Die Geschäftsführung im klassischen römischen Recht [Reprint 2020 ed.] 9783111490342, 9783111123844

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Die Geschäftsführung im

klassischen römischen Recht Von

Dr. Mario Morelli

Berlin

W a l t e r

de

und L e i p z i g

1935

G r u y t e r

&

Co.

vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung — J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung — Georg Reimer — Karl J . Trübner — Veit & Comp.

Archiv-Nr. 24 49 $5 Druck von Walter de Gruyter & C o , Berlin W 10 Printed In Qermany

Inhaltsverzeichnis. Seite

Erstes Kapitel. —

Prokuratur und Mandat

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1. Inhalt der klassischen actio negotiorum gestorum nach den Schriftstellern vor B. Frese. — 2. Ihr Inhalt nach B. Frese. — 3. Die Theorie der Vollmacht. — 4. Das Urteil der Haftung. — 5. Inhaltsverschiedenheit zwischen Prokuratur und Mandat. — 6. Ehrlosigkeit und Frauen hinsichtlich der Prokuratur. — 7. Die Rechenschaftsablegung. — 8. Unentgeltlichkeit der Arbeit des Prokurators und Möglichkeit der Geltungmachung seiner Ansprüche. — 9. Terminologische Verschiedenheiten. — 10. Exceptio procuratoria und procurator in rem suam. — 11. Prokuratoren ad litem. — 12. Nochmals Prokuratoren ad litem. — 13. Unterstellung der Prokuratur unter das Mandat. Zweites Kapitel. —

Geschäftsführung

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14. Bedeutung des Ausdrucks „negotia gerere" in Bezug auf den Prokurator. — 15. Beweis, daß die Texte interpoliert sind, die nur dem Prokurator die actio negotiorum gestorum zuschreiben möchten. — 16. Die Nichtunterlassung der Übertragung der Prokuratur nach Frese. — 17. Das Edikt über die cautio de rato. — 18. Das Edikt de negotiis gestis. — 19. Der defensor. — 20. Prokuratoren ohne Auftrag. — 21. Nochmals Prokuratoren ohne Auftrag. — 22. Besondere Geschäftsführung. — 23. Der Widerwille der Römer gegen die freiwillige Geschäftsführung besteht nicht. Schlußfolgerungen

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Erstes Kapitel.

Prokuratur und Auftrag. 1. — Bis zum Jahre 1925 wurde von den Lehrern des Römischen Rechts der Einrichtung der negotiorum gestio ') der Klassischen Zeit ein selbständiges Lebensrecht bewilligt, obgleich mit mehr oder weniger weiten Beschränkungen seines in der 1. 3 § 10 D. 3, 5 (Ulp. libro decimo ad edictum) enthaltenen Begriffes: Hac actione (sei. negotiorum gestorum) tenetur non solum is qui sponte et nulla necessitate cogente immiseuit se negotiis alienis et ea gessit, verum et is qui aliqua necessitate urguente vel necessitatis suspicione gessit. Auch bei den vielfachen und entgegengesetzten Mutmaßungen der Schriftsteller, die sich besonders mit diesem Streit befaßten, wobei sie vor allem das wesentliche Zubehör der Einrichtung erörterten, war es jedoch feststehend geblieben, daß diese auf jeden Fall enthalten müßte, was die neuzeitlichen Schriftsteller mit dem Fachausdruck als Geschäftsführung, d. h. als freiwillige Geschäftsführung bezeichnen. 2. — Aber die neueste römische Rechtslehre, die wir Frese verdanken 2 ), hat die Zugehörigkeit dieses BeMit diesem Ausdruck soll hier die Gesamtheit von Rechtsverhältnissen bezeichnet werden, die von der actio negotiorum gestorum geregelt werden, denn die Bezeichnung ist den Klassischen Quellen unbekannt und sie ist im justinianischen Recht der Fachausdruck für die freiwillige Geschäftsführung ohne Auftrag. 2)

B. Frese —

Prokuratur und Negotiorum gestio im Römischen

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griffes zur klassischen Geschäftsführung und deren selbständige Existenz verneint, um sie mit einer typischen römischen Einrichtung, der Prokuratur, gleichzusetzen. Frese, der die Behandlung des Themas ab imo beginnt, ist mit Ausschließungen vorgegangen und leugnet vor allem, daß die Prokuratur im klassischen Recht den Regeln des Auftrags und der actio mandati unterworfen gewesen sei. Hier im folgenden werden die von ihm diesbezüglich angeführten Gründe deutlich untersucht. 3. — Das Mandat ist — nach Frese — ein Gattungsbegriff; er umfaßt verschiedene Bedeutungen, und vor allem kann er außer dem bekannten sogenannten Konsensualkontrakt (Auftrag) auch den einseitigen Akt (Vollmacht) bezeichnen, der den Beauftragten mit bestimmten Gewalten betraut, und der als einzige Quelle den Willen des Auftraggebers unter Ausschließung des Willens des Beauftragten hat. Das ist natürlich nur möglich, wenn es eine höhere und eine zum Gehorsam gezwungene niedere Gewalt gibt. Das trifft vor allem für das Gebiet des auch uralten öffentlichen Rechts Roms selbst zu. Die Konsuln mandieren für die Zeit ihrer Abwesenheit die custodia Romae dem praefectus urbi; der Prätor mandiert die Jurisdiktion den praefecti juri dicundo. Dasselbe kann man überhaupt von der Tätigkeit des kaiserlichen Beamten sagen, die auf einem Mandat beruht. Entsprechend beruht auf privatrechtlichem Gebiet die Macht des Generalverwalters der angestammten Güter, des procurator omnium bonorum — denn es ist anzunehmen, daß der Prokuratorenbegriff einheitlich sein muß — auf einer Ernennung von Seiten des dominus zu der Hecht in Mélanges de Droit Romain dédiés à Georges Cornil 1926 I S. 326 u. f. B. Frese — Defensio, solutio, expromissio des unberufenen Dritten in Studi in onore di Pietro Bonfante IV S. 399 u. f.

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allgemeinen Verwaltung der Güter (Generalvollmacht). Das findet seine Erklärung in der Tatsache, daß der Prokurator in der Regel ein Freigelassener ist, der noch in einem gewissen Dienstverhältnis zum Patron steht, und die alte Autorität des Herrn über den Sklaven tritt noch zutage eben in dieser seiner Einsetzung nach der Freilassung. Andrerseits muß historisch das Mandat als einseitiger Bestellungsakt dem Mandat als Kontrakt vorangegangen sein; weil dieser, der sich auf die Einigung zweier Willensäußerungen gründet, eine fortgeschrittene Rechtsperiode darstellt. Deshalb ist die Behauptung wahr, daß die auf die Vollmacht gegründete Prokuratur im klassischen Recht dem technischen Mandat und der für diesen Kontrakt bewilligten Klage nicht unterstehen konnte. Wir aber glauben das Gegenteil, weil der einseitige Akt Rechtswirkungen außer einem Willen des Beauftragten nur erzeugen kann, wenn dieser von Amts wegen verpflichtet ist, seinen Auftrag auszuführen. Dafür findet er auf öffentlichem Gebiet ausschließlich aus dem Grunde Geltung, weil hier der Untergebene die Verpflichtung hat, die Aufträge des Vorgesetzten auszuführen. Im Privatrecht kann man keine Ähnlichkeit antreffen und, wenn die Antithese überhaupt einen Zweck hat, so dient sie dazu, die verschiedenen Stellungen zu klären. Um festzustellen, daß der Prokurator keinen Mandatskontrakt abschließt, hätte man beweisen müssen, daß er bei den Römern kraft seines Verhältnisses zu seinem Herrn von Rechts wegen verpflichtet war, die Geschäfte zu führen, und man hätte die nicht vorhandenen Sanktionen klarstellen müssen, die für die versäumte Führung bestimmt waren. Da die Haftung für die actio negotiorum gestorum ex negotio gesto entsteht, so hätte der in die Prokuratur Eingesetzte, der sich lediglich jeder Tätigkeit enthalten hätte, wobei er das ihm anvertraute Vermögen zugrunde 7

richtete, für nichts aufzukommen, weil für Frese die actio mandati rechtlich nicht möglich ist. Die 1. 6 § i D. 17, i (Ulp. libro trigensimo primo ad edictum) setzt dagegen deutlich die Kriterien für die Haftung bei der Geschäftsführung fest: Si cui fuerit mandatum, ut negotia administraret, hac actione erit conveniendus nec recte negotiorum gestorum cum eo agetur: nec enim ideo est obligatus quod negotia gessit, verum idcirco quod mandatum susceperit: d e n i q u e t e n e t u r e t si non g e s s i s s e t . Diese Stelle ist natürlich für interpoliert gehalten worden, aber nicht aus dem Grunde, der uns hier angeht, und in Wahrheit ohne Beweise. 3 ) Aber es ist ferner unvorstellbar, daß die Römer auf dem Gebiet des Privatrechts unter dem Begriff des „mandatum" die zwei obenerwähnten Bedeutungen verstanden haben und sie dann beide nicht derselben Klage unterworfen haben sollen. Wie für Frese der Prokuratorenbegriff im öffentlichen und im Privatrecht einheitlich sein sollte (?), so sollte, wenn wir die begriffliche Zweiteilung des Mandats annehmen, mit besserem Grunde für uns seine rechtliche Beschützung einheitlich sein; und mit besserem Grunde, weil wir nicht in ein anderes Gebiet übergehen, sondern in den Grenzen des Privatrechts bleiben. Anläßlich der 1. i pr. D. 3, 3 (Ulp. libro nono ad edictum), die die so viel erörterte Definition des Prokurators gibt: Procurator est qui aliena negotia mandatu domini administrai behauptet Frese tatsächlich wörtlich 4 ) : „Die Begriffsbestimmung des Prokurators" an dieser Stelle „braucht 3

) Frese in Mèi. Cornil. a. a. O. S. 371 Anm. 3. Albertario Stud. Pavia 6 (1921) in Index Interp. Lenel — Das Edictum Perpetuum auch in Ind. Interp. [verum — susceperit] ( ?). Vgl. dagg. : Solazzi in Rend. R. Ist. Lom. 56 (1923) S. 143. 4 ) Mèi. Cornil. a. a. O. S. 341 Anm. 2.

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nicht unecht zu sein. Im Sinne des Klassischen Rechts bedeutet mandatu domini V o l l m a c h t , im Sinne des justinianischen Rechts A u f t r a g . " Sicher kann man in der Bestellung des Prokurators begrifflich und sogar auch in vorwiegendem Sinne eine praepositio des Herrn bemerken, so ähnlich wie das für die Einsetzung des institor geschah, da es sich vorwiegend um einen beauftragten Freigelassenen handelte und das alte Dienstverhältnis, wenigstens in der Praxis und in einem moralischen Sinne, nicht gänzlich verschwinden sollte. Aber während es sich bei dem institor in Wirklichkeit um eine Einsetzung eines Menschen handelt, der, sei er nun Sklave oder Sohn der Familie, dem Rechte nach der Autorität des Herrn oder des pater familias untersteht, so ist bei dem Prokurator eine Unterwürfigkeit, die zur Annahme des Auftrags verpflichte, nur von historischer und moralischer, aber nicht juristischer Seite zu sehen. Die Stellungsverschiedenheit hinsichtlich der Haftung gegen die Dritten zeigt gerade die verschiedenen Rechtsstellungen der Personen: für den institor ist auf jeden Fall der Ernennende mit der actio institoria verantwortlich; der Prokurator hat zunächst selber aufzukommen. Und das nicht etwa, weil es in dem ersten Falle eine direkte Vertretung gibt, die, wie bekannt ist, bei den Römern selten zugelassen wurde, sondern wegen des Unterwürfigkeitsverhältnisses des institor. Wir halten deshalb die Theorie der Prokuratur als eines einseitigen Bestellungsaktes, die nur zu dem Zweck ausgedacht wäre, in dieser Einrichtung eine mögliche Anwendung des Mandatskontrakts auszuschließen, nicht für annehmbar. Wenn auch —wie man nach der Lektüre von § 4 D. 1 7 , 1, 60 (Scaev. libro primo responsurum) denken könnte, das uns eine Formel für die Prokuratur gibt — von formeller Seite die Annahme der Gegenpartei nicht bemerklich ist, so ist doch diese Annahme unentbehrlich.

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B e i den alten Dienstverhältnissen w i r d der F r e i g e lassene in der P r a x i s f a s t niemals die Ü b e r n a h m e der P r o k u r a t u r abgelehnt oder sich geehrt gefühlt haben, sie zu übernehmen; aber rechtlich ist uns nicht b e k a n n t , daß er sie entgegenzunehmen verpflichtet gewesen w ä r e . D a r u m w a r sein Wille, w e n n a u c h nur stillschweigend, indem er die G e s c h ä f t s f ü h r u n g ü b e r n a h m , wesentlich z u m E n t s t e h e n der P r o k u r a t u r . Schließlich schweigen sich die Quellen auch nicht g a n z darüber aus. D i e 1. 8 § i D . 3 , 3 (Ulp. libro o c t a v o a d e d i c t u m ) 6 ) lautet : I n v i t u s procurator non solet dari. i n v i t u m accipere debemus non eum t a n t u m qui contradicit, v e r u m eum quoque qui consensisse non probatur. 4 . E i n zweiter beigebrachter B e w e i s w ü r d e in der H a f tung des B e a u f t r a g t e n nur f ü r dolus liegen. A b e r wie w ä r e denn — f r a g t sich F r e s e — eine allgemeine G e s c h ä f t s f ü h r u n g denkbar, ohne daß eine H a f t u n g ®) Wo procurator für cognitor als unecht angesehen wird von solchen die — wie Pernice und Virbel (vgl. Ind. Interp.) — die Existenz der procuratores ad lites im klassischen Recht leugnen, aber nicht von uns, die wir an seine Existenz — wie im folgenden gezeigt werden wird — glauben. Eine andere Stelle, die hierher paßt, ist D. 3, 3 1. 65 (Modest, libro singulari de heurematicis) : . . . hoc enim casu litteris eius adprobatis velut praesentis procuratorem intervenire intellegendum est. itaque etsi postea m u t a t a v o l u n t a t e p r o c u r a t o r e m esse n o l u e r i t , tarnen iudicium, quo quasi procurator expertus est, ratum esse debet. Man hält sie für interpoliert — vgl. Ind. Interp. — aber wir sehen keinen Grund dafür, weil es einerseits unzweifelhaft ist, daß der durch den Brief des Herrn legitimierte procurator absentis mit dem procurator praesentis gleichgesetzt wird unter Befreiung von der cautio de rato; und weil wir andererseits glauben, wenn er ohne diese Legitimation die Klage seines Herrn nicht konsumiert, also kurz, wenn er nicht wirklicher Prokurator ist, daß die klassischen Rechtsgelehrten ihn einmal wenigstens mit Genauigkeit q u a s i p r o c u r a t o r genannt haben können (itp. Frese — Mèi. Cornil. a. a. O. S. 373 Anm. 6) genau an der Stelle, wo sie über diese Legitimation sprechen. 10

auch für diligentia gefordert würde? Wenn vom Prokurator ausdrücklich gesagt wird, daß er für Diligenz aufzukommen hat ®), so können wir daraus erschließen, daß er nicht auf Grund eines Auftrags handelte, sondern auf Grund eines anderen Rechtsverhältnisses, und dies ist eben die Vollmacht zur Geschäftsführung im weiteren Sinne. Daher konnte auch der Prokurator im klassischen Recht unmöglich mit der actio mandati, sondern nur mit der actio negotiorum gestorum zur Verantwortung gezogen werden. Wir antworten, daß im klassischen Recht eine allgemeine Geschäftsführung mit auf den dolus beschränkter Haftung durchaus denkbar war: nämlich die Vormundschaft. Nicht nur das, sondern — wie es in neuester Zeit von anderen wieder bestätigt worden ist 7 ) — die Römer der klassischen Zeit haben als Kriterium der Generalhaftung nur den dolus gekannt, der übrigens mit einer gewissen Dehnbarkeit aufgefaßt wurde. Diese geht, wenigstens für das was uns betrifft, vom tatsächlichen boshaften Winkelzug bis zu der freiwilligen Nichtausführung der eigenen Pflichten. Auch die Vormunde sind für die diligentia verantwortlich nach der 1. 4 D. 27, 5 (Pomponius libro sexto decimo ad Quintum Mucium): Qui pro tutore negotia gerit, eandem fidem et diligentiam praestat, quam tutor praestaret. Aber dieser Satz beabsichtigt nicht etwa, die Haftungsgrenze zu verschieben, indem er der Haftung für dolus diejenige für die Schuld hinzufügt, sondern hervorzuheben, daß die Vormundspflicht nicht nur darin besteht, sich von Unterschlagungen zu enthalten, sondern auch der Verwaltung obzuliegen. •) Mèi. Cornil. a. a. O. S. 332 Anm. 1 — Cicero Pro Quinctio 19, 61 — Plinio Ep. 10, 17 — Thes. ling. lat. V, 5 Sp. 1172 — ir. 97 D. 46, 3; ir. 36 § 5 D. 49, 14; c. n C. 4, 35; c. 13 C. 4, 35. ' ) Vincenzo Arangio Ruiz — Responsabilità contrattuale in diritto romano 1933 — S. 36, 57, 205 und fgd. II

Wenn die Römer des klassischen Rechts auch manches Anzeichen der schuldigen Haftung gekannt haben, so haben sie doch nicht den Begriff des dolus aufgegeben; sondern sie sind vielmehr —wie Arangio Ruiz sagt—durch paradigmatische Ausdehnungen dieses Begriffes weiter gegangen, als daß sie ihn mit einem anderen und strengeren allgemeinen Haftungskriterium verbunden hätten. Und wenn sie dieses Anzeichen gekannt haben, so hat das höchstens eher bei einer freiwilligen als bei einer bevollmächtigten Geschäftsführung vorkommen können, und also auf jeden Fall niemals im Hinblick auf die Prokuratur. Arangio Ruiz selbst hat es übernommen, Freses These als exegetisch grundlos zu beweisen. E r hebt nämlich die Interpolationen in den Rechtstexten hervor, während für die nicht rechtlichen von ihm zitierten Texte der Ausdruck diligentia bei der Prokuratur denselben Wert wie für die Vormundschaft hat. 5. Ein dritter Beweisgrund wäre der, der sich auf den Mandatsgegenstand bezieht. Der Inhalt dieses Kontrakts ist ein einzelnes Geschäft und nicht die Führung der Geschäfte in ihrer Gesamtheit. Das ist richtig, denn Mandatar bezeichnet fachlich den mit einem einzelnen Geschäft Beauftragten, aber die Frage läuft darauf hinaus, ob dieser Unterschied so deutlich wäre, um in der klassischen Zeit und vorher die Anwendung des Mandats und der bezüglichen Klage auf die Prokuratur zu verhindern. Da wir mit Frese einer Meinung sind, wenn er betont: 1) den zivilen Charakter der von dem Mandatsverhältnis zwischen cognitor und dominus von der Geburt an geregelten Kognitur 8) ; 2) ihren Altersvorrang gegenüber der Prokuratur; 3) die Einführung der Prokuratur in Rom durch das ius gentium (procurator = liriTpo-rros) ; 8

) Mèi. Cornil. a . a . O . S. 330—331. Studi in onore di P. Boni. a. a. O. S. 415.

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4) die Unmöglichkeit, das Datum der Entstehung der Prokuratur in Rom genau anzugeben; sie tritt sicherlich nach dem sechsten Jahrhundert u. c. auf und steht jedenfalls in der republikanischen Zeit in Kraft; so können wir uns gerade deshalb nicht erklären, wie er in offenbarem Widerspruch zu dem Gesagten behaupten kann, daß der Mandatskontrakt, der ein Zeichen einer größeren Rechtsentwicklung ist, auf die aus einem einseitigen Bestellungsakt entstehende Prokuratur folge 9 ). Aber hat er nicht vorher (vgl. Anm. 8) gesagt, daß die Kognitur, die älter als die Prokuratur ist, durch das Mandat geregelt sei? Wir meinen eben, das Mandat sei älteren Charakters, und damit haben wir schon ein Element zu unseren Gunsten, denn es ist ziemlich wahrscheinlich, daß die Römer das Mandat, weil sie es hatten, auf die Prokuratur anwendeten. Das vorher entstandene Mandat bezeichnete mit dem Fachausdruck den Auftrag für ein einziges Geschäft; und dieses Merkmal blieb in der Terminologie „Mandant" und „Mandatar". Aber um zu der Prokuratur überzugehen, denken wir, es habe durchaus keine Notwendigkeit bestanden, diesen besonderen Charakter des Mandats zu erzwingen, denn die Römer „mandierten" die administratio rerum oder die procuratio einheitlich; was nun dagegen die Entstehung der Haftung betrifft, haben sie erst spät die umfassende Einheit der verschiedenen von der allgemeinen Geschäftsführung herkommenden Verpflichtungen ausgedacht. Das geht hervor aus dem Vergleich von: fr. 37 pr. D. 26, 7 (Papinianus libro undecimo quaestionum) Tutorem, qui tutelam gerit, S a b i n u s et Cas-

mit

fr. 15 D. 3, 5 (Paulus libro septimo ad Plautium) Sed et cum aliquis negotia mea gerit, non

•) M61. Cornil a. a. O. S. 342.

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s i u s , prout gerit, in singulas res per tempora velut ex pluribus causis obligari putaverunt.

multa negotia sunt, sed unus contractus . . .

Folglich wurden allgemeine Klagen wie die actio negotiorum gestorum nur selten, oder vielleicht sogar niemals, in diesem Sinne angestrengt und wurden im Gegenteil für aus einzelnen Verpflichtungen entstehende Haftung angewandt 10 ). Außerdem war der procurator omnium bonorum der Generalvertreter seines Herrn nur in einem bestimmten Sinne. Seine Tätigkeit war nämlich vorwiegend auf Beschützung und Bewahrung des herrschaftlichen Vermögens gerichtet, d. h. also beschränkt, während man den wirklichen Gegensatz zwischen allgemeinem und besonderem Auftrag nur im justinianischen Recht findet. Entsprechend muß man auch die Unterscheidung der Klagen in allgemeine und besondere nur dem justinianischen Recht zuschreiben, da die Interpolation des fr. 38 pr. D. 17, 2 (Paulus libro sexto ad Sabinum) ganz sicher ist : . . . quod Sabinus in omnibus bonae fidei iudiciis existimavit, sive generalia sunt (veluti pro socio, negotiorum gestorum, tutelae) sive specialia (veluti mandati, commodati, depositi) gerade gelegentlich der Unterscheidung, die nicht noch einmal in den Quellen vorkommt 1 1 ) und die Frese als unbestreitbare Grundlage des Gegenstands hat beibringen wollen 12 ). 6. Daß der Auftrag nicht auf die Prokuratur angewendet worden ist, soll sich nach dem lettischen Rechtsgelehrten noch aus den beiden folgenden Feststellungen ergeben: 1) in den Quellen spricht man niemals von Ehrlosigkeit der Prokuratoren, während es bekannt ist, daß die in dem 10 ) Cogliolo — Trattato dell' amministrazione degli affari altrui — I. S. 382. u ) Segrè — Studi Senesi — Bd. 2, 1906 S. 298 Anm. 1. M ) Mèi. Cornil. a. a. O. S. 336.

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Auftragsurteil erhaltene Verurteilung von der Ehrlosigkeitsbemerkung verstärkt wurde; 2) die Frauen sind von der Prokuratur ausgeschlossen, während es bekannt ist, daß sie einen Auftrag übernehmen können. Wir antworten Frese hinsichtlich des ersten Arguments, daß das Schweigen der Quellen bezüglich der Ehrlosigkeit der Prokuratoren gar nichts beweist, weil Justinians Rechtsgelehrte sie bestimmt in ihre Bearbeitungen der klassischen Texte aufgenommen hätten, wenn sie wirklich zum ersten Mal die Prokuratur der actio mandati unterworfen hätten. Die Tatsache, daß sie es unterlassen haben, beweist, da die Ehrlosigkeit mit der actio mandati verwachsen ist, daß nicht einmal die Klassiker, so weit man eben aus den wenigen außer der Kompilation auf uns gekommenen Urtexten schließen kann, das Bedürfnis fühlten, von der Ehrlosigkeit der Prokuratoren zu sprechen. Freses Frage könnten wir eine andere entgegenstellen: Warum spricht man niemals in den Quellen von der Ehrlosigkeit der cognitores, die auch Beauftragte waren? Er könnte antworten, daß die Erwähnung aus den justinianischen Texten verschwunden ist, weil die alte Einrichtung der cognitio bei den Byzantinern verschwunden ist, und daß die wenigen klassischen außerjustinianischen Texte keinen gültigen Beweis für ihr Schweigen darüber sind. Falls aber nun die klassischen Rechtsgelehrten von ihr gesprochen hätten, warum sollten sie denn bloß die justinianischen Juristen nicht in ihre Kompilationen aufgenommen haben, wo doch alles nur darauf hinauslief, procuratores für cognitores zu setzen? Die Haltlosigkeit des zweiten Arguments ist noch leichter zu beweisen. Wenn es wahr ist, daß für das klassische Recht die Frauen keine „procuratores" sein können 13 ), warum ls

) fr. 2 pr. D. 50, 17 (Ulpianus libro primo ad Sabinum).

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können sie dann auch nicht „cognitores" sein, die doch auch Beauftragte sind ? 14 ). Augenscheinlich hat das Verbot der Prozeßvertretung für die Frauen (cognitores oder procuratores zu sein) keine Beziehung zu dem inneren Verhältnis, von dem diese Vertreter abhängen. 7. Sechstes stichhaltiges Argument ist für Frese, daß die Prokuratoren zur Rechenschaftsablegung verpflichtet sind, der Mandatar nicht. Wir nehmen an, daß er sich auf einen allgemeinen Rechenschaftsbericht der Geschäftsführung beziehen will, weil sonst die Behauptung unsinnig sein würde, der Beauftragte brauche für seine Tätigkeit keine Rechenschaft abzulegen. Und was hat dann die actio mandati für einen Zweck, wenn einer, der beispielsweise den Auftrag erhalten hat, ein Haus mit fremdem Geld zu erbauen, sich das Geld aneignet oder keine Rechenschaft über die Ausgaben ablegt ? Was den allgemeinen Rechenschaftsbericht betrifft, haben wir schon vorhin gegen Frese eingewandt, daß dieselbe actio negotiorum gestorum vielleicht niemals im klassischen römischen Recht im allgemeinen angewendet worden ist, während die actio mandati, wenn sie auf die Prokuratur, wie wir glauben, angewendet wurde, sicher zu der gerichtlichen Forderung der Rechenschaftsablegung führen mußte. Das beweist D. 3, 3 fr. 46 § 4 (Gaius libro tertio ad edictum provinciale): P r o c u r a t o r [ut in ceteris quoque negotiis gerendis, ita et in litibus] ex bona fide rationem reddere debet. itaque quod ex lite consecutus erit [sive principaliter ipsius rei nomine sive extrinsecus ob eam rem] debet m a n d a t i i u d i c i o restituere usque adeo, ut et si per [errorem aut] iniuriam iudicis non debitum consecutus fuerit, id quoque reddere debeat. " ) Lenel — Das Edictum Perpetuum Tit. V I I I § 26.

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Die Parenthese enthält die in der Stelle festgestellten Interpolationen 16 ), außer der von Frese behaupteten, aber wenigstens nicht exegetisch bewiesenen, von „mandati iudicio" für „negotiorum gestorum" 16 ). 8. Aber Frese hat noch nicht sein ganzes Beweismaterial erschöpft : i) Der Auftrag ist ein unentgeltliches Rechtsgeschäft, während bei der Prokuratur ein salarium möglich erscheint. Dieses Gehalt, das dem Prokurator für seine Mühewaltung gegeben wird und b e s o n d e r s im öffentlichen Recht üblich ist, kann jedoch nur e x t r a o r d i n e m erhalten werden. Verfasser widerlegt sich selbst : das salarium im Privatrecht wird ausnahmsweise gebraucht und auf außerordentlichem Wege verlangt. Dieses Element ist für die Einrichtung der Prokuratur durchaus nicht wesentlich, ist ihr vielmehr sogar fremd, denn auch wenn es nur denkbar wäre als Gegenleistung für die durchgeführte Tätigkeit, warum sollte man dann dem Prokurator — im Sinne der Behauptung von Frese — nicht die actio negotiorum gestorum contraria gewähren? Die Prokuratur ist unentgeltlich ; sie würde das nur dann nicht sein, wenn der Prokurator außer jedem verpflichtenden Versprechen des Herrn das Recht hätte, auf gerichtls) 16)

Vgl. Index Interp. Suppl. i . Mèi. Cornil. a . a . O . : a) auf S. 333 wird für interpoliert gehalten bezüglich der Haftung des Beauftragten nur für dolus, des Prokurators auch für Diligenz; b) auf S. 344 in Zusammenhang mit der teilweisen Interpolation von Gai. 4, 84, wird hier die Interpolation von „mandati iudicio" behauptet; c) auf S. 367 wird die Stelle übrigens der Rechenschaftsablegung des Prokurators angeführt, wobei man nur einmal von „mandati iudicio" absieht; d) auf S. 371 wird die Interpolation für schon bewiesen gehalten und sie wird der Umbildung der Prokuratur im justinianischen Recht zugeschrieben. 2. Studi in onore di P. Bonfante — auf S. 416 wird das unter b) erwähnte Argument wiederholt.

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M o r e l l i , Geschäftsführung i. kl ass. röm. Recht

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lichem Wege das Entgelt für die geleistete Arbeit zu verlangen. Aber er kann das nur machen, immer extra ordinem, wenn der Herr ihm das salarium im Hinblick auf besondere Bedingungen ausgesetzt h a t 1 7 ) . 2) Aus der Geschäftsführung des Prokurators erwächst die actio negotiorum gestorum. Der Anspruch gegen den Herrn wird augenscheinlich mittels eines iudicium contrarium geltend gemacht. Aus dem Auftrage entspringt nur die actio mandati 1 8 ). Hier ist Frese sehr undeutlich. Unter iudicium contrarium verstanden die klassischen Rechtsgelehrten die Formel mit gegenseitiger Wirkung, durch die der Richter, ganz gleich von welcher der Parteien er befragt wurde, die Rechte und die Ansprüche des Klägers und des Angeklagten überprüfen sollte. Daß das Mandat zu einem iudicium contrarium in diesem Sinne Anlaß geben konnte, ist unzweifelhaft 19 ). Daß dieses iudicium contrarium in klassischer Zeit dem Mandanten und dem Mandatar zukam, ist sicher 20 ) ; folglich ist die Behauptung unsinnig, daß der Prokurator mit der actio mandati seine Ansprüche nicht geltend machen könnte. 9. Schließlich versucht Frese Indizien für seine Behauptung zu finden, und verfolgt sie in sprachwissenschaftlichen Unterschieden zwischen Auftrag und Prokuratur. " ) fr. 7, fr. 56 § 3 D. 17, 1 ; c. 1, c. 17, C. 4, 3 5 ; fr. 61 § 1, D. 44, 7; Pap. Freib. 2, 9. 1S ) Mèi. Cornil. a. a. O. S. 351 Anm. 2 und S. 368. lt ) Arangio Ruiz — Manuale di Istituzioni di Diritto Romano, 1927 — führt auf S. 273 als typisches Beispiel eines iudicium contrarium das an, in dem auf die demonstratio: Quod As As No No mandavit ut hominem venderei die Klausel folgt: iudex quidquid ob eam rem alterum alteri dare facere oportet ex fide bona . . . 20 ) Gai. Inst. 3, 127, 1 5 5 ; fr. 5 pr. D. 44, 4; Gai. 3, 156, 161. l8

Man sagt: procuratorem facere, relinquere, instituere, constituere, ordinare, habere und, im Gegenteil, cognitorem dare. Man sagt: procurationem suscipere und, im Gegenteil, mandatum suscipere. Man sagt: dominus gegenüber dem Prokurator und, im Gegenteil, is qui mandat, mandans oder auch manda tor. Wir sehen hier nur, weil die Prokuratur später entstanden ist und unter die actio mandati zurückgeführt worden ist, daß man immer sprachwissenschaftlich den einzelnen Auftrag von dem Auftrag der Geschäftsführung unterschieden hat. Und das bis zu einem gewissen Grade. Denn die Quellen brauchen nicht selten den Ausdruck: procurationem mandare 21) oder administrationem mandare. Frese bemängelt grundlos an diesen Ausdrücken Mehrdeutigkeit (?) 22 ). Wir glauben im Gegenteil aus dem Ausdruck cognitorem dare entnehmen zu können, daß die Römer, wenn ein Auftrag da war, nicht immer Wert darauf legten, die Konsensualität des Kontrakts hervorzuheben. Zweitens möchten wir Freses Aufmerksamkeit auf den Ausdruck : procurationem suscipere 23) lenken. Suscipere = sich unterziehen, auf sich nehmen, unternehmen wenn es freiwillig und von selbst geschieht, im Gegensatz zu recipere = übernehmen was einem aufgetragen wird 24). Es scheint uns, daß die Prokuratur als einseitiger Be2 1 ) Non. Marc. 135, 30; Symnach. lib. X ep. 39 § 2; Scriptores hist. Aug. X X V I . 38, 3; Paul. I, 3, 1 ; Frag. Vat. 133; fr. 35 § 2 D. 4, 6; fr. 46 § 7, fr. 63 D. 3, 3; fr. 60 § 2 D. 17, 1; fr. 12 pr. D. 46, 3; fr. 17 § 16 D. 47, 10. 5 2 ) Mèi. Cornil. a. a. O. S. 341 „ . . . das Wort mandare überhaupt mehrdeutig ist". 53 ) fr. 32 D. 5, 2; fr. 12 § 7 D. 17, x; fr. 50. D. 49, 14; c. 15 C. 2, 12 (13); c. 11 C. 2, 12 (13). 84 ) Georges — Ausführliches Lateinisch-Deutsches Handwörterbuch Vierter Halbband S. 2973.

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stellungsakt mit sofortiger Wirkung ohne des Beauftragten Einwilligung sehr weit von diesen Begriffen entfernt sei! Der Ausdruck ist zum Unglück für Frese seinem Luchsauge unbemerkt entgangen. io. Aber der Krieg gegen das Mandat hört noch nicht auf; der Rechtslehrer versucht nun die festen Punkte der Lehre, die die Prokuratur mit dem Mandat verbindet, zu untergraben und fragt sich: 1 ) Weshalb erwähnt Gaius (Inst. 4 , 1 2 4 ) nur die exceptio cognitoria und nicht auch eine exceptio procuratoria, wenn nicht deswegen, weil es nur eine exceptio cognitoria gab ? 2) Weshalb wird in einigen klassischen, völlig unanfechtbaren Stellen i s ) nur der cognitor in rem suam und nicht auch der procurator in rem suam erwähnt, wenn nicht deswegen, weil es nur einen cognitor in rem suam gab ? Wir halten dem Gai. 4, 124, Gai. 2, 39 und 2. 252 entgegen, wo gleichzeitig vom Prokurator und vom Kognitor gesprochen wird. Und mit Paul. Sent. 1, 2, 2 vergleichen wir Paul. Sent 1 , 2, 3 : In rem suam cognitor procuratorve ille fieri potest qui pro omnibus postulat. Betreffs des Frag. Vat. 260 bemerken wir, daß Papinian nicht ex professo von der Prozeßvertretung spricht; sondern in Zusammenhang mit der lex Cintia de donationibus setzt er den Fall des Entlassenen, der die ihm geschenkten Sachen und die, die er besitzt, usukapiert, aber der zum Klagen cognitor in rem suam werden muß. Da es sich darum handelt, einen Klagunfähigen zu legitimieren, wurde wahrscheinlich eine größere Öffentlichkeit und Feierlichkeit der Form verlangt. In Bezug auf Frag. Vat. 3 1 7 , wo man ex professo über Prozeßvertreter spricht, möchten wir bemerken, daß die alleinige Erwähnung des cognitor in rem suam hier ganz ,s

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) Frag. Vat. 260, 317, 339: Paul Sent. 1, 2, 2.

erklärlich ist. Hier spricht man tatsächlich über die Zugehörigkeit der actio iudicati, die von dem Herrn auf den cognitor in rem suam, aber nicht auf den cognitor übergeht ; dem Prokurator aber steht sie immer zu, ganz gleich ob er in rem suam ist oder nicht. Da es nur für den ersten eine Verschiedenheit der Stellung gibt, ist es klar, daß man von ihm spricht und von dem zweiten schweigt, für den die Stellung in beiden Fällen dieselbe bleibt. Mit Bezug auf Frag. Vat. 339 möchten wir hervorheben, daß es sich um eine Stelle handelt, von der nur Bruchstücke auf uns gekommen sind und die Mommsen 26) folgendermaßen rekonstruiert: [Cognitore vel procuratore ob eam rem damna]to quae periculum ignominiae [continet, neque dominus neque cognitor vel p r o c u r a t o r notabijtur, quia neque dominus condemna[tus est neque qui condemnatus est suo nomine egit. Sed ] et si cognitor in rem [suam datus est, idem dicemus, quamquam cognitore vel procuratore in] rem suam dato Iis in [ipsum aestimatur neque, in dominum a procuratore] vel cognitore transfertur [iudicium] . . . . 27 ). Endlich wimmelt es von gegenteiligen Texten, die von einem procurator in rem suam 28) und von einer exceptio procuratoria a9) sprechen. M ) Fontes juris romani antejustinianiei — Pars. I — Riccobono — S. 464—465. " ) Die Rekonstruktionen stehen in eckigen Klammern. " ) fr. 3 § 1 D. 2, 2; ir. 1 3 § 1 D. 2, 14; fr. 8 § 2, fr. 28, fr. 30, fr. 55, fr. 61 D. 3, 3 ; fr. 6 § 3 D. 3, 4; fr. 18 pr. D. 16, 2 ; fr. 66 § 2 D. 21, 2; fr. 42 D. 26, 7; fr. 4 pr. D. 42, 1; fr. 4 § 18 D. 44, 4; fr. 20 § 1 D. 49, 1; fr. x § 12 D. 49, 4; c. 1 C. 5, 58; fr. 25, fr. 29, fr. 33 § 5, fr. 24 pr. D. 4, 4 ; fr. 2 § 5 D. xo, 2; fr. 1 7 § 3 D. 12, 2; fr. 67 § 2 D. 12, 6; fr. 8 § 10 D. 17, 1; fr. 3 § 5 D. 15, 3; fr. 8 § 2 D. 20, 6; fr. 4 pr. D. 42, 1; c. 6 C. 4, 10; c. 8 C. 4, 39. " ) § 11 (10) In. 4, 1 3 ; fr. 6 D. 39, 1; fr. 39 § 3 D 39, 2; fr. 3 D. 44, i ; fr. 23 D. 46, 8; fr. 57 § 1, fr. 62 D. 3, 3; fr. 19 § 2 D. 22, 3; fr. 2 § 4 D. 44, 1.

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I i . Frese bestreitet die Existenz der exceptio procuratoria, des procurator in rem suam und, wie wir jetzt sagen werden, eines besonderen procurator ad litem im klassischen Recht, weil sie deutlich die Gemeinschaft — oder besser die Verwechselung — der beiden Begriffe Prokuratur und Mandat ausdrücken würde, so daß der mit einem Auftrag (Einzelauftrag) Bekleidete nunmehr die Benennung Prokurator annehmen würde. Darum behauptet er 30 ), daß auf dem Gebiet des Prozesses, als das erste Stadium des Grundsatzes „nemo alieno nomine agere potest" überwunden war, und als die coram adversario mit der cognitio erteilte Vertretung zugelassen war, der Prätor später dem procurator absentis (omnium bonorum) gestattete, den Herrn zu vertreten, und ihn außerdem der cautio de rato unterwarf. In noch späterer Zeit wurde der procurator omnium bonorum auch mit Befreiung von der cautio de rato zugelassen, wofern der Herr ihn nur, wenn er anwesend war, durch Eintragung in die Prozeßakten (procurator apud acta oder praesentis) legitimierte oder, wenn er entfernt war, durch einen an den Prozeßgegner gerichteten Brief (D. 3, 3 fr- 65). Die gleiche Wirkung wurde auch erzielt, wenn der procurator omnium bonorum des Klägers auf Grund eines Kaiserlichen Reskripts als Vertreter des Klägers tätig wurde. Ein Prokurator ad litem war dem klassischen Recht bestimmt unbekannt und hätte völlig zwecklos nur dasselbe wie der Kognitor tun können. Wir halten diese Theorie für unannehmbar und im Prinzip falsch. Entweder wurden die procuratores omnium bonorum von dem römischen Prätor auf rechtlichem Gebiet für Rechtspersonen gehalten, die, kraft der Prokuratur, die sie innehielten, mit genügenden Befugnissen für die Prozeßvertretung ausgestattet waren, und dann mußte er sie 30

) Studi in onore di P. Bonf. — IV — S. 414 und fgd. Mél. Com. a. a. O. S. 343 und fgd. 22

zur Klage im Namen ihres Herrn legitimieren, ohne sie der cautio de rato zu unterwerfen, um nicht in rechtlichen Widerspruch zu verfallen; oder er hielt sie nicht für Rechtspersonen, und dann wurde der Richter, um sie zur Klage zu legitimieren, gezwungen, ihnen die cautio de rato aufzuerlegen. Aber in diesem Falle mußte der Prätor jedem beliebigen, war er nun procurator omnium bonorum oder nicht, und in diesem letzten Falle ermächtigt oder nicht, die Klage nomine alieno gewähren. Welches ist in Wirklichkeit das Wesen der cautio de rato ? Sie dient dazu, den Beklagten vor der Gefahr, wieder verklagt zu werden, zu schützen, weil die, welche ihr unterworfen sind, nicht die Klage für ihren Herrn konsumieren; wenn dieser nicht ratifiziert, kann er seinerseits in eigentümlicher Weise die Klage anwenden. Wozu also soll man, wenn man sie verlangt, vorgeben, daß man auch mit procuratores omnium bonorum zu tun hat, wenn keine rechtliche Folge aus diesem Anspruch entsteht und die Prokura tur den Prokuratoren auf diesem Gebiet nichts nützt ? Die cautio de rato schließt schon ihrem Wesen nach aus, daß der, welcher sie leisten muß, mit irgendeiner anderen Gewalt bekleidet ist; die Eigenschaft eines procurator omnium bonorum ist gleichgültig, wenn die Bürgschaft verlangt wird. Und da der Prätor in bestimmter Weise ihre Abgabe verlangte, wenn er eine Prozeßvertretung außer der Kognitur erlaubte, muß man unbedingt annehmen, daß es ihm ganz gleich war, ob er sich gegenüber einem procurator omnium bonorum befand oder nicht. Die Rechte des vertretenen Abwesenden wurden auf jeden Fall gut verteidigt, ob es sich um einen beliebigen Dritten oder um einen procurator omnium bonorum handelte; und die des Beklagten wurden ebenfalls gut verteidigt. Auf Grund der oben angestellten Gedankengänge sind wir durchaus überzeugt, daß jeder beliebige vor dem 23

Prätor durch die Abgabe der cautio de rato alieno nomine klagen und, um so mehr, den Abwesenden vor dem Prozeß schützen konnte. Die Ediktsformel über die cautio de rato, die auf uns von der 1. 33 § 3 D. 3. 3. (Ulp. libro nono ad edictum) gekommen ist: Cuius nomine quis actionem dari sibi postulabit, is eum viri boni arbitratu defendat: et ei quo nomine aget id ratum habere eum, ad quem ea res pertinet, boni viri arbitratu satisdet auf die sich Freses Verdächtigungen gerichtet haben, ist für uns in ihrem Wortlaut echt. Aber da eigentlich die cautio de rato in einem gewissen Sinne der Widerspruch zu der wirklichen Prozeßvertretung ist und ihre Mängel für die ermächtigten Prokuratoren — gemeint sind immer die Prokuratoren omnium bonorum — in der Beschränktheit und Schwierigkeit, Bürgen zu finden, ersichtlich sind, war ihr Herr später gezwungen, sie auf verschiedene Weise zur Klage zu legitimieren; und dies sind die schon gezeigten Weisen. Wenn anwesend, ermächtigte er sie durch Eintragung in die Prozeßakten; wenn abwesend, durch einen an den Prozeßgegner gerichteten Brief. Hierbei möchten wir auf die Art dieser Ermächtigung eingehen. Was ist das für eine Eintragung in die Prozeßakten und was sind das für „litterae", wenn nicht eine besondere Bezeichnung der auf dem Prozeßgebiet wirkungslosen Vollmacht und demnach ein besonderer den Prokuratoren gegebener Auftrag; und demnach also auch ein Einzelauftrag? Und noch dazu der Gegenpartei, in dem zweiten Falle, verkündet. D. 3, 3 fr. 65 (Modest, libro singulari de heurematicis), das diesen Fall betrachtet, ist im ersten Teil unverdächtig : Si procuratorem [absentem] (absens) dominus satisdatione relevare velit, litteras suas ad adversarium derigere debebit, quibus significet, quem adversus eum pro-

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curatorem et in qua causa fecerit, ratumque se habiturum quod cum eo actum sit rell. E s gab also einige den Prozessen vorgesetzte procuratores omnium bonorum, die diese ihre Befugnisse nicht aus der Tatsache, daß sie in eine Prokuratur eingesetzt waren, bezogen, sondern aus einer besonderen Legitimation. Aber gerade dadurch wird schon stillschweigend die Behauptung zugegeben, daß, wenn es solche besondere Beglaubigung ohne die Vollmacht gab, es dennoch einen eigentlichen Prozeßvertreter ad hoc gab, der seine Gewalt durch ein Mandat hatte. Die ihm gegebene Bezeichnung Prokurator findet ihre Erklärung in der Tatsache, daß der Einzelauftrag das erste Mal den procuratores omnium bonorum erteilt wurde und durch diese der Name Prokurator in das Prozeßgebiet aufgenommen wurde. Prozeßrechtlich gesprochen, bedeutet unserer Anschauung nach procurator absentis nicht notwendigerweise procurator absentis omnium bonorum, sondern jemanden, der, ob er nun mit einer Generalvollmacht bekleidet war oder nicht, ohne Auftrag den dominus litis vertrat; procurator praesentis oder ad litem nicht notwendigerweise procurator omnium bonorum praesentis oder ad litem constitutus, sondern jemanden, der den dominus litis kraft eines Einzelauftrags vertrat. Endlich ist der procurator ad litem keinesfalls ein zweckloser Doppelgänger des cognitor und stellt vielmehr zweifellos eine Entwicklung auf dem Gebiet der Prozeßvertretung dar. Gaius (Inst. 4. 83) sagt: Cognitor autem certis verbis in litem C O R A M A D V E R S A R I O substituitur. Der Kläger muß die Formel anwenden: Quod ego a te fundum peto, in eam rem Lucium Titium cognitorem do; oder die Formel: Quod ego tecum agere volo, in eam rem cognitorem do.

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Die Formeln für den Beklagten lauten im Gegenteil für die entsprechenden Fälle: 1) Quia tu a me fundum petis, in eam rem tibi Publium Mevium cognitorem do 2) Quia tu mecum agere vis, in eam rem cognitorem do. In der betonten Förmlichkeit ist die enge Verwandtschaft der cognitio mit der Zeit der legis actiones und damit ihr höheres Alter deutlich. Unerläßliches Element ist die Anwesenheit des Herrn in dem Prozeß um die Bestellung. Der Prokurator aber kann (mit wieviel größerer Leichtigkeit!) durch einen einfachen Brief bestellt werden und darum auch, wenn der Herr ihn in Ephesus verfaßt hat, während der Prozeß dann in Rom stattfindet. Damit halten wir die Verschiedenheit, die Notwendigkeit und die Nützlichkeit des Prokurators gegenüber dem Kognitor für bewiesen. Sehen wir jetzt die von Frese gegen den procurator ad litem angeführten Gründe: Gaius (IV, 84) sagt: Procurator vero nullis certis verbis in litem substituitur, sed ex solo mandato et absente et ignorante adversario constituitur; quin etiam sunt qui putant eum quoque procuratorem videri cui non sit mandatum, si modo bona fide accedat ad negotium et caveat ratam rem dominum habiturum; quamquam et ille, cui mandatum est, plerumque satisdare debet, quia saepe mandatum initio litis in obscuro est et postea apud iudicem ostenditur. Frese 31) findet hier den Begriff Prokurator = Mandatar seltsam; noch seltsamer die Ausdehnung des Prokuratorenbegriffes auf Nichtmandatare; er hält sich an Eisele 32 ), der nur den am Ende stehenden Satz ,,quia saepe — 31) 32 )

Studi in onore di P. Bonf. S. 415.

Cognitur und Prokuratur S. 143.

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Freiburg i. Br. und Leipzig

1896

ostenditur" als Einschiebsel bezeichnet, an Virbel 3 3 ) und Donatuti 3 4 ), die den ganzen Schlußsatz „quamquam — obstenditur" für ein Glossem halten; er ist verwirrt über die Stelle in Vergleichung mit fr. 46 § 4 D. 3, 3 desselben Gaius; er glaubt dieselbe Stelle in Widerspruch zu § 1 Inst. 4 , 1 0 3 5 ) und schließt, er sei geneigt, den ganzen Inhalt von Gai. 4, 84 auf Rechnung eines späteren Glossators zu setzen. Übergehen wir die nur behauptete und nicht bewiesene Seltsamkeit (für Frese) des Begriffs Prokurator = Mandatar (es handelt sich ja gerade darum, diese Seltsamkeit zu beweisen!) und heben wir hervor, daß, wenn eine Seltsamkeit in Gai. 4, 84 in der Ausdehnung des Prokuratorenbegriffs auf den nicht Mandatar liegt, sie gerade folgende ist: daß man den Begriff auf Rechnung späterer Glossatoren setzt und noch schlimmer, des „Trusts der Gehirne" von Justinian, deren Abneigung gegen die Prokuratoren ohne Auftrag selbstverständlich ist (wie können sie ohne Auftrag sein, wenn sie Prokuratoren sind ? — so sagen sie; und mit Recht, weil für sie, die es peinlich genau nehmen, in dem Ausdruck eine contradictio in adiecto liegt). Wenn die Kompilatoren bei diesem Punkt stehen geblieben wären, dann hätten sie sofort auch in diesem Teil die Stelle interpoliert, außer wenn man die Interpolation in der Art Beschränkung finden will, die man bei näherem Hinsehen in den Worten: ,,quin etiam sunt qui. . . " treffen könnte, in dem Sinn, daß der echte Gaius viel bejahender sein mußte und die Worte „etiam sunt qui putant" sollten dann in Klammern gesetzt werden. Dieser für uns echte Gaius, der nach Frese von Interpolatoren gefälscht wurde, ist nun aber durchaus nicht im Widerspruche mit § 1 Inst. IV, 10: 33

) Le Cognitor — Paris 1 9 1 1 — S. 92 Anm. 1. ) Studi sul procuratore I, 23. 35 ) Mèi. Cornil. a. a. O. S. 344. 34

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Procurator ñeque certis verbis ñeque praesente adversario, immo plerumque ignorante eo, constituitur; cuicumque enim permiseris rem tuam agere aut defendere, is procurator intelligitur über den sich, zum Glück für uns, Frese 36 ) folgendermaßen wörtlich ausdrückt: ,,. . . eine unzweifelhaft klassische Begriffsbestimmung" (sei. Inst. I V , 1 0 § i ) „des Prokurators, die möglicherweise dem echten Gaius entnommen ist. Sie unterstreicht beide Seiten der Tätigkeit des Prokurators, die Geschäftsführung einerseits und die defensio, vor allem im Prozesse, andererseits." Aber hat Frese die Wörter: cuicumque permiseris beachtet ? Permitiere gibt eigentlich ein passives Verhalten eines Menschen an, der alles geschehen läßt, der wissentlich oder unwissentlich nicht eingreift. Also ist jeder beliebige Prokurator, vorausgesetzt, daß der Herr es gestattet hat. Aber diese Erlaubnis kann man haben: 1) mit einem ausdrücklichen Auftrag (Mandat); 2) falls der Herr sich nicht widersetzt, wenn er den Prokurator in der Klage begriffen weiß; 3) wenn er es nicht weiß. Der Widerspruch zu Gai. 4, 84 ist verschwunden: wie hier mit dem Namen Prokuratoren die mit Auftrag versehenen Vertreter und die, die keinen haben, bezeichnet werden, wird in Inst. 4 , 1 0 § 1 , dementsprechend, jeder Prokurator genannt. Alles läuft darauf hinaus, die Ausdrucksweise der Quellen gut auszulegen. Der wirkliche Prokurator ist der mit besonderem Auftrag versehene, d. h. ad litem oder praesentis; der beliebige Dritte — sei er oder nicht procurator omnium bonorum, mit Prokuratur oder nicht, weil das vor dem Prätor unbedeutend ist — der eingreift, wird auch Prokurator genannt, aber absentis und der cautio de rato unterworfen. 3t

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) Mél. Cornil, a. a. O. — S. 344 Anm. 1.

Um die Wahrheit des Gesagten zu erhärten, werden wir uns nur auf die Autorität von Siro Solazzi berufen. E r definiert den nicht zum Gericht gehörigen Prokurator 3 7 ): Procurator est qui aliena negotia mandatu domini vel S U A S P O N T E administrat. Dasselbe gilt für den Prokurator im Prozeß; die Benennung bezieht sich auf Ermächtigte und Nichtermächtigte, denn hier muß man an das Analogiekriterium erinnern und sagen, daß der Prokuratorenbegriff im Privatrecht einheitlich sein muß. Die Analogie dagegen darf man zwischen zwei verschiedenen Zweigen des Rechts — des öffentlichen und des privaten — nicht heranziehen, wie Frese es für seinen mit Vollmacht versehenen Prokurator macht. Also kann man die Texte vereinbaren, während wir andererseits nicht wissen, wie es Frese angestellt hat, wenn er in Inst. 4 , 1 0 § 1 deutlich die zweifache Tätigkeit sieht, die sich im Prokurator vereinigen sollte — die omnium bonorum und die ad litem — , wo doch die Rede vollkommen auf das Prozeßgebiet beschränkt ist: Einsetzung des Prokurators in das Gericht, und seine Tätigkeit, die sich ausdrückt in rem agere aut defendere. Rem bedeutet hier ohne weiteres Klage, wie es das folgende defendere angibt, falls jemand in dieser Hinsicht den geringsten Zweifel hegen sollte. Auch Freses Befremden über Gai. 4, 84 in einem Vergleich mit fr. 46 § 4 D. 3, 3 ist für ihn erklärlich. Aber wir sind nicht befremdet. Wenn man die zitierte Stelle 38 ) vollständig gelten läßt, so besagt sie, daß der mit dem Einzelauftrag des Herrn zur Klage legitimierte procurator omnium bonorum sich in dem judicium mandati für diese Prozeßtätigkeit verantworten muß, zusammen mit den anderen außergerichtS7 ) L a definizione del procuratore in Rend. R. Ist. Lomb. (1925) - S. 1 5 1 . M ) Vergi. S. 16.

Bd. 56

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liehen Tätigkeiten oder besonders, wie man es am besten verstehen will. Wenn die bis jetzt begegneten Interpolationen ausgestrichen sind, lautet die Stelle: Procurator ex bona fide rationem reddere debet, itaque quod ex lite consecutus erit debet mandati judicio restituere usque adeo ut et si per iniuriam iudicis non debitum consecutus fuerit, id quoque reddere debet. Die Rede ändert sich nicht: man könnte sie aber als nur auf den Prozeßprokurator beschränkt verstehen. Wir finden hier jedenfalls die volle Bestätigung der bis hier gesagten Dinge und keinen Widerspruch mit Gai. 4, 84. Der ermächtigte Prozeßprokurator verantwortet sich vor dem dominus litis mit dem judicium mandati, ganz gleich ob er procurator omnium bonorum ist oder nicht. Wenn ja, dann kann er sich sehr gut dafür im allgemeinen Rechenschaftsbericht verantworten. E s ist offenbar, daß die Stelle nicht die nichtermächtigten Prokuratoren im Auge hat, die nur mit der actio negotiorum gestorum bürgen können. Freses Unrecht liegt darin, daß er in der Stelle zuviel gesehen hat und hier die Definition des Prokurators in Zusammenhang mit Gai. 4, 84 hat finden wollen. Endlich haben Eisele, Virbel, Donatuti und Solazzi 39 ) recht, wenn sie zu der Anschauung gelangen, Gai. 4, 84 sei allerdings erst von quamquam an interpoliert. Entweder ist X kraft eines Auftrags Prokurator und zeigt ihn rechtzeitig vor, und dann gibt er keine Bürgschaft; oder er ist es, zeigt aber nicht den Auftrag vor, und dann findet er sich vor dem Magistrat in derselben Lage wie der, der kein Mandat besitzt. Die Behauptung stimmt nicht wegen ihrer Kindlichkeit und kann den Klassikern nicht zugeschrieben werden. Wegen derselben Nichtübereinstimmung halten wir auch die folgende Interpolation von Frag. Vat. 3 3 3 (Pap. libro 3

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*) Vergl. Istituti tutelari — Napoli 1929 — S. 107.

quinto decimo responsorum) im Einverständnis mit Donatuti 40 ) und auch wenigstens einmal mit Frese aufrecht, aber nicht bezüglich der Schlüsse, die er daraus ziehen will. Absentis procuratorem satisdare debere de rato habendo recte responsum est. [Multis enim casibus ignorantibus nobis mandatum solvi potest vel morte vel revocato mandato. Cum autem certum est mandatum perseverare id est cum praesens est dominus, satisdationis necessitas cessat.] Der procurator absentis hat keinen Auftrag, und dafür gibt er die cautio de rato. Der zweite Teil ist im Widerspruch mit dem ersten, wenn er die Existenz eines mit Auftrag versehenen procurator absentis durchblicken läßt — wenn er ihn hätte, würde für die klassischen Rechtsgelehrten hier procurator praesentis41) stehen — und darum ist er eine vorjustinianische Glosse. Aber von hier ist es weit bis zu Freses Schluß, daß es keine Prokuratoren ad litem mit Auftrag gibt. Also lauter procuratores absentis im klassischen Rom! Und sind die procuratores praesentis und die apud acta und mit litteris des Herrn nicht wenigstens procuratores omnium bonorum mit genau bezeichneter Vollmacht, d. h. mit einem Einzelauftrag versehen ? Und das, indem man den procurator ad litem beiseite läßt. 12. Aber der Feldzug gegen den procurator ad litem ist noch nicht beendet. Frese verdächtigt weiter: Paulus Sent. I, 3, 2: Procurator aut ad litem aut ad omne negotium aut ad res administrandas datur und er streitet mit Albertario 42), der den Prokurator ad omne negotium, aber nicht den ad litem für interpoliert hält. 40 )

a. a. O. S. 26. " ) Vergi, fr. 65 D. 3, 3. 42 ) Prokurator unius rei S. 113 in Studi delle sc. giur e soc. di Pavia 6, 1921.

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Das ergibt für Frese keinen Sinn, weil, wenn der Begriff des procurator unius rei überhaupt nicht klassisch ist, eine solche Annahme für Halbheiten keinen Platz läßt, und darum ist für das klassische Recht auch der procurator ad litem abzulehnen. Aber, unserer Anschauung nach, ist Albertarios Behauptung mehr als begründet. Wenn die klassischen Juristen für einen Einzelauftrag das Mandat hatten, wozu dann ein procurator unius rei, wenn nicht aus dem Wunsch heraus, einen vom Mandatar verschiedenen Ausdruck anzuwenden? Aber nicht so auf prozeßrechtlichem Gebiet, wo schon ein Mandatar, der cognitor, war, der aber nicht mehr den Bedürfnissen einer fortgeschritteneren juristischen Epoche entsprach. Also Schaffung eines anderen Mandatars, der procurator ad litem hieß, weil die ersten Aufträge für Prozesse zufällig den procuratores omnium bonorum erteilt wurden. Einen Ausdruck mußten nun freilich auch die Römer anwenden, um den neuen Prozeßvertreter zu bezeichnen: der cognitor war schon da und bezeichnete einen anderen Prozeßvertreter; Mandatar war zu allgemein; und es entstand deshalb in Zusammenhang mit der angeführten geschichtlichen Ursache der procurator ad litem. Von Frese wird auch das kaiserliche Reskript (a. 227) c. 10 C. 2, 1 2 kritisiert: Imp. Antoninus A. Castriciae. Si procurator ad unam speciem constitutus officium mandati egressus eet, id quod gessit nullum domino praeiudicium facere potuit. quod si plenam potestatem agendi habuit, rem iudicatam rescindi non oportet, cum si quid fraude vel dolo egit, convenire eum more iudiciorum non prohiberis. E r hält für unecht: ad unam speciem, a te, mandati und plenam, und sagt: „Dem zuerst erwähnten Prokurator tritt hier gegenüber ein mit potestas agendi ausgestatteter Prozeßvertreter. Das kann doch vom

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Standpunkt des klassischen Rechts niemand anders als der Kognitor sein, denn nur auf diesen würde es zutreffen, daß er, wie das Reskript besagt, für dolus und fraus aufzukommen habe; er, der Kognitor, haftet ja gerade aus einem Auftrag und darum auch ausschließlich für dolus, wie Coli, io, 2, 3 einwandfrei beweist : in mandati vero iudicium dolus, non etiam culpa, deducitur." Daß in dieser Stelle zwei Personen sind, ein Prokurator und ein Kognitor, sieht nur Frese; für uns, im Gegenteil, handelt es sich um eine einzige Person, die Castricia vor Gericht schlecht vertreten hat und sie den Prozeß hat verlieren lassen. Castricia wendet sich dann an den Kaiser, und dieser unterscheidet, ob der Mandatar die Grenzen des Auftrags übertreten hat oder nicht. Im ersten Fall ist das Urteil ungültig aus Mangel an legitimatio ad causam bei einer der Parteien; im zweiten bleibt die res judicata unberührt, aber die Auftraggeberin kann gegen den Mandatar die Kontraktsklage anstrengen 4S ). Daß ferner nur der Kognitor Mandatar sein kann, weil er nur für dolus aufkommt, stimmt nicht. Auch der Prokurator kommt nur für dolus auf; denn im klassischen Recht hat eine Haftung für Schuld niemals bestanden 44 ). Das Urteil ist nachklassisch, wenn auch nicht eigentlich justinianisch. Und da in der Stelle das Subjekt procurator und nicht cognitor ist, halten wir die Echtheit des ersten für sicher, wobei wir nur zugeben, daß man ad unam speciem ausstreichen müsse. Frese ist ebenfalls fr. 25 § 2 D. 44, 2 (Iulianus libro quinquagensimo primo digestorum) verdächtig: Si te negotiis meis optuleris et fundum nomine meo petieris, deinde ego hanc petitionem tuam ratam non habuero, sed mandavero tibi, ut ex integro eundem 13 44

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) Vergi. Arangio Ruiz — Responsabilità contrattuale S. 42. ) Vergi. S. 11 und ff. M o r e l l i , Geschäftsführung i. Mass. röm. Recht

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fundum peteres, exceptio rei iudicatae non obstabit: alia enim res facta est interveniente mandatu rell. Er klammert „te negotiis meis optuleris et" ein und setzt cognitore wieder statt mandatu, weil er es seltsam findet, daß dieselbe Person einmal ohne Mandat, und d. h. freiwillig, und dann mit Mandat klagend auftritt. Das erinnert ihn an die bei den Kompilatoren so beliebte Gegenüberstellung des unbeauftragten Geschäftsführers und des Mandatars. Als er an die Tatsache denkt, daß es nicht selten vorkommt, daß in den Quellen der procurator absentis in der Folge zum Kognitor bestellt wird, fragt er sich infolgedessen, warum nicht das gleiche auch für den Kläger möglich sein sollte. Wir möchten vor allem bemerken, daß auch bei den vorgeschlagenen Berichtigungen die von Frese gezeigte Seltsamkeit der Stelle hinsichtlich derselben einmal ohne Legitimation (procurator absentis) und dann mit Legitimation (cognitor) klagenden Person immer noch bestehen würde. Oder ist jetzt vielleicht die Stelle nicht noch seltsamer? Zweitens bemerken wir, daß gar kein Anzeichen der Anwesenheit des Kognitors in der Stelle ist: die Römer sagten mit Fachausdruck, wenn sie sich an den Prozeßgegner wandten, cognitorem dare, und hier, im Gegenteil, sagt man mandavero, mit direktem Bezug auf den Mandatar; und hier ist nicht das geringste Anzeichen dafür, daß der Herr in iure anwesend ist. Der Prokurator omnium bonorum, der Kognitor auf der aktiven Seite wird, ist eine fast unwahrscheinliche Figur, weil die Römer, um den procurator absentis zu legimetieren, ihn entweder in die Prozeßakten (apud acta) eintrugen oder einen Brief an den Prozeßgegner richteten. Das wird sogar von Frese in Bausch und Bogen zugegeben, und wir möchten beifügen, daß die Figur des ProkuratorKognitors eine Gefahr ist für seinen Satz über die Prokuratur und das Mandat als erbitterte Feinde. In der

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Tat ist der dem Prokurator durch Kognitur gewährte Auftrag eine Annäherung des Mandats an die Prokuratur, die in einer darauffolgenden Zeit ohne weiteres zum procurator ad litem führen müßte. Unwillkürlich zeigt Frese den Weg des Eindringens des Prokurators aus dem außergerichtlichen in das Prozeßgebiet, auf den wir hingewiesen haben, ohne jedoch über die Form der cognitio gehen zu müssen. Endlich ist die Einklammerung von ,,te negotiis meis optuleris e t " durchaus willkürlich. Die Stelle ist echt. Denselben Gedankengang über den Prokurator-Kognitor stellt Frese hinsichtlich der c. i C. 7, 56 (a. 222) an: Imperator Alexander A. Masculino. Si neque mandasti fratri tuo defensionem rei tuae neque quod gestum est ratum habuisti, praescriptio rei iudicatae non oberit. (et ideo non prohiberis causam tuam agere sine praeiudicio rerum iudicatarum). „ W a s liegt näher, als hier im Mandatar den Kognitor zu erblicken und in dem, dessen Geschäftsführung der Ratihabition bedarf, den Prokurator? In beiden Fällen handelt es sich um dieselbe Person, nämlich den Bruder des Adressaten." Das scheint uns so, als ob er sich vom Zauber eines Phantasiefluges hinreißen läßt. Wo ist in der Stelle die allgemeine Geschäftsführung angegeben? Die Aussicht ist auf ein Streitverhältnis beschränkt: Der Bruder hat Masculinus freiwillig verteidigt, er hat die cautio de rato gegeben und hat nicht die Klage des Masculinus konsumiert. Masculinus bewahrt voll und ganz das Recht, die Klage zu wiederholen. Und wo findet sich der Hinweis auf den Kognitor ? Der Schluß aus allen bis hierher angestellten Gedankengängen ist wohl folgender: daß der procurator ad litem im klassischen Recht seinen gesetzlichen Platz hatte. 13. — Um nun über diesen Punkt zu einem Abschluß zu kommen, daß die Prokuratur im klassischen Recht vom

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Mandat geregelt wurde, möchten wir noch sagen, daß Freses Hypothese zu den Texten, die übrigens gerade darüber zahllos sind, in offenem Widerspruch steht. Für sie genügt es nicht, einfach in Bausch und Bogen Interpolationen anzunehmen, wie es Frese macht; nach der Behauptung müßte man den Beweis liefern. Auf den Spuren von Solazzi 4S ) erinnern wir zu unseren Gunsten nur an die folgenden paar Stellen, die Frese nicht besonders widerlegt hat: D. 3, 3, fr. 46 § 7; D. 4, 4, fr. 23; D. 17, 1, fr. 60 § 2; D. 1 7 , 1 , fr. 8 § 3 und 6; D. 1 7 , 1 , fr. 3 1 ; D. 46, 3, fr. 87; Gai. 3 , 1 5 5 ; D. 1 7 , 1 , fr. 10 § 1, 2, 3. 7. 9; f r - 45 § 2; fr. 55, 56 § 2 und 4; fr. 60 § 2; c. 14 C. 2, 18; D. 21, 1, fr. 51 § 1; D. 15, 3, fr. 17 pr.; D. 1 7 , 1 fr. 6 § 1 46 ). Wir fügen hinzu, daß wir fortfahren können, es uns aber überflüssig scheint. 46

) L a definizione del procuratore in R. I. L. S. 143. " ) a) Über den Pandektentitel 17, 1 (Mandati vel contra) sagt man im allgemeinen auf S. 345 in Mèi. Cornil. a. a. O., daß hier procurator mit Mandatar unterschiedslos gebraucht wird und daß die Angleichung nur justinianisch ist(?); b) D. 3, 3 fr. 46 § 7 auf S. 340 a. a. O. hinsichtlich der Behauptung, daß der Ausdruck procurationem mandare mehrdeutig ist; c) D 4, 4 fr. 23 auf S. 359 a. a. O. hinsichtlich der Einsetzung des Haussohnes als Prokurator; d) D. 17, 1 fr. 60 § 2 a. a. O. wie unter Ziffer b); e ) D . i 7 , i , 8 §3 in Studi in onore di P. Bonfante — Defensio usw. S. 417 Anm. 80 an der Stelle, daß der Ausdruck für die Bestellung des Prokurators „procuratorem facere" ist; außerdem noch dort S. 418 Anm. 82 und S. 425 Anm. 108 zitiert, dafür daß im klassischen Recht ein Prokurator ad defendendum oder ad agendum nicht existierte; das ist ein Kompilatorenausdruck, die wir in diesem Absatz, ihn auch außerhalb des Prozeßzusammenhanges anwenden ; f ) D 17, 1 fr. 8 § 6 nicht zitiert; g) D. 17, 1 fr. 31 zitiert in Mèi. Cornil. a. a. O. S. 371 Anm. 3 über das Nichtvorhandensein eines beliebigen Dritten als expromissor, mit der Behauptung, daß die actio negotiorum gestorum durch die actio mandati ersetzt worden ist; es wird auch noch hier S. 378 Anm. 5 zitiert; h) D. 46, 3 fr. 87 zitiert in Mèi. Cornil. a. a. O. S. 361 Anm. 9, darüber, daß nur der Prokurator mit einlösender Wirkung

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Mit Bezugnahme auf dieselbe Autorität beschränken wir uns auf die Feststellung, daß Gaius, Ulpianus, Paulus, Papinianus, Scaevola, Severus, Alexander, dem dominus des Herrn Schuld bezahlen kann; ferner in Studi in onore di P. Bonfante a. a. O. S. 431 zitiert; i) Gai. 3, 155 zitiert in Mèi. Cornil. a. a. O. S. 351 Anm. 2 anläßlich der actio mandati, die beiden Teilen zukommt; 1) D. 17, 1 fr. 10 pr. zitiert in Mèi. Cornil a. a. O. S. 332 Anm. 4 anläßlich der Haftung des Beauftragten nur für dolus (aber dann ist die Stelle nicht einmal für ihn interpoliert; und doch lautet sie: idemque et in fundo si fundum emerit procurator; nihil enim amplius quam bonam fidem praestare eum oportet qui procurai. Also der Prokurator ist Mandatar, weil nur für dolus aufkommt. Schön 1 Wo hat denn Frese bloß seine Augen, daß er so unpassend seinen eigenen Theorien zuwider zitiert ?) ; m) D. 17, 1, 10 § 1 und 3 zitiert in Mèi. Cornil. a. a. O., wie unter Ziffer a); n) D. 17, 1 fr. 10 § 7 und 9 nicht zitiert; o) D. 17, 1 fr. 45 § 2 zitiert in Mèi. Cornil. a. a. O. S. 374 Anm. 2, darüber daß man statt expromissor für das klassische Recht procurator lesen muß; auch in Studi P. Bonfante a. a. O. S. 427 Anm. 113 zitiert, anläßlich der Hinterlegung der cautio defensum iri; auch hier S. 439 Anm. 179 und S. 452 im Zusammenhang zitiert um zu bekräftigen, daß man statt expromissor procurator lesen muß (wie gewöhnlich, fehlen die besonderen Beweise); p) D. 17,1 fr. 55 zitiert in Mèi. Cornil, a. a. O. S. 333 Anm. 2 mit folgender kategorischer Behauptung: In dieser Stelle haben die Klassiker vom iudicium negotiorum gestorum gehandelt. Noch einmal a . a . O . S. 371 Anm. 3 zitiert und er sagt dasselbe ; q) D. 17,1 fr. 56 § 2 zitiert in Studi Bonfante a. a. O. S. 451 Anm. 245, um daraus hervorzuheben, daß in anderen Stellen wie in D. 17, 1 fr. 20 § 1 an Stelle von „ e x mandatu" man ,,ex administratione" setzen muß (der Grund dieser Folgerung wird nicht erklärt); noch in Mèi. Cornil. a. a. O. S. 334 im Zusammenhang zitiert, um zu behaupten, daß die Tätigkeit des Prokurators ein ,,negotiagerere" ist; ferner hier S. 336 Anm. 4 zitiert, um zu zeigen, daß die Tätigkeit des Prokurators unter den Begriff des „officium" fällt; r) D. 17, 1 fr. 56 § 4 nicht zitiert; s) D. 17, 1, 60 § 2 zitiert wie unter Ziffer b); t) c. 14, C. 2, 18 nicht zitiert;

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gegen den Prokurator die actio mandati zuschreiben, und daß die Gesetzlichkeit dieser Klage von den klassischen Juristen anerkannt wird, in Fragmenten, in denen es sich ex professo um das Mandat handelte ; so daß es auch nicht zulässig erscheint, daß sie über die actio negotiorum gestorum gesprochen hätten. Nur dieses Ergebnis würde deshalb genügen, um zu beweisen, daß die Geschäftsführung ohne Auftrag im klassischen Recht bestand; doch folgen noch nähere Ausführungen im zweiten Kapitel. u) D. a i , l fr. 51 § 1 für interpoliert gehalten (Mèi. Cornil. a. a. O. S. 375 Anm. 1), weil die Verbindung von actio mandati und negotiorum gestorum justinianisch ist, kraft des Urteils: cessante actione mandati nascitur negotiorum gestorum actio ( ?). Warum soll man, statt den Text so zu zwingen, nicht an die naheliegende Hypothese denken, daß die Klagen gemeinsam angegeben werden, weil die eine dem bevollmächtigten Prokurator und die andere dem nicht bevollmächtigten gegeben wird ? v) D. 15, 3 fr. 17 pr. zitiert in Mèi. Cornil. a. a. O. S. 375 Anm. 1 wie oben; z) D. 17, 1 fr. 6 § 1 zitiert in Mèi. Cornil. a. a. O. S. 371 Anm. 3 : man sagt, daß sie „sicher interpoliert" ist und dabei bleibt es.

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Zweites

Kapitel.

Negotiorum Gestio. 14. — Da Frese glaubt, den Beweis geliefert zu haben, daß die Prokuratur im klassischen Recht nicht den Regeln des Mandats unterworfen war, geht er dazu über, zugunsten seiner eigenen Anschauung zu beweisen, daß die Prokuratur im Gegenteil von der actio negotiorum gestorum geregelt war. Zunächst erklärt er, aus den Texten gehe hervor, daß die Tätigkeit des Prokurators ein „negotia gerere" war; deshalb konnte die gegen ihn gerichtete Klage nur die actio negotiorum gestorum sein 47 ). Die Unmittelbarkeit des Syllogismus ist verfehlt. Der Ausdruck „negotia gerere" hat eine zweifache Bedeutung und hatte sie unserer Meinung nach auch bei den Römern: eine weite, die sich auf jede behebige qualifizierte oder nicht qualifizierte Geschäftsverwaltung (Vormundschaft, Kuratel, Mandat) bezieht, und eine beschränkte, zur Bezeichnung der nicht qualifizierten Geschäftsführung. Wenn diese von Frese ausgeschlossen wird, gerade wegen seiner Theorie (die aus der Prokuratur ein bewilligtes der actio negotiorum gestorum unterworfenes Verhältnis macht), dann konnte der Ausdruck „negotia gerere" nur die allgemeine auf jede beliebige bewilligte Verwaltung anwendbare Bedeutung haben. Denn das Weiterbestehen der doppelten Bedeutung allein auf dem Gebiet der bewilligten Geschäftsführungen war unfaßbar: Eine zur Bezeichnung der Tätigkeit von diesen allen im all" ) M61. Cornil. a. a. O. S. 335.

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gemeinen und eine andere zur Bezeichnung der Tätigkeit einer besonderen gleichfalls bewilligten Geschäftsführung. Mit anderen Worten, da auch die Tätigkeit des Mandatars, des Vormunds, des Kurators, des institor, sich in einem „negotia gerere" abwickelt, könnten wir, nach Freses Beispiel, schließen, daß alle diese Verhältnisse im klassischen Recht von der actio negotiorum gestorum geregelt waren. Darüber können wir nicht die folgende von Frese hier zu seinen Gunsten zitierte Stelle verschweigen: Frag. Vat. 1 3 3 (Ulp.): Ergo videmur hoc iure uti ut is vacet, cui omnium rerum generaliter p r o c u r a t i o m a n d a t a s i t e t non amplius quam unus. E s scheint uns, daß, obwohl die Tätigkeit des Prokurators ein „negotia gerere" ist, hier die actio negotiorum gestorum sehr weit ist! 15. — Aber Frese versucht noch überzeugendere Beweise zu finden, und in allen Quellen findet er gegenüber der langen Reihe von Stellen, die die actio mandati für die Prokuratur gewähren, gerade drei Stellen, die deutlich die actio negotiorum gestorum mit Bezug auf den Prokurator zitieren. Betrachten wir sie einmal näher: 1) fr. 3 D. 27, 3 (Pomponius libro quinto ad Sabinum): Si tutelae a u t n e g o t i o r u m g e s t o r u m agatur incerto hoc, quantum ab adversariis debetur tutori p r o c u r a t o r i v e arbitratu iudicis cavendum est, quod eo nomine eis absit. Der Vormund hat die actio tutelae und der Prokurator die actio negotiorum gestorum: das ist Freses Ansicht, der hier in Wlassaks Fußtapfen tritt. Aber was hat hier der mit dem Vormund vereinte Prokurator zu suchen ? Ist das nicht seltsam ? Und haben nicht Pomponius und Sabinus vielmehr „tutori curatorive" gesagt? Diese Annahme wird von der folgenden 1. 4 § 3 D. eod. (Paulus libro octavo ad Sabinum) bekräftigt, wo steht:

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Cum furiosi curatore non tutelae sed negotiorum gestorum actio est rell. und sie wird noch durch die Vorstellung bekräftigt, daß es im Falle der Verhinderung des Vormunds im klassischen Recht den curator tutori adiunctus gab, wie aus der 1. 9 § 5 D. 27, 3 (Ulpianus libro vicensimo quinto ad edictum) hervorgeht. Sprach man nicht in D. 27, 3 fr. 3 über ihn ? Schließlich könnte man auch noch denken, daß es sich hier um Kosten handelt, die von dem Prokurator mit der actio negotiorum gestorum verlangt werden können, weil sie die Grenzen des Auftrags überschreiten, d. h. eine Anwendung des Grundsatzes: cessante mandati actione negotiorum gestorum nascitur actio, die es nicht genügt, Justinian ohne Beweise zuzuschreiben, wie es Frese macht 48 ). 2) fr. 50 pr. D. 1 7 , 1 (Celsus libro trigesimo octavo digestorum): Si is qui negotia fideiussoris gerebat ita solvit stipulatori, ut reum fideiussoremque liberaret, [idque utiliter fecit], n e g o t i o r u m g e s t o r u m actione fideiussorem habet obligatum, [nec refert ratum habuit nec ne fideiussor. sed fideiussor etiam antequam solveret p r o c u r a t o r i pecuniam, simul ac ratum habuisset, haberet tarnen mandati actionem]. „Idque utiliter fecit" ist unecht, weil es ein Füllsel ist 4 9 ). Auch „nec refert ratum habuit nec ne fideiussor" ist überflüssig. Das sagt Justinian selbst: wenn auf Grund der Zahlung seines Geschäftsführers der Bürge von der Verbindlichmachung befreit wird, ist die Bestätigung unbedeutend. Der Ersatzanspruch ist auf jeden Fall, sei es Mandats- oder Geschäftsführungsklage, dem Geschäftsführer unabhängig von jeder Bestätigung gesichert; aber diese Phrase braucht Justinian, um sagen zu können: Immerhin hätte der Bürge — auch vor der Zahlung an den 48

) Vgl. über D. 27, 3 fr. 3: Cogliolo a. a. O. I. S. 25—26. *•) Vgl. Ind. Interp.-Donatuti. Studi sul procuratore I S. 133 und fgd. 41

Prokurator — die Mandatsklage, sobald er seine Bestätigung gegeben hätte. E s ist eine hypothetische Untersuchung, um den Satz zu beweisen: rati enim habitio mandato comparatur. Hinsichtlich der Form ist ,,nec ne fideiussor sed fideiussor" schwerfällig und „ratum habuit" ungrammatisch. Die Stelle ist sicher interpoliert, wie wir bemerkt haben so). Darum fällt der Zusammenhang zwischen Prokurator und der actio negotiorum gestorum. Aber wir gehen noch weiter und sagen mit Solazzi s l ), daß man statt ,,is" „procurator" lesen könnte; unter der Voraussetzung aber, daß es sich um einen unbeauftragten Prokurator, d. h. um einen freiwilligen Geschäftsführer handelt. 3) fr. 8 § 6 D. 3 4 , 3 (Pomponius libro sexto ad Sabinum): Si heres vetitus sit agere cum eo qui negotia defuncti gesserit, non videtur obligatio ei praelegata, quae dolo vel ex fraude eius qui n e g o t i a g e s s e r i t commissa sit, et testator id videtur sensisse, ideo si heres negotiorum gestorum egisset; agens p r o c u r a t o r ex testamento incerti doli mali exceptione excludi potest. Wir sind auf dem Gebiet erlassender Vermächtnisse; dem Erben ist es verboten, gegen den Prokurator zu klagen. Pomponius präzisiert jedoch, daß dieses Verbot sich nicht auf den Fall einer hinterlistigen Tätigkeit des Prokurators erstreckt. Die Stelle ist offensichtlich in der Form gewunden und bis heute hat man gegen sie folgendes eingewendet 62 ): a) statt ,,eo" wird „procuratore" gesetzt (Solazzi); b) statt „eius qui negotia gesserit" wird „procuratoris" gesetzt (Solazzi); c) ,,et testator id videtur sensisse" ist unecht (Donatuti); so

) Vgl. in Ind. Interp. Beseler SZ 45 (1925) 256. ) Ancora procuratori senza mandato in R. I. L. 57 (1924) S. 303; La definizione del Procuratore in R. I. L. 56 (1923) S. 147 und fgd. M ) Vgl. Index Interp. suppl. 51

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d) „praelegata" (?) (Solazzi); e) „vel ex fraude" ist wahrscheinlich unecht (Solazzi). Wir setzen der Form halber hinzu, daß der bedingende Teil des hypothetischen Satzes keine Verbindung mit dem bedingten hat, und des Inhalts wegen das folgende: das Fragment setzt zwei deutlich unterschiedene allgemeine Urteile von Haftung für Schuld und für dolus voraus, sonst hätte es keinen Sinn, und erklärt, daß das erlassende Vermächtnis des Testators Wirkung nur für die Haftung für diligentia des Prokurators hat. Aber dieser zweifache Haftungsbegriff ist dem klassischen Recht unbekannt und an anderer Stelle (S. n ) haben wir uns darüber ausführlich ausgelassen. Die Stelle ist also nachklassischen Glossatoren und aller Wahrscheinlichkeit nach den Justinianischen zuzuschreiben, i 16. — Drittens versucht Frese, um auf die Prokuratur, und nur auf diese, die actio negotiorum gestorum anzuwenden, dieser Klage jeden anderen Inhalt und besonders die Regelung einer freiwilligen Geschäftsführung zu nehmen. E r verwendet tatsächlich größtenteils für diesen Beweis feste Punkte, die er erreicht zu haben glaubt: da er glaubt bewiesen zu haben, daß die Prokuratur in der klassischen Zeit von der actio negotiorum gestorum und nicht von dem Mandat geregelt war, schließt er daraus, daß diese Klage nur auf bestätigte Verhältnisse angewendet werden konnte. Da das für uns gänzlich ungenau ist, könnten wir hier auf dieselbe Weise schließen, daß die freiwillige Geschäftsführung in der klassischen Zeit bestand, weil wir peinlich genau seiner deduktiven Methode gefolgt sind. Aber es ist besser zu sehen, welche anderen wesentlichen Elemente Frese zu Gunsten seiner Behauptung hat, außer der oben angeführten Schlußfolgerung. Vor allem geht er aus von einer ganz ungenauen historischen Voraussetzung; er hält nämlich für höchst unwahrscheinlich, daß der Römer, der in seiner Wirtschaft nüch-

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tern und umsichtig war, seinen Beauftragten nicht mit regelrechter Prokuratur ausgestattet hatte, wenn er sich entfernen wollte 53). Wir, als direkte Nachkommen der Römer, nehmen für uns ohne weiteres gegen alle das Recht zum Lob unserer Ahnherren in Anspruch, aber wir gehen nicht so weit, sie lächerlich zu machen, indem wir sie vollkommen, unfehlbar und allgegenwärtig machen. Es wird wohl manchmal der Fall eingetreten sein, daß der Römer, der sich aus dringenden Gründen entfernte, vergessen hat, einen Prokurator zu ernennen, oder es nicht gekonnt hat! Und wenn der nun gestorben wäre, falls er ihn ernannte ? Sollte vielleicht das Vermögen des Abwesenden zugrunde gehen ? 17.—Darauf richtet Frese seine Pfeile gegen die Klauseln der Edikte über die cautio de rato und de negotiis gestis; er hält nämlich einmal das Edikt über die cautio de rato und damit auch das Edikt de negotiis gestis für interpolierts4) und kehrt an anderer Stelle die Beweisführung um 86). Beginnen wir mit dem Edikt über die cautio de rato und die defensio, das in fr. 33 § 3 D. 3, 3 (Ulpianus libro nono ad edictum) lautet: Ait Praetor: „Cuius nomine quis actionem dari sibi postulabit, is eum viri boni arbitratu defendat: et ei (quocum aget) quo nomine aget id ratum habere eum, ad quem ea res pertinet, boni viri arbitratu satisdet." Das Edikt sagt unter anderem, daß der, welcher einen Prozeß „nomine alieno" anstrengt, dann den Vertretenen gegen alle schützen muß. Der Verteidigungszwang wird ausgeführt, indem man seine Klage abweist, wenn er nicht verteidigt hat, wie das fr. 43 § 4 D. 3, 3 (Paulus libro nono ad edictum) besagt: " ) Mèi. Cornil. a. a. O. S. 346. M ) Mèi. Cornil. a. a. O. S. 350. *») Studi Bonfante a. a. O. S. 408 und

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fgd.

Poena non defendentis procuratoris denegetur ei actio.

haec est,

ut

In Zusammenhang damit bezieht sich Frese auf alle Ulpianischen Fragmente in den Quellen, wo man von dem procurator absentis, der verteidigen muß, spricht 5 6 ), sowie auf andere, wo dieser erwähnt ist 57 ), und er schließt daraus, daß auch das Edikt ihn an Stelle von quis hätte nennen sollen. E r widerlegt dann Lenel, für den das Edikt auch tutores und curatores miteinbezieht, wenn er bemerkt, daß eine Ratihabition seitens der ihrer Gewalt Unterstellten unsinnig ist, eben wegen deren Unfähigkeit, und daß, wenn sie eine Kaution hinterlegen mußten, diese je nach dem Fall die cautio rem pupilli oder adulescentis salvam fore war. Wenn sich das so verhält, da sich jetzt das Gebiet verengt hat, muß mit umso größerem Recht für Frese das Edikt folgendermaßen rekonstruiert werden: Ait Praetor: ,,Cuius absentis nomine procurator actionem dari sibi postulabit, is eum viri boni arbitratu defendat; et ei (quocum aget) quo nomine aget id ratum dominum habiturum boni viri arbitratu satisdet. Wir bemerken, daß alles, was Frese bis hier gesagt hat, ganz richtig ist, aber hat er überlegt, wer der procurator absentis ist ? Seiner Anschauung nach der mit regelrechter Vollmacht versehene procurator absentis omnium bonorum. Anderswo haben wir bewiesen (S. 22 und fg.), daß die Eigenschaft eines bevollmächtigten Prokurators und die Verpflichtung zur cautio de rato miteinander unvereinbar sind. Wenn man die cautio de rato verlangt, wie es der römische Prätor macht, ist jeder beliebige als Vertreter ) fr- 33 § 4 und 5 D. 3,3; fr. 35 § 2 und fr. 39 pr. D. eod. *') Paul Sent. 1,3, 8 ( = Cons. 3, 9); fr- 43 § 4 D- 3. 3 ; c. 5 C. 2, 12; Fr. Vat. 330; Paul Sent. 1, 3, 5 ( = C o n s . 3 , 7); Fr. Vat. 336 am Schluß; Paul. Sent. I 3, 7; fr. 56 D. 5, 1; fr. 23 D. 46, 8 am Schluß. M

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eines Dritten vor Gericht zuzulassen, weil der Grundsatz des rechtlichen Widerspruches es so will. Die Quellen sind darüber nicht stumm: fr. 56 D. 5, 1 (Ulpianus libro tricensimo ad Sabinum): Licet verum procuratorem in iudicio rem deducere verissimum est, tarnen et si quis, cum procurator non esset, litem sit contestatus, deinde ratum dominus habuerit, videtur retro res in iudicium recte deducta. Diese Stelle ist mißhandelt worden 68) und teilweise zu Recht, weil augenscheinlich Tribonianus daran mitgearbeitet hat. Eisele hielt „licet-tarnen" für unecht. Bertolini sagte dasselbe. Donatuti auch; und er strich noch ,,retro" mit Bortolucci aus. Hägerström zweifelte, ob die Stelle interpoliert sei. Keller setzte „cognitor" an den Platz von „procurator", weil er nicht zugeben wollte, daß es die procuratores litis gab; aber wir anerkennen sie. Aber die Verneinung wegzulassen, wie es Beseler und Frese 59) tun, ist ganz willkürlich. Dann müssen also alle Prokuratoren die Kaution hinterlegen : auch die praesentis, apud acta und mit litteris ? Ulpianus hat dagegen schon richtig gesagt: Si quis, cum procurator non esset, litem sit contestatus, deinde ratum dominus habuerit, videtur res in iudicium recte deducta. Dasselbe kann man entnehmen aus fr. 3 D. 46, 8; fr. 3 § 1 D. 46, 8 und fr. 12 § 1 D. 46, 8, wo „falsus procurator" steht, und „falsus" justinianisch ist, wie Donatuti bewiesen hat. Aber damit ist man nicht berechtigt, auch das Substantiv und den Relativsatz zu beseitigen, wenn er im Gegensatz steht zum „verus procurator", oder ihn in bevollmächtigten Prokurator zu verwandeln, wenn er für sich steht. Die Klassiker werden „sine mandatu", „procurator abM

) Vgl. Index. Interp. und Suppl. " ) Studi Bonfante a. a. O. S. 454 im Text.

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sentis" oder „cum procurator non esset" gesagt haben, lauter Ausdrücke, die den justinianischen Rechtsgelehrten widerwärtig sind. Darum halten wir an der Echtheit des Edikts über die cautio de rato fest, wobei wir annehmen, daß jeder beliebige Dritte nomine alieno klagen könnte. In dem, was Frese sagt, ist etwas Annehmbares nur in folgendem, wie wir schon gesagt haben: daß nämlich, als der Ausdruck „procurator" in das Prozeßgebiet aufgenommen wurde, jeder beliebige, der nicht zur Klage legitimiert war, „procurator absentis" genannt wurde; aber das Edikt war schon in der Form erlassen und blieb so. 18. — Das vielumstrittene Edikt de negotiis gestis lautet: fr. 3 D. 3, 5 (Ulpianus libro decimo ad edictum): Ait Praetor: „ S i quis negotia alterius, sive quis negotia, quae cuiusque cum is moritur fuerint, gesserit: iudicium eo nomine dabo". A t z e r i u n d mit ihm Partsch 61 ) haben gedacht, daß an Stelle von „alterius" „absentis" gestanden hat, besonders mit Bezugnahme auf die Erklärung, die fr. i pr. D. h. t. von demselben Edikt gibt: Hoc edictum necessarium est quoniam magna utilitas absentium versatur, ne indefensi rerum possessionem aut venditionem patiantur vel pignoris distractionem vel poenae committendae actionem, vel iniuria rem suam amittant. und auf die Paraphrase des Gaius in fr. 2 pr. D. h. T . : Si quis absentis negotia gesserit rell. Als Partsch dann auf Grund der Freiwilligkeit der Geschäftsführung im klassischen Recht seine Schlüsse zieht, fügt er auch ein „sine mandatu" ein, daß die justinianischen Rechtsgelehrten ausgestrichen haben sollen, weil für 60 ) I principi fondamentali della gestione di affari (Cagliari 1880) S. 142. el ) Studien zur Negotiorum Gestio I Heidelberg 1913.

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sie die actio negotiorum gestorum auch liach Auftrag eines Dritten statt des Herrn stattfinden konnte. Der für das animus aliena negotia gerendi im klassischen Recht eintretende Riccobono62) glaubte im Gegenteil, daß man „sponte" einfügen müßte, weil entsprechend seiner Lehre der reinen Freiwilligkeit der Geschäftsführung die Wörter „sine mandatu" einen zu weiten Horizont einschlössen, um auch Fälle von notwendiger Geschäftsführung enthalten zu können. Frese verweist auf Partsch und Atzeri und glaubt auch, „absentis" statt „alterius" setzen zu müssen; aber er tadelt die Einführungen von „sine mandatu" und „sponte" mit der Bemerkung, daß, wenn diese Wörter dagestanden hätten, sie die Kompilatoren da gelassen hätten, den neuen Begriffen zufolge, die die Tore des Rechls einem Dritten Eingreifenden öffneten. Wir halten diese Kritik für ungerecht, nicht etwa weil wir gerade mit Atzeri oder Partsch übereinstimmen, sondern allein um der Wahrheit willen. Da im j ustinianischen Recht die actio negotiorum gestorum in verschiedenen Fällen angewendet wird, wenn Freiwilligkeit da ist oder nicht, wenn ein Auftrag (eines Dritten) da ist oder nicht, und in Fällen von Notwendigkeit63), dann hätten die Kompilatoren, wenn die Wörter „sine mandatu" oder „sponte" da gewesen wären, sie gewiß gestrichen. Da für Frese „absentis" statt „alterius" steht, bezieht er sich auf die gewöhnlichen Texte, wo von dem procurator absentis gesprochen wird und führt ihn auch in dieses Edikt mit folgenden Bemerkungen ein : i) „si quis" ist verdächtig wegen des folgenden „sive quae" des § i desselben Fragments. Das ist ein schwerer grammatischer Fehler, denn quis, substantivisch gebraucht, gilt sowohl für das Masculinum als auch für das Femininum; •*) Dal Diritto romano classico al diritto moderno in Ann. Sem. Giur. Palermo 1917 — S. 244 Anm. • 3 ) Vgl. fr. 3 § 10 D. 3, 5.

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2) der zweite auf die Führung von Erbschaftsgeschäften bezügliche Teil des Edikts ist interpoliert, weil gegen den Erbschaftsbesitzer im klassischen Recht nur die petitio hereditatis gegeben war. In dieser Klage konnte der in einer Person vereinigte Besitzer und Geschäftsführer selbst Einbehaltungsrechte für den Kostenaufwand geltend machen. Wir bemerken, daß die erste Betrachtung richtig ist; aber aus der Interpolation von § i ist es nicht zulässig, die Interpolation des Fragments 3 pr. zu folgern. Zweitens, für den Fall der Erbschaftsführung, glauben wir, daß die petitio hereditatis ungenügend war, die Rechte des Führers und die Rechte des Erben zu schützen. Warum soll man voraussetzen, daß der Erbe immer vor Gericht klagen sollte, um das Seine zu bekommen? Wenn der Erbschaftsbesitzer sich beeilt hätte, die Erbschaftssachen zurückzugeben, aber keinen Rechenschaftsbericht gegeben hätte, wie hätte ihn dann der Erbe anders als mit der actio negotiorum gestorum von ihm verlangen können? Und sollte der Geschäftsführer auf jeden Fall, um seine Ansprüche geltend zu machen, untätig darauf warten, daß der Erbe die petitio hereditatis einleitete? Partsch hat schon in seinem Werk bewiesen, daß in klassischer Zeit die actio negotiorum gestorum dazu diente, die Ansprüche des Vormundes gegen das Mündel geltend zu machen, wobei die actio tutelae contraria eine justinianische Neuerung war 64 ). Auf dieselbe Autorität gestützt denken wir, daß der Prätor vor allem die actio negotiorum gestorum contraria gegen den Erben einzuführen im Sinn hatte, neben der actio des Erben gegen den Geschäftsführer, der die Erbschaftssachen zurückgegeben, aber keinen Rechenschaftsbericht gegeben hatte. Das scheint uns klar aus fr. 1 2 (13) D. 3, 5 (Paulus libro nono ad edictum) hervorzugehen: 44

) a. a. O. S. 46 ff.

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Morelli, Geschäftsführung i. lüass. röm. Recht

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Debitor meus, qui mihi quinquaginta debebat, decessit; huius hereditatis curationem suscepi et impendi decern: deinde redacta ex venditione rei hereditariae centum in arca resposui: haec sine culpa mea perierunt. quaesitum est, an ab herede, qui quandoque extitisset, vel creditam pecuniam quinquaginta p e t e r e p o s s i m vel decern quae impendi. Iulianus scribit in eo verti quaestionem, ut animadvertamus, an iustam causam habuerim seponendorum centum: nam si debuerim et mihi et ceteris hereditariis creditoribus solvere, periculum non solum sexaginta sed et reliquorum quadraginta me praestaturum, decern tarnen quae impendi retenturum, id est sola nonaginta restituenda. Si vero iusta causa fuerit, propter quam integra centum custodirentur, veluti si periculum erat, ne praedia in publicum committerentur, ne poena traiecticiae pecuniae augeretur aut ex compromisso committeretur : non solum decern, quae in hereditaria negotia impenderim, sed etiam quinquaginta quae mihi debita sunt ab heredi me consequi posse. Man kann deutlich aus der Stelle entnehmen, daß eine Klage des Geschäftsführers gegen den Erben für die Geschäftsführungsausgaben bekannt war, und diese konnte natürlich nur die actio negotiorum gestorum sein. Aber ein Widerspruch von Frese selbst sagt uns schließlich, daß procurator absentis nicht in dem Edikt stand. Er erklärt, daß die actio negotiorum gestorum in klassischer Zeit auch auf andere autorisierte Verhältnisse, außer der Prokuratur, angewendet wurde, wie für die institores und die curatores 65 ), und er legt Wert darauf, zu erklären, daß es sich nicht um actiones utiles negotiorum gestorum handelt. Aber wäre die actio negotiorum gestorum nur eine Klage des Prokurators, der Redeweise des Edikts gemäß, wie konnte sie den curatores und institores gewährt werden, wenn nicht wenigstens utiliter ? • 5 ) Mèi. Cornil. a. a. O. S. 355 und fgd.

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Sonst hätte das Edikt, um allen Obengenannten einzig die actio negotiorum gestorum zu geben, zweifellos ,,si quis" sagen müssen. 19. — D i e Wahrheit ist unserer Anschauung nach, daß der Prätor, wenn er einen beliebigen zur Klage nomine alieno zuließ — und mit besserem Grund einen beliebigen, um einen Dritten vor Gericht zu verteidigen — sich darum bemühte, deren innere Beziehungen mit dem Herrn zu regeln. Wir wissen nicht, ob er dabei die gerichtliche und die außergerichtliche Geschäftsführung zusammen, oder nur erstere im Sinn hatte. Es ist auf jeden Fall sicher, daß er das Edikt in Bezug auf die gerichtliche Geschäftsführung erließ, denn, in dieser Hinsicht, ist dessen Stellung als Sonderedikt zum allgemeinen Edikt de cognitoribus, procuratoribus et defensoribus entscheidend. Der Magistrat hatte unserer Anschauung nach sicherlich keine autorisierten Beziehungen im Sinn, da es für ihn mit der Einführung der Verpflichtung zu der cautio de rato ganz gleich war, ob er sich gegenüber Vermögensprokuratoren fand oder nicht, und noch gleichgültiger war im Fall von Verteidigern. Bezüglich der procuratores omnium bonorum möchten wirdannFrese fragen, mit welcher Klage, wenn wir für einen Augenblick seine Theorie annehmen, sie ihre Beziehungen mit den Herrn im Falle aktiver Gerichtsgeschäftsführung regelten, wobei die Klage vor Gericht aus den ihnen von der Prokuratur gewährten Gewalten ausgeschlossen war und nur diese von der actio negotorium gestorum geregelt wurde. Wie nunmehr klar sein wird, nehmen wir an, daß der Prätor das Edikt de negotiis gestis hinsichtlich der gerichtlichen Verteidigung und Klage von Seiten eines beliebigen erließ, und nicht nur im Hinblick auf den Prokurator. Wir finden eine Bestätigung dafür sogar in den Wörtern 4*

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des Edikts „negotia gesserit", ob diese nun ursprünglich einen ausschließlich gerichtlichen Wert gehabt haben oder nicht 66 ). Sonst sollte man annehmen, daß ursprünglich das Verbum defendere in der prätorischen Klausel stand. Nun hat Frese auch verneint, daß in klassischer Zeit jeder beliebige verteidigen konnte, und behauptet, keinen besonderen defensor absentis in den Quellen finden zu können. Derjenige, der verteidigen konnte, war einzig der mit der Vollmacht autorisierte Prokurator. Von fr. 33 § 2 D. 3, 3 (Ulp. libro nono ad edictum )ab: Publice utile est absentes a quibuscumque defendi rell. haben wir Stellen, die die Freiwilligkeit 67 ) oder das Fehlen eines Auftrags ®8) in der Verteidigung bedeuten und die ernennen einen „huiusmodi defensor" ®9), einen ,,talis defensor" 70 ), einen ,,quasi defensor" 71 ), einen „extraneus defensor" 72 ), „defensoris loco" 73), einen „quicumque" 74) und „alius" 76), die verteidigen können. In Verbindung mit seinen allgemeinen Begriffen hält Frese die Erwähnung des defensor in diesen Stellen für interpoliert, aber besondere Beweise führt er nicht ein. Sicher sind die oben zitierten Stellen bearbeitet worden, aber das bedeutet durchaus nicht, daß jeder Hinweis auf die freiwillige Verteidigung überall auszustreichen ist. '•) Cogliolo a. a. O. — Wlassak a. a. O. •') fr. 18 § 5 D. 49, 17; c. 1 C. 5, 63; fr. 46 D. 4, 4; c. 2 C. 2, 3; fr. 61 D. 3. 3! § 5 Inst. IV, 1 1 ; fr. 20 D. 2, 14; fr. 1 § 3 D. 3, 4. M ) fr. 58 pr. D. 17, 1; c. 12 pr. C. 2, 12; c. 21 C. 2, 12. ••) c. 12 § 1 C. 2, 12. '•) fr. 5 § 3 D- 46, 7. 7 l ) fr. 20 D. 2, 14; fr. 40 § 2 D. 3, 3; fr. 20 pr. D. 11, 1; fr. 3 § n E>. 15, 1; fr. 10 § 3 D. 15, 3; fr. 63 § 1 D. 17, 2; fr. 1 § 13 D. 49, 4; fr- 1 § 14 D. 49, 4» ) fr. 1 § 3 D. 3, 4; fr. 5 § 3 D. 46, 7; fr- 5 § 4 D- 4. T, c. 12 pr. C. 2, 32. 73 ) fr. 61 D. 3, 3. M ) fr- 33 § 1 D- 3, 3; fr. 5 pr. D. 42, 4; fr. 5 § 3 D. 42, 4; fr. 18 § 5 D. 49, 17. » ) fr. 63 D. 5, 1 ; fr. 5 § 3 D. 42, 4; fr. 5 D. 42, 9; fr. 33 § 1 D- 42, 5.

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Frese wundert sich über die verschiedenen Bezeichnungen, und das will etwas heißen. Allerdings sollte an vielen Stellen statt „eines beliebigen" „procurator absentis" stehen, aber wir bemerken, daß dieser nicht notwendigerweise der procurator omnium bonorum absentis ist, sondern der, der nomine alieno ohne Auftrag klagt. Wenn man ferner den defensor mit den Füllwörtchen „quasi", „extraneus", „huiusmodi" und ähnlichen beschenkt findet, dann glauben wir auch, daß es sich um justinianische Zusätze handelt. Aber es ist daraus nicht zu folgern, daß dieser defensor ein autorisierter Prokurator war. Wenn Letzterer in den Stellen erwähnt worden wäre, hätten die justinianischen Rechtsgelehrten keinerlei Grund, ihn in defensor umzuändern, sondern sie hätten denselben Zweck erreicht, wenn sie den Prokurator mit den erwähnten Zusätzen gefälscht hätten. 20. — Im Gegensatz zu Frese möchten wir hervorheben, daß im klassischen Recht freiwillige Geschäftsführer existierten. Das hat Siro Solazzi inbezug auf die Prokuratoren ohne Mandat deutlich behauptet 76 ). Sehen wir uns ein paar Stellen an: i) fr. 25 § 2 D. 44, 2 (Iulianus libro quinquagensimo primo digestorum): Si te negotiis meis optuleris et fundum nomine meo petieris, deinde ego hanc petitionem tuam ratam non habuero, sed mandavero tibi, ut ex integro eundem fundum peteres, exceptio rei iudicatae non obstabit: alia enim res facta est interveniente mandatu. 76

) a) L a definizione del procuratore in R. I. L. Bd. 56 (1923) — S. 142 und fgd. b) Procuratori senza mandato — ebda. S. 735 und fgd. c) Ancora procuratori senza mandato in R. I. L. Bd. 57 (1924) — S. 302 und fgd.

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Auf S. 3 3 haben wir gesehen, daß die von Frese gegen diese Stelle gerichteten Kritiken ungerecht sind. 2) fr. 34 § 3 und 4 D. 46, 3 (Iulianus libro quinquagensimo quarto digestorum): Si Titium omnibus negotiis meis praeposuero, deinde vetuero eum ignorantibus debitoribus administrare negotia mea, debitores ei solvendo liberabuntur: nam is qui, omnibus negotiis suis aliquem proponit, intellegitur etiam debitoribus mandare, ut procuratori solvant. 4. Si nullo mandato intercedente debitor falso existimaverit voluntate mea pecuniam se numerare, non liberabitur. et ideo procuratori, qui se ultro alienis negotiis offert, solvendo nemo liberabitur. Daraus ergibt sich klar die Regel: wenn er den Prokurator bezahlt, wird der Schuldner befreit ; wenn den Geschäftsführer, wird er nur nach der Ratihabition des Herrn befreit. Frese hat im Gegenteil die Regel verneint 77 ) und behauptet, daß diese und alle anderen ähnlichen Stellen interpoliert seien: wenn man den beauftragten Prokurator bezahlte, wurde man nicht ipso iure im klassischen Recht befreit; und Geschäftsführer gab es einfach nicht. Solazzi 78 ) hat diese Behauptung Freses exegetisch widerlegt und er hat die Inkonsequenz eines Prokurators nachgewiesen, der nicht einmal ermächtigt ist, Zahlungen zu empfangen. Und wozu bestellten die Römer dann diesen Prokurator eigentlich ? Nichts müssen wir in dieser Hinsicht hinzusetzen: wir möchten nur schließen, daß überall, wo 7 9 ) wir Proku77 ) Studi Bonfante a. a. O. S. 455; die Stelle wird in Anm. 61 angegeben und auch in Mèi. Cornil. a. a. O. Anm. 2 S. 374. 78 ) L'estinzione della obbligazione — Napoli — 1931 S. 52 und fgd. ' • ) Vgl. z. B. ir. 81 (80) § 5 D. 47, 2; ir. 12 § 4 D. 46, 3; fr. 81 (80) § 7 D. 47, 2 ; c. 8, C. 4, 5 und c. 19 C. 6, 2 von deren einigen man auch die Regel ableitet, daß, wenn man dem bevollmächtigten Prokurator das nicht Geschuldete zahlt, man die condictio indebiti hat; wenn man es dem Geschäftsführer zahlt, man die actio furti hat.

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ratoren finden, die die Ratihabition brauchen, um Zahlungen empfangen zu können, es sich zweifellos um freiwillige Geschäftsführer handelt. 3) fr. 58 pr. D. 46, 3 (Ulpianus libro octagensimo ad edictum) : Si quis offerenti se negotiis alienis bona fide solverit quando liberetur ? E t ait Iulianus, cum dominus ratum habuerit tunc liberari. idem ait, antequam dominus haberet ratum an condici ex ea causa possit ? E t ait interesse, qua mente solutio facta esset, utrum ut statim debitor liberetur an vero cum dominus ratum habuisset ; priore casu confestim posse condici procuratori rell. E s mögen die früheren Beweisgründe gegen Frese gelten80). Wir haben die Stelle nur wegen ihrer Deutlichkeit erwähnt. 4. Paulus 1 , 3 , 3 : (Voluntarius) procurator qui se negotiis alienis offert, rem ratam dominum cavere debet. Über diese Stelle sagt Frese im besonderen nichts ; er erwähnt sie 8 1 ) nur, um den procurator voluntarius, dem man in Cicero begegnet, zu erklären, mit Bezug auf seine Theorie der ausschließlichen Existenz eines auf Grund eines einseitigen Bestellungsaktes des Herrn autorisierten Prokurators. Und er erklärt, daß dieser procurator voluntarius keinesfalls ein freiwilliger Geschäftsführer ohne Auftrag ist, wie manche glauben, sondern einer, der zum Unterschied von Haussohn, Sklaven und Freigelassenen auf Grund eines freien Willensentschlusses gemäß der Vollmacht seines Herrn dieses Geschäft zu führen bereit ist. Daß Willigkeit nicht dasselbe ist wie Freiwilligkeit, ist unbestritten, aber in Freses zitierten Wörtern sehen wir einen Widerspruch zu seiner Theorie: also, wenn es kein Band persönlicher Gewalt gibt, ist es unmöglich, daß die eo ) Studi Bonfante a.a.O. S. 455; Mèi. Cornil. a. a. O. Anm. 1 S. 365; ebda. Anm. 2 S. 373 und Anm. 4 S. 374. 81 ) Mèi. Cornil. a. a. O. S. 359 Anm. 4.

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Prokuratur als einseitiger Akt entsteht, sondern die Einwilligung ist nötig. Wie kann man von diesem freiwilligen Prokurator, dessen Wille für die Übernahme der Geschäftsführung nötig ist, sagen, daß zwischen ihm und dem Herrn kein Vertrag besteht, sondern ein einseitiger Bestellungsakt? Wir sehen die Verpflichtung zur Geschäftsführung für den Sklaven und für den Haussohn, die doch nicht wirkliche Prokuratoren sind, weil sie eben wegen des Bandes, das sie hält, keine Klage gegen den dominus und pater familias haben; aber wir sehen gar keine Verpflichtung dazu für den Freigelassenen. Wofern sich wenigstens der Herr von ihm nicht die Geschäftsführung beim Zustandekommen der Freilassung hätte versprechen lassen. 5) fr. 54 § 3 D. 47, 2 (Paulus libro trigensimo nono ad edictum) : Qui alienis negotiis gerendis se optulit, actionem furti non habet licet culpa eius res perierit; sed actione negotiorum gestorum ita damnandus est, si dominus actione ei cedat. Von dieser Stelle befreit Frese 82 ) sich lediglich mit der Behauptung, daß ,,qui alienis negotiis gerendis se optulit" unecht ist. Auch Solazzi 83 ) hat an dieser Stelle das Dasein des Prokurators behauptet (denn die folgende Erwähnung des protutor, der auch ein freiwilliger Verwalter ist, widerspricht der Unbestimmtheit des ,,qui"), aber er hat ihn vor dem ,,qui" eingefügt und hat nicht den Satz willkürlich ausgestrichen. 6) fr. 2 § 9 D. 4 1 , 4 (Paulus libro quinquagensimo quarto ad edictum): Procuratorem quoque, qui ex auctione, quam mandatu domini facit, emerit, plerique putant utilitatis causa pro emptore usucapturum. Idem potest dici et si negotia M

) Mèi. Cornil. a. a. O. S. 374 Anm. 4. ) Definizione del Procuratore a. a. O. S. 146 Ànm. 2.

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domini gerens ignorantis emerit propter eandem utilitatem. Frese 84 ) führt dieses Fragment zunächst an mit Bezug auf die besonderen Aufträge (hier Auktion), die der Prokurator vom Herrn mit besonderem Mandat haben kann, und wenn er danach „ignorantis" für unecht hält. Damit scheint es uns, daß der Geschäftsführer dennoch gegenüber dem bevollmächtigten Prokurator bleibt. 7) Paulus 5, 2, 2 : Per procuratorem adquiri nobis possessionem posse utilitatis causa receptum est. Absente autem domino comparata non aliter ei, quam si rata sit. und fr. 42 § 1 D. 4 1 , 2 (Ulpianus libro quarto regularum) : Procurai or si quidem mandante domino rem emerit, protinus üli adquirit possessionem: quod si sua sponte emerit, non nisi ratam habuerit dominus emptionem. In diesen zwei Stellen wird der Gegensatz herausgearbeitet zwischen dem bevollmächtigten Prokurator, der ohne weiteres den Besitz für den Herrn erwirbt, und dem geschäftsführenden Prokurator, der den Besitz für den Herrn nur nach der Ratihabition erwirbt. Frese entledigt sich der Texte 85 ) mit der Behauptung, daß der Besitzerwerb durch eine libera persona justinianisch ist; er versucht nicht einmal einen Gegenbeweis zu liefern, wie Bonfante, der behauptet, daß es sich um einen besonderen Auftrag handelt, den der Herr seinem für den Erwerb beauftragten Prokurator verleiht. Aber Solazzi, auf den wir uns beziehen 86 ), hat schon Bonfante geantwortet. 8) fr- 36 § i- D. 5, 1 (Callistratus libro primo cognitionum) : Senator si negotiis alienis se optulerit in provincia, non debet iudicium recusare negotiorum gestorum, sed M

) Mèi. Comil. a. a. O. S. 366 Anm. 3 und S. 347 Anm. 5. ) Mèi. Comil. a. a. O. S. 382 Anm. 5. 86 ) Definizione del Procuratore a. a. O. S. 1 5 1 . 85

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actionem eum excipere oportere Iulianus respondit cum sua sponte sibi hanc obligationem contraxerit. Frese behauptet, daß diese Stelle interpoliert sei 87 ), aber, da er keinen Grund dafür beibringt und niemand sie für verdächtig hält, glauben wir das Gegenteil. 9) Der folgende Vergleich ist bedeutungsvoll: D. 14, 3 fr. 5 § 18 (UlpiaD. 14, 3 fr. 7 pr. (Ulpianus libro vicensimo octavo nus libro vicensimo octavo ad edictum): ad edictum): Sed et si procurator meus, Sed et si quis meam rem tutor, curator, institorem gerens paeposuerit et ratum praeposuerit, dicendum est habuero, idem erit dicenveluti a me praeposito dan- dum. dam institoriam actionem. Also bestellten einen institor der Prokurator, der Vormund, der Kurator und der Geschäftsführer; letzterer mit der nachfolgenden Ratihabition des Herrn. Frese zitiert die Stelle nicht. 10) Endlich verweisen wir den, der weitere Überzeugungsgründe dafür wünscht, auf die folgenden Stellen, aus denen die Freiwilligkeit der Geschäftsführung deutlich hervorgeht: fr. 5 § 4 D. 44, 4; fr. 7 D. 3, 6; fr. 3 § 2 D. 15, 3 fr. 24 § 2 D. 2 2 , 1 ; fr. 81 § 7 D. 47, 2; fr. 17 D. 46, 8 fr. 34 D . 3 , 5 ; fr. 8 §6 D . 4 7 , 2 ; fr. 1 §14 D. 43, 16 fr. 12 § 2 D. 7, 1 ; fr. 15 § 8 D. 19, 2; fr. 5 § 14 D. 35,5 fr. 22 § 1 D. 46, 8. Frese stürzt sich auf die verwickelte Konstellation der unbestimmten Fürwörter, die in der Kompilation den Geschäftsführer bezeichnen: quis, alius, quisquam, aliquis, quisque, quilibet, sowie auf seine weiteren von der Entstellung von procurator herrührenden Benennungen: falsus, non verus, non, quasi procurator, weil man in sehr vielen Texten wirklich nur procurator lesen soll. Aber das bedeutet gar nichts, weil es im klassischen Rom 87

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) Studi Bonfante a . a . O . S. 405 Anm. 31.

beauftragte Prokuratoren und geschäftsführende Prokuratoren gab, wie Solazzi bewiesen hat, der die Ulpianische Begriffsbestimmung folgendermaßen wiederherstellt : Procurator est qui aliena negotia mandatu domini vel SUA SPONTE administrat. Und Frese kann nicht feste Beweise gegen die Freiwilligkeit der Geschäftsführung beibringen, wenn sie aus den Texten hervorgeht. 21. — Die Freiwilligkeit der Geschäftsführung kann man noch entnehmen aus: D. 3, 5 fr. 5 § 2 (Ulpianus libro decimo ad edictum) : Iulianus libro tertio digestorum scribit, si pupilli tui negotia gesserò, non mandatu tuo sed ne tutelae iudicio tenearis, negotiorum gestorum te habebo obligatum : [sed et pupillum, modo si locupletior fuerit factus] Diese Stelle scheint uns im ersten Teil vollkommen unverdächtig dazustehen. D . 3 , 5 fr. 5 § i : Sed et si, cum putavi Titii negotia essent cum essent Sempronii, ea gessi, solus Sempronius mihi actione negotiorum gestorum tenetur und D. 3, 5 fr. 18 § 5 (Paulus libro nono ad edictum) : Dum apud hostes esset Titius negotia eius administravi, postea reversus est; negotiorum gestorum mihi actio competit etiamsi eo tempore quo gerebantur dominum non habuerunt. Aus diesen zwei Fragmenten, wie auch aus fr. 14 § 1 D. 10, 3 ; fr. 29 D. eod. ; fr. 19 § 2 D. 26, 2 ; fr. 1 § 6 D. 27, 5, ist zu folgern, daß der Fehler oder die Ungewißheit über die Person des dominus negotii das Geschäftsführungsverhältnis gegenüber dem wahren Beteiligten nicht fälscht 88 ). Daß der Fehler über die Person eine justinianische Theorie ist, wie Frese behauptet, glauben wir nicht. 8S ) Riccobono — Dal dir. rom. clas. al. dir. mod. a. a. O. S . 257 ( 1 9 1 5 ) Pacchioni-Trattato della gestione degli affari altrui S. 419.

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Für das klassische Recht ist es unbestritten, daß derjenige, der die Geschäfte führt, wenn er sich für den Vormund hält, seine Verhältnisse mit dem quasi pupillus durch die actio negotiorum gestorum regelte. 22. — Neben der allgemeinen Verwaltung des Vermögens eines beliebigen Dritten steht die auf ein einziges Geschäft bezügliche. Geführte Geschäfte können sein: die Besserung fremder Sachen oder auch nur ihre Beförderung von einem Ort zu einem anderen (fr. 5 § 4 D. 3, 5); die Prozeß Verteidigung (fr. 3 1 § 7 D. eod.); die Schuldenzahlung (fr. 43 D. eod.); die Bürgschaft (fr. 4 und 46 § 1 D. eod.); das Geldborgen auf Zins (fr. 5 § 3 D. eod.); die Eintreibung der Kredite (fr. 5 § 1 1 D. eod.); die Instandsetzung des fremden Vermögens oder die Leistung der ärztlichen Tätigkeit und ähnliches (fr. 9 § 1 D. eod.); die Übertragung eines Auftrags im Interesse anderer (fr. 20 § 3 D. eod.); die Abschließung irgend eines beliebigen Kontrakts (fr. 45 pr. D. eod.) 89). Frese hat auch die besondere Führung eines einzelnen Geschäfts verneinen wollen; und diesbezüglich hat er behauptet, daß es im Römischen Recht keinen unberufenen Dritten als defensor, als Zahlenden, als expromissor gab. Mit dem defensor haben wir uns schon anderswo beschäftigt. Mit Bezug auf den Zahlenden ist Frese in der Exegesis der Texte von Solazzi ®°) widerlegt worden, der den Grundsatz: Solvendo quisque pro alio licet invito liberat eum für die klassische Zeit beansprucht hat. Solazzis Widerlegung ist auch bedeutsam, weil sie Freses Vorgehen aufdeckt, das im wesentlichen auf den allgemeinen Ergebnissen aufgebaut ist, die er erreicht zu haben glaubt hinsichtlich der Ausschließung der ProkuraM ,0

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) Cogliolo a. a. O. S. 232 — I. Bd. ) L'estinzione dell' obbligazione — S. 39 und fgd.

tur aus dem Mandatsgebiet und ihrer Regelung durch die actio negotiorum gestorum. Das möge genügen, um auch die Echtheit der von Frese aufs Korn genommenen Texte anzunehmen, die den expromissor nennen 91 ), und deren Untersuchung nicht Gegenstand dieser Abhandlung ist. Hier genügt es zu bemerken, daß Frese sich vor allem der Ergebnisse, die er für erreicht hält, bedient, um seinen Prokurator wiederherzustellen, grundsätzlich ohne besondere Beweise beizubringen. So z. B., wenn er 92 ) die Urkunde C I L — X I V 3 4 7 1 gemäß der Lesart Huelsen-Mommsen erwähnt: A. Furius R[ufu]s, quod in eum transscriptum est a C. Cae[sio] Basso, apsente [dejbitore nominibus [dujobus, subsignatis praediis solvit: M. Iunio Silano A cos. X H m [ilia] n [ummum]; H S L V I I I m[ilia] n [ummum] solvit [Saturnin]o et Scipione . . . . [ajdiect onii bemerkt er: „Hier wird eine Buchschuld in Abwesenheit des Schuldners von einem anderen übernommen und in der Folge bezahlt. E s fragt sich nun, da offensichtlich in Ermangelung eines iussum des Schuldners keine Passivdelegation vorlag, auf wessen Namen die Schuld transskribiert wurde, auf den Namen eines beliebigen Dritten, der für den absens eintrat, oder auf den Namen des procurator absentis. Letzteres scheint mir wahrscheinlicher, denn da die Schuld des Abwesenden sichergestellt war durch Verpfändung von Grundstücken, die dem Intervenieren gehörten, kommt jedenfalls nicht ein beliebiger Dritter in Betracht, sondern ein dem Schuldner nahestehender Freund, und bekanntlich wird gerade ein Freund häufig zum Prokurator bestellt." Uns scheinen die Beweisführungen nicht allzu stark zu " ) fr. 91 D. 46, 3; fr. 72 § 2 D. 46, 3; fr. 8 § 5 D. 46, 2; fr. 20 § x D. 17, 1 ; fr. 45 § 2 D. 17, 1 ; fr. 40 D. 17, 1. M ) Studi Bonfante a. a. O. S. 437 und fgd.

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sein; auch wollen wir nicht versäumen, eine Betrachtung anzustellen. Der Prokurator ist im allgemeinen ein freigelassener Sklave, d. h. meistenteils eine Person ohne eine besondere wirtschaftliche Stellung, die sich vielleicht, um leben zu können, dazu bereit findet, Prokurator zu sein. Wer sollte sich wohl, da die expromissio eine privative Passivnovation ist, mit dem Prokurator als Schuldner statt des Herrn zufrieden geben? Es ist dagegen üblich und dem wirklichen Leben entsprechend, daß der expromissor tatsächlich ein beliebiger Dritter ist, der dem Gläubiger angenehm ist. 23. — Schließlich ist der Widerwille, den die Römer vor dem freiwilligen Eingreifen Fremder gehabt haben sollen, für uns unhaltbar. Unbestritten ist das Vorhandensein eines Falles reiner Geschäftsführung im klassischen Recht: der von der actio funeraria vorgesehene Fall: ,,quod funeris causa sumptus factus erit, eius se reciperandi nomine in eum, ad quem ea res pertinet, iudicium dabo" (fr. 12 § 2 D. 1 1 , 7). Diese Klage wurde vom Prätor demjenigen gewährt, der nicht von einem Gefühl des Mitleids getrieben, sondern von dem Wunsch, die Person würdig zu vertreten, der die Verpflichtung dazu obliegen würde, eine Beerdigung besorgt. Aus dem Vorhandensein dieser Klage möchte Frese das Nichtbestehen der Erbschaftsgeschäftsführung im Klassischen Recht herleiten; denn wenn sie diese gehabt hätten, wäre die erste unnötig gewesen. Der Grund des Nebeneinanderbestehens der beiden Klagen ist für uns dagegen geschichtlich: die actio funeraria geht wahrscheinlich dem Edikt de negotiis gestis voran, und ein Anzeichen dafür ist in der Form der Fassung selbst. Sie bestand nach dem Edikt de negotiis gestis nur weiter, weil sie nicht abgeschafft wurde 93 ). «3) Cogliolo a. a. O. S. 44 1. Bd.

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Im Klassischen Recht ist ferner ein anderer Fall reiner Geschäftsführung unbestritten: der des protutor, dessen Beziehungen zu dem quasi pupillus im Klassischen Recht durch die actio negotiorum gestorum geregelt waren. Das Vorhandensein der Ediktsklausel „qui pro tutore negotia gesserit" soll uns nicht, wie es Frese macht, folgern lassen, daß, gerade weil die freiwillige Geschäftsführung nicht da war, der Prätor die Beziehung besonders geregelt habe. Die Klage des protutor war die actio negotiorum gestorum, und die Anwesenheit der Ediktsklausel erklärt sich sehr gut aus ihrem Zusammenhang mit den vormundschaftlichen Einrichtungen; tatsächlich steht sie unter der allgemeinen Rubrik „de tutelis". Hier wollte der Prätor die beiden verschiedenen Klagen klarstellen. Wir haben den Fall erwähnt, weil wir nicht glauben, wie es die herrschende Meinung will, daß es ein für die Entstehung dieser Klage wesentliches Element war, daß der Geschäftsführer die irrtümliche Überzeugung haben mußte, Vormund zu sein. fr. i § i D. 27, 5 (Ulpianus libro trigesimo sexto ad edictum) lautet: Pro tutore autem negotia gerit, qui munere tutoris fungitur in re impuberis, sive se putet tutorem, sive seit non esse, finget tarnen esse. Und der Paragraph 2 D. eod. lautet: Proinde et si servus quasi tutor egerit, divus Severus rescripsit dandum in dominum iudicium utile. In der ersten Stelle sagt man, daß auch derjenige protutor ist, der zwar weiß, daß er nicht Vormund ist, aber es zu sein vorgibt. Im zweiten Fall konnte weder der Sklave, eben als solcher, sich für einen Vormund halten, noch konnten ihn Dritte aus demselben Grund dafür halten. Und doch wird die actio utilis gegen den Herrn gewährt. Wir schließen, daß auch hier der „qui pro tutore negotia gerit" ein freiwilliger Intervenient sein konnte.

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Schlußfolgerungen. 24. — Im Hinblick auf Freses gleiches Vorgehen haben wir versucht, das Gegenteil seiner Behauptung zu beweisen: daß nämlich die Prokuratur in der klassischen Zeit von der actio mandati und nicht von der actio negotiorum gestorum geregelt war, und daß diese sicherlich auf die freiwillige Geschäftsführung angewendet wurde. Für uns hat Freses Annahme wegen ihrer unnachgiebigen Starrheit etwas Unwahrscheinliches an sich. Die Klassiker sollen also zwei genau unterschiedene Einrichtungen gehabt haben: die eine, die Prokuratur, für die allgemeine bevollmächtigte Geschäftsführung; die andere, das Mandat, für einen Einzelauftrag, und sie sollen jede freiwillige Einmischung von Dritten nicht gekannt haben. Als die zwei Einrichtungen mit einer so ausgeprägten und eigenen Physiognomie bis zu Justinian gelangt waren, soll dann ein Rechtsumsturz stattgefunden haben: der actio negotiorum gestorum soll ihr Inhalt genommen und dem Mandat gegeben worden sein; dann wäre die Geschäftsführung entstanden, um die Prokuratur zu ersetzen. Das ist entgegen dem Grundsatz der Entwicklung, der im Recht wie in der ganzen menschlichen Natur überall seinen Teil hat. Wenn Mandat und Prokuratur im klassischen Recht unterschieden worden wären, wären sie auch weiterhin im justinianischen Recht unterschieden worden; und auch wir hätten sie so kennengelernt. Die justinianischen Rechtsgelehrten hätten sich damit zufrieden gegeben, die neue Einrichtung vielleicht sogar mit actiones utiles der Prokuratur und dem Mandat, je nach den Fällen, zur Seite zu stellen.

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Aber bei den justinianischen Rechtsgelehrten, ohne irgendwelche Überlieferung, soll nicht nur die freiwillige Geschäftsführung entstanden sein, sondern auch die Geschäftsführung „necessitate urguente" und „necessitatis suspicione", wodurch, im Augenblick ihrer Entstehung selbst, sie ihr einen so unterschiedlichen und vielfachen Inhalt gegeben haben sollen. Im Gegenteil ist es wenigstens vorsichtig zu denken, auch nur als logischer Beweis, daß die actio negotiorum gestorum von den klassischen Rechtsgelehrten auf die freiwillige Geschäftsführung angewendet wurde, und daß sie später in der justinianischen Zeit jenen sehr weiten Inhalt des fr. io 1. 3 D. 3, 5 annahm, wodurch man sie als die Klage der von keiner anderen besonderen Rechtsklage geregelten Beziehungen erkannte. Freses Theorie ist ganz das Gegenteil von Wlassaks Theorie 94), die heute weder Unterstützung noch Widerlegung findet. Dieser meinte, daß die ursprünglich als die älteste entstandene actio negotiorum gestorum, die alle jene Beziehungen regeln wollte, die nachher sich von ihr trennten, um durch besondere Klagen geregelt zu werden (Mandat, Vormundschaft, Vize Vormundschaft), später übrigblieb, um nur die freiwillige Geschäftsführung zu regeln. Frese dagegen denkt, sie entstand, um ein besonderes ermächtigtes Verhältnis zu regeln, um dann später ein von dem ihrer Entstehung verschiedenes Verhältnis zu regeln. Wenigstens wurde in Wlassaks Theorie die freiwillige Geschäftsführung in die alte actio negotiorum gestorum eingeschlossen. Das von Frese beigebrachte Beispiel des englischen common law 9 6 ), das manchen Schriftsteller verwundert zu haben scheint, ist wirklich die Anerkennung des Traditionsprinzips auch auf dem Rechtsgebiet. M

) Wlassak — Zur Geschichte der Negotiorum gestio — Jena 1879. ) Mèi. Cornil. a. a. O. S. 383 und fgd.

9S

5

M o r e l l i , Geschäftsführung i. klass. röm. Recht

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Das common law anerkennt weder die Geschäftsführung noch die Behauptung, daß jedermann ohne weiteres eine fremde Schuld bezahlen könne; und dieser Grundsatz ist noch immer dem englischen Recht fremd geblieben. Da die justinianischen Rechtsgelehrten ihn dagegen gekannt haben, kann man vernünftigerweise daraus schließen, daß sie ihn von den Klassikern bekommen haben. Andererseits ist es dagegen irrig, von der Charakterähnlichkeit des klassischen Römers mit dem modernen Engländer auszugehen, um daraus, wie es Frese macht, eine gleiche Unkenntnis des Grundsatzes herzuleiten. Der Vergleich ist nur stichhaltig in dem Sinn, daß beide Völker in der Geschichte eine Hegemonieperiode kannten, aber die Verschiedenheit ihres Rechtslebens und so vieler anderer Erscheinungen des Geisteslebens ist so deutlich, daß es nicht nötig ist, sie aufzuhellen. Eben wegen dieser Verschiedenheit kannte das eine einen Rechtsbegriff und das andere nicht.

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Nachweis wichtiger Gesetzesausgaben» Dieses Literaturverzeichnis —-48 Seiten Umfang steht Interessenten kostenlos zur Verfügung.

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