Die Konvaleszenz von Pfandrechten im klassischen römischen Recht.: Dissertationsschrift. Dissertationsschrift 3428062612, 9783428062614

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DIETMAR SCHANBACHER

Die Konvaleszenz von Pfandrechten im klassischen römischen Recht

Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen Herausgegeben vom Institut für Rechtsgeschichte und geschichtliche Rechtsvergleichung der Alhert-Ludwigs-Universität, Freihurg i. Br.

Neue Folge' Band 9

Die Konvaleszenz von Pfandrechten im klassischen römischen Recht

Von

Dr. Dietmar Schanhacher

DUNCKER

&

HUMBLOT

/

BERLIN

Gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Schanbacher, Dietmar:

Die Konvaleszenz von Pfandrechten im klassischen römischen Recht / von Dietmar Schanbacher. Berlin: Duncker u. Humblot, 1987. (Freiburger rechtsgeschichtliche Abhandlungen; N. F., Bd. 9) ISBN 3-428-06261-2

NE:GT

D21 Alle Rechte vorbehalten © 1987 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3-428-06261-2

Vorwort Die folgende Untersuchung zum römischen Pfandrecht wurde Anfang 1985 abgeschlossen und hat im Sommersemester 1985 der Juristischen Fakultät der Universität Tübingen als Dissertation vorgelegen. Zu Dank verpflichtet bin ich vor allem Herrn Professor Hermann Lange für seine freundliche Betreuung der Arbeit, Herrn Professor Eberhard Klingenberg für manchen hilfreichen Hinweis und Herrn Professor Knut Wolfgang Nörr für die Anregungen, die ich aus dem von ihm im Januar 1985 veranstalteten Doktorandenseminar noch mitnehmen konnte. Für die Aufnahme der Arbeit in die Reihe der Freiburger Rechtsgeschichtlichen Abhandlungen danke ich den Herausgebern; mein Dank gilt auch der Deutschen Forschungsgemeinschaft, die den Druck großzügig gefördert hat. Esslingen a.N., im März 1987

Dietmar Schanbacher

Inhalt Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

1. Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

2. Die Behandlung der Pfandrechtskonvaleszenz in der jüngeren Literatur.

14

3. Grundlagen der Pfandrechtskonvaleszenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

I. Der Aktionsmangel und seine Heilung

20

1. Afr. 8 quaest. D 20.4.9.3. Konvaleszenz von Pfandrechten durch Anwendung eines modifizierten Klagformulars. Der Aktionsmangel .......

20 24

a) Interpretationen. Echtheit b) Keine Pfandrechtskonkurrenz

29

c) Verpfändung und in bonis esse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

d) Reminiszenzen einer ursprünglich stärkeren Rechtsstellung des Pfandgläubigers in spätklassischen Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

e) Der Wandel in der Einschätzung der PfandschuldnersteIlung, wie er sich in den Quellen bei der Frage des durch Pfandsklaven vermittelten Besitzerwerbs zeigt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

f) Mehrere Pfandnehmer in den hochklassischen Quellen vor Marcellus

53

g) , ... in dotem aestimatum dedit'

....................... .

73

2. Scaev. 27 dig. D 20.4.21.1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

3. Sev./Ant. CI 4.28.4 (a.201)

............................ .

82

4. Pfandrechtskonvaleszenz in den Responsen Papinians . . . . . . . . . . . .

83

............................. .

83

a) Pap. 7 resp. D 36.1.58

b) Pap. 11 resp. D 20.1.1 pr

86

c) Pap. 11 resp. D 20.4.3.1

106

5. Paul. 3 quaest. D 13.7.41 Satz 1 und Diocl./Max. CI 8.15.5 (a.286). Zur Formelfassung der analogen Klage; das servianische in bonis esse aE. der Hochklassik und in spätklassischer Zeit .. . . . . . . . . . . . . . . . .. 113 6. Die Kontroverse Paul. 3 quaest. D 13.7.41/Mod. 7 diff. D 20.1.22 .... 122 6a. Andere Texte, in welchen die gegensätzliche Haltung der Juristen zum Ausdruck kommt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 136 6b. Der Einfluß der Mod. 7 diff. D 20.1.22 zugrundeliegenden Auffassung auf die kaiserliche Reskriptenpraxis am Ende der spätklassischen Periode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

8

Inhalt 7. Paul. 14 ad Plaut. D 20.4.14. Mehrheit konvaleszierter Pfandrechte

150

8. Vip. 29 ad ed. D 14.6.7.2. Das konva1eszierte Pfandrecht und seine Verteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 11. Exzeptionsmängel und ihre Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

1. Paul. 3 quaest. D 20.6.lOpr., Marci. lib. sing. ad form. hypo eod. 8.7/8/11, Just. CI 8.25.11 (a.532). Pfandrechtskonvaleszenz durch Rückerwerb von mit Zustimmung des Gläubigers veräußerten Sachen durch den Verpfänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Paul. 29 ad ed. D 13.7.18.1. Teilkonvaleszenz durch Exzeptionsfortfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 3. Konvaleszenz infolge Fortfalls des Zweckes eines Verbotsgesetzes. Die sog. lex Iulia de fundo dotali. Keine direkten Quellen ............ 176 4. Vip. 35 ad ed. D 27.9.1.2, Paul. lib. sing. ad or. div. Sev. eod. 2. Konvaleszenz durch obrigkeitliches Dekret und confirmatio ex rescripto ... 181 5. Vip. 73 ad ed. D 20.1.21.1. Nachträglicher Eigentumserwerb durch den Verpfänder, weIcher den Bestand des Pfandrechts gefährdet ....... 186 111. Der Satz vom anfänglichen Vitiosum und die Konvaleszenzentscheidungen der Klassiker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 Zusammenfassung

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Literaturverzeichnis

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Einleitung 1. Gegenstand der Untersuchung

Zur Konvaleszenz eines Pfandrechts gelangt man heute über die Vorschrift des § 185 Abs.2 Satz 1 BGB: Die Verfügung! wird wirksam, ... wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt oder wenn er von dem Berechtigten beerbt wird und dieser für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt haftet.

Ausgelassen in dem Zitat sind die Worte ,wenn der Berechtigte sie genehmigt oder'. Die Genehmigung (§ 184 Abs. 1 BGB: nachträgliche Zustimmung) bewirkt keine Konvaleszenz2 , sondern, aufgrund der in § 184 Abs. 1 BGB angeordneten Rückwirkung, schon anfängliche Wirksamkeit der getroffenen Verfügung. Konvaleszenz tritt also ein in den Fällen nachträglichen Erwerbs des Verfügungsgegenstandes durch den nichtberechtigten Verfügenden und der Beerbung des Verfügenden durch den Berechtigten, sofern dieser für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt haftet3, 4, beim Pfandrecht also ! Eines Nichtberechtigten, s. § 185 Abs. 1 BGB. 2 Dies dürfte auch die Auffassung des überwiegenden Teils der Rechtslehre sein, s. v. Tuhr, AT 1111 (1914 Nachdruck 1957) 382ff., Flume, AT IP (1979) 909ff., 915ff. (s. jedoch das Sachregister 953), Larenz, A'f6 (1983) 479f., Soergel/ Schultze v. Lasaulx, BGBIO (1967) § 185 Rz. 2, Soergel/ Leptien, BGBll (1978) § 185 Rz. 2, Münchner Kommentar zum BGB2 (1984) / Thiele, § 185 Rz. 4, 57ff., 63ff., Jauernig, BGB3 (1984) § 185 Anm. 3. Anders Planck / Knoke / Strecker / Flad, BGB4 (1913 Nachdruck 1981) § 185 Anm. 1,4, Dölling, Mehrere Verfügungen eines Nichtberechtigten über den selben Gegenstand (1962) 19ff., Hübner AT (1985) Rz. 707f., s. auch Mot. 11 139. Alle vier Fälle des § 185 wollen als Konvaleszenz auffassen Gehrmann, Das Problem der Konvaleszenz (1963), Palandt / Heinrichs, BGB43 (1984) § 185 Anm. 1 a. S. auch Staudinger / Dilcher, Komm. zum BGB12 (1980) § 185 Rz. 1 (halten die Zusammenfassung der vier Fälle des § 185 BGB unter der Bezeichnung ,Konvaleszenz' für möglich), vgl. auch Staudinger / Coing, Komm. zum BGBll (1957) § 185 Rz. 2. Zumindest im ersten Fall der Einwilligung (§ 185 Abs. 1 BGB; vgl. § 183 BGB) kann von Konvaleszenz kaum die Rede sein. Konvaleszenz heißt Wirksamwerden. Nimmt man die Rückwirkungsanordnung des § 184 Abs. 1 BGB ernst, wird man auch den Fall der Genehmigung nicht zur Konvaleszenz rechnen. Vgl. auch Ranieri, Alienatio convalescit (1974) 53ff. 3 Hier ist streitig, ob die Verfügung sogleich konvalesziert und die Konvaleszenz wieder entfällt, wenn die Haftungsbeschränkung eintritt (so Palandt / Heinrichs, BGB40 (1981) § 185 Anm. 3) oder ob sie erst mit Eintritt der Unbeschränkbarkeit der Haftung konvalesziert (dafür die h. Mg., s. v. Tuhr, AT 1111, 384f., Münchner Kommentar zum BGB2/Thiele, § 185 Rz. 64, Soergel/ Leptien, BGBll § 185 Rz. 33, Jauernig, BGB3 § 185 Anm. 3c bb, Palandt / Heinrichs, BGB43 (1984) § 185 Anm. 3).

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Einleitung

im Falle nachträglichen Erwerbs des Verpfändungsgegenstandes durch den Verpfänder5 und im Falle von dessen Beerbung durch den Berechtigten, unter der Voraussetzung der unbeschränkten Erbenhaftung6 . Diese beiden in § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB (mit) geregelten Fälle sind es vor allem, welche auch die römische Jurisprudenz beschäftigt haben? Gegenstand der Konvaleszenzentscheidungen der römischen Juristen ist durchweg das Vertragspfandrecht. Das bedeutet jedoch nicht, daß bei "gesetzlichen" oder auf magistratischer Anordnung beruhenden Pfandrechten ein nachträgliches Wirksamwerden nicht in Frage gekommen wäre 8 . Ferner 4 Hinsichtlich beider Fälle ist streitig, ob die Konvaleszenz den (Fort)Bestand des Rechtsgrundes voraussetzt. Dafür Hagen, AcP 167 (1967) 481 ff. Zustimmend Larenz, AT5 (1980) 450, nur für den Beerbungsfall Thiele im Münchner Kommentar zum BGB2 § 185 Rz. 58,63 und Larenz, Af6 (1983) 479. Allgemein ablehnend Flume, AT II3 916 Anm. 6, Medicus, AT (1982) Rz. 1031. 5 Beim Vertragspfandrecht an beweglichen Sachen, welches im geltenden Recht als Besitzpfandrecht ausgestaltet ist, ist dabei vor allem an Eigentumserwerbstatbestände zu denken, die keine Besitzübertragung voraussetzen (die brevi manu traditio des § 929 Satz 2 BGB, mittelbarer Besitz des Erwerbers (§ 868 BGB) genügt, s. nur Baur, Sachenrecht 12 (1983) 464f.; Erbfolge). 6 Rechtsgrund der Pfandbestellung ist eine meist durch obligatorischen Verpfändungsvertrag begründete Pfandbestellungspflicht (vgl. Eichler, Institutionen des Sachenrechts 11/2 (1960) 540, Staudinger / Wiegand, Komm. zum BGB12 (1981) Vorbem. zu §§ 1204ff. Rz. 20 und 21; zu den Grundpfandrechten: Staudinger / Scherübl, Einl. zu §§ 1113ff. Rz. 34, 35; die Formvorschrift des § 313 BGB erfaßt diesen Fall nicht), nicht das auf der Grundlage des dinglichen Rechts (s. Eichler 540f.) entstehende Legalschuldverhältnis zwischen dem Verpfänder und dem Pfandnehmer. Würde man darin den Rechtsgrund der Pfandbestellung sehen, wäre die Frage nach der Rechtsgrundabhängigkeit der Konvaleszenz hier jdf. zu verneinen: es bestünde vielmehr umgekehrt Konvaleszenzabhängigkeit des Rechtsgrundes. 7 (Erst)Erwerbsfälle behandeln: Afr. 8 quaest. D 20. 4. 9. 3, Scaev. 27 dig. D 20.4. 21. 1, Sev./Ant. CI 4. 28. 4 (a. 201), Pap. 7 resp. D 36. 1. 58, Pap. 11 resp. D 20. 1. 1 pr., Pap. 11 resp. D 20.4.3. 1, Paul. 3 quaest. D 13. 7. 41 Satz 1, Paul. 14 ad Plaut. D 20. 4. 14, Paul. 29 ad ed. D 13. 7. 18. 1, Vip. 29 ad ed. D 14. 6. 7. 2, Diocl./ Max. CI 8. 15. 5. (a. 286), Beerbungsfälle: Paul. 3 quaest. D 13. 7. 41 Satz 2 und 3, Mod. 7 diff. D 20. 1. 22, andere Fälle: Paul. 3 quaest. D 20. 6. 10 pr., Marci. lib. sing. ad form. hypo eod. 8. 7, Just. CI 8. 25. 11 (a. 532) (Wiedererwerb), Marci. lib. sing. ad form. hypo D 20. 6. 8. 8 (Beerbung des Verpfänders durch den Käufer der Sache), eod. 8. 11 (Wegfall eines Vindikationslegats), Paul. lib. sing. ad or. div. Sev. D 27. 9. 2 (obrigkeitliche Zulassung). Vgl. auch Marci. (MarceIl.) 7 dig. D 23. 5. 17 und Pap. 3 quaest. D 41. 3. 42 (verbotswidrige Veräußerungen, Wegfall der ratio legis). 8 So kann man an Konvaleszenz denken beim Pfandrecht wegen Darlehens zum Wiederaufbau eines Hauses (SC unter Mare Aurel; Pap. 10 resp. D 20. 2. 1, S. Demburg, Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts 1 (1860) 314ff., Scarano Ussani, Labeo 29 (1983) 255ff., 258ff., Musca, Labeo 31 (1985) 15f.), wenn der Empfänger das Grundstück erst später erwirbt (Demburg 321 würde Konvaleszenz verneinen); beim kaiserrechtlichen Mündelpfandrecht (Alex. CI7. 8. 6, Vip. 35 ad ed. D 27.9.3 pr., S. Demburg, PfandR 1, 321ff.), wenn der Erwerb des Vormunds zunächst scheiterte; beim pignus in causa iudicati captum, wenn der gepfändete Gegenstand vom Schuldner erworben wird, während der Executor in summarischer Kognition die Eigentumsverhältnisse prüft (vgl. Vip. 3 de off. cons. D 42. 1. 15. 4/9; § 4 if. und

1. Gegenstand der Untersuchung

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geht es immer um Sachpfandrechte; das muß jedoch nicht heißen, daß es eine Konvaleszenz von Pfandrechten an Rechten nicht gegeben hätte. § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB läßt mit Eintritt des als entscheidend bezeichneten Umstandes das intendierte Recht entstehen9 • Im klassischen römischen Recht steht, wie es der aktionenrechtlichen Denkweise der Römer lO entspricht, die prozessuale Verwirklichung im Vordergrund.

Der Aktionsmangel Die dingliche Klage des Vertragspfandnehmers hat dreierlei zur Voraussetzung: die Pfandconventio, eine zu sichernde Forderung ll und daß sich das Klageobjekt zum Zeitpunkt der Pfandconventio in bonis des Verpfänders befunden hat 12 . Das Fehlen der Pfandconventio scheidet als Pfandrechtsmangel aus. Erst mit der Pfandconventio entsteht ein Pfandrecht oder beginnt es zu entstehen, um ggf. mit einem Mangel behaftet zu sein. Eine als solche fehlerhafte PfandAnt. CI 4. 15. 2. (a. 205) drücken nicht Unzulässigkeit, sondern nur Subsidiarität der Pfändung strittiger Sachen aus, s. Fleischmann, Das pignus in causa judicati captum (1896) 55ff., Simon, SZ 83 (1966) 151ff., Litewski, SDHI 40 (1974) 256ff.; aA. und interpolationskritisch H. Krüger, SZ 45 (1925) 70ff.; neuerdings will Aversano, AG 193 (1977) Fase. 1, 84ff. den Schluß von § 4 zu § 5 ziehen (fragw.)). 9 In derselben "juristischen Sekunde": Wieacker, Festschrift Erik Wolf (1962) 425f. 10 Dazu etwa F. Schulz, Prinzipien d. röm. Rechts (1934) 21, 28f., H. Kaufmann, JZ 1964, 483f., Kaser, RP 12 (1971) 226, v. Lübtow, St. Biscardi 4 (1983) 378f. 11 Genauer: ihren Bestand, Nichterfüllung, daß nicht Sicherheit geleistet worden ist und der Gläubiger sich nicht in Annahmeverzug befindet. 12 Die Fassung der dinglichen Pfandklage (actio Serviana) nach der Lenelschen Rekonstruktion (Das Edictum perpetuum3 (1927) 493ff.): Si paret inter Aulum Agerium et Lucium Titium convenisse, ut ea res qua de agitur Aulo Agerio pignori esset propter pecuniam debitam, eamque rem tune, cum conveniebat, in bonis Lucii Titii fuisse eamque pecuniam neque solutam neque eo nomine satisfactum esse neque per Aulum Agerium stare quo minus solvatur, nisi ea res arbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito. Ähnlich Rudorff, Edicti perpetui quae reliqua sunt (1869) 234f. Wesentlich abweichende Rekonstruktionen bei Kreller, SZ 64 (1944) 340ff. (ohne den Zeitpunkt des in bonis esse, arg. Afr. 8 quaest. D 20. 4. 9. 3 (die Stelle lasse zwischen zwei Zeitpunkten die Wahl) und Gai. Iib. sing. de form. hypo D 20. 1. 15. 1 (,dicitur' deute eine "gemeine Meinung der Wissenschaft" an); zum ersten in fr. 9. 3 genannten Zeitpunkt fordert die direkte Pfandklage das in bonis esse, zum zweiten kommt es für die analoge in Betracht, beweisen müsse der Gläubiger das in bonis esse zum Konventionszeitpunkt, "sagt man"); D'Ors, IURA 20 (1969) 82ff. (ohne Voraussetzung des in bonis esse, mit Fiktion des Eigentums), ihm folgt Valiiio, Actiones utiles (1974) 71ff. Vgl. gegen Kreller: Kaser, SZ 75 (1958) 179 Anm. 104, SZ 78 (1961) 197f., St. Grosso 1 (1968) 35 Anm. 29 (Ausgew. Sehr. 2 (1976) 177), TR 44 (1976) 242 Anm. 54, SDHI 45 (1979) 26 Anm. 86, gegen D'Ors: Schlichting, Die Verfügungsbeschränkung des Verpfänders im klass. röm. Recht (1973) 122ff., Kaser, TR 44 (1976) 241ff.

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Einleitung

conventio ist, als nicht mehr gegenwärtiger Rechtsakt, unheilbar 13 ; die Parteien müssen eine neue Pfandabrede treffen.

Mögliche Aktionsmängel sind das Fehlen der zu sichernden Forderung und das des in bonis esse des Klagegegenstandes. Die im prätorischen Edikt proponierte Musterformel der Klage verlangte nun aber nur das in bonis esse, nicht den Bestand der zu sichernden Forderung zum Zeitpunkt der conventio l4 . Als heilbaren Pfandrechtsmangel im Rechtssinne wird man das vorübergehende Fehlen einer Voraussetzung, welches von der Musterformel toleriert wurde, schwerlich auffassen können. Als heilbarer Aktionsmangel verbleibt das Fehlen des in bonis esse. Das in bonis esse forderte die Musterformel gerade zum Zeitpunkt der conventio. Fehlte es, fiel sie aus l5 • Hier half aber ggf. eine analoge Klage (actio utilis). Doch nicht nur, wo die Musterformel unverändert blieb, auch wo eine Abwandlung so unbedeutend war, daß man, ihrer ungeachtet, die Klage noch als direkt (actio directa) einstufte, wird man keine nachträgliche Herstellung des Rechts im Rechtssinne annehmen. Ohne wesentliche Modifikation erfaßte die Musterformel den Fall der Genehmigung der Nichtberechtigtenverpfändung durch den Berechtigten l6 . Hier fand also keine Konvaleszenz statt 17 . Um keine anfänglich ungültige Verpfändung handelt es sich bei der aufschiebend bedingten Verpfändung fremder Sachen18. Exzeptionsmängel Auch im Falle der Begründetheit der actio des Pfandnehmers kann ein Pfandrecht noch von Mängeln behaftet sein. Gültigkeitshindernisse, die nicht in der actio Berücksichtigung finden können, können sich in exceptiones niederschlagen. Die Heilung kann darin bestehen, daß die Exzeptionsvoraussetzungen nachträglich entfallen oder die exceptio nachträglich replikationsweise entkräftet wird. Soweit weder im Bereich der actio noch außerhalb ihrer ein Hindernis besteht und die Klage des Pfandnehmers (actio; iudicium) durchdringt, hat dieser auch das Recht zur Verwertung der Pfandsache l9 . 13

Für sie gilt der Satz, Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convales-

cere' (Paul. 8 ad Sab. D 50. 17. 29). Dazu unten S. 190ff.

Vgl. Marci. \ib. sing. ad form. hypo D 20. 1. 5 pr. Sehr deutlich sagen das die beiden Reskripte der Kaiser Diocletian und Maximian CI 8. 15. 5 (a. 286) und eod. 6 (a. 293). 16 S. Paul. 29 ad ed. D 13. 7. 20 pr., Marci. \ib. sing. ad form. hypo D 20. 1. 16. 1, D 22.3.23. 17 Dies ist für das klassische römische Recht also ähnlich begründet wie für das geltende. Vgl. oben S. 9 und Anm. 2. 18 Hier wurde die conventio auf den Zeitpunkt des Bedingungseintritts verlagert. S. S. 87ff. 14

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1. Gegenstand der Untersuchung

13

Der Wortgebrauch der Quellen Der Wortgebrauch der Quellen stimmt mit dieser Bestimmung der Thematik allerdings nicht völlig überein. Das Zuständigwerden einer actio utitis nach Eigentumserwerb des Verpfänders und Wegfall eines zuerst bestellten Pfandrechts meint convalescere in Afr.8 quaest.D 20. 4. 9. 3, daneben (jedoch in einem Zeugma) anfängliche Gültigkeit und Zuständigkeit der actio Serviana directa. Für ein Zuständigwerden der actio Serviana directa gebraucht Mod. 7 diff. D 20. 1. 22 den Ausdruck directo convalescere. In Marci. lib. sing. ad form. hypo D 20. 6. 8. 11 bezeichnet convalescere die Wiederherstellung eines Pfandrechts durch Exzeptionsfortfall. Eigentliche Bedeutung von convalescere ist neben ,Erstarken' auch ,Genesen'20. Bei Marci.cit. ist das Wort metaphorisch im letzteren, sonst im ersteren Sinn gebraucht, soweit für sofortige Zuständigkeit der actio Serviana directa (Afr.cit.), unpräzis, soweit zur Bezeichnung ihres Zuständigwerdens (Mod.cit.) vielleicht nur unbeabsichtigt. Auffallend ist, daß VIp. 21 ad Sab. D 30. 41. 2 in bezug auf das unbedingte Damnationslegat das Wort convalescere verwendet, in bezug auf das bedingte dagegen valere. Der Begriff der Pfandrechtskonvaleszenz impliziert also jdf. einen zurückliegenden Zustand der Mangelhaftigkeit des Rechts. Dieses mag ursprünglich mangelfrei gewesen sein. In diesem Fall bezeichnet ,Konvaleszenz' eine Wiederherstellung, andernfalls eine erstmalige Herstellung des Rechts. Mit confirmari bezeichnen Afr.cit. und Pap. 7 resp. D 36. 1. 58 das Zuständigwerden einer actio Serviana utitis nach Wegfall eines zuerst bestellten Pfandrechts 21 bzw. nach Erwerb der Sache durch den Verpfänder, renovari nennt lustinian in CI 8. 25. 11 (a. 532) die Wiederherstellung eines Pfandrechts infolge Wiedererwerbs der mit Zustimmung des Gläubigers veräußerten Pfandsache durch den Schuldner.

19 Vgl. Gai. 6 ad ed. provo D 9.4. 27 pr.: , ... (nullum enim pignus est, cuius persecutio negatur) ... '. - Durch traditio überträgt der Gläubiger beim Pfandverkauf an res nec mancipi das quiritische, an res mancipi das bonitarische Eigentum. Vgl. Gai. 2. 64, Ulp. 41 ad Sab. D 13. 7. 4,65 ad ed. D 41. 1. 46 und s. Kaser, TR 44 (1976) 281 Anm. 283, Burdese, Pegno in Enc. dei dir. 32 (1982) 670. Vorausgesetzt, der Verpfänder war Eigentümer. 20 Forcellini, Lexicon Totius Latinitatis 14 (1940 Nachdruck 1965) s. v. convalesco 851, Georges, Handwörterbuch 18 (1913 Nachdruck 1969) s. v. convalesco I, 11, 1650f., Oxford Latin Dictionary (1968) s. v. convalesco 1) 2) 437. 21 Vgl. Sev./Ant. CI 8. 17. 1 (a. 197), A1ex. eod. 5 (a. 233), Diocl./Max. CI8. 13. 22 (a. 294).

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Einleitung

2. Die Behandlung der Pfandrechtskonvaleszenz in der jüngeren Literatur

Mit der Konvaleszenz von Pfandrechten im römischen Recht hat sich die jüngere Literatur mehrfach befaßt. Vereinzelt wurde angenommen, die Pfandrechtskonvaleszenz gehöre, so wie sie in den Quellen erscheint, erst dem byzantinischen Recht an (Biondi2 2, F. Schulz 23, Bove24). Zur Annahme einer relativen Konvaleszenz führt Volterra die These, das in bonis esse der Pfandsache sei nur, wenn sich die Klage des Pfandnehmers gegen Dritte, nicht hingegen, wenn sie sich gegen den Verpfänder richtete, Formelbestandteil gewesen25 . Im Vordergrund der eingehenden, aber übermäßig interpolationenkritischen Untersuchung Koschakers, "Fr. 4. 32 D 44. 4 Contributo alla storia ed alla dottrina della convalida nel diritto romano" in IURA 4 (1953) 1 ff. steht das Bestreben, die Konvaleszenz von Veräußerungen und Verpfändungen begrifflich-dogmatisch zu erfassen. Koschaker stellt die "convalida ipso iure" nachklassischen und justinianischen Rechts der "convalida diretta" und der "convalida indiretta" (er spricht auch von "convalidazione dell'acquisto nell'effetto pratico") klassischen Rechts gegenüber26 . Eine "convalida diretta" habe es nur im Bereich des prätorischen Rechts gegeben, so beim Pfandrecht: " ... la convalida dei pegno di cosa altrui sulla base dell'acquisto successivo della proprieta da parte dell'oppignorante si attuava direttamente, perche trattavasi d'un istituto dei diritto pretorio, regolato esclusivamente da quello. La configurazione della formula dell'azione da accordarsi al creditore era irrilevante, purche vi fosse un'azione"27, und bei einer Veräußerung, wenn der Veräußerer nachträglich prätorisches Eigentum 22 Biondi, La convalidazione dei codicillo fatto dall'incapace (1911) 17 Anm. 1. Interpoliert sollen sein: Dioc!.lMax. CI 8. 15. 5. (a. 286), Pau!. 3 quaest. D 13. 7. 41, Mod. 7 diff. D 20. 1. 22. 23 F. Schulz, Bonner Fg. f. Zitelmann (1923) 123ff.: in klassischer Zeit habe die Konvaleszenz eines Pfandrechts eine Anwartschaft des Verpfänders z. Z. der Verpfändung zur Voraussetzung gehabt. Zust. Beseler, SZ 45 (1925) 440f., arg. Pap. 11 resp. D 20. 1. 1 pr., Vip 29 ad ed. D 14. 6. 7. 2; interpoliert sollen sein: Pau!. 3 quaest. D 13. 7. 41, Mod. 7 diff. D 20. 1. 22, Diocl.lMax. CI 8. 15. 5. (a. 286). 24 Bove, Pegno in NNDI 12 (1965) 765. 25 Volterra, Osservazioni sul pegno di cosa altrui in dir. rom. (1930) 17,90. 26 Koschaker, JURA 4 (1953) (künftig: Convalida) 15 Anm. 39, 37f., 41, 60, 62, 67 Anm. 171, 71f., 79ff. S. auch dens. Atti dei Congresso Intemazionale di diritto romano e di storia dei diritto Verona 1948, 3 (1951) 343ff. Die Ergebnisse Koschakers nimmt Ranieri, Alienatio convalescit (1974) zum Ausgangspunkt seiner dogmengeschichtlichen und rechtsvergleichenden Arbeit (lff.). 27 Koschaker, Convalida 62 - s. jedoch auch dens., ebd. 58: " ... non vi e convalescenza dei pegno, perehe non e ammissibile l'actio directa, ma bensi una actio utilis" , 60: " ... eonvalida diretta. Essa ha l'effetto ehe l'aetio direeta spetta all'aequirente".

2. Die Pfandrechtskonvaleszenz in der jüngeren Literatur

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erwirbt; dieses gehe dann sogleich auf den Erwerber über28 • Lediglich zu einer "convalida indiretta" ("convalidazione dell'acquisto nell'effetto pratico") führe dagegen nachträglicher Erwerb des zivilen Eigentums durch den Veräußerer; das Recht bleibt beim Veräußerer, seine rei vindicatio wird aber durch eine exceptio entkräftet29 • Gegen Koschaker wendet sich Tondo in seiner Monographie "Convalida deI pegno e concorso di pegni successivi" (Mailand 1959). Er hält die Qualifizierung der Pfandrechtskonvaleszenz als "convalida diretta" für schädlich. Sie führe zu einer unglücklichen Verrückung des Blickwinkels. Der Akzent liege auf der actio an sich, deren bloßer Reflex das materielle Recht sei. Es könne daher nur von einer "convalida indiretta" die Rede sein3o . Noch größeres Gewicht legt auf die actio Wubbe in seiner kurz darauf erschienenen Dissertation "Res aliena pignori data" (Leiden 1960): "Zou men bereid zijn, ons te volgen, wanneer wij stellen, dat een geldig pandrecht niets anders is als het vermogen van den crediteur, bij insolventie van zijn debiteur het pand ongestoord te executeren, en het daartoe uit de hand van den bezitter op te eisen, dan is de mogelijkheid niet uitgesloten, dat een discussie over "Konvaleszenz" een slag in de lucht zou zijn"31. Wubbe kommt zu dem Ergebnis: " ... Het pandrecht ... bestaat alleen, als de crediteur ... de zaak kan executeren en, ingeval van bezitlose verpanding, daartoe met success de zaak van den bezitter kan opeisen. Kan hij dat wel, dan is er een pandrecht, kan hij het niet, dan is er geen pandrecht, ... wij blijven erbij, dat men vanuit "het recht der rechtsmiddelen" over convalescentie strikt genomen niet spreken kan ... "32. Noch dezidierter äußerte sich etwas über hundert Jahre zuvor Bachofen: "Es findet sich kein Recht, das weiter ginge als die Klage, das Recht selbst ist auf die Klage beschränkt"33. Dem Einwand, dem Pfandgläubiger komme doch auch die Verwertungsbefugnis zu, hält Bachofen entgegen: "Es darf niemals vergessen werden, daß der Begriff des Pfandrechts als eines ius in re völlig secundär ist ... "34. Auch er leugnet eine Konvaleszenz des römischen Pfandrechts: "Die Convaleszenz. .. ist... dem Pfandrecht fremd. Die Pfandklage erlangt durch den späteren Eigentumserwerb keine Geltung, sie ist nach wie vor undurchführbar; das frühere Versäumniss wird niemals nachgeholt. Die pignoraticia utilis aber ist ein neues Rechtsmittel, das Koschaker, Convalida 53. Koschaker, Convalida 41,80. 30 Tondo, Convalida 6f., 41 Anm. 10 (41f.), 59 Anm. 1, 117 Anm. 2 (117f.); (unter Einschränkung) zustimmend: Burdese, Labeo 6 (1960) 131f., Kaser, SZ 78 (1961) 462ff. Ebenso Betti, Convalescenza dei negozio giuridico NNDI 4 (1959) 788, Giuffre, Synteleia Arangio-Ruiz (1964) 638. 31 Wubbe, Res aliena pignori data 115. 32 Wubbe, Res aliena pignori data 127, s. auch 280. 33 Bachofen, Das römische Pfandrecht 1 (Basel 1847) 82. 34 Bachofen, Das römische Pfandrecht 1, 83. 28

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Einleitung

auf eigenthümlichen Voraussetzungen beruht und an ganz besondere Bedingungen geknüpft ist"35. Schon jetzt kann man sagen, daß dies zu weit geht36 . Wohl beruht die actio utilis des Pfandnehmers auf nachträglichem in bonis esse der Pfandsache; sie stützt sich jedoch nicht allein darauf, vielmehr noch auf die alte Pfandkonvention und die alte Forderung, welche schon zu Anfang gesichert werden sollte. Bewußt ignoriert wird der Vorgang des Zuständigwerdens der analogen Pfandklage auch von Wubbe, wenn er das Pfandrecht sieht "vanuit het standpunt van den eisenden crediteur, dat wil zeggen, vanuit het tijdstip, waarop de crediteur met de actio Serviana ageert"; die Frage sei nur, "of de crediteur moet slagen. Of de zaak ook tevoren reeds pand gewest ist, doet dan niet ter zake; hoofdzaak is, dat zij nu pand iso Als de crediteur met de actio Serviana tegen den bezitter slaagt, heeft hij een pand, fa alt hij, dan heeft hij geen pand"37. Schon den Vorgang des Zuständigwerdens der analogen Pfandklage würde man wohl als Konvaleszenz bezeichnen können; man brauchte im Pfandrecht noch nicht einmal mehr zu sehen als die Pfandklage. Die Konvaleszenz ist in der Tat ein Prozeß des Zuständig- und Begründetwerdens der Pfandklage, aber nicht nur das. Das Pfandrecht erschöpft sich nicht in der Klage. Demgemäß sehen die römischen Juristen, wie der Gebrauch der Ausdrücke pignus convalescere38 und pignus confirmari39 zeigt, in jenem Prozeß auch den Vorgang einer Rechtsentstehung40 . Traditionell wird die Konvaleszenz von der antizipierenden Verpfändung geschieden41 • Diese Unterscheidung ist gerechtfertigt. Denn aufgrund der Rechtsaktsbezogenheit der Bedingung fehlt es im Falle der antizipierenden Verpfändung im Rechtssinne an einer Entwicklung; der Pfandnehmer erwirbt eine actio Serviana directa 42 • Bachofen, Das römische Pfandrecht 1, 552. Demburg, Pfandrecht 1, 123 bezeichnet die Ansicht Bachofens als "kaum faßlich". Vgl. auch v. Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz 13 (1924 Neudruck 1980) 16. 37 Wubbe, Res aliena pignori data 265, s. auch 292. 38 Afr. 8 quaest. D 20. 4. 9. 3, Mod. 7 diff. D 20. l. 22. Als unklassisch verdächtigt wird das Wort convalescere von Koschaker, Scr. Ferrini Milano 3 (1948) (künftig: NachpfR) 235, 255, Convalida 58 Anm. 154, Wubbe, Res aliena pignori data 115 mit Anm. 94. Vgl. auch Giuffre, Synteleia Arangio-Ruiz 634ff. 39 Afr. eit. (Anm. 38), Pap. 7 resp. D 36. l. 58. Vgl. auch Pap. 3 quaest. D 41. 3. 42. 40 S. auch Kaser, SZ 78 (1961) 174f., 210, 464 Anm. 8, Wieacker, TR 30 (1962) 7l. 41 S. Demburg, PfandR 1, 231ff., 241 ff., 261 ff., Koschaker, Convalida 58ff., Tondo, Convalida 3ff., Burdese, Labeo 6 (1960) 130f., Kaden, IURA 11 (1960) 282f., Kaser, SZ 78 (1961) 210, Frezza, Le garanzie delle obligazioni 2 Le garanzie reali (1963) 137f. Vgl. auch Windscheid / Kipp, Lehrb. d. Pandekten 19 (1906 Nachdruck 1963) 1153ff. Wubbe, Res aliena pignori data 264f., 292 hingegen glaubt, die Unterscheidung vernachlässigen zu können. 42 S. unten S. 87ff. - Nach geltendem Recht bezieht sich die Bedingung dagegen nicht auf den Rechtsakt, sondern auf die Rechtsfolgen. Auch im Falle der antizipieren35

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3. Grundlagen der Pfl!ndrechtskonvaleszenz

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3. Grundlagen der Pfandrechtskonvaleszenz Die Grundlage der Pfandrechtskonvaleszenz wird von der h. Mg. im Prinzip der Vnzulässigkeit des venire contra factum proprium ("vcfpr") gesehen43 • Der berühmte, als solcher erst im hohen Mittelalter entwickelte Grundsatz44 selbst klingt in den römischen Quellen nur vereinzelt an45 , am deutlichsten wohl in VIp. 5 opin. 46 D 1. 7. 25 pr. Ulp.5 opin. D 1. 7. 25 pr. Post mortem filiae suae, quae ut mater familias quasi iure emancipata vixerat et testamento scriptis heredibus decessit, adversus factum suum, quasi non iure eam nec praesentibus testibus emancipasset, pater movere controversiam prohibetur.

den Verpfändung existiert daher schon anfänglich etwas, von dem eine Entwicklung zum vollen Recht führen kann. Man wird daher die Bestimmung des § 185 Abs. 2 BGB auch in diesem Falle anwenden können. 43 S. Riezler, Venire contra factum proprium (1912) 26, Koschaker, Convalida 65f. (er sieht das "vcfpr" in der Vindikation unter Verstoß gegen die bestehende schuldrechtliche Verpflichtung (zur Pfandbestellung); doch wohl nicht darin, vielmehr in Mißachtung der Pfandconventio kann man ein "vcfpr" sehen), Tondo, Convalida 61ft. (seiner Ansicht nach bildet das Prinzip des "vcfpr" nur grds. die Grundlage der Konvaleszenz; eine vereinzelte, abweichende, die Geltung des Prinzips einschränkende Auffassung findet er bei Papinian: dieser habe bei mala fides des Gläubigers nur eine exceptio zugelassen (62ft.), eine Besonderheit bei Paulus: dieser habe, wo er im Gegensatz zur herrschenden Klassikermeinung ein "vcfpr" ablehnte, sich ihr über den Gedanken der Eviktionshaftung wieder angenähert (118ft., 124 Anm. 12aE.)). Kaser, SZ 78 (1961) 467f. AA. Volterra, Osservazioni 67 (unter Berufung auf Maynz, Cours de droit romain 14 (1876) 879 (f.) (?): Vermutung des Bestehens einer condicio tacita. Bedingtheit der Verpfändung schließt Konvaleszenz jedoch gerade aus (s. oben S. 12). Sowohl gegen ein einheitliches Prinzip als auch gegen Ausreichen des Gedankens des "vcfpr" Burdese, Labeo 6 (1960) 137f., 141, auch Kaden, IURA 11 (1960) 285. Burdese hält das "vcfpr" lediglich für geeignet, eine exceptio, nicht jedoch, eine actio zu begründen (138). Zu Recht (beiläufig) anders Bürge, Retentio im römischen Sachen- und Obligationenrecht (1979) 133. Lediglich unter dem Gesichtspunkt des Rechtsverlustes sieht das "vcfpr" auch Wieling, AcP 176 (1976) 334ff. S. allgemein zu dem Prinzip auch Mitteis / Lieberich, Dt. PrivatR9 (1981) 29. 44 S. Riezler, Venire contra factum proprium 40ft., 43ff., Liebs, JZ 1981, 160ft. 45 Riezler, Venire contra factum proprium H.: " ... ist der Gedanke, daß man sich nicht mit seinen eigenen, wenn auch an sich der rechtsgestaltenden Wirkung aus irgendeinem Grunde entbehrenden Handlungen in Widerspruch setzen darf, wenn dadurch Interessen anderer berührt werden, schon den klassischen Juristen nicht fremd. Er liegt einer Reihe von Entscheidungen zugrunde, in welchen er als eine Forderung der aequitas gegenüber der strengen Konsequenz des ius strictum durchdringt." S. auch Koschaker, SZ 33 (1912) 548. Für justinianisch hält dagegen den Gedanken Riccobono, SZ 34 (1913) 228 Anm. 1. 46 Nach Wieacker, Labeo 19 (1973) 196ft. und Liebs, TR 41 (1973) 279ft. handelt es sich bei den opiniones um eine erst aus dem 4. Jh. n. Chr. stammende Schrift. AA. Lenel, Pa!. iur. civ. II 1001 Anm. 2aE., F. Schulz, Gesch. d. röm. Rechtswiss. (1961) 223 (nachklassische Bearbeitung von Ulpians Ediktskommentar), Santalucia, I "libri opinionum" di Ulpiano 1 (1971) 195ff. (ulpianisch). Honore, Ulpian (1982) 120ft. (allenfalls spätklassisch, aber nicht ulpianisch). S. auch Felgentraeger, Symbolae Friburgenses (1935) 371 mit Lit.nachw. 2 Schanbacher

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Unter Hinweis auf den vollzogenen Emanzipationsakt47 wird es dem Vater verwehrt48 , auf die Hinterlassenschaft seiner Tochter zuzugreifen49 • Ulp.76 ad ed. D 44. 4. 2. 4 Item quaeritur, si quis pure stipulatus sit certam quantitatem, quia hoc actum sit, sed post stipulationem interpositam pactus sit, ne interim pecunia usque ad certum diem petatur, an noceat exceptio doli. et quidem et de pacto convento excipi posse nequaquam ambigendum est: sed et si hac quis exceptione uti velit, nihilo minus poterit: dolo enim facere eum, qui contra pactum petat, negari non potest.

Wurde eine gewisse Summe ohne weitere Bestimmung stipulationsweise versprochen, und vereinbarte man später, daß das Geld nicht vor einem bestimmten Zeitpunkt gefordert werde, so fragt sich, ob die exceptio doli schadet. Zweifellos kann aus dem pactum exzipiert werden. Ulpian bejaht aber auch eine exceptio doli: arglistig handele, wer unter Verstoß gegen die eigene Abrede die Leistung fordere. Die Begründetheit der exceptio doli scheint nicht ganz zweifelsfrei gewesen zu sein, wohl nicht so sehr wegen der exceptio pacti 50 , als vielmehr wegen des ,pure stipulatus esse'51. Schließlich klingt der Gedanke des" vcjpr" noch in einem prozeßrechtlichen Reformgesetz Justinians vom Jahre 531 an, CI 2.3.2952 : , ... oportet ... eum

47 S. Santalucia, I "libri opionum" di Ulpiano 2 (1971) 208f. Für bloße Duldung hingegen Riccobono, SZ 34 (1913) 218, Scarlata-Fazio, Principii vecchi e nuovi di diritto privato nell'attivita giurisdizionale dei Divi fratres (1939) 76f. (mit Texteingriffen), Kaser, RP 22 (1975) 589, unentschieden Wacke, SZ 91 (1974) 268. Vgl. auch Bas. 33. 1. 21 (25) (Heimbach III 530, Scheltema/van der Wal A IV 1549). Zum Fall einer bloßen Duldung äußern sich die Divi fratres in CI 8. 46. 1, dazu Scarlata-Fazio 75ff., Wacke 267, Rabello, Effetti personali della "patria potestas" (1979) 251 f., vgl. jed. auch Diocl./Max. CI 8. 48. 3 (a. 293), CI 4. 21. 11 (a. 294). 48 AA. für den ursprünglichen Text Riccobono, SZ 34 (1913) 228 (Einfügung eines non vor ,prohibetur'), dagegen Scarlata-Fazio, Principii vecchi e nuovi 77. 49 Vgl. Scarlata-Fazio, Principii vecchi e nuovi 77, Liebs, JZ 1981, 160. Riezler, Venire contra factum proprium 14f., Wacke, SZ 91 (1974) 268 und Santalucia, I "libri opinionum" di Ulpiano 2, 209ff. nehmen dagegen an, daß ein präjudizieller Statusprozeß beabsichtigt war. Der Grund der negativen Entscheidung ist aber das ,factum suum'. Im Statusprozeß wäre es der Grundsatz ,principaliter de statu defuncti agi non potest' gewesen, vgl. Diocl./Max. C17. 16. 13 (a 293). Vgl. Santalucia 210. 50 S. jedoch H. Krüger, Beitr. z. Lehre v. d. exceptio doli (1892) 94, Knütel, SZ 84 (1967) 155, Brutti, La problematica dei dolo processuale nell' esperienza romana 2 (1973) 711f. Aber erst ,nihilo minus' deutet ein Bedenken wegen der exceptio pacti an. Aus Jul./Ulp. 4 ad ed. D 2. 14. 10. 2 (exceptio doli als ,subsidium pacti exceptionis') ergibt sich keine absolute Subsidiarität, vielmehr eine bloße Aushilfsfunktion der exceptio doli aufgrund ihres weiteren Anwendungsbereichs, so H. Krüger aaO, Wacke, SZ 90 (1973) 228, 230f., 248. Vgl. auch Paul. 14 ad Plaut. D. 44. 1. 8, 18 ad ed. eod. 5, Ulp. 28 ad ed. D 50. 17. 43 pr. 51 ,quia hoc actum sit' im überlieferten Syntagma. Dieses Sätzchen ist also weder zu streichen (so jedoch P. Krüger ad h.l., Pringsheim, SZ 78 (1961) 59 Anm. 208, Liebs, JZ 1981, 160, vgl. auch Knütel, SZ 84 (1967) 155 Anm. 99: "hängt in der Luft"), noch zu versetzen (so aber Beseler, Beitr. 1 (1910) 107f., 2 (1911) 31, Wacke, SZ 90 (1973) 231 ua.).

3. Grundlagen der Pfandrechtskonvaleszenz

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qui hoc pactus est non debere adversus suam conventionem venire ... sancimus nemini Hcere adversus pacta sua venire et contrahentes decipere' (pr.). Explizite Begründung der Pfandrechtskonvaleszenz mit Unzulässigkeit des "vcjpr" ist nicht zu erwarten. Doch womöglich finden sich in den Quellen hie und da Anklänge an das Prinzip. Wo sich die Entscheidungen der Klassiker auf seiner Grundlage erklären lassen, wird man es voraussetzen können, so im Bereich des Aktionsmangels52a • Die Heilung von Exzeptionsmängeln hat meist andere Gründe53 • Im Rahmen der exceptio doli53a und vielleicht auch im Rahmen der alten Verpächterformel53b konnte der Gedanke ohne weiteres wirksam werden 53c •

52 Zu ihm Schindler, Justinians Haltung zur Klassik (1966) 86, Ziegler, Das private Schiedsgericht im antiken römischen Recht (1971) 223f., Festschrift Kaser (1976) 572ff., Liebs, JZ 1981,161. 52. Nicht allein die Klage gegen den Schuldner selbst, auch die Klage gegen Dritte läßt sich auf den Gedanken des "vcfpr" zurückführen: das Vorgehen gegen Dritte richtet sich, wenn auch indirekt, gegen den Schuldner. 53 Nur begrenzter Pfandverzicht, s. 11 1, S. 166ff. Fortfall des Zweckes des Verbotsgesetzes, s. 11 3, S. 176ff.; obrigkeitliche Zulassun~. s. 11 4, S. 181ff. 53. Vgl. unten S. 163ff. 53b S. Anm. 69. 53c Zur Annahme Wubbes, SZ 89 (1972) 434 Anm. 18, die Anerkennung einer Konvaleszenz habe sich aus der Vermutung anfänglichen in bonis esse entwickelt, vgl. unten S.144.

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I. Der Aktionsmangel und seine Heilung 1. Afr. 8 quaest. D 20. 4. 9. 3 Konvaleszenz von Pfandrechten durch Anwendung eines modifizierten K1agefonnulars. Der Aktionsmangel

Im ersten Jahrhundert v. ehr. führte der Prätor, wie man vermutet, auf Anregung des Juristen Servius Sulpicius Rufus, zugunsten des Landverpächters mit der actio Serviana eine von vornherein auch gegen Dritte zu richtende, dingliche Pfandklage ein 54 • Ihre Erweiterung auf alle Pfandnehmer setzt man mehr und mehr erst bei Julian an 55 • Das von Julian redigierte endgültige Edikt 56 hat die Formel bereits enthalten 57 . Nach Lenels Rekonstruktion enthielt sie die Voraussetzung des in bonis 54 S. Kreller, SZ 64 (1944) 334ff. (gegen Kübler, Art. Ser. Sulpicius Rufus RE 4A/1 (1931) 859f.), Kaser, SZ 64 (1944) 393f., RP 12 472 Anm. 30, TR 44 (1976) 240, SDHI 45 (1979) 19f., 25, Wagner, Voraussetzungen, Vorstufen und Anfänge der römischen Generalverpfändung (1968) 55, D'Ors, IURA 20 (1969) 88, Kunkel, SZ 90 (1973) 157f. = Akten des VI. Internat. Kongr. Griech. u. Lat. Epigraphik München 1972, Vestigia 17 (1973) 224, Liebs, Röm. Recht2 (1982) 36. - Eine actio Serviana kennt auch das Vollstreckungsrecht: die fiktizische Klage gegen den bonorum emptor, s. v. Bethmann-Hollweg, Der römische Civilprozeß 2 (1865 Nachdruck 1959) 683f., Leonhard, Art. Bonorum emptio RE 3/1 (1897) 707, Kaser, RZ 311. 55 Arangio-Ruiz, Scr. di dir. rom. 1 (1974 ex 1908/9) 248, Goebel, Tulane Law Review 36 (1961/62) 36f., Palmieri, Invecta et illata NNDI 9 (1963) 1 mit Anm. 5, D'Ors, IURA 20 (1969) 83, 87,89, Kunkel, SZ 90 (1973) 152ff. = Akten des VI. Internat. Kongr. Griech. u. Lat. Epigraphik München 1972, Vestigia 17 (1973) 224ff., Valiiio, Actiones utiles 357, Kaser, TR 44 (1976) 241, TR 47 (1979) 331, SDHI 45 (1979) 21ff., Studien zum römischen Pfandrecht (1982) 227, s. auch Wagner, Generalverpfändung 53. Anders noch Kaser, RP 11 (1955) 394ff., 12 (1971) 472f., Wubbe, Res aliena pignori data 203ff., 287ff., SZ 89 (1972) 430ff., Frezza, Le gar. 2, 328ff. Vgl. I 4. 6. 7, Gai. 9 ad ed. provo D 16. 1. 13. 1, Theophil. Paraphr. zu 14. 6. 7 (Ferrini 2, 420f.). Ce1s. 24 dig. D 46. 3. 69 wäre, wenn nicht itp. (wie die Parallelstelle Vip. 58 ad ed. D 42. 1. 4. 8 zeigt, s. Ind. Itp. III 450 und Arangio-Ruiz aaO, Wagner 53 Anm. 359 (53f.» frühestes Zeugnis der dinglichen Pfandklage. Auf die Erweiterung deutet auch die Vielzahl der in den Quellen anzutreffenden Bezeichnungen der allgemeinen Pfandklage hin (actio quasi Serviana, Serviana, pigneraticia, hypothecaria, vindicatio pignoris), s. D'Ors, IURA 20 (1969) 85, Kaser, TR 44 (1976) 243 Anm. 58, SDHI 45 (1979) 27. - Sachliche Unterschiede sucht hinter den Benennungen actio Serviana und actio hypothecaria nach Watson, SDHI27 (1961) 356ff. (s. gegen ihn insbes. Kaser, SDHI45 (1979) 28f.) wieder Sotty, Recherche sur les utiles actiones (1977) 601. 56 Zur (umstr.) Datierung der julianischen Ediktsredaktion s. Bund, ANRW 2/15 (1976) 426f. (selbst für 135/138). Nach wie vor entschieden bestritten wird die Geschichtlichkeit der julianischen Ediktsredaktion von Guarino, L'ordinamento giuridico romano4 (1980) 258ff., ANRW 2/13 (1980) 76ff. 57 Kaser, SDHI 45 (1979) 23.

1. Die Hochklassiker Julian und African

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esse des Klageobjekts zum Zeitpunkt der Pfandkonvention58 . Diese Formel half einem Pfandnehmer nichts, dessen Verpfänder erst nach Abschluß der Pfandkonvention das Pfandobjekt erworben hatte. Schon bald hat man jedoch ein Klageformular abgefaßt und in Gebrauch genommen - eine Aufnahme ins prätorische Edikt war nach dessen endgültiger Redaktion nicht mehr möglich59 -, welches nachträgliches in bonis esse des Klageobjekts genügen ließ. Afr. 8 quaest. 60 D 20.4.9.3 Titia praedium alienum Titio pignori dedit, post Maevio: deinde domina eius pignoris facta marito suo in dotem aestimatum dedit. si Titio soluta sit pecunia, non ideo magis Maevii pignus convalescere placebat. tune enim priore dimisso sequentis confirmatur pignus, cum res in bonis debitoris inveniatur: in proposito autem maritus emptoris loco est: atque ideo, quia neque tune cum Maevio obligaretur neque cum Titio solveretur in bonis mulieris fuerit, nullum tempus inveniri, quo pignus Maevii convalescere possit. haec tarnen ita, si bona fide in dotem aestimatum praedium maritus accepit, id est si ignoravit Maevio obligatum esse.

,Titia gab ein fremdes 61 Grundstück dem Titius zum Pfand, danach62 dem Maevius. Als sie dann Eigentümerin dieses Pfands geworden war63 , gab sie es ihrem Ehemann geschätzt zur Mitgift. Für den Fall, daß dem Titius das Geld gezahlt worden ist, war er (Juli an) der Auffassung64 , daß das Pfandrecht des ,eamque rem tune, cum conveniebat, in bonis Lucii Titii fuisse', s. oben Anm. 12. Vg!. etwa v. Lübtow, St. Biscardi 4 (1983) 405. Außerediktale Weiterentwicklungen sind ausdrücklich zugelassen worden, s. die oratio Hadriani de compositione edicti (Const. Tanta § 18 aE.): ,si quid in edicto positum non invenitur, hoc ad eius regulas eiusque coniecturas et imitationes possit nova instruere auctoritas', Liebs, Röm. Recht2 50: des Gerichtsmagistrats. 60 Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der africanischen Quaestionen Fitting, Alter und Folge der Schriften römischer Juristen von Hadrian bis Alexander2 (1908 Nachdruck 1965) 32 (jdf. nach der julianischen Ediktsredaktion), s. auch Honore, TR 32 (1964) 16, 18 (für Abfassung 155 oder später). 61 Beseler, SZ 45 (1925) 440f. will ,alienum' durch ,quod fiduciae causa mancipaverat' ersetzen mit der Begründung: Konvaleszenz habe es in klassischer Zeit nur bei Vorhandensein einer Anwartschaft des Verpfänders auf den Erwerb gegeben (F. Schulz; s. unten S. 98). 62 Carcaterra, Ann. Bari n. s. 3 (1940) 159 will statt ,post' ,postea' lesen. post wird jedoch nicht nur präpositioneIl, sondern auch adverbiell gebraucht. 63 Beseler, SZ 45 (1925) 440f. will ,domina eius pignoris facta' durch ,usureceptum' ersetzen: usureceptio nach fiducia (s. Anm. 61). Vg!. Lenel, SZ 51 (1931) 36 Anm. 5 (36f.). Dagegen Erbe, Die Fiduzia im röm. Recht (1940) 76f., Volterra, Osservazioni 32. Unentschieden Koschaker, NachpfR 232. 64 ,placebat' . placet wird von den Klassikern verwendet, um das Feststehen einer bestimmten Meinung auszudrücken. S. Glück, Ausführ!. Er!. d. Pandekten 9 (1808) 316 Anm. 3, A. B. Schwarz, Festschrift F. Schulz 2 (1951) 208, Kaser, Zur Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung (1972) 21. AA. Heumann / Seckel, Handlexikon9 (1907 Nachdruck 1958) s. v. Placere 432 (individuelle Ansicht des Schriftstellers). placuit ist an sich mehrdeutig. Es kann im Sinne von placet verwendet sein, dabei auf einen früheren Meinungsstreit hindeuten, Heumann / Seckel aaO, A. B. Schwarz 208 Anm. 6, 221, Mayer-Maly, Das Putativtitelproblem bei der usucapio 58 59

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I. Der Aktionsmangel und seine Heilung

Maevius deswegen gleichwohl nicht konvalesziere. Dann nämlich wird mit der Befriedigung des Ersten das Pfandrecht des Zweiten befestigt, wenn die Sache ,in bonis' des Schuldners gefunden wird. Im dargelegten Fall steht der Ehemann an der Stelle eines Käufers 65 (African 66). Und daher werde, weil (das Grundstück 67 ) weder, als es Maevius verpfändet wurde, noch als dem Titius gezahlt wurde, ,in bonis' der Frau67a war, kein Zeitpunkt gefunden, zu dem das Pfandrecht des Maevius konvaleszieren könne (Julianzitat66). Dies gilt jedoch nur, wenn der Ehemann guten Glaubens das Grundstück geschätzt zur Mitgift entgegengenommen hat, das heißt, wenn er nicht wußte, daß es dem Maevius haftete'. Mit dem Eigentumserwerb der Titia konvalesziert das Pfandrecht des Titius. Das wird nicht ausdrücklich gesagt, doch, als etwas Selbstverständliches, vorausgesetzt68 . Daß dem Titius eine Klage hätte erteilt werden können

(1962) 67 Anm. 58, es kann aber auch eine bestimmte einzelne Juristenmeinung bezeichnen, vgl. Kaser 21 Anm. 22. Kaum anders als in letzterem Sinne kann wegen seines Bezuges auf einen konkreten Fall (und nicht auf einen abstrakten Rechtssatz) und als (Fort)Dauer ausdrückendes Imperfekt ,placebat' zu verstehen sein. Anders Heumann / Seckel aaO und zu fr. 9.3 Tondo, Convalida 134 Anm. 1 aE. Wie hier dagegen Schlichting, Die Verfügungsbeschränkung des Verpfänders 46, Wieling in Sturm, Röm. Recht (1977) 78. Vgl. das die Fallentscheidung des Juristen einleitende ,placebat' in Afr. 8 quaest. D 12. l. 41, den Konj. Impf. ,placeret' bei Cic. de off. 2. 51: , ... quod scribere ... non auderem, nisi idem placeret gravissimo Stoicorum Panaetio'. ,placebat' kritisiert Beseler, SZ 45 (1925) 441 als nicht zu ,soluta sit' passend, angesichts des Schulfallcharakters des Sachverhalts von fr. 9. 3 wohl kaum zu Recht. 65 Vereinfachend Bas. 25. 5. 7 (Heimbach III 80, Scheltema / Holwerda A III 1217): ,Evtaü{ta öe ayogaO"ttl~ EO"tLV 6 avT]g'. 66 Vgl. Schlichting, Die Verfügungsbeschränkung des Verpfänders 46f., Wieling in Sturm, Röm. Recht 79. Darüber, inwieweit man direkte und indirekte Rede in den Quaestionen Africans ernst nehmen kann, gehen die Meinungen auseinander. Skeptisch Buhl, Salvius Julianus 1 (1886) 82 (unter Anführung auch von fr. 9. 3), Bund, Unters. z. Methode Julians (1965) 8, ANRW 2/15 (1976) 440. S. auch F. Schulz, Gesch. d. röm. Rechtsw. 292. Jörs, Art. Caecilius 29 RE 3/1 (1897) 1194f. wertet den Wechsel zwischen direkter und indirekter Rede sogar als Interpolationsindiz. Nach Wacke, ANRW 2/15 (1976) 494 spricht bei direkter Rede eine Vermutung für die persönliche Urheberschaft Africans. Doch auch was aufgrund direkter Rede African zuzuschreiben ist, kann inhaltlich von Julian stammen. Vgl. Mommsen, ZRG 9 (1870) 91ff., 93 = Ges. Schr. 22 (1905 Nachdruck 1965) 15ff., 17: "Die Quästionen Africans gehören materiell ebenso dem Iulianus wie die Digesten des Alfenus dem Servius". S. auch P. Krüger, Gesch. der Quellen und Litteratur des Röm. Rechts2 (1912) 194ff., F. Schulz 29lf. Die Zuordnung des auf das Referat der Entscheidung Julians in direkter Rede folgenden Textteils an African findet eine gewisse Stütze in dessen vom Voraufgehenden wie vom Nachfolgenden abstechender, abstrakter Fassung (,prior' statt ,Titius', ,sequens' statt ,Maevius', ,res' statt ,praedium', ,debitor' statt ,Titia'). 67 Vgl. Beseler, SZ 45 (1925) 44l. 67. Wohl eher (wie zuvor ,debitoris') Attribut zu ,bonis' als Prädikatsnomen. 68 ,si Titio soluta sit pecunia', ,priore dimisso'. S. Koschaker, NachpfR 233, Tondo, Convalida 134 Anm. 3 (135), 226, Miquel, AHDE 29 (1959) 250 Anm. 91, Kaser, TR 44 (1976) 277 Anm. 264.

1. Die Hochklassiker Julian und African

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und auch Erfolg gehabt hätte, ist offensichtlich keine Frage69 • Eine Konvaleszenz des maevianischen Pfandrechts wird hingegen ausdrücklich und unter eingehender Begründung abgelehnt. Diese Entscheidung zu erklären, macht Schwierigkeiten7o . Die h. Mg. nimmt angesichts der offensichtlichen Bedeutung, die der Ablösung des ersten Pfandrechts beigemessen wird 71 , einen durch das Erlöschen des ersten Pfandrechts aufschiebend bedingten Charakter des zweiten Pfandrechts anno 69 Die alte Verpächterforrnel (Rekonstruktionen bei Lenel, Das Edictum Perpetuum 2 (1907) 475, Kreller, SZ 64 (1944) 344, vg!. Kaser, SDHI45 (1979) 23 Anm. 76, 26 Anm. 86) hat den nachträglichen Erwerb der Illaten vielleicht ohne weiteres aufgefangen, S. Kaser, SDHI45 (1979) 26, Studien z. röm. PfandR 227f. (anders jed. ders. in TR 44 (1976) 242 Anm. 54). 70 Fr. 9. 3 gilt als alte ,crux interpretum' , F. Schutz, Bonner Fg. f. Zitelmann (1923) 126 Anm. 2. 7l ,tune enim priore dimisso sequentis confirmatur pignus, si res in bonis debitoris inveniatur'. - Kein Anhalt besteht für die Annahme von Sintenis, Handb. d. gern. Pfandrechts (1836) 90, Titius sei vom Gelde des Maevius befriedigt worden. 72 Müller, AcP 11 (1828) 408f., Löhr, AcP 14 (1831) 168f., Trotsche, Zeitsehr. f. Civilr. und ProzeB 18 (1843) 89f., Demburg, PfandR 1, 264f. (African betrachte die Bedingung der Abfindung des Vorhypothekars als stillschweigend dem zweiten Pfandrecht inhärent), 2, 482, Demburg / Sokolowski, Pandekten 18 (1911) 490 Anm. 8, Boulard, Salvius Julianus (1903) 173, Herzen, Me!. Gerardin (1907) 311 und Anm. 2, Girard / v. Mayr, Gesch. U. System d. röm. Rechts 2 (1908) 842 Anm. 3aE mit 840 Anm. 5, wohl auch Beseler, SZ 45 (1925) 440f. (anders ders. in SZ 66 (1948) 325: die Lehre von der Bedingtheit des nicht ersten Pfandrechts sei byzantinisch); Betti, Esercitazioni romani stiche (1930) 161, La Pira, St. Ratti (1934) 243. Biscardi, 11 dogma della collisione alla luce dei diritto romano (1935) 66ff., SZ 86 (1969) 166f., Appunti sulle garanzie reali in dir. rom. (1976) 248ff., Erbe, Die Fiduzia im röm. Recht 76 Anm. 4 (meint "aufschiebend"), Koschaker, NachpfR 233, 24lf., 252, Tondo, Convalida 135f., 137, 217f., auch 224, Miquel, AHDE 29 (1959) 250, 253, Wubbe, Res aliena pignoris data 279 (obwohl er die Unterscheidung zwischen bedingter und unbedingter Verpfändung im allgemeinen ablehnt, ebd. 264f., 292), Kaser, SZ 78 (1961) 210, 470, St. Grosso 1 34f., 36 (Ausgew. Sehr. 2, 176f., 178), RP 12 467 mit Anm. 41, TR 44 (1976) 266 mit Anm. 201, 277, Festschrift H. Hübner (1984) 80 mit Anm. 97, Frezza, Le gar. 2, 188f., 191, Wagner, Generalverpfändung 109, Wacke, TR 37 (1969) 370 Anm. 4, Kunkel, SZ 90 (1973) 155 Anm. 8 = Akten des VI. Internat. Kongr. Griech. U. Lat. Epigraphik München 1972 Vestigia 17 (1973) 227 Anm. 26, Schlichting, Die Verfügungsbeschränkung des Verpfänders 44f., Liebs, ANRW 2/15 (1976) 252, Wieling in Sturm, Röm. Recht 81, Hausmaninger, Casebook zum röm. Sachenrecht4 (1980) 239f., Burdese, Pegno in Enc. dei dir. 32 (1982) 668. S. auch die g!. Post Maevio ad h.l.: "non simpliciter, sed ita, cum Titio desierit esse obligatum, sic et ponitur (D 20. 4. 12. 8)"; sie geht aber von der Möglichkeit der unbedingten Zweitverpfändung mit der Folge gleichzeitiger Konvaleszenz beider Pfandrechte aus, denn sie fährt fort: "alias ita convalesceret in uno: sicut et in alio eo tempore, quo coepisset esse suum dominium: et utrique pro parte esset obligata: ut (D 20. 1. 16. 8, D 20. 4. 7. 1)". AA. Cuiacius, Ad Africanum Tractatus VIII, Opera omnia Tom. I (Neapel 1758) 1491 B-D, Westphal, Versuch einer syst. Erl. der sämt!. Röm. Gesetze vom Pfandrechte2 (1791) 249 Anm. 188 (251), Bachofen, Das röm. PfandR 1, 553ff., Windscheid, Zeitsehr. f. Civilr. und ProzeB N. F. 3 (1847) 426ff., Windscheid / Kipp, Lehrb. d. Pandekten 19 1227 Anm. 3, 1234 Anm. 10, Regelsberger, Altersvorzug der Pfandrechte (1859) 93f., Manigk, Pfandr. Unters. (1904) 115f., Art. Hyperocha RE 9/1 (1914) 305, Art. Pignus RE 20/1 (1941) 1279f., Volterra, Osservazioni 33, Carcaterra, Ann. Bari n. S. 3 (1940) 159f.

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I. Der Aktionsmangel und seine Heilung

a) Interpretationen. Echtheit Mit einer "Rückziehung der Bedingung auf den Moment des Vertragsschlusses" rechtfertigt Dernburg73 ein Wirksamwerden auch des zweiten Pfandrechts im Falle verpfänderischen Eigentums im Augenblick der Pfandkonvention. Wollte man auch eine "Rückwirkung" des Bedingungseintritts annehmen73a , so entbehrte doch deren Beschränkung auf den Bestellungszeitpunkt der inneren Rechtfertigung74 . Auf mehrfachen Widerspruch ist die Ansicht Volterras gestoßen, die Verpfändung des Grundstücks an Maevius sei deshalb erfolglos gewesen, weil sie gegen die lex Iulia de fundo dotali verstoßen habe75 • Das Gesetz untersagte Verpfändung und Veräußerung von Dotalgrundstücken durch den Ehemann76 • Nach Ansicht Koschakers enthält die Stelle in ihrer ursprünglichen, klassischen Gestalt die Aussage: das Pfandrecht des Maevius wäre allein dann konvalesziert, wenn Titia die Sache z. Z. der Tilgung der Forderung des Titius in bonis gehabt hätte. Die zweite Hälfte der Stelle bestehe aus drei sukzessiven Glossen. Der Satz, wonach zwei Zeitpunkte für das Pfandrecht des Maevius von Bedeutung sind, sei Hinzufügung eines der Vorstellung der Rückwirkung der Bedingung anhängenden, nachklassischen Glossators. Die weitere, in der ersten Hälfte des Schlußsatzes enthaltene Anfügung werfe dann das Vorhergehende um zugunsten eines gutgläubigen "Wegerwerbs" der Bedingung77, die Folgen der neuen Lehre von der Rückwirkung der Bedingung mildernd. Den Inhalt der Gutgläubigkeit erläutere eine weitere, die letzte Glosse 78 • 73

Dernburg, PfandR 1, 264f., Dernburg / Sokolowski, Pandekten 18 490 Anm. 8.

Vgl. jedoch unten S. 95. S. schon Westphal, Versuch einer syst. Erl. d. sämtl. Röm. Gesetze vom Pfandrechte2 249 Anm. 188 (252): "Warum soll hier, da die Bedingung der eventuellen Verpfändung, durch die Abzahlung des Titius, in der Folge zur Würklichkeit gekommen, nicht eben diese Zurückrechnung in die Zeit, da die Verpfänderinn noch Eigenthümerinn war, stattfinden". Vgl. auch Koschaker, NachpfR 248f. 75 Volterra, Osservazioni 33f. 76 Koschaker, NachpfR 233f., Tondo, Convalida 136 Anm. 6, Miquel, AHDE 29 (1959) 250f., Wubbe, Res aliena pignori data 116 und Anm. 102. Auf einem "offensichtlichen Irrtum" (Koschaker 234) dürfte die Auffassung Volterras allerdings nicht beruhen. Das Verpfändungsverbot der lex Iulia galt ohne Rücksicht auf eine Zustimmung der Frau; war also ihre Zustimmung zur Verpfändung eines Dotalgrundstücks wirkungslos, so könnte u. U. auch eine von ihr selbst vorgenommene Verpfändung für wirkungslos gehalten worden sein. - Zur Auffassung Carcaterras, Ann. Bari n. s. 3 (1940) 159ff. (für die Konvaleszenz des zweiten Pfandrechts sei das erste Pfandrecht vollkommen irrelevant, ,non ideo magis' sei zu verstehen im Sinne von ,selbst deshalb nicht', das Grundstück sei nie in bonis der Frau gewesen) s. Koschaker 234ff. 77 Vgl. § 161 Abs. 3 BGB. 78 Koschaker, NachpfR 250ff. Für Unechtheit der Stelle auch Beseler, SZ 45 (1925) 440f. (ab ,non ideo magis'), F. Schulz, Bonner Fg. f. Zitelmann 126 Anm. 2, Volterra, Osservazioni 31ff., Frezza, Le gar. 2, 191 f. (ab ,tune enim'). 73a 74

1. Die Hochklassiker Julian und African

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Für echt hält dagegen die Stelle Tondo. Wegen der suspensiven Wirkung der Konvaleszenz des ersten Pfandrechts seien nur der zweite Zeitpunkt und die Zeit danach für das Nachpfandrecht von Bedeutung. Die Erwähnung des ersten Zeitpunkts geschehe hingegen im Hinblick auf einen hypothetischen Fall des Eigentumserwerbs der Titia nach Bestellung des ersten und vor Bestellung des zweiten Pfandrechts, für welche Tondo wegen der actio utilis des ersten und der actio directa des zweiten Pfandnehmers eine Konkurrenz der Pfandrechte bei Vorrang des zeitlich ersten annehmen will und damit "fenomeno veramente singolare" - einen Zusammenfluß zweier Auffassungen zur Mehrfachverpfändung in fr. 9. 3, einer älteren im realen, einer jüngeren im hypothetischen Fall79 • Die Vollwertigkeit einer analogen Pfandklage wird man jedoch nicht ohne weiteres in Abrede stellen können 8o • Tondo hätte also auch für seinen hypothetischen Fall die Bedingtheit des zweiten Pfandrechts (und damit auch hier Maßgeblichkeit des zweiten Zeitpunkts) annehmen müssen8!. Von den Ausführungen Miquels ist die aus der Alternativität der beiden Zeitpunkte ausdrücklich gezogene Folgerung einer "Aktualisierung" des zweiten Pfandrechts, wenn die Sache zwar nicht zum zweiten, doch zum ersten Zeitpunkt in bonis des Verpfänders war, hervorzuheben82 . Die Ausführungen Wubbes zu der Stelle bewegen sich auf der Grundlage seiner Theorie, faktisches "Haben" einer Sache reiche für das in bonis esse der actio Serviana aus. Ohne Bedeutung für den Erfolg der Klage muß daher der nachträgliche Eigentumserwerb der Titia sein. In der zweiten Hälfte der Stelle nimmt Wubbe Verfälschungen an. Was das zweite Pfandrecht angeht, sei allein entscheidend für das in bonis esse der Zeitpunkt des Erlösehens des ersten Pfandrechts gewesen83 . Wiederum insgesamt für echt hält die Stelle Schlichting. Seiner Ansicht nach verlangte die Formel der actio utilis noch gegenwärtiges, zur Zeit der litis contestatio bestehendes in bonis esse der Pfandsache beim Verpfänder84 und Tondo, Convalida 133ff., 217ff. Dies geschieht bei Maynz, Cours de droit romain4 1, 880 Anm. 17 aE: ,,11 va sans dire, au reste, que les hypotheques, validCes ainsi par une consideration d'equite, seront toujours primees par ce1les que le veritable proprietaire a pu consentir". Vgl. jedoch Pap. 11 resp. D 20. 4. 3. 1: Ein Pfandrecht hat aufgrund seiner früheren Bestellung den Vorrang vor später bestellten auch dann, wenn es auf einer actio utitis beruht. Vgl. auch Paul. 1 sent. D 3. 5. 46. 1: ,Nec refert directa quis an utili actione agat vel conveniatur ... , maxime cum utraque ;;lctio eiusdem potestatis est eundemque habet effectum' (wenngleich zT. itp.). 81 AbI. auch Kaser, SZ 78 (1961) 470 Anm. 57 aE, St. Grosso 1, 36 Anm. 32 (Ausgew. Schr. 2,178): "gekünstelter Erklärungsversuch". 82 Miquel, AHDE 29 (1959) 254f. Zustimmend Calonge, AHDE 35 (1965) 44 Anm. W1ill.~~. . 83 Wubbe, Res aliena pignori data, 117ff., 279. Vgl. dazu Kaser, SZ 78 (1961) 206f., Wieacker, TR 30 (1962) 70f., Wagner, Generalverpf. W9. 84 Schlichting, Die Verfügungsbeschränkung des Verpfänders 34 mit Anm. 2, 50, 127. Vgl. Kaser, TR 44 (1976) 276 Anm. 258. Zustimmend Wagner, SZ 94 (1977) 436f. 79

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I. Der Aktionsmangel und seine Heilung

hat die Verpfändung an Maevius eine Veräußerungsbeschränkung bewirkt, die der Ehemann nur im Falle seiner Gutgläubigkeit durch Ersitzung überwinden konnte; in diesem Fall habe Maevius Klage und Pfandrecht verloren85 . Eine Fassung der actio utitis, wie sie Schtichting annimmt, ist von vornherein unwahrscheinlich86 . Der zweite, in fr. 9. 3 für das in bonis esse in Betracht gezogene Zeitpunkt würde zum Zeitpunkt eines Prozeßbeginns in der Vergangenheit liegen. Schtichting müßte seine Hypothese zur Formelfassung der actio utitis auch für die Klage des Titius gelten lassen. Dieser hätte dann zum Zeitpunkt seiner Befriedigung im Falle der Gutgläubigkeit des maritus (uU.) sein Klagerecht bereits verloren gehabt. Offensichtlich verliert er es jedoch gerade durch die Befriedigung. Noch in spätklassischer Zeit hat man an der Rechtmäßigkeit eines den Verpfänder in der Veräußerung beschränkenden pactum gezweifelt87 • Schon deshalb ist kaum anzunehmen, daß schon die Verpfändung als solche und gar schon in hochklassischer Zeit veräußerungsbeschränkende Wirkung gehabt hat 88 , in klassischen Quellen wird eine solche Wirkung der Verpfändung aber auch nirgends bezeugt89 . Keinen Anhalt bietet der Text der Stelle für den Ablauf einer zweijährigen Ersitzungsfrist noch vor dem Zeitpunkt der Zahlung an Titius, worauf Schtichtings Lösung doch angewiesen wäre 90 • (Formel der Hochklassik). Schlichting kehrt damit zu einer Beurteilung der actio utilis zurück, wie sie der im vorigen Jahrhundert von Mayer, AcP 9 (1826) 254, Sintenis, Handb. des gern. PfandR 87, 90, Bachofen, Das röm. PfandR 1, 545f., Windscheid, Zeitschr. f. Civilr. und Prozeß N. F. 3 (1847) 425 u. a. vertretenen Theorie einer "beschränkten Konvaleszenz" zugrunde lag. Gegen sie Tratsche, Zeitschr. f. Civilr. und Prozeß 18 (1843) 89, Dernburg, PfandR 1,261. 85 Schlichting, Die Verfügungsbeschränkung des Verpfänders 40ff., 53ff. Vgl. auch Wieling in Sturm, Röm. Recht 83f. 86 Vgl. oben S. 25 mit Anm. 80. Gegen sie auch Wacke, IURA 24 (1973) 193 Anm. 34. 87 S. Marci. Iib. sing. ad form. hypo D 20. 5. 7. 2. Der Schluß könnte itp. sein, s. Schindler, Justinians Haltung zur Klassik 119ff., Wacke, IU RA 24 (1973) 185ff., Gnomon 48 (1976) 513: Vgl. Just. CI 4. 51. 7. Für bloße Verkürzung Kaser, TR 44 (1976) 283ff., Fg. f. Sontis (1977) 18f., Studien z. röm. PfandR 260f. 88 S. auch Wacke, Gnomon 48 (1976) 513. 89 S. Wacke, IURA 24 (1973) 184ff., Kaser, TR 44 (1976) 268ff., Wagner, SZ 94 (1977) 435ff. Vgl. dagegen etwa Pap. 11 resp. D 20. 1. 1. 2 und 23 quaest. D 41. 3. 44. 5, wo der Grundsatz ausgesprochen ist, daß ein Pfandrecht fortbesteht, auch wenn nach Abschluß der Pfandkonvention die Eigentumszuständigkeit wechselt. Vgl. ferner etwa Paul. 29 ad ed. D 13. 7. 18. 2, Diocl./Max. CI8. 13. 15 (a. 293). 90 Vgl. auch das Gegenargument Wackes, IU RA 24 (1973) 19lf.: Ulp. 76 ad ed. D 44. 4. 4. 27: wer sich die Ersitzungsfrist seines Rechtsvorgängers anrechnen lassen will (,accessione uti'), muß sich auch dessen dolus entgegenhalten lassen (,pati dolum auctoris'). Darum geht es hier jedoch nicht, Titia hat das Grundstück sogleich zu Eigentum erworben. Der weitere Einwand, die Veräußerungsbeschränkung sei wirksam, obgleich das Pfandrecht nicht konvalesziere (Wacke 192, Kaser, TR 44 (1976) 277), dürfte Schlichting nicht treffen. Das Pfandrecht ist für ihn (einstweilen) wirksam geworden; das Veräußerungsverbot sollte seinen Fortbestand sichern.

1. Die Hochklassiker Julian und African

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Wacke hält gleich Schlichting den Schluß von fr. 9. 3 für echt, erklärt ihn aber anders 91 . Die Konvaleszenz eines vom Nichtberechtigten bestellten Pfandrechts, der das Eigentum nachträglich erwirbt, trete nach Jul./Ulp. 73 ad ed. D 20. 1. 21. 1 nur kraft replicatio doli ein, welche die vom Beklagten vorgeschützte exceptio dominii entkräftete. Gegen den bonae Jidei emptor aber werde eine replicatio de dolo auctoris aus Gründen des Verkehrsschutzes nicht gewährt (Ulp. 76 ad ed. D 44.4.4. 27ff., 31 if.)92. In Ulp. 73 ad ed. D 20. 1. 21. 1 geht es aber nicht um Konvaleszenz93 . Wäre nicht dem Titius zuerst ein Pfandrecht bestellt worden, hätte der Eigentumserwerb der Titia eine actio (utilis) des Maevius begründet. Erst als im Rahmen einer exceptio beachtlich ansehen könnte man ihn allenfalls, ginge man, wie es Wacke in anderem Zusammenhang tut 94 , von der These Volterras aus, nach welcher das in bonis esse nur im Falle der Klage gegen Dritte, nicht im Falle der Klage gegen den Verpfänder selbst Formelbestandteil gewesen ist 95 . Man müßte dann dem maritus die Dritteneigenschaft absprechen. Die These Volterras läßt sich aber wohl nicht halten; gegen sie spricht auch fr. 9. 3 selbst: bei ihrer Forderung des in bonis esse denken Julian/African zumindest auch, wenn nicht vor allem an eine Klage gegen die Verpfänderin selbst96 • Neuerdings sucht Wieling die Ablehnung des Wirksamwerdens des zweiten Pfandrechts als Einzelfallentscheidung unter dem Einfluß des Javor dotis zu erklären97 . Beide Pfandrechte waren jedoch bestellt, bevor Titia das Grundstück zur dos hingab. Der Javor dotis dürfte kaum soweit gegangen sein, die Mitgift (nicht nur zu erhalten, sondern) durch Entkräftung einer von der Frau selbst vor der Mitgiftbestellung getroffenen Verfügung zu vergrößern 98 . Gegen eine Einzelfallentscheidung spricht der abstrakte Charakter des Begründungsteiles ,tunc enim ... '.

Der Schluß von fr. 9. 3 (,haec tarnen ita rell.') ist schwerlich authentisch99 . Er verlangt "Gutgläubigkeit" des maritus im Hinblick auf die Verpfändung Wacke, IURA 24 (1973) 191. Vgl. Meyer, AcP 9 (1826) 253 ff. , 256ff. Gegen ihn Müller, AcP 11 (1828) 392ff., Sintenis, Handb. d. gern. PfandR 84ff. S. auch Bachofen, Das röm. PfandR 1, 546, Windscheid / Kipp, Lehrb. d. Pandekten 19 1154 Anm. 8; Kaser, TR 44 (1976) 277 Anm.268. 93 S. unten S. 186ff. 94 In TR 37 (1969) 385. 95 Volterra, Osservazioni 17. % Näher zu Volterras Theorie unten S. 150ff. 97 Wieling in Sturm, Röm. Recht 82f. 98 Vgl. Pomp. 15 ad Sab. D 24. 3. 1, Paul. 60 ad ed. D 23. 3. 2; auch Paul. 7 resp. D 24. 3. 49. 1 (= fr. vat. 94). 99 Rabel, v. Holtzendorff / Kohler, Enzykl. d. Rechtsw. 17 (1915) 495 Anm. 4, Grundzüge 2 (1955) 161 Anm. 5, Beseler, Beitr. 4 (1920) 69, SZ 45 (1925) 440f., F. Schulz, Bonner Fg. f. Zitelmann 126 Anm. 2, Volterra, Osservazioni 31, 32, Lenel, SZ 51 (1931) 36f., Albertario, Studi di dir. rom. 1 (1933 ex 1926) 402, 406, Corso Matrimonio e dote (1943) 243f. ("pensiero morale di Giustiniano"), Biscardi, 11 dogma della collisione 67, Appunti sulle garanzie reali 251, Erbe, Die Fiduzia im röm. Recht 76, Krel91

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I. Der Aktionsmangel und seine Heilung

des Grundstücks an Maevius, wenn nicht gar im Hinblick auf ein Pfandrecht des Maevius (das nach dem Vorhergehenden nie bestanden hat), und "Bösgläubigkeit" soll, an Stelle des in bonis esse, genügen, das Pfandrecht des Maevius zu begründen. Der Gedanke ist merkwürdig und doch wohl nicht völlig aus der Luft gegriffen 99a • Er läßt sich, freilich unter Mißdeutung der Stelle, Pap. 11 resp. D 20. 1. 1. 2100 entnehmen: Bei der Verpfändung eines Grundstücks wurde ausdrücklich vereinbart, daß auch dessen Früchte Pfand sein sollten. Ein gutgläubiger Käufer des Grundstücks hat sie (gezogen und) verbraucht. Papinian zufolge wird er nicht aufgrund einer ,utilis Serviana' zur Restitution der Früchte gezwungen. Zwar sei anerkannt, daß die Pfandhaftung nicht durch Ersitzung erlösche, ,quoniam quaestio pignoris ab intentione dominii separatur': da sich die Frage des Bestehens des Pfandrechts nach Abschluß der conventio vom Eigentumsrecht löst 101 . Diese Erwägung greift ler, SZ 64 (1944) 341, Koschaker, NachpfR 250ff., Ayiter, Ann. Univ. Ankara 6 (1955/ 58) 85 Anm. 24, St. Grosso 2 (1968) 22f., Miquel, AHDE 29 (1959) 247, Kaser, SZ 78 (1961) 470 Anm. 35 aE., St. Grosso 1, 36 Anm. 32 (Ausgew. Sehr. 2,178) (anders jedoch in TR 44 (1976) 276, 277 unten), Frezza, Le gar. 2, 192, Calonge, AHDE 35 (1965) 44, Wieling in Sturm, Röm. Recht 83, s. auch P. Krüger, Suppl. Nicht überzeugend sind Erklärungen wie: die Pfandklage werde durch die Begehung eines Stellionats (Dernburg, PandR 1, 265 Anm. 10) oder durch antizipierten dolus in fraudem creditoris (Tondo, Convalida 224) begründet; Kaser denkt (in St. Grosso aaO) an eine actio de dolo und Verkürzung der Stelle als letzten Ausweg. Erklärungsversuche, wie der Wagners, SZ 94 (1977) 438 oben ("exzeptionelle Billigkeitsentscheidung") sind alt; s. a Suerin, Repetit. \ect. jur. civ. Cap. 31 in Otto Thes. 4 (1744) 50: " ... hoc enim ex aequitate statuit", Cuiacius, Ad Africanum Tractatus VIII, Opera omnia Tom. I 1493 B: "iniquum enim hoc esse, ne ei fraus sua prosit", s. auch 1492 E. An fr. 9. 3 nichts zu beanstanden findet D'Ors, IURA 20 (1969) 102 Anm. 163. 99. Arglistiges Verschweigen der eigenen EigentümersteIlung und die unwahre Versicherung des Eigentümers, der Verpfänder sei Eigentümer, wirken konstitutiv: Sev./ Ant. CI 8. 15. 2 (a. 205), auch Alex. CI 4. 29. 5 (a. 224); Paul. 3 quaest. D 13. 7. 41 if., s. S. 133ff. Ein anderer Fall ist der des Erwerbs eines verpfändeten Grundstücks "malafide" (fr. 9.3 if.). 100 Pap. 11 resp. D 20.1.1.2 Cum praedium pignori daretur, nominatim, ut fructus quoque pignori essent, convenit. eos consumptos bona fide emptor utili Serviana restituere non cogetur: pignoris etenim causam nec usucapione peremi placuit, quoniam quaestio pignoris ab intentione dominii separatur: quod in fructibus dissimile est, qui numquam debitoris fuerunt. Lit: Gesterding, Die Lehre v. PfandR2 (1831) 369ff., Dernburg, Pfandrecht 1, 443ff., Rossi, Studi Senesi 1 (1884) 36ff., Siber, Die Passivlegitimation bei der Rei vindicatio (1907) 104ff., F. Schulz, Bonner Fg. f. Zitelmann 139ff., Volterra, Osservazioni 42ff., 50ff., Romano, Appunti sul pegno dei frutti nel dir. rom. (1931) 14ff., 42ff., Beseler, Mnemosyne Pappoulias (1934) 47, Kaser, SZ 75 (1958) 179, 184ff., 190, SZ 78 (1961) 209, TR 44 (1976) 275f., Studien z. röm. PfandR 259f., Wubbe, Res aliena pignori data 90 Anm. 28, 162f., 250ff., 290, Wacke, TR 37 (1969) 375 Anm. 19, IURA 24 (1973) 190f., Schlichting, Die Verfügungsbeschränkung des Verpfänders 27ff., Wagner, SZ 94 (1977) 434ff., Benedek, Eigentumserwerb an Früchten im römischen Recht (1979) 14, Albanese, St. Sanfilippo 1 (1982) 13ff. 101 Unmittelbar bezeichnet der Ausdruck intentio dominii die intentio der formula petitoria, vgl. Sev./Ant. CI 8. 32. 1 = 4. 30. 1 (a. 197) (unten S. 164), Dioc\./Max. CI 3. 32. 24 (a. 294), metonymisch die Klage, vgl. Heumann / Seckel, Hand\exikon 9 s. v. Intentio 3, 277f., und schließlich das Recht.

1. Die Hochklassiker Julian und African

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jedoch nicht ein, da die Früchte, weil nie in bonis des Verpfänders, überhaupt nicht Pfand geworden sind. Mit ihrer Trennung hat sie der bonae fidei emptor erworben 102 • Indem die Gutgläubigkeit des Käufers seinen Fruchterwerb begründet, verhindert sie, daß die Früchte der Pfandhaftung unterfallen. Zu dem Schluß, Kenntnis des Käufers von der Früchteverpfändung oder die Annahme einer Pfandhaftung der Früchte hätte, unabhängig vom in bonis esse, die Klage begründet, gelangt man nun, wenn man die Gutgläubigkeit des Käufers auf die Früchteverpfändung bezieht oder im Sinne von Nichtannahme des Bestehens eines Früchtepfandrechts auffaßt und das Scheitern der Klage direkt mit ihr (daneben also mit dem Mangel des in bonis esse der Früchte) verbindet. Die spätere Hinzufügung von ,haec tarnen ita rell.' erklärt sich daher möglicherweise durch das Bestreben, die Aussage des Textes mit Rücksicht auf einen anderen - mißverstandenen - Text zu "vervollständigen"102>. Dies läßt am ehesten an eine "private", epiklassische Interpolation denken 102b . Auch äußerlich verrät der Schlußsatz, daß er erst nachträglich angehängt worden ist. ,haec tarnen ita' und ,id est' stellen nur holprige Übergänge her. b) Keine Pfandrechts konkurrenz Offensichtlich liegt es am zuerst bestellten und entstandenen Pfandrecht des Titius, daß das zweite, maevianische Pfandrecht nicht gültig wird. Die römische Jurisprudenz hat bis zum Ende der hochklassischen Zeit eine Mehrheit von Pfandrechten an einer Sache nicht zugelassen 103 . Die Frühklassi102 Nach dem Grundsatz ,bonae fidei emptor fructus suos facit', vgl. Jul. 7 dig. D 22. 1. 25. 1, Gai. 2 rer. cott. eod. 28 pr. = I. 2. 1. 37, Paul. 7 ad Plaut. D 41. 1. 48 pr., Kaser, SZ 75 (1958) 185, Benedek, Eigentumserwerb an Früchten im römischen Recht 11ff. 102> Vgl. Kaser, Zur Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung 36, 37f. Hier läge allerdings wegen des Mißverständnisses eine ,substantielle' Interpolation vor. Vorbehalte gegen die Unterscheidung ,formaler' und ,substantieller' Interpolationen bei Wieacker, Ausgew. Schriften 1 (1983 aus 1971 bzw. 1974) 106, 144ff. l02b Vgl. Wieacker, Ausgew. Schriften 1 (1983 aus 1971) 119. 103 Bestr., für viele manifestiert sich in Marceil. 19 dig. D 44. 2. 19 (unten S. 37) der Übergang von einem "bedingten" zu einem "unbedingten" Nachpfandrecht: Herzen, Mel. Gerardin 306f., Tondo, Convalida 204ff., Miquel, AHDE 29 (1959) 269, Kaser, SZ 78 (1961) 471, St. Grosso 1, 43f., 49, 61 (Ausgew. Sehr. 2, 188f., 191,202), RP 12 467, TR 44 (1926) 266, TR 47 (1979) 207, Festschrift H. Hübner 80f., Wacke, TR 37, 370 mit Anm. 5, s. auch dens. in Gnomon 48 (1976) 514 (Bestellung zweit- und drittrangiger Pfandrechte seit der Hochklassik unbedenklich ... zulässig). S. auch, weniger bestimmt, Dernburg, Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts 2 (1864) 482 (Zulassung mehrerer "unbedingter" Pfandrechte in späterer klassischer Zeit), Rabel, Enzykl. d. Rechtsw. 17, 496f., Grundzüge 2 164 (seit der Severerzeit), Jörs / Kunkel, RP3 (1949 Nachdruck 1978) 160 Anm. 1 (in klassischer Zeit),

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I. Der Aktionsmangel und seine Heilung

ker M. Cocceius Nerva und Proculus entscheiden bei Pau!. 5 ad Plaut. D 20. 4. 13 104 in dem Falle des Verkaufs eines Mietshauses mit der Bestimmung105 , der Mietzins des ersten Jahres solle noch dem Verkäufer, der der folgenden Jahre aber dem Käufer zukommen 106 , das Recht an den von dem Bewohner gestellten Pfändern 107 jedem von beiden zustehen (,dixi prioris anni pensionem mihi, sequentium tibi accessuram pignorumque ab inquilino datorum ius utrumque secuturum'). Diese Bestimmung hat rein schuldrechtlichen Charakter, sie beschränkt sich darauf, das ,quidquid ... dare facere oportet ex fide bona' der actio empti näher auszugestalten 108 • Der Verkäufer bleibt Forde-

Biscardi, SZ 86 (1969) 166, Appunti sulle garanzie reali 248 (seit dem Aufkommen des Konventionalpfandrechts). Arangio-Ruiz, Istituzioni di dir. rom. 14 (1980) 268 (läßt den Zeitpunkt unbestimmt). AA. einerseits Gesterding, Die Lehre vorn PfandR2 245ff. (die alte Auffassung sei nie aufgegeben worden), andererseits Manigk, Pfandr.Unters. 116, Art. Hyperocha 303, Art. Pignus 1219f., Frezza, Le gar. 2 185ff., D'Ors, IU RA 20 (1969) 94 Anm.141 (95), Liebs, ANRW 2/15 (1976) 252 (Mehrheiten "unbedingter" Pfandrechte habe man schon zu Beginn der klassischen Zeit gekannt). - Daß der Ausschluß von Pfandrechtsmehrheiten unter dem Einfluß griechisch-hellenistischen Rechts stand, läßt sich wohl ausschließen. Dieses kannte einen Ausschluß der Weiterverpfändung nur durch besondere Vertragsklauseln oder Gesetz: Rabel, Die Verfügungsbeschränkungen des Verpfänders, besonders in den Papyri (1909) 9ff., abw. de Ruggiero, 11 divieto d'alienazione deI pegno nel diritto greco e romano (1910, Rist. 1980) 3ff., Eger, SZ 31 (1910) 456ff., 466ff., Biscardi, Appunti sulle garanzie reali 224, Kaser, TR 44 (1976) 282 Anm. 288. S. auch Mitteis I Wilcken, Grundzüge und Chrestomathie der Papyruskunde 1111, Grundzüge (1912) 149f. 104 Paul. 5 ad Plaut. D 20. 4. 13. Insulam tibi vendidi et dixi prioris anni pensionem mihi, sequentium tibi accessuram pignorumque ab inquilino datorum ius utrumque secuturum. Nerva Proculus, nisi ad utramque pensionem pignora sufficerent, ius omnium pignorum primum ad me pertinere, quia nihil aperte dictum esset, an communiter ex omnibus pignoribus summa pro rata servetur: si quid superesset, ad te. Paulus: facti quaestio est, sed verisimiIe est id actum, ut primam quamque pensionem pignorum causa sequatur. Die selbständige Schlußnote des Paulus läßt das Vorangehende als wörtliche Wiedergabe des Plautiustextes erscheinen. S. Lenel, Pal. iur. civ. 11 13 mit Anm. 3 (Plautius Fragment 3), Anm. 1 mit I 1155 (Paulus Fragment 1118). 105 Es ist die Rede von einern dictum venditoris. Der Verkäufer formulierte die Nebenbestimmungen, s. J. G. Wolf, Error im röm. VertragsR (1961) 41 mit Quellen. 106 Es war üblich, Miet- wie Pachtverträge für fünf Jahre abzuschließen, s. Leonhard I Weiss, Art. Locatio conductio RE 13/1 (1926) 941. - Andere Quellen berichten von dicta des Inhalts, daß der Mietzins ab sofort dem Käufer zustehen solle: Lab. 4 post. a lav. epit. D 19. 2. 58 pr., 1 pith. D 19. 1. 53 pr. Allgemeiner Grundsatz war: mit der Perfektion des Kaufs gebühren dem Käufer die Nutzungen, s. Kaser, RP 12 553, van den Bergh, Festschrift Scheltema (1971) 25ff. Warum also diese Bestimmungen? Vielleicht erfolgten sie mit Rücksicht auf bereits eingezogenen Zins: bei der Wohnungsmiete pflegte, im Unterschied zur Bodenpacht, die Zahlung praenumerando zu erfolgen, s. Mayer-Maly, Locatio conductio (1956) 139, Wacke, ANRW 2/15 (1976) 478 Anm. 108 (478f.). 107 In frühklassischer Zeit scheint die ausdrückliche Verpfändung der IIIaten, wenn nicht mehr verlangt, so doch noch üblich gewesen zu sein (,datorum'); vgl. demgegenüber Nerat. 1 membr. D 20. 2. 4 pr., Ulp. 73 ad ed. eod. 6, Burdese, Pegno in Enc. deI dir. 32 (1982) 666.

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rungsinhaber und Pfandberechtigter; weder die actio locati (soweit es um den Mietzins der folgenden Jahre geht) noch eine Pfandklage lO9 wird dem Käufer zediert 11o , noch verpflichtet sich der Verkäufer auch nur insoweit lll • Er zieht die Forderung ein und führt an den Käufer ab, was diesem zukommt ll2 . Muß er die Pfänder verwerten, so darf er von dem Erlös soviel an sich nehmen, wie ihm (noch) zusteht und braucht dem Käufer nur einen sich etwa ergebenden Rest herauszugeben ll3 . Diese Auslegung des zweiten, die Pfänder betreffenden Teils der Bestimmung ziehen Nerva und Proculus der andern in Erwägung gezogenen: Verteilung des Erlöses unter den Kontrahenten in dem Verhältnis, in welchem ihnen der Mietzins gebührt, vor: dies hätte ausdrücklich bestimmt sein müssen 1l4 . Unproblematisch ist der Fall, daß der Erlös aus dem 108 ,accedere' bezeichnet ein lediglich obligatorisches "Zukommen", vgl. Proc. (!) 6 epist. D 18. 1. 68 pr., Mayer-Maly, Locatio conductio 58, Krampe, Proculi Epistulae (1970) 53 ff., ,ius' ein lediglich obligatorisches "Recht", ,sequi' bloß obligatorisches "Zustehen". Auf reinen Innenbezug der hier besprochenen Abmachung deutet auch die Lenelsche Einordnung von fr. 13 in einen Abschnitt Empti venditi des 5. Buches des Paulus ad Plautium (Lenel, Pal. iur. civ. I 1154f.) hin. Haben etwa schon die Kompilatoren die Stelle mißverstanden? Vgl. auch Bas. 25. 5. 11 (Heimbach III 81, Scheltema / Holwerda A III 1218) , ... 'tu EVEXUQ