstelle eines Überwiegens der anderen causa rerum personarumve). – Gothofredus, Anm. d ad

III. Unwirksamkeit von pacta

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schlägigen Stellen nicht an, jede Stelle, an der ein Tatbestand, den man als verbotene Schenkung unter Ehegatten qualifizieren könnte, trotzdem für zulässig erachtet wird – davon gibt es aufgrund der Tendenz, das Schenkungsverbot aufzulockern, einige –, als Illustration des donationem nec impediri in Ulp. D. 24,1,5,2 zu bemühen. Entscheidende Elemente sind vielmehr die Verbindung der Ehegattenschenkung mit einem anderen Tatbestand (commixta) und das Kriterium der Trennbarkeit. cc) § 1 verdient nähere Beachtung. Ulp. 32 ad Sab. D. 24,1,5,1 Si maritus duos reos habeat Titium et mulierem et mulieri accepto tulerit donationis causa, neuter liberatur, quia acceptilatio non valet: et haec Iulianus libro septimo decimo digestorum scribit. plane si mihi proponas Titio accepto latum, ipse quidem liberabitur, mulier vero manebit obligata.

Die Ehefrau und Titius sind Gesamtschuldner; der Gläubiger-Ehemann erläßt einmal schenkungshalber seiner Frau, einmal Titius 571 die Schuld. Wenn wir von der Echtheit des Textes ausgehen 572, finden wir in ihm zwei Fälle, in denen ein Dritter, eine alia extrinsecus persona, in die Schenkung unter Ehegatten 573 involviert ist. Normalerweise werden alle Gesamtschuldner durch eine acceptilatio, die einem einzigen von ihnen gegenüber vorgenommen wird, befreit, weil dieser eine anzusehen ist, als hätte er gezahlt (Gesamtwirkung). 574 Bei konsequenter Anwendung sowohl der Gesamtwirkung als auch des Schenkungsverbots dürfte der Erlaß in beiden vorliegenden Konstellationen nicht wirksam sein. Teilweise anders Ulpian: Im ersten Fall sei die acceptilatio tatsächlich unwirksam, im zweiten aber wirke sie, wenn auch allein zugunsten des Titius. Die Frau bleibt (manebit) verpflichtet, schuldet also nicht etwa aus einer neu entstehenden Kondiktion. Hier wird also die Gesamtwirkung der acceptilatio aufgehoben, das Schenkungsverbot hingegen bleibt unangetastet. Während die Variante des Erlasses gegenüber der Frau auch schon von Julian im Sinne von Nichtigkeit entschieden worden ist, macht Ulpian seine Aussage über die andere VaD. 24,1,5,2 (bei cetera valere), mahnt lediglich Nota regulam, utile per inutile non vitiatur, non semper veram esse. 571 Nicht notwendig schenkungshalber; a. A. Peter FS Mayer-Maly 591 (594). 572 Unecht ab plane: Beseler SZ 45 (1925) 433 (444); Cugia, La nullità parziale del negozio giuridico nel D. 24.1 de don. i. v.et u., 46 f; Stock, Zum Begriff der donatio, insbesondere im Verhältnis zum commodatum, 12; Aru, Le donazioni fra coniugi, 138 Anm.2. Für Echtheit dagegen bereits Thayer, On Gifts between Husband and Wife, 136 f; Dumont, Les donations entre époux, 38 f Anm. 5, 118 m. Anm.2; Bologna, Considerazioni sulla nullità parziale nei negozi giuridici, 1107 (1118). Ohne Bedenken zitieren Gradenwitz, Die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte, 234 ff; Rabel SZ 27 (1906) 290 (332 Anm. 1); Hellmann, Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht, 51, 61; Schwarz SZ 63 (1943) 314 (322, 336 Anm. 78); Di Paola, Contributi ad una teoria della invalidità e della inefficacia in diritto romano, 106 Anm. 102; Watson RIDA 8 (1961) 391 (408); Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 86; Schlei, Schenkungen unter Ehegatten, 48. 573 Zwischen den Ehegatten liegt immer eine Schenkung vor. 574 So Ulpian selbst in D. 46,4,16 pr (...) ceteri quoque liberantur (...) quoniam velut solvisse videtur is, qui acceptilatione solutus est. s. auch Iav. D. 46,2,2.

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riante im eigenen Namen (si mihi proponas). 575 In ihr liegt dann auch die Besonderheit der Beseitigung der Gesamtwirkung. Ulpian meint hier das Gesamtschuldverhältnis nach den Personen trennen und so die Schenkung separieren zu können. 576 Wie Ulpian zu seiner Entscheidung gelangt, kann vielleicht mit dem Gedanken des Verhältnisses von principalis causa und ea quae sequuntur begründet werden. 577 Danach ist einmal die Schenkung an die Frau die Hauptsache, das Verhältnis zu Titius (über die Gesamtwirkung) nur ein Reflex. 578 Das andere Mal ist das Verhältnis zu Titius die Hauptsache, die Schenkung an die Frau (ebenfalls über die Gesamtwirkung) nur der Reflex. Den Reflex kann man beseitigen, ohne daß die Hauptsache betroffen ist; die Hauptsache kann man nicht mit der Folge beseitigen, daß der Reflex bestehen bliebe. 579 Oder man will die acceptilatio in ein pactum de non petendo umgedeutet wissen, das nur zwischen den Parteien wirke. 580 Nach beiden Erklärungen dürfte Titius wohl keine interposita persona darstellen, sondern eine alia extrinsecus persona. 581 Jedenfalls wenn der Ehefrau gegenüber die acceptilatio vorgenommen wird, ist Titius nicht „dazwischengeschaltet“. Dann müßte § 1 unter die Regel des § 2 subsumierbar sein. 582 Das gelingt auch hinsichtlich des zweiten Falles. Hier kann Ulpian die beiden Personen trennen und 575 Si mihi proponas stellt im übrigen einen gewichtigen Beleg für die Echtheit des Satzes dar, weil diese Wendung sich ausschließlich bei Ulpian findet; und zwar immerhin in vier verschiedenen Werken und an elf Stellen, davon fünf mit plane (Plane si mihi proponas: Ulp. 29 ad ed. D. 16,1,8,13; Ulp. 32 ad Sab. D. 24,1,5,1; Ulp. 24 ad Sab. D. 32,52,7 a; Ulp. 76 ad ed. D. 44,4,4,23; Ulp. 32 ad Sab. D. 49,17,6. Nur si mihi proponas: Ulp. 30 ad Sab. D. 17,2,55; Ulp. 30 ad Sab. D. 46,3,12,3) und drei mit nisi (Ulp. 4 ad Sab. D. 28,6,10,5; Ulp. 5 disp. D. 40,4,13,3; Ulp. lib. sing. de off. praet. tutel. vat. 195); hinzu kommt si proponas mihi in Ulp. 75 ad ed. D. 44,2,7 pr. Eine derart zielgerichtet oder zufällig allein bei Ulpian auftretende Interpolationenhäufung ist nicht glaubhaft, zumal sich die Wendung gut in Ulpians Stil einpaßt; vgl. Honoré, Ulpian, 56 (Quellenmaterial unvollständig); Lovato, Studi sulle disputationes di Ulpiano, 183 m. Anm. 201; zurückhaltend dagegen Crifò SZ 102 (1985) 601 (606). 576 Auf das Innenverhältnis zwischen Titius und der Ehefrau geht Ulpian nicht ein. Hier könnte es durchaus sein, daß die Differenzierung der beiden Fälle keinen Unterschied macht. Wenn nämlich im Innenverhältnis eine Ausgleichspflicht zwischen Titius und der Ehefrau besteht, ändert sich durch die acceptilatio daran nichts, auch wenn sie zugunsten des Titius wirkt. Verklagt der Ehemann die Ehefrau, kann diese sich weiterhin intern an Titius halten. 577 Vgl. Paul. D. 50,17,129,1; Paul. D. 50,17,178; dazu, daß die in diesen Stellen niedergelegte Regel sich auf das Sachenrecht beschränkt haben dürfte, der darin enthaltene Gedanke aber weitergehend eingesetzt werden kann, o. Einl. 4. b). – Die mit der acceptilatio als Erlaßgeschäft verbundene Fiktion, der Schuldner sei so anzusehen, als hätte er gezahlt (vgl. Gai. 3,169; 3,171), ist bei der Schenkung unter Ehegatten nicht anwendbar – zahlen dürfte der beschenkte Ehegatte ja; vgl. Watson RIDA 8 (1961) 391 (408). 578 Beseler SZ 45 (1925) 433 (444) „Reflexwirkung“; zust. Stock, Zum Begriff der donatio, insbesondere im Verhältnis zum commodatum, 12. 579 In diesem Sinne Accursius, gl. impediri ad D. 24,1,5,2. 580 Dumont, Les donations entre époux, 119; ähnlich Gradenwitz, Die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte, 236 („wird wie ein pactum behandelt“). Dagegen spricht übrigens nicht das Wort liberare, vgl. Scaev. D. 46,1,60 a. E. 581 A. A. Dumont a. a. O. 38 f Anm. 5. 582 Vgl. Gradenwitz, Die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte, 235, der §2 als „das allgemeine Raisonnement“ bezeichnet, das wegen der Ausnahme von der Regel der Gesamt-

III. Unwirksamkeit von pacta

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kommt daher zu einer beschränkten Wirksamkeit der acceptilatio. 583 Im ersten Fall, in dem Titius mit Sicherheit eine alia extrinsecus persona ist, ergibt sich aber im Widerspruch zu § 2 Vollnichtigkeit. 584 Im Schema dargestellt: D. 24,1,5,1

D. 24,1,5,2, Satz 2

Si maritus duos reos habeat Titium et mulierem

quod si aliarum extrinsecus rerum personarumve causa commixta sit,

et mulieri accepto tulerit donationis causa,

si separari non potest,

neuter liberatur, quia acceptilatio non valet: et haec Iulianus libro septimo decimo digestorum scribit.

nec donationem impediri,

plane si mihi proponas Titio accepto latum,

si separari possit,

ipse quidem liberabitur, mulier vero manebit obligata.

cetera valere, id quod donatum sit non valere.

dd) Wenig später im selben Fragment folgt Ulp. D. 24,1,5,5 mit dem Freundeskauf unter Ehegatten, den Ulpian und Julian im Gegensatz zu Neraz und Pomponius für vollnichtig halten. Die beiden zuletzt Genannten trennen dabei das Geschäft in zwei Teile und erklären nur die Schenkung für unwirksam, während Ulpian diese Aufspaltung wegen des dann fehlenden pretium certum nicht akzeptieren kann. Diesen Fall kann man zunächst gut unter § 2 subsumieren. Die Verbindung von emptio venditio mit der Schenkung fällt unter aliarum extrinsecus rerum causa commixta. Wenn man die beiden Elemente voneinander trennen kann, ist nur die Schenkung verboten (si separari possit, cetera valere, id quod donatum sit non valere). 585 Wenn man sie aber nicht trennen kann, müßte Vollwirksamkeit eintreten (si separari non potest, nec donationem impediri); das ist gerade nicht der Fall. wirkung der acceptilatio in § 1 „begütigend“ beigefügt werde. Eine Verbindung der beiden §§ ziehen etwa auch Cugia, La nullità parziale del negozio giuridico nel D. 24.1 de don. i. v. et u., 47; Accursius, gl. impediri ad D. 24,1,5,2; Odofredus, Lectura super digesto veteri II fol.184 (ad D. 24,1,5,2). 583 Auch sprachlich gibt es eine Parallele. Die Entscheidung für die beschränkte Wirkung der acceptilatio am Ende von § 1 erfolgt vorsichtig als eigene Meinung, und in § 2 verwendet Ulpian am Ende den Potentialis si separari possit, ebenfalls eine vorsichtigere Wendung als vorher der Indikativ si separari non potest. 584 Schon Accursius, gl. impediri ad D. 24,1,5,2 setzt sich damit auseinander, vermag aber m. E. keine überzeugende Lösung zu finden. 585 Dasselbe gilt für andere Stellen, die die gemischte Schenkung unter Ehegatten betreffen; Misera FS Wahl 25 (44 Anm. 47) verweist z. B. auf Ulp. D. 23,3,12 pr.

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§ 1 Vertragsrecht

In § 6 586 geht es um den schenkungshalber erfolgenden Nichtgebrauch einer Dienstbarkeit, der diese zum Erlöschen bringe; sie könne aber nach der Scheidung kondiziert werden. Daß die sachenrechtliche Komponente unter die aliarum extrinsecus rerum causa fällt, ist schon deshalb zweifelhaft, weil eine ähnliche Verbindung bei Schenkungen völlig normal ist, etwa mit der traditio bei der Handschenkung von res nec mancipi. Aber selbst wenn man es trotzdem so sehen sollte, scheidet eine Subsumtion unter § 2 aus. Es geht nämlich nicht um Trennbarkeit oder Nichttrennbarkeit, sondern darum, daß der Erlöschensgrund der Dienstbarkeit stärker ist als das Schenkungsverbot – zunächst, denn später kann ja kondiziert werden. Erwähnenswert ist ferner Ulp. D. 24,1,5,15. 587 Hier ist ein Ehemann als Erbe mit dem Fideikommiß belastet, seiner Frau die Erbschaft unter Abzug eines gewissen Anteils auszuantworten, gibt ihr aber die ganze Erbschaft. Das Geschäft ist nach Celsus gültig, da der Ehemann magis ein officium fidei gegenüber dem Erblasser verfolge als schenke. Abgesehen davon, daß die Abgrenzung auf einer anderen Ebene, nämlich rein im Subjektiven, stattfindet, kommt es Celsus und Ulpian hier gerade darauf an, daß in dem Motivbündel des Ehemannes der Wille, seine Pflicht zu erfüllen, den Schenkungswillen übersteigt (wiederholtes magis), so daß die Schenkung in den Hintergrund tritt (Verzicht auf das magis in nec de suo putant proficisci). 588 Von der Kategorie der Trennbarkeit aus Ulp. D. 24,1,5,2 ist hier nichts zu bemerken. 589 Im Gegenteil: die Möglichkeit, daß auch einmal der Schenkungswille überwiegen könnte, ist offengelassen (plerique!); dann aber müßte das Verbot entgegen § 2 eingreifen. 590 Vollwirksamkeit des Kaufvertrags trotz schenkweisem Gewährleistungsausschluß wird immerhin erwogen in Pomp. D. 24,1,31,4. 591 Da Pomponius sich aber für Teilnichtigkeit entscheidet, wissen wir nicht, ob die Vollwirksamkeit tatsächlich von jemandem vertreten worden ist. ee) Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß in mehreren Stellen, in denen tatsächlich das Kriterium der Trennbarkeit von Schenkung unter Ehegatten und dem anderen Verhältnis anklingt (Ulp. D. 24,1,5,1; Ulp. D. 24,1,5,5 und andere Stellen zur gemischten Schenkung), die Alternative der Ergebnisse nicht auf Vollwirksamkeit (donationem nec impediri) oder beschränkte Wirkung (cetera valere, id quod donatum sit non valere) lautet, sondern auf Vollnichtigkeit oder beschränkte Wirkung. Die Vollwirksamkeit erscheint nur als theoretische Möglichkeit in Pomp. D. 24,1,31,4. Gegen den ersten Satz des Fragments sowie den Schluß (si separari possit, cetera valere, id quod donatum sit non valere) bestehen also nach dem dargelegten Quel586 Vgl. Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 229 Anm. 85. 587 Darauf verweist Misera FS Wahl 25 (44 Anm. 47). 588 Vgl. Harke, Argumenta Iuventiana, 80: „für den nicht abgezogenen Anteil bietet das fideicommissum die causa, so daß das Schenkungsrecht keine Anwendung findet“. 589 Ulp. D. 24,1,5,15 paßt gut in die Theorie von Savignys, vgl. sein System des heutigen römischen Rechts IV 83 f; gegen ihn s. aber o. Anm. 570. 590 Insoweit zutreffend von Savigny a. a. O. 84 Anm. g. 591 Die Verbindung dieser Stelle zu Ulp. D. 24,1,5,2 zieht Archi Iura 27 (1976) 105 (111).

IV. Donatio supra legitimum modum

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lenbefund keine Bedenken. Eine Interpolation des donationem nec impediri erscheint deswegen zunächst unwahrscheinlich, weil dann die Kompilatoren eine Rechtsfolge in den Text hineininterpoliert hätten, die es sonst nicht so recht gibt. Allerdings könnte das Fehlen der Vollnichtigkeit als Lösungsmöglichkeit in Pomp. D. 24,1,31,4, sofern von den Kompilatoren zu verantworten, darauf hinweisen, daß diese das Schenkungsverbot unter Ehegatten zurückdrängen wollten; in diese Richtung gibt es speziell im Titel D. 24,1 zahlreiche weitere Hinweise, etwa die Kürzung von Ulp. D. 24,1,5,5. 592 Dann hätten die Kompilatoren Ulpians Meinung zur Fallgruppe si separari non potest, die höchstwahrscheinlich auf Vollnichtigkeit lautete, beseitigt – wohlweislich an einer Stelle, an der die Interpolation bei kleinem Eingriff größtmögliche Wirkung erzielen konnte, nämlich bei einer allgemeinen Aussage. Die Einzelentscheidungen, die der „verbesserten Version“ von Ulp. D. 24,1,5,2 zuwiderlaufen, sind durch den „Klassizisten“ Justinian unangetastet geblieben. Nicht völlig auszuschließen ist aber auch ein Abschreibefehler im Laufe der Überlieferungsgeschichte. Die Stelle könnte statt nec donationem impediri etwa gelautet haben hanc donatione impediri, wobei hanc 593 sich auf aliarum extrinsecus rerum personarumve causa bezöge. Dieses andere Rechtsverhältnis werde eben wegen der Schenkung verhindert. Dann hätte man hier im Ergebnis die zu den sonstigen Quellen passende Alternative Vollnichtigkeit.

IV. Donatio supra legitimum modum Die Schenkung ist kein eigener Geschäftstyp des klassischen Rechts, sondern nur Rechtsgrund (causa), so daß man sich über ihre systematische Einordnung streiten mag. Trotzdem soll sie an dieser Stelle behandelt werden, da die für unsere Untersuchung relevanten Probleme vor allem schuldrechtlichen Charakter haben.

1. Verstoß gegen die Insinuationspflicht Der Hauptfall einer teilnichtigen Schenkung ist erst nachklassischen Ursprungs. Eine Konstitution von Justinian verbietet, mit einigen Ausnahmen, nicht behördlich registrierte 594 Schenkungen über 300, teils (und später grundsätzlich) über 500 Solidi. 595 Ist mehr geschenkt worden, so soll nur der Überschuß unwirksam sein, die Schenkung ansonsten aber Gültigkeit haben: 592 593 594 595

Überblick bei Misera FS Wahl 25 (44 f). Denkbar wäre auch hoc; haec ist unwahrscheinlich wegen des Plurals. Insinuation, durch Einreichung der Tabellionenurkunde. Iustinianus C. 8,53(54),34 (a. 529); Iustinianus C. 8,53(54),36,3 (a. 531).

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§ 1 Vertragsrecht

Iustinianus C. 8,53(54),34,1 (a. 529) Si quid autem supra legitimam definitionem fuerit donatum, hoc quod superfluum est tantummodo non valere, reliquam vero quantitatem quae intra legis terminos constituta est in suo robore perdurare, quasi nullo penitus alio adiecto, sed hoc pro non scripto vel intellecto esse credatur. 596

In typisch überbordender Manier wird die Teilnichtigkeit nicht nur überhaupt geregelt (anstatt der weiteren Interpretation überlassen zu werden), sondern gleich in vierfacher Weise dargestellt: superfluum non valere – reliquam quantitatem perdurare – quasi nullo alio adiecto – pro non scripto vel intellecto esse. Auf die einfache, allein völlig ausreichende Feststellung, daß nur der Überschuß ungültig ist, folgen also nach der Klarstellung der Restgültigkeit noch zwei Fiktionen. Die Alternative in der zweiten Fiktion berücksichtigt ferner vollständigkeitshalber die schriftliche Fassung der Schenkung mittels Tabellionenurkunde (pro non scripto) und die mündliche (pro non intellecto), die bei Schenkungen sonst zur Auswahl standen 597. Die Teilunwirksamkeit tritt unabhängig davon ein, ob es sich bei der donatio um eine Erwerbscausa bei Barschenkungen oder um ein Schenkungsversprechen durch Konsensualkontrakt handelt. 598 Justinian begünstigt aus christlichen Motiven Schenkungen 599 – auch C. 8,53(54),34 stellt eine Lockerung gegenüber der generellen Formpflicht seit Konstantin dem Großen 600 dar –, will aber aus hauptsächlich steuerlichen Gründen Überblick über unentgeltliche Vermögensverschiebungen größeren Ausmaßes behalten. 601 Daher ist für ihn die Kombination aus strenger Form mit Nichtigkeitsverdikt einerseits und Teilnichtigkeit andererseits die einzig brauchbare Lösung des Zwiespalts.

2. Verstoß gegen die lex Cincia a) Im klassischen Recht gibt es sozusagen einen Vorläufer der justinianischen Konstitution. Die lex Cincia de donis et muneribus 602 von 204 v. Chr. verbietet nämlich unter anderem – mit einigen Ausnahmen für dem Schenker nahestehende Personen (personae exceptae) – Schenkungen, die einen bestimmten, uns unbe-

Ebenso Iustinianus C. 8,53(54),34,1 c a. E. superfluum tantum vacuari. Iustinianus C. 8,55(56),10 pr (a. 530). 598 Zur dogmatischen Konstruktion Justinians von Schenkungen s. Kaser RPR II396 m.w.N. 599 Vgl. Iustinianus C. 5,16,27,1 (a.530) humanitas, per quam solam dei servatur imitatio als Begründung für die Wirksamkeit von Schenkungen; Kaser RPR II 398. 600 Vat. 249 (a. 323). 601 Kaser RPR II 397 f. 602 Eingehend Kaser Verbotsgesetze 20 ff; Casavola, Lex Cincia, passim; Behrends, Die fraus legis, 19 ff; Wolf, Causa stipulationis, 135 ff; Mitteis RP 153 ff; Hasse, Rheinisches Museum für Jurisprudenz 1 (1827) 185 ff; Unterholzner, Rheinisches Museum für Jurisprudenz 2 (1828) 436 ff; Unterholzner, Rheinisches Museum für Jurisprudenz 3 (1829) 153 ff; neuerdings Elster, Die Gesetze der mittleren römischen Republik, 255ff. 596 597

IV. Donatio supra legitimum modum

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kannten Betrag übersteigen. Es entsteht automatisch die Frage, was bei übermäßigen Schenkungen geschehen soll. Das Gesetz selbst bestimmt dazu nichts; es stellt nur eine lex imperfecta dar. 603 Damit bleibt es dem Prätor überlassen, die Gesetzesverstöße in geeigneter Weise zu sanktionieren; zivilrechtlich ist die Schenkung wirksam. Das Verbot ist in jedem Fall auf den Sachverhalt anwendbar, daß die Schenkung noch nicht vollständig vollzogen (perfecta) ist. 604 Prozessual bedeutet das: Es geht um die Erfolgsaussichten der Klage, die der übermäßig Beschenkte anstrengt, um den versprochenen Gegenstand in voller Höhe zu erhalten. Regelmäßig handelt es sich dabei um ein Schenkungsversprechen bestimmter Sachen mittels Stipulation, aus dem geklagt wird. 605 Im Formularprozeß ist dafür die condictio certi einschlägig. Das Problem ist aber mit Sicherheit sofort nach Inkrafttreten des Gesetzes entstanden und mußte bereits damals gelöst werden. Um 200 v. Chr. gab es für römische Bürger, soweit eine legis actio zur Verfügung stand, anscheinend nur das Legisaktionenverfahren 606; jedenfalls kann man seine Anwendung in den Prozessen, um die es vorliegend geht, nicht ausschließen. Hier wären die legis actio per iudicis arbitrive postulationem oder die legis actio per condictionem einschlägig. Da Justinian die lex Cincia aus den Quellen getilgt hat, besitzen wir nur wenige klare Nachrichten über ihre Auslegung und Behandlung in der Praxis. Für beide Verfahrensarten gilt: Daß der Prätor gar nichts gegen die Klage auf den übermäßigen Gegenstand unternimmt, ist nicht glaubhaft. Mit der Gewährung einer actio in voller Höhe würde er das, was das Gesetz verbietet, durch sein Tun explizit unterstützen, mithin die lex Cincia aktiv verletzen. 607 Das kann nicht sein. Der Beschenkte wird also nicht in vollem Umfang Erfolg haben. b) Im klassischen Formularprozeß gibt, das wissen wir, der Prätor von Amts wegen iuris civilis supplendi gratia dem Beklagten eine Einrede, und zwar die in ius konzipierte exceptio legis Cinciae (si in ea re nihil contra legem Cinciam factum est) oder 603 Das läßt sich noch aus der fragmentarisch erhaltenen Stelle UE 1,1 (Zählweise nach Avenarius, Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum, 159 ff: pr,1) schließen. Die Vermutung von Kaser Verbotsgesetze 28 (ähnlich schon Mitteis RP 159), das Gesetz könnte ausdrücklich einen Auftrag an den Prätor enthalten, keine actio zu gewähren, ist nicht beweisbar; ablehnend Behrends a. a. O. 19 f Anm. 29. 604 Paul. vat. 311; vgl. Kaser Verbotsgesetze 21 ff m. w. N.; Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 639 ff. Perfekt ist die Schenkung, die vollständig vollzogen und daher (grundsätzlich) nicht mehr angreifbar ist; die abweichende Begriffsbestimmung bei Wolf a. a. O. 136 Anm. 37 scheint mir mit insbes. vat. 310 ff nicht zu harmonieren. Im einzelnen: Es muß eine res mancipi manzipiert und übergeben sein; Manzipation allein ohne Übergabe reicht ebensowenig wie bloße traditio. Die Obligation aus einer Schenkstipulation muß ebenso erfüllt sein. Das interdictum utrubi darf nicht mehr zugunsten des Schenkers anwendbar sein. 605 In der zweiten Fallgruppe klagt der Beschenkte, der die Sachen bereits manzipiert, aber noch nicht übergeben bekommen hat. 606 s. dazu und zur Bedeutung der lex Aebutia Kaser/Hackl 151 ff, 159 ff; vgl. auch Wieacker RRG I 447 ff. 607 Kaser Verbotsgesetze 27 f; Behrends a. a. O. 23 f.

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eine exceptio in factum (si non donationis causa mancipavi vel promisi me daturum). 608 Wenn der Kläger die volle Schenksumme beantragt, darf der Prätor nicht von sich aus die Höchstsumme der lex Cincia in die Formel einsetzen (und auf diese Weise sozusagen eine Teildenegation vornehmen). Die mitgeteilte Fassung der exceptiones (überhaupt jeder exceptio als negativer Bedingung für eine Verurteilung) gestattet zudem keine Teilnichtigkeitslösung durch Kondemnationsminderung 609: Wenn das Maß der lex durch die beantragte Summe überschritten ist, ist nicht mehr nihil contra legem Cinciam factum bzw. ist sowieso die Stipulation oder Manzipation donationis causa geschehen, der Beklagte mithin vom iudex freizusprechen. Sofern die Gesetzwidrigkeit schon im Verfahrensabschnitt in iure klar zutage treten sollte (was der Normalfall sein dürfte), denegiert sogar bereits der Prätor die Klage. 610 Versucht also der Beschenkte, das ihm Versprochene in voller Höhe einzuklagen, scheitert er. Aber es könnte einen Ausweg für den Kläger geben, und zwar mit Hilfe seiner in gewissen Grenzen vorhandenen Kompetenz zur Prozeßgestaltung. Der Kläger muß, um überhaupt etwas zu erreichen, bereits weniger postulieren; das darf er auch.611 Wenn der Kläger also von vornherein nur den von der lex Cincia erlaubten Betrag postuliert, erteilt der Prätor ihm in dieser Höhe die Klage. Die Frage ist aber, ob damit dann auch die exceptio entfällt. Vertreten ließe sich das durchaus 612: Insofern nämlich der geringe Betrag betrachtet wird, ist ja eigentlich nihil contra legem Cinciam factum, und der Beklagte wäre zu verurteilen. Die exceptio in factum sollte auch entfallen können; nicht nach ihrem Wortlaut 613, sondern nach dem Zweck, nur übermäßige Schenkungen zu vermeiden. Sinnwidrige 608 Paul. vat.310; vgl. Lenel EP 513. Für die Einsetzung in die Formel der condictio usw. muß die exceptio in factum in die dritte Person gesetzt und um die nicht benötigte Variante bereinigt werden; ein Erklärungsversuch für die ungewöhnliche erste Person bei Behrends a. a. O. 26 m. Anm. 44. Wann die eine, wann die andere Einrede gegeben wird, ist äußerst umstritten. Wolf, Causa stipulationis, 136 ff m.w.N., 143 ff, führt das auf den Unterschied zwischen abstrakter und kausaler Stipulation zurück; vgl. Behrends a.a.O. 24 ff; a.A. etwa Casavola a.a.O. 168 ff; Wacke TR 40 (1972) 231 (253 ff). Der Frage braucht hier nicht näher nachgegangen zu werden. 609 Allgemein zur mangelnden Eignung der exceptiones für die Kondemnationsminderung s. Kaser/Hackl 262; Kaser RPR I 646. A. A. Arangio-Ruiz, Scritti di diritto romano II 247 ff; Wolf a. a. O. 88 Anm. 27. 610 So richtig Hasse a.a.O. 194 m. Anm.11 (allerdings mit dem unzutr. Argument aus Severus et Antoninus vat. 267); vgl. Unterholzner, Rheinisches Museum für Jurisprudenz 3 (1829) 153 (156, 160); Elster a.a.O. 259. Offensichtlich übliche Vorgehensweise nicht nur bei der lex Cincia (Grund: fehlende Prozeßwürdigkeit), s. Ulp. D. 12,2,9 pr; Kaser Verbotsgesetze 21; Kaser/ Hackl 258. 611 Einzelheiten zum minus intendere s. u. § 3 I. 612 Und wird vertreten von Hasse a. a. O. 206; Unterholzner, Rheinisches Museum für Jurisprudenz 3 (1829) 153 (155). 613 Donationis causa ist immer manzipiert oder stipuliert. Im übrigen auch bei von vornherein geringsten Beträgen; hier ist die exceptio in factum aber selbstverständlich nicht anzuwenden. Der Prätor schaltet sie einfach nicht ein, wenn sie nicht einschlägig ist. Vgl. auch Wacke TR 40 (1972) 231 (255 f).

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Folgen wären auch nicht zu befürchten: Will der Kläger später den Rest einklagen, steht dem Beklagten dann die exceptio legis Cinciae bzw. in factum entgegen 614, selbst wenn der Betrag jetzt niedriger als das Höchstmaß sein sollte. Überhaupt würden auch sonst die beiden exceptiones nicht überflüssig, sondern bleiben etwa dann anwendbar, wenn der Sachverhalt oder spezielle Rechtsfragen unklar sind und der Kläger versuchen will, alles zu erhalten. Auf diese Weise würde die Rechtsordnung faktisch die Teilunwirksamkeit der noch nicht vollständig vollzogenen übermäßigen Schenkung erreichen. Das Zivilrecht sieht sie nicht vor, das Honorarrecht kann sie nicht autoritativ festsetzen, ohne Mitwirkung des Klägers, etwa durch teilweise Klagabweisung. Aber indem der Prätor bei Postulation der Höchstsumme der lex Cincia die Klage ohne exceptio erteilte, käme es dazu, daß real nur diese Höchstsumme eingeklagt werden kann. Die grundsätzliche Zulässigkeit einer solchen Prozeßgestaltung bezeugt Paul. D. 2,14,27,5 für die exceptio pacti conventi. 615 Genausogut ist es aber möglich, daß der Prätor auch bei betragsmäßig verminderter intentio sich gezwungen sieht, die exceptio einzuschalten oder gleich die Klage zu denegieren, etwa mit der Begründung, mit der erfolgten Schenkstipulation sei eben etwas contra legem Cinciam factum bzw. donationis causa manzipiert oder promittiert, und man könne sie nicht künstlich prozessual in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil aufspalten. c) Relikte der unweigerlich aus dem magistratischen Entscheidungszwang des Prätors zu treffenden Lösung könnten uns an drei Stellen begegnen. 616 In ihnen geht es nicht um die Geltendmachung der exceptio, sondern um eine condictio des Gezahlten, eine rescissoria oder um eine nova actio. aa) Ulp. 1 ad ed. de reb. cred. = 26 ad ed. vat. 266 Indebitum solutum accipimus non solum si omnino non debebatur, sed et si per aliquam exceptionem peti non poterat, id est perpetuam exceptionem. quare hoc quoque repeti poterit, si quis perpetua exceptione tutus solverit. Unde si quis contra legem Cinciam obligatus non excepto solverit, debuit dici repetere eum posse, nam semper exceptione Cinciae uti potuit, nec solum ipse, verum, ut Proculeiani contra Sabinianos putant, etiam quivis, quasi popularis sit haec exceptio, sed et heres eius, nisi forte durante voluntate decessit donator: tunc enim doli replicationem locum habere imperator noster rescripsit in haec verba. Während derselben Prätur zudem die exceptio litis dividuae. Paul. 3 ad ed. D. 2,14,27,5 Si cum decem mihi deberes, pepigero, ne a te viginti petam: in decem prodesse tibi pacti conventi vel doli exceptionem placet. item si cum viginti deberes, pepigerim, ne decem petam: efficeretur per exceptionem mihi opponendam, ut tantum reliqua decem exigere debeam. Im zweiten Fall wird das pactum de non petendo in Höhe von 10 abgeschlossen, während die Schuld 20 beträgt. Durch die exceptio pacti conventi (auch die exceptio doli dürfte echt sein, vgl. Wacke SZ 90 [1973] 220 [227 ff m. w. N.]), die dem Kläger entgegengehalten werden muß (opponendam, die also offenbar nicht der Klage inhärent ist), wird bewirkt (efficeretur), daß dieser von vornherein nur auf die restlichen 10 klagen darf (tantum reliqua decem exigere debeam). s. zutr. Krüger, Beiträge zur Lehre von der exceptio doli I 104 f; Pernice Labeo II/1 298. 616 Aus Pap. vat. 294 läßt sich nichts entnehmen, s. Puchta/Krüger, Cursus der Institutionen II 59 Anm. nn. 614 615

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Ulpians Kondiktion ist eine condictio indebiti 617, die er für anwendbar hält, da unter der Zahlung auf eine Nichtschuld auch zu verstehen sei, daß dem Schuldner eine dauerhafte Einrede zur Verfügung stehe. So weit entspricht das Fragment Ulp. 26 ad ed. D. 12,6,26,3 618. 619 Das folgende Beispiel der lex Cincia haben die Kompilatoren der Digesten als nicht mehr benötigt weggekürzt, so daß insoweit keine Doppelüberlieferung vorliegt. Die Möglichkeit einer Rückforderung des bereits Geleisteten verläßt den Boden der üblichen Anwendung der lex Cincia ausschließlich auf imperfekte Schenkungen. 620 Scheinbar geht die Kondiktion auf das Ganze: Man würde erwarten, daß eine Beschränkung des Rückforderungsrechts auf den Überschuß gesondert erwähnt und nicht stillschweigend vorausgesetzt wird. Stillschweigend hier deswegen, weil das repetere kein direktes Objekt besitzt. Allerdings ist es nichts Außergewöhnliches, daß repetere absolut steht, das Objekt aber gedanklich aus einem vorangehenden si-Satz ergänzt werden kann. 621 Diese Ergänzung betrifft hier die Leistung (solverit), genauer die Erfüllung der Obligation contra legem Cinciam, die also offensichtlich auf eine übermäßige Schenkstipulation hin erfolgt ist. Wenn man nun contra legem Cinciam streng auslegt, kann man darunter auch lediglich den überschießenden Betrag verstehen, der ja allein das Gesetz verletzt. 622 Ulpian hätte sich dann freilich etwas ungenau ausgedrückt. Aber das ist verständlich: Daß er statt von einer obligatio contra legem Cinciam vom contra legem Cinciam obligatus spricht, dient der sprachlichen Kürze, ohne einen sachlichen Unterschied zu machen. Außerdem kommt es ihm offensichtlich auf derartige Einzelheiten nicht an; er benötigt die exceptio legis Cinciae als Beispiel für eine peremptorische Einrede, und dafür kann er sie verwenden, auch wenn nur ein Teil der Obligation betroffen ist. Wichtiger ist für ihn ferner noch die Frage, wer die Einrede geltend machen kann; darauf und auf die damit verbundene Kontroverse, die hier nicht weiter interessiert 623, steuert ja derselbe Satz hin. Aus diesen Gründen ist die etwas ungenaue Ausdrucksweise nicht zu beanstanden. Kritisch Baron, Die Condictionen, 50 f. Indebitum autem solutum accipimus non solum si omnino non debeatur, sed et si per aliquam exceptionem perpetuam peti non poterat: quare hoc quoque repeti poterit, nisi sciens se tutum exceptione solvit. 619 Auf die Abweichung bei perpetuam kommt es hier nicht an; s. dazu etwa Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, 254 und SZ 91 (1974) 1 (36); zu den weiteren Unterschieden der beiden Stellen eingehend, aber nicht völlig überzeugend Schwarz, Die Grundlage der condictio im klassischen römischen Recht, 31 ff; ferner Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, 253 ff. 620 Die Schenkung ist bereits vollständig vollzogen, arg. solverit (Futur II. Es geht zudem wahrscheinlich um Geld, so daß keine der Teilerfüllungsvarianten von Paul. vat.311 in Betracht kommt; außerdem hätte eine solche Variante wirklich gesondert erwähnt werden müssen) und potuit („hätte er können“); zu einem möglichen Anwendungsfall Slapnicar, Gratis habitare, 99 f. 621 s. VIR s. h. v. I A 1 b a. 622 So Hasse, Rheinisches Museum für Jurisprudenz 1 (1827) 185 (206 Anm. 33). 623 Immerhin ist es interessant zu sehen, welchen Ballast überholten Materials die Fragmenta Vaticana mit sich herumschleppen, wenn sie sogar von einem Schulenstreit berichten. Daher dürfen wir auch im übrigen dem Text vertrauen (vgl. Casavola, Studi sulle azioni popolari romani, 168 ff m. w. N. früherer Angriffe; zust. Danilovic´ St. Grosso VI 13 [23]; ohne Bedenken zitieren etwa Cerami SD 44 [1978] 139 [146, 165]; Slapnicar a.a.O.; Baviera, Le due scuole dei 617 618

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Dafür, daß Ulpian an eine condictio denkt, die nicht auf den vollen Betrag gerichtet ist, spricht zudem der palingenetische Zusammenhang, der in den Digesten erkennbar ist. Vor unserer Stelle (D. 12,6,26 pr/1) erörtert er Fälle der Zahlung übermäßiger Zinsen, also Teilnichtigkeitsfälle; anschließend (D. 12,6,26,4/5) Fälle der Leistung von res pro pecunia, wobei die Sache(n) wertvoller ist (sind) als das geschuldete Geld, mit dem Ergebnis, bei einer Einzelsache condictio integrae rei manet, weil nemo (...) invitus compellitur ad communionem; bei vertretbaren Sachen dagegen könne nur der Überschuß kondiziert werden. Immer geht es also darum, daß mehr geleistet als geschuldet wird. Dann wird das in vat. 266, dem erweiterten D. 12,6,26,3, genauso sein. Vielleicht muß man die Unterscheidung, die Ulpian im Gefolge von Marcellus in den zuletzt genannten Stellen (§§ 4/5) trifft, auch bei der lex Cincia treffen, und bei der Schenkung einer Einzelsache, deren Wert den der lex Cincia übersteigt, die condictio auf das Ganze zulassen 624, ansonsten nur auf den Überschuß. 625 Ein Grund mehr für Ulpian, in vat. 266 nicht in die Einzelheiten des Umfangs der condictio einzusteigen, wenn es ihm an dieser Stelle nicht darauf ankommt, sondern sich sprachlich indifferent aus der Affäre zu ziehen. bb) Cels. 28 dig. D. 39,5,21,1 Sed si debitorem meum tibi donationis immodicae causa promittere iussi, an summoveris donationis exceptione necne, tractabitur. et meus quidem debitor exceptione te agentem repellere non potest, quia perinde sum, quasi exactam a debitore meo summam tibi donaverim et tu illam ei credideris. sed ego, si quidem pecuniae a debitore meo nondum solutae sint, habeo adversus debitorem meum rescissoriam in id, quod supra legis modum tibi promisit ita, ut in reliquum tantummodo tibi maneat obligatus: sin autem pecunias a debitore meo exegisti, in hoc, quod modum legis excedit, habeo contra te condictionem. 626

In dieser Stelle geht es darum, daß der Gläubiger Ego, um dem Tu zu schenken, seinen Schuldner anweist, dem Tu die Summe novationshalber 627 zu versprechen. Der Schuldner promittiert Tu die Summe, so daß er eigentlich ihm gegenüber verpflichtet und Ego gegenüber frei werden müßte, aber der Betrag liegt höher als ergiureconsulti romani, 71 ff), ohne argwöhnen zu müssen, die Redaktoren hätten etwas am Beispiel der zu ihrer Zeit ebenfalls überholten, zumindest stark veraltenden lex Cincia (vgl. Kaser RPR II399; für einen viel früheren Zeitpunkt sogar Casavola, Lex Cincia, 38 ff, doch s. dagegen Wesener SZ 78 [1961] 485 [488] sowie Kaden Labeo 9 [1963] 248 [249 f]; zur Datierung der Fragmenta Vaticana s. De Filippi, Fragmenta Vaticana, 16 ff) verändert. 624 Mit der Folge, daß die Schenkung in Höhe des zulässigen Höchstwertes einklagbar bleibt. 625 A. A. Hasse a. a. O. 206. 626 Eingehend Cerami SD 44 (1978) 139 ff; neuestens Reichard, Delegation und Novation im klassischen römischen Recht, § 10; Saccoccio, Si certum petetur, 462 ff; s. ferner Kaser Verbotsgesetze 22 ff; Casavola, Lex Cincia, 46 ff; Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 641 Anm. 2; Biondi Scr. Ferrini Mil. I 102 (116 ff); Archi St. Solazzi 740 (746 ff); Archi, La donazione, 151 ff, 162 f; Sacconi, Ricerche sulla delegazione in diritto romano, 56 ff; von Lübtow, Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im römischen und im geltenden Recht, 49 ff; Endemann, Der Begriff der Delegatio im Klassischen Römischen Recht, 55 f; Chorus, Handelen in strijd met de wet, 90 ff; Dénoyez St. Volterra III 7 ff; Wolf, Causa stipulationis, 168 f Anm. 21; Harke, Argumenta Iuventiana, 89 f; Thielmann Sodal. V 2309 (2311 ff). 627 A. A. Endemann a. a. O. 56; s. aber Reichard a. a. O.

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laubt. Die Überschreitung zeigt sich im immodicae, im supra legis modum und im quod modum legis excedit. Alle rechtlichen Probleme des Fragments bauen darauf auf, so daß man es entweder insgesamt für unecht zu halten628 oder sich im Grundsatz darauf einzulassen hat. Daß es Celsus um Fragen zur lex Cincia gegangen ist, gehört palingenetisch bestens in die Reihe der Abhandlungen zu einzelnen Gesetzen in den Büchern 28 bis 39 seiner Digesten. 629 Auch der doppelte Hinweis auf den modus legis (und nicht auf modus allein oder einen modus legitimus oder statutus 630 oder ähnliches) paßt zur Herkunft des Maßes, um das es geht, aus einem bestimmten Gesetz. Die Wendung supra modum findet sich ferner im nicht angezweifelten Fragment Pap. D. 22,1,9 pr. Demzufolge ist auch immodicae in der Sache klassisch, jedenfalls aber nicht verfälschend. 631 Von Justinian angepaßt worden ist donationis exceptione, wo Celsus exceptione legis Cinciae geschrieben hatte. 632 Besonders umstritten war die Echtheit des Mittelteils von (sed ego,) si quidem bis exegisti und des Schlusses von in hoc bis condictionem. Dabei hielten die meisten Autoren aber zumindest eine der beiden Klagen für echt, die rescissoria (actio rescissoria, d. i. eine prätorische in integrum restitutio mit formula rescissoria 633) gegen den Schuldner oder die condictio gegen Tu. Der überlieferte Text besagt: Wenn der Schuldner noch nicht an Tu gezahlt hat, bestehe gegen ihn ein Anspruch auf Wiederherstellung der alten Schuld in Höhe des Übermaßbetrags; wenn der Schuldner aber bereits geleistet hat, habe Ego gegen Tu Anspruch auf Auszahlung des Überschusses. Die neuere Literatur hält die Stelle insgesamt für echt. 634 In der Tat sind die Einwände, die daNachw. im Index interpolationum ad h. l. Lenel Paling. I 163 ff. 630 Vgl. Marci. D. 22,1,29. 631 Immodicus ist ein klassisches Wort, vgl. z.B. Ulp. D. 24,1,15 pr: echt, s. etwa Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 146 f m. Anm. 81 f. An der Stelle zwischen donationis und causa steht aber normalerweise kein Adjektiv (in den Digesten nur hier). Ein Glossem zum feststehenden Ausdruck donationis causa, das vorwegnimmt, was sich aus dem weiteren Gang des Fragments ergibt (den Verstoß gegen die lex Cincia), ist demnach durchaus denkbar. Jedenfalls ersetzt immodicae an dieser Stelle keinen längeren Ausdruck wie contra legem (Cinciam); a. A. von Lübtow a. a. O. 49; Cerami a.a. O. 144; Saccoccio a.a. O. 463. Zu Echtheit tendierend Reichard a.a.O. §10 VIII2 Anm.65; Endemann a.a.O. 55; vgl. noch Index interpolationum ad h. l. 632 Index interpolationum ad h.l.; Lenel Paling. I163 Anm.8; Saccoccio a.a.O. 463; zweifelnd Reichard a. a. O. § 10 I 2 Anm. 2 m. w. N. 633 Generalklausel si qua alia mihi iusta causa esse videbitur, Ulp. D. 4,6,1,1; dazu s. Kaser Verbotsgesetze 23 und SZ 94 (1977) 101 (169 m. Anm.262); Kaser/Hackl 426 m. Anm.47; vgl. Lenel EP 121; a.A. Unterholzner, Rheinisches Museum für Jurisprudenz 3 (1829) 153 (164): die rescissoria sei eine condictio incerti. 634 Ältere Nachw. im Index interpolationum und bei Cerami a. a. O. 139 f Anm. 1. Aus der Nachkriegsliteratur etwa: Beide Passagen echt: Biondi, Successione testamentaria e donazioni, a.a.O.; Biondi Scr. Ferrini Mil. a.a.O.; Dénoyez a.a.O.; Sturm Iura 22 (1971) 260 (265 f). Nur si quidem bis exegisti unecht: von Lübtow a. a. O.; Endemann a. a. O. Nur in hoc bis condictionem unecht: Archi St. Solazzi a.a. O.; Archi, La donazione, a.a. O.; Casavola a. a. O.; Sacconi a.a. O. Beide Passagen unecht: Haeberlin SZ 74 (1957) 100 (141 Anm.154, 143 Anm.159); Wolf a.a.O. Aus der neueren Literatur: Beide Passagen echt: Cerami a.a.O. passim; Reichard a.a.O. §10; Kaser Verbotsgesetze 22 ff (zust. Slapnicar, Gratis habitare, 100 f); Chorus a. a. O.; Saccoccio 628 629

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gegen vorgebracht werden, wenig stichhaltig. Die uns besonders interessierenden Ausdrücke sind, wie eben gezeigt, nicht zu beanstanden. Auch besteht kein Widerspruch zu Paul. D. 44,4,5,5, wo in einem ähnlichen Fall die condictio nicht ausdrücklich auf den Übermaßbetrag begrenzt wird, weil Paulus dort einen Parallelfall ohne diese Besonderheit mitentscheidet. 635 Die Übereinstimmung mit dem klassischen Novations- und Delegationsrecht hat jüngst Reichard 636 nachgewiesen. Und daß die Klassik bisweilen Ausnahmen von der Unantastbarkeit perfekter Schenkungen gemacht hat, beweist der häufig zu wenig beachtete Ulp. vat. 266. Das Fragment weist ferner eine inhaltliche Stringenz auf. Die exceptio legis Cinciae steht dem Schuldner wegen des Dreiecksverhältnisses nicht zu. Aber sozusagen als Ersatz dafür gibt es die actio rescissoria als prätorische in integrum restitutio. 637 Im Ergebnis vernichtet sie die Novationsstipulation des Schuldners zum Teil (ita, ut in reliquum tantummodo tibi maneat obligatus). Gleichzeitig, darf man folgern, hat auch die Schenkung nicht in voller Höhe Bestand 638, und das iussum von Ego an den Schuldner wird entsprechend auf den erlaubten Betrag beschnitten.639 Damit ergibt sich für den Fall der noch nicht erfolgten Zahlung die Lage, daß im Endeffekt alle vorhandenen Beziehungen in dem Dreipersonenverhältnis auf das zulässige Maß reduziert werden: das iussum im Deckungsverhältnis, die Stipulation zwischen dem Schuldner und Tu sowie die donatio im Valutaverhältnis. Dieser Gleichlauf paßt gut zur ersten Hälfte des Fragments, in der Celsus erklärt, warum die exceptio legis Cinciae nicht zur Anwendung kommt. Der Jurist verdeutlicht das mit der Fiktion (perinde sum, quasi) der triplex numeratio Schuldner – Ego – Tu – Schuldner sum, quasi exactam a debitore meo summam (1) tibi donaverim (2) et tu illam ei credideris (3). 640 Assoziativ wird schließlich die Variante der bereits erfolga. a. O. (insbes. 466 Anm. 129); Hähnchen, Die causa condictionis, 84 Anm.361 (für das Fragment insgesamt). In hoc bis condictionem echt: Behrends, Die fraus legis, 28 Anm. 47 (keine Aussage zu si quidem bis exegisti). Für Unechtheit anscheinend allein Harke a. a. O., Wolf folgend; Thielmann a. a. O. (condictio unecht, rescissoria zweifelhaft). 635 Kaser Verbotsgesetze 24 Anm.17. Das Erfordernis einer datio für die condictio ist dadurch erfüllt, daß der Schuldner auf Anweisung von Ego zahlt, was einer Zahlung durch Ego gleichsteht; vgl. z. B. Ulp. D. 16,1,8,3 (...) solvit enim et qui reum delegat. Den Widerspruch zu Iul. D. 39,5,2,1 (vgl. etwa Harke a.a.O. 90 Anm.356; Cerami a.a.O. 151 f m. Anm.28) sehe ich nicht (erstens ist hier nicht von einer Übermaßschenkung die Rede, zweitens nicht von einer vom Anweisenden ja gesondert zu erhebenden reszissorischen Klage). 636 A. a. O. 637 Der terminus rescindere kann bei prätorischer und judizialer Restitution verwendet werden; vgl. Kupisch, In integrum restitutio und vindicatio utilis, 85 ff, 119 ff; Kaser/Hackl 423. Kaser SZ 94 (1977) 101 (169 Anm.262) meint, es „wäre (...) eine judiziale Restitution wohl zweckmäßiger als eine prätorische“; zum Nebeneinander von prätorischer und judizialer Restitution a. a. O. 156 ff, 168. Der Terminus rescissoria (actio) weist aber darauf, daß Celsus an eine prätorische Restitution denkt; vgl. auch Reichard a. a. O. § 10 IV 1. 638 Nach Reichard a. a. O. § 10 II 2 hat Ego die condictio sogar auch im ersten Fall neben der rescissoria zur Verfügung gestanden (fraglich). 639 Vgl. Cerami a. a. O. 164. 640 Wegen des Fiktions- und Erklärungscharakters muß man übrigens auch nicht den Schluß des Fragments (die condictio betreffend) als Widerspruch dazu begreifen, wie z.B. Wolf a. a. O.

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ten Zahlung erörtert und unter dem Verzicht auf die Unantastbarkeit perfekter Schenkungen parallel zum Ausgangsfall gelöst. Wenn der Schuldner bereits gezahlt hat, hat er mit der Sache nichts mehr zu tun; eine Rückabwicklung über ihn641 wäre sinnlose Formalität. Daher erhält Ego gegen Tu sofort die Kondiktion 642 auf den Überschuß. 643 In der Beschränkung der beiden Klagen auf den verbotswidrigen Überschuß wird sich widerspiegeln, daß auch sonst die Schenkungen nicht vollständig entkräftet worden sind. Das gilt vor allem für die actio rescissoria als Ersatz für die durch die Sondersituation des Dreipersonenverhältnisses nicht anwendbare exceptio legis Cinciae. Wenn die rescissoria hier (außergewöhnlicherweise) die Verbindlichkeit nicht völlig beseitigt, wird diese im Normalfall gewiß auch nicht völlig beseitigt sein. cc) Ein letzter Hinweis auf die faktische Teilnichtigkeit der Schenkung ist möglicherweise zu entnehmen aus Severus et Antoninus Cosoniae Hilarae vat. 267 (a. 205) Actio nova ex promissione, quae donationis causa facta sit, dari non solet.

Dieser Satz, sicher nur ein kleines Bruchstück aus einem viel längeren Reskript von Septimius Severus und (Antoninus) Caracalla, ist bislang in der Literatur kaum beachtet worden. Hasse 644 neigt zur abweichenden Lesart nuda statt nova und bezieht nuda als Ablativ auf promissione. Dem ist, soweit ich sehe, kein Herausgeber gefolgt. 645 Für die Konjektur besteht weder ein Bedürfnis, noch ist es sprachlich es tut; vgl. Endemann a.a.O. 56; Kaser Verbotsgesetze 23; von Lübtow a.a.O. 51. Zurückhaltend gegenüber der Fiktion und die „Heranziehung eines blossen Vergleichsfalls“ für möglich haltend Kaser Labeo 26 (1980) 24 (48); ähnlich, aber deutlicher gegen eine Fiktion Jakobs SZ 91 (1974) 205 (211); Kupisch SZ 93 (1976) 60 (64); für die Fiktion dagegen die meisten Interpreten, u.a. Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 28. 641 Tu müßte an den Schuldner den Überschußbetrag zurückzahlen und der Schuldner ihn an Ego. 642 Um welche condictio es sich handelt, ist umstritten; für uns kommt es nicht entscheidend darauf an. Die Parallele zu Ulp. vat. 266 scheint mir für eine condictio indebiti zu sprechen. Im Ergebnis ebenso Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 641; Dénoyez a. a. O. 12 f; Reichard a. a. O. § 10 I 2 (der § 10 II 2 Anm. 17 parallel zur actio rescissoria die Möglichkeit einer condictio sine causa annimmt); a. A. Dimopoulou, La rémunération de l’assistance en justice, 462 Anm. 422; Kaser Verbotsgesetze 23 f (beide condictio sine causa; zust. Slapnicar, Gratis habitare, 100 f); Cerami a. a. O. 143, 165 ff; Saccoccio a. a. O. 466 f, 608 (beide condictio ob iniustam causam). 643 Die Entscheidung fällt wohl vor allem wegen des Zwecks der lex Cincia. Die lex droht durch den Weg über die Delegation übergangen zu werden. Vgl. Behrends, Die fraus legis, 28 Anm. 47; von Lübtow a. a. O. 51; Slapnicar a.a. O.; eingehend zur Fundierung der Entscheidung aus Celsus’ Konzept vom bonum et aequum Cerami a. a. O. passim. 644 Rheinisches Museum für Jurisprudenz 1 (1827) 185 (194 Anm. 11); erneut in einer Anmerkung des Herausgebers bei Unterholzner, Rheinisches Museum für Jurisprudenz 3 (1829) 153 (156 f). 645 Voigt, Über die condictiones ob causam und über causa und titulus im allgemeinen, 440 könnte derselben Ansicht sein. Ohne Gefolgschaft geblieben ist ferner die bei Mai/von Beth-

IV. Donatio supra legitimum modum

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wahrscheinlich, daß sich das direkt neben actio stehende und dazu passende Adjektiv auf das entferntere promissione beziehen soll; promissione ist durch den folgenden Relativsatz näher bestimmt. Unterholzner 646 zweifelt an der Konjektur, bezieht aber wiederum nova auf promissione und erklärt das damit, daß zuerst ein pactum geschlossen worden sei, hernach eine Stipulation (nova promissio), aus der nun nicht geklagt werden könne. Huschke 647 erläutert die nova actio im Zusammenhang mit dem senatus consultum Velleianum. Gegen den Schuldner, für den die Frau eingetreten sei, erhalte der Gläubiger keine institutorische oder restitutorische Klage, wenn der Schuldner habe schenken wollen, weil er auch nicht verpflichtet wäre, wenn er selbst die Schenkung abgeschlossen hätte (Ulp. D. 16,1,8,15). Für diese Einordnung läßt sich Unterstützung finden im Ausdruck nova actione von Gai. D. 16,1,13,1, worauf Huschke verweist, und in der Tatsache, daß das Reskript an eine Frau gerichtet ist. Aber nova actio ist kein terminus technicus für die actio institutoria/restitutoria. 648 Und warum eine Tatsache, die das Verhältnis Gläubiger – Schuldner betrifft, in einem Reskript an die Frau stehen muß, ist auch nicht klar. Bewiesen ist damit jedenfalls nichts. Es geht, soweit ist alles sicher, um eine Schenkstipulation und um die Nichterteilung der Klage daraus. Schon aus dem Standort in den Fragmenta Vaticana ist der Zusammenhang mit der lex Cincia herzustellen und nicht etwa mit dem Schenkungsverbot unter Ehegatten. Aus dem solet darf man zunächst ablesen, daß an dieser Stelle kein neuer Rechtssatz von den Kaisern eingeführt wird, sondern daß sie nur auf eine bestehende Praxis verweisen; des weiteren wird es sich bei der Nichterteilung der Klage eher nicht um ein zwingendes Rechtserfordernis handeln, sondern nur um die gewöhnliche Übung. Schlüsselwort der Stelle ist das nova, ohne das der Satz sinnlos wäre. Zu fragen ist also, wann eine „neue Klage“ denkbar, aber regelmäßig abzulehnen ist. Nach unseren Darlegungen ist das dann der Fall, wenn bereits eine Klage auf den Höchstbetrag der lex Cincia erfolgreich gewesen ist und noch einmal geklagt wird. Sofern die Beweislage eindeutig ist 649, was sie häufig sein wird, wird der Prätor die Klage denegieren (actio dari non solet). Damit verdichtet sich der Eindruck, zumindest in hoch- und spätklassischer Zeit seien Schenkungen über dem Höchstmaß der lex Cincia honorarrechtlich als teilmann-Hollweg, Locorum ex iure Romano anteiustiniano ab incerto scriptore collectorum Fragmenta quae dicuntur Vaticana, 231 (285 Anm. 12) referierte Ansicht von Wenck, statt promissione professione zu schreiben; desgleichen expromissione, vgl. Huschke, Iurisprudentiae anteiustinianae quae supersunt, 790 Anm. 9. 646 Rheinisches Museum für Jurisprudenz 3 (1829) 153 (156 Anm. 42). 647 A. a. O. 648 In Ulp. D. 46,5,1,2 für kautionale prätorische Stipulationen, in Paul. D. 46,3,98,1 für die actio Fabiana gebraucht; dazu Kupisch, In integrum restitutio und vindicatio utilis, 80 ff, 85 f, zu Gai. D. 16,1,13,1 demgegenüber 29 ff; ganz anders Iustinianus C. 5,13,1,2 a (a. 530). 649 Das setzt übrigens auch Huschkes Lösung voraus, denn sonst müßte die Klage erteilt, aber die exceptio legis Cinciae eingeschaltet werden, oder eine Partei müßte einen Eid über das Klagebegehren ablegen.

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§ 1 Vertragsrecht

nichtig behandelt worden. Auf die Erfüllung der Schenkung bis zum erlaubten Höchstbetrag konnte der Beschenkte Klage erheben und hatte damit Erfolg. Wenn er mehr wollte, scheiterte er. 650 d) Bezüglich des Legisaktionenprozesses sind wir vollständig auf Mutmaßungen angewiesen. Wenn man davon ausgeht, daß er keine exceptiones in der Formel gestattet 651, scheidet die Lösung des Formularprozesses für die Frühzeit aus, und es bleibt die Denegation übrig. Zu fragen ist also, ob eine Klage auf den erlaubten Höchstbetrag zugelassen oder denegiert worden ist. Wie noch zu zeigen sein wird 652, sind durchschlagende prozessuale Hindernisse gegen eine (aus Sicht des ius civile) Teilklage nicht zu vermuten. 653 Für die Zulässigkeit der Teilklage bei übermäßigen Schenkungen und damit für prätorische Teilnichtigkeit von Schenkungsstipulationen bereits zur Zeit des Legisaktionenverfahrens tritt offenbar Kaser 654 ein. Damit hätte das Honorarrecht mit seinen Mitteln etwas erreicht, zu dem das Zivilrecht vermutlich erst deutlich später gelangt ist. Der Prätor hätte den Zweck der lex Cincia auf seiner Seite, nur übermäßige Schenkungen zu mißbilligen. Beweisbar ist das nicht 655, aber man könnte damit immerhin das Rätsel der fehlenden Sanktionen in der lex Cincia lösen: Es bedurfte ihrer nicht, weil das Honorarrecht mit seinen Mitteln von Anfang an für die Durchsetzung der gesetzlichen Ziele zur Verfügung stand.

I. Erg. ebenso Hasse a. a. O. 205 ff; Wacke TR 40 (1972) 231 (255). Kaser Verbotsgesetze 27; Kaser/Hackl 71; Mitteis RP 159. Ältere Literatur umfassend bei Casavola, Lex Cincia, 128 ff Anm. 13. Daß der iudex, sofern ihm vielleicht trotzdem die Berücksichtigung negativer Verurteilungsbedingungen möglich war (Kaser/Hackl 71 f), die lex Cincia als Grund für die Nichtverurteilung nehmen kann, während der Prätor sie offiziell unberücksichtigt läßt, ist unwahrscheinlich. 652 s. u. § 3 II. 653 Ebensowenig in der zweiten Fallgruppe, wenn eine übergroße Vermögensmenge manzipiert, aber noch nicht übergeben ist. Die einschlägige legis actio sacramento in rem wäre entsprechend auf den Teil der Sachen zu beschränken, den die lex Cincia gestattet. 654 Verbotsgesetze 28: keine actio bei imperfekten Schenkungen, „soweit sie das gesetzliche Maß übersteigen“. 655 So im Ergebnis auch Casavola a. a. O. 128. 650 651

§ 2 Erbrecht I. Allgemeines 1. Arten und Inhalt der Testamente Das römische Recht kennt drei Arten von Testamenten, das testamentum calatis comitiis, das testamentum in procinctu und das testamentum per aes et libram. Die ersten beiden Formen sind bereits vor Beginn der Klassik abgestorben. Ob sie lediglich eine Erbeinsetzung enthielten oder auch – zusätzlich – Legate, ist umstritten. 1 Sollte letzteres zutreffen, könnte bereits die Problematik der Teilnichtigkeit entstehen, wenn z. B. ein einzelnes Legat von einem Unwirksamkeitsgrund betroffen ist. Von ihrer Behandlung haben wir aufgrund der mangelhaften Quellenlage jedoch keine Kenntnis; alle Aussagen darüber wären Spekulation. 2 Das testamentum per aes et libram, das ebenfalls aus der Frühzeit stammt und sich stetig weiterentwickelte, kann nach ius civile in klassischer Zeit nur bestimmte Arten zuteilender letztwilliger Verfügungen enthalten: die Erbeinsetzung, heredis institutio (mit dem Unterfall der Substitution: aufschiebend bedingte Einsetzung eines Ersatzerben), Vermächtnisse, Freilassungen (manumissiones) und Tutorenernennungen (dationes tutoris). 3 Zu den Vermächtnissen gehören Legate (mit ihren Unterarten legatum per vindicationem, per damnationem, sinendi modo und per praeceptionem 4) und Fideikommisse; nur erstere stammen jedoch aus dem ius civile, letztere sind erst infolge schnell verallgemeinerter Entscheidungen von Augustus seit dem frühen Prinzipat extra ordinem klagbar. 5 Neben den zuteilenden letztwilligen Verfügungen interessieren für die vorliegende Untersuchung, wenn auch mit untergeordneter Bedeutung, noch die in Wortform 6 widerrufenden (wie z. B. die Kaser RPR I 106 Anm. 13, 109 Anm. 2 m. w. N.; Honsell/Mayer-Maly/Selb 448 Anm. 6. Wieling Testamentsauslegung 7 verneint bei diesen Testamentsarten wegen des Arrogationscharakters jegliche Auslegung. 12 Taf. V 3 bezieht sich auf das Manzipationstestament, s. u. Anm. 517. 3 Vgl. Voci DER II 109. 4 Daneben gibt es noch die weiteren Unterarten optio legata und partitio (legata), s. Kaser RPR I 744 f. 5 I. 2,23,1; Giodice-Sabbatelli, La tutela giuridica dei fedecommessi fra Augusto e Vespasiano, passim; ferner Kaser RPR I 757 f; Manthe, Das senatus consultum Pegasianum, 17 ff; Longchamps de Bérier, Il fedecommesso universale nel diritto romano classico, 23 ff; Cámara Lapuente, La fiducia sucesoria secreta, 61 ff, 69 ff. 6 D. h. nicht durch bloßes Ausstreichen. 1 2

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§ 2 Erbrecht

ademptio legati 7), die verteilenden sowie diejenigen, die eine Norm des dispositiven Rechts außer Kraft setzen 8. 9

2. Auslegung der Testamente Die Auslegung von Testamenten geschieht nach heute wohl anerkannter Meinung im römischen Recht zu allen Zeiten, zumindest soweit die Fragmente in den Digesten zurückreichen 10, mittels dreier Gesichtspunkte: Wortlaut (verba), Erblasserwille (voluntas) und bestimmte sonstige Topoi. 11 Diese Topoi sind objektiv-normative Auslegungskriterien, mit deren Hilfe bestimmte soziale oder wirtschaftliche, d. h. außerjuristische Wertungsvorstellungen in juristischen Entscheidungen verwirklicht werden. Die wichtigste Gruppe für uns 12 bilden dabei diejenigen, die ein bestimmtes Institut oder eine bestimmte Personengruppe (d. h. im konkreten Fall eine Person mit einer bestimmten Funktion oder Eigenschaft) bevorzugen und daher den Begriff favor enthalten: favor heredis, favor testamenti, favor uxoris, favor libertatis usw. Die meisten dieser Bezeichnungen sind nicht klassisch13 und werden daher auch nicht einheitlich verstanden. Beim favor libertatis ist klar, daß durch ihn testamentarische Freilassungen begünstigt werden; dagegen besteht bei den beiden erstgenannten keine terminologische Einheitlichkeit. Während z. B. manche vom favor testamenti als einer Begünstigung des Testaments durch möglichst weitgehende Aufrechterhaltung der heredis institutio sprechen und daneben einen favor heredis nicht kennen 14, grenzt Wieling 15 den favor testamenti im eben genannten Sinne von 7 Und zwar nicht für eine Unwirksamkeit der widerrufenen Verfügung, sondern der widerrufenden selbst. 8 Bsp. bei Voci DER II 109 f. 9 Eine Kodizillarklausel ermöglicht eine Umdeutung sogar eines zivilrechtlich zur Gänze unwirksamen Testaments in ein Kodizill, scheint selbst also ihre Wirkung zu behalten, während sonst alles (zunächst) unwirksam ist. Die Klausel dient aber nur der Feststellung des Erblasserwillens zugunsten einer Konversion. Iure civili entfaltet sie keine Wirkung, da sie auf ein kaiserrechtliches Institut verweist. Nach Kaiserrecht wiederum ist das Testament nicht teilnichtig. Vgl. im übrigen Ulp. D. 29,7,1; Pap. D. 28,6,41,3; Paul. D. 28,1,29,1; Krampe, Die Konversion des Rechtsgeschäfts, 63 ff, 90 ff; Giuffrè, L’utilizzazione degli atti giuridici mediante „conversione“ in diritto romano, 96 ff. 10 Zur Auslegung nach dem Willen vgl. die causa Curiana; eingehend zur republikanischen Willensauslegung Wieling Testamentsauslegung 59 ff. 11 Kritisch zur Trennung von Wille und Wortlaut Bund SZ 91 (1974) 466 (468). 12 Neben aequitas, fides, benignitas usw., vgl. Horak, Rationes decidendi, 83; Waldstein ANRW II/15, 3 (6 Anm. 10). 13 Von den genannten erscheint nur der favor libertatis in den klassischen Quellen, s. z. B. Gai. 4,14; näher Ankum, Der Ausdruck favor libertatis und das klassische römische Freilassungsrecht, 82 ff m. w. N. Vereinzelte Stellen sprechen vom favor nuptiarum, favor pupilli u. ä. 14 So etwa Suman, „Favor testamenti“ e „voluntas testantium“, 2; Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 5 ff; Hofmann FS Pfaff 101 ff; Guarino DPR 349. 15 Testamentsauslegung 23 f, 82; ähnlich Baldus 571, 573, 589, 706.

I. Allgemeines

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einem favor heredis ab, der den Erben gegen vermögensbeeinträchtigende Forderungen schütze. Am klarsten erscheint es demgegenüber, vom favor heredis in allen denjenigen Fällen zu reden, in denen spezifisch der eingesetzte Erbe begünstigt wird, und vom favor testamenti, wenn es um die Begünstigung jeglichen Erwerbs aus einem Testament geht. 16 Der uralte favor heredis, den es gibt, seit die Testamente Erbeinsetzungen enthalten, will die Zersplitterung der Erbmasse (und damit vor allem des bäuerlichen Hofes) auf mehrere gesetzliche Erben verhindern. Seine Ausdehnung auf den Erwerb durch Legate usw., also zum favor testamenti hin, ist – mit verschiedener Begründung – heute weitgehend anerkannt. 17

3. Das Testament als Einheit Das Testament, schon sprachlich mit dem Wort testamentum für „Zeugenakt“ als Einheit bezeichnet, stellt sich im entwickelten Recht 18 nicht nur als zufällige Zusammenfassung voneinander unabhängiger letztwilliger Verfügungen dar. Äußerlich zeigt sich der Zusammenhang in dem zur Errichtung des testamentum per aes et libram notwendigen formalen Akt der Manzipation. Ein innerer Zusammenhang entsteht durch die heredis institutio, die als caput und fundamentum totius testamenti 19 gilt. Fideikommisse sind dagegen formfrei möglich und müssen nicht im Testament stehen; überhaupt entfalten sie ihre Wirkung nicht in der Rechtsschicht des Manzipationstestaments, dem ius civile, sondern nur nach ius extraordinarium. Damit sind sie keine testamentarischen Verfügungen im engeren Sinne. 20 Gleichwohl sind sie sinnvollerweise in eine Untersuchung der Teilnichtigkeit von Testamenten einzubeziehen, sofern dabei ihre besondere Natur berücksichtigt wird.21 Andernfalls überginge man, daß Fideikommisse durchaus im Testament stehen konnten 22 (und auch häufig standen 23), so daß sich etwa bei Unwirksamkeit eines Fideikommisses durch16 So z. B. Backhaus, Casus perplexus, 58 f (aber auch 32); den favor testamenti in diesem Sinne sehen auch Kaser RPR I 240 Anm. 37; Kaser Verbotsgesetze 98; Hofstetter Mél. Engel 129 (138 ff); Voci DER II 922 f; wohl auch Badouvakis, Fremdbestimmung oder Entscheidungsfreiheit des Erben, 26 f, 38 f, 110 f. 17 Hofmann a. a. O. 158, 164 f (Rücksicht auf den Bedachten); Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 7 (Berücksichtigung des Erblasserwillens); Suman a.a. O. 95 für die Anwendung der regula Sabiniana auf Legate (wegen deren wachsender Bedeutung bei der Vermögensverteilung); Voci DER II 922 ff; Backhaus a. a. O. 58; Hofstetter a. a. O. 138 Anm. 34; a. A. Wieling Testamentsauslegung 82. 18 Zu Vorstufen s. u.V. 7. 19 Gai. 2,229. 20 Vgl. z. B. Voci DER II 232, 487. 21 Wie es etwa implizit auch Criscuoli 46 m. Anm. 121 tut, der hier Fälle mit unwirksamem Fideikommiß behandelt [vgl. u. IV. 3. c)]. 22 Im Gegensatz etwa zu den donationes mortis causa, vgl. nur Kaser RPR I 741, 763 ff. 23 s. z. B. das Testament des Antonius Silvanus (FIRA III Nr. 47), Z. 36 f.

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§ 2 Erbrecht

aus die Frage stellte, ob der Rest des Testaments davon unberührt blieb. 24 Auch gibt es Verknüpfungen von Testament und Fideikommiß, wie etwa das Phänomen, daß Fideikommisse bei Unwirksamkeit des Testaments ihrerseits unwirksam werden können 25, sowie einen schon in der Klassik beginnenden Prozeß der Angleichung von Legaten und Fideikommissen. Die Unwirksamkeitsregeln für Legate gelten bei Fideikommissen weitgehend entsprechend. 26 In der Behandlung des Fideikommisses können wir, was Teilnichtigkeitsfälle betrifft, keine signifikanten Unterschiede gegenüber dem Legat finden. Im übrigen verweisen die Juristen auch nie darauf, daß die Unwirksamkeit eines Fideikommisses das Testament deshalb nicht berühre, weil das Fideikommiß ja gar nicht zu diesem dazugehöre.

4. Die einzelne Verfügung als Einheit Als einzelne Verfügung soll jede Bestimmung im Testament verstanden werden, die einen eigenen verfügenden Verbalausdruck enthält wie z. B. heres esto, do lego, damnas esto, liber esto, ne dato 27, volo, rogo usw., auch wenn mehrere Personen bedacht oder mehrere Güter verteilt werden wie Titius et Seius heredes sunto oder do lego Titio Stichum et Pamphilum. So würde etwa die Nichtigkeit letzterer Bestimmung allein hinsichtlich des Stichus zur Teilnichtigkeit des Vindikationslegats führen. Nach dieser rein formalen Abgrenzung ist eine Bestimmung wie Stichus liber et heres esto trotz doppelschichtigem Inhalt (Erbeinsetzung und Freilassung) als eine einzige Verfügung anzusehen. Ob sich aus der unterschiedlichen Formulierung desselben Inhalts in einer einzigen Verfügung oder in mehreren Verfügungen für das Problem der Teilnichtigkeit unterschiedliche Rechtsfolgen ergeben, ist ein Gegenstand dieser Untersuchung. Die Frage nach Einheit oder Mehrheit von Verfügungen (coniunctim – disiunctim/separatim) haben die römischen Juristen vor allem bei der Untersuchung von Anwachsungsfällen gestellt 28; es zeigt sich dabei eine Sicht, die wie die dieser 24 In Scaev. D. 31,88,13 befinden sich sowohl das Legat als auch das Fideikommiß in einem (bestätigten) Kodizill. Kodizille (auch die unbestätigten? Zur Diskussion s. Metro, Studi sui codicilli, 85 ff m. w. N.) gelten als Teil des Testaments (Iul. D. 29,7,2,2 u. a.) und sind damit, auch wenn diese kodizillarrechtliche Fiktion nicht immer konsequent beachtet wird (vgl. z. B. Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 615f) in die vorliegende Untersuchung einzubeziehen. 25 Voci DER II 232 Anm. 38 erklärt das nicht mit einer Abhängigkeit des Fideikommisses vom Testament, sondern (kaum überzeugend) damit, daß hier vom Erblasser dem Fideikommiß die Bedingung der Wirksamkeit des Testaments gesetzt sei. Dagegen spricht bereits die zunehmende Aufrechterhaltung der Legate nach dem Erblasserwillen bei Unwirksamkeit der heredis institutio; gemeinhin unterstellt man dem Testator ja den Willen, seine Verfügungen sollten soweit wie möglich gültig bleiben. 26 Kaser RPR I 760. 27 Eine ademptio legati, vgl. etwa Ulp. D. 34,4,3,8. 28 Vgl. u. III. 1. b).

II. Nichtigkeit einer Verfügung als Teilnichtigkeit des Testaments

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Arbeit zugrunde gelegte Begrifflichkeit primär von der grammatikalischen Form der Bestimmung ausgeht. Ganz einheitlich ist das Bild aber auch hier nicht; insbesondere scheint man in Einzelfällen eine ansonsten vollständige, aber kein verfügendes Verb enthaltende Bestimmung doch als einzelne Verfügung angesehen zu haben, wenn man das Verb aus einer anderen Verfügung ergänzen konnte. 29 Ohne verfügendes Verb und daher keine eigenständigen Verfügungen sind Bedingungen, Befristungen etc.; sie werden hier deshalb als unselbständige Verfügungsteile oder Nebenbestimmungen bezeichnet. 30 Im Erbrecht kann Teilnichtigkeit daher auftreten als Teilnichtigkeit des Testaments selbst, wenn eine seiner Verfügungen unwirksam ist (II), oder als Teilnichtigkeit einer einzelnen Verfügung, sei es bei Nichtigkeit eines Hauptteils der Verfügung (III) oder einer Nebenbestimmung (IV).

II. Nichtigkeit einer Verfügung als Teilnichtigkeit des Testaments 1. Grundsatz Die Nichtigkeit einer einzelnen testamentarischen Verfügung bewirkt regelmäßig nicht die Nichtigkeit anderer Verfügungen und nicht die Nichtigkeit des gesamten Testaments. 31 Das gilt unabhängig vom Nichtigkeitsgrund und von der Stellung der Verfügung im Testament. Belege für diesen Grundsatz gibt es unzählige, nämlich die Stellen, in denen die Unwirksamkeit von Verfügungen behandelt wird; hinter ihnen steht zumindest implizit der Gedanke, daß der Rest des Testaments nicht auch mitbetroffen ist. Im folgenden sollen einige Beispiele dafür gegeben und diejenigen Fälle kurz dargestellt werden, in denen eine Ausdehnung des Nichtigkeitsverdikts auf andere Verfügungen naheliegen würde, vor allem aufgrund besonderer inhaltlicher Nähe der Verfügungen zueinander. 29 s. z. B. Iav. D. 31,41 pr, wo die Bestimmung ,Maevio fundi partem dimidiam, Seio partem dimidiam lego: eundem fundum Titio lego‘ auch zwischen Maevius und Seius als separatim bezeichnet wird. Allerdings ist hier eventuell an einen Überlieferungsfehler (ausgefallenes lego nach Maevio fundi partem dimidiam wegen des nachfolgenden Seio partem dimidiam lego) zu denken; vgl. auch den Casus ad h. l. von Vivian mit dreifachem lego. – Jedenfalls in der Spätklassik gibt es auch die coniunctio re (tantum), die trotz sprachlicher Trennung (vgl. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten II 319 „in verschiedenen Sätzen“; Glück/Arndts, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld XLVI 477 „in getrennten Sätzen“; Zimmermann SZ 101 [1984] 234 [241] „not mentioned in the same sentence“) von einer coniunctio spricht; vgl. Paul. D. 32,89; Paul. D. 50,16,142; Ulp. D. 7,4,3,1. Näheres s. u. III. 1. b) aa). 30 Die Klassifizierung ist unrömisch. Einen abweichenden Begriff der Nebenbestimmung vertritt etwa Regelsberger, Pandekten I 602 f. Vgl. aber immerhin Papinian bei Ulp. D. 34,4,3,9 nec enim datur, inquit, condicio, sed adscribitur; Paul. D. 44,7,44 pr. 31 Vgl. bereits Criscuoli 34 ff, 48.

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§ 2 Erbrecht

a) Am Anfang des Testaments muß die heredis institutio als dessen caput stehen. Davor getroffene Verfügungen sind grundsätzlich unwirksam. Gai. 2,229 f Ante heredis institutionem inutiliter 32 legatur, scilicet quia testamenta vim ex institutione heredis accipiunt; et ob id velut caput et fundamentum intellegitur totius testamenti heredis institutio. 230. Pari ratione nec libertas ante heredis institutionem dari potest. 33

Weder Legate noch Freilassungen dürfen also vor der heredis institutio stehen. Aus der Formulierung ergibt sich bereits, daß bei Zuwiderhandlung der Rest des Testaments, also alles ab der heredis institutio, wirksam bleibt. Die vor der Erbeinsetzung stehenden Verfügungen sind Teile des Testaments, nur eben unwirksame. Darauf deutet die weiterhin bestehende Benennung als Legate (legatur). Ferner wird formuliert, daß die Testamente ihre Kraft, ihre Wirkung (vis) aus der heredis institutio empfangen – und nicht etwa, daß die Testamente ab der heredis institutio beginnen. Noch deutlicher zeigt die Teilnichtigkeit UE 24,15 Ante heredis institutionem legari non potest, quoniam et potestas testamenti ab heredis institutione incipit.

Der Redaktor verwendet sogar das Wort incipere; es beginnt aber mit der Erbeinsetzung eben nicht das Testament selbst, sondern nur die vis 34 et potestas des Testaments, seine Wirkung. Das Testament ist bei solchen „Aufbaufehlern“ folglich teilnichtig. Im Zuge der Zurückdrängung des Testamentsformalismus wird der von Gaius geschilderte Grundsatz freilich zugunsten einer Wirksamkeit der vor der heredis institutio getroffenen Verfügungen immer weiter eingeschränkt. 35 Nach seiner Aufgabe durch die nachklassische Praxis des Westens wird er von Justinian endgültig abgeschafft. 36 An die Stelle der Teilnichtigkeit tritt die Vollwirksamkeit. Das in von inutiliter fehlt in der Handschrift, ist aber unzweifelhaft zu ergänzen. s. auch PS 3,6,2 (PS Liebs 3,12,2); UE 1,20; Ulp. D. 28,5,1 pr Qui testatur ab heredis institutione [plerumque] debet initium facere testamenti (...), ein Sabinuszitat, s. Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino, 200; Schulz, Sabinus-Fragmente in Ulpians Sabinus-Commentar, 14. 34 Zurückhaltend gegenüber der Ergänzung von vis Avenarius, Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum, 456. 35 Dazu s. Kaser RPR I 686 Anm. 8 f. Insbesondere war für Freilassungen von Sklaven, die gleichzeitig als Erben eingesetzt wurden, die Formel Stichus liber heresque esto (Freiheitserteilung vor der Einsetzung) anerkannt; Gai. 2,186; Ulp. D. 28,5,9,14. Eine weitere Ausnahme gibt es etwa – durch ein Reskript von Trajan – für die exheredatio, Ulp. D. 28,5,1 pr. – Avenarius, Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum, 194 ff, 456 führt den Grundsatz auf die für die Ausführung der Verfügungen geltende Reallogik zurück. 36 Iustinianus C. 6,23,24 (a. 528); I. 2,20,34; vgl. Kaser RPR II 490 f. 32 33

II. Nichtigkeit einer Verfügung als Teilnichtigkeit des Testaments

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b) aa) Bei physischer Unmöglichkeit wird die Verfügung unwirksam 37; auf den Rest des Testaments strahlt das nicht aus. Das ist so selbstverständlich, daß die Juristen ganz regelmäßig darauf gar nicht weiter eingehen. Paul. 5 ad leg. Iul. et Pap. D. 31,49 pr Mortuo bove qui legatus est neque corium neque caro debetur.

bb) Dasselbe gilt in Fällen juristischer Unmöglichkeit. Ulp. 36 ad Sab. D. 29,1,28 Cum filius familias miles decessisset filio impubere herede instituto eique substituisset in avi potestate manenti tutoresque dedisset, divi fratres rescripserunt substitutionem quidem valere, tutoris autem dationem non valere, quia hereditati quidem suae miles qualem vellet substitutionem facere potest, verum tamen alienum ius minuere non potest.

Ein Haussohn, der Soldat war, hat seinen unmündigen Sohn als Erben eingesetzt und ihm einen Substituten sowie Vormünder gegeben. Mark Aurel und Lucius Verus, die divi fratres, reskribieren, die datio tutoris habe keine Gültigkeit, da dies ein fremdes Recht (gemeint ist die patria potestas des Großvaters 38) vermindern würde; die daneben angeordnete Pupillarsubstitution bleibe aber wirksam.39 Die Unwirksamkeit des Testaments beschränkt sich auf die eine, juristisch unmögliche Verfügung. c) Verfügungen, die gegen eine lex perfecta verstoßen, sind nichtig. Aus den wenigen Beispielen, die es gibt, kann man wohl schließen, daß die anderen Verfügungen desselben Testaments jedoch bestehen bleiben. aa) Die lex Aelia Sentia von 4 n. Chr. sieht vor, daß ein insolventer Erblasser allenfalls einen einzigen Sklaven freilassen und als Erben einsetzen kann. 40 Bei zwei nacheinander Eingesetzten gilt nur die erste Verfügung, die andere ist nichtig. 41 Das scheint sogar eine ausdrückliche Bestimmung des Gesetzes zu sein.42 37 Die Fälle, in denen die Verfügung ausnahmsweise (mittels Wertersatz o. ä.) in abgewandelter Form aufrechterhalten wird, bleiben außer Betracht. 38 Arg. in avi potestate manenti; vgl. Ulp. D. 26,2,10,2; Tryph. D. 29,1,41,2; Vivian, Casus ad h. l.; gl. ius ad h. l.; Desanti, De confirmando tutore vel curatore, 72. 39 Unausgesprochen ebenfalls wirksam bleibt die Einsetzung des Sohnes zum Erben; vgl. u. Anm. 66. 40 Vgl. Paul. D. 28,5,58(57); Kroppenberg, Die Insolvenz im klassischen römischen Recht, 306 f Anm. 90. 41 Die lex Aelia Sentia ist insoweit eine lex perfecta, Kaser RPR I 250; Kaser Verbotsgesetze 56; Kroppenberg a. a. O. 57 Anm. 4. 42 Arg. Cels. D. 28,5,61(60) lege Aelia Sentia ita cavetur. Das paßt auch zu der quasi gleichzeitig entstandenen Lex Fufia Caninia, die eine sehr ähnliche Regelung enthält. s. ferner UE 1,14 quod si duo pluresve liberi heredesque esse iussi sint, primo loco scriptus liber et heres fit. quod et ipsum lex Aelia Sentia facit. Eine ähnliche Regelung sieht das unter Hadrian erlassene senatus consultum von Scaev. D. 28,5,84(83),1 vor, offenbar auch ausdrücklich: senatus censuit (...) ut (...) ad libertatem perveniat qui priore loco scriptus fuerit.

11 Staffhorst

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§ 2 Erbrecht

Cels. 29 dig. D. 28,5,61(60) Qui solvendo non erat, servum primo loco et alterum servum secundo loco heredes scripsit. solus is qui primo loco scriptus est hereditatem capit: nam lege Aelia Sentia ita cavetur, ut, si duo pluresve ex eadem causa heredes scripti sint, uti quisque primus scriptus sit, heres sit.

bb) Nicht auf Teilnichtigkeit, sondern auf Vollnichtigkeit entscheidet Gai. 1,46 Nam etsi testamento scriptis in orbem servis libertas data sit, quia nullus ordo manumissionis invenitur, nulli liberi erunt, quia lex Fufia Caninia, quae in fraudem eius facta sint, rescindit. sunt etiam specialia senatus consulta, quibus rescissa sunt ea, quae in fraudem eius legis excogitata sunt.

Die lex Fufia Caninia von 2 v. Chr. setzt der offensichtlich ausufernd ausgenutzten Möglichkeit Grenzen, testamentarisch Sklaven die Freiheit zu erteilen. 43 Je nach Menge der bei ihm vorhandenen Sklaven ist dem Erblasser ein bestimmter Bruchteil davon (die Hälfte bis ein Fünftel, aber nie mehr als 100) als Höchstmaß für Freilassungen festgesetzt. Die lex ist perfecta, wie schon das rescindit unserer Stelle anzeigt. 44 Gaius schildert einen Fall, in dem zu vielen Sklaven die Freiheit gegeben worden ist, und kommt zum Schluß, daß die lex Fufia Caninia alle in der Sklaverei beläßt (nulli liberi erunt). Die Besonderheit des Sachverhalts liegt aber in den Worten scriptis in orbem servis: Die Namen der Sklaven sind kreisförmig in der Testamentsurkunde angeordnet. Das ist ein simpler und doch pfiffiger, wenn auch wohl nur in der Schulliteratur existenter 45 Trick, um das Ergebnis nullus ordo manumissionis invenitur zu erzielen. Dies wiederum weist auf den Normalfall hin, in dem die Namen der Sklaven der Reihe nach aufgeführt sind, so daß ein ordo entsteht: Hier werden die Sklaven der Reihe nach, von vorne her gesehen, frei, bis die Höchstzahl erreicht ist, und der Rest verbleibt in der Sklaverei. Wegen der großen 24zeiligen 43 Hauptquelle Gai. 1,42–46, leider mit großer Lücke vor 46; vgl. PS 4,14 (PS Liebs 4,13); UE 1,24 f; aufgehoben durch Justinian, C. 7,3,1 (a.528), I. 1,7. Zur lex und zu Gai.1,46 s. Kaser Verbotsgesetze 55 f; Daube, Collected Studies in Roman Law, 1083 ff; Fascione, Fraus legi, 133 ff, 180 f; Behrends Labeo 31 (1985) 62 (71 f); Pfaff, Zur Lehre vom sogenannten in fraudem legis agere, 145 f; Impallomeni, Le manomissioni mortis causa, 120ff; Hermann, Pro non scripta habere und § 2085 BGB, 28 f. Zur Freilassungspraxis der augusteischen Zeit vgl. Dionysios von Halikarnassos, Antiquitates Romanae 4,24,6 und Michaelidès-Nouaros RH 55 (1977) 329 (341 f) m. w. N.; zu den Freilassungsgesetzen des Augustus s. Rodríguez Álvarez, Las leyes limitadoras de las manumisiones en época augustea, 127ff; Mette-Dittmann, Die Ehegesetze des Augustus, 187 ff. 44 Zu rescindere als terminus technicus für eine lex perfecta vgl. UE 1,1/2 (Zählweise nach Avenarius, Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum, 159 ff: pr,1/2). 45 Daube a. a. O. 1084 f (es sei gar nicht oder allenfalls ein einziges Mal versucht worden), dort auch zu möglichen philosophischen und literarischen Vorbildern; a.A. Michaelidès-Nouaros a. a. O. 342; Pfaff a. a. O.; Hermann a. a. O. Wegen des Schulcharakters ist es auch wenig sinnvoll zu diskutieren, ob bei jedem Sklaven (im Kreis) gesondert liber esto verfügt ist oder einmal (außerhalb des Kreises, sonst wäre ja ein Anfang zu erkennen!) liberi sunto.

II. Nichtigkeit einer Verfügung als Teilnichtigkeit des Testaments

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Lücke in der Veroneser Handschrift unmittelbar vor unserer Stelle ist Gaius’ Aussage darüber nicht erhalten. Bestätigt wird die Vermutung aber von GE 1,2,2 Nam si aliquis testamento plures manumittere voluerit, quam quot continet numerus supra scriptus, ordo servandus est, ut illis tantum libertas valeat, qui prius manumissi sunt, usque ad illum numerum, quem explanatio continet superius comprehensa: qui vero postea supra constitutum numerum manumissi leguntur, in servitute eos certum est permanere. (...)

Möglich wird die Bestimmung des ordo im Normalfall durch das Gebot der lex Fufia Caninia, freizulassende Sklaven namentlich (nominatim) zu nennen, so daß es keine Ausdrücke wie decem ex servis meis o. ä. geben kann. 46 Bei der scriptura in orbem kann man nicht so verfahren, da weder Anfang noch Ende erkennbar sind. Teilnichtigkeit wäre Willkür 47, Vollwirksamkeit gegen das Gesetz (in fraudem eius) 48; da bleibt nur die Vollnichtigkeit, die aber, wie gesagt, in concreto nur eine theoretische ist. Mit dem Beispiel soll vielmehr die an dieser Stelle rigide Haltung der gesetzlichen Vorschriften (der lex und der in Gai. 1,46 erwähnten eigens dafür geschaffenen senatus consulta) sowie der Juristen gegen etwaige Umgehungsversuche findiger Testatoren verdeutlicht werden. Bemerkenswert ist, daß Gaius die Vollnichtigkeit besonders rechtfertigen muß. Das wird nicht nur mit Fragen der Anwendbarkeit der in der lex Fufia Caninia ausdrücklich vorhandenen fraus-legis-Klausel zusammenhängen 49 und mit dem der Entscheidung widerstreitenden favor libertatis, sondern auch mit dem Abweichen von der allgemein üblichen Teilnichtigkeit von Testamenten. Schließlich ist festzustellen, daß mit der lex Fufia Caninia nach allgemeiner Meinung ein Beispiel vorliegt, bei dem das Gesetz selbst die Teilnichtigkeit anordnet, indem es die Unterscheidung zwischen wirksamen und unwirksamen Freilassungen nach ihrer Reihenfolge trifft. 50 Neben der allgemeinen freilassungserschwerenden Funktion, der Gai. 2,239; PS 4,14,1 (PS Liebs 4,13,1); Dalla Labeo 30 (1984) 277 ff. A. A. Behrends a. a. O. 72, der in der Entscheidung eine ,deutliche Überreaktion‘ erblickt. Sein Vorschlag, dem Kreis am linken Zeilenrand einen Anfang zu geben, „wo der Schriftzug zu beginnen pflegt“, kann jedoch nicht überzeugen. Ein Kreis kann ebensogut (und würde tatsächlich eher) oben begonnen werden, im Anschluß an die vorherigen Verfügungen. Die Postulierung eines Anfangs, der nicht im Schriftbild erkennbar ist, bleibt willkürlich. Man würde in der Praxis zwar häufig die Stelle erkennen, an der der zuletzt geschriebene Name an den ersten stößt (wie etwa bei den Mäandermustern auf griechischen Gefäßen), weil es selten ganz regelmäßig gelänge – aber eben nur, wenn es sich um reale Versuche handeln würde. Anscheinend von solchen ausgehend, bestimmt übrigens GE 1,2,2 a. E. in der Aufnahme von Gai. 1,46 nulli ex his libertatem valere manifestum est, si agnosci non potest, qui prior, qui posterior fuerit manumissus. Hier scheint sich eine Sicht zu zeigen, vielleicht unter christlichem Einfluß (vgl. I. 1,7 inhumanum), die Freiheitserteilungen doch teilweise zu retten. 48 Seitens des fiktiven Erblassers liegt eine böswillige Umgehung der lex vor, die eine Berücksichtigung des favor libertatis ausschließt; vgl. Hermann a. a. O. 49 Dazu Behrends a. a. O. 50 Daube a. a. O. 1084; Michaelidès-Nouaros a. a. O. 342; Dalla a. a. O. 280 f, der in GE 1,2,3 den Gesetzestext wiederfinden will; Pfaff a. a. O., der vor allem auf Gai.1,46 verweist, m. w. N.; 46 47

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§ 2 Erbrecht

Testator solle sich ein genaues Bild von den begünstigten Sklaven machen, anstatt in Bausch und Bogen die Freiheit zu erteilen, dürfte in dieser Differenzierungsfunktion zwischen nichtig und gültig der Hauptzweck des Gebots liegen, nominatim freizulassen. 51 d) Die Vulgarsubstitution (substitutio vulgaris) stellt eine aufschiebend bedingte Einsetzung eines Ersatzerben für den Fall dar, daß der zunächst Eingesetzte nicht Erbe wird. 52 In einem Testament mit Vulgarsubstitution finden wir also (mindestens) zwei Erbeinsetzungen vor, die gesondert verfügt werden. 53 Die Unwirksamkeit der Einsetzung in einem Grad berührt die anderen grundsätzlich nicht. Die Verwendung einer Vulgarsubstitution stellt eine Möglichkeit für den Erblasser dar, unliebsame Folgen von Nichtigkeit oder sonstigen Gründen für den Mißerfolg von Verfügungen (etwa Nichtantritt des eingesetzten Erben) einzuschränken, indem Ersatzverfügungen getroffen werden. Will man ihre Funktion nicht auf die eher seltenen Fälle beschränken, in denen der Mißerfolg der Verfügung auf einer Handlung des Bedachten beruht (Nichtantritt, Ausschlagung), setzt die Vulgarsubstitution Teilnichtigkeit des Testaments notwendig voraus. Substitutionen sind uns seit Cicero überliefert 54, dürften aber noch höheren Alters sein. aa) Wenn der erste Grad ausfällt, z. B. durch Tod des Bedachten, versteht sich das Ergebnis sozusagen von selbst: Gerade dafür besteht ja die Substitution. Immerhin bleibt sie auch wirksam, wenn der Fehler im ersten Grad ein anfänglicher ist: Häufig erörtert werden hier die Fälle der Übergehung von Söhnen. Hat der Erblasser einen in seiner Gewalt stehenden Sohn völlig übergangen, ist das Testament nichtig. 55 Ist der bereits lebende Sohn dagegen nur im ersten Grad übergangen, im zweiten – bei der Substitution – aber berücksichtigt (durch Einsetzung oder Enterbung), bezieht sich die Nichtigkeit nur auf den ersten Grad. Pap. 12 quaest. D. 28,5,76(75) Si filius substituatur ei, a quo praeteritus est, non ut intestati patris, sed ex testamento habebit hereditatem, quoniam et quolibet alio substituto, si fuisset ab eo exheredatus, inde testamentum inciperet, ubi filius esset exheredatus.

Der Sohn ist im ersten Grad gegenüber dem eingesetzten (fremden) Erben übergangen worden, aber als sein Substitut vorgesehen. Die Einsetzung des Fremden ist wegen der Übergehung in jedem Fall unwirksam. Das Erbe erhalten könnte der Sohn nun entweder ab intestato, bei Vollnichtigkeit des Testaments, oder ex testamento, also aufgrund der Substitution, sofern sie wirksam bliebe. Papinian entscheiImpallomeni a. a. O. 122 f; wohl auch Fascione a. a. O. 134. Zu möglichen Textbruchstücken in Gai. 1,43 s. David/Nelson ad h. l. 58. 51 Vgl. Impallomeni a. a. O. 52 s. nur Kaser RPR I 688 f. 53 Bsp. in Gai. 2,174; Mod. D. 28,6,1,1. 54 Vgl. Kaser RPR I 689 Anm. 36. 55 Gai. 2,123; UE 22,16; Kaser RPR I 705.

II. Nichtigkeit einer Verfügung als Teilnichtigkeit des Testaments

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det ausdrücklich gemäß der zweiten Möglichkeit. Als Begründung dient der Fall, in dem der Sohn im zweiten Grad nicht eingesetzt, sondern ausdrücklich enterbt wird: Auch hier beginnt das Testament erst im zweiten Grad. 56 Anders entscheiden die Juristen, wenn es sich nicht um einen bereits lebenden, sondern um einen nachgeborenen Sohn handelt. Ulp. 3 ad Sab. D. 28,3,5 (...) rumpendo autem testamentum sibi locum facere postumus solet, quamvis filius sequentem gradum, a quo exheredatus est, patiatur valere. sed si a primo gradu praeteritus, a secundo exheredatus sit, si eo tempore nascatur postumus, quo aliquis ex institutis vixit, totum testamentum ruptum est: nam tollendo primum gradum sibi locum faciet.

Einen Grund für die unterschiedliche Behandlung von bereits lebenden und nachgeborenen Söhnen geben die Quellen nicht. Die in der Literatur vorgeschlagenen Lösungen 57 überzeugen nicht: Warum sollte ein anfänglicher und evidenter Fehler weniger stark wiegen als ein nachträglich (durch die Geburt des Übergangenen nach Testamentserrichtung) eintretender und zunächst häufig noch gar nicht zu erkennender Fehler? Der beim postumus technisch verwendete Ausdruck rumpere beschreibt nur die Tatsache, daß etwas zunächst wirksam Bestehendes nachträglich „zerbrochen“ wird, ohne daß damit eine dogmatische Aussage über die Reichweite der Unwirksamkeit getroffen wäre. 58 Eine entwicklungsgeschichtliche Begründung des Unterschieds ohne nachvollziehbaren inneren Grund ist angesichts der noch in der Spätklassik lebendigen Differenzierung unwahrscheinlich. 59 Die römischen Juristen haben den postumus also offenbar aus irgendeinem Grund als schutzwürdiger angesehen als den bereits lebenden Sohn. bb) Im umgekehrten Fall ist das Testament teilnichtig, und zwar sogar beim übergangenen nachgeborenen Sohn. Wurde ein Nachgeborener nämlich im ersten Grad enterbt und im zweiten übergangen, halten die Juristen in Abweichung vom oben dargestellten Grundsatz nur eine pars testamenti, die Substitution, für unwirksam. 56 Ebenso Ulp. D. 28,2,3,6 unter Berufung auf Sabinus, Cassius und Julian mit deutlicher Formulierung: perempto primo gradu; Paul. D. 28,6,43,2. s. auch Ulp. D. 28,3,7 für den Fall, daß ein Soldat iure civili testiert, im ersten Grad jemanden einsetzt, den er nur iure militari einsetzen kann, im zweiten dagegen jemanden iure communi, und ein Jahr nach seiner missio verstirbt: primus gradus irritus fiet et a secundo incipiet testamentum. 57 Offen Lamberti, Studi sui „postumi“ nell’esperienza giuridica romana II 87 ff, 111 f Anm. 48, 209 ff, 217 ff, 244 ff. 58 Das erkennt man schon an den Formulierungen in Ulp. D. 28,3,3,6 pars testamenti rumpatur und secundus (scil. gradus) ruptus est. Vgl. Avenarius, Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum, 433 Anm. 255; auch Gai. 2,144 posteriore quoque testamento (...) superius rumpitur; UE 23,2. A. A. Robbe, I postumi nella successione testamentaria romana, 263ff, der im übrigen unzutreffend u. a. darauf verweist, daß einmal das Testament, einmal die Erbeinsetzung angegriffen werde; Glück/Mühlenbruch, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld XXXVI 440, 447 f. 59 A. A. Voci DER II 645, der aus einer späteren Entstehung der Regeln über die postumi auf die rigideren Folgen schließen will.

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§ 2 Erbrecht

Ulp. 3 ad Sab. D. 28,3,3,6 Licet autem postumus praeteritus adgnascendo rumpat, tamen interdum evenit, ut pars testamenti rumpatur: ut puta si proponas a primo gradu postumum exheredatum, a secundo praeteritum: nam hic primus gradus valet, secundus ruptus est. 60

2. Ausnahmen a) Die heredis institutio ist, wie Gaius sagt, nicht nur caput, sondern auch fundamentum des Testaments. 61 Aus dieser Funktion folgt, daß sie einen notwendigen Bestandteil des Testaments darstellt, so daß ihre Unwirksamkeit das ganze Testament zu Fall bringt. 62 Dieser Grundsatz gilt aber nur im ius civile weitgehend 63, Honorarund Kaiserrecht haben ihn immer weiter gelockert. 64 Von Totalnichtigkeit spricht beispielsweise noch Pomponius für den Fall des Nichtantritts des Testamentserben Pomp. 3 ad Qu. Mucium D. 26,2,9 Si nemo hereditatem adierit, nihil valet ex his quae testamento scripta sunt (...). 65

Dasselbe gilt offenbar bei allen Unwirksamkeitsgründen. Mod. 2 pandect. D. 28,6,1,3 (...) nam sine heredis institutione nihil in testamento scriptum valet.66

60 Dasselbe gilt nach Pomp. D. 28,2,8 für den übergangenen bereits lebenden Sohn, der nur im zweiten Grad übergangen wird: Der Substitut sei quasi ab initio inutiliter institutus. Vgl. ferner Afr. D. 28,2,14 pr. 61 Gai. 2,229. 62 Criscuoli 35 ff; Kaser RPR I 686; Honsell/Mayer-Maly/Selb 454; Vismara St. Besta III 301 ff. Vgl. Gai. 2,229 testamenta vim ex institutione heredis accipiunt. 63 Etwa vom Soldatentestament abgesehen. 64 Kaser RPR I 686 m. Anm. 7; Kaser RPR II 490 m. Anm. 13; Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 191 ff; Grosso, I legati nel diritto romano, 378 f; Criscuoli 37; Vismara a. a. O. 309 ff. Vgl. gl. traditur ad Valerianus et Gallienus C. 6,42,14 (a. 255); Nov. 115,3,15 (a. 542). 65 Ebenso Pap. D. 28,3,1 Testamentum (...) in irritum constituitur non adita hereditate; Paul. D. 50,16,64 ,Intestatus‘ est non tantum qui testamentum non fecit, sed etiam cuius ex testamento hereditas adita non est; vgl. Tryph. D. 37,4,20 pr; Ulp. D. 38,2,12,5. 66 Bei der Pupillarsubstitution ohne heredis institutio des Vaters. In der Pupillarsubstitution (substitutio pupillaris) wird vom Testator seinem unmündigen, gewaltunterworfenen Abkömmling für den Fall, daß dieser vor Erreichen der Volljährigkeit stirbt, ein Erbe eingesetzt. Ebenso wie bei der Vulgarsubstitution handelt es sich hier also um eine aufschiebend bedingte Erbeinsetzung, die neben der (notwendigen) des Vaters für sich selbst steht. Fällt die Substitution weg, bleibt das Testament des Vaters unberührt; fällt dagegen dieses weg, ist auch jene unwirksam (vgl. I. 2,16,5; Ulp. D. 28,6,2 pr/1; Ulp. D. 28,6,10,4). Unklar und zwischen den römischen Juristen offenbar umstritten ist die Frage, ob es sich um ein einziges Testament oder zwei Testamente handelt. Daher gibt diese Fallgruppe für die Untersuchung der Teilnichtigkeit wenig her. Auch hier gibt es Ausnahmen nach prätorischem Recht, vgl. etwa Ulp. D. 28,6,2,1. –

III. Nichtigkeit eines Verfügungsteils

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Anderes gilt bei der Ausschlagung jedoch schon nach Honorarrecht: Wer die Erbschaft ausschlägt und ab intestato besitzt, muß nach dem Edikt si quis omissa causa testamenti ab intestato possideat hereditatem die Legate erfüllen, Freilassungen und Pupillarsubstitutionen bleiben in Kraft. 67 Dies geschieht, damit kein Eingesetzter das Testament dadurch desavouieren kann, daß er die Erbschaft ausschlägt, um sie als gesetzlicher Erbe, unbelastet von Legaten usw., anzutreten. 68 Juristisches Mittel des Prätors, den Legataren eine Klage zu erteilen, ist hier die Fiktion, der Erbe habe aus dem Testament angetreten 69; bei den anderen Verfügungen dürfte dieselbe Denkfigur angewandt worden sein. Zivilrechtlich sind und bleiben alle Verfügungen des Testaments unwirksam. Nach prätorischem Recht werden die Begünstigten aber durch die fiktizischen Klagen der Sache nach so gestellt, als wären die Verfügungen wirksam. b) Manche Verfügungen haben andere als Grundlage. Fallen diese weg, sind auch jene unwirksam. Das gilt insbesondere für Fideikommisse, die einem Vermächtnisnehmer auferlegt sind (wenn das Vermächtnis unwirksam ist, fällt auch das Fideikommiß weg, weil der Legatar nicht belastet werden darf, wenn er selbst nichts erhält 70), ferner für Damnationslegate und Fideikommisse, die nur einzelnen von mehreren Erben auferlegt sind. Cels. 36 dig. D. 31,29,2 Si filio heredi pars eius, a quo nominatim legatum est, adcrescit, non praestabit legatum, quod iure antiquo capit. 71

Die Rechtslage wird hier offenbar von Septimius Severus geändert, so daß zumindest Fideikommisse erhalten bleiben. 72

III. Nichtigkeit eines Verfügungsteils Hier geht es um die Fälle, in denen eine Verfügung zu einem Teil unwirksam ist, der keine untergeordnete Funktion hat. Dabei kann die Teilunwirksamkeit eintreten, weil eines von mehreren Objekten der Verfügung durch den Nichtigkeitsgrund betroffen ist oder weil bezüglich einer von mehreren in der Verfügung als Bedachte oder BeVgl. ferner Paul. D. 35,1,83 filium (...) non (...) institutum videri (...) et ideo testamentum nullius esse momenti. 67 Tit. D. 29,4 Si quis omissa causa testamenti ab intestato [vel alio modo] possideat hereditatem; Ulp. D. 29,4,12,1; Marci. D. 40,4,23 pr; Ulp. D. 28,6,2,1; Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 192 f; zur Streichung von vel alio modo s. Lenel EP 363 Anm. 5. 68 Vgl. Ulp. D. 29,4,1 pr. 69 Lenel EP 364; Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 193; vgl. Gai. D.29,4,18 pr praetorio iure perinde habetur atque si ex testamento hereditatem adisset. 70 Z. B. Ulp. D. 40,5,4,16 legatarius rogatus fuerit manumittere (…) legatis non debitis nec libertates possunt deberi (dies der Grundsatz, das konkrete Ergebnis aber durch eine Kaiserkonstitution beeinflußt). Zum Ultra-vires-Prinzip näher unten VII 5 e) bb). 71 Vgl. auch Cels. D. 31,29,1 (für Fideikommisse). 72 Ulp. D. 31,61,1.

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§ 2 Erbrecht

schwerte genannten Personen ein Nichtigkeitsgrund besteht oder weil eine in der Verfügung aufgeführte Mengen- oder Größenangabe rechnerisch verringert wird.

1. Unmöglichkeit Eine Verfügung wird physisch teilunmöglich, wenn von mehreren ihrer Gegenstände einer oder einige wegfallen (objektive Teilunmöglichkeit, a)) oder wenn von mehreren Empfängern einer oder mehrere wegfallen (subjektive Teilunmöglichkeit, b)). Daneben ist selbstverständlich auch hier juristische Teilunmöglichkeit denkbar (objektiv, c), und subjektiv, d)). a) Innerhalb der objektiven Teilunmöglichkeit kann man danach unterscheiden, ob eine Verfügung mehrere Gegenstände gesondert nennt (aa)) oder ob ein sprachlich einheitlicher Begriff, z. B. eine Zahlenangabe, verwendet wird (bb)). aa) Regelmäßige Folge der Teilunmöglichkeit von Vermächtnissen, die mehrere Gegenstände namentlich nennen, ist Teilnichtigkeit, und zwar unabhängig von der verwendeten Verbindungspartikel (X et Y bzw. X cum Y) 73, erst recht bei einem Al73 Bei Lab. D. 33,7,5 erfolgt sogar eine Gleichstellung der Formulierungen „fundum et instrumentum“, „fundum cum instrumento“ und „fundum instructum“, wenn auch wohl nicht in Hinblick auf Teilunmöglichkeit, sondern eher auf den Umfang der auf diese Weise formulierten Legate; vgl. Ulp. D. 33,7,12,27, der von einer abweichenden Meinung des Sabinus berichtet. Eine Differenzierung nach dem Wortlaut finden wir bei Paulus in Lab. D. 33,7,5, der für den Fall der Veräußerung eines Grundstücks durch den Erblasser, das mit den Worten „fundum cum instrumento“ vermacht war, annimmt, es sei nichts vermacht, während bei den anderen beiden Formulierungen das instrumentum vermacht sei. Diese Meinung des Paulus ist rätselhaft: Warum sollte bei der Wortwahl „fundum cum instrumento“ eine größere Bindung zwischen fundus und instrumentum bestehen als etwa bei „fundum instructum“? So aber Formigoni, Piqanõn a Paulo epitomatorum libri VIII, 82; Ligios FS Dell’Oro 23 (92f); die Gleichstellung von fundus cum instrumento und fundus instructus aber bezeichnenderweise in I. 2,20,17. Grund könnte die zunächst von Sabinus vertretene und immer herrschender werdende Ansicht sein, das Vermächtnis über einen fundus instructus umfasse mehr als ein Vermächtnis über einen fundus cum instrumento, und zwar insbesondere Gegenstände zum persönlichen Gebrauch des paterfamilias: proprium suum instrumentum im Gegensatz zum agri instrumentum (Ulp. D. 33,7,12,27/28). Das bedeutet dann eine inhaltlich fernere Beziehung der Vermächtnisgegenstände zueinander, wenn der fundus instructus vermacht ist. Allerdings ist damit der Unterschied zwischen fundus cum instrumento und fundus et instrumentum nicht erklärbar. Die Formulierung allein kann jedenfalls nicht generell entscheidend gewesen sein, denn derselbe Paulus nimmt bei Teilunmöglichkeit des Vermächtnisses ancilla cum suis natis Teilnichtigkeit an (Paul D. 33,8,3). Trifft er bei Formulierungen mit cum eine Unterscheidung danach, ob das potentielle Zubehör aus Gegenständen oder aus Menschen besteht? Manche dieser Ungereimtheiten könnten auch darauf zurückzuführen sein, daß es sich bei Paulus’ Auszügen aus Labeo, aus denen Lab. D. 33,7,5 stammt, um ein frühes Werk des Paulus handelt, s. Wieling Testamentsauslegung 162 Anm. 7; Wenger, Die Quellen des römischen Rechts, 517 Anm.300; Krüger, Geschichte der Quellen und Litteratur des Römischen Rechts, 228f. Unklar bleibt damit, ob dieselbe Differenzierung auch bei anderen Gegenständen oder einem Untergang der Hauptsache (statt Veräußerung) gelten würde; vgl. aber immerhin Cels. D.33,8,13 (offenbar Vollnichtigkeit bei Tod eines vermachten servus vestitus). s. zum Ganzen neuerdings auch Dicenta Moreno, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña 9 (2005) 173 ff.

III. Nichtigkeit eines Verfügungsteils

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ternativvermächtnis (X aut Y) 74. Anders entscheiden die Juristen, wenn die verschiedenen Gegenstände in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen, nämlich der eine als Zubehör des anderen, und die Hauptsache untergeht. Dann gilt auch das Zubehör nicht als vermacht. Dabei hat sich eine komplizierte Kasuistik entwickelt, die hier nicht vollständig nachgezeichnet werden kann. 75 Die Frage, was als Zubehör anzusehen ist und was nicht, ist eine Frage der Auslegung, bei der die üblichen Gesichtspunkte zu beachten sind 76; die Behandlung teilunmöglicher Fallgestaltungen ergibt sich aus dem so gewonnenen Ergebnis. Exemplarisch sei genannt Cels. 17 dig. D. 30,63 Si ancillas omnes et quod ex his natum erit testator legaverit, una mortua Servius partum eius negat deberi, quia accessionis loco legatus sit: quod falsum puto et nec verbis nec voluntati defuncti accommodata haec sententia est. 74 Ulp. D. 30,47,3 (wohl überarbeitet); Pomp. D. 31,11,1. Beide Texte geben den Verfügungswortlaut mit aut wieder; vel ist beim Alternativvermächtnis generell seltener als aut (vgl. aber z. B. Ulp. D. 30,34,14; Marcell. D. 31,23; Iul. D. 36,2,16 pr), allerdings dürften sich für die hier interessierenden Fälle keine Unterschiede ergeben. – Teilnichtigkeit ergibt sich wie bei der Stipulation auch dann, wenn alternativ ein Mehr und ein Weniger vermacht sind (decem aut quindecim heres dato) bzw. dem Erben eine unterschiedlich lange Frist zur Erfüllung des Vermächtnisses gelassen wird (post annum aut post biennium, quam ego decessero, heres dato), Pomp. D. 31,43,3. Dieses Ergebnis dürfte auch hier, ebenso wie in der palingenetisch damit zu verbindenden Stelle Pomp. D. 45,1,109 (Lenel Paling. II61 f), über ein vorgezogenes Wahlrecht entstehen. 75 Entscheidungen für Vollnichtigkeit bei mitvermachtem Zubehör finden sich etwa in Paul. D. 33,8,1 (servus cum peculio); Marci. D. 33,9,2; Paul. D. 33,9,4 pr letzter Fall (penus certa cum vasis certis bzw. penum cum vasis; zwar könnte in dem Verbrauch des penus/penum auch ein Widerruf gesehen werden – zu den Folgen des formlosen Widerrufs, etwa durch Veräußerung, bei Damnations- und Vindikationslegat, s. nur Kaser RPR I 755 –, aber Widerruf und Unmöglichkeit werden hier oft gleichbehandelt, vgl. Paul. D. 33,8,1; Paul. D. 33,8,3; Gai. D. 33,8,4); vielleicht auch (klassischer Zusammenhang unklar, vgl. Lenel Paling. I 227) Gai. D. 33,8,2 nam quae accessionum locum optinent, exstinguuntur, cum principales res peremptae fuerint (justinianisch zu servus cum peculio gestellt). Hierher könnte ferner auch die Regel aus Paul. D. 50,17,129,1 und Paul. D. 50,17,178 gehören, vgl. o. Einl. 4. b). Unklarer Testamentswortlaut in Iul. D. 33,8,12 (legatum peculii). Für ancillae cum suis natis und ordinarii servi cum vicariis ordnet I. 2,20,17 Teilnichtigkeit an, Vollnichtigkeit dagegen bei servus cum peculio, fundus instructus und fundus cum instrumento. Dies dürfte klassische Rechtsansichten wiedergeben, vgl. noch Gai. D. 33,8,4 (servus cum vicariis suis: Teilnichtigkeit); Cels. D. 30,63 (ancillas omnes et quod ex his natum erit, s. sogleich im Text). Auch hier tendenziell Teilnichtigkeit bei mitvermachten Personen, Vollnichtigkeit bei mitvermachten Gegenständen? Nicht völlig klar ist die Lage klassisch bei fundus – instrumentum, wo Paulus (Lab. 1 piq. a Paul. epit. D. 33,7,5) die oben genannte merkwürdige Unterscheidung nach dem verwendeten Wortlaut der Verfügung trifft. Angesichts von Paul. D. 33,7,1,1 (ex sententia defuncti als teilnichtigkeitseinschränkende Berufung auf den Erblasserwillen ist entgegen Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen IV 150 u. a. echt, s. Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati in diritto romano II62 Anm.182 m.w. N.) und I. 2,20,17 scheint das instrumentum doch eher als Zubehör zum fundus angesehen worden zu sein. 76 Vgl. insbes. Wieling Testamentsauslegung 32 f, 161 f.

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§ 2 Erbrecht

Servius meint, wenn eine einzige von allen mit ihrer künftigen 77 Nachkommenschaft vermachten Sklavinnen sterbe, würden auch ihre Kinder nicht geschuldet, da sie accessionis loco vermacht seien. Celsus hält dem den Wortlaut und den Willen des Testators entgegen und befindet, die Kinder würden geschuldet. Servius begründet seine Entscheidung ausdrücklich mit der Zubehöreigenschaft der Kinder der Sklavin; quia (...) sit in oratio obliqua gehört zur Aussage des Servius, accessionis loco bezeichnet das Zubehör 78. 79 Im Gegenschluß kann man daraus folgern, daß ohne die Einordnung beim Zubehör bereits für Servius das Legat hinsichtlich der Kinder der gestorbenen Sklavin wirksam wäre. Das Vermächtnis über die Kinder würde dann also von der Unmöglichkeit des Vermächtnisses über ihre Mutter nicht berührt; das Legat wäre teilnichtig. Interessant ist der Hinweis des Celsus, daß die servianische Vollnichtigkeit auch mit dem Wortlaut des Testaments nicht übereinstimme. Wenn wir unterstellen, daß uns die Originalformulierung mit dem ancillas omnes et quod ex his natum erit überliefert ist, dürfte sich das Wortlautargument auf die Verbindung zwischen „Hauptsache“ und „Zubehör“ mit der Partikel et beziehen: Dies sei eine Aufzählung, die keine engere Verbindung der beiden Objekte erkennen lasse. Die unterschiedlichen Lösungen konzentrieren sich also auf die Frage, ob die Qualifikation des einen Vermächtnisgegenstandes als Zubehör zu bejahen oder zu verneinen ist. Eine konstruktive Erklärung für seine Lösungen liefert Paulus. Paul. 75 ad ed. D. 31,2 Quotiens nominatim plures res in legato exprimuntur, plura legata sunt: si autem supellex aut argentum aut peculium aut instrumentum legatum sit, unum legatum est.

Wenn namentlich (nominatim) mehrere Gegenstände im Legat aufgeführt sind, handele es sich um mehrere Legate, anders bei der Verwendung bestimmter Sammelbegriffe wie peculium, instrumentum etc. Dieselbe Konstruktion findet sich an einigen anderen Stellen, die jedoch sämtlich von Paulus stammen. 80 Bedeutung erlangt Arg. erit. So zu Recht Hausmaninger Iura 35 (1984) 16 (23), unentschieden Wieling Testamentsauslegung 32. Accessionis loco könnte darauf hinweisen, daß die Nachkommenschaft der Sklavinnen nicht direkt als Zubehör im sachenrechtlichen Sinn begriffen wird, sondern wegen der Doppelnatur der Sklaven nur als zubehörähnliche Kategorie. 79 Ob es sich bei der Entscheidung des Servius tatsächlich um eine „eigenartige Fehlentscheidung“ (Wieling a. a. O.) handelt oder vielmehr um den nachvollziehbaren Gedanken, daß kleine Kinder eine besonders enge Verbindung zur Mutter haben, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls läßt seine Begründung darauf schließen, daß Servius nicht daran gedacht hat, die Geburt von Kindern könne vom Erblasser als aufschiebende Bedingung gemeint gewesen sein (vgl. Ulp. D. 40,4,13,3). 80 Paul. D. 33,7,1 pr Sive cum instrumento fundus legatus est sive instructus, duo legata intelleguntur (unzutreffend für interpoliert hält die Stelle etwa Steinwenter, Fundus cum instrumento, 83 f Anm. 3); Paul. D. 33,8,3 at si ancilla cum suis natis legata sit (...) duo legata sunt separata; vgl. auch (e contrario) Paul. D. 31,6 grege autem legato (...) non plura, sed unum legatum est. Pomp. D. 30,8,2, Cels. D. 31,27 und Iul. D. 36,2,19 pr/1 lehnen bei ihren jeweiligen 77 78

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sie nicht nur in Fällen der teilweisen Unmöglichkeit, sondern auch bei beschränktem Widerruf oder beschränkter Ausschlagung. 81 Grundlegende Relevanz wird man ihr jedoch nicht beimessen können. Andere Juristen als Paulus wie etwa Celsus in D. 30,63 konnten, ohne daß sich bei ihnen dieselbe Konstruktion nachweisen ließe, zu denselben Lösungen kommen. Die auffällige Häufung bei Paulus erscheint verdächtig; es mag sich um einen Sonderweg des Paulus handeln, den die Redaktoren des Corpus Iuris sich zu eigen gemacht haben. Vielleicht geht er auf eine der nicht seltenen Parallelisierungen von Stipulation und (Damnations)Legat 82 zurück und lehnt sich an die Stipulationsregel des quot res tot stipulationes an, die gerade von Paulus 83 häufiger verwendet wird. Im Legatsrecht findet sich aber nirgends die typische Spruchformulierung tot... quot oder eine sonstige feststehende Wendung 84, so daß die Ableitung nicht belegbar ist, andererseits aber auch eine alte Spruchformel des Erbrechts auszuschließen sein dürfte. 85 Entscheidend gegen eine grundlegende Bedeutung der Konstruktion spricht Paul. D. 33,7,1 pr/1. Hier bekräftigt Paulus zunächst, daß es sich beim Vermächtnis fundus cum instrumento um zwei Vermächtnisse handele, legt aber sofort danach fest, daß bei Veräußerung des fundus durch den Erblasser Fallgestaltungen eine Mehrheit an Legaten ab. Cels. D. 32,79 pr ist (entgegen Holthöfer, Sachteil und Sachzubehör im römischen und im gemeinen Recht, 66 Anm.207) nicht eindeutig im Sinne von plura legata zu verstehen, schon gar nicht bezüglich der verwendeten Sammelbegriffe chorus und familia; desgleichen Gai. D. 33,8,4; zu Cels. D. 30,63 s. bereits soeben (Wieling Testamentsauslegung 33 nimmt hier eine Aufspaltung in zwei selbständige Legate an). Etwas anderes ist es, wenn es um eine alternative Aufzählung von Vermächtnisgegenständen oder um eine zeitliche Teilbarkeit geht; hier ist die Aufspaltungslösung verbreitet oder wird zumindest diskutiert: Ulp. D. 7,3,1 pr; Pap. D. 7,4,2,1; Paul. D. 7,4,28; Ulp. D. 30,34,14; Paul. D. 31,8,1; Paul. D. 33,1,4 unter Berufung auf Sabinus; Paul. D. 33,1,11; Paul. D. 33,2,13; Ulp. D. 36,2,10; Marci. D. 36,2,20 unter Berufung auf Julian; aber auch Cels. D.31,27 erster Fall; Marcell. D. 33,2,15 pr; Pap. D. 36,2,25 pr; Pap. D. 36,2,26,2 (Fideikommiß). 81 Vgl. Paul. D. 31,5 pr. 82 Dazu Mitteis SZ 32 (1911) 1 ff (ohne Erwähnung vorliegender Fallgruppe). 83 Paul. D. 45,1,83,4; Paul. D. 45,1,134,3; Paul. D. 45,1,140 pr; vgl. o. § 1 I. 1. a). 84 Wenn man duo/plura legata sunt/intelleguntur nicht als feststehende Wendung ansehen will (wäre kaum aussagekräftig). 85 Ein Berührungspunkt zwischen Legat und Stipulation besteht bei der Stipulation des Erben zugunsten des Vermächtnisinhabers hinsichtlich Sicherheitsleistung (tit. D.36,3 Ut legatorum seu fideicommissorum servandorum causa caveatur; Lenel EP 539 f: ed. perp. § 287 Legatorum servandorum causa). Obwohl die Stelle D. 31,2 vermutlich tatsächlich aus Paulus’ Kommentar dieses Edikts stammt (Lenel Paling. I 1093), hat die Regel für ihn offenbar auch an anderen Stellen ihre Rolle gespielt (Paul. D. 33,7,1 pr und Paul. D. 33,8,3: 4 ad Sab., nach Lenel Paling. I 1259 im Titel De legatis 2, Abschnitt De instrumento vel instructo legato; Paul. D. 31,8,1: 9 ad Plaut., nach Lenel Paling. I im Titel De legatis 2; Paul. D. 31,6: lib. sing. ad leg. Falc., nach Lenel Paling. I 1124 ohne nähere Unterteilung), so daß es sich nicht um eine reine Hilfskonstruktion für die Handhabung dieser besonderen Stipulation handeln wird. Dagegen, daß hier der Anknüpfungspunkt für Paulus gelegen haben könnte, spricht auch Ulp. D. 45,1,29 pr (...) stipulationem quoque legatorum constat unam esse, quamvis plura corpora sint vel plura legata (...). – Die Parallele zwischen Legats- und Stipulationsrecht sehen Affolter, Das römische Institutionen-System, 229 und Kniep, Präscriptio und Pactum, 37 Anm. 70, ohne aber eine Ableitung zu vermuten.

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§ 2 Erbrecht

das instrumentum nicht vindiziert werden könne. Die Aufspaltung des formal einen Legats in zwei schlägt hier auf das Ergebnis also gerade nicht durch. Paulus mag daher mit seiner gedanklichen Aufspaltung des Legats eher ein anerkanntes Phänomen beschrieben, das Phänomen der grundsätzlichen Unabhängigkeit der Legatsteile, als die Theorie der Trennung begründet haben, um Teilnichtigkeitslösungen zu ermöglichen. In der Aufspaltung zeigt sich jedenfalls ein freierer Umgang mit den testamentarischen Festsetzungen, denn sie bedeutet einen gedanklichen Schritt weg von der formalen Abgrenzung der einzelnen Verfügungen über die Verwendung je eines do lego, damnas esto usw., wie sie die Klassiker sonst ja offenbar vorgenommen haben. 86 Diese Freiheit kann für die Spätklassik allgemein und für Paulus im besonderen als typisch bezeichnet werden. Unter anderem er kennt die Verbindung zweier formal getrennter Legate als eine coniunctio re 87; die Trennung des formal einen Legats in zwei ist der spiegelbildliche Weg. Überliefert sind uns Beispiele objektiver Teilunmöglichkeit bei mehreren ausdrücklich genannten Gegenständen anscheinend nur in solchen Fällen, in denen die Abgrenzung voneinander unabhängiger Legatsgegenstände zum Zubehör zumindest möglich erscheint. Das ist auffällig; man darf daraus wohl schließen – und das deckt sich mit der Lösung derjenigen Fälle, in denen die Zubehöreigenschaft verneint wird –, daß die gewöhnlichen Fälle, in denen die Unabhängigkeit der Gegenstände auf der Hand lag, im Sinne von Teilnichtigkeit entschieden worden sind. Wenn also beispielsweise ein Sklave, eine Kuh und tausend Sestertien in einem einzigen Legat vermacht waren und die Kuh vor Eintritt des Erbfalls starb, blieben Sklave und Geld geschuldet. An welche Konstruktion die Juristen dabei gedacht haben, ist nicht eindeutig zu entscheiden; aus den genannten Gründen spricht einiges gegen die paulinische Aufspaltung des einen Legats in zwei Legate. bb) Zur Behandlung der objektiven Teilunmöglichkeit bei Verwendung eines einheitlichen Begriffs begegnet uns zunächst ein bemerkenswert frühes Zeugnis, nämlich die eben besprochene Stelle Cels. D. 30,63. Hier gibt es nicht nur insofern mehrere Gegenstände, als die ancillae omnes und quod ex his natum erit ausdrücklich genannt sind, sondern auch insofern, als die ancillae omnes selbst eine Mehrheit von Gegenständen bilden, ohne nominatim benannt zu sein. Nun bezeichnet omnes eine unbestimmte Vielzahl von Gegenständen, so daß man sagen könnte, eine Veränderung innerhalb dieses Bestandes erzeuge überhaupt keine Teilnichtigkeit, da kein Fehler des Testaments vorliege. So scheinen die Römer aber nicht gedacht zu haben. Wenn Servius den partus der speziellen ancilla als Zubehör zu ihr – und nur zu ihr – begreift, trennt er die Gesamtheit der ancillae omnes gedanklich in einzelne Personen auf und ordnet jeder einzelnen ihren eigenen partus zu. Nur der partus der toten Sklavin (partum eius) ist nicht geschuldet; soweit die anderen Sklavinnen betroffen sind, bleibt das Vermächtnis unberührt. 86 87

Vgl. o. I. 4.; u. b) aa). Paul. D. 50,16,142; Paul. D. 32,89; vgl. o. Anm. 29; u. b) aa) m. Anm. 104 und 107.

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Hinzu kommt, daß durch Auslegung die Anzahl der Sklavinnen (omnes) offenbar zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung bestimmt wird; wäre allein der Todeszeitpunkt maßgeblich, dürfte der partus der toten ancilla, die ja dann nicht mehr zu ancillae omnes gehört, nicht unter das Vermächtnis fallen. Bezogen auf den Zeitpunkt der Testamentsabfassung, ist im juristisch relevanten Moment des Todesfalls eine Teilunmöglichkeit eingetreten. Diese berührt den Rest des Testaments nicht. Ein weiterer Fall ist erörtert in Gai. 1 leg. ad ed. praet. D. 30,65 pr Si ita legatum sit: ‚Seio servos decem do praeter eos decem, quos Titio legavi‘, si quidem decem tantum inveniantur in hereditate, inutile est legatum, si vero ampliores, post eos, quos Titius elegit, in ceteris valet legatum, sed non in ampliores quam decem qui legati sunt: quod si minus sunt, in tantos, quanti inveniantur.

Titius hat ein Vermächtnis über zehn Sklaven ausgesetzt bekommen, Seius soll vom Rest zehn als Vindikationslegat erhalten. Befinden sich in der Erbschaft nur zehn Sklaven, erhält Seius nichts (inutile est legatum); gibt es mehr, erhält er bis zur Anzahl von zehn so viele wie vorhanden. Vererbt der Testator also z. B. 15 Sklaven, valet legatum des Seius in Höhe von fünf. Das bedeutet, daß Gaius das Problem der objektiven Teilunmöglichkeit beim Vindikationslegat mit Teilunwirksamkeit löst. Die Passage ab si vero ist wiederholt verdächtigt worden, vor allem aus sprachlichen Gründen. 88 Auch entspreche der Charakter des Satzes eher der kompilatorischen „completomania“. 89 Die sprachlichen Bedenken gegen ampliores als Substantiversatz und gegen tantos, quanti anstelle von tot, quot sind angesichts mehrerer Parallelstellen nicht zwingend. 90 Inhaltlich mag man zugeben, daß das Fragment sehr umständliche Beschreibungen der Teilwirksamkeit vornimmt: Seius kann selbstverständlich nicht mehr als zehn Sklaven erhalten, trotzdem wird das ausdrücklich klargestellt (sed non in ampliores quam decem qui legati sunt); die Beschränkung des Legats auf die Anzahl der vorhandenen Sklaven (quod si minus sunt, in tantos, quanti inveniantur) ist bereits im si vero ampliores (...) in ceteris valet legatum ausgedrückt; und schließlich ist post eos, quos Titius elegit als Erklärung zu ampliores unnötig. Gleichwohl bedeutet dies alles nur einen möglichen Einwand

88 Vgl. Index interpolationum ad h. l. und insbes. Grupe SZ 17 (1896) 311 (313): Das doppelte ampliores sei Gaius ansonsten fremd, und auch das tantos, quanti statt tot, quot spreche für die Interpolation. 89 Santalucia, L’opera di Gaio „ad edictum praetoris urbani“, 81. 90 Nachw. insbes. bei Santalucia a. a. O. 80 f. Hinzuzufügen wäre: Tanti quanti für tot quot ist in der Volkssprache und dichterisch schon seit dem ersten Jahrhundert belegt und setzt sich bald allgemein durch (Hofmann/Szantyr, Lateinische Syntax und Stilistik, 206); im übrigen könnte es sich um einen Gräzismus für tosoútou~, Ôsoi handeln (vgl. zu den nichts Außergewöhnliches darstellenden Gräzismen bei Gaius nur Kunkel, Die römischen Juristen, 205 ff).

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gegen den Schluß ab sed non, so daß wenigstens si vero ampliores 91, in ceteris valet legatum für echt zu halten ist. Damit stimmt überein Pap. 16 quaest. D. 31,65,1 Quadrigae legatum equo postea mortuo perire quidam ita credunt, si equus ille decessit qui demonstrabat quadrigam: sed si medio tempore deminuta suppleatur, ad legatarium pertinebit. 92

Eine Quadriga ist vermacht. Nach Errichtung des Testaments (postea), aber vor Anfall des Legats stirbt eines der Pferde. Handelt es sich um das Leitpferd, geht nach Meinung einiger (quidam) das Vermächtnis insgesamt unter, es sei denn, das Pferd ist zwischenzeitlich (medio tempore) ersetzt. Interessant für uns ist nur der Fall, daß ein Pferd stirbt, ohne ersetzt zu werden. Die Meinungen der klassischen Juristen sind hier offensichtlich auseinandergegangen. Manche plädieren beim Tod des Leitpferds für Vollunwirksamkeit. Sie müssen beim Tod eines beliebigen sonstigen Pferdes folgerichtig für (Teil-)Wirksamkeit des Legats sein, was die übrigen drei Pferde betrifft, da sonst die Differenzierung nach der Funktion des toten Pferdes sinnlos wäre. Überhaupt dürften sie wohl von (Teil-)Wirksamkeit auch noch beim Tod aller Pferde außer dem Leitpferd ausgehen. 93 Dagegen, daß es sich bei der Meinung der quidam wirklich um Teilnichtigkeit handelt, könnte man einwenden, beim Tod eines Pferdes sei die Hauptsache der Quadriga ja noch vorhanden, ähnlich wie wenn ein Haus vermacht wäre und die Fenster fehlten, so daß nicht von der (Teil-)Unmöglichkeit des Quadrigavermächtnisses zu reden sei. Allerdings ist ein Haus ohne diverse Teile immer noch ein Haus, drei Pferde dagegen sind per definitionem keine Quadriga („Viergespann“). 94 Das Vorhandensein eines Wagens für Wagenrennen scheint nach gewöhnlichem juristischem Sprachgebrauch nicht inbegriffen zu sein. 95 Hinter der Meinung der quidam scheint der Gedanke zu stehen, daß eine Quadriga sowohl als Sachgesamtheit, d. h. als eigener Vermächtnisgegenstand, als auch als Ansammlung von vier einzelnen Pferden verstanden werden kann, also ein Mittel91 Bei der Gelegenheit einer Überarbeitung des Fragments könnte immerhin auch das ampliores für ein plures eingesetzt worden sein. 92 Dazu insbes. Daubermann, Die Sachgesamtheit als Gegenstand des klassischen römischen Rechts, 98 ff; Guarneri Citati St. Albertoni II 123 ff; Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati in diritto romano II 328 ff; Mayer-Maly Est. d’Ors II 853 (866), auch zur Echtheit des Textes. 93 Guarneri Citati 136 f. 94 Ebenso Daubermann a. a. O. 100. 95 Vgl. Ulp. D. 17,2,58 pr; Ulp. D. 7,4,10,8; Cuiacius, Comment. in lib. XVI quaest. Papin. (Opera omnia IV 410 A) „Quadriga intelligitur sine curru.“; a. A. offenbar Mayer-Maly a. a. O. 854. Georges s. h. v. läßt alle Varianten offen; Heumann/Seckel s. h. v. grenzt das „Viergespann“ (wie in vorliegender Stelle) zum „vierspännigen Wagen“ (wie in Constantius CT 6,29,5, a. 359) ab.

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ding zwischen Einheit und Mehrheit von Sachen darstellt. So unterscheidet auch an anderer Stelle Ulpian beim Legat des Nießbrauchs an einer Quadriga: Sind vier Pferde vermacht und stirbt eines, geht der Nießbrauch nicht unter; handelt es sich um eine Quadriga, dann schon. 96 Bemerkenswert dabei ist, daß Ulpian hier bei der Schilderung des Sachverhalts bereits von quadrigae usu fructu legato spricht und hernach trotzdem zwischen equorum und quadrigae usus fructus unterscheidet. Sehr wahrscheinlich hat es Gegenmeinungen gegeben, die Papinian erörtert hat und die von den Kompilatoren weggekürzt worden sind. 97 Sie dürften sich generell am Charakter der Quadriga entweder als Sachgesamtheit oder als Mehrheit von Sachen orientiert haben und daher immer zu Vollnichtigkeit bzw. Teilnichtigkeit gelangt sein, ähnlich wie Ulpian in der genannten Stelle differenziert. 98 Die quidam werden die Vertreter einer vermittelnden, weil differenzierenden Meinung gewesen sein. Daher konnten sie das Legat einer Quadriga grundsätzlich wie das Legat von vier Pferden behandeln und machten nur für den Fall eine Ausnahme, wenn ein derart wesentlicher Teil wegfällt, daß die Quadriga insgesamt beseitigt erscheint. 99 Dieselbe Problematik erscheint des öfteren bei Vermächtnissen über Mengen, die aus einem bestimmten Vorrat genommen werden sollen, wenn dieser Vorrat nicht ausreicht. Der Erblasser widerspricht sich hier nicht etwa selbst, sondern konkretisiert lediglich den vermachten Gegenstand. Geschuldet bleibt hier dasjenige, was aus dem Vorrat noch geleistet werden kann, auch wenn die gesamte Menge nicht erreicht wird. Afr. 5 quaest. D. 30,108,10 (,decem quae in arca habeo‘) ist hinsichtlich der vertragsrechtlichen Seite oben 100 bereits besprochen worden; für das Erbrecht gilt im wesentlichen nichts anderes. 101 Afrikan untersucht speziell diesbezüglich 102 noch ein96 Ulp. D. 7,4,10,8. Die Stelle eignet sich gleichwohl nicht direkt als Beweis für die Behandlung objektiver Teilunmöglichkeit beim Legat, da Ulpian offenbar vom Tod des Pferdes nach Anfall des Legats ausgeht; daß es für ihn keinen Unterschied gemacht haben dürfte, wann das Pferd stirbt, liegt nach dem Gesagten nahe, ist aber nicht sicher festzustellen. Vgl. Daubermann a. a. O. 78 m. Anm. 101. 97 Arg. quidam; dieses Wort als Bezeichnung für Juristen, die eine bestimmte Meinung vertreten, ist bei Papinian nicht beliebt, wird aber von ihm z. B. in Pap. D. 18,7,6 pr (quidam putant) und Pap. D. 37,6,8 (quidam putaverunt) in Kontroversen abweichenden Meinungen gegenübergestellt. 98 Nur eine einzige Gegenmeinung, die von Vollunwirksamkeit des Legats beim Tod eines beliebigen Pferdes ausgegangen sein soll, nehmen Guarneri Citati a. a. O. 136 f und wohl auch Daubermann a. a. O. 99 Anm. 81 an; dagegen spricht eben Ulp. D. 7,4,10,8. 99 Es handelt sich also nicht um eine „dottrina audace“, wie Guarneri Citati 136 Anm. 37 meint. 100 s. o. § 1 I. 4. c). 101 Vgl. noch Glück/Salkowski, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld XLIX 112 ff. 102 Wohl weil die (nicht vorliegende, aber in Frage stehende) falsa demonstratio eine erbrechtliche Figur ist, vgl. UE 24,19; Gai. D. 35,1,17 pr/1 u. a.; vgl. auch Glück/Salkowski a. a. O. 116 Anm. 19.

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mal die Frage, ob hier nicht vielleicht doch die ganzen 10 geschuldet werden (ut vero quinque quae deerunt ex testamento peti possint), lehnt das aber zutreffend mit dem Verweis auf das vermachte certum corpus 103 ab; es sei – im Hinblick auf die fehlenden 5 – etwas Inexistentes vermacht (quod in rerum natura non sit, legatum videtur). In demselben Sinne äußert sich Paul. 9 ad Plaut. D. 31,8,2 Si quis legaverit ex illo dolio amphoras decem, etsi non decem, sed pauciores inveniri possint, non exstinguitur legatum, sed hoc tantummodo accipit, quod invenitur.

b) aa) Noch zahlreicher und theoretisch durchgebildet sind die überlieferten Fälle zur subjektiven Teilunmöglichkeit, die vor allem wegen des Todes eines von mehreren in einer einzigen Verfügung Bedachten eintritt. Die Römer unterscheiden in der Spätklassik wohl drei Arten der Verbindung mehrerer Bedachter, die coniunctio re (tantum), die coniunctio verbis (tantum) und die coniunctio re et verbis. 104 Die Nennung mehrerer Bedachter in einer einzigen Verfügung 105 in unserem Sinne ist die coniunctio verbis, die als re et verbis erscheint, wenn die Bedachten auch denselben Gegenstand erhalten sollen, oder als verbis tantum, wenn ihnen verschiedene Gegenstände zugewendet werden, etwa verschiedene Teile der Erbschaft. Re coniuncti, die denselben Gegenstand erhalten sollen, aber in mehreren Verfügungen genannt sind, nennt man auch disiunctim oder – häufiger – separatim Bedachte. 106 Diese Unterscheidung coniunctim – disiunctim/separatim allein nach dem formalen Kriterium, ob eine oder mehrere Verfügungen vorliegen, wird die übliche terminologische Differenzierung der Juristen in früh- und hochklassischer, teils auch spätklassischer Zeit widerspiegeln, obgleich das sich aus den Quellen ergebende Bild nicht völlig einheitlich ist. 107 103 Vgl. auch Ulp. D. 30,34,4 certum corpus nummorum (...) ut puta centum, quae in arca habet; Ulp. D. 30,34,5 species certa; Ulp. D. 30,30,6; Pap. D. 30,51; Ulp. D. 33,4,1,7; Maec. D. 35,2,30,4; Rüfner, Vertretbare Sachen?, 56 ff. Eine andere Begründung findet sich bei Iul. D. 30,6,5, wo aber auch der Sachverhalt abweicht (es geht um eine bestimmte Menge zukünftig zu gewinnenden Weines). 104 s. Paul. D. 50,16,142; Paul. D. 32,89 (palingenetisch zusammengehörig, Lenel Paling. I 1132). Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, 290 Anm. 61, spricht von einer „überfeine(n) Unterteilung“, die wohl auf Paulus zurückgehe. 105 Nicht nur mit et oder -que verbunden, sondern auch in der Form Titio cum Maevio, vgl. Marci. D. 30,121; Alf. D. 33,2,40; Paul. D. 50,16,142. 106 Vgl. z. B. Gai. 2,199; Ulp. vat. 75,1/D. 7,2,1 pr. 107 Vgl. bereits o. I. 4. Vgl. neben Gai. 2,199 auch Pomp. D. 28,5,67(66) quamvis et syllaba coniunctionem faciat; Ulp. vat. 77 Interdum tamen etsi non sint coniuncti, tamen usus fructus legatus alteri adcrescit, ut puta si mihi fundi usus fructus separatim totius et tibi similiter fuerit usus fructus relictus; Paul. D. 50,16,29, der unter Berufung auf Labeo sagt coniunctionem enim nonnumquam pro disiunctione accipi und damit, wie das nachfolgende Beispiel aus dem Stipulationsrecht ,mihi heredique meo te heredemque tuum‘ zeigt, sprachlich differenziert; Paulus selbst definiert in D. 32,89 die coniunctio re mit den Worten cum duobus separatim (!) eadem res legatur; auch Alf. D. 33,8,14 in coniunctionibus ordinem nullum esse. Vgl. ferner Paul. D. 50,16,53 pr; Cels. D. 28,5,60(59),2; Pomp. D. 30,36,2; wohl auch Iav. D. 28,5,64(63); Ulp.

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Drei Lösungsmöglichkeiten sind denkbar: Die Verfügung wird insgesamt unwirksam; die übriggebliebenen Bedachten erhalten den Anteil, der ihnen auch bisher zugestanden hätte; oder der Anteil des Weggefallenen wächst ihnen an. Die beiden zuletzt genannten Varianten bedeuten subjektive Teilnichtigkeit. Bezeichnenderweise werden die Fälle von den römischen Juristen vor allem unter dem Gesichtspunkt der Anwachsung abgehandelt. Die notwendig vorher zu beantwortende Frage, ob nicht möglicherweise die Verfügung insgesamt unwirksam wird (so daß eine Anwachsung von vornherein ausscheidet), stellt sich für die Juristen offenbar nicht; sie erörtern nur die Alternative der beiden Teilnichtigkeitslösungen und erwähnen die Möglichkeit einer Vollnichtigkeit der Verfügung nicht. Im Rahmen der Anwachsung haben sich diffizile Lösungen entwickelt, die an dieser Stelle nicht im einzelnen dargestellt werden können. 108 Es sei nur auf einige Punkte hingewiesen: bb) Bei Erbeinsetzungen, seien sie coniunctim oder disiunctim formuliert, tritt bei Ausfall eines vorgesehenen Erben Teilnichtigkeit ein, Anwachsung findet statt. Die Anwachsung kann man herleiten aus dem Grundsatz nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest (hier: es ist nicht möglich, daß der übriggebliebene Erbe lediglich die Hälfte erhält, während der Rest an die gesetzlichen Erben fällt) oder aus dem Gesamthandsgedanken des altrömischen consortium (jeder Erbe hat eigentlich Anrecht auf die ganze Erbschaft und wird nur durch eventuell vorhandene Miterben darin beschränkt). 109 Daß aber überhaupt Teilnichtigkeit eintritt, auch bei Zusammenfassung der Erben in einer einzigen Verfügung, ist nur mit letzterer Bevat. 75,3/D. 7,2,1,2. Ulp. D. 28,5,15 pr (unter Berufung auf Julian; Testamentswortlaut ,Titius ex parte dimidia heres esto: Seius ex parte dimidia: ex qua parte Seium institui, ex eadem parte Sempronius heres esto‘) sagt nichts dagegen (a. A. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten II 321): Julian spricht hier zwar zwischen Seius und Sempronius von coniunctim, allerdings erstens nur mit einem schillernden coniunctim videri, und zweitens fehlt bei Seius ja das eigene verfügende Verb. Abweichend in der Tat Paul. D. 50,16,142, Julian wiedergebend; Iav. D. 31,41 pr (dazu s. o. Anm. 29); ungewiß Cels. D. 32,80. Die coniunctio re erscheint ferner bei Ulp. D. 7,4,3,1 in einem Papinian-Zitat (nach Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, 290 Anm. 61 ein Glossem). Vgl. insgesamt Voci DER I 697 ff; Glück/Arndts, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld XLVI 476 ff; Aricò Anselmo APal. 45.1 (1998) 67 (75 f Anm. 17); anders Zimmermann SZ 101 (1984) 234 (244 f). 108 Aus der zahlreichen Literatur s. Vaccaro Delogu, L’accrescimento nel diritto ereditario romano, passim; Robbe, Il diritto di accrescimento e la sostituzione volgare nel diritto romano classico, passim; Voci DER I 689 ff; Glück/Mühlenbruch, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld XLIII 243 ff; Glück/Arndts, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld XLVIII 1 ff, 101 ff; Vangerow, Lehrbuch der Pandekten II 312 ff; Zimmermann a. a. O. 234 ff. 109 Dazu insbes. Zimmermann a. a. O. 236 ff m. w. N.; für den Gesamthandsgedanken auch z. B. Honsell/Mayer-Maly/Selb 477, Kaser RPR I 730. Gegen diesen Gedanken könnte man einwenden, daß die Anwachsung manchmal beschränkt ist, wenn nämlich nur einige Erben untereinander re oder re et verbis coniuncti sind und andere disiunctim daneben stehen (vgl. Paul. D. 50,16,142; Honsell/Mayer-Maly/Selb 477 f; Kaser RPR I 730). Aber diese Unterscheidungen dürften nicht so alt sein wie das Anwachsungsprinzip selbst, sondern sich erst mit der Zeit entwickelt haben. 12 Staffhorst

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gründung zu erklären. Nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest könnte ebensogut zur Vollnichtigkeit des Testaments führen. Wenn dagegen eigentlich jeder eingesetzte Erbe die ganze Erbschaft zu erhalten hat und nur die (sozusagen ausnahmsweise erfolgende) Einschränkung durch einen Miterben entfällt, scheint Teilnichtigkeit selbstverständlich. In Wirklichkeit ist aber nur die Anwachsung programmiert. Daß der übriggebliebene Testamentserbe überhaupt noch etwas aus dem Testament erhält, ist so nicht zu erklären. Beim Vindikationslegat findet in hochklassischer Zeit Anwachsung unabhängig davon statt, ob der Gegenstand coniunctim oder disiunctim vermacht ist. 110 In der Frühklassik (Sabinus) wird Anwachsung nur bei Verbindung der Bedachten im selben Satz (coniunctim) möglich gewesen sein. 111 Das zeigt einerseits, daß es in frühklassischer Zeit und wohl schon davor durchaus in mancher Hinsicht einen Unterschied machen konnte, wie das Testament formuliert war, und nicht einfach ein Legat an zwei Bedachte als zwei Legate angesehen wurde. Andererseits war dieser Punkt für die Frage der Teilnichtigkeit wiederum offenbar irrelevant; entweder war die Verfügung unproblematisch teilnichtig (wenn sie die Bedachten coniunctim enthielt) oder das Testament (wenn eine der beiden separaten Verfügungen wegfiel). Einen Unterschied zwischen den Formulierungen coniunctim und disiunctim gibt es auch beim Damnationslegat, und zwar schon ohne den Ausfall eines Bedachten. Wenn derselbe Gegenstand mehreren obligatorisch vermacht ist, hat im ersten Fall jeder nur Anspruch auf seinen Teil (damnatio partes facit 112), im zweiten Fall auf den ganzen Gegenstand, gegebenenfalls seinen Geldwert. 113 Entsprechend behandelt wird die subjektive Teilunmöglichkeit des Vermächtnisses: Der mit seinem Kollegatar coniunctim bedachte Damnationslegatar erhält die Hälfte, eine Anwachsung findet nicht statt. Auch diese Form von Teilnichtigkeit kann bis Sabinus zurückverfolgt werden. 114 Gai. 2,199; vgl. UE 24,12. Der erste Satz von Ulp. vat. 75,1 (Quotiens usus fructus legatus est, est inter fructuarios ius adcrescendi, sed ita, si coniunctim sit usus fructus nec nisi in do lego legato; verkürzt in Ulp. D. 7,2,1 pr) ist ein Sabinus-Zitat, s. Voci DER I 705 f; Astolfi, La lex Iulia et Papia, 253; Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino, 214 (nach Astolfi gilt das auch für den zweiten Satz, der die Behandlung der separatim ausgesetzten legata usus fructus enthält); Schulz, SabinusFragmente in Ulpians Sabinus-Commentar, 36. – Vgl. insgesamt etwa Kaser RPR I 753 m. w. N.; Voci DER I 704 ff; Astolfi, La lex Iulia et Papia, 252 ff; abweichend Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, 290 f; dagegen etwa Zimmermann a. a. O. 243 f Anm. 48; zu den schwierigen Stellen Ulp. vat. 75 und 76 (teils = Ulp. D. 7,2,1 pr-2) neuerdings Aricò Anselmo APal. 45.1 (1998) 67 ff. 112 Ulp. vat. 85. 113 Gai. 2,205; UE 24,13. 114 Der erste Satz von Ulp. vat. 85 (Si tamen per damnationem usus fructus legetur, ius adcrescendi cessat.) stammt von Sabinus, s. Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino, 215; Schulz a. a. O. – Vgl. ferner Gai. 2,205; UE 24,13; Iul. D. 30,84,8 u. v. a. m.; Astolfi, La lex Iulia et Papia, 253 f. 110 111

III. Nichtigkeit eines Verfügungsteils

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Bei Fideikommissen gibt es nach dem Vorbild der Damnationslegate ebenfalls keine Anwachsung. 115 Hier ist sogar ein Fall überliefert, in dem die Bedachten in der teilunmöglich gewordenen Verfügung nur kollektiv, nicht namentlich aufgeführt sind: Wenn sie lautet Veto autem aedificium de nomine meo exire, sed ad vernas meos, quos hoc testamento nominavi, pertinere volo und nur ein freigelassener Haussklave (verna) überlebt, gebührt ihm sein Kopfteil. 116 c) Umstritten war die Lösung in Pomp. 1 ad Sab. D. 28,5,21 pr Trebatius ait sic non recte scribi: ,quisquis mihi heres erit, Stichus liber et heres esto‘, liberum tamen futurum. Labeo et heredem eum futurum recte putat.

Trebaz’ Entscheidung verwirrt auf den ersten Blick, da man nichts Fehlerhaftes an der Verfügung zu sehen meint. Offenbar kennt sie aber noch nicht die in der Klassik anerkannte und hier auch von Labeo 117 und Pomponius vertretene Meinung, manumissio und Erbeinsetzung desselben Sklaven seien auch in dieser Reihenfolge zulässig, entgegen der Regel, nach der die heredis institutio immer am Anfang stehen müsse. 118 Aber dann müßte eigentlich Vollnichtigkeit eintreten: Die manumissio ante heredis institutionem wäre unwirksam, und die Erbeinsetzung auch, weil ein eigener Sklave 119 zugleich freigelassen werden müßte. 120 Gleichwohl entscheidet Trebaz, der Sklave werde wenigstens frei werden. Die Lösung ist aus dem quisquis mihi heres erit zu entnehmen: Bei dem uns mitgeteilten Wortlaut handelt es sich nur um einen Ausschnitt des Testaments, das vorher bereits die Einsetzung mehrerer Erben enthält, worauf der Erblasser fortfährt, es solle unabhängig davon, wer von den Vorgenannten tatsächlich Erbe wird, Stichus frei und (Mit)Erbe sein.121 Damit kann die Freilassung als an der richtigen Stelle des Testaments (d. h. nach der Erbeinsetzung der anderen) stehend Gültigkeit haben, die Erbeinsetzung des Sklaven aber nicht, weil sie nach der Freilassung, also falsch plaziert ist; bei Einsetzung der anfangs erwähnten Erben ist offenbar nichts davon vermerkt, daß noch ein weiterer Miterbe, Stichus, hinzutreten soll. Die Entscheidung gründet damit auf der formalen Sicht, zuerst müsse die Erbeinsetzung genau des Sklaven verfügt sein (und nicht irgendeiVgl. Ulp. vat. 85 a. E. Scaev. D. 32,38,2. 117 Ebenso wie in Ulp. D. 28,5,9,14, vielleicht auch in Paul. D. 4,6,13 pr (Wortlaut überliefert?). Es paßt ferner zu seiner großzügigen Auffassung in Gai.2,231, wo er mit Proculus gegen die Sabinianer die datio tutoris vor der Erbeinsetzung für zulässig hält. 118 Gai. 2,186; Ulp. D. 28,5,9,14; Backhaus, Casus perplexus, 42. 119 Davon ist auszugehen; Labeo könnte sonst kaum für Vollwirksamkeit eintreten. 120 Gai. 2,186 f. 121 Zu eng Watson TR 37 (1969) 351 (363) (ebenso in: The Law of Succession in the Later Roman Republic, 51), der annimmt, es seien vorher eine Erbeinsetzung und eine Substitution verfügt worden. Die Formel quisquis mihi heres erit beschränkt sich aber keineswegs auf solche Fälle, vgl. etwa Ulp. D. 30,4,1; Iul. D. 30,81,4; Iul. D. 30,104 pr/3/5; Ulp. D. 31,61 pr; Scaev. D. 31,88,3 u. a. m. (alle bezogen auf Miterben). 115 116

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ner anderen Person!) und dann erst seine Freilassung.122 Jedenfalls hält Trebaz im Endeffekt die eine in unserer Stelle wiedergegebene Verfügung für teilweise unwirksam. Dahin kann er aber nur gelangen, indem er die formal einheitliche Verfügung liber et heres esto als zwei voneinander unabhängige Verfügungen (liber esto. heres esto) ansieht 123; würde er sie als Einheit sehen, müßte er ihr wegen der falschen Reihenfolge insgesamt eine ungehörige Form attestieren und auch die Freiheit nicht zulassen. So aber kann er sie der Reihe nach untersuchen und die erste (liber esto) als unverdächtig und wirksam qualifizieren, während die zweite (heres esto) an dieser Stelle juristisch unmöglich ist. Der Rest des Testaments, den aufzuführen nicht einmal für nötig befunden wird, ist unausgesprochen ohne weiteres wirksam, insbesondere die heredis institutio, ohne die die Freilassung nicht als wirksam angesehen werden könnte. Labeo und ihm folgend (recte) Pomponius gelangen aufgrund der gelockerten Formerfordernisse dann zu einer Vollwirksamkeit der Verfügungen. Nur eine scheinbare Entscheidung für Vollnichtigkeit, tatsächlich aber eine Bestätigung des eben gewonnenen Ergebnisses bildet Flor. 10 inst. D. 28,5,50(49) pr Si alienum servum liberum et heredem esse iussi et is postea meus effectus est, neutrum valet, quia libertas alieno servo inutiliter data est.

Der Erblasser hat testamentarisch die Freilassung eines fremden Sklaven angeordnet und ihn als seinen Erben eingesetzt; später erwarb er ihn. Der Sklave erhält weder Freiheit noch Erbe. Die Begründung, die Florentin gibt (quia libertas alieno servo inutiliter data est), klingt, als ob die Ungültigkeit der Freilassung diejenige der Erbeinsetzung bewirkt hätte: Weil man einem fremden Sklaven die Freiheit nicht geben könne, gelte keine von beiden Bestimmungen. Daß dem nicht so ist, zeigt ein Vergleich mit einer Stelle aus den Paulussentenzen, deren Sachverhalt dem FlorentinFragment mit Ausnahme des nachträglichen Erwerbs durch den Erblasser gleicht. PS 3,4 b,7 (PS Liebs 3,6,7) Servus alienus cum libertate heres institutus institutionem non infirmat: sed libertas ut alieno supervacue data videtur.

Direkte testamentarische Freilassungen fremder Sklaven sind nicht möglich, wobei Fremdheit bei Testamentserrichtung oder beim Tod des Erblassers schadet. 124 Damit ist die Freilassung jeweils unwirksam. Dagegen kann ein fremder Sklave durchaus als Erbe eingesetzt werden, auch ohne Freiheit; er erwirbt dann seinem

122 A. A. Watson a. a. O., der den Grund darin sieht, daß der institutus als Erbe und nicht als Miterbe benannt worden sei und nicht im nachhinein seine Position beschnitten werden könne; vgl. auch Fabre, Libertus, 80, der „au-dela de tout formalisme“ auch den favor libertatis mitverantwortlich macht. 123 I. Erg. vgl. die generelle Behauptung bei Voci DER II 131 (ohne Quellenangaben). 124 Gai. 2,267; I. 2,24,2.

III. Nichtigkeit eines Verfügungsteils

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Herrn. 125 So kommt die Paulussentenz zu ihrem Ergebnis, daß nur die Freiheit unwirksam (supervacue 126) erteilt worden ist. Florentin hingegen kann so nicht entscheiden, weil der Erblasser den Sklaven nachträglich erworben hat. Damit war es nämlich nicht mehr möglich, ihn lediglich einzusetzen: Ein im Zeitpunkt des Erbfalls eigener Sklave muß zugleich mit seiner Einsetzung als Erbe freigelassen werden. 127 Die Freilassung hat der Erblasser hier zwar verfügt; aber sie ist wegen der ursprünglichen Fremdheit des Sklaven von Anfang an und unheilbar nichtig, und so kann die allein übrigbleibende heredis institutio ebenfalls nicht bestehen. 128 Der Kern des Problems liegt also in den unterschiedlichen Voraussetzungen für die Wirksamkeit der beiden testamentarischen Bestimmungen. Obwohl offenbar in einem einzigen Satz verfügt 129, werden heredis institutio und manumissio wiederum getrennt behandelt. In Wirklichkeit liegen also bei Florentin zwei gesonderte Unwirksamkeitsgründe vor, von denen der eine Teilnichtigkeit bewirkt und der andere den Rest des Testaments (wenn sonst keine Erbeinsetzungen vorhanden sind) vernichtet. Florentins Begründung (quia rell.) ist demnach unvollständig; wenn man sich daran stoßen will, liegt der Gedanke an eine Kürzung der Passage näher als an ihre Unechtheit. 130 d) Keine Probleme, im Sinne von Teilnichtigkeit zu entscheiden, haben die Juristen dann, wenn von mehreren mit einem Vermächtnis Beschwerten einer wegfällt, weil er nicht Erbe wird und damit nicht beschwert werden darf. Hier könnte von den übrigen theoretisch gar nichts (bei Vollnichtigkeit) oder ihr Anteil oder alles (beides Teilnichtigkeit) zu leisten sein. Gai. 2,189; Ulp. D. 28,5,3 pr. Zu supervacue vgl. o. Einl. Anm. 34 und 87 und die Übersetzung von Daubanton in Hulot, Corps de droit civil romain, „puisse n’avoir aucun effet“, gegen Georges s. h. v., der unter Angabe der vorliegenden Stelle „überflüssig, nebenbei“ übersetzt, obwohl er die Bedeutung „unwirksam“ für supervacuus kennt. Der Sinn ist nach dem Inhalt der Stelle jedoch klar Unwirksamkeit in unserem Sinne: Gegen den äußeren Tatbestand und den Erblasserwillen treten die Rechtsfolgen nicht ein. Deutlich auch die zugehörige Interpretatio sed libertas alieno servo data valere non poterit. Die Adverbialform auf -e ist in juristischen Quellen nur hier gebraucht; sie weist auf eine späte Formulierung (nicht bei Glare, Oxford Latin dictionary, s. v. supervacuus; vgl. aber z. B. die Nachw. bei Georges s. h. v.). Das beeinträchtigt jedoch nicht die Klassizität des Gedankens, weil ohne weiteres bei einer sprachlichen Überarbeitung oder fehlerhaftem Abschreiben aus supervacuo supervacue geworden sein kann. 127 Gai. 2,186 noster servus simul et liber et heres esse iuberi debet; anders ab Justinian, C. 6,27,5 (a. 531), I. 2,14 pr, der sich dabei auf die Ansicht von Atilicinus bei Paulus beruft. 128 Vielleicht a. A. Voci DER II 132 m. Anm. 6, der trotz der von ihm unterstützten grundsätzlichen Unabhängigkeit der beiden Bestimmungen die institutio cum libertate unter Berufung auf D. 28,5,50(49) pr schlechthin für unwirksam erklärt und bei PS 3,4 b,7 (PS Liebs 3,6,7) von einer „diversa soluzione“ spricht, ohne auf den Unterschied einzugehen. 129 Arg. liberum et heredem esse iussi bzw. cum libertate heres institutus. 130 Im nachfolgenden berühmt-berüchtigten §1 handelt Florentin die für die Einsetzung von extranei heredes relevanten Zeitpunkte ab. Das paßt zu unserer Stelle; durchaus möglich, daß auch hier ursprünglich eine später weggefallene Begründung mit näherem Eingehen auf die für die Freilassung und Einsetzung von Sklaven relevanten Zeitpunkte gestanden hat. 125 126

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§ 2 Erbrecht

Paul. 3 reg. D. 30,122,1 ,Lucius Titius et Gaius Seius Publio Maevio decem dare damnas sunto‘: Gaius Seius heres non exstitit. Sabinus ait Titium solum legatum debiturum: nam Seium pro non scripto habendum esse. haec sententia vera est, hoc est Titius tota decem debebit.

Sabinus entscheidet mit Billigung von Paulus, von den beiden mit dem Damnationslegat Beschwerten müsse der eine, der tatsächlich Erbe wird, das Vermächtnis voll leisten. Warum Seius nicht Erbe wird, interessiert nicht; er darf nicht belastet werden. Von Pomponius gibt es eine gleichlautende Entscheidung für den Fall, daß einer der Beschwerten gar nicht als Erbe eingesetzt ist, und es ist ebenso zu entscheiden, wenn beide eingesetzt sind und einer das Erbe ausschlägt.131 Ob hoc est rell. eine Glosse wiedergibt, kann hier dahinstehen. Inhaltlich richtig wäre sie immerhin; das folgt aus der Konstruktion von Sabinus, Seius sei pro non scripto zu halten, so daß das Legat Lucius Titius Publio Maevio decem dare damnas esto heißen muß. Nebenbei bemerkt, zeigt sich hier, daß die Fiktion pro non scripto habetur nicht einfach simples Streichen von Wörtern bedeutet (wie hier des et Gaius Seius), sondern durchaus darüber hinaus Anpassungen der Syntax erlaubt wie hier des sunto in esto. Ein so „grobes“ 132 Mittel ist die Fiktion pro non scripto habetur nun doch nicht.

2. Verbotswidrigkeit Mehrere Gesetze aus der Vorklassik beschränken die Vergabe von Legaten (a). Ferner sind uns zur sonstigen teilweisen Verbotswidrigkeit testamentarischer Verfügungen einige wenige Fälle überliefert. Auch hier gibt es Gründe der Unwirksamkeit, die im Objekt (b) oder auf Empfängerseite (c) zu finden sind. Anders als bei den Fällen der Unmöglichkeit besteht der Fehler, die Verbotswidrigkeit, hier allerdings stets von Anfang an. Das scheint jedoch im Grundsatz nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen zu führen. a) Schon sehr früh wurden gesetzliche Bestimmungen erlassen, die den Erwerb von Legaten beschränkten. 133 Während die lex Furia testamentaria, zwischen 204 und 169 v. Chr. entstanden, ihm eine starre Grenze setzte (1000 As) und die lex Voconia von 169 v. Chr. den Erwerb aus einem einzelnen Legat auf die Summe begrenzte, die die Erben insgesamt aus dem Testament erhalten, gestattet die lex Falcidia von 41/40 v. Chr. nur Legate in der Gesamthöhe von nicht mehr als drei Vierteln der Erbschaft. Die lex Furia testamentaria ist im Gegensatz zu den beiden anderen genannten leges eine lex minus quam perfecta 134 und daher in unsere Untersuchung nicht Pomp. D. 30,16,1. Bund FG von Lübtow 353 (379); zust. Baldus 725. 133 In neuerer Literatur Überblick zu den gesetzlichen Legatsbeschränkungen etwa bei Schanbacher, Ratio legis Falcidiae, 25 ff, 29 ff; Weishaupt, Die lex Voconia, 75 ff; Hennig, Die lex Falcidia und das Erbrecht des BGB, 20 ff, 100 ff. 134 Vgl. Gai. 2,225; Gai. 4,23; UE 1,2 (Zählweise nach Avenarius, Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum, 159 ff: pr,2). Generell ausgenommen sind von ihr bestimmte nahe 131 132

III. Nichtigkeit eines Verfügungsteils

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einzubeziehen. Allerdings zeigt sich in ihr bereits dieselbe Tendenz wie in den folgenden Gesetzen, nämlich einen Teil eines Legats zu mißbilligen (wenn auch noch nicht mit Unwirksamkeit zu sanktionieren). Die lex Voconia ging dann den Schritt weiter und kürzte die Legate, Vindikations- wie Damnationslegate, um den verbotenen Teil. 135 Ebenso die lex Falcidia: Ist über mehr als drei Viertel der Erbschaft verfügt worden, werden die Vermächtnisse nach ihr ipso iure verhältnismäßig gekürzt, so daß der Erbe das Viertel behalten kann 136; die gekürzten Legate sind nach beiden Gesetzen teilnichtig. Bei der lex Furia reicht noch eine einfache Subtraktion aus (Legatssumme minus 1000 As), um den verbotenen Überschuß zu berechnen. Den Anfang komplizierterer Fallösungen macht die lex Voconia: Während nach ihrem Grundfall (ein einziges Legat, das mehr umfaßt als die Hälfte der Erbschaft) noch lediglich eine Division durch zwei nötig ist, stellt sich bei mehreren Legaten die Frage, was mit ihnen zu geschehen hat, wenn eines oder mehrere den Betrag überschreiten, der dem Erben bei voller Erfüllung aller Legate verbliebe. Hier könnte man entweder nur die großen Legate kürzen, bis der Erbe so viel erhält wie die Legatare, oder alle Vermächtnisse anteilig, so daß ihr Verhältnis untereinander gewahrt bleibt. 137 Nach der wohl richtigen zweiten Berechnungsart ist neben Addition und Division auch Multiplikation vonnöten. 138 Bei dem sich zwangsläufig in vielen Fällen stellenden Problem der Kürzungsberechnung bei mehreren Legaten mußten also komplizierte Rechnungen mit mehreren Grundrechenarten durchgeführt werden. Davor scheute man offensichtlich auch Mitte des 2. Jh. v. Chr. nicht zurück. Die lex Furia ist nur wenig älter; die Frage, wie kompliziert oder einfach die Berechnung durchzuführen ist, spielte also wohl keine Rolle für den Gesetzgeber in der frühen Zeit.

Verwandte. Der über 1000 As hinausgehende Erwerb ist nicht zivilrechtlich ausgeschlossen, sondern mit einer Strafe auf das Vierfache des Überschusses bedroht, einzutreiben ohne Klage und Urteil. Vgl. Kaser Verbotsgesetze 33 ff; Schanbacher a. a. O. 25 f m. w. N.; Elster, Die Gesetze der mittleren römischen Republik, 371 ff. 135 Sie ist mit der heute überwiegend vertretenen Meinung auch hinsichtlich der Legatsbeschränkungen für eine lex perfecta zu halten, vgl. eingehend Kaser Verbotsgesetze 50 ff; Schanbacher a. a. O. 26 (auch zur Anwendung auf beide Vermächtnisarten); zuletzt Weishaupt a. a. O. 122 ff m. w. N.; anders, aber unzutreffend jetzt Elster a.a. O. 379 (ohne Berücksichtigung der neuen Literatur); vgl. ferner Benke SZ 119 (2002) 488 (496). 136 Tit. I. 2,22; tit. D. 35,2. Zur Datierung vgl. insbes. Schanbacher a. a. O. 28 Anm. 64 m. w. N.; Manthe, Das senatus consultum Pegasianum, 16 Anm. 11. Zur Technik der Unwirksamkeit s. Wacke Stud. Kaser 209 ff und bereits o. Einl. Anm. 62. 137 Für die erste Lösung Bachofen, Die Lex Voconia und die mit ihr zusammenhängenden Rechtsinstitute, 120; für die zweite Lösung Schanbacher a. a. O. 26 f; Weishaupt a. a. O. 127 f. 138 Rechenbeispiel bei Schanbacher a. a. O. 27 Anm. 59 (zwei Legate, von denen eines, Legat 1, den Betrag der Erbenportion übersteigt): Das ungekürzte Legat 1, multipliziert mit dem Erbschaftsvermögen, geteilt durch (zweimal das ungekürzte Legat 1, addiert mit dem ungekürzten Legat 2), ergibt das gekürzte Legat 1; das ungekürzte Legat 2, multipliziert mit dem Erbschaftsvermögen, geteilt durch (zweimal das ungekürzte Legat 1, addiert mit dem ungekürzten Legat 2), ergibt das gekürzte Legat 2.

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§ 2 Erbrecht

Wenn es erstaunt, daß es bereits in der mittleren Republik die legatsbeschränkenden Gesetze gibt, die einigermaßen komplizierte Rechenoperationen nach sich ziehen, so ist zu berücksichtigen, daß im Erbrecht ständig mit krummen Summen und Bruchteilen gerechnet werden muß, denn der Erblasser hinterläßt natürlich regelmäßig keine glatte Summe Geld, keine gerade Anzahl Vieh usw.; bei mehreren Erben wird die Aufteilung des Vermögens bei der Teilung des consortium dann schon zur Rechenaufgabe mit Bruchteilen. Aus praktischer, undogmatischer Sicht stellten die genannten Gesetze damals also keine rigorose Neuerung dar. Ebensowenig bestanden offensichtlich dogmatische Bedenken, Verfügungen nur teilweise aufrechtzuerhalten. Wenn zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele ein Lösungsweg mit Teilnichtigkeit möglich war, konnte er beschritten werden. Das mit der lex Voconia verfolgte Ziel war wohl die Erhaltung des Familienvermögens durch die Verhinderung einer völligen Erschöpfung der Erbenportion 139; die lex Falcidia verstärkte diesen Schutz. 140 Einen feinen Unterschied zwischen den genannten Gesetzen gibt es freilich: Die leges Furia und Voconia verbieten dem Bedachten das capere, den Erwerb aus dem Testament; erst die lex Falcidia richtet sich an den Testator und versagt ihm in Abweichung von 12 Taf. V 3 die volle Verfügungsfreiheit. 141 An den faktischen Folgen ändert das nichts, die Vermächtnisse sind jeweils teilnichtig. Aber es mag der Eingriff in den früheren Gesetzen weniger stark empfunden worden sein als bei der lex Falcidia. Im übrigen gab es eine Beschränkung der Verfügungsfreiheit bereits vor den genannten Gesetzen, nämlich das Ultra-viresPrinzip, nach dem Verfügungen, die über das Gesamtvermögen hinaus getroffen sind, als teilnichtig gelten. Darauf wird noch zurückzukommen sein 142; rechtstechnisch ist eine Ähnlichkeit nicht zu verkennen. Beide Gesetze dürften die Teilnichtigkeit oder Restwirksamkeit nicht ausdrücklich erwähnt haben. Während uns von der lex Voconia der Wortlaut nicht überliefert ist 143, beschränkt sich die lex Falcidia darauf, festzulegen (...) ius potestasque esto, dum ita detur legatum, ne minus quam partem quartam hereditatis eo testamento heredes capiant (...). 144 Die Jurisprudenz versteht das zusammen mit anderen, deutlichen Formulierungen im Gesetzestext 145 außergewöhnlich klar als Festsetzung von Teilnichtigkeit: 139 Damit verbunden war die Unterstützung der Bekämpfung des Frauenluxus. Eingehend Weishaupt a. a. O. 128 ff, 140 f; die Frage ist sehr umstritten. s. auch Schanbacher a.a. O. 34 „Sicherung der Testamentserbfolge“. 140 Eingehend Hennig a. a. O. 93 ff, 104 ff; auch hier besteht erheblicher Streit. 141 Vgl. neben dem Wortlaut der lex Falcidia in Paul. D. 35,2,1 pr qui (...) testamentum facere volet, ut (...) dare legare volet, ius potestasque esto usw. besonders deutlich Gaius: Gai. 2,225 zur lex Furia capere permissum non est; Gai. 2,226 zur lex Voconia ne (...) capere liceret; Gai. 2,227 zur lex Falcidia ne (...) legare liceat. s. ferner Schanbacher a. a. O. 25, 31 f. 142 s. u.V. 7. e) bb). 143 Weishaupt a. a. O. 3. 144 Wenn unsere Quelle Paul. D. 35,2,1 pr insoweit vollständig ist.

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III. Nichtigkeit eines Verfügungsteils Gai. 18 ad ed. prov. D. 35,2,73,5

(...) quod si excesserit quis dodrantem, pro rata portione per legem ipso iure minuuntur. (...)

Per legem, durch das Gesetz, werden die Legate vermindert.

145

Das Problem „Teilnichtigkeit oder Vollnichtigkeit“ entsteht bei beiden Gesetzen zwingend in jedem Fall. Das unterscheidet sie von den anderen Beispielen teilweiser Verbotswidrigkeit testamentarischer Verfügungen, in denen nur in Spezialfällen das Verbot lediglich einen Teil einer Verfügung umfaßt. Wenn auch der Wortlaut die Teilnichtigkeit nicht ausdrücklich beschreibt, scheint doch nie Zweifel daran bestanden zu haben, daß bei Verstoß gegen das Gesetz keine Vollnichtigkeit der betroffenen Legate eintritt. Die lex Falcidia hat das zwischen den Zeilen klargemacht; bei der lex Voconia können wir uns nur darauf zurückziehen, daß sie einen derart starken Eingriff in das Testament, wie ihn die Vollnichtigkeit der Legate mit sich brächte, ersichtlich nicht gewollt haben wird. Das gilt zumal angesichts der Tatsache, daß die natürlichen Schwankungen im Umfang der Erbmasse eine genaue Austaxierung im vorhinein unmöglich machen. Daher kann man doch davon sprechen, daß beide Gesetze selbst (und nicht erst durch freie Juristeninterpretation) als Rechtsfolge Teilnichtigkeit haben. b) aa) Für die sonstige objektive Teilverbotswidrigkeit sei zunächst genannt Paul. 4 sent. D. 32,21,2 Columnis aedium vel tignis per fideicommissum relictis ea tantummodo amplissimus ordo praestari voluit nulla aestimationis facta mentione, quae sine domus iniuria auferri possunt.

Zu den res, die nicht ohne weiteres vermacht werden dürfen, gehören solche, die aedibus iunctae sind. Ein senatus consultum von 122 n. Chr., das SC Acilianum, verbietet Vermächtnisse über eingebaute Säulen etc., wohl um die jeweiligen Bauwerke und damit die Stadt und ihr Erscheinungsbild intakt zu halten.146 Betroffen sind also diejenigen Architekturteile, deren Entnahme das Gebäude schädigen würde. Das sind nicht alle Gebäudeteile schlechthin, so daß es durchaus geschehen kann, daß von einem Vermächtnis solche erfaßt werden, die der Senatsbeschluß – oder in seiner Folge die extensive Interpretation der Juristen – für nicht legierbar erklärt, und andere, deren Entfernung nicht zu mißbilligen ist, wie z. B. Ruinenteile. 147 In diesem Fall, ent145 Schanbacher a. a. O. 34 ff: dare legare volet (ohne die Ermächtigung des ius potestasque esto bleibt es beim Wollen); eam pecuniam debeto dare (als Verleihung der verpflichtenden Wirkung für Damnationslegate). 146 Zum SC Acilianum Ulp. D. 30,41,1 ff; Rainer, Bau- und nachbarrechtliche Bestimmungen im klassischen römischen Recht, 290 ff; Murga Bull. 79 (1976) 155 ff; Bachofen, Ausgewählte Lehren des römischen Civilrechts, 204 ff. Auf die Frage, welche Gegenstände von Anfang an unter das SC fielen, kommt es hier nicht an; vgl. dazu Rainer a.a. O. 293 Anm. 1 gegen Murga a. a. O. 175 ff u. passim. Zum Gesetzeszweck Murga a. a. O. 156 ff. 147 Vgl. Cuiacius, Recitationes solemnes ad tit. De legat. III (Opera omnia X 1063 E) ruta caesa. Bachofen a. a. O. 212 nennt „Vorhänge, Septa und jede Art Brunnenzierrathe“, was aber von Paulus angesichts dessen, daß das Vermächtnis columnae oder tigna umfaßt, nicht gemeint sein kann.

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§ 2 Erbrecht

scheidet Paulus, bleiben die erlaubten Gegenstände geschuldet; das Fideikommiß ist, soweit die Säulen und Balken betroffen sind, die sine domus iniuria auferri possunt, gültig. 148 Ob aber anstatt der Stücke, die im Gebäude verbleiben müssen, der Schätzwert, die aestimatio, zu leisten ist, hat das senatus consultum nicht erwähnt (nulla aestimationis facta mentione). Klärende Anmerkungen von Paulus, was hier im konkreten Fall zu geschehen hat, fehlen; Parallelstellen geben keinen entscheidenden Hinweis. 149 Aus Paulus’ Formulierung, die auf die Nichterwähnung der aestimatio abstellt, darf man wohl darauf schließen, daß auch im Ergebnis keine Schätzung stattfinden soll. Das paßt zur Rechtsfolge der Nichtigkeit, die das SC grundsätzlich vorsieht, wie hier auch kein Ausnahmetatbestand zu ersehen ist. 150 Das Vermächtnis wird pauschal auf alle columnae oder tigna eines Hauses oder näher gekennzeichnete Einheiten dieser Hausteile gelautet haben151, Einzelnennungen sind aus praktischen Gründen wohl nicht anzunehmen. Also nimmt Paulus 152 vorliegend bei objektiver Teilrechtswidrigkeit eines pauschal formulierten Vermächtnisses Teilnichtigkeit an. bb) Des weiteren ist auf die Rechtslage gemäß der lex Fufia Caninia zu verweisen. 153 Da dieses Gesetz nur die ausdrückliche (nominatim) Nennung der Sklavennamen gebietet, nicht auch eine Aufführung in gesonderten Verfügungen, stellt sich die Lage bei einer manumissio wie z. B. ,Stichus et Pamphilus et Eros liberi sunto‘ genauso dar wie oben dargelegt: Wenn hier nur zwei Sklaven freigelassen werden dürfen, sind Stichus und Pamphilus frei, Eros bleibt Sklave. Auf die Formulierung in einer oder mehreren Verfügungen kann es nicht ankommen. cc) Keine Gelegenheit, auf Teilnichtigkeit zu entscheiden, haben die Juristen dagegen, wenn der insolvente Erblasser entgegen der lex Aelia Sentia 154 zwei Sklaven 148 Es kann sich nicht um eine Auslegungsfrage im Rahmen einer Wahlschuld gehandelt haben, daß der mit dem Fideikommiß Beschwerte bei der Auswahl der Teile nur bestimmte wählen darf, aber das Vermächtnis voll zu erfüllen hat, denn dann hätte der Hinweis auf die aestimatio keinen Sinn. 149 Zwar sieht Ulp. D. 30,41,4 in zwei Fällen, in denen die Wegnahme der Gebäudeteile durch das SC verboten ist, die Leistung der aestimatio vor und sagt dazu legatum (...) valebit, erklärt das Legat also ausdrücklich für wirksam. Gleichwohl ist die grundsätzliche Folge eines Verstoßes gegen das SC Nichtigkeit (Rainer a. a. O. 290; Bachofen a. a. O. 212, 222; Murga a. a. O. 178 ff), so daß D. 30,41,4 Sonderfälle enthalten muß. Besonders der zweite Fall bereitet Probleme. Lösungsversuche bei Bachofen a. a. O. 217 ff; Murga a. a. O. 189; Polara Bull. 72 (1969) 139 (176 f), der wohl einen vom hier benutzten abweichenden Nichtigkeitsbegriff gebraucht und so zu einer Teilnichtigkeitslösung gelangt. 150 Gegen Leistung des Schätzwerts auch Bachofen a. a. O. 212; abweichend Vivian, Casus ad h. l. 151 So auch im Fallbeispiel von Vivian a. a. O. 152 Das SC selbst hat kaum für unsere Fallgestaltung etwas hergegeben; es bedurfte offenbar stark der Interpretation (vgl. Rainer a. a. O. 290, 293 Anm. 1), die auch Paulus hier vornimmt (ordo voluit). 153 s. o. II. 1. c) bb). 154 s. o. II. 1. c) aa).

III. Nichtigkeit eines Verfügungsteils

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unter einer Pauschalbezeichnung freiläßt und als Erben einsetzt, z. B. duo Apollonii liberi heredesque sunto. Wenn der Erblasser zwei Sklaven namens Apollonius hat, kann man nicht ohne Willkür feststellen, welcher von beiden nach der lex Aelia Sentia frei sein soll; sie stehen einander im Weg. Da das Gesetz andererseits auch nicht umgangen werden darf, muß die Verfügung vollnichtig sein. 155 Anders dagegen, wenn nur noch einer der beiden Sklaven lebt: Dann kann die Teilunmöglichkeit die Teilverbotswidrigkeit beseitigen, und der überlebende Sklave wird frei und Erbe. Diese Lösung, nach der der eine, im Testament vorhandene Fehler durch den zweiten, hinzutretenden unschädlich gemacht wird, hat Julian immerhin zu dem anerkennenden Kommentar non ineleganter veranlaßt. Iul. 64 dig. D. 28,5,43(42) Qui solvendo non erat, duos Apollonios liberos heredesque esse iusserat. altero ante apertas tabulas testamenti mortuo non ineleganter defendi poterit eum qui supererit liberum et solum necessarium heredem fore. quod si uterque vivit, institutionem nullius esse momenti propter legem Aeliam Sentiam, quae amplius quam unum necessarium heredem fieri vetat: Paul. 1 ad leg. Ael. Sent. D. 28,5,44(43) invicem enim eos sibi obstare.

c) Bisweilen darf eine letztwillige Verfügung bestimmten Personen nicht zugute kommen. Ein SC Libonianum aus dem Jahre 16 n. Chr., zusammen mit einem Edikt von Claudius, verbietet in Ausdehnung der lex Cornelia de falsis letztwillige Verfügungen zugunsten des (vom Erblasser verschiedenen) Testamentsschreibers oder einer in dessen Gewalt stehenden Person; bei Zuwiderhandlung wird der Schreiber bestraft, und die Verfügung ist nichtig. 156 Die Nichtigkeit der verbotswidrigen Verfügung wird mittels der Fiktion pro non scripto habetur erreicht. Diese Formulierung wird im Zusammenhang mit dem SC Libonianum ständig verwendet 157, so daß anzunehmen ist, daß das senatus consultum selbst diesen Terminus verwendet hat. 158 Wie der Fall behandelt wird, wenn die betroffene Verfügung den Schreibenden und einen Dritten begünstigt, berichtet Paulus unter Rückgriff auf Marcell und Julian. Paul. 22 quaest. D. 48,10,14 pr/1 pr: Filius emancipatus cum scriberet patris testamentum, iussu patris servo communi Titii et suo legatum adscripsit: quaero, quis exitus quaestionis sit. (...)

155 Die Lage ist damit ähnlich wie bei der lex Fufia Caninia und den im Kreis geschriebenen Freilassungen von Gai. 1,46, s. o. II. 1. c) bb). 156 Tit. D. 48,10; umfassend Albanese APal. 36 (1976) 289 ff; Piazza, La disciplina del falso nel diritto romano, 171 ff; zur strafrechtlichen Seite s. neuerdings Robinson, The Criminal Law of Ancient Rome, 36 f m. w. N. Unklar ist, ob das senatus consultum ursprünglich nur auf Legate bezogen war; s. einerseits Albanese a. a. O. 364 f; andererseits Piazza a. a. O. 172 ff. 157 Neben Paul. D. 48,10,14,1 etwa Iul. D. 34,8,1; Paul. D. 34,8,5; Ulp. D. 37,4,8,6; Ulp. D. 40,5,26,6; Call. D. 48,10,15,1; Alexander C. 9,23,4 (a. 225); Alexander C. 9,23,5 (a. 225). 158 Dafür (implizit) Rastätter, Marcelli notae ad Iuliani digesta, 151 ff; wohl auch Piazza a. a. O. 172 ff; etwas zurückhaltender Bund FG von Lübtow 353 (379 f).

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§ 2 Erbrecht

§ 1: Sequens quaestio est, an, quoniam placet id, quod illicite scriptum est pro non scripto esse, quod servo communi scribentis et alterius adscriptum est, utrum in totum pro non scripto sit, an quantum ad eum tantum qui adscripsit, ceterum socio totum debeatur. et inveni Marcellum apud Iulianum adnotasse. nam cum Iulianus scripsisset, si sibi et Titio scripsisset aut servo communi, cum pro non scripto sit, facillime quaeri posse, quantum Titio et socio adquiratur ita: adicit iste Marcellus: quemadmodum socio debebitur, si quasi falsum nomen servi subducitur? quod et in praesenti quaestione observandum est. 159

Zu entscheiden ist der Fall, daß einem gemeinsamen Sklaven des Testamentsschreibers und des Titius ein Vermächtnis ausgesetzt ist. Im hier nicht wiedergegebenen Teil des pr geht es um die (zu bejahende) Frage der Strafbarkeit des Schreibers nach dem SC Libonianum; mit der sequens quaestio wird die zivilrechtliche Seite beleuchtet. Daß der Schreiber nichts erhalten darf, ist klar, aber soll der Miteigentümer des Sklaven auch nichts (utrum in totum pro non scripto sit) oder doch das ganze Legat (an socio totum debeatur) bekommen? 160 Julian entscheidet sich offenbar für die zweite Lösung, Marcell und Paulus entscheiden sich für die erste. Julians Ansicht wird uns nicht direkt berichtet, wohl aber, daß Marcell, dem Paulus folgt (quod et in praesenti quaestione observandum est), ihn rügt (adnotasse 161). Da die aufgeworfene Frage nur zwei Alternativen enthält (und Paulus nicht gerade die von Julian vertretene Auffassung gekürzt haben wird), muß Julian der anderen gefolgt sein als Marcell und Paulus. 162 Dafür spricht auch die Parallele zum Stipulationsrecht: Hier erwerben nach der von Julian und anderen gebilligten Lösung bei der Stipulation eines gemeinsamen Sklaven, dessen einer Herr nicht erwerben darf, die anderen Herren voll. 163 Julian argumentiert mit der seiner Ansicht nach parallel 164 zu behandelnden Konstellation, daß in dem Vermächtnis nicht ein gemeinsamer Sklave, sondern die beiden Begünstigten, der Schreiber und Titius, selbst genannt werden (si sibi et Titio scripsisset). Hier ist Teilnichtigkeit in unserem Sinne denkbar, während bei der Verfügung zugunsten des servus communis eine Aufrechterhaltung ohne Eingriff in das Testament möglich ist. Julian fragt, wieviel dem Titius direkt bzw. 165 als Miteigen159 Zur Stelle v. a. Rastätter a. a. O. 150 ff, auch zutreffend zur Echtheit und m. w. N. älterer Literatur; Albanese a. a. O. 342 ff; Bretone, Servus communis, 35 ff; s. auch Bund, Untersuchungen zur Methode Julians, 175 f; Bund FG von Lübtow 377; Hernando Lera, El contrato de sociedad, 90 ff. 160 Die dritte denkbare Variante, daß Titius den Anteil erhält, der auf seine Miteigentumsquote entfällt, wird in der Frage von Paulus nicht erwogen. Julian dagegen hat sie erörtert (arg. quantum). 161 Vgl. Georges s. v. annoto II 2 a. E.; Heumann/Seckel s. v. adnotare 3. 162 A. A. (Meinung Julians nicht mehr feststellbar) Bund, Untersuchungen zur Methode Julians, 176; Bund FG von Lübtow 377; noch anders Albanese a. a. O. 344 (Titius erhalte einen Anteil des Legats). 163 Ulp. D. 45,3,7,1 unter Berufung auf Julian; Gai. D. 45,3,8; Ulp. D. 45,3,9 pr; vgl. o. § 1 I. 3. b) aa). 164 Arg. si sibi et Titio scripsisset aut servo communi. 165 Das et in diesem Sinne.

III. Nichtigkeit eines Verfügungsteils

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tümer des Sklaven zustehe (quantum Titio et socio adquiratur); nach dem „ob“ fragt er nicht. Das Ergebnis ist jeweils der volle Erwerb durch Titius. Fällt der Testamentsschreiber weg, der sich selbst ausdrücklich in dem Vermächtnis aufgeführt hat, ergibt sich die Lösung sowohl aus der Anwendung der Fiktion pro non scripto als auch aus dem Gedanken der Anwachsung beim Vindikationslegat 166. Im Fall des servus communis könnte sogar die von Julian an anderer Stelle vertretene Auffassung mitschwingen, ein gemeinsamer Sklave könne auch einmal als zwei Sklaven angesehen werden. 167 Jedenfalls liegt Teilnichtigkeit vor. Über Julians Parallelfall sibi et Titio lassen sich Marcell und Paulus nicht aus. Das ist nicht auf eine kompilatorische Verkürzung der Stelle zurückzuführen – schließlich ist das nicht das Problem, das hier zu lösen ist, sondern nur ein Vergleichsfall –, sondern vielmehr darauf, daß die Behandlung dieser Variante im Sinne von Teilnichtigkeit im Grundsatz unstrittig gewesen sein wird. 168 Das wird bestätigt von PS 3,6,14 (PS Liebs 3,12,15) Si quis sibi et Titio legatum adscripserit, magis est, ut totum legatum ad coniunctum pertineat.

Streitig 169 ist hier also nur, ob Titius alles oder seinen Teil erhalten soll, eine Vollnichtigkeit wird nicht diskutiert. Angegriffen wird von Marcell und Paulus damit die Vergleichbarkeit der beiden Fälle si sibi et Titio scripsisset und si servo communi scripsisset. Im Fall des servus communis sieht nur Julian Raum für eine Aufrechterhaltung der Verfügung. Marcell beharrt – in Form einer rhetorischen Frage – darauf, daß der Name des Sklaven zu streichen sei (nomen servi subducitur) und daher auch für Titius nichts mehr übrigbleibe, und Paulus stimmt ihm zu. Julian steht mit seiner Lösung hier allein, obwohl es der Sache nach keinen Unterschied machen darf, ob der Schreiber und Titius direkt oder über ihren gemeinsamen Sklaven Empfänger der Zuwendung sind. Julians in wertender Betrachtung vorgenommene Entscheidung ist demnach gut nachvollziehbar. 170 Sie entspricht eben nicht von ungefähr der genannten Lösung im Recht 166 Dazu s. o. 1. b) bb). Daß ein Vindikationslegat vorliegt, kann man wohl auch dem adquiratur entnehmen. 167 Iul. D. 30,81,1 nam in hanc causam servus communis quasi duo servi sunt für den Fall, daß einem gemeinschaftlichen Sklaven ein Vermächtnis ausgesetzt ist und der eine Herr es annimmt, der andere es ausschlägt. – Fernerliegend, aber nicht völlig unmöglich ist es, daß die Entscheidung zugunsten des vollen Erwerbs durch Titius (anstelle des teilweisen) auch dadurch gefördert worden ist, daß man so von einer – wenn auch nur noch gedanklichen – Streichung des Schreibers als pro non scripto sprechen kann, indem der Sklave fiktiv so anzusehen ist, als gehörte er allein dem Titius, der deshalb automatisch voll erwirbt. 168 So Rastätter a. a. O. 151 ff m. Anm. 178, 180; für kompilatorische Eingriffe dagegen Albanese a. a. O. 343 f Anm. 107. 169 Arg. magis est. 170 Zutr. Rastätter a. a. O. 152 f.

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§ 2 Erbrecht

der Stipulation. Auch erscheint eine unterschiedliche Behandlung gegenüber denjenigen Fällen nicht begründbar, in denen ein Miteigentümer einem gemeinschaftlichen Sklaven ein Vermächtnis aussetzt. Hier erwirbt der andere Miteigentümer zumindest nach herrschender Meinung voll. 171 Marcell und Paulus machen das an vorliegender Stelle jedoch nicht mit. Der Grund ist in der Konstruktion der Nichtigkeit beim SC Libonianum über die Fiktion pro non scripto habetur zu sehen. Offenbar ist für Marcell und Paulus die formale Kraft der Fiktion an dieser Stelle zu groß: Streicht man die Erwähnung des Sklaven (als id, quod illicite scriptum est) weg, bleibt nichts anderes übrig, als die ganze Verfügung als vernichtet anzusehen, da sie keinen Empfänger mehr enthält. 172 Julian gelingt es, die zur frühklassischen Entstehungszeit passend formal-einfache Anordnung des senatus consultum, das Unerlaubte pro non scripto anzusehen, im komplizierten Anwendungsfall teleologisch so zu wenden, daß kein am Schreiben des Testaments unbeteiligter Dritter, den das Gesetz nicht treffen will, durch die Streichung der Verfügung „bestraft“ wird.

IV. Nichtigkeit einer Nebenbestimmung Besondere Behandlung widerfährt unwirksamen Teilen einer Verfügung, die untergeordneten, unselbständigen Charakter aufweisen, nämlich vor allem Bedingungen (1), Befristungen und sonstigen Zeitbestimmungen (2) und Auflagen (3), aber auch einigen anderen Erscheinungsformen von Zusätzen zur Hauptverfügung (4). Ferner kann der Fall eintreten, daß eine Nebenbestimmung selbst nur teilweise von dem Unwirksamkeitsgrund betroffen ist (5).

1. Bedingungen a) Unmögliche Bedingungen 173 aa) Manche Bedingungen, unter denen jemandem im Testament etwas zugedacht wird, sind von Anfang an aus tatsächlichen Gründen unmöglich erfüllbar, ebenso wie es bei Geschäften unter Lebenden vorkommt. Ihre Behandlung im römischen 171 PS 3,6,4 (PS Liebs 3,12,4); Ulp. D. 17,2,63,9; Iul. D. 33,5,11; Paul. D. 35,2,49 pr unter Berufung auf Cassius und ein Reskript des Pius und mit Erwähnung einer (jedenfalls im dort erörterten Spezialfall vorhandenen) Gegenmeinung von Atilicinus, Nerva und Sabinus. 172 Ebenso Rastätter a. a. O.; ähnlich Albanese a. a. O. 344; Bund FG von Lübtow 377. 173 s. umfassend Cosentini, passim; dazu Wolff Iura 4 (1953) 399 ff; ferner Bund FG von Lübtow 353 (356 ff); Wieling SZ 87 (1970) 197 (212 ff); Grosso, I legati nel diritto romano, 436 ff; Criscuoli 41 ff; Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 546ff; MacCormack RIDA 21 (1974) 263 ff; Hofmann FS Pfaff 101 (144 ff); Suman, „Favor testamenti“ e „voluntas testantium“, 84 ff; Baldus 721 ff; Scialoja, Negozi giuridici, 118 ff; Hermann, Pro non scripta habere und § 2085 BGB, 21 ff; Voci DER II 609 ff.

IV. Nichtigkeit einer Nebenbestimmung

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Recht unterscheidet sich allerdings: Nach der (unklassisch sogenannten174) regula Sabiniana sind unmögliche Bedingungen im Testament regelmäßig 175 unwirksam, die Hauptverfügung bleibt gültig. Ulp. 6 ad Sab. D. 35,1,3 Optinuit impossibiles condiciones testamento adscriptas pro nullis habendas. I. 2,14,10 Impossibilis condicio in institutionibus et legatis nec non in fideicommissis et libertatibus pro non scripto habetur. 176

Konstruktiv wird zur Beseitigung der Bedingung häufig mit einer Fiktion gearbeitet: Die Bedingung gilt als nicht geschrieben, pro non scripto habetur oder quasi adscripta non sit o. ä. 177; freilich werden auch andere Ausdrücke verwendet, die sonst für Unwirksamkeit gebräuchlich sind. 178 Von einem Streit bei Legaten berichtet Gaius: Gai. 3,98 (...) 179 Sed legatum sub inpossibili condicione relictum nostri praeceptores proinde deberi putant, ac si sine condicione relictum esset; diversae scholae auctores non minus legatum inutile existimant quam stipulationem. et sane vix idonea diversitatis ratio reddi potest.

Gaius spricht nur von Legaten. 180 Die Streichung der unmöglichen Bedingung gab es bereits klassisch auch bei Erbeinsetzungen 181, Freilassungen 182 und wohl 174 Wohl nach Pomp. D. 35,1,6,1 und Pap. D. 35,1,72,7 (vgl. Cosentini 129 f); vgl. ferner Ulp. D. 35,1,3, wo das Subjekt zu optinuit Sabinus sein könnte (nicht mehr verifizierbar); Gai. 3,98. 175 Den Regelcharakter der Sabiniana bestreitet Wolff a. a. O. 400 f, 405 f, m. E. angesichts der neueren regula-Forschung zu Unrecht; vgl. Wieling a. a. O. 212 f Anm. 35 und zustimmend Baldus 722 Anm. 22. Die Sabiniana stellt sich nach ihrer Entwicklung [dazu s. u. bb)] als sog. kasuistische Regel (im Sinne von Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 143 ff) dar, die aus einzelnen Entscheidungen abgeleitet, isoliert und verallgemeinert wird; vgl. zu dieser Methode der Regelbildung auch Böhr, Das Verbot der eigenmächtigen Besitzumwandlung im römischen Privatrecht, 35 ff, 51 f. 176 Vgl. auch PS 3,4 b,1 (PS Liebs 3,6,1). 177 s. nur Pomp. D. 35,1,6,1 bzw. Pomp. D. 28,3,16; ferner z. B. Gai. 3,98 ac si sine condicione relictum esset. 178 Die Verwendung der üblichen, keine Fiktion beinhaltenden Termini wie etwa submoveri (PS 3,4 b,1 [PS Liebs 3,6,1] altera [impossibilis scil. condicio] submovetur) oder evanescere (Ulp. D. 28,7,6 condicionem evanescere quasi impossibilem) zeigt einmal mehr, daß eine starre Terminologie auch in Bereichen weitgehend standardisierter Bezeichnungen von Unwirksamkeit den Römern fremd ist. 179 Zur Behandlung unmöglicher Bedingungen bei Stipulationen im Beginn von Gai. 3,98 s. o. § 1 I. 8. a). 180 Vgl. ferner Iul. D. 30,104,1; Scaev. D. 33,4,12; Ulp. D. 36,2,5,4. 181 Z. B. Pomp. D. 35,1,6,1 unter Berufung u. a. auf Sabinus; Ulp. D. 28,7,1 (placet); Ulp. D. 28,5,51(50),1 (secundum omnium sententiam).

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§ 2 Erbrecht

auch Fideikommissen 183. 184 Dabei hat sich die regula Sabiniana offenbar im Laufe der Zeit immer mehr durchgesetzt und dürfte in der Spätklassik – im Rahmen der aus bestimmten Gründen fallweise auftretenden Abweichungen – allgemeine Ansicht gewesen sein. bb) Aus einigen überlieferten Fragmenten kann man Rückschlüsse auf die Entwicklung der regula Sabiniana ziehen. Die frühen – die Digesten enthalten auffallend viele Belege und Zitate der Vor- und Frühklassik – betreffen die heredis institutio. Alf. 2 dig. a Paul. epit. D. 28,5,46(45) ,Si Maevia mater mea et Fulvia filia mea vivent, tum mihi Lucius Titius heres esto‘. Servius respondit, si testator filiam 185 numquam habuerit, mater autem supervixisset, tamen Titium heredem fore, quia id, quod impossibile in testamento scriptum esset, nullam vim haberet. 186

182 Z. B. Pap. D. 35,1,72,7 unter Berufung auf Cassius und Caelius Sabinus; vgl. Wieling SZ 87 (1970) 197 (218); Cosentini 56 ff. 183 Hier ist kein direkter klassischer Beleg vorhanden, nur I. 2,14,10. Siegeszug der regula Sabiniana und fortschreitende Angleichung der beiden Einzelzuwendungsarten Legat und Fideikommiß werden aber kaum Spielraum für eine derart auffällig unterschiedliche Behandlung gelassen haben; zu weiteren Anhaltspunkten für die Anwendung der regula Sabiniana bei Fideikommissen s. Cosentini 54 f. 184 Für dationes tutoris haben wir keinen Quellenbeleg; vgl. Cosentini 55 f m. w. N. und dem Hinweis, die herrschende Meinung sei der Ansicht, die regula sei hier nicht angewendet worden. Zur ademptio legati und translatio legati s. Cosentini 50 ff. 185 D’Ors St. Talamanca II 511 ff liest si testator familiam numquam habuerit. Dabei geht er davon aus, daß in der Florentina zwar das ursprüngliche Fulvia familia mea in Fulvia filia mea verbessert (mittels Durchstreichen), das nachfolgende si testator familiam numquam habuerit aber unverändert gelassen worden sei. Das ist jedoch nicht richtig, wie ein Blick in die Handschrift (Codex Florentinus fol. 409 r) zeigt: Auch familiam ist zu filiam verbessert, wenn auch nicht mittels Ausstreichen, so doch durch Punkte, die über das erste A und das erste M gesetzt worden sind (zu dieser Art der Beseitigung von zu Streichendem s. generell Mommsen, ed. maior IXXXVI; Kaiser SZ 118 [2001] 133 [174]). Entsprechend ist die Anmerkung Mommsens im kritischen Apparat zu dieser Stelle („f[am]iliam F2?“, a.a.O. 842) nicht „desacertada“, wie d’Ors a. a. O. 513 meint, sondern richtig; das hochgestellte Fragezeichen bezieht sich nur auf die Identität des Korrektors, die nach Mommsen aus den Punkten nicht eindeutig erhellt. Nach Kaiser a.a.O. 173, 199 ff war für die Korrektur von u.a. D. 21 bis 29 der „Korrektor 5“ zuständig. Dieser tilgte Buchstaben auf verschiedenste Weise, durch diverse Arten von Klammern, Schrägstriche und Punkte in unterschiedlichen Stellungen, u.a. auch durch Punkte über den Buchstaben: Bsp. Paul. D. 21,2,3 a. E. coep[er]it (Codex Florentinus fol. 305 v, vgl. Mommsen a. a. O. 620) sowie die regelmäßige Tilgung des N in Zahlenangaben ab 20 wie vice[n]simo oder trige[n]simo (vgl. Kaiser a. a. O. 199 f). Damit kommt er durchaus für beide Korrekturen in Betracht; dagegen spricht andererseits die unterschiedliche Tilgungsweise im selben Fragment. In keinem Fall kann aber die Rede davon sein, daß si testator familiam numquam habuerit die Lesart sei „que conserva claramente la Florentina“ (d’Ors a.a.O. 513). Auch Bas. 35,9,39 (ed. Heimbach; nicht bei Scheltema/van der Wal) hat kaì eı m3 Éscon potè qugatéra. 186 Zu diesem Fragment s. vor allem Cosentini 118 ff u. passim; Wolff Iura 4 (1953) 399 (403); Wieling SZ 87 (1970) 197 (214 ff); Criscuoli 42 f; MacCormack RIDA 21 (1974) 263 (265 ff); Bund FG von Lübtow 353 (363); Horak, Rationes decidendi, 123 ff; Grosso, I legati nel diritto romano, 437 ff; Paulus, Die Idee der postmortalen Persönlichkeit im römischen Te-

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Pomp. 3 ad Sab. D. 35,1,6,1 Si servos certos quis manumisisset, heres esse iussus erat. quibusdam ex his ante mortuis Neratius respondit defici eum condicione nec aestimabat, parere possit condicioni nec ne. sed Servius respondit, cum ita esset scriptum ,si filia et mater mea vivent‘ altera iam mortua, non defici condicione. idem est et apud Labeonem scriptum. Sabinus quoque et Cassius quasi impossibiles eas condiciones in testamento positas pro non scriptis esse, quae sententia admittenda est. 187

Im ersten Fragment hat der Testator Titius als Erben eingesetzt für den Fall, daß seine (des Testators) Mutter Maevia und Tochter Fulvia noch leben, wenn er stirbt. Wenn Titius nie diese Tochter hatte, hinsichtlich der Mutter die Bedingung aber erfüllt ist, wird Titius doch Erbe, da Unmögliches im Testament nicht gelte. Die Begründung quia id, quod impossibile in testamento scriptum esset, nullam vim haberet stammt von Servius; ihm folgen offensichtlich, wenn wir nicht sinnentstellende Kürzungen der Stelle annehmen wollen, Alfen und Paulus. Die Zuschreibung der Begründung an Servius wurde von einer Reihe früherer Autoren in Frage gestellt188, dürfte heute aber im Kern anerkannt sein. 189 Sie rechtfertigt sich in formaler Hinsicht vor allem aus der Verwendung des Konjunktivs (esset, haberet) als Fortführung der indirekten Rede, die von Servius respondit abhängig ist. Alfen oder Paulus als Juristen, die Servius’ Ergebnis zitiert, aber eine eigene Begründung hinzugefügt hätten, hätten sich kaum des Konjunktivs bedient. Das Wort impossibile konnte Servius freilich wohl noch nicht kennen, da es uns erst seit Quintilian überliefert ist.190 Hier mag man sich aber damit behelfen, daß Servius das äquivalente griechische Wort @dúnaton verwendet haben dürfte, das von Paulus bei der Epitomierung in das zu seiner Zeit übliche impossibile umgewandelt worden ist. 191

stamentsrecht, 252 f; Watson, The Law of Succession in the Later Roman Republic, 102ff; Scialoja, Negozi giuridici, 127 ff. 187 Cosentini 46 f, 115 ff u. passim; Wolff a. a. O. 402 ff; Wieling a. a. O. 216 ff; MacCormack a. a. O. 266 ff; Bund a. a. O. 362; Grosso a. a. O.; Paulus a. a. O. 253 f; Watson a. a. O.; Hofmann FS Pfaff 101 (154 ff); Scialoja a. a. O. 128 ff; Stolfi SD 63 (1997) 1 (18 ff). 188 Vgl. Cosentini 47 f Anm. 58, 120 m. Lit. in Anm. 279; Watson a. a. O. 102 f; Grosso a. a. O.: Zuschreibung teils an Paulus, teils an die Kompilatoren. 189 s. Wolff a. a. O. 403 Anm. 11; MacCormack a. a. O. 267 Anm. 10; Horak a. a. O. 124; Paulus a. a. O.; Bretone Labeo 16 (1970) 7 (10 Anm. 7); Roth, Alfeni Digesta, 29 m. Anm. 15; vgl. Voci DER II 611 m. Anm. 101; Stolfi a. a. O. 20 Anm. 82; leicht zögernd Wieling a. a. O. 216 m. Anm. 42. A. A. allerdings Calore, La rimozione del giuramento, 154 Anm. 10 (Paulus). 190 Quintilianus, Iustitutio oratoria 5,10,18; 5,13,34. Vgl. ferner Wollschläger, Die Entstehung der Unmöglichkeitslehre, 15 f. 191 Horak a. a. O. 124; MacCormack a. a. O. 267 Anm. 10. Das ist gewiß damit zu vereinbaren, daß Paulus im übrigen in diesem Werk nicht erkennbar eigene Spuren hinterläßt (vgl. Krüger, Geschichte der Quellen und Litteratur des Römischen Rechts, 229). Vgl. ferner Quintilianus, Iustitutio oratoria 3,8,25. Nullam vim habere, Servius mit einiger Wahrscheinlichkeit zuzuschreiben, findet sich auch in Alf. D. 35,1,27. – Zur sachlichen Rechtfertigung der Begründung s. sogleich im Text. 13 Staffhorst

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§ 2 Erbrecht

Auf eine gewiß in unmittelbarem Zusammenhang damit gefällte 192 Entscheidung des Servius – der vorzeitige 193 Tod einer der beiden in der Bedingung genannten Personen hindere den Bedingungseintritt nicht – verweist auch die zweite Stelle; hier wird Labeo als Gefolgsmann der servianischen Lösung benannt. Das Zusammenspiel mit Alf. D. 28,5,46(45) ist bestens: In der Bedingung wird das Überleben von Tochter und Mutter genannt 194; das eine Mal gelangt die eine der beiden Personen nicht zur Existenz (die Tochter), das andere Mal existiert eine Person (wohl die Mutter 195) nicht mehr. Für einen nach Pomponius offensichtlich parallel liegenden Fall – von bestimmten Sklaven, die der Eingesetzte freilassen muß, um Erbe zu werden, sind einige gestorben – entscheidet Neraz anders: Die Bedingung sei ausgefallen. Ein drittes Fragment, das weit in das erste vorchristliche Jahrhundert zurückblikken läßt, nämlich bis Quintus Mucius Scaevola, ist Pomp. 2 ad Qu. Mucium D. 28,3,16 Cum in secundo testamento heredem eum qui vivit instituimus sive pure sive sub condicione (si tamen condicio existere potuit, licet non exstiterit), superius testamentum erit ruptum. (...)

Dieser Auszug des Fragments stammt von Quintus Mucius Scaevola selbst, den Pomponius anschließend, in dem hier nicht wiedergegebenen Teil, kommentiert. 196 Mucius stellt fest, daß ein nachfolgendes Testament mit bedingter Erbeinsetzung das frühere nur dann umstößt, wenn die Bedingung möglich ist (si tamen condicio existere potuit). Das heißt, wenn die Bedingung unmöglich ist, wird das frühere Testament nicht umgestoßen, weil das nachfolgende ganz unwirksam ist. 197 Die regula Sabiniana kannte er also noch nicht. 198 Immerhin könnte aber die ausdrückliche Erwähnung der notwendigen Möglichkeit der Bedingung implizieren, daß die Frage damals bereits diskutiert worden ist. 199 192 Vgl. Lenel Paling. II 328, wo beide Stellen in einem Fragment zusammengefaßt sind. Dazu, daß die geringe Sachverhaltsabwandlung das Kernproblem unberührt läßt, Wieling a. a. O. 216; Paulus a. a. O. 253 Anm. 512; vgl. MacCormack a. a. O. 266; Hofmann a. a. O. 157. 193 Vor Testamentserrichtung (iam). 194 Einmal mit Eigennamen, einmal ohne, aber das hindert die Identität der Bedingung nicht. Von Servius stammt die Version mit Namen; Pomponius hat sie weggelassen, ja vielleicht aus dem Gedächtnis zitiert (gegenüber D. 28,5,46[45] ist auch die Reihenfolge der beiden Personen vertauscht). 195 Das ist nicht eindeutig gesagt, aber das Wahrscheinliche. Für die Fallösung ist es unerheblich, wer überlebt, aber die Symmetrie der beiden Fälle kommt durch diese Deutung erst richtig zur Geltung. 196 Wieling a. a. O. 213 f m. Anm. 39; Cosentini 88; Lenel Paling. I 759; Bund a. a. O. 361 m. w. N. 197 Vgl. Gai. 2,144: Bei bloßem Ausfall der Bedingung wird das frühere Testament dagegen in klassischer Zeit umgestoßen. 198 Wieling a. a. O. 213. Technisch wäre es Scaevola jedoch durchaus möglich gewesen, „unliebsame“ Testamentsbestandteile hinwegzufingieren, s. Qu. Muc. Scaev. D. 50,17,73,3 (bei Unverständlichkeit). 199 Lenel Paling. I 759 stellt das Fragment bei Quintus Mucius unter den Titel De condicionibus, freilich als einziges.

IV. Nichtigkeit einer Nebenbestimmung

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D. 28,5,46(45), D. 35,1,6,1 und D. 28,3,16 werfen nur Schlaglichter auf die spätvorklassischen Juristenüberlegungen. Vielleicht läßt sich aber doch vermuten, wie die regula Sabiniana entstanden ist. Dazu muß man die Hypothese akzeptieren, daß es kein Zufall ist, ausgerechnet die Entscheidung des Servius an zwei voneinander unabhängigen Stellen zitiert zu finden, davon einmal eindeutig im Kontext mit der regula Sabiniana. Die Lösung hat auf die Juristen nachfolgender Jahrhunderte offensichtlich Eindruck gemacht. Es mag daher durchaus sein, daß sie von ihnen als Ursprung der regula Sabiniana angesehen wurde. Die Linie der vier Juristen Servius, Labeo, Cassius und Sabinus, die Pomponius in D. 35,1,6,1 darlegt und die bei Oberhäuptern derjenigen Schule endet, die der Regel zum Durchbruch verholfen hat, beginnt nicht zufällig bei Servius. Die beiden Aussagen des Servius bergen einige Besonderheiten in sich. Zum einen spricht Servius gar nicht von der Unwirksamkeit einer Bedingung, sondern einmal davon, sie sei nicht ausgefallen (non defici condicione), und das andere Mal ganz allgemein davon, daß Unmögliches im Testament nicht gelte (id, quod impossibile in testamento scriptum esset, nullam vim haberet). Zum anderen behandeln die Stellen eine teilunmögliche Bedingung, also einen vermeintlichen Spezialfall der Sabiniana. 200 Für die Abgrenzung zwischen ausgefallener und unmöglicher Bedingung sind drei Phasen zu unterscheiden. Die Bedingung kann unrealisierbar sein bereits im Moment der Testamentsabfassung oder unrealisierbar werden zwischen Abfassung und Tod des Testators 201 oder nach seinem Tod. Unterscheidet man die beiden Bedingungskategorien 202, wird man die erste Phase der condicio impossibilis zuordnen und die dritte der condicio deficiens 203. Für die zweite fällt die Entscheidung schon schwerer. 200 Wieling a. a. O. 215 f meint, in Alf. D. 28,5,46(45) handele es sich in Wirklichkeit um eine mögliche Bedingung, die ausgefallen sei, weil es ja durchaus noch denkbar gewesen sei, daß dem Testator eine Tochter nachgeboren werden würde. Das mag vertretbar sein. Servius sieht die Lage aber offenbar anders, wie seine Begründung zeigt; es ist von seiner Entscheidung der Vorfrage auszugehen. 201 Bzw. Antritt des Erben, Testamentseröffnung o. ä.; darauf kommt es hier nicht an. 202 Wieling a. a. O. 228 wendet sich mit Schärfe gegen die „sachfremden Aufteilungen: ursprüngliche – nachträgliche Unmöglichkeit, condicio impossibilis – condicio perplexa, TeilVollunmöglichkeit“; für sie sei „kein Raum. Die Römer entschieden nicht nach diesen starren Einteilungen“. Das ist grundsätzlich richtig; sobald aber unterschiedliche Rechtsfolgen im Raum standen, wie etwa bei der Frage, ob eine Bedingung ausgefallen ist, so daß aus der Verfügung nichts erworben wird (allenfalls die condicio pro impleta gehalten werden kann), oder ob sie unmöglich und daher pro non scripta ist, mußten Abgrenzungen getroffen werden, und diese wurden gewiß nicht willkürlich getroffen. Wie wichtig den Römern der Zeitpunkt war, in dem das die Erfüllung der Bedingung ausschließende Ereignis eintrat, zeigt die Tatsache, daß sie in den meisten Fällen darauf besonders hinweisen; s. außer Pomp. D. 35,1,6,1 quibusdam ex his ante mortuis und Alf. D. 28,5,46(45) filiam numquam habuerit z. B. Iav. D. 40,7,39,4 Attia vivo testatore decessit; Paul. D. 35,1,96 pr Titius vivo testatore decessit; Pap. D. 35,1,72,7 post testamentum factum testator pecuniam exsolvit u. v. a. m. 203 Dies ist mit Ausnahme von PS 4,8,11 (PS Liebs 4,7,11) nur in der Wendung deficiente condicione ein Ausdruck der Quellen.

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Angesichts dessen, daß das Testament als Rechtsakt aus Sicht der Römer bereits mit seiner Vornahme vollendet ist, auch wenn einzelne seiner Verfügungen bedingt sind 204, liegt ein Bedingungsausfall näher. 205 Auf der anderen Seite spricht der den Testamenten eigene und den Römern nicht unbekannte Wirkungsaufschub 206 für eine Qualifikation als condicio impossibilis. Ob die Trennung der Kategorien von den römischen Juristen immer streng durchgeführt worden ist, ist eine andere Frage. Sowohl Neraz als auch Servius verwenden, sofern wir von einem technischen Gebrauch der Wendung ausgehen dürfen, die Kategorie der ausgefallenen Bedingung 207; der eine bejaht sie in D. 35,1,6,1, der andere verneint sie dort. Das ist insofern interessant, als beide untersuchten Fallgestaltungen der ersten Phase zuzurechnen sind (arg. ante bzw. iam) 208, mithin von unmöglichen Bedingungen auszugehen sein sollte. Bei Neraz ist die Abweichung auf seine Schulzugehörigkeit zurückzuführen. 209 Offenbar haben die Prokulianer zu seiner Zeit auch noch bei der heredis institutio die Bedingungsstreichung nicht anerkannt. Es kann nämlich nicht sein, daß bei teilweiser Unmöglichkeit der Bedingung – es sind ja nur einige Sklaven gestorben – die Bedingung als ausgefallen, bei voller Unmöglichkeit (Tod aller Sklaven) aber als wegzustreichen gilt; solche Inkonsequenz ist Neraz nicht zu unterstellen. Die Prokulianer mögen dabei eine Kategorie namens condicio impossibilis schon terminologisch nicht anerkannt, sondern grundsätzlich von condicio deficit gesprochen haben: Die Bedingung sei eben nicht erfüllt und damit ausgefallen. Das erklärt auch den Nachsatz nec aestimabat, parere possit condicioni nec ne. Die UnFlume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 122. So im Ergebnis Wieling a. a. O. 212 trotz seiner Grundsatzkritik an der Trennung von anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit a. a. O. 218 f, 228. s. aber auch Scaev. D. 33,4,12: moriente marito (scil. testatore) fehlen einige vermachte Gegenstände, die bei Testamentserrichtung offenbar noch existiert haben, und zumindest der Anfragende denkt an etwas wie eine unmögliche Bedingung (quaesitum est [...] an quasi sub impossibili condicione legatum datum debeatur). 206 s. dazu eingehend u.V. 7. c). 207 Der Ausdruck lautet jeweils aliquis condicione deficitur, etwa „jemand wird von der Bedingung im Stich gelassen“, „es mangelt ihm an der Bedingung“, „er hat die Bedingung nicht für sich“; vgl. Georges s. v. deficio 2 b; Heumann/Seckel s. v. deficere 3. Angesichts der häufigen Wendung deficiente condicione oder condicio deficit im Sinne einer endgültig ausgefallenen Bedingung (s. etwa Gai. D. 30,68,2; Alexander C. 6,46,4, a. 226; vgl. Heumann/Seckel s. v. condicio 2 c) dürfte kein Unterschied bestehen. 208 Für den Fall von Neraz in Pomp. D. 35,1,6,1 a. A. Wieling a. a. O. 218; Stolfi SD 63 (1997) 1 (18); eher unentschieden MacCormack a. a. O. 268 f. Eine Ergänzung ante (so etwa Cosentini 115) ist unnötig. Für die Einordnung in dieselbe Phase sprechen die offensichtliche Vergleichbarkeit in den Augen des Pomponius sowie die parallelen Formulierungen ante (...) defici – iam (...) non defici, die unterschiedliche Rechtsauffassungen, nicht aber unterschiedliche Sachverhaltsgestaltungen darlegen sollen; käme es wiederum auf den Zeitpunkt des Todes der in der Bedingung Genannten gar nicht an, müßte man nicht besonders und doppelt darauf hinweisen. 209 Neraz scheint hier genau nach dem Wortlaut zu urteilen, s. Scarano Ussani, Valori e storia nella cultura giuridica fra Nerva e Adriano, 160 f. Vgl. auch Wieling a. a. O. 217; Stolfi a. a. O. 19. 204 205

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tersuchung dessen, ob es am Bedachten liege, die Bedingung nicht zu erfüllen, ist typisch für die Frage nach einer condicio pro impleta. Das sind eigentlich ausgefallene Potestativbedingungen, die fiktiv als erfüllt gelten, wenn es nicht am Bedachten liegt, daß sie nicht erfüllt werden. 210 Bei Servius wird die terminologische Besonderheit darauf zurückzuführen sein, daß er eine Kategorie namens condicio impossibilis noch nicht kennen konnte, weil es sie zu seiner Zeit noch nicht gab. 211 Die später als impossibilis bezeichneten Bedingungen mögen ursprünglich generell als ausgefallen bezeichnet worden sein. Erst in dem Moment, als man begann, an die anfänglich unmöglichen Bedingungen andere Rechtsfolgen zu knüpfen als an die anderen ausgefallenen, verwendete man ein neues Wort. Auch die Tatsache, daß es sich um Beispiele für Teil- und nicht Vollunmöglichkeit der Bedingung handelt, hat ihren Niederschlag in den Fragmenten gefunden. Servius muß, da eine der beiden Personen jeweils überlebt, überhaupt nicht zur Frage nach dem Schicksal der Hauptverfügung bei Vollunwirksamkeit der Bedingung gelangen, sondern braucht lediglich den unmöglichen Bedingungsteil nach der von ihm apostrophierten allgemeinen Behandlung unmöglicher Testamentsbestandteile wegzustreichen. Zwar könnte man mittels der regula Sabiniana zum selben Ergebnis kommen – wenn man schon eine ganz unmögliche Bedingung streichen kann, dann erst recht eine teilweise unmögliche –, aber dazu passen Servius’ Formulierungen nicht, insbesondere nicht seine Begründung quia id, quod (...). 212 Auch die Aussage von Sabinus und Cassius ist nicht so allgemein, wie sie scheint. Der Satz ist genau auf die vorgenannten Fälle zugeschnitten, es geht um deren spezielle Bedingungen (eas condiciones). Des weiteren behandeln die beiden Juristen diese, also die teilunmöglichen Bedingungen nur gleichsam als (voll)unmögliche (quasi impossibiles). Das bedeutet anscheinend die Übertragung eines generellen Satzes (eben der regula Sabiniana) auf einen Spezialfall (die teilunmögliche Bedingung). 213 Aber nicht einmal das ist sicher. Der letzte Satz von D. 35,1,6,1 ist ohne regierendes Verb überliefert, so daß wir nicht wissen, ob es sich um ein Sabinus-/Cassiuszitat handeln soll 214 oder um eine zusammenfassende Aussage von Pomponius in eigener Wortwahl. Für letzteres spricht, daß die Wendung pro non scripto esse (anstelle von habere usw.) in bezug auf condicio nur an einer einzigen anderen Stelle überliefert ist, und zwar ebenfalls von Pomponius 215; zudem ist quasi ein gerade 210 Dazu v. a. Wieling a. a. O. 230 ff; s. ferner Donatuti SD 3 (1937) 63 ff; Masi, Studi sulla condizione nel diritto romano, 209 ff; Cosentini 161 ff; weitere Nachw. bei Di Salvo 338 Anm. 40. 211 A. A. MacCormack a. a. O. 267: wahrscheinlich von Pomponius. 212 A. A. MacCormack a. a. O. 267; Wolff a. a. O. 403, 405. Auch aus Paul. D. 35,1,28 pr ergibt sich kein Argument für eine abweichende Sicht, s. u. 5. b). 213 Eine andere Erklärung für quasi gibt Hofmann FS Pfaff 101 (156). 214 Für impossibiles gälte dann dasselbe wie oben bei Alf. D. 28,5,46(45) zu impossibile. A. A. Rabel Mél. Gérardin 473 (491); Wieling a. a. O. 216 Anm. 42, 217 Anm. 46: Sabinus habe das Wort impossibilis bereits gekannt und verwendet. 215 Pomp. D. 36,2,22,1.

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bei Pomponius sehr beliebtes Wort. 216 In jedem Fall von Pomponius 217 stammt das anknüpfende quoque, mit dem er suggeriert, nicht nur Sabinus und Cassius, sondern auch Servius und Labeo wendeten bereits die regula Sabiniana an. Hier liegt jedoch nur eine Rückbeziehung der zu seiner Zeit anerkannten regula auf Servius vor. In diesem Lichte wird aber auch das Wort quasi als eine möglicherweise pomponische Zutat endgültig zur fragwürdigen Grundlage für die Ansicht, daß Sabinus und Cassius die regula verwendeten. Alles in allem kann man nicht annehmen, daß Servius bereits einen regelhaften Rechtssatz kannte, der die Streichung unmöglicher Bedingungen betraf. Des weiteren ist es unwahrscheinlich, daß er sich des Problems als solchem bereits bewußt war; offen bleibt sogar, wie er im Falle einer völlig unmöglichen Bedingung entschieden hätte. 218 Der konstruktive Standpunkt von Alfen, der in der Sache zugestimmt haben dürfte, sofern keine Kürzung von D. 28,5,46(45) vorliegt, bleibt unklar. Labeo entscheidet in einem Fall mit perplex bedingter Erbeinsetzung 219 vorsichtig nihilo minus puto statim eum heredem futurum. Die dazugehörige Begründung quia @dúnato~ condicio pro non scripta accipienda est stammt aber aller Wahrscheinlichkeit nach von Javolen, dessen Auszüge aus Labeo hier vorliegen. 220 Es wird kein Zufall sein, daß Servius den Sachverhalt einer teilunmöglichen Bedingung behandelt. Eigentlich sollte man ja eher erwarten, daß zuerst der Fall einer eingliedrigen, zur Gänze unmöglichen Bedingung entsteht und entschieden wird und erst später das Sonderproblem auftaucht, daß die Bedingung nicht vollständig, sondern nur teilweise von der Unmöglichkeit betroffen ist, so daß man – auf der Grundlage der zuerst getroffenen Entscheidung – die Folgen der Unwirksamkeit nur eines Teils von einem Teil einer Verfügung zu behandeln hat. Dem war hier nicht so. Servius hat seine Lösung also anders ableiten müssen, und er hat das aus dem Satz quod impossibile in testamento scriptum esset, nullam vim haberet heraus getan. Das klingt wie eine regelhafte Aussage, so, als ob Servius eine regula iuris des Zivilrechts auf eine neue Fallgruppe angewendet hätte. In dieser Form und Allgemeinheit scheint uns die Regel aber sonst nicht überliefert zu sein. 221 Inhaltlich wird sie Vgl. Quadrato, Sulle tracce dell’annullabilità, 25 f m. Anm. 110. A. A. Wolff a. a. O. 403 (wahrscheinlich frühnachklassisch). 218 Cosentini 47, 190 nimmt an, daß Servius und Labeo die vollunmögliche Bedingung für ausgefallen halten; dazu, daß dies die deutlich wahrscheinlichere Lösung ist, s. sogleich im Text. A. A. Wolff a. a. O. 403, 405, der sogar für möglich erachtet, die „handliche Formulierung“ der regula Sabiniana könnte auch schon von Servius stammen. Ihm folgend Horak, Rationes decidendi, 124 f; MacCormack a. a. O. 267; ähnlich Voci DER II 611. 219 Lab. D. 28,7,20 pr; dazu insbes. Backhaus, Casus perplexus, 43 ff, 163 ff.. 220 So z. B. Bund FG von Lübtow 353 (359) m. w. N.; Wolff a. a. O. 402; Suman, „Favor testamenti“ e „voluntas testantium“, 111; Wieling a. a. O. 224 f; a. A. z. B. Cosentini 93 (kompilatorisch); Backhaus a. a. O. 43 m. Anm. 77 (von Labeo stammend). 221 Auf einen Einzelfall bezogen und nur äußerst entfernt ähnlich Ulp. D.28,2,3,2 a. E. huiusmodi exheredatio vitiosa est, quoniam post aditam hereditatem voluit eum summotum, quod est inpossibile, wo das vitiosa aus dem inpossibile abgeleitet wird. Zu Ulp. D. 50,17,135 (offenbar nicht aus erbrechtlichem Zusammenhang) s. u. § 3 I. 1. b) cc). 216 217

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durch unsere bisherigen Beobachtungen gestützt222: Im Testament ist Unmögliches (und nur dieses) unwirksam. Zunächst gilt das nur für ganze Verfügungen und gleichrangige Verfügungsteile. Servius’ gedankliche Leistung liegt darin, die Regel auch auf Bestandteile untergeordneter Verfügungsteile anzuwenden. Rein formal ist das denkbar: Wenn Unmögliches unwirksam ist, kommt es auch nicht darauf an, welche Funktion es einnimmt. Wie Wieling gezeigt hat, dürfte Servius zu dieser Konstruktion durch die soziale Situation gebracht worden sein, die den Hintergrund für die Fallgestaltung der beiden Fragmente bildet. 223 Mit der in Frage stehenden Bedingung wollte der Erblasser für die Versorgung seiner Mutter und seiner Tochter sorgen. Dazu sollte der heres institutus sozusagen als Strohmann das Erbe antreten, jedoch die Erbschaft gleich an Mutter und Tochter des Verstorbenen herausgeben, wozu ihn ein entsprechendes, zu dieser Zeit noch lediglich moralisch verbindliches Fideikommiß verpflichtete. Eine direkte Einsetzung der Frauen als Erbinnen war nach der lex Voconia verboten. 224 Überlebte keine der beiden zu versorgenden Frauen, war die Erbeinsetzung des Strohmannes aus Sicht des Erblassers unnötig. Also konnte er den Weg über die Bedingung si filia et mater mea vivent wählen. Beim Überleben auch nur einer der beiden Frauen ist die Verfügung aber immer noch sinnvoll. Servius’ Leitgedanke bei der Entscheidung ist es demnach gewesen, die Klausel und damit die Versorgung der noch lebenden Frau zu retten. Hier mögen wir also etwas von einer Berücksichtigung des Erblasserwillens erkennen. 225 Diese Situation läßt es im übrigen als wahrscheinlicher ansehen, daß Servius bei Vollunmöglichkeit der Bedingung an Ausfall und nicht Unwirksamkeit der Bedingung gedacht hätte. Anders könnte der Jurist zwar bei konsequenter Anwendung seiner Begründung quod impossibile pp. entschieden haben, wäre aber ohne die Motivation aus dem sozialen Hintergrund des Testaments wohl kaum auf die Lösung verfallen, bei Unmöglichkeit untergeordneter Verfügungsteile Unwirksamkeit anzunehmen. cc) Irgendwann nach Servius gelangte die Diskussion offenbar von den Fällen teilunmöglicher Bedingungen zu der Frage, ob die dort gefundene Lösung auch für ganz unmögliche Bedingungen gelte. Für die Entstehung der Regel muß es um inhaltliche Argumente gegangen sein, die für eine Vielzahl von Sachverhalten passen. Die von Servius entschiedenen Fälle geben für eine derartige Verallgemeinerung nichts her. Wenn es nämlich richtig ist, daß die augusteische Ehegesetzgebung diejenigen Frauen vom Erbeinsetzungsverbot der lex Voconia ausnimmt, die unter die 222 Zu einer Herleitung s. u.V. 7. e) bb). Von einer völlig unbedenklichen „Anwendung des allgemeinen Satzes, daß der Ausdruck unmöglicher Voraussetzungen in Testamenten unwirksam sei“, spricht auch Scheurl, Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften, 279. 223 A. a. O. 215; s. auch Paulus, Die Idee der postmortalen Persönlichkeit im römischen Testamentsrecht, 252 ff. 224 Vgl. Gai.2,274, der ausdrücklich die Zulässigkeit des Fideikommisses nennt; Weishaupt, Die lex Voconia, 39 ff. 225 Wieling a. a. O. 215 f; Paulus a. a. O. 254.

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Kategorie der exceptae personae fallen 226, also die agnatischen Aszendenten und Deszendenten bis zum dritten Grad 227, fällt der soziale Hintergrund der servianischen Entscheidung für die späteren Juristen fort, schon für Sabinus und Cassius, die frühestens eine Verallgemeinerung vorgenommen haben. Die Antwort auf die Frage, warum die Sabinianer mit durchschlagendem Erfolg auf die Streichung der Bedingung anstelle der Vollunwirksamkeit der Verfügung verfallen sind 228, liegt nicht auf der Hand; das erörtern die Quellen auch nicht. Nicht stehen bleiben darf man jedenfalls bei dem offenbar gebräuchlichen Schulbeispiel für eine unmögliche Bedingung, si digito caelum tetigerit 229; es dient in seiner Handgreiflichkeit lediglich der Veranschaulichung. Vielmehr geht es, wie die reale Fälle beschreibenden Quellen belegen, regelmäßig um die nicht offen zutage tretende Unmöglichkeit; ansonsten müßte die Verfügung mangels Verfügungswillens oder wegen offensichtlicher Verspottung des „Bedachten“ ganz nichtig sein. 230 Mit der Suche nach einer Erklärung soll nicht verkannt werden, daß die regula Sabiniana – regula-typisch – nicht als starres Dogma gilt, so daß im Einzelfall auch einmal die gesamte Verfügung unwirksam sein oder die Bedingung durch Anpassung aufrechterhalten werden kann. 231 Die flexible Handhabung richtet sich nach den üblichen Auslegungsgesichtspunkten. 232 Gleichwohl darf man dabei nicht stehenbleiben, sondern muß versuchen, den regelmäßig durchschlagenden Gesichtspunkt herauszufinden, denjenigen also, der dazu geführt hat, daß wir heute überhaupt von einer Regel sprechen. Ohne einen solchen Gesichtspunkt hätte sich der Satz von der Bedingungsstreichung nicht derart allgemein durchsetzen können. 233 Für die regula Sabiniana läßt sich kein Wortlautargument ins Feld führen; im Gegenteil: nach dem Wortlaut müßte man doch urteilen, daß die unmögliche Bedingung eben nicht erfüllt und damit als ausgefallen anzusehen sei. 234

Van der Meer, Made for Men, 132; zust. Weishaupt, Die lex Voconia, 153 f. UE 18,1; Astolfi, La lex Iulia et Papia, 64 ff. 228 Dazu eingehend Cosentini 169 ff; vgl. Wieling a. a. O. 226 f. 229 Neben Gai. 3,98 auch in Pomp. D. 28,3,16 verwendet; ferner Paul. D. 45,1,8 si intra kalendas digito caelum non tetigerit; I. 3,19,11 si digito caelum attigero. 230 Gegen die bewußt unmögliche Bedingung als Grundfall der Sabiniana auch Bund a. a. O. 357, 365; Baldus 723 f. Vgl. ferner Wieling a. a. O. 219 ff, 226. 231 Vgl. insbes. Wieling a. a. O. 219 ff; Beispielsstellen bei Seiler 136 f; allgemein Böhr, Das Verbot der eigenmächtigen Besitzumwandlung im römischen Privatrecht, 56 ff. 232 Wieling a. a. O. 227; Seiler 137. 233 Zumindest mißverständlich daher Wieling a.a. O. 227 (ähnlich Baldus 724): Es gebe „dafür tatsächlich keinen Grund“, es handele sich „vielmehr um eine Auslegungsfrage, die nach allgemeinen Grundsätzen entschieden“ worden sei. Letzteres ist richtig, aber was ist der entscheidende Grundsatz? 234 Dasselbe gilt bereits für die teilunmögliche Bedingung. Wenn sie sagt „wenn X und Y mich überleben“, ist sie beim Tod oder Nichtexistieren von X oder Y dem Wortlaut nach nicht erfüllt; vgl. Hofmann FS Pfaff 101 (155); Scarano Ussani, Valori e storia nella cultura giuridica fra Nerva e Adriano, 160 f. 226 227

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Daß es dem hypothetischen Erblasserwillen regelmäßig entsprechen soll, wenn die unmögliche Bedingung gestrichen wird, wird in der Literatur überwiegend abgelehnt. 235 Ein formales, freilich kein beweiskräftiges Argument besteht darin, daß angesichts der im Laufe der Klassik allgemein zunehmenden Bedeutung des Willensmoments bei der Testamentsauslegung eine entsprechende Begründung der regula Sabiniana irgendwo zu erwarten wäre; das ist jedoch nicht zu sehen. 236 Sollte, wie im übrigen häufig schwerfallen dürfte, der hypothetische Erblasserwille zu ermitteln sein, können sich beide Lösungen ergeben: Es kann für den Erblasser die Zuwendung im Vordergrund stehen und die damit verbundene Bedingung nur ein Beiwerk sein, das bei Unmöglichkeit ersatzlos wegfallen darf. Es kann dem Testator aber auch gerade darauf ankommen, daß das in der Bedingung Verlangte geschieht. Dann hat die Verfügung für ihn keine Bedeutung mehr, wenn die Bedingung nicht erfüllt werden kann. Bei der Auflage gibt es ähnliche Erwägungen 237; da die Bedingung das schärfere, weil suspendierende Mittel darstellt, müßte es hier erst recht so sein. Immerhin hat der Erblasser, wenn er eine aufschiebende Bedingung festsetzt, die Verfügung unter den Vorbehalt ihrer Erfüllung gestellt, anstatt das „mildere“ Mittel einer Auflage zu verwenden. Das wird mit größerer Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, daß ihm die Bedingung wichtig ist. Die regula Sabiniana ist dann nicht aus dem Erblasserwillen zu erklären. Man nehme nur den Fall, daß jemandem ein Vermächtnis ausgesetzt wird, wenn er einen Sklaven freigelassen haben wird; dieser Sklave ist aber bereits tot. 238 Ob der Erblasser, dem es darauf ankommt, daß der Sklave frei wird, bei Kenntnis von dessen Ableben dem Legatar das Vermächtnis auch noch zuwenden würde, ist nicht gesagt. Es mag nämlich durchaus nur als Mittel zum Zweck, als Ausgleich für den Vermögensverlust des Legatars durch die manumissio gedacht und damit nun, ohne den Zweck, gegenstandslos sein. Die Streichung der unmöglichen Bedingung ist dann willenswidrig.

235 Vgl. Cosentini 173 ff (die Lösung aus dem von ihm sogenannten „favor voluntatis“ ablehnend); ältere Literatur bei Suman, „Favor testamenti“ e „voluntas testantium“, 87 ff und Wieling a. a. O. 227 Anm. 68 (der ebenfalls gegen den Willen als überwiegenden Auslegungsgesichtspunkt streitet). Ausdrücklich für Willenswidrigkeit der Streichung Scialoja, Negozi giuridici, 122. Bund a. a. O. 364 verweist auf die wohl in der Tat willenswidrig die Bedingung streichende Stelle Ulp. D. 28,7,6, die freilich erst spätklassisch ist, so daß dort die bereits gefestigte regula Sabiniana möglicherweise doch einmal mechanisch angewendet werden konnte; gegen diese Lösung Wieling a.a.O. 225 f, der die Stelle für unerklärbar hält. Bund a.a.O. 365 hält die Sabiniana gleichwohl für regelmäßig dem Erblasserwillen entsprechend. Das deutsche BGB hat eine der regula Sabiniana entsprechende Vorschrift nicht aufgenommen. Daher ist die Lehre – auf Basis des heute herrschenden Willensdogmas – überwiegend der Auffassung, daß unmögliche aufschiebende Bedingungen die Verfügung regelmäßig unwirksam machen; vgl. etwa Palandt/Edenhofer § 2074 Rn. 4. Die Angelegenheit ist aber durchaus streitig; vgl. etwa Staudinger/Otte § 2085 Rnn. 13 ff. 236 Ulp. D. 35,1,19 pr und Pap. D. 35,1,101 pr, genannt von Wieling a. a. O. 225, betreffen nicht Fälle der Sabiniana. 237 s. u. 3. b) bb); 3. c) aa). 238 Fall abgewandelt nach Pomp. D. 35,1,6,1.

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Die schlichte Qualifikation der Sabiniana als „regola di equità“ 239 wird ihr kaum gerecht. Wenn offensichtlich unmögliche Bedingungen nicht den Grundfall darstellen, warum sollte der im Testament ja unentgeltlich Bedachte denn sonst so besonders schutzwürdig 240 sein? Vielleicht dann noch, wenn die Bedingung ein Handeln des Bedachten vorschreibt, und dieser bei gutem Willen wegen der Unmöglichkeit daran gehindert ist oder bei Teilunmöglichkeit wenigstens dasjenige tut, was er noch tun kann. Aber häufig geht es um Bedingungen, in denen es nicht auf ein Handeln des Bedachten ankommt. 241 Und es bliebe sonst die Möglichkeit, dem Bedachten mit einer condicio pro impleta zu helfen. Nach alledem bleibt als Grund für die Sabiniana der favor heredis/testamenti übrig. 242 Der Absicht, die Zersplitterung des Vermögens des Erblassers zu vermeiden, dient die Streichung der Bedingung bei der heredis institutio, würde doch das gesamte Testament hinfällig werden, wenn sie entfiele. Entsprechend enthalten die oben aufgeführten vorklassischen Nachweise ausschließlich Fälle, die sich auf Erbeinsetzungen beziehen. Es liegt nahe, daß die Streichung zuerst im Sinne des favor heredis bei Erbeinsetzungen entwickelt und später im Sinne des allgemeinen favor testamenti auf alle Verfügungsarten verallgemeinert wurde. So wird auch die unterschiedliche Behandlung von Stipulationen und Legaten am besten erklärt, und auch die Beschränkung von Gai. 3,98 auf Legate mag seine Erklärung darin haben: Zu Gaius’ Zeit könnte sich der Streit nur noch auf diese Anwendung bezogen haben.243 b) Eidesbedingungen 244 aa) Der Prätor erläßt (remittere) demjenigen, der etwas unter der Bedingung zugewendet bekommt, daß er einen Eid schwört (condicio iurisiurandi), diese Bedingung. Das steht – etwa seit der Frühklassik 245 – im Edikt. 246 So Cosentini 193 f. Dagegen zu Recht Wieling a. a. O. 226 f; Baldus 724. Cosentini a. a. O. „necessità di tutelare l’interesse dell’onorato“. 241 Z. B. Alf. D. 28,5,46(45) und Servius in Pomp. D. 35,1,6,1; vgl. auch die Entscheidung von Neraz in Pomp. D. 35,1,6,1, der entsprechende Erwägungen offenbar nicht anstellt. 242 So insbesondere Hofmann a. a. O. 144 ff; Suman a. a. O. 84 ff; Scialoja a. a. O. 121 f; auch Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 6; Voci DER II 922. 243 Vgl. Hofmann a. a. O. 150 f. – In Paul. D. 35,1,28 pr und in Pomp. D. 30,54,1 behandelt Servius eine parallele Fallgestaltung für ein Legat. Das bedeutet aber nichts für die ja erst nach ihm stattfindende Entstehung der regula Sabiniana. 244 s. neuerdings Calore, La rimozione del giuramento, passim; dazu Wieling TR 58 (1990) 165 ff; Caiazzo Index 19 (1991) 517 ff; Coppola Labeo 37 (1991) 124 ff; Talamanca Bull.92/93 (1989/1990) 678 ff; Astolfi SD 55 (1989) 369 ff; Hackl Gnom. 61 (1989) 746 ff. s. ferner Kaser Verbotsgesetze 98 ff; Cosentini 136 ff; De Ruggiero Bull. 16 (1904) 162 (178 ff); Bund FG von Lübtow 353 (365 ff); Seiler 137 f; Astolfi SD 23 (1957) 265 ff; Pernice Labeo III/1, 47 ff; Di Salvo 339 ff; mit Einordnung in einen größeren Zusammenhang Calore, „Per Iovem lapidem“ alle origini del giuramento, 160. Zum Eid s. ferner neuerdings Zuccotti, Il giuramento nel mondo giuridico e religioso antico, passim. 245 Kaser Verbotsgesetze 100 und Anm.14 m.w. N.; Pernice a.a. O. 50; eingehend Calore, La rimozione del giuramento, 183 ff, der keine genaue Datierung vornimmt; für einen späteren 239 240

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Ulp. 50 ad ed. D. 28,7,8 pr/1 pr: Quae sub condicione iurisiurandi relinquuntur, a praetore reprobantur: providit enim, ne is, qui sub iurisiurandi condicione quid accepit, aut omittendo condicionem perderet hereditatem legatumve aut cogeretur turpiter accipiendi condicionem iurare. voluit ergo eum, cui sub iurisiurandi condicione quid relictum est, ita capere, ut capiunt hi, quibus nulla talis iurisiurandi condicio inseritur, et recte: cum enim faciles sint nonnulli hominum ad iurandum contemptu religionis, alii perquam timidi metu divini numinis usque ad superstitionem, ne vel hi vel illi aut consequerentur aut perderent quod relictum est, praetor consultissime intervenit. etenim potuit is, qui voluit factum, quod religionis condicione adstringit sub condicione faciendi relinquere: ita enim homines aut facientes admitterentur aut non facientes deficerentur condicione. § 1: Hoc edictum etiam ad legata pertinet, non tantum ad heredum institutionem.

Erbschaften und Vermächtnisse unter der Bedingung einer Eidesleistung sollen so erworben werden, wie wenn keine solche Bedingung auferlegt wäre (ut capiunt hi, quibus nulla talis iurisiurandi condicio inseritur). Ulpian liefert zugleich auch die Begründung für diese Regelung: Leichtfertige (faciles) Menschen schwören den Eid, erhalten das Zugewendete und kümmern sich nicht weiter um das Versprochene; überängstliche (perquam timidi) wollen sich nicht durch den Eid unter Druck setzen, schwören nicht und erhalten nichts. Die Stelle, insbesondere die Aussage über den Hintergrund des Edikts, ist vielfach angegriffen worden, kann aber heute als zumindest der Sache nach auf Ulpian zurückgehend angesehen werden, wenn auch die Wörtlichkeit der Überlieferung in Teilen zweifelhaft erscheinen mag. 247 Auch auf einer weiteren Ebene gilt Entsprechendes: Höchstwahrscheinlich nicht wörtlich von Ulpian zitiert ist das Edikt 248; inhaltlich und seiner Begründung nach wird er es in seiner laudatio edicti aber zutreffend wiedergegeben haben. 249 bb) Aber bereits vor der Aufnahme der Regelung in das Edikt konnte der Prätor Erben im Einzelfall die Eidesbedingung erlassen. Davon berichtet uns Cicero in seinen Reden gegen Verres. Termin Astolfi SD 23 (1957) 265 (292 ff). Zwischen Cicero und Julian (der auf der anderen Seite bereits wieder den Wortlaut des Edikts überwindet, Iul. D. 35,1,26 pr) klafft in unserer Überlieferung eine Lücke, die durch die uneindeutigen Stellen Paul. D. 35,1,97 und Iav. D. 29,2,62 pr (dazu Calore a. a. O.; zust. Coppola a. a. O. 131; für Iav. D. 29,2,62 pr a. A. Kaser Verbotsgesetze 100 Anm. 14; Pernice a. a. O. 50 f) nicht geschlossen werden kann. 246 Lenel EP 362: ed. perp. § 166 De condicione iurisiurandi. 247 Zusammenfassend Kaser Verbotsgesetze 99 ff; Calore a. a. O. 5 ff; zust. Coppola a. a. O. 125; zu perquam als einem typischen Ausdruck Ulpians s. Honoré, Ulpian, 73 m. Anm. 792. 248 Calore a. a. O. 6; Pernice a. a. O. 50; Caiazzo a. a. O. 517. A. A. (aber zurückhaltend) Kaser Verbotsgesetze 99, der eum, cui sub iurisiurandi condicione quid relictum est, ita capere, ut capiunt hi, quibus nulla talis iurisiurandi condicio inseritur als möglicherweise dem Ediktswortlaut entstammend ansieht. Diese Formulierung klingt aber m. E. nicht nach dem Edikt selbst, sondern nach einer Umschreibung des Inhalts, und entsprechend leitet Ulpian die Passage auch mit voluit (scil. praetor) ein, nicht mit ait o. ä.; zu dem möglichen Grund der nicht wörtlichen Wiedergabe s. u. cc). 249 Kaser Verbotsgesetze 99 f; Calore a. a. O. 6 ff; Caiazzo a. a. O. 517.

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§ 2 Erbrecht

Cic. in Verr. II 1, 47, 123 f 123: Superbia vero quae fuerit quis ignorat? quem ad modum iste tenuissimum quemque contempserit, despexerit, liberum esse numquam duxerit? P. Trebonius viros bonos et honestos compluris fecit heredes; in iis fecit suum libertum. Is A. Trebonium fratrem habuerat proscriptum. Ei cum cautum vellet, scripsit ut heredes iurarent se curaturos ut ex sua cuiusque parte ne minus dimidium ad A. Trebonium illum proscriptum perveniret. Libertus iurat; ceteri heredes adeunt ad Verrem, docent non oportere se id iurare facturos esse quod contra legem Corneliam esset, quae proscriptum iuvari vetaret; impetrant ut ne iurent; dat his possessionem. Id ego non reprehendo; etenim erat iniquum homini proscripto egenti de fraternis bonis quicquam dari. Libertus, nisi ex testamento patroni iurasset, scelus se facturum arbitrabatur; 124: Itaque ei Verres possessionem hereditatis negat se daturum, ne posset patronum suum proscriptum iuvare, simul ut esset poena quod alterius patroni testamento obtemperasset. Das possessionem ei qui non iuravit; concedo; praetorium est. Adimis tu ei qui iuravit; quo exemplo? Proscriptum iuvat; lex est, poena est. Quid ad eum qui ius dicit? utrum reprehendis quod patronum iuvabat eum qui tum in miseriis erat, an quod alterius patroni mortui voluntatem conservabat, a quo summum beneficium acceperat? Utrum horum reprehendis? Et hoc tum de sella vir optimus dixit: „Equiti Romano tam locupleti libertinus homo sit heres?“ O modestum ordinem, quod illinc vivus surrexerit!

Verres als praetor urbanus (74 v. Chr.) hat Erben, die unter der Bedingung 250 eingesetzt waren zu schwören, dem Bruder des Erblassers, einem Geächteten, die Hälfte ihres Anteils zukommen zu lassen, durch Dekret die bonorum possessio 251 ohne Ableistung des Schwurs erteilt. Insoweit billigt Cicero sein Vorgehen (id ego non reprehendo); lediglich daß Verres dem einzigen Erben, der den Schwur getan hatte, einem Freigelassenen, die bonorum possessio verweigerte, sieht er als Mißachtung der unteren Stände an. Ob Ciceros Kritik an Verres berechtigt ist, ist an dieser Stelle nicht zu erörtern252; zu bemerken bleibt, daß Cicero gewiß die ganz herrschende Meinung vertreten haben wird, sonst hätte er den Vorfall nicht als Argument gegen Verres vorbringen können. Interessant ist die übereinstimmende Meinung beider, den nicht Schwörenden die bonorum possessio (secundum tabulas 253) zu erteilen. Nach ius civile hätten sie nichts erhalten dürfen, weil die Bedingung auf diese Weise unerfüllt, mithin ausgefallen war. Aber die Erfüllung der Bedingung hätte eine Umgehung der lex Cornelia de proscriptione von 82 v. Chr. 254 bedeutet (quod contra legem Corneliam esset), da der vorgesehene Empfänger geächtet und damit nach diesem Gesetz offen250 A. A. (ein Fideikommissen nahestehender Wunsch des Erblassers) Zweig, Marcus Tullius Cicero und das Erbrecht in der späten römischen Republik, 56 m. Anm.118. 251 Cicero spricht nur von possessio oder von possessio hereditatis; letztere ist bei ihm gleichbedeutend der bonorum possessio, s. Calore a. a. O. 24 Anm. 6; Voci DER I 131. 252 Vgl. dazu Calore a. a. O. 57 ff; zust. Coppola a. a. O. 127 f. 253 Vgl. Calore a. a. O. 54 ff; Talamanca a. a. O. 685; Hackl a. a. O. 747; Astolfi SD 55 (1989) 369 (370). 254 s. dazu Hinard, Les proscriptions de la Rome républicaine, 67ff.

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bar nicht erbfähig war. 255 Trotz Nichterfüllung der Bedingung wollte der Prätor den Erben das Erbe nicht vorenthalten und ließ sie daher zur possessio zu, ohne daß sie den Eid ableisten mußten. cc) Der Erlaß des Eides ist anscheinend bereits vor Verres von Prätoren angewendet worden 256 und dürfte in der Folgezeit so üblich geworden sein, daß er irgendwann in das prätorische Edikt aufgenommen wurde. Fraglich ist, in welcher Form: ob nur bei drohenden Gesetzes- oder Sittenverstößen oder bei jedwedem Eid? Im Edikt wird von Anfang an eine generelle remissio jeder condicio iurisiurandi anzunehmen sein. 257 Die vorherige Praxis der remissio im Einzelfall dürfte sich dagegen in der Tat an den Punkten herausgebildet haben, in denen ein Einschreiten des Prätors unzweifelhaft geboten war, gleichzeitig aber auch den eingesetzten Erben geholfen werden sollte, nämlich bei mißbilligten Eiden; nicht umsonst stellt Cicero genau und nur darauf ab (etenim erat iniquum homini proscripto egenti de fraternis bonis quicquam dari). 258 Hier ist es auch sinnvoll, daß der Prätor jeden Einzelfall besonders genau prüft und die bonorum possessio secundum tabulas entsprechend dem diesbezüglichen Edikt erteilt. Eine eigene generelle Regelung, im Rahmen derer es keines besonderen prätorischen Aktes mehr bedarf, weil die remissio bereits aus dem Edikt folgt 259, gewinnt ihren Sinn so richtig erst bei einer generellen Mißbilligung aller Eide. Warum nunmehr alle Eide mißbilligt wurden, kann an dieser Stelle nicht näher untersucht werden; hierfür wäre zunächst Ulpians Begründung in D. 28,7,8 pr heranzuziehen. 260 Festzuhalten ist jedenfalls, daß die remissio des Eides bei der Erbeinsetzung auch nach Aufnahme in das Edikt ein prätorisches Mittel blieb. Es ist nicht wahrscheinlich, daß sich durch die Aufnahme die Technik der Eidesbeseitigung geändert hat, nur daß jetzt nicht mehr eine Einzelentscheidung des Prätors notwendig war. Erst in der Spätklassik dürfte man zu der Auffassung gelangt sein, daß die Bedingung auch nach ius civile wegfallen solle, wohl im Wege der Angleichung an die unmöglichen Bedingungen und angesichts der schwindenden Unterschiede der beiden Rechtsschichten. 261 Das würde dann auch dazu passen, daß Ulpian in D. 28,7,8 pr das Edikt nicht wörtlich wiedergibt, sondern nur paraphrasiert. 255 Und offensichtlich auch keine Legate erwerben durfte, denn sonst hätte der Erblasser diesen Weg gewählt; vgl. Bolla, Aus römischem und bürgerlichem Erbrecht, 31 ff, die aber offenbar nicht von einer Bedingung der Eidesleistung ausgeht; Hinard a. a. O. 83. 256 Arg. praetorium est; Talamanca a. a. O. 685. 257 Ebenso Pernice a. a. O. 53. 258 Vgl. Calore a. a. O. 55; zust. Coppola a. a. O. 127. 259 Ulp. D. 28,7,8,8; Gai. D. 36,1,65(63),9 unter Berufung auf Julian; s. zutr. Kaser Verbotsgesetze 101 m. Anm. 19; vgl. Pernice a. a. O. 49. 260 s. Calore a. a. O. 160 ff („controllo dello iusiurandum“); kritisch Wieling TR 58 (1990) 165 (167); zurückhaltend Talamanca a. a. O. 685. Interessant an der Begründung Ulpians ist ihre Fixierung auf den Empfänger der Zuwendung. Aus dessen Denkart entstehen die Zweifel gegen die condicio iurisiurandi, nicht etwa aus moralischen Vorbehalten gegen den Erblasser, der solches verfügt. 261 Vgl. Calore a. a. O. 205 ff.

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§ 2 Erbrecht

Marci. 6 inst. D. 30,112,4 Divi Severus et Antoninus rescripserunt iusiurandum contra vim legum et auctoritatem iuris in testamento scriptum nullius esse momenti.

Überhaupt dürfte die Behandlung der condiciones iurisiurandi in manchen Punkten mit derjenigen der condiciones impossibiles parallel verlaufen sein. Es ist kaum denkbar, daß der Prätor eine Regelung bezüglich der testamentarischen condiciones iurisiurandi in das Edikt aufgenommen hat, ohne den Umgang mit testamentarischen condiciones impossibiles zu bedenken, liegt es doch auf der Hand, beide Phänomene – jeweils eine an sich unbedenkliche letztwillige Verfügung, versehen jedoch mit einer Bedingung, die in dieser Form nicht akzeptabel ist – ähnlich zu behandeln; nur ähnlich, denn dem Prätor standen lediglich die Mittel des Honorarrechts zur Verfügung. Deshalb mußte er auch nicht die Formulierung des pro non scripto haberi verwenden; schließlich gibt es genug andere Ausdrücke, die Unwirksamkeit der Bedingung festzusetzen. Er mag von dem für seine Funktion an dieser Stelle passenderen remittere gesprochen haben. Ebenso werden auch die Juristen bei der Entwicklung der regula Sabiniana das Honorarrecht nicht völlig außer acht gelassen haben; die Praxis der Gerichtsmagistrate jedenfalls, im Einzelfall einem testamentarisch Bedachten eine Bedingung nachzulassen, ist schließlich älter als die Regel über die unmöglichen Bedingungen im Testament. Das Edikt wird sich anfangs nur auf Erbeinsetzungen bezogen haben, nicht auch auf andere Verfügungsarten. 262 Noch Ulpian hält in D. 28,7,8,1 eigens die Erstrekkung des Edikts auf Vermächtnisse fest (etiam (...) non tantum), während er es in §§2 und 3 für anwendbar auf Fideikommisse und Schenkungen von Todes wegen erklärt. Diese Erweiterungen beruhen auf Juristeninterpretation; eine Erweiterung bereits des Edikts selbst auf Legate durch eine knappe Ergänzung des Wortlauts könnte vielleicht im Laufe der Zeit, etwa durch Julians Schlußredaktion, angesichts der bis dahin möglicherweise schon gefestigten erweiternden Auslegung durch die Juristen und der fortschreitenden Entwicklung bei den unmöglichen Bedingungen erfolgt sein.263 dd) Genauer betrachtet werden muß die Rechtsfolge der remissio. Handelt es sich tatsächlich um Teilnichtigkeit? Die Formulierung, die Bedingung werde erlassen, klingt wie bei den condiciones impossibiles. Jedoch ist die Angelegenheit hier nicht so einfach. Schon abgesehen von der Entwicklung in der Spätklassik mit dem wahrscheinlichen Wechsel der Rechtsfolge hin zur zivilrechtlichen Streichung der Bedingung sind zwei Phasen zu unterscheiden, nämlich vor Aufnahme der entsprechenden Bestimmung in das Edikt und danach. 262 So De Ruggiero a. a. O. 180; Calore a. a. O. 81 f, 194; Pernice a. a. O. 48 ff; zurückhaltend Lenel EP 362 m. Anm. 7 (keine Nennung der Verfügungsarten im Edikt); Astolfi SD 23 (1957) 265 (282). A. A. Kaser Verbotsgesetze 100 (das Edikt galt von vornherein für Erbeinsetzungen und Legate). 263 Vgl. Marcell. D. 29,1,29,2 edictum praetoris, quo iusiurandum heredis institutis legatariisque remittitur; Kaser Verbotsgesetze 100 Anm. 15, der hereditatem legatumve in Ulp. D. 28,7,8 pr für zum Ediktswortlaut gehörig hält.

IV. Nichtigkeit einer Nebenbestimmung

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Calore 264 meint auf Basis einer Ansicht von Huschke 265 wegen der Anfangsworte von Ulp. D. 28,7,8 pr (quae sub condicione iurisiurandi relinquuntur, a praetore reprobantur), der Prätor habe die ganze Verfügung mißbilligt und nicht nur die Bedingung. Das ist m. E. zumindest unklar: Warum sollte der Prätor die ganze Verfügung mißbilligen und dann doch dem Bedachten die bonorum possessio secundum (!) tabulas erteilen? Warum sprechen die Quellen, auch Ulpian selbst 266, regelmäßig von remittere condicionem? Aus diesem Ausdruck läßt sich doch eher herauslesen, daß die Verfügung selbst ihre Wirkung behält und nur der Eid erlassen wird. Die Erhaltung der Wirkung ist nun aber nicht zivilrechtlich. Zivilrechtlich ist der Akt wirksam, bringt aber wegen Nichterfüllung der ebenfalls wirksam gesetzten Bedingung keinen Erben hervor. Damit ist das Zivilrecht am Ende. Honorarrechtlich aber wird, wie Ulpian selbst im Anschluß sagt, der eingesetzte Erbe so behandelt, als ob er ohne die Bedingung eingesetzt worden wäre (ita capere, ut capiunt hi, quibus nulla talis iurisiurandi condicio inseritur). Zu sagen, hierdurch werde die gesamte Verfügung verworfen, aber durch eine prätorische Anordnung ersetzt, die bewirkt, daß auch diejenigen das Hinterlassene erhalten, die die Bedingung nicht erfüllen267, ist kaum einsichtig. Die Verfügung kann ja zivilrechtlich nicht verworfen werden – auf dieser Ebene bringt sie ohnehin keine Wirkungen hervor, und wie wollte der Prätor etwas zivilrechtlich verwerfen? –, und daß sie honorarrechtlich zunächst insgesamt verworfen wird, um hernach in der Hauptsache wiederaufzuerstehen268, erscheint allzu subtil. Außerdem ist quae relinquuntur in dem Ulpian-Fragment nicht etwa gleichbedeutend mit heredis institutionem 269, sondern meint das Objekt der Verfügung und nicht die Verfügung selbst. Der Ausdruck „was unter einer Eidesbedingung hinterlassen wird, wird vom Prätor mißbilligt“ ist und bleibt also auch dann schief, wenn man sagt, der Prätor habe die ganze Verfügung mißbilligt – zumal angesichts dessen, daß die Bedachten genau dieses angeblich Mißbilligte ja doch mittels der bonorum possessio erhalten. Aber Teilnichtigkeit liegt aus einem anderen Grund nicht vor: Das Ergebnis ist kein Minus zum Ausgangspunkt, sondern ein aliud. Der zivilrechtlich vorgesehene Erbe wird „nur“ bonorum possessor. Der Prätor kann niemanden zum zivilrechtlichen Erben machen 270, und auch hier macht er nur einen zivilrechtlichen Nichterben zum prätorischen bonorum possessor; er verwirft also nichts, sondern schafft nur prätorisch etwas Neues. Einer zivilrechtlichen Fiktion ähnlich dem pro non scripto bei unmöglichen Bedingungen bedarf es nicht, weil der Prätor über die bonorum possessio seinen Zweck bereits erreichen kann.

264 265 266 267 268 269 270

A. a. O. 6 f Anm. 4 u. passim; vorsichtig zust. Hackl a. a. O. 747. Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß 14 (1840) 334 (339 f). Z. B. Ulp. D. 28,7,8,4 und 5. So Hackl a. a. O. 747. Vgl. in diesem Sinne Huschke a. a. O. 340. Vgl. aber Huschke a. a. O. 339. Gai. 3,32.

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§ 2 Erbrecht

Anders wäre das Ganze nur dann, wenn es sich gar nicht um ein zivilrechtliches Testament handeln würde, sondern um ein prätorisches.271 Hier müßte man in der Tat von Teilnichtigkeit ausgehen. Zivilrecht spielt keine Rolle, da danach das Testament ohnehin unwirksam ist. Der nach prätorischem Recht unter einer Bedingung eingesetzte Erbe, dem bei unverdächtigem Testamentsinhalt die bonorum possessio secundum tabulas verliehen würde, wird nun mit derselben bonorum possessio secundum tabulas prätorischer Erbe, auch wenn er die Bedingung nicht erfüllt. Das bedeutet nichts anderes als eine Streichung der Bedingung. Aber dafür, daß Cicero eine solche Konstellation behandelt, gibt es keine sicheren Anhaltspunkte. 272 Eine Annahme von Teilnichtigkeit ist auch bei den anderen Verfügungsarten als der Erbeinsetzung fraglich. Demjenigen, dem z. B. ein Legat unter einer Eidesbedingung hinterlassen ist, kann der Prätor keine bonorum possessio erteilen. Die normalen zivilen Klagen actio ex testamento oder rei vindicatio kann er ihm auch nicht geben, denn zivilrechtlich ist der Legatar nicht Eigentümer bzw. ihm muß nichts gegeben werden (dare oportere). Daher liegt eine actio utilis, wahrscheinlich mit formula ficticia, nahe. 273 Für das Vindikationslegat gilt: Dadurch wird der Legatar ebensowenig zum zivilen Eigentümer wie der eingesetzte Erbe zum zivilen Erben. Auch hier entsteht ein aliud. Am ehesten mag man beim Damnationslegat an Teilnichtigkeit denken, wenn der Legatar auf diese Weise eine Klage auf das Zugewandte ohne Erbringung des Eides erhält, anstatt eine Klage auf dasselbe mit Erbringung des Eides. Jedenfalls erklärt sich wohl so, daß Ulpian sagt, der Legatar erwerbe quasi pure legato relicto. 274 Warum wurde den Bedachten nur der Eid erlassen, nicht etwa die ganze Verfügung auch honorarrechtlich gestrichen oder die Bedingung der Eidesleistung umgedeutet in dem Sinne, der Bedachte solle dasjenige tun, was er eigentlich nur beschwören sollte (Konversion)? Gerade letzteres hätte dem Erblasserwillen gemäß durchaus nahegelegen. Ulpians Begründung des Edikts legt nur dar, warum gegen die eidesbedingte Verfügung überhaupt eingeschritten werden muß. Gleichwohl zeigt sich bei näherer Betrachtung ein gewisser Zwang zur Behandlung der condiciones iurisiurandi, wie sie die Römer vorgenommen haben. Die Umdeutung der Bedingung schied anfangs aus, als es noch lediglich um mißbilligte Eide ging; diese konnte man schlecht in die Bedingung mißbilligten Tuns umdeuten. Auch im Zuge der Verallgemeinerung der prätorischen Praxis wird man seitens der Magistrate die Rechtsfolge nicht derart radikal verändert haben. So Astolfi SD 55 (1989) 369 (370). Die in Gai. D. 36,1,65(63),9 genannten prätorischen Klagen gehen auf das senatus consultum Trebellianum zurück, so zu Recht Kaser Verbotsgesetze 102 Anm. 20; a. A. Astolfi a. a. O. 273 Vgl. Calore a. a. O. 79 f actio utilis de legato; Mezger, Stipulationen und letztwillige Verfügungen „contra bonos mores“ im klassisch-römischen und nachklassischen Recht, 55; vgl. auch Ulp. D. 28,7,8,8. 274 Ulp. D. 28,7,8,8. 271 272

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Das hinderte wiederum die Juristen der hohen und späten Klassik nicht, die rigide Lösung der Bedingungsstreichung in manchen Fällen dadurch abzumildern, daß sie die Bedingung tatsächlich in dem geschilderten Sinn umwandelten. 275 Mit dieser dem ius civile zugehörigen korrigierenden Testamentsauslegung 276 beginnt schon die Verzahnung von Zivilrecht und Honorarrecht im Bereich der unerlaubten Bedingungen. Der Grund für die Korrektur wird in der zutreffenden Erkenntnis liegen, daß die reine Streichung der Bedingung dann über das Ziel hinausschießen kann, wenn ein erlaubtes Tun beschworen werden soll. Die Umdeutung der Bedingung berücksichtigt sowohl den Erblasserwillen als auch den favor testamenti; welcher dieser beiden Gesichtspunkte für die Juristen im Vordergrund stand, ist nicht mehr feststellbar. Der Prätor hatte also noch die Wahl zwischen Erlaß der Bedingung und Vollnichtigkeit. Vollnichtigkeit hätte bedeutet, daß derjenige, der nicht schwört, wie nach ius civile nichts aus der Erbschaft erhält. Andererseits hätte derjenige, der den Eid ableistet, zur Erbschaft zugelassen werden müssen; das bestätigt uns Cicero, der ja, wie gesagt, mit Sicherheit die herrschende Meinung vertritt. Mit anderen Worten: Vollnichtigkeit hätte die eingesetzten Erben in den mißbilligten Eid getrieben. Das durfte der Prätor nicht zulassen. 277 Außerdem konnte so der favor testamenti Berücksichtigung finden, indem das Testament wenigstens honorarrechtlich Wirkung entfaltete, anstatt (da ja die heredis institutio betroffen war) völlig unwirksam zu sein. 278 c) Sonstige unerlaubte Bedingungen 279 aa) Offenbar unumstritten, soweit wir das sagen können, ist zu klassischer Zeit die Streichung, hier ebenfalls remissio genannt, sonstiger gesetz- oder sittenwidriger Bedingungen (condiciones turpes, contra bonos mores, contra legem). Stellvertretend seien genannt 275 Iul. D. 35,1,26 pr (arg. für die einschränkende Anwendung des Edikts hier insbesondere die Passagen quamvis verbis edicti ad hereditatem vel legatum admittatur sowie solo iureiurando remisso: Julian geht also, trotz Umdeutung, weiterhin von einer remissio aus, wenn auch von einer beschränkten, und überwindet dabei gleichzeitig den Wortlaut des Edikts); Ulp. D. 28,7,8,6. Diese Lösung vermutet aufgrund von Interpolationsbehauptungen als generelle klassische und aus dem Edikt folgende Astolfi SD 23 (1957) 265 (270 ff, 290); gegen ihn zutr. Kaser Verbotsgesetze 100 Anm. 12, 101 Anm. 20; vgl. ferner Calore a. a. O. 66 ff, 72 f; teils abl. Coppola a. a. O. 127 f. 276 Kaser Verbotsgesetze 101 f Anm. 20; vgl. Hackl a. a. O. 747. Zur Kontroverse, ob die Konversion im römischen Recht etwas von der Auslegung grundsätzlich Verschiedenes ist, s. Krampe, Die Konversion des Rechtsgeschäfts, 57 ff; Giuffrè, L’utilizzazione degli atti giuridici mediante „conversione“ in diritto romano, 31 ff, 71 ff. 277 Der Gedanke klingt auch bei Ulp. D. 28,7,8 pr im Satz providit enim (...) an. 278 Vgl. der Sache nach Astolfi SD 23 (1957) 265 (285 ff). 279 Dazu s. Calore, La rimozione del giuramento, 149 ff u. passim mit den in Anm. 244 genannten Rezensionen; ferner Kaser Verbotsgesetze 102 ff; Cosentini 133 ff; De Ruggiero Bull. 16 (1904) 162 ff; Bund FG von Lübtow 353 (365 ff); Suman, „Favor testamenti“ e „voluntas testantium“, 114 ff; Mezger, Stipulationen und letztwillige Verfügungen „contra bonos mores“ im klassisch-römischen und nachklassischen Recht, 46ff.

14 Staffhorst

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Pomp. 5 ad Sab. D. 28,7,7 Si quis sub condicione heredes instituisset, si invicem cavissent se legata eo testamento relicta reddituros, placet remitti eis condicionem, quia ad fraudem legum respiceret, quae vetarent quosdam legata capere: quamquam et si cautum esset, in ipsa actione exceptione tuendus esset promissor. Paul. 45 ad ed. D. 28,7,9 Condiciones, quae contra bonos mores inseruntur, remittendae sunt, veluti ,si ab hostibus patrem suum non redemerit‘, ,si parentibus suis patronove alimenta non praestiterit‘. 280

bb) Fraglich ist, ob die Streichung der allgemein sittenwidrigen Bedingungen ein prätorisches Mittel war 281 oder als der Jurisprudenz und damit dem Zivilrecht entspringend anzusehen ist 282. Ein Edikt darüber kann es kaum gegeben haben, da uns keinerlei Spuren davon erhalten sind, die Eidesbedingungen dagegen eine eigene Regelung erfahren haben und eine Ausdehnung dieses Edikts nicht sichtbar ist.283 Ernsthaft in Betracht kommt für das Honorarrecht nur ein Eingreifen des Prätors im Einzelfall. 284 Für prätorischen Ursprung spricht zunächst der Begriff remissio. Der Erlaß sittenwidriger Bedingungen hat sich offenbar erst ab etwa der Hochklassik entwickelt. 285 Zu diesem Zeitpunkt standen zwei Vorbilder zur Verfügung, das Regime der unmöglichen Bedingungen und dasjenige der Eidesbedingungen. Erscheint nun bei den sittenwidrigen Bedingungen ebenfalls der Begriff remissio und nicht die (Juristen)Fiktion pro non scripto, liegt eine Orientierung an den condiciones iurisiurandi und damit ein prätorischer Ursprung nahe. 286 Wegen der Wesensverwandtschaft orientierte man sich lieber an den condiciones iurisiurandi als an den condiciones impossibiles. Eine weitere Parallele zu den Eidesbedingungen liegt in ihrer Wesensähnlichkeit hinsichtlich der normativen Mißbilligung. Die Überschneidung beider Bereiche im Bewußtsein der römischen Juristen bezeugt uns Marcell. apud Iul. 27 dig. notat D. 35,1,20 Non dubitamus, quin turpes condiciones remittendae sunt: quo in numero plerumque sunt etiam iurisiurandi.

Bei den condiciones iurisiurandi gab es ja, wie dargestellt, auch zunächst eine remissio im Einzelfall bei Mißbilligung des zu beschwörenden Tuns. Und diese speVgl. ferner Gai. D. 36,1,65(63),7; Ulp. D. 7,8,8,1 u. a. m. So Cosentini 136 ff; Mezger a. a. O. 53 ff; Voci DER II 802 ff (für die sittenwidrigen Bedingungen). 282 So Kaser Verbotsgesetze 102 ff m. w. N.; unentschieden Bund a. a. O. 366 f. 283 Kaser Verbotsgesetze 102 f; Mezger a. a. O. 53 f; a. A. etwa Voci DER II 802. Der Schlußsatz von Marcell. D. 29,1,29,2 ist, wenn nicht verkürzt oder interpoliert, so doch zumindest mißverständlich. 284 Dafür im Ergebnis Mezger a. a. O. 53 ff; zust. Mayer-Maly FG von Lübtow 339 (346 f). Von einer remissio einer Bedingung im Einzelfall durch den Kaiser spricht Ulp. D. 38,17,2,44. 285 Kaser Verbotsgesetze 103 Anm. 24. 286 Vgl. Mezger a. a. O. 52. 280 281

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zielle Mißbilligung kann durchaus bereits der Prätor beurteilen, da es regelmäßig nicht um eine Tatfrage gehen wird, über die Beweise erhoben werden müssen, sondern um eine reine Rechtsfrage. 287 Andererseits ist schwierig zu sagen, warum die zu vermutende prätorische Praxis nicht – wie bei den Eidesbedingungen – irgendwann in das Edikt aufgenommen worden ist. M. E. kann man den Grund darin erblicken, daß die Kategorie des Verstoßes gegen die guten Sitten als juristischer Nichtigkeitsgrund erst relativ spät entstanden ist, etwa zur Zeit der Hochklassik. 288 Der Prätor wird sich zwar zu keiner Zeit zum „Handlanger“ unsittlichen Begehrens gemacht haben, aber eine generalisierende und abstrahierende Aufnahme in das Edikt dürfte zu der Zeit, als das Edikt sich noch fortentwickelte, nicht auf der Hand gelegen haben. Hier gilt wie oben bei den zu unsittlichem Tun verpflichtenden condiciones iurisiurandi, daß die genaue Prüfung des Einzelfalls wichtig war; diese nahm der Prätor vor. Für die Einordnung der Fälle in die Kategorie Teilnichtigkeit gilt damit nichts anderes als bei den condiciones iurisiurandi. Auch der Grund für die Behandlung der unerlaubten Bedingungen ist ein ähnlicher wie dort. Der Bedachte soll nicht dazu getrieben werden, etwas Unerlaubtes zu tun; andererseits sollte die Verfügung irgendwie Kraft behalten. Vielleicht liegt auch ein gewisses Moment der Genugtuung für den bedrängten Bedachten darin, ihm trotzdem etwas zuzuwenden; der Erblasser wiederum, der möglicherweise gar nichts zuwenden wollte, verdient demgegenüber keinen Schutz. 289 In der Spätklassik tritt auch hier, ebenso wie bei den condiciones iurisiurandi, eine zivilrechtliche Wirkung ein. 290 Marci. 4 inst. D. 28,7,14 Condiciones contra edicta imperatorum aut contra leges aut quae legis vicem optinent scriptae vel quae contra bonos mores vel derisoriae sunt aut huiusmodi quas praetores improbaverunt pro non scriptis habentur, et perinde, ac si condicio hereditati sive legato adiecta non esset, capitur hereditas legatumve. 291 PS 3,4 b,2 (PS Liebs 3,6,2) Condiciones contra leges et decreta principum vel bonos mores adscriptae nullius sunt momenti, veluti: ,si uxorem non duxeris‘, ,si filios non susceperis‘, ,si homicidium feceris‘ aut ,larvali habitu processeris‘ et his similia. A. A. Kaser Verbotsgesetze 103. s. dazu näher u.V. 6. 289 Vgl. Hofmann FS Pfaff 101 (164 f). 290 Vgl. Calore a. a. O. 231 ff. Vielleicht ein früher Beleg in Scaev. D. 35,2,27, der angesichts einer zur Umgehung der lex Falcidia eingefügten Bedingung sagt institutos perinde adire posse, ac si ea condicio, quae fraudis causa adscripta est, adscripta non esset. Vgl. ferner Mod. D. 28,7,27 pr (sofern die Entscheidung hier im Kern bewahrt worden ist). 291 Vielleicht nicht in allen Alternativen klassisch, aber im Kern; vgl. Kaser Verbotsgesetze 103 f. 287 288

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cc) Die Streichung mißbilligter Bedingungen gilt nicht ausnahmslos; bisweilen ist die Verfügung vollnichtig. 292 So steht es etwa aufgrund eines senatus consultum bei kaptatorischen Zuwendungen, bei denen die Verfügung unter der Bedingung steht, der Empfänger wende dem Erblasser in seinem eigenen Testament etwas zu. 293 Hier mag es gut sein, daß sich der Wortlaut des dem ius civile zugehörigen senatus consultum insoweit eindeutig im Sinne von Vollnichtigkeit ausdrückte 294 und die prätorische Remissionsmöglichkeit nicht beachtete. Bei den gegen die lex Iulia de maritandis ordinibus verstoßenden Bedingungen liegt die Angelegenheit nicht einfach; hier schwanken die Quellen zwischen Vollnichtigkeit und wie auch immer konstruierter Wirksamkeit der Hauptverfügung, wobei die letzteren Fälle überwiegen. 295 Jedenfalls ist hier zumindest mit einer Gemengelage mit dem Zivilrecht zu rechnen, wenn dieses nicht – was wahrscheinlicher ist – sogar alle Fälle beherrscht. Symptomatisch für die Flexibilität der Lösungen ist Iul. 35 dig. D. 35,1,22 Quotiens sub condicione mulieri legatur ,si non nupserit‘ et eiusdem fidei commissum sit, ut Titio restituat, si nubat, commode statuitur et si nupserit, legatum eam petere posse et non esse cogendam fideicommissum praestare.

Die Frau soll nach den Plänen des Erblassers am Heiraten gehindert werden, indem sie das ihr ausgesetzte Legat nur erhält, wenn sie nicht heiratet (si non nupserit), und es mittels Fideikommiß an einen Dritten wieder herauszugeben hat, wenn sie doch heiraten sollte (si nubat). 296 Sie hat nun offenbar bis zum Tod des Erblassers 297 schon geheiratet (et si nupserit), und daher geht es darum, ob sie das Legat s. Kaser Verbotsgesetze 98. Pap. D. 28,5,71(70); Gai. D. 30,64; Iul. D. 34,8,1; Philippus et Philippus C. 6,21,11 (a. 246). 294 Vielleicht bezeichnend die Parallelisierung des SC Libonianum [dazu o. III. 2. c)] mit dem senatus consultum über die kaptatorischen Zuwendungen in Iul. D.34,8,1: (...) eodem modo improbasse videtur [scil. der Senat bei Erlaß des SC Libonianum], quo improbatae sunt illae: [es folgt ein Beispiel einer kaptatorischen Erbeinsetzung], ut perinde haberentur, ac si insertae testamento non fuissent. 295 Wirksamkeit der Verfügung: Gai. D. 35,1,63,1; Pap. D. 35,1,74 (beide unter Berufung auf ein beneficium legis); Pap. D. 35,1,72,5; Pap. D. 35,1,100; Vollnichtigkeit: Pap. D. 35,1,79,4 (sofern hier keine ungenaue Ausdrucksweise oder eine Verkürzung vorliegt); unklar: Ter. Cl. D. 35,1,64,1 (adscriptum kann die Bedingung oder die ganze Verfügung meinen, s. etwa Pap. D. 28,7,28 condicio fuerit adscripta; Ulp. D. 30,39,8 legata testamento adscribere); Severus et Antoninus C. 6,46,2 (a. 205). Gleichwohl für Vollnichtigkeit Kaser Verbotsgesetze 98; a. A. etwa Grosso, I legati nel diritto romano, 441. 296 Diese Deutung des Testaments ist trotz der unterschiedlichen Tempusverwendung nupserit/nubat die wahrscheinlichere, als anzunehmen, daß der Testator zwischen einer Heirat bis zu seinem Tod (si non nupserit) und nach seinem Tod (si nubat) differenzieren will. Die Bedingung si non nupserit wird nämlich – ebenso wie andere Bedingungen im Futur II – auch sonst an Stellen verwendet, wo sie diese zeitliche Beschränkung nicht haben kann, z. B. Gai. D. 32,14 pr. 297 Wäre die Frau jetzt noch nicht verheiratet, könnte sie das Legat in jedem Fall fordern. Zwar kann die Bedingung der Nichtheirat als negative Potestativbedingung mit Sicherheit erst mit dem Tod der Frau erfüllt sein, aber die römischen Juristen helfen dem solcherart Bedachten 292 293

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trotzdem erhalten kann und, wenn ja, ob sie es dann nicht an Titius herausgeben muß. Die heiratshinderlichen Verfügungen dürfen wegen der lex Iulia keinen Bestand haben. Nach Julian, der sich offenbar auf eine bereits vertretene Meinung stützt (statuitur), kann die Frau trotz Heirat das Legat fordern und muß es nicht wieder herausgeben. Im Ergebnis ist damit beim Legat nur die Bedingung si non nupserit unbeachtlich, während das Fideikommiß als vollnichtig angesehen wird. 298 Vollnichtig sind auch Vermächtnisse 299, die als Strafe für den Erben dienen sollen (poenae nomine oder causa relicta legata). 300 Dem Legatar ist das Vermächtnis unter der Bedingung ausgesetzt, daß der Erbe zum Mißfallen des Erblassers etwas Bestimmtes tut oder unterläßt. Die römischen Juristen haben den Fehler in der ganzen Verfügung lokalisiert und nicht allein in der Bedingung; nicht die Bedingung ist poenae nomine verfügt, sondern das Legat insgesamt, ja es erfolgt sogar eine Abgrenzung dahingehend, ob eine (erlaubte) condicio oder eine (unerlaubte) poena vorliegt. 301 Die Nichtigkeitsanordnung für Straflegate dürfte ein sehr hohes Alter aufweisen und aus einer Zeit vor der regula Sabiniana stammen. 302 Überdies wäre es kontraproduktiv, dem Legatar, dessen Person regelmäßig austauschbar sein wird, das Vermächtnis unbedingt zu hinterlassen, den Erben so erst recht zu belasten und eine Verfügung aufrechtzuerhalten, die im Grunde nur negativen Charakter hat und nach dem Erblasserwillen möglichst keine Zuwendung nach sich ziehen soll. Einen Sonderfall enthält schließlich Pap. 16 quaest. D. 28,7,15 Filius, qui fuit in potestate, sub condicione scriptus heres, quam senatus aut princeps improbant, testamentum infirmet patris, ac si condicio non esset in eius potestate: nam quae facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram et, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt, nec facere nos posse credendum est. schon vorher, indem er die Zuwendung sofort verlangen kann, wenn er für den Fall der Zuwiderhandlung die Rückgabe verspricht (cautio Muciana). Es ginge hier dann also nur darum, ob die Frau das Legat mit oder ohne Sicherheitsleistung fordern könnte; das erörtert Julian aber eben nicht. 298 Anders lautet die Lösung eines ähnlichen Falls in Gai. D. 32,14 pr. Der Unterschied der beiden Stellen liegt aber darin, daß es bei Gaius um die Wiederheirat der Ehefrau des Erblassers geht, bei Julian um die Heirat einer anderen Frau. Die Bedingung, daß die Ehefrau sich nicht wiederverheiratet, kann nach der lex Iulia nämlich gegebenenfalls Bestand haben; vgl. Iustinianus C. 6,40,2 und 3 (a. 531); Nov. 22,43 (a. 535/6); Astolfi, La lex Iulia et Papia, 166 ff (der freilich a. a. O. 168 die beiden Fragmente anders erklärt). 299 Zur Ausdehnung auf andere Verfügungen s. Grosso, I legati nel diritto romano, 45. 300 Gai. 2,235 ff; UE 24,17; Afr. D. 34,6,1; anders ab Justinian, C. 6,41,1 (a. 528); I. 2,20,36. 301 Marci. D. 34,6,2 poenam a condicione voluntas testatoris separat; Gai. 2,237 magis sub condicione quam poenae nomine datus videbitur. 302 SHA Antoninus Pius 8,5, wonach das Verbot auf Antoninus Pius zurückgehe, ist nicht zu trauen. Vgl. Schwarte, Bonner Historia-Augusta-Colloquium 1977/1978, 203ff, insbes. 210 Anm. 30; ferner Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 211f; Forzieri Vannucchi, Studi sull’interpretazione giurisprudenziale romana, 19f m. Anm. 23; Luchetti, Nuove ricerche sulle Istituzioni di Giustiniano, 139 m. Anm.93; anders (differenzierend) Avenarius, Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum, 459 f.

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Papinian stellt hier eine mißbilligte Potestativbedingung einer nichtpotestativen (d. h. Zufalls-)Bedingung gleich, da aufgrund der Mißbilligung die Erfüllung nicht mehr im Belieben des institutus steht (nec facere nos posse credendum est). Weil eine Zufallsbedingung in diesem Fall nicht zulässig ist – einen filius in potestate kann man nach Papinian nur unter einer Potestativbedingung einsetzen 303 –, muß die ganze Verfügung fallen, da der Sohn so als übergangen anzusehen ist. 304

2. Befristungen und sonstige Zeitbestimmungen Wirksamkeitsprobleme bei Zeitbestimmungen werden vielfach bei perplexen Geschäften diskutiert, die für unsere Untersuchung nicht weiter interessieren.305 Sie ergeben sich aber auch, wenn es sich um eine (juristisch) unmögliche aufschiebende oder auflösende Befristung handelt oder um eine sonstige (physisch) unmögliche Zeitbestimmung. a) Eine Streichung der Befristung gibt es offenbar 306 bei der heredis institutio, und zwar sowohl für aufschiebende wie auflösende Befristungen; der Grundsatz des semel heres semper heres verbietet ihre Wirksamkeit. Pap. 1 def. D. 28,5,34 Hereditas ex die vel ad diem non recte datur, sed vitio temporis sublato manet institutio.307

Als isoliert fehlerbehaftet und daher zu entfernen wird die Zeitbestimmung bezeichnet (vitio temporis sublato). Die davon zu trennende Erbeinsetzung bleibt bestehen (manet institutio). Dabei handelt es sich nicht um eine schematische Streichung der Befristung, ebensowenig wie es bei der regula Sabiniana der Fall ist. Um unsinnige Ergebnisse zu vermeiden, konnten die römischen Juristen eine Befristung auch anpassen. Das zeigt sich beispielsweise in einer Pomponius-Stelle, die eine über die Mündigkeit des Pupillen hinaus befristete Pupillarsubstitution behandelt. 303 s. z. B. Ulp. D. 28,5,4 pr; Pap. D. 28,7,28; Paul. D. 35,1,83. Die Frage war unter den römischen Juristen streitig; die Gegenansicht, z.B. Tryph. D. 28,2,28 pr, läßt Zufallsbedingungen zu, wenn für den Fall des Nichteintritts der Sohn enterbt wird. 304 Die regula Sabiniana kommt hier nicht zum Tragen; dem entsprechen Pap. D. 28,7,28; Paul. D. 35,1,83. Vgl. im übrigen Kaser Verbotsgesetze 106 f; Meinhart Stud. Kaser 111 (116 ff u. passim; auch zur besagten Gegenansicht); Calore, La rimozione del giuramento, 150f Anm. 2; Scheurl, Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften, 322ff; Hermann, Pro non scripta habere und § 2085 BGB, 27 f. 305 s. dazu eingehend Backhaus, Casus perplexus, 83 ff, 99 ff. 306 Belege sind rar; vgl. Grosso, I legati nel diritto romano, 444 ff; Grosso Labeo 1 (1955) 293 ff; Cosentini 155 ff; De Ruggiero Bull. 15 (1903) 5 ff (ältere Literatur auf S. 5 f Anm. 1). 307 Dazu Messana APal. 45.2 (1998) 61 (185 f). Dieselbe Lösung in I. 2,14,9 diemque adiectum pro supervacuo haberi placet et perinde esse, ac si pure heres institutus esset; typisch justinianisch hier wieder die gleich doppelt ausgedrückte Fiktion. s. auch Pomp. D. 28,5,23 pr.

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Pomp. 2 ad Sab. D. 28,6,14 In pupillari substitutione licet longius tempus comprehensum fuerit, tamen finietur substitutio pubertate.

Der Erblasser will die Pupillarsubstitution länger in Kraft lassen als bis zur Mündigkeit des pupillus. Das geschieht in der Form, daß die übliche Nebenbestimmung (eine Bedingung, die eine Frist enthält) zur Einsetzung des Pupillarsubstituten statt si filius ante moritur quam in tutelam suam venerit308 etwa folgendermaßen lautet: si filius ante moritur quam triginta annos natus fuerit. Physisch unmöglich ist die Bedingung nicht, juristisch 309 – im Zusammenspiel mit der Hauptverfügung – nur insoweit, als die Frist über den Eintritt der Mündigkeit hinaus verlängert ist. Die Streichung der ganzen Bedingung würde der Verfügung den Charakter der substitutio nehmen und sie zur Unwirksamkeit verdammen. Die Streichung allein der Frist hätte ein ähnliches Ergebnis: si filius (ante) moritur (quam) ergäbe keinen Sinn, zumindest nicht unter Wahrung des Charakters der Pupillarsubstitution. Daher wird die Frist an das juristisch Mögliche angepaßt. Wegen der Umwandlung der numerisch genau bestimmbaren Frist 310 in eine (nach umstrittener Ansicht 311) nicht feststehende sollte man eher nicht von einem Fall quantitativer Teilnichtigkeit sprechen. Angebracht erscheint das jedoch bei der prätorischen Anpassung der Frist für die cretio. Der Erblasser kann dem eingesetzten Erben eine Frist setzen, innerhalb der er die Erbschaft förmlich antreten muß, und ihn für das Verstreichenlassen enterben. Üblich waren 100 Tage; zulässig war zivilrechtlich auch eine kürzere oder längere Frist. Eine zu lange Frist allerdings – widerstreitend etwa den Interessen der Gläubiger – konnte der Prätor verkürzen. Gai. 2,170 Omnis autem cretio certo tempore constringitur. in quam rem tolerabile tempus visum est centum dierum. potest tamen nihilo minus iure civili aut longius aut brevius tempus dari; longius tamen interdum praetor coartat.

Auflösende Befristungen beim Damnationslegat entfalten nach ius civile ebenfalls keine Wirkung. Hier greift jedoch der Prätor mit der exceptio doli ein, so daß honorarrechtlich die auflösende Befristung Wirkungen entfaltet. Die Situation gleicht damit derjenigen bei der Stipulation. 312 308 Cic. de inv. 2,42,122; vgl. Gai. 2,179. s. dazu und zur Pupillarsubstitution überhaupt Finazzi, La sostituzione pupillare, 81 f u. passim. 309 Weil der Erblasser so für eine andere mündige Person testiert hätte. 310 Um die es sich nicht nur in unserem Beispiel gehandelt haben wird. 311 s. dazu nur Gai. 1,196; Honsell/Mayer-Maly/Selb 94. Die Sabinianer blieben bei der traditionellen Ansicht, wonach die Reife individuell zu bestimmen ist. 312 Paul. D. 44,7,44,1 [s. o. § 1 I. 8. b)]; Pomp. D. 30,55. Vollwirksamkeit der auflösenden Befristung durch Iustinianus C. 6,37,26 (a. 532); dort eine mißverständliche Formulierung, nach der es scheint, vorher seien die Vermächtnisse ganz unwirksam gewesen. s. Kaser RPR I 258; Hofmann FS Pfaff 101 (140 f), der wegen Iustinianus a. a. O. eine diachrone oder synchrone Kontroverse annimmt; Suman, „Favor testamenti“ e „voluntas testantium“, 77 ff.

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Freilassungen auf Zeit sind ebenfalls unzulässig. Klar im Sinne von Teilnichtigkeit äußert sich Paul. 74 ad ed. D. 40,4,34 ideoque si ita scriptum sit ,Stichus usque ad annos decem liber esto‘, temporis adiectio supervacua est. 313

Die von den Juristen gewählte Konstruktion läßt sich aus den wenigen Belegen nicht eindeutig erkennen; bemerkenswert, wenngleich nicht beweiskräftig ist die Tatsache, daß die Wendung pro non scripto nicht erscheint. 314 Die Behandlung der Befristungen testamentarischer Verfügungen läßt sich mit dem favor testamenti erklären, bei der manumissio auch mit dem favor libertatis. 315 Für die auflösenden Befristungen kommt der Gedanke hinzu, der bei den Stipulationen bereits angesprochen wurde, nämlich daß die künftige Auflösung einer Rechtsposition häufig nachrangig sein wird gegenüber der Entstehung der Position. Beim Damnationslegat verhilft der Prätor dem Testament im Rahmen seiner Möglichkeiten zu noch weitergehender Gültigkeit, indem er einer verspäteten Klage eine exceptio entgegensetzt. Ein Rückfallrecht bereits erfüllter Legate sieht er nicht vor; das schafft erst Justinian. 316 b) Eine Teilnichtigkeitsentscheidung bei Legaten 317 ist enthalten in Pomp. 3 ad Sab. D. 30,12,1 Proculus ait, si quis servos quos Gadibus haberet eo testamento, quod Romae moriens fecerit, triduo quo mortuus fuerit heredem dare mihi damnaverit, ratum esse legatum et angustias temporis nihil legato nocere. 318 313 Justinianisch bezieht sich die Stelle auf testamentarische Freilassungen (tit. D.40,4 De manumissis testamento). Palingenetisch steht der Text unter dem Titel De stipulationibus 3 (Lenel Paling. I 1091), enthält aber trotzdem eine Aussage zum Testament, arg. scriptum. Die Plazierung der Stelle bei Lenel a. a. O. mitten in Paul. D. 44,7,44,1 hinein ist zweifelhaft. 314 Die Literatur (etwa Messana a. a. O. 185) nimmt häufig nach Analogie der regula Sabiniana eine Fiktion pro non scripto an. I. 2,14,9 besagt für die Konstruktion der Klassiker nichts. 315 Vgl. Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 559f; Hofmann a. a. O. 140 f; für favor testamenti in Pap. D. 28,5,34 Messana a. a. O. 185. Scheurl, Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften, 279 verweist darauf, daß Zeitbestimmungen weniger eng mit den Grundverfügungen verwachsen seien als Bedingungen. 316 C. 6,37,26 (a. 532). 317 Vielleicht gehört hierher noch die „dunkle“ (Kaser SZ 87 [1970] 539 [542]) Stelle Afr. D. 33,4,4: Cum volgari modo dies legatorum profertur, nihil eam rem ad dotis relegationem pertinere ait, quia suum diem habeat. Das kann man so auslegen, daß eine aufschiebende Frist beim legatum dotis unwirksam sei und gestrichen werde (so Bechmann, Das Römische Dotalrecht II 418 Anm. 6). Doch bleibt hier so vieles unklar – ob der volgaris modus sich überhaupt auf eine testamentarische Verfügung bezieht (so die h. M., a. A. vielleicht Kaser a. a. O.), was der dies suus ist (dazu Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati in diritto romano I 155 und Palazzolo, Dos praelegata, 115 f gegen Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 452), ob die Römer hier möglicherweise nur eine einschränkende Auslegung einer generell gehaltenen Fristenklausel vorgenommen haben etc. –, daß man aus der Stelle nicht mit Sicherheit ablesen kann, ob vielleicht eine juristisch unmögliche Frist beim legatum dotis auf das gesetzliche Maß gekürzt wurde. Grund einer solchen Entscheidung wäre dann ein anderer Topos, nämlich der favor uxoris, weil die Witwe auf diese Weise das ihr günstigere Legat erhielte und nicht auf die actio rei uxoriae angewiesen wäre.

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Jemand hat in Rom sein Testament gemacht und darin Sklaven vermacht, die drei Tage nach seinem Tod (triduo quo mortuus fuerit) herausgegeben werden sollen; sie befinden sich aber in Gades (heute Cádiz, Spanien).319 Das weiß der Testator auch offenbar, denn er hat sein Testament auf dem Sterbebett (moriens) verfaßt. Die Erfüllung zu der gesetzten Zeit ist unmöglich: Erfüllungsort bei Damnationslegaten bestimmter Sachen ist der Ort, wo sie sich befinden, es sei denn, der Testator hat etwas anderes bestimmt oder wahrscheinlich gewollt. 320 Offenbar geht Pomponius vom Regelfall aus, daß in Gades erfüllt werden soll, und das ist wegen der nicht unbeträchtlichen Entfernung und angesichts der Tatsache, daß das Testament erst eröffnet werden muß 321, innerhalb von drei Tagen nicht zu erreichen. Die Auslegung der Stelle ist in der Literatur umstritten. Grosso nimmt unter Berufung auf Ven. D. 45,1,137,2 und 4 eine unterschiedliche Behandlung objektiver und subjektiver Unmöglichkeit an (nur erstere vernichte die Verpflichtung). 322 Cosentini vermutet eine generelle Regel entsprechend der regula Sabiniana auch bei Zeitbestimmungen. 323 De Ruggiero tritt für die Streichung der Zeitbestimmung nur in den Fällen ein, in denen kein entgegenstehender Wille des Testators anzunehmen ist. 324 Die Stelle ist aber, obwohl die Lösung von zwei Juristen, Proculus und Pomponius, vertreten wird, zu vereinzelt, um von ihr auf eine generelle Regel zu schließen; hinzu kommt der sogleich näher zu beleuchtende Ausnahmecharakter der Verfügung. Eine Unterscheidung zwischen objektiver und subjektiver Unmöglichkeit ist im Fragment nicht angelegt und mangels anderer Vergleichsstellen nicht beweisbar, und die Parallele mit der Stipulation trägt insofern nicht, als jemand, der etwas zu leisten verspricht, hinsichtlich seiner Leistungsfähigkeit eine ganz andere Position einnimmt als der heres scriptus. Der gegebenenfalls leichtfertig versprechende promissor soll nicht einfach so von seiner Leistungspflicht frei werden; beim Erben besteht kein Grund dazu, ihn ebenso zu behandeln, denn er hat nichts vorher getan, was man ihm vorwerfen könnte. 318 Textkritik bei Beseler SZ 57 (1937) 1 (5): ratum esse legatum [et angustias temporis nihil legato nocere]; Kunkel SZ 45 (1925) 266 (316 f Anm. 3): [et angustias temporis nihil legato nocere]. Et angustias rell. stellt jedoch keine „vollkommen überflüssige Wiederholung“ (Kunkel) dar, sondern gehört in die Reihe derjenigen Fragmente, die klarstellen, daß der übrigbleibende Teil des Geschäfts vom unwirksamen nicht infiziert wird, vgl. o. Einl. 4. a). Beselers ist reine Spekulation. Angustiae, bezogen auf die Zeit, bereits bei Cicero, Pro Marcello 27. Von Echtheit gehen aus Grosso Labeo 1 (1955) 293 (294 f); Grosso, I legati nel diritto romano, 446 f; De Ruggiero Bull. 15 (1903) 5 (26, 31 ff); Cosentini 90 f, 156 ff, 200 f; Ferrini, Teoria generale dei legati e dei fedecommessi, 332. 319 Gades mag hier für Proculus als Beispiel einer ziemlich fernen Provinzstadt dienen, vielleicht auch einen Hinweis auf seine Herkunft geben; vgl. Honoré TR 30 (1962) 472 (483). 320 Lic. Ruf. D. 5,1,38; Ulp. D. 30,47 pr/1; Afr. D. 30,108 pr; Ferrini, Teoria generale dei legati e dei fedecommessi, 403 f; Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 354. 321 PS 4,6,3 (PS Liebs 4,5,4) nennt hierfür eine Frist von drei bis fünf Tagen. 322 I legati nel diritto romano, 446 f; Labeo 1 (1955) a. a. O. 323 156 ff. 324 A. a. O. 31 ff.

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Die Sonderstellung des Fragments ergibt sich aus dem Charakter des triduo quo mortuus fuerit. Die Verwendung von triduo ohne voranstehendes in oder nachstehendes proximo ist in klassischen juristischen Texten äußerst ungewöhnlich. 325 Es geht jedenfalls um einen Zeitraum, so daß nicht punktuell der dritte Tag nach dem Tod des Erblassers gemeint sein kann. Läse man „nach drei Tagen“ im Sinne eines Fristbeginns, ergäbe sich das diskutierte Problem nicht; auch sprachlich erschiene diese Lösung fraglich. Mit Vorsicht wird man daher triduo mit „innerhalb von drei Tagen“ übersetzen können. Eine Bedingung steckt darin nach dem mitgeteilten Wortlaut mit Sicherheit nicht 326, weder für die heredis institutio noch für das Legat; ebensowenig eine auflösende Befristung 327. Um eine aufschiebende Befristung handelt es sich nach dem hier vertretenen Übersetzungsvorschlag auch nicht, weil die Erfüllung ja nicht erst nach drei Tagen erfolgen soll. Damit liegt keiner der üblichen Typen einer Nebenbestimmung vor. Es ist einfach ein Schlußzeitpunkt gesetzt, aber offensichtlich so, daß keine negativen Folgen im Sinne eines Rechtsverlusts daran geknüpft sein sollen. Nur ist der gegebene Zeitraum schlichtweg zu knapp (angustias temporis), es liegt physische Unmöglichkeit vor. Das scheint nahezulegen, das ganze Legat als unmöglich anzusehen. Dasselbe ergäbe sich, wenn man angesichts des Wissens des Erblassers um die Sachlage Zweifel an seinem Testierwillen bekommen sollte. Andererseits ist es durchaus denkbar und sogar näherliegend, in der Klausel vor allem eine Aufforderung zur Beschleunigung zu sehen. Ein Rettungsversuch für die Verfügung bestünde in der Inhaltsänderung der Zeitbestimmung in ein „möglichst schnell erfüllen“. Das wird von den Juristen anscheinend nicht erwogen, ist aber auch nicht nötig, da der Legatar auf das Legat ohnehin sofort nach Erwerb klagen kann 328. Der Beschleunigungswille des Testators streitet hier also ebenso wie der favor testamenti für die teilweise Aufrechterhaltung der Verfügung. Zur Lösung führt daneben noch die Überlegung, daß die Unmöglichkeit nur eine eher unbedeutende Modifikation des Legats betrifft, mit deren Beachtung oder Nichtbeachtung das Legat nicht steht und fällt. 329 Ein gravierender Eingriff in das Testament ist mit der Aufrechterhaltung an dieser Stelle also nicht verbunden; insofern verhält sich Proculus auch nicht widersprüchlich gegenüber seiner Ablehnung der Streichung unmöglicher Bedingungen.

Für triduo finde ich kein Beispiel, für biduo nur Ulp. D. 21,1,38,11. Zutr. Cosentini 90 f, 156. Proculus hätte dann zum gegenteiligen Ergebnis kommen müssen. 327 Die Wirkung nach Honorarrecht entfalten kann, vgl. Kaser RPR I 257 f; fraglich, ob schon zur Zeit des Proculus. 328 Vgl. Kaser RPR I 753. 329 Vgl. allgemein Scheurl, Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften, 279 f. 325 326

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3. Auflagen 330 a) Mit der Auflage wird der Empfänger einer letztwilligen Zuwendung verpflichtet, etwas zu tun; im Gegensatz zur aufschiebenden Bedingung wird der sofortige Erwerb des Zugewendeten jedoch nicht verhindert. Meistens werden dem Bedachten sakrale Handlungen oder Handlungen mit sozialen Zwecken vorgeschrieben. Die Frage nach Teilnichtigkeit der Verfügung entsteht insbesondere, wenn diese Handlungen unmöglich oder unerlaubt sind. Soll ein Legatar zur Vornahme einer Handlung verpflichtet werden, gibt es im klassischen Recht für den Erblasser zwei Konstruktionsmöglichkeiten. Die eine ist, die Zuwendung mit einem (ab Justinian technisch so genannten) modus zu versehen, die andere, dem Legatar ein Fideikommiß (unter Verwendung der üblichen Worte wie volo, rogo, peto etc.) aufzuerlegen. 331 Der modus wird ausgedrückt mit (ita,) ut. 332 So ist der Charakter als Nebenbestimmung auch formal gegeben. Daneben gibt es aber auch die Formulierung iubeo, deren Behandlung in den Quellen nicht klar zutage tritt. Iubere als ein befehlendes Wort paßt nicht in die Reihe der verba precativa, mit denen Fideikommisse sonst auszudrücken sind. 333 Gleichwohl gibt etwa Scaevola aus einer Verfügung mit iubeo eine Klage ex fideicommisso 334, und Modestin spricht von einer hereditas, die per fideicommissum restitui iussa esset. 335 Gerade in der Spätklassik ist dies und ähnliches eine Ausprägung dessen, daß modus und Fideikommiß immer weiter einander angenähert werden, indem vor allem modi als Fideikommisse behandelt werden. 336 Mehrfach wird man hier insbesondere bei iubere mit untechnischem Sprachgebrauch zu rechnen haben. Das macht es bisweilen schwierig festzulegen, welches Institut in einem Fragment vorliegt und ob es gegebenenfalls Unter330 Di Salvo 327 ff; dazu Kaser Labeo 22 (1976) 381 (387 ff); Astolfi SD 41 (1975) 463 (468 f); ferner Pernice Labeo III/1, 292 ff u. passim; Voci DER II 623 f, 805; Grosso, I legati nel diritto romano, 471; Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 570ff; Haymann, Die Schenkung unter einer Auflage, 77 ff. 331 Zur anfänglichen klassischen Trennung von modus und Fideikommiß Voci DER II 626; Pernice a. a. O. 33 f, 294; Mitteis RP 196; Grosso a. a. O. 466 f; Di Salvo 225 ff, 393 ff u. passim; abweichend, aber „incomprensibile“ (so zu Recht Di Salvo 394 Anm. 225) Bund, Untersuchungen zur Methode Julians, 26, der zu Iul. D. 30,92,1 bemerkt, es sei unklar, ob das Fideikommiß mit dem Vermächtnis als Bedingung oder Auflage verknüpft sei. 332 Vgl. Impallomeni, Le manomissioni mortis causa, 185 Anm. 111: ut und ita ut sind hier gleichbedeutend. 333 Vgl. UE 24,1; 25,1. Noch Iustinianus C. 6,43,2 pr (a. 531) trennt iubeo als verbum directum von rogo, volo usw. als verba precaria. Für iubeo bei der Erbeinsetzung und beim Damnationslegat s. UE 21,1; 24,4; Gai. 2,117. Eine Zusammenstellung der für Fideikommisse verwendeten Ausdrücke etwa bei Longchamps de Bérier, Il fedecommesso universale nel diritto romano classico, 61 ff. Pernice a. a. O. 34 hält iubeo für eine Ausdrucksweise allein des modus. 334 Scaev. D. 31,88,10; vgl. Scaev. D. 32,93,1. 335 Mod. D. 3,5,25. 336 Das sichert ihre Durchsetzbarkeit. Vgl. Kaser RPR I 259 f; Kaser RPR II 583; Di Salvo 225 ff; Mitteis RP 196 m. Anm. 5; Haymann a. a. O. 81 ff. Gordianus C. 6,45,2,1 (a. 240) ist zweifelhaft, s. Kaser Labeo 22 (1976) 381 (384 f).

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schiede zu dem anderen Institut geben könnte; gleichzeitig erscheint es gerechtfertigt, an dieser Stelle alle Arten von Auflagen zu besprechen. Mit einer gewissen Vorsicht wird man aber grundsätzlich davon ausgehen können, daß auch in paraphrasierten Testamentswortlauten die Wendung ita ut sowie die gewöhnlichen Fideikommißworte nur auf einen modus bzw. nur auf ein Fideikommiß verweisen. 337 b) aa) Im Ergebnis stellt sich, soweit die spärlichen Quellen diesen Schluß zulassen, die Lage in den Fällen unmöglicher modi wie bei den Bedingungen dar: Es erhält der Empfänger der Hauptverfügung das ihm Zugewandte, obwohl er die Auflage nicht erfüllen kann. Ulp. 50 ad ed. D. 28,7,8,7 (...) idem est et si ita heres institutus esset quis: ,Titius heres esto ita, ut Stichum manumittat‘ aut ,Titio centum ita lego, ut Stichum manumittat‘. nam mortuo Sticho nemo dicet summovendum eum: (...) 338

Fraglich ist, auf welchem konstruktiven Wege die römischen Juristen dieses Ergebnis erzielen. Die Quellen geben keine eindeutige Begründung. In Betracht kommt die Streichung des modus oder die fiktive Erfüllung desselben, jeweils vielleicht nach Muster derselben Figuren bei der Bedingung: condicio pro non scripta bzw. condicio pro impleta. Die Frage ist umstritten 339; bessere Gründe sprechen für die Unwirksamkeit der Auflage. Normale Folge von Unmöglichkeit ist Unwirksamkeit. Einer fiktiven Erfüllung der Auflage bedarf es nicht, weil man den Suspensiveffekt einer aufschiebenden Bedingung als Hindernis des Erwerbs durch den Bedachten hier nicht aus der Welt schaffen muß. 340 Deutlich auf eine Unwirksamkeit der Auflage beziehen sich, wie sich sogleich zeigen wird, die Fragmente zum verbotswidrigen modus und zum unmöglichen Fideikommiß. bb) Bei den verbotswidrigen modi sind zwei Texte interessant. 341 s. aber auch z. B. Mod. D. 33,2,16, wo trotz ut von einem fideicommissum die Rede ist. s. auch Scaev. D. 31,88,3; Antoninus (Caracalla) C. 6,45,1 (a. 211); vielleicht auch Pomp. D. 35,1,6 pr (hier ist vieles unklar). 339 Viele Autoren äußern sich nicht klar; für Unwirksamkeit zumindest bei anfänglicher Unmöglichkeit anscheinend Voci DER II 623; diverse Autoren des 19. Jahrhunderts treten für Unwirksamkeit ein, teils ohne zwischen Fideikommiß und modus zu unterscheiden (Savigny, System des heutigen Römischen Rechts III235 m. Anm. i; Thibaut, System des Pandekten-Rechts I 87; Regelsberger, Pandekten, 605). Di Salvo 337 ff, 389 ff u. passim unterscheidet nach anfänglicher Unmöglichkeit (Unwirksamkeit) und nachträglicher Unmöglichkeit (fiktive Erfüllung); diese Trennung dürfte aber unrömisch sein, wie auch bei der regula Sabiniana nicht klar zwischen anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit geschieden worden sein wird. 340 Vgl. Di Salvo 337; bereits Savigny a. a. O. Anm. i. 341 Zu ihnen z. B. Di Salvo 408 ff (der beide Texte für Fideikommisse hält); Pernice Labeo III/1, 36 Anm. 1, 293 f; Kaser Labeo 22 (1976) 381 (389); Astolfi SD 41 (1975) 463 (468); Grosso, I legati in diritto romano, 57 ff, 471; Impallomeni, Le manomissioni mortis causa, 125 f, 143 ff; Rotondi, Gli atti in frode alla legge, 89 ff; zu Paul. D. 35,1,37 auch Paulus, Die Idee der postmortalen Persönlichkeit im römischen Testamentsrecht, 304 f. – Von einem unerlaubten modus handelt Pap. D. 35,1,71,2, allerdings unter anderem Blickwinkel als dem Verhältnis zur Grundverfügung. 337 338

IV. Nichtigkeit einer Nebenbestimmung

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Mod. 1 reg. D. 31,31 Si quis quos non poterit manumittere legavit, ut manumitterentur, nec legatum nec libertas valet. Paul. lib. sing. ad leg. Fufiam Caniniam D. 35,1,37 Si quis eum, quem ipse manumittere non poterat, legaverit ita, ut eum legatarius manumitteret, etsi a legato non repellatur, non est compellendus, ut manumittat, quoniam totiens secundum voluntatem testatoris facere compellitur, quotiens contra legem nihil sit futurum, idque Neratius scripsit, et tamen a legato non esse eum repellendum, quoniam magis legatarium aliquid commodum testator in hoc servo quam heredem habere voluisset.

Der beiden Fragmenten zugrundeliegende Sachverhalt ist offenbar identisch: Jemand vermacht Sklaven (einen bzw. mehrere), die er selbst nicht freilassen darf 342, unter der Auflage, daß der Legatar sie freilassen soll. Modestin hält Legat und Auflage für unwirksam (nec legatum nec libertas valet) 343, Paulus 344 dagegen stellt ausdrücklich fest, daß der Legatar das Vermächtnis erhält, weil der Testator eher ihm als dem Erben etwas habe zuwenden wollen. Der Widerspruch der Fragmente wurde auf eine Klassikerkontroverse zurückgeführt. 345 Vertreten lassen sich in der Tat beide Lösungen. Man kann wie Paulus darauf abstellen, daß jedenfalls der Erbe den Sklaven nicht haben soll; man kann aber auch das Legat mit Auflage insgesamt als eine Verfügung zur Umgehung des Freilassungsverbots sehen, die zu mißbilligen ist. Es kommt darauf an, wie weitgehend man dem Erblasser einen gesetzwidrigen Willen unterstellt, ob man also meint, auch schon das Legat diene der fraus legis, oder ob man das Legat noch für legal hält. Angesichts dessen, daß die erstere Meinung keineswegs fernliegt 346, ist auch Modestins Entscheidung eine Ausprägung der Testamentsauslegung nach dem Erblasserwillen. Mit anderen Worten: Einmal (Modestin) dient der Legatar nur quasi als Strohmann, so daß nach dem Willen des Testators bei Unwirksamkeit der Auflage das Le342 Bei Paulus wegen Verstoßes gegen die lex Fufia Caninia (lex perfecta) oder die ihr zugehörigen specialia senatus consulta (Gai. 1,46), die der Testator umgehen will; bei Modestin aus für uns nicht mehr eindeutig festzustellendem Grund (Pernice a. a. O. 293: Verstoß gegen die lex Aelia Sentia oder die lex Fufia Caninia oder ein sonstiges Freilassungsverbot; Rotondi a. a. O. 90 und Fascione, Fraus legi, 136 Anm. 37: eher lex Fufia Caninia; Impallomeni a. a. O. 143: wahrscheinlich lex Aelia Sentia; näher Di Salvo 412 f m. Anm. 286 f). 343 Eine ähnliche Überlegung findet sich in dem responsum in D. 33,2,16, in dem Modestin die unerlaubte Auflage (wiedergegeben mit ut, bezeichnet als fideicommissum) eines Legats in eine erlaubte umdeutet, damit das Legat nicht den Erben (!) zukommt. 344 Der Verweis auf Neraz könnte sich auch lediglich auf non est compellendus, ut manumittat, quoniam totiens secundum voluntatem testatoris facere compellitur, quotiens contra legem nihil sit futurum beziehen, nicht auch auf das Schicksal des Legats. Das würde die Stellung des Verweises inmitten des Fragments erklären und das etsi a legato non repellatur als Zusatz von Paulus, nicht etwa der Kompilatoren (wie viele behauptet haben, s. nur Index interpolationum ad h. l.; für Echtheit dagegen etwa Di Salvo 414), glaubhaft machen. 345 Vgl. etwa Di Salvo 414; zurückhaltender Kaser Labeo 22 (1976) 381 (389). 346 Offenbar waren Umgehungsversuche von Freilassungsbeschränkungen verbreitet, vgl. bereits Gai. 1,46.

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gat sinnlos ist, einmal (Paulus) sollte auch der Legatar einen eigenen Vorteil haben, so daß das Legat auch ohne die Auflage noch seinen Grund im Erblasserwillen findet. 347 Die Kontroverse dürfte sich weniger am Willen des konkreten Erblassers in den jeweiligen Fallgestaltungen entzündet haben – Modestins Entscheidung hat nach Wortlaut und Herkunft aus den regularum libri Regelcharakter –, sondern bezieht sich darauf, ob man im Fall des vermachten freizulassenden Sklaven typischerweise annehmen darf, der Legatar sei bloßer Strohmann oder nicht. Das bedeutet gleichzeitig, daß von Modestin nicht die Position vertreten wird, ein Vermächtnis mit unerlaubter Auflage sei aus dogmatischen Gründen stets vollunwirksam. 348 c) Mehrfach werden uns Fälle berichtet, in denen ein Fideikommiß, das einem Legatar auferlegt ist, unwirksam wird. Für das Legat gilt hier: Grundsätzlich bleibt es wirksam 349, unabhängig davon, ob der vom Legatar herauszugebende Gegenstand der vermachte selbst ist oder ein anderer. Jedoch wird in einem Fall (mit identischem Gegenstand) die entgegengesetzte Entscheidung getroffen. Zudem betonen die Juristen die Möglichkeit abweichender Entscheidungen bei einer etwaigen andersliegenden Fallkonstellation mehrfach, stellen etwa darauf ab, daß es nicht am Legatar liegen dürfe, daß das Fideikommiß unwirksam werde. aa) Scaev. 19 dig. D. 32,38,6 Fidei commisit eius, cui duo milia legavit, in haec verba: ‚a te, Petroni, peto, uti ea duo milia [solidorum] reddas collegio cuiusdam templi.‘ quaesitum est, cum id collegium postea dissolutum sit, utrum legatum ad Petronium pertineat an vero apud heredem remanere debeat. respondit Petronium iure petere, utique si per eum non stetit parere defuncti voluntati.

Der Schlußsatz ab utique ist früher vielfach für interpoliert gehalten worden 350, begegnet aber keinen durchgreifenden Bedenken. 351 Es handelt sich nicht nur um eine kraftlose Kautelarklausel, denn es ist durchaus denkbar, daß ein Privatmann an der Kompromittierung und Auflösung des Tempelkollegiums 352 irgendwie beteiligt sein kann. Aber nicht einmal das muß sein, denn die Klausel greift auch ein, wenn 347 In diesem Sinne Pernice a.a. O. 294; vgl. auch Kaser a.a. O. Ein Vorteil des Legatars kann zum Beispiel darin liegen, daß er den Sklaven nicht sogleich freilassen muß, sondern eine Weile ihn als den seinen behalten darf; auch stehen ihm die Dienste zu, die der Freigelassene seinem Patron zu versprechen pflegt. 348 Der Unwirksamkeitsgrund des gesetzlichen Verbots läßt ebenfalls nichts erkennen, was die Vollunwirksamkeit zwingend erforderlich machte. Zutr. Pernice a. a. O. 293. Impallomeni a. a. O. 125 Anm. 24, 233 erwägt eine Analogie zu dem rätselhaften senatus consultum von Ulp. D. 31,60; äußerst unwahrscheinlich. 349 Unerwähnt, weil selbstverständlich, bleibt in den Fällen die unangetastete Wirksamkeit der heredis institutio. 350 Vgl. die im Index interpolationum ad h. l. Genannten; Grosso, I legati nel diritto romano, 51; Pernice Labeo III/1, 292; Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten, 200 („saft- und kraftlose Kautel“); ihm folgend Lenel Paling. II 244 Anm. 3. 351 Vgl. Fadda, Concetti fondamentali del diritto ereditario romano I73 Anm. 1; im Ergebnis auch Kalb, Die Jagd nach Interpolationen in den Digesten, 16f. 352 Vgl. Alexander, Anstalten und Stiftungen, 50 „Ein collegium templi ist eine Anzahl von Gläubigen, die staatlicherseits zur Unterhaltung eines Tempels eingesetzt worden sind.“

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das Kollegium während des Verzugs des Legatars aufgelöst wird, da es auch dann per eum stat quominus pareat voluntati defuncti. Für die Echtheit des Satzes spricht ferner die Parallele zu der nicht verdächtigten 353 Stelle Iul. 39 dig. D. 30,92,1 Si Titio pecunia legata fuerit et eius fidei commissum, ut alienum servum manumitteret, nec dominus eum vendere velit, nihilo minus legatum capiet, quia per eum non stat, quominus fideicommissum praestet: nam et si mortuus fuisset servus, a legato non summoveretur.

Mit denselben Worten wird hier, nur in einen Kausalsatz eingekleidet, dieselbe Voraussetzung des Legatserwerbs angedeutet. Der quia-Satz reicht als Begründung nicht aus, um die Entscheidung zu erklären, da die Unmöglichkeit hier genauso wenig am Erben liegt. Daher erfüllt er die Funktion einer Ausnahmeklausel. Daß der Legatar die Unmöglichkeit der Leistung verschuldet, ist auch generell nur eine recht seltene Ausnahme, bei deren Vorliegen die Entscheidung im Sinne von Teilnichtigkeit aus wertenden Gesichtspunkten umgangen werden muß. Eine Ausnahmeklausel enthält auch Marcell. [10] 354 dig. D. 31,17 pr Si quis Titio decem legaverit et rogaverit, ut ea restituat Maevio, Maeviusque fuerit mortuus, Titii commodo cedit, non heredis, nisi dumtaxat ut ministrum Titium elegit. idem est et si ponas usum fructum legatum.

Der Vermächtnisnehmer Titius soll beim Tod des Fideikommissars Maevius das Legat erhalten, wenn der Erblasser ihn nicht nur als minister eingesetzt hat. Die Ausnahmeklausel nisi dumtaxat ut ministrum Titium elegit ist kompilatorischen Ursprungs verdächtigt worden 355, jedoch für echt zu halten. 356 Sie spiegelt wider, was in den bisher dargestellten Exegesen angeklungen war: Nach dem Erblasserwillen, den Marcell hier mit dem Wort elegit namhaft macht, entscheidet sich, ob der beschwerte Legatar als reiner Strohmann anzusehen ist oder nicht. Wenn dem so ist, erhält der Legatar das Legat nicht. Der Legatar, der den gesamten Vermächtnisgegenstand als Fideikommiß herausgeben soll, ist nicht etwa immer ein minister, wenn der Gedanke auch naheliegen mag. Es kann mannigfaltige Gründe geben, warum er eingeschaltet wird, anstatt dem Fideikommissar die Sache direkt ab herede zuzuwenden: etwa daß der Fideikommissar nicht direkt gegen den Erben soll klagen können, z.B. wenn zwi353 Der Nachweis im Index interpolationum ad h. l. geht ins Leere. Keine Einwände bei Grosso, I legati nel diritto romano, 50; Lenel Paling. I420; Bund, Untersuchungen zur Methode Julians, 26; Paulus, Die Idee der postmortalen Persönlichkeit im römischen Testamentsrecht, 157 Anm. 66, 253 Anm. 511. 354 Lenel Paling. I 616. 355 Vgl. Index interpolationum ad h.l. (v. a. Pernice a.a.O. 296); ferner Grosso, I legati nel diritto romano, 51; Beseler SZ 66 (1948) 265 (286); Di Salvo 428; zögernd Kaser RPR II 98 Anm. 27. 356 Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 316, 572; Schirmer AcP 82 (1894) 12 (19 ff); Reggi StParm. 4 (1954) 21 (62); Voci DER II 231 m. Anm. 35, 624 Anm. 19, 942; Paulus, Die Idee der postmortalen Persönlichkeit im römischen Testamentsrecht, 303 ff.

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schen ihnen Streit herrscht; oder daß (in Verbindung mit Zeitbestimmungen bei den Verfügungen) dem Legatar Zwischenzinsen zugute kommen sollen; oder daß vielleicht der Fideikommissar schwer erreichbar ist, weil er sich z.B. in der Provinz aufhält, und der Legatar bei seinen häufigen Reisen in die Provinz ihm das Geld viel leichter geben kann als der Erbe, der in Rom oder am anderen Ende des Römischen Reiches sitzt und darauf spekulieren mag, das Geld testamentswidrig zu behalten. Ein gewisses grundsätzliches Mißtrauen des Erblassers gegen den Erben kann da – nicht nur in der zuletzt genannten Konstellation – durchaus mitschwingen, während der Legatar in seiner Distributionsfunktion einem Testamentsvollstreckerersatz ähnelt. Dieser vom Erblasser offensichtlich für seriös gehaltenen Person bei Unmöglichkeit der Distribution einen eigenen Vorteil zuzugestehen, ist nicht abwegig; und es fällt ohnehin leicht, gegen den Erben zu entscheiden, der nach dem Erblasserwillen den Gegenstand ja auch nicht genießen soll. Dazu paßt auch Marci. 9 inst. D. 40,5,51,2 Si alienum servum quis rogatus fuerit manumittere, cum ei pecunia certa legata esset, ut emat eum et manumittat, et dominus nolit eum vendere, legatum retinet ex voluntate defuncti. 357

Gerade wenn es keine Identität zwischen Legats- und Fideikommißgegenstand gibt, leuchtet es ein, daß der Legatar nicht bloßer minister sein soll. Zum Beispiel würde ihm, wenn er den Sklaven für weniger loskaufen könnte, als die certa pecunia beträgt, der Überschuß verbleiben. Es kommt auf die voluntas defuncti an. 358 bb) Ein Beispiel dafür, daß die zugrundeliegende Verfügung bei juristischer Unmöglichkeit der auf ihr lastenden Auflage in Form eines Fideikommisses wirksam bleibt, bildet Ulp. 19 ad Sab. D. 33,4,1,13 Idem Iulianus quaerit, si mulieri dos sit relegata eaque rogata dotem restituere, an Falcidia locum habeat. et negat habere, quoniam fideicommissum quoque negat valere. quod si praeterea quid uxori legatum sit, putat ex residuo fideicommissum praestari: quod utique habita ratione Falcidiae mulieri praestabitur. (...)

Einer Frau ist die dos zurückvermacht worden; gleichzeitig ist sie aber mit einem Fideikommiß beschwert, die dos an einen Dritten herauszugeben. Julian fragt, ob die falzidische Rechnung stattfinde, und beantwortet die Frage mit Nein, da „auch“ (quo357 Unwirksamkeit des Fideikommisses wie in Gai.2,265; UE 2,11. Schluß (ex voluntate defuncti) angezweifelt z. B. von Grosso, I legati nel diritto romano, 51 f (mit Nachw. zur Gegenansicht); Di Salvo 425 ff; vgl. Index interpolationum ad h.l.; zögernd Kaser RPR II98 Anm.27; für Echtheit Schirmer AcP 82 (1894) 12 (20). Sofern interpoliert (oder Glossem), spiegelt die Wendung jedenfalls doch den klassischen Rechtszustand wider. 358 Die Tendenz zur Aufrechterhaltung des Testaments in den Fällen der libertas fideicommissaria für einen fremden Sklaven wie in Marci. D. 40,5,51,2 geht übrigens so weit, daß von den drei in Paul. D. 40,5,6 diskutierten Meinungen keine die Gesamtnichtigkeit von Legat und Fideikommiß annimmt. s. auch Ulp. D. 40,5,24,12; Paul. D. 35,2,36,1 (beide offenbar auch für Unwirksamkeit allein der Auflage).

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que) das Fideikommiß unwirksam sei. Anders aber, wenn der Frau darüber hinaus noch etwas vermacht ist; dann sei hinsichtlich des residuum die Falcidia zu Lasten der Frau anwendbar und sie verpflichtet, daraus wiederum das Fideikommiß zu leisten. Mit „Falcidia“ ist hier tatsächlich die lex Falcidia gemeint. Zwar finden sich in den Quellen häufig Stellen, in denen die quarta Pegasiana als Falcidia bezeichnet wird, sei es, daß die Kompilatoren bei der Beseitigung des SC Pegasianum aus den Quellen so verfahren sind, sei es, daß sich bereits die Klassiker auf Basis der Erwägung, daß das Pegasianum nur die Anwendung der quarta Falcidia erweitert hat, so ausgedrückt haben. 359 Vorliegend aber hätte der Frau die quarta Pegasiana nicht zugestanden, da sie zugunsten von Legataren nicht eingreift. 360 Es geht also darum, ob der Erbe von dem legatum dotis ein Viertel abziehen kann. Das darf er nach Julian nicht, weil „auch“ das Fideikommiß unwirksam sei. Diese Begründung verweist darauf, daß beim legatum dotis generell kein falzidischer Abzug stattfindet 361 und die Frau nicht mit einem Fideikommiß belastet werden darf 362. 363 Der gemeinsame Nenner, auf den das quoque Bezug nimmt, ist also die Tatsache, daß das Vermächtnis der dos der Frau ungeschmälert zukommen muß. Inhaltliches Bezugswort des quoque ist nicht, wie grammatisch auf Anhieb zu erwarten wäre, das fideicommissum, sondern das negat: negat (scil. locum) habere, (...) quoque negat valere. Das Vermächtnis bleibt demgegenüber gültig. 364 Ebenso bleibt es in der Abwandlung gültig: Hier umfaßt das Legat 365 mehr als nur die dos, so daß die Frau den Überschuß (residuum) weitergeben muß, soweit er nach Anwendung der Falcidia an sie gekommen ist. Das bedeutet, das Fideikommiß in dieser Abwandlung ist selbst eine teilnichtige Verfügung. Es soll ja eigentlich das gesamte Legat umfassen und erfaßt im Endeffekt doch nur das residuum, beschränkt sich mithin auf denjenigen Teil, der herausgegeben werden darf. 366 s. Manthe, Das senatus consultum Pegasianum, 76 ff. Die lex Falcidia galt nur für Legate und wurde durch das senatus consultum Pegasianum auf Universalfideikommisse und von der Lehre hernach auf Singularfideikommisse ausgedehnt; aber nur, falls sie zu Lasten des Erben bestehen. s. Manthe, Das senatus consultum Pegasianum, 43 ff, 45; a. A. gl. locum habeat ad h. l. 361 Gai. D. 35,2,81,1. 362 PS 4,1,1 (PS Liebs 4,1,1). 363 Vgl. Palazzolo, Dos praelegata, 124 ff; Kaser SZ 87 (1970) 539 (542). 364 Röhle SZ 94 (1977) 306 (315 Anm. 26). Anders interpretiert die Stelle Vivian, Casus ad h. l. Er bildet den Fall, daß das Vermächtnis im Ausgangsfall der Frau nur das gebe, was ohnehin ihr gehöre, so daß bereits das Vermächtnis unwirksam sei (nach h.M. stellt das legatum dotis einen Unterfall des legatum debiti dar, das zu seiner Wirksamkeit einen irgendwie gearteten Vorteil des Bedachten gegenüber der ohnehin bestehenden Schuld erfordert, s. Kaser SZ 87 [1970] 539 [541 ff]; a. A. Palazzolo, Dos praelegata, 95 ff). Das Fideikommiß selbst kann dann nicht mehr bestehen, weil der Frau nichts im Testament zugewendet ist; die dos erhält die Frau mit der testamentsunabhängigen actio rei uxoriae. In diesem Sinne auch Hellmann, Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht, 52. 365 Es handelt sich ebenso wie im Ausgangsfall um ein einziges Legat, sonst wäre der Fall kaum erörterungswürdig und das Wort residuum nicht recht verständlich. 366 Ähnliche Fälle: Ulp. D. 33,4,2 pr/1. 359 360

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cc) Die offenbar einzige 367 im Ergebnis tatsächlich abweichende Entscheidung trifft Scaev. 3 resp. D. 31,88,13 Codicillis Gaio Seio centum legavit eiusque fidei commisit, ut ancillae testatoris ea daret: quaero, an utile fideicommissum sit, quod legatarius ancillae testatoris dare iussus est. respondi non esse. item, si utile non est, an legatarius heredi, cuius ancilla est, restituere compellatur. respondi non compelli: sed nec ipsum legatarium legatum petere posse. 368

Der Erblasser hat seinem Erben in einem bestätigten369 Kodizill das Legat auferlegt, dem Gaius Seius hunderttausend Sestertien zu zahlen; dessen Treue ist es anheimgegeben, dieselbe Summe an eine Sklavin des Testators auszuzahlen. Die erste Frage lautet, ob dieses Fideikommiß wirksam sei. Das ist es nach Scaevola nicht (respondi non esse scil. utile). Die Anschlußfrage erkundet die Rückzahlungspflicht des Legatars. Diese ist nicht gegeben (respondi non compelli scil. restituere). Der Legatar könne das Legat aber auch nicht fordern. Im wesentlichen gibt es zwei Möglichkeiten, das Fragment auszulegen. 1) Für den Unwirksamkeitsgrund des Fideikommisses kommt die Tatsache in Frage, daß mit der nicht freigelassenen Sklavin eine Person bedacht ist, die nichts in eigener Person erwerben kann (non esse scil. utile). Nur darauf wäre die erste Frage bezogen. Daran schlösse sich die Frage an, ob der Legatar vielleicht statt dessen an den Herrn der Sklavin, den Erben, zahlen müsse (an legatarius heredi [...] restituere compellatur). 370 Aber auch das sei nicht der Fall, und der Legatar erhält das Legat selbst nicht (nec ipsum legatarium legatum petere posse). 371 2) Mit der ersten Antwort (non esse scil. utile) könnte bereits abgedeckt sein, daß weder die Sklavin noch der Eigentümer-Erbe das Fideikommiß erhält. Die Antwort auf die Anschlußfrage (an legatarius heredi [...] restituere compellatur) hätte dann zum Inhalt, daß Gaius Seius das Legat zwar nicht fordern kann (nec ipsum legatarium legatum petere posse), es aber, wenn er es bereits erhalten hat, auch nicht zurückzuzahlen braucht. 372 367 Bartolus, Comm. ad D. 31,91 pr (= D. 31,88,13) (Omnia, quae extant, opera IV fol. 46 r) singularis casus; Bartolus, gl. (add.) vor D. 31,88,13 singularis lex. 368 Dazu etwa Di Salvo 422 Anm. 310, 429 f Anm. 326; Windscheid, Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung, 34 m. Anm.4; Schirmer AcP 82 (1894) 12 ff; Pernice Labeo III/1, 295 f; Grosso, I legati nel diritto romano, 52 f; Fadda, Concetti fondamentali del diritto ereditario romano I 73 ff. 369 Das Kodizill muß in einem daneben vorhandenen Testament konfirmiert sein, um ein Legat enthalten zu können, vgl. Kaser RPR I 694. 370 Vgl. Afr. D. 35,1,42. 371 In diesem Sinne Windscheid a. a. O.; Schirmer a. a. O. 14 ff; Fadda a. a. O.; wohl auch Grosso a. a. O.; unklar Pernice a. a. O. 372 So die von Windscheid a. a. O. angesprochene Gegenmeinung; s. bereits gl. compellatur ad h. l.; Vivian, Casus ad h. l.; Cuiacius, In Lib. III. responsor. Cervidii Scaevolae recitationes solemnes (Opera omnia VI 741 A); Cuiacius, Recitationes solemnes Ad Titulum I. Libri XXXI. Dig. De Legatis II. (Opera omnia VII 1290 A).

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Unabhängig davon, welcher Auslegung man zunächst folgt, kann man den Schlußsatz sed nec ipsum rell. für interpoliert erklären. 373 Aber eine Interpolationsvermutung ist nicht nötig. Die beiden zuerst genannten Lösungen sind vertretbar; eine Entscheidung zwischen ihnen muß an dieser Stelle nicht erfolgen. Für die erste spricht, daß restituere ein häufiges Wort für die Leistung eines Fideikommisses darstellt. 374 Auf der anderen Seite kann damit auch speziell die Pflicht zur Rückzahlung von etwas bereits Geleistetem ausgedrückt werden. Auf den ersten Blick ist es ferner verwunderlich, daß dem Gaius Seius ein Retentionsrecht zusteht oder insgesamt eine kondiktionsfeste Naturalobligation anzunehmen ist; daher scheint die Unterscheidung danach, ob er das Geld bereits erhalten hat oder nicht, unbillig.375 Aber auch dafür läßt sich ein Grund angeben. Der Ausschluß der Rückforderung, wenn das Legat bereits ausgezahlt worden ist, dürfte sich aus der besonderen Situation ergeben. Der Erbe, der jetzt mit der condictio die Legatssumme zurückfordert, hat sie vorher dem Legatar ausgezahlt. Es ist anzunehmen, daß er dabei von der Wirksamkeit des Testaments ausgegangen ist. Demzufolge mußte er davon überzeugt sein, daß das Geld sogleich 376 über seine Sklavin an ihn zurückkommt. Ihm hätte also die dolo-facit-Einrede zugestanden. Wenn er nun trotzdem gezahlt hat – warum auch immer –, befand er sich dabei nicht in dem irrigen Glauben an seine Schuld, der Voraussetzung für eine Kondiktion des Geleisteten ist. Das läßt die zweite Lösung wahrscheinlicher sein. Allerdings ist nicht auszuschließen, daß es auch im Kognitionsprozeß über das Fideikommiß eine ähnliche, den Klageerfolg verhindernde Erscheinung gegeben hat. Cuius ancilla est ist in beiden Lösungen die entscheidungsrelevante Grundlage der Anschlußfrage. In jedem Fall ist es aber nicht so, daß eine isolierte Unwirksamkeit des Fideikommisses die Unwirksamkeit des Legats nach sich zöge. Erst aus der Zusammenschau beider Verfügungen ergibt sich, daß der Legatar bloße Durchgangsstation ist und die Durchführung beider Transaktionen unsinnig wäre. Gaius Seius ist trotzdem vielleicht kein bloßer minister in dem besprochenen Sinn, da nach dem Erblasserwillen ja die Sklavin Empfängerin sein sollte. 377 Sollte es sich um einen realen Fall handeln – wofür einiges spricht –, hat der Erblasser wahrscheinlich lediglich vergessen, die Sklavin testamentarisch freizulassen. Die Realität des Falles erklärt im übrigen die Art Scaevolas zu antworten. Ihm werden reale Fragen gestellt, die er in der vorgelegten Reihenfolge abarbeitet. Auch wenn er im Endeffekt beide Verfügungen für unwirksam hält, stellt er entsprechend der Frage zunächst nur die Nichtigkeit des Fi373 So Pernice a. a. O.; Grosso a. a. O.; Di Salvo a. a. O. Für Echtheit dagegen Schirmer a. a. O. 17 u. passim; Fadda a. a. O.; Windscheid a. a. O. 374 Häufig bezogen auf die ganze hereditas, aber nicht nur: s. z. B. Marci. D. 27,1,27; Ulp. D. 29,6,1,1; Iul. D. 30,84 pr; Marcell. D. 31,17 pr. Compelli ist insoweit neutral; a. A. Schirmer a. a. O. 15. 375 So Pernice a. a. O. 376 Das muß ergänzt werden, vgl. Paul. D. 35,2,29; Schirmer a. a. O. 14; Cuiacius a. a. O. 377 Für einen solchen Strohmann aber Schirmer a. a. O. 17 f; Cuiacius a. a. O.; Pernice a. a. O. (der daraus freilich auf Interpolation schließt); s. auch Fadda a. a. O. 74 „assoluta mancanza di serietà“.

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deikommisses fest. Der Schlußsatz sed nec ipsum erfolgt dann zur Erklärung der beiden vorherigen Antworten. Bezeichnenderweise denkt der Anfragende im übrigen die beiden Verfügungen getrennt, und Scaevola hat dagegen keine grundlegenden Einwände. d) Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß die römischen Juristen bei der Auflage das Zusammenspiel der verschiedenen testamentarischen Festsetzungen in besonderem Maße beachten. Unabhängig von der Formulierung erkennen und berücksichtigen sie das Band zwischen zugrundeliegender Verfügung und darauf lastendem Element. Der Grundsatz ist und bleibt die Unabhängigkeit der Festsetzungen voneinander, ob sie jetzt eigenständige Verfügungen oder Hauptbestimmung und Nebenbestimmung darstellen. 378 Besondere Umstände können es aber hier mehr als anderswo rechtfertigen, einen Fehler ausstrahlen zu lassen. Es ist kein Zufall, daß ausgerechnet bei den Auflagen auffällig viele Ausnahmeklauseln Erwähnung finden, durch die die Juristen die Möglichkeit eines Abweichens von der üblichen Lösung andeuten. Sowohl der Legatar, der die Erfüllung der Auflage schuldhaft verhindert, als auch der Erblasser, der den Legatar nur als Durchgangsstation einsetzen will, machen flexible Entscheidungen erforderlich.

4. Sonstige Nebenbestimmungen Als weitere Nebenbestimmungen außer Bedingungen, Befristungen und Auflagen kommen Zusätze in Betracht, die die Verfügung inhaltlich modifizieren, also einschränken oder ausweiten sollen. 379 Hier entsteht das Problem, wie zu verfahren sei, wenn ein solcher Zusatz nicht zulässig ist. Die Römer entscheiden, soweit die wenigen Quellen gesicherte Rückschlüsse zulassen, auch hier im Sinne von Teilnichtigkeit. a) Das römische Recht verbietet es, jemanden als Erben nur eines einzelnen Gegenstandes einzusetzen (heredis institutio ex re certa), desgleichen, jemanden als Erben des ganzen patrimonium mit Ausnahme eines einzelnen Gegenstandes einzusetzen (heredis institutio excepta re certa). Jeweils wird hier der Eingesetzte Erbe des gesamten Vermögens (bzw. bei mehreren Eingesetzten des auf ihn entfallenden Bruchteils), als ob er ohne die unerlaubte Beschränkung eingesetzt worden wäre. 380 Ulp. 1 ad Sab. D. 28,5,1,4 Si ex fundo fuisset aliquis solus institutus, valet institutio detracta fundi mentione. Freilich nur, wenn nicht die Grundlage entzogen wird, vgl. o. II. 2. b). Vgl. Paul. D. 44,7,44 pr Obligationum fere quattuor causae sunt: aut enim dies in iis est aut condicio aut modus aut accessio. Causa meint hier in etwa „Modalität“, s. Kaser Labeo 22 (1976) 381 (390 Anm. 18). 380 Hat der Erblasser dagegen bei der Verteilung nach Bruchteilen rechnerisch über mehr als sein Vermögen oder über weniger als das ganze Vermögen verfügt, werden die Anteile verhältnismäßig auf die eingesetzen Erben umgerechnet: Ulp. D.28,5,13,2 ff; Gai. D. 28,5,33 u. a.; geänderte Rechnung ab Justinian, C. 6,37,23 pr-1 c (a. 530). 378 379

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Lic. Ruf. 2 reg. D. 28,5,75(74) Si ita quis heres institutus fuerit: ,excepto fundo, excepto usu fructu heres esto‘, perinde erit iure civili atque si sine ea re heres institutus esset, idque auctoritate Galli Aquilii factum est.

Die Ulpianstelle über die heredis institutio ex re certa dürfte ein Sabinuszitat wiedergeben 381, zumindest ist anderenorts bezeugt, daß die Lösung auf Sabinus zurückgeht. 382 Es liegt dem aber kein Schulenstreit zugrunde: Javolen führt Proculus als Autorität für eine im Grundsatz entsprechende Entscheidung an.383 Offenbar noch älter ist die Entscheidung für die heredis institutio excepta re certa, für die Licinnius Rufinus den Aquilius Gallus als Urheber bezeichnet.384 Das scheint plausibel, denn wenn jemand ohnehin als Erbe des Vermögens eingesetzt ist und ihm nur ein einzelner Gegenstand entzogen wird, ist der Eingriff, der ihn zum Erben von allem macht, viel geringer, als wenn jemand nach dem Erblasserwillen nur einen einzigen Gegenstand erhalten soll und plötzlich Teilhaber der ganzen Erbschaft wird. Außerdem könnte bei der heredis institutio excepta re certa die Meinung des Aquilius Gallus rein juristisch-konstruktive Gründe gehabt haben, ohne etwas im Ergebnis zu ändern: Der Testator dürfte im Sinn gehabt haben, den ausgenommenen Gegenstand jemandem sonst zuzuwenden, und zwar durch Vindikationslegat (was gerade beim legatum usus fructus durchaus üblich war 385), das im Testament auch ausdrücklich verfügt gewesen sein wird. Damit aber ist es unerheblich, ob der Erbe excepto fundo, excepto usu fructu eingesetzt worden ist oder nicht, da die exceptae res ohnehin unmittelbar auf den Legatar oder die Legatare übergehen. Die Teilnichtigkeit dient daher hier dazu, die Nichtigkeit des Testaments wegen der unzulässigerweise beschränkten Erbeinsetzung zu vermeiden und so dem Erblasserwillen 381 Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino, 72, nimmt wenigstens inhaltliche Wiedergabe an; a. A. Schulz, Sabinus-Fragmente in Ulpians Sabinus-Commentar, 14. 382 Ulp. D. 28,5,9,13 (zwei Erben, die jeweils auf Bruchteile desselben Grundstücks eingesetzt sind) unter Berufung auf Celsus, der einer sententia des Sabinus folge: ut detracta fundi mentione quasi sine partibus heredes scripti hereditate potirentur. Gerade der identische Wortlaut detracta fundi mentione in Ulp. D. 28,5,1,4 und Ulp. D. 28,5,9,13 weist darauf hin, daß Ulpian hier eine Formulierung des Sabinus wiedergibt, einmal direkt, einmal über Celsus mittelbar überliefert. s. ferner Paul. D. 28,5,10, ebenfalls unter Berufung auf Sabinus und mit Anwendung einer Fiktion (perinde habendum, ac si nec fundum nec partes nominasset); Pap. D. 28,6,41,8. Die ohnehin nicht in allen Fällen anwendbare Lösung, bei der heredis institutio ex re certa ein Fideikommiß anzunehmen, der Erbe möge alle Erbschaftsgegenstände mit Ausnahme derjenigen, auf die er eingesetzt ist, an bestimmte andere Personen ausantworten, bedarf einer speziellen Anordnung des Erblassers, vgl. Pap. D. 31,69 pr; Marci. D. 36,1, 30(29) = I. 2,17,3; David, Studien zur heredis institutio ex re certa im klassischen römischen und justinianischen Recht, 11 f m. Anm. 21 m. w. N.; a. A. etwa Voci DER II 144 f, 147. Korrigierende spätklassische Entscheidungen in Ulp. D.28,5,35 pr ff; Pap. D. 28,5,79(78) pr; Gordianus CG 3,8,1,1. 383 Iav. D. 28,5,11. 384 Die Teilnichtigkeit ist zivilrechtlich, nicht honorarrechtlich, arg. iure civili; Nachw. zur Gegenmeinung, die das zumindest für Aquilius Gallus anders sieht, bei Bianchi, Fictio iuris, 442 ff. 385 Kaser RPR I 451.

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wie auch dem favor testamenti gerecht zu werden. 386 Bei der heredis institutio ex re certa versagt diese Erklärung; hier kann wohl kaum ein anderer Grund für die Ansicht der Juristen gefunden werden als der favor testamenti. 387 Oder es war die Wirkung, die aus der Verwendung der Worte heres esto folgte, so fest determiniert, daß eine Beschränkung derselben unbeachtlich sein mußte. b) Ulp. 18 ad Sab. D. 7,6,1,1 Usus fructus legatus adminiculis eget, sine quibus uti frui quis non potest: et ideo si usus fructus legetur, necesse est tamen ut sequatur eum aditus, usque adeo, ut, si quis usum fructum loci leget ita, ne heres cogatur viam praestare, inutiliter hoc adiectum videatur: item si usu fructu legato iter ademptum sit, inutilis est ademptio, quia semper sequitur usum fructum.388

Ulpian stellt zwei Beispiele dar. Sie dienen als Illustration dafür, daß bestimmte Nebenrechte (adminicula) zwingend zum Inhalt eines Nießbrauchsvermächtnisses gehören (usus fructus legatus adminiculis eget). 389 Der (fiktive) Erblasser hinterläßt seinem Erben zwei Grundstücke. Sie liegen so, daß man das eine nur erreicht, wenn man über das andere geht. An dem nicht direkt zugänglichen Grundstück ist zudem jemandem ein Nießbrauch vermacht mit einem Zusatz, nämlich daß der Erbe einmal keinen Fahrweg (via), das andere Mal keinen Fußweg (iter) dorthin gestatten muß. Um jedoch ein Grundstück nutzen zu können, ist es zwingend nötig, zu ihm Zugang (aditus) zu haben. Also können die Vermächtnisse so, wie sie dastehen, nicht gelten. Ulpian entscheidet sich eindeutig (videatur – est) dafür, daß die jeweiligen Beschränkungen unwirksam sind, der Nießbrauch jedoch vermacht bleibt. Nicht explizit ausgeführt wird die vom Erblasser verwendete Formulierung und ihre Einordnung durch den Juristen. Im ersten Fall wird von einem adiectum gesprochen, so daß tatsächlich von einer unselbständigen Nebenbestimmung des Legats auszugehen ist, die dessen Inhalt näher bestimmen soll, ohne daß – wie bei einem modus – eine Handlung des Bedachten vorgeschrieben wäre. Ne heres cogatur heißt vielmehr, daß als Inhalt des quidquid dare facere oportet im Rahmen der actio ex teBianchi a. a. O. 439 führt die Lösung allein auf den favor testamenti zurück. So etwa Kaser RPR I687 f; Wieling Testamentsauslegung 82; Suman, „Favor testamenti“ e „voluntas testantium“, 42 ff. 388 Dazu etwa Grosso, Usufrutto, 195 ff; Grosso, Le servitù prediali nel diritto romano, 222f; Astolfi Bull. 72 (1969) 181 (186 ff); Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati in diritto romano III 73 ff; Biondi, La categoria romana delle „servitutes“, 224 f. Paul. vat. 54 betrifft eine andere Fallkonstellation, nämlich nicht, daß der iter explizit ausgenommen wurde mit der Folge der Nichtigkeit dieser Klausel. Vielmehr blieb er einfach unerwähnt, woraufhin Neraz entscheidet, er sei stillschweigend mitenthalten. Vgl. Ulp. D. 8,5,2,2; Astolfi Bull. 72 (1969) 181 (187 ff); Kaser Labeo 14 (1968) 288 (289); Bretone, La nozione romana di usufrutto II 39 ff. 389 Natürlich nur, wenn sie überhaupt vom Erben geleistet werden können, d. h. ihm das Nachbargrundstück gehört; das verkennt Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati in diritto romano III 76 f. Ulpian spricht außerdem nur vom Vermächtnis. Ungenau daher wohl Grosso, Le servitù prediali nel diritto romano, 223, der diese Einschränkung nicht zu machen scheint. Gegen ihn Astolfi a. a. O. 76, der aber einen Widerspruch im Willen des Testators anzunehmen scheint. Diese Subjektivierung ist in der Stelle nicht angelegt, arg. insbes. usus fructus legatus adminiculis eget. 386 387

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stamento 390 des Legatars die Bestellung des Nießbrauchs mittels in iure cessio zu erfolgen hat, die auch das Zugangsrecht mitumfaßt 391. Im zweiten Fall dagegen spricht Ulpian vom iter ademptum und von einer ademptio. Das wird man so auszulegen haben, daß es sich um eine vom Vermächtnis gesondert verfügte Entziehung (ademptio) handele. In dieselbe Richtung, auf ein zunächst unbeschränktes Nießbrauchslegat, deuten auch die Worte usu fructu legato. 392 So kann man auch erklären, warum Ulpian den Parallelfall überhaupt bildet, der ansonsten keinen nennenswerten Unterschied zum Ausgangsfall enthält. 393 Damit handelt es sich in der Variante um einen Fall von Unwirksamkeit des Testaments durch Unwirksamkeit einer einzelnen Verfügung. Ulpian entscheidet beide Fälle gleich, unabhängig von der vom Erblasser verwendeten Formulierung. Das Ergebnis ist für ihn klar, und das, obwohl es dem erklärten Willen des Erblassers zuwiderläuft. 394 Dieser hat die Lösung des Juristen ausdrücklich ausschließen wollen, und zwar in einer Weise, die viel eher daran denken läßt, er gönne dem Usufruktuar das Vermächtnis gar nicht wirklich, wenn er ihm den notwendigen Zugang verwehrt, als an eine Gedankenlosigkeit. Wer so testiert, weiß offensichtlich, daß das Zugangsrecht zum Nießbrauch eigentlich dazugehört, und will es doch beseitigen. Die Vollnichtigkeit des auf diese Weise sinnentleerten Legats läge also nach dem Testatorwillen näher. Gleichwohl entscheidet Ulpian willenswidrig. Eine Erklärung mag man auch hier im favor testamenti oder favor negotii sehen. 395 Allerdings spielt dabei die Tatsache eine entscheidende Rolle, daß es sich inhaltlich 396 um einen Hauptgegenstand (usus fructus legatus) und eine Nebensache (adminiculum, eigentlich „Stütze, Hilfsmittel“; adiectum) handelt. Das Vermächtnis des Nießbrauchs selbst ist in Ordnung, der Fehler steckt nur im Zusatz. Ihn kann man vergleichsweise leicht opfern. Wenn dem Legatar auf diese Weise mehr zugestanden wird, als der Erblasser ihm geben wollte, so ist das nicht weiter verwunderEs handelt sich um ein Damnationslegat, arg. praestare. Darauf deutet vor allem Paul. vat. 54 (...) in iure cesso (scil. usu fructu loci) iter quoque contineri; vgl. Biondi, Le servitù prediali nel diritto romano, 290. A.A. Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati in diritto romano III77 (Sicherung des Zugangsrechts mittels stipulatio); darauf könnte immerhin das cogi (viam) praestare hinweisen. A. A. Grosso, Usufrutto, 196 (Geltendmachung insgesamt mittels vindicatio usus fructus). 392 Dasselbe gilt für den teilweise inhaltlich identischen Fall Ulp. D. 34,4,3,6 Si loci usum fructum leget testator et iter adimat, non valet ademptio nec vitiatur legatum: sicuti qui proprietatem fundi legat, iter adimendo legatum non minuit. Vgl. im selben Sinne Paul. D. 34,4,1 Qui actu legato iter adimat, nihil adimit, quia numquam actus sine itinere esse potest. 393 Für die Variante iter statt via hätte es keines gesonderten Falls mit erneuter vollständiger Sachverhaltsbeschreibung bedurft. 394 Daher trägt auch die Begründung von Marcell. D. 33,2,15,1 (Die Servitut sei secundum voluntatem defuncti zu bestellen, wenn das Zugangsrecht im Testament nicht erwähnt ist) hier nicht. 395 So Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati in diritto romano III 76. 396 Im ersten Fall auch formal. 390 391

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lich. Solche Fälle gibt es recht häufig, nämlich immer wieder dann, wenn der Wille bei der Auslegung nicht berücksichtigt wird. 397 c) Eine ähnliche Entscheidung findet sich in Ulp. 25 ad Sab. D. 33,8,6,1 Et si fuerit legatum peculium non deducto aere alieno, verendum, ne inutile legatum sit, quia quod adicitur contra naturam legati sit. sed puto verum hanc adiectionem non vitiare legatum, sed nihil ei adicere: nec enim potest crescere vindicatio peculii per hanc adiectionem. plane si proponas legatarium nactum possessionem rerum, exceptione doli adversus heredem vindicantem uti potest: habet enim in solidis rebus voluntatem aeris alieni non deducendi. sed et si dominus remittere se servo quod debet vel nihil sibi servum debere significaverit, valet haec adiectio, quia nuda voluntate potest dominus servo remittere quod ei debet. 398

Ein Sondergut wird ohne Abzug der Schulden vermacht. 399 Schulden vermindern das peculium aber seit alters automatisch. 400 Ulpian sieht Bedenken (verendum), ob dadurch nicht das Legat vollnichtig wird, entscheidet sich aber vorsichtig (puto verum) dagegen. Die adiectio beeinträchtige das Legat nicht, nihil sei ihm hinzugefügt. Die Fallgestaltung ist D. 7,6,1,1 sehr ähnlich. Erneut haben wir ein Vermächtnis mit einem inhaltlich modifizierenden Zusatz, der Zusatz ist juristisch unmöglich (nec potest ...) und wird gestrichen. Im Unterschied zum vorigen Fall entscheidet der Jurist zögerlicher, ohne daß für die andere Behandlung ein bestimmter Grund sichtbar wäre. Das Dilemma des Juristen – und damit die Ursache für die Zweifel – ist dasselbe wie oben: Der Wille des Erblassers befiehlt etwas, das nicht sein kann, und nun ist unklar, in welcher Weise man davon abweichen soll. Eigentlich müßte in D. 33,8,6,1 die Festlegung doch leichtfallen: Es steht ja nicht zur Auswahl, mehr geben zu müssen, als der Erblasser wollte, sondern nur, ob man dem Empfänger gar nichts oder wenigstens das nach Abzug der Schulden Verbleibende zuspricht. Letzteres ist sowohl im Sinne des Erblassers 401 als auch des favor testamenti. Daß der Testatorwille für Ulpian Relevanz hatte, zeigt die Fortführung des Fragments, in dem der Empfänger, der bereits von den Sondergutsgegenständen Besitz genommen hat, diese ganz behalten darf, denn er habet voluntatem (scil. testatoris). Ein Rekurs auf ein Wortlautargument, das auch hier – wie bei den Bedingungen – eher für Vollnichtigkeit streiten würde, ist nicht ersichtlich. Ulpian wird sich demnach auf eine Kontroverse beziehen, von der wir sonst keine Kenntnis mehr haben.

Kleine Übersicht bei Wieling Testamentsauslegung 97 f, 205 ff. Dazu vor allem Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati in diritto romano III 42 f. 399 Mittels Vindikationslegat (arg. vindicatio); Astolfi a. a. O. 34 Anm. 89. 400 Ulp. D. 33,8,6,4 sicut autem aes alienum (...) minuit legatum peculium (...), insoweit ein Sabinuszitat: Schulz, Sabinus-Fragmente in Ulpians Sabinus-Commentar, 59; Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino, 225; vgl. Ulp. D. 15,1,5,4 (Tubero); Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati in diritto romano III 25 ff. 401 Nach dem hypothetischen Erblasserwillen ist dem Legatar wenigstens die geringere Summe zuzugestehen, statt ihm alles zu nehmen. Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati in diritto romano III 42 sieht den favor voluntatis nicht erfüllt, da der Legatar nicht alles erhält. 397 398

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Die Gegenmeinung 402 argumentiert offensichtlich mit der natura legati 403, die Vollnichtigkeit des Vermächtnisses fordere. Dabei geht es allerdings nur um die natura eines legatum peculii, nicht jedes Legats schlechthin; denn es steht die Überlegung dahinter, daß der Zusatz non deducto aere alieno den Inhalt des Legats derart modifiziert, daß etwas entsteht, was es in dieser Art juristisch gar nicht gibt. Genauer gesagt, es geht eigentlich um die natura peculii. 404 Ein umfassenderer, für unsere Untersuchung in breiterem Umfang relevanter Streit liegt somit nicht vor. Gegen diese eher formell argumentierende Meinung führt Ulpian (implizit) die oben genannten inhaltlich überzeugenden Gedanken an. Die Begründung, die er ausdrücklich gibt (nec enim potest crescere vindicatio peculii per hanc adiectionem), ist freilich keine wirkliche, denn sie stellt nur die Unmöglichkeit dar, daß die Verfügung, so wie sie dasteht, gilt, nicht aber, warum sie teilnichtig statt vollnichtig ist. Technisch bedient sich der Jurist des Tricks, die Aufspaltbarkeit der Verfügung und gleichzeitig die Nebensächlichkeit des non deducto aere alieno durch die vierfache Wiederholung adicitur – adiectionem – adicere – adiectionem herauszustellen. Mit diesem Mittel kann man praktisch jeden Nebenbestandteil einer Verfügung eliminieren, der keinen terminus technicus wie condicio usw. besitzt.

5. Teilnichtigkeit einer Nebenbestimmung Stellen, die teilnichtige Nebenbestimmungen enthalten, sind nicht selten. Bereits besprochen worden sind die teilunmöglichen Bedingungen in Alf. D. 28,5,46(45) und Pomp. D. 35,1,6,1; ferner mag man auch noch Pomp. D. 28,6,14 mit der Bedingung, in die eine unwirksame Befristung implementiert ist, hierher zählen.405 a) Einen Beleg für teilweise Gesetzwidrigkeit enthält Pap. 18 quaest. D. 35,1,72,4 ,Si arbitratu Titii Seia nubserit, heres meus ei fundum dato.‘ vivo Titio etiam sine arbitrio Titii eam nubentem legatum accipere respondendum est eamque legis sententiam videri, ne quod omnino nuptiis impedimentum inferatur. sed si Titius vivo testatore decedat, licet condicio deficit, quia tamen suspensa quoque pro nihilo foret, mulieri succurretur. 406 402 403 404

Astolfi a. a. O. hält sie für die ältere Position. Der Ausdruck in den Digesten nur hier. Daß eben Schulden vom peculium zwingend abzuziehen sind. So schon Vivian, Casus ad

h. l. 405 Vgl. zudem Scaev. D. 33,4,12. Pomp. D. 35,1,6 pr, betreffend eine Auflage (modus? Fideikommiß?), ist in Konstruktion und sonstigen Einzelheiten unklar; dazu Di Salvo 358 f. Pomp. D. 35,1,112,1 ist sprachlich wie inhaltlich fragwürdig (keine Bedenken aber bei Palma, Benignior interpretatio, 84 f) und könnte auch eine teilweise ausgefallene Bedingung betreffen; vgl. Pap. D. 33,1,10 pr. Einen angesichts von Paul. D. 35,1,43,1/2 wohl nicht einschlägigen Fall enthält Iul. D. 39,6,20, der Kaduzität betreffen dürfte. 406 Dazu etwa Astolfi, La lex Iulia et Papia, 163 f; Cosentini 108 ff; MacCormack RIDA 21 (1974) 263 (279 ff); Grosso, Contributo allo studio dell’ adempimento della condizione, 50f Anm. 44.

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Seia soll ein Damnationslegat erhalten, wenn sie nach dem Ratschluß des Titius geheiratet hat. Obwohl sie sich nun einen Mann genommen hat, ohne daß der noch lebende Titius zustimmte, steht ihr das Vermächtnis zu; ebenso wenn Titius bereits gestorben ist. Papinian mißbilligt die Bedingung, weil die sententia legis dahin gehe, daß einer Heirat kein Hindernis in den Wege gelegt werden dürfe. Angesprochen wird damit die augusteische Ehegesetzgebung der lex Iulia et Papia. 407 Angesichts dieser Begründung kann man nicht umhin, si arbitratu Titii Seia nubserit für eine condicio contra leges zu halten. 408 Diese ist aber nicht vollständig unwirksam. Bei genauerem Hinsehen ergibt sich, daß die Gesetzwidrigkeit nur das arbitratu Titii erfaßt. Seia muß heiraten, um das Legat zu erhalten. Das wird nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber daraus, daß die Durchführung der Heirat explizit erwähnt und durch die Verwendung des Partizip Präsens eam nubentem legatum accipere hervorgehoben wird. Genau in dem Moment, in dem Seia heiratet, ist die (Rest)Bedingung erfüllt, und sie erhält Anspruch auf das Legat. Das hat seinen Sinn: Durch das Inaussichtstellen des Legats als einer Art „Belohnung“ für das Heiraten wird die Ehe der Seia ja geradezu gefördert. Die sententia legis gebietet demnach weiterhin, das si nubserit aufrechtzuerhalten; die Bedingung ist nur teilweise gesetzwidrig. 409 Trotz der nachfolgenden unscharfen Ausdrucksweise condicio deficit/pro nihilo foret statt pars condicionis pp. entscheidet Papinian den Fall dementsprechend im Sinne einer Teilnichtigkeit der Bedingung. Die Konstruktion läßt sich aus der Begründung des zweiten Falles ablesen. Papinian denkt an eine Unwirksamkeit, so als sei nichts Derartiges verfügt worden; vielleicht kann man die Wendung pro nihilo esse so am besten umschreiben, denn es liegt in ihr auch eine Fiktion, wenn auch keine so plastische wie im pro non scripto haberi. Die Verwandtschaft der Denkfiguren zeigt an, daß die teilweise Streichung der Bedingung hier auf Juristeninterpretation basiert. Das bedeutet aber keinen Widerspruch zu der oben vertretenen These, unerlaubte Bedingungen seien prätorisch erlassen worden. Hier wird die Bedingung ja gerade nicht erlassen, sondern muß durchaus erfüllt werden, wenn auch in anderer Weise als vom Testator gedacht. Das 407 Astolfi a. a. O.; Calore, La rimozione del giuramento, 151 f m. Anm. 5; Watson, The Law of Succession in the Later Roman Republic, 106 f; Donatuti SD 3 (1937) 63 (101); Solazzi SD 6 (1940) 165 (167); unentschieden MacCormack a. a. O. 279. 408 Astolfi a. a. O.; MacCormack a. a. O. 279 f; wohl auch Cosentini 109 f, 166 f; unklar Badouvakis, Fremdbestimmung oder Entscheidungsfreiheit des Erben, 34 („unzulässig“); Grosso, Contributo allo studio dell’ adempimento della condizione, 51 Anm.44; Peter, Das bedingte Geschäft, 37 Anm. 84 (wohl unsittliche Bedingung); anders Watson, The Law of Succession in the Later Roman Republic, 106 („immoral“); Ferrini, Teoria generale dei legati e dei fedecommessi, 346 f (zu contra bonos mores tendierend); Savigny, System des heutigen Römischen Rechts III 146, 180 f (unsittliche Bedingung). 409 So zu Recht Astolfi a. a. O.; vielleicht auch Ferrini a. a. O. 347. Ungenau daher z. B. Criscuoli 43 Anm. 103; Grosso, I legati nel diritto romano, 440; Cosentini 109 f; sie halten anscheinend jeweils die ganze Bedingung für betroffen.

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wiederum können die Juristen selbst bewirken, ohne in Kompetenzen des Prätors einzugreifen. Es ist dies eine der wenigen Stellen, in denen eine Teilnichtigkeitsentscheidung aus dem Wesen der Nichtigkeit heraus begründet wird. Im zweiten Fall nämlich wäre nach Papinian die Bedingung eigentlich ausgefallen (licet condicio deficit 410); trotzdem will er der Frau zu Hilfe kommen (mulieri succurretur), also ihr offensichtlich wie im ersten Fall 411 das Legat zugestehen, wenn sie heiratet. Das ist möglich, weil derjenige Teil der Bedingung, dessentwegen sie ausgefallen wäre, generell pro nihilo gilt, also quasi inexistent ist und nicht mehr ausfallen kann. Dies ist strenggenommen auf die ganze Bedingung auszudehnen, denn ausfallen kann nur eine ganze Bedingung. Hier liegt im übrigen ein Grund für die oben als „unscharf“ bezeichnete Ausdrucksweise von Papinian an dieser Stelle. Pro nihilo ist der Bedingungsteil in beiden Fällen; das stellt Papinian mit dem suspensa quoque foret klar, mit dem auf den ersten Fall Bezug genommen (suspensa) und die Parallelisierung hergestellt wird (quoque). b) Die Abwandlung (Titius stirbt zu Lebzeiten des Testators) enthält denselben Sachverhalt wie zwei andere, höchst umstrittene Fragmente: Paul. 2 epit. Alf. dig. D. 35,1,28 pr Filiae suae ita quis legavit: ,si Attia filia mea arbitratu Lucii Titii nupserit, ei tot heres meus dato.‘ Titio ante testatorem mortuo Attia nupserat: quaerebatur, an legatum ei deberetur. respondit deberi. Pomp. 8 ad Sab. D. 30,54,1 Si Titiae legatum relictum est, si arbitratu Seii nupsisset, et vivo testatore Seius decessisset et ea nupsisset, legatum ei deberi.

Danach erhält die Frau, die eigentlich nach dem Ratschluß des noch vor dem Erblasser Verstorbenen heiraten sollte, nach ihrer Heirat das ihr ausgesetzte Vermächtnis. Zumindest die Paulusstelle wird auf Servius zurückgehen, indem Alfen mit dem respondit seinen Lehrer zitiert. Für die ohne verbum finitum im accusativus cum infinitivo stehende Pomponiusstelle wird das zu Recht ebenfalls vermutet. 412 Bei diesen beiden Stellen ist umstritten, ob sie überhaupt zur Gruppe der zu streichenden Bedingungen gehören (und falls ja, zu welcher) oder vielmehr zur condicio pro impleta. 413 Der Unterschied zu Pap. D. 35,1,72,4 liegt darin, daß Servius in der 410 Das hat entgegen Solazzi SD 6 (1940) 165 ff nichts mit Kaduzität zu tun, s. Astolfi, La lex Iulia et Papia, 164 f m. Anm. 11. 411 Das anknüpfende sed ist hier wie so häufig nicht im Sinne einer Antithese zu verstehen, so daß es unnötig ist, ein et dahinter zu ergänzen. 412 Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino, 2 Anm.4; Astolfi, La lex Iulia et Papia, 163 Anm.9; Beseler SD 7 (1941) 186. A. A. (Sabinus) MacCormack RIDA 21 (1974) 263 (279 Anm. 21). 413 Aus der zahlreichen Literatur einige Beispiele: Für condicio pro impleta in beiden Stellen Wieling SZ 87 (1970) 197 (234) (mit unrichtiger Inhaltsangabe); Astolfi, La lex Iulia et Papia, 163 Anm. 9; Cosentini 165 ff; Donatuti SD 3 (1937) 63 (101 f); wohl auch Grosso, I legati nel diritto romano, 440. Für (teilweise) condicio impossibilis in D. 35,1,28 pr und wohl turpis con-

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Zeit vor der augusteischen Ehegesetzgebung lebte, so daß es sich für ihn nicht um eine condicio contra leges handeln konnte. Daß er an eine remissio einer condicio turpis gedacht hat, ist nach dem Wortlaut nicht ausgeschlossen, aber unwahrscheinlich – zu sehr klingen die Stellen nach einer Anfrage an einen Juristen bezüglich einer grundsätzlichen Rechtsmeinung und nicht nach einer Einzelfallentscheidung des Prätors. Ganz abgesehen davon, daß es zu Zeiten von Servius noch keinen Grund gegeben haben wird, in dem mitgeteilten Testamentswortlaut eine besondere Unsittlichkeit zu sehen. 414 Servius könnte die Bedingung aber für unmöglich gehalten haben, genauer gesagt für teilunmöglich, nämlich nur insoweit, als der arbitratus des verstorbenen Dritten vorgeschrieben wird. Daß es auch hier nur um einen Teil der Bedingung geht, der betroffen ist, zeigt wie bei Papinian die Betonung dessen, daß die Frau nachfolgend geheiratet hat (Attia nupserat bzw. ea nupsisset). Beide Fragmente gehören in die Fallgruppe, in welcher der zur Unmöglichkeit führende Umstand zwischen Testamentserrichtung und Erbfall eintritt. Unabhängig davon, wie die späteren Juristen diese Fälle eingeordnet haben, dürfte sich nach den oben bei Alf. D.28,5,46(45) und Pomp. D. 35,1,6,1 gewonnenen Ergebnissen für Servius nur die Frage gestellt haben, ob die Bedingung eingetreten oder ausgefallen ist. Auch hier kann er sich, weil die Bedingung soweit wie noch möglich erfüllt worden ist, für ihren Eintritt entscheiden, ohne etwa eine condicio impossibilis für nichtgeschrieben fingieren zu müssen. Die Entscheidung fügt sich damit bestens in die Reihe der anderen beiden genannten servianischen Fälle ein; noch Alfen behandelt D. 28,5,46(45) und D. 35,1,28 pr im selben Buch. Damit ist es auch wahrscheinlich, daß allen vier Fällen derselbe Gedanke zugrunde liegt, nämlich der des id, quod impossibile in testamento scriptum esset, nullam vim haberet. Hinzu kommt: In D. 35,1,28 pr und D. 30,54,1 geht es um Legate, nicht um Erbeinsetzungen. Servius hat die Fälle, wie gezeigt, ohne eine regula Sabiniana entschieden. Seine Begründung aus dem id, quod impossibile ... gilt universell und nicht auf Erbeinsetzungen beschränkt. 415 dicio in D. 30,54,1 MacCormack a. a. O. 278 ff. Für „unzulässige“ Bedingung in D. 35,1,28 pr und condicio impossibilis in D. 30,54,1 Badouvakis, Fremdbestimmung oder Entscheidungsfreiheit des Erben, 21, 34. Bei D. 35,1,28 pr zwischen condicio impossibilis und turpis schwankend und für turpis condicio in D. 30,54,1 Watson, The Law of Succession in the Later Roman Republic, 105 ff, 112. Für condicio impossibilis in beiden Stellen trotz teils entstellender Textkritik Beseler SD 7 (1941) 186. Bei D. 30,54,1 zu condicio contra bonos mores tendierend Ferrini, Teoria generale dei legati e dei fedecommessi, 366 Anm. 1, 346 f. Für Bedingungsstreichung wohl wegen Gesetzwidrigkeit in beiden Stellen Vangerow, Lehrbuch der Pandekten II 121 f, 110. Für Bedingungsstreichung wegen Gesetzwidrigkeit in D. 30,54,1 und vielleicht auch in D. 35,1,28 pr (Zuschreibung allerdings an Pomponius bzw. Alfen) Roth, Alfeni Digesta, 29 f m. Anm. 18. Für turpis condicio in beiden Stellen Savigny, System des heutigen Römischen Rechts III 146. 414 So zutr. Beseler a. a. O. 415 Vgl. ferner Alf. D. 35,1,27 bei Uneindeutigkeit eines Teils einer bußbewehrten Auflage (...) poenam quidem nullam vim habere, quoniam ad quod exemplum fieri iussisset, id nusquam exstaret (...), insoweit wahrscheinlich ebenfalls auf Servius (respondit) zurückgehend (Di Salvo 359 f Anm. 100; a. A. Roth, Alfeni Digesta, 188 ff: Alfen). Hier ist aber nicht alles klar (Echtheit des nachfolgenden Schlußsatzes? s. Di Salvo a. a. O. gegen Roth a. a. O.). Vgl.

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V. Entstehung 1. Bisheriges Ergebnis Zusammenfassend bleibt festzuhalten, daß die Teilnichtigkeit des Testaments bei Unwirksamkeit einer Verfügung oder mehrerer Verfügungen die Regel darstellt, während Ausnahmen nur zugelassen werden, wenn es sich um eine unverzichtbare Verfügung handelt oder Besonderheiten des Einzelfalls eine andere Behandlung erfordern. Daß bei der allmählichen Zurückdrängung dieser Ausnahmen diverse, teils ausdrücklich genannte Gesichtspunkte eine Rolle spielen, wurde schon dargelegt. Eine nachvollziehbare Entwicklung hat sich vor allem bei der Unwirksamkeit der heredis institutio vollzogen, die anfangs Vollnichtigkeit des Testaments bedeutete. Hier haben Honorar- und Kaiserrecht im Laufe der Zeit zugunsten von Teilnichtigkeit eingegriffen. In klassischer Zeit finden wir hier keine abweichenden Meinungen und keine Diskussion über Teilnichtigkeit, obwohl unzählige Fälle in diesem Sinne entschieden werden. Im Gegenteil, die Juristen gehen fast durchweg auf die Restwirksamkeit des Testaments gar nicht näher ein, sie ist für sie selbstverständlich. Meist wird sie überhaupt stillschweigend übergangen, manchmal der Klarstellung halber erwähnt. Ansätze zu einer abstrakt formulierten regula iuris sind nicht zu erkennen. Ein Bewußtsein der Juristen davon, daß sie Testamente für teilnichtig halten, ist nicht nachzuweisen. Ein ähnlicher Befund ergibt sich für die Teilnichtigkeit von Verfügungen. Wenn es hier Entscheidungen zugunsten von Vollnichtigkeit gibt, dann aufgrund von abweichend entschiedenen Vorfragen wie etwa der Qualifikation eines Vermächtnisgegenstandes als Sachgesamtheit oder als Zubehör. Bedenken gegen Teilnichtigkeit als solche sind auch hier ebensowenig wie ein Bewußtsein der Juristen von Teilnichtigkeit zu erkennen. Teilnichtigkeit findet sich sogar an Stellen, an denen man sie nicht erwarten würde. Die Streichung unmöglicher aufschiebender Bedingungen durch die regula Sabiniana ist angesichts der engen Verbindung von Hauptverfügung und Nebenbestimmung 416 außergewöhnlich und wird auch in modernen Rechtsordnungen keineswegs als selbstverständlich angesehen. 417 Immerhin haben die Römer es hier immer wieder für nötig gehalten, die Unwirksamkeit der Bedingung oder die Restwirksamkeit der Verfügung eigens zu erwähnen. Diese römische Erfindung dürfte noch Alf. D. 34,8,2, palingenetisch damit zusammengehörig (Lenel Paling. I 42), und Qu. Muc. Scaev. D. 50,17,73,3. 416 Die Bedingung ist ohne die Hauptverfügung nicht denkbar und bedingt wiederum diese selbst, beeinflußt sie also von Natur aus. – Das, was wir im Deutschen bezeichnenderweise „einer Bedingung unterstellt, unterworfen“ nennen, möchte man gar im lateinischen sub condicione wiederfinden. 417 Zum geltenden deutschen Recht s. o. Anm. 235.

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gemäß Servius’ Begründung in Alf. D. 28,5,46(45) dieselbe Wurzel haben wie die anderen Teilnichtigkeitsfälle des ius civile. Immer wieder hat sich gezeigt, daß die Formulierung, die der Erblasser gewählt hat, auf das Ergebnis des Falles regelmäßig keinen Einfluß hat. So etwa bei der Auflage, wo allmählich modus und Fideikommiß ineinander übergehen, ohne daß man vermuten muß, bei ihrer ursprünglichen Trennung seien die hier relevanten Fälle unterschiedlich behandelt worden; desgleichen bei der Entziehung von Zugewendetem durch ein adiectum oder eine gesonderte ademptio. 418 Eine unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Unwirksamkeitsgründe war ebenfalls nicht festzustellen. Aber auch sonst betrachten die Römer die Testamente ihrer Zeitgenossen in erheblichem Maße flexibel. Das gilt auch für ähnlich gelagerte Institute wie etwa die hier nicht zu behandelnde querela inofficiosi testamenti, in deren Rahmen Testamente bisweilen nur zum Teil entkräftet werden 419, überhaupt für das Noterbrecht 420, oder für die Behandlung widersprüchlicher Verfügungen, bei denen auf eine Geltungserhaltung nach Möglichkeit geachtet wird 421. Es läßt sich nicht sagen, daß die Juristen Teilnichtigkeitsfällen ausweichen. Meistens besteht dazu gar keine Möglichkeit. Zwar finden sich auch einige Beispiele, in denen eine geschickte Auslegung der Verfügung die Teilnichtigkeitsfragestellung vermeidet 422 oder ein eigentlich unwirksamer Verfügungsteil durch Konversion Wirkungen behält 423. Sie bleiben aber die Ausnahme.

2. Allgemeines zur Entstehung Näherer Untersuchung bedürfen noch die Entstehung des Grundsatzes sowie seine Ursachen. Angesichts des einheitlichen Befunds, der trotz einer großen Anzahl von Belegstellen klassische Kontroversen um Grundsatzfragen nicht erahnen läßt, ist nicht anzunehmen, die Kompilatoren hätten aus den klassischen Texten nur dieUlp. D. 7,6,1,1. Für Nachw. s. nur Kaser RPR I 712 f. 420 Im formellen Noterbrecht liegt nur im Ergebnis Teilnichtigkeit (zivilrechtlich bei Übergehung von anderen sui heredes als gewaltunterworfenen Söhnen) oder zumindest ein teilnichtigkeitsähnlicher Zustand (honorarrechtlich etwa aufgrund der Edikte De bonis libertorum und Si a parente quis manumissus sit) vor, nicht aber im Ausgang: Der Fehler der Übergehung beschränkt sich ja nicht auf einen Teil des Testaments. 421 s. z. B. Ulp. D. 30,34,11/12; Flor. D. 30,116,1; Iul. D. 7,2,4; Mod. D. 31,34,1; vgl. Backhaus, Casus perplexus, 182. 422 Etwa Afr. D. 30,109 pr: Wenn ein Mann seiner Ehefrau das vermacht, was er ihr zu Lebzeiten geschenkt hat, versteht Julian (gemäß der Rechtslage vor der oratio Severi) darunter nur das ungültig Geschenkte, denn das gültig Geschenkte wäre vergebens vermacht. Ebensogut hätte man alle Schenkungen unter das Legat fallen lassen können, um dann zur Teilunmöglichkeit und damit Teilnichtigkeit zu kommen. Das Ergebnis wäre dasselbe gewesen, aber Julian vermeidet diesen Lösungsweg. Eine systematische Anwendung dieser Strategie ist freilich nicht zu bemerken. 423 Z. B. Ulp. D. 28,7,8,6; Ulp. D. 35,1,26 pr im Fall der condicio iurisiurandi. 418 419

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jenigen Stellen herausgenommen, die eine Lösung im Sinne von Teilnichtigkeit enthalten. Die Kompilatoren wären dann mit einer Materie, die auch sie selbst nicht als abstrakte Kategorie erkannt haben, erstaunlich einheitlich und sicher umgegangen. Der Ursprung der Teilnichtigkeit ist im ius civile zu suchen. Der Prätor greift außer bei Unwirksamkeit der heredis institutio nur selten und in besonderen Fällen mit seinen spezifisch honorarrechtlichen Mitteln wie bonorum possessio oder actiones ficticiae ein, um zivilrechtliche Vollnichtigkeit zu korrigieren 424; ähnliches gilt für Einflüsse des Kaiserrechts. Die übrigen, ubiquitären Teilnichtigkeitsfälle haben ihren Ursprung nicht im Honorarrecht, sondern im Juristenrecht. Offensichtlich eignet ihnen ein hohes Alter; Entwicklungen von der Vollnichtigkeit zur Teilnichtigkeit sind hier nicht zu konstatieren. Belege für teilnichtige Testamente sind uns von den vorklassischen Juristen an überliefert; diese Bandbreite unterscheidet den Befund von demjenigen des Schuldrechts. Auffällig sind daneben die diversen, teils sehr alten erbrechtlichen Gesetze, die Teilnichtigkeit anordnen oder zumindest mit sich bringen. Hier bestand offenbar keine Scheu davor, in Testamente teilweise einzugreifen und Verbote auszusprechen. Die Teilnichtigkeit wird also älter sein als die Gesetze, die ihrerseits also nicht den Ausgangspunkt für alle weiteren Teilnichtigkeitsentscheidungen darstellen, nicht einmal für die strukturell vergleichbaren Fälle. Entscheidungen ad exemplum legis Voconiae, Falcidiae oder ähnliches sind uns nirgends bezeugt. Ohne die Kategorie Teilnichtigkeit konnten die Römer ohnehin andere Fälle, die wir heute darin einordnen, kaum mit den gesetzlich geregelten in Verbindung bringen. Auch die legatsbeschränkenden Gesetze weisen also darauf hin, daß wir es mit einem uralten Bestandteil des ius civile zu tun haben. Das Manzipationstestament war nur unter Erfüllung strenger Formvorschriften gültig; der geringste Formfehler konnte die Formalakte unwirksam machen. 425 Das allein sagt aber für die Frage der Behandlung teilweise unmöglicher Testamente und dergleichen direkt nichts aus. Wenn die richtige Wirkform beachtet worden ist, können die Wirkungen des Geschäfts eigentlich eintreten; Unmöglichkeit usw. sind dagegen inhaltliche Probleme, die durchaus anders lösbar sind. Auf der einen Seite mag man aus dem Formalismus den Schluß ziehen „come é irrevocabilmente nullo l’atto comunque difettoso nella forma, così é irrevocabilmente valido l’atto che non presenta difetti formali.“ 426 Dieser positive Effekt der Wirkform könnte zur Folge gehabt haben, daß man inhaltlich teilweise unwirksame Geschäfte ansonsten wegen Erfüllung der Formvorschriften durchaus aufrechterhalten hat. Auf der anderen Seite läßt die leichte und einschneidende Vernichtbarkeit des Akts durch Formfehler vielleicht darauf schließen, daß einer Vollnichtigkeit bei inhaltlichen Fehlern des Testaments keine Hindernisse entgegengestanden haben; im Gegenteil, die rigide Behandlung von Fehlern war die gewohnte. Letztlich 424 425 426

Bei Eidesbedingungen und unerlaubten Bedingungen. Vgl. o. Einl. 3. Frezza Bull. 59/60 (1956) 55 (77); zust. Kaser Verbotsgesetze 19.

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würde sich darin der bereits skizzierte ursprüngliche Zustand vor der Entwicklung des Gedankens Teilnichtigkeit zeigen, nämlich die Alternative Alles oder Nichts.

3. Die Begründung bei Afr. D. 30,108,9 Eine nähere Begründung, die in Richtung Teilnichtigkeit weist, findet sich in den Quellen, soweit ersichtlich, allein 427 bei Afr. 5 quaest. D. 30,108,9 Si servus alienus liber esse iussus et legatus sit, peti eum ex legato posse ait: nam cum libertas nullius momenti sit, absurdum esse per eam legatum infirmari, quod alioquin valeret, et si solum datum fuisset. 428

Wenn die nichtige Freiheitserteilung das Legat entkräftete, wäre das absurd, weil es ja auch sonst, ohne die Freiheitserteilung, gälte. Das Testament ist in doppelter Hinsicht mißraten. Einen fremden Sklaven kann man nicht direkt freilassen 429, aber selbst wenn der Sklave dem Testator gehörte, könnte er nicht gleichzeitig neben der Freilassung an eine dritte Person vermacht werden. 430 Was der Erblasser sich dabei gedacht hat, ist nicht mehr zu ermitteln. Mögliche Lösungen sind: daß der Sklave dem Legatar zusteht (weil die Freilassung unwirksam ist, wie Julian 431 und Afrikan entscheiden), daß der Sklave zumindest mittelbar freikommt (wenn man die Verfügungen entsprechend umdeutete und so beide für wirksam hielte 432) oder daß der Sklave beim Erben verbleibt (wenn man die Verfügungen als in unauflösbarem Widerspruch zueinander und damit beide als unwirksam sähe). Die gewöhnliche Lösung des Widerspruchs von Freilassung und Vermächtnis bezüglich desselben Sklaven scheidet dagegen aus: Grundsätzlich geht hier wegen des favor libertatis die Freiheitserteilung dem Vermächtnis vor. 433 An427 Die o. Einl. 4. a) m. Anm. 103 genannten Stellen gehen teilweise implizit in dieselbe Richtung, ohne das Argument auszuführen; vgl. auch Paul. D. 34,4,27,1. Zu Pap. D. 35,1,72,4 s. o. IV. 5. a). 428 Die zuweilen geäußerte Textkritik am Schluß et si solum datum fuisset (vgl. etwa Talamanca, Sul concorso fra legato e manomissione, 4 Anm. 4; Guarino Labeo 9 [1963] 7 [17 m. Anm. 63]) ändert in der Substanz nichts und ist im übrigen abzulehnen; vgl. Capone SD 63 (1997) 197 (225 Anm. 106). 429 Es handelt sich hier um eine direkte Freilassung, s. d’Ors, Las quaestiones de Africano, 203 Anm. 512; Capone a. a. O. 224. 430 Ein Damnationslegat (wie hier eines vorliegt, vgl. Voci DER II 578 Anm. 44; d’Ors a. a. O. 203; Talamanca a. a. O.; Guarino a. a. O. 18) eines fremden Sklaven ist aber zulässig: Gai. 2,197; 2,202. 431 Arg. ait; d’Ors a. a. O.; Capone a. a. O.; Guarino a. a. O. 432 s. d’Ors a. a. O. 203 f: Der Erbe solle den Sklaven kaufen und dem Legatar geben, der ihn dann freizulassen habe. Gegen diese Auslegungsmöglichkeit grenze Julian seine Lösung ab. 433 Das galt im Normalfall (Vindikations- oder Damnationslegat, direkte Freilassung, unbedingte Verfügungen) anscheinend ursprünglich generell, etwa ab der Hochklassik zumindest dann noch, wenn das Vermächtnis nicht als Widerruf der Freilassung anzusehen war; vgl. zu den komplizierten Einzelheiten Voci DER II 569 ff. s. Paul. D. 40,4,10,1; Paul. D. 31,14 pr; Iav.

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ders liegt es aber, wenn die Freilassung, wie auch in unserem Fall, bereits aus irgendeinem Grund aus sich heraus unwirksam ist; denn dann gilt das Vermächtnis. 434 Trotz der Tatsache, daß die Entscheidung also im Ergebnis unter den Juristen anerkannt zu sein scheint 435, sieht sich Julian zu einer speziellen Begründung genötigt. Er entnimmt sein Argument aus der Behauptung, daß die libertas, weil nullius momenti, auch hinsichtlich des Legats keine Rechtswirkungen haben könne. Obwohl nullius momenti bereits grundsätzlich auf die völlige Wirkungslosigkeit eines Tatbestands hindeutet 436, spricht aus D. 30,108,9 ein bemerkenswert klares Bewußtsein des Juristen von dem, was Nichtigkeit, Wirkungslosigkeit, heißt und mit sich bringt. 437 Eine hinreichende Begründung für die Teilnichtigkeit des Testaments stellt das Argument gleichwohl nicht dar. Julian prüft die Wirkung der Nichtigkeit der Freiheitserteilung auf das Legat. Um so weit zu kommen, muß man aber zum einen bereits davon ausgehen, daß das Testament selbst gültig bleibt, insbesondere die (ja notwendig vorhandene) Erbeinsetzung, und man muß zum anderen die grundsätzliche Selbständigkeit der einzelnen Verfügungen voraussetzen. Das tut Julian stillschweigend, unterstreicht hier folglich nur den Grundsatz der Teilnichtigkeit des Testaments, ohne eine vollständige Begründung dafür zu liefern.

4. Begründung aus den klassischen Auslegungsgrundsätzen? Versucht man, den Grundsatz der Teilnichtigkeit mit den gewöhnlichen römischen Auslegungsgrundsätzen Wortlaut, Wille und Topoi zu erklären, stößt man an gewisse Grenzen. a) Der Wortlaut gibt nichts her. Die Testamente enthalten keine Bestimmungen darüber, was geschehen soll, wenn eine Verfügung oder ein Teil von ihr unwirksam ist oder wird. 438 Soweit man aus dem Wortlaut noch eventuell Folgerungen ableiten D. 31,37 (efficacior est libertas legato); Scaev. D. 28,6,48,1 (non deberi legatum). Sonderfälle etwa in Gai. D. 30,68,3 (omnimodo inutile legatum est) mit Berufung auf Julian; Paul. D. 29,1,40,2 (frustra legata est); Iav. D. 40,7,39 pr mit Wiedergabe der Meinungen von Labeo, Quintus Mucius, Gallus, Servius und Ofilius; es konnten je nach Fallgestaltung bisweilen auch beide Verfügungen für wirksam angesehen werden. 434 Neben unserer Stelle noch Ulp. D. 30,44,7 (procedere solum legatum); Iav. D. 31,37. 435 Es sei denn, es hätte ein – inzwischen nicht mehr erkennbarer – Schulenstreit vorgelegen. 436 Vgl. Hellmann, Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht, 47 „ausnahmslos“. 437 Ob mit der Argumentation über die Reichweite des nullius momenti für Julian die Denkfigur der Fiktion pro non scripto verbunden war, läßt sich nicht mehr feststellen. Die Unwirksamkeit von Legaten kann nach den Quellen gleichermaßen mit nullius momenti wie mit pro non scripto ausgedrückt werden, vgl. Iul. D. 30,101,1 gegenüber Ulp. D. 34,8,4,1. Ulpian beruft sich hier zwar auf Julian (et ita Iulianus scribit), die Wörtlichkeit des Zitats ist allerdings angesichts der Doppelüberlieferung Iul. D. 30,101,1 zweifelhaft. – Capone SD 63 (1997) 197 (225 Anm. 110) sieht als Hintergrund eine „equità civilistica“ an. 438 Zu den eine Umdeutung ermöglichenden Kodizillarklauseln s. o. Anm.9. Hierbei handelt es sich aber nicht um die Anordnung einer Aufrechterhaltung des Testaments als ein ebensol16 Staffhorst

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könnte – etwa ob mehrere Gegenstände oder Empfänger in derselben Verfügung genannt werden oder in separaten Verfügungen –, haben die römischen Juristen das offenbar nicht getan. b) Der tatsächliche Wille des Erblassers ist demnach nicht zu erkennen, so daß man auf den mutmaßlichen Willen zurückzugreifen hat. 439 Dieser müßte also besagen, daß die anderen Verfügungen bei Unwirksamkeit einer einzelnen weitergelten sollten und ebenso der Rest einer Verfügung bei ihrer teilweisen Unwirksamkeit. Eine solche Annahme ist plausibel, denn der Testator wird regelmäßig nicht das ganze Testament beseitigt wissen wollen, wenn eine Stelle mit einem Fehler behaftet ist. 440 Grundsätzlich stehen die einzelnen Verfügungen ohne innere Verbindung nebeneinander; aus der Zusammenfassung in einen einzelnen Satz oder der Trennung in mehrere Sätze wird man auch nichts anderes ableiten können. Will der Erblasser eine innere Verknüpfung und Abhängigkeit innerhalb des Testaments schaffen, steht ihm das Mittel der Bedingung offen. Diese Gedanken haben die klassischen Juristen gewiß zumindest implizit bei ihren Entscheidungen unterstützt. Sonderlich weit in die Vorklassik zurückblicken kann man damit aber nicht. Ob Testamente ganz allgemein nach dem Willen des Erblassers auszulegen sind, war noch während der ganzen Klassik wenn auch nicht umstritten, so aber jedenfalls nicht die einzige Lösungsmöglichkeit. 441 Berücksichtigung fand der Wille unter dem Einfluß der griechischen Rhetorik ab der späten Republik, begann sich jedoch nur langsam gegen die formale Wortlautauslegung durchzusetzen. 442 Entsprechend wird er an vielen Stellen explizit als Entscheidungsgrund angesprochen. 443 Als Grund für eine Teilnichtigkeitsentscheidung wird er daches, sondern nur als Kodizill; wenn eine Umdeutung trotz Kodizillarklausel scheitert und so die Unwirksamkeit nicht beseitigt werden kann, ist außerdem wiederum alles offen. – Völlig undenkbar wäre ein sicherheitshalber erklärter Vorbehalt auch schon in alter Zeit nicht, vgl. Wieacker RRG I 321, 330 zu quod mihi sensi; ferner die Gesetzesformel eius hac lege nihil rogatur (Prob. 3,13; Cicero, Ad Atticum 3,23,3; lex Quinctia de aquaeductibus [FIRA I Nr. 14]). 439 Zu dessen Berücksichtigung bereits in der Vorklassik s. etwa Wieling Testamentsauslegung 66 f. 440 Vgl. im geltenden deutschen Recht § 2085 BGB: „Die Unwirksamkeit einer von mehreren in einem Testament enthaltenen Verfügungen hat die Unwirksamkeit der übrigen Verfügungen nur zur Folge, wenn anzunehmen ist, daß der Erblasser diese ohne die unwirksame Verfügung nicht getroffen haben würde.“ 441 Berücksichtigung verschiedener Gesichtspunkte bei der Problemlösung: s. Wieling Testamentsauslegung 59 ff, 159 ff u. passim; Honsell/Mayer-Maly/Selb 88 ff; vgl. auch Kaser RPR I 240 bei Anm. 39 zur Frage der Auslegung nach dem persönlichen Sprachgebrauch des Erblassers. Zur als überholt anzusehenden Gegenmeinung (Herrschaft der Willensauslegung schon in der Vorklassik) vgl. Wieling a. a. O. 61 ff. 442 Kaser RPR I 236, 240; Honsell/Mayer-Maly/Selb a. a. O.; etwas zurückhaltender hinsichtlich des Einflusses der Rhetorik Wieling a. a. O. 12, 59 ff. In der causa Curiana von 93 v. Chr. wird immerhin bereits über die Auslegung nach dem Willen gestritten; zu den Entscheidungen der Vorklassiker, die nur bisweilen auf den Willen Rücksicht nehmen, s. Wieling a. a. O. 60 ff. 443 Nachweise aus dem überreichen Material etwa bei Wieling a. a. O. 46 ff, 88 ff, 124 ff, 177 ff u. passim.

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gegen vergleichsweise selten beim Namen genannt, ja sogar bisweilen als teilnichtigkeitseinschränkendes Element gesehen. 444 Der Umkehrschluß aus letzteren, im übrigen auch nicht häufigen Fällen – auch die Teilnichtigkeit müsse auf demselben Gedanken gründen – ist unzulässig. Bei einem im römisch-juristischen Denken so präsenten Gedanken wie dem Willenselement in der Testamentsauslegung sollte man eine häufigere Erwähnung erwarten, wenn er die treibende Kraft so vieler Entscheidungen gewesen wäre. Das gilt auch unter Berücksichtigung dessen, daß der streitträchtige Gegensatz „Wille – Wortlaut“ hier mangels möglicher Wortlautauslegung entfällt, ebenso wie der Topos des favor testamenti hier mit dem Willen regelmäßig parallele Ergebnisse hervorbringt. Aber es handelt sich beim Manzipationstestament um einen formgebundenen Akt, bei dem man die Selbstverständlichkeit der Teilnichtigkeit nicht so ohne weiteres vermuten würde. Entsprechend ist der Erblasserwille nicht für den ursprünglichen Grund der Teilnichtigkeit zu halten; die Willensauslegung wird nur ab der späten Republik die damals bereits gefestigte typische Lösung Teilnichtigkeit unterstützt haben. c) Es bleibt die Entscheidung nach einem Topos. 445 aa) Für unsere Fälle kommt zunächst der favor heredis in Betracht; er erklärt das Phänomen der Teilnichtigkeit aber nicht hinreichend. Immerhin kann man aus ihm begründen, warum die Unwirksamkeit eines Legats, einer Freiheitserteilung usw. die Erbeinsetzung nicht berühren darf: Bei Vollnichtigkeit des Testaments könnten die sozialpolitischen Ziele der Erbeinsetzungstestamente, insbesondere die Verhinderung der Zersplitterung des bäuerlichen Eigentums bei Eintritt der gesetzlichen Erbfolge 446, regelmäßig nicht erreicht werden. Keinen Beitrag zur Klärung leistet er aber für die Frage, warum die Unwirksamkeit einer der der heredis institutio untergeordneten Verfügungen nicht die Unwirksamkeit der anderen untergeordneten Verfügungen bewirkt; schließlich wäre der Erbe dadurch sogar weniger belastet, indem er weniger Legate, Freilassungen etc. von seiner Erbmasse abzuziehen hätte, der favor heredis würde also in höherem Maße verwirklicht. 447 Der favor heredis äußert sich auch in dem gaianischen Spruch vom caput et fundamentum testamenti 448. Dieser stellt trotz seiner prägnanten Formulierung keine regula iuris dar 449; in der Sache ist ihm gleichwohl ein hohes Alter zuzubilligen. Der Grund für sein Bestehen liegt in der besagten Funktion der heredis institutio. Diese 444 Teilnichtigkeitsbegründend erscheint der Wille in Cels. D. 30,63. Im Rahmen der Unwirksamkeit von Auflagen ist der Erblasserwille ein zweischneidiges Schwert, vgl. Paul. D. 35,1,37 und Marci. D. 40,5,51,2 (Schlußworte echt?) gegen Marcell. D. 31,17 pr. 445 Für eine Begründung der von den Juristen angestrebten Teilnichtigkeit im Erbrecht allgemein aus den favores heredis, testamenti, libertatis u. a. heraus (ohne nähere Differenzierung oder Erläuterung) Seiler 133. 446 s. nur Wieling Testamentsauslegung 8 m. w. N.; Kaser RPR I 93 f, 108 f. 447 Von einer Schonung des Erben vor Belastungen sprechen etwa Proc. D. 31,47; Pomp. D. 30,26,2. 448 Gai. 2,229. 449 Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 82.

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Funktion wird durch die herausgehobene caput-et-fundamentum-Stellung unterstützt, die sich sehr bald nach Einführung der heredis institutio und damit um 300 v. Chr. herausgebildet haben dürfte, um ihr zu dem bezweckten Erfolg zu verhelfen. 450 Damit einher geht eine niedrigere Bewertung der anderen Verfügungsarten. Sie sind eben gerade nicht fundamental für das Testament, und damit beeinträchtigt ihre Unwirksamkeit die Erbeinsetzung nicht notwendig. Sobald diese also ihre besondere Stellung erreicht hatte, war die Aufrechterhaltung der Erbeinsetzung und damit die Teilnichtigkeit des Testaments bei Unwirksamkeit einer der übrigen Verfügungen programmiert; warum aber auch sonstige Verfügungen aufrechterhalten wurden, ergibt sich aus der caput-et-fundamentum-Stellung der heredis institutio nicht. bb) Der favor testamenti führt dagegen weiter. Die Lösung Teilnichtigkeit entspricht nämlich der Maxime, das Testament möglichst aufrechtzuerhalten. Ein Testament wird oft längere Zeit vor dem Erbfall niedergeschrieben. In der Zwischenzeit kann vieles geschehen, insbesondere fallen Bedachte durch Tod usw. aus, gehen Zuwendungsgegenstände zugrunde etc. Würde man in diesen Fällen der teilweisen Unmöglichkeit stets das ganze Testament für ungültig erklären, nur weil irgendwo ein Fehler aufgetreten ist, bedeutete das eine starke Schwächung des Instituts. Die bestehenden Testamente würden reihenweise hinfällig, und neue würden aus Furcht davor möglichst spät verfaßt, also häufig gar nicht. Kein Gegenargument stellt die Tatsache dar, daß auch auf den favor testamenti zur Entscheidungsbegründung der Teilnichtigkeit nicht verwiesen wird. Bei den Topoi ist dieses Phänomen nämlich gar nicht ungewöhnlich. Wie insbesondere Wieling 451 nachgewiesen hat, werden sie häufig sogar planmäßig verschleiert, indem etwa nach ihnen getroffene Entscheidungen mit dem angeblichen Erblasserwillen begründet werden. Da verwundert es nicht, daß der Topos des favor testamenti nicht erwähnt wird, zumal den Römern dieser prägnante Begriff noch nicht zur Verfügung stand. Wie alt der favor testamenti im hier verwendeten Sinne der Begünstigung aller testamentarischen Verfügungen ist, ist unklar. Der favor heredis als die Begünstigung speziell der heredis institutio reicht mit Sicherheit so weit zurück, wie es die heredis institutio gibt, also etwa in die zweite Hälfte des 4. Jahrhunderts v. Chr 452. 453 Der verallgemeinerte favor testamenti dürfte sich in den folgenden Jahrhunderten ausgebildet haben. Auch den Gedanken des favor testamenti werden die klassischen Juristen im Hintergrund mitbedacht haben, wenn sie Teilnichtigkeitsentscheidungen fällten. Aber ebenso wie die Auslegung nach dem Willen hat er eine zeitliche Grenze, hinter die er nicht zurückdatiert werden kann. Vgl. Kaser RPR I 686 („alsbald“). Testamentsauslegung z. B. 67 f, 166 u. passim. 452 Wieacker FS Siber 1 (30); Kaser RPR I 94. 453 Zur Verbindung von favor testamenti, favor heredis und heredis institutio (freilich in seiner, von der hier verwendeten abweichenden Terminologie) Wieling Testamentsauslegung 8, 23 f, 82. 450 451

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5. Begründung aus der Natur der Sache? Bereits zur Zeit des reinen Legatentestaments müssen aber Fälle entstanden sein, die das Problem der Teilnichtigkeit mit sich gebracht haben. In diese Zeit reicht keine der bisherigen, mit Hilfe der klassischen Auslegungsmaßstäbe erzielten Erklärungen. Die relative Gleichwertigkeit der einzelnen Verfügungen untereinander, ohne die dominierende heredis institutio, kann theoretisch (bei Betonung der gegenseitigen Unabhängigkeit) zur Teilnichtigkeit oder (mit Augenmerk auf das Ganze, das Testament) zur Vollnichtigkeit führen. Criscuoli 454 rekurriert zur Erklärung der Teilnichtigkeit auf Natur und Funktion der Testamente. Diese seien dazu da, dem Willen des Verfügenden in verschiedene Richtungen zur Geltung zu verhelfen, und deswegen habe jede Verfügung als Ausdruck einer speziellen Absicht ihr eigenes Schicksal.455 Für diese Ansicht scheint der Ursprung des testamentum per aes et libram als eines reinen Legatentestaments ohne Erbeinsetzung 456 zu sprechen. Es gab darin in der Tat, anders als in den vertraglichen Rechtsgeschäften, mehrere Einzelfestsetzungen, die in dem einen Akt des Testaments gebündelt waren. Diese Feststellung besagt allerdings nur, daß es schon immer die theoretische Möglichkeit gab, im Sinne von Teilnichtigkeit zu entscheiden. Sie genügt aber nicht, um die Regelmäßigkeit des unterschiedlichen Schicksals der Verfügungen zu begründen. Es fehlt der innere Grund, den einheitlichen Formalakt Testament zu zerteilen. Die Natur des Testaments im Sinne Criscuolis reicht mithin als Grund für das frühe Auftreten von Teilnichtigkeit bei Unwirksamkeit einer Verfügung nicht aus. 48. Ebenso, aber ohne speziellen Bezug zur Teilnichtigkeit bereits Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 180 f. 456 Das Problem ist hochumstritten. Für das Legatentestament treten ein etwa Kaser RPR I 107; Kaser, Das altrömische ius, 147 ff; Kaser/Knütel § 67 Rn. 5 S. 328; Wieacker FS Siber 1 (18 ff, 29 ff); Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Recht, 317; Honsell/Mayer-Maly/Selb 437, 449; Wieling Testamentsauslegung 7; Schanbacher, Ratio legis Falcidiae, 20; Watson, Rome of the XII Tables, 52 ff, 58 ff; Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, 340; Liebs, Römisches Recht, 138; Mayer-Maly, Römisches Recht, 187, 190; Mayer-Maly SZ 79 (1962) 86 (94); Heuß SZ 64 (1944) 57 (128); Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts, 203; Sohm/Mitteis, Institutionen, 589; Wlassak SZ 31 (1910) 196 (205 ff); Kniep, Gai institutionum II/1 192, II/2 100, 147; ähnlich Voci DER I13 ff, 21 ff; sogar auch für das Komitialtestament Lenel, Essays in Legal History, 120 ff; Lenel SZ 37 (1916) 129 (134). Die wichtigsten Argumente sind die Verwendung des Wortes legare in 12 Taf. V3 (uti legassit) und in der Bestätigungsformel der nuncupatio (ita do ita lego, Gai.2,104) ebenso wie beim Vindikationslegat (do lego), die Wahrscheinlichkeit einer allmählichen Entwicklung von der gewöhnlichen Manzipation aus, die Unwahrscheinlichkeit der Möglichkeit einer Abweichung von der Intestaterbfolge der sui heredes in der Frühzeit, die verschiedenen Ordnungen der sacra familiaria, manche Ähnlichkeit zwischen heres extraneus und Vindikationslegatar und die Parallele zum griechischen Testamentsrecht, das neben den Testamenten mit Adoption (eıspoíhsi~) ursprünglich nur Legatentestamente kannte (vgl. dazu Bruck, Die Schenkung auf den Todesfall, 97 ff; Bruck, Zur Geschichte der Verfügungen von Todeswegen im altgriechischen Recht, 8 ff, 38 ff). Anderer Ansicht sind viele, namentlich italienische und spanische Autoren; auf Nachweise wird an dieser Stelle verzichtet. 454 455

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6. Unwirksamkeitsgründe der Frühzeit Es ist zu fragen, welche Unwirksamkeitsgründe für die Frühzeit in Frage kommen. Notwendig das ganze Testament war unwirksam, wenn der Testator ein prodigus oder sonst handlungsunfähig war. 457 Teilnichtigkeit ist hier nicht denkbar. Perfekte Verbotsgesetze gab es noch nicht 458; überhaupt sind uns mit Ausnahme von Gesetzen, die sich auf übermäßiges Zinsennehmen beziehen459, wohl gar keine Verbotsgesetze aus der Zeit vor 204 v. Chr. überliefert. 460 Belege für sittenwidrige Verfügungen – anders als für sittenwidrige Nebenbestimmungen – sind schon aus klassischer Zeit auffällig rar. 461 Ein Grund dafür ist gewiß, daß testamentarische Verfügungen regelmäßig sittlich indifferent sind. Jemandem einen Vermögensgegenstand zuzuwenden oder selbst einen solchen zu erhalten, ist an sich neutral. Potentiell sittenwidrig sind Handlungen; wozu der Empfänger den Gegenstand verwenden oder was der Empfänger für die Zuwendung tun muß, steht in Auflagen und Bedingungen. Diese stehen daher in der Gefahr, Sittenwidriges zu enthalten, nicht die Verfügungen selbst. Entsprechend unterschiedlich häufig sind unsere Belege. Hinzu kommt, daß die Berufung auf die boni mores als Maßstab für Rechtsgeschäfte überhaupt – auch unter Lebenden – ein vergleichsweise spätes Phänomen ist, das wir erst seit der Hochklassik kennen. 462 Auch für die Qualifikation von Rechtsgeschäften als turpis gilt nichts anderes. 463 Trotzdem dürfen wir wohl aus dem geringen Material darauf schließen, daß eine sittenwidrige Verfügung zumindest ab dem 2. Jahrhundert n. Chr. zivilrechtlich unwirksam war. 464 457 Sofern es in diesen Fällen überhaupt zu dem Versuch einer Testamentserrichtung kam und nicht bereits die gehörige Anzahl von zeugnisbereiten Zeugen fehlte, weil ihrerseits Bedenken hinsichtlich der Testierfähigkeit des Testierenden bestanden. Vgl. 12 Taf. V 7; UE 20,13. 458 Als älteste gesicherte lex perfecta darf die lex Voconia von 169 v. Chr. angesehen werden; vgl. Kaser Verbotsgesetze 20, 42 ff. 459 S. 12 Taf. VIII 18 b; eine Zusammenstellung der nachfolgenden Gesetze etwa bei Kaser Verbotsgesetze 35 ff; Gröschler, Die tabellae-Urkunden aus den pompejanischen und herkulanensischen Urkundenfunden, 177 ff. 460 Vgl. Kaser Verbotsgesetze 20, 35 ff, 42 ff. 461 Vgl. Kaser Verbotsgesetze 97; Mezger, Stipulationen und letztwillige Verfügungen „contra bonos mores“ im klassisch-römischen und nachklassischen Recht, 46, 55f. 462 Nach Mayer-Maly FG Kaser 151 (166) sind die frühesten Belege Iul. D. 45,1,61; Gai. 3,157. 463 Den frühesten Beleg stellt Iav. D. 45,1,107 dar (bezogen auf eine Stipulation). 464 Pomp. D. 30,54 pr Turpia legata, quae denotandi magis legatarii gratia scribuntur, odio scribentis pro non scriptis habentur; wohl echt, vgl. Bund FG von Lübtow 353 (369 ff). – Paul. D. 28,2,9,1 Sed si ex ea, quae alii nupta sit, postumum quis heredem instituerit, ipso iure non valet, quod turpis sit institutio; in diesem krassen Fall, in dem die Sittenwidrigkeit im Testament sichtbar gewesen sein wird (indem die Frau ausdrücklich als Gattin des anderen benannt ist), konnten die Juristen kaum anders entscheiden. – Marci. D. 30,112,3 Si quis scripserit testamento fieri, quod contra ius est vel bonos mores, non valet, veluti si quis scripserit contra legem aliquid vel contra edictum praetoris vel etiam turpe aliquid; unklar ist hier, ob sich diese

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Für die Zeit davor, in der die Juristen die Kategorie der guten Sitten noch nicht auf Rechtsgeschäfte anwandten, bedeutet das noch nichts. Angesichts des hohen sittlichen Bewußtseins der Römer möchte man nicht gerne annehmen, daß als unsittlich begriffene Geschäfte rechtlich unterstützt wurden. Ob das aber zivilrechtlich oder nur mittels einer prätorischen denegatio actionis oder einer exceptio geschah, können wir kaum mehr sagen. Es erscheint möglich, daß derartige Fälle als eine Art juristische Unmöglichkeit begriffen worden sind und deshalb unwirksam waren. Andererseits könnte zur Zeit der Republik auch die Sittenaufsicht durch den Zensor ausgereicht haben, soweit dieser zuständig war. 465 Jedoch war gerade auf dem Gebiet des Testamentsrechts offensichtlich eine ganze Reihe von Verbotsgesetzen nötig, die die Testierfreiheit einschränkten; der Zensor hat die entsprechende verbotswürdige Praxis vorher wohl nicht beseitigen können. Die Behandlung sittenwidriger Verfügungen in der Republik – Unwirksamkeit nach ius civile, Unwirksamkeit nach ius honorarium, lediglich außerrechtliche Mißbilligung – bleibt unklar. Formfehler waren bei dem Formalgeschäft Manzipationstestament selbstverständlich möglich. Bezogen sie sich auf die Manzipation insgesamt, mußten sie zur Vollnichtigkeit des Akts führen. Betrafen sie aber nur eine einzelne Verfügung – beispielsweise ein Vindikationslegat, das nicht do lego enthielt –, ergab sich das Teilnichtigkeitsproblem. Die Unmöglichkeit ist ebenfalls ein uralter Unwirksamkeitsgrund, und zwar jedenfalls in Gestalt der – nach heutigen Kategorien – nachträglichen objektiven oder subjektiven Unmöglichkeit. Stets dann, wenn ein Verfügungsgegenstand zwischen Testamentserrichtung und Eintritt des Todesfalls wegfällt, wenn also etwa der vermachte Sklave stirbt, kommt man nicht umhin, die Verfügung als unwirksam, da gegenstandslos, anzusehen. 466 Entsprechendes gilt wegen der Unvererblichkeit des im Testament Zugewandten dann, wenn ein Bedachter, also etwa der avisierte Legatar, im bewußten Zeitraum stirbt. 467 Das Problem der teilweisen Unmöglichkeit des Testaments stellte sich automatisch und ganz offensichtlich, im Gegensatz etwa zu SitAussage nicht doch nur auf Bedingungen bezieht, vgl. Kaser Verbotsgesetze 97 f m. w. N.; für Bezug auf Bedingungen etwa Bund a. a. O. 366; im übrigen erscheint das doppelt nachgestellte vel bonos mores und vel etiam turpe aliquid verdächtig, gerade angesichts der Doppelüberlieferung Antoninus (Caracalla) cons. 1,7/C. 2,3,6 (a. 213), wo nach contra leges constitutionesque in C. ein vel contra bonos mores eingeschoben ist. – Vgl. insgesamt Mezger a.a. O. 55 f, der wegen unzutreffender Kritik an Pomp. D. 30,54 pr die Unwirksamkeitsfolge allein für Erbeinsetzungen annehmen will. 465 Mitteilungen über Ahndungen mißbilligter testamentarischer Anordnungen durch den Zensor scheinen wir nicht zu besitzen, vgl. etwa die Kataloge bei Mommsen, Römisches Staatsrecht II/1, 377 ff; Kaser, Das altrömische ius, 61 f; ferner Schmähling, Die Sittenaufsicht der Censoren, passim. Rechtsgeschäfte konnten aber durchaus vom Zensor überprüft werden, wie Asconius, In or. in toga cand. 75 zeigt: hunc (...) censores (...) senatu moverunt titulosque subscripserunt, quod (...) propter aeris alieni magnitudinem praedia manciparit bonaque sua in potestate non habeat. 466 Die Lösung, daß statt des Eigentums am Sklaven sein Wert als Geldsumme auf den Bedachten überginge, ist für die Frühzeit viel zu kompliziert. 467 Vererblichkeit tritt erst ab dem dies cedens ein, vgl. Ulp. D. 36,2,5 pr.

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tenwidrigkeit, Verbotswidrigkeit usw., die als wirksamkeitsbeschränkende Kategorien eines formrichtig abgeschlossenen Geschäfts erst einmal „erfunden“ werden mußten. 468

7. Begründung aus dem Ursprung des Manzipationstestaments Die 12 Tafeln haben das Manzipationstestament nicht eingeführt, sondern als bestehend vorausgesetzt. 469 Wir glauben, den Anfang der Teilnichtigkeit im Erbrecht aus der Geschichte des Manzipationstestaments heraus erklären und dabei vor die 12 Tafeln zurückblicken zu können. Da wir aus dieser Zeit keine schriftlichen Quellen besitzen und schon bezüglich der 12 Tafeln vielfach auf Interpretationsmutmaßungen verwiesen sind, kann es hier nur um die Nachzeichnung einer wahrscheinlichen Entwicklung gehen, die vor allem auf Plausibilitätserwägungen und teilweise auf Rechtsvergleichung basiert. Es wird sich als wahrscheinlich erweisen, daß die Anfänge der Teilnichtigkeit im Erbrecht nicht in der Rechtsgeschäftsauslegung liegen. Damit ist auch die Schwierigkeit umgangen, dem Testament, das für den Fall der teilweisen Unwirksamkeit keine ausdrückliche Regelung enthielt, einen Inhalt zu geben, den man nicht dem Wortlaut entnehmen kann. a) Rechtsgeschäft unter Lebenden Der Ursprung des Manzipationstestaments liegt in einem Rechtsgeschäft unter Lebenden, wie die Form der Manzipation zeigt. Man darf annehmen, daß die Manzipation in der Tat vom Erblasser „auf dem Totenbett“ vorgenommen worden ist, wie Gaius 470 uns berichtet. 471 Der Erwerber wurde damals voller Eigentümer. 472 So dürfen etwa nach Gaius’ Bericht 473 Gewaltunterworfene und Gewalthaber des Erwerbers noch in klassischer Zeit nicht als Manzipationszeugen oder Waaghalter auftreten, wohl aber grundsätzlich solche des Erben. 474 Gaius begründet das mit einer veteris iuris imitatio. 475 Vgl. Kaser Verbotsgesetze 19 zur Verbotswidrigkeit. 12 Taf. V 3 und 12 Taf. VI 1; zu beiden s. näher u. d) bb); d) cc). 470 Gai. 2,102. Gaius behauptet hier, der plötzlich drohende Tod (die subita mors) sei der Entstehungsgrund für das Manzipationstestament; diese These ist fragwürdig. 471 Kaser RPR I 108; Kaser SZ 61 (1941) 153 (160 Anm. 23); Kaser, Das altrömische ius, 151; Beseler SZ 43 (1922) 535 (535 f); vgl. Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts, 203. Watson, Rome of the XII Tables, 62, nimmt offenbar an, dieser Zustand habe bis zu den 12 Tafeln angedauert. 472 Kaser RPR I 108; Kaser SZ 61 (1941) 153 (160 Anm. 23); Kaser, Das altrömische ius, 151; Beseler a. a. O.; Nisoli, Die Testamentseröffnung im römischen Recht, 23; Jörs/Kunkel/ Wenger, Römisches Recht, 317; Honsell/Mayer-Maly/Selb 448 f; Lenel, Essays in Legal History 120 (135); Sohm/Mitteis, Institutionen, 587; a.A. Watson a. a. O. Arg. auch Gai. 2,103 familiae emptor (...) heredis locum optinebat, obwohl sich dieser Satz nicht auf die früheste Zeit bezieht, die Gaius bereits aus dem Blickfeld geraten war. 473 Gai. 2,105 ff. 474 Zu letzteren s. aber Gai. 2,108 a. E.; I. 2,10,10. 468 469

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b) Person des Erwerbers 475

Unklar ist dagegen, wer dieser Erwerber war. Zumeist vermutet man von Anfang an einen Dritten, den nachmalig 476 so genannten familiae emptor. An ihn manzipierte der Erblasser seine Habe 477 und gab dabei in einer nuncupatio 478 bekannt, wie der Erwerber das Vermögen weiterverteilen sollte. Der emptor, wie man ihn ohne Festlegung auf den Erwerbsgegenstand 479 am besten nennt, als eine Art Testamentsvollstrecker 480 ein Vertrauensmann des Testators 481, hatte so die Stellung eines Treuhänders. Das deckt sich mit der Situation, die Gaius beschreibt. Daß Gaius die Geschichte hier anfangen läßt, bedeutet aber nicht, daß es nicht schon weitere Vorstufen gegeben hat. Es sprechen gute Gründe dafür, im Ursprung eine Manzipation an den endgültig Bedachten anzunehmen. 482 Das wäre nämlich eine ganz normale mancipatio nummo uno, ohne daß an dieser für Übereignungsgeschäfte gewohnten Form etwas geändert werden mußte. Die Einschaltung eines emptor als eines zwischenerwerbenden Dritten, der aufgrund von „Nebenbestimmungen“ der mancipatio in der nuncupatio gehalten ist, die Sache an den eigentlichen Empfänger auszuantworten, verlangt demgegenüber einen recht hohen Grad an Rechtsfortbildungs- und Rechtsformumbildungswillen. Ein weiteres: Das archaische griechische Recht kannte neben der Möglichkeit der Adoption auch nur Schenkungen des „Erblassers“.483 Mit der Annahme einer ursprünglichen direkten Schenkung, könnte man ferner meinen, sei es möglich, die dingliche Wirkung des Vindikationslegats zu erklären: Als man später den emptor als Treuhänder einschaltete, habe man den vorherigen Zustand beibehalten, nach dem der eigentliche Empfänger das Recht unmittelbar erhielt. 484 Daß dem aber nicht ganz so ist, wird zu zeigen sein; desgleichen, daß die 12 Tafeln in VI 1 einen weiteren Hinweis enthalten könnten.

475 Gai. 2,105 quia propter veteris iuris imitationem totum hoc negotium, quod agitur testamenti ordinandi gratia, creditur inter familiae emptorem agi et testatorem. 476 Als es die familia zu übereignen galt. 477 Auf den möglichen Unterschied zwischen familia und pecunia oder zwischen Hausgut und Eigengut (vgl. u. Anm. 518) kommt es hier nicht an. 478 Dazu s. näher u. d) cc); e) ff). 479 Dazu alsbald mehr. 480 Vgl. Kaser/Knütel § 67 Rn. 4 S. 328 „Ansatz zu einer Testamentsvollstreckung“; Lenel, Essays in Legal History 120 (134); Sohm/Mitteis, Institutionen, 587. 481 Gai. 2,102 spricht von einem amicus. 482 Vgl. Kaser, Das altrömische ius, 150; Sohm/Mitteis, Institutionen, 586; Koschaker SZ 63 (1943) 444 (454 Anm. 20). 483 s. Bruck, Die Schenkung auf den Todesfall, 4 ff, 76 ff u. passim; Bruck, Zur Geschichte der Verfügungen von Todeswegen im altgriechischen Recht, 1 ff. 484 So Kaser, Das altrömische ius, 150.

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c) Wirkungsaufschub aa) Vor Einführung der Manzipation an den emptor dürfte noch eine andere Entwicklung stattgefunden haben. Die geschilderten Schenkungen des Sterbenskranken brachten praktische Probleme mit sich: Zum einen stellte sich die Frage, was bei plötzlicher Genesung des Testators geschehen sollte. 485 Zum anderen drohte der richtige Zeitpunkt verpaßt zu werden und der Erblasser vor Vornahme der Manzipation zu sterben. Beides zusammen wies die Richtung zu einer Vorverlegung der Manzipationsvornahme bei gleichzeitigem Aufschub der Wirkung auf den tatsächlichen Todeszeitpunkt (bzw. den Antritt der Erbschaft) und überwand dabei vielleicht sogar die eigentlich bestehende Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit der Manzipation 486. Dieser Schritt muß früh stattgefunden haben. Es ist unwahrscheinlich, daß sich die unpraktische Güterverteilung auf dem Totenbett lange Zeit gehalten hätte; schließlich muß für eine Manzipation jeder dadurch Bedachte selbst anwesend sein. Außerdem war es beim testamentum calatis comitiis (nicht anders beim testamentum in procinctu) als Arrogation auf den Todesfall den alten römischen Juristen schon immer möglich, die Wirkung hinauszuschieben; das archaische griechische Recht kannte den Wirkungsaufschub von Schenkungen ebenfalls bereits. 487 Die Schenkung auf dem Totenbett wurde so zur Schenkung auf den Todesfall. 488 bb) Daß das Faktum des Wirkungsaufschubs zumindest in der Spätklassik den Juristen bewußt war, zeigen zwei Fragmente. UE 20,1 Testamentum est mentis nostrae iusta contestatio, in id sollemniter factum, ut post mortem nostram valeat. 489 Paul. 1 manual. vat. 55 = D. 45,3,26 Usus fructus sine persona esse non potest et ideo servus hereditarius inutiliter usum fructum stipulatur. legari autem ei posse [usum fructum] dicitur, quia dies eius non cedit statim: stipulatio autem pura suspendi non potest. quid ergo, si sub condicione stipuletur? nec hoc casu valeat [stipulatio], quia ex praesenti vires accipit stipulatio, quamvis petitio ex ea suspensa sit. 490 Vgl. Beseler SZ 43 (1922) 535 (535 f). Wenn man diese Ansicht teilt [s. aber u. ee)], läuft die Befristung auf den Tod des Manzipierenden, und Bedingung ist das Überleben des emptor; vgl. Kaser SZ 59 (1939) 31 (49). Oder man begriff beides nicht so, sondern als causa; vgl. d’Ors, Derecho privado romano, 231. 487 Homer Odyssee XVII 78 ff (Geschenk des Telemach an Piräus vor dem Kampf mit den Freiern), angeführt von Marci. D. 39,6,1,1 und in I. 2,7,1 als Paradebeispiel für eine donatio mortis causa; s. eingehend Bruck, Die Schenkung auf den Todesfall, 4 ff; Bruck, Zur Geschichte der Verfügungen von Todeswegen im altgriechischen Recht, 1 ff. 488 Das sagt freilich nichts über den Ursprung der klassischen donatio mortis causa. Vgl. Kaser, Das altrömische ius, 150. 489 Vgl. auch Mod. D. 28,1,1. – Avenarius, Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum, 381 liest facta statt factum. 490 Usum fructum und stipulatio fehlt in vat., videamus ne in D. Nach Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, 382 ff, gehen beide Versionen auf eine nachklassische Ausgabe zurück; 485 486

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Das pseudo-ulpianische Regelbuch sagt deutlich, daß das Testament erst post mortem nostram Gültigkeit erlangt (valeat), und Paulus stellt die ansonsten ja häufig parallelisierten Akte Vermächtnis und Stipulation 491 einander gegenüber und hält fest, daß der dies cedens beim Legat non statim eintrete, die Stipulation dagegen, sogar als bedingte, ex praesenti vires accipit. Bei Geschäften unter Lebenden, die ja grundsätzlich dazu geschlossen werden, um sofort Rechtsfolgen hervorzubringen, kommt es selbst bei vorhandener aufschiebender Bedingung auf die Vornahme des Rechtsakts an 492; beim Geschäft von Todes wegen jedoch knüpfen die römischen Juristen an die Rechtsfolge an, an den Zeitpunkt, in dem seine Wirkung erst eintritt. 493 Dieses Phänomen unterstreicht den besonderen Charakter, den das Testament durch den ihm wesenseigen gewordenen Wirkungsaufschub erlangt hat. Daneben gibt es allerdings noch Relikte dessen, daß es sich ursprünglich um ein Geschäft unter Lebenden gehandelt hat. So muß derjenige, der als extraneus heres eingesetzt wird, die Fähigkeit dazu (d. h. vor allem das römische Bürgerrecht) nicht nur im Zeitpunkt des Todes des Erblassers, sondern auch im Moment der Testamentserrichtung haben. 494 Die direkte Freilassung eines Sklaven ist nur möglich, wenn er zu denselben beiden Zeitpunkten im Eigentum des Erblassers gestanden hat. 495 Ferner müssen unvertretbare Sachen, die mittels Vindikationslegat vermacht werden, in beiden Zeitpunkten dem Erblasser gehören.496 Und ein Legat, dem bei Testamentserrichtung ein Gültigkeitserfordernis fehlt, ist und bleibt grundsätzlich nach der regula Catoniana unwirksam. 497 Gerade diese Regel weist, nach welchem der beiden in Frage kommenden Catos 498 sie auch immer benannt ist, ein hohes Aldie früher vielfach geäußerte Textkritik, die insbesondere den Schluß ab videamus bzw. nec streichen will, kann heute aber als überwunden gelten. Für Echtheit insbesondere Flume SZ 92 (1975) 69 (81 ff); Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 139 ff; Cannata SD 57 (1991) 335 (371 f); s. ferner Wesener SZ 84 (1967) 466 (468); Albanese, Gli atti negoziali nel diritto privato romano, 288 m. Anm. 181 f; Masi Iura 33 (1982) 233 (235); Masi, Studi sulla condizione nel diritto romano, 92 ff. 491 Vgl. Mitteis SZ 32 (1911) 1 ff. 492 Vgl. auch Paul. D. 45,1,78 pr; Paul. D. 50,17,144,1 in stipulationibus id tempus spectatur, quo contrahimus. 493 s. dazu v. a. Flume SZ 92 (1975) 69 (84 f); Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 141; Cannata a. a. O.; Peter, Das bedingte Geschäft, 19 ff, 21 ff. Aus den Quellen vgl. etwa Afr. D. 30,108,10 letzter Satz, wo auf das tempus mortis abgestellt wird; Iul. D. 33,5,9,2 letzter Satz, wonach die libertas, als pura wie als statuta, aditae hereditatis tempore vires accipit. 494 Flor. D. 28,5,50(49),1; I. 2,19,4; vgl. Ulp. D. 28,5,6,2; Cels. D. 28,5,60(59),4. Daran ändern weder die unklare Lesart von Flor. D. 28,5,50(49),1 noch die früher, etwa von Schulz SZ 35 (1914) 112 (113 ff), gegen diese Stelle geäußerte teils radikale Textkritik etwas. 495 Gai. 2,267; I. 2,24,2. 496 Gai. 2,196; UE 24,7. 497 Tit. D. 34,7; aus der überreichen Literatur: Lambert, La règle Catonienne, passim; Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 56 ff, 68 ff; Sainz-Ezquerra Foces, La regula Catoniana y la imposibilidad de convalidación de los actos jurídicos nulos, passim; Buti Index 12 (1985) 230 ff; Flume FS Niederländer 17 ff. Vgl. auch Gai. 2,244. 498 Marcus Porcius Cato d. Ä. (Censorius), 234–149 v. Chr., oder Marcus Porcius Cato Licinianus, d. J., gest. 152 v. Chr. Letzterem ist die Regel eher zuzuschreiben, s. Kaser RPR I 754

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ter auf. Es wird fingiert, der Testator sei zur Zeit der Testamentserrichtung gestorben, und daraufhin die Gültigkeit des Legats geprüft. 499 Das ist insofern interessant, als sich hier schon das Bewußtsein vom Auseinanderfallen der zwei verschiedenen Zeitpunkte Testamentsabfassung und Tod zeigt. Die regula Catoniana besticht durch ihre fiktive Konstruktion eines einzelnen entscheidenden Zeitpunktes; das Problem, das sie damit löst, ist älter. Ursprünglich war sie nur auf Legate bezogen, ihre Verallgemeinerungen 500 sind deutlich späteren Datums 501; das Problem wird aus der Zeit des reinen Legatentestaments stammen. 502 In allen eben genannten Beispielen erscheint der Dualismus zwischen sofortiger und aufgeschobener Wirkung, die sofortige als Frucht des alten Formalismus, der eigentlich keinen von der Existenz des Rechtsakts unterschiedlichen Rechtsfolgebeginn zuließ 503, die aufgeschobene als Ergebnis faktischer Zwänge bei Rechtsgeschäften von Todes wegen. cc) Die Entstehung des Wirkungsaufschubs wird man sich nicht in dem Sinne vorstellen können, daß im Moment der Geschäftsvornahme plötzlich gar keine Wirkungen mehr eingetreten sind. Dieser Gedanke wäre für die Frühzeit wohl zu radikal. 504 Vielmehr dürfte, wenn man die in archaischen Rechtsordnungen bisweilen zu

Anm. 6; Giaro DNP X 161 s. v. Porcius I 9 (P. Cato Licinianus, M.); vgl. Wieacker RRG I 585; offen Lambert, La règle Catonienne, 21 ff; Nörr SZ 89 (1972) 18 (55). 499 Cels. D. 34,7,1 pr Catoniana regula sic definit, quod, si testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret, id legatum quandocumque decesserit, non valere. (...); vgl. Iul. D. 36,2,17 etsi confestim pater familias moreretur. Die Regel stellt nach Flume FS Niederländer 17 (26) „auf den Tod als den Moment des Wirksamwerdens“ ab. 500 Etwa Paul. D. 50,17,29; Lic. Ruf. D. 50,17,210; Iav. D. 50,17,201; in ihrer Allgemeinheit teils kaum klassisch, vgl. Wieacker RRG I 584 Anm. 64. Daneben gibt es aber auch eine ganze Reihe Einschränkungen des Anwendungsbereichs der Regel, s. u. a. Cels. D. 34,7,1,1/2; Paul. D. 34,7,2; Pap. D. 34,7,3; Ulp. D. 34,7,4/5; Ulp. D. 30,41,2; dazu Flume FS Niederländer 17 ff mit der Feststellung, es handele sich um zur Regel folgerichtige Entscheidungen, nicht um Angriffe auf sie. 501 Vgl. Wieacker RRG I 584 m. Anm. 64. 502 Für eine Herkunft sogar der Regel aus dieser Zeit Wieacker RRG I 584 Anm. 65; nach Wieling Testamentsauslegung 217 Anm. 77 stammen die Voraussetzungen, die die regula fordert, aus der Zeit, „als das testamentum per aes et libram ein Geschäft unter Lebenden war“; für eine Rückbeziehung auf die mancipatio familiae insbes. Lambert, La règle Catonienne, 73 ff, 80 f; skeptisch Kaser RPR I 754 Anm. 7; Nörr SZ 89 (1972) 18 (55 f); Honsell/Mayer-Maly/ Selb 493 Anm. 11. s. auch Buti Index 12 (1985) 230 (231 f). 503 s. bereits Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung III/1, 171 ff, 174 ff. Kaser SZ 84 (1967) 1 (19 f) verweist darauf, alle Formalakte ohne Ausnahme hätten den Bindungseffekt sofort; ebenso Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 69. Das kann aber beim Manzipationstestament gerade anders gewesen, genauer gesagt, geworden sein, weil sich dieser Formalakt als Geschäft von Todes wegen spezifisch von den anderen Akten abhebt; die Formel des testamentum calatis comitiis, bei dem es dasselbe Phänomen gegeben haben muß, ist nicht bekannt (Kaser a. a. O. 20 meint, der Wirkungsaufschub habe ausdrücklich in der Formel vermerkt sein müssen). 504 Vgl. Wieacker RRG I 337 f.

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erkennende Erscheinung des geteilten Eigentums 505 akzeptiert, ein solches zwischen Manzipierendem und Empfänger entstanden sein: Bis zum Tod des Schenkers war dessen Berechtigung vorrangig, so daß die Sache bei ihm verbleiben konnte; danach erlosch dieses Eigentum, und das bisher „ruhende“ des Erwerbers erstarkte zum alleinigen Vollrecht. 506 Auf das geteilte Eigentum könnte die paulinische Position zum sofortigen Wirksamwerden von bedingten Akten unter Lebenden 507 hinweisen, wenn man sie derart weit in die Vergangenheit auf die Frühzeit des Manzipationstestaments zurückübertragen und die Bedingung 508 als damals tragende Konstruktion des Wirkungsaufschubs sehen möchte; des weiteren sprechen dafür die oben genannten Phänomene, die den Zeitpunkt der Testamentserrichtung neben demjenigen des Todes in mancher Hinsicht für relevant erklären. Dann wäre die Konstruktion des doppelten Eigentums ein Hilfsmittel für die alten Juristen gewesen, um die sofortige Wirkung des Manzipationstestaments nicht gleich ganz beseitigen zu müssen. Wahrscheinlich ist aber das Bewußtsein davon schnell vergangen, und nur die besagten einzelnen Phänomene sind übriggeblieben. Spätestens zu dem – zeitlich schwer einzuordnenden – Zeitpunkt, als man die Widerruflichkeit von Testamenten anerkannt hat, konnte man kaum mehr von einer bereits erworbenen Rechtsposition der Bedachten ausgehen, zu schwierig wäre die Begründung der Entziehbarkeit. dd) Aus dem Wirkungsaufschub ergibt sich eine Erklärung, warum bei Akten, die ihn aufweisen, eine Scheu vor deren Teilnichtigkeit geringer ist. Die Spanne zwischen Errichtung und Inkrafttreten des Aktes, verbunden mit der Möglichkeit zwischenzeitlicher Änderungen durch Unmöglichkeit, führt zu einer aus der Natur des Aktes stammenden Wirksamkeits-Unsicherheit. Es liegt bei „vernünftiger“ Betrachtung durchaus nahe, ihr durch regelmäßige Teilnichtigkeit statt Vollnichtigkeit zu begegnen. Der Aufschub der Geltung der Anordnungen auf einen ungewissen, gege505 Vgl. zu den Mehrfachberechtigungen beim Verwandtschaftseigentum in segmentären Gesellschaften Wesel, Geschichte des Rechts, Rn.25; zur Relativität des frührömischen Eigentums (arg. insbes. die Form der legis actio sacramento in rem mit zwei Eigentumsprätendenten) s. Kaser SZ 102 (1985) 1 ff m.w.N. auch zur Gegenauffassung; Kaser RPR I124 f; Wesel a.a.O. Rn. 137; Wieacker, Vom römischen Recht, 208 ff; Wubbe TR 28 (1960) 13 (35 ff); im Grundsatz zustimmend Honsell/Mayer-Maly/Selb 143 ff. 506 Vgl. Koschaker SZ 63 (1943) 444 (454 Anm. 20). Von einer zunächst ruhenden und mit dem Tode des Erblassers auflebenden Gewalt des emptor im Sinne eines Eigentums oder einer Anwartschaft geht Kaser SZ 59 (1939) 31 (48) aus; ebenso in: Eigentum und Besitz im älteren römischen Recht, 25; SZ 84 (1967) 1 (20); Das altrömische ius, 151; vgl. auch Nisoli, Die Testamentseröffnung im römischen Recht, 23 (Doppeleigentum von Erblasser und Fiduziar); Wieacker FS Siber 1 (32) („Dualismus zwischen verdrängender und verdrängter Gewalt des emptor“, „Teilung der Haus- und Sachgewalt“); Wieacker RRG I 338. Die Annahme eines derartigen doppelten Eigentums kann auch mit der Lesart von Gai. 2,104 endo mandatela tua custodelaque mea begründet werden (Kaser SZ 84 [1967] 1 [20 Anm. 80] hält das nicht für maßgeblich), wenn man ihr folgen und je nachdem wann man den Zeitpunkt für die Veränderung der Formel ansetzen will (dazu unten mehr). 507 Vat. 55 = Paul. D. 45,3,26. 508 Die die 12 Tafeln schon kannten, vgl. UE 2,4.

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§ 2 Erbrecht

benenfalls sehr fernen Zeitpunkt in der Zukunft übte einen immensen Druck auf die Juristen aus, Fehler gegenständlich möglichst zu begrenzen, um nicht das jeweilige Institut faktisch zu entwerten. Erklärbar sind so die Fälle teilweiser Unmöglichkeit, die nach Vornahme des Aktes eintritt, nicht aber Fehler, die von Anfang an bestehen. ee) Ausnahmsweise gibt es einen Wirkungsaufschub auch einmal bei einem Rechtsgeschäft unter Lebenden. Prompt ist die Möglichkeit für Teilnichtigkeit eröffnet. Paul. 5 resp. D. 20,3,4 Titius cum mutuam pecuniam accipere vellet a Maevio, cavit ei et quasdam res hypothecae nomine dare destinavit: deinde postquam quasdam ex his rebus vendidisset, accepit pecuniam: quaesitum est, an et prius res venditae creditori tenerentur. respondit, cum in potestate fuerit debitoris post cautionem interpositam pecuniam non accipere, eo tempore pignoris obligationem contractam videri, quo pecunia numerata est, et ideo inspiciendum, quas res in bonis debitor numeratae pecuniae tempore habuerit.

Titius bestellt dem Maevius einige Sachen (quasdam res) als Pfand, bevor das Darlehen an ihn ausgezahlt wird; gleichzeitig schließen beide bereits eine Rückzahlungsstipulation 509 ab. Nach Pfandbestellung und vor Empfang des dargeliehenen Geldes veräußert Titius einige dieser Sachen. Haften sie trotzdem dem Maevius? Die Pfandverbindlichkeit ist nach Paulus so anzusehen (videri), als wäre sie erst im Moment der Auszahlung des Geldes geschlossen. Da man fremde Sachen, genauer: Sachen, die man nicht in bonis hat, nicht verpfänden kann 510, kommt eine Haftung der zu diesem Zeitpunkt bereits veräußerten Gegenstände nicht in Betracht. Die juristische Teilunmöglichkeit führt aber nur zur Teilnichtigkeit des Verpfändungsvertrags. Die Literatur konstruiert den Aufschub der Wirkung hier mit einer Bedingung. 511 Die Verpfändung soll nach dem Inhalt des Geschäfts erst zustande kommen, wenn die zugrundeliegende Forderung aus dem Darlehen entstanden ist; die bereits bestehende, aber einredebehaftete Forderung 512 aus der Stipulation genügt nicht. In Gai. D. 20,4,11 pr ist eine Bedingung mit den Worten si ab eo pecuniam acceperit wiedergegeben. Von daher kann man bei Paulus vielleicht tatsächlich einen solchen Ge509 Cavit ei. Vgl. Schanbacher, Die Konvaleszenz von Pfandrechten im klassischen römischen Recht, 58 Anm. 248; Wacke TR 37 (1969) 369 (391 Anm. 102); Sacconi, Ricerche sulla stipulatio, 63 f; Tondo, Convalida del pegno e concorso di pegni successivi, 179; Knütel Ét. Ankum I193 (196) m.w.N.; a.A. etwa Murga Est. Iglesias II859 (873); Lévy St. Sanfilippo IV339 (345). 510 Das folgt aus der Formel der actio Serviana; s. dazu Lenel EP 494 f; Mantovani, Le formule del processo privato romano, 45. 511 Schanbacher a. a. O. 87 f m. Anm. 428, 205 f; Wacke a. a. O.; vgl. Knütel a. a. O. „Da die Auszahlung gleichsam die Bedingung für das Wirksamwerden der Rückgewährstipulation ist“; s. aber auch Murga a. a. O. 865 „En este caso, el hecho futuro y potestativo de que Mevio preste o no la cantidad non sería propiamente una condición, aunque formalmente pudiera parecerlo, sino un verdadero presupuesto negocial indispensable para el propio nacimiento de la obligación crediticia“. 512 So Schanbacher a. a. O. 58 Anm. 248; offen Knütel a. a. O. („wenn tituliert gefaßt, schon nach Zivilrecht wirkungslos“).

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schäftsinhalt unterstellen, notfalls über eine tacita condicio. Dafür spricht auch die weitere Begründung des Juristen, es hätte ja Titius das Zustandekommen des Darlehens trotz vorgezogener Pfandbestellung noch verweigern können 513; das klingt in der Tat nach einer Potestativbedingung. Für die Frage nach der Teilnichtigkeit spielt das keine Rolle. Sie ist in jedem Fall gegeben. Eine andere Frage ist, wie sich die Aussage des Paulus über den anzunehmenden Zeitpunkt des Vertragsschlusses hier zu seiner Aussage in vat.55 = D. 45,3,26 verhält. Darauf kann hier nicht näher eingegangen werden. 514 Ein Wort ist aber dazu nötig, ob die Rechtsfigur der Bedingung oder Befristung auch im Testamentsrecht eine Rolle für den Wirkungsaufschub gespielt hat. Das ist für das entwickelte Recht wohl zu verneinen. Es müßte sich nämlich so verhalten, daß der Gesamtakt Testament auf den Tod des Erblassers aufschiebend befristet wäre, nicht nur die einzelnen Verfügungen. Der Gesamtakt aber ist als Manzipation nach klassischer Sicht bedingungs- und befristungsfeindlich. Da diese Eigenschaft aus dem, wie man sagt, altzivilen Formalismus herrührt, ist auch für die Frühzeit des römischen Rechts kein abweichendes Denken zu vermuten 515; es sei denn, speziell für das testamentum per aes et libram hätte es eine Ausnahme gegeben. d) Weitere Entwicklung Mit einer direkten Entwicklungslinie von der Schenkung auf den Todesfall zum Manzipationstestament mit Vindikationslegaten läßt sich aber nicht erklären, warum Gaius aus Beobachtungen seiner Zeit zutreffend darauf schließt, daß der emptor früher einmal Eigentümer der Gegenstände geworden ist. aa) Das Problem läßt sich lösen, wenn man zunächst eine Parallelentwicklung annimmt, daß also die Schenkung auf den Todesfall nicht von der Manzipation an den emptor abgelöst worden ist, sondern diese neben jener bestand. Beide Institute hatten ihren Vorteil: die Schenkung durch den direkten Erwerb des endgültig zu Bedenkenden, der sein Recht nach dem Tod des Erblassers notfalls auch mit der legis actio sacramento in rem durchsetzen konnte und nicht von Überleben und korrekter Pflichterfüllung des emptor abhängig war; die Manzipation an den emptor durch die einfachere Errichtung, indem nicht jeder zu Bedenkende eigens am Manzipationsakt teilnehmen mußte. Die Stärken des einen Akts waren jeweils die Schwächen des anderen Akts. Das wiederum legte es nahe, beides miteinander zu verbinden 516 und hierdurch beider Vorteile zu bewahren. Die Kautelarjurisprudenz erreichte dieses Ziel mit der Implementierung des Direkterwerbs des Dritten in die Manzipation an den Treuhänder. Das Vindikationslegat war geboren. Vgl. Paul. D. 12,1,30. Es wären auch Paul. D. 18,6,8 pr, Gai. 3,179 u. a. zu berücksichtigen. s. eingehend Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 112, 120 ff u. passim. 515 Vgl. Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 122 f; Kaser RPR I 255. 516 Vgl. Koschaker SZ 63 (1943) 444 (454 Anm. 20). 513 514

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§ 2 Erbrecht

bb) Nun war diese Konstruktion für die Römer gewiß recht kühn und bestimmt nicht unangegriffen. Vor diesem Hintergrund muß man 12 Taf. V 3 lesen, der ausdrücklich das Vindikationslegat sanktioniert. 12 Taf. V 3 setzt fest Uti legassit suae rei, ita ius esto. 517

Der Satz bezog sich ursprünglich nur auf Vindikationslegate (legassit) von Sachen, die im Eigentum des Testators 518 standen (suae rei). Im Laufe der folgenden etwa 200 Jahre legte man ihn erweiternd aus, so daß im Endeffekt alle Verfügungsarten des ius civile auf ihn zurückgeführt wurden. 519 Er enthält eine Rechtsschutzverheißung, nämlich die Garantie, daß die aufgeführte Verhaltensweise, das legare, Rechtens sein soll (ita ius esto). Das weist darauf hin, 517 Pomp. D. 50,16,120; Gai. 2,224; I. 2,22 pr. Diese Textfassung ist als die doppelt klassisch überlieferte, doppelt als wörtliches Zitat bezeichnete, kürzeste, mit dem uralten Genetivus relationis suae rei versehene und zu Platon Nomoi XI 922 e – 923 a gut passende entgegen den anderen überlieferten Versionen und entgegen der herrschenden Meinung für die ursprüngliche zu halten. Dazu s. eingehend und überzeugend Schanbacher, Ratio legis Falcidiae, 15 ff; zust. etwa Weishaupt, Die lex Voconia, 74 f; Hennig, Die lex Falcidia und das Erbrecht des BGB, 16; Gröschler SZ 117 (2000) 578 (580). In der neueren Literatur findet sich dieselbe Textfassung ferner etwa bei Bretone, I fondamenti del diritto romano, 26ff (zust. Agnati, Sequenze decemvirali, 239 [253 ff]); Sanguinetti SD 59 (1993) 259 (275); Voci, Istituzioni di diritto romano, 561; Martini, Symposion 1999, 273 (294); Liebs, Römisches Recht, 138; Humbert, La codificazione decemvirale, 3 (17); d’Orta, Il „legatum per praeceptionem“, 31 f Anm.59 (s. aber auch d’Orta, „Sterilis beneficii conscientia“, 81 Anm. 19); dorthin tendierend auch Diliberto, Materiali per la palingenesi delle XII tavole I 102 f. Eine Zusammenstellung der Überlieferungen neuerdings bei Agnati, Leges Duodecim Tabularum I 215 ff; Agnati, Sequenze decemvirali, 239 (254 f); Flach, Das Zwölftafelgesetz, 80 ff; Arces, Rivista di Diritto Romano 4 (2004); vgl. auch d’Ippolito, Problemi storico-esegetici delle XII tavole, 113 ff. 12 Taf. V 3 bezieht sich entgegen einer immer wieder vertretenen Meinung (z. B. Düll, Das Zwölftafelgesetz, 84; Söllner, Einführung in die römische Rechtsgeschichte, 46; Bretone, I fondamenti del diritto romano, 40; Humbert, La codificazione decemvirale, 3 [17]) doch auf das testamentum per aes et libram, s. etwa Wieling Testamentsauslegung 7; Kaser RPR I 107 f; Kaser, Das altrömische ius, 152; Kaser/Knütel §67 Rn.5 S.328; Kunkel/Schermaier, Römische Rechtsgeschichte, 38; Wieacker FS Siber 1 (18); Watson, Rome of the XII Tables, 61; SainzEzquerra Foces, La regula Catoniana y la imposibilidad de convalidación de los actos jurídicos nulos, 23 ff; Cannata, Per una storia della scienza giuridica europea I 85; Albanese APal. 45.1 (1998) 33 ff; Grosso, I legati nel diritto romano, 10; wohl auch Gröschler SZ 117 (2000) 578 (580 m. Anm. 15); Crawford, Roman statutes II 639 f. Für Bezug auf alle Arten, de re sua zu verfügen, Biondi, Successione testamentaria e donazioni, 41; ähnlich Arces, Rivista di Diritto Romano 4 (2004) (Bezug auf das testamentum calatis comitiis, in procinctu und auf die mancipatio familiae); noch anders Voci DER I 13 ff (Bezug auf eine „disposizione a titolo particolare, analoga in gran parte al legatum per vindicationem dell’età classica“, aber nicht auf das testamentum per aes et libram). 518 Auf einen möglichen Unterschied zwischen familia und pecunia oder zwischen Hausgut und Eigengut (vgl. dazu etwa Kaser RRP I 97 f; Honsell/Mayer-Maly/Selb 62 Anm. 4) und das damit verbundene Problem, zu welchem Zeitpunkt der Entwicklung des Testamentsrechts der paterfamilias über welche Vermögensmasse verfügen durfte (vgl. etwa Kaser SZ 61 [1941] 153 [161]; Voci DER I 21 f), kommt es hier nicht an. 519 So zutr. Schanbacher, Ratio legis Falcidiae, 20 ff.

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daß den Adressaten des 12-Tafel-Gesetzes, vor allem also den Plebejern, die die Kodifikation in den Ständekämpfen erstritten haben, hier etwas rechtlich garantiert werden sollte, das in dieser Form vorher nicht mit Sicherheit akzeptiert war. 520 Dabei dürfte es sich um relativ junge Institute und Entwicklungen gehandelt haben; Älteres wäre entweder längst anerkannt gewesen oder infolge Nichtanerkennung in der Praxis abgestorben. Das bedeutet, daß es das legare vor den 12 Tafeln noch nicht lange gegeben hat. Da legare das Vindikationslegat meint, wird die geschilderte Entwicklung dieses Instituts erst vergleichsweise kurz vor 450 stattgefunden haben. So läßt sich die grundlegende Regelung erklären, die das Manzipationstestament in den 12 Tafeln gefunden hat. Trotz der Veränderung blieb es offensichtlich dabei, daß die im Hausverband mit dem emptor stehenden Personen nicht Zeugen sein durften, während man die im Hausverband mit dem Legatar stehenden Personen zuließ. Die Stellung des Legatars in dieser Hinsicht übertrug man später, bei Einführung der heredis institutio, auf die des Erben; so kommt Gaius zum Bericht über den entsprechenden Zustand noch in seiner Zeit. In diesem Punkt ist man besonders konservativ gewesen. cc) Die Lage vor der „Erfindung“ des Vindikationslegats war, vom Wirkungsaufschub abgesehen, den man offenbar akzeptierte, rechtlich unbedenklich. Wenn ein Dritter zunächst Erwerber wird, das Empfangene aber weiterverteilen soll, muß dafür eine Anordnung des Erblassers erfolgen. Klassisch geschieht das in den nuncupationes 521; es besteht kein Grund, daran zu zweifeln, daß es schon immer in dieser Form geschah. 522 Für Schenkungen auf den Todesfall benötigt man demgegenüber keine nuncupatio. 523 Der emptor als Manzipationsbeteiligter erwarb also den Gegenstand. Diesen an den vom Manzipierenden in der nuncupatio als endgültigen Empfänger Genannten weiterzugeben, oblag ihm nur als moralische Pflicht, ohne daß dem anderen eine Klage darauf zur Verfügung gestanden hätte. Vor Entstehung des dinglich wirkenden Legats hatten die Bedachten also auch dann keine Klage, wenn der emptor den Erblasser überlebte. Hier wirkte zu ihren Gunsten allein die den emptor bindende fides. 524 Diese Lage änderte sich mit Entstehung des Vindikationslegats. Sie bedeutete eine Verrechtlichung der nuncupatio, auf deren Basis nunmehr eine Klage gewährt wurde. Auch diese Veränderung könnte ihren Niederschlag in einer Bestimmung der 12 Tafeln gefunden haben. 520 Vgl. zu dem Sicherungszweck der 12 Tafeln nur Kaser, Römische Rechtsgeschichte, 67 f; Waldstein/Rainer, Römische Rechtsgeschichte, § 10 Rn. 10 S. 46 f; Kunkel/Schermaier, Römische Rechtsgeschichte, 33. 521 s. Gai. 2,104. Als nuncupationes bezeichnete man ganz ursprünglich wohl alle geäußerten Spruchformeln zusammen, einschließlich der vom Erwerber vorgetragenen Worte; s. Kaser RPR I 47. 522 Vgl. Wieling Testamentsauslegung 7 f. 523 Bisweilen gegeben haben mag es sie, etwa in Form der Anordnung einer bestimmten Zweckverwendung des Zugewendeten. 524 Vgl. Kaser, Eigentum und Besitz im älteren römischen Recht, 25; Honsell/Mayer-Maly/ Selb 449, Lenel, Essays in Legal History 120 (135).

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12 Taf. VI 1 Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto.

Es gibt vielfache Versuche, diesen Satz befriedigend zu erklären, auf die hier nicht näher eingegangen werden kann. Auch er enthält die Rechtsschutzverheißung ita ius esto. Es geht um die mündliche nuncupatio (uti lingua nuncupassit) bei nexum und mancipium, also u. a. der mancipatio. 525 Die Mündlichkeit wird nicht das entscheidende Element sein können: Eine vorher schriftliche Praxis der nuncupatio, die nun als mündliche sanktioniert werden soll, ist für diese Zeit nicht vorstellbar. 526 Es geht vielmehr um die nuncupatio selbst, deren Kraft hier durch die 12 Tafeln anerkannt wird. Eine mögliche Erklärung dafür kann man darin sehen, daß sie erst kurz vorher in einem praktisch überaus wichtigen Bereich juristisch relevant geworden ist, nämlich dem Testamentsrecht. 527 dd) Geteiltes Eigentum entstand auch, als der emptor zeitlich aufgeschoben Eigentümer der Sache wurde. Mit Entstehung des Vindikationslegats erwarb der emptor als Beteiligter der Manzipation bei Errichtung des Testaments das schwächere Recht; bei Eintritt des Todesfalls ging die bessere Berechtigung unmittelbar vom Manzipierenden auf den Vindikationslegatar über, der so nicht schlechter gestellt war als bei der Schenkung auf den Todesfall. Auch hier ist die Entwicklung in Griechenland offenbar ähnlich verlaufen. Wohl nicht, was die Figur des emptor betrifft; diese ist spezifisch römisch und gründet in der Manzipationsform des Testaments, die einen Erwerber benötigt. 528 Aber spätestens seit dem 5. Jahrhundert v. Chr. gab es in Griechenland auch einen Akt ohne Adoption, der mehrere Verfügungen von Todes wegen aufnehmen konnte und den man am ehesten als Legatentestament bezeichnen kann. 529 Welchen Einfluß auf seine Entwicklung das Solonische Testamentsgesetz 530 gehabt hat, ist unklar. 531 Damit 525 Der mögliche Zusammenhang zwischen nexum und mancipatio (dazu etwa Wieacker RRG I 336, 582 m. w. N.) kann hier außer Betracht bleiben. 526 Zum Oralismus von Rechtsgeschäften der alten Zeit, die nicht umsonst zumeist Zeugengeschäfte waren, s. nur Wieacker RRG I 327. Die völlige Unwahrscheinlichkeit ausgeprägter Schriftgebräuche gilt auch, wenn man annimmt, daß neben den Priestern auch andere Leute bereits sehr früh Schriftkenntnisse hatten, und sie gilt, obwohl speziell im Testamentsrecht schon vergleichsweise bald eine Verschriftlichung eingetreten ist; vgl. Wieacker RRG I 298 Anm. 65, 558 f. 527 12 Taf. VI 1 wird von einer Reihe von Autoren auf das Manzipationstestament bezogen, s. z. B. Sohm/Mitteis, Institutionen, 588; Lenel, Essays in Legal History, 120 (137); Kaser, Das altrömische ius, 152, 155; Manthe, Das senatus consultum Pegasianum, 140; Wieacker RRG I 338 f; offen noch bei Wieacker FS Siber 1 (32 Anm. 133). 528 s. aber Bruck, Die Schenkung auf den Todesfall, 145 ff, der auch bei der griechischen Schenkung auf den Todesfall eine Mittelsperson vermutet, die später zum Testamentsvollstrekker weitergebildet worden sei. 529 Vgl. Bruck, Die Schenkung auf den Todesfall, 97 ff, Martini, Diritti greci, 56. Zu den Verfügungsarten, die enthalten sein konnten, s. Biscardi, Diritto greco antico, 125 f; Biscardi, Symposion 1979, 21 (32 f). Vgl. ferner Martini, Symposion 1999, 273 (283ff). 530 Fragm. 49 a (ed. Ruschenbusch).

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ist auch eine Verbindung zu 12 Taf. V 3 nicht beweisbar. Wie dem aber auch sein mag: Eine Parallele ist jedenfalls erkennbar. e) Veränderungen der Formel aa) Im Laufe der Entwicklung haben sich die Formeln der Abfassung des Manzipationstestaments verändert. 532 Ausgangspunkt unserer Kenntnisse ist die Schilderung des Zustandes im entwickelten Recht bei Gaius. Gai. 2,104 Eaque res ita agitur: qui facit , adhibitis sicut in ceteris mancipationibus V testibus civibus Romanis puberibus et libripende, postquam tabulas testamenti scripserit, mancipat alicui dicis gratia familiam suam. in qua re his verbis familiae emptor utitur: „Familiam pecuniamque tuam endo mandatela (tua?) custodelaque mea , quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere“ et ut quidam adiciunt „aeneaque libra, esto mihi empta“; deinde aere percutit libram idque aes dat testatori velut pretii loco. deinde testator tabulas testamenti tenens ita dicit: „Haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt, ita do ita lego ita testor itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibetote“; et hoc dicitur nuncupatio: nuncupare est enim palam nominare, et sane quae testator specialiter in tabulis testamenti scripserit, ea videtur generali sermone nominare atque confirmare. 533 531 Kein Einfluß: Bruck, Die Schenkung auf den Todesfall, 106 ff; Bruck, Zur Geschichte der Verfügungen von Todeswegen im altgriechischen Recht, 8 ff. Im Solonischen Testamentsgesetz zum ersten Mal geregelt: Biscardi, Diritto greco antico, 123; Biscardi, Symposion 1979, 21 (24 f). 532 Zur anfänglichen Anpassungsfähigkeit des Manzipationsformulars s. Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, 31; Kaser SZ 59 (1939) 31 (34, 49, 64); Bretone, Storia del diritto romano, 115; vgl. Lenel, Essays in Legal History, 120 (135). 533 Rekonstruktion von David/Nelson und Manthe, Gaius Institutiones, unterschieden nur in der Einsetzung von tua nach mandatela (so Manthe, entsprechend der auch sonst wohl am häufigsten anzutreffenden Fassung, wenngleich zögernd, vgl. Anm. ad h. l. auf S. 423); die Streichung von tua mit m. E. guten Argumenten begründet bei Nelson/Manthe. Der Passus endo mandatela (tua) custodelaque mea ist besonders streitig, weil in der Veroneser Handschrift unkorrekt überliefert. David/Nelson zust. etwa Bretone, I fondamenti del diritto romano, 38 f; Bretone, Storia del diritto romano, 115 f Anm. 32; Randazzo, Leges mancipii, 42 f m. Anm. 7 f; Gröschler SZ 117 (2000) 578 (580 Anm.14). Ob man tua in den Text setzt oder nicht, ändert an den Ausführungen in unserem Text nichts Wesentliches. – Die von Weiß SZ 42 (1921) 102 (103 f) angesprochene Parallele der Lesart mandatela tua custodelaque mea zur Laudatio Turiae I 39 ut ego tutelam tuae fortunae gererem, tu meae custodiam sustineres trägt nicht, da es hier um die Ehe als wirtschaftliche Vermögensgemeinschaft geht und damit um etwas ganz anderes als die Stellung des emptor beim Manzipationstestament; im übrigen hat nach diesem Text die ihr Erbe übergebende Turia die custodia, während hingegen beim Testament der Empfänger, der emptor, die custodela erhält. – Zu insgesamt abweichenden Ergebnissen muß kommen, wer familia pecuniaque tua endo mandatelam custodelamque meam, quo tu (...) liest; so etwa Corbino SD 42 (1976) 149 (173 ff) beim Vergleich der Stelle mit der üblichen Manzipationsformel in Gai. 1,119; den folgenden Ausführungen nur teilweise zustimmen können werden auch diejenigen, die für die Frühzeit kein reines Legatentestament annehmen. Auf Literaturhinweise wird verzichtet.

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Frühere Versionen der vom emptor gesprochenen Worte waren mit Sicherheit deutlich kürzer als die gaianische „Familiam pecuniamque tuam endo mandatela (tua) custodelaque mea esse aio, eaque, quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere (aeneaque libra) esto mihi empta“. 534 Nach den bisherigen Darlegungen ist am Anfang eine Identität mit der Manzipationsformel bei gewöhnlichen (Kauf-)Geschäften unter Lebenden – „Hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra“ 535 – anzunehmen. 536 Die Entwicklungsschritte sind nachfolgend im einzelnen zu untersuchen. Zur Verdeutlichung: Gewöhnliche Manzipationsformel

Formel des Manzipationstestaments

Hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio isque

Familiam pecuniamque tuam

mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra

endo mandatela (tua) custodelaque mea esse aio, eaque, quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere (aeneaque libra) esto mihi empta

bb) Fraglich ist zunächst, wie die vermachten Sachen zu den verschiedenen Zeiten bezeichnet worden sind. Familiam pecuniamque tuam als Bezeichnung der Gesamtrechtsnachfolge war erst seit Entstehung des Erbeinsetzungstestaments möglicher Formelbestandteil. 537 Vorher war zumindest eine Bezugnahme auf die sua res des Erblassers im allgemeinen nötig, so daß die Formel mit tuam (ego) rem begonnen haben könnte. Diesen Wortlaut hat 12 Taf. V 3 aufgenommen 538, so daß er für die Mitte des 5. Jahrhunderts v. Chr. als Formelteil zu vermuten ist; wie in 12 Taf. V 3 539 wurde res auch in der Manzipationsformel später 540 durch familia pecuniaque gedeutet.

534 Skeptisch gegenüber Rekonstruktionsversuchen, aber bereits für die Zeit der 12 Tafeln Ähnlichkeiten mit der gaianischen Formel vermutend Watson, Rome of the XII Tables, 61 f. 535 Gai. 1,119. 536 Für möglich hält eine Identität der Formeln auch noch nach Einschaltung des emptor Kaser, Das altrömische ius, 153. 537 Vgl. Schanbacher, Ratio legis Falcidiae, 21 für die analoge Änderung von 12 Taf. V 3 in der Überlieferung mit den Worten super familia pecuniaque/-ve sua aus demselben Anlaß; eine Verbindung zwischen Gai. 2,104 und 12 Taf. V 3 ziehen auch Bretone, I fondamenti del diritto romano, 38 ff; Gröschler SZ 117 (2000) 578 (580); Grosso, I legati nel diritto romano, 10. Watson a. a. O. schließt die Verwendung von familia in der ursprünglichen Formel aus. 538 (Uti legassit) suae rei. 539 In der überlieferten Fassung von Cicero de inv. 2,50,148; Rhet. ad Her. 1,13,23. 540 Nach Bretone, I fondamenti del diritto romano, 39 ff, geht das auf die Tripertita des Sextus Aelius zurück.

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Sua res, grammatisch Singular, ist inhaltlich mehrdeutig. Es kann die einzelne Sache bedeuten, es kann auch einen Kollektivbegriff darstellen. 541 Nicht notwendig aber meint es alle Gegenstände aus dem Kollektiv, und nicht notwendig meint es das größte denkbare Kollektiv, das verteilbare Vermögen. Der Testator mochte mit Legaten sein Vermögen ganz erschöpfen, also vollständig über die sua res im weitesten Sinne verfügen, oder nur einzelne Gegenstände verteilen. Beides konnte man mit sua res anzeigen, sowohl mit potentiellem partitivem Nebensinn in uti legassit suae rei 542, als auch seitens des emptor mit einem tuam ego rem (...) im Sinne von „deine Gegenstände“: res hier als beschränkter Kollektivbegriff, näherhin bestimmt durch die zum Manzipationsakt gehörende nuncupatio, in der die Gegenstände aufgeführt sind. 543 Von Anfang an wird es aber nicht möglich gewesen sein, die Manzipation so zu formulieren, verlangt sie doch üblicherweise die genaue Spezifizierung des zu manzipierenden Gegenstandes 544, den der emptor ja auch mit der Hand ergreifen muß 545. Gerade bei letzterem ist schon rein tatsächlich die Kapazität der handelnden Person beschränkt – ab dem dritten vermachten Sklaven oder Rind wird es beispielsweise schwierig bzw. unmöglich, alle gleichzeitig mit der Hand zu ergreifen. Gewöhnliche Manzipationen beweglicher Gegenstände waren daher offenbar bis zum Ende der Klassik vom Umfang her beschränkt. 546 Überhaupt ist es zweifelhaft, ob die Manzipationsformel von Anfang an so gefaßt werden konnte, daß sie mehrere ungleichartige Gegenstände in sich aufnehmen konnte. 547 Damit liegt es nahe, für die Frühzeit anzunehmen, jede Einzelzuwendung habe eine einzelne Manzipation erfordert.548 Den festgefügten Katalog von Dingen, die allein mit der mancipatio übereignet werden können, wie ihn die Klassik kennt, hat es damals vielleicht noch nicht gegeben. 549 Auch in klassischer Zeit betraf das Manzipationstestament schließlich – be541 Res als Kollektivbegriff ist uns aus dem Altlatein mehrfach überliefert, u. a. bei Ennius und Plautus; Zusammenstellung bei Bretone, I fondamenti del diritto romano, 43ff. 542 Vgl. Watson, Rome of the XII Tables, 55; a. A. Schanbacher, Ratio legis Falcidiae, 17 Anm. 9. 543 Vgl. etwa Ennius ann.8,273 (ed. Vahlen) rem repetunt in der Interpretation von Bretone, I fondamenti del diritto romano, 47 ff mit res als „l’insieme dei beni di cui si pretende la restituzione“ (55; beschränkter Kollektivbegriff) und mit der Anmerkung von Gröschler SZ 117 (2000) 578 (581), es könne sich auch um die Rückforderung einer Einzelsache handeln; a. A. Schanbacher, Ratio legis Falcidiae, 21 m. Anm. 34 „Vermögen“. Gegen die Deutung von res in 12 Taf. V 3 als Vermögen auch Voci DER I 21. 544 Im Beispiel von Gai. 1,119 Hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio (...). 545 Man-cipatio eben. Gai. 1,121 lockert dieses Erfordernis nur bei Grundstücken; selbst das dürfte eine relativ späte Entwicklung sein, vgl. Kaser RPR I 44 Anm. 20. 546 UE 19,6 res mobiles non nisi praesentes mancipari possunt, et non plures quam quot manu capi possunt. 547 Also z. B. (in klassischem Latein) Hunc ego hominem et hunc bovem ex iure Quiritium meos esse aio (...). 548 Kaser SZ 61 (1941) 153 (161); vgl. Wieacker FS Siber 1 (34 ff). 549 So Kaser SZ 61 (1941) 153 (161) m. w. N.; Kaser, Eigentum und Besitz im älteren römischen Recht, 169 ff; anders aber bereits a. a. O. in den Nachträgen, 373.

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günstigt gewiß von Verselbständigung der testamentarischen Anordnungen in der nuncupatio und Abkehr vom Gedanken der Übereignung des Erbes, aber immerhin – alle Gegenstände der Erbschaft einschließlich der res nec mancipi. Möglicherweise waren ursprünglich aber schlicht nur Legate über res mancipi zulässig. Das können wir nicht mehr sagen. Ab der Einführung des Sachinbegriffs sua res in die Formel dürfte es jedenfalls keine Probleme mehr gegeben haben. 550 Später, wohl bald nach 300 v. Chr., verstand man unter sua res dann das Vermögen des Erblassers. 551 Spätestens zu diesem Zeitpunkt konnte man aus 12 Taf. V 3 durch einfache Wortlautinterpretation 552 eine Lösung für alle Fälle objektiver Teilunmöglichkeit ableiten und zur Restwirksamkeit des Testaments gelangen. Es entwickelte sich das sogenannte Ultra-vires-Prinzip, nach dem Legate nicht in größerem Umfang gegeben werden können, als die Erbschaft Vermögen enthält. Ist über mehr verfügt worden, wird das Legat auf den Betrag der Erbschaft vermindert; bei mehreren Legaten erfolgt anteilige Kürzung. 553 Umstritten ist in der Forschung die Entstehungszeit dieser Lehre. Angesichts von Marcell. apud Iul. 32 dig. D. 30,80 Is, qui sola triginta reliquerat, Titio triginta legavit, Seio viginti, Maevio decem. Massurius Sabinus probat Titium quindecim, Seium decem, Maevium quinque consecuturos, ita tamen, ut ex his pro rata portionis Falcidiae satisfiat. 554

ist festzuhalten, daß Sabinus das Ultra-vires-Prinzip bereits kannte und für ihn nur noch die Berechnung der Kürzung 555 interessant war. Gleichzeitig ergibt sich, daß das Prinzip nicht auf die (getrennt behandelte!) lex Falcidia zurückzuführen ist und auch nicht auf die zu Zeiten von Sabinus bereits außer Kraft gesetzte Legatsbestimmung der lex Voconia. Sein Ursprung liegt vielmehr früher. 556 Nur das Vermögen des Testators (Aktiva abzüglich Passiva) zum Zeitpunkt seines Todes, wenn das Testament in Kraft tritt, ist sua res und damit Rechtens legierbar. Alles andere ge550 Oder war eine diesbezügliche Unsicherheit in der Rechtslage Grund für die Aufnahme des Satzes V 3 in die 12 Tafeln, um klarzustellen, daß jede Verfügung über eine sua res mit Recht geschieht? 551 So Schanbacher, Ratio legis Falcidiae, 21 ff mit Beispielen aus Cicero. 552 Des Gesetzes, nicht des Testaments. Zur wortlautorientierten Auslegung der 12 Tafeln s. nur Wieacker RRG I 330 f m. w. N. in Anm. 105; allgemein Jhering, Geist des römischen Rechts II/2, 441 ff. 553 Auch bei mehreren Legaten, die nur in der Summe das Gesamtvermögen überschreiten, liegt Teilnichtigkeit in unserem Sinne vor, nicht (normative) Widersprüchlichkeit des Testaments: Die Teilunmöglichkeit ergibt sich nicht aus dem Zusammenspiel der Verfügungen, sondern aus dem von außen hinzutretenden Umstand des Umfangs des Gesamtvermögens. 554 Vgl. auch Pap. D. 35,2,11,5. 555 Er tritt für verhältnismäßige Kürzung ein. Alternative war vermutlich eine Kürzung nur der großen Legate; vgl. die Ansicht von Bachofen zur lex Voconia, o. III. 2. a) m. Anm. 137. 556 Überzeugend Schanbacher a. a. O. 15 ff, 23 f. Ihm zustimmend zuletzt Kroppenberg, Die Insolvenz im klassischen römischen Recht, 211 ff. A. A. viele, z. B. Manthe, Das senatus consultum Pegasianum, 139 ff, mit teils deutlich späterer Einordnung des Prinzips bis hin zu Antoninus Pius; Nachw. bei Schanbacher a. a. O. 23 Anm. 38.

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schieht ultra vires und damit ohne Wirkung. 557 Neben der Begründung für die Unwirksamkeit liefert die Stelle auch die Begründung für die Restwirksamkeit des Testaments. Von dem betreffenden unmöglichen Teil abgesehen ist ja über suae res des Testators verfügt worden, und das Rechtens. Die positive Formulierung von 12 Taf. V 3, die weder Fehler des Testaments nennt noch Verbote ausspricht, sondern die Voraussetzungen für das, was die Rechtswirkungen hervorbringt, unterstützt also die Teilnichtigkeit. Gleichwohl wirkt 12 Taf. V 3 quasi als lex perfecta. 558 Mit dieser Erklärung allein bleibt aber die Zeit vorher im dunkeln. Hier muß es bereits gleichgelagerte Fälle gegeben haben. Vorkommen konnte ein unmögliches oder teilunmögliches Vindikationslegat schon früh, jedenfalls sobald es den Wirkungsaufschub gab; wird eine Einzelsache mit sofortiger Wirkung manzipiert, muß sie ja präsent sein und ist damit garantiert gegenwärtig existent. 559 Für Teilunmöglichkeit mußte eine veränderbare Quantität vermacht sein, wohl am ehesten eine Summe Geldes. 560 Wenn lediglich Einzelgegenstände manzipiert wurden, gab es nur als Ganzes unmögliche Verfügungen. M. E. ist es denkbar, daß zur Lösung der Fälle 12 Taf. V 3 auch herangezogen worden ist, bevor man res als Vermögen deutete. Bereits wenn res kollektiver Singular ist, kann man uti legassit suae rei so begreifen, daß nur über sua res des Testators in pluralischem Sinn verfügt werden kann. Nicht zur Verfügung stand 12 Taf. V 3 aber für subjektive Teilunmöglichkeit oder beschränkte Formfehler. Bezugspunkt in ihm ist die sua res, das Objekt der Verfügungen; der Empfänger erscheint nicht. Ein Analogieschluß von der objektiven auf die subjektive Unmöglichkeit erschiene uns heute praktisch und nachvollziehbar. Aber ohne Stütze im Gesetzeswortlaut ist er der frühen Zeit keinesfalls zuzutrauen. Schon in der Vorklassik ergab sich so offensichtlich ein Prinzip, das bestimmte, daß unmögliche Bestandteile des Testaments keine Geltung haben sollten. Damit stimmt unser Quellenbefund überein, und das Prinzip bezeugt die bereits eingehend besprochene Stelle Alf. 2 dig. a Paul. epit. D. 28,5,46(45) (...) quia id, quod impossibile in testamento scriptum esset, nullam vim haberet.

Mehrere Faktoren sprechen dafür, als Ursprung dieses Satzes 12 Taf. V 3 anzunehmen. Zum einen beschränkt sich der Satz, mit dem Servius seine Entscheidung zur teilunmöglichen Bedingung begründet, ausdrücklich auf Testamente (in testaSo Schanbacher a. a. O. 21 ff. Zutr. Schanbacher a. a. O. 24. Der Unwirksamkeitsgrund ist nicht eindeutig einer unserer Kategorien zuzuordnen. Vertreten ließe sich physische Unmöglichkeit – mehr Vermögen, als vorhanden, läßt sich nicht verteilen –, juristische Unmöglichkeit, weil Entscheidungsgrundlage ein Rechtssatz ist, oder Verbotswidrigkeit, obwohl es zu dieser Zeit noch keine leges perfectae gegeben hat. Aber auf diese Einordnung kommt es nicht an. 559 Es bliebe der Fall, daß die Sache einer anderen Person als dem Manzipierenden gehört. 560 Einer Erweiterung von 12 Taf. V 3 auf andere Verfügungsarten bedarf es demgegenüber nicht. Mit der späteren Ausdehnung konnte die Interpretation aber ohne weiteres beibehalten werden. 557 558

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mento). Zum anderen bezieht sich der Satz offenbar nur auf objektiv unmögliche Testamentsinhalte: Ob ein Empfänger, dem nicht gegeben werden kann, mit der Formulierung im Neutrum quod impossibile scriptum gemeint sein könnte, ist fraglich; so lag auch der konkret zu lösende Fall nicht. Servius verwendet den Satz ferner als Begründung für eine ungewöhnliche Entscheidung, die in der weiteren Rechtsentwicklung hin zur regula Sabiniana weite Kreise ziehen sollte. Das läßt nicht darauf schließen, der Jurist habe sich das Prinzip selbst gerade erst hergeleitet, und auch nicht darauf, die anderen Juristen hätten es nicht anerkannt. Wenn der Vorklassiker Servius also auf einen zu seiner Zeit anerkannten regelhaften 561 Satz zurückgegriffen hat, der derart allgemeinen Inhalt hat, liegt ein hohes Alter des Satzes nahe und damit letztlich die Herkunft aus den 12 Tafeln. Schließlich impliziert auch quod impossibile ... ebenso wie uti legassit ... die Restwirksamkeit des Testaments: Unmögliches entfaltet keine Kraft, aber eben nur das Unmögliche. Genau diesen Grundsatz der Fehlerbeschränkung setzt Servius in seiner Entscheidung zur teilunmöglichen Bedingung um. Im Laufe der Klassik entstand in Ausdehnung des Ultra-vires-Prinzips der Grundsatz, niemand dürfe in einem Testament in Legaten und Fideikommissen mit mehr belastet werden, als er aus ihm erhält. Gai. 2,261 (...) Sed hoc solum observandum est, ne plus quisquam rogetur aliis restituere, quam ipse ex testamento ceperit: nam quod amplius est, inutiliter relinquitur. 562

Das gilt nicht nur für die Belastung mit Fideikommissen, sondern auch für diejenige mit Legaten. 563 Die betreffende Verfügung ist nicht vollnichtig, sondern wird ipso iure auf das Maß der testamentarischen Begünstigung vermindert. cc) Die Wendung endo mandatela (tua) custodelaque mea, ungewöhnliche altertümliche Wörter verwendend 564 und damit garantiert von hohem Alter, scheint zuMehr können wir nicht sagen; eine echte regula iuris ist nicht mehr nachweisbar. Ebenso I. 2,24,1. Vgl. ferner etwa Marci. D. 30,114,3 unter Berufung auf Marcell placet non plus posse rogari quem restituere quam quantum ei relictum est; Pap. D. 31,70,1 Si centum legatis duplum restituere rogatus sit, ad summam legati videbitur constituisse; Ulp. D. 36,1,1,17 neminem enim oportere plus legati nomine praestare, quam ad eum ex hereditate pervenit; Iul. D. 30,97; Paul. D. 30,122,2; Ter. Cl. D. 31,53 pr unter Berufung auf Julian; Pap. D. 31,70 pr/2; Paul. D. 32,8 pr; Ulp. D. 33,4,2 pr unter Berufung auf Celsus; Pap. D. 35,2,11,5; Ulp. D. 35,2,66,1; Ulp. D. 35,3,1,12. 563 Die Geltung für Legate bezeugt deutlich insbes. Ulp. D. 35,3,1,12 hactenus legata debeantur, quatenus patrimonii vires sufficiunt (echt trotz Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen III 92 f); vgl. auch Gai. 2,224; für das justinianische Recht noch Nov. 1,2,1/2 (a. 535). Vgl. Kaser RPR I 746 m. Anm. 6, 759 Anm. 18; Grosso, I legati nel diritto romano, 155 f, 337; Fadda, Concetti fondamentali del diritto ereditario romano II 335 f m. Nachw. zu einer früheren Gegenmeinung. 564 Endo (vgl. etwa 12 Taf. III 3 und 4) und custodela (v. a. Plautus, Apuleius) sind selten und archaisch, mandatela ist (wenn man von Priscianus absieht) einmalig. Vgl. auch David/Nelson ad h. l. 561 562

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nächst dunkel. 565 Es geht offenbar um einen Auftrag (mandatela) an den emptor und um eine Obhut (custodela = custodia) des emptor. Der Auftrag dürfte die Verfügungen des Testators in der nuncupatio meinen, die der emptor vollziehen soll. 566 Zu diesem Zweck hat dieser eine Obhut über die Erbschaftssachen; nur eine Obhut, aber kein Eigentum. Aus meam wird also endo mandatela (tua) custodelaque mea. Die kautelarjuristische Praxis der Römer verkünstelt sich hier, um etwas auszudrücken, zu umschreiben, für das es keinen passenden Ausdruck gibt. Das geschah zu dem Zeitpunkt, als man den unmittelbaren Übergang des Eigentums an der mittels Vindikationslegat vermachten Sache ohne vorübergehenden Erwerb des emptor von der Schenkung in die Manzipation an den emptor integrierte. 567 Der emptor konnte jetzt nicht mehr behaupten, die Sache sei „sein“568, sondern mußte seine Stellung anders umschreiben, eben als eine Art Obhut, die er auftragsgemäß verwalten sollte 569. Dies wird aus praktischen Zwängen bald nach dem Hinausschieben des Wirkungszeitpunktes der Manzipation geschehen sein: Wäre nämlich in der Zwischenzeit zwischen Vornahme des Geschäfts und Tod des Manzipierenden der emptor gestorben, wäre die Manzipation ins Leere gegangen und der letzte Wille des Manzipierenden nicht erfüllbar gewesen. Die Legatare hätten noch keine eigene Rechtsposition und damit keine Klage gegen den Erben oder einen etwaigen Erbschaftsbesitzer gehabt. Mit dem dinglich wirkenden Vindikationslegat dagegen stand ihnen die legis actio sacramento in rem zu. dd) Mit dem Verschwinden des meam aus der Formel entfiel auch die Berechtigung zu sagen, der Erwerb der Rechtsstellung des emptor geschehe ex iure Quiritium 570. 571 Eine neue Geltungsgrundlage bildeten erst die 12 Tafeln. Auf sie 572 finden 565 Der Theorien sind viele, zumal mit den diversen abweichenden Lesarten; die Einschaltung oder Streichung von tua ändert, wie bereits angesprochen, an den Ausführungen im Text nichts Wesentliches. 566 Von mandabat spricht ausdrücklich Gai. 2,103. – Je nachdem, ob man den Text mit oder ohne tua liest, ist mandatela entweder im aktivischen oder im passivischen Sinn gebraucht; im klassischen Latein kann das entsprechend gebildete Wort tutela immerhin auch den Beschützer und den Beschützten meinen, vgl. nur Georges s. h. v. I A 2 a a und b. 567 Auf diesen fehlenden Zwischenerwerb kommt es hier an, nicht darauf, wann genau der Legatar das Eigentum erwirbt (vgl. zum Schulenstreit der klassischen Zeit Gai.2,195). 568 A. A. wohl Kaser SZ 61 (1941) 153 (162), der annimmt, nach dem Tode des Erblassers werde der Vindikationslegatar zwar Eigentümer, sein Recht werde aber noch verdrängt durch ein gleichzeitiges Eigentum des emptor, das auf die Zwecke der Testamentsvollstreckung beschränkt sei und mit Erfüllung dieser Funktion erlösche. 569 Vgl. David/Nelson ad h. l., die hierin eine Art Hendiadyoin erblicken: „in einer mir zwecks Erfüllung eines Auftrags überlassenen Obhut“. Hinsichtlich des Inhalts der custodela ebenso Weiß SZ 42 (1921) 102 (112 ff: „Hüteverpflichtung“); für die mandatela freilich abweichend (a. a. O. 111); vgl. auch Sohm/Mitteis, Institutionen, 587. 570 Ex iure Quiritium entstammt offenbar generell den uralten Formeln, die sich auf herkömmliches Recht beziehen, neben der mancipatio insbesondere der legis actio sacramento in rem; vgl. Gai. 4,16. 571 Ex iure Quiritium ergänzen freilich manche Herausgeber, etwa Huschke, Iurisprudentiae anteiustinianae quae supersunt; dagegen David/Nelson ad h. l. 572 Genau gesagt: 12 Taf. V 3.

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wir in der gaianischen Fassung einen Bezug in der Wendung secundum legem publicam 573, die sich bald nach 450 v. Chr. eingebürgert haben dürfte 574; man wird sich legitimationshalber so bald wie möglich auf das neue Recht bezogen haben.575 So scheint auch der nach der oben mitgeteilten Textfassung damit zusammenhängende Formelteil quo tu iure testamentum facere possis desselben Alters zu sein. 576 Das ist freilich keineswegs sicher. Bedenken erregt zunächst die überflüssig wirkende Doppelung iure/secundum legem publicam. 577 Ferner spricht inhaltlich das finale quo „damit dadurch“ 578 dafür, daß die Wendung aus einer späteren Zeit stammt 579, als nämlich der Manzipationsakt nurmehr als Formalie für die eigentliche Testamentserrichtung in der verselbständigten nuncupatio begriffen wurde. 580 Dem könnte man immerhin durch eine abweichende Kommasetzung (Komma vor secundum statt nach publicam) Rechnung tragen, so daß secundum legem publicam zu hoc aere (aeneaque libra) esto mihi empta gehören würde. 581 Vielleicht liegt aber auch eine falsche Überlieferung der Satzstellung in größerem Umfang vor. ee) Der Aufschub der Wirkung hat offenbar keinen Niederschlag in der Formel gefunden. Er mußte es aber auch nicht, denn ihr Wortlaut war flexibel genug, um die Neuerung miteinzubegreifen – und zwar in dem Infinitiv Präsens esse, der im Altla573 Wieacker RRG I 283 Anm. 70 m. w. N. auch zur Gegenmeinung, die darin keinen Verweis auf die 12 Tafeln erkennt, sondern auf die nuncupatio, auf „tutto l’ordinamento pubblicistico in tema/materia di testamento“ (so Biondi RIDA 12 [1965] 169 [190]; Biondi RIDA 13 [1966] 107 [115]) oder noch anderes. Für den Bezug auf die 12 Tafeln ferner Kaser, Das altrömische ius, 72, 153; Bretone, I fondamenti del diritto romano, 39 m. Anm. 61; Gröschler SZ 117 (2000) 578 (580 Anm. 15); Magdelain Bull. 91 (1988) 37 (72); offen Nelson/Manthe ad Gai. 3,174; a. A. etwa noch Santoro APal. 41 (1991) 281 (286). 574 A. A. (spätere Zutat) Voci DER I 88. 575 Damit ist aber nicht gesagt, daß das Manzipationstestament vor den 12 Tafeln als „doubtful legal practice“ existiert hat und erst durch sie anerkannt worden ist (so etwa Watson, Rome of the XII Tables, 61). – Es erweist sich auch hier secundum legem publicam als jüngere Wendung gegenüber dem alten Verweis auf das ius Quiritium. Secundum legem publicam begegnet sonst noch bei der solutio per aes et libram (nexi liberatio), vgl. Gai. 3,174, einem nachgeformten Geschäft (Kaser RPR I43); vgl. auch Thormann, Der doppelte Ursprung der Mancipatio, 88 m. Anm. 49. 576 Das erwägt offenbar Kaser, Das altrömische ius, 153. Für eine spätere Zutat Voci DER I 88; Randazzo, Leges mancipii, 43 Anm. 9. 577 Eine Parallele zu iure legeque in der Formel der adrogatio (vielleicht auch des testamentum calatis comitiis?) muß wegen der deutlich unterschiedlichen Formulierung, die kein Zufall sein wird, ausscheiden; nicht überzeugend Broggini FG Gutzwiller 23 (36). Die Erklärung der Doppelung bei Biondi RIDA 12 (1965) 169 (190) geht von der genannten abweichenden Deutung des secundum legem publicam aus und überzeugt auch nicht mit der Behauptung, ius beziehe sich hier „al carattere dell’atto, che oramai riguarda la sfera privata“. 578 David/Nelson ad h. l.; vgl. Kühner/Stegmann, Ausführliche Grammatik der lateinischen Sprache II/2, 233; Hofmann/Szantyr, Lateinische Syntax und Stilistik, 679 f. 579 Immer noch vorklassisch, worauf das finale quo ohne nachfolgenden Komparativ hinweist; vgl. David/Nelson a. a. O.; Hofmann/Szantyr a. a. O. 679 „altlateinisch“. 580 Das spricht auch dagegen, daß der Verweis auf die Testamentserrichtung in der Formel fakultativ war; dafür aber offenbar Tomulescu RIDA 23 (1976) 223 (232). 581 In diesem Sinne vgl. die Übersetzung der Stelle von Lammeyer.

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teinischen häufig anstelle des klassisch erforderlichen Infinitiv Futur steht, speziell nach Verben des Sagens wie aio. 582 Mit diesem uns aus dem besser belegten Altlateinischen erkennbaren Phänomen wird es sich für die Zeit des archaischen Latein nicht anders verhalten haben. Für die Juristen bestand kein Zwang zur Änderung der Formel, also haben sie sie wahrscheinlich insoweit unangetastet gelassen. Von mehr als Wahrscheinlichkeit können wir nicht sprechen, weil die Veroneser Handschrift an dieser Stelle offensichtlich einige Wörter, darunter den Infinitiv des accusativus cum infinitivo zu aio, übersprungen hat. Denkbar wäre daher auch ein fore 583 statt des von den meisten Herausgebern 584 eingesetzten esse. ff) Aus Geheimhaltungs- und Beweisgründen 585 geschah die eigentliche Testamentsabfassung in der nuncupatio bald zumeist schriftlich, und der Testator verkündete vor den Manzipationszeugen nur noch den zusammenfassenden Satz „Haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt, ita do ita lego ita testor itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibetote“ 586. Lediglich dieser wurde nunmehr als nuncupatio bezeichnet, die Gesamtheit der einzelnen Verfügungen nannte man das testamentum. 587 Abgesehen von dem ersten Halbsatz, der in dieser Form erst nach Verschriftlichung des Testaments eingeführt werden konnte, handelt es sich um eine alte Formel, deren Worte ita do ita lego in die Zeit des reinen Legatentestaments weisen. 588 Sehr wahrscheinlich sah die ursprüngliche Fassung des ersten Halbsatzes wie der von der Struktur her ähnliche Anfang des Schlußsatzes der Adrogationsformel (haec ita, uti dixi, ita vos, Quirites, rogo 589) aus und lautete also haec ita, uti dixi, ita do ita lego ita testor (...). 590 Zumindest als der Kollektivbegriff der res tua in der Manzipationsformel erschien und die nuncupatio die Individualisierung der einzelnen Legate übernahm, wird der zusammenfassende Satz ita do ita lego ... die mündlich getroffenen Verfügungen insgesamt abgeschlossen haben. Für die Zeit davor ist sein Gebrauch nicht anzunehmen. Wenn es nur einzelne selbständige Übertragungs582 Etwa bei Plautus (z. B. Asinaria 442 aibat reddere „er sagte, er werde zurückgeben“) und in der Volkssprache; s. Hofmann/Szantyr, Lateinische Syntax und Stilistik, 357 f; Kühner/Stegmann, ausführliche Grammatik der lateinischen Sprache II/1, 690. Auf die (seiner Ansicht nach teilweise) futurische Bedeutung von esse in der Manzipationsformel weist bereits Weiß SZ 42 (1921) 102 (111) hin, wenn auch mit abweichender Begründung. 583 Diese Form ist immerhin belegt etwa bei M. Porcius Cato, so daß ihr ein hohes Alter zuzubilligen ist. 584 Nachw. bei David/Nelson ad h. l. 585 Honsell/Mayer-Maly/Selb 449. 586 Außer Gai. 2,104 fast identisch UE 20,9. 587 Vgl. Gai. 2,104 nuncupare est enim palam nominare, et sane, quae testator specialiter in tabulis testamenti scripserit, ea videtur generali sermone nominare atque confirmare; UE 20,9 In testamento, quod per aes et libram fit, duae res aguntur, familiae mancipatio et nuncupatio testamenti. 588 Watson, Rome of the XII Tables, 62; Wieling Testamentsauslegung 7. 589 Gellius, Noctes Atticae 5,19,9. Beide Sätze beginnen mit haec ita ut(i) und sprechen die Anwesenden als vos Quirites an; vgl. Albanese ACop. 1 (1984), 109 (122); zust. D’Orta, Saggio sulla „heredis institutio“, 171 f. 590 Albanese a. a. O. 123.

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geschäfte gibt, ist eine zusammenfassende Bekräftigung nach Vornahme aller Manzipationen unwahrscheinlich; nach Vornahme jeder einzelnen Manzipation ist die Bekräftigung überflüssig. Die nuncupatio ist konstitutiver und integrativer Teil der Manzipation, insbesondere des Manzipationstestaments, und deren strengem Formalismus unterworfen. 591 f) Zusammenfassung Zusammengefaßt ergeben sich folgende Entwicklungsschritte, die zeigen, welch ein anpassungsfähiges Instrument die mancipatio – zumal im Vergleich mit den sonstigen Libralakten – gewesen ist, so daß schon außerordentlich früh, tief in der archaischen Periode, das ausgesprochen fortschrittlich angewandte Manzipationstestament entstehen konnte: Am Anfang stand die schenkweise erfolgende Manzipation von Einzelgegenständen mit sofortigem vollem Eigentumsübergang auf den endgültig zu Bedenkenden. Aus praktischen Zwängen heraus schob man dann die Wirkung des Akts auf den Todeszeitpunkt hinaus; die Schenkung auf den Todesfall entstand. Daneben gab es die Möglichkeit, Gegenstände per Manzipation auf einen emptor zu übertragen, der mit dem Todesfall 592 Eigentümer wurde, die Sachen aber nicht endgültig behalten sollte. Ihm wurde in einer nuncupatio die weitere Verteilung aufgetragen. Der entscheidende Punkt der Entwicklung war die aus praktischen Gründen erfolgende Zusammenführung beider Institute, indem man bei der Manzipation an den emptor einen Direkterwerb des Bedachten zuließ. Der emptor erwarb untergeordnetes Eigentum an den vermachten Gegenständen. Das übergeordnete Eigentum behielt zunächst der Erblasser; mit dessen Tod ging es auf den Legatar über, dem gegen einen beliebigen Gegner die legis actio sacramento in rem zur Verfügung stand. So entstand das Vindikationslegat. Damit einher geht die Umwandlung der bislang wahrscheinlich unangetasteten Formel durch Ersetzung des meum durch endo mandatela (tua) custodelaque mea unter gleichzeitigem Wegfall des ex iure Quiritium. Die nuncupatio war zunächst noch auf den einzelnen manzipierten Gegenstand allein bezogen. Als man den Sachinbegriff der sua res des Manzipierenden erfand, reichte nur noch eine einzige Manzipation (mit dem Beginn rem ego tuam) für den Testierakt aus, und es begann sich die nuncupatio, die nunmehr durch den zusammenfassenden Satz ita do ita lego ... abgeschlossen wurde, zu verselbständigen. In dieses Stadium fällt die Entstehung der 12 Tafeln, auf die sich bald danach die Formelergänzung secundum legem publicam bezieht. Als man die nuncupatio dann als eigenen und eigentlichen Testierakt verstand, ergänzte man die Manzipationsformel um das quo tu iure testamentum facere possis, und mit der Einführung des Erbeinsetzungstestaments wurde rem ego tuam zu familiam pecuniamque tuam. 591 s. eingehend Randazzo, Leges mancipii, 68 ff, 136 f („una dichiarazione rigorosamente ,rituale‘ e quindi ,a forma vincolata‘“, 74; essa si presta, infatti, a piegare la struttura dell’atto librale, incidendo sul suo effetto costitutivo in senso proprio“, 136); zust. Wesener SD 66 (2000) 488 ff. 592 Vielleicht hat es auch hier die weitere Vorstufe des sofortigen Vollerwerbs gegeben.

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g) Schlußfolgerung Damit wird deutlich, daß das Manzipationstestament des klassischen Rechts zwar ein Ganzes darstellt, aber erst in einem jahrhundertelangen Prozeß aus mehreren Einzelakten zusammengewachsen ist, die jeweils bestimmte Gegenstände zum Inhalt hatten. So erklärt sich zunächst die rechtliche Selbständigkeit der einzelnen Verfügungen eines Testaments bei wie auch immer entstandener Unwirksamkeit ganzer Verfügungen. Eine Ausnahme bildete nur, nach ihrer Einführung, die heredis institutio, die als unverzichtbar galt. Aber auch die Teilnichtigkeit von Verfügungen, objektiv wie subjektiv, kann man auf denselben Ursprung zurückführen. Es war anfangs nur möglich, pro Verfügung einer einzelnen Person einen einzelnen Gegenstand, allenfalls eine Mehrzahl gleicher Gegenstände oder eine bestimmte Menge vertretbarer Sachen zuzuwenden. Als man es zuließ, daß etwa ein Legat mehrere ungleichartige Gegenstände enthielt und mehrere Empfänger bedachte, weitete man die Gefahr der Vollnichtigkeit des Legats nicht aus, forderte also nicht Wirksamkeit aller seiner Bestandteile. Hier zeigt sich die Kunst der römischen Juristen, auch bei Veränderungen, die durch Bedürfnisse der Praxis erzwungen werden, vom Alten das Gute zu bewahren. Trotz ihrem Ursprung in dem eigentlich starr strukturierten und formalisierten Akt der Manzipation errangen so das testamentum per aes et libram als Spezialform und insbesondere in ihm die nuncupatio in einem jahrhundertelang fortwährenden Prozeß der Entwicklung und Verselbständigung vom Ausgangspunkt eine überaus große Geschmeidigkeit und Fortschrittlichkeit.

§ 3 Teilnichtigkeit und Prozeß In diesem Abschnitt ist zu prüfen, wie die Frage der Teilnichtigkeit in den verschiedenen Verfahrensarten behandelt worden ist, d. h. die Untersuchung gilt insbesondere der Gestalt der verwendeten Formeln und dem Ablauf des Prozesses. Damit wird gleichzeitig geklärt, ob es für die Entwicklung der Teilnichtigkeit prozessuale, vor allem formeltechnische Hindernisse gegeben haben könnte. Quellen, die unmittelbar und eindeutig die prozessuale Behandlung von Teilnichtigkeitsfällen belegen, besitzen wir nicht. Das könnte prozessuale Problemlosigkeit anzeigen oder aber durch die prozessuale Entkleidung der klassischen Quellen durch Justinian bedingt sein. Jedenfalls sind daher die meisten der nachstehenden Überlegungen nur Plausibilitätserwägungen.

I. Formularverfahren 1. Gestalt der Klagen aus zivilrechtlich teilnichtigen Geschäften Die Klagen, die man für Ansprüche aus teilnichtigen Geschäften anzuwenden hat, sind die normalen Klagen aus Geschäften der jeweiligen Art. Die Akte ändern ja im Gegensatz etwa zur Konversion ihren Charakter durch die beschränkte Unwirksamkeit nicht. Nirgends findet sich ein Hinweis, daß der Prätor auf Sonderformen der Klagen wie actiones in factum oder derartiges zurückgreifen müßte, weil es keine zivilen Klagen gäbe. a) aa) Klagen ohne demonstratio mit intentio certa wie z. B. die condictio (certae pecuniae) enthalten in der intentio von vornherein den Betrag, in dessen Höhe das Geschäft restgültig ist; dasselbe gilt für die condemnatio, falls diese certa ist, andernfalls steht hier das unveränderliche quanti ea res est. Die gegebenenfalls in der condemnatio genannte Summe entspricht zwingend derjenigen in der intentio. Zu mehr als dem verminderten Betrag kann der Beklagte wegen der Teilnichtigkeit nicht verurteilt werden; verlangt der Kläger mehr, handelt es sich um eine pluris petitio. Bei Stipulationen stellt sich das folgendermaßen dar: Die condictio, ob certae pecuniae oder certae rei, enthält eine intentio certa. In ihr wird normalerweise der Wortlaut der Stipulation verwendet, zumindest in seinen wesentlichen Zügen. Das formuliert Gaius in allgemeinen Worten. Gai. 4,53 d (...) itaque sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formulae concipi debet.

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Ob es sich dabei allerdings um eine allgemeine normative Regel handelt, ist zweifelhaft. 1 Dagegen spricht zunächst die sprachliche Funktion des Satzes als Schlußfolgerung (itaque), nicht Begründung. 2 Auch inhaltlich faßt Gaius damit seine drei in 4,53 d vorher aufgeführten Beispiele zusammen, in denen der Kläger offenbar ohne triftigen Grund seine intentio anders abfaßt, als die Stipulation gelautet hat 3, und damit causa plus petitur, hinsichtlich des Grundes zu viel einklagt. Ferner schränkt Gaius wenig später die „Regel“ deutlich ein, indem er sagt minus autem intendere licet 4. 5 Nach alldem wird es sich nur um eine generalisierende Zusammenfassung handeln, mit der Gaius den Lesern seines Lehrbuchs mitteilt, man stehe „auf der sicheren Seite“, wenn man den Wortlaut der Stipulation in der intentio wiederhole. Bei der Klage aus einer teilnichtigen Stipulation darf die intentio nur den wirksamen Teil umfassen. Damit muß man von der üblichen Kongruenz zwischen Stipulationswortlaut und intentio abweichen. Sofern es sich nur um eine Abweichung zu einem Weniger hin handelt, stellt sie für die Römer kein Problem dar, minus autem intendere licet 6. Damit meint Gaius zwar im Normalfall minus 7 oder minus 8, während bei Teilnichtigkeit alles Geschuldete eingeklagt wird und das minus sich darauf bezieht, daß gegenüber dem Wortlaut der Stipulation ein Weniger vorliegt. Das ist dann aber im Ergebnis erst recht für zulässig zu erachten. bb) Den iudex im zweiten Verfahrensabschnitt stellt die bislang geschilderte Situation jedoch vor Probleme. Er erkennt nicht, ob es sich um eine Teilklage handeln soll oder um eine Klage auf alles aus einem teilnichtigen Geschäft Geschuldete. Bereits die näheren Voraussetzungen einer eventuellen Teilnichtigkeit, d. h. Grund und Umfang der Nichtigkeit, sind nicht vorgegeben. Wenn die Beweisaufnahme nach Meinung des iudex ergeben sollte, daß ein Nichtigkeitsgrund das Geschäft zum Teil erfaßt, steht der iudex vor dem Teilnichtigkeitsdilemma und muß die Rechtsfolge 1 Dagegen Sturm Iura 28 (1977) 267 (275). Selb SZ 97 (1980) 436 (438) spricht aber von einem „Grundprinzip“. Vgl. ferner Sacconi, La „pluris petitio“ nel processo formulare, 142 Anm. 147, 146 ff; Provera ACam. 21 (1955) 197 ff; neuerdings Babusiaux, Id quod actum est, 38 ff im Zusammenhang mit der editio stipulationis (insbes. Ulp. D. 2,13,1,4, dessen Deutung durch die Autorin gut zu der hier vertretenen These paßt). 2 Sturm a. a. O. Beseler SZ 45 (1925) 433 (434) hält den Satz für eine Glosse; diese Meinung ist vereinzelt geblieben und etwa durch Provera a. a. O. widerlegt worden. 3 Auf einen bestimmten Gegenstand, wenn eine Wahlschuld vereinbart war; oder auf tyrischen Purpur, während nur Purpur allgemein versprochen war; oder speziell auf Stichus, während nur irgendein Sklave versprochen war. 4 Gai. 4,56. 5 Nicht völlig auszuschließen ist die Erklärung, daß zunächst eine alte Regel zitiert wird, von der sich im Laufe der Zeit eine Ausnahme etabliert hat. – Kein Argument läßt sich aus Ulp. D. 45,1,75,8 ableiten; Ulpian war offenbar anderer Ansicht als Gaius über die Einordnung der alternativen Stipulation; vgl. Provera a. a. O. 204 ff; Sturm a. a. O. 276; a. A. Sacconi a. a. O. 147 f. 6 Gai. 4,56. 7 Vgl. Gai. 4,57 plus (...) quam oportet. 8 Vgl. I. 4,6,36 non solidum quod debetur; I. 4,6,39 minus (…) quam ei debeatur.

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§ 3 Teilnichtigkeit und Prozeß

(Voll- oder Teilnichtigkeit) selbst festlegen. Aus der erteilten Formel erhellt die Rechtsauffassung des Prätors nicht. Der iudex scheint also befugt, jede Entscheidung zu treffen, die er aufgrund des erwiesenen Sachverhalts für richtig erachtet. Sollte diese Beschreibung seiner Freiheiten zutreffen, kann und muß der Richter sich für das Urteil seines consilium aus juristischen Fachleuten bedienen. 9 Ein solches hat er immerhin; auch ist es nicht generell ausgeschlossen, daß er über Rechtsfragen zu befinden hat. 10 Trotzdem verwundert die große Macht zur Rechtsfortbildung, die ihm nach diesem Modell zustünde. Die hier zu entscheidenden Fragen betreffen nämlich Kerngebiete der zivilrechtlichen Dogmatik, beispielsweise hinsichtlich Einheitlichkeit und Teilbarkeit von Obligationen und hinsichtlich der Folgen vielfältiger Fehler in unterschiedlichsten Fallgestaltungen. Hier die juristischen Vorgaben zu setzen, ist Aufgabe des Gerichtsmagistrats. Nach dem bisher Dargestellten bietet sich ihm dazu keine gute Möglichkeit; insbesondere bei streitigem Sachverhalt muß er die Klage gewähren, ohne festlegen zu können, welches Urteil bei welcher Beweislage zu fällen ist. cc) Aber es ist ein Mittel zu erwägen, dessen er sich möglicherweise bedienen kann, nämlich die Einschaltung einer praescriptio vor oder in 11 die Formel. Die Funktionen der praescriptiones sind umstritten. Wie aber jüngst Artner 12 eingehend gezeigt hat, sind sie nicht nur einsetzbar, um den Prozeßstoff zugunsten des Klägers 13 zu beschränken, damit die umfassende Konsumptionswirkung der Klage verhindert werde 14, sondern auch, ähnlich den demonstrationes, um entscheidungserhebliche Tatsachen in das Formular einzufügen. 15 Genau das ist hier nötig. Die praescriptio besteht aus einem eigenen Satz (gewiß nötigenfalls auch aus mehreren Sätzen), eingeleitet mit ea res agatur 16, und kann wohl beliebig viele Tatsachen aufnehmen. 17 s. dazu nur Kaser/Hackl 197 m. w. N. Vgl. Kaser/Hackl 357. 11 s. einerseits Gai. 4,132 ante formulas praescribuntur, andererseits Gai. 4,136 praescriptio inserta sit formulae; zu der dahinterstehenden Entwicklung s. nur Artner 65 Anm. 301. 12 55 ff. 13 Die früh überflüssig gewordenen praescriptiones pro reo (vgl. Gai. 4,133) können hier außer Betracht bleiben. 14 So die traditionelle Auffassung, s. etwa Kaser/Hackl 321; weitere Nachw. bei Artner 55 Anm. 258. 15 s. schon Santoro APal. 37 (1983) 5 (75 ff); deutlich d’Ors, Derecho privado romano, 129 „Una praescriptio se puede añadir (...) para (...) prevenir al juez sobre alguna circunstancia relevante“; weitere Nachw. bei Artner 55 Anm. 255; a. A. nunmehr Pellecchi, La praescriptio, 259 ff, 337 ff u. passim. Zum Alter der praescriptiones s. Selb SZ 97 (1980) 436 (439). 16 Oder ea res agetur; Prob. Eins. 6,3 hat ea res agitur. s. dazu jetzt Pellecchi a. a. O. 193 ff. 17 Eine gewisse Freiheit bei der Formulierung der praescriptio zeigt sich bereits in den bei Gaius überlieferten Beispielen, die vielfältige Satzanschlüsse enthalten. Nach ea res agatur folgt cuius rei dies fuit (Gai. 4,131); de fundo mancipando (Gai. 4,131 a); si in ea re praeiudicium hereditati non fiat (Gai. 4,133; allerdings eine praescriptio pro reo); quod As As de Lucio 9

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Damit stellt sie das geeignete Werkzeug für den Prätor dar, um dem iudex seine Auffassung kundzutun und ihm aufzugeben, worauf im zweiten Verfahrensabschnitt zu achten sei. 18 Wohl nicht in allen Teilnichtigkeitsfällen ist eine praescriptio notwendig. Ergibt sich die Meinung des Prätors bereits unzweifelhaft aus der erteilten Formel und einer klaren Rechtslage, wird er auf die praescriptio verzichten. Das könnte etwa bei der lex Falcidia der Fall sein. Die Kürzung der Legate ipso iure infolge der lex ist unumstritten. Klagt der Vindikationslegatar gegen den Erben mit der vindicatio pro parte auf seine Quote und erteilt der Prätor diese Klage, bedarf es wohl keiner gesonderten Erwähnung der lex Falcidia und der sich aus ihr ergebenden Rechtslage in einer praescriptio. Dadurch, daß die vindicatio pro parte und nicht eine gewöhnliche rei vindicatio erteilt wird, ist das Prüfungsprogramm hinreichend bestimmt. Unproblematisch dürften diejenigen Teilnichtigkeitsfälle sein, in denen die Juristen mit einer Fiktion arbeiten. Sie ermöglicht es vielfach, wie wir gesehen haben, die Teilnichtigkeit materiellrechtlich-konstruktiv zu rechtfertigen. Gleichzeitig wird sie eine prozessuale Funktion haben. Die Denkfigur bewirkt ja, daß der unwirksame Teil des Rechtsgeschäfts abgespalten oder für nicht vorhanden erachtet wird. Damit bleibt ein Geschäft übrig, gegen das die Rechtsordnung keine Einwände hat. Wenn die Fiktion im Prozeß konsequent beachtet wird – und es ist kein Grund ersichtlich, warum das nicht so sein sollte –, dann kann man aus dem besagten Rest des Geschäfts in voller Höhe klagen. Ob hier aber auf eine praescriptio verzichtet werden kann, ist fraglich. Immerhin muß der iudex Kenntnis davon erlangen, daß im konkreten Fall mit einer Fiktion gearbeitet werden kann. Keine praescriptio dürfte nötig sein bei der Fiktion von Bedingungen als pro non scripto. 19 Die Fiktion bringt hier mit sich, daß die Bedingung nicht in den Formelwortlaut aufzunehmen ist. Müßte also etwa die actio certae pecuniae ex testamento für das Damnationslegat eines certum normalerweise lauten (...) si paret Nm Nm Ao Ao sestertium X milia ex testamento dare oportere, si As As digito caelum tetigerit, qua de re agitur (...), kann durch die Streichung der unmöglichen Bedingung die Formel in der Gestalt (...) si paret Nm Nm Ao Ao sestertium X milia ex testamento dare oportere, qua de re agitur (...) erteilt werden. Die Bedingung wird nicht mehr erwähnt, der iudex braucht ihre Existenz und ihren Eintritt nicht zu prüfen. Es kann ihm gleichgültig sein, ob das Testament eine Bedingung vorsieht; wenn der Prätor sie Titio incertum stipulatus est, quo nomine Ns Ns sponsor est, cuius rei dies fuit (Gai. 4,137); quod Ns Ns pro Lucio Titio incertum fide sua esse iussit, cuius rei dies fuit (Gai. 4,137). 18 Ob eine Urkunde aus Pompeji (TP 31[34]) die Anwendbarkeit von praescriptiones bei Formeln stricti iuris mit intentio certa bezeugt (es könnte um eine condictio certae pecuniae mit der praescriptio ,ea res agetur de sponsione‘ gehen), ist streitig; s. aus neuester Zeit vor allem Pellecchi a. a. O. 353 ff; Sturm St. Talamanca VIII 127 ff m. w. N.; ferner Camodeca, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum I 98 f; Artner 59 f Anm. 277; Babusiaux, Id quod actum est, 22 f. 19 Bianchi, Fictio iuris, 464 ff spricht dieser Figur keine Fiktionsbegründung „sul piano giuridico“ zu. 18 Staffhorst

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§ 3 Teilnichtigkeit und Prozeß

nicht in die Formel aufgenommen hat, ist sie unbeachtlich. Es ist daher anzunehmen, daß in solchen Fällen auf eine praescriptio verzichtet werden kann. b) Bei Klagen mit intentio incerta, wie z. B. allen bonae fidei iudicia, kommt es zunächst auf die Gestaltung der demonstratio an. Sie dient dazu, den Prozeßgegenstand zu bestimmen 20; die nachfolgende, von der Einfügung der individuellen Parteinamen abgesehen, unveränderliche intentio incerta (quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet (ex fide bona)) trägt zu diesem Zweck nichts mehr bei. 21 aa) Zu klären ist, wieviel des Sachverhalts in die demonstratio aufgenommen wird. Die bei Gaius aufgeführten Beispiele legen den Vertragsinhalt nur in sehr knapper Form dar. 22 So wird etwa bei den actiones empti und venditi nur die Kaufsache individualisiert, die Höhe des Kaufpreises aber nicht erwähnt. Allerdings ist dadurch keineswegs gesagt, daß die Formeln in der Praxis ähnlich dürftig gewesen sind; das gaianische „incertum“ in der actio incerti ex stipulatu beispielsweise ist nach zutreffender Ansicht im konkreten Fall gemäß der konkreten Forderung näher ausgeführt worden. 23 Trotzdem ist es fraglich, ob alle für den Rechtsstreit möglicherweise24 relevanten Gesichtspunkte in die demonstratio aufgenommen worden sind. Deren Funktion besteht darin, den Rechtsstreit für das Urteilsgericht zu individualisieren, auf ihn deutlich „hinzuweisen“ (demonstrare 25). Dazu bedarf es keiner ausführlichen Sachverhaltsschilderung, sondern nur einer kennzeichnenden Kurzfassung. 26 Diese wird daher jedenfalls der Normalfall gewesen sein. Allzu genaue Details wären auch prozeßökonomisch gefährlich: Zu leicht könnte sich ein Punkt als inexistent (oder zumindest nicht beweisbar) herausstellen, und es würde wegen falsa demonstratio in diesem Prozeß kein zusprechendes Urteil mehr ergehen können. bb) Danach sind hinsichtlich der Teilnichtigkeitsfälle zwei Fallgruppen zu unterscheiden. Zum einen ist es möglich, daß die Unwirksamkeit die Bezeichnung des 20 Gai. 4,40 Demonstratio est ea pars formulae, quae praecipue ideo inseritur, ut demonstretur res de qua agitur (...). Zur Lesart dieser Stelle s. Artner 52 ff. Die demonstratio enthält eine unbewiesene Klägerbehauptung; Kaser Labeo 22 (1976) 7 (11); Kupisch SZ 93 (1976) 434 (449); Kaser/Hackl 314 Anm. 19. 21 Erst recht nicht die condemnatio (eius iudex Nm Nm Ao Ao condemnato, si non paret absolvito). 22 Gai. 4, 40 und 4,47 Quod As As apud Nm Nm hominem bzw. mensam argenteam deposuit; Gai. 4,40 Quod As As No No hominem vendidit; Gai. 4,59 Quod ego de te hominem Erotem emi; Gai. 4,136 Quod As As de No No incertum stipulatus est. 23 Z. B. Kaser/Hackl 315; Kaser Labeo 22 (1976) 7 (20); Kaser Iura 10 (1959) 263 (266); Siber St. Bonfante IV 103 (114); Provera, La pluris petitio nel processo romano I141 f m. Anm.8. 24 Gegebenenfalls je nach Beweislage. 25 Gai. 4,40 erklärt das Wort demonstratio bezeichnenderweise mit dem Wort demonstrare. 26 Im Ergebnis ebenso Kaser/Hackl 315; Siber a. a. O. 114; nicht ganz eindeutig Artner 52 f. Zur Individualisierung des Streitgegenstandes vgl. noch Kaser Labeo 22 (1976) 7 (10 ff); Selb, Formeln mit unbestimmter intentio iuris, 40 ff. An der Tatsache der Kurzfassung ändert auch Ulp. D. 16,3,1,40 nichts, wo eine nähere Präzisierung der hinterlegten Sachen nach Gewicht usw. verlangt wird. Vgl. ferner Paul. D. 6,1,6 (gegen übergenaue Beschreibungen bei der rei vindicatio) und Bürge SZ 112 (1995) 1 (19 f).

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Klagegegenstandes in der demonstratio – den Normalfall unterstellt – nicht berührt. Wenn etwa wie in Paul. D. 18,1,57 pr 27 ein teilweise abgebranntes Haus verkauft ist, ändert die Beschädigung an der Benennung der Kaufsache als „Haus“ und damit an der demonstratio (quod As As No No domum [ggf. mit näherer Bezeichnung der Lage oder eines Namens] qua de agitur emit/vendidit, qua de re agitur) nichts. 28 Hier entscheidet zunächst der Prätor, ob er die Klage überhaupt erteilen will. Sollte etwa das Haus unstreitig fast völlig abgebrannt sein, so daß der Vertrag nichtig ist, wird bereits der Prätor die Klage denegieren. Wenn er sie aber erteilt – bei geringerer Beschädigung oder unklarer Sachlage –, scheint alles weitere, d. h. auch die Entscheidung über die näheren Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Teilnichtigkeit vollständig dem iudex überlassen. Mit Hilfe der unbestimmten intentio kann dieser ja flexibel auf die Ergebnisse der Beweisaufnahme reagieren, erst recht, wenn sie die Klausel ex fide bona aufweist. Erneut scheint der Prätor also die entstehenden Rechtsfragen nicht selbst entscheiden zu können 29, aber wie schon bei den Klagen mit intentio certa steht auch hier aus denselben Gründen die Verwendung von praescriptiones zu vermuten. 30 Im Beispielsfall Paul. D. 18,1,57 pr könnte die Formel der actio venditi des Verkäufers folgendermaßen begonnen haben: Ea res agatur, quod Ns Ns domum emit, cum eius dimidiam partem vel minorem quam dimidiam exustam et ipse et As As ignorarent. Titius iudex esto. Quod As As No No hanc domum qua de agitur vendidit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Ns Ns Ao Ao dare facere oportet ex fide bona (...). 31 Damit hätte der Prätor dargelegt, worauf es für die Entscheidung ans. o. § 1 II. 4. a). Ebenso beim Kauf der teilweise im Eigentum des Käufers stehenden Sache, Pomp. D. 18,1,18 pr, o. § 1 II. 4. b), und des Grundstücks mit den heiligen Flächenteilen, Ulp. D. 18,1,22/24, o. § 1 II. 4. c). 29 Mittels taxatio könnte er nur eine Obergrenze festlegen; dies ist gerade bei unklarer Beweislage kein probates Mittel, um die Macht des Richters zu beschränken. 30 Vgl. die Funktionsbeschreibung bei d’Ors, Derecho privado romano, 129 „Una praescriptio se puede añadir (...) para concretar la reclamación de una acción de derecho estricto con objeto indeterminado (actio incerti) (...).“ Die Beschränkung auf iudicia stricti iuris ist freilich nicht anzunehmen. 31 Der mitgeteilte Formelvorschlag enthält entgegen der Literatur (etwa Lenel EP 153 f, dort auch ältere Hinweise zur Gegenmeinung; Artner 61; Santoro APal. 37 (1983] 5 [82]; Selb, Formeln mit unbestimmter intentio iuris, 48) sowohl eine demonstratio als auch die Wendung ob eam rem in der intentio (diese Wendung sieht immerhin auch Lenel EP 153 vor; vgl. ferner Selb a. a. O. 50). Wenn ob eam rem nach einer gewöhnlichen demonstratio in die intentio eingefügt wird (vgl. Gai. 4,131 a), steht derselbe auf das Vorhergehende Bezug nehmende Anschluß auch nach einer funktional vergleichbaren praescriptio zu erwarten. Das gilt erst recht, wenn man die demonstratio wegläßt. Der Verzicht auf die demonstratio ist aber m. E. nicht zwingend. Solange uns nicht von einer solchen einschneidenden Umgestaltungsmöglichkeit der Formel berichtet ist (freilich ist nicht auszuschließen, daß hieran die lückenhafte Erhaltung des Gaius in 4, 130–137 schuld sein könnte), sollte sie nicht unterstellt werden, selbst wenn es inhaltliche Überschneidungen zwischen praescriptio und demonstratio gibt. Die Übernahme der demonstratio aus dem gewöhnlichen Formular verdeutlicht im übrigen, daß es nicht um eine Klage praescriptis verbis geht, durch die etwas einklagbar werden soll, was sonst nicht klagbar ist, 27 28

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kommt, nämlich die teilweise Zerstörung des Hauses, die aber nur bei einem Zerstörungsgrad von 50 % oder darunter zur Verurteilung des Beklagten auf Kaufpreiszahlung führt, und die beiderseitige Unkenntnis der Parteien von diesem Umstand. In der Klassik scheinen sich demonstratio und praescriptio nicht grundlegend zu unterscheiden. 32 Ihre Funktion ist ähnlich 33, und Gaius berichtet von einer praescriptio, die inserta sit formulae loco demonstrationis 34 (nach richtiger Ansicht 35: „bei der demonstratio“). Danach scheint es nicht ausgeschlossen, daß die ausführliche Sachverhaltsbeschreibung auch in der demonstratio erfolgen kann; genauer gesagt in dem quod-Satz, der die Klageformel einleitet, ohne daß eine praescriptio vorgeschaltet sein müßte. Diese Mixtur aus demonstratio und praescriptio, dieser sachverhaltsbeschreibende Formelteil könnte in unserem Beispiel dann lauten: Titius iudex esto. Quod As As No No domum qua de agitur vendidit, cum eius dimidiam partem vel minorem quam dimidiam exustam et ipse et Ns Ns ignorarent, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Ns Ns Ao Ao dare facere oportet (...). Dieses Beispiel erscheint noch erträglich; gegebenenfalls müßten aber sehr viele Informationen in den einen quod-Satz der demonstratio hineingeschrieben werden. Zur Vermeidung dieser Überladung der Formel bietet sich doch eher die aufgrund ihrer formalen Selbständigkeit in einem eigenen Satz (oder mehreren Sätzen) flexiblere praescriptio an. cc) Etwas anders stellt sich die Lage dar, wenn die Teilnichtigkeit die Bezeichnung des Klagegegenstandes in der demonstratio selbst berührt. Hier könnte die demonstratio den Geschäftsinhalt umfassend beinhalten, inklusive des unwirksamen Teils und ohne Hinweis auf das Wirksamkeitshindernis, oder sie könnte nur vom wirksamen Teil berichten. Jeweils hätte der iudex einen ebenso großen Beurteilungsspielraum wie in den bislang geschilderten Fällen, es wäre wiederum eine praescriptio zu erwarten. Ein Indiz dafür, daß die zweite Variante (die demonstratio beinhaltet nur den wirksamen Teil des Geschäfts) bei physischer Teilunmöglichkeit im Rahmen von bonae fidei iudicia angewendet worden ist, könnte sein Ulp. 23 ad ed. D. 50,17,135 Ea, quae dari impossibilia sunt vel quae in rerum natura non sunt, pro non adiectis habentur. sondern nur um eine besondere Gestaltung der Klagformel eines anerkannten Geschäftstyps. Vorstehendes gilt jedenfalls für das entwickelte Formularverfahren mit demonstrationes in der geschilderten Gestalt. 32 In diesem Sinne auch Artner 64 f; a. A. etwa Pellecchi, La praescriptio, 259 ff, 337 ff u. passim. 33 Zu den vermutlichen gemeinsamen Wurzeln in ihrer Entwicklung s. Kaser Labeo 22 (1976) 7 (12 ff, 26); Selb a. a. O. 47 ff. 34 Gai. 4,136. Die dort mitgeteilte Formel lautet Iudex esto. Quod As As de No No incertum stipulatus est, cuius rei dies fuit, quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet usw. 35 s. zutr. Kupisch SZ 93 (1976) 434 (451) und die Übersetzung von Manthe, Gaius Institutiones; vgl. Kaser a. a. O. 15 Anm. 34; a. A. etwa Artner 62 f m. Anm. 293; eingehend jetzt Pellecchi a. a. O. 294 ff.

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Die Aussage ist als kompilatorische regula iuris antiqui aus ihrem ursprünglichen Zusammenhang gerissen. Auffallend ist bei ihr zum einen die scheinbar generelle Verknüpfung der Unmöglichkeit mit der Fiktion pro non adiectis. Physisch Unmögliches hinwegzufingieren, ist keineswegs eine übliche Technik der römischen Juristen, wenn man von der unmöglichen Bedingung im Erbrecht absieht.36 Zum anderen klingt die äußerst seltene 37 Formulierung pro non adiectis ausgesprochen nach Teilnichtigkeit – schließlich geht es um etwas Hinzugefügtes, das nicht hinzugefügt sein soll, also unwirksam ist, so daß der Rest, zu dem es hinzugefügt war, wohl übrig (d. h. gültig) bleibt. Lenel 38 kann das Fragment keinem Titel in Ulpians 23. Buch zum Edikt zuordnen. Nun findet sich hier aber der Titel In bonae fidei iudiciis quando praescribatur. Wenn man das Fragment dort einordnet, könnte es ursprünglich bedeutet haben: Formeltechnisch wird in bonae fidei iudicia der Teil eines Geschäfts, der unmöglich ist, hinwegfingiert, so daß nur der Rest in die demonstratio aufzunehmen ist. Möglicherweise bedarf es dann keiner praescriptio. Wahrscheinlicher ist aber auch hier, daß der Prätor dem iudex seine Rechtsauffassung in der praescriptio mitteilt. Solche Fragen könnte Ulpian im ursprünglichen Kontext von D. 50,17,135 erörtert haben. Dann wäre es auch gut möglich, daß dieses Fragment im Zusammenhang mit Ulp. D. 19,1,33 39 stand, in dem es um die Zulässigkeit von Teilklagen bei der emptio venditio geht: Hier ist die praescriptio zum Zweck der Beschränkung des Klagegegenstandes vonnöten, da die demonstratio das gesamte abgeschlossene Geschäft nennt. Das mag Ulpian zum Vergleich mit der Lage bei teilnichtigen Geschäften veranlaßt haben.

2. Gefahren a) Für die Klagen mit intentio certa gilt: Ein Teilnichtigkeitsprozeß ist für den Kläger eine gefährliche Angelegenheit. Verständlicherweise möchte er möglichst viel mit seiner Klage erreichen. Wenn er aber in der intentio mehr verlangt, als ihm tatsächlich zusteht, verliert er den Prozeß wegen pluris petitio. Hernach darf er nicht mehr erneut klagen und verliert also sogar dasjenige, was ihm eigentlich zugestanden hätte. 40 Ist er nun bei unklarer Sach- oder Rechtslage vorsichtig und klagt von 36 Pro non adiecto in Marci. D. 22,1,29 bezieht sich auf unerlaubte Zinsen, pro non scripto in Iustinianus C. 8,53(54),34,1 (a. 529) auf verbotswidrige Schenkungen, pro non scripto in Paul. D. 48,10,14,1 auf eine verbotswidrige Verfügung. Am ehesten könnten einige Fälle juristischer Unmöglichkeit in D. 34,8 herangezogen werden; Ulp. D. 34,8,4 pr meint einen Fall physischer Unmöglichkeit. 37 Sonst nur pro non adiecto in Marci. D. 22,1,29. 38 Paling. II 555. 39 Von Lenel Paling. II 548 zu Recht unter den Titel In bonae fidei iudiciis quando praescribatur eingeordnet. 40 Vgl. Gai. 4,53 und 53 a.

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vornherein nur auf den Teil, den er für wirksam hält, steht dem nichts entgegen. Aber es entgeht ihm der Rest, wenn dieser sich wider Erwarten doch als wirksam herausstellen sollte; zwar nur für die Zeit derselben Prätur, aber immerhin. 41 b) Ist die Klage mit einer demonstratio ausgestattet, unterliegt der Kläger in bezug auf die demonstratio grundsätzlich keinen derart großen Risiken. Denn wenn diese mehr oder weniger umfaßt, als tatsächlich eingeklagt werden kann, dicitur falsa demonstratione rem non perimi 42, so daß erneut (berichtigt) Klage erhoben werden kann. Das ist zumindest lästig. Und Gaius berichtet sogar von einigen Juristen, die bei demonstratio auf ein plus in infamierenden Klagen die Rechtsfolgen der pluris petitio eingreifen lassen wollen. 43 Außerdem hat unsere Untersuchung gezeigt, daß die Gefahr einer falsa demonstratio oder falsa praescriptio – auch hier wird kein Unterschied zwischen ihnen sein – relativ groß sein kann, wenn viele Sachverhaltsdetails in der demonstratio oder praescriptio aufgeführt sind. Keine Rolle spielt der von Gaius 44 mitgeteilte Streit, ob man in der demonstratio ein minus angeben könne oder nicht. Dabei geht es nämlich wiederum um ein minus , also eine echte Teilklage, auf die eine andere über den Rest folgen kann. Das ist bei Teilnichtigkeit anders. 45

3. Prozeßverlauf Um die Realisierung der Gefahren zu vermeiden, bedarf es guter anwaltlicher Beratung oder der Mithilfe des Prätors. Im vorprozessualen Stadium, also vor dem Gang der Parteien zum Prätor, wird das Thema des Rechtsstreits zwischen den Parteien und ihren Beiständen bereits recht eingehend verhandelt; gleichzeitig verzichtet man im gesamten Verfahren der editio actionis weitgehend auf bestimmte Formen. 46 Zu diesem Zeitpunkt liegt es an den Anwälten auf der Klägerseite, der Gefahr der pluris petitio dadurch entgegenzuwirken, daß den rechtlichen Bedenken der gegnerischen Partei durch Beschränkung der eigenen Klageforderung Rech-

Vgl. Gai. 4,56 (exceptio litis dividuae). Gai. 4,58. 43 Gai. 4,60. 44 4,59. Die Meinung von Labeo und anderen, die demonstratio dürfe auf ein minus gerichtet sein, scheint sich in spätklassischer Zeit durchgesetzt zu haben, vgl. Ulp. D.19,1,33; Paul. D. 13,6,17,4; Provera, La pluris petitio nel processo romano I 143 ff; Kaser Iura 10 (1959) 263 (267); Pennitz Studi Talamanca VI 199 (213 Anm. 33), der völlig zu Recht gegen die Ergänzung der Ulpian-Stelle durch Mommsen, ed. maior Anm.2 ad h. l., gefolgt u. a. von Behrends/ Knütel/Kupisch/Seiler, eintritt. 45 Einen Zwang oder wenigstens eine Gewohnheit, den Geschäftswortlaut in der demonstratio zu wiederholen, ähnlich wie bei der intentio bei Stipulationen, erwähnt Gaius nicht; solches wäre angesichts der Formfreiheit vieler Geschäfte, die Klagen mit demonstratio nach sich ziehen, auch nicht zu erwarten. 46 s. nur Bürge SZ 112 (1995) 1 (4 ff). 41 42

I. Formularverfahren

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nung getragen wird. 47 Schon während der editio actionis wird ein ausgefülltes Blankett von den Parteien, d. h. vor allem vom Kläger, verwendet. 48 Erzielt man bereits in diesem Stadium in bezug auf die rechtliche Seite (die uns im Gegensatz zu Beweisfragen hier allein interessiert) eine Einigung, entstehen vor dem Prätor keine weiteren Probleme. Andernfalls sind aber auch vor dem Prätor durchaus noch Korrekturen des ursprünglichen Begehrens möglich. Das Verfahren bei der Verhandlung in iure bis zur litis contestatio ist nicht formgebunden. Julian 49 rechnet es zur Pflicht des Prätors, den Kläger, dem vom Beklagten angeboten wird, einen Teil seiner Forderung zu erfüllen, zu zwingen, sich darauf einzulassen. Wenn der Kläger nicht seine Forderung vermindert, droht ihm der Prätor die Denegation der Klage an. 50 Ähnliches könnte man in Teilnichtigkeitsfällen vermuten. Der Kläger mag anfangs versuchen, alles zu verlangen; der Beklagte wird nichts geben wollen. Sobald der Prätor sieht, daß die Klage im vollen Umfang nicht durchdringen wird, teilt er das den Parteien mit und gibt ihnen die Gelegenheit zur Umstellung der Klage. Ein weiteres Argument dafür ist die Prozeßökonomie 51: Bevor eine Klage etwa wegen falsa demonstratio abzuweisen ist und der Kläger hernach erneut klagt, ist es einfacher, alle Fragen in einem einzigen Prozeß zu klären. Allerdings wäre das ein klägerfreundliches Verhalten des Prätors. Gaius berichtet demgegenüber, facilius enim reis praetor succurrit quam actoribus. 52 Wenn der Prätor danach wirklich dem Kläger keine Hilfestellung zu leisten bereit sein sollte, wäre es Aufgabe der juristischen Berater auf Klägerseite, die Klage so zu beantragen, daß keine Abweisung wegen pluris petitio, falsa demonstratio oder dergleichen droht. Das müßte dann aufgrund der Erfahrungen mit früheren Entscheidungen des Prätors geschehen. Unabhängig von seinem sonstigen Verhalten kann der Prätor vielleicht auch den Parteien mitteilen, daß er die Klage (ohne Festlegung auf einen bestimmten Inhalt) vorläufig gewähre, wenn der Kläger das beantragt. 53 Die Festlegung auf eine bestimmte Gestalt beginnt erst, wenn der Kläger seinen endgültigen Klagevorschlag postuliert. Jetzt kann der Prätor, wenn er den Kläger pflichtgemäß vorher vor einer möglichen Denegation gewarnt hat, nicht mehr aus freien Stücken von dem Vorschlag abweichen. Entweder er gewährt die Klage wie beantragt, oder er weist sie ab. Eine Teildenegation ist nicht möglich. Anders gewendet, muß die Diskussion über Teilnichtigkeit und ihre Folgen vorher abge47 Änderungen des Vorbringens sind hier noch ohne weiteres möglich. Ulp. D.46,7,13,1 berichtet von einer als solcher zulässigen gänzlichen Klageänderung. Vgl. auch Severus und Caracalla C. 2,1,3 (a. 202). 48 Vgl. Kaser/Hackl 237. 49 D. 12,1,21. Die Frage war umstritten. 50 Bürge a. a. O. 9. 51 So es sie gegeben hat. 52 Gai. 4,57. 53 Vgl. Kaser/Hackl 241.

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§ 3 Teilnichtigkeit und Prozeß

schlossen sein. Der Kläger, der jetzt noch die volle Summe einklagen will, riskiert bei den Klagen mit intentio certa eine pluris petitio; das lohnt sich nur bei Unklarheit über den Sachverhalt, wenn also der iudex noch zum Ergebnis kommen kann, daß dem Kläger tatsächlich alles zusteht, weil die teilnichtigkeitsbegründenden Einwände des Beklagten nicht zutreffen. Demnach stellt sich der Prätor als entscheidende Instanz bei der Zulassung von Teilnichtigkeit dar. Die Klägerseite wird stets so viel als möglich „herausholen“ wollen. Solange der Prätor deutlich macht, daß er auch die Geschäfte, die nur zum Teil von einem Nichtigkeitsgrund betroffen sind, für vollnichtig hält, also jegliche Klage aus ihnen denegiert, kann ein potentieller Kläger nichts ausrichten. Hält der Prätor eine Klage aus einem solchen Geschäft doch für möglich, erkennt er also die Beschränkung der Nichtigkeit an, muß er das den Parteien mitteilen. Der gut beratene Kläger wird nun den Teil einklagen, für den er Erfolgschancen hat.

II. Legisaktionenverfahren 1. Gestalt der Formeln Die im Legisaktionenverfahren verwendeten Spruchformeln sind starr und von vergleichsweise einfacher Gestalt. Von Relevanz für das Erbrecht, für das allein wir Teilnichtigkeitsfälle in der Zeit dieser Prozeßart nachweisen können, sind einschlägig vor allem die legis actio sacramento in rem (etwa für den Vindikationslegatar, der die vermachte Sache vom Erben herausverlangt 54), die legis actio sacramento in personam (etwa als actio ex testamento des Damnationslegatars 55) und die legis actio per iudicis postulationem (im Rahmen des agere in rem per sponsionem als Nachfolger der legis actio sacramento in rem). Für in Stipulationsform vorgenommene Bürgschaften und Schenkungen, die unter die leges Cornelia de sponsu bzw. Cincia fallen, bei denen Teilnichtigkeit in der vorklassischen Zeit materiellrechtlich nicht auszuschließen ist, kommt neben der legis actio per iudicis postulationem noch die legis actio per condictionem in Betracht. 56 a) Die zur Einsetzung der Klage vom Kläger und vom Beklagten der legis actio sacramento in rem gleichermaßen gesprochene Formel hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio; secundum suam causam sicut dixi, ecce tibi vindictam inposui bietet ebensowenig Schwierigkeiten, in Teilnichtigkeitsfällen angewendet zu werden, wie die weiteren förmlichen Erklärungen der Parteien (Postulo, anne dicas, 54 Oder als Erbschaftsklage für den Erben selbst, oder in einem Prozeß um den Freiheitsstatus eines testamentarisch freigelassenen Sklaven. 55 Oder im Rahmen des agere per sponsionem in Prozessen vor den centumviri, beispielsweise bei der hereditatis petitio; vgl. Kaser/Hackl 106, 53. 56 In der Anfangszeit der lex Cornelia de sponsu wird der Legisaktionenprozeß für Bürgschaftsprozesse durchaus noch Anwendung gefunden haben.

II. Legisaktionenverfahren

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qua ex causa vindicaveris – Ius feci, sicut vindictam inposui – Quando tu iniuria vindicavisti, quingentis assibus sacramento te provoco – Et ego te 57). Wenn etwa von zwei in einem Vindikationslegat vermachten Sklaven einer gestorben ist, steht der andere dann trotzdem im Eigentum des Legatars, der mit den genannten Formeln keine Unwahrheit sagt. Der Erwerbsgrund und erst recht der Wortlaut des ursprünglichen Geschäfts stehen ja nicht in der Formel. b) Im Ergebnis ähnlich unproblematisch dürfte auch die legis actio sacramento in personam anwendbar sein. Der Kläger sagt aio te (ex testamento oder ex sponsione) mihi C dare oportere: id postulo aias an neges?; der Beklagte verneint; es folgt quando negas, te sacramento quingenario provoco – Et ego te. 58 Hier werden der Schuldgrund (der auch bei Teilnichtigkeit gleichbleibt) und die Summe genannt. Letztere darf nur in der geschuldeten Höhe in die Formel eingefügt werden. Bei der Klage auf das teilnichtige Damnationslegat ist das die verminderte Höhe, beim agere per sponsionem die in der sponsio festgesetzte Summe. 59 Der Wortlaut der Formel spricht nicht gegen die Zulässigkeit dieses Vorgehens. Dasselbe gilt bei der legis actio per iudicis postulationem und ihren Formeln ex sponsione te mihi X milia sestertiorum dare oportere aio: id postulo aias an neges – Verneinung – Quando tu negas, te praetor iudicem sive arbitrum postulo uti des 60. X milia ist beim agere per sponsionem die dort festgesetzte Summe, in den anderen Fällen (bei Stipulationen, die gegen die leges Cincia oder Cornelia verstoßen) die verminderte Summe. Auch die legis actio per condictionem (aio te mihi sestertiorum X milia [verminderte Höhe] dare oportere: id postulo aias an neges – Verneinung – Quando tu negas, in diem tricensimum tibi iudicis capiendi causa condico61) wäre problemlos anwendbar: Der Kläger behauptet so durchaus wahrheitsgemäß, ohne Mißbrauch der Formel, das dare oportere in der aufgeführten Höhe. c) Der Wortlaut der Spruchformeln selbst bietet der Anwendung also keine Hindernisse. Allenfalls könnte man noch bei den Klagen mit Einsetzung einer Summe an die in Gai. 4,53 d (für den Formularprozeß) erwähnte „Regel“ über die Kongruenz von Wortlaut des Rechtsgeschäfts und Wortlaut der Formel 62 denken und fragen, ob in alter Zeit eine echte Teilklage oder wenigstens das Einsetzen einer verminderten Summe in Teilnichtigkeitsfällen unzulässig gewesen sein könnte. Dafür spricht die grundsätzliche Starrheit des alten Rechts. 63 Die Bedenken beträfen aber ohnehin Gai. 4,16. Zur Formel s. Kaser/Hackl 88. 59 Freilich wird die Summe hier nicht eingetrieben (vgl. Gai.4,94; Kaser/Hackl 106), es erfolgt nur eine richterliche Feststellung. 60 Gai. 4,17 a. 61 Vgl. Gai. 4,17 b. 62 s. o. I. 1. a) aa). 63 Von daher kommt Schnorr von Carolsfeld RE XXI 616 (620) zu dem Ergebnis, daß ursprünglich nur „der richtige Gegenstand“, also auch nicht ein minus, habe gefordert werden können. Uneindeutig Selb SZ 97 (1980) 436 (437) „(...) so verfiel das Sakramentum des Klägers, wenn er die rechte Summe verfehlte, zumindest wenn er mehr begehrt hatte als oportet.“ 57 58

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§ 3 Teilnichtigkeit und Prozeß

nur die Fälle, in denen es nicht um eine sponsio praeiudicialis geht, denn bei dieser wird, wie dargestellt, die in ihr enthaltene Summe selbst verwendet. Relevant würde die Kongruenz-Regel daher bei der Klage des Damnationslegatars mittels legis actio sacramento in personam. Da es allerdings, wie gezeigt, unwahrscheinlich ist, daß Gaius eine normative Spruchregel zitiert, außerdem seine Aussage sich auf Stipulationen bezieht und nicht auf Legate, ist hier auch für die Frühzeit der Damnationslegate nicht anzunehmen, daß deren Teilnichtigkeit unmöglich gewesen sei. Die Regelung der lex Voconia über die Beschränkung der Vermächtnisse, die auch Damnationslegate umfaßt, bildet zumindest im 2. Jahrhundert v. Chr. einen Beleg hierfür. Eine zwingende Kongruenz Rechtsgeschäft – Klage bei Stipulationen (legis actio per iudicis postulationem und per condictionem) ist angesichts der bestehenden Unterschiede zwischen Rechtsgeschäften unter Lebenden und von Todes wegen nicht völlig auszuschließen, aber nicht belegbar.

2. Prozeßverlauf a) Der Ablauf des Verfahrens ähnelt in den für vorliegende Untersuchung wesentlichen Punkten demjenigen im Verfahren per formulas. Der Prätor 64 steht auch hier vor der Frage, ob er die Klage ganz zurückweisen oder ihr teilweise zum Erfolg verhelfen soll. Nachdem der Kläger beim Prätor den Fall geschildert und die Einsetzung eines Streitverfahrens formlos beantragt hat, prüft der Prätor neben den allgemeinen Prozeßvoraussetzungen, ob dem Kläger für sein Vorbringen grundsätzlich eine Klage zur Verfügung steht und ob dessen Begehren von vornherein eine Chance hat durchzudringen. 65 Wenn dem nicht so ist, denegiert der Prätor die Klage. Kann er aber alle Punkte bejahen und bestreitet der Beklagte das Vorbringen des Klägers, gibt der Prätor den Weg frei 66 für die förmlichen Spruchhandlungen der Parteien, das lege agere, durch das der Streitgegenstand anhängig wird. Bis hierhin geschieht alles formfrei. Vor einer drohenden denegatio actionis steht es dem Magistrat offen, den Kläger zur Wahl der richtigen Formel hinzuführen. 67 Das wird in unseren Fällen regelmäßig unproblematisch sein. Nicht so aber die Frage, ob der Prätor das Begehren des Klägers vielleicht von vornherein als unbegründet ansieht, etwa wenn dieser darlegt, daß der eine der beiden vermachten Sklaven bereits gestorben sei. An dieser Stelle hat der Prätor zu entscheiden, ob er das Testament für teilnichtig halten will. Wenn nicht, denegiert er die Klage. Aber auch wenn er das Testament für teilnichtig erachtet, stehen dem Prätor theoretisch in den meisten Fällen ebenso wie im Formularverfahren bei Formeln mit intentio certa zwei Wege offen: Entweder er setzt den Streit nur in verminderter Höhe ein, d. h. gestattet den Parteien nur solche Formeln, die den durch die Unwirksam64 65 66 67

Dasselbe gilt für seine Vorgänger im Jurisdiktionsamt. Vgl. Kaser/Hackl 70. Wohl in nichtförmlicher Art und Weise, s. Kaser/Hackl 74 f Anm. 32 m. w. N. Honsell/Mayer-Maly/Selb 512 f.

II. Legisaktionenverfahren

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keit reduzierten Anspruchsinhalt berücksichtigen, oder er verzichtet auf diese Beschränkung. Dann aber droht dem Kläger die Gefahr der pluris petitio. 68 Der Prätor wird das vor allem bei unklarer Beweislage zulassen. Ansonsten dürfte er eher selten so handeln, da in diesem Fall dem Richter eine zu große Freiheit hinsichtlich der Beurteilung der Reichweite von Unwirksamkeitsgründen zustünde. 69 Die Entscheidungsfreiheit über Teil- oder Vollnichtigkeit würde der iudex allerdings ebensowenig wie im Formularverfahren erlangen: Wenn der Kläger alles verlangt, verliert er den Prozeß unabhängig davon, ob ihm ein Teil (bei Teilnichtigkeit) oder nichts (bei Vollnichtigkeit) zusteht. Mit der Einsetzung des Streits ist der Prätor also in der Lage, das Streitprogramm hinreichend genau zu bestimmen. Freilich gilt ebenso wie im Formularverfahren die Unzulässigkeit einer Teildenegation. Der Kläger muß also bereits das minus beantragen. Inwieweit ihm der Prätor durch Anzeige seiner Rechtsauffassung in der formlosen Verhandlung dabei Hilfe leistet, ist ungewiß. Im Zweifel müssen die Rechtsberater des Klägers für die Vermeidung der pluris petitio Sorge tragen. b) Im einzelnen gilt: Die legis actio sacramento in rem beschränkt sich auf den Gegenstand, der (oder dessen Symbol 70) in iure körperlich anwesend ist und von den Parteien mit dem Stab, der vindicta, berührt wird. Bei physischer Teilunmöglichkeit kann ohnehin nicht mehr vorgelegt werden, als tatsächlich noch existiert. Hier hat der Prätor keine Wahl. Bei juristischer Teilunmöglichkeit oder Teilverbotswidrigkeit kann der Prätor – bei Entscheidung für den verminderten Prozeßgegenstand – dafür sorgen, daß nur diejenigen Sachen, über die er den Streit zuläßt, von den Parteien mit dem Stab berührt werden. Die Beschränkung des Streitgegenstandes seitens des Prätors beim agere per sponsionem erfolgt durch den Bezug auf das Streitobjekt in der sponsio praeiudicialis (si homo, quo de agitur, ex iure Quiritium meus est, sestertios XXV nummos dare spondes 71). Bei den Klagen, in denen die verminderte Summe in die Formel einzusetzen ist, läßt der Prätor, wenn er nicht will, den Streit über mehr als den geschuldeten Betrag nicht zu. 72 68 Zur pluris petitio im Legisaktionenverfahren s. Sacconi, La „pluris petitio“ nel processo formulare, 2 ff (zust. Selb SZ 97 [1980] 436 [437]; kritisch Sturm Iura 28 [1977] 267 [268]); Schnorr von Carolsfeld a. a. O. 619 ff; Provera, La pluris petitio nel processo romano I 12 ff m. Anm. 6. 69 Ganz ursprünglich, vor Entwicklung der Zweiteilung des Verfahrens, lag die ganze Entscheidungsgewalt beim Prätor; so schon vermutlich auch beim König als Träger der Jurisdiktionsgewalt zur Königszeit; vgl. Kaser/Hackl 30 ff, 40 f. 70 s. Kaser/Hackl 101 f. 71 Gai. 4,93. 72 Das gilt auch für Verstöße gegen die lex Cincia. Der Legisaktionenprozeß gestattet keine exceptiones in der Formel. Also bleibt hier dem Prätor bei übermäßigen Schenkungen nur die Denegation übrig, wenn er den Antrag des Klägers zurückweisen möchte.

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§ 3 Teilnichtigkeit und Prozeß

Das Legisaktionenverfahren stellt folglich einer prätorischen Teilunwirksamkeit keine prozessualen Hindernisse entgegen. Das bedeutet nicht, daß man in der Praxis dementsprechend gehandelt hat. Die Möglichkeit war jedoch gegeben.

III. Kognitionsverfahren Wenn schon das vergleichsweise strenge Formularverfahren der Teilnichtigkeit keine Hindernisse in den Weg gestellt hat, schließen die freien Formen des Kognitionsverfahrens Probleme formaler Natur für diese Prozeßart aus. Die Gefahr der pluris petitio als Verletzung prozessualer Formen 73 entfällt; ebenso die Bindung an festgelegte Formelstrukturen 74 und die Zweiteilung des Verfahrens, zwei Punkte, die im Formularverfahren die diffizile Ausformulierung des Streitprogramms als Anweisung an den Richter notwendig gemacht haben.75 Teilnichtigkeit kann hier endgültig nurmehr durch materielle Gründe ausgeschlossen sein.

73 Vgl. aber Diocletianus und Maximianus cons. 5,7 (a. 295): Die Gefahr, rem et causam de qua agitur zu verlieren, besteht unter anderen Vorzeichen weiter, wenn plus petitur, als dem Kläger zusteht; Kaser Iura 12 (1961) 271 (273 ff). 74 Vgl. Kaser a. a. O. 271 ff. 75 Selbst wenn einmal im Kognitionsverfahren ein Unter-Richter eingesetzt wird (vgl. Kaser/Hackl 443, 460 ff), ist dessen Instruktion nicht an bestimmte Formen gebunden. – Der Unter-Richter ist ferner so unselbständig, daß er bei Entdeckung der Unwirksamkeit des Geschäfts die Angelegenheit an den Träger der Gerichtsbarkeit zurückverweisen muß: Afr. D. 42,2,7 (praetor fideicommissarius – arbiter; der Beklagte hatte hier zunächst vor dem Prätor irrtümlicherweise anerkannt). Also ist die Entscheidung über die Rechtsfrage nach der Wirksamkeit des Geschäfts auch bei einer etwaigen Aufteilung des Verfahrens Sache des Trägers der Gerichtsbarkeit; vgl. insoweit zutr. Püschel, Confessus pro iudicato est, 244 ff; Scapini, La confessione nel diritto romano I 179; a. A. etwa Di Paola, Confessio in iure I 91 ff.

Zusammenfassung 1. Vertragsrecht Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften in dem Bereich, den wir seit der Pandektistik als Schuldrecht bezeichnen, gibt es bereits nach klassischem Recht an vielen Stellen; daneben finden sich auch einzelne Fälle im Sachenrecht. a) Arten der Teilnichtigkeit Alle drei Arten von Teilnichtigkeit, objektive 1, subjektive 2 und quantitative 3, erscheinen in den Quellen. Dabei sind keine Beschränkungen einzelner Arten auf bestimmte Geschäftstypen ersichtlich. Im Sachenrecht ist die Quellenlage zu dünn, um nähere Aussagen zu erlauben. 4 Viele Unwirksamkeitsgründe können zu Teilnichtigkeit führen. Meistens geht es um Fälle physischer 5 oder juristischer 6 Unmöglichkeit, teilweise auch um Formfehler 7 oder Verbotswidrigkeit 8. Daß bei irgendeinem Unwirksamkeitsgrund Teilnichtigkeit nicht möglich wäre, ist nicht zu bemerken. b) Gegenstände der Teilnichtigkeit Wenn es um die Hauptabrede geht, können Stipulationen, dotis dictiones und Kaufverträge nach ius civile teilnichtig sein, Schenkungen nach ius honorarium. Eine emptio venditio und eine locatio conductio, bei denen die Gegenleistung verbotenerweise schenkungshalber herabgesetzt worden ist, sind nur nach einer in der Minderheit gebliebenen Ansicht unter Abspaltung des Schenkungsteils aufrechtzuerhalten. Die Unwirksamkeit von Nebenabreden tangiert weder einen Kaufvertrag noch Z. B. Ulp. D. 45,1,1,5; Pomp. D. 18,1,18 pr sowie die Fälle unwirksamer pacta adiecta. Z. B. Gai. 3,103; Iav. D. 18,1,64. 3 Z. B. Pap. D. 22,1,9 pr; Paul. D. 22,1,17 pr; Pap. vat. 11. 4 Bei Iul. D. 41,1,37,4/6 und Ulp. D. 39,5,13 bestehen Zweifel hinsichtlich der Qualifikation als objektive oder subjektive Teilnichtigkeit; Paul. D. 44,7,44,1 enthält objektive Teilnichtigkeit. 5 Z. B. Afr. D. 30,108,10; Paul. D. 18,1,57 pr. 6 Z. B. Gai. 3,103; Pomp. D. 18,1,18 pr. 7 Z. B. Ulp. D. 45,1,1,4 und 5. 8 Hier ist die Quellenlage etwas dünn. Ob sich das Zinsmaximum auf ein Verbotsgesetz zurückführen läßt, ist unklar; desgleichen die Rechtsfolge in Gai. 3,124. Die lex Cincia bewirkt nur prätorische Teilnichtigkeit. Ulp. D. 50,13,1,12 bezieht sich auf den Kognitionsprozeß. 1 2

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Zusammenfassung

eine dos-Bestellung, ein depositum oder ein commodatum. Bei der societas kann die Unwirksamkeit einer Klausel die Nichtigkeit des gesamten Gesellschaftsvertrags oder nur der Klausel allein bewirken. Pacta können auch selbst teilnichtig sein. Im Sachenrecht ist Teilnichtigkeit einer traditio möglich 9, vielleicht auch einer mancipatio 10; ferner können auch hier Nebenbestimmungen unwirksam sein.11 c) Entstehung der Teilnichtigkeit Die überlieferten Quellen zur Teilnichtigkeit stammen nicht aus sonderlich früher Zeit. Aus der Vor- und Frühklassik besitzen wir vor allem Zitate von Juristen, die für Vollnichtigkeit eines Vertrags eintreten, obwohl Teilnichtigkeit nicht undenkbar wäre. 12 Das mag auf Zufall beruhen, zumal es sich nicht um Fälle handelt, in denen spätere Zeiten für Teilnichtigkeit eingetreten sind. Im Bereich der pacta adiecta und dotalia dürfte die Anerkennung von Teilnichtigkeit bereits bei beginnender Klassik stattgefunden haben, wie wir in Proc. D. 23,4,17 angedeutet finden. Sobald die bona fides den Maßstab bildete, nach dem das Geschäft zu beurteilen war, und Nebenabreden auf dieser Grundlage ihre Geltung erhielten oder verloren, konnten Verträge bei Unwirksamkeit einer Nebenabrede aufrechterhalten werden. Was Stipulationen und Konsensualverträge anbelangt, die in einem Hauptpunkt von der Unwirksamkeit betroffen sind, setzt die Überlieferung erst mit dem Beginn der Hochklassik ein. Die Bestrebungen, das Erfordernis des pretium certum bzw. der merces certa zu lockern, werden kaum älter sein. Bei Stipulationen spricht der Formalismus für eine späte Herausbildung von Teilnichtigkeit; auf der anderen Seite gab es Hilfsmittel zu ihrer Begründung wie die Regel quot res tot stipulationes und den Topos in maiore minus inest schon in der Vorklassik. Mangels älterer Quellen kann nur gemutmaßt werden, daß in früherer Zeit Teilnichtigkeit dieser Art nicht zulässig gewesen sein könnte. Ein sehr spekulativer Ansatz wäre es, einen Grund für das vermehrte Auftreten von Teilnichtigkeit ab der Hochklassik im aufkommenden Kognitionsprozeß zu sehen. Nicht selten fehlt uns das sichere Wissen, auf welche Prozeßart sich ein Fragment bezieht – auch die meisten der mitgeteilten Fragmente zur Teilnichtigkeit sind prozeßrechtlich entkleidet. Die Teilnichtigkeitszeugnisse der großen Juristen des Formularprozesses wie Julian und Celsus sind äußerst spärlich gesät13, ebenso wie Iul. D. 41,1,37,6; Ulp. D. 39,5,13. Iul. D. 41,1,37,4. 11 Paul. D. 44,7,44,1. 12 Nerva, Sabinus und Cassius in Paul. D. 18,1,57 pr; Quintus Mucius und Servius in Paul. D. 17,2,30, wohl auch in Gai. 3,149; Cassius in Ulp. D. 17,2,29,2. 13 Von Julian sehe ich als Teilnichtigkeitsentscheidungen nur Gai. D. 45,2,15 und Iul. D. 41,1,37,4 und 6, dafür Vollnichtigkeit etwa in Ulp. D. 45,3,11 und Ulp. D. 24,1,5,5; bei Cel9

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vergleichsweise wenige Fragmente der Spätklassiker aus ihren Ediktskommentaren stammen. Auffällig ist das Mißverhältnis besonders bei Ulpian, aus dessen Sabinuskommentar zahlreiche Stellen stammen, während aus den Büchern ad edictum vornehmlich nur Ulp. D. 19,1,13,26 (ganz aus einem Papinian-Zitat bestehend) und Ulp. D. 16,3,1,7 zu nennen sind. Bei Paulus wiederum ist ad Sabinum fast keine Teilnichtigkeit zu erkennen 14, dafür mancherorts im Ediktskommentar 15. Von dem Hochklassiker Pomponius sehe ich keine einzige Teilnichtigkeitsstelle, die seinem Ediktskommentar zugeschrieben wird. 16 Die Freiheiten des Kognitionsprozesses bezeugen uns mehrere Stellen.17 Aber ein etwaiger Einfluß auf Teilnichtigkeitsfälle ist nicht beweisbar. Immerhin stellt die geringe Anzahl von Fragmenten aus der Ediktsmasse einen deutlichen Hinweis darauf dar, daß es keine speziellen prätorischen Behelfe in Teilnichtigkeitsfällen gibt. Insgesamt aber bleibt der Einfluß der Prozeßarten auf die Entwicklung der Teilnichtigkeit im dunkeln. d) Tendenz zur Teilnichtigkeit? In zeitlicher Hinsicht eine Tendenz hin zu Teilnichtigkeit festzustellen, ist schwer; es gelingt am ehesten im Bereich der Stipulationen. Selten überblicken wir die Behandlung einer Fallgruppe, in der wir unterschiedliche Meinungen der Juristen konstatieren können, über einen längeren Zeitraum. 18 Eine Ausnahme bildet die Teilkongruenz bei Stipulationen, in denen Mengenbegriffe verwendet werden, wo sich zwischen Hoch- und Spätklassik die Anerkennung der Teilnichtigkeit herausgebildet zu haben scheint, während Justinian wieder zur alten Ansicht zurückkehrte. Eine weitere Ausnahme stellen der Freundeskauf und die Freundesmiete unter Ehegatten dar; der diesbezügliche Streit über Teil- und Vollnichtigkeit bei schenkweise erfolgter Verminderung der Gegenleistung hat aber seinen Ursprung in einer anderen dogmatischen Frage, nämlich in der nach der notwendigen Bestimmtheit des pretium und der merces. Wahrscheinlicher als eine allgemeine Tendenz zu Teilnichtigkeit ist es, daß die einzelnen Fälle und Fallgruppen eigene, sehr unterschiedliche Entwicklungslinien aufweisen, die sich nicht auf einen Nenner bringen lassen.

sus ist D. 45,1,97 pr fraglich, D. 50,17,23 bezieht sich auf pacta und D. 39,5,21,1 auf prätorische Teilnichtigkeit. 14 Ausnahme: Paul. D. 22,1,20. 15 Paul. D. 2,14,27,3; Paul. D. 13,6,17 pr; Paul. D. 45,1,83,3 und 4. 16 Aus diesem Werk ist uns nichts direkt überliefert; s. zuletzt umfassend Stolfi, Studi sui „libri ad edictum“ di Pomponio I und II, passim. 17 Ulp. D. 50,13,1,12; Mod. D. 22,1,41,2. 18 Bei den Stipulationen und Kaufverträgen auch zugunsten Dritter (Iav. D. 18,1,64; Gai. 3,103; Pomp. D. 45,1,110 pr; I. 3,19,4) sind beide umstrittenen Lösungen Teilnichtigkeitslösungen.

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Überhaupt wäre eine derartige Tendenz eher erstaunlich. Teilnichtigkeit bedeutet gegenüber Vollnichtigkeit grundsätzlich eine Bevorzugung des Gläubigers, weil dieser wenigstens einen Teil des vermeintlich Geschuldeten erhält. Einen prinzipiellen favor creditoris kennt das klassische römische Recht ebensowenig wie einen prinzipiellen favor debitoris. 19 In christlicher Zeit gewann, namentlich im Vollstrekkungsrecht, der favor debitoris an Raum. 20 Eine Tendenz zur Gläubigerbevorzugung ist also gerade nicht zu erwarten. Auch Hinweise auf einen (normativen) favor negotii/contractus waren in der Untersuchung nicht zu finden. e) Begründungen der Teilnichtigkeit Eine Fülle von Argumentationsfiguren begegnet vor allem im Recht der Stipulationen. Begründungen aus dem Topos in maiore minus inest, der Spruchregel quot res tot stipulationes oder mit Hilfe von Fiktionen sind hier der Regelfall. Fiktionen erscheinen auch sonst vereinzelt, etwa bei der Trennung des Freundeskaufs in eine venditio und eine remissio, wie sie Neraz in Ulp. D. 24,1,5,5 vornimmt. Bisweilen wird die Unwirksamkeit ausschließlich eines Vertragsbestandteils damit begründet, daß es sich um ein „unwichtiges“, untergeordnetes Element des Vertrags handele, auf das man verzichten könne. So sagt etwa Pap. D. 24,1,52 pr zur Begründung der Unwirksamkeit lediglich der verbotenen Schätzabrede bei der Verwahrung depositum autem et citra aestimationem quoque dari potest. Schillernd sind in diesem Zusammenhang die häufig verwendeten Begriffe adiectio oder quod adiectum est. Der so bezeichnete Geschäftsteil spielt keineswegs zwingend schon ursprünglich eine untergeordnete Rolle im Rahmen des Geschäfts, aber vielleicht im Endeffekt doch, denn eines ist den Begriffen gemeinsam: Stets bezeichnen sie den unwirksamen Teil des teilnichtigen Geschäfts. 21 Damit scheinen die römischen Juristen jedenfalls nach Feststellung der Unwirksamkeit das restgültige Geschäft als Hauptsache und den unwirksamen Teil als Nebensache zu begreifen. Unmittelbare philosophische Einflüsse auf Teilnichtigkeitsentscheidungen sind kaum zu bemerken. Ein Ansatzpunkt wären Reflexionen über das Ganze und den Teil. Die Juristen haben aber nur höchst selten bei Teilnichtigkeit mit diesen Kategorien operiert. Generell bewegen sie sich im Bereich der Rechtsgeschäftslehre und der Unwirksamkeitslehre, beide wesensmäßig juristisch und beide nicht theoretisch durchdrungen. Auch die Denkfigur der Fiktion stammt von den ursprünglich die Rechtspflege innehabenden Priestern. Allein bei in maiore minus inest nimmt man Baldus 489 ff, 505 ff, 695 ff, 727 ff u. passim. Biondi, Il diritto romano cristiano III 217 ff; vgl. Baldus 501 f. 21 Ulp. D. 45,1,1,5 Stichi adiectionem pro supervacuo habendam puto; Marci. D. 22,1,29 quod illicite adiectum est pro non adiecto haberi; Ulp. D. 45,3,11 puto adiectionem solam esse inutilem; Ulp. D. 22,1,31 Quod in stipulatione sic adiectum est (...) nullius esse momenti; vgl. Pomp. D. 19,1,6,9; Ulp. D. 19,1,13,26; Iustinianus C. 8,53(54),34,1 (a.529). Pap. vat. 11 spricht von additum. 19 20

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einen rhetorischen Hintergrund an. Aber die ohnehin seltene Verwendung dieses Topos in Teilnichtigkeitsfällen beruht lediglich auf einer Ähnlichkeit des Denkmusters bei Reduktion von Zahlenbegriffen. f) Juristen und Teilnichtigkeit Daß sich einzelne Juristen grundsätzlich für oder gegen Teilnichtigkeit aussprechen, war angesichts ihrer Unkenntnis dieser abstrakten Kategorie nicht zu erwarten. Eine besondere Vorliebe für oder Abneigung gegen Teilnichtigkeit kann bei fast niemandem beobachtet werden; zu klein ist bei den meisten die uns erhaltene Quellenmenge. Bemerkenswert ist allerdings Pomponius. Seine gelockerte Sicht des pretium certum führt zu teilnichtigen Kaufverträgen und zur Anerkennung eines Teilkonsenses bei der locatio conductio; Stipulationen können objektiv und subjektiv teilnichtig sein; die nicht ausstrahlende Unwirksamkeit von pacta bei emptio venditio, societas und commodatum ist ihm selbstverständlich; Entscheidungen für Vollnichtigkeit an Stellen, an denen man mit guten Gründen auch für Teilnichtigkeit eintreten könnte, sind nicht überliefert. Wichtiger noch: bei ihm finden wir wiederholt Ansätze eines abstrahierenden Bewußtseins von Teilnichtigkeit im Einzelfall. In D. 18,1,18 pr sagt er pro parte emptionem valere, pro parte non valere, was bei aller Doppeldeutigkeit die bewußte Trennung des Kaufvertrags in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil zeigt; in D. 24,1,31,4 begreift er eine emptio venditio mit Nebenabrede als ein Vertragsganzes, wenn er fragt utrum (...) totum negotium valeat (...) an vero ut ea sola pactio irrita sit. Derartige Spuren einer Ahnung von Teilnichtigkeit erscheinen sonst noch bei Ulpian in D. 45,3,11 (utrum adiectio inutilis est aut tota stipulatio utilis non est) sowie in den miteinander sachverwandten Stellen Iav. D. 18,1,64 (utrum in partem an in totum venditio consistat an nihil actum sit) und Gai. 3,103 (pro altera vero parte inutilem esse stipulationem), wobei Gaius damit nur die Meinung der Prokulianer referiert, während seine eigene Meinung im dunkeln bleibt. Für Javolen bleibt anzumerken, daß er mit D. 8,4,5 und D. 18,1,64 immerhin zwei Fälle nebeneinanderstellt, die wir heute beide als Teilnichtigkeitsfälle bezeichnen, die aber aus unterschiedlichen Bereichen stammen. D. 18,1,64 behandelt die Hauptabrede einer emptio venditio und zeigt keine sichtbare palingenetische Verbindung zu der vorwiegend sachenrechtlich geprägten Umgebung im zweiten Buch der epistulae. In D. 8,4,5 geht es zwar auch um eine emptio venditio, aber dabei immerhin um eine Nebenabrede, die einen Servitutenvorbehalt zum Inhalt hat. Offenbar hat Javolen die beiden Fälle gedanklich miteinander verknüpft, weil er eine ähnliche Struktur festgestellt hat; das setzt sich bis in die überaus deutliche Ähnlichkeit seiner Formulierung der Entscheidungen fort. Mehr als vielleicht eine Ahnung von einem übergreifenden Gesichtspunkt „Teilnichtigkeit“ ist aber auch hier nicht zu sehen. 19 Staffhorst

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2. Erbrecht Zur Teilnichtigkeit im römischen Testamentsrecht ist das Wesentliche bereits zusammenfassend gesagt. 22 Das Phänomen ist hier aus der Entstehungsgeschichte des Manzipationstestaments zu erklären; es stammt aus dem ius civile und weist ein überaus hohes Alter auf. Dementsprechend häufig und unstreitig sind die Belege. Auch hier sind alle Arten von Teilnichtigkeit vertreten; spezifische Neigungen einzelner Juristen können nicht festgestellt werden. 23 Ausdrückliche Begründungen für Teilnichtigkeit sind selten. Die gewöhnlichen Auslegungsprinzipien des Erbrechts, der Erblasserwille und die favores, allen voran der favor testamenti, streiten in den meisten Fällen gegen Vollnichtigkeit. Aufgrund dieser materiellen Gründe wurde die historisch gewachsene Linie aufrechterhalten und nicht abgeändert. Es ergibt sich so ein einheitlicheres Bild als im Vertragsrecht. Zum einen geht es allein um einen einzigen Geschäftstyp, das Manzipationstestament; zum anderen ist die Situation insofern einfacher, als es sich um ein einseitiges 24 Rechtsgeschäft handelt, bei dem normalerweise auf die Interessen des am Abschluß nicht beteiligten, im übrigen unentgeltlich Bedachten keine besondere Rücksicht zu nehmen ist. Im ganzen Testamentsrecht herrschen dieselben Auslegungsgrundsätze, und für das ganze Testament besteht dieselbe, auf dem Wirkungsaufschub basierende Gefahr der Teilunmöglichkeit und damit Teilnichtigkeit. Sogar diejenigen Fallgruppen, in denen man andere Entscheidungshintergründe vermuten würde, wie etwa bei den unwirksamen Nebenbestimmungen, lassen sich auf ähnliche Gedanken zurückführen. Einige der „Fehler“ von Testamenten, z. B. Teilunmöglichkeit, sind unvermeidlich. Andere sind durch die Rechtsordnung bedingt, etwa Verbotswidrigkeit oder Formfehler. Überhaupt zeigt sich im Erbrecht eine umfassende Akzeptanz von Eingriffen in das Testament, die nicht seine vollständige Zerstörung bedeuten. Das gilt für die zahlreichen leges und senatus consulta, die nahezu aus dem gesamten für uns faßbaren Zeitraum des römischen Rechts stammen. Einige von ihnen ordnen Teilnichtigkeit an, andere bringen Eingriffe sonstiger Art in die Testamente mit sich, wie etwa die Ehegesetze des Augustus mit ihren kadukarrechtlichen Vorschriften. So wichtig Testamente für die Römer waren, so wenig scheuten sich diese vor Veränderungen, die von außen an jene herangetragen wurden. Vielleicht kann man das als ein Anzeichen dafür nehmen, daß Testamente vorrangig eine objektiv-soziale Funktion zu erfüllen hatten, deswegen wichtig waren und nicht zerstört werden solls. o. § 2 V. Immerhin fallen hier Servius (Alf. D. 28,5,46[45]; Pomp. D. 35,1,6,1; Alf. D. 35,1,28 pr; Pomp. D. 30,54,1) und Pomponius (wenngleich wiederholt unter Rückgriff auf ältere Juristen; Pomp. D. 35,1,6,1; Pomp. D. 30,54,1; Pomp. D. 28,6,14; möglicherweise Pomp. D. 35,1,6 pr) mit Entscheidungen zu teilnichtigen Nebenbestimmungen auf. 24 Wenn man isoliert die nuncupatio betrachtet, auf die es im entwickelten Recht allein ankommt. 22 23

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ten, wohingegen die Perpetuierung der Erblasserpersönlichkeit, der subjektive Ausdruck eines „letzten Willens“ nicht derart bestimmend waren wie heute. 25

3. Ausblick a) In den geltenden Rechtsordnungen steht die grundsätzliche Zulässigkeit teilnichtiger Rechtsgeschäfte nicht in Frage, weder im Wege objektiver noch subjektiver noch quantitativer Teilnichtigkeit. Zu diesem Ergebnis waren die Römer ja auch zumindest in der Spätklassik gelangt. Viele der Hindernisse, die im römischen Recht bestanden, gibt es zudem nicht mehr, wie etwa Zwänge der Form bei den Formalgeschäften. Das rechtspolitische Augenmerk liegt heute vielmehr auf der Frage, wie häufig und auf welcher Basis im Ergebnis ein teilnichtiges Rechtsgeschäft bestehen bleiben soll oder doch Vollnichtigkeit eintreten muß. Aktuell wird das Problem bei den Vorarbeiten einer europäischen Zivilrechtsangleichung oder sogar -vereinheitlichung. Es besteht aber auch de lege lata bei gesetzlichen Vorschriften mit Öffnungsklauseln wie etwa dem deutschen § 139 BGB, der eine widerlegliche Vermutung zugunsten von Vollnichtigkeit enthält. 26 Hier wird durchaus diskutiert, ob es in der Praxis bei dieser Vermutung bleiben oder nicht doch grundsätzlich das Geschäft im möglichen und zulässigen Umfang aufrechterhalten werden soll. 27 An dieser Stelle bleibt zu untersuchen, ob die Entscheidungen der römischen Juristen uns heute trotz der gewandelten Rechts- und Lebenswirklichkeit noch relevante Maßstäbe an die Hand geben. b) Zu bejahen ist dies für das Erbrecht. Hier haben sich die Römer über die nach dem Charakter des Manzipationstestaments als eines Formalgeschäfts eigentlich naheliegende Lösung Vollnichtigkeit hinweggesetzt und ganz regelmäßig im Sinne von Teilnichtigkeit entschieden. Das ist zwar durch die historische Entwicklung bedingt, wird aber auch von materiellen Grundsätzen unterstützt, die heute noch Geltung haben. Der Erblasserwille ist das maßgebliche Moment im heutigen Testamentsrecht, und er streitet regelmäßig für eine Restgültigkeit des Testaments. Die (Teil)Nichtigkeitsgefahren, die durch den Wirkungsaufschub entstehen, existieren heute wie damals, so daß die Lage des Testators insoweit vergleichbar ist. Auch der favor testamenti ist ein noch gültiger Maßstab. Testamente haben weiterhin eine wichtige gesellschaftliche und nunmehr vor allem ökonomische Funktion: Die Zersplitterung des Vermögens muß häufig deswegen vermieden werden, um das Wirtschaftsunternehmen des Erblassers nicht zu gefährden. Schließlich bleibt darauf hinzuweisen, daß ein vollständig gescheitertes Rechtsgeschäft von Todes wegen an25 Zu diesem Spannungsfeld s. etwa Paulus, Die Idee der postmortalen Persönlichkeit im römischen Testamentsrecht, 13 ff u. passim. 26 Text s. o. Einl. 2. a). 27 s. nur Zimmermann 199 ff u. passim; Häsemeyer FS Ulmer 1097 ff; Staudinger/Roth §139 Rn. 3; vgl. ferner Krampe AcP 194 (1994) 1 ff.

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ders als unter Lebenden regelmäßig nicht mehr neu vorgenommen werden kann, wenn der Fehler – nach dem Tod des Erblassers – entdeckt wird. Ausnahmsweise gibt es daneben Fälle, in denen testamentarische Regelungen zueinander in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen und die Nichtigkeit einer Verfügung andere Verfügungen berühren soll. Daher erscheint eine Regelung mit einer widerleglichen Vermutung, wie sie der § 2085 des deutschen BGB trifft, im Grundsatz sinnvoll: „Die Unwirksamkeit einer von mehreren in einem Testament enthaltenen Verfügungen hat die Unwirksamkeit der übrigen Verfügungen nur zur Folge, wenn anzunehmen ist, daß der Erblasser diese ohne die unwirksame Verfügung nicht getroffen haben würde.“ Deutlicher als dort sollte aber ausgesprochen werden, daß dies auch für diejenigen Fälle gilt, in denen nur ein Teil einer Verfügung betroffen ist. Die deutsche Rechtswissenschaft und -praxis streiten sich, ob § 2085 BGB hier überhaupt Anwendung findet oder nicht vielmehr § 139 BGB eingreifen soll. 28 Die Römer waren in diesem Punkt weiter und haben erkannt, daß es auf die Formulierung, die der Erblasser gewählt hat, hier ganz regelmäßig nicht ankommt, da sie einen abweichenden Erblasserwillen nicht widerspiegeln wird und somit die normalen Gründe für eine Restwirksamkeit streiten. Eine andere Frage ist es, ob die Teilnichtigkeitsvermutung auch für die untergeordneten Verfügungsteile gelten soll. Sinnvoll erscheint das – das haben die Erörterungen der entsprechenden römischen Fälle gezeigt – für die vergleichsweise unwichtigen Nebenbestimmungen wie zeitliche Vorgaben oder unbedeutende Modifikationen des Verfügungsinhalts. Insbesondere bei den Bedingungen steht es anders. Hier vermag die römische Auffassung, wie dargestellt, nicht recht zu überzeugen, insbesondere wenn man den Erblasserwillen noch stärker für maßgeblich hält als die Römer. Gaius 29 hat recht mit seinen Zweifeln an der unterschiedlichen Behandlung von Stipulationen und Legaten unter unmöglicher Bedingung, die man als Prototypen der Geschäfte unter Lebenden bzw. von Todes wegen begreifen kann. c) Das Vertragsrecht steht im Spannungsfeld zwischen der gemeinrechtlichen Regel utile per inutile non vitiatur und Vollnichtigkeitsvermutungen wie im deutschen BGB. Das römische Recht äußert sich nicht klar zugunsten einer der beiden Positionen; zu verschiedenartig sind die Maßstäbe, nach denen die einzelnen Kontraktstypen zu behandeln sind. Die Gründe, derentwegen sich die römischen Juristen für oder gegen Teilnichtigkeit entscheiden, sind nicht immer erkennbar. Teils scheinen sie rechtstechnischer Natur zu sein, teils kommt es auf den – konkret oder generalisiert gesehenen – hypothetischen Parteiwillen an. Der Parteiwille ist der heute entscheidende Gesichtspunkt. Mit Vorsicht kann man wohl davon ausgehen, daß die Parteien häufiger an einem Restgeschäft festhalten wollen, als daß gar keine Wir28 s. nur Palandt/Edenhofer § 2085 Rn. 5; Hermann, Pro non scripta habere und §2085 BGB, 9 ff u. passim. 29 Gai. 3,98; s. o. § 1 I. 8. a); § 2 IV. 1. a).

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kungen entstehen sollen. Viel mehr als in den in der Antike entschiedenen Fällen kommt es heute auf den Zweck der die Nichtigkeit gebietenden Norm an. Manches mißbilligte Verhalten, etwa übermäßiges Zinsnehmen, sollte die Gefahr der Vollnichtigkeit in sich bergen. 30 Ob man einen – den Römern wohl unbekannten – normativen favor contractus als allgemeines Prinzip des modernen Vertragsrechts anerkennen soll, erscheint zumindest fraglich. Auch heute gilt, daß die Fallgestaltungen sehr verschiedenartig sind. In komplizierten Vertragswerken wäre es oft interessenwidrig, Vollnichtigkeit anzunehmen, namentlich wenn Regelungen von untergeordneter Wichtigkeit betroffen sind. Dieser Gedanke erscheint bereits bei den Römern, etwa wenn es um pacta adiecta zu Konsensualkontrakten oder um Nebenbestimmungen bei der mancipatio geht. Drohender Interessenwidrigkeit kann man – wie das deutsche Recht – trotz einer allgemeinen Vollnichtigkeitsvermutung mit einer Sonderregelung für Allgemeine Geschäftsbedingungen begegnen 31, hat damit aber nicht diejenigen Fälle erfaßt, in denen keine derartigen Geschäftsbedingungen vorliegen, etwa weil der Vertrag individuell ausgehandelt ist. Eine gesetzliche Vermutung wie § 139 BGB erlangt nach zutreffender Ansicht nur subsidiär Bedeutung. Maßgeblich ist zuallererst der (selten feststellbare) tatsächliche Wille der Parteien und hernach der (häufig 32 zu ermittelnde) mutmaßliche Wille. 33 Für die Tatsachen, die auf den realen Parteiwillen Rückschlüsse zulassen, können allgemeine Beweislastregeln Anwendung finden. Führt das zu keinem Ergebnis, wird wenigstens der mutmaßliche Wille der Parteien im Wege einer richterlichen Wertung ganz regelmäßig zu ermitteln sein. Erst wenn auch das nicht der Fall sein sollte, erhält die Vermutung Bedeutung. Wenn man nach alledem festhalten kann, daß im Vertragsrecht die Entscheidung zugunsten einer Vermutung für Vollnichtigkeit oder Teilnichtigkeit schwierig sowie selten von praktischer Relevanz ist und daß die römischen Juristen auch ohne eine solche Vermutung zu weithin interessengerechten Ergebnissen gelangt sind, liegt der Schluß nahe, daß es einer gesetzlichen Vermutung auch heute nicht bedarf. 34 Sie empfiehlt sich zur Regelung ihres schmalen Anwendungsbereichs trotzdem dann, wenn man eine bestimmte sonst denkbare Pauschallösung verhindern will: Man könnte nämlich ohne eine Vermutung hier vertreten, daß entweder das Geschäft aufrechtzuerhalten sei, weil die Parteien ja – abgesehen von dem unwirksamen Teil – eine privatautonome Vereinbarung getroffen hätten. Oder man könnte das Gewicht darauf legen, daß die Vereinbarung gerade in der Form, wie sie jetzt Vgl. Krampe a. a. O. 28 ff, 41. § 306 BGB: „Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.“ 32 Nach Seiler 147 sogar immer. 33 Vgl. Staudinger/Roth, § 139 Rnn. 74 ff; Seiler a. a. O. 34 Vgl. Seiler a. a. O. 30 31

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aufrechterhalten werden soll, nicht getroffen worden sei, und daher Vollnichtigkeit einzutreten habe. 35 Eine Vorgabe, wie die Vermutung auszusehen hat, wenn man sie für nötig erachten sollte, gibt das römische Recht nicht. Wie auch immer man sich entscheiden mag, ob zugunsten von Teilnichtigkeit oder Vollnichtigkeit, mit oder ohne gesetzliche Vermutung – von besonderer Bedeutung sind in vertragsrechtlichen Teilnichtigkeitsfällen Lösungen, welche die Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtigen. Zu sinnvollen Lösungen von Teilnichtigkeitsfällen kann man sogar ohne die Kenntnis der Kategorie Teilnichtigkeit gelangen, wie die Römer bewiesen haben.

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Vgl. Staudinger/Roth, § 139 Rn. 1.

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Quellenregister I. Juristische Quellen 1. Vorjustinianische Quellen 12-Tafel-Gesetz 12 Taf. I 6 12 Taf. I 7 12 Taf. III 3 12 Taf. III 4 12 Taf. V 3 12 Taf. V 7 12 Taf. VI 1 12 Taf. VIII 2 12 Taf. VIII 18 b

105 382 105 382 264 564 264 564 155 2, 184, 245 456, 248 469, 256 f, 259, 260 ff, 265 572 246 457 248 469, 249, 258 105 382 246 459

Codex Gregorianus CG 3,8,1,1

229 382

Codex Theodosianus CT 6,29,5

174 95

Collatio legum Mosaicarum et Romanarum coll. 9,2,2

68 186, 68 187

Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti cons. 1,7 cons. 5,7

247 464 284 73

Fragmenta Vaticana vat. 11 vat. 54 vat. 55 vat. 75 vat. 75,1 vat. 75,3 vat. 76 vat. 77

72 208, 108 f, 285 3, 288 21 230 388, 231 391 250 f, 253 507, 255 178 111 176 106, 178 111 177 107 178 111 176 107

Quellenregister vat. 85 vat. 94 vat. 195 vat. 249 vat. 266 vat. 267 vat. 294 vat. 310 vat. 310 ff vat. 311

178 112, 178 114, 179 115 124 480 140 575 144 600 147 ff, 151, 152 642 146 610, 152 f 147 616 146 608 145 604 145 604, 148 620

Gai institutiones Gai. 1,42–46 Gai. 1,43 Gai. 1,46 Gai. 1,119 Gai. 1,121 Gai. 1,178 Gai. 1,196 Gai. 2,29 Gai. 2,59 Gai. 2,87 Gai. 2,102 Gai. 2,103 Gai. 2,104 Gai. 2,105 Gai. 2,105 ff Gai. 2,108 Gai. 2,117 Gai. 2,123 Gai. 2,128 Gai. 2,144 Gai. 2,147 Gai. 2,170 Gai. 2,174 Gai. 2,179 Gai. 2,186 Gai. 2,187 Gai. 2,189 Gai. 2,195 Gai. 2,196 Gai. 2,197 Gai. 2,199 Gai. 2,202 Gai. 2,205 Gai. 2,220 Gai. 2,223

162 43 164 50 162 ff, 187 155, 221 342, 221 346 259 533, 260 535, 261 544 261 545 74 219 215 311 110 412 39 23 54 99, 54 103 248 470, 249 481 265 566 245 456, 253 506, 257 521, 259 f, 260 537, 267 586, 267 587 249 475 248 473 248 474 219 333 164 55 73 212 165 58, 194 197 20 61 215 164 53 215 308 160 35, 179 118, 179 120, 181 127 179 120 181 125 265 567 251 496 240 430 176 106, 176 107, 178 110 240 430 52 90, 178 113, 178 114 43 43 43 43

331

332 Gai. 2,224 Gai. 2,225 Gai. 2,226 Gai. 2,227 Gai. 2,229 Gai. 2,230 Gai. 2,231 Gai. 2,235 ff Gai. 2,237 Gai. 2,239 Gai. 2,244 Gai. 2,261 Gai. 2,265 Gai. 2,267 Gai. 2,274 Gai. 2,283 Gai. 3,32 Gai. 3,33 Gai. 3,95 a Gai. 3,98 Gai. 3,99 Gai. 3,102 Gai. 3,103 Gai. 3,113 Gai. 3,121 Gai. 3,124 Gai. 3,125 Gai. 3,126 Gai. 3,134 Gai. 3,140 Gai. 3,142 Gai. 3,149 Gai. 3,150 Gai. 3,151 Gai. 3,152 Gai. 3,157 Gai. 3,166 Gai. 3,167 Gai. 3,167 a Gai. 3,169 Gai. 3,171 Gai. 3,176 Gai. 3,179 Gai. 4,8 Gai. 4,11 Gai. 4,14 Gai. 4,16

Quellenregister 256 517, 264 563 182 134, 184 141 184 141 184 141 157 19, 160, 166 61, 166 62, 243 448 160 179 117 213 300 213 301 163 46 251 497 264 224 357 180 124, 251 495 199 224 22 77 207 270 39 23 34 145, 76 228 76 f, 191 174, 191 177, 191, 200 229, 202, 292 29 59 130 39 f, 44 49 ff, 79 f, 79 245, 92, 285 2, 285 6, 287 18, 289 68 192 69 15 11, 64 ff, 79, 285 8 64 156 31 125, 68 192, 68 193, 69 194 134 537 86 282 87 288 121 470, 122 ff, 286 12 114 429 118 448 116 438, 116 439 246 462 58 122 58 122, 58 123, 58 124 58 124 140 577 140 577 22 73 255 514 43 43 26 93 156 13 265 570, 281 57

Quellenregister Gai. 4,17 a Gai. 4,17 b Gai. 4,23 Gai. 4,30 Gai. 4,40 Gai. 4,47 Gai. 4,53 Gai. 4,53 a Gai. 4,53 d Gai. 4,56 Gai. 4,57 Gai. 4,58 Gai. 4,59 Gai. 4,60 Gai. 4,62 Gai. 4,93 Gai. 4,94 Gai. 4,130–137 Gai. 4,131 Gai. 4,131 a Gai. 4,132 Gai. 4,133 Gai. 4,136 Gai. 4,137

79 246, 281 60 281 61 182 134 26 274 20, 274 22, 274 25 274 22 277 40 277 40 40 27, 270 f, 281 f 271 4, 271 6, 278 41 271 7, 279 52 278 42 97 343, 274 22, 278 44 278 43 124 480 283 71 281 59 275 31 272 17 272 17, 275 31 272 11 272 13, 272 17 272 11, 274 22, 276 34 273 17

Gai Epitome GE 1,2,2 GE 1,2,3 GE 2,9,10

163, 163 47 163 50 18 45, 39 24

Laudatio Turiae I 39

259 533

Lex Quinctia de aquaeductibus 242 438

Pauli sententiae PS 1,1,4 a (PS Liebs 1,7,5) PS 1,21,7 (PS Liebs 1,33,8) PS 2,14,1 (PS Liebs 2,16,1) PS 2,14,2 (PS Liebs 2,16,2)

17 28 103 374 78 234, 105 391, 135 49 72

333

334 PS 2,14,4 (PS Liebs 2,16,4) PS 2,23,3 (PS Liebs 2,26,3) PS 3,4 b,1 (PS Liebs 3,6,1) PS 3,4 b,2 (PS Liebs 3,6,2) PS 3,4 b,7 (PS Liebs 3,6,7) PS 3,6,2 (PS Liebs 3,12,2) PS 3,6,4 (PS Liebs 3,12,4) PS 3,6,14 (PS Liebs 3,12,15) PS 4,1,1 (PS Liebs 4,1,1) PS 4,6,3 (PS Liebs 4,5,4) PS 4,8,11 (PS Liebs 4,7,11) PS 4,14 (PS Liebs 4,13) PS 4,14,1 (PS Liebs 4,13,1) PS 5,23,19 (PS Liebs 5,29,19)

Quellenregister

49 72 136 552 17 33, 191 176, 191 178 211 f 17 34, 24 87, 28 103, 180 f 160 33 190 171 189 225 362 217 321 195 203 162 43 163 46 126 492

Sententia Senecionis de Sepulcris 103

Solonisches Testamentsgesetz Fragm. 49 a

258 530

Tabulae Pompeianae TP 31(34)

273 18

Testamentum Antonii Silvani Z. 36 f

157 23

Ulpiani epitome UE 1,1 UE 1,2 UE 1,14

145 603, 162 44 162 44, 182 134 161 42

Quellenregister UE 1,20 UE 1,24 UE 2,4 UE 2,11 UE 18,1 UE 19,6 UE 20,1 UE 20,9 UE 20,13 UE 21,1 UE 22,16 UE 23,2 UE 24,1 UE 24,4 UE 24,7 UE 24,12 UE 24,13 UE 24,15 UE 24,17 UE 24,19 UE 25,1

160 33 162 43 253 508 224 357 200 227 261 546 250 f 267 586, 267 587 246 457 219 333 164 55 165 58 219 333 219 333 251 496 178 110 178 113, 178 114 160 213 300 175 102 219 333

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242 438

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272 16

2. Justinianische Quellen Institutiones I. 1,2,8 I. 1,7 I. 2,7,1 I. 2,9,3 I. 2,10,10 I. 2,14 pr I. 2,14,9 I. 2,14,10 I. 2,16,5 I. 2,17,3 I. 2,19,4 I. 2,20,17 I. 2,20,34 I. 2,20,36 I. 2,22 pr

43 43 162 43, 163 47 250 487 54 103 248 474 181 127 17 34, 214 307, 216 314 191, 192 183 166 66 229 382 251 494 168 73, 169 75 160 36 213 300 256 517

335

336 I. 2,22 I. 2,23,1 I. 2,24,1 I. 2,24,2 I. 3,16 pr I. 3,19,4 I. 3,19,5 I. 3,19,11 I. 3,19,18 I. 3,20,5 I. 3,23,5 I. 3,25,2 I. 3,28,3 I. 4,6,36 I. 4,6,39

Quellenregister 183 136 18 43, 155 5 264 562 180 124, 251 495 52 84, 52 88, 61 50 ff, 59, 93 320, 287 18 39 f 76 230, 200 229 35 2, 36 7, 37 31 125, 68 192 94 323 120 463, 122 ff 58 123 271 8 271 8

Digesta D. 1,2,2,53 D. 1,8,6,3 D. 1,8,6,4 D. 1,19,1,1 D. 2,11,2 pr D. 2,13,1,4 D. 2,14 D. 2,14,1,1–4 D. 2,14,1,3 D. 2,14,1,4 D. 2,14,6 D. 2,14,7,1 D. 2,14,7,4 D. 2,14,7,5 D. 2,14,7,7 D. 2,14,7,8 D. 2,14,17 pr D. 2,14,23 D. 2,14,27 pr D. 2,14,27,3 D. 2,14,27,5 D. 2,14,39 D. 2,14,53 D. 2,14,61 D. 3,2,4,2 D. 3,5,25 D. 4,6,1,1 D. 4,6,13 pr D. 4,8,21,9 D. 4,8,27,3

93 318 102 370 102 370 103 375 73 212 271 1 106 396 13 1 105 383 105 383 105 386 105 389 105 387 105 388, 106, 114 105 390 105 392 131 ff 105 392 135 128, 287 15 21 67, 147 89 294, 89 295 72 209, 73 214 107 396 31 125 219 335 150 633 179 117 73 212 16 22

Quellenregister D. 5,1,38 D. 6,1,6 D. 6,1,8 D. 7,2,1 pr D. 7,2,1,2 D. 7,2,4 D. 7,3,1 pr D. 7,4,2,1 D. 7,4,3,1 D. 7,4,8 D. 7,4,10 pr D. 7,4,10,8 D. 7,4,28 D. 7,6,1,1 D. 7,8,8,1 D. 7,9,1 pr D. 7,9,12 D. 8,1,4 pr D. 8,1,11 D. 8,4,5 D. 8,4,6,1 D. 8,5,2,2 D. 8,5,4,3 D. 9,4,21,1 D. 10,3,14,2 D. 11,7,8,1 D. 12,1,9,3 ff D. 12,1,11,1 D. 12,1,18 pr D. 12,1,21 D. 12,1,28 D. 12,1,30 D. 12,1,40 D. 12,2,9 pr D. 12,6,26 pr D. 12,6,26,1 D. 12,6,26,3 D. 12,6,26,4 D. 12,6,26,5 D. 13,4,2,3 D. 13,4,8 D. 13,5,11,1 D. 13,5,12 D. 13,6,17 pr D. 13,6,17,4 D. 13,7,11,3 D. 15,1,5,4 22 Staffhorst

217 320 274 26 100 364 176 106, 178 111 177 107, 178 111 238 421 171 80 171 80 159 29, 177 107 31 124 31 124 174 95, 175 96, 175 98 171 80 32 133, 48 63, 230 ff, 238 418 17 31, 210 280 95 335 95 335 77 230 110 409 92 313, 92 314, 109 ff, 289 110 409 230 388 110 409 73 212 121 103 377 132 527 130 ff, 135 91 306 279 49 70 200 255 513 71 207 146 610 49 72, 149 48 67, 71 203, 149 148 f 149 149 40 27 49 71 21 67 21 67 128, 287 15 278 44 49 72 232 400

337

338 D. 15,1,32 pr D. 16,1,8,3 D. 16,1,8,13 D. 16,1,8,15 D. 16,1,13,1 D. 16,1,17 pr D. 16,1,29 pr D. 16,3,1,7 D. 16,3,1,10 D. 16,3,1,40 D. 17,1,7 D. 17,1,29,6 D. 17,2,1 pr D. 17,2,4 pr D. 17,2,5,1 D. 17,2,14 D. 17,2,17,2 D. 17,2,29 pr D. 17,2,29,1 D. 17,2,29,2 D. 17,2,30 D. 17,2,35 D. 17,2,36 D. 17,2,40 D. 17,2,52,9 D. 17,2,55 D. 17,2,57 D. 17,2,58 pr D. 17,2,59 pr D. 17,2,63,8 D. 17,2,63,9 D. 17,2,70 D. 17,2,77 D. 17,2,79 D. 18,1,1 pr D. 18,1,4 D. 18,1,7 pr D. 18,1,7,1 D. 18,1,7,2 D. 18,1,8 pr D. 18,1,10 D. 18,1,15 pr D. 18,1,16 pr D. 18,1,16,1 D. 18,1,17 D. 18,1,18 pr D. 18,1,21

Quellenregister 91 306 151 635 140 575 153 153, 153 648 83 69 196 17 29, 128, 287 129 274 26 72 209, 73 14 91 306 118 f 120 464 115 436 117 f, 119, 119 460, 119 461, 120 467 118 446, 118 447 114 429 115 436 114 f, 119, 121, 282 12 121 ff, 286 12 116, 119 116 440 116 440 116 439 140 575 115, 119 174 95 106 394, 116, 119, 119 459, 124 116 440 190 171 115 433, 118 f 99 357 99 357 113 423 94 323, 102 372 95 335 86 283 86 285 94 321 98 354 94 321 94 322, 100 99 f, 99 359 99 f, 99 359 15 8, 15 11, 18 50, 99 ff, 102 f, 275 28, 285 1, 285 6, 289 89 294, 89 295

Quellenregister D. 18,1,22 D. 18,1,23 D. 18,1,24 D. 18,1,28 D. 18,1,34 pr D. 18,1,34,3 D. 18,1,34,4 D. 18,1,35,1 D. 18,1,35,2 D. 18,1,36 D. 18,1,37 D. 18,1,38 D. 18,1,44 D. 18,1,57 D. 18,1,57 pr D. 18,1,57,1–3 D. 18,1,58 D. 18,1,62 D. 18,1,64 D. 18,1,72 pr D. 18,1,72,1 D. 18,1,73,1 D. 18,2,13,1 D. 18,6,8 pr D. 18,7,6 pr D. 19,1,6,9 D. 19,1,11,15 D. 19,1,11,16 D. 19,1,13,24 D. 19,1,13,26 D. 19,1,13,29 D. 19,1,13,30 D. 19,1,33 D. 19,1,46 D. 19,1,53,1 D. 19,1,54,1 D. 19,2,24 pr D. 19,2,46 D. 19,2,52 D. 20,1,1,4 D. 20,3,4 D. 20,4,11 pr D. 20,5,9,1 D. 21,1,34,1 D. 21,1,35 D. 21,1,38,11 D. 21,2,3 22*

94 323, 101 ff, 275 28 101 366 101 ff, 275 28 100 361, 111 415 112 f 99 359 99 359 86 284 115 437 82 260, 84 271 86 283 82 260, 83, 83 265, 84 271 96 ff 95 331, 96 f 94 ff, 275 f, 285 5, 286 12 94 326, 98 95 332, 97 ff 103 377 17 34, 92 f, 107 400, 109 ff, 285 2, 287 18, 289 106 394, 113 428, 116 438 102 369, 103 375 102 367, 103 376 100 360 99 358, 99 359, 255 514 175 97 108, 288 21 108 401 66 174 86 285 108 f, 287, 288 21 22 75 124 479 277, 278 44 111 415 102 367 112 419 95 335, 99 357 82 260 81 252, 87 ff 69 195 254 f 254 22 68 138 570 138 570 218 325 192 185

339

340 D. 21,2,32 pr D. 21,2,32,1 D. 22,1,9 pr D. 22,1,17 pr D. 22,1,20 D. 22,1,29 D. 22,1,30 D. 22,1,31 D. 22,1,41 pr D. 22,1,41,2 D. 22,1,44 D. 22,2,7 D. 22,3,18 pr D. 22,3,28 D. 23,2,51,1 D. 23,3,12 pr D. 23,3,25 D. 23,3,41,3 D. 23,3,44,1 D. 23,3,53 D. 23,3,61 pr D. 23,3,61,1 D. 23,3,70 D. 23,3,72 pr D. 23,4,17 D. 23,4,19 D. 23,4,6 D. 24,1,3,1 D. 24,1,3,1–8 D. 24,1,3,2 D. 24,1,3,9 D. 24,1,3,10 D. 24,1,3,11 D. 24,1,3,12 D. 24,1,3,13 D. 24,1,4 D. 24,1,5 pr D. 24,1,5,1 D. 24,1,5,2 D. 24,1,5,3 D. 24,1,5,4 D. 24,1,5,5 D. 24,1,5,6 D. 24,1,5,15 D. 24,1,7,5 D. 24,1,7,6 D. 24,1,15 pr

Quellenregister 35 2, 36 7 35 2, 36 7 45 f, 47 f, 48 64, 51 82, 72 208, 150, 285 3 70 ff, 285 3 28 103, 29, 48 f, 79 244, 287 14 18 39, 47 f, 50 79, 79 245, 150 630, 277 36, 277 37, 288 21 134 543 48 70, 288 21 134 540 133 ff, 287 17 45 49 134 543 91 306 43 43 54 103 83, 85 276, 125 f, 141 585 76 227 98 355 76 227 98 355 14 4, 28 103, 56 111, 74 ff 75 75 223 75 222 127 499, 286 127 499 127 500 138 138 138 566 136 552, 138, 138 566 138, 138 566 138 138 138 138 138 138 567, 139 ff 29, 107 399, 135 ff 138 18 41, 138 83 ff, 95 334, 97, 99, 141 ff, 286 13, 288 142 142 124 ff, 126 f 82 259, 83 150 631

Quellenregister D. 24,1,31,3 D. 24,1,31,4 D. 24,1,31,5 D. 24,1,31,10 D. 24,1,38 pr D. 24,1,44 D. 24,1,52 pr D. 24,3,66,1 D. 24,3,66,4 D. 25,4,1 pr D. 26,2,9 D. 26,2,10,2 D. 26,7,9,4 D. 26,7,37,1 D. 27,1,27 D. 28,1,1 D. 28,1,29,1 D. 28,2,3,2 D. 28,2,3,6 D. 28,2,8 D. 28,2,9,1 D. 28,2,14 pr D. 28,2,28 pr D. 28,3,1 D. 28,3,3,6 D. 28,3,5 D. 28,3,7 D. 28,3,16 D. 28,4,2 D. 28,4,3 pr D. 28,5,1 pr D. 28,5,1,4 D. 28,5,3 pr D. 28,5,4 pr D. 28,5,6,2 D. 28,5,9,2 ff D. 28,5,9,3 D. 28,5,9,4 D. 28,5,9,13 D. 28,5,9,14 D. 28,5,10 D. 28,5,11 D. 28,5,13,2 ff D. 28,5,15 pr D. 28,5,21 pr D. 28,5,23 pr D. 28,5,33

83 ff, 86 286 100 365, 107 f, 142 f, 289 107 f 136 551 136 551 17 26 83, 86 f, 98, 129 f, 288 136 551 21 67 126 494 166 161 38 70 200 136 554 227 374 250 489 156 9 198 221 17 30, 165 56 166 60 246 464 166 60 214 303 166 65 165 58, 166 165 165 56 191 177, 194 f, 200 229 23 80, 28 103 23 80 160 33, 160 35 228 ff 181 125 214 303 251 494 21 65 38 18 38 18 229 382 160 35, 179 117, 179 118 229 382 229 383 228 380 177 107 179 f 214 307 228 380

341

342 D. 28,5,34 D. 28,5,35 pr ff D. 28,5,43(42) D. 28,5,44(43) D. 28,5,46(45) D. 28,5,50(49) pr D. 28,5,50(49),1 D. 28,5,51(50),1 D. 28,5,58(57) D. 28,5,60(59),1 D. 28,5,60(59),2 D. 28,5,60(59),4 D. 28,5,61(60) D. 28,5,64(63) D. 28,5,67(66) D. 28,5,71(70) D. 28,5,75(74) D. 28,5,76(75) D. 28,5,79(78) D. 28,5,84(83) D. 28,6,1,1 D. 28,6,1,3 D. 28,6,2 pr D. 28,6,2,1 D. 28,6,10,4 D. 28,6,10,5 D. 28,6,14 D. 28,6,41,3 D. 28,6,41,8 D. 28,6,43,2 D. 28,6,48,1 D. 28,7,1 D. 28,7,6 D. 28,7,7 D. 28,7,8 pr D. 28,7,8,1 D. 28,7,8,2 D. 28,7,8,3 D. 28,7,8,4 D. 28,7,8,5 D. 28,7,8,6 D. 28,7,8,7 D. 28,7,8,8 D. 28,7,9 D. 28,7,14 D. 28,7,15 D. 28,7,20 pr

Quellenregister 17 35, 214, 216 315 229 382 187 187 192 ff, 202 241, 233, 236, 238, 263 f, 290 23 180 f 181 130, 251 494 191 181 161 40 251 494 176 107 251 494 161 42, 162 176 107 176 107 212 293 229 f 164 f pr229 382 ,1161 42 164 53 166 31 126, 166 66 166 66, 167 67 166 66 140 575 215, 233, 290 23 156 9 229 382 165 56 241 433 28 103, 29, 191 181 17 25, 191 178, 201 235 210 203, 205, 206 263, 207, 209 277 203, 206 206 206 207 266 207 266 209 275, 238 423 220 205 259, 208 273, 208 274 17 31, 210 211 213 f 198 219

Quellenregister D. 28,7,27 pr D. 28,7,28 D. 29,1,28 D. 29,1,29,2 D. 29,1,40,2 D. 29,1,41,2 D. 29,2,40 D. 29,2,42 pr D. 29,2,42,1 D. 29,2,62 pr D. 29,2,69 D. 29,3,2,1 D. 29,3,2,2 D. 29,4 D. 29,4,1 pr D. 29,4,12,1 D. 29,4,18 pr D. 29,6,1,1 D. 29,7,1 D. 29,7,2,2 D. 30,4,1 D. 30,6,5 D. 30,8,2 D. 30,12,1 D. 30,15 pr D. 30,16,1 D. 30,26,2 D. 30,30,6 D. 30,34,4 D. 30,34,5 D. 30,34,11 D. 30,34,12 D. 30,34,14 D. 30,36,2 D. 30,39,8 D. 30,41,1 ff D. 30,41,2 D. 30,41,4 D. 30,44,7 D. 30,47 pr D. 30,47,1 D. 30,47,3 D. 30,51 D. 30,54 pr D. 30,54,1 D. 30,55 D. 30,63

211 290 212 295, 214 303, 214 304 161 206 263, 210 283 241 433 161 38 91 306 91 306 91 306 203 245 126 494 23 81 31 126 167 67 167 68 167 67 167 69 227 374 156 9 158 24 179 121 176 103 170 80 15 8, 28 103, 216 ff 21 65 182 131 243 447 176 103 176 103 176 103 238 421 238 421 169 74, 171 80 176 107 212 295 185 146 252 500 186 149 241 434 217 320 217 320 169 74 176 103 246 f 464 202 243, 235 f, 290 23 215 312 169 75, 169 ff, 171 80, 172, 243 444

343

344 D. 30,64 D. 30,65 pr D. 30,65,2 D. 30,68,2 D. 30,68,3 D. 30,75,1 D. 30,75,4 D. 30,80 D. 30,81,1 D. 30,81,3 D. 30,81,4 D. 30,84 pr D. 30,92,1 D. 30,97 D. 30,101,1 D. 30,104 pr D. 30,104,1 D. 30,104,3 D. 30,104,5 D. 30,108 pr D. 30,108,8 D. 30,108,9 D. 30,108,10 D. 30,109 pr D. 30,112 pr D. 30,112,3 D. 30,112,4 D. 30,114,3 D. 30,116,1 D. 30,121 D. 30,122,1 D. 30,122,2 D. 31,2 D. 31,5 pr D. 31,6 D. 31,8,1 D. 31,8,2 D. 31,11,1 D. 31,14 pr D. 31,17 pr D. 31,23 D. 31,27 D. 31,29,1 D. 31,29,2 D. 31,31 D. 31,34,1 D. 31,37

Quellenregister 212 293 173 f 98 350 196 207 241 433 91 306 91 306 262 189 167 98 350 179 121 227 374 219 331, 223 264 562 241 437 179 121 191 180 179 121 179 121 217 320 22 68 28 103, 28 104, 28 f, 240 f 61 f, 175 f, 251 493, 285 5 238 422 22 71 246 464 206 264 562 238 421 176 105 182 264 562 170 ff 171 81 170 80, 171 85 171 80, 171 85 176 169 74 240 433 223 f, 227 374, 243 444 169 74 170 f 80 167 71 167 221 f 238 421 240 f 433, 241 434

Quellenregister D. 31,41 pr D. 31,43,3 D. 31,47 D. 31,49 pr D. 31,53 pr D. 31,60 D. 31,61 pr D. 31,61,1 D. 31,65,1 D. 31,69 pr D. 31,70 pr D. 31,70,1 D. 31,70,2 D. 31,88,3 D. 31,88,10 D. 31,88,13 D. 32,8 pr D. 32,11,17 D. 32,14 pr D. 32,21,2 D. 32,25 pr D. 32,25,1 D. 32,31 D. 32,38,2 D. 32,38,6 D. 32,52,7 a D. 32,79 pr D. 32,80 D. 32,89 D. 32,93,1 D. 33,1,3,6 D. 33,1,4 D. 33,1,10 pr D. 33,1,11 D. 33,1,21,1 D. 33,2,13 D. 33,2,15 pr D. 33,2,15,1 D. 33,2,16 D. 33,2,40 D. 33,3,3 D. 33,4,1,7 D. 33,4,1,13 D. 33,4,2 pr D. 33,4,2,1 D. 33,4,4 D. 33,4,12

159 29, 177 107 169 74 243 447 161 264 562 222 348 179 121 167 72 174 f 229 382 264 562 264 562 264 562 179 121, 220 338 219 334 158 24, 226 ff 264 562 22 71 212 296, 213 298 185 f 98 355 98 355 98 350 179 116 222 f 140 575 171 80 177 107 159 29, 172 87, 176 104, 176 107 219 334 49 72 171 80 233 405 171 80 18 52 171 80 171 80 231 394 220 337, 221 343 176 105 110 409 176 103 224 f 91 306, 225 366, 264 562 225 366 216 317 191 180, 196 205, 233 405

345

346 D. 33,5,9,2 D. 33,5,11 D. 33,7,1 pr D. 33,7,1,1 D. 33,7,5 D. 33,7,12,27 D. 33,7,12,28 D. 33,7,12,46 D. 33,8,1 D. 33,8,2 D. 33,8,3 D. 33,8,4 D. 33,8,6,1 D. 33,8,6,4 D. 33,8,12 D. 33,8,13 D. 33,8,14 D. 33,9,2 D. 33,9,4 pr D. 33,10,9 pr D. 34,2,19,13 D. 34,3,7,2 D. 34,3,13 D. 34,3,30 D. 34,4,1 D. 34,4,3,5 D. 34,4,3,6 D. 34,4,3,8 D. 34,4,3,9 D. 34,4,26,1 D. 34,4,27,1 D. 34,6,1 D. 34,6,2 D. 34,7 D. 34,7,1 pr D. 34,7,1,1 D. 34,7,1,2 D. 34,7,2 D. 34,7,3 D. 34,7,4 D. 34,7,5 D. 34,8 D. 34,8,1 D. 34,8,2 D. 34,8,4 pr D. 34,8,4,1 D. 34,8,5

Quellenregister 251 493 190 171 170 80, 171 85, 171 f 169 75, 171 f 168 73 168 73 168 73 22 68 32 133, 169 75 31, 32 133, 169 75 169 73, 169 75, 170 80, 171 85 169 75, 171 80 28 103, 32 133, 48 63, 232 f 232 400 169 75 168 73 176 107 169 75 169 75 22 68 31 21 67 20 62 17 27 231 392 21 67 28 103, 231 392 158 27 159 30 17 34, 18 37, 28 103, 28 104 240 427 213 300 213 301 251 497 252 499 252 500 252 500 252 500 252 500 252 500 252 500 277 36 187 157, 212 293, 212 294 237 415 277 36 241 437 187 157

Quellenregister D. 34,9,5,14 D. 34,9,16,2 D. 35,1,2 D. 35,1,3 D. 35,1,6 pr D. 35,1,6,1 D. 35,1,17 pr D. 35,1,17,1 D. 35,1,19 pr D. 35,1,20 D. 35,1,22 D. 35,1,26 pr D. 35,1,27 D. 35,1,28 pr D. 35,1,37 D. 35,1,42 D. 35,1,43,1 D. 35,1,43,2 D. 35,1,63,1 D. 35,1,64,1 D. 35,1,71,1 D. 35,1,71,2 D. 35,1,72,4 D. 35,1,72,5 D. 35,1,72,7 D. 35,1,74 D. 35,1,79,4 D. 35,1,83 D. 35,1,96 pr D. 35,1,97 D. 35,1,100 D. 35,1,101 pr D. 35,1,112,1 D. 35,2 D. 35,2,1 pr D. 35,2,11,5 D. 35,2,20 D. 35,2,27 D. 35,2,29 D. 35,2,30,4 D. 35,2,30,8 D. 35,2,30,9 D. 35,2,36,1 D. 35,2,47 pr D. 35,2,49 pr D. 35,2,50 D. 35,2,51

347

31 126 23 80 29 111 191 174, 191 220 338, 233 405, 290 23 18 40, 191 174, 191 177, 191 181, 193 ff, 201 238, 202 241, 233, 236, 290 23 175 102 175 102 201 236 17 31, 210 f 212 f 203 245, 209 275, 238 423 193 191, 236 415 197 212, 202 243, 235 f, 290 23 220 341, 221 f, 243 444 226 370 233 405 233 405 212 295 212 295 76 230 220 341 233 ff, 240 427 212 295 191 174, 192 182, 195 202 212 295 212 295 167 66, 214 303, 214 304 195 202 203 245 212 295 201 236 233 405 183 136 184 141, 184 144 262 554, 264 562 20 62 211 290 227 376 176 103 20 62 20 62 224 358 19 56 18 53, 190 171 20 62 20 62

348 D. 35,2,52,1 D. 35,2,66,1 D. 35,2,73 pr D. 35,2,73,5 D. 35,2,80 pr D. 35,2,81,1 D. 35,3,1,12 D. 36,1,1,17 D. 36,1,11,2 D. 36,1,30(29) D. 36,1,65(63),7 D. 36,1,65(63),9 D. 36,2,5 pr D. 36,2,5,4 D. 36,2,10 D. 36,2,16 pr D. 36,2,17 D. 36,2,19 pr D. 36,2,19,1 D. 36,2,20 D. 36,2,22,1 D. 36,2,25 pr D. 36,2,26,2 D. 36,3 D. 36,4,5,16 D. 37,4,8,6 D. 37,4,20 pr D. 37,6,8 D. 37,11,5 pr D. 38,2,12,5 D. 38,17,2,44 D. 39,3,42 D. 39,5,2,1 D. 39,5,13 D. 39,5,21,1 D. 39,6,1,1 D. 39,6,20 D. 40,1,4,7 D. 40,4 D. 40,4,10,1 D. 40,4,13,2 D. 40,4,13,3 D. 40,4,23 pr D. 40,4,34 D. 40,5,4,16 D. 40,5,6 D. 40,5,14

Quellenregister 20 62 264 562 19 55 19 56, 185 18 54 225 361 264 562, 264 563 264 562 126 494 229 382 210 280 205 259, 208 272 247 467 191 180 171 80 169 74 252 499 170 80 170 80 171 80 22 68, 197 215 171 80 171 80 171 85 126 494 187 157 166 65 175 97 91 306 166 65 210 284 54 103 151 635 91, 285 4, 286 9 149 ff, 287 13 250 487 233 405 107 396 216 313 240 433 91 306 140 575, 170 79 167 67 78 238, 216 167 70 224 358 134 536

Quellenregister D. 40,5,24,12 D. 40,5,26,6 D. 40,5,51,2 D. 40,7,13,2 D. 40,7,39 pr D. 40,7,39,4 D. 40,12,7,5 D. 41,1,33,2 D. 41,1,37,3 D. 41,1,37,4 D. 41,1,37,6 D. 41,2,10,2 D. 42,1,27 D. 42,1,38,1 D. 42,2,7 D. 44,2,7 pr D. 44,4,4,23 D. 44,4,5,5 D. 44,7,1,11 D. 44,7,3,1 D. 44,7,31 D. 44,7,44 pr D. 44,7,44,1 D. 44,7,44,2 D. 44,7,44,3 D. 44,7,44,4 D. 44,7,44,5 D. 44,7,44,6 D. 45,1,1,4 D. 45,1,1,5 D. 45,1,7 D. 45,1,8 D. 45,1,12 D. 45,1,19 D. 45,1,29 pr D. 45,1,34 pr D. 45,1,35 pr D. 45,1,35,1 D. 45,1,38,19 D. 45,1,46,2 D. 45,1,46,3 D. 45,1,56 pr D. 45,1,56,2 D. 45,1,56,4 D. 45,1,61 D. 45,1,64 D. 45,1,65 pr

224 358 187 157 224, 243 444 91 306 241 433 195 202 56 112 91 306 58 f 58 f, 90 303, 285 4, 286 10, 286 13 90 f, 91 307, 285 4, 286 9, 286 13 82 260 71 203 16 22 284 75 140 575 140 575 151 76 230 131 522 76 230 78, 159 30, 228 379 77 ff, 215 312, 216 313, 285 4, 286 11 78 59 128, 78 78 78 237 62 145, 78 237 37 10, 37 ff, 39 f, 44 44, 67 184, 79 243, 79 ff, 285 7 13, 27 f, 29, 35 f, 38 18, 49, 79 244, 285 1, 285 7, 288 21 76 230 200 229 41 31, 42 34 76 230 35 2, 36 7, 38 14, 46 54, 171 85 76 230 29 111 29 111 53 95 77 230 76 230 53 56 115 77 231 76 230 , 246 462 71 207 22 69, 24 87

349

350 D. 45,1,69 D. 45,1,75,8 D. 45,1,75,9 D. 45,1,78 pr D. 45,1,82 pr D. 45,1,83,2 D. 45,1,83,3 D. 45,1,83,4 D. 45,1,86 D. 45,1,91,4 D. 45,1,97 pr D. 45,1,99 pr D. 45,1,107 D. 45,1,109 D. 45,1,110 pr D. 45,1,115 pr D. 45,1,115,2 D. 45,1,126 pr D. 45,1,126,3 D. 45,1,128 D. 45,1,134,3 D. 45,1,137,2 D. 45,1,137,4 D. 45,1,137,5 D. 45,1,137,6 D. 45,1,138,1 D. 45,1,140 pr D. 45,1,140,2 D. 45,1,141,3 D. 45,1,141,7 D. 45,1,141,8 D. 45,2,6 pr D. 45,2,11,1 D. 45,2,12,1 D. 45,2,15 D. 45,3,1 pr D. 45,3,1,3 D. 45,3,4 D. 45,3,5 D. 45,3,7,1 D. 45,3,8 D. 45,3,9 pr D. 45,3,9,1 D. 45,3,10 D. 45,3,11 D. 45,3,13 D. 45,3,15

Quellenregister 62 145, 64 271 5 35 2, 36 7, 49 71 251 492 59 130 40 ff, 44 44 41 f, 44 44, 287 15 35 2, 36 3, 36 7, 37 f, 40 f, 171 83, 287 15 35 2, 36 7, 46 54 31 125 62 f, 79, 79 244, 287 13 89 295 246 463 41 f, 169 74 50 ff, 53 96, 287 18 62 147 62 144, 62 146 71 207 63, 79 244 52 85, 54 105, 59 ff, 69 35 2, 36 7, 171 83 217 63 150, 217 63 150 76 230 40 27 35 2, 36 7, 171 83 110 409 42 ff 20 60, 31 127, 42 37, 42 38 20 60 60 f 52 89 60 f 60, 286 13 54 99 54 103 54 101 52 86, 54 100 54 102, 188 163 54 102, 188 163 52 87, 54 102, 54 f, 188 163 55 109, 56 55 109, 56 18 36, 32 133, 42 37, 55 ff, 286 13 57 118 55 99

Quellenregister D. 45,3,21 D. 45,3,26 D. 46,1,8,7 D. 46,1,8,11 D. 46,1,10,2 D. 46,1,16,1 D. 46,1,23 D. 46,1,48 pr D. 46,1,49,2 D. 46,1,60 D. 46,1,70 pr D. 46,1,70,4 D. 46,1,70,5 D. 46,2,2 D. 46,3,12,1 D. 46,3,12,3 D. 46,3,59 D. 46,3,72,4 D. 46,3,93,2 D. 46,3,95,5 D. 46,3,95,7 D. 46,3,98,1 D. 46,4,15 D. 46,4,16 pr D. 46,5,1,2 D. 46,7,13,1 D. 47,2,84 pr D. 47,19,6 D. 48,10 D. 48,10,14 pr D. 48,10,14,1 D. 48,10,15,1 D. 48,11,8,1 D. 48,18,15,1 D. 49,17,6 D. 50,12,3 pr D. 50,13,1,10 D. 50,13,1,12 D. 50,16,25,1 D. 50,16,29 D. 50,16,53 pr D. 50,16,60 pr D. 50,16,64 D. 50,16,120 D. 50,16,142 D. 50,17 D. 50,17,1

55 109 250 f, 253 507, 255 68 190, 68 192, 69 194 68 190 17 32 68 190, 68 192 42 37 69 f 69 190 140 580 68 190, 68 192, 69 193 30 116 115 437 139 574 43 41 43 41, 140 575 42 37 59 f 31 125 42 37, 56 115, 57 117 42 37 153 648 21 67 139 574 153 648 279 47 98 355 98 355 187 156 187 ff 187 157, 187 ff, 277 36 187 157 82 262 137 557 140 575 105 385 73 217 72 f, 74 217, 285 8, 287 17 100 364 176 107 176 107 102 371 166 65 256 517 159 29, 172 87, 176 104, 176 105, 177 107, 177 109 29 27 99

351

352 D. 50,17,23 D. 50,17,29 D. 50,17,73,3 D. 50,17,73,4 D. 50,17,94 D. 50,17,112 D. 50,17,129,1 D. 50,17,135 D. 50,17,144,1 D. 50,17,172 pr D. 50,17,178 D. 50,17,201 D. 50,17,210

Quellenregister 128, 287 13 252 500 194 198, 237 415 49 74 28 103 20 62 29 ff, 140 577, 169 75 47 61, 198 221, 276 f 251 492 89 294 29 ff, 140 577, 169 75 252 500 252 500

Codex Iustinianus C. 1,14,5,1 C. 2,1,3 C. 2,3,6 C. 2,6,3 C. 3,28,35,1 a C. 3,36,26,1 C. 3,44,9 C. 4,2,8 C. 4,6,4 C. 4,32,11 C. 4,32,15 C. 4,32,26,1 C. 4,32,26,2 C. 4,32,26,4 C. 4,38,15 C. 5,3,4 C. 5,12,10 C. 5,13,1,2 a C. 5,14,9,2 C. 5,16,27,1 C. 6,21,11 C. 6,23,21,3 a C. 6,23,24 C. 6,27,5 C. 6,37,23 pr–1 c C. 6,37,26 C. 6,40,2 C. 6,40,3 C. 6,41,1 C. 6,43,2 pr C. 6,45,1 C. 6,45,2,1

18 42 279 47 247 464 73 215 73 212 137 101 367 49 72 73 215 134 543 45 49 46 51 45 50, 109 403 46 52, 49 72 86 282 17 32 126 490 153 648 18 43, 18 44 144 599 212 293 137 160 36 181 127 228 380 215 312, 216 316 213 298 213 298 213 300 219 333 220 338 219 336

Quellenregister C. 6,46,2 C. 6,46,4 C. 7,3,1 C. 7,11,3 C. 8,53(54),34 C. 8,53(54),34,1 C. 8,53(54),34,1 c C. 8,53(54),36,3 C. 8,55(56),10 pr C. 9,23,4 C. 9,23,5

212 295 196 207 162 43 18 38 143 595, 144 145, 277 36, 288 21 18 46, 144 596 143 595 145 597 187 157 187 157

Novellae Nov. 1,2,1 Nov. 1,2,2 Nov. 22,43 Nov. 115,3,15 Nov. 136,4

264 563 264 563 213 298 166 64 134 543

3. Nachjustinianische Quellen Basiliken und Basiliken-Scholien Bas. 23,3,31 Bas. 30,1,5,5 Bas. 35,9,39 Schol. ^Epølhsá soi zu Bas. 2,3,178 Schol. ^Epì tosoñton zu Bas. 12,1,57 Schol. Stefánou zu Bas. 12,1,68 Schol. ^Edaneísató ti~ zu Bas. 23,3,17 pr Schol. ^Eán ti~ zu Bas. 23,3,31

49 70 84 272 192 185 30 121 116 438 119 454 71 201 49 70

Liber Sextus Decretalium 5,13,37

14 4

ABGB (Österreich) § 878

14 5

AktG (Deutschland) § 275 23 Staffhorst

16 18

353

354

Quellenregister

BGB (Deutschland) § 139 § 265 § 306 § 2085 § 2195

16, 19, 22 68, 24, 291 ff 16 18 16 18, 293 31 16 18, 242 440, 292 16 18

Codice civile (Italien) Art. 2265

115 433

GmbHG (Deutschland) § 75

16 18

Wohnungseigentumsgesetz (Deutschland) § 22 Abs. 2

95 336

II. Nichtjuristische Quellen Aristoteles, Nikomachische Ethik 1106 a–1107 a

96 341

Asconius, In orationem in toga candida 75

247 465

Caesar, De bello Alexandrino 3,3

78 239

Cicero, Ad Atticum 3,23,3 5,21,13

242 438 45 47

Cicero, De inventione 2,42,122 2,50,148

215 308 260 539

Cicero, In Verrem II 1,47,123 f

204 f

Cicero, Pro Marcello 27

217 318

Quellenregister

Cicero, Tusculanae disputationes 4,(27)58

126 492

Dionysios von Halikarnassos, Antiquitates Romanae 4,24,6

162 43

Ennius, Annales 8,273

261 543

Frontinus, Strategemata 1,2,6

137 557

Gellius, Noctes Atticae 5,19,9 13,1,8

267 589 137 557

Homer, Odyssee XVII 78 ff

250 487

Platon, Nomoi XI 922 e–923 a

256 517

Plautus, Asinaria 442

267 582

Quintilianus, Institutio oratoria 3,8,25 4,2,18 5,10,18 5,13,34

193 191 137 557 193 190 193 190

Rhetorica ad Herennium 1,13,23

260 539

Scriptores historiae Augustae Antoninus Pius 8,5

213 302

Tacitus, Annales 11,7

23*

72 210

355

Sachregister absurdum 28 f, 240 f acceptilatio 21 67, 139 ff accessio 30 ff, 68 f 193, 78, 112 f, 169 f, 228 379 s. auch principalis causa/res s. auch Zubehör actio – certae creditae pecuniae 130 ff s. auch condictio – certae pecuniae ex testamento 273 f – commodati 128 – empti 16, 85 278, 103 377, 101 ff, 106, 107, 108, 111, 126 490, 274 – ex testamento 208, 230 f, 280 – Fabiana 153 648 – in factum 85, 103 377, 132 f 528, 270 – (incerti) ex stipulatu 55 ff, 77, 274 – institutoria/restitutoria 153 – nova 147, 152 f – pro socio 116 f, 117 f – rei uxoriae 124 ff, 216 317, 225 364 – rescissoria 147, 149 ff – Serviana 254 510 – utilis 208 – venditi 16, 85 278, 111, 274, 275 f actiones ficticiae 167, 208, 239 actus 231 392 ademptio 28 103, 230 ff, 238 – legati 155 f, 158 27, 192 184 adiectum/adiectio/adicere 14 4, 17 34, 18, 28 103, 35, 47 ff, 109 f, 143 f, 211, 214 307, 216, 230 ff, 232 f, 238, 276 f, 288, 289 s. auch solutionis causa adiectus, pactum/pactum adiectum adrogatio 155 2, 250, 266 577, 267 aestimatio – als Abrede 124 ff, 129 f, 288 – als Schätzwert s. Schätzwert

agere per sponsionem s. sponsio praeiudicialis Akkreszenz s. Anwachsung Alternativvermächtnis s. Wahlschuld ambiguitas s. Unklarheitenregel Anfechtung s. Rechtsgeschäft, „anfechtbares“ animus – donandi 83 ff – vendendi 83 ff Anwachsung 52 f, 58, 158 f, 176 ff, 188 f Anwalt 72 f, 278 auctoritas tutoris 74 ff Auflage 221, 236 f 415, 238, 243 444, 246 – Begriff 219 f – fideicommissum 222 ff, 233 405, 238 – modus 220 ff, 230, 233 405, 238 – unmögliche 220, 222 ff – verbotswidrige 220 ff Bedingung s. condicio Bedingungsfeindlichkeit 250, 255 Befristung 76 ff, 159, 214 ff, 233, 250 486, 255 Befristungsfeindlichkeit 250, 255 Berechnung(smethoden) s. Teilnichtigkeit, Berechnung der bonae fidei iudicium 104 ff, 114 ff, 119 f, 124, 127 ff, 131, 134, 274 ff, 278 boni mores s. Sittenwidrigkeit als Nichtigkeitsgrund, condicio contra bonos mores bonorum possessio 203 ff, 206 ff, 239 Bürgschaft s. sponsio, fidepromissio, fideiussio

Sachregister caducum s. Kaduzität cautio vadimonium sisti 62 ff Chirographum 133 ff codicilli 158 24, 226 ff s. auch Kodizillarklausel cognitio s. Kognitionsverfahren commodatum 128, 130, 285 f, 289 communio 58, 120 f condemnatio 270, 274 21 condicio – contra bonos mores 76 f, 209 ff, 234 408, 236 413, 246 f 464 – contra legem/leges 76 f, 209 ff, 233 ff, 235 f, 246 f 464 – deficiens 19 60, 193 ff, 200, 204, 233 ff – impossibilis 28 103, 29, 76 f, 190 ff, 205 f, 207, 210, 218, 233, 235 f 413, 236, 237, 263 f, 273 f, 276 f, 292 – iurisiurandi 202 ff, 210 f, 238 423, 239 424 – potestativa 76 230, 197, 212 f 297, 213 f, 254 f – pro impleta 195 202, 196 f, 202, 220, 235 – tacita 254 f – turpis 209 ff, 235 f, 246 f 464 s. auch Bedingungsfeindlichkeit condictio 77, 126 f, 130 ff, 145, 146 608, 147 ff, 149 ff, 227, 270 f, 273 18 coniunctio re/verbis s. Anwachsung contractus (Begriff) 105 f, 113, 114, 119 f conventio s. pactum/pactum adiectum cretio 215 curator 74 Darlehen s. mutuum datio – im Vertragsrecht 73 f 217, 130 ff, 151 635 – tutoris 155, 161, 179 117, 192 184 s. auch dotis datio delegatio 149 ff demonstratio 85 278, 97 343, 272, 274 ff, 278 s. auch falsa demonstratio denegatio (actionis) 20, 69, 146 f, 153, 154, 247, 275, 279 f, 282 f

357

depositum 128 ff, 285 f, 288 Dienstbarkeit s. servitus dies s. Befristung disiunctim s. Anwachsung donatio 90 f, 115 434, 115 436, 123 478, 131, 132 525, 249, 250, 253, 268 – auf den Todesfall 250, 253, 255, 257, 258, 265, 267 – inter virum et uxorem 18 41, 19 60, 24 86, 82 ff, 101, 107 f, 124 ff, 129 f, 135 ff, 238 422, 287 – mortis causa 157 22, 205, 250 487, 250 488 – supra legitimum modum 143 ff, 277 36, 280, 283 72, 285 s. auch animus donandi, lex Cincia dos 21 67, 60, 129 510, 130 514, 285 f – dotis datio 74, 126 491, 127, 130 – dotis dictio 34, 43, 74 ff, 127, 285 – dotis promissio 34, 74, 76 226, 127 s. auch favor dotis, legatum dotis, pactum dotale edictum 105 f, 167, 202 ff, 210 f, 238 420, 286 f editio actionis 278 f Eidesbedingung s. condicio iurisiurandi Eigentum – geteiltes 252 f, 258 f – Miteigentum 83 ff, 99 ff, 109 ff, 120 – servus communis 52, 53 ff, 90 f, 187 ff Einigung, teilweise – bei der locatio conductio 87 ff – bei der traditio 89 f s. auch Kongruenz (bei der stipulatio) Einrede s. exceptio emptio venditio 16, 23 81, 81 252, 82 ff, 92 f, 94 ff, 99 ff, 101 ff, 104 ff, 120, 125 f, 129, 141 f, 274 ff, 277, 285, 287, 288, 289 s. auch animus vendendi, lex dicta (bei der emptio venditio)/lex venditionis emptor (Testamentsrecht) 249, 250, 253 506, 255, 257 f, 259 ff, 265, 268

358

Sachregister

exceptio 20, 23, 216, 247, 254 – doli 124 480, 126, 132 528, 147 615, 215, 227, 232 – in factum 145 ff – legis Cinciae 145 ff – litis dividuae 147 614, 278 41 – pacti (conventi) 76 227, 77 f, 105 f, 114, 131, 132 525, 147 – SC Velleiani 69 – und Kondemnationsminderung 132 525, 146 – und Legisaktionenverfahren 154, 283 72 exheredatio 160 35, 164 ff, 198 221, 214 303, 215 falsa demonstratio – bei Rechtsgeschäften 22 69, 61, 175 102 – im Prozeßrecht 274, 278, 279 favor – contractus 32 ff, 81, 288, 293 – creditoris 288 – debitoris 288 – dotis 32, 75 223 – heredis 32, 33 138, 156 f, 202, 243 f – libertatis 32, 33 138, 156, 163, 180 122, 216, 240, 243 445 – negotii 32 ff, 81, 231, 288 – nuptiarum 156 13 – pupilli 156 13 – testamenti 27 98, 32, 33 143, 156 f, 202, 209, 216, 218, 229 f, 231, 232, 243, 244, 290, 291 – uxoris 156, 216 317 – „voluntatis“ 201 235, 232 401 fideicommissum 142, 155, 157 f, 167, 171 80, 179, 185 f, 191 f, 199, 204 250, 206, 212 f, 219 f, 221 343, 222 ff, 229 382, 233 405, 238, 264 s. auch Auflage fideiussio 64 ff, 69 f fidepromissio 64 ff Fiktion 17 f, 22 – im Vertragsrecht 47, 50, 54 103, 62 f, 79, 85, 92 315, 93 317, 140 577, 143 f, 151, 288 – im Erbrecht 158 24, 167, 182, 187 ff, 190 ff, 214 307, 229 382, 234, 252 – im Prozeßrecht 273 f, 277 s. auch actiones ficticiae, pro non scripto

fraus legis 108 f, 162 f, 210, 211 290, 221 Freilassung (Testament) s. manumissio (Testament) fundus cum instrumento s. Zubehör Gemeines Recht 13 f Gemeinschaft s. communio Gesellschaft s. societas Gestellungsversprechen s. cautio vadimonium sisti Griechisches Recht 245 456, 249 f, 258 f Haftungsausschluß 107, 108, 128 f heredis institutio 30, 155, 158 25, 158, 164, 165 58, 177, 179 ff, 219 333, 222 349, 239, 241, 245, 247 464 – als caput et fundamentum totius testamenti 157, 160, 166 f, 237, 243 f, 269 – Entstehung 157, 244, 257, 260, 268, 269 – ex re certa 228 ff – excepta re certa 228 ff – und Nebenbestimmungen 191, 192, 194, 196, 198, 199, 202, 205 f, 207 ff, 212 294, 214, 218, 236 – und Topoi 156 f, 243, 244 honorarium 72 f impossibile in testamento scriptum 192 f, 195, 198 f, 236, 263 f in integrum restitutio 20 61, 23, 150 f in iure cessio 110, 230 f in maiore minus inest 38 f, 41, 44, 79, 80 247, 89, 286, 288 f Insinuation 143 f intentio 147 – certa 270 ff, 277 f, 280 – incerta 274 ff, 278 s. auch minus intendere iter 230 ff iubere (bei der Auflage) 219 iudex 146, 154 651, 271 ff, 275 ff, 280, 283 ius adcrescendi s. Anwachsung iussum 43, 149 ff

Sachregister Kaduzität 22, 233 405, 235 410 Kauf s. emptio venditio Kodizillarklausel 27 98, 156 9, 241 f 438 Kognitionsverfahren 22 71, 26 95, 72 f, 133 ff, 227, 284, 285 8, 286 f Kondemnationsminderung s. exceptio Kongruenz (bei der stipulatio) 35 ff, 80 f, 87, 287 Konsensualkontrakt 82 ff, 104 ff, 114 ff, 144, 286, 293 Konvaleszenz 23 f Konversion 22, 43, 63 152, 78 f, 140, 156 9, 208, 209 276, 238, 270 Kündigung (der societas) s. societas Legatentestament 245, 252, 258, 259 533, 267 legatum – Alternativvermächtnis s. Wahlschuld – dotis 216 317, 224 f – per damnationem 20 62, 22 77, 52, 53 96, 58, 61 f, 74, 155, 158, 167, 169 75, 171 f, 178 f, 182, 183, 185 145, 208, 215 f, 217, 219 333, 231 390, 234 ff, 240 430, 240 433, 273, 280 ff – per vindicationem 20 62, 155, 158, 159 29, 169 75, 172 ff, 178, 183, 189, 208, 220, 229, 232 f, 240 433, 245 456, 247, 249, 251, 256 ff, 263, 265, 273, 280 f – Entstehung 255, 268 – poenae nomine/causa relictum 213 legis actio – per condictionem 145, 280 ff – per iudicis (arbitrive) postulationem 145, 280 ff – sacramento in personam 280 ff – sacramento in rem 154 653, 253 505, 255, 265, 268, 280 f, 283 Legisaktionenverfahren 26, 145, 154, 280 ff Leihe s. commodatum lex – Aebutia 145 606

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– Aelia Sentia 161 f, 186 f, 221 342 – Cincia (de donis et muneribus) 68 187, 144 ff, 280 f, 283 72, 285 8 – Cornelia de falsis 187 – Cornelia de proscriptione 204 f – Cornelia de sponsu 64 ff, 79, 280 f – Falcidia 18, 20 62, 23 83, 182 ff, 211 290, 224 f, 239, 262, 273 – Fufia Caninia 161 42, 162 ff, 186, 187 155, 221 f – Furia testamentaria 182 ff – Iulia (de maritandis ordinibus/et Papia) 22, 75, 212 f – Iulia de vi publica et privata 68 186, 68 187 – Iulia repetundarum 82 262 – Quinctia de aquaeductibus 242 438 – Voconia 182 ff, 199 f, 239, 246 458, 262, 282 lex – commissoria 108 f – dicta (bei der mancipatio)/lex mancipii 77 ff, 109 ff – dicta (bei der emptio venditio)/lex venditionis 101 ff, 109 ff, 113 425 – imperfecta 20, 65 159, 69 195, 145 – minus quam perfecta 20, 182 ff – perfecta 20, 23 83, 65, 161 ff, 221 342, 246 458, 263 libertas s. manumissio (Testament) locatio conductio 73 f 217, 81 252, 82 260, 86 f, 87 ff, 99 357, 129 505, 130 514, 285, 289 locus sacer vel religiosus, Verkauf eines 101 ff mancipatio 16, 58 f, 77 ff, 90, 91 306, 110, 126, 145 604, 146, 245 456, 248 ff, 286, 293 – Formel 259 ff s. auch lex dicta (bei der mancipatio)/lex mancipii, testamentum (per aes et libram) manumissio (Testament) – als Bedingungsinhalt 193 ff – direkt 21 66, 155, 158, 160, 161 f, 162 ff, 167, 179 ff, 186 f, 191, 216, 240 f, 243, 251, 280 54 – indirekt 167 70, 220, 221 f, 223 f s. auch favor libertatis

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Sachregister

merces certa 86 f, 89 f, 286 f s. auch pretium certum Miete s. locatio conductio minus intendere 146, 270 ff s. auch intentio Miteigentum s. Eigentum modus s. Auflage mutuum 130 ff, 133 ff Nebenbestimmung 30 120, 68, 76 ff, 89, 104 ff, 159, 190 ff, 228 ff, 237, 246, 249, 286, 290, 292, 293 s. auch condicio, Befristung, Auflage, pactum, lex dicta Nichtigkeit – Begriff 19 – Definition 19 ff – lateinische Begriffe 17 f Nießbrauch s. usus fructus Novation 21 f 68, 22, 149 ff nuncupatio 245 456, 249, 257 ff, 261, 265 ff, 268 f, 290 24 Obligation – gehäufte 53 – Gesamtobligation 51 ff, 54, 60 f, 69 – geteilte 51 ff, 54 – obligatio alternativa s. Wahlschuld Pacht s. locatio conductio pactum/pactum adiectum 48 68, 72 f, 76, 153, 285 1, 286 – Begriff 104 ff – bei den Konsensualkontrakten 62 142, 85 275, 89, 104 ff, 114 ff, 289, 293 – bei den Realkontrakten 127 ff, 289 – de non petendo 21 67, 105, 107, 128, 140, 147 615 – dotale 124 ff, 127 500, 286 – ex continenti/ex intervallo 106 f, 114, 116 438, 119 461, 131 f s. auch exceptio pacti (conventi)

Pandektistik 13 f, 22 74, 27, 29 f, 33, 34, 285 patria potestas 161, 213 f peculium 170, 232 f Perplexität s. Rechtsgeschäft, perplexes Pfand s. pignus pignus 254 f pluris petitio 26, 270, 277 f, 278 ff, 283, 284 poena s. Vertragsstrafe, legatum poenae nomine/causa relictum postumus 165 f praescriptio 272 ff, 275 ff, 278 praetor – Rolle im Prozeß 270 ff, 278 ff, 282 ff – und Teilnichtigkeit 237, 239, 285, 287 s. auch denegatio (actionis), exceptio, remissio im Erbrecht, bonorum possessio, actiones ficticiae pretium – certum 86 f, 96 ff, 101, 102 f, 141, 286, 289 s. auch merces certa – iustum 85 f, 125 principalis causa/res 29 ff, 68 f 193, 140, 169 75 s. auch accessio pro non scripto 18, 47, 50 79, 182, 216, 241 437, 277 36 – bei Bedingungen 29, 191, 195 202, 197 f, 206, 207, 210, 211 290, 220, 234, 273 – bei Schenkungen 143 f, 277 36 – beim senatus consultum Libonianum 187 ff s. auch Fiktion procurator 90 f prodigus 246 Prokulianer und Sabinianer 49 ff, 58 f, 80, 93, 94 327, 147 f, 179 117, 190 ff, 215 311, 289 querela inofficiosi testamenti 23, 238 quot res tot stipulationes 16 f, 35 f, 37 11, 38, 44, 46 54, 48 f, 51, 63, 79 f, 171, 286, 288

Sachregister Realkontrakt 108, 127 ff Rechtsgeschäft – „anfechtbares“ 23 – Begriff 13, 16 – perplexes 21, 23 80, 24 89, 195 202, 198, 214, 238 – zugunsten Dritter – emptio venditio 92 f, 287 18 – stipulatio 42, 49 ff, 287 18 – Übereignung 109 ff regula – Catoniana 251 f – Sabiniana 157 17, 190 ff, 204, 213, 214, 216 314, 217, 220 339, 236, 237, 264 remedium 126 f remissio – im Erbrecht 202 ff, 209 ff, 234 f, 236 – im Vertragsrecht 83 ff, 288 renuntiatio s. societas res mancipi 58, 145 604, 261 f res nec mancipi 142, 261 f Sabinianer s. Prokulianer und Sabinianer Schätzwert 22, 185 f s. auch aestimatio Schenkung s. donatio Schenkungsverbote s. donatio, donatio inter virum et uxorem, lex Cincia Schulenstreit s. Prokulianer und Sabinianer senatus consultum – Acilianum 185 f – bei der lex Aelia Sentia 161 42 – bei der lex Fufia Caninia 162 f, 221 342 – bei kaptatorischen Zuwendungen 212 – bei Vermächtnis mit Auflage 222 348 – bei Zinsbeschränkungen 45 47 – Libonianum 187 ff, 212 294 – Pegasianum 225 – Trebellianum 208 272 – Velleianum 69 f, 153 separatim s. Anwachsung

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servitus 30, 109 ff, 142, 231 394, 289 s. auch actus, iter, via servus – communis s. Eigentum – cum peculio s. Zubehör si quis omissa causa ... 167 Sittenwidrigkeit als Nichtigkeitsgrund 72, 115, 246 f s. auch condicio contra bonos mores societas 114 ff, 286, 289 – Kündigung/Kündigungsausschluß 114, 117 f, 118 f – leonina 114 f, 120, 123 – Nachfolgeklausel 116 f solutionis causa adiectus 19 f 60, 31 127, 42 ff, 55 ff sponsio 64 ff, 273 18 – praeiudicialis 280 ff, 283 stipulatio 16 f, 20 60, 21 67, 21 f 68, 22, 24 88, 27 ff, 34, 35 ff, 176 107, 231 391, 246 463, 254, 285 ff – alternativa s. Wahlschuld – poenae s. Vertragsstrafe – und donatio 145 ff – und Konsensualkontrakte 87, 92 f – und pacta 109, 131, 133 f – und Prozeß 270 f, 278 45, 280 ff – und Vermächtnis 49 72, 52 f, 58, 61 f, 76, 77, 169 74, 171, 188 f, 202, 215 f, 217 f, 250 f, 292 substitutio 155 – pupillaris 31 126, 161, 166 66, 167, 214 f – vulgaris 164 ff, 166 66, 179 121 superficies solo cedit 32, 78 234, 95 330 Teilkonsens s. Einigung, teilweise Teilnichtigkeit (Begriff) 24 – objektive 24 f – quantitative 24 f – subjektive 24 f s. auch Nichtigkeit Teilnichtigkeit, Berechnung der – Addition 73 217, 183

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Sachregister

– Division 51, 100 f, 102, 183 – Multiplikation 100 f, 102, 183 – Subtraktion 46, 48, 51, 183 Teilunmöglichkeit s. Unmöglichkeit Teilunwirksamkeit s. Teilnichtigkeit Teilverbotswidrigkeit s. Verbotswidrigkeit testamentum calatis comitiis 155, 250, 252 503, 256 517, 266 577 testamentum in procinctu 155, 250, 256 517 testamentum (per aes et libram) 155 ff, 290 f – als Einheit 16, 157 f – Auslegung 156 f – Entstehung 248 ff – Formel(entwicklung) 259 ff – endo mandatela (tua) custodelaque mea 264 f – familiam pecuniamque tuam 260 ff – quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam 265 f s. auch Wirkungsaufschub, nuncupatio Topos (Erbrecht) 156, 243 f s. auch favor, in maiore minus inest, absurdum traditio 16, 58 f, 77, 90 ff, 142, 145 604, 286 turpis s. Sittenwidrigkeit als Nichtigkeitsgrund, condicio turpis tutor 74 ff s. auch datio tutoris Übereignung s. mancipatio, traditio, in iure cessio Übergabe s. traditio Ultra-vires-Prinzip (Erbrecht) 167 70, 184, 262 ff Umdeutung s. Konversion Ungültigkeit (Begriff) s. Nichtigkeit Unklarheitenregel 89 Unmöglichkeit

– bei den Konsensualkontrakten 94 ff, 285 – bei der stipulatio 45 47, 49 ff, 59 ff, 69, 285 – im Erbrecht 161, 168 ff, 187, 228 ff, 238 422, 239, 244, 247 f, 253 f, 262 ff, 290 – im Prozeß 276 f, 283 – objektive (Begriff) 168 – subjektive (Begriff) 168 s. auch condicio impossibilis, Auflage, Befristung Unwirksamkeit (Begriff) s. Nichtigkeit usurae 70 ff, 131 ff, 133 ff – centesimae 36, 45 ff, 51 82, 108 f, 149, 246, 277 36, 285 8, 293 usus fructus 31 124, 60, 78, 99, 100, 175, 176 107, 178 111, 178 114, 229, 230 ff, 250 utile per inutile non vitiatur 13, 15 10, 27 ff, 29 f, 34, 66, 138 f 570, 292 Verbalkontrakt 35 ff Verbotswidrigkeit 20, 283 – bei der donatio 143 ff, 277 36, 285 8 – bei der stipulatio 45 47, 64 ff, 76 230, 285 – im Erbrecht 182 ff, 199 f, 209 ff, 220 ff, 233 ff, 235 f, 239, 246 ff, 263 558, 277 36, 290 s. auch lex, lex, senatus consultum Verfügung, testamentarische (Begriff) 155 f, 157, 158 f Vermächtnis s. fideicommissum, legatum Vermutung – für Teilnichtigkeit 291 ff – für Vollnichtigkeit 16, 291 ff Verpfändung s. pignus Vertrag zugunsten Dritter s. Rechtsgeschäft zugunsten Dritter Vertragsstrafe – mittels pactum 108 f – mittels stipulatio 45 ff, 62 ff, 70 ff, 78 237, Verwahrung s. depositum via 230 ff vindicatio 78, 208, 231 391, 232 f, 273, 274 26 – pro parte 273

Sachregister Wahlschuld 40 f, 81, 99 f, 112, 169 74, 171 80, 186 148, 271 3, 273 5 Wirkungsaufschub 196, 250 ff, 257, 263, 266 f, 290, 291

Zinsen s. usurae Zubehör 30 f, 112 f, 168 ff, 237 s. auch accessio

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