Die Selbstbindung des Erblassers im deutschen und französischen Recht [1 ed.] 9783161566233, 9783161566240, 3161566238

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 415 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren: Holger Fleischer, Ralf Michaels und Reinhard Zimmermann

Fabian Laurent Schirmer

Die Selbstbindung des Erblassers im deutschen und französischen Recht

Mohr Siebeck

Fabian Laurent Schirmer, geboren 1987; Studium der Rechtswissenschaften an der PhilippsUniversität Marburg und der Université de Poitiers; seit 2014 Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Philipps-Universität Marburg; seit 2016 Rechtsreferendar am Landgericht Marburg; 2018 Promotion in Marburg. orcid.org/0000-0002-7672-9514

ISBN 978-3-16-156623-3 / eISBN 978-3-16-156624-0 DOI 10.1628/978-3-16-156624-0 ISSN 0720-1141 / eISSN 2568-7441 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Natio­nal­ bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2019 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden. Printed in Germany.

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Philipps-Universität Marburg im Sommersemester 2018 als Dissertation angenommen und für das akademische Jahr mit dem Fachbereichs-Preis des Fachbereichs Rechtswissenschaften ausgezeichnet. Für die Veröffentlichung konnten Gesetzesänderungen, Literatur und Rechtsprechung bis August 2018 berücksichtigt werden. Betreut wurde die Arbeit von Herrn Prof. Dr. Tobias Helms, dem ich an dieser Stelle für die Annahme als Doktorand ganz herzlich danke. In meiner Zeit als sein Wissenschaftlicher Mitarbeiter ließ er mir stets die notwendige akademische Freiheit und half mir mit wertvollen Anregungen, die ich im vorliegenden Werk gerne umgesetzt habe. Frau Prof. Dr. Christine Budzikiewicz danke ich für die bereitwillige Erstellung des Zweitgutachtens und Herrn Prof. Dr. Wolfgang Voit für die Übernahme des Vorsitzes in der Prüfungskommission. Den Direktoren des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Holger Fleischer und Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Reinhard Zimmermann, sowie dem Verlag Mohr Siebeck danke ich für die Aufnahme meiner Arbeit in diese Schriftenreihe. Herrn Prof. Dr. Haimo Schack danke ich für die großzügige Förderung der Veröffentlichung durch die Studienstiftung „ius vivum“. Zu danken ist zudem all denjenigen, die mich bei meinem Promotionsvorhaben als Kollegen und Freunde begleitet haben und deren wertvoller Beitrag – mit Ausnahme der mühevollen Arbeit des Korrekturlesens durch Marius Rothermund – nicht in Worte gefasst werden kann. Schließlich gebührt herausragender Dank meinen Eltern dafür, dass sie mir das Studium und die Promotion ermöglicht haben, mich dabei ganz selbstverständlich unterstützten und mir immer Verständnis, Geduld und Vertrauen entgegengebracht haben. Marburg, im August 2018

Fabian Laurent Schirmer

Inhaltsverzeichnis Vorwort ........................................................................................................ V  Abkürzungsverzeichnis .............................................................................. XII 

Einleitung ................................................................................................... 1  Kapitel 1: Historische Grundlagen....................................................... 3  § 1 Römisches Recht ...................................................................................... 3  A. Testament und Testierfreiheit .............................................................. 4  B. Testierfreiheit und Bindung ................................................................. 4  I. Das votum mortis........................................................................... 6  II. Unveräußerliche Testierfreiheit ..................................................... 7  C. Donatio mortis causa .......................................................................... 8  I. Erscheinungsformen ...................................................................... 9  II. Bindungsoption ........................................................................... 10  § 2 Recht des Mittelalters............................................................................. 12  A. Germanische Ursprünge .................................................................... 13  I. Vergabungen von Todes wegen ................................................... 13  II. Erbrechtliche Verfügungen.......................................................... 15  B. Renaissance des römischen Rechts .................................................... 17  I. Widerstand mittelalterlicher Gewohnheiten ................................. 18  II. Rolle der Eheverträge .................................................................. 20  § 3 Der Weg zum Code civil ........................................................................ 22  A. Ordonnance von 1731 ....................................................................... 22  I. Donation à cause de mort............................................................ 23  II. Schenkung künftigen Vermögens ................................................ 24  B. Französische Revolution .................................................................... 27 

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Kapitel 2: Nachlass- und Erbverträge ............................................... 29  § 1 Pactes sur succession future................................................................... 30  A. Das Verbot von 1804 ......................................................................... 30  I. Eine Quadratur ............................................................................ 31  II. Definition des Erbvertrages ......................................................... 32  III. Rechtsfolgen ............................................................................... 34  IV. Motive ......................................................................................... 35  1. Auswirkungen der Revolution ..................................................35  2. Les bonnes mœurs ....................................................................36  3. Unveräußerliche Testierfreiheit ................................................38  B. Institution contractuelle..................................................................... 39  I. Rechtsnatur ................................................................................. 40  1. Erbrechtliche Grundlagen .........................................................40  a) Die réserve héréditaire ...................................................... 41  b) Vindikationsvermächtnisse ................................................ 42  2. Hybrides System ......................................................................43  II. Anwendungsbereich .................................................................... 45  1. Zuwendungsgegenstand ...........................................................45  a) Biens à venir ...................................................................... 45  b) Promesse d’égalité ............................................................ 46  2. Anlassbezogenheit....................................................................47  a) Historischer Hintergrund .................................................... 48  b) Exkurs: Ehegattenschenkungen.......................................... 49  aa) Donation de biens à venir entre époux ........................ 50  bb) Reform 2004 .............................................................. 52  3. Persönlicher Anwendungsbereich .............................................53  a) Instituant............................................................................ 54  b) Institué............................................................................... 54  III. Widerrufs- und Unwirksamkeitsgründe ....................................... 56  1. Ingratitude ...............................................................................56  2. Survenance d’enfants ...............................................................57  IV. Bindungswirkung ........................................................................ 58  1. Stellung des Erblassers .............................................................58  a) Lebzeitige Verfügungsfreiheit ............................................ 59  b) Beeinträchtigende Liberalitäten ......................................... 59  2. Stellung des Bedachten ............................................................61  a) Droit éventuel .................................................................... 61  b) Nach dem Erbfall ............................................................... 62  aa) Droit d’option ............................................................. 63  bb) Herausgabeklage ........................................................ 64  (1) Noterbenschutz ...................................................... 64 

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(2) Analoge Anwendung ............................................. 65  c) Sonderfall der donation cumulative .................................... 66  V. Rolle der Privatautonomie ........................................................... 69  1. Sicherung der Erwerbsaussicht .................................................69  a) Clause d’inaliénabilité ....................................................... 69  b) Mesures conservatoires ..................................................... 71  2. Révocation conventionnelle ......................................................72  § 2 (Gegen-)Modell des BGB ...................................................................... 75  A. Das Verbot der „Erbverträge“ ........................................................... 76  B. Erb- und Vermächtnisvertrag ............................................................. 78  I. Wandelbare Rechtsnatur .............................................................. 78  1. Erbeinsetzungsvertrag ..............................................................78  2. Schenkung künftigen Vermögens .............................................80  II. Anwendungsbereich .................................................................... 82  1. Unbeschränkte Zulassung .........................................................82  2. Zuwendungsgegenstand ...........................................................84  3. Unbeschränkbare Testierfreiheit ...............................................86  III. Bindungswirkung ........................................................................ 90  1. Stellung des Erblassers .............................................................90  a) Erbrechtliche Bindung ....................................................... 90  b) Lebzeitige Verfügungsfreiheit ........................................... 93  2. Stellung des Bedachten ............................................................95  a) Erwerbsaussicht ................................................................. 95  b) Beeinträchtigende Schenkungen ........................................ 98  aa) §§ 2287, 2288 BGB .................................................... 98  (1) Grundsatzentscheidungen ...................................... 98  (2) Sicherung des Anspruchs ..................................... 101  bb) Unzureichender Schutz ............................................. 104  (1) Aushöhlung der Bindung ..................................... 105  (2) Allgemeine Vorschriften ...................................... 107  (3) Lebzeitiges Eigeninteresse ................................... 108  3. Selbstanfechtung .................................................................... 110  IV. Rolle der Privatautonomie ......................................................... 115  1. Sicherung der Erwerbsaussicht ............................................... 116  a) Anfechtungsverzicht ........................................................ 116  b) Einschränkung lebzeitiger Verfügungsfreiheit ................. 119  aa) Fehlende Disposivität ............................................... 119  bb) Verfügungsunterlassungsverträge ............................. 120  cc) Sicherungsschenkung ................................................ 122  2. Einschränkung der Bindungswirkung ..................................... 127  a) Aufhebungsvertrag und Rücktritt ..................................... 127 

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b) Änderungs- und Schenkungsvorbehalte ........................... 127  c) Zustimmung zur Beeinträchtigung ................................... 131  § 3 Reformbedarf und Neuerungen im Code civil ...................................... 133  A. Von Regel und Ausnahme ............................................................... 134  I. Clause commerciale .................................................................. 134  1. Entdeckung des droit éventuel ................................................ 135  2. Intervention des Gesetzgebers ................................................ 138  3. Parallelen im deutschen Recht ................................................ 140  II. Erbrechtliche Nachfolgeklauseln ............................................... 143  1. Zulässigkeit in beiden Rechtsordnungen ................................ 143  2. Ausnahme vom Verbot ........................................................... 145  B. Prinzip im Wandel ........................................................................... 147  I. Status quo.................................................................................. 147  II. Reformen 2001 und 2006 .......................................................... 148  1. Renonciation anticipée ........................................................... 150  2. Bindung über Generationen .................................................... 152  a) Libéralités-partages ......................................................... 152  b) Libéralités graduelles bzw. résiduelles ............................ 153  3. Übergeordnete Bedeutung ...................................................... 155 

Kapitel 3: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall ............................... 159  § 1 Donation à cause de mort .................................................................... 160  A. Irrévocabilité spéciale ..................................................................... 162  I. Donner et retenir ne vaut .......................................................... 163  II. Rechtfertigung ........................................................................... 165  III. Donation de biens à venir.......................................................... 167  B. Pacte post mortem ........................................................................... 169  I. Donations payables au décès du donateur ................................. 171  II. Reconnaissance de dette ............................................................ 172  III. Promesse de vente ..................................................................... 174  IV. Ehegattenschenkungen post mortem .......................................... 178  1. Clause de réversibilité d’usufruit ........................................... 178  2. Anpassung durch die Reform 2006......................................... 180  C. Pacte conditionnel ........................................................................... 182  I. Clause de retour conventionnel ................................................. 184  1. Auflösende Überlebensbedingung .......................................... 185  2. Wirkungen zu Lebzeiten ........................................................ 186  3. Bedingungseintritt .................................................................. 187  II. Aufschiebende Überlebensbedingung ........................................ 188 

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1. Clause de tontine.................................................................... 188  a) Rückwirkung ................................................................... 191  b) Unveräußerlichkeit .......................................................... 192  2. Bedingter Erlass ..................................................................... 194  § 2 Schenkung von Todes wegen ............................................................... 196  A. Anwendungsbereich ........................................................................ 198  I. Schenkungsversprechen ............................................................ 198  II. Aufschiebende Überlebensbedingung ........................................ 200  1. Auflösende Bedingung ........................................................... 200  2. Betagt oder befristet ............................................................... 201  a) Ausweitungsversuche....................................................... 202  b) Dogmatische Unterschiede .............................................. 203  B. Rechtsfolgen .................................................................................... 206  C. Vollzug der Schenkung ................................................................... 209  I. Lebzeitiges Vermögensopfer ..................................................... 210  1. Leistungshandlung ................................................................. 211  2. Anwartschaftsrecht ................................................................. 213  II. Donner et retenir ne vaut .......................................................... 217  1. Widerrufliche Schenkung ....................................................... 217  2. Widerruflicher Vollzug .......................................................... 218 

Schluss .................................................................................................... 223  Literaturverzeichnis ................................................................................... 233  Rechtsprechungsverzeichnis ...................................................................... 253  Sachregister ............................................................................................... 259 

Abkürzungsverzeichnis A&K a.A. ABGB Abs. AcP a.F. AJ Fam AJDI ALR Alt. Art. Aufl. Anm. BB Bd. BeckOGK BeckOK BeckOK-ZPO BGB BGBl. BGHZ Bull. Civ. BWNotZ bzw. CA Cass. civ. Cass. com. Cass. mix. Cass. req. Cass. réun. Cc CCC C. com. CGI D. DB DC Def. DH

Aufklärung und Kritik anderer Ansicht Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Absatz Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung L’Actualité juridique: Famille L’Actualité juridique: Droit immobilier Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Alternative Artikel Auflage Anmerkung Betriebs-Berater Band Beck-online.Großkommentar EGBGB Beck’scher Online-Kommentar BGB Beck’scher Online-Kommentar ZPO Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bulletin des arrêts des chambres civiles Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg beziehungsweise Cour d’appel Cour de cassation, Chambre civile Cour de cassation, Chambre commerciale Cour de cassation, Chambre mixte Cour de cassation, Chambre des requêtes Cour de cassation, Chambres réunies Code civil Contrats Concurrence Consommation Code de commerce Code général des impôts Recueil Dalloz Der Betrieb Recueil critique de jurisprudence et de législation Dalloz Répertoire du notariat Defrénois Recueil hebdomadaire de jurisprudence Dalloz

Abkürzungsverzeichnis

d.h. Diss. DNotI-Report DNotV DNotZ DNotZ* DP Dr. et patri. Dr. fam. DRiZ EFG ErbR ét. EuErbVO

f., ff. FamRZ FS i.V.m. Hk-BGB J.-Cl. Civ. JA JCP G JCP N JO JR Jura JuS JZ LMK LPA MbRV MDR MittBayNot MittRhNotK MK NJ NJW NJW-RR NotBZ Nr. OGH OGHZ

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das heißt Dissertation Informationsdienst des deutschen Notarinstituts Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notar-Zeitschrift Sonderheft der Deutschen Notar-Zeitschrift (75 Jahre Deutsche NotarZeitschrift) Recueil périodique et critique mensuel Dalloz Droit et patrimoine Droit de la famille Deutsche Richterzeitung Entscheidungen der Finanzgerichte Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis étude Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses folgend(e) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Festschrift in Verbindung mit Handkommentar Bürgerliches Gesetzbuch JurisClasseur Civil Juristische Arbeitsblätter La Semaine Juridique Edition Générale La Semaine Juridique Notariale et Immobilière Journal Officiel Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung JuristenZeitung Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung Les Petites Affiches Magazin für badische Rechtspflege und Verwaltung Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen

XIV OLGR RabelsZ Rép. civ. RCLJ RGZ RhMJ RLDC Rn. RTD civ. S. TGI TR Trib. u.a. vgl. WM ZAkDR z.B. ZErb ZEuP ZEV ZJS ZRG GA ZRP

Abkürzungsverzeichnis

OLG-Report Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Répertoire de droit civil Revue critique de législation et de jurisprudence Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rheinisches Museum für Jurisprudenz Revue Lamy droit civil Randnummer Revue trimestrielle de droit civil Recueil Sirey; Seite; Satz Tribunal de grande instance Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis / Revue d’Histoire du Droit / The Legal History Review Tribunal unter anderem vergleiche Wertpapier-Mitteilungen Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht zum Beispiel Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für das Juristische Studium Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte – Germanistische Abteilung Zeitschrift für Rechtspolitik

Einleitung Selbstbindung im Sinne gewillkürter Beschränkung der eigenen Handlungsfreiheit ist die reinste Form der Ausübung privatrechtlicher Gestaltungsmacht. Diese Handlungsfreiheit ist für den Erblasser die Testierfreiheit, also die Möglichkeit, das Schicksal seines Vermögens über den Tod hinaus zu bestimmen. Er kann den Nachlass durch Errichtung einer Verfügung von Todes wegen nach Belieben verteilen und damit von der gesetzlichen Erbfolge abweichen.1 Der bindungswillige Erblasser will deshalb regelmäßig auch nicht auf sein Recht, zu testieren, verzichten, sondern die Entscheidung über seine Beerbung und die Verteilung des Nachlasses bloß antizipieren. Dennoch heißt es, ein Odium begleite Vereinbarungen, die der Erblasser mit Dritten über seinen künftigen Nachlass treffe.2 Suspekt seien Verträge, mit denen er das bei seinem Tod vorhandene Vermögen bereits verteilt, entzieht er sich doch selbst jeder lebzeitigen Verpflichtung.3 Ferner scheint auch schon der Begriff der Testierfreiheit erbrechtlicher Bindung entgegenzustehen, weil als testamentarische Verfügung nur diejenige gilt, die trotz bestehender Änderungsmöglichkeit nicht widerrufen wurde. Es soll nur der „letzte“ Wille des Erblassers gelten, sodass eine vertragliche Bindung oder auch nur der Verzicht auf die Möglichkeit des Widerrufs notwendigerweise ausgeschlossen scheint.4 Diese Unveräußerlichkeit des Testierrechts hat letztlich dazu geführt, dass von Testierfreiheit auch dann noch die Rede ist, wenn eine Rechtsordnung dem Erblasser verbietet, erbrechtliche Bindung einzugehen.5 Sowohl das BGB als auch der französische Code civil sichern die Testierfreiheit gegen Selbstbeschränkungen durch ihren Träger. In beiden Rechtsordnungen ist der Verzicht auf ihre künftige Ausübung und die Verpflichtung, auf bestimmte Weise zu testieren, verboten. Dabei ist die Entscheidung schon deshalb nicht besonders konsequent, weil eine Beschränkung der Testierfreiheit des Erblassers im Erbrecht selbst, zugunsten der gesetzlichen Erben bzw. pflichtteilsberechtigten Personen, angeordnet wird. Das deutsche Recht hat mit der Zulassung des Erb- und Vermächtnisvertrages scheinbar einen gewissen Fortschritt erreicht, versteht sie aber weiterhin als Instrumente 1

Frank/Helms, Erbrecht, § 3 Rn. 1; Röthel, AcP 210 (2010), 33. Vgl. Beseler, Erbverträge, S. 201. 3 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 382. 4 Vgl. Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 166. 5 Vgl. Battes, AcP 178 (1978), 337, 340. 2

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Einleitung

zur Beschränkung der Testierfreiheit. In Frankreich unterfallen auch „Erbverträge“ im weitesten Sinne der prohibition des pactes sur succession future – dem umfassenden Verbot von Verträgen über künftige Erbschaft. Ausnahmen von diesem Prinzip sind nur auf Umwegen zu erreichen, aber im Code civil durchaus vorgesehen, soweit sich das praktische Bedürfnis über die restriktiven Anschauungen des Erbrechts hinwegsetzen konnte. Beide Kodifikationen teilen den erbrechtlichen Freiheitsbegriff damit an einem Punkt, an dem er wie an keinem anderen seine Probe bestehen kann, nämlich der „im Begriff der Freiheit scheinbar enthaltenen Möglichkeit einer Selbstvernichtung derselben.“6 Ob und in welchem Umfang das Erbrecht hierzu bereit ist, betrifft ganz grundlegende Vorstellungen von der Aufgabe des Gesetzgebers und der Freiheit des Einzelnen. Für die deutschfranzösische Rechtsvergleichung erstreckt sich die Entwicklung über mehrere Jahrhunderte und bildet damit eine besondere Herausforderung. Aus heutiger Sicht drängt sich stets die Vorstellung auf, dass die Selbstbindung nicht allein Freiheitsbeschränkung, sondern zugleich Ausübung individueller Freiheit ist7, was mit dem hergebrachten Verständnis der Gesetzbücher nicht in Einklang gebracht werden kann. Soweit die Rechtsordnung ein restriktives Verständnis erbrechtlicher Privatautonomie verfolgt, droht zudem ein Konflikt mit ihrem Pendant unter Lebenden, für die im Rahmen der Vertragsfreiheit gewillkürte Bindung selbstverständlich ist. Weil dort sowohl der Inhalt des Rechtsgeschäfts wie auch die Modalitäten auf den Tod des Schuldners frei vereinbart werden können, ist nicht ohne Weiteres erkennbar, ob der Zuwendende über gegenwärtiges Vermögen oder nicht doch über seinen Nachlass kontrahiert und damit als Erblasser auftritt. Insbesondere die Schenkung ist der Selbstbindung des Erblassers stets dienlich gewesen und als zentraler historischer Wegpunkt mehrfach in Erscheinung getreten. Daher ist nicht nur die Frage erbrechtlicher Bindung zu beantworten, sondern es muss auch eine Unterscheidung der Rechtsgeschäfte unter Lebenden und derjenigen auf den Todesfall erfolgen – eine Abgrenzung, die durch die Bedürfnisse der Praxis besonders geprägt und deshalb von lebhafter Dynamik ist, obwohl sie aus dogmatischen Gesichtspunkten in beiden Rechtsordnungen identisch sein müsste.

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Vgl. Jhering, Geist des römischen Rechts, S. 222. Vgl. Schmolke, Selbstbindung, S. 1 f., 25 f., 87.

Kapitel 1

Historische Grundlagen Die Möglichkeiten der Selbstbindung des Erblassers sind für die hier untersuchten Rechtsordnungen maßgeblich vorgezeichnet durch die Entscheidungen des römischen Erb- und Schenkungsrechts einerseits und des germanischen Rechts andererseits. Bevor sich die Frage der Selbstbeschränkung stellt, muss eine Rechtsordnung die Testierfreiheit, als Freiheit erbrechtlich tätig werden zu können, überhaupt anerkennen. Sodann muss sich der Gedanke der Selbstbindung mit den erbrechtlichen Wertentscheidungen in Einklang bringen lassen. Diese sind nicht in erster Linie solche des Gesetzgebers, sondern werden stark von den gesamten gesellschaftlichen Umständen beeinflusst, die auf das Erbrecht ihre eigene Konzeption von Familie, Eigentum und Freiheit projizieren.1 Dass die Testierfreiheit und die Freiheit zur Bindung dabei gleichberechtigt nebeneinanderstanden, war eine überaus seltene Erscheinung. Es scheint vielmehr, als würden sie als unvereinbare Gegensätze aufeinander einwirken, so wie es auch die verschiedenen Vorstellungen der Römer und Germanen getan haben. Während das römische Recht vom Testament und von gewillkürter Erbfolge geprägt war, wurde das germanische Verständnis von Eigentum und Erbrecht vom Familiengedanken beherrscht. Um überhaupt erst wieder von einer gewissen Privatautonomie des Erblassers sprechen zu können, bedurfte es mehrerer Jahrhunderte, insbesondere der Beeinflussung durch die Kirche, die dabei ihre ganz eigene Auffassung von Tod und Jenseits zugrunde legte. Die Kodifikationen des französischen und des deutschen Rechts haben die jeweiligen Einflüsse und die daraus entstandenen Kompromisse sodann in einem Abstand von fast einem Jahrhundert und deshalb mit ganz unterschiedlicher Gewichtung aufgenommen.

§ 1 Römisches Recht Das römische Erbrecht war, nachdem es sich von der Idee des familiären Gesamteigentums gelöst hatte2, das Gebiet des Privatrechts, auf dem die Pri-

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Ourliac/Gazzaniga, Histoire, S. 317. Vgl. auch Auer, AcP 216 (2016), 239, 270. Vgl. Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 14 Rn. 1, 5.

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1. Kapitel: Historische Grundlagen

vatautonomie am meisten Geltung beanspruchen konnte.3 Unweigerlich musste die Anerkennung erbrechtlicher Autonomie daher auch zu der Frage nach einem entsprechenden Verzicht und weiteren Möglichkeiten erbrechtlicher Bindung führen. Zahlreiche heutige Gegebenheiten und Regelungen lassen sich auf ebendiese Auswertung der römischen Quellen zurückführen. A. Testament und Testierfreiheit Zentrales Institut erbrechtlicher Autonomie ist bis heute das römischrechtlich geprägte Konzept des Testaments. Seiner Wortherkunft nach bezweckte es die Ernennung eines Erben durch die Anrufung der bei seiner Errichtung zugezogenen Zeugen.4 Über den „Umweg“ des Manzipationstestaments (testamentum per aes et libram), bei dem die Erbschaft noch symbolisch an einen Treuhänder verkauft wurde, entwickelte sich das selbstbestimmte Privattestament als Herzstück des römischen Erbrechts.5 Der Mittelsmann verlor an Bedeutung und das Testament selbst seinen öffentlichen Charakter.6 Seine wahre Bedeutung erhielt das Testament jedoch nicht nur durch seine juristische Konstruktion, sondern durch die damit einhergehende Anerkennung des autonomen Willens des Erblassers. Änderungen der gesetzlichen Erbfolge wurden mit dem Testament auf einfachste Art und Weise ermöglicht.7 Das dahinterstehende Verständnis von den Aufgaben eines Gesetzgebers im Verhältnis zum Individuum ist mit dem für die gesetzliche Erbfolge damals verwendeten Begriff der Intestatordnung bestens beschrieben. Im Mittelpunkt des römischen Erbrechts stand die Anerkennung eines unbeschränkten testamentarischen Dispositionsrechts, also die Testierfreiheit als selbständiges Rechtsprinzip.8 B. Testierfreiheit und Bindung Notwendiger Bestandteil des Rechts, zu testieren, war nach dem römischrechtlichen Verständnis seit jeher die Möglichkeit, das Testament auch zu widerrufen, also die Entscheidung, es nach Belieben aufzuheben oder abzu3

Jhering, Geist des römischen Rechts, S. 141, 163. Ursprünglich wurde von der Volksversammlung bezeugt, Windscheid, Pandektenrecht III, S. 29 Fn. 1; Honsell, Römisches Recht, S. 198. 5 Sticherling, Schenkungen, S. 47 f.; Sohm/Mitteis/Wenger, Institutionen, S. 585 f. 6 Sohm/Mitteis/Wenger, Institutionen, S. 591; Beseler, Erbverträge, S. 102. Ausführlich zur Entwicklung des Testaments: Liebs, Römisches Recht, S. 138 ff.; Kaser, Klassisches Recht, S. 105; Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Recht, S. 316 ff. 7 In erster Linie ging es darum, den Grundbesitz vor Zersplitterung im Erbgang zu bewahren, Kaser, Klassisches Recht, S. 668 f.; Kipp/Coing, Erbrecht, S. 6. 8 Jhering, Geist des römischen Rechts, S. 156; Kipp/Coing, Erbrecht, S. 6; Kaser, Klassisches Recht, S. 669 f.; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 10. 4

§ 1 Römisches Recht

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ändern.9 Es heißt, die Römer hätten eine bestimmte Idee der letztwilligen Verfügung gehabt, die untrennbar mit dem Grundsatz der freien Widerruflichkeit verbunden war.10 Die „Freiheit des Erbrechts“ sei diejenige der jederzeitigen Errichtung und Änderung letztwilliger Dispositionen gewesen.11 Folglich ist das römische Testament als ein Instrument zur Selbstbindung des Erblassers prinzipiell ungeeignet. Erst um das zweite Jahrhundert n. Chr. soll, infolge nunmehr stärkerer ökonomischer Ausrichtung der römischen Gesellschaft, der Nährboden für „Erbverträge“ und eine entsprechende Diskussion über ihre Gültigkeit bereitet gewesen sein.12 Nach den hierzu vorliegenden Erkenntnissen beschäftigte man sich nicht nur mit der heute als Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag bezeichneten Selbstbindung des Erblassers – dem acquisitiven Erbvertrag –, sondern mit jedweden Vereinbarungen hinsichtlich des Nachlasses einer Person, wie dem Erbschaftsvertrag und dem Erbverzicht – dem renunciativen Erbvertrag.13 Auch wenn betont wird, dass die diesbezüglich ergangenen Entscheidungen der römischen Juristen keineswegs als kohärentes System zu verstehen sind, ist man regelmäßig doch geneigt, ihnen eine abschließende Entscheidung im Sinne einer grundsätzlichen Ablehnung und ein Prinzip der Ungültigkeit der Erbverträge zu entnehmen.14 Jedenfalls sollen die vertragsmäßige Berufung eines Erben und die bindende Aussetzung eines Vermächtnisses undenkbar und dem römischen Recht völlig fremd gewesen sein. Entsprechend untersagt waren ferner alle Vereinbarungen, in denen der Erblasser auf die Ausübung seiner Testierfreiheit verzichtete oder zusagte, diese auf bestimmte Art und Weise auszuüben.15 Folglich heißt es, eine vertragsmäßig bindende Gestaltung der Erbfolge habe der römischen Rechtsauffassung widerstrebt. Sie habe gegen das Wesen

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Battes, Gestaltungsmittel, S. 27. Nichts anderes galt für das vertragliche Manzipationstestament, Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 155. 10 Kaser, Klassisches Recht, S. 670; Kaulbach, Gestaltungsfreiheit, S. 28; Sticherling, Schenkungen, S. 48; Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 155. 11 Jhering, Geist des römischen Rechts, S. 230. 12 Motel/Michelez, Dévolution, S. 539 f.; Heuschmid, Erbschaft, S. 11, 15; Bévin, Théorie, S. 10. 13 Vgl. Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 150 f. 14 Kaser, Nachklassische Entwicklungen, S. 476 Fn. 14. Hierzu auch unten, S. 17 f. Zurückhaltender: Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 156; Battes, AcP 178 (1978), 337, 340 f.; Klingelhöffer, Erbverträge, S. 14; Motel/Michelez, Dévolution, S. 546; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 1266. 15 Savigny, System VIII, S. 314; Beseler, Erbverträge, S. 102; Coing, Privatrecht I, S. 560; Liebs, Römisches Recht, S. 145; Kaser, Klassisches Recht, S. 677 f.; Reinicke, Schenkungen, S. 74; Meyer, Erbrecht, S. 469; Nast, Prohibition, S. 36.

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1. Kapitel: Historische Grundlagen

erbrechtlicher Verfügungen und die guten Sitten verstoßen und sei deshalb verwerflich – contra bonos mores – gewesen.16 I. Das votum mortis Der Sittenverstoß wird näher dahingehend begründet, dass Erbverträge von einem votum mortis begleitet würden, d.h. der sittenwidrigen Sehnsucht, den Erblasser möglichst vorzeitig sterben zu sehen.17 Zumindest für den acquisitiven, also den Erbeinsetzungsvertrag, wird man dem jedoch widersprechen müssen. Zwar mag ihm eine gewisse Vorstellung von der Dauer des menschlichen Lebens zugrunde liegen, doch geht sie nicht über diejenige hinaus, die jeder erbrechtlichen Verfügung immanent ist. Andernfalls müsste das votum mortis auch für das Testament herangezogen werden, bei dem letztlich jederzeit eine Enterbung oder Neuverteilung des Nachlasses infolge Widerrufs droht.18 Wenn Erbverträge dennoch als Rechtsgeschäft von Wucherern, Giftmischern und Erbschleichern bezeichnet wurden19, kann dies nur für einen bestimmten Erbvertrag seine Berechtigung haben, nämlich für einen Erbschaftsvertrag, bei dem ein künftiger Erbe aus finanzieller Not heraus noch zu Lebzeiten des Erblassers seine Hoffnung auf den Nachlass veräußert. Dennoch sollte nach römischem Recht ein solcher Erbschaftsvertrag mit Zustimmung des Erblassers gültig sein können, nämlich soweit dieser seine Zustimmung zu Lebzeiten nicht widerrufen hatte.20 Auch hierfür bietet das votum mortis letztlich keine hinreichende Erklärung. Schlüssig erscheint allenfalls der Vorwurf einer unangemessenen Voreiligkeit, die, wenn sie sich ohne das Wissen des Erblassers zeigt, Begehrlichkeit und Habsucht offenbart.21 Die Selbstbindung des Erblassers ist von dieser Entscheidung aber nicht betroffen. Beim Erbschaftsvertrag ist der Erblasser weder notwendige Partei noch wird er durch einen solchen gebunden. Damit ist der Vertrag ganz anderer

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Endemann, Erbrecht, S. 622 f.; Beseler, Erbverträge, S. 103; Windscheid, Pandektenrecht III, S. 7; Cohen, Schenkung, S. 174; Motel/Michelez, Dévolution, S. 542. 17 Klingelhöffer, Erbverträge, S. 13; Zimmermann, Limites, S. 12; Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 226 f. 18 Vgl. Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 158 ff.; Hartmann, Erbverträge, S. 13; Beseler, Erbverträge, S. 117; Zimmermann, Limites, S. 19. 19 Guyénot, Succession, S. 46; Vouin, Prohibition, 23; Coiffard, JCP N 2004, 762, 763. 20 Savigny, System IV, S. 141; Klingelhöffer, Erbverträge, S. 14; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 479. Der Begünstigte konnte sich folglich die Erbschaft sichern, indem er den Erblasser um Leben und Widerrufsmöglichkeit zugleich brachte, Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 225, 228. 21 Vgl. Klingelhöffer, Erbverträge, S. 14; Nast, Prohibition, S. 23; Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 226; Beseler, Erbverträge, 114. Vgl. nochmals unten, S. 36 f.

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Natur.22 Von der (Un-)Gültigkeit des einen kann nicht auf die des anderen geschlossen werden.23 II. Unveräußerliche Testierfreiheit Was die Selbstbindung des Erblassers betrifft, ist es weniger der Zweck oder der Anlass der Vereinbarung, sondern die Wirkung der Vereinbarung selbst, die einen Verstoß gegen die römischen Sitten begründen soll. Illustrieren lässt sich dies anhand der Vereinbarung zweier Brüder, die anlässlich einer bevorstehenden Schlacht eine gegenseitige Beerbung vertraglich vereinbart hatten.24 Der Grund, warum diese Abrede trotz des vorgenannten Prinzips für wirksam gehalten wurde, lag – so zumindest das heutige Verständnis – in dem letzten Willen des Gefallenen, der als privilegiertes, weil formfreies Soldatentestament aus der vertraglichen Vereinbarung gelöst werden konnte.25 Weil der Vereinbarung mitnichten etwas Unsittliches anhaftete, entschied der Kaiser, ähnlich der Regelung zum Erbschaftsvertrag, dass sie wirksam sein konnte, da der Erblasser seinen Wunsch bis zuletzt aufrechterhalten hatte.26 Die kaiserliche Entscheidung zeigt, dass der in einem Erbvertrag enthaltene „letzte“ Wille sich nicht zwingend von demjenigen in einem Testament unterscheidet und deshalb auch nicht per se weniger anerkennenswert ist. Die Vereinbarung kollidiert lediglich wegen ihrer Bindung mit der römischen Testierfreiheit.27 Beschränkt sich das römische Recht aber allein auf das Postulat der Unveräußerlichkeit der Testierfreiheit, droht ein Zirkelschluss, denn sie kann das Verbot der Erbverträge nicht erklären, sondern wiederholt nur das zu Begründende.28 Sofern überhaupt weitere Begründungsansätze genannt werden, widmen sie sich daher den übergeordneten Wertvorstellungen und der „ganzen Anschauungsweise der Römer“29. So soll es in Rom nicht nur als ehrenvoll gegolten haben, in einem Testament bedacht zu werden, sondern auch eines zu errichten. Es war offenbar eine Frage des gesellschaftlichen Prestiges nicht ab intestato zu sterben.30 Die Errichtung eines Testaments mit rechtlichem 22

Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 159, 218 ff.; Windscheid, Pandektenrecht III, S. 8 Fn. 1. Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 221; Battes, Gestaltungsmittel, S. 36. 24 Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 164; Kipp/Coing, Erbrecht, S. 232. 25 Beseler, Erbverträge, S. 107; Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 164; Sticherling, Schenkungen, S. 48. 26 Motel/Michelez, Dévolution, S. 546. 27 Windscheid, Pandektenrecht III, S. 7 Fn. 2; Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 154; Kaser, Klassisches Recht, S. 677; Hartmann, Erbverträge, S. 13. 28 Hartmann, Erbverträge, S. 13. 29 Beseler, Erbverträge, S. 115. 30 Klingelhöffer, Erbverträge, S. 14; Kaser, Klassisches Recht, S. 669; Stobbe, Privatrecht, S. 1; Degert, Schlusserbe, S. 13 f.; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 10. 23

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1. Kapitel: Historische Grundlagen

Zwang zu belegen, bedrohe es daher in seiner Würde. Wie etwa die Eheschließung als freie Vereinigung dürfe auch der Erbe nur durch den freien Willen des Erblassers bestimmt werden.31 In den Testiervorgang durfte nicht mit vertraglicher „Gewalt“ eingegriffen werden.32 Demnach waren die Veräußerung und die Selbstbeschränkung der Testierfreiheit der Privatdisposition als eine „Versündigung gegen die Idee“33 entzogen. Nur so lässt sich erklären, warum Erbverträge contra bonos mores waren und weshalb das Testament bzw. die Testierfreiheit die Ursache des Verbots und Grenze ihrer selbst gewesen sind.34 C. Donatio mortis causa Dem widerspricht in gewisser Weise die Beobachtung, dass das römische Privatrecht durchaus ein Rechtsgeschäft mit erbrechtlicher Zielsetzung anerkannt hat, das mitunter auch als Surrogat für die verbotenen Erb- und Vermächtnisverträge bezeichnet wird.35 Als sogenanntes Rechtsgeschäft auf den Todesfall basiert es auf der Privatautonomie unter Lebenden und stammt damit aus einem Bereich, in dem die „Freiheit des Erbrechts“ offensichtlich keine Rolle spielte. Die heute als Schenkung von Todes wegen bekannte donatio mortis causa war zumindest seit der späten Republik ein gängiges Instrument des römischen Schenkungsrechts.36 Unter einer donatio verstanden die Römer dabei einen kausalen Erwerbstitel, der seinerseits einen Zuwendungsakt rechtfertigte. Der Zuwendungsakt selbst bestand dabei entweder in einem sachenrechtlichen Geschäft (Realschenkung) oder in der Begründung einer obligatorischen Verbindlichkeit (Versprechensschenkung).37 Die zur Schenkung von Todes wegen entwickelten Grundsätze galten jedoch ohne Unterschied, also unab-

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Beseler, Erbverträge, S. 115, der dabei unberücksichtigt lässt, dass auch die Eingehung der Ehe zum Zweck der Bindung geschieht. 32 Vgl. Lassalle, in: Blum, Ferdinand Lassalle's Gesamtwerke, S. 57, 59; Scharnweber, Gruchot 7 (1863), 489, 500. 33 Vgl. in anderem Zusammenhang: Jhering, Geist des römischen Rechts, S. 232. 34 Beseler, Erbverträge, S. 115; Nast, Prohibition, S. 25. Vgl. auch Hartmann, Erbverträge, S. 14; Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 156, 163; Liebs, Römisches Recht, S. 145 f.; Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 486 f.; Kaulbach, Gestaltungsfreiheit, S. 28. Für einen nicht näher erläuterten „öffentlichen Charakter“: Staudinger/Schotten, Einl §§ 2346-2352 Rn. 4. 35 Reinicke, Schenkungen, S. 74; Meyer, Erbrecht, S. 469; Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 489 Fn. 1; Sohm/Mitteis/Wenger, Institutionen, S. 638. 36 Kaser, Klassisches Recht, S. 763; Colin/Capitant, Droit civil, S. 858. 37 Honsell, Römisches Recht, S. 162; Harder, Zuwendungen, S. 55 f.; Reinicke, Schenkungen, S. 75.

§ 1 Römisches Recht

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hängig davon, ob ein Versprechen oder ein Vollzug der Schenkung durch lebzeitiges Vermögensopfer vorlag.38 Der Grundgedanke der donatio mortis causa wird dahingehend formuliert, dass der Geber das Geschenk seinem Erben weniger gönnt als dem Beschenkten, diesem aber weniger als sich selbst.39 Entscheidend war folglich die Verlagerung der Wirkungen des Rechtsgeschäfts auf den Todesfall des Schenkers, was auf insgesamt drei verschiedene Arten geschehen konnte. Gemeinsam haben die Erscheinungsformen, dass sie erst dann endgültig wirksam und ihr Fortbestehen erst dann vollkommen gesichert waren, wenn der Schenker vor dem Beschenkten verstarb. Die Zuwendung war damit im Ergebnis immer vom Überstehen der Gefahr durch den Schenker bzw. vom Überleben des Beschenkten abhängig.40 I. Erscheinungsformen Häufigster Anwendungsfall war die von einer bestimmten gegenwärtigen Lebensgefahr wie Krankheit, Kriegszug oder Seefahrt veranlasste Schenkung von Todes wegen. Hierbei wurde das Eigentum dem Begünstigten sofort und unbedingt übertragen, doch der Schenker konnte, wenn er der Gefahr entronnen war oder den Beschenkten überlebt hatte, das Geschenk wegen Zweckverfehlung kondizieren. Als Schenkung von Todes wegen verstand man das Geschäft ferner auch schon dann, wenn der Schenker außerhalb jedweder Lebensgefahr, in bloßer cogitatio mortis, also im Bewusstsein und im Hinblick auf die Sterblichkeit des Menschen überhaupt, den Gegenstand verschenkt hatte.41 Auch hier wurde das Rechtsgeschäft in seiner Endgültigkeit vom Tod des Schenkers abhängig gemacht, aber das Vermögensopfer sofort erbracht. Es erscheint daher kaum gerechtfertigt, von einem Geschäft mit bloß erbrechtlicher Bindungswirkung zu sprechen. Anders stellt sich dies bezüglich des dritten Anwendungsfalls der donatio mortis causa dar, bei der, unter den genannten Voraussetzungen, der Rechts- bzw. Eigentumserwerb des Beschenkten bis zum Tod des Schenkers tatsächlich aufgeschoben wurde. Hatte der Beschenkte die Sache bereits in Besitz gehabt, der Schenker die Gefahr bzw. den Beschenkten aber überlebt, konnte er die geschenkte Sache vindizieren.42

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Hammerstein, Schenkung, S. 14; Harder, Zuwendungen, S. 62. Savigny, System IV, S. 242; Hasse, RhMJ 2 (1828), 300, 316, 340; Cohen, Schenkung, S. 12. 40 Hammerstein, Schenkung, S. 9; Savigny, System IV, S. 241; Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, S. 439; Harder, Zuwendungen, S. 59. 41 Kaser, Klassisches Recht, S. 565; Savigny, System IV, S. 240 f.; Reinicke, Schenkungen, S. 73; Kegel, Schenkung, S. 26. 42 Kaser, Klassisches Recht, S. 764; Harder, Zuwendungen, S. 59. 39

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1. Kapitel: Historische Grundlagen

Obwohl die Schenkung ausschließlich mit Rücksicht auf den Tod einer Person vorgenommen und über den Verbleib des Eigentums erst für den Erbfall bestimmte wurde, verstand man das Geschäft als echte Schenkung und nicht als eine Verfügung von Todes wegen.43 Die diesbezügliche dogmatische Unterscheidung betrifft zweierlei. Zum einen unterscheidet sich die donatio mortis causa von der Erbeinsetzung, weil sie keinen Erben hervorbringen und auch keine Universalsukzession bewirken kann.44 Gegenüber dem Vermächtnis(-vertrag) unterscheidet sie sich dadurch, dass die Zuwendung, selbst wenn sie im ganzen Vermögen45 oder in einer Quote desselben46 besteht, stets nur eine aus dem gegenwärtigen Vermögen und nicht aus dem Nachlass ist. Man versteht sie so, dass die Veräußerung erfolgt, noch ehe die Sache Teil des Nachlasses werden kann. Die Forderung ist schon vor dem Erbfall aus diesem ausgeschieden.47 Wenn auch im praktischen Ergebnis ähnlich, besteht damit eine rechtliche Unabhängigkeit der Schenkung vom Nachlass und dessen Erben, sodass weder das Vorliegen oder die Gültigkeit eines Testaments noch der Antritt der Erbschaft erforderlich sind, um aufgrund der Vereinbarung zu erwerben.48 Bildlich gesprochen wird dem Beschenkten noch unmittelbar die „warme Hand“ gereicht.49 II. Bindungsoption Die Unterscheidung einer donatio mortis causa von einer erbrechtlichen Verfügung mag damit dogmatisch nachvollziehbar sein, verträgt sich aber nur schwerlich mit der Zwecksetzung des Geschäfts und ihren Auswirkungen für die Erben des Schenkers. Das Erfordernis der Prämorienz spricht für eine Ordnung der Vermögensverhältnisse nach dem Tod50, weshalb das römische Recht die donatio mortis causa auch allmählich den für Legate geltenden Rechtsregeln unterworfen hat.51 43

Harder, Zuwendungen, S. 56, 59; Sticherling, Schenkungen, S. 49 Fn. 52; Jörs/ Kunkel/Wenger, Römisches Recht, S. 360; Savigny, System IV, S. 23. 44 Hasse, RhMJ 2 (1828), 300, 363; Hasse, RhMJ 3 (1829), 1, 17; Windscheid, Pandektenrecht III, S. 445. Vgl. auch Sohm/Mitteis/Wenger, Institutionen, S. 624. 45 Für zulässig gehalten von Windscheid, Pandektenrecht III, S. 445. 46 Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 489 Fn. 1. 47 Cohen, Schenkung, S. 172; Sohm/Mitteis/Wenger, Institutionen, S. 624; Hasse, RhMJ 2 (1828), 300, 339, 347. Zur späteren Aufgabe dieser Unterscheidung noch unten, S. 20 f. 48 Sintenis, Civilrecht III, S. 757; Hasse, RhMJ 2 (1828), 300, 324, 347; Harder, Zuwendungen, S. 66; Cohen, Schenkung, S. 163; Windscheid, Pandektenrecht III, S. 444 f. 49 Vgl. auch Cohen, Schenkung, S. 50; Hasse, RhMJ 2 (1828), 300, 347. 50 Vgl. Rüger, Donatio, S. 25; Harder, Zuwendungen, S. 59. 51 Reinicke, Schenkungen, S. 74; Cohen, Schenkung, S. 146; Kaser, Klassisches Recht, S. 764; Savigny, System IV, S. 240; Hasse, RhMJ 3 (1829), 1, 10 f. Es handelte sich vor allem um eine Annäherung dahingehend, wie bei den Legaten eine Überlastung der Erben zu verhindern vgl. Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 504 f.

§ 1 Römisches Recht

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Die erbrechtliche Relevanz der donatio mortis causa ist ferner dafür verantwortlich, dass dem Schenker bis zu seinem Tode ein Recht des beliebigen Widerrufs, ein sogenanntes Reuerecht, eingeräumt wurde.52 Weil der Schenker sich den Gegenstand eher gönnt als dem Beschenkten, ist jede Offenbarung des veränderten Willens ausreichend, die Schenkung unwirksam werden zu lassen.53 Bemerkenswerterweise war diese Widerrufsmöglichkeit aber nicht absolut und nicht wie die Testierfreiheit unveräußerlich und unverzichtbar ausgestaltet. Vielmehr heißt es, die Widerrufsmöglichkeit sei für das Wesen der donatio mortis causa überhaupt nicht entscheidend gewesen.54 Bekannt ist, dass ein ausdrücklicher Verzicht auf den Widerruf ermöglicht wurde, was sie dem Vermächtnisvertrag umso näher rückt.55 Man kann sogar zu der Feststellung gelangen, dass hinsichtlich der Zuwendung einzelner Vermögensgegenstände eine vertragliche Bindung auf den Tod und damit eine gewisse Form erbrechtlicher Bindung vom römischen Recht anerkannt wurde.56 Weshalb der Verzicht auf das Widerrufs- bzw. Reuerecht nicht dem Verbot der Erbverträge entsprechend verboten war, lässt sich heute wohl nicht mehr beantworten. Teilweise ist die Rede von einer Untreue des römischen Rechts gegenüber den eigenen Prinzipien.57 Andererseits muss es vor diesem erbrechtlichen Hintergrund stets ein Rechtgeschäft geben, das zwischen der Freiheit des Erbrechts und den allgemeinen Grundsätzen des Schuldrechts steht, wenn nicht jedes vermögensmindernde Rechtgeschäft unter Lebenden als unzulässiger Eingriff in die Testierfreiheit verstanden werden soll. Die donatio mortis causa wird daher auch als eine „Vereinigung theoretischer Widersprüche“58 bezeichnet. Misst man die Privatautonomie von Todes wegen und unter Lebenden an unterschiedlichen Maßstäben, ist eine Grenzziehung notwendig, deren Ausprägung bei den Römern das Institut der donatio mortis causa war.59 Man entschied, dass diese nicht aus der Erbschaft, sondern im letzten Augenblick – dem Moment des Sterbens – erworben wurde, den man seinerseits noch

52 Hammerstein, Schenkung, S. 8. Zur zeitlichen Einordnung Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 505; Rüger, Donatio, S. 18. 53 Savigny, System IV, S. 244; Cohen, Schenkung, S. 12; Hasse, RhMJ 2 (1828), 300, 340; Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, S. 440. 54 Kaser, Nachklassische Entwicklungen, S. 565 f.; Savigny, System IV, S. 241; Reinicke, Schenkungen, S. 76; Cohen, Schenkung, S. 105; Hammerstein, Schenkung, S. 98; VuVan-Mau, RTD civ. 1953, 247, 250. 55 Cohen, Schenkung, S. 172 f.; Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 487. 56 Kaser, Klassisches Recht, S. 678. 57 Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 487. 58 Hammerstein, Schenkung, S. 9. 59 Vgl. auch Rüger, Donatio, S. 18.

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1. Kapitel: Historische Grundlagen

dem Leben zurechnen wollte.60 In der Konsequenz sind dann die Würde des Testierenden und die Belange der Testierfreiheit nicht tangiert.61 Im Ergebnis war eine erbrechtliche Bindung im römischen Recht also untersagt, während die lebzeitige Bindung durchaus auf den Todesfall erstreckt werden konnte. Die donatio mortis causa diente als Rechtsgeschäft unter Lebenden dem gleichen Zweck und demselben Bedürfnis, konnte aber niemals die Wirkungen eines Erbvertrages erzielen. Man vermag dabei nicht recht zu erklären, weshalb ihr auf moralischer Ebene der Vorzug gegenüber der erbrechtlichen Autonomie gebührte.

§ 2 Recht des Mittelalters Der römischen Auffassung von erbrechtlicher Freiheit und gewillkürter Erbfolge steht das Verständnis der Franken und Galloromanen in jeder Hinsicht diametral gegenüber. Für das germanische Recht stand nicht die Freiheit des Erblassers, sondern das Band der Familie im Mittelpunkt.62 Selbst dort, wo das römische Recht zunächst gegolten hatte, wurden dessen Werte mit dem Eindringen der Franken durch die eingebrachten Gewohnheitsrechte sukzessive verdrängt.63 Im Süden Frankreichs, in dem das römische Recht nie vollständig untergegangen ist, degenerierte die römische Vorstellung von Eigentum und Erbrecht infolge Vermischung und schlichter Unkenntnis zu Vulgarrecht.64 Das ursprünglich so bedeutsame römische Testament soll spätestens mit den Merowingern aus dem kontinentalen Rechtsleben vollständig verschwunden sein.65 Erneut musste sich daher die Privatautonomie aus fesselnden Strukturen befreien, um eine gewillkürte Erbfolge zu ermöglichen. Deutlicher als im römischen Recht führte der Weg des mittelalterlichen Rechts über das allgemeine Vertragsrecht und damit unmittelbar zur Frage der Selbstbindung des Erblassers. Die Wiederentdeckung und Aufarbeitung des römischen Rechts kollidierte alsbald mit den veränderten Anschauungen und Bedürfnissen des Mittelalters. Das Resultat dieses Aufeinandertreffens sollte sodann den Grundstein der heutigen Kodifikationen bilden.

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Cohen, Schenkung, S. 50; Hammerstein, Schenkung, S. 16 f.; Sohm/Mitteis/Wenger, Institutionen, S. 638. 61 Vgl. Savigny, System IV, S. 251. 62 Ourliac/Gazzaniga, Histoire, S. 317. 63 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 74 f. 64 Hübner/Constantinesco, Einführung, S. 1; Ourliac/Gazzaniga, Histoire, S. 317. 65 Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1088, 1198 f., 1202; Coiffard, JCP N 2004, 762, 763; Ourliac/Gazzaniga, Histoire, S. 318, 341; Coing, Privatrecht I, S. 564.

§ 2 Recht des Mittelalters

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A. Germanische Ursprünge Die Freiheit des Einzelnen, über sein Vermögen, insbesondere seinen Nachlass, zu verfügen, ist in hohem Maße vom jeweiligen Verständnis der Familie und der Bedeutung des Familienvermögens abhängig. Während sich dieses heute vorwiegend im Pflichtteilsrecht niederschlägt, war in den früheren Rechten das Vermögen nahezu vollständig in der Familie gebunden. Der Träger der Vermögensmasse war nicht die einzelne natürliche Person, sondern der – unsterbliche – Familienverband.66 Hieraus folgte nicht nur eine starke Beschränkung der Verfügungsbefugnis unter Lebenden, auch ein Erbrecht im heutigen Sinne war entbehrlich. Eine letztwillige Verfügung würde fortgeben, was dem Erblasser bereits nicht gehört.67 Erst nachdem sich diese Strukturen aufzulösen begannen, bedurfte es neuer, bisher unbekannter Instrumente zur Regelung einer nunmehr gewonnenen Freiheit. I. Vergabungen von Todes wegen Die ersten rechtsgeschäftlichen – erbrechtsähnlichen – Einwirkungen auf die familiäre Bindung des Vermögens finden sich schon in fränkischer Zeit. Die Volksrechte behandelten mit Variationen ein derartiges Rechtsgeschäft, etwa die langobardische Thinx oder die fränkische Affatomie.68 Sie werden als Rechtsgeschäfte beschrieben, mit denen eine Person in die Hausfamilie eines kinderlosen Erblassers aufgenommen wurde und alle damit verbundenen (Erb-)Rechte erwarb.69 Aufgrund der dahinterstehenden erbrechtlichen Motivation und der zumindest als Reflexwirkung eintretenden Anfallberechtigung erhielt das Geschäft einen vermögensrechtlichen Charakter, blieb jedoch im Kern ein familienrechtliches und adoptionsähnliches Rechtsgeschäft.70 Die eingegangene Bindung war damit keine, die mit heutigen Erbverträgen vergleichbar ist, denn sie beruhte weiterhin auf der Idee der Blutsverwandtschaft. Anderen Berech-

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Sticherling, Schenkungen, S. 50. Es gab eine „gesamthänderische Bindung überzeitlichen Charakters“, Hattenhauer, Verfügungsmacht, S. 3. 67 Pettinger, Vermögenserhaltung, S. 3; Hattenhauer, Jura 1983, 9, 10; Degert, Schlusserbe, S. 43; Klein, Bindung, S. 28; Hübner, Privatrecht, S. 780; Stobbe, Privatrecht, S. 171; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 12. 68 Ausführlich: Pettinger, Vermögenserhaltung, S. 8 f.; Stobbe, Privatrecht, S. 172 ff.; Hübner, Privatrecht, S. 781. Zur Form der Affatomie und ihren ursprünglich auffälligen Parallelen zum Manzipationstestament Klein, Bindung, S. 29; Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 14 Rn. 5; Guyénot, Succession, S. 59 ff.; Nast, Prohibition, S. 48 f.; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1199 f. 69 Häsemeyer, Verkehrsgeschäfte, S. 13. 70 Guyénot, Succession, S. 59; Pettinger, Vermögenserhaltung, S. 8; Renaud, MbRV 1854, 177; Bévin, Théorie, S. 19; Häsemeyer, Verkehrsgeschäfte, S. 14 f.

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1. Kapitel: Historische Grundlagen

tigten wurden keine Erbrechte genommen, und auch der Erwerb einzelner Gegenstände war im Wege der Affatomie nicht möglich.71 Dennoch heißt es, diese fränkischen Rechtsinstitute stünden am Anfang der heutigen Erbverträge, im Sinne eines vertragsmäßigen Ursprungs, nicht nur der späteren letztwilligen Verfügung, sondern auch der Selbstbindung des Erblassers.72 Das Bindeglied findet sich in der Weiterentwicklung zu Seelgeräten oder auch Vergabungen von Todes wegen73, mit denen ein gewisser Freiteil zu frommen Zwecken, also zugunsten der Kirche oder von Klöstern, unwiderruflich vergabt wurde.74 Diese Zuwendungen zum Heil der Seele – pour le remède de l’âme75 – wurden von der Kirche entsprechend forciert und standen unter ihrem besonderen Schutz.76 Schon in fränkischer Zeit, im 7. und 8. Jahrhundert, sollen sie zulässig und üblich gewesen sein.77 Im Gegensatz zur Affatomie handelte es sich bei den Vergabungen von Todes wegen nicht länger um ein familienrechtliches, sondern um ein dingliches, gegenständlich bezogenes Geschäft, mit dem das germanische Verwandtenerbrecht erstmals durchbrochen werden konnte.78 Die Vergabung konnte dabei in zwei verschiedenen Formen erfolgen. Möglich war die Vornahme der Zuwendung durch auf das Überleben des Beschenkten aufschiebend bedingte oder befristete Schenkung (donatio post obitum), die dem Beschenkten eine Art Anwartschaftsrecht sicherte;79 ferner als donatio reservato

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Degert, Schlusserbe, S. 52; Nast, Prohibition, S. 48. Heuschmid, Erbschaft, S. 23; Winkler, Schenkung, S. 15. Nicht eindeutig beurteilt wird, ob die Affatomie von neuen Formen vertraglicher Erbfolgeregelungen verdrängt (Degert, Schlusserbe, S. 80; Hübner, Privatrecht, S. 782; Häsemeyer, Verkehrsgeschäfte, S. 15) oder in unterschiedlichen Ausprägungen mit diesen verschmolzen ist (Pettinger, Vermögenserhaltung, S. 16 f.; Renaud, MbRV 1854, 177, 178). 73 Stobbe, Privatrecht, S. 171; Klein, Bindung, S. 30; Sticherling, Schenkungen, S. 52. Der Begriff beabsichtigt eine Abgrenzung zu den heutigen erbrechtlichen Verfügungen. Ablehnend: Schmidt-Recla, Verfügungen, S. 81 f. 74 Degert, Schlusserbe, S. 63 f.; Pettinger, Vermögenserhaltung, S. 34, 39; Hattenhauer, Verfügungsmacht, S. 14 ff.; Guyénot, Succession, S. 65 f. 75 Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1203. 76 Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 181; Stobbe, Privatrecht, S. 198; Conrad, Rechtsgeschichte, S. 218 f.; Hübner, Privatrecht, S. 784; Coing, Privatrecht I, S. 571; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 1180. Der Begriff der Schenkung wird teilweise als unpassend bezeichnet, weil die Kirche als Entgelt das Seelenheil leistete, Hattenhauer, Jura 1983, 9, 11. Vgl. auch Pettinger, Vermögenserhaltung, S. 10. 77 Degert, Schlusserbe, S. 63. 78 Häsemeyer, Verkehrsgeschäfte, S. 16. 79 Winkler, Schenkung, S. 16; Hübner, Privatrecht, S. 786, 788; Harder, Zuwendungen, S. 66 f. Unklar ist, ob die Schenkung in ihrer Wirkung bedingt, befristet oder aber sofort – als betagte – wirkte vgl. Schmidt-Recla, Verfügungen, S. 84 ff.; Winkler, Schenkung, S. 16 Fn. 4. Jedenfalls in Bezug auf die (unsterbliche) Kirche kann wohl nicht von einer Überlebensbedingung ausgegangen werden. 72

§ 2 Recht des Mittelalters

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usufructu im Wege der Schenkung unter Vorbehalt des lebenslangen Nießbrauchs.80 Beiden Arten gemeinsam ist, dass sofort, also bereits zu Lebzeiten, Vermögensrechte auf den Begünstigten übertragen wurden, was sie von den heutigen erbrechtlichen Verfügungen wesentlich unterscheidet. Trotz ihrer erbrechtlichen Motivation würde man sie daher heute zu den Rechtsgeschäften unter Lebenden zählen.81 Sie dienten lediglich als Ersatzmittel für die fehlenden Verfügungen von Todes wegen.82 Als Ausdruck des Bedürfnisses, die Erbfolge überhaupt zu regeln, können sie nicht zugleich als ein Instrument der Selbstbindung angesehen werden. Dass diese Ersatzgeschäfte unwiderruflich waren, erklärt sich allein daraus, dass dem germanischen Recht die Geltung des einseitig erklärten Willens über den Tod hinaus fremd geblieben war.83 II. Erbrechtliche Verfügungen Von der Entwicklung der Vergabungen von Todes wegen zu den heutigen erbrechtlichen Verfügungen berichten französische und deutsche Rechtshistoriker nicht einheitlich, was sicherlich auch auf ein variables Verständnis von Testament und Erbvertrag zurückzuführen ist. Jedenfalls – hiervon wird überwiegend ausgegangen – vollzog sich ein entscheidender Wandel unter Einfluss des kanonischen Rechts und der ersten (Wieder-)Entdeckungen des römischen Rechts.84 In Frankreich liegt der Schwerpunkt auf dem neuerlichen Einfluss des römischen Rechts, das im Süden Frankreichs bereits im 12. und 13. Jahrhundert wieder besondere Bedeutung erlangt hatte.85 Mit diesem hat zugleich auch das Testament, im Sinne einer wahren letztwilligen Verfügung, Einzug in das

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Conrad, Rechtsgeschichte, S. 219; Sticherling, Schenkungen, S. 52; Pettinger, Vermögenserhaltung, S. 12; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1204; Degert, Schlusserbe, S. 65 f. 81 Sticherling, Schenkungen, S. 52; Hübner, Privatrecht, S. 785, 788; Degert, Schlusserbe, S. 81; Häsemeyer, Verkehrsgeschäfte, S. 16; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1203. A.A. Schmidt-Recla, Verfügungen, S. 639 f., der bereits in fränkischer Zeit Rechtsgeschäfte ausgemacht hat, die erst mit Überleben des Bedachten zu einem Recht am Verfügungsgegenstand führen. 82 Meyer, Erbrecht, S. 424 Fn. 2; Nast, Prohibition, S. 53. 83 Schmidt-Recla, Verfügungen, S. 115, 117; Klingelhöffer, Erbverträge, S. 15; Beseler, Erbverträge, S. 197. 84 Endemann, Erbrecht, S. 623; Hartmann, Erbverträge, S. 20; Pettinger, Vermögenserhaltung, S. 40, 48 f.; Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 14 Rn. 17; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1205; Ourliac/Gazzaniga, Histoire, S. 342. 85 Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1223; Hübner/Constantinesco, Einführung, S. 2; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 75.

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französische Recht gehalten.86 Es fand seinen Weg selbst in den germanisch geprägten Norden Frankreichs, wenngleich sich eine testamentarische Erbeinsetzung und damit eine Universalsukzession gegenüber den dort immer noch gewichtigen Familienbanden regelmäßig nicht durchsetzen konnte.87 Der Grundsatz institution d’héritier n’a lieu stammt aus dieser Zeit, und deshalb ist im französischen Recht bis heute die testamentarische Rechtsnachfolge in den Nachlass lediglich als (Universal-)Vermächtnis denkbar (vgl. Art. 1002 II Cc).88 Entsprechendes galt zunächst auch für das frühe deutsche (Legaten-)Testament auf dem Gebiet des Heiligen Römischen Reichs89, doch ist bezüglich dessen Entstehung verstärkt von einer zunächst mehr oder weniger eigenständigen Entwicklung der Vergabungen die Rede.90 Diese sollen sukzessiv und in mehrfacher Hinsicht erweitert worden sein. Zum einen bedurfte es keiner frommen, also kirchlichen Zuwendung mehr, sondern sie konnte auch zugunsten der Verwandten oder des Ehegatten erfolgen.91 Zum anderen konnte etwa die donatio post obitum, welche ursprünglich nur für Liegenschaften in Betracht gekommen war, nun auch Mobilien zum Gegenstand haben.92 Ferner wurde es möglich, statt einzelner Vermögensgegenstände auch das ganze gegenwärtige und letztlich auch künftiges Vermögen zu vermachen.93 Indem die früheren Vergabungen diese Bestandteile in sich aufnahmen, veränderten sie ihr Wesen und wurden zu einer Verfügung, die nicht länger sachenrechtliche, sondern erbrechtliche Wirkung hatte.94 Zwischen dem 13.

86 Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1088, 1198 f., 1202; Ourliac/Gazzaniga, Histoire, S. 318, 341; Guyénot, Succession, S. 72; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 1198 ff. Deutlich früher (10. Jhd.): Nast, Prohibition, S. 53. 87 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 668 f.; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1217, 1219. 88 Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 1180. Siehe hierzu noch unten, S. 42. 89 Degert, Schlusserbe, S. 64, 68; Landau, ZRG GA 1997, 56, 59 f.; Schmidt-Recla, Verfügungen, S. 94 ff., 641. Die Erbeinsetzung hat erst allmählich Einzug gehalten, Pettinger, Vermögenserhaltung, S. 55, 62; Endemann, Erbrecht, S. 623; Stobbe, Privatrecht, S. 189; Beseler, Erbverträge, S. 181; Häsemeyer, Verkehrsgeschäfte, S. 24. 90 Degert, Schlusserbe, S. 66 f.; Hübner, Privatrecht, S. 788. Teilweise heißt es auch, die Vergabungen hätten die Aufnahme des römischen Testaments bloß erleichtert, Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 14 Rn. 16. 91 Conrad, Rechtsgeschichte, S. 559; Klein, Bindung, S. 30 f. 92 Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 14 Rn. 15; Häsemeyer, Verkehrsgeschäfte, S. 21. Es galt, den Rechtssatz donner et retenir ne vaut zu überwinden vgl. Hübner, Privatrecht, S. 454 Fn. 2, 787. Zu dessen Bedeutung noch unten, S. 24 ff. und S. 163 ff. 93 Stobbe, Privatrecht, S. 181 ff.; Sticherling, Schenkungen, S. 54; Pettinger, Vermögenserhaltung, S. 16; Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 485 Fn. 2, 489 Fn. 1. 94 Vgl. Hübner, Privatrecht, S. 787 f.; Schmidt-Recla, Verfügungen, S. 113 f.; Pettinger, Vermögenserhaltung, S. 40; Meyer, Erbrecht, S. 424 Fn. 2.

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und 15. Jahrhundert sollen die Vergabungen abgelöst und die Errichtung von Testamenten vor allem in den deutschen Städten üblich geworden sein.95 Das mittelalterliche Testament hat dabei jedoch nie die Bedeutung erlangt, die es in der römischen Gesellschaft innehatte. Vielmehr entwickelte sich daneben eine weitere Form der erbrechtlichen Verfügung, die die Vertragsnatur der Vergabungen von Todes wegen behalten96, zumindest aber den Gedanken der Bindung übernommen hat.97 Mit Entwicklung der Verfügungsmacht des Erblassers gegen Ende des 14. Jahrhunderts – in Frankreich schon Mitte des 13. Jahrhunderts – war eine Bindung des Erblassers durch erste Erbverträge im Sinne bindender erbrechtlicher Verfügungen möglich und damit der Konflikt mit der erstarkenden Testierfreiheit und dem römischen Verbot der Erbverträge erneut heraufbeschworen.98 B. Renaissance des römischen Rechts Die Ersten, die sich dem römischen Verbot von Erbverträgen zuwandten, waren die Glossatoren und Postglossatoren im Rahmen der bereits angesprochenen Wiederentdeckung des justinianischen Rechts. Durch die italienischen Juristen, insbesondere Bartolus de Saxoferrato, erfolgte im 14. Jahrhundert eine Systematisierung der Quellen und eine Distinktion der – verbotenen – „Erbverträge“, wie sie noch heute dem französischen Begriff des pacte sur succession future zugrunde liegt.99 Hierzu gehören der acquisitive, der konservative und der renunziative Erbvertrag sowie der Vertrag über die Erb-

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Pettinger, Vermögenserhaltung, S. 10, 45; Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 14 Rn. 19; Schmidt-Recla, Verfügungen, S. 116; Hattenhauer, Verfügungsmacht, S. 17 f. Außerhalb des Einflusses des römischen Rechts galt auch weiterhin das Recht der nächsten Verwandten auf den Nachlass, Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 184 f.; Sticherling, Schenkungen, S. 50; Conrad, Rechtsgeschichte, S. 555 f. In Schleswig sind Seelgeräte noch bis ins 19. Jahrhundert nachgewiesen bei Landau, ZRG GA 1997, 56, 58. 96 Endemann, Erbrecht, S. 623; Conrad, Rechtsgeschichte, S. 556; Stobbe, Privatrecht, S. 277, 298; Hübner, Privatrecht, S. 788; Winkler, Schenkung, S. 18; Häsemeyer, Verkehrsgeschäfte, S. 22; Renaud, MbRV 1854, 177, 178; Schaeffer, Institution contractuelle, S. 21; Guyénot, Succession, S. 95. 97 Motel/Michelez, Dévolution, S. 548; Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 181; Windscheid, Pandektenrecht III, S. 7 Fn. 2; Battes, Gestaltungsmittel, S. 27 Fn. 3. Eine isolierte Herleitung versuchen: Nast, Prohibition, S. 51 ff.; Zimmermann, Limites, S. 30 ff.; Bévin, Théorie, S. 19 f.; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1268. 98 Stobbe, Privatrecht, S. 194; Renaud, MbRV 1854, 177, 179; Zimmermann, Limites, S. 31; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1268; Nast, Prohibition, S. 54; Bévin, Théorie, S. 19. Beseler, Erbverträge, S. 176 f., geht lediglich davon aus, dass noch kein den heutigen Erbeinsetzungsverträgen entsprechender Zustand erreicht war. Diese Beschränkung ist für die Möglichkeit erbrechtlicher Selbstbindung aber nicht notwendig. Zur dogmatischen Entwicklung des Erbvertrages noch unten, S. 78 ff. 99 Nast, Prohibition, S. 78.

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schaft eines noch lebenden Dritten.100 Erst vor dem Hintergrund dieser Arbeiten erkannte man, dass die Praxis völlig verschiedene Institute und Möglichkeiten des Erbschaftserwerbs nutzte.101 Angesichts der Geltungskraft, die man den Erkenntnissen der Glossatoren beimaß, begann man nun ebenfalls, die Zulässigkeit dieser Rechtsgeschäfte zu bezweifeln.102 In Deutschland fand die Auseinandersetzung mit dem römischen Recht vergleichsweise spät, erst Mitte des 15. Jahrhunderts, statt.103 Zu diesem Zeitpunkt hatte das in Frankreich als Renaissance bezeichnete Aufkommen des römischen Rechts schon zu einer rechtlichen Teilung des französischen Raums in ein vom römischen Recht beeinflusstes Gebiet des droit écrit im Süden und ein auf germanischen Rechtsbräuchen beruhendes Gewohnheitsrecht des droit coutumier im Norden geführt.104 Diese Teilung ist für die französische Rechtswissenschaft von besonderer Bedeutung, weil der Code civil und das französische Erbrecht letztlich eine Konsolidation dieser wechselseitig aufeinander reagierenden Systeme sind. Das römisch-rechtliche Verbot der Erbverträge fand mit der Renaissance auch Eingang in die coutumes des Nordens und galt ab dem 16. Jahrhundert einheitlich als ein theoretisches Prinzip in ganz Frankreich.105 I. Widerstand mittelalterlicher Gewohnheiten Die Lehren des römischen Rechts stießen auf die in Frankreich wie Deutschland etablierte Praxis der vertraglichen Gestaltung erbrechtlicher Angelegenheiten. Auf sie griff man üblicherweise zur Erhaltung des Vermögens in der Familie, insbesondere bei Eingehung der Ehe, zurück.106 Neben der Zusicherung der gesetzlichen Erbenstellung oder der Gleichstellung von Stiefgeschwistern (Einkindschaft) finden sich Verträge, die einen Sohn, regelmäßig 100 Coing, Privatrecht I, S. 589; Sticherling, Schenkungen, S. 58 f., 95; Beseler, Erbverträge, S. 9 ff.; Motel/Michelez, Dévolution, S. 549 f.; Bévin, Théorie, S. 21; Nast, Prohibition, S. 81. 101 Coing, Privatrecht I, S. 588. 102 Heuschmid, Erbschaft, S. 27; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 28. Die Begründung fiel schon damals schwer. Insbesondere die Idee der Testierfreiheit konnte angesichts des Familieneigentums nicht überzeugen. Andererseits wollte man zur Rechtfertigung der Erbverträge eine bloße Rechtsgewohnheit (noch) nicht heranziehen, Nast, Prohibition, S. 83 ff.; Motel/Michelez, Dévolution, S. 550 f. 103 Sticherling, Schenkungen, S. 61; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 131. 104 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 75; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 7; Guyénot, Succession, S. 80; Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 27. 105 Nast, Prohibition, S. 41, 79, 83, 88 ff.; Capitant, RCLJ 1933, 86, 89. In Bezug auf Deutschland vgl. Beseler, Erbverträge, S. 120; Meyer, Erbrecht, S. 424 Fn. 2. 106 Battes, Gestaltungsmittel, S. 99; Schmidt-Recla, Verfügungen, S. 113; Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 190; Nast, Prohibition, S. 91; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1266; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1198.

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den Erstgeborenen, oder auch einen Dritten privilegieren. Begleitet wurden diese Erbverträge dann regelmäßig von Erbverzichten der übrigen Abkömmlinge, insbesondere der Töchter.107 Ob es sich bei diesen Erbverträgen auch rechtlich gesehen um die Einsetzung eines Erben im Sinne eines Gesamtrechtsnachfolgers gehandelt hat108, wie es die französische Bezeichnung institution contractuelle109 eigentlich nahelegt, ist kaum zu beantworten. Es handelt sich um eine Frage, die sich im heutigen französischen Recht so nicht mehr stellt, so wie schon die damaligen coutumes eine testamentarische Beerbung regelmäßig nicht kannten.110 Im Ergebnis dürfte es sich jedenfalls um eine umfassende erbrechtliche Begünstigung, also die Zuwendung des Nachlasses und aller mit dieser Rechtsstellung einhergehenden Vorrechte, gehandelt haben.111 Auf diese Weise konnten die Erbverträge das insbesondere beim Adel auftretende Bedürfnis befriedigen, die Teilung des Nachlasses beim Erbgang zu verhindern, und einen möglichst vollständigen Übergang des Familienvermögens – freilich zu Lasten der benachteiligten Abkömmlinge – ermöglichen.112 Wegen ihrer praktischen Bedeutung versuchten die Rechtsgelehrten, diese Verträge auch mit dem römischen Recht in Einklang zu bringen. Dies geschah zunächst, indem man versuchte, die Besonderheiten des römischen Rechts auszumachen und anzupassen, etwa das Sonderrecht der Soldaten zur Anerkennung von Erbverträgen und Erbverbrüderungen des Adels heranzog.113 Schließlich ging man jedoch dazu über, die Gewohnheiten des Rechtslebens als eigenständige Begründung anzuerkennen, und widmete sich – was in Frankreich eine ganz erhebliche Rolle gespielt hat – dem Umstand, dass

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Zu den (weiteren) Gestaltungsmöglichkeiten vgl. Coing, Privatrecht I, S. 588; Sticherling, Schenkungen, S. 56; Endemann, Erbrecht, S. 623 f.; Beseler, Erbverträge, S. 137; Heuschmid, Erbschaft, S. 36; Nast, Prohibition, S. 146; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1269; Renaud, MbRV 1854, 177, 181. 108 So Renaud, MbRV 1854, 393, 401. Vgl. auch Coing, Privatrecht II, S. 607. 109 Gemeint ist: institution d’héritier par contrat, Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1027. 110 Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 203 Fn. 68. Vgl. schon oben, S. 16. Nast, Prohibition, S. 119 spricht von Schenkung, Universalvermächtnis und titre d’héritier in einem Zug. 111 Vgl. Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1271; Nast, Prohibition, S. 121 f.; Zimmermann, Limites, S. 36. 112 Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1266; Motel/Michelez, Dévolution, S. 552; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 28; Bévin, Théorie, S. 22; Nast, Prohibition, S. 96 f.; Battes, Gestaltungsmittel, S. 99; Klingelhöffer, Erbverträge, S. 18; Heuschmid, Erbschaft, S. 28. 113 Sticherling, Schenkungen, S. 61 f.; Stobbe, Privatrecht, S. 277; Beseler, Erbverträge, S. 129 f.; Renaud, MbRV 1854, 177, 181. Zum Soldatentestament vgl. oben S. 7. Die Beschränkung auf den Adel spielte später keine Rolle mehr, Renaud, MbRV 1854, 177, 181; Nast, Prohibition, S. 67.

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1. Kapitel: Historische Grundlagen

vertragliche Erbeinsetzungen ganz überwiegend aus einem bestimmten Anlass, nämlich in Eheverträgen, stattfanden.114 II. Rolle der Eheverträge Die französischen Juristen betrachteten Verträge aus Anlass der Eheschließung als Ausfluss einer besonderen Freiheit, der liberté des conventions matrimoniales, die gerade darin bestand, in Eheverträgen möglichst jede beliebige Vereinbarung treffen zu können. Es galt als üblich, in Eheverträgen finanzielle und damit auch erbrechtliche Angelegenheiten zu regeln, und zwar nicht nur hinsichtlich der Beziehungen der Ehegatten untereinander, sondern auch der Erbfolge nach den Eltern bis hin zu den künftigen Kindern der Ehegatten. In diesen „Familienvertrag“ einzugreifen und die darin enthaltene erbrechtliche Freiheit zu beschränken, hätte bedeutet, den ehelichen Zusammenschluss selbst zu behindern.115 Auf diese Weise wurde dem römischen Testament gewissermaßen ein Instrument gegenübergestellt, das nicht weniger Geltungskraft besaß und das mit der Epoche ebenso harmonierte, wie es die Testierfreiheit damals in Rom getan hatte. Man erlaubte sich, Eheverträge vom Verbot der Erbverträge auszunehmen.116 Ganz im Sinne einer wechselseitigen Anpassung der verschiedenen Systeme wurde der Erbvertrag der coutumes in den Ehevertrag gedrängt, dafür aber im Süden Frankreichs adaptiert. In den pays de droit écrit modifizierte man hierzu die institution contractuelle, um sie auch dogmatisch mit dem römischen Recht in Einklang zu bringen. Da das Testament als einziges Rechtsinstitut eine Erbeinsetzung bewirken konnte, aber als widerrufliches Rechtsgeschäft den Erbvertrag nicht in sich aufzunehmen vermochte, ging man dazu über, die institution contractuelle als eine Schenkung zu behandeln. Es bildete sich die Schenkung derzeitiger und künftiger Güter (donation de biens présents et à venir) heraus, die man nach römischem Recht für zulässig hielt.117 Der Erbvertrag wurde, auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses gese114

Stobbe, Privatrecht, S. 192; Conrad, Rechtsgeschichte, S. 560; Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 190, 195 Fn. 59; Nast, Prohibition, S. 79; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 480; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1269 f. Für das deutsche Recht war eine „Flucht in den Ehevertrag“ von nur temporärer Bedeutung und hat sich, wie auch die Lehre von der pacta dotalia mixta, nicht erhalten. Vgl. hierzu: Beseler, Erbverträge, S. 134 ff., 343 ff.; Sticherling, Schenkungen, S. 63, 66 f., 96; Stobbe, Privatrecht, S. 277 f., 278 Fn. 8. 115 Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 28; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1267. 116 Battes, Gestaltungsmittel, S. 99 f.; Nast, Prohibition, S. 99 f.; Zimmermann, Limites, S. 33; Bévin, Théorie, S. 21. 117 Zimmermann, Limites, S. 37; Coing, Privatrecht I, S. 590 f. Vgl. auch Furgole, Ordonnance, S. 98. Die Frage nach der Wirksamkeit einer donatio omnium bonorum praesentium et futurorum wurde von den deutschen Juristen überwiegend anders entschieden. Es handele sich um einen versteckten, unzulässigen Erbvertrag: Savigny, System IV,

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hen, als Schenkung des gegenwärtigen, einschließlich des noch künftig zu erwerbenden Vermögens, aufrechterhalten.118 Demnach wirkten in dem Rechtsinstitut eine gewöhnliche Schenkung des gegenwärtigen und die Zuwendung des künftigen, d.h. bis zum Erbfall noch hinzutretenden Vermögens, kumulativ zusammen.119 Die Notwendigkeit, den Erbvertrag der Schenkung unter Lebenden anzunähern, musste letztlich auch dazu führen, dass der Erblasser bereits zu Lebzeiten das Recht verlor, über die verschenkten Gegenstände – entgeltlich wie unentgeltlich – zu verfügen. Im Unterschied zum Erbvertrag der coutumes120 musste die Schenkung grundsätzlich sofort wirken und dem Beschenkten bereits ein entsprechendes Recht auf die Zuwendung verschaffen.121 Entscheidend war aber, dass auf diese Weise ab dem 17. und 18. Jahrhundert erstmals eine gemeinsame règle générale in ganz Frankreich galt, wonach Erbverträge in Eheverträgen gültig vereinbart werden konnten.122 Die Zurückdrängung in den Ehevertrag bedeutete für die Praxis der Erbverträge keinen wesentlichen Einschnitt, waren sie doch auch schon bisher überwiegend aus dem Anlass der Eheschließung vereinbart worden. Den Eheverträgen aber wurde, der Privatautonomie wegen, der Vorrang gegenüber der unveräußerlichen Testierfreiheit eingeräumt. Aus der Freiheit zur Bindung wurde das Erfordernis anlassbezogener Bindung123 und der Konflikt für die Praxis hinnehmbar gelöst. Auffällig ist aber auch, dass das römische Prinzip dabei lediglich konstruktiv umgangen, in seiner Geltung aber unangetastet blieb. Diesen Rechtszustand hat man im deutschen Recht als bloßen Zwischenschritt schon bald wieder verlassen. Man begann sich vermehrt mit dem einS. 142; Sintenis, Civilrecht I, S. 209; Beseler, Erbverträge, S. 129; Coing, Privatrecht I, S. 591; Sticherling, Schenkungen, S. 61. A.A. aber Windscheid, Pandektenrecht II, S. 397. Vgl. hierzu auch Meyerfeld, Schenkungen, S. 16 ff.; Hartmann, Erbverträge, S. 15; Nast, Prohibition, S. 38. 118 Vgl. Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 542 f. 119 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 987; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1269, 1271; Zimmermann, Limites, S. 38; Ourliac/Gazzaniga, Histoire, S. 351. In den pays de coutume war unter gleichem Namen eine ähnliche Rechtsfigur bekannt, jedoch hatte der Begünstigte hier ein Wahlrecht vgl. Guyénot, Succession, S. 102. Zu dieser im Code civil übernommenen Variante unten S. 66 ff. 120 Dort waren dem Erblasser regelmäßig (nur) abweichende erbrechtliche Verfügungen verboten. Der Bedachte hatte vor dem Erbfall keinen Anspruch gegen den Erblasser, Furgole, Ordonnance, S. 153; Nast, Prohibition, S. 121 f.; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1270. 121 Zimmermann, Limites, S. 37; Nast, Prohibition, S. 125; Comtois, Donations, S. 28 f.; Furgole, Ordonnance, S. 84 f.; Demolombe, Donations et testaments, S. 342 f. 122 Nast, Prohibition, S. 105, 118; Guyénot, Succession, S. 81; Schaeffer, Institution contractuelle, S. 24; Comtois, Donations, S. 29 f.; Furgole, Ordonnance, S. 80. 123 Renaud, MbRV 1854, 177, 181, spricht von einer „geeigneten Veranlassung“.

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1. Kapitel: Historische Grundlagen

heimischen Recht und der allgemeinen Gewohnheit zu identifizieren und in ihr einen hinreichenden Grund zu sehen, auch unbekannte Institute gegenüber dem römischen Recht zu rechtfertigen.124 Man schuf nicht nur Ausnahmen vom römischen Verbot der Erbverträge, sondern sagte sich von diesem los. Die in den mittelalterlichen Gewohnheiten verwurzelten Erbverträge wurden in Deutschland ab dem 18. Jahrhundert überwiegend anerkannt. Was früher als eine Ausnahme erschien, wurde in gewisser Weise zur Regel erhoben und zu einem Grundsatz des deutschen Rechts – Communis Opinio.125 Eine Entwicklung, für die sich in Frankreich erstmals keine Entsprechung mehr findet.

§ 3 Der Weg zum Code civil Das Jahrhundert vor dem Code civil war dasjenige, in dem das französische Erbrecht erstmals eigene Wege ging. Seine Ursprünge mögen im römischen und germanischen Recht liegen, doch die ersten Bestrebungen, das französische Recht zu vereinheitlichen, sowie die Auswirkungen der französischen Revolution flossen als individuelle Faktoren in die spätere Kodifikation ein, die ihrerseits das BGB inspirierte. Während sich das deutsche Recht im 18. und 19. Jahrhundert noch mit den Erbverträgen und der Möglichkeit der Selbstbindung des Erblassers beschäftigte, trat in Frankreich mit der Ordonnance von 1731 eine gewisse Zementierung der bisherigen Entwicklung ein, die nur durch die Französische Revolution zeitweilig erschüttert wurde. A. Ordonnance von 1731 Die Ordonnance des Chancelier d’Aguesseau von 1731126 war von besonderer Bedeutung für das Erb- und Schenkungsrecht des Code civil. Sie sollte das Schenkungsrecht für ganz Frankreich vereinheitlichen und die unterschiedlichen Rechtspraktiken angleichen.127 Heute gibt sie Aufschluss nicht nur über die zu den Erbverträgen entwickelte Ausnahme – erbrechtliche Selbstbindung in Eheverträgen –, sondern auch über das Verständnis der Rechtsgeschäfte auf den Todesfall, das fast unverändert Eingang in das Erb- und Schenkungsrecht des Code civil gefunden hat.

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Stobbe, Privatrecht, S. 278; Sticherling, Schenkungen, S. 62 f.; Degert, Schlusserbe, S. 82. Zum Einfluss des Naturrechts und der „Vertragstreue“ vgl. Hartmann, Erbverträge, S. 25 f.; Sticherling, Schenkungen, S. 64 ff. 125 Beseler, Erbverträge, S. 120, 148, 171; Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 195; Coing, Privatrecht I, S. 560, 591, 605. 126 Die besprochenen Artikel sind abgedruckt bei Furgole, Ordonnance, S. 18 ff. 127 Comtois, Donations, S. 29 f.

§ 3 Der Weg zum Code civil

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I. Donation à cause de mort Art. III der Ordonnance sah vor, dass eine donation à cause de mort, freilich mit Ausnahme derjenigen in Eheverträgen, nur in den jeweils vorgesehenen testamentarischen Formen erfolgen konnte, sodass in Zukunft neben der Schenkung unter Lebenden und dem Testament keine weitere Möglichkeit bestehen sollte, unentgeltlich zu verfügen. Die durchaus naheliegende Annahme, durch diese Beschränkung seien Erbverträge prinzipiell ausgeschlossen und inhaltlich verdrängt, war aber nicht das Anliegen der Ordonnance.128 Zwar ließ sich auch damals eine institution contractuelle keinem der bislang bekannten Institute – Schenkung oder Testament – zuordnen129, doch begnügte man sich im Rahmen der Ordonnance mit der Feststellung, die Erbverträge seien in den Ehevertrag überführt und ihnen schon auf diese Weise zur Anerkennung verholfen worden.130 Auch wenn diese vom Code civil später übernommene Konzeption unentgeltlicher Rechtsgeschäfte als dogmatisches Hindernis für den Erbvertrag erscheint, lässt sich demnach nicht sagen, Art. III der Ordonnance habe auf ein generelles Verbot von Erbverträgen abgezielt. Vielmehr sollte ein Rechtsgeschäft überführt werden, dessen weitere Entwicklung bislang unberücksichtigt geblieben ist. Gemeint sind die donations à cause de mort, bei denen erst der Tod des Schenkers sie endgültig werden ließ131, also die donatio mortis causa, die sich zunächst eine Zeitlang im – weiterhin stark vom römischen Recht geprägten – südlichen Frankreich erhalten hat. Ende des 8. Jahrhunderts ist sie auch dort in Vergessenheit geraten und von den Vergabungen – der donatio post obitum und der donatio reservato usufructu – überlagert worden.132 Die Grenze zwischen Gesamtund Einzelrechtsnachfolge verschwamm ebenso wie die von Testament und Schenkung überhaupt.133 Zu besonderer Bedeutung gelangte die Schenkung von Todes wegen, wenn auch nur im Süden Frankreichs, erst wieder mit der Renaissance des römischen Rechts.134 Man verstand sie ihrer Natur gemäß weiterhin als grundsätz128 Auch Art. XIII bedeutet nicht, dass eine institution contractuelle abweichend vom jeweils geltenden Recht gestattet wurde, Furgole, Ordonnance, S. 80. 129 Vgl. Renaud, MbRV 1854, 177, 200; Furgole, Ordonnance, 90 f. 130 Furgole, Ordonnance, S. 81 f. 131 Schon damals wurde die Schenkung von Todes wegen von denjenigen Schenkungen unterschieden, bei denen der Tod des Schenkers eine lediglich zeitliche Beschränkung darstellte vgl. Furgole, Ordonnance, S. 20 f. 132 Aboucaya, TR 35 (1967), 1, 3. A.A. Vu-Van-Mau, RTD civ. 1953, 247, 250; Guyénot, Succession, S. 85. 133 Kaser, Nachklassische Entwicklungen, S. 476, 565. 134 Aboucaya, TR 35 (1967), 1, 9, 23 ff.; Vu-Van-Mau, RTD civ. 1953, 247, 250; Guyénot, Succession, S. 86; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1370 f. Im Norden stand ihr regelmäßig der Grundsatz donner et retenir ne vaut entgegen, Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1027 f.; Kegel, Schenkung, S. 26; Colin/Capitant, Droit civil, S. 858.

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1. Kapitel: Historische Grundlagen

lich widerruflich. Nicht nur das Vorversterben des Beschenkten, sondern auch die bloße Veräußerung der Sache führte zur Unwirksamkeit der Schenkung.135 Genutzt wurde die donation à cause de mort wegen als ein Mittelweg zwischen Testament und Schenkung, insbesondere von denjenigen, die kein eigenes Testament errichten durften. Mithin diente sie als Ersatz vornehmlich dort, wo die Testierfreiheit noch nicht oder nicht vollständig ausgebildet war.136 In dieser Hinsicht konnte auch die Ordonnance nicht auf sie verzichten und überführte sie mit Art. III lediglich in die Form des Testaments – eine Form, in der sie später, bei Errichtung des Code civil, nicht länger benötigt wurde.137 Eine Bedeutung als Surrogat für die Erb- und Vermächtnisverträge hatte diese Schenkung wohl schon im Vorfeld der Ordonnance nicht mehr gehabt. Dass, wie im römischen Recht, auf den Widerruf auch verzichtet werden konnte, wird nur selten erwähnt und war angesichts der neuen Bindungsoptionen in Eheverträgen auch nicht länger notwendig. Die Ordonnance geht lediglich beiläufig davon aus, dass es sich, wenn der Widerruf ausgeschlossen wurde, um Schenkungen unter Lebenden handelt und diese Schenkungen dann gerade nicht der Regel des Art. III unterfallen.138 Für diese Schenkungen unter Lebenden, die donations entre vifs, war in Art. XV ein weiterer Grundsatz mit zumindest erbrechtlicher Ausstrahlungswirkung vorgesehen. II. Schenkung künftigen Vermögens Nach Art. XV der Ordonnance können Gegenstand einer Schenkung nur diejenigen Güter sein, die dem Schenker zum Zeitpunkt der Schenkung gehören. Angesprochen ist damit eine Ausprägung des Grundsatzes donner et retenir ne vaut, der nicht nur eine französische, sondern auch römische wie deutsche Rechtsregel ist. Hiernach vertragen sich Schenken und Zurückbehalten nicht, weshalb eine nicht vollzogene Schenkung unwirksam ist.139 Zurückgeführt wird der Grundsatz auf eine grundsätzliche Skepsis des Gesetzgebers gegenüber der Schenkung. Trotz ihrer vermeintlichen Selbstlosigkeit verband man sie mit Leichtsinn und Laune oder verdächtigte den Schen135

Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1372; Aboucaya, TR 35 (1967), 1, 15 ff.; Furgole, Ordonnance, S. 21 f.; Guyénot, Succession, S. 86. Vgl. auch Hartmann, Erbverträge, S. 75 f. 136 Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1372 f.; Comtois, Donations, S. 18. 137 Grimaldi, Institution contractuelle, S. 265 f.; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1028; Aboucaya, TR 35 (1967), 1, 53; Furgole, Ordonnance, S. 19; Guyénot, Succession, S. 86. 138 Furgole, Ordonnance, S. 20. 139 Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 446; Lécuyer, in: FS Catala, S. 405; Wacke, AcP 201 (2001), 256; Winkler, Sprichwörter, S. 95; Graf/Dietherr, Rechtssprichwörter, S. 229; Battes, Gestaltungsmittel, S. 107.

§ 3 Der Weg zum Code civil

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ker der Bestechung und Großmannssucht.140 Dies soll auch der Grund gewesen sein, warum schon das römische Recht der Schenkung gegenüber reserviert war und sie zunächst lediglich als Realvertrag oder aus förmlicher Stipulation heraus anerkannte141 – ein Argwohn, der sich auch in weiteren Beschränkungen und Schenkungsverboten äußerte.142 Ähnliche Überlegungen werden bis ins fränkische Recht verfolgt143 und an der Notwendigkeit einer Übergabe des geschenkten Gegenstands festgemacht.144 Nach den französischen coutumes war eine Schenkung unwirksam, wenn zu Lebzeiten keine tradition réelle stattfand.145 Der Vollzug sollte es erlauben, die Ernsthaftigkeit und Gültigkeit der Schenkung zu bezeugen, und den unvorsichtigen Schenker zwingen, das Vermögensopfer unvermittelt zu spüren.146 Dementsprechend durfte auch keine Abrede getroffen werden, nach der das geschenkte Gut nachträglich wieder an den Schenker zurückfällt.147 In der Ordonnance ausdrücklich geregelt wird diesbezüglich, dass sich der Schenker nicht vorbehalten darf, weiterhin über den Gegenstand zu verfügen, und sich der Beschenkte seinerseits auch nicht verpflichten kann, die künftigen Schulden des Schenkers in unbestimmter Höhe zu übernehmen.148 Der Grundsatz donner et retenir ne vaut hat jedoch, was nicht immer herausgestellt wird, auch einen erbrechtlichen Hintergrund. Denn Schenkungen bzw. Verfügungen, die der Veräußerer selbst nicht zu vollziehen hat, können als leichtfertige Schädigung der Erben verstanden werden.149 Dies umso mehr, als das damalige Pflichtteilsrecht die Familienerben nur gegen testamentarische und nicht auch schenkweise Verfügungen schützte.150 Entspre140

Winkler, Sprichwörter, S. 94; Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, S. 159 f. Battes, Gestaltungsmittel, S. 30, 100 f.; Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 346; Bruck, Kulturgeschichte, S. 122; Ourliac/Gazzaniga, Histoire, S. 348; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1137 f. 142 Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, 265 f. Zum Schenkungsverbot unter Ehegatten siehe noch unten, S. 49. 143 Antonesco, Applications, S. 13 ff. 144 Schlechtriem, Restitution, S. 761. 145 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 229, und Art. 274 Coutume de Paris: „C’est donner et retenir quand le donateur […] demeure en possession, jusqu’au jour de son décès“. 146 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 230; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1139; Graf/Dietherr, Rechtssprichwörter, S. 234; Antonesco, Applications, S. 12 f., 52 f. 147 Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 196; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 229; Lingenthal, Civilrecht, S. 222; Lécuyer, in: FS Catala, S. 405, 406; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 447. Zu dieser Funktion auch unten, S. 163 f. 148 Vgl. Furgole, Ordonnance, S. 115 ff., zu Art. XVI der Ordonnance. 149 Hübner, Privatrecht, S. 454. Dies ist auch der Grund, weshalb Vergabungen über Mobilien, bei denen der Erblasser bekanntlich Eigentümer oder zumindest Nutznießer der Sache blieb, zunächst als „ungebührliche Beraubung“ der Erben angesehen wurden, Stobbe, Privatrecht, S. 184, 186. Vgl. auch Pettinger, Vermögenserhaltung, S. 15. 150 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1139. 141

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1. Kapitel: Historische Grundlagen

chend sollte für eine Schenkung unter Lebenden konstitutiv sein, dass die Sache nicht erstmals den Erben des Schenkers entzogen wurde. Einer Bindung auf den Todesfall wird das Schenkungsrecht damit verwehrt, denn der Erblasser gönnt das Geschenk bekanntlich den Erben weniger als dem Beschenkten, diesem aber weniger als sich selbst. Eine derartige Schenkung ist keine entre vifs und darf deshalb keine Wirkung gegenüber den Erben und Gläubigern des Schenkers haben.151 Die Ordonnance von 1731 hat den Grundsatz donner et retenir ne vaut gerade hinsichtlich seiner erbrechtlichen Funktion behalten, den Schenkungsvertrag bzw. das Schenkungsversprechen als solches hingegen anerkannt.152 Die Bestimmung, dass mit einer Schenkung unter Lebenden nur gegenwärtiges Vermögen zugewendet werden kann, trifft in erster Linie die Konstruktion des Erbvertrages als donation de biens à venir. Mit Art. XV entschied sich die Ordonnance – nicht ohne Widerstand der pays de droit écrit – ausdrücklich gegen die Schenkung künftigen Vermögens. Bei dieser ist ein Vollzug zu Lebzeiten undenkbar, zumal der künftige Inhalt der Zuwendung noch völlig offen und letztlich im Belieben des Schenkers steht.153 Es musste daher zum wiederholten Male das Prinzip angewandt werden, nach dem (nur) der Ehevertrag derartigen Vereinbarungen Geltung und Bestand verschaffen kann.154 In Art. XVII der Ordonnance findet sich diese für die Praxis notwendige Ausnahme für Schenkungen in Eheverträgen zugunsten der künftigen Ehegatten und ihrer Abkömmlinge. Eheverträge bleiben vom Grundsatz donner et retenir ne vaut ausgenommen und die donation de biens présent et à venir aus dem Anlass der Eheschließung erlaubt.155 Von diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis abgesehen hinterlässt die Ordonnance von 1731 eine klare Begrenzung auf die unwiderruflich bindende Schenkung unter Lebenden und das widerrufliche Testament. Das Verschwinden der donation à cause de mort als eigenständiges Rechtsgeschäft wird bereits eingeleitet und der zulässige Inhalt der Schenkung unter Lebenden konkretisiert. Sie trifft eine Unterscheidung, die wie diejenige des römischen Rechts für das Institut des Erbvertrags fatal ist, weil sich eine institution contractuelle weder mit dem Gegenstand des einen noch mit der Widerruflichkeit des anderen Rechtsgeschäfts verträgt – ein dogmatisches Dilemma, das das französische Recht nicht mehr verlassen wird, denn die zwei Artikel der Ordonnance sollten sich fast wortgleich in den Art. 893, 943 des Code civil wiederfinden. 151 Ricard, Donations, S. 205. Vgl. auch Antonesco, Applications, S. 2, 63 ff., der den Grundsatz aber allein über ein Bedürfnis nach Rechtssicherheit rechtfertigen will. 152 Vgl. Art. V der Ordonnance und Antonesco, Applications, S. 33. 153 Antonesco, Applications, S. 37 ff.; Furgole, Ordonnance, S. 99 f. 154 Furgole, Ordonnance, S. 129. 155 Furgole, Ordonnance, S. 99; Zimmermann, Limites, S. 37; Nast, Prohibition, S. 125.

§ 3 Der Weg zum Code civil

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B. Französische Revolution Der Übergang zum Code civil wurde durch die Ereignisse im Jahr 1789 jäh unterbrochen. Mit der Französischen Revolution kollabierten das vorläufige System der Erbverträge, der historisch gewachsene Kompromiss zwischen den unterschiedlichen Rechtsordnungen und die gesellschaftlichen Anforderungen an das Erbrecht. Ziel des revolutionären Erbrechts war die Schaffung einer völlig neuen sozialen Ordnung auf Grundlage des individualisme égalitaire.156 Die zweifache Ungleichheit der gesellschaftlichen Schichten und innerhalb der Familien des Ancien régime sollte überwunden, insbesondere sollten alle Unterschiede infolge gewillkürten Erbrechts verhindert werden. Der Revolutionsgesetzgeber suchte den Kampf gegen die Aristokratie in alle Richtungen und proklamierte zu diesem Zweck die Gleichheit der Erben.157 Mit der grande loi du 17 nivôse de l’an II wurden am 6.1.1794 die letzten Überreste des Ancien régime beseitigt.158 Das Gesetz zog der Testier- und Schenkungsfreiheit derart enge Grenzen, dass auch von einem Verbot jeder privatautonomen Gestaltung der Erbfolge gesprochen wird.159 Das Eigentum und die Testierfreiheit wurden zum Zwecke der Nivellierung der Vermögen und der Gleichheit aller Menschen der Verfügungsgewalt des Staates unterstellt.160 Besonders im Fokus standen daher auch die Erbverträge, die – wie die historischen Erfahrungen zeigten – nicht nur der Bevorzugung des Erstgeborenen, sondern auch der aristokratischen Struktur und ihrem Machterhalt dienlich waren.161 Erstmals verbot man ganz ohne Einfluss der römischen Doktrin sämtliche Vereinbarungen über das Erbe einer Person – auch solche in Eheverträgen. Das Verbot der Erbverträge war damit stärker als je zuvor.162 Die durch Erbeinsetzungsvertrag eintretende Ungleichheit der Erben ist zwar keine andere als diejenige durch Testament und die Bindung an die erbrechtliche Verfügung widerspricht auch nicht per se den Gedanken der Revolution, aber die Möglichkeit der Selbstbindung fällt der Pauschalität und der Rigorosität zum Opfer, mit der man auf die Gepflogenheiten des Adels

156

Vgl. Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 13. Motel/Michelez, Dévolution, S. 552 ff.; Nast, Prohibition, S. 138. 158 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 481. 159 Motel/Michelez, Dévolution, S. 555 f. Es wurde eine réserve héréditaire (ein gesetzliches Mindesterbrecht der Verwandten vgl. unten, S. 41 f.) von 9/10 eingeführt. Hierzu: Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 13 f.; Heuschmid, Erbschaft, S. 33; Lingenthal, Civilrecht, S. 9 f.; Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 267; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 80. 160 Battes, Gestaltungsmittel, S. 103. 161 Motel/Michelez, Dévolution, S. 553; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1271. 162 Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 28; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1267; Nast, Prohibition, S. 143; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 481. 157

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1. Kapitel: Historische Grundlagen

und die erbrechtliche Gestaltungsmacht reagierte.163 Ausgangspunkt ist der Gedanke, dass der letzte Wille ob nun widerruflich oder unwiderruflich geäußert, keine Gültigkeit haben kann: „Et quel est le motif de cette faculté? L’homme peut-il disposer de cette terre qu’il a cultivée lorsqu’il est lui-même réduit en poussière? Non, la propriété de l’homme, après sa mort, doit retourner au domaine public de la société.“164

Kein Mensch sollte das natürliche Recht haben, sich selbst durch Testament zu überleben.165 Dementsprechend stellte sich die isolierte Frage nach der Selbstbindung des Erblassers in der Revolutionszeit nicht; sie wurde erst im Jahr 1804 für den Code civil erneut entschieden.

163

Vgl. Motel/Michelez, Dévolution, S. 557. Vermorel, Œuvres de Robespierre, S. 183. 165 Hattenhauer, Jura 1983, 9, 16. 164

Kapitel 2

Nachlass- und Erbverträge Erbvertrag bzw. institution contractuelle haben sich in Deutschland und Frankreich als bedeutende erbrechtliche Institute und Instrumente der Selbstbindung des Erblassers entwickelt. Die Widerstände, die hierbei überwunden werden mussten, gipfelten in Frankreich im revolutionären droit intermédiaire, haben aber auch das deutsche Recht herausgefordert. Auf die dogmatisch bedingten Unterschiede der Kodifikationen von 1804 bzw. 1900 soll es im Folgenden weniger ankommen als auf den gemeinsamen Zweck der jeweiligen Rechtsgeschäfte, nämlich die endgültige Verteilung des Nachlasses durch den Erblasser im Wege bindender Inanspruchnahme erbrechtlicher Privatautonomie zu ermöglichen. Schon der historische Teil hat gezeigt, dass Erbvertrag, donatio mortis causa oder Schenkung gegenwärtigen wie künftigen Nachlasses durchaus austauschbar und variabel einsetzbar sind. Die Grenzen, an die der Erblasser dabei stößt, zeigen das Ausmaß, mit der die gesetzlichen Vorgaben in die Entscheidungsgewalt des Erblassers eingreifen. Sie entscheiden darüber, welche praktischen Ziele sich tatsächlich erreichen lassen. Vor diesem Hintergrund zeigt sich daher auch, ob die Grenzziehungen möglicherweise überholt oder ungerechtfertigt sind. Testierfreiheit und erbrechtliche Bindung unterliegen dem ständigen Wandel von Sitten und Moral, aber wie kaum andere Freiheiten auch dem jeweiligen Staatsverständnis und der Bedeutung der Freiheit des Einzelnen in der Rechtsordnung. Eine besondere Rolle kommt hierbei der Rechtsprechung zu, die oftmals zwischen dem Gesetz und den Bedürfnissen der Praxis vermittelt und insbesondere dann berufen sein kann, wenn der Gesetzgeber nicht selbst zu Reformen greift. Dies gilt besonders für das französische Erbrecht, welches nahezu 200 Jahre unverändert geblieben ist. Erst mit den Reformen von 2001 und 2006 wurde es einem liberaleren Verständnis von Individualeigentum und Erbrecht angepasst, ohne jedoch die ursprünglichen Ideen und Grundsätze vollständig zu beseitigen.1

1

Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 599.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

§ 1 Pactes sur succession future Das Erbrecht des Code civil war, wie die Kodifikation selbst, in erster Linie ein Versuch, das revolutionäre Recht mit dem Ancien droit, also seinerseits einem Mischsystem aus römisch geprägtem droit écrit und germanischfränkischem Gewohnheitsrecht, zu harmonisieren.2 Die Autoren waren einerseits angetan von der revolutionären Idee der Gleichheit und des mit dem Tode erlöschenden Eigentums, kamen jedoch nicht umhin, das Testament und die Testierfreiheit in gewissen Grenzen zuzulassen.3 Der Anteil des droit coutumier ist dabei nicht zu vernachlässigen. Es kann sogar von einem überwiegend germanischen Charakter des französischen Erbrechts gesprochen werden.4 Für den Gesetzgeber von 1804 diente das Schenkungs- und Erbrecht in erster Linie den zwingenden Interessen der Familie und des Staates – dem sog. ordre public successoral, der nicht rechtsgeschäftlich zur Disposition steht.5 Auf einem solchen Verständnis beruht wohl auch die heute noch anzutreffende Aussage, die Testierfreiheit sei an den Einzelnen lediglich vom Gesetzgeber delegiert worden.6 Entsprechend engen Grenzen ist die erbrechtliche Autonomie im Code civil unterworfen. Zu den zwei wesentlichen Beschränkungen gehört zum einen die sogenannte réserve héréditaire7, als eine Beschränkung der Schenkungs- und Testierfreiheit zugunsten des Erbrechts der Angehörigen, und zum anderen die prohibition des pactes sur succession future.8 A. Das Verbot von 1804 Das Verbot von Verträgen über künftige Erbschaft9 gilt als eine grundlegende Entscheidung des Code civil, die auf alle von ihm beeinflussten Rechtsord2 Motel/Michelez, Dévolution, S. 537; Nast, Prohibition, S. 145; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 74, 85; Boehmer, AcP 151 (1950/1951), 289, 291. 3 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 22. 4 Boehmer, AcP 151 (1950/1951), 289, 294 ff.; Lingenthal, Civilrecht, S. 11; Heinsheimer, Code civil, S. VII. 5 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 599. Der hier verwendete französische Begriff des ordre public meint – anders als in der deutschen Terminologie zum Internationalen Privatrecht – das zwingende Recht im Sinne des materiellen Vertragsrechts, von dem durch Parteivereinbarung nicht abgewichen werden darf. Er wird deshalb mitunter auch als ordre public interne bezeichnet und entspricht funktional den Regelungen der §§ 134, 138 BGB, MK/Hein, Art. 6 EGBGB Rn. 8; BeckOGK/Stürner, Art. 6 EGBGB Rn. 51, 171. 6 Vgl. etwa Bahurel, Volontés, S. 223; Vouin, Prohibition, S. 2; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 477. 7 Hierzu unten, S. 41 f. 8 Maury, Successions, S. 12; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 599; Boehmer, AcP 151 (1950/1951), 289, 294. 9 Heuschmid, Erbschaft, S. 42.

§ 1 Pactes sur succession future

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nungen durchgeschlagen hat.10 Gemeint ist der Vertrag über einen künftigen Nachlass, der nicht mit dem deutschen Erb- und Vermächtnisvertrag gleichzusetzen ist. Der pacte sur succession future ist der Oberbegriff für eine Vielzahl erbrechtlicher Verträge. Betroffen sind nicht nur Vereinbarungen, die ein Recht an einem künftigen Nachlass begründen, sondern auch Verträge, die Rechte an einem solchen übertragen oder entziehen. Im Jahr 1804 hat das Verbot seinen Niederschlag in gleich vier Artikeln der Kodifikation gefunden, die fast 200 Jahre – bis zum Jahr 2002 – unverändert gegolten haben. Die damaligen Normen sind heute überwiegend außer Kraft getreten, doch ihr wesentlicher Inhalt ist lediglich in anderen Vorschriften aufgegangen und ihre Kenntnis weiterhin von Bedeutung. I. Eine Quadratur Das ursprünglich in den Art. 791, 1130, 1389 und 1600 Cc enthaltene Verbot stammt systematisch aus unterschiedlichen Titeln des dritten Buches über die Arten des Eigentumserwerbs. Im allgemeinen Vertragsrecht war das Verbotsprinzip zunächst als eine Ausnahme zur Regel formuliert, dass künftige Sachen Gegenstand einer Verpflichtung sein können. Nach Art. 1130 II Cc a.F. sollte es weder möglich sein, auf eine noch nicht eröffnete Erbschaft zu verzichten, noch, eine Vereinbarung über eine solche zu treffen, selbst mit der Zustimmung desjenigen, dessen Nachlass hiervon betroffen war. Der künftige Nachlass einer Person, der prinzipiell tauglicher Gegenstand einer Verabredung ist, wurde damit für Rechtsgeschäfte unzugänglich erklärt.11 Offensichtlich verboten waren damit der Erbverzicht und der Erbschaftsvertrag12 – letzterer auch über das Verbot des justinianischen Rechts hinaus, da er nicht durch den aufrechterhaltenen Willen des Erblassers gültig wurde. Dies wurde im Kaufrecht von Art. 1600 Cc a.F. nochmals ausdrücklich klargestellt, der den Verkauf der Erbschaft einer noch lebenden Person, selbst mit deren Zustimmung, untersagte. Als einzige Vorschrift aus dem Erbrecht stellte Art. 791 Cc a.F. klar, dass auch in einem Ehevertrag nicht zu Lebzeiten des Erblassers auf dessen Erbschaft verzichtet oder diesbezügliche Erwartungen oder Erwerbsaussichten – sogenannte droits éventuels – veräußert werden konnten. Das eigentlich schon in Art. 1130 Cc a.F. enthaltene Verbot wurde also nochmals explizit ergänzt, um dem hauptsächlichen Anwendungsfall des Ancien droit zu begegnen.13 10

Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 33. Guyénot, Succession, S. 143. Der Ansatz, hieraus ein Regel-Ausnahme-Verhältnis und eine restriktive Handhabung des Verbots abzuleiten (Nast, Prohibition, S. 175), hat sich nicht durchgesetzt. 12 Leroyer, Successions, S. 228. 13 Heuschmid, Erbschaft, S. 42; Motel/Michelez, Dévolution, S. 566. 11

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Diesen historischen Hintergrund teilt in aller Deutlichkeit der bis heute unveränderte Art. 1389 Cc, der das Verbot der Erbverträge im Rahmen güterrechtlicher Vereinbarungen nochmals aufgreift. Hier heißt es, dass Ehegatten vorbehaltlich ausdrücklich gestatteter Schenkungen keine Vereinbarungen treffen oder Verzichte erklären können, die zu einer Änderung der gesetzlichen Erbfolge führen. Eine wie in den vorherigen Jahrhunderten übliche Einwirkung der Eheverträge auf die erbrechtliche Stellung der Abkömmlinge und den neuen ordre public des Erbrechts wollte man unbedingt verhindern.14 Der Hinweis, dass es auch außerhalb von Eheverträgen damit sein Bewenden hat, erscheint schon fast überflüssig. Die ständige Wiederholung und Rigorosität der Vorschriften wollte man als Ausdruck einer besonderen Ablehnung der vorrevolutionären Praxis verstanden wissen, was letztlich zu Lasten einer logischen Konzeption und Differenzierung ging.15 Überhaupt sucht man im Code civil eine Verbotsvorschrift, die sich ausdrücklich des Erbeinsetzungs- oder Vermächtnisvertrags bzw. eines vergleichbaren Rechtsinstituts annimmt, vergeblich.16 Dass Verträge des Erblassers über den eigenen Nachlass ebenfalls vom generellen Verbot erfasst sind, wurde jedoch nie in Frage gestellt, sondern als evident bezeichnet und in den Wortlaut der Art. 1130 II, 1600 Cc a.F. hineingelesen.17 Im Grunde besagt die prohibition des pactes sur succession future daher: Jede Vereinbarung über eine künftige Erbschaft ist verboten – Verträge über den eigenen Nachlass, ob entgeltlich oder unentgeltlich, eingeschlossen.18 II. Definition des Erbvertrages Durch die Inkohärenz der gesetzlichen Vorschriften herausgefordert, haben Rechtsprechung und Lehre eine eigene Definition der verbotenen Erbverträge entwickelt und der prohibition dann regelmäßig zugrunde gelegt. Danach gilt als Erbvertrag: „toute stipulation ayant pour objet d’attribuer un droit privatif sur tout ou partie d’une succession non ouverte.“19

14

Motel/Michelez, Dévolution, S. 564. Motel/Michelez, Dévolution, S. 565 ff., 569; Guyénot, Succession, S. 144 f.; Heuschmid, Erbschaft, S. 42 f. 16 Nast, Prohibition, S. 245. 17 Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 29; Heuschmid, Erbschaft, S. 53; Nast, Prohibition, S. 245; Capitant, DP 1929, II, 105, 106. Es ist daher nicht nötig, das Verbot auf Art. 943 Hs. 2 Cc zu stützen. Vgl. hierzu noch unten, S. 167 ff. 18 Renaud, MbRV 1854, 177, 184; Nast, Prohibition, S. 247. 19 Cass. civ., Urt. v. 09.05.1894, DP 1894, I, 546, 547; Cass. civ., Urt. v. 11.01.1933, DP 1933, 10, 11. Als Erbvertrag gilt demnach jede Vereinbarung, die die Einräumung 15

§ 1 Pactes sur succession future

33

Stipulation bzw. pacte steht dabei für einen Vertrag im Sinne übereinstimmender Willenserklärungen.20 Es besteht jedoch weitgehend Einigkeit, dass auch eine einseitige Erklärung hierunter fällt.21 Entscheidend ist ferner, dass das Rechtsgeschäft unwiderruflich ist.22 Wird widerruflich, etwa in einem Testament, über einen Gegenstand des erst noch zu beerbenden Ehegatten verfügt, scheidet ein Verstoß gegen das Verbot aus. Die Unwiderruflichkeit der Vereinbarung ist notwendiger Teil des pacte sur succession future.23 Die Vereinbarung muss ferner ein Recht an einer nicht eröffneten Erbschaft – einem künftigen Nachlass – zum Gegenstand haben.24 Unerheblich ist, ob Rechte daran zugewendet werden oder auf solche verzichtet wird.25 Die Abrede muss auch nicht den gesamten Nachlass oder eine Quote desselben umfassen, denn das Verbot greift auch hinsichtlich einzelner Sachen. Einer dahingehenden Beschränkung ist die Cour de cassation entgegengetreten, um eine Aushöhlung der Verbotsvorschriften zu vermeiden.26 Schließlich spielt es auch keine Rolle, ob der Nachlass eines der Beteiligten, beider, oder eines Dritten betroffen ist.27 Mit dem Anfall der Erbschaft endet das Verbot. Dann können Erben oder Vermächtnisnehmer über ihre Rechte am Nachlass frei verfügen. Die Veräußerung oder der Verzicht sind dann nicht länger Rechtsgeschäft über künftigen Nachlass, sondern über das eigene gegenwärtige Vermögen.28 Raum für Diskussionen bietet demgegenüber die Frage, wann eine Vereinbarung über eine nicht eröffnete Erbschaft getroffen wird und wie sie sich von derjenigen über das gegenwärtige Vermögen unterscheiden lässt, was zu Lebzeiten des Erblassers regelmäßig einen erheblichen Begründungsaufwand erfordert.

eines Anspruchs auf einen Teil oder die Gesamtheit einer noch nicht angefallenen Erbschaft zum Gegenstand hat, Heuschmid, Erbschaft, S. 89 f. 20 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 483. 21 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 300; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 608. 22 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 382. A.A.: Nast, Prohibition, S. 182 ff. 23 Cass. civ., Urt. v. 28.05.2008, Bull. Civ. 2008, I, n°161, wobei die Cour explizit auf die – unverletzte – Testierfreiheit abstellt. Die Nichtigkeit der streitgegenständlichen Vereinbarung hätte man auch daraus ableiten können, dass das Vermächtnis ohnehin nur Wirkung entfaltet, wenn sich der Gegenstand tatsächlich im eigenen Nachlass befindet, Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 609 Fn. 1; Grimaldi, RTD civ. 2008, 711, 712. 24 Teilweise wird, wohl in Anlehnung an Art. 1389 Cc, zusätzlich angenommen, der Vertrag müsse die gesetzliche Erbfolge ändern, Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 32; Martel, RLDC 2006, 47, 48 f. Vgl. auch Baumann, Erbeinsetzung, S. 99. Aber dann müsste ein die gesetzliche Erbfolge lediglich bestätigender – konservativer – Erbvertrag zulässig sein, obwohl er die Testierfreiheit verletzt. 25 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 609. 26 Cass. civ., Urt. v. 11.11.1845, DP 1845, I, 25, 26. 27 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 300; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 609. 28 Leroyer, Successions, S. 228.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Mit der Vereinbarung über einen künftigen Nachlass ist grundsätzlich ein Rechtsgeschäft gemeint, das seinen endgültigen – konkreten – Inhalt erst durch den Tod des Erblassers erhält. Die Zuwendung bzw. der Verzicht bezieht sich auf dasjenige Vermögen, das der Erblasser im Nachlass belassen wollte und deshalb nicht zuvor veräußert, verschwendet oder sonst weggegeben hat. Aus dieser, dem Vertrag über künftige Erbschaft grundsätzlich innewohnenden Freiheit und Unbestimmtheit folgt, dass immer dann ein verbotener pacte sur succession future in Rede steht, wenn der Vereinbarung nicht mehr als ein droit éventuel – eine Erwerbsaussicht – entspringen kann.29 Die exakte Ausarbeitung und Begrenzung des Verbots der Erbverträge über das Kriterium des droit éventuel erlaubt es, zum eigentlichen Kern des pacte sur succession future vorzustoßen.30 Die noch zu definierenden Konturen einer erbrechtlichen Erwerbsaussicht bestimmen im französischen Recht über die Wirksamkeit sämtlicher Rechtsgeschäfte eines Erblassers. Dogmatisch schlüssig und praktisch nachvollziehbar werden sie jedoch erst in Abgrenzung zur vertraglich gesicherten Rechtsposition aus lebzeitigen Geschäften, was im anschließenden Kapitel zu den Rechtsgeschäften auf den Todesfall noch ausführlich behandelt wird.31 Fürs Erste soll hier die Feststellung genügen, dass die prohibition nicht nur, aber selbstverständlich auch, die im deutschen Recht als Erbschaftsverträge, Erb- und Vermächtnisverträge sowie Erb- und Pflichtteilsverzichtverträge bekannten Konstellationen erfasst. III. Rechtsfolgen Wie einleitend bereits erwähnt, ist das französische Verbot der Erbverträge wegen seiner moralischen und politischen Bedeutung eines des ordre public successoral und damit zwingenden Charakters (vgl. Art. 6 Cc).32 Jeder Verstoß gegen die genannten Vorschriften führt zur Nichtigkeit der Vereinbarung.33 Er bewirkt eine sogenannte nullité absolue, was bedeutet, dass die Nichtigkeit von jedermann, etwa den Erben oder von Gläubigern des Erblassers, geltend gemacht werden kann. Ferner besteht die Verpflichtung des Richters, die Nichtigkeit von Amts wegen festzustellen.34 Aufgrund der nullité absolue kann ein Erbvertrag auch nicht in ein Testament umgedeutet35 29

Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 31. Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 610. 31 Dazu unten Kapitel 3: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall, S. 159 ff. 32 Ausführlich Heuschmid, Erbschaft, S. 74 ff. 33 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 385; Cass. civ., Urt. v. 11.11.1845, DP 1845, I, 25 f. 34 Cass. req., Urt. v. 19.02.1929, DP 1929, 100 f.; Cass. civ., Urt. v. 10.03.1941, DC 1943, 32; Desbois, DP 1929, 100; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 305; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 487. Die Verjährung der action en nullité wurde von 30 auf fünf Jahre abgesenkt (Art. 2224 Cc; Loi n°2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile). 35 Döbereiner, Erbverträge, S. 66. 30

§ 1 Pactes sur succession future

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oder nachträglich bestätigt bzw. genehmigt werden.36 Erforderlich ist – etwa bei Erbschaftsverträgen – eine erneute Vornahme des Rechtsgeschäfts nach dem Tod des Erblassers, was jede Rückwirkung ausschließt.37 In Fällen, in denen nur ein Teil der Vereinbarung betroffen ist, etwa bei der Schenkung auch des gegenwärtigen Vermögens, ist zu untersuchen, ob das Geschäft nach dem Parteiwillen diesbezüglich aufrechterhalten werden kann.38 Ansonsten tritt die Nichtigkeit völlig unabhängig vom Parteiwillen und dem von den Parteien verfolgten Zweck ein, auch wenn der Vertrag im Einzelfall überhaupt nicht anstößig, sondern billigenswert und gerechtfertigt erscheinen mag. Das Verbot der Erbverträge im Code civil gründet auf rein objektiven Kriterien und wird von der Rechtsprechung entsprechend konsequent angewandt.39 IV. Motive Die Begründung des Verbots stellt sich demgegenüber alles andere als eindeutig und widerspruchsfrei dar. Heute wie damals werden verschiedene Erklärungsversuche angeboten, die allesamt nicht überzeugen. An die Stelle einer logisch nachvollziehbaren Begründung tritt ein bunter Strauß moralischer Vorstellungen und gesellschaftspolitischer Überlegungen. Der Gesetzgeber selbst hat sich diesbezüglich sehr bedeckt gehalten, wohl auch deshalb, weil er angesichts der damals herrschenden Auffassung eine Begründung des Verbots noch für überflüssig halten konnte.40 1. Auswirkungen der Revolution Als die Arbeiten am Code civil im August 1800 begonnen wurden, standen sie unter dem Eindruck der Französischen Revolution. Insbesondere über das Erbrecht wollte man eine erneute Etablierung der alten Ordnung verhindern.41 An erster Stelle stand daher der Schutz der gesetzlichen Erbfolge im Sinne einer zwingenden Gleichberechtigung aller Abkömmlinge.42 Es bestanden dementsprechend auch kaum Zweifel daran, dass die Veräußerung der gesetz-

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Cass. req., Urt. v. 19.02.1929, DP 1929, 100. Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 305; Desbois, DP 1929, 100. 38 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 385. Mit Beispielen: Heuschmid, Erbschaft, S. 80 ff. 39 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 608. Vgl. auch die Analyse von Motel/Michelez, Dévolution, S. 661 f., nach der es möglich wäre, die jeweilige Vereinbarung an erbrechtlichen Grundsätzen wie der Gleichheit der Erben zu messen. 40 Capitant, RCLJ 1933, 86, 93 f. 41 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 481; Nast, Prohibition, S. 153; Motel/Michelez, Dévolution, S. 566, 623; Favier, in: Bonomi/Steiner, Pactes successoraux, S. 29, 30. 42 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 382; Nast, Prohibition, S. 156; Guyénot, Succession, S. 150; Martel, RLDC 2006, 47. 37

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

lich begründeten Erbrechte bzw. der Verzicht darauf grundsätzlich verboten sein sollten.43 Der Erbeinsetzungsvertrag muss zwar die gewöhnlichen Grenzen der Testierfreiheit einhalten und ist der gesetzlichen Erbfolge daher eigentlich nicht abträglicher als das Testament selbst, doch wurde er in der Vergangenheit häufig mit Erbverzichten kombiniert. Mit diesen hat der Erbvertrag im engeren Sinne auch gemeinsam, dass er zur ungleichmäßigen – und damit dem Gleichheitsgrundsatz widersprechenden – Begünstigung der Abkömmlinge benutzt wurde. Als ein Teil der pactes sur succession future hielt man daher auch die erbrechtliche Selbstbindung für prinzipiell geeignet, die großen Prinzipien der Revolution wieder umzustoßen.44 Hierauf gestützt müsste man sowohl die prohibition als auch die Überlegungen der Revolution längst als Anachronismus bezeichnen. Die Absicherung gegen ein feudales Regime ist heute obsolet.45 Der Schwerpunkt liegt nunmehr auf anderen Beweggründen, die auch schon damals Gegenstand der Diskussion gewesen sein sollen. 2. Les bonnes mœurs Zu den Motiven der prohibition zählt weiterhin das aus dem römischen Recht bekannte votum mortis. Wiederholt ging es um die Idee, dass Erbverträge unmoralisch seien und gegen die bonnes mœurs, also die guten Sitten, verstießen.46 Man verstand sie als gefährliche Geschäfte, die den Wunsch danach stärkten, eine andere Person aus finanziellen Gründen möglichst bald sterben zu sehen.47 Angesichts der Koinzidenz der Arbeiten der Glossatoren mit den Ergebnissen der Revolution muss die Berechtigung des Verbots daher besondere Überzeugungskraft besessen haben.48 Doch ist, wie oben bereits ausgeführt, die Begründung des Selbstbindungsverbots mit Hilfe des votum mortis allenfalls wenig und auch nur hinsichtlich des Erbschaftsvertrages überzeugend. Die vermeintliche „Gefährlichkeit“ des Vertrages wohnt der Möglichkeit, erben zu können, überhaupt

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Nast, Prohibition, S. 151; Heuschmid, Erbschaft, S. 60. Vgl. Baillon-Wirtz, Dr. fam. 2006, ét. 44; Nast, Prohibition, S. 159 f. 45 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 482; Lucas, RTD civ. 1976, 455, 457; Motel/Michelez, Dévolution, S. 623. 46 Portalis, Discours, S. 245; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 481. Vgl. auch Cass. réun., Urt. v. 02.07.1903, D. 1903, I, 353, 354. Gemeint ist das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Der Unterschied zum französischen Begriff des ordre public ist fließend, Hübner/Constantinesco, Einführung, S. 148. 47 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 382. Vgl. auch Maury, Successions, S. 15; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 28. 48 Vgl. Guyénot, Succession, S. 141. 44

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inne.49 Angesichts zunehmend altersschwacher Erblasser dürfte sogar das Gegenteil zutreffend sein, wenn zu befürchten ist, dass der letzte Wille nicht länger Ausdruck eines hellen und freien Geistes ist.50 Was bleibt, ist ein – auch als metaphysisch bezeichneter51 – Rest des votum mortis als eine Art Angst, vom eigenen oder dem Tod einer anderen Person zu sprechen und diesen zum Gegenstand eines Vertrages zu machen, eine (irrationale) Besorgnis, die in der menschlichen Natur angelegt und nicht ohne Weiteres zu überwinden sei.52 Hierzu gehört auch die Überlegung, dass eine erbrechtliche Verfügung geheim bleiben und nicht gegenüber einem Vertragspartner „verkündet“ werden darf.53 Der letzte Wille wird erst nach dem Tod offenbar; vorher wird darüber nicht gesprochen. Deshalb verfolge das französische Erbrecht die Idee, dass der Nachlass nicht eine (künftige) Sache wie jede andere sei, sondern außerhalb des Rechtsverkehrs stehe, einer wirtschaftlichen Spekulation nicht zugänglich und die Anerkennung entsprechender Erwerbsaussichten rechtlich unmöglich sei.54 Abgesehen davon, dass eine derart bevormundende Irrationalität im Erbrecht keine Daseinsberechtigung haben sollte, sind auch diese Überlegungen nicht mit dem heutigen rechtlichen Verständnis, insbesondere vom allgemeinen Vertragsrecht, in Einklang zu bringen. Das französische Recht lässt seit geraumer Zeit Instrumente wie den (lebenslangen) Nießbrauch, die Vereinbarung einer Leibrente oder auch die Lebensversicherung ausdrücklich zu.55 Letztlich bleibt man daher eine wahrhaftige Erklärung schuldig, weshalb die Wirkungen des Testaments nicht auch im Wege des Vertrages, d.h. in Form erbrechtlicher Bindung, eintreten können sollen. Die Berufung auf die guten Sitten kann hierzu ebenso wenig beitragen wie der Revolutionsgedanke. Nötig wäre eine rationale Erklärung dahingehend, was die Testierfreiheit von den sonstigen Freiheiten unterscheidet, sodass auf sie nicht aus freien Stücken verzichtet oder zumindest der beliebige Widerruf einer erbrechtlichen Verfügung ausgeschlossen werden kann.

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Capitant, DP 1929, II, 105, 106; Guyénot, Succession, S. 379 f.; Nast, Prohibition, S. 441. Vgl. auch Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 33; Heuschmid, Erbschaft, S. 63. 50 Motel/Michelez, Dévolution, S. 629; Guyénot, Succession, S. 396. Der deutsche Erbvertrag wird dementsprechend als Mittel gegen Erbschleicherei empfohlen: Frieser, ErbR 2010, 370, 371. 51 Motel/Michelez, Dévolution, S. 625. 52 Vgl. Motel/Michelez, Dévolution, S. 625 f. 53 Vgl. Nast, Prohibition, S. 445. 54 Portalis, Discours, S. 245: „L’homme est hors de prix; sa vie ne saurait être un objet de commerce; sa mort ne peut devenir la matière d’une spéculation mercantile.“ Vgl. auch Nast, Prohibition, S. 158; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 482; Bahurel, Volontés, S. 245. 55 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 604; Patarin, RTD civ. 1985, 184, 188; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 481 f. Hierzu noch unten, S. 178 ff. und S. 194.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

3. Unveräußerliche Testierfreiheit Vor diesem Hintergrund argumentiert insbesondere die Rechtsprechung mit dem Argument der unveräußerlichen Testierfreiheit.56 Das Verbot der Erbverträge diene dem Schutz der Testierfreiheit, d.h. dem Schutz ihres unveräußerlichen Bestandteils, die erbrechtliche Verfügung beliebig zu widerrufen57 – ein Gedanke, der auch an Art. 968 Cc, dem Verbot des gemeinschaftlichen Testaments, festgemacht wird. Danach können Erblasser sich oder Dritte nicht gemeinsam bedenken, da das in die Verfügung des anderen gesetzte Vertrauen eine (faktische) Bindungswirkung entstehen lassen würde.58 Die freie Widerruflichkeit sei essentielles Prinzip des französischen Erbrechts, das die allgemeine Vertragsfreiheit verdränge.59 Es wurde bereits gezeigt, dass die Begründung des Verbots der Erbverträge über die Unveräußerlichkeit der Testierfreiheit einem Zirkelschluss gefährlich nahekommt. Gemeint ist, dass es sich um ein unveräußerliches Freiheitsrecht handelt, auf das auch der Inhaber nicht selbst verzichten darf.60 Diese Behauptung bedarf ihrerseits schon deshalb einer Begründung, weil das Testament und die Testierfreiheit im System des französischen Erbrechts eine nur untergeordnete Rolle spielen und durch die réserve erheblich eingeschränkt werden.61 Der Code von 1804 befürwortete eine dingliche Mitberechtigung der Familienangehörigen am Nachlass und relativiert damit letztlich selbst die Unveräußerlichkeit der Testierfreiheit und die Schlüsselrolle des Testaments. Dennoch heißt es, das Verbot der Erbverträge solle nicht als eine Beschränkung der Testierfreiheit angesehen werden. Es handele sich um eine Garantie der liberté testamentaire62, die der weisen Überlegung und dem Bedürfnis geschuldet sei, den Erblasser vor unüberlegten Entscheidungen zu schützen.63 Das Verbot der Erbverträge wird damit zur „humanitären Schutznorm“64

56 Vgl. Cass. civ., Urt. v. 04.10.2005, Bull. Civ. 2005, I, n°361; Cass. civ., Urt. v. 06.02.1996, Bull. Civ. 1996, I, n°67. 57 Lucas, RTD civ. 1976, 455, 458; Leroyer, Successions, S. 5; Bahurel, Volontés, S. 245; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 27. 58 Baumann, Erbeinsetzung, S. 98. 59 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 482; Maury, Successions, S. 15; Heuschmid, Erbschaft, S. 66. 60 Vgl. Boehmer, AcP 151 (1950/1951), 289, 293. 61 Baillon-Wirtz, Dr. fam. 2006, ét. 44; Nast, Prohibition, S. 441; Motel/Michelez, Dévolution, S. 627; Bévin, Théorie, S. 45 f. Vgl. hierzu noch unten S. 41 f. 62 Bahurel, Volontés, S. 245. 63 Capitant, RCLJ 1933, 86, 88; Bahurel, Volontés, S. 241. 64 Vgl. Boehmer, AcP 151 (1950/1951), 289, 294: Auch der Dienstvertrag darf nicht für unbestimmte Zeit oder unbestimmte Dienste eingegangen werden, Art. 1780 I Cc.

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verklärt und die Testierfreiheit zu einer – wie auch offen ausgesprochen wird – bevormundenden Freiheit, die man zu erhalten habe.65 Dieses Verständnis wird von vielen zu Recht abgelehnt.66 Weil der Erbvertrag seine Bindungswirkung niemals gegen den Willen des oder der Beteiligten anordnet, ist auch die Testierfreiheit eine gewöhnliche, natürliche Freiheit jedes Individuums, unabhängig davon, ob sie durch Testament oder Vertrag genutzt wird.67 Unter dem Deckmantel der Unveräußerlichkeit der Testierfreiheit verbirgt sich nichts anderes als ein abzulehnendes, stark begrenztes und in jeder Hinsicht dem Prinzip der Privatautonomie widerstrebendes negatives Verständnis von Individualismus.68 Andererseits lässt sich nicht behaupten, dieses Verständnis sei das hinter der prohibition stehende Motiv und die gesetzgeberische Begründung des Verbots. Man mag im Verbot der Erbverträge später eine unzureichende Berücksichtigung individueller Freiheit erkannt haben69, es war jedoch keine bewusst ablehnende Entscheidung des Gesetzgebers. Heute mag das Verbot als Abkehr von der erbrechtlichen Autonomie erscheinen, damals muss es eine logische Konsequenz oder auch die bloße Übernahme einer bereits zementierten und akzeptierten Lösung gewesen sein.70 Hierfür spricht, dass weder ein ausdrückliches Verbot der Selbstbindung im Code civil existiert noch ein isolierter Grund hiergegen formuliert wurde. Vielmehr kennt der Code civil ein Instrument, das angesichts vorgenannter Umstände und auf das Jahr 1804 bezogen sogar als eine positive Entscheidung für die Möglichkeit erbrechtlicher Selbstbindung verstanden werden muss. B. Institution contractuelle Dem Verbot der Erbverträge steht, wenn auch etwas abseits im Kapitel VIII über die Schenkungen in Eheverträgen, ein bereits aus dem historischen Teil bekanntes Instrument gegenüber. Nach Art. 1082 I Cc können Eltern, weitere Aszendenten oder in der Seitenlinie verwandte und sogar familienfremde Personen in einem Ehevertrag über das bei ihrem Tode hinterlassene Vermögen (nur) zugunsten künftiger Ehegatten und, für den Fall, dass sie diese überleben, zugunsten von deren Abkömmlingen verfügen. Vereinfacht gesagt, handelt es sich um einen Vertrag, durch den eine Person, der instituant, 65

Capitant, RCLJ 1933, 86, 97. Wicker, Dr. et patri. 2007, 74, 76, spricht von einem wünschenswerten anthropologischen Pessimismus. 66 So etwa Motel/Michelez, Dévolution, S. 627; Nast, Prohibition, S. 441, die insbesondere auf das umfassend gewährleistete Eigentumsrecht (Art. 544 Cc) Bezug nehmen. 67 Guyénot, Succession, S. 384 f. 68 Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 33; Motel/Michelez, Dévolution, S. 627. 69 Dazu noch unten S. 147 f. 70 Guyénot, Succession, S. 137.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

zugunsten einer anderen, des institué, über die Gesamtheit oder eine Quote seines Nachlasses oder auch einzelne Sachen hieraus unentgeltlich verfügt.71 Begrifflich eingeordnet wird der Vertrag dabei vom Code civil jedoch nicht als Erbvertrag im engeren Sinn, sondern als Schenkung und, weil sie diejenigen Güter zum Gegenstand hat, die der Schenker bei seinem Tode hinterlassen wird, als Sonderfall einer donation de biens à venir – als Schenkung des künftigen Nachlasses.72 I. Rechtsnatur Die hinter der Rechtsfigur der Schenkung des künftigen Nachlasses stehende Überlegung ist bestechend einfach: Eine erbrechtliche Bindung soll, weil prinzipiell verboten, durch eine Kombination von gewöhnlichem Schenkungsvertrag und künftigem Nachlass erreicht werden. Deutsche Juristen muss die Rechtsfigur der donation de biens à venir daher überraschen. Die Schenkung des Nachlasses widerspricht einer regelmäßig unausgesprochenen Unterscheidung zwischen dem Erb- und Schenkungsrecht, insbesondere derjenigen von Vermächtnis und Schenkung. Letztere kommt von „warmer Hand“ und wird nicht erst aus dem Nachlass gegeben, sondern entfaltet bereits zu Lebzeiten Wirkung. Die Veräußerung erfolgt, bevor die Sache Teil des Nachlasses werden kann.73 Die Verteilung des Nachlasses ist dagegen die Aufgabe des Erbrechts. Der Erblasser muss sich der dort vorgesehenen Mittel, also der Erbeinsetzung oder des Vermächtnisses, bedienen. Diesem System widerspricht die donation de biens à venir, indem der künftige Nachlass zum Schenkungsgegenstand gemacht und das Geschäft als lebzeitiges eingekleidet wird, obwohl es seine Wirkungen erst mit dem Tod des instituant hervorrufen und eine Nachfolge in den Nachlass organisieren soll.74 Um diesen „Kniff“ des französischen Rechts nachzuvollziehen, bedarf es der Kenntnis gewisser erbrechtlicher Grundlagen. 1. Erbrechtliche Grundlagen Das Erbrecht des Code civil steht Schenkungen prinzipiell, d.h. systematisch wie inhaltlich, nahe. Der Code civil folgt dabei dem System der Institutionen 71 Vgl. Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 112; Grimaldi, Institution contractuelle, S. 1; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 1; Leroyer, Successions, S. 220; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 367; Terré/Lequette/ Gaudemet, Successions, S. 567. 72 Die Übersetzung als „Schenkung künftigen Vermögens“ wäre problematisch vgl. unten, S. 80 ff. 73 Vgl. Cohen, Schenkung, S. 172; Sohm/Mitteis/Wenger, Institutionen, S. 624; Hasse, RhMJ 2 (1828), 300, 339. Vgl. auch schon oben, S. 10. 74 Vgl. Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 567 f.; Ferran, Notaire, S. 43.

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(Personae, Res, Actiones) und verortet insbesondere das Erb-, Schenkungsund Güterrecht im dritten Buch über die verschiedenen Arten des Eigentumserwerbs.75 Den Vorschriften über die Beerbung folgt das Recht der sogenannten libéralités – der „freigiebigen Zuwendungen“76. In Art. 893 I Cc werden diejenigen Rechtsgeschäfte als Liberalität zusammengefasst, mit denen unentgeltlich zugunsten einer anderen Person verfügt wird. Es handelt sich dabei letztlich um eine Abstraktion aus Schenkung und Testament77, mit der Folge, dass lebzeitige wie testamentarische Verfügung zunächst gemeinsamen Regeln und insbesondere der sogenannten réserve héréditaire unterstellt werden. a) Die réserve héréditaire Unter dem Eindruck der Revolution hat der Code civil die Testierfreiheit in nur engen Grenzen wiederhergestellt. Art. 912 Cc spaltet das Vermögen des Erblassers in die réserve héréditaire und den Freiteil, die quotité disponible. Nur über den Freiteil – der nicht nur begrifflich an denjenigen zum Heil der Seele und an die germanische Vorstellung vom Familieneigentum erinnert78 – darf der Erblasser uneingeschränkt letztwillig oder schenkweise verfügen.79 Der Höhe nach bestimmt er sich nach Art und Anzahl der vorhandenen Abkömmlinge und reicht von einem Viertel bei drei oder mehr Kindern bis zur Hälfte bei nur einem Kind (Art. 913 I Cc). Unter Ehegatten ist ferner die quotité disponible spéciale zu berücksichtigen.80

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Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 268; Kaser, Klassisches Recht, S. 672. Das System des Code civil wurde für das BGB ausdrücklich abgelehnt und der systematische Zusammenhang zwischen verschiedenen Erwerbsarten zugunsten eines selbstständigen Erbrechts aufgegeben, Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 36; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 338. 76 Staudinger/Chiusi, Vor §§ 516-534 Rn. 51. 77 Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 176. 78 Leroyer, Successions, S. 391 f.; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 599; Henrich, Testierfreiheit, S. 5; Mertens, Pflichtteilsrecht, S. 30 f. 79 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 14; Leroyer, Successions, S. 391; Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 267, 282; Gresser, ZEV 1997, 492, 493. Zu den Rechtsfolgen übermäßiger Zuwendungen noch unten, S. 64. 80 Hierzu noch unten, S. 46. Ausführlich auch: Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 524 ff.; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 646 ff. Die réserve der Aszendenten (Art. 914 Cc a.F.) wurde zugunsten eines droit de retour légal (Art. 738-2 Cc) aufgegeben, Wicker, Dr. et patri. 2007, 74, 76 f.; Grimaldi, D. 2006, 2551, 2554. Ferner führt die Ausschlagung der Erbschaft durch einen Noterben nun zu einer Erhöhung der quotité disponible, Art. 913 II Cc, Klima, ZEV 2006, 440, 442. Die Änderungen sind Teil eines Wandels des Familienerbrechts zu einem „Erbrecht des Einzelnen“ (Staudinger/Schotten, Einl §§ 23462352 Rn. 8), der auch den Weg für neue Erbverträge ebnet, Beaubrun, in: Cachard/Henry, FS Goubeaux, S. 1, 4 f. Vgl. dazu unten, S.150 ff.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Im Unterschied zum deutschen Recht steht den Abkömmlingen des Erblassers – den sogenannten héritiérs réservataires – damit nicht nur ein (schuldrechtliches) Pflichtteilsrecht, sondern ein uneinschränkbarer Teil der Erbschaft zu, was als „materielles Noterbenrecht“81 oder auch „Mindesterbrecht“82 bezeichnet wird. b) Vindikationsvermächtnisse Vor dem Hintergrund, dass genaugenommen kein Pflichtteil der Erben, sondern ein Freiteil des Erblassers existiert, erklärt sich damit auch die Unterscheidung zwischen gesetzlichen Erben (héritiers) und gewillkürten Vermächtnisnehmern (légataires). Die Zuwendung des Freiteils führt nicht zu gewillkürter Erbfolge, sondern wird stets nach den Vorschriften über die Legate behandelt (Art. 967, 1002 II Cc). Gleich welche Anordnung der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügungen trifft, auch bei einer institution d’héritier bleibt der Code civil der Idee der coutumes treu, dass ein Testator keine Erben hervorbringen kann, und behandelt die Verfügung ohne Weiteres als Legat.83 Art. 1002 I Cc unterscheidet drei Formen des Vermächtnisses. Mit einem legs universel, einem Universalvermächtnis, kann der Erblasser seinen gesamten Nachlass vermachen (Art. 1003 Cc), womit freilich nur der jeweilige Freiteil gemeint ist.84 Ein solches Universalvermächtnis ist anzunehmen, wenn dem Begünstigten im Zweifel der gesamte Nachlass zufallen soll, etwa dann, wenn die Noterben vorversterben oder die Erbschaft ausschlagen.85 Mit einem legs à titre universel, dem Erbteilvermächtnis, wird ein Bruchteil des Nachlasses zugewandt.86 Hierbei kann es sich auch um die Zuwendung einer bestimmten Gattung, wie etwa Immobilien, eines weiteren Bruchteils daran oder auch nur des Nießbrauchs an Nachlassgegenständen handeln.87 Schließlich können mit einem legs à titre particulier, dem Erbstückvermächtnis, ein oder mehrere Einzelgegenstände zugewandt werden. Als Erbstückvermächtnis gilt nach Art. 1010 II Cc jedes, das weder Universal- noch Erbteilsvermächtnis ist.88 Das Legat berechtigt den Vermächtnisnehmer nicht zur Universalsukzession, aber die Zuwendung erfolgt, anders als im deutschen Recht, mit dingli81

Döbereiner, Erbverträge, S. 68; Werbik, Zuwendungen, S. 168. Klima, ZEV 2006, 440, 442. 83 Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1224; Baumann, Erbeinsetzung, S. 129 f. 84 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 350; Baumann, Erbeinsetzung, S. 112. 85 Döbereiner, Erbverträge, S. 58. 86 Baumann, Erbeinsetzung, S. 120 f. 87 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 353 f. 88 Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 287. Ausführlich zum Ganzen: Baumann, Erbeinsetzung, S. 110 ff. 82

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cher Wirkung. Infolge des Vindikationslegats erwirbt der Bedachte mit dem Tod des Erblassers unmittelbar das Eigentum (Art. 711 Cc).89 Es ist jedoch zu beachten, dass eine dem Erben vergleichbare Rechtsposition mangels sogenannter saisine – eines besonderen (Besitz-)Rechtsübergangs – hierdurch nicht eingeräumt wird. Zur Erlangung der vollen Dipositionsbefugnis, insbesondere zur Behauptung seiner Rechte im Verhältnis zu Dritten, bedarf der Vermächtnisnehmer einer Besitzeinweisung durch die Erben (vgl. Art. 724, 1014 Cc).90 Eine Ausnahme hiervon kennt der Code civil jedoch für den Universalvermächtnisnehmer. Seine Stellung ist derjenigen eines Erben weitestgehend angeglichen. So erwirbt er mit dem Erbfall nicht nur das Eigentum am Nachlass, sondern erhält auch die saisine eines Erben, wenn sonst keine Noterben vorhanden sind (Art. 1006 Cc). Erforderlich ist jedoch, dass sich seine Berechtigung aus einem (notariellen) testament authentique (vgl. Art. 971 Cc) ergibt. Unter diesen Voraussetzungen entspricht die Stellung des Universalvermächtnisnehmers funktional derjenigen aus einer Erbeinsetzung.91 2. Hybrides System Vor diesem Hintergrund muss ein Erbeinsetzungsvertrag, wie ihn das deutsche Recht kennt, zwingend ausscheiden. Aber auch der entsprechend wirkende (Universal-)Vermächtnisvertrag widerspricht dem Code civil, insbesondere dem aus der Ordonnance von 1731 übernommenen System der Liberalitäten. Die Möglichkeiten, unentgeltlich zu verfügen, werden von Art. 893 II Cc auf das widerrufliche Testament (Art. 895 Cc) und die unwiderrufliche Schenkung unter Lebenden (Art. 894 Cc) begrenzt.92 Man stößt hier erneut auf die bis dahin nur unzureichend gelöste Problematik, bindende Rechtsgeschäfte auf den Todesfall mit dem bekannten Recht, insbesondere demjenigen der pays de droit écrit, zu vereinbaren. Für eine Selbstbindung des Erblassers hielt weder das römische noch das germanische Recht Lösungen bereit. Zwar hatte man mit der Verweisung in die Eheverträge eine praxisgerechte Lösung entwickelt, die dogmatischen „Unzulänglichkeiten“93 aber weiterhin nicht überwunden. Eine Schenkung zeichnet sich nach Art. 894 Cc dadurch aus, dass sie vertraglich vereinbart wird, unwiderruflich ist und einen sofortigen Rechtsüber89

Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 299; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1235. Baumann, Erbeinsetzung, S. 136; Döbereiner, ZEV 2015, 559, 569; Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 299. 91 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 709 f.; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 669 f.; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 520 f.; Leipold, in: Köbler/Heinze/Hromadka, FS Söllner, S. 647, 654. 92 Zur Ordonnance vgl. oben, S. 24 ff. 93 Battes, Gestaltungsmittel, S. 107. 90

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

gang herbeiführt. Die Schenkung künftiger Güter ist gemäß Art. 943 Cc grundsätzlich ausgeschlossen.94 Demgegenüber ist das Testament nach Art. 895 Cc als Rechtsgeschäft von Todes wegen zwar auf den künftigen Nachlass und einen Rechtsübergang nach dem Tod gerichtet, es wird jedoch ausschließlich durch eine einseitige Willenserklärung errichtet und ist frei widerruflich.95 Ein Erb- oder Vermächtnisvertrag hat in diesem System schlichtweg keinen Platz.96 Dass die hier in Form der institution contractuelle in Rede stehende Schenkung des Nachlasses eine contradictio in adjecto97 darstellt, wird im Code civil einfach hingenommen. Weil sie den Nachlass einem Rechtsgeschäft unter Lebenden zugänglich macht oder, andersherum, die Bindungswirkung der Verträge auf die Zuwendung des Nachlasses erstreckt, gilt sie als acte hybride.98 Eine unmittelbare Folge dieser Konstruktion ist, dass in Anbetracht der spärlichen Vorschriften regelmäßig entschieden werden muss, ob auf den Vertrag Schenkungs- oder Testamentsrecht Anwendung finden soll.99 Als dominierende Rechtsnatur wird aufgrund der Unwiderruflichkeit der Vereinbarung regelmäßig die Schenkung angenommen. Die institution contractuelle in Eheverträgen ist eine Schenkung mit erbrechtlichem Charakter.100 Statt die Widerruflichkeit des Testaments anzutasten, gab der Gesetzgeber also einer donation de biens à venir den Vorzug. Er entschied, mit den Grundsätzen des Schenkungsrechts zu brechen, und verzichtete auch auf die zuvor noch geläufige Bezeichnung im Ancien droit. Dies geschah jedoch vor allem deshalb, weil Erbverträge durch die Revolution gegeißelt worden und der hergebrachte Begriff der institution contractuelle gewissermaßen verbraucht waren. Es herrscht deshalb Einigkeit, dass es sich bei der donation de biens à venir „in Wahrheit“ auch weiterhin um die institution contractuelle des alten Rechts handelt. Sie stellt den „Archetyp“101 erbrechtlicher Verträge dar, der entgegen dem Verbot der Erbverträge und im Gewand der Schenkung 94

Hierzu noch unten, S. 167 ff. Vgl. Grimaldi, Institution contractuelle, S. 1 ff. 96 Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 293. 97 Renaud, MbRV 1854, 177, 201. 98 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1027, 1197; Grimaldi, Institution contractuelle, S. 2, 4; Bloch, LPA n°171 (2005), 3, 9; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 568; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 367. 99 Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 121; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 568. Vgl. auch die Zusammenstellung bei Flour/Souleau, Libéralités, S. 274 f. 100 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 978 f.; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1271; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 5; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 568 f.; Battes, Gestaltungsmittel, S. 108. Zum gegenteiligen Befund bei der donation de biens à venir entre époux siehe unten, S. 51. 101 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 410. 95

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in den Code civil aufgenommen wurde.102 Die beiden Begriffe institution contractuelle und donation de biens à venir werden daher regelmäßig als Synonyme verwendet. Unabhängig von der formellen Bezeichnung und abzüglich gewisser erbrechtlicher Besonderheiten entspricht die Schenkung des Nachlasses damit einem Vertrag – soviel sei zu ihrer Wirkung vorweggenommen –, den man im deutschen Recht als Erbvertrag bezeichnen würde.103 Die Konstruktion einer donation de biens à venir ist für das französische Recht nur deshalb notwendig, um einen Vertrag mit der Wirkung eines Testaments, aber der potentiellen Bindung eines Geschäfts unter Lebenden bewerkstelligen zu können. II. Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich einer institution contractuelle ist, wie schon das Gesetz selbst in Art. 1082 I Cc zum Ausdruck gebracht hat, in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt. Nicht der Inhalt der Schenkung, sondern der persönliche Anwendungsbereich ist eng begrenzt und das ganze Geschäft zudem situationsgebunden. 1. Zuwendungsgegenstand Gegenstand des Vertrages ist das beim Tod des Erblassers hinterlassene Vermögen. Die Zuwendung kann gegenüber den gesetzlichen Erben aber auch dadurch geschehen, dass dem Bedachten lediglich versprochen wird, ihn gegenüber den anderen Erben nicht zu benachteiligen. a) Biens à venir In ihrer Ausgestaltung richtet sich die institution contractuelle entgegen ihres vermeintlichen Schenkungscharakters nach derjenigen der Legate.104 Sie kann universel, à titre universel oder à titre particulier sein. Neben der Möglichkeit, den gesamten Nachlass im Wege eines vertraglichen Universalvermächtnisses zuzuwenden, kann also auch über einen mathematischen Bruchteil oder eine Gattung à titre universel verfügt werden. Ferner meint 102

Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 367 f.; Grimaldi, Institution contractuelle, S. 4; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1271; Leroyer, Successions, S. 220; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 459 f.; Nast, Prohibition, S. 344 f.; Battes, Gestaltungsmittel, S. 105. 103 Battes, AcP 178 (1978), 337, 339; Helms, in: Basedow/Hopt/Zimmermann u.a., Handwörterbuch, S. 429; Heuschmid, Erbschaft, S. 45 Fn. 2; Lingenthal, Civilrecht, S. 527; Beseler, Erbverträge, S. 202, 263 Fn. 22. Der im deutschen Recht geläufigen Unterscheidung zwischen Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag bedarf es im französischen Recht nicht. Denn ist Gegenstand des Erbvertrages der Nachlass, dann ist der Vermächtnisvertrag ein Teil davon und es gibt keinen das Wesen berührenden Unterschied vgl. Hartmann, Erbverträge, S. 73 ff. 104 Vgl. Art. 1002 I Cc und oben, S. 42.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Art. 1082 Cc mit einem Bruchteil auch die Möglichkeit, einzelne Gegenstände zuzuwenden, wobei es sich in der Praxis meist um eine bestimmte Geldsumme handelt, die à titre particulier zugewandt wird.105 Die Begünstigung eines gesetzlichen Erben wird dabei gemäß Art. 843 II Cc im Zweifel als ein Vorausvermächtnis verstanden, also nicht auf den Erbteil angerechnet.106 Der Höhe nach ist eine institution contractuelle auf die übliche quotité disponible beschränkt (Art. 1090 Cc). Sie wird allerdings im Falle einer mit dem Erbfall festgestellten Überschreitung des Freiteils nicht wie eine testamentarische Zuwendung, sondern analog einer Schenkung unter Lebenden erst nach diesen und zudem in zeitlicher Reihenfolge rückabgewickelt.107 Je länger die Zuwendung zurückliegt, desto wahrscheinlicher wird damit ihre Bestandskraft (vgl. Art. 923 Cc). Unter Ehegatten wird oft die größtmögliche Quote – le plus fort disponible – vermacht, um die Höhe des Freiteils nicht im Voraus abschätzen zu müssen.108 Im Übrigen gilt unter Ehegatten mit Abkömmlingen auch eine quotité disponible spéciale. Dem jeweiligen Partner kann nicht nur der gewöhnliche Freiteil vermacht werden, sondern wahlweise ein Viertel des Eigentums und drei Viertel zum Nießbrauch oder ein Nießbrauchsrecht am gesamten Nachlass eingeräumt werden (Art. 1094 f. Cc). Ebenfalls kann das diesbezügliche Wahlrecht vermächtnisweise an den Ehegatten delegiert werden.109 Schließlich kann die Zuwendung gemäß Art. 1086 Cc mit Auflagen versehen werden, etwa dahingehend, dass alle (zukünftigen) Schulden des Erblassers zu begleichen sind. Die Durchsetzung der Auflagen bzw. der Widerruf wegen Nichterfüllung (Art. 954 Cc) obliegt dann den Erben, sodass jedenfalls keine lebzeitige Verpflichtung des Bedachten damit einhergeht.110 b) Promesse d’égalité Eine institution contractuelle kann auch in der Weise ausgestaltet werden, dass sie die Gleichheit der Abkömmlinge untereinander garantiert. Eine solche promesse d’égalité ist vom Code civil nicht ausdrücklich vorgesehen,

105 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 979; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 34; Flour/Souleau, Libéralités, S. 275 f.; Renaud, MbRV 1854, 177, 208; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1200. 106 J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 97; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 247. 107 Flour/Souleau, Libéralités, S. 275; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 101; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 531. Von der Reihenfolge kann zugunsten späterer Schenkungen abgewichen werden, Grimaldi, Droit patrimonial, S. 966. 108 Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 532; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1212. 109 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 649. 110 Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 202; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 531; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 573.

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wird aber für zulässig gehalten.111 In diesem Fall ist die Bindungswirkung des Vertrages im Verhältnis zum Begünstigten auf die Nichtvornahme von Verfügungen zugunsten weiterer Abkömmlinge, also im Ergebnis auf eine erbrechtliche Gleichbehandlung, gerichtet.112 Verhindert werden weitere erbrechtliche Verfügungen, d.h. die Ausschöpfung der quotité disponible, zugunsten einzelner Abkömmlinge, während die Begünstigung Dritter weiterhin zulässig ist. Nur selten dürfte die Auslegung ergeben, dass keinerlei unentgeltliche Zuwendung erfolgen kann, also der Bedachte so gestellt werden soll, dass er einen proportionalen Anteil an der Erbschaft erhält – réserve und quotité disponible zusammengenommen. Weitere Zuwendungen zugunsten des Bedachten bleiben immer möglich.113 2. Anlassbezogenheit Von einschneidender Bedeutung für den bindungswilligen Erblasser ist die gemeinsame Vorgabe der Art. 1082, 1091 Cc. Hiernach muss die donation de biens à venir, soll sie bindende Wirkung haben, zwingend in einem Ehevertrag erfolgen.114 In diesem Fall wird auch das Verbot des Art. 968 Cc aufgehoben, mithin ermöglicht, dass mehrere Personen gemeinschaftlich – etwa die Eltern zugunsten ihres verlobten Kindes oder die Ehegatten wechselseitig – in einer Urkunde verfügen können.115 Die institution contractuelle in einem vom Ehevertrag verschiedenen Vertrag ist selbst dann unwirksam, wenn auf die künftige Eheschließung Bezug genommen wird.116 Der Abschluss eines Ehevertrags bedarf gemäß Art. 1394 I Cc der notariellen Beurkundung unter Beteiligung des instituant, also gegebenenfalls auch der Mitwirkung Dritter, die zugunsten eines oder der Ehegatten verfügen.117 Eine förmliche Annahme des Schenkungsangebots ist dagegen nicht erforderlich (Art. 1087, 932 Cc).118

111

Nast, Prohibition, S. 362 f. Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1199; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 577; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 271; Nast, Prohibition, S. 363; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 991 f. 113 Flour/Souleau, Libéralités, S. 281. Vgl. auch Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 43; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, 287 f. 114 Zur donation de biens à venir während der Ehe noch unten, S. 49 ff. 115 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 569. 116 J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 41. 117 Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 529 f.; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 38. 118 Lingenthal, Civilrecht, S. 521; Renaud, MbRV 1854, 177, 192; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 555; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 965; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1194; Döbereiner, Erbverträge, S. 114. Der Code civil verzichtet dabei nicht auf die Annahme als solche und vermutet diese auch nicht, hält aber die Mitwirkung am Ehevertrag für ausreichend. 112

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Die institution contractuelle ist sodann an das Schicksal des Ehevertrages gebunden. Ist der Ehevertrag unwirksam, sind auch die darin enthaltenen Schenkungen (form-)unwirksam, da sie nicht isoliert gültig sein können.119 Findet die angedachte Eheschließung nicht statt, ist auch die institution contractuelle hinfällig (Art. 1088 Cc). Hierzu führt auch der Tod einer der Nupturienten vor der Eheschließung.120 Vor der Eingehung der Ehe sind die formale Aufhebung oder die Ergänzung des Ehevertrages mit einer institution contractuelle möglich.121 Sodann führt die Eheschließung zu einer Zäsur. Der Gesetzgeber von 1804 ging davon aus, dass ein Ehevertrag nur einmal – vor Eheschließung – vereinbart wird und danach keinen weiteren Änderungen mehr zugänglich ist. Ausgeschlossen ist es demnach, eine institution contractuelle im Rahmen eines Ehevertrags nach der Heirat zu vereinbaren. Hieran hat sich auch durch die Reform von 1965 nichts geändert, nach der unter gewissen Voraussetzungen die Abänderung des Ehevertrages, insbesondere der Wechsel des Güterstands durch die Ehegatten während der Ehe, gestattet wurde.122 Das Erfordernis des Ehevertrages ist damit auch eines der Eheschließung, sodass das französische Recht genaugenommen lediglich eine anlassbezogene Selbstbindung ermöglicht. a) Historischer Hintergrund Die Einschränkung muss heute rechtspolitisch fragwürdig erscheinen, ist aber offensichtlich das Ergebnis des bereits beschriebenen und mit der Ordonnance von 1731 ins Stocken geratenen Durchsetzungsprozesses erbrechtlicher Selbstbindung gegenüber dem römischen Recht. Bis 1804 war man lediglich dazu gelangt, diese aus Anlass der Eheschließung zuzulassen, was insoweit auch dem Code civil als eine verbindliche Vorgabe erschien.123 Angesichts der Revolutionsgesetzgebung scheint es sogar bemerkenswert, dass der Gesetzgeber an diesem Rechtszustand der Ordonnance noch festgehalten und die institution contractuelle, wenn auch unter falschem Namen, 119

Grimaldi, Droit patrimonial, S. 967, 979; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 569; Nast, Prohibition, S. 359; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1194. 120 Bedingung si nuptiae sequantur, Grimaldi, Droit patrimonial, S. 966; Ripert/ Boulanger, Droit civil, S. 1194. 121 Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 532; Renaud, MbRV 1854, 177, 191. 122 Loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux. Hierzu noch unten, S. 73 f. Im Einzelnen wird darauf abgestellt, dass Dritte an einer Änderung des Ehevertrags nicht hinreichend rechtsgestaltend mitwirken können (Art. 1397 Cc) und Zuwendungen unter Ehegatten während der Ehe widerruflich bleiben müssen (hierzu sogleich, S. 50 ff.), Nerson, RTD civ. 1975, 304, 305; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081– 1090, Rn. 10; Brenner, Def. 2005, 38084; Battes, Gestaltungsmittel, S. 201; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 532 f. 123 Guyénot, Succession, S. 134. Zu diesem Prozess schon oben, S. 18 ff.

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tatsächlich zugelassen hat. Die anderen Erbverträge des Ancien droit, insbesondere die Erbverzichte, blieben hingegen zunächst verboten. Ausschlaggebend war wiederholt die Überlegung, dass der Ehevertrag Ort besonderer Freiheiten sein sollte und nach den damaligen Gepflogenheiten ohnehin der Anlass für zahlreiche Schenkungen, d.h. Mitgiften im weitesten Sinne, war.124 Diese Freigiebigkeiten sollten die Eheschließung erleichtern.125 Die erbrechtliche Bindung im Ehevertrag zuzulassen, erschien auch weit weniger odiös, weil die Eheschließung selbst begünstigt wird.126 Nicht stichhaltig ist demgegenüber die Überlegung, die Ehe sei als Ausdruck der Zuneigung und des wechselseitigen Vertrauens grundsätzlich ein geeigneter Schauplatz und greifbarer Anhaltspunkt erbrechtlicher Bindung für den Gesetzgeber.127 Zwar überwindet der Code civil seine Vorbehalte gegenüber dem Erbvertrag im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Ehevertrags. Mit Eingehung der Ehe endet jedoch kurioserweise das Vertrauen des Gesetzgebers in die Ehegatten.128 b) Exkurs: Ehegattenschenkungen Während Schenkungen, insbesondere solche zum Zwecke erbrechtlicher Bindung im Hinblick auf eine erst noch zu schließende Ehe, ausnahmsweise vom Code civil privilegiert werden, verhält es sich mit denjenigen während der Ehe genau umgekehrt.129 Man stützt sich hierbei auf das römische Recht, das Schenkungen unter Ehegatten zunächst grundsätzlich verboten hatte130 und nur zuließ, wenn der Wille zu schenken bis zum Tod aufrechterhalten worden war.131 Im Code civil wurden zunächst sämtliche Ehegattenschenkungen zwar nicht für ungültig, jedoch für frei widerruflich erklärt (Art. 1096 Cc a.F.).132 124 Vgl. Curti, Privatrecht, S. 85 f.; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 347; Heinsheimer, Code civil, S. 315. In Eheverträgen können nach Belieben Schenkungen unter Lebenden vorgesehen werden (vgl. Art. 1081 Cc). 125 Heinsheimer, Code civil, S. 315; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 965. 126 Nast, Prohibition, S. 354 ff.; Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1271; Heuschmid, Erbschaft, S. 45; Baumann, Erbeinsetzung, S. 103. 127 Vgl. Bloch, LPA n°171 (2005), 3. 128 Baumann, Erbeinsetzung, S. 102; Lingenthal, Civilrecht, S. 539. 129 Brenner, Def. 2005, 38084. 130 Der Zweck des Verbots ist heute unklar. Denkbar ist der Schutz getrennter Familienvermögen, erbrechtlicher Erwerbsbeschränkungen oder auch der Beziehung vor materiellen Erwägungen, Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, S. 266; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1211. Ausführlich: Rüger, Donatio, S. 90 ff. 131 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1211. In Gestalt einer (widerruflichen) donatio mortis causa sollen Schenkungen unter Ehegatten daher möglich gewesen sein, Rüger, Donatio, S. 95, 97. 132 Vgl. hierzu Winkler, Schenkung, S. 110 f.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Ausgenommen waren lediglich Gelegenheitsgeschenke, sofern sie sich in einem für die Ehegatten angemessenen Rahmen hielten.133 Der Widerruf solcher Zuwendungen kann einseitig und stillschweigend, folglich auch insgeheim erfolgen.134 Als Widerruf gilt insbesondere die spätere inhaltsgleiche Zuwendung an einen neuen Ehegatten.135 Das Widerrufsrecht steht dabei, entsprechend seinem Schutzzweck, nur dem Schenker, nicht aber dessen Erben oder Gläubigern zu.136 Verhindert werden soll, dass sich der Schenker einerseits die Dauer der Beziehung erkaufen und der Bedachte anderseits diesen vollständig erleichtern könnte.137 Der Code civil zeigt hier sein Misstrauen gegenüber den Ehegatten und der Ehe selbst, die zwar Freigiebigkeit entstehen lässt, aber auch die Neigung, eine unangemessene Zuwendung ohne Ausgleich hinzunehmen.138 aa) Donation de biens à venir entre époux Für die schenkweise Zuwendung des Nachlasses, also die donation de biens à venir, hat dieser Eingriff in die Privatautonomie der Ehegatten eine sonderbare Kehrseite. Der Umstand, dass das Gesetz Schenkungen während der Ehe als frei widerruflich behandelt, führt dazu, dass während der Ehe auch solche Zuwendungen akzeptiert werden können, die für gewöhnlich am Verbot erbrechtlicher Verträge scheitern.139 Diese Lesart der Art. 947 i.V.m. Art. 1091 ff. Cc wird von Art. 1096 I Cc nunmehr ausdrücklich erwähnt.140 Demnach ist es – mit der entscheidenden Einschränkung, dass sie jederzeit widerruflich zu sein hat – ausnahmsweise möglich, auch während der Ehe und außerhalb eines Ehevertrages eine donation de biens à venir zugunsten des Ehegatten zu vereinbaren.141 Hiermit soll dem besonderen Wunsch von Ehegatten Rechnung getragen werden, den jeweils anderen besonders zu

133

Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1033. Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1056; Catala, JCP G 2011, 13, 14. 135 Cass. civ., Urt. v. 28.02.2006, Bull. Civ. 2006, I, n°114, 106. 136 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 566 f.; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1215 f. 137 Bloch, LPA n°171 (2005), 3. 138 Battes, Gestaltungsmittel, S. 220; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 561, 563; Lingenthal, Civilrecht, S. 539; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1032; Sauvage, Def. 2004, 38038; Leroyer, Successions, S. 222; Staudinger/Chiusi, Vor §§ 516-534 Rn. 95. Vgl. auch die Ausführungen zum Projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, Rapport n°2850, S. 345. Das deutsche Recht kennt keine vergleichbare Bestimmung, aber eine ebenfalls restriktive Behandlung als „unbenannte Zuwendung“. Vgl. auch Löffler, Ehegattenschenkungen, S. 6 f. 139 Zum Grundsatz donner et retenir ne vaut noch unten, S. 167 f. 140 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 575. 141 Lingenthal, Civilrecht, S. 541; Ferran, Notaire, S. 45. 134

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begünstigen.142 In der Praxis bedenken sie meist wechselseitig den jeweils Überlebenden durch eine dann sogenannte donation au dernier vivant.143 Freilich kann von einem Erbvertrag und einer wahren institution contractuelle dabei nicht mehr gesprochen werden, denn die Verfügung entfaltet für den Erblasser keinerlei Bindungswirkung und ist letztlich auch nur deswegen nach französischem Recht zulässig.144 Als donation de biens à venir wird sie allein deshalb bezeichnet, weil sie den künftigen Nachlass des Schenkers zum Gegenstand hat. Die anzuwendenden Rechtsregeln sind dementsprechend regelmäßig andere als bei der bindenden institution contractuelle in Eheverträgen.145 Dem schenkenden Ehegatten bleibt es unbenommen, sowohl entgeltlich wie unentgeltlich unter Lebenden und von Todes wegen zu verfügen.146 Ferner überrascht es nicht, dass die Widerrufsmöglichkeit zum ordre public gehört und daher nicht vertraglich ausgeschlossen oder auf sie verzichtet werden kann. Die Vereinbarung erbrechtlicher Bindung ist auch hier unzulässig.147 Es bleibt diesbezüglich auf eine merkwürdige Besonderheit hinzuweisen, die dann zum Tragen kommt, wenn im Rahmen einer Scheidungsvereinbarung auf das Recht zum Widerruf verzichtet wird.148 Gemäß Art. 265 II 1 Cc werden Zuwendungen unter Ehegatten auch im Fall der Scheidung aufrechterhalten, wenn ein entsprechender Wille des Verfügenden im Scheidungsurteil festgestellt wurde.149 Dies führt im Ergebnis dazu, dass Ehegatten in Frankreich zwar nicht während der Ehe, aber im Rahmen ihrer Scheidung einen Vertrag über den künftigen Nachlass wirksam abschließen können. Man erklärt das damit, dass der Wille eines Ehegatten zur Bindung an die Schenkung in einem Scheidungsurteil dieselbe rechtfertigende Kraft hat, wie

142

Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 574. Maury, Successions, S. 17; Ferran, Notaire, S. 45; Catala, JCP G 2011, 13, 14; Leroyer, Successions, S. 220; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1054. 144 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 410. 145 So etwa im Fall der Herabsetzung wegen Überschreitens der quotité disponible. Hier wird die donation de biens à venir entre époux aufgrund ihrer Widerruflichkeit wie ein Vermächtnis behandelt, Cass. civ., Urt. v. 10.02.1998, Bull. Civ. 1998, I, n°52. 146 Maury, Successions, S. 176; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 534. 147 Cass. req., Urt. v. 22.01.1873, DP 1873, I, 473, 475; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1216; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1032; Brenner, Def. 2005, 38084. 148 Erforderlich ist, dass sich die Vereinbarung mit der Schenkung tatsächlich befasst vgl. Cass. civ., Urt. v. 28.02.2006, Bull. Civ. 2006, I, n°114; Larribau-Terneyre, Dr. fam. 2006, comm. 111. 149 Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 533; Sauvage, Def. 2004, 38038; Brenner, Def. 2005, 38084. Vgl. auch Cass. civ., Urt. v. 06.02.2008, Bull. Civ. 2008, I, n°40; Hauser, RTD civ. 2008, 282; Grimaldi, RTD civ. 2008, 347, 348. 143

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

es in einem Ehevertrag bei Eingehung der Ehe der Fall ist.150 Diese Form des „Erbvertrages“ dürfte aber sicherlich eine seltene Erscheinung bleiben.151 Nicht nur deswegen muss man die donation de biens à venir entre époux als eine kuriose Erscheinung bezeichnen. Sie ist eine Schenkung mit der Wirkung eines einfachen Testaments und ein Vertrag, der letztlich zu nichts verpflichtet.152 Wegen des Rechts zum freien Widerruf spricht man ihr jeden juristischen Nutzen ab. Der Vorteil gegenüber dem Testament sei allenfalls psychologischer Natur.153 In der Praxis erfreut sich das Institut dagegen großer Beliebtheit. Das französische Notariat gibt ihr nahezu immer den Vorzug gegenüber dem Testament.154 Es hat sich nämlich gezeigt, dass eine solchen donation de biens à venir viel seltener geschieht.155 Die Gründe hierfür lassen sich allenfalls erahnen.156 Es scheint jedoch, als würden die Erblasser mangels erbrechtlicher Bindungsoption zumindest einen von der donation de biens à venir entre époux bewirkten „Placeboeffekt“ durchaus wertschätzen. bb) Reform 2004 In diesem Zusammenhang soll eine Reform aus dem Jahr 2004 nicht unerwähnt bleiben, die das Recht der Ehegattenschenkungen grundlegend modifiziert hat.157 Die Widerruflichkeit der Schenkungen während der Ehe stand bereits seit langem in der Kritik.158 Man verstand sie als einen direkten Angriff auf die Vertrags- und Eigentumsfreiheit der Ehegatten. Ferner führte der Widerruf einer Schenkung, ähnlich einer auflösenden Bedingung, zur Unwirksamkeit aller nachfolgenden Veräußerungsgeschäfte, was die Sicherheit des Rechtsverkehrs erheblich bedrohte.159 Hinzu kam eine fortschreitende Ungleichbehandlung mit Zuwendungen im Rahmen nichtehelicher Lebens150

Ferré-André, AJ Fam 2014, 615, 619. Grimaldi, RTD civ. 2008, 711. 152 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 575; Maury, Successions, S. 176; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1216; Brenner, Def. 2005, 38084. 153 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1053; Maury, Successions, S. 176 f. 154 Catala de Roton, Successions entre époux, S. 49; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1053; Ferran, Notaire, S. 46. Hieran hat sich auch nach den umfangreichen Reformen 2001 und 2006 nichts geändert, Pavy, JCP N 2007, 1174; Petit, JCP N 2008, 1344; Potentier, Def. 2003, 37842; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 575. 155 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 368. 156 Etwa Förmlichkeit, fachkundige Beratung, Beweiskraft und geschützte Aufbewahrung, Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 368; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 575; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 38. 157 Loi n°2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce. 158 Vgl. Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1032; Sauvage, Def. 2004, 38038. 159 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 563. Der Gegenstand ist einem gutgläubigen Erwerb nicht zugänglich, da es sich um ein gesetzliches Widerrufsrecht handelt, Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1217; Brenner, Def. 2005, 38084. 151

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gemeinschaften, die, obwohl die Parteien gerade keine förmliche Ehe eingegangen sind, nach allgemeinem Schenkungsrecht verbindlich sind.160 Nunmehr ist Art. 1096 Cc dahingehend modifiziert, dass Schenkungen der biens présents, also des gegenwärtigen Vermögens, nach allgemeinem Schenkungsrecht behandelt werden und grundsätzlich unwiderruflich sind.161 Auch eine Scheidung ist ohne Auswirkungen (Art. 265 I Cc).162 Nicht veranlasst sah sich der Gesetzgeber, die Bindungswirkung auch hinsichtlich der Schenkungen des künftigen Nachlasses anzuordnen.163 Da sie ihre Wirkungen ohnehin erst beim Erbfall entfalten, hielt man eine Gleichbehandlung für unangebracht.164 Zudem – so heißt es – befürchtete man, mit einer Aufgabe der Widerruflichkeit der beliebten Praxis um die donations de biens à venir entre époux Abbruch zu tun.165 „Schenkungen“ während der Ehe stellen damit auch weiterhin kein taugliches Mittel erbrechtlicher Selbstbindung dar. Die Schenkung des künftigen Nachlasses während der Ehe entspricht im Ergebnis, selbst bei Reziprozität, einer zwar notariell besiegelten, aber gleichwohl widerruflichen letztwilligen Verfügung. Nichtehelichen Paaren oder den Partnern eines PACS – dem pacte civil de solidarité – wird diese Möglichkeit wie schon der Weg über die ehevertragliche institution contractuelle von vornherein versagt. Ihre Schenkungen sind nach allgemeinen Grundsätzen unwiderruflich und können deshalb auch nicht mit dem Verbot der Erbverträge in Einklang gebracht werden. 3. Persönlicher Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich einer zulässigen institution contractuelle ist nicht nur sachlich auf den Anlass der Eheschließung begrenzt, sondern auch in persönlicher Hinsicht entsprechend vorgezeichnet. Zu unterscheiden ist zwischen dem zuwendenden instituant und dem bedachten institué.

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Bloch, LPA n°171 (2005), 3, 4; Leroyer, Successions, S. 223. Sauvage, Def. 2004, 38038; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1038 f. Der Widerruf wegen der Geburt von Kindern zählt zweckmäßigerweise nicht dazu, Art. 1096 III Cc. 162 Leroyer, Successions, S. 223. Einer Umgehung dieser Vorschrift durch Scheidungsvereinbarung (clause de non divorce) ist die Cour de cassation entgegengetreten: Bei Art. 265 und 1096 Cc handele es sich um zwingendes Recht (str.): Cass. civ., Urt. v. 14.03.2012, Bull. Civ. 2012, I, n°56; Beignier, JCP N 2012, act. 430; Sauvage, Def. 2004, 38038; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 972; Leroyer, Successions, S. 225; Terré/Lequette/ Gaudemet, Successions, S. 565. 163 Sauvage, Def. 2004, 38038. 164 Brenner, Def. 2005, 38084. 165 Vgl. zur Loi relative au divorce, Rapport n°1513, S. 112. 161

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

a) Instituant Ausgehend vom instituant, also dem jeweiligen Erblasser, werden zwei Anwendungsfälle der institution contractuelle unterschieden. Gesetzlicher Regelfall nach Art. 1082 Cc ist eine Zuwendung durch die Eltern der Ehegatten, sonstige Verwandte oder auch familienfremde Personen im Ehevertrag der Nupturienten. Ferner können sich nach Art. 1093 Cc auch die künftigen Ehegatten (wechselbezüglich) bedenken.166 Über die capacité, also die persönliche Fähigkeit, einen Erbvertrag abzuschließen, trifft der Code civil keine Aussage, sodass hierzu die Rechtsnatur des Geschäfts bemüht wird.167 Ihrem Inhalt nach liegt es nahe, auf die Regeln zur Testierfähigkeit abzustellen, wonach etwa ein beschränkt geschäftsfähiger Minderjähriger testierfähig sein kann (Art. 904 Cc). Hierfür spricht insbesondere, dass sich eine erbrechtliche Verfügung aufgrund ihres höchstpersönlichen Charakters jedweder elterlichen Kontrolle entzieht.168 Die Rechtsprechung hat hingegen entschieden, im Wege einer Gesamtbetrachtung und im Hinblick auf die eingegangene Bindung das strengere Schenkungsrecht anzuwenden.169 Die Testierfähigkeit ist für den Abschluss eines Erbvertrages damit nicht ausreichend, sondern der instituant muss voll geschäftsfähig sein.170 Eine erste Ausnahme besteht insoweit für die institution contractuelle unter künftigen Ehegatten, da gemäß Art. 1095, 1398 i.V.m. Art. 148 Cc ein minderjähriger Ehegatte mit Zustimmung der Eltern Eheverträge und damit auch Erbverträge wirksam abschließen kann.171 b) Institué Auch derjenige, der durch institution contractuelle bedacht wird, muss über die sogenannte capacité matrimoniale verfügen, also Partei eines Ehevertrages sein können.172 Begünstigt werden können ausschließlich die in Art. 1082 I Cc genannten Personen. Dies sind einer oder auch beide der künftigen Ehegatten sowie, zumindest für den Fall deren Vorversterbens, die aus der künftigen Ehe hervorgehenden Kinder. Wird, was eher selten ist, zuguns166 In letzterer Konstellation wird auch von einer Ehestiftung gesprochen vgl. Bergmann, MittBayNot 2014, 220. 167 Renaud, MbRV 1854, 177, 200. 168 Vgl. Grimaldi, Institution contractuelle, S. 25. 169 Cass. réun., Urt. v. 21.06.1892, DP 1892, 369, 374. 170 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 569; Flour/Souleau, Libéralités, S. 274; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 39; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 979 f.; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 529. 171 J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 18 f.; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1209; Döbereiner, Erbverträge, S. 130. 172 Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 39; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 32 f.; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 532.

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ten beider Ehegatten verfügt, wächst im Fall des Vorversterbens der im Zweifel hälftige Anteil dem anderen an.173 Ferner ist es möglich, die aus der Ehe zu erwartenden Kinder zu bedenken.174 Hierzu gehören, über den Wortlaut der Vorschrift hinaus, auch vor der Eheschließung geborene gemeinsame oder gemeinsam adoptierte Kinder. Ausgeschlossen sind hingegen solche aus einem nichtehelichen Verhältnis oder aus vorheriger bzw. späterer Ehe.175 Die Idee des Gesetzgebers, die institution contractuelle als eine Zuwendung an die künftige Familie in ihrer Gesamtheit zu verstehen, setzt sich in in Art. 1082 II Cc fort.176 Hiernach gilt für den Fall, dass der instituant den oder die bedachten Ehegatten überlebt, eine vermutete substitution.177 Gemeinsame Kinder der Ehegatten und ersatzweise auch deren Abkömmlinge treten als Ersatzerben an Stelle ihrer Eltern, werden also aus eigenem und nicht vererbtem Recht aus der institution contractuelle berufen.178 Der Vertrag wird folglich erst mit dem Versterben aller aus der Ehe stammenden Abkömmlinge hinfällig.179 Eine abweichende Abrede, mithin eine Beschränkung auf die Ehegatten, ist zulässig.180 Das Verhältnis der Abkömmlinge untereinander ist – ganz im Sinne der revolutionären Bestrebungen – einer Vereinbarung dagegen nicht zugänglich, sodass etwa die Begünstigung des Erstgeborenen unwirksam wäre.181 Ohnehin wird die Ersatzerbeneinsetzung bei einem Erbvertrag unter künftigen Ehegatten (Art. 1093 Cc) nicht vermutet, was darin be-

173

Grimaldi, Droit patrimonial, S. 980; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1201; Flour/Souleau, Libéralités, S. 276; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 570 Fn. 1. 174 Ungeklärt ist, ob die Kinder – wie der Wortlaut es nahelegt – nur an Stelle der Ehegatten treten können, oder ob auch unmittelbar zugunsten der Abkömmlinge verfügt werden kann vgl. Grimaldi, Droit patrimonial, S. 980. Für einen restriktiv zu handhabenden Sonderfall (vgl. Art. 906 Cc): Flour/Souleau, Libéralités, S. 277; Nast, Prohibition, S. 358; Renaud, MbRV 1854, 177, 193. A.A.: Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 570; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 158, 164; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1201 f. 175 Ausgenommen ist der Fall der Stiefkindadoption, J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081– 1090, Rn. 30; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 971; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 570 Fn.2; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 530. 176 J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 29; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 39. 177 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 980; Flour/Souleau, Libéralités, S. 276. Vgl. dazu die Bestimmung des § 2069 BGB. Eine darüber hinausgehende Regelung wurde ausdrücklich verworfen, Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 520. 178 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1204. 179 Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 263; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 573; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 370. 180 Flour/Souleau, Libéralités, S. 276; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 980. 181 Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 40; Döbereiner, Erbverträge, S. 117; Renaud, MbRV 1854, 177, 195 ff.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

gründet liegt, dass die Abkömmlinge den instituant, also ihren jeweiligen Elternteil, ohnehin (zwangs-)beerben.182 III. Widerrufs- und Unwirksamkeitsgründe Abgesehen vom Fall des Vorversterbens der Bedachten scheitert eine erbvertragliche Zuwendung – wie erwähnt – bei unterbliebener Eheschließung oder mit der Unwirksamkeit des Ehevertrages. Ferner zu beachten sind die 2004 reformierten Scheidungsfolgen.183 Nach Art. 265 II Cc gelten Zuwendungen unter Ehegatten, die ihre Wirkung erst beim Erbfall entfalten sollen, mit der Rechtskraft der Scheidung als widerrufen.184 Der Verfügende kann jedoch eine Erklärung abgeben, dass er sie aufrechterhalten will.185 Keine Auswirkungen hat die Scheidung auf eine donation de biens à venir der Eltern oder anderer Dritter zugunsten der Ehegatten (Art. 265-1 Cc).186 Im Übrigen richtet sich der Bestand einer institution contractuelle nach allgemeinem Schenkungsrecht.187 1. Ingratitude Gemäß Art. 955 Cc können Schenkungen wegen groben Undanks widerrufen werden.188 Erforderlich ist, dass der Begünstigte einen Angriff auf das Leben des Schenkers unternommen, sich einer schweren Verfehlung schuldig gemacht oder etwaigen Unterhalt verweigert hat. Der Undank kann nicht gegenüber den Erben des Beschenkten und nur dann von den Erben des Schenkers geltend gemacht werden, wenn dieser bereits tätig geworden oder binnen Jahresfrist verstorben ist.189

182

Maury, Successions, S. 171; Lingenthal, Civilrecht, S. 538. Reformiert durch die loi n°2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce. Zuvor galt noch das Schuldprinzip vgl. Sauvage, Def. 2004, 38038; Lingenthal, Civilrecht, S. 538; J.Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 80. 184 Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 533; Sauvage, Def. 2004, 38038. Vgl. hierzu Loi relative au divorce, Rapport n°1513, S. 81. 185 Hierzu schon oben, S. 51. Entgegen der dort gennanten Rechtsprechung dürften hier Scheidungs- bzw. Wiederverheiratungsklauseln zulässig sein, wenn dies nicht aus verwerflichen Gründen geschieht, Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 533. Siehe hierzu: Cass. civ., Urt. v. 13.12.2005, Bull. Civ. 2005, I, n°491; Leroyer, Successions, S. 224; Casey, Dr. fam. 2006, ét. 49; Simler, JCP N 2006, 1168. 186 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 972; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 79. 187 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 573. Ausführlich hierzu: Schlechtriem, Restitution, S. 774 ff.; Staudinger/Chiusi, Vor §§ 516-534 Rn. 79 ff. Die Vorschriften über die Erbunwürdigkeit (indignité, Art. 726 ff. Cc) betreffen nur die gesetzliche Erbfolge. 188 Über Art. 1046 Cc gilt die Vorschrift im Wesentlichen auch für Testamente, die nach dem Tod des Erblassers angefochten werden, Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, 442. 189 Vgl. Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 533; Döbereiner, Erbverträge, S. 132. 183

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Jedoch wird das Recht zum Widerruf wegen groben Undanks durch Art. 959 Cc bezüglich Schenkungen, die – wie die institution contractuelle – eine Eheschließung begünstigen, grundsätzlich ausgeschlossen. Hintergrund ist, dass der grobe Undank eines Ehegatten nicht zu Lasten des gesamten Familienvermögens, insbesondere nicht der gemeinsamen Abkömmlinge gehen soll.190 Möglich ist ein Widerruf nach ständiger Rechtsprechung hingegen, wenn es sich um eine Zuwendung unter den Ehegatten selbst handelt.191 Eine Schutzbedürftigkeit der Abkömmlinge wird hier verneint, da sie den widerrufenden Elternteil später ohnehin beerben.192 2. Survenance d’enfants Bis zur Reform im Jahr 2006193 konnte eine Schenkung kraft Gesetzes daran scheitern, dass der Schenker nicht länger kinderlos war.194 Nach der zwingenden Vorschrift des Art. 960 Cc a.F. wurde die Zuwendung im Interesse des Neugeborenen auch ohne eine ausdrückliche Erklärung hinfällig, wenn es sich beim Schenker nicht um den Ehegatten oder einen Elternteil des Beschenkten handelte.195 Die Vorschrift wird auch heute noch auf eine donation de biens à venir angewendet. Allerdings muss das Widerrufsrecht nach Art. 960 Cc n.F. im jeweiligen Vertrag explizit vereinbart werden.196 Damit hat der Gesetzgeber versucht, den Widerrufsgrund zugunsten der Privatautonomie des Schenkers und der Rechtssicherheit im Allgemeinen zu entschärfen.197 Ehegattenzuwendungen sind, analog zum groben Undank, weiterhin ausgenommen, können also auch nicht für entsprechend widerruflich erklärt werden198, weil das Vermögen (unnötigerweise) erst zurückübertragen, aber letztlich dennoch im Wege gesetzlicher Erbfolge auf das gemeinsame Kind übergehen würde.199 Dass diese Begründung insbesondere dann zu kurz greifen kann, wenn es sich

190

Leveneur, Code Civil, S. 674; Maury, Successions, S. 171; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 970, 991; Maury, Successions, S. 171; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1195. 191 Cass. civ., Urt. v. 26.02.1856, DP 1856,I, 49, 54; Cass. civ., Urt. v. 17.02.1873, DP 1873, I, 483, 485; Cass. civ., Urt. v. 01.03.1977, D. 1977, 223, 224. 192 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 955; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1195, 1210; Maury, Successions, S. 171. 193 Loi n°2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités. Dazu noch unten, S. 148 ff. 194 Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 209. 195 Leveneur, Code Civil, S. 674; Maury, Successions, S. 171. 196 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 991, 995. 197 Grimaldi, D. 2006, 2551, 2553. Siehe auch Projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, Rapport n°2850, S. 364 und texte n°2427, S. 22. 198 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1211; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 533. 199 Montredon, JCP G 1987, II, 20785.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

um die Kinder aus zweiter Ehe handelt, hat die Cour de cassation nicht veranlasst, über den Wortlaut des Gesetzes hinauszugehen.200 IV. Bindungswirkung Die besondere Bedeutung der institution contractuelle beruht auf ihrer Bindungswirkung, d.h. der konkreten Rechtsfolgen für den Erblasser einerseits und die damit einhergehende Berechtigung des Bedachten andererseits. Dessen Rechtsstellung ist zu zwei Zeitpunkten, nämlich vor und nach dem Erbfall zu untersuchen, während für den Erblasser zu klären ist, welche Einschränkungen und Verpflichtungen eine erbrechtliche Selbstbindung für ihn bereits zu Lebzeiten mit sich bringt. Das Gesetz muss hier zwischen zwei unvereinbaren Gegensätzen vermitteln. Zum einen der durch die institution contractuelle hervorgebrachten Bindungswirkung, die dem instituant die Beteiligung am Nachlass und damit einen künftigen Vermögenswert zusichern soll. Zum anderen der erbrechtlichen Unbestimmtheit dieser Zuwendung, die als Nachlass oder Nachlassgegenstand der freien Einwirkung des Erblassers zu Lebzeiten ausgesetzt ist und gerade erst mit dem Erbfall ihre endgültige Gestalt erhalten soll. In dieser Ambiguität sehen die französischen Juristen ihr System bestätigt, dass es sich bei der institution contractuelle um einen hybriden Akt handelt, der Bestandteile sowohl des Testaments als auch der Schenkung enthält.201 1. Stellung des Erblassers Der Abschluss einer institution contractuelle führt zum (konkludenten) Widerruf bereits errichteter und mit dem Vertrag unvereinbarer Testamente des Erblassers (Art. 1036, 1038 Cc).202 Doch auch wenn der Erblasser darüber hinaus nur erbrechtlich gebunden, also in seinen lebzeitigen Verfügungen grundsätzlich frei sein soll, muss er, wenn der Abschluss einer institution contractuelle eine Berechtigung haben soll, gewissen Beschränkungen hinsichtlich der späteren Gestalt des Nachlasses unterworfen sein.

200

Cass. civ., Urt. v. 11.05.1857, DP I, 1857, 215. Dagegen etwa: CA Paris, Urt. v. 23.06.1986, JCP G 1987, II, 20785; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 995; Leveneur, Code Civil, S. 674. Vgl. auch Montredon, JCP G 1987, II, 20785. 201 Vgl. Grimaldi, Droit patrimonial, S. 981. 202 Döbereiner, Erbverträge, S. 119 f. Die Entscheidung obliegt dem Tatrichter, J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 59; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 187 ff.; Cass. civ., Urt. v. 24.04.1968, JCP G 1968, II, 15564.

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a) Lebzeitige Verfügungsfreiheit Der Code civil hat – entgegen mancher früheren Rechtsgewohnheit203 – entgeltliche Rechtsgeschäfte des gebundenen Erblassers vollumfänglich zugelassen und sich damit grundsätzlich zur Verfügungsfreiheit des Erblassers bekannt.204 Auch nach Abschluss des Erbvertrages bleibt der instituant uneingeschränkter Herr über sein Vermögen.205 In Kauf genommen wird damit auch ein mittelbarer Widerruf der institution, insbesondere beim Erbstückvermächtnis, das auch durch eine entgeltliche Veräußerung gegenstandslos wird. Eine Surrogation findet nicht statt.206 Die Aussicht des à titre particulier Bedachten kann folglich durch einen einfachen Kaufvertrag zunichte gemacht werden.207 b) Beeinträchtigende Liberalitäten Der Gefahr einer nachträglichen Aushöhlung der institution contractuelle begegnet der Code civil mit einer Beschränkung des Rechts zu freigiebigen Verfügungen. Die Zuwendung im Ehevertrag soll nicht bloße Symbolik sein, sondern dem Bedachten soweit möglich auch tatsächlich den versprochenen Vermögensvorteil verschaffen.208 Zum Schutz des Bedachten sieht Art. 1083 Cc daher vor, dass dem Erblasser das Recht zu unentgeltlichen Rechtsgeschäften, also zu Schenkungen und testamentarischen Verfügungen, fehlen soll. Erlaubt bleiben lediglich Zuwendungen geringen Wertes, insbesondere Anstands- und Gelegenheitsgeschenke (présents d’usages).209 Voraussetzung des Art. 1083 Cc ist, dass der institué durch die Zuwendung tatsächlich beeinträchtigt wird, also der jeweilige Gegenstand auch in den versprochenen Teil des künftigen Nachlasses fällt.210 Bei einem Geldvermächtnis ist etwa zu entscheiden, ob es auf bestimmte Barmittel oder die abstrakte Summe gerichtet ist.211 Regelmäßig kann daher erst beim Erbfall 203

Vgl. oben, S. 21. Renaud, MbRV 1854, 393. 205 J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 46 f. 206 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 981; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 182; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 571; Döbereiner, Erbverträge, S. 118 f.; Renaud, MbRV 1854, 393, 394. 207 Flour/Souleau, Libéralités, S. 278. 208 Flour/Souleau, Libéralités, S. 277; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 570. 209 J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 63; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 530. Die Angemessenheit der Schenkung bestimmt sich nach den Vermögensverhältnissen des Erblassers, Grimaldi, Droit patrimonial, S. 982; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1203. 210 Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 207. 211 J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 61; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 195. Hiervon hängt ab, ob der institué später nur monetäre Zuwendungen angreifen, oder sich auch an sonstige verschenkte Gegenstände halten kann vgl. Cass. civ., Urt. v. 10.02.1914, DP 1917, I, 73, 75. 204

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

ermittelt werden, ob der institué betroffen ist.212 Beim Universalvermächtnisvertrag sind dem Erblasser hingegen sämtliche Liberalitäten untersagt. Darauf aufbauend wird in der französischen Literatur die Regelung des Art. 1083 Cc oftmals der entgeltlichen Verfügungsbefugnis gegenüber- und die Rechtsmacht des Erblassers als zweigeteilt dargestellt: Mit dem Abschluss213 einer institution contractuelle sei die Verfügungsbefugnis des Erblassers nur noch teilweise gegeben.214 Seine Verfügungen von Todes wegen können nicht zur Wirksamkeit gelangen, soweit sie mit der institution contractuelle in Widerspruch stehen, und werden deshalb nur im Fall von deren Nichtigkeit oder der späteren Ausschlagung des Vertragsvermächtnisses Gültigkeit haben.215 Der Abschluss eines weiteren, im Widerspruch stehenden Vermächtnisvertrages ist nur durch das Vorversterben des institué bedingt möglich.216 In Betreff beeinträchtigender Schenkungen ist die Beurteilung schwieriger, weil über deren Wirksamkeit nicht erst beim Erbfall, sondern sogleich entschieden werden muss. Art. 1083 Cc schützt den Bedachten, soweit das Recht des institué beeinträchtigt ist. Eine solche Beeinträchtigung lässt sich zu Lebzeiten des Erblassers jedoch nicht feststellen, zumal ein Recht des Bedachten am Nachlass erst ab dem Erbfall angenommen werden kann. Vor Eröffnung der Erbschaft hat der vertragsmäßig Bedachte keinerlei Handhabe gegen Erblasser oder Beschenkten, sodass die Verfügung zu Lebzeiten des Erblassers wirksam sein muss. Die geläufige Annahme fehlender Verfügungsbefugnis rührt vielmehr daher, dass vor der Erbrechtsreform aus dem Jahr 2006 beeinträchtigende Schenkungen – ähnlich einer Anfechtung – rückwirkend dinglich unwirksam werden konnten, sodass von einer Art Schwebezustand zwischen der Schenkung und dem Erbfall gesprochen werden konnte.217 Eine Rückabwicklung der Schenkung in Natur kommt heute jedoch nur noch in Ausnahmefällen in Betracht, sodass von einer beschränkten Verfügungsmacht des Erblassers für den Regelfall nicht mehr gesprochen werden kann. Der Beschenkte schuldet lediglich eine Ausgleichszahlung, wird aber 212

Flour/Souleau, Libéralités, S. 279; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 571. Stichtag ist entgegen des Art. 1395 Cc nicht die Eheschließung. Bindungswirkung und Beschränkung des Erblassers treten bereits mit dem Ehevertrag ein, Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 187; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 57. 214 Vgl. Flour/Souleau, Libéralités, S. 278; Maury, Successions, S. 170; Terré/Lequette/ Gaudemet, Successions, S. 570. Die Rede ist dabei freilich vom droit de disposer. Vgl. zur Übersetzung: Heinsheimer, Code civil, S. 316; Löffler, Ehegattenschenkungen, S. 15. 215 Renaud, MbRV 1854, 393, 397 f. 216 Cass. req., Urt. v. 29.11.1858, DP 1859, I, 132, 133. 217 Das ist für das französische Recht keineswegs außergewöhnlich. In Ansehung der réserve war jeder Erblasser von Gesetzes wegen mit dinglicher (Rück-)Wirkung in Schenkungs- und Testierbefugnis beschränkt. Zu alldem noch unten, S. 64 f. 213

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Eigentümer der verschenkten Sache und darf es auch bleiben. Wenn es danach in Art. 1083 Cc heißt, dem Erblasser werde durch die institution contractuelle die Berechtigung zu Schenkungen und Testamenten genommen, droht das Gesetz heute lediglich mit einer nachträglichen Ineffizienz der Zuwendung.218 Über die Regelung des Art. 1083 Cc hinaus ist der Erblasser den allgemeinen Grenzen unterworfen. Nimmt der instituant etwa ein entgeltliches Geschäft in Missbrauchsabsicht zur Aushöhlung des Nachlasses vor oder verschleiert dessen Unentgeltlichkeit, kann das Geschäft wegen Rechtsmissbrauchs unwirksam sein.219 Die exakte Anwendung allgemeiner Regeln auf den Erbvertrag ist im Einzelnen ungeklärt und bleibt wohl eher theoretischer Natur.220 2. Stellung des Bedachten Die Verfügungsfreiheit und das Verbot von Liberalitäten auf Seiten des Erblassers determinieren gleichzeitig auch die rechtliche Stellung des institué. Zu konkretisieren ist seine Erwerbsaussicht vor und nach dem Erbfall. a) Droit éventuel In erster Linie verschafft die institution contractuelle dem Berechtigten im Wege eines Vermächtnisses die unwiderrufliche Berechtigung am Nachlass. Der Bedachte wird zum institué, was ihm vom Erblasser auch nicht mehr genommen werden kann. Das Recht aus dem Vertrag richtet sich jedoch nicht schon zu Lebzeiten gegen diesen, sondern allein gegen bzw. auf den späteren Nachlass, und kommt auch nur dann zum Tragen, wenn der oder die Bedachten den Erblasser tatsächlich überleben.221 Die französische Lehre geht heute nicht (mehr) davon aus, dass hierdurch ein droit conditionnel, im Sinne eines durch das Überleben des Bedachten aufschiebend bedingten Anspruchs, hervorgebracht wird.222 Vielmehr heißt es, dass es sich bei der Zuwendung um eine libéralité sous condition potestative223 handelt, die vom Erblasser noch einseitig zunichte gemacht werden kann. Insbesondere unwirtschaftliche Rechtsgeschäfte, Verschwendung oder Verschuldung können den Vermögenserwerb noch verhindern. 218

Vgl. J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 59. Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 530; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 48. 220 Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 178 f.; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 42; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 982; Flour/Souleau, Libéralités, S. 278. 221 Capitant, DP 1929, II, 105, 106; Nast, Prohibition, S. 360. 222 Vgl. Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 213. 223 J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 7; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 116. 219

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Dies ist eine notwendige Konsequenz daraus, dass das künftige Vermögen als Vertragsgegenstand weiterhin der Verfügungs- bzw. Gestaltungsmacht des Erblassers und dem Zugriff etwaiger Gläubiger unterliegt. Das Recht des Bedachten ist durch das (Wohl-)Wollen des Erblassers bedingt und in seiner tatsächlichen Ausgestaltung unvollständig.224 Auch die infolge drohender Ineffizienz von Schenkungen eintretenden Beschränkungen des Erblassers ermöglichen keine abweichende Beurteilung, insbesondere nicht die Annahme einer rechtlich gesicherten Anwartschaft auf das Erbe. Der institué kann Schenkungen selbst dann nicht zu Lebzeiten des Erblassers angreifen, wenn die Missbräuchlichkeit bereits feststeht. Er ist auf die Eröffnung der Erbschaft und die Verwirklichung seines Erwerbstitels angewiesen.225 Wie bei der Erberwartung eines testamentarischen oder gesetzlichen Erben handelt es sich auch bei seinem Recht um eine bloße Erwerbsaussicht, die in Bestand und Umfang vom Erblasser und dessen Vorversterben abhängig und daher nur möglich, aber nicht sicher ist.226 Das dementsprechend als droit éventuel227 bezeichnete Recht des Bedachten ist charakteristisch für den französischen Erbvertrag und Bezugspunkt der bereits oben beschriebenen prohibition. Ein solches Recht an einem künftigen Nachlass hervorzubringen, ist nur ausnahmsweise zugunsten künftiger Ehegatten und nur in Eheverträgen möglich. Es ist daher ganz im Sinne des Verbotsprinzips, dass der institué seine vertragliche Erwerbsaussicht zu Lebzeiten des Erblassers weder veräußern, übertragen, belasten noch sonst zum Gegenstand eines Rechtsgeschäfts machen kann. Auch Gläubiger haben auf sein droit éventuel keinen Zugriff.228 b) Nach dem Erbfall Der Erbfall führt zur Eröffnung der Erbschaft und damit auch zur ouverture der institution contractuelle.229 Es findet eine Zäsur statt, nach der aus dem droit éventuel ein hinreichend greifbares – wahres – Recht wird.230 Man kann

224

Vgl. Cass. civ., Urt. v. 11.01.1853, DP 1853, I, 17, 21. J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 69. Dies gilt heute umsomehr, als auf eine Rückwirkung verzichtet und lediglich ein schuldrechtlicher Wertersatzanspruch vorgesehen ist. Hierzu sogleich, S. 64 f. Zu den sogenannten mesures conservatoires unten, S. 71 f. 226 Capitant, RCLJ 1933, 86, 102; Bévin, Théorie, S. 37 f.; Bahurel, Volontés, S. 226 f.; Leroyer, Successions, S. 226. 227 Der Begriff dürfte zurückgehen auf Capitant, DP 1929, II, 105, 106. 228 CA Paris, Urt. v. 09.02.1875, DP 1875, II, 155, 157; Nast, Prohibition, S. 360; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 40 f.; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 410, 982; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 530 f.; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1203. 229 Flour/Souleau, Libéralités, S. 279. 230 Vgl. Capitant, DP 1931, II, 1, 2. 225

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sagen, die gesamte Konstruktion verliert an Komplexität und der Nachlass verbleibt als mehr oder weniger gewöhnliche Vermögensmasse. aa) Droit d’option Der Bedachte gilt als gewöhnlicher Vermächtnisnehmer, sei es universel, à titre universel oder à titre particulier.231 Damit erhält der institué, anders als bei einer unmittelbar anfallenden Schenkung unter Lebenden, die einem Vermächtnisnehmer – wie auch einem Erben – zustehende option auf den Nachlass (Art. 768, 724-1 Cc). Die Beteiligung des Bedachten am Ehevertrag zielte darauf, ihm die unwiderrufliche Berechtigung und Stellung als künftiger Rechtsnachfolger in den Nachlass des Erblassers zu verschaffen.232 Nunmehr muss er sich bezüglich des ihm tatsächlich angefallenen Vermögenswertes entscheiden.233 Er kann die Erbschaft wahlweise annehmen, ausschlagen oder seine Haftung auf den Nachlass beschränken.234 Die Annahme (acceptation pure et simple) kann stillschweigend erfolgen, ist unwiderruflich und bedingungs- sowie befristungsfeindlich (Art. 768 II Cc).235 Mit Annahme der Erbschaft wird der Bedachte unmittelbar Eigentümer des zugewandten Nachlasses und hat regelmäßig auch für die Verbindlichkeiten des Erblassers einzustehen.236 Über die gesetzliche Regelung des Art. 1006 Cc hinaus hat die Rechtsprechung die Stellung des légataire universel aber bemerkenswert gestärkt, indem sie ihm ohne weitere Voraussetzungen die saisine und damit die Rechtsstellung eines (Not-)Erben zugesprochen hat.237 Dies bedeutet im praktischen Ergebnis nichts anderes, als dass die vertragsmäßige Zuwendung der gesamten quotité disponible einen wahrhaftigen Erben im Sinne des französischen Rechts hervorbringt.

231

Grimaldi, Droit patrimonial, S. 983; Flour/Souleau, Libéralités, S. 279. Flour/Souleau, Libéralités, S. 279. 233 Maury, Successions, S. 170; Renaud, MbRV 1854, 393, 403; Terré/Lequette/ Gaudemet, Successions, S. 572; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 370. 234 Letzteres betrifft freilich nur den légataire (à titre) universel, Grimaldi, Droit patrimonial, S. 983; Flour/Souleau, Libéralités, S. 279; Nast, Prohibition, S. 361. 235 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 682 f. 236 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 370; Flour/Souleau, Libéralités, S. 279; Nast, Prohibition, S. 361; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 42; Renaud, MbRV 1854, 393, 403. Die Haftung für Schulden trifft nicht den institué à titre particulier, Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 241. 237 Cass. civ., Urt. v. 13.02.1968, Bull. Civ. 1965, I, n°72. Vgl. schon oben, S. 43. Wie dort auch die überwiegende Auffassung in der Literatur: Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1205; Renaud, MbRV 1854, 393, 403; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 234; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 92. 232

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

bb) Herausgabeklage Entscheidet sich der Bedachte, die Zuwendung anzunehmen, bleibt aber deren Umfang infolge Schenkungen des Erblassers hinter den versprochenen Erwartungen zurück, kann er sich mit einer sogenannten action en réduction an die Zuwendungsempfänger wenden. (1) Noterbenschutz Die Herabsetzungs- bzw. Herausgabeklage238 der Art. 920 ff. Cc ist originäres Mittel des Noterben zur Wahrung seiner réserve, die durch übermäßige, d.h. über den Freiteil hinausgehende Zuwendungen des Erblassers verletzt wurde.239 Das Ziel ist, wie bereits angesprochen, das Vermögen des Erblassers in der Familie zu halten und eine Mindestgleichheit innerhalb einer Generation zu erreichen. Für den Gesetzgeber erschien es dabei nur konsequent, dass der exzessiv Beschenkte den Gegenstand in die Erbschaft zurückgeben musste.240 Anders als vom deutschen Pflichtteils- bzw. Pflichtteilsergänzungsanspruch bekannt, führte die action en réduction von 1804 zu einer réduction en nature. Es sollte eine Wiedereingliederung der konkreten Zuwendung in den Nachlass stattfinden, gleichbedeutend mit einer rückwirkenden Nichtigkeit der Schenkung und einem sofortigen Eigentumsverlust des Beschenkten.241 Mit dieser umfassenden Wirkung der action en réduction ausgestattet war die réserve ein effizientes Mittel, aber auch die größtmögliche Einschränkung der Privatautonomie. In Kauf genommen wurden entsprechende Kollateralschäden bei Dritten, etwa indem selbst nachfolgende Grundstücksveräußerungen des Beschenkten rückwirkend unwirksam wurden (vgl. Art. 930 Cc a.F.).242 Die entsprechenden Bedenken haben mit der Reform aus 2006 die Oberhand gewonnen.243 Nunmehr ist in Art. 924 I Cc das Prinzip der réduction en valeur vorgesehen.244 Der unzulässigerweise Bedachte muss den Gegenstand nicht mehr in Natur herausgeben, sondern kann einen entsprechenden Betrag

238

Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 531. Die Motive zum BGB sprechen in Anbetracht der damaligen Rückwirkung noch von einem Anfechtungsrecht, Mugdan, V, S. 173. 239 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 1079 ff. 240 Beaubrun, in: Cachard/Henry, FS Goubeaux, S. 1, 6. 241 Grimaldi, D. 2006, 2551, 2553 f.; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 1083; Gresser, ZEV 1997, 492, 493. Ausführlich: Werbik, Zuwendungen, S. 168 ff. 242 Grimaldi, D. 2006, 2551, 2553 f.; Gresser, ZEV 1997, 492, 493. 243 Vgl. die Ausführungen zum Projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, texte n°2427, S. 3, 21 f. Im Zuge dessen wurde auch die Verjährung der action en réduction von ursprünglich 30 auf regelmäßig fünf Jahre verkürzt (Art. 921 II Cc). 244 Beaubrun, in: Cachard/Henry, FS Goubeaux, S. 1 ff.

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an den Noterben zahlen.245 Nur noch in Ausnahmefällen hat der Gesetzgeber eine Herausgabe in Natur vorgesehen und das traditionelle Gesicht der réserve aufrechterhalten.246 Das Umdenken des Gesetzgebers wird als Teil eines übergreifenden Wandels des französischen Erbrechts und als ein wesensverändernder Eingriff in die réserve als ursprünglich unantastbarer Teil der gesetzlichen Erbfolge angesehen. Der Erbe kann nicht länger die materielle Teilhabe am Nachlass beanspruchen, sondern hat die Stellung eines einfachen Gläubigers erhalten. Die neue Fungibilität des Nachlasses führt zum Verlust des symbolischen und persönlichen Charakters der Erbschaft und deklariert sie zum rein wirtschaftlichen Vorteil.247 (2) Analoge Anwendung Für den institué ist der Wandel deshalb von Bedeutung, weil ihm nicht nur die gleiche Berechtigung, sondern ganz konkret die action en réduction des Noterben in analoger Anwendung und damit auch in ihrer reformierten Ausgestaltung zugesprochen wird. Die Herausgabeklage richtet sich dabei freilich nicht auf die Wiederherstellung der réserve, sondern auf eine Vervollständigung der jeweils im Rahmen der institution contractuelle zugewendeten quotité disponible. Gerechtfertigt wird dies mit der Überlegung, dass dem Erblasser unentgeltliche Verfügungen sowohl gegenüber dem gesetzlichen Noterben als auch zu Lasten des Vertragsvermächtnisnehmers verboten sind. Beide haben, wenn sie den Erblasser überleben, eine geschützte Erwerbsaussicht hinsichtlich des künftigen Nachlasses.248 Indem eine institution contractuelle die gleiche Stellung wie die eines Noterben vermittelt, verschafft sie dem institué letztlich den größtmöglichen Schutz gegen Schenkungen des Erblassers. Allerdings wurden die Entscheidungen des Gesetzgebers zur Aufgabe der dinglichen (Rück-)Wirkung und der Wiederherstellung in Natur ohne Weiteres auch auf die Berechtigung des institué übertragen. Anders als bei einer action en nullité, die zu einer Wie-

245

Maury, Successions, S. 14; Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 298; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 525. 246 Wicker, Dr. et patri. 2007, 74, 77; Grimaldi, D. 2006, 2551, 2554; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 1085 f.; Beaubrun, in: Cachard/Henry, FS Goubeaux, S. 1, 7. Zu den Ausnahmen sogleich, S. 66. 247 Maury, Successions, S. 14; Leroyer, Successions, S. 393. Zweifelnd: Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 525. Vgl. auch schon oben , S. 41 Fn. 80. Zum neuen Instrument der renonciation anticipée à l’action en réduction unten, S. 150 ff. 248 Nast, Prohibition, S. 360 f.; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 572; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 982 f.; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1203; Maury, Successions, S. 170.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

derherstellung in Natur führen würde, steht dem Bedachten nunmehr lediglich ein Anspruch auf Wertersatz zu (Art. 924 Cc).249 Eine Naturalrestitution findet ausnahmsweise nur dann statt, wenn der Beschenkte sich hierzu entscheidet und auch dazu in der Lage ist (Art. 924-1 Cc).250 Das gleiche gilt gegenüber dem Dritterwerber einer Immobilie, soweit der ursprünglich Beschenkte unvermögend ist (Art. 924-4 Cc). Auch dieser kann sich jedoch durch eine Ausgleichszahlung von seiner Herausgabepflicht befreien.251 Die Weiterveräußerung beweglicher Sachen durch den Beschenkten dürfte über Art. 2276 Cc (Art. 2279 Cc a.F.) regelmäßig zu einem gutgläubigen Erwerb führen.252 Zu beachten ist diesbezüglich auch, dass eine institution contractuelle, die Immobilien zum Gegenstand hat, registriert werden muss. Das ergibt sich nicht aus Art. 939 Cc, weil kein unmittelbarer Vermögensübergang stattfindet, aber aus Art. 28 Nr. 2 und Art. 30-1 des décret n°55-22 du 04.01.1955 portant réforme de la publicité foncière. Hiernach sind Immobilien betreffende Verfügungsbeschränkungen beim service chargé de la publicité (vormals: bureau des hypothèques) eintragen zu lassen. Unterbleibt die Eintragung, ist der Vertrag zwar nicht unwirksam, kann aber Dritten nicht entgegengehalten werden.253 In diesen und weiteren Fällen, in denen die action en réduction nicht zum Ziel führt, soll auch ein vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen den Nachlass in Betracht kommen, weil der Erblasser sich vertraglich dazu verpflichtet hat, keine beeinträchtigenden Schenkungen vorzunehmen.254 c) Sonderfall der donation cumulative Den Gefahren, die aus der lebzeitigen Freiheit des Erblassers erwachsen und den möglichen Komplikationen im Rahmen einer action en réduction kann der Bedachte mithilfe einer abgewandelten Form der institution contractuelle entgehen. Die als donation cumulative de biens présents et à venir 249

Grimaldi, Droit patrimonial, S. 984; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 67. J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 68. 251 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 335. Vgl. schon Art. 930 Cc a.F. 252 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 1086 ff. Vgl. auch Art. 924-4 I 3 Cc. Ausführlich zum gutgläubigen Erwerb und dem Grundsatz la possession vaut titre: Winter, Lösungsrecht, S. 45 ff.; Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 562 ff.; Heinsheimer, Code civil, S. 794 ff. 253 Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 511; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 140 f.; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 39; Flour/Souleau, Libéralités, S. 275 f.; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 979. 254 Der Anspruch, denkbar etwa bei Vermögenslosigkeit des Beschenkten, wird jedoch als praktisch irrelevant bezeichnet: J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 70; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 211; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 984; Döbereiner, Erbverträge, S. 124. 250

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(Art. 1084 f. Cc) bezeichnete Schenkung ist weiterhin mit dinglicher Rückwirkung ausgestattet und daher besser in der Lage, gegen den Missbrauch lebzeitiger Verfügungsfreiheit durch den Erblasser zu schützen. Dogmatisch gesehen handelt es sich um eine gesetzlich geregelte Modifikation der institution contractuelle.255 Ihren Ursprung hat sie in den pays de droit écrit, wo sie tatsächlich noch eine kumulative Schenkung derzeitiger und künftiger Güter war und den Erbvertrag in das System des römischen Rechts überführen sollte.256 In rechtlicher Hinsicht ändert sich für den Erblasser dabei strenggenommen nichts. Er bleibt weiterhin der Eigentümer seines Vermögens, mit der schon bekannten Einschränkung, dass unentgeltliche Zuwendungen von der in Art. 1083 Cc vorgesehenen Ineffizienz bedroht sind.257 Entscheidet sich der Begünstigte nach dem Erbfall, das Erbe bzw. die Zuwendung aus dem Nachlass anzunehmen, bleibt es auch insgesamt bei einer gewöhnlichen institution contractuelle.258 Das Besondere einer donation cumulative de biens présents et à venir liegt vielmehr darin, dass der Bedachte eine der eigentlichen option vorgelagerte, weitere Option hat. Nach Art. 1084 Cc kann er sich nach dem Erbfall – nicht vorher259 – anstelle des Nachlasses auch für das damals, im Zeitpunkt der Schenkung, vorhandene Vermögen entscheiden.260 Optiert der Bedachte für die biens présents, gilt er, rückwirkend auf den Tag des Vertragsschlusses gesehen, als Eigentümer der verschenkten Gegenstände. Folglich kann er diese auch gegenüber entgeltlichen Erwerbern zurückfordern und die Beseitigung etwaiger Belastungen verlangen.261 Im Gegenzug verzichtet er auf alle später eingetretenen Vermögensänderungen, und das Vertragsvermächtnis wandelt sich in eine Schenkung unter Lebenden. Die donation cumulative de biens présents et à venir ist also – entgegen ihrem Namen – nicht die Addition zweier Rechtsgeschäfte, sondern eine alternative Zuwendung, die entweder das gegenwärtige Vermögen oder den künf255

Grimaldi, Droit patrimonial, S. 986; Nast, Prohibition, S. 361. Der Code civil hat ihr dagegen einen dem droit coutumier entsprechenden Inhalt gegeben, J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 2. Vgl. auch oben, S. 20 f. 257 Flour/Souleau, Libéralités, S. 283; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 988; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 30 f. 258 Nast, Prohibition, S. 362. 259 Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 317. 260 Die Ausübung des Wahlrechts ist unwiderruflich, Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 323; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 535; Lingenthal, Civilrecht, S. 535. 261 Er haftet allenfalls für diejenigen Schulden des Erblassers, die schon zu diesem Zeitpunkt bestanden haben, Grimaldi, Droit patrimonial, S. 986, 989; Flour/Souleau, Libéralités, S. 283 f.; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 535; Nast, Prohibition, S. 362. Zu den Fällen im Einzelnen: J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 47. 256

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

tigen Nachlass umfasst.262 Kumuliert werden nicht die Wirkungen, sondern die Vorteile für den Bedachten, die ihm aus beiden Gestaltungsmöglichkeiten erwachsen können.263 Der institué kann nicht nur unentgeltliche, sondern in der Summe sämtliche Rechtsgeschäfte angreifen und damit auch von solchen Geschäften des Erblassers loskommen, die er sonst überhaupt nicht oder nur schwerlich hätte beseitigen können. Ferner entgeht er dem typischen Risiko des schlecht wirtschaftenden Erblassers und letztlich der Gefahr jeder negativen Veränderung dessen Vermögens seit Abschluss des Ehevertrags. Der Code civil erkennt den wirtschaftlichen Zweck der institution contractuelle damit ausdrücklich an. Der Erblasser seinerseits kann durch eine solche alternative Zuwendung ein über den Vermächtnisvertrag hinausgehendes Maß an Sicherheit gewährleisten, das sonst nur die zu einem Eigentumsverlust führende Schenkung unter Lebenden gewähren könnte. Der Sicherheit des Rechtsverkehrs will der Code civil dadurch Rechnung tragen, dass er ein Vermögensverzeichnis für den Zeitpunkt der Schenkung und ein Schätzungsverzeichnis hinsichtlich der zugewandten Mobilien verlangt (Art. 1084, 948 Cc).264 Wird den Voraussetzungen nicht genügt, erlischt das Wahlrecht, und der Bedachte ist auf die Annahme als institution contractuelle beschränkt (Art. 1085 Cc). Ferner muss die donation cumulative de biens présents et à venir hinsichtlich etwaiger Immobilien nach allgemeinem Schenkungsrecht (Art. 939 Cc) registriert werden.265 Zugunsten der Erwerber beweglicher Sachen gelten wiederum die Grundsätze gutgläubigen Erwerbs (Art. 2276 Cc).266 Davon abgesehen besteht aufgrund der schwebenden Unwirksamkeit ein erhebliches Risiko für den Rechtsverkehr, das letztlich auch den Erblasser betrifft, weil er Schwierigkeiten haben dürfte, interessierte Vertragspartner zu finden.267 Das französische Notariat praktiziert derartige Vereinbarungen daher kaum und

262

Patarin, RTD civ. 2000, 378; Maury, Successions, S. 170; Lingenthal, Civilrecht, S. 534. Meist wird die Vorstellung der Parteien vom künftigen Nachlass am gegenwärtigen Vermögen ausgerichtet sein. Es ist jedoch zulässig, dass die donation de biens présents völlig unabhängig ausgestaltet wird, J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 31. 263 Flour/Souleau, Libéralités, S. 284. 264 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 987; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 371; Lingenthal, Civilrecht, S. 535; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 535; Patarin, RTD civ. 2000, 378, 379. Vgl. auch Cass. civ., Urt. v. 22.02.2000, Bull. Civ. 2000, I, n°56. 265 J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 25. Zum Publizitätserfordernis der institution contractuelle schon oben, S. 66. 266 J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 45; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 327. 267 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 988; Flour/Souleau, Libéralités, S. 283; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 32; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 314.

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bezeichnet sie als Anachronismus268, wenngleich die Cour de cassation im Jahre 2000 überraschender Weise dann doch über eine donation cumulative, nämlich die Anforderungen an das Vermögensverzeichnis (Art. 1084 Cc) aus dem Jahr 1960 zu entscheiden hatte.269 V. Rolle der Privatautonomie Abschließend soll der Frage nachgegangen werden, ob der Erblasser über die gesetzlichen Regelungen der institution contractuelle hinausgehen und ihre Wirkungen mit dem institué beliebig aushandeln kann. Denkbar wäre, dass er zur Sicherung des späteren Erwerbs auf seine lebzeitige, also auch die entgeltliche, Verfügungsfreiheit zumindest teilweise verzichtet. Andererseits könnte den Parteien daran gelegen sein, die gesetzliche Ausgestaltung, insbesondere hinsichtlich späterer Schenkungen und erbrechtlicher Verfügungen, abzuschwächen oder dem Erblasser die infolge Erbvertrags gebundene Freiheit nachträglich wiedereinzuräumen. Insgesamt angesprochen ist damit die Rolle der Privatautonomie im System anlassbezogener Bindung und ihrer Bedeutung gegenüber einem Prinzip, das statt einer prinzipiellen Freiheit lediglich eine historische Ausnahme anerkennt. 1. Sicherung der Erwerbsaussicht Der Wunsch, die Bindungswirkung einer institution contractuelle durch zusätzliche Abreden zu verstärken, betrifft vor allem ihre Defizite hinsichtlich entgeltlicher Verfügungen, wenn der Erblasser sein Vermögen missbräuchlich verschwendet oder die wahre Natur des Rechtsgeschäfts verschleiert. Ferner kann der institué bereits zu Lebzeiten des Erblassers daran interessiert sein, den späteren Herausgabeanspruch der action en réduction zu sichern. a) Clause d’inaliénabilité Weil Art. 1083 Cc den Erblasser bereits mit rückwirkender Unwirksamkeit bzw. einer Ineffizienz von Schenkungen straft, erscheint es durchaus möglich, dass er bei Abschluss der institution contractuelle oder auch später auf sein Recht zu entgeltlichen Verfügungen über die vermachten Gegenstände verzichten kann. Denkbar erscheint auch, dass sich der institué ausbedingt, dass eine solche Veräußerung nur mit seiner Zustimmung geschehen kann. Anders als im Falle der Schenkung unter Lebenden bliebe der Erblasser bis 268 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 371; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 986; Patarin, RTD civ. 2000, 378, 379. 269 Cass. civ., Urt. v. 22.02.2000, Bull. Civ. 2000, I, n°56: Die Erblasserin hatte ihrer Cousine ein Viertel des gegenwärtigen und künftigen Vermögens unter Nießbrauchsvorbehalt in deren Ehevertrag zugewendet und dabei lediglich erklärt, keinerlei Schulden zu haben.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

zum Erbfall Eigentümer des vermachten Vermögens und behielte eine Rechtsstellung, die über diejenige eines Nießbrauchers hinausginge. Hiervon ausgehend hielt eine ältere Literaturmeinung die Verfügungsunterlassungsvereinbarung (clause d’inaliénabilité) als „Minus“ zur lebzeitigen Verfügung für zulässig, zumal kein Grund ersichtlich schien, weshalb das Gesetz eine solche verhindern sollte, sofern sie lediglich auf die biens présents, also das gegenwärtige Vermögen des Erblassers gerichtet war. Nur die biens à venir im Sinne des künftigen Nachlasses sind einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung bekanntlich nicht zugänglich. Man habe es dann praktisch mit einer donation (cumulative) de biens présents et à venir zu tun, die der Gesetzgeber ausdrücklich anerkenne.270 Der Unterschied bestünde lediglich darin, dass der Gegenstand von vornherein unveräußerlich und der Erwerb Dritter schon zu Lebzeiten des Erblassers unwirksam wäre.271 Dieser Auffassung ist die Cour de cassation entgegengetreten. Eine zusätzliche Verpflichtung im Ehevertrag, den durch die institution contractuelle versprochenen Teil des Vermögens nicht zu veräußern, sei von den Art. 1082 f. Cc nicht gedeckt und deshalb als ein durch den ordre public verbotener pacte sur succession future anzusehen.272 Die clause d’inaliénabilité kann danach auch dann ein unzulässiger Vertrag über künftige Erbschaft sein, wenn sie sich auf das gegenwärtige Vermögen beschränkt. Dies ist der Fall, wenn das Vermögen durch institution contractuelle gebunden ist und vor diesem Hintergrund allein als ein Teil des Nachlasses verstanden wird.273 Zudem wird für die Auffassung der Rechtsprechung angeführt, dass sich der Code civil bewusst gegen die coutumes entschieden hat, die eine Verfügungsbeschränkung hinsichtlich entgeltlicher Rechtsgeschäfte noch gekannt hatten. Der Verfügungsunterlassungsvertrag erzeuge im Zusammenhang mit einer institution contractuelle eine im Code civil nicht vorgesehene Änderung der Rechtsmacht des Erblassers.274 Die Argumentation fußt damit im Wesentlichen auf dem Regel-AusnahmeVerhältnis des Code civil. Die institution contractuelle ist als Teil der verbotenen Erbverträge im weiteren Sinn nur insoweit zulässig, als sie eine gesetzliche Ausgestaltung erfahren hat. Darüber hinaus ist eine Umgehung des Verbots der pactes sur succession future – auch eine durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden – nicht zulässig, wenn deren Zweck darin besteht, die spätere

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Marcadé, Code Napoléon, S. 210; Coin-Delisle, Donations et testaments, S. 574. Vgl. mit weiteren Nachweisen, L., DP 1929, I, 43, 44. 271 Zu den Rechtsfolgen einer clause d’inaliénabilité im Allgemeinen: ChamoulaudTrapiers, Droit des biens, S. 69; Hector, Gestion, S. 78; Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 296. 272 Cass. civ., Urt. v. 05.07.1928, DP 1929, I, 43, 44. 273 Vgl. Renaud, MbRV 1854, 393, 395. 274 Demolombe, Donations et testaments, S. 341 ff.; L., DP 1929, I, 43, 44.

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Zuwendung des Nachlasses zu schützen.275 Dementsprechend wurde auch die Unzulässigkeit einer Hypothekenbestellung festgestellt, die die Rechte des instituté aus einem Erbvertrag sichern sollte. Die hypothekarische Sicherung hätte, ähnlich dem Verfügungsunterlassungsvertrag, eine unzulässige Einschränkung der Erblasserfreiheit bewirkt.276 Die Verfügungsbefugnis des Erblassers zu Lebzeiten wird im Rahmen der institution contractuelle als Teil des ordre public angesehen, mithin als absolute Regel, die einer privatautonomen Gestaltung nicht zugänglich ist.277 Weder bei Abschluss noch außerhalb des Ehevertrages kann auf sie verzichtet werden.278 Soweit die Vorgaben der Art. 1082 ff. Cc von den Parteien nicht eingehalten werden, entfaltet sich die prohibition des pactes sur succession future. b) Mesures conservatoires Kann der Vertragsvermächtnisnehmer danach seine Erwerbsaussicht weder durch Verfügungsunterlassungsverträge noch durch andere Sicherungsgeschäfte im Verhältnis zum Erblasser schützen, richtet sich sein Interesse darauf, das droit éventuel zumindest gegenüber unzulässigerweise beschenkten Dritten zu schützen. Zwar ist dieses seiner Natur nach noch ungewiss, einer rechtlichen Vereinbarung nicht zugänglich und kann auch erst nach dem Erbfall mit der action en réduction beansprucht werden. Doch ist, wie in Frankreich zutreffend erkannt wird, eine davon verschiedene Frage, ob es nicht gleichwohl schützenswerte Qualität besitzt. Die Cour de cassation hat diesbezüglich anerkannt, dass der Rückforderungs- bzw. Ausgleichsanspruch des Bedachten schon vor dem Erbfall durch gerichtlich anzuordnende mesures conservatoires gesichert werden kann.279 Der institué kann vom Erwerber eine Sicherheitsleistung verlangen, muss hierfür jedoch ein besonderes Bedürfnis nachweisen, etwa dass eine Insolvenz des Beschenkten zu befürchten ist, ein gutgläubiger Erwerb oder der Untergang der Sache droht.280 Auf die Reform des Noterbenrechts wird in diesem Zusammenhang, soweit ersichtlich, bislang nicht eingegangen. 275

Grimaldi, Droit patrimonial, S. 981; Demolombe, Donations et testaments, S. 341 f.; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 41; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1203. 276 Vgl. CA Paris, Urt. v. 09.02.1875, DP 1875, II, 155, 157; Aubry/Rau, Droit civil, S. 672; Lyon-Caen, S. 1875, II, 129; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 531. 277 Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 41; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 981; L., DP 1929, I, 43, 44; Renaud, MbRV 1854, 393, 395. 278 Aubry/Rau, Droit civil, S. 672. 279 Cass. civ., Urt. v. 02.05.1855, DP 1855, I, 193, 197. 280 So insbesondere für den Fall der donation cumulative: Cass. req., Urt. v. 22.01.1873, DP 1873, I, 473, 474 f.; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 988; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 72.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Interessant im Verhältnis zu den gesetzlichen Erben ist, dass diese im Falle einer über die quotité disponible hinausgehenden Schenkung gerade keine mesures conservatoires zur Sicherung ihrer Erwerbsaussicht beanspruchen dürfen, was mit der abweichenden vertraglichen Natur der institution contractuelle gerechtfertigt wird.281 Die Rechtsprechung zieht einen Vergleich zum aufschiebend bedingt Berechtigten und der Regelung des Art. 1304-5 I Hs. 2 Cc (Art. 1180 Cc a.F.). Die institution contractuelle, im Wesentlichen nur aufschiebend bedingt durch das Vorversterben des Erblassers, lässt ein hinreichend vergleichbares und deshalb geschütztes Recht entstehen, das auch schon zu Lebzeiten des Erblassers durch diesen verletzt werden kann.282 2. Révocation conventionnelle Demgegenüber kann auch ein Bedürfnis der Parteien bestehen, dem Erblasser mehr Freiheiten einzuräumen, als es die gesetzliche Regelung vorsieht. Die Beteiligten können beispielsweise die angeordnete Bindungswirkung abschwächen oder nachträglich vollständig aufheben wollen. Anbieten kann sich dann sowohl ein Rücktrittsvorbehalt als auch die einvernehmliche Aufhebung des Erbvertrages. Da die institution contractuelle grundsätzlich Ausfluss der allgemeinen Vertragsfreiheit ist, sollte die Privatautonomie letztlich in der Lage sein, auch die erbrechtliche Bindungswirkung wieder aufzuheben (vgl. Art. 1193 Cc – révocation conventionnelle). Hierzu gehört etwa, dass sich der instituant im Ehevertrag das Recht ausbedingt, entgegen Art. 1083 Cc auch unentgeltliche Verfügungen vorzunehmen. Der Vorbehalt kann sich auf eine einzelne Sache, eine bestimmte Quote oder auch auf das gesamte Vermächtnis beziehen.283 Das Vertragsvermächtnis wird auf diese Weise lediglich von einer weiteren Bedingung abhängig gemacht, was nach Art. 1086 Cc zulässig ist.284 Anders als die Verfügungsfreiheit des Erblassers gehört die einschränkende Bindungswirkung der institution contractuelle zumindest insoweit nicht zum ordre public und ist dispositiv.285 Die Frage nach der nachträglichen Aufhebung einer institution contractuelle wird hingegen grundsätzlich restriktiv, nämlich nach ehelichem 281

J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 71; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 983; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 41. 282 Cass. req., Urt. v. 22.01.1873, DP 1873, I, 473, 475; Aubry/Rau, Droit civil, S. 679 Fn. 64. 283 Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 204; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 530 f. 284 Die Vorschrift gilt erst recht für eine donation de biens à venir, Cass. req., Urt. v. 01.05.1876, DP 1879, I, 433, 435; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 982. 285 Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 202; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 64.

§ 1 Pactes sur succession future

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Güterrecht beurteilt. Durch den Ehevertrag partizipiert die institution contractuelle nicht nur an der allgemeinen vertraglichen Bindung, sondern auch an dessen Unwandelbarkeit (immutabilité).286 Der Grundsatz der Unwandelbarkeit des ehelichen Güterrechts287 bezweckt die Unaufhebbarkeit ehevertraglicher Vereinbarungen, insbesondere von Schenkungen gegenwärtigen oder künftigen Vermögens. Damit soll der Familienfrieden sichergestellt werden.288 Zahlreiche im allgemeinen Vertragsrecht normalerweise zulässige Vereinbarungen, wie Rücktritts- oder Änderungsvorbehalte, aber auch die einvernehmliche Vertragsaufhebung werden durch diesen Grundsatz paralysiert und die Bindungswirkung zum äußersten getrieben.289 Vor diesem Hintergrund war die Bindungswirkung des Ehevertrags ursprünglich der Autonomie der Vertragsparteien entzogen. Einmal geschlossen wirkte er absolut und war im Wesentlichen nur noch vom Fortbestand der Ehe abhängig. Mit Reformen aus den Jahren 1965 und 2006290 hat der Gesetzgeber die immutabilité sukzessive abgebaut, über eine immutabilité contrôlée hin zu einer fast vollständigen mutabilité.291 Nunmehr ist es im Interesse der Familie gestattet, den bestehenden Güterstand abzuändern oder zu ersetzen (vgl. Art. 1396 III, 1397 Cc). Die Änderungen unterliegen auch nicht länger der gerichtlichen, sondern der notariellen Kontrolle.292 Ob sich diese neu gewonnene Freiheit der Ehegatten auch auf die Schenkungen in Eheverträgen auswirkt, ist bislang aber nicht vollständig geklärt.293 Die Aufhebung einer im Ehevertrag enthaltenen Schenkung – auch einer gewöhnlichen Schenkung unter Lebenden – dürfte jedenfalls nicht außerhalb einer Anpassung oder Änderung des Güterstands der Ehegatten erfolgen können, sodass die Aufhebung von Schenkungen Dritter an die Ehegatten bereits 286

Cass. civ., Urt. v. 11.01.1853, DP 1853, I, 17, 21; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 967; J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 77; Brenner, Def. 2005, 38084; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 559; Ferran, Notaire, S. 43. 287 Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 511. 288 Cass. civ., Urt. v. 11.01.1853, DP 1853, I, 17, 21. Der Widerspruch zu den frei widerruflichen Ehegattenschenkungen war kaum nachvollziehbar, Saujot, D. 1972, 131, 132. 289 Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 203; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 531; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 967. L’immutabilité renforce l’irrévocabilité, Saujot, D. 1972, 131. 290 Loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux bzw. loi n°2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités. 291 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 358. 292 Casey, Dr. fam. 2006, ét. 49. Ausführlich: Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 511. 293 Vgl. J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 78; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 967; Saujot, D. 1972, 131, 131 f. Überwiegend geht man von einer Aufhebbarkeit im Rahmen des Art. 1397 Cc aus. Hierfür sprechen die Entscheidungen Cass. civ., Urt. v. 29.10.1974, Bull. Civ. 1974, I, n°288; TGI Cahors, Urt. v. 10.12.1970, D. 1972, 130, nach denen die Vereinbarung eines anderen Güterstands nicht automatisch die Unwirksamkeit vorgelagerter Schenkungen nach sich zieht.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

deshalb ausgeschlossen ist.294 Diese können ihre Zuwendung allenfalls von der Beibehaltung des ursprünglichen Güterstands abhängig machen.295 In Bezug auf eine institution contractuelle, d.h. die Schenkung des künftigen Nachlasses, ist der Weg der nachträglichen Abänderung oder Aufhebung über das Güterrecht ohnehin versperrt. Hintergrund ist wiederum, dass es sich dabei um ein Rechtsgeschäft über ein droit éventuel handeln würde. So hat die Cour de cassation mehrfach und reformübergreifend entschieden, dass die einvernehmliche Aufhebung wie auch ein etwaiger Verzicht des institué zu Lebzeiten des Erblassers – sei er auch nur teilweise – einen verbotenen pacte sur succession future darstellt.296 Dabei hat sie sich insbesondere auch nicht von dem Argument beeindrucken lassen, dass es sich um eine vertragliche Zuwendung handelt, die einer gleichartigen Aufhebung zugänglich sein müsse.297 Ebenso hat die Cour de cassation hinsichtlich der Zustimmung des institué zu einer schenkweisen Verfügung des Erblassers entschieden, selbst derjenigen zugunsten eines gemeinsamen Kindes.298 Eine solche Zustimmung käme dem Verzicht auf das droit éventuel gleich und sei daher ebenso als gesetzlich nicht vorgesehener pacte sur succession future anzusehen.299 Man gelangt auf diese Weise also zu dem sinnwidrigen Ergebnis, dass die prohibition selbst die Beseitigung eines Erbvertrages verhindert, weil dies seinerseits einen verbotenen pacte sur succession future darstellen würde. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt für das droit éventuel nicht. Die prohibition schafft – teils unterstützt von der immutabilité des Güterrechts – ein statisches System, das selbst die Gestaltungsmacht innerhalb der institution contractuelle vollständig einschränkt. Die Lösung mag dogmatisch schlüssig sein, doch kommt man nicht umhin, zu bemerken, dass ein Aufhebungsvertrag gerade das wiederherstellen würde, was das Verbot ursprünglich zu schützen suchte: Gesetzliche Erbfolge und vollständige Bindungslosigkeit bzw. Testierfreiheit des Erblassers.300 Das Prinzip der prohibition steht sich selbst im Weg. Hier zeigt sich, welche absurden Züge die strenge Beibehal294

J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 78; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 219; Maury, Successions, S. 170; Saujot, D. 1972, 131, 132; Nerson, RTD civ. 1972, 129, 131; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 532. 295 Vgl. Cass. civ., Urt. v. 14.05.1975, Bull. Civ. 1975, I, n°163. 296 Dass dieser Zustand möglicherweise durch die rénonciation anticipée à l’action en réduction (dazu unten, S. 150 ff.) überholt ist, wird bislang allenfalls angedeutet, Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 205. 297 Cass. civ., Urt. v. 16.07.1981, D. 1983, 333; Cass. civ., Urt. v. 11.01.1853, DP 1853, I, 17, 21; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 217; Patarin, RTD civ. 1983, 176, 178. Vgl. auch Cass. civ., Urt. v. 20.04.1983, Bull. Civ., I, n°124. 298 Cass. civ., Urt. v. 11.01.1853, DP 1853, I, 17, 21. 299 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 571 Fn. 5. Ferner heißt es, die Lösung sei sachgerecht, um den im Ehevertrag förmlich festgehaltenen Familienfrieden zu wahren, Cass. civ., Urt. v. 16.08.1841, S. 1841, 684, 688. 300 Grimaldi, D. 1983, 333, 337.

§ 2 (Gegen-)Modell des BGB

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tung eines absoluten und wenig durchdachten Verbots annehmen kann. Mit der zunehmend eingeforderten Autonomie des Einzelnen musste das Verbot daher spätestens im 20. Jahrhundert zwingend in Konflikt geraten.301

§ 2 (Gegen-)Modell des BGB Knapp 100 Jahre nach der französischen Kodifikation ist das Verbotsprinzip im BGB scheinbar vollständig verschwunden. Ausdrücklich heißt es dort, dass der Erblasser durch Erbvertrag einen Erben einsetzen und Vermächtnisse anordnen kann (§ 1941 BGB). Man ist daher geneigt, in den Vorschriften der §§ 2274–2302 BGB ein völlig abweichendes Verständnis von der Selbstbindung des Erblassers und auch übergeordnete, durch den Wirtschaftsliberalismus des 19. Jahrhunderts und den Gedanken der Freiheit des Einzelnen geprägte Veränderungen zu erkennen.302 Zwar hatte bereits die Französische Revolution dem Gedanken des Individualeigentums zum Durchbruch verholfen303, doch war das Erbrecht des Code civil weiterhin von der gleichsam revolutionären Vorstellung beeinflusst, dass das Eigentumsrecht des Individuums mit seinem Tode erlischt und etwaige Kompetenzen des Erblassers zur privatautonomen Gestaltung vom Gesetzgeber lediglich delegiert werden und bloß ausnahmsweise zu gestatten sind. Mit dem BGB sollte das Erbrecht dagegen zu einem dem Gesetzgeber vorgegebenen Freiheits- und Willensrecht werden.304 Schon im Entwurf Gottfried von Schmitts kommt dieses Verständnis zum Ausdruck. Dort heißt es, die Prinzipien des Erbrechts seien nicht durch den Staat, sondern naturgegeben, sodass dieser nur den äußersten Missbrauch menschlicher Freiheit verhindern dürfe.305 Auf die französische Idee des Noterbenrechts bezogen bedeutete dies zwar nicht, die Verantwortung des Erblassers, aber die dingliche Berechtigung der Familie am Nachlass abzulehnen. Dementsprechend wurde das System der französischen réserve im Pflichtteilsrecht des BGB auch auf schuldrechtliche Ansprüche reduziert.306 Ähnliches wäre für die hier in Rede stehende Freiheit zur Bindung zu erwarten. Konsequenterweise müsste die Anerkennung der Willensmacht des Erblassers auch auf die Freiheit zu erbrechtlicher Selbstbindung durchschlagen. Voraussetzung hierfür wäre freilich, dass sich das deutsche Recht vom 301

Dazu unten § 3 „Reformbedarf und Neuerungen im Code civil“, S. 133 ff. Vgl. Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 8. 303 Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 19 Rn. 5. 304 Hattenhauer, Jura 1983, 9, 16; Hattenhauer, Jura 1983, 68, 72; Kleensang, ZEV 2005, 277. 305 Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 32. Ausführlich: Mertens, Pflichtteilsrecht, S. 24 ff. 306 Mertens, Pflichtteilsrecht, S. 40, 153 f.; Kaulbach, Gestaltungsfreiheit, S. 35 f., 42; Leipold, AcP 180 (1980), 160, 191; Hattenhauer, Jura 1983, 68, 75. 302

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

römischen Verbot der Selbstbeschränkung und der paternalistischen Idee der Unveräußerlichkeit der Testierfreiheit gelöst hat. Offen ausgetragen wurde dieser Konflikt bei der insgesamt nur recht knapp beratenen Frage, ob der Erbvertrag für das deutsche Recht überhaupt anzuerkennen sei. Man kam hier überein, dass die Nichtaufnahme des Erbvertrages in das BGB bedeutet hätte, eine deutsche Rechtsentwicklung zu verleugnen, die sich in seltener Einmütigkeit so klar vom römischen Recht distanziert hatte.307 Die in Frankreich zu beobachtende Ablehnung des Ancien droit kehrte sich für das BGB also ins Gegenteil. Das Volksleben und die Gewohnheit sprachen nicht gegen, sondern für die Anerkennung des Erbeinsetzungsvertrages.308 Instrumente wie die donatio mortis causa oder die Vergabungen von Todes wegen galten als Ausdruck des Bedürfnisses nach einem bindenden erbrechtlichen Institut und bildeten diesbezüglich einen „Beweis der Geschichte“.309 Dem Vorschlag, die zwingende Widerruflichkeit erbrechtlicher Verfügung zu bestimmen310, ist Schmitt daher ausdrücklich entgegengetreten. Er empfand ein Verbot des Erbvertrages als unberechtigte Bevormundung desjenigen, der sich selbst auf den Todesfall binden wollte311, und hat damit den Gedanken der Freiheit zur Selbstbindung – wenn seine Tragweite auch zweifelhaft sein mag312 – ausdrücklich in das deutsche Erbrecht eingebracht. A. Das Verbot der „Erbverträge“ Die Vorstellung von der erbrechtlichen Autonomie im deutschen Recht und der grundsätzlichen Abkehr vom Verbot der Erbverträge ist zu differenzieren, wenn man das Verständnis vom Erbvertrag mit dem französischen Recht auf den Erbschaftsvertrag und den Erbverzicht ausdehnt. Während letzterer umfassend zugelassen ist (§§ 2346–2352 BGB), ist ein Vertrag über den Nachlass eines lebenden Dritten nach § 311b IV BGB nichtig. Im Unterschied zum französischen Recht betrifft die Vorschrift aber nur den sogenannten Erbschaftsvertrag, d.h. nicht Verträge mit dem Erblasser selbst. Dies folgt aus der im BGB auch systematisch erfolgten Trennung der „Erbverträge“. Hiernach gehört der Erbschaftsvertrag in keiner Weise ins 307

Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 487. Mugdan, V, S. 164; Hartmann, Erbfolgeregelung, S. 265; Endemann, Erbrecht, S. 625 f.; Nolting, Erbvertrag, S. 57. 309 Hartmann, Erbfolgeregelung, S. 275; Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 489. 310 Teilweise ging man gar soweit, letztwillige Verfügungen durch bloßen Zeitablauf entkräften zu wollen: Ubbelohde, AcP 75 (1889), 36, 56 f., 61; Petersen, Entwurf, S. 73. Vgl. auch Mugdan, V, S. 164. 311 Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 487. 312 Hartmann, Erbfolgeregelung, S. 265, vertritt die Auffassung, der Gedanke hätte erst bei der Diskussion um den Anwendungsbereich des Erbvertrages eine Rolle gespielt. Hierzu noch unten, S. 82 ff. Zur Interpretation des § 2302 BGB siehe unten, S. 86 ff. 308

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Erbrecht.313 Die Annahme eines Verbotsprinzips und Regel-AusnahmeVerhältnisses wie im Code civil ist danach nicht möglich. Es gibt im BGB keine ausdrückliche prohibition. Überlegungen, nach denen der Erbeinsetzungsvertrag und die Selbstbindung des Erblassers lediglich ausnahmsweise zugelassene Gestaltungen seien, werden in der Regel nicht angestellt. Dennoch begegnen der Annahme, das deutsche Recht habe hinsichtlich der Selbstbindung des Erblassers ein Gegenmodell zum Code civil geschaffen, erhebliche Bedenken. Bemerkenswert ist schon, dass in § 311b IV BGB das römische Verbot und mit der Vorschrift auch dessen Motive überdauert haben. Der Gesetzgeber sah die Erbschaftsverträge weiterhin als gefährliche und sittlich verwerfliche Spekulation an.314 Ferner spielt der Gedanke der Testierfreiheit eine Rolle, weil der Erbschaftsvertrag einer erbrechtlichen Verfügung des Erblassers ihre Wirkung nehmen und seine Entscheidung beeinflussen kann.315 Das BGB hat sich – wie der Code civil – ebenfalls gegen die Zustimmungslösung des justinianischen Rechts entschieden.316 Ferner stimmt die Rechtsprechung in beiden Ländern darin überein, dass es ohne Bedeutung ist, ob das Geschäft im Einzelfall unbedenklich oder billigenswert erscheint. Erbschaftsverträge sind auch in Deutschland „schlechthin“317 verboten. Der deutsche Gesetzgeber sah nur ausnahmsweise – innerhalb der Familie – ein anerkennenswertes Bedürfnis gegeben, derartige Verträge zuzulassen (§ 311b V BGB).318 Schuldrechtliche Vereinbarungen mit dem Erblasser selbst verhindert § 2302 BGB. Dass die Testierfreiheit danach unbeschränkbar und schuldrechtliche Verträge nichtig sein sollen, durch die sich jemand verpflichtet, eine Verfügung von Todes wegen (nicht) zu errichten oder aufzuheben, steht in völligem Gegensatz zur vorgenannten Entwicklung. Hinzu kommt, dass nach § 311 II BGB die Verpflichtung unwirksam ist, sein künftiges Vermö313 Lübtow, Erbrecht I, S. 398; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 4 und 5 Rn. 7. Ausführlich zur Abgrenzung: Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 218 ff. 314 Mugdan, II, S. 101; BGH, Urt. v. 04.07.1962, BGHZ 37, 319, 323. Die Auffassung wird heute kaum noch geteilt. Dem votum mortis fehlt es an Überzeugungskraft, und aleatorische Risiken bestehen auch beim Erbverzicht. Es fehlt an einer insgesamt tragfähigen, rationalen Begründung, Dutta, in: Limmer, Vermögenssicherung, S. 181, passim. Vgl. auch BGH, Urt. v. 23.11.1994, NJW 1995, 448; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 4 und 5 Rn. 2. 315 Vgl. BGH, Urt. v. 04.07.1962, BGHZ 37, 319, 323; MK/Krüger, § 311b Rn. 109; BeckOK/Gehrlein, § 311b Rn. 46. Vgl. auch Dutta, in: Limmer, Vermögenssicherung, S. 181, 184 f., der zu Recht darauf hinweist, dass Handlungen der Erben stets „immanente Wirkungsgrenzen“ der Testierfreiheit sind. 316 Der Zustand der Ungewissheit sollte nicht fortdauern und das Leben des Erblassers bedrohen, Mugdan, II, S. 102. 317 BGH, Urt. v. 04.07.1962, BGHZ 37, 319, 324. 318 Mugdan, II, S. 101. Es handelt sich um eine eng auszulegende Ausnahme, BGH, Urt. v. 04.07.1962, BGHZ 37, 319, 325.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

gen oder einen Bruchteil davon zu übertragen. Vor diesem Hintergrund kann ein Versprechen des Erblassers hinsichtlich seines Nachlasses – etwa im Sinne einer donation de biens à venir – schwerlich zulässig sein. Das deutsche Recht sperrt sich scheinbar gegen die im Code civil einzig anerkannte Möglichkeit der Selbstbindung des Erblassers. Neben der in §§ 2274 ff. BGB vorgesehenen Zulässigkeit des Erbeinsetzungsvertrages stehen folglich auch hier Verbote im Raum, deren Sinnhaftigkeit sich nicht recht erschließen will. B. Erb- und Vermächtnisvertrag Aufklärung verspricht ein umfassender Vergleich von deutschem Erbvertrag und institution contractuelle, insbesondere hinsichtlich Reichweite der Bindung, ihrer Wirkung für die Parteien sowie der dabei eingeräumten Autonomie gegenüber den gesetzlichen Vorgaben. Im Vorfeld von besonderer Bedeutung ist dabei das Verhältnis von institution contractuelle zur donation de biens à venir einerseits und von Erbeinsetzungsvertrag zur Schenkung künftigen Vermögens anderseits. Während die Begriffe im französischen Recht als Synonym gebraucht und beliebig ausgetauscht werden, wird die „Schenkung des Nachlasses“ im deutschen Erbrecht meist vollständig ausgespart. Hintergrund ist eine Rechtsentwicklung, die erst nach Entstehung des Code civil eingesetzt hat. I. Wandelbare Rechtsnatur Ausgangspunkt ist jene Epoche, in der die Zulässigkeit von Erbverträgen praktisch Communis Opinio und droit commun war.319 Das rezipierte römische Recht war dabei nicht in der Lage, den Erbvertrag des Mittelalters in sich aufzunehmen, weil die Schenkung keine Erbeinsetzung hervorbringen und eine testamentarische Erbeinsetzung nicht verbindlich sein kann. Man wich deshalb – so etwa bei der donation de biens à venir des Code civil – auf die schenkweise Übertragung des Nachlasses im Sinne künftigen Vermögens aus (vgl. auch § 1249 ABGB).320 1. Erbeinsetzungsvertrag Im 19. Jahrhundert haben deutsche Juristen wie Hasse und Beseler diese „Notlösung“ bekämpft. Die Redaktoren des Code civil hätten das Konzept der donation gewählt, aber sich deren Natur überhaupt nicht klar gemacht. Die Vermischung der Institute habe sodann verwirrend auf die ganze Lehre eingewirkt.321 Der Kern ihres Vorwurfs ist die aus ihrer Sicht unzulässige 319

Vgl. oben, S. 22. Degert, Schlusserbe, S. 81; Sticherling, Schenkungen, S. 67 f.; Hartmann, Erbfolgeregelung, S. 27 f.; Coing, Privatrecht II, S. 605; Stöcker, WM 1980, 482, 485. 321 Beseler, Erbverträge, S. 208 Fn. 2; Renaud, MbRV 1854, 177, 201. 320

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Vermischung zweier Rechtsinstitute, die dasselbe meinen und im Ergebnis bewirken, aber doch einander ausschließen, weil sie entweder ein Rechtsgeschäft unter Lebenden (inter vivos) oder von Todes wegen (mortis causa) sind.322 Ausdrücklich gegen den Code civil gerichtet heißt es, der Erbvertrag sei doch in Wahrheit gar keine Schenkung, wenn auch eine Liberalität seine eigentliche Wirkung sei.323 Unter diesem Eindruck werden in Deutschland die Vergleiche mit der Schenkung aufgegeben und insbesondere die Konstruktion der Schenkung gegenwärtigen und künftigen Vermögens zur Übertragung des Nachlasses durch den „Erbeinsetzungsvertrag“324 ersetzt. Er ist ein Vertrag, durch den jemand zum Erben eingesetzt, also unmittelbar ein Erbrecht hervorgebracht wird.325 Das setzt freilich voraus, dass man – entgegen dem französischen Recht – eine gewillkürte Erbeinsetzung überhaupt zulässt. Für den Fall der gegenständlichen Zuwendung aus dem Nachlass will man dafür nun auf den Vermächtnisvertrag zurückgreifen.326 Man war folglich erstmals bereit, das Testament als letztwillige Verfügung um ein bindendes Institut gleichen Inhalts zu ergänzen. Während in Frankreich die Integration der donation de biens à venir in das Schenkungsrecht dadurch erreicht wurde, dass auf das unmittelbare Vermögensopfer der Schenkung verzichtet worden war, wurde nun sozusagen umgekehrt auf die Widerruflichkeit erbrechtlicher Verfügungen verzichtet. Der insbesondere von Hartmann327 vorgeschlagene Weg, die Exklusivität des Testaments zu wahren, aber einen Widerrufsverzicht zuzulassen, konnte sich dabei nicht durchsetzen. Neben dogmatischen Vorbehalten lehnte man es ab, den „reinen Begriff“ des römischen Testaments einerseits und das Wesen des Erbvertrages andererseits zu zerstören.328 Strenggenommen wollte man also nicht bloß den Grundsatz der Widerruflichkeit des Testaments, sondern dessen Stellung als alleinigen Devolutionsgrund aufgeben. Die damit einhergehende Aufgabe der Widerruflichkeit als 322

Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 215 f. Stobbe, Privatrecht, S. 295; Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 211. 324 Beseler, Erbverträge, S. 27. 325 Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 200; Beseler, Erbverträge, S. 207. Vgl. auch Schmitt/ Schubert, TE-ErbR I, S. 491. Ausführlich zu dieser Entwicklung und zur Konstruktion des Erbvertrages im Allgemeinen: Ulrich, Erbvertrag, S. 283 ff. 326 Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 200, 203. 327 Hartmann, Erbverträge. Ihm folgend: Hellwig, Leistung, S. 598 ff.; Werneburg, DNotV 1916, 209, 215 ff. 328 Windscheid, Pandektenrecht III, S. 7 Fn. 3; Stobbe, Privatrecht, S. 283; Schmitt/ Schubert, TE-ErbR I, S. 491 ff. Dementsprechend die heute h.M.: BGH, Urt. v. 08.01.1958, BGHZ 26, 204, 207; Mugdan, V, S. 164; Lübtow, Erbrecht I, S. 398; Hülsmeier, Wirkung, S. 5 f.; Strohal, Erbrecht, S. 367, 376 f.; Greiff, in: Strohal, Planck's Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz – Erbrecht, Vor § 2274 Vorbm. 2, S. 811; Staudinger/Kanzleiter, Einl §§ 2274 ff. Rn. 4; Meyer, Erbrecht, S. 430. 323

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Kennzeichen einer Verfügung von Todes wegen ermöglichte eine Verlagerung des Erbvertrages ins Erbrecht und die Entflechtung von der Schenkung unter Lebenden. Der deutsche Erbvertrag ist seither nicht länger ein hybrides Rechtsgeschäft im Sinne eines Mischinstituts aus Schenkung unter Lebenden und Testament. Dennoch kommt auch die deutsche Lehre nicht umhin, von einer „Doppelnatur“329 des Erbvertrages zu sprechen. In das bipolare System von Verfügungen von Todes wegen und lebzeitigen Verträgen fügt sich auch der Erbvertrag des BGB nicht recht ein. So ist er zwar ein Vertrag, der auf gewisse Weise wirken muss, um eine Bindung der Parteien herbeizuführen330, doch fehlen ihm die sonst für einen Vertrag charakteristischen Rechtsfolgen. Es entstehen weder Rechte noch Pflichten der Parteien, und es wird auch nicht auf die dingliche Rechtslage unmittelbar eingewirkt.331 Das vertragliche Element bezieht sich nicht auf seinen Inhalt, sondern auf die Bindungswirkung.332 Der Erbvertrag beschränkt sich wie das Testament darauf, einen Erben oder Vermächtnisnehmer hervorzubringen. Er hat allein erbrechtliche Folgen, die erst mit dem Tod des Erblassers wirken und nur den dann vorhandenen Nachlass ergreifen.333 Das Hybride der donation de biens à venir verbirgt sich, wenn man so will, in einem von der Schenkung losgelösten Rechtsinstitut, auf das nach dem BGB überwiegend eigene Rechtsregeln Anwendung finden. 2. Schenkung künftigen Vermögens Eine der französischen donation de biens à venir in dogmatischer Hinsicht entsprechende Konstruktion ist im BGB auf den ersten Blick nicht zu finden. „Verschenkt“ ein Erblasser dessen ungeachtet seinen Nachlass, wird heute, soweit zu dieser Frage überhaupt Stellung genommen wird, ein Verstoß ge-

329

Muscheler, Erbrecht, S. 323 f., 1113; Staudinger/Kanzleiter, Einl §§ 2274 ff. Rn. 3; Frank/Helms, Erbrecht, § 13 Rn. 1; MK/Musielak, Vor § 2274 Rn. 3; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, Vor § 2274 Rn. 5; Brox/Walker, Erbrecht, S. 87. Von einem erbrechtlichen Vertrag sui generis spricht Leipold, Erbrecht, Rn. 495. Vgl. hierzu auch Ulrich, Erbvertrag, S. 453 ff., 457 f., der in der Lehre von der Doppelnatur in gewisser Weise die Fortsetzung des Gedankens sieht, dass Vertrag und Verfügung von Todes wegen grundsätzlich unvereinbar sind. Der Wunsch, den Erbvertrag als einheitliches Rechtsgeschäft darzustellen, führt demnach zu einer internen Doppelung. 330 Staudinger/Kanzleiter, Einl §§ 2274 ff. Rn. 3; MK/Musielak, Vor § 2274 Rn. 2. 331 Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 157; Leipold, Erbrecht, Rn. 495; Strohal, Erbrecht, S. 367; Lübtow, Erbrecht I, S. 97. 332 Muscheler, Erbrecht, S. 324; Frank/Helms, Erbrecht, § 13 Rn. 1; Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 157; Meyer, Erbrecht, S. 429; Endemann, Erbrecht, S. 622, 627. 333 Staudinger/Kanzleiter, Einl §§ 2274 ff. Rn. 5; Endemann, Erbrecht, S. 622; BeckOK/Litzenburger, § 2274 Rn. 5; Harder, Zuwendungen, S. 50.

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gen § 311b II BGB angenommen.334 Trotz der systematischen Nähe zu § 311b IV BGB ist jedoch äußerst zweifelhaft, ob sich die Vorschrift tatsächlich auch mit dem Nachlass im Sinne künftigen Vermögens beschäftigt. Nach seinem Sinn und Zweck soll § 311b II BGB die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit und Unabhängigkeit der Person schützen.335 In dem Versprechen, das künftige Vermögen zu übertragen, sah der Gesetzgeber einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung, weil sich der Schuldner seiner Erwerbsfähigkeit begebe und damit allen Antrieb zu verlieren drohe.336 Die Vorschrift teilt damit den paternalistischen Charakter eines Verbots der Selbstbindung337, schützt aber nur die Vertragsfreiheit gegen sich selbst. Die angestellten Überlegungen passen nicht auf einen Vertrag über den eigenen Nachlass, durch den naturgemäß keine Verpflichtungen und Belastungen zu Lebzeiten eintreten. Ist der Gegenstand das künftige, aber nur das beim Todesfall vorhandene Vermögen, korrespondiert mit dieser Verpflichtung eine Bindungslosigkeit des Erblassers zu Lebzeiten.338 Die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit ist nicht betroffen und folglich nicht unter § 311b II BGB zu subsumieren.339 Dies würde auch der vorgenannten Entwicklung im 19. Jahrhundert widersprechen, die den Erbvertrag nicht als ein weiteres Institut vorgesehen, sondern an die Stelle der Schenkung des künftigen Nachlasses gesetzt hat. Auch für das BGB sollte eine Schenkung des künftigen Nachlasses nicht als eigenständige Rechtsfigur anerkannt werden, da sich dahinter der erbrechtliche Vertrag verberge.340 Für den Gesetzgeber ist die Schenkung des Nachlasses im Vermächtnis- bzw. Erbvertrag des 19. Jahrhunderts vollständig aufgegangen. Das gilt auch für den – von § 311b II BGB überhaupt nicht erfassten – Fall, dass ein einzelner Nachlassgegenstand, wenn und soweit er im späteren Nachlass vorhanden ist, verschenkt wird.

334

BGH, Beschl. v. 12.11.1952, BGHZ 8, 23, 34; MK/Krüger, § 311b Rn. 98; Nieder, BWNotZ 1996, 129, 137; Lübtow, Erbrecht II, S. 1226 f.; Lindemeier, NotBZ 2002, 122; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 2 Rn. 6; Hohmann, Störungen, S. 16; Burandt, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, Vor §§ 2274–2302 Rn. 5; Herzog, in: Muscheler, Hereditare 7, S. 153, 157. 335 Larenz, SchuldR I, S. 53. 336 Mugdan, II, S. 102. 337 Vgl. Becker, in: Hofmann/Meyer-Cording/Wiedemann, FS Pleyer, S. 485, 491, 495; MK/Krüger, § 311b Rn. 87. 338 Langen, Anwendungsbereich, S. 175. 339 Windel, Modi, S. 342; Egerland, NotBZ 2002, 233, 235 Fn. 15; jurisPK/Ludwig, § 311b Rn. 379; Becker, in: Hofmann/Meyer-Cording/Wiedemann, FS Pleyer, S. 485, 491. Die Motive haben diesbezüglich ebenfalls „nichts zu erinnern“, Mugdan, II, S. 102 f. 340 Mugdan, II, S. 102 f.; Mugdan, V, S. 185 f. Vgl. auch Savigny, System IV, S. 145. Freilich bleiben Schenkung des Nachlasses und Erbvertrag dogmatisch verschiedene Institute vgl. Hartmann, Erbverträge, S. 29.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Das deutsche Recht verlangt daher, die Schenkung des Nachlasses unmittelbar als einen Vermächtnisvertrag, gegebenenfalls über § 2087 I BGB auch als einen Erbeinsetzungsvertrag, zu behandeln.341 Eine Umdeutung nach §§ 311 II, 140 BGB342 ist nicht erforderlich, denn entweder hat der „Schenker“ von vornherein nur einen unzutreffenden Ausdruck gebraucht343 oder das Rechtsgeschäft wird von Gesetzes wegen nach § 2301 I 1 BGB als Erbvertrag behandelt344. Zusätzlicher Regelungsbedarf entsteht erst, wenn der Vertrag nicht vom Erblasser selbst (§ 311b IV BGB) geschlossen wird oder sich die wahre Natur nicht aus einer ausdrücklichen Bezugnahme auf den Nachlass ergibt (§ 2301 I, II BGB). II. Anwendungsbereich Erbeinsetzungsvertrag und donation de biens à venir bzw. institution contractuelle sind damit auch vor dem Hintergrund der dogmatischen Entscheidungen des 19. Jahrhunderts vergleichbar. Es gilt daher, eine weitere Entwicklung ins Auge zu fassen, die zum wohl bedeutendsten Unterschied der Rechtsordnungen geführt hat. Die Rede ist von der Anlassbezogenheit der institution contractuelle auf der einen und der „unbeschränkten Zulassung“345 des Erbvertrages im deutschen Recht auf der anderen Seite. Eine Entwicklung, die schon zuvor eingesetzt hatte, aber, im Gegensatz zur Entscheidung über die Zulassung des Erbvertrages überhaupt, noch erhebliche Diskussionen ausgelöst hatte. 1. Unbeschränkte Zulassung Wie gesehen ist die Selbstbindung des Erblassers im französischen Recht von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis beherrscht, das den Erbvertrag in das Korsett der Eheverträge zwingt. Er ist nur bei Eingehung der Ehe und grundsätzlich nur zugunsten der Ehegatten zulässig. Das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch Österreichs ist dem Code civil im Ansatz noch gefolgt, hat den Erbvertrag aber auch während der Ehe zugelassen, §§ 602, 1249 ff. ABGB.346 Demgegenüber hatten deutsche Partikularrechte wie das allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794347 oder der Codex Maximilianeus

341

Vgl. Windel, Modi, S. 342. So der Umweg von BGH, Beschl. v. 12.11.1952, BGHZ 8, 23, 34; MK/Krüger, § 311b Rn. 98; jurisPK/Ludwig, § 311b Rn. 384; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, Vor § 2274 Rn. 32. 343 So: Jakobs/Schubert, ErbR II, S. 1809. 344 Zu dieser Bedeutung der Vorschrift noch unten, S. 196 ff. 345 Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 488. 346 Hartmann, Erbfolgeregelung, S. 268, 279; Meyer, Erbrecht, S. 424 Fn. 2. 347 Hierzu Sticherling, Schenkungen, S. 69. 342

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Bavaricus Civilis von 1756 den Erbvertrag überwiegend unbeschränkt – d.h. anlasslos – anerkannt.348 Im 19. Jahrhundert wurde jedoch auch betont, dass diese Ausweitung des Anwendungsbereichs des Erbvertrages überhaupt nicht nötig gewesen wäre.349 Beseler meint, bloß ein geschulter Jurist habe das Instrument vom Besonderen zum Allgemeinen ausgesponnen.350 Er selbst forderte eine legislative Beschränkung des Erbvertrages auf besondere Umstände; Umstände, wie er sie – ähnlich dem Code civil – bei den Ehestiftungen als gegeben sah, weil sich die Erbverträge dort als natürliche Folge eingegangener Bindung darstellten. Im Regelfall würde sich aber schon die „menschliche Natur“ für die Widerruflichkeit der Verfügung entscheiden. Neben der Möglichkeit einer späteren Willensänderung bestehe nämlich die „angenehme Aussicht […], seine Liberalität nicht ein für allemal abgetan zu haben, sondern in dem Bewusstsein der Macht des Widerrufs durch dessen Nichtausübung gewissermaßen die Wohltat stets zu erneuern“.351 Redaktor Schmitt räumte zwar ebenfalls gewichtige Gründe für eine subjektive Beschränkung des Erbvertrags auf bestimmte Personen – in erster Linie Ehegatten – ein, gab den Vorzug aber der „juristischen Konsequenz“. Ein Verbot als Regel aufzustellen und nur für Ausnahmefälle zu durchbrechen, empfand er als bedenklich. Schädlich wirke eine Beschränkung, „welche, um den Einen vor Gefahren zu schützen, den Andern zugleich am Gebrauche des ihm Zusagenden hindert“.352 Man gelangte so zu der Auffassung, dass die im Code civil gewählte Einschränkung in mehrfacher Weise untauglich sei. Zum einen wurde sie als zu ängstliche Fürsorge empfunden, zum anderen würde die Beschränkung auf Eheverträge die „kaum entbehrlichen“ Verpfründungsverträge ausschließen.353 Letztlich kam man zu dem Schluss, dass die Gefahren des Erbvertrags nicht durch eine Beschränkung auf Ehegatten oder Brautleute beseitigt würden. Die Nähe zu diesem bis heute hauptsächlichen Anwendungsfall354 führte lediglich dazu, dass die Regelungen der §§ 2276 II, 2279 II, 2077, 2280, 2292 348

Endemann, Erbrecht, S. 624. Ausführlich: Hartmann, Erbfolgeregelung. Stobbe, Privatrecht, S. 280 f. Dort, wo der Erbvertrag unbeschränkt galt, wurde von ihm kaum mehr Gebrauch gemacht, da außerhalb der Familie die tatsächliche Grundlage (gemeinsames Vermögen) fehlte, Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 487. 350 Beseler, Erbverträge, S. 201, 203. Vgl. auch Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 196. 351 Beseler, Erbverträge, S. 198. Weitere Gelegenheiten sah er bei den Erbverbrüderungen des Adels und der Einkindschaft, Beseler, Erbverträge, S. 196 ff. Ähnlich: Petersen, Entwurf, S. 77 f. 352 Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 487 ff. 353 Mugdan, V, S. 164. Vgl. auch: Kipp/Coing, Erbrecht, S. 233; Staudinger/Kanzleiter, Einl §§ 2274 ff. Rn. 2; Dickhuth-Harrach, in: Otte/Baumann/Dickhuth-Harrach u.a., FS Otte, S. 55, 60. 354 Rotering, Untersuchungen, S. 65. Vgl. auch noch unten, S. 228. 349

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

BGB in die allgemeinen Vorschriften der §§ 2274 ff. BGB „eingesponnen“ wurden. Das BGB spiegelt damit auch in systematischer Hinsicht die Erkenntnis wider, dass es nicht Aufgabe des Gesetzes ist, die Gefahren des Erbvertrages durch ein Verbot zu bekämpfen, sondern dass es in der Verantwortung eines jeden Erblassers selbst liegt, vom Erbvertrag den richtigen Gebrauch zu machen.355 2. Zuwendungsgegenstand Von der Anlassbezogenheit und den am Erbvertrag beteiligten Personen ist der sachliche Anwendungsbereich des Erbvertrages zu unterscheiden. Diesbezüglich ist zunächst in Erinnerung zu rufen, dass der Erbvertrag nach der Vorstellung des Gesetzgebers kein selbständiger, dritter erbrechtlicher Berufungsgrund sein sollte. Dies sind nur der Wille des Erblassers und – ersatzweise – die gesetzliche Erbfolge. Der Erbvertrag ist danach nur ein vom Testament verschiedenes Gefäß, mit dem der Wille des Erblassers „geschöpft wird“.356 Dementsprechend wird dem Erblasser im Erbvertrag die Möglichkeit eröffnet, sowohl vertragsmäßige, d.h. bindende, als auch einseitig widerrufliche Verfügungen zu treffen (§§ 2278 I, 2299 I BGB). Die jeweilige Natur der angeordneten Verfügungen zu unterscheiden, ist Aufgabe der Rechtsprechung. Letztlich geht es hier wie bei § 2270 II BGB darum, zu ermitteln, ob der Vertragspartner ein Interesse an der Verfügung des Erblassers hat.357 In der Regel soll bei Zuwendungen an die am Vertrag beteiligte Person eine vertragsmäßige Zuwendung vorliegen. Gleiches gilt, wenn ein Dritter bedacht wird, der mit dem Vertragspartner verwandt ist oder ihm sonst nahesteht.358 Es gibt jedoch auch Fälle, in denen sich die Frage nach der Vertragsmäßigkeit überhaupt nicht stellen kann, weil bereits das Gesetz verhindert, dass der Erblasser seiner Verfügung mittels Erbvertrag Bindungswirkung verleiht. Der Gesetzgeber hat sich mit § 2278 II BGB (vgl. auch §§ 1941 I, 2270 III BGB) ausdrücklich dagegen entschieden, die erbrechtlichen Anordnungen grundsätzlich in doppelter Erscheinungsform, also auch als vertragsmäßige zuzulassen. Dabei verfiel er alten Denkmustern, denn die Frage lautete nicht, ob für Beschränkungen des Erbvertrages und der Autonomie des Erblassers 355 Mugdan, V, S. 164; Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 488; Greiff, in: Strohal, Planck's Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz – Erbrecht, Vor § 2274 Vorbm. 1, S. 811. 356 Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 493. Vgl. auch Muscheler, Erbrecht, S. 1114. 357 BGH, Urt. v. 12.10.1960, FamRZ 1961, 76, 77; BGH, Urt. v. 18.12.1969, DNotZ 1970, 356, 358. Vgl. auch Röthel, Gutachten, S. A 72. 358 BGH, Urt. v. 08.02.1989, BGHZ 106, 359, 361; BGH, Urt. v. 08.01.1958, BGHZ 26, 204, 208. Hierzu: Johannsen, WM 1969, 1222, 1223; Leipold, Erbrecht, Rn. 503; MK/Musielak, § 2278 Rn. 4; Staudinger/Kanzleiter, § 2278 Rn. 9 f.

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ein berechtigtes Bedürfnis besteht, sondern es wurde eine „Angemessenheit“ dahingehend geprüft, ob der Grundsatz der freien Widerruflichkeit verlassen werden sollte.359 Deshalb wurden die Möglichkeiten des Erblassers zur Selbstbindung in § 2278 II BGB enumerativ aufgeführt. Andere Verfügungen als Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen können vertragsmäßig nicht getroffen werden.360 Die mit Gesetz vom 29.06.2015361 hinzugefügte „Wahl des anzuwendenden Erbrechts“ verhindert dabei lediglich, dass einer erbvertraglichen Regelung durch Widerruf der Rechtswahl die Grundlage entzogen und deren Bindung umgangen werden kann.362 Eine Enterbung ohne Erbeinsetzung (§ 1938 BGB), die Pflichtteilsentziehung (§ 2336 BGB), die Ernennung eines Testamentsvollstreckers (§ 2197 BGB) und die Teilungsanordnung nehmen an der Bindungswirkung weiterhin nicht teil.363 Anordnungen negativen oder wertneutralen Inhalts können im deutschen Recht nicht vertraglich vereinbart werden. Es ist damit sogar strenger als das französische Recht, das in Form der promesse d’égalité zumindest die negative Zusicherung gestattet, Abkömmlinge untereinander nicht durch spätere Verfügung von Todes wegen zu benachteiligen. In Deutschland muss sich die notarielle Praxis deshalb mit der Herstellung eines Bedingungszusammenhangs364 oder durch die Aufnahme grenzwertiger Änderungsvorbehalte365 behelfen. Die Entscheidung des Gesetzgebers zur sachlichen Beschränkung des Erbvertrages, mithin gegen die uneingeschränkte Möglichkeit zur Selbstbindung, wird zu Recht als rechtspolitisch verfehlt bezeichnet.366 Gleichwohl ist es aber auch verfehlt, deshalb einer Teilungsanordnung über wirtschaftliche Überlegungen zur vorgeblichen Bindungswirkung zu verhelfen.367 Derartige Überlegungen werden in den Motiven ausdrücklich abgelehnt.368 Die Aufzäh-

359

Vgl. Mugdan, V, S. 165, 177. Man entsprach damit dem gemeinen Recht, das nur Erbeinsetzungs- und Vermächtnisverträge kannte. Die Auflagenverträge wurden erst von der II. Kommission eingefügt, Staudinger/Kanzleiter, § 2278 Rn. 2. 361 Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, vom 29.06.2015, BGBl. I 2015, 1042. 362 Döbereiner, DNotZ 2014, 323, 332 ff.; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2278 Rn. 45. 363 Lübtow, Erbrecht I, S. 400; Frank/Helms, Erbrecht, § 13 Rn. 8; Wolf, in: Heinrich, FS Musielak, S. 693. Zur Teilungsanordnung nochmals unten, S. 141 f. 364 Vgl. MK/Musielak, § 2278 Rn. 6. 365 Hierzu unten, S. 127 ff. 366 Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2278 Rn. 44. 367 So aber BeckOK/Litzenburger, § 2270 Rn. 4, § 2278 Rn. 1; Wolf, in: Heinrich, FS Musielak, S. 693, 701, 708. 368 Mugdan, V, S. 177. 360

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

lung in § 2278 II BGB ist abschließend und nicht analogiefähig.369 Alle übrigen, nicht genannten Verfügungen müssen zwingend als widerruflich angesehen werden: Aus der Beschränkung der Bindung „folgt die Freizügigkeit im Übrigen“370. 3. Unbeschränkbare Testierfreiheit Dieser Ausnahmecharakter des Erbvertrages wird mit der Überschrift „unbeschränkbare Testierfreiheit“ in § 2302 BGB offen ausgesprochen. Die Vorschrift verneint die für das deutsche Recht typische Frage, ob statt oder neben einem Erb- bzw. Vermächtnisvertrag auch ein entsprechender obligatorischer Vertrag möglich ist.371 Ein Vertrag, der wohlgemerkt keine Schenkung künftigen Vermögens ist, weil er nicht auf den Nachlass, sondern auf eine Erbeinsetzung oder wie § 2302 BGB formuliert, auf die (Nicht-)Errichtung oder (Nicht-)Aufhebung einer Verfügung von Todes wegen gerichtet ist. Durch einen solchen Vertrag wird der Erblasser hinsichtlich seines gegenwärtigen Vermögens also nicht verpflichtet.372 Übernimmt er (zusätzlich) die Verpflichtung, über sein gegenwärtiges Vermögen nicht zu verfügen (§ 137 S.2 BGB), stellt dies wiederum keinen Testiervertrag im Sinne des § 2302 BGB dar.373 Zum besseren Verständnis der Vorschrift sind zunächst die beiden letzten Varianten des § 2302 BGB („aufzuheben oder nicht aufzuheben“) entsprechend ihrem Sinn und Zweck bei den Vorschriften über die Aufhebung der Testamente zu verorten und so zu lesen, dass sich niemand verpflichten kann, eine letztwillige Verfügung von Todes wegen aufzuheben oder nicht aufzuheben.374 Geschützt werden soll das Testament als Institut, indem es von rechtlichem Zwang vollständig freigestellt wird.375 Auf diese Weise ist das Testament auch Bezugspunkt der ersten beiden Varianten des § 2302 BGB („zu errichten oder nicht zu errichten“). Es soll 369

MK/Musielak, § 2278 Rn. 6; Mayer, ZEV 2005, 175, 176. Kuchinke, in: Slapnicar, FS Lübtow, S. 283, 284. 371 Vgl. zu der Frage schon Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 200. 372 Kloeppel, Gruchot 33 (1889), 338, 361 f. Ob überhaupt schon zu Lebzeiten des Erblassers (einklagbare) Ansprüche bestehen, ist sehr fraglich. Die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen ist höchstpersönlicher Natur. Zudem kann und muss die Verpflichtung regelmäßig erst mit Eintritt des Erbfalls erfüllt werden vgl. Muscheler, Erbrecht, S. 334 f.; Battes, AcP 178 (1978), 337, 347 ff. Ausführlich Kaulbach, Gestaltungsfreiheit, S. 194 ff., die aber fälschlicherweise von einem Anwartschaftsrecht des Gläubigers ausgeht. 373 A.A.: Krebber, AcP 204 (2004), 149, 167 f. Dazu noch unten, S. 119 f. 374 Vgl. den entsprechenden Antrag bei Mugdan, V, S. 762. 375 Gedacht hat man dabei in erster Linie an den vertraglichen Widerrufsverzicht, Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 494. Ebenso wollte man eine entsprechende Erklärung im Testament verhindern, Stobbe, Privatrecht, S. 221; Greiff, in: Strohal, Planck's Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz – Erbrecht, § 2302 Bem. 2, S. 865. 370

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nicht möglich sein, jemandem zu versprechen, ihn im Testament als Erben einzusetzen oder ihm ein Vermächtnis zu hinterlassen. Ebenso wenig soll es möglich sein, demjenigen, dem schon ein Erbrecht zusteht, zu versprechen, keine (abweichende) Verfügung von Todes wegen zu errichten.376 Auch dies ist Ausdruck des schon römischen Verständnisses vom Testament, wonach für dessen Errichtung eine freie Willensentschließung erforderlich ist.377 In dieser Hinsicht ist § 2302 BGB noch insoweit nachvollziehbar, als eine Vermischung mit dem Erbvertrag ausgeschlossen werden soll. Die Vorschrift erfasst aber auch solche Geschäfte, bei denen die Verpflichtung zur (Nicht-)Errichtung auf einen Erbvertrag bezogen ist. Obwohl die bloß obligatorische Bindung des Erblassers gegenüber dem Erbvertrag als „rechtliches Minus“ erscheint, wird sie von § 2302 BGB umfassend verhindert.378 Die Vorschrift sollte daher auch unmittelbar als Beschränkung erbrechtlicher Autonomie angesehen werden und nicht – wie so oft379 – als Schutznorm der Testierfreiheit. Sie ist nichts anderes als eine an den Erblasser adressierte Schranke, die ihm bestimmte Vereinbarungen bezüglich seines Nachlasses bzw. seiner Erbnachfolge untersagt. Letztlich wird hierdurch die Testierfreiheit eingeschränkt und nicht geschützt.380 Das BGB tritt deshalb nicht nur in Widerspruch zur „juristischen Konsequenz“381, sondern auch zu der schon damals verbreiteten Auffassung, nach der ein solcher Vertrag seit Anerkennung der Gültigkeit der Erbverträge und Überwindung des römischen Verständnisses der Testierfreiheit möglich sein müsse.382 In den Motiven wird § 2302 BGB vorwiegend im Zusammenhang mit seinen Rechtsfolgen, insbesondere hinsichtlich § 137 BGB diskutiert. Weil bereits nach § 137 S.1 BGB die Befugnis zur Errichtung einer erbrechtlichen

376

Vgl. Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 206 ff. Stobbe, Privatrecht, S. 220 f.; Beseler, Erbverträge, S. 315. 378 Vgl. Kaulbach, Gestaltungsfreiheit, S. 227; Battes, AcP 178 (1978), 337, 345. Fraglich ist, ob § 2302 BGB auch dann noch gilt, wenn der Erblasser zugleich erbvertraglich verfügt. Dies wird teilweise zugelassen (Stöcker, WM 1980, 482, 487; Stürzebecher, NJW 1988, 2717, 2719), gründet jedoch allein auf der Motivation, die Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf den „entgeltlichen Erbvertrag“ und damit Lösungen zu ermöglichen, die der Konzeption des BGB widersprechen (Muscheler, Erbrecht, S. 1111 f.; Staudinger/ Kanzleiter, § 2302 Rn. 4). Vgl. aber auch Jakobs/Schubert, ErbR II, S. 1815. 379 BGH, Urt. v. 09.02.1977, NJW 1977, 950; Staudinger/Kanzleiter, § 2302 Rn. 3; HkBGB/Hoeren, § 2302 Rn. 1; MK/Musielak, § 2302 Rn. 1; Reimann, in: Reimann/ Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2302 Rn. 1. 380 Battes, AcP 178 (1978), 337, 344 f.; Kaulbach, Gestaltungsfreiheit, S. 134. 381 Vgl. oben, S. 83. Nunmehr hieß es, die Vorschrift bedürfe kaum der Rechtfertigung, Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 62, 496 f. 382 Beseler, Erbverträge, S. 64, 314; Windscheid, Pandektenrecht III, S. 9 Fn. 4. A.A.: Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 208: Leichtfertige Bindung habe der Gesetzgeber nicht zu befördern. 377

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Verfügung nicht ausgeschlossen werden kann383, besteht der wahre Gehalt der Vorschrift folglich darin, obligatorische Vereinbarungen nach Art des § 137 S. 2 BGB auszuschließen.384 Man wollte erreichen, dass im Fall der Zuwiderhandlung gegen die schuldrechtliche Verpflichtung des Erblassers keine Schadensersatzpflicht eintritt.385 Denn auch in Fällen, in denen sich der Erblasser nur zur Errichtung einer Verfügung von Todes wegen verpflichtet, droht nach seinem Tod eine Verpflichtung der Erben, den vertragswidrig erhaltenen Nachlass herauszugeben (§§ 280 I, III, 283, 249 I BGB).386 Der naheliegende Schluss, § 2302 BGB schütze die Erben vor einer (vollständigen) Belastung der Erbschaft mit Schadensersatzansprüchen, erweist sich hingegen nicht als stichhaltig. Eine vergleichbare Konstellation ist abweichend von § 2087 I BGB auch im Wege des (vertraglichen) Universalvermächtnisses möglich, das den Erben als eine bloße „Durchgangsstation“ für den Nachlass benötigt.387 Ein zwingender Grund für die fehlende schuldrechtliche Parallele zum Erbvertrag und für die Missachtung des Trennungsprinzips durch § 2302 BGB ergibt sich auch hieraus nicht. Der Gesetzgeber hat sich aber nicht nur in den Schlingen seiner eigenen Abstraktion verfangen.388 Vielmehr ist das BGB – wie schon der Code civil vor ihm – dem Gedanken des römischen Rechts erlegen.389 Hinter der Vorschrift verbirgt sich das stillschweigend anerkannte Prinzip der Unveräußerlichkeit der Testierfreiheit.390 Das zeigen die Motive, in denen es als „selbstverständlich“ und „unzweifelhaft“ empfunden wird, dass sich ein Erblasser in dieser Weise nicht wirksam binden kann.391 Man hatte überhaupt nicht erwogen, die Vorstellung von der Testierfreiheit grundlegend zu korrigieren, sondern § 2302 BGB als ein Relikt des traditio383

Mugdan, V, S. 4. Vgl. auch Strobel, Erwerbsaussichten, S. 10. Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 23 Rn. 21. § 2302 BGB kann so als Ausnahmevorschrift zu § 137 S.2 BGB erscheinen, Kaulbach, Gestaltungsfreiheit, S. 134 mwN. Nach a.A. betrifft § 137 BGB allein Verfügungen unter Lebenden, Berger, Verfügungsbeschränkungen, S. 98; Staudinger/Kanzleiter, § 2302 Rn. 2. 385 Mugdan, V, S. 4. Vgl. auch Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 206; Beseler, Erbverträge, 64 f. 386 Die Erfüllung soll auch nicht durch das Versprechen einer Vertragsstrafe gesichert werden können (§ 344 BGB), BGH, Urt. v. 09.02.1977, NJW 1977, 950. Zur umstrittenen Frage nach einem Anspruch aus §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB: Staudinger/Kanzleiter, § 2302 Rn. 10; Schlüter, Erbrecht, S. 50. 387 Vgl. Helms, ZEV 2007, 1, 2; MK/Rudy, § 2087 Rn. 6. 388 Kloeppel, Gruchot 33 (1889), 338, 361. 389 Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 21 Rn. 6; Lübtow, Erbrecht I, S. 103. 390 Schlüter, Erbrecht, S. 50. Überzogen scheint die Annahme eines „zweistufigen Konzepts“ lebzeitiger und erbrechtlicher Gestaltungsbefugnis, das es aus sich heraus rechtfertigt, bestimmte Mittel und Wege abzuschneiden (Kroppenberg, Privatautonomie, S. 320, 334 f., 337, 357). 391 Mugdan, V, S. 4. 384

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nellen Verbots des Erbvertrages beibehalten.392 Nur unter der Voraussetzung, dass man die Haltung des Gesetzgebers teilt und deshalb die Möglichkeit der Bindung als von der Testierfreiheit von vornherein ausgenommen sieht, kann eine Verbotsnorm wie § 2302 BGB als schützende Norm erscheinen. Erbund Vermächtnisvertrag sind dann lediglich Ausnahmen von dieser Konzeption.393 Zwar kennt der Erbvertrag des BGB keine anlassbezogene Einschränkung, doch wird auch dem deutschen Erblasser die erbrechtliche Autonomie nur als eine verantwortliche Freiheit gewährt, die er nur gebrauchen, aber derer er sich nicht zum Zwecke der Selbstbindung durch Rechtsgeschäft begeben kann.394 Statt den Erbvertrag den Grundsätzen der Vertragsfreiheit zu öffnen, wurde die erbrechtliche Selbstbindung lediglich in den bereits vorgezeichneten Bahnen der §§ 2274 ff. BGB zugelassen.395 Weil diese nur punktuell anders als im französischen Recht verlaufen, ließe sich auch für das deutsche Recht die Diskussion um das Freiheitsparadoxon führen, d.h. der Frage nachgehen, ob eine Bindung der eigenen Testierfreiheit als unwirksame Selbstentmündigung oder zulässige Freiheitsausübung anzusehen ist.396 Andererseits ist mit der in persönlicher Hinsicht unbeschränkten Zulassung des Erbvertrages der praktische Gehalt des § 2302 BGB auf ein Minimum reduziert und die dahinterstehende Wertung auf den Kopf gestellt. Es fällt leicht, statt der schuldrechtlichen die ohnehin zuverlässigere und „elegantere“ erbvertragliche Bindung zu wählen.397 Nach § 2302 BGB nichtigen Abreden können zudem regelmäßig in einen zulässigen Erbvertrag umgedeutet werden (§ 140 BGB).398 Man kann § 2302 BGB daher auch als „leere Konsequenzmacherei“ aus einem Prinzip bezeichnen, das durch die Zulassung des Erbvertrages gänzlich durchbrochen worden ist.399 Die Vorschrift erinnert aber daran, dass die erbrechtliche Bindung erst gegen ein Verbotsprinzip gewachsen und immer noch mit diesem verknüpft ist. Immerhin hat § 2302 BGB nicht nur den Abschnitt 392

Klingelhöffer, Erbverträge, S. 10. Mugdan, V, S. 4. So auch BGH, Urt. v. 30.09.1959, BGHZ 31, 13, 15. 394 Schlüter, Erbrecht, S. 49. 395 Zu weit geht die Annahme, der Gesetzgeber habe die exklusive Position des Erbvertrages bewusst festigen und eine Umdeutung sonstiger Rechtsgeschäfte provozieren wollen (Battes, AcP 178 (1978), 337, 353, 358 f.; Muscheler, Erbrecht, S. 333 f.; Venrooy, JZ 1985, 609, 611; Fries, AcP 216 (2016), 421, 440. Ähnlich Hartmann, Erbfolgeregelung, S. 336). Ablehnend auch: Kaulbach, Gestaltungsfreiheit, S. 232, 235; Kipp/Coing, Erbrecht, S. 125. 396 Vgl. Endemann, Erbrecht, S. 231 ff., 247; Lübtow, Erbrecht I, S. 103. Kaulbach, Gestaltungsfreiheit, S. 225 ff., überprüft § 2302 BGB auf seine Verfassungsmäßigkeit. 397 Battes, AcP 178 (1978), 337, 351. 398 Dies gilt auch für die Verpflichtung zur Nichterrichtung (konservativer Erbvertrag), Staudinger/Kanzleiter, § 2302 Rn. 12 ff.; Lübtow, Erbrecht I, S. 104. 399 Kloeppel, Gruchot 33 (1889), 338, 362. 393

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zum Erbvertrag, sondern auch die Diskussion um die Selbstbindung des Erblassers für das deutsche Recht beendet. III. Bindungswirkung Unterschiede im Vergleich zur französischen institution contractuelle sind hinsichtlich der Bindungswirkung des Erbvertrages nicht zwingend zu erwarten, da lediglich sein persönlicher Anwendungsbereich ausgeweitet wurde. Andererseits ist der deutsche Erbvertrag keine aus der Schenkung und dem Testament zusammengesetzte Zuwendung mehr, sodass die Regelungen des Vertragsrechts nicht ohne Weiteres zur Anwendung gelangen können. Besonders deutlich wird dieser Unterschied hinsichtlich der Anfechtungs- und Rücktrittsvorschriften (§§ 2281–2285 BGB bzw. §§ 2290–2298 BGB). 1. Stellung des Erblassers Lässt das Gesetz den Erbvertrag zu, muss es dem Bindungswillen der Parteien zum Durchbruch verhelfen und daher das traditionelle Konzept von der (stets) widerruflichen Verfügung von Todes wegen aufgeben. Ferner sind zahlreiche Folgefragen zu entscheiden, damit der Erbvertrag ein brauchbares und interessengerechtes Instrument bleibt. a) Erbrechtliche Bindung Die Bindungswirkung ist wesensbestimmender Zweck des Erbvertrages.400 Er soll verhindern, dass die getroffene erbrechtliche Verfügung widerrufen werden kann. Ferner dürfen auch bereits errichtete und dem Erbvertrag zuwiderlaufende Verfügungen nicht weiterbestehen. Diese Überlegungen haben ihren Niederschlag in § 2289 BGB gefunden, ergeben sich aber bereits aus der Natur des Erbvertrages und dem Vertragsprinzip.401 § 2289 I BGB erklärt sowohl frühere als auch spätere Verfügungen von Todes wegen, die das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen, für aufgehoben bzw. unwirksam. Hinsichtlich früherer Verfügungen gilt dabei lediglich der Grundsatz, dass eine spätere Verfügung von Todes wegen der früheren vorgeht, weshalb es den Parteien bei Abschluss des Vertrages freisteht, die frühere Verfügung ganz oder teilweise aufrechtzuerhalten.402 Andernfalls ist, wie im französischen Recht, eine Art Unvereinbarkeitskontrolle durchzuführen. Das Vorliegen einer unzulässigen Beeinträchtigung ist 400

Staudinger/Kanzleiter, Einl §§ 2274 ff. Rn. 9. BGH, Urt. v. 08.01.1958, BGHZ 26, 204, 207 f.; Leipold, Erbrecht, Rn. 492; Muscheler, Erbrecht, S. 1124; MK/Musielak, § 2289 Rn. 2; Brox/Walker, Erbrecht, S. 94 f. 402 Lübtow, Erbrecht I, S. 418 ff.; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 502; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2289 Rn. 9. A.A.: Kroppenberg, Privatautonomie, S. 288. 401

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für frühere wie spätere Verfügungen einheitlich403 und aufgrund einer juristischen Betrachtungsweise zu ermitteln. Entscheidend ist, ob das „Recht des vertragsmäßig Bedachten“ gemindert, beschränkt oder belastet wird.404 Für nachfolgende Verfügungen bedeutet dies, dass die Einsetzung eines (Nach-)Erben, die Anordnung eines Vermächtnisses, einer Auflage oder einer Testamentsvollstreckung unwirksam sind.405 Gleiches gilt für nachfolgende Schenkungen von Todes wegen im Sinne des § 2301 I BGB.406 Demgegenüber hat das vertragliche Element des Erbvertrages keine obligatorischen Wirkungen. Der Erblasser wird nicht verpflichtet, erbvertragliche Verfügungen zu unterlassen, und eine solche Abrede ist wegen § 2302 BGB auch nicht möglich.407 Dies führt zu dogmatischen Schwierigkeiten, die – wie gesehen – in der Annahme einer „Doppelnatur“ des Erbvertrages münden. Teilweise wird die Wirkung des Erbvertrages auch derart beschrieben, dass nicht bloß das Dürfen, sondern das Können, d.h. ein anderweitiges Testieren, unmöglich gemacht werde.408 Der Erbvertrag bewirke die Beschränkung der Testierfreiheit.409 Vereinzelt heißt es sogar, die Testierfreiheit werde auf eine Weise gebunden, wie es für die Verfügungsfreiheit unter Lebenden nicht möglich wäre (§ 137 S.1 BGB).410

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Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 163; Lübtow, Erbrecht I, S. 421. Brox/Walker, Erbrecht, S. 94; MK/Musielak, § 2289 Rn. 10. Es genügt weder eine rein wirtschaftliche Beeinträchtigung, noch kann eine rechtliche Beeinträchtigung zulässig sein, wenn sie durch wirtschaftliche Vorteile aufgewogen wird, BGH, Urt. v. 08.01.1958, BGHZ 26, 204, 213 f.; BGH, Urt. v. 06.04.2011, BGHZ 189, 120, 126; Siebert, in: Lehmann/Nipperdey, FS Hedemann, S. 237, 251; Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 162 f. 405 BGH, Urt. v. 30.09.1959, BGHZ 31, 13, 15; Frank/Helms, Erbrecht, § 13 Rn. 14. Umstritten sind die Auswechslung des Testamentsvollstreckers (vgl. BGH, Urt. v. 06.04.2011, BGHZ 189, 120, 128 ff.; Weidlich, MittBayNot 2011, 453, 455 ff. mwN) und die Teilungsanordnung. Letztere wird teilweise mit Verweis auf § 2306 I BGB als unzulässige Beeinträchtigung angesehen (OLG Koblenz, Beschl. v. 04.03.1997, DNotZ 1998, 218, 219; Staudinger/Kanzleiter, § 2289 Rn. 12b; MK/Musielak, § 2271 Rn. 17). Bleiben jedoch die Erbquoten unberührt und werden Wertverschiebungen ausgeglichen, ist der Regelungsgegenstand des Erbvertrages nicht betroffen, Kuchinke, in: Slapnicar, FS Lübtow, S. 283, 287 f.; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2289 Rn. 45. Wenn Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, § 11 Rn. 4a, auf immaterielle Beweggründe abstellen will, läuft dies auf eine Kritik des § 2278 II BGB hinaus. Vgl. aber BGH, Urt. v. 23.09.1981, BGHZ 82, 274 ff. 406 Lübtow, Erbrecht I, S. 435; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2289 Rn. 68. 407 Mugdan, V, S. 164; Lübtow, Erbrecht I, S. 398. 408 Meyer, Erbrecht, S. 426; Lübtow, Erbrecht I, S. 398. 409 Kipp/Coing, Erbrecht, S. 239; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2289 Rn. 1; Lübtow, Erbrecht I, S. 423; Brox/Walker, Erbrecht, S. 88, 94 f.; Staudinger/Kanzleiter, § 2289 Rn. 11; MK/Musielak, Vor § 2274 Rn. 3. 410 Berger, Verfügungsbeschränkungen, S. 222. 404

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Gemeinsam haben diese Äußerungen, dass sie ein verzerrtes Bild von der Bindungswirkung des Erbvertrages zeichnen. Mitnichten ist der Erbvertrag eine Verabredung im Sinne des § 137 S.1 BGB, die allein darauf zielt, dem Erblasser seine erbrechtliche Freiheit zu nehmen, was schließlich auch nur zur Folge haben könnte, dass es bei der gesetzlichen Erbfolge verbleibt. Wie jede andere von § 137 S.1 BGB nicht erfasste Verfügung, stellt auch die vertragsmäßige Zuwendung im Erbvertrag eine positive Ausübung und keine Beschränkung erbrechtlicher Privatautonomie dar. Die angesprochene Problematik liegt allein darin begründet, dass eine erbrechtliche Verfügung nicht unmittelbar auf die Rechtslage einwirken kann. Ihre „spezifisch erbrechtlichen Wirkungen“411 treten erst mit dem Tod des Erblassers bei Überleben des Bedachten ein (§ 1923 I BGB). Dabei ist es, wie etwa bei durch Bedingung oder Befristung „gestreckten“ lebzeitigen Verfügungen, selbstverständlich, dass der Erblasser in der Zwischenzeit das vertraglich vereinbarte nicht einseitig verhindern darf. Folgerichtig werden, wie beim Bedingungseintritt nach § 161 I BGB412, beeinträchtigende Verfügungen mit Eintritt des Erbfalls nach § 2289 I BGB unwirksam. Durch den Erbvertrag allein verliert der Erblasser weder seine Testierfähigkeit noch sind beeinträchtigende Verfügungen nichtig. Denn wird der Erbvertrag unwirksam oder gegenstandslos, kann kein Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigt werden und spätere Verfügungen von Todes wegen sind – wie auch im französischen Recht – gültig.413 Die Rechtsfolgen des Erbvertrages sind daher im Grunde selbstverständlich und entsprechen allgemeinen Rechtsprinzipien. Der Schwerpunkt der Bindungswirkung liegt nicht auf der Bindung der Testierfreiheit, sondern auf der Wirkung als Verfügung.414 Als solche führt sie zu einem „Verlust“ beim Erblasser, der – weil zeitlich vorgelagert – als eine Beschränkung der Testierfreiheit erscheinen mag, tatsächlich aber bloß die Konsequenz bereits in Anspruch genommener Testierfreiheit ist. 411

Lübtow, Erbrecht I, S. 99. Zu dieser Parallele auch Nolting, Änderungsvorbehalt, S. 87 f. 413 Lübtow, Erbrecht I, S. 423; MK/Musielak, § 2289 Rn. 13. Es kann auch eine Ersatzerbeneinsetzung (§ 2069 BGB) in Betracht kommen, Keim, ZEV 1999, 413. Hinsichtlich früherer Verfügung ist zu differenzieren: Wird der Erbvertrag angefochten, kann er keinen Einfluss auf frühere letztwillige Verfügungen haben. Im Fall der Aufhebung oder des Rücktritts wird wegen der Beteiligung des Erblassers anzunehmen sein, dass ein früheres Testament wieder auflebt (§§ 2258 II, 2279 I BGB), Lübtow, Erbrecht I, S. 420. Wird der Erbvertrag dagegen unabhängig vom Willen des Erblassers gegenstandlos, etwa weil der Bedachte vor dem Erbfall verstirbt, muss anders entschieden werden vgl. Leipold, Erbrecht, Rn. 505 Fn. 20; Keim, ZEV 1999, 413, 414 f. So grundsätzlich auch MK/Musielak, § 2289 Rn. 4; A.A. OLG Zweibrücken, Beschl. v. 04.03.1999, FamRZ 1999, 1545, 1545 f.; Muscheler, Erbrecht, S. 1127; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2289 Rn. 11 f.; Staudinger/Kanzleiter, § 2289 Rn. 3, 8. 414 Vgl. auch Hülsmeier, Wirkung, S. 6. 412

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b) Lebzeitige Verfügungsfreiheit Bezeichnenderweise stellt das BGB der eigentlichen Bindungswirkung eine negative Bestimmung voran. In § 2286 BGB heißt es zunächst, das Recht des Erblassers, über sein Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verfügen, werde durch den Abschluss eines Erbvertrages nicht beschränkt. Die Vorschrift ruft dem Bedachten in Erinnerung, dass der spätere Erwerb in wirtschaftlicher Hinsicht noch völlig ungewiss ist, weil dem Erblasser vollständige Entschließungsfreiheit415 und eine „Freiheit bis zum letzten Atemzug“416 zugesichert wird. Im Zusammenspiel mit § 2289 BGB stellt § 2286 BGB also klar, dass die Bindung weder eine sachenrechtliche noch schuldrechtliche, sondern eine erbrechtliche ist.417 Für den Gesetzgeber war die Regelung des § 2286 BGB von größter Wichtigkeit und angesichts der historischen Gegebenheiten nicht selbstverständlich.418 Deswegen kann sie auch nicht als überflüssige Konkretisierung oder Wiederholung des § 137 S. 1 BGB abgetan werden.419 § 2286 BGB ist eine zugespitzte Darstellung des erst im 19. Jahrhundert abgeschlossenen Wandels und ein konsequentes Ergebnis der Lehre vom Erbeinsetzungsvertrag.420 Als der Erbvertrag noch Schenkung des Nachlasses war, konnte dies eine Einwirkung auf das gegenwärtige Vermögen und damit eine Verfügungsbeschränkung des Erblassers zu Lebzeiten, gar hinsichtlich seiner entgeltlichen Geschäfte zur Folge haben.421 Nicht nur die französischen coutumes, auch das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten kannten „Wirkungen während des Lebens der Contrahenten“ (vgl. §§ 624–626 I 12 ALR). Das Sächsische BGB von 1863 kannte ferner den Verzicht auf das lebzeitige Verfügungsrecht hinsichtlich bestimmter Gegenstände.422 Für das BGB lehnte man nicht nur die Vermischung von Testament und Schenkung, sondern auch die 415

BGH, Urt. v. 30.09.1959, BGHZ 31, 13, 16. Lange/Kuchinke, Erbrecht, 501. 417 BGH, Urt. v. 30.09.1959, BGHZ 31, 13, 15; Kroppenberg, Privatautonomie, S. 280, 287 f.; Harder, Zuwendungen, S. 48; Lange, Erbrecht, § 44 Rn. 66 f. Nicht von § 2286 BGB erfasst, aber „selbstverständlich“ zulässig bleiben tatsächliche Handlungen und familienrechtliche Akte wie Adoption, Eheschließung und güterrechtliche Vereinbarungen, MK/Musielak, § 2286 Rn. 2; Kanzleiter, in: Tiedtke/Kanzleiter, Erbrechtsberatung, S. 23, 37; BGH, Urt. v. 04.12.1968, FamRZ 1969, 207, 208. Hierzu gehört auch die Aufhebung eines Erbverzichts, BGH, Urt. v. 12.06.1980, BGHZ 77, 264, 269 f. 418 Mugdan, V, S. 740 f. 419 So aber Teichmann, MDR 1972, 1, 2; Spellenberg, FamRZ 1972, 349, 352; Dilcher, Jura 1988, 72, 73; Strunz, Schenkungen, S. 8 f.; Lemcke, Vertragserbe, S. 4. I.E. wie hier: Berger, Verfügungsbeschränkungen, S. 214, 216; Kroppenberg, Privatautonomie, S. 124 f. 420 Vgl. Mugdan, V, S. 173; Berger, Verfügungsbeschränkungen, S. 212; Coing, Privatrecht I, S. 590; Sticherling, Schenkungen, S. 67. 421 Vgl. Beseler, Erbverträge, S. 248 f. 422 Vgl. Stöcker, WM 1980, 482, 486. 416

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Erstreckung lebzeitiger Bindung auf eine erbrechtliche Zuwendung ab. Dass der Erblasser in der lebzeitigen Verfügung über sein Vermögen beschränkt werde, wurde als dem Wesen des Erbvertrags zuwider gänzlich aufgegeben.423 Es liegt nahe, hierin auch eine Abkehr vom Code civil zu erblicken, der in Art. 1083 Cc bekanntlich nicht zwischen den lebzeitigen und erbrechtlichen Verfügungen differenziert, sondern die entgeltliche von der unentgeltlichen Verfügungsbefugnis unterscheidet, indem er lebzeitige Schenkungen ebenso wie dem Erbvertrag widersprechende Testamente in einem Atemzug für unzulässig erklärt. Wie gesehen hat man jedoch auch in Frankreich erkannt, dass die Zuwendung durch Erbvertrag eine rein erbrechtliche Funktion hat, und deshalb gegen zahlreiche coutumes entschieden, die noch eine Beschränkung der entgeltlichen Verfügungsbefugnis angenommen hatten. Die Freiheit des Erblassers zu Lebzeiten steht auch beim französischen Erbvertrag im Mittelpunkt, weshalb dort auch akzeptiert wird, dass ein Vermächtnis durch (Rechts-)Handlungen des Erblassers vollständig hinfällig wird. Die Ausnahme der donation cumulative de biens présents et à venir bestätigt hier die Regel. Sie ermöglicht die Bindung des gegenwärtigen Vermögens bei gleichzeitiger erbrechtlicher Bindung des Erblassers, muss jedoch von den Parteien gesondert vereinbart werden. Spätestens seitdem die Schenkungen des durch institution contractuelle gebundenen Erblassers nach französischem Recht nicht länger dinglich angefochten werden können, ergeben sich zu Lebzeiten des Erblassers keine wesentlichen Unterschiede zur Situation nach deutschem Recht: Schenkungen können in beiden Rechtsordnungen zumindest ihrem wirtschaftlichen Wert nach rückabgewickelt werden, sind aber zu Lebzeiten des Erblassers wirksam. An den Erblasser gerichtet wird in Art. 1083 Cc dasjenige angedroht, was die §§ 2287 f. BGB dem Bedachten ab dem Erbfall gestatten. Es mag ein bedeutender Unterschied in Bezug auf das Ausmaß rechtlich sanktionierter Schenkungen bestehen424, er betrifft aber nicht (mehr) die grundsätzliche Entscheidung zur lebzeitigen Verfügungsfreiheit im Sinne des § 2286 BGB. Will man in dieser Freiheit des Erblassers ein „Grundprinzip des Erbrechts“425 oder eine charakteristische Unterscheidung zwischen Rechtsgeschäften unter Lebenden und Verfügungen von Todes wegen426 sehen, dann lässt sich diese auch im französischen Recht wiederfinden. Die Sicht auf die Parallele wird zwar durch Art. 1083 Cc noch getrübt, manifestiert sich aber sodann in aller Deutlichkeit in der Rechtsstellung des Bedachten. 423

Kipp/Coing, Erbrecht, S. 244; Beseler, Erbverträge, S. 257; Stobbe, Privatrecht, S. 289; Meyer, Erbrecht, S. 427 Fn. 10; Hellwig, Leistung, S. 592. 424 Dazu unten, S. 98 ff. 425 Harder, Zuwendungen, S. 51. 426 BGH, Urt. v. 30.09.1959, BGHZ 31, 13, 15.

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2. Stellung des Bedachten Mit der – § 161 BGB nicht unähnlichen – Bindungswirkung des Erbvertrages korrespondiert das „Recht des vertragsmäßig Bedachten“ (§ 2289 I BGB). Durch den Erbvertrag sind alle für den erbrechtlichen Erwerb notwendigen Voraussetzungen geschaffen und die Rechtsstellung des Bedachten kann, lässt man das Selbstanfechtungsrecht des Erblassers beiseite, auch nicht mehr einseitig vom Erblasser zerstört werden.427 Andererseits ist der eigentliche Gehalt der Zuwendung, der Nachlass, noch nicht existent und seine künftige Ausgestaltung der lebzeitigen Entschließungsfreiheit des Erblassers überlassen (§ 2286 BGB). Deswegen kann der Erbvertrag auch keinerlei Rechtsbeziehung zwischen dem Vertragspartner als künftigem Erben und dem gegenwärtigen Vermögen des Erblassers herstellen. Erst recht erhält der Bedachte keine Anwartschaft darauf, nach Art oder Umfang bestimmtes Vermögen des Erblassers zu erwerben.428 Wie auch im Code civil begründet der Erbvertrag lediglich die von der (Nicht-)Ausübung der lebzeitigen Verfügungsfreiheit und dem Erfordernis des Überlebens abhängige Aussicht, den Nachlass bzw. ein Erbrecht daran zu erwerben. Weil es nicht möglich ist, die unwiderrufliche Erwerbsaussicht zu einem Recht am gegenwärtigen Vermögen zu verdichten, ohne die lebzeitige Verfügungsbefugnis des Erblassers aufzuheben, besteht aus Sicht des Bedachten eine gewisse Antinomie.429 Sie lässt es zu, ebenso schlüssig zu behaupten, der Bedachte habe zu Lebzeiten des Erblassers überhaupt kein „Recht“. a) Erwerbsaussicht Je nachdem, welcher Aspekt der doppelten Natur des Erbvertrages angesprochen ist, lässt sich die Stellung des Bedachten als rechtlich begründete Erwartung430 und unentziehbare Anwartschaft431 auf das Erbrecht oder aber als allein tatsächliche Erwerbsaussicht432 hinsichtlich des Vermögens des Erblassers bezeichnen. Die vertraglich geschützte Position des Bedachten steht etwa dann im Raum, wenn eine Feststellungsklage (§ 256 ZPO) gegen den Erblasser angestrengt wird. Die erbrechtliche Bindungswirkung des Erbvertrages stellt dann 427 Vgl. dazu die Definition des Anwartschaftsrechts: BGH, Urt. v. 04.07.1962, BGHZ 37, 319, 321; BGH, Urt. v. 30.05.1958, BGHZ 27, 360, 368. 428 Lübtow, Erbrecht II, S. 622; Kipp/Coing, Erbrecht, S. 233. 429 Sticherling, Schenkungen, S. 17, 100. 430 MK/Musielak, § 2286 Rn. 3. 431 Lübtow, Erbrecht II, S. 622; Harder, Zuwendungen, S. 50; Wübben, Anwartschaftsrechte, S. 246. 432 BGH, Beschl. v. 19.01.1954, BGHZ 12, 115, 118; Hk-BGB/Hoeren, § 2286 Rn. 1; Frank/Helms, Erbrecht, § 13 Rn. 11; Dilcher, Jura 1988, 72, 73.

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ein gegenwärtiges, d.h. feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar.433 Das hierfür erforderliche Feststellungsinteresse insbesondere hinsichtlich der Wirksamkeit des Erbvertrages kann etwa aufgrund von Rücktritts- oder Anfechtungserklärungen, aber auch hinsichtlich der Vertragsmäßigkeit einer Verfügung bestehen.434 Die Möglichkeit der Feststellungsklage lässt sich auch nicht mit der Würde des Erblassers verneinen, die es verbiete, die Verfügung von Todes wegen zum Gegenstand eines Prozesses zu machen.435 Der Erblasser hat sich durch seine Entscheidung für einen Erbvertrag zugleich für eine Rechtsbeziehung entschieden, deren Gültigkeit gerichtlich überprüft werden können muss.436 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass nicht festgestellt werden darf, was der Erbvertrag nicht gewährt. Folglich kann das Gericht keine Feststellung über den Bestand des Erblasservermögens und auch nicht dahingehend treffen, dass der Bedachte später tatsächlich Erbe oder Vermächtnisnehmer wird.437 Dementsprechend kann der Vertragspartner seine diesbezügliche Erwerbsaussicht auch nicht durch einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung (§§ 916, 935 ZPO) sichern.438 Eine Vormerkung kann auch aufgrund der Bewilligung des Erblassers nicht eingetragen werden, denn es fehlt ein Anspruch gegen den Erblasser selbst.439

433 Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 17 f.; Moser, Feststellungsklage, S. 330; MK/Musielak, § 2286 Rn. 7. Der Klageantrag ist auf die erbrechtliche Bindungswirkung zu richten, Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, § 13 Rn. 15. Für den aus einem Erbvertrag bedachten Dritten wird teilweise die Aktivlegitimation verneint. Der Erbvertrag binde nur die Vertragsparteien, Kuchinke, in: Gerhard, FS Henckel, S. 475, 478; Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 278; Wübben, Anwartschaftsrechte, S. 247 f. Spätestens mit Versterben des Vertragspartners wird man diesem aber die Möglichkeit der Feststellungsklage eröffnen müssen. 434 Vgl. Moser, Feststellungsklage, S. 331 ff. 435 Lange, NJW 1963, 1571 ff.; Staudinger/Kanzleiter, Einl §§ 2274 ff. Rn. 10, § 2269 Rn. 15b f. Vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 26.09.2002, FamRZ 2003, 542, 543. 436 MK/Musielak, § 2286 Rn. 7; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 17; Hohmann, ZEV 1994, 133, 135. Differenzierend: Moser, Feststellungsklage, S. 347 ff. Auch geht es nicht um die Anerkennung unzulässiger Dispositionsbefugnis im Sinne des § 311b IV BGB (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 26.09.2002, FamRZ 2003, 542, 543), sondern allein darum, den Vertragserben vor eigenen ungerechtfertigten Dispositionen zu bewahren vgl. BGH, Urt. v. 04.07.1962, BGHZ 37, 331 ff. 437 Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 18; Hohmann, Störungen, S. 169. 438 Hohmann, ZEV 1994, 133, 135; Kuchinke, in: Gerhard, FS Henckel, S. 475, 484; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 16. 439 BGH, Beschl. v. 19.01.1954, BGHZ 12, 115, 117 f., 120 f.; BGH, Urt. v. 27.02.1967, FamRZ 1967, 470, 472; Hieber, DNotZ 1952, 432, 433; Harder, Zuwendungen, S. 50; Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rn. 7; Hohmann, ZEV 1994, 133, 135. A.A. noch OLG Celle, Beschl. v. 18.01.1952, NJW 1953, 27.

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Will man die Stellung des erbvertraglich Bedachten insgesamt qualifizieren, wird man daher bei einer bloßen Hoffnung, Erwartung oder Aussicht bleiben müssen, insbesondere, um die Qualifikation als Anwartschaftsrecht zu verhindern, das als verselbständigte Rechtsposition übertragbar, sicherbar oder gar vererbbar sein müsste.440 Während die Vererbung schon logisch ausgeschlossen ist, hat der BGH auch die – hypothetische – Übertragungsmöglichkeit der erbvertraglichen Berechtigung abgelehnt. Nicht nur die schuldrechtliche Verpflichtung, sondern auch die dingliche Veräußerung verstoße gegen § 311b IV BGB, der jeglichen Vertrag über den künftigen Nachlass eines noch lebenden Dritten verbiete.441 Man denkt hier unvermittelt an die prohibition des französischen Rechts, das mit eben dieser Begründung prinzipiell alle Verträge über einen künftigen Nachlass, mit Ausnahme der institution contractuelle, verbietet. Auch das „Recht“ des von einem deutschen Erblasser Bedachten kann also nur als eine bloße Aussicht qualifiziert werden, die zwar unwiderruflich begründet, aber dem Rechtsverkehr nicht zugänglich und in jeder Hinsicht unveräußerlich ist.442 Dem entspricht der schillernde Begriff des droit éventuel in Frankreich, das dem institué nicht mehr als die ungesicherte Aussicht verschafft, später Erbe zu werden. Der Schulterschluss der Rechtsordnungen bestätigt sich in der Ablehnung eines durch das Überleben des Bedachten bedingten Anwartschaftsrechts bzw. droit conditionnel. Insbesondere die Übertragbarkeit der Rechtsposition scheitert nach der Rechtsprechung in beiden Rechtsordnungen am Verbot der Verträge über den Nachlass eines noch lebenden Dritten. Die tatsächliche Erwerbsaussicht ist das Kennzeichen erbrechtlichen wie erbvertraglichen Erwerbs. Sie charakterisiert auch die erbrechtliche Selbstbindung und zeigt deren vorteilhafte Bedeutung für den Erblasser. Für den

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Vgl. MK/Musielak, § 2286 Rn. 3 f.; Staudinger/Kanzleiter, Einl §§ 2274 ff. Rn. 5, 10, § 2286 Rn. 6; Johannsen, WM 1969, 1222, 1223; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 8, 10. Für ein Anwartschaftsrecht des am Vertrag beteiligten Schlusserben: Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 4 und 5 Rn. 35. Vgl. auch Kohler, NJW 1964, 1393, 1395 Fn. 27; Kuchinke, in: Gerhard, FS Henckel, S. 475, 481 Fn. 11 mwN. 441 BGH, Urt. v. 04.07.1962, BGHZ 37, 319, 323 ff. Die durch den BGH später gestattete Ausweitung des § 311b V BGB auf Verträge über testamentarische Erbteile (BGH, Urt. v. 11.05.1988, BGHZ 104, 279, 282 ff.) lässt keinen Umkehrschluss zu, Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 8. Vgl. auch Wübben, Anwartschaftsrechte, S. 249 f. 442 Lübtow, Erbrecht I, S. 418; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 8; Moser, Feststellungsklage, S. 340 ff. Zu der damit verbundenen Frage und der in der Entstehungsphase des BGB noch klar vertretenen Position, dass der Erbvertrag unmittelbar ein subjektives Recht gewährt vgl. Ulrich, Erbvertrag, S. 396 ff.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

erwartungsvollen Bedachten mag sie aber zugleich als ein „lebzeitiger Mangel“443 erscheinen. b) Beeinträchtigende Schenkungen Angesichts der Gefahr, dass die Erwartung des Bedachten durch den Erblasser allzu leicht vereitelt wird, bemerkte der Gesetzgeber, dass sich dies allenfalls teilweise beseitigen lasse.444 Dabei ist die Gefahr im deutschen Recht auch deshalb besonders groß, weil gegen die Konzeption des französischen Rechts entschieden und der Grundsatz der lebzeitigen Freiheit in § 2286 BGB auch für unentgeltliche Zuwendungen aufgestellt wurde. Das Recht zur Schenkung wird dem instituant im Code civil versagt, indem sämtliche freigiebigen Zuwendungen unabhängig von ihrer Rechtsnatur und der Intention des Erblassers von der Ineffizienz gemäß Art. 1083 Cc erfasst werden. Er folgt damit einer einfachen, nämlich am Pflichtteils- bzw. Noterbenrecht ausgerichteten Lösung, was auch schon die Motive zum BGB neidlos anerkannten.445 Mit der Analogie zur action en réduction wird dabei im französischen Recht auch besonders deutlich, dass das Pflichtteilsrecht letztlich nichts anderes ist als eine gesetzlich angeordnete Bindung des Erblassers. aa) §§ 2287, 2288 BGB Im BGB weisen heute nur noch wenige erbvertragliche Vorschriften auf eine Verbindung zum Pflichtteilsrecht hin.446 Bei Abfassung der §§ 2287 f. BGB hatte man, ohne eine Analogie zu erwägen, die Nähe der Materien aber noch durchaus vor Augen. Das Pflichtteilsrecht und das Vertragserbrecht seien „der Regel nach unentziehbar“. Es gehe in beiden Fällen darum, die Verfügungsfreiheit des Erblassers zu Lebzeiten zu wahren und zumindest in Ansehung des verschenkbaren Vermögens zu begrenzen, weil das Institut sonst kaum materielle Bedeutung haben könnte.447 (1) Grundsatzentscheidungen Die I. Kommission war – wie der Code civil – noch geneigt, in die heutigen §§ 2287, 2288 BGB bzw. §§ 2325, 2329 I 2 BGB jede Schenkung einzubeziehen, die nicht einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu neh-

443

Vgl. Kroppenberg, Privatautonomie, S. 291. Mugdan, V, S. 164, 174, 742. 445 Mugdan, V, S. 743. 446 Siehe §§ 2289 II, 2338 BGB und §§ 2294, 2333 BGB. Zu den Parallelen: Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 174. Vgl. auch Muscheler, Erbrecht, S. 1111. 447 Mugdan, V, S. 174, 240 f. 444

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menden Rücksicht entsprach.448 Doch die Protokolle zeigen, wie umstritten die Frage einer Beschränkung des vertraglich gebundenen Erblassers bzw. eines Schutzes des vertraglich Bedachten war. So wurde etwa beantragt, über die bisherige Regelung hinaus, entgeltliche Veräußerungen zu erfassen449, was auch der erste Entwurf noch in Form eines Anfechtungsrechts vorgesehen hatte.450 Der für die Anfechtung notwendige dolus sollte bei Schenkungen ohne Weiteres vorliegen, konnte aber auch bei entgeltlichen Geschäften anzunehmen sein.451 An diesen dolus knüpfte schließlich ein weiterer Antrag an, der den Kreis der erfassten Schenkungen auf solche beschränken wollte, die hauptsächlich in der Absicht geschehen, dem Vertragserben einen Vorteil zu entziehen452 – Eine Idee, die man in der Diskussion um das Pflichtteilsrecht noch abgelehnt hatte, weil die Absicht des Schenkers ohnehin eher dahin gehe, dem Beschenkten einen Vorteil zuzuwenden.453 Gegen beide Anträge wurden letztlich die gleichen Argumente ins Feld geführt. Die Beschränkung der persönlichen Freiheit des Erblassers dürfe vom Gesetz nicht begünstigt werden und widerspreche dem Wesen des Erbvertrages. Man entschied gegen eine Ausweitung des Vertragserbenschutzes und gelangte stattdessen zum heutigen Erfordernis der Schenkung in Beeinträchtigungsabsicht. Auch eine Ausnahme für Schenkungen geringer Summen oder in Erfüllung sittlicher Pflichten sei nicht hinreichend und willkürlich.454 Ob und inwieweit entgeltliche Geschäfte gegen die erbrechtliche Bindung verstießen, wollte man der Anwendung des § 826 BGB überlassen.455 Das restriktive Verständnis des Gesetzgebers zeigt sich im Vergleich zum Code civil auch systematisch. Während dort von Art. 1083 Cc schon der Grundsatz der lebzeitigen Verfügungsfreiheit angetastet wird, wurden die Vorschriften zum Schutz des erbvertraglich Bedachten zwischen den §§ 2286 und 2289 BGB eingefügt. Sie vermitteln also scheinbar bloß zwischen grundsätzlich

448

Vgl. § 2330 BGB und Mugdan, V, S. 174. Vgl. Mugdan, V, S. 741 f. 450 § 211 des Entwurfs lautete ausschnittsweise: „Den Vertragserben benachteiligende Veräußerungen, welche in dieser, dem Erwerber bekannten Absicht vorgenommen sind, können von dem Verletzten […] angefochten werden. Unentgeltliche Verfügungen können, soweit der Erwerber dadurch bereichert ist […] angefochten werden, ohne Unterschied […] ob dem Erwerber der Einsetzungsvertrag bekannt war oder nicht.“, Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 38. 451 Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 517. Hierzu: Sticherling, Schenkungen, S. 119; Hartmann, Erbfolgeregelung, S. 290 f. 452 Vgl. auch schon die Auffassung von Beseler, Erbverträge, S. 260. 453 Mugdan, V, S. 241. 454 Mugdan, V, S. 742 f. 455 Mugdan, V, S. 174; Lübtow, Erbrecht I, S. 431; Sticherling, Schenkungen, S. 121, 126; Hartmann, Erbfolgeregelung, S. 292; Loritz, Freiheit, S. 73 ff. Vgl. noch unten, S. 107 f. 449

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uneingeschränkter lebzeitiger Verfügungsbefugnis und erbrechtlicher Bindung.456 Abweichendes gilt lediglich für das Vertragsvermächtnis. Ein Vermächtnis kann auch im deutschen Recht nur dann einen wirksamen Anspruch verschaffen, wenn sich die vermachte Sache später im Nachlass befindet (§§ 2279, 2169 I, 2171, 2165 BGB), was – wie der BGH betont – auch mit der Bindungswirkung des Vermächtnisvertrages völlig in Einklang steht.457 Dennoch schützt das Gesetz den Vertragsvermächtnisnehmer sowohl gegen tatsächliche Handlungen (§ 2288 I BGB) als auch gegenüber entgeltlichen Veräußerungen und Belastungen (§ 2288 II BGB).458 Darüber hinaus folgt die Regelung aber den gleichen Erwägungen wie § 2287 BGB; insbesondere ist auch hier eine Beeinträchtigungsabsicht des Erblassers erforderlich, was den Schutz des Vermächtnisnehmers wiederum entscheidend relativiert. Auch § 2288 BGB bleibt im Hinblick auf den Grundsatz der lebzeitigen Verfügungsfreiheit daher eine Ausnahmeregelung.459 Ebenfalls abgelehnt wurde die rückwirkende Unwirksamkeit bzw. eine dinglich wirkende Anfechtung beeinträchtigender Schenkungen, was durch die Rechtsfolgenverweisung auf die §§ 818 ff. BGB deutlich zum Ausdruck gebracht wurde.460 Die Rechtsfolgen der §§ 2287 f. BGB entfalten damit lediglich gewisse „Vorwirkungen“461 für den Erblasser. Andererseits deutet die Reform von 2006 in Frankreich darauf hin, dass der Unterschied zwischen Vindikation und Kondiktion des Geschenks für den Bedachten in der Regel nicht entscheidend ist.462 Heute besteht in beiden Rechtsordnungen regelmäßig ein Herausgabeanspruch nach dem Tod des Erblassers, der die schenkweise Veräußerung selbst nicht verhindert.463 Der Unterschied betrifft dann in 456

Tatsächlich sollen die Vorschriften ebenfalls beeinträchtigende Verfügungen verhindern und stellen deshalb einen Eingriff in die Freiheit des § 2286 BGB dar vgl. BGH, Urt. v. 21.06.1989, BGHZ 108, 73, 77; Wübben, Anwartschaftsrechte, S. 247; Hohmann, ZEV 1994, 133, 137. Zehner, AcP 153 (1954), 424, 445 verneint (nur) aufgrund des Erfordernisses der Beeinträchtigungsabsicht eine Durchbrechung des § 2286 BGB. 457 BGH, Urt. v. 30.09.1959, BGHZ 31, 13, 16 f. 458 Ausführlich: Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 182 ff. 459 Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 208. Die Vorschrift wird dementsprechend eng ausgelegt, BGH, Urt. v. 03.11.1993, BGHZ 124, 35, 38 f. (Unterlassen von Instandhaltungsmaßnahmen). A.A.: Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2288 Rn. 25; MK/Musielak, § 2288 Rn. 2; Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 195 f.; Burandt, in: Große-Wilde/Ouart, Deutscher Erbrechtskommentar, § 2288 Rn. 3. 460 Vgl. Mugdan, V, S. 173 f.; Sticherling, Schenkungen, S. 121; Hartmann, Erbfolgeregelung, S. 292; Johannsen, DNotZ* 1977, 69, 86. 461 Lübtow, Erbrecht I, S. 418. 462 Vgl. oben, S. 65 f. So auch schon die Einschätzung von Spellenberg, NJW 1986, 2531; Loritz, Freiheit, S. 66. 463 Der Anspruch entsteht auch dann erst mit dem Erbfall, wenn die Beeinträchtigungsabsicht des Erblassers offensichtlich ist, Kuchinke, in: Gerhard, FS Henckel, S. 475, 487.

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erster Linie den Beschenkten, der von den §§ 818 ff. BGB, insbesondere § 818 III BGB, entscheidend begünstigt wird.464 Auf derartige „Verluste“ nimmt die action en réduction des französischen Pflichtteilsrechts naturgemäß keine Rücksicht. (2) Sicherung des Anspruchs Vor diesem Hintergrund ist im deutschen Recht das besondere Bedürfnis nach einer Sicherung des Herausgabeanspruchs gegeben. Die Möglichkeit, zu Sicherungszwecken gegen den vom Erblasser nach § 2287 BGB465 Beschenkten vorzugehen, ist jedoch äußerst umstritten. Denn wie schon im Verhältnis der §§ 2289, 2286 BGB zueinander ist nicht hinreichend geklärt, welche Qualität die Rechtsposition des Vertragserben besitzt, zumal sie von der in § 2287 BGB getroffenen Entscheidung noch überlagert wird. Hiernach ist der Anspruch kein bedingter, sondern soll als künftiger erst mit dem Erbfall entstehen.466 Andererseits hat der Erblasser mit Abschluss des Erbvertrages und anschließender Schenkung in Beeinträchtigungsabsicht bereits alle Tatsachen geschaffen, die seinerseits für das Entstehen des Anspruchs erforderlich sind. Auch der wirtschaftliche Gehalt des Anspruchs steht – anders als bei der generellen Erwerbsaussicht aufgrund eines Erbvertrages – nicht länger zur Disposition der Beteiligten.467 Ähnlich den mesures conservatoires des französischen Rechts und insbesondere mit der gleichlautenden zutreffenden Argumentation, dass der Anspruch einem bedingten vergleichbar sei, wird daher teilweise eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO zugelassen. Denn es besteht ein für die Feststellungsklage notwendiges, gegenwärtiges und nicht bloß künftiges Rechtsverhältnis.468 Der Feststellungsantrag ist darauf gerichtet, dass der Kläger nach 464

Voraussetzung ist, dass der Beschenkte keine Kenntnis von der erbrechtlichen Bindung des Erblassers und dessen Beeinträchtigungsabsicht hat, BGH, Urt. v. 20.11.2013, BGHZ 199, 123, 132 f.; MK/Musielak, § 2287 Rn. 21; Lübtow, Erbrecht I, S. 437 f. Kritisch: Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 117. 465 Bei § 2288 BGB fehlt es an einem feststehenden Schuldner, Kuchinke, in: Gerhard, FS Henckel, S. 475, 491 f.; Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 285 f., 290. 466 OLG Koblenz, Urt. v. 14.07.1987, MDR 1987, 935, 936; Werneburg, DNotV 1916, 209, 243; Hohmann, ZEV 1994, 133, 136; Loritz, Freiheit, S. 165. Ausführlich: Wübben, Anwartschaftsrechte, S. 251 ff., der insbesondere die Möglichkeit der Abtretung des Anspruchs verneint (§ 311b IV BGB). 467 Dies gilt jedenfalls soweit ein Rücktrittsrecht oder Änderungsvorbehalt nicht vereinbart ist, Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 128. A.A. Kroppenberg, in: Muscheler, Hereditare 2, S. 39, 50. 468 Zu dieser Voraussetzung: Foerste, in: Musielak/Voit, Zivilprozessordnung, § 256 Rn. 4, 21; BeckOK-ZPO/Bacher, § 256 Rn. 6 Das Entstehen des Anspruchs ist Folge eines schon bestehenden Rechtsverhältnisses, OLG Koblenz, Urt. v. 14.07.1987, MDR 1987, 935, 936; Loritz, Freiheit, S. 165; Kuchinke, in: Gerhard, FS Henckel, S. 475, 487 ff.; Kipp/Coing, Erbrecht, S. 244; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbver-

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

dem Erbfall einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an dem betreffenden Gegenstand, hilfsweise auf die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrages, gegen den Beklagten hat.469 Das Feststellungsinteresse besteht jedenfalls, wenn der Beschenkte den künftigen Anspruch bestreitet oder zu vereiteln droht470, aber auch schon deshalb, weil dem Vertragserben die Möglichkeit gegeben werden muss, eine verschärfte Haftung des Beschenkten (§§ 818 IV, 819 BGB) herbeizuführen.471 Wenig überzeugend ist es von der bloßen erbvertraglichen Erwerbsaussicht auf eine entsprechende, weil hieraus abgeleitete, ungeschützte Position des vertraglich Bedachten auch gegenüber dem Beschenkten zu schließen.472 Die Freiheit des § 2286 BGB gilt nur für den Erblasser. Zwar haftet der Beschenkte nur nach Bereicherungsrecht, aber eben nicht nur soweit, wie sich der Gegenstand in seinem Nachlass befindet. Vielmehr gilt die zutreffende Feststellung, dass sich durch eine Schenkung in Beeinträchtigungsabsicht die Erwerbsaussicht zu einer für § 256 ZPO hinreichenden Beziehung zum Schenkungsgegenstand konkretisiert.473 Weitere gegen die Feststellungsklage vorgebrachte, „außerrechtliche Argumente“474 im Hinblick auf die Würde des Erblassers und die Wertung des § 311b IV BGB475 müssen auch hier zurückstehen. Im Rahmen des § 2287 BGB kommt noch hinzu, dass der Erblasser keineswegs würdevoll, sondern in Beeinträchtigungsabsicht vorgegangen ist. Der Vertragserbe feilscht auch nicht um den Nachlass, sondern schützt lediglich seinen späteren Anspruch, der ihm schon jetzt von keinem der Beteiligten entzogen werden kann. Der Freiheit des Erblassers ist seinerseits damit Genüge getan, dass die Schenkung bis zum Erbfall wirksam und sein Verhalten lediglich Vorfrage in einem Feststellungsprozess gegen den Beschenkten ist.476 trag, § 2287 Rn. 128; Hohmann, ZEV 1994, 133, 136. A.A. etwa Muscheler, Erbrecht, S. 1166; MK/Musielak, § 2287 Rn. 20. 469 Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 496. 470 Loritz, Freiheit, S. 166; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 128. 471 Kuchinke, in: Gerhard, FS Henckel, S. 475, 487 ff.; Hohmann, ZEV 1994, 133, 136; Frank/Helms, Erbrecht, § 13 Rn. 26; Lübtow, Erbrecht II, S. 624. Vgl. auch schon Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 517. A.A. Lemcke, Vertragserbe, S. 9 f.; Loritz, Freiheit, S. 166. 472 So aber OLG Schleswig, Urt. v. 04.06.2002, OLGR 2003, 89 ff.: Der Anspruch unterliege einer „völlig unvorhersehbaren Entwicklung“. 473 Hohmann, ZEV 1994, 133, 137. 474 Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 128. 475 Kroppenberg, in: Muscheler, Hereditare 2, S. 39, 51; Lemcke, Vertragserbe, S. 10 f.; Staudinger/Kanzleiter, Einl §§ 2274 ff. Rn. 10, § 2269 Rn. 15b f., § 2287 Rn. 21; Lange, NJW 1963, 1571, 1573; Muscheler, Erbrecht, S. 1166. Für eine Begrenzung auf seltene Ausnahmefälle: OLG München, Urt. v. 24.04.1995, NJW-RR 1996, 328, 329. 476 Hohmann, ZEV 1994, 133, 136; Kuchinke, in: Gerhard, FS Henckel, S. 475, 487 ff.

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Schwieriger zu beurteilen ist, ob der Anspruch aus § 2287 BGB darüber hinaus auch mit (quasi-)dinglicher Wirkung durch eine einstweilige Verfügung (§ 935 ZPO) bzw. einen Arrest (§ 916 ZPO, § 818 II BGB) gesichert oder, soweit ein Grundstück betroffen ist, als ein künftiger Anspruch477 im Sinne des § 883 I 2 BGB vorgemerkt werden kann.478 Der Vertragserbe erhält in diesem Fall bereits Zugriff auf das Vermögen des Beschenkten und einen Gegenstand, der zuvor noch der freien Verfügungsgewalt des Erblassers unterlag. Man könnte daher annehmen, dass § 2286 BGB der dinglichen Sicherung und der damit einhergehenden Anerkennung mittelbarer Dispositionsbefugnis entgegensteht.479 Die Diskussion um die Reichweite des § 2287 BGB hat jedoch auch gezeigt, dass der Grundsatz des § 2286 BGB nicht zu überhöhen ist, und durchaus – wie im französischen Recht – eine Sonderrolle der Schenkung angenommen werden muss. Dies gilt auch oder gerade weil das Verbot im deutschen Recht letztlich auf eine Schenkung in Beeinträchtigungsabsicht beschränkt wurde. Nutzt der Erblasser sein Verfügungsrecht missbräuchlich dazu, die Erwerbsaussicht des Vertragserben zu beeinträchtigen, stellt er den verschenkten Gegenstand gewissermaßen außerhalb des Schutzes des § 2286 BGB und löst einen potentiellen Anspruch nach § 2287 BGB aus. Zwar gestattet die Vorschrift den Beteiligten eine Art „Aufschub“ bis zum Erbfall, d.h. bis zur eventuellen Verwirklichung der erbrechtlichen Verfügung, sie folgt damit aber auch Zweckmäßigkeitserwägungen, weil erst dann feststeht, ob der Bedachte tatsächlich Erbe wird.480 Dieser zeitliche Vorteil für den Beschenkten unterfällt indes nicht dem Schutzzweck des § 2286 BGB und dient auch nicht dazu, ihm zu gestatten, auf den Gegenstand vorsätzlich einzuwirken, ihn zu veräußern und sich zu entreichern. Sicherung und Feststellung des Anspruchs aus § 2287 BGB können dem Beschenkten nicht mehr nehmen als er vom Erblasser ursprünglich erhalten hat. Wenn vielfach anders entschieden, und das Sicherungsbedürfnis des erbvertraglich bindend Bedachten zu Lebzeiten des Erblassers wegen ver477

Vgl. MK/Kohler, § 883 Rn. 28; BGH, Beschl. v. 13.06.2002, NJW 2002, 2461, 2463; Frank/Helms, Erbrecht, § 13 Rn. 26. Anders noch: BGH, Beschl. v. 19.01.1954, BGHZ 12, 115, 118. Ein künftiger Anspruch reicht auch im Rahmen des § 885 I 1 Alt. 1 BGB aus (Erman/Artz, § 885 Rn. 13, § 883 Rn. 15), stößt sich darüber hinaus aber an §§ 916 II, 936 ZPO, Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 168. 478 Ablehnend: BeckOK/Litzenburger, § 2287 Rn. 28; Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rn. 21; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 497; Muscheler, Erbrecht, S. 1166; Johannsen, DNotZ* 1977, 69, 86. Zu Unrecht wird auf OLG Koblenz, Urt. v. 14.07.1987, MDR 1987, 935, 936 verwiesen. A.A.: Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 126 f.; Kuchinke, in: Gerhard, FS Henckel, S. 475, 484, 490 ff.; Hohmann, ZEV 1994, 133, 136 f. 479 Vgl. Loritz, Freiheit, S. 167; Kroppenberg, in: Muscheler, Hereditare 2, S. 39, 49. 480 Hohmann, ZEV 1994, 133, 137.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

meintlich entgegenstehender Prinzipien versagt wird, lässt sich dies als Anzeichen dafür werten, dass der Gesetzgeber der Bindungswirkung des Erbvertrages eine unzureichende, und letztlich auch praktisch unbrauchbare Ausgestaltung gegeben hat. bb) Unzureichender Schutz Das französische Recht hat nicht nur den Vorzug der Einfachheit, es ist auch in jeder Hinsicht konsequenter und wohl auch „ehrlicher“ angesichts der hinter einem Erbvertrag stehenden materiellen Erwartungen der Parteien. Die vermeintliche Errungenschaft des 19. Jahrhunderts, dass der Erbvertrag keine Schenkung, sondern ein Vertrag über die Beerbung ist, schwebt den Beteiligten bei Abschluss des Erbvertrages mit allen dogmatischen Konsequenzen regelmäßig nicht vor. Dabei widerspricht die in §§ 2286, 2289 BGB niedergelegte Unterscheidung zwischen lebzeitiger Freiheit und erbrechtlicher Bindung nicht zwingend der Konzeption des Code civil, der die Verfügungsfreiheit des Erblassers zu Lebzeiten ebenfalls in den Mittelpunkt stellt, aber Schenkungen prinzipiell verhindern will. Die grundsätzliche Zulässigkeit von Schenkungen im deutschen Recht führt demgegenüber dazu, dass der Erblasser lebzeitig in andere Hände gibt, was ihm § 2289 BGB durch letztwillige Verfügung versagt.481 Je näher eine Schenkung zum Erbfall liegt, desto weniger überzeugt die Unterscheidung zwischen lebzeitiger Verfügungsfreiheit und erbrechtlicher Bindung.482 Hinzu kommt noch, dass die Vorgabe in §§ 2287 f. BGB nicht anders verstanden werden konnte, als dass es dem Erblasser gerade darauf ankommen musste, die Erwerbsaussicht des vertraglich Bedachten zu schmälern. Demnach musste die Schädigungsabsicht zwar nicht der ausschließliche, aber zumindest der maßgebliche und leitende Beweggrund des Erblassers sein.483 Dies führte dazu, dass die Ansprüche des Vertragserben fast immer scheiterten und letztlich zu der Erkenntnis, dass die Vorgaben des Gesetzgebers von vornherein unzureichend waren.484

481 Spellenberg, FamRZ 1972, 349, 351. Siehe auch Loritz, Freiheit, S. 71, 91 f., die sich aber mit der Entwicklung des Erbvertrages und dem System der §§ 2286 ff. BGB nicht hinreichend auseinandersetzt. Vgl. noch unten, S. 106 f. 482 Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 165. 483 RG, Urt. v. 09.10.1911, RGZ 77, 111, 113; BGH, Urt. v. 08.02.1957, FamRZ 1957, 171, 172; BGH, Urt. v. 30.09.1959, BGHZ 31, 13, 23. 484 Speckmann, NJW 1968, 2222. Loritz, Freiheit, S. 75. Teichmann, MDR 1972, 1, 2, 4; Lange, NJW 1963, 1571; Johannsen, DNotZ* 1977, 69, 75, erkennen einen noch darüber hinausgehenden Wandel.

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(1) Aushöhlung der Bindung Die 1954485 erfolgte Weichenstellung der Rechtsprechung, mit der restriktiven gesetzlichen Konzeption zugunsten des Vertragserben und einer stärkeren Bindung des Erblassers zu brechen, ist unter der Bezeichnung Aushöhlungsrechtsprechung bis heute in Erinnerung.486 Sie bedeutete nicht nur einen Bruch mit dem Erfordernis der Beeinträchtigungsabsicht, sondern mit der gesamten Konzeption des Gesetzgebers, wie der Rechtsfolgenverweisung ins Bereicherungsrecht, der dinglichen Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte des Erblassers und auch der Unterscheidung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften. Übrig blieb die Frage nach einer grundsätzlichen Abgrenzung von letztwilligen und lebzeitigen Rechtsgeschäften vor dem Hintergrund erbrechtlicher Bindung. Der BGH hat damals lebzeitige Übereignungen – „ausnahmsweise“487 – als nichtig angesehen, soweit sie an die Stelle einer entsprechenden letztwilligen Verfügung gesetzt worden waren. Die Nichtigkeit sollte sich zunächst aus einer Absicht des Erblassers ergeben, die letztwillige Verfügung durch Übertragung des wesentlichen Vermögens gegenstandslos zu machen („Umgehungsabsicht“).488 In dem Bestreben, objektive Anhaltspunkte für die Entscheidung zu finden, rückte sodann die Frage nach einem lebzeitigen Vermögensopfer des Erblassers in den Mittelpunkt. Man wollte danach fragen, ob der Erblasser die mit dem Rechtsgeschäft einhergehende Verpflichtung in Wahrheit seinen Erben auferlege, indem er das Vermögensopfer nicht selbst schon zu Lebzeiten (vollständig) erbringe.489 Hierbei dachte man sicherlich auch an die in § 2301 II BGB – und damit im Erbvertragsrecht selbst – etablierte Grenze zwischen lebzeitigen und erbrechtlichen Geschäften490, konnte aber auch nach zahlreichen Entscheidungen 485

Eine Umgehung der erbrechtlichen Bindung bei Übertragung des gesamten Vermögens wurde zuvor schon von OGH, Urt. v. 19.05.1949, OGHZ 2, 160, 163, erwogen. 486 Stöcker, WM 1980, 482, 483; Battes, Gestaltungsmittel, S. 21. Stellvertretend sei hier auf Mattern, DNotZ 1964, 196, 197, den Rückblick bei Dilcher, Jura 1988, 72 ff., sowie die Arbeiten von Reubold, Aushöhlung, S. 28 ff.; Strunz, Schenkungen, S. 17 ff., und Loritz, Freiheit, S. 26 ff., verwiesen. 487 BGH, Urt. v. 23.02.1967, FamRZ 1967, 382, 385; BGH, Urt. v. 14.03.1968, NJW 1968, 2052, 2053; BGH, Urt. v. 02.10.1970, FamRZ 1970, 641. 488 BGH, Urt. v. 17.11.1959, NJW 1960, 524, 525. Auf etwaige Kenntnis der Absicht beim Vertragspartner kam es nicht an, BGH, Urt. v. 17.11.1959, NJW 1960, 524, 525. Für eine Umgehungsabsicht konnte zunächst auch der zeitliche Zusammenhang oder die Bedeutung des Gegenstands sprechen, BGH, Urt. v. 17.11.1959, NJW 1960, 524, 525. 489 BGH, Urt. v. 22.02.1961, NJW 1961, 1111; BGH, Urt. v. 11.05.1964, DNotZ 1965, 357, 358; BGH, Urt. v. 23.02.1967, FamRZ 1967, 382, 385; BGH, Urt. v. 02.10.1970, FamRZ 1970, 641. Vgl. auch Speckmann, NJW 1971, 176, 177; Teichmann, MDR 1972, 1, 3 f.; Johannsen, WM 1969, 1222, 1227. 490 Vgl. BGH, Urt. v. 20.04.1970, FamRZ 1970, 638, 639; BGH, Urt. v. 12.10.1970, FamRZ 1971, 641, 643. Es ging freilich nicht um bedingte und unentgeltliche Geschäfte

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keine darüber hinausgehende, für die erbrechtliche Bindung taugliche Erweiterung finden. Das Erfordernis eines lebzeitigen Vermögensopfers des erbvertraglich gebundenen Erblassers war nicht schlüssig zu entwickeln. Insbesondere konnte man sich nicht einigen, ob ein Umgehungsgeschäft vorlag, wenn sich der Erblasser die lebenslange Nutzung vorbehalten hatte.491 Die ganze Zeit über ungeklärt blieb ferner, ob sich die gewünschten Rechtsfolgen aus einer analogen Anwendung der §§ 2271, 2289 BGB, einem unzulässigen Umgehungsgeschäft im Sinne des § 134 BGB oder aus einem Sittenverstoß gemäß § 138 BGB ergaben.492 Letztlich wurde nur das Verfügungsverhalten des Erblassers im Einzelfall bewertet und entsprechend sanktioniert.493 Die hierfür fehlende gesetzliche Grundlage und die damit einhergehende Rechtsunsicherheit haben den BGH knapp 20 Jahre später zur Aufgabe der Aushöhlungsrechtsprechung veranlasst. Anlässlich einer (überwiegend unentgeltlichen) Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens unter Zurückbehaltung lebenslänglichen Nießbrauchs entschied der BGH, die zuvor etablierte Form des Vertragserbenschutzes nicht weiter zu verfolgen. Das bisherige Vorgehen sei uneinheitlich und rechtspolitisch bedenklich. Auch eine wirtschaftliche Betrachtung der Umstände ändere nichts daran, dass durch Weggabe des Vermögensgegenstands ein lebzeitiges Opfer erbracht und damit nach § 2286 BGB verfügt werde.494 Die für §§ 2286 ff. BGB typischerweise geltende Unterscheidung zwischen erbrechtlichen und lebzeitigen Geschäften wurde so wiederhergestellt und damit letztlich akzeptiert, dass der unzureichende Vertragserbenschutz im BGB nicht entgegen den ausdrücklich vorgesehenen Grenzen verschoben werden kann.495 Hieran scheitern auch die vereinzelt gebliebenen Versuche, den Anwendungsbereich des § 2289 BGB zu erweitern.496 Es besteht schon ausweislich der Gesetzesmaterialien keine Regelungslücke, denn in den Motiven heißt es ausdrücklich, dass es bei der Anwendung der „allgemeinen“

des Erblassers, die als Schenkung von Todes wegen (§ 2301 I BGB) ohnehin § 2289 BGB unterfallen, BGH, Urt. v. 14.03.1968, NJW 1968, 2052, 2053. Dazu noch unten, S. 198 ff. 491 Vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1964, DNotZ 1965, 617, 619; BGH, Urt. v. 26.06.1969, WM 1969, 1055, 1056. Ein „rechtliches Opfer“ sollte nicht genügen, sondern musste zudem subjektiv „fühlbar“ sein vgl. BGH, Urt. v. 20.04.1970, FamRZ 1970, 638, 640, 643. 492 Selbstkritisch schon: BGH, Urt. v. 11.05.1964, DNotZ 1965, 357, 358. Mit Tendenzen zu § 134 BGB: BGH, Urt. v. 02.10.1970, FamRZ 1970, 641; BGH, Urt. v. 20.04.1970, FamRZ 1970, 638, 639; BGH, Urt. v. 29.10.1964, DNotZ 1965, 617, 620. 493 Teichmann, MDR 1972, 1, 3. Vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1964, DNotZ 1965, 617, 619. 494 BGH, Urt. v. 05.07.1972, BGHZ 59, 343, 346 f. 495 Olzen, Vorweggenommene Erbfolge, S. 49; Kroppenberg, Privatautonomie, S. 124; Buchholz, Wiederverheiratung, S. 40. 496 Vgl. Kipp/Coing, Erbrecht, S. 248 (Nachfolgeklauseln). Loritz, Freiheit, S. 105 f., will alle Vermögensverschiebungen nach dem Tod des Erblassers, insbesondere Geschäfte im Sinne des § 331 BGB, ausschließen. Weitergehend: Teichmann, MDR 1972, 1 ff.

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Grenzen des § 2301 BGB verbleiben sollte, soweit kein Fall des § 2289 BGB vorliege.497 (2) Allgemeine Vorschriften Auf dieser Basis lässt sich damit auch die Frage beantworten, ob unter gewissen Umständen ein über §§ 2287, 2288 BGB hinausgehender Schutz des Vertragserben nach allgemeinen Vorschriften gegeben sein kann. Auch hier ist es kaum möglich, eine Veräußerung des Erblassers entgegen der im Erbvertragsrecht vorgenommenen Wertung über § 138 BGB als dinglich unwirksam anzusehen.498 Dass lebzeitige – „aushöhlende“ – Verfügungen dinglich wirksam werden, wird vom BGB bewusst gestattet und war bis zur Reform des Code civil gerade Kennzeichen im Vergleich zum französischen Recht. § 2287 BGB enthält eine gewisse Missbilligung, aber keinen § 138 BGB entsprechenden Vorwurf der Sittenwidrigkeit.499 Die vom Gesetzgeber selbst noch in Betracht gezogene Anwendung des § 826 BGB, insbesondere hinsichtlich entgeltlicher und damit von den §§ 2287 f. BGB grundsätzlich nicht erfasster Zuwendungen, wird heute größtenteils ebenfalls abgelehnt. Unabhängig davon, welches Verhalten im Einzelfall zu Tage trete, betreffe die Entscheidung stets die verbliebene Verfügungsmacht des Erblassers, derer sich schon die §§ 2287 f. BGB – abschließend500 – angenommen haben.501 Für dieses Ergebnis spricht die Überlegung, dass es für eine Schadenszufügung im Sinne des § 826 BGB nicht ausreichen kann, dass lediglich Erber497

Mugdan, V, S. 174; Reubold, Aushöhlung, S. 186 f.; Mayer, in: Reimann/Bengel/ Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2289 Rn. 68; Spellenberg, NJW 1986, 2531, 2532. Auch die § 331 BGB diesbezüglich entnommene Einschränkung gilt unverändert, BGH, Urt. v. 26.11.1975, BGHZ 66, 8, 14; Liessem, BB 1989, 862, 864. Abweichender Vorschlag de lege ferenda: Staudinger/Kanzleiter, § 2289 Rn. 23 f. 498 Dilcher, Jura 1988, 72, 79; Loritz, Freiheit, S. 66. Es müssen weitere Momente hinzutreten, BGH, Urt. v. 05.07.1972, BGHZ 59, 343, 348; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 11; Brox/Walker, Erbrecht, S. 97. Etwa bei Verleitung zum Vertragsbruch, wenn sich der Erblasser nach § 137 S.2 BGB verpflichtet hat, BGH, Urt. v. 30.04.1991, NJW 1991, 1952 – gerade keine erbvertragliche Position. Nach a.A. ist § 138 BGB vollständig verdrängt: Reubold, Aushöhlung, S. 141 ff., 149; Spellenberg, NJW 1986, 2531, 2533. 499 BGH, Urt. v. 23.02.1967, FamRZ 1967, 382, 385; Lange, NJW 1963, 1571, 1576; Nolting, JA 1993, 129, 134; Lübtow, Erbrecht I, S. 434. 500 BGH, Urt. v. 21.06.1989, BGHZ 108, 73, 78; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 10; Hohmann, Störungen, S. 132; Lemcke, Vertragserbe, S. 146; Brox/Walker, Erbrecht, S. 97; Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 165. A.A.: Kipp/Coing, Erbrecht, S. 247 f.; Soergel/Wolf, § 2286 Rn. 2; Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rn. 4; Johannsen, DNotZ* 1977, 69, 78. 501 BGH, Urt. v. 30.04.1991, NJW 1991, 1952; Frank/Helms, Erbrecht, § 13 Rn. 20; Burandt, in: Große-Wilde/Ouart, Deutscher Erbrechtskommentar, § 2287 Rn. 4.

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wartungen und damit eine bloß tatsächliche Aussicht enttäuscht werden.502 Dies mag durch das RG fälschlicherweise sogar für den einfachen Erben bejaht worden sein503, für den Vertragserben gilt jedoch das System der §§ 2286 ff. BGB, das eine geschützte Position des Vertragserben und damit auch jeden Schaden zu Lebzeiten des Erblassers verneint.504 Es ist auch nicht möglich, den Schaden dadurch zu fingieren, dass sich die Verletzung der „Vermögensanwartschaft“ mit dem Eintritt des Erbfalls zu einem Schaden verdichtet505, denn in diesem Fall rückt – wie der BGH zutreffend ausführt – der Erbe in die Rechtsstellung des Erblassers ein und ist an die nach §§ 2286 ff. BGB wirksame Veräußerung des Erblassers gebunden.506 Im deutschen Recht werden nur ausnahmsweise, nämlich allein in den §§ 2287 f. und §§ 2325 ff. BGB, künftige erbrechtliche Positionen geschützt.507 Die dort niedergelegte Unterscheidung zwischen lebzeitiger und erbrechtlicher Bindung können auch die §§ 138, 826 BGB nicht auflösen. Die Rechtsprechung hat sich daher auf die vom Gesetz speziell zur Verfügung gestellten Instrumente besonnen und den Anwendungsbereich dieser Vorschriften mit Aufgabe der Aushöhlungsrechtsprechung zugleich erweitert. (3) Lebzeitiges Eigeninteresse Hauptsächlicher Grund für den unzureichenden Schutz des Vertragserben war nicht die Beschränkung auf Schenkungen oder ihre unbedingte Wirksamkeit, sondern das Erfordernis der Beeinträchtigungsabsicht in §§ 2287 f. BGB, das nach seinem herkömmlichen Verständnis regelmäßig vom Wunsch, den Beschenkten zu begünstigen, verdrängt wurde. Die vom BGH nunmehr verfolgte Lösung besteht darin, die Beeinträchtigungsabsicht mit derjenigen zur Begünstigung als untrennbar verbunden und damit als praktisch immer gegeben anzusehen.508 Eine Erkenntnis, die an die Ausführungen der I. Kommission zum Pflichtteilsrecht erinnert, die dem dolus keine praktische Bedeutung abgewinnen konnte. Es liegt daher nahe, dass die Rechtsprechung – wenn

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BGH, Urt. v. 21.06.1989, BGHZ 108, 73, 78. RG, Urt. v. 25.06.1925, RGZ 111, 151, 156; Hohmann, Störungen, S. 131. Vgl. auch Kohler, NJW 1964, 1393, 1395. Grundsätzlich zur Erwerbsaussicht im Rahmen des § 826 BGB: MK/Wagner, § 826 Rn. 41; Reubold, Aushöhlung, S. 175. 504 MK/Musielak, § 2286 Rn. 5; Lübtow, Erbrecht I, S. 431 f.; Lange, NJW 1963, 1571, 1577; Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, § 13 Rn. 11; Boehmer, FamRZ 1961, 253, 255; Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 81. 505 So aber Kohler, FamRZ 1990, 464, 466; Loritz, Freiheit, S. 82 f. 506 BGH, Urt. v. 21.06.1989, BGHZ 108, 73, 78 f.: Der Anspruch aus § 826 BGB kann (nur) dann bestehen, wenn der Dritte den Erblasser schon selbst geschädigt hat. 507 Boehmer, FamRZ 1961, 253, 255. 508 BGH, Urt. v. 05.07.1972, BGHZ 59, 343, 348 f.; BGH, Urt. v. 26.11.1975, BGHZ 66, 8, 15; BGH, Urt. v. 23.09.1981, BGHZ 82, 274, 282. 503

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auch in der Sache sinnvoll – korrigiert hat, was der Gesetzgeber noch sehenden Auges in Kauf genommen hatte.509 An die Stelle der Beeinträchtigungsabsicht ist heute eine Missbrauchsprüfung getreten, nach der nicht die subjektive Absicht, sondern das Urteil eines objektiven Beobachters darüber entscheidet, ob die Zuwendung in Anbetracht der gegebenen Umstände billigenswert und gerechtfertigt erscheint. § 2287 BGB wird durchaus weiterhin als eine Ausnahme und Begrenzung des § 2286 BGB verstanden, jedoch in Form einer generalklauselartigen Abwägung zwischen erbrechtlicher Bindung und Schenkungsinteresse gehandhabt. Die Grenze zum Missbrauch wird dabei mithilfe des Kriteriums des lebzeitigen Eigeninteresses des Erblassers gezogen.510 Nur noch in Ausnahmefällen will der BGH einen Missbrauch der lebzeitigen Verfügungsmacht verneinen, obwohl kein lebzeitiges Eigeninteresse vorliegt.511 Im Vergleich zur ursprünglichen Bedeutung der §§ 2287 f. BGB kann folglich von einer Art Umkehr der Vorzeichen oder auch einer Beweiserleichterung gesprochen werden.512 Die Öffnung des Tatbestandes hat zu zahlreichen Entscheidungen und Konkretisierungen des Begriffs des lebzeitigen Eigeninteresses geführt.513 Mit dem Code civil gemeinsam hat das deutsche Recht dabei die Anerkennung von Pflicht- und Anstandsschenkungen im Umfang des § 534 BGB.514 Darüber hinausgehende Schenkungen des Erblassers führen in die Unsicher509

Die Grenzen der Rechtsfortbildung sind dann überschritten, Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 68; Speckmann, NJW 1974, 341, 342; Erman/Schmidt (13. Aufl.), § 2287 Rn. 4. Vgl. auch Lemcke, Vertragserbe, S. 110 ff., 141; Reubold, Aushöhlung, S. 77 f.; Nolting, JA 1993, 129, 135. Einschränkend: Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 193. A.A.: Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rn. 12. 510 BGH, Urt. v. 17.06.1992, NJW 1992, 2630, 2631; BGH, Urt. v. 12.06.1980, BGHZ 77, 264, 266; BGH, Urt. v. 05.07.1972, BGHZ 59, 343, 350; Röthel, Gutachten, S. A 79; Lange, Erbrecht, § 44 Rn. 81. Im Rahmen des § 2288 BGB darf der erstrebte Zweck zudem nicht durch andere wirtschaftliche Maßnahmen zu erreichen gewesen sein, BGH, Urt. v. 23.11.1983, NJW 1984, 731, 732. Denkbar ist auch, nur einen Teil der Schenkung als (nicht) missbräuchlich anzusehen, BGH, Urt. v. 28.09.2016, ZEV 2016, 641, 643; BGH, Beschl. v. 26.10.2011, ZEV 2012, 37, 38 f. 511 BGH, Urt. v. 23.09.1981, BGHZ 82, 274, 282; BGH, Urt. v. 23.04.1986, NJW-RR 1987, 2, 2 f. 512 Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 187. Im Prozess hat der Beschenkte, um dem beweispflichtigen Vertragserben die Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen zu ermöglichen, die Beweggründe des Erblassers zur Schenkung substantiiert vorzutragen, BGH, Urt. v. 26.11.1975, BGHZ 66, 8, 16 f. Vgl. hierzu auch: Spanke, ZEV 2006, 485; Schindler, ZEV 2010, 409, 410; Spellenberg, NJW 1986, 2531, 2539. 513 Ausführlich: Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 65 ff.; MK/Musielak, § 2287 Rn. 14 ff.; Muscheler, Erbrecht, S. 1161 ff.; Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, § 12 Rn. 10 ff.; Spellenberg, NJW 1986, 2531, 2537. 514 MK/Musielak, § 2287 Rn. 15.

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heit der Generalklausel. Zulässig kann die Schenkung insbesondere dann noch sein, wenn der Erblasser sich erhofft, auf diese Weise seine Versorgung und Pflege im Alter zu verbessern.515 Dies gilt selbst dann, wenn der Erblasser das Bedürfnis schon bei Abschluss des Erbvertrages gekannt hat.516 Mit dieser Herangehensweise steht das BGB im Rechtsvergleich allein.517 Die vorliegende Untersuchung hat auch gezeigt: Weder die ursprüngliche Konzeption noch das Abstellen auf ein lebzeitiges Eigeninteresse haben mit der vom Code civil bevorzugten pflichtteilsorientierten Lösung etwas gemeinsam.518 Im Ergebnis besteht eine Übereinstimmung erst dann wieder, wenn das Interesse des Erblassers kein lebzeitiges, sondern ein letztwilliges ist, d.h. in der Sache auf eine Korrektur des Erbvertrages abzielt.519 Den Preis für diese Feststellung zahlen die vom Erblasser bedachten bzw. beschenkten Personen, die einem entsprechend hohen Prozessrisiko ausgesetzt sind.520 Das Gesetz erlaubt dem Erblasser eine wirtschaftliche Korrektur seiner Entscheidung, was dogmatisch zwar schlüssig aber keineswegs notwendig ist. Auch der Weg über das lebzeitige Eigeninteresse bleibt eine „Kompromissformel“521, nach der im Zweifel für die Freiheit des § 2286 BGB zu entscheiden ist.522 3. Selbstanfechtung Die Freiheit des gebundenen Erblassers wird im BGB durch das Recht der Selbstanfechtung gewissermaßen gekrönt. Nicht nur der Zweck des Erbvertrages kann mittels Schenkung aus „gutem Grund“ vereitelt werden, sondern auch die vermeintliche Bindungswirkung des § 2289 BGB kann noch einseitig zerstört werden.523 515

BGH, Urt. v. 28.09.2016, ZEV 2016, 641, 643; BGH, Urt. v. 26.11.1975, BGHZ 66, 8, 16. Besonders weitgehend: BGH, Urt. v. 17.06.1992, NJW 1992, 2630, 2631. 516 BGH, Urt. v. 27.01.1982, BGHZ 83, 44, 46. 517 Röthel, Gutachten, S. A 79. 518 Zu den – insgesamt ausbleibenden – Parallelen: Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 184 f. Insbesondere die in § 2325 III BGB vorgesehene zeitliche Beschränkung oder „Abschmelzung“ wird für § 2287 BGB soweit ersichtlich nicht erwogen, obwohl doch das Interesse an der Schenkung mit fortschreitendem Zeitablauf umso „lebzeitiger“ sein dürfte. 519 BGH, Urt. v. 29.06.2005, NJW-RR 2005, 1462, 1463; BGH, Urt. v. 12.06.1980, BGHZ 77, 264, 267 f.; BGH, Urt. v. 26.11.1975, BGHZ 66, 8, 16. 520 Spanke, ZEV 2006, 485; Nolting, JA 1993, 129, 135; Loritz, Freiheit, S. 65; Röthel, Gutachten, S. A 79; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 101. Entsprechend verhält es sich mit dem „Verlässlichkeitsdefizit“ für die Beratungspraxis, Kroppenberg, in: Muscheler, Hereditare 2, S. 39, 55. 521 Frieser, ErbR 2015, 475, 476. 522 Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 101; Kroppenberg, in: Muscheler, Hereditare 2, S. 39, 54. 523 Ansprüche aus §§ 2287 f. BGB setzen die erbvertragliche Bindung voraus, was teilweise schon bei bloßer Anfechtungs- oder Rücktrittsmöglichkeit verneint wird, BGH,

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Dass auch die erbvertragliche Bindung nicht unumstößlich ist und in bestimmten Fällen der Rücktritt erklärt oder das Geschäft nach den Regeln der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre angefochten werden kann, ist selbstverständlich. Insoweit besteht auch kein Unterschied zum französischen Recht. Dort gelten grundsätzlich die Vorschriften des allgemeinen Vertrags- und Schenkungsrechts, wobei diese aber teilweise modifiziert angewendet werden. Demgegenüber hat der deutsche Gesetzgeber teilweise eigene Tatbestände geschaffen (§§ 2294 f. BGB) oder auf das Testamentsrecht verwiesen (z.B. §§ 2279, 2077 BGB). Infolgedessen kann ein Erbvertrag nach § 2281 I Hs. 1 BGB vom Erblasser auch aufgrund der §§ 2078, 2079 BGB angefochten werden. § 2079 I BGB ermöglicht die Anfechtung, wenn der Erblasser einen Pflichtteilsberechtigten übergangen hat, der ihm bei Abschluss des Erbvertrages nicht bekannt war oder nicht bekannt sein konnte, weil er erst später geboren oder pflichtteilsberechtigt geworden ist. Hierin findet die alte Regel „Kinderzeugen bricht Ehestiftung“524 ihre Fortsetzung, die sich ganz ähnlich auch im Code civil niedergeschlagen hatte. Allerdings ist das deutsche Recht großzügiger, weil es – anders als Art. 960 Cc525 – ehevertragliche Zuwendungen unter Ehegatten nicht ausnimmt und nicht nur Abkömmlinge, sondern auch einen neuen Ehegatten zu den Pflichtteilsberechtigten (§ 2303 II BGB) zählt. Der Erblasser ist infolge Anfechtung nicht verpflichtet, es bei der gesetzlichen Erbfolge zu belassen oder bei der Errichtung einer neuen Verfügung von Todes wegen den nunmehr bekannten Pflichtteilsberechtigten zu bedenken. Die Anfechtung kann daher zu dem alleinigen Zweck geschehen, sich von der erbvertraglichen Bindung zu befreien.526 Dem enttäuschten VerBeschl. v. 03.05.2006, ZEV 2006, 505; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 59. Vergleichbares soll hinsichtlich § 2351 BGB gelten, BGH, Urt. v. 12.06.1980, BGHZ 77, 264, 270 ff. Ein derartiger „teilweiser Rücktritt“ stößt sich schon am Willen des Gesetzgebers (Mugdan, V, S. 174) und übersieht, dass entsprechende Erklärungen notwendig sind und mitunter abweichende Rechtsfolgen auslösen, Ritter, Bindung, S. 199; Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rn. 8; Muscheler, Erbrecht, S. 1160; Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 198 ff.; Hohmann, Störungen, S. 130 Fn. 517. 524 Vgl. Bergmann, MittBay1Not 2014, 220, 221. 525 Vgl. dazu schon oben, S. 57 f. 526 BGH, Urt. v. 03.11.1969, NJW 1970, 279, 280; Dohr, MittRhNotK 1998, 382, 399. Anders verhält es sich erst, wenn der Erblasser die Voraussetzungen der Anfechtung treuwidrig herbeiführt (MK/Leipold, § 2078 Rn. 34; Johannsen, WM 1969, 1222, 1229; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 518; Veit, Anfechtung, S. 107) oder der Anfechtungsgrund allein wegen seines eigenen „vertragswidrigen“ Verhaltens eintritt (BGH, Urt. v. 29.11.1951, BGHZ 4, 91, 96; OLG Hamm, Beschl. v. 17.01.1994, NJW-RR 1994, 522, 523; Nolting, Erbvertrag, S. 92). Hinsichtlich § 2079 BGB kann dies anzunehmen sein, wenn der Erblasser allein deswegen ein Kind annimmt, um sich von einem lästigen Erbvertrag zu befreien vgl. MK/Musielak, § 2281 Rn. 12, 15; Bergmann, MittBayNot 2014, 220, 221. Kritisch: Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2281 Rn. 21.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

tragspartner bleibt allein die Möglichkeit, nachzuweisen, dass der Erblasser in Kenntnis der Pflichtteilsberechtigung genauso verfügt hätte (§ 2079 S.2 BGB). Abgesehen von dieser Vermutungswirkung geht § 2079 BGB in der Anfechtungsmöglichkeit nach § 2078 I, II BGB auf.527 Danach kann ein gebundener Erblasser, in Abweichung vom allgemeinen Vertragsrecht (§ 119 II BGB), erbvertragliche Verfügungen auch wegen Motivirrtums anfechten. Unerheblich ist, ob der Bedachte die veränderten Umstände schuldhaft herbeigeführt hat.528 Der Irrtum kann sich auf vergangene, gegenwärtige aber auch zukünftige Umstände und Entwicklungen beziehen.529 Die damit schier unerschöpflichen Anfechtungsgründe reichen von der Erwartung einer zweckentsprechenden Durchführung des Erbvertrages über das Ausbleiben gerichtlicher Auseinandersetzungen bis zum Fortbestehen unveränderter enger persönlicher Beziehungen zwischen den Parteien.530 Auch die irrige Annahme, dass ein gewisses Maß an gegenseitiger Achtung und Rücksichtnahme bestehen bleibt oder Unstimmigkeiten gänzlich ausbleiben, berechtigt den Erblasser zur rückwirkenden Vernichtung der Bindung.531 Anders als es Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Systematik nahelegen532, kann ein „Irrtum“ im Sinne des § 2078 II BGB sogar im bloßen Fehlen einer zutreffenden Vorstellung liegen. Die Rechtsprechung betont zwar, dass nur solche Erwartungen berücksichtigt werden können, die der Erblasser bei Erbvertragsabschluss wirklich hatte, lässt jedoch genügen, dass diese in „unbewusster Gestalt“ – als selbstverständliche – vorhanden waren.533 Ausreichend ist, dass der Erblasser die Erwartungen aus seiner Vorstellungswelt jederzeit abrufen und in sein Bewusstsein holen kann.534 Eine Beschränkung des Anfechtungsrechts ergibt sich lediglich aus der nach der Rechtsprechung 527

Frank/Helms, Erbrecht, § 7 Rn. 38. BGH, Urt. v. 31.10.1962, NJW 1963, 246, 247; BayOblG, Beschl. v. 22.05.1998, NJW-RR 1999, 86, 87; MK/Leipold, § 2078 Rn. 34; Johannsen, DNotZ* 1977, 69, 73. 529 OLG München, Beschl. v. 27.07.2007, ZEV 2007, 530; Staudinger/Otte, § 2078 Rn. 13 f. 530 BGH, Urt. v. 29.11.1951, BGHZ 4, 91, 94; BayOblG, Beschl. v. 22.05.1998, NJWRR 1999, 86 ff. 531 BGH, Urt. v. 31.10.1962, NJW 1963, 246, 248; OLG Hamm, Beschl. v. 17.01.1994, NJW-RR 1994, 522, 523. Vgl. mit weiteren Fällen: MK/Leipold, § 2078 Rn. 32, 34; Staudinger/Kanzleiter, § 2281 Rn. 14; Dickhuth-Harrach, in: Otte/Baumann/Dickhuth-Harrach u.a., FS Otte, S. 55, 89 f. 532 Vgl. MK/Leipold, § 2078 Rn. 29; Veit, NJW 1993, 1553, 1555; Krebber, DNotZ 2003, 20, 32 f. 533 BGH, Urt. v. 31.10.1962, NJW 1963, 246, 247; OLG München, Beschl. v. 27.07.2007, ZEV 2007, 530; BayOblG, Beschl. v. 24.07.2001, FamRZ 2002, 915, 917; BayOblG, Beschl. v. 22.01.1997, FamRZ 1997, 772. Ausführlich: Pohl, Vorstellungen, S. 13 ff.; Veit, Anfechtung, S. 56 ff. 534 BGH, Urt. v. 27.05.1987, NJW-RR 1987, 1412, 1413. 528

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notwendigen Feststellung, dass der Erblasser die Erklärung bei Kenntnis der Sachlage nicht abgegeben haben würde. Hierfür ist der Nachweis erforderlich, dass die jeweilige Erwartung ein bewegender bzw. bestimmender Grund von erheblichem Gewicht für die Verfügung des Erblassers war.535 Damit vermittelt die Rechtsprechung zwischen einer auf positive Vorstellungen beschränkten Anfechtung536 und derjenigen Auffassung, die jede Vorstellung oder Nichtvorstellung des Erblassers, also auch seinem hypothetischen Willen, zur Geltung verhelfen will.537 Mit der Entscheidung des Gesetzgebers für die Einbeziehung des Motivirrtums wird die ohnehin schwache Position des vertragsmäßig Bedachten nochmals relativiert. Dabei wären entgegen § 2078 II BGB das Vertrauen und das Interesse des Vertragspartners am Erhalt der Bindung eigentlich zu schützen.538 Um dieses weiß grundsätzlich auch ein Erblasser, der einen Erbvertrag abschließt.539 Dennoch gewährt das Gesetz den nötigen Vertrauensschutz allenfalls mit Hilfe der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der §§ 2281, 2078 II BGB und durch das Erfordernis der Einhaltung der Anfechtungsfrist (§ 2283 I BGB).540 Strenggenommen unterscheiden sich das Testament und der Erbvertrag hinsichtlich ihrer Bindungswirkung folglich nur dadurch, dass in dem einen Fall die – selbstverständliche – (Fehl-)Vorstellung des Erblassers, die den Wunsch zur Abstandnahme von der erbrechtlichen Verfügung begründet, noch konkret festgestellt und die Loslösung unter Formzwang erklärt werden muss (§ 2282 III BGB).541 535

BGH, Urt. v. 27.05.1987, NJW-RR 1987, 1412, 1413; BGH, Urt. v. 31.10.1962, NJW 1963, 246, 247; BGH, Urt. v. 29.11.1951, BGHZ 4, 91, 95; OLG München, Beschl. v. 27.07.2007, ZEV 2007, 530; BayOblG, Beschl. v. 22.05.1998, NJW-RR 1999, 86, 87. Dabei soll es auf die subjektive Denk- und Anschauungsweise des Erblassers mit allen Besonderheiten seiner Persönlichkeit ankommen, BGH, Urt. v. 16.03.1983, FamRZ 1983, 898, 899. 536 Hierfür: Krebber, DNotZ 2003, 20, 32 f.; Kroppenberg, Privatautonomie, S. 240; Dohr, MittRhNotK 1998, 382, 398. 537 Veit, NJW 1993, 1553, 1558; Veit, Anfechtung, S. 87; Staudinger/Kanzleiter, § 2281 Rn. 14; MK/Leipold, § 2078 Rn. 36; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2281 Rn. 15. 538 Battes, Gestaltungsmittel, S. 47; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, Vor § 2274 Rn. 12; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 518. Noch bedenklicher ist die Selbstanfechtung beim entgeltlichen Erbvertrag, bei dem der Vertragspartner regelmäßig in Vorleistung tritt vgl. Krebber, DNotZ 2003, 20, 24. Das Gesetz schützt auch hier nur den Erblasser (§ 2295 BGB). 539 Vgl. Battes, Gestaltungsmittel, S. 48. 540 Die Jahresfrist kann durchaus hinderlich sein vgl. BGH, Urt. v. 05.10.2010, NJW 2011, 224, 226. Zur Diskussion um eine Schadensersatzpflicht des Erblassers aus § 122 BGB: Mankowski, ZEV 1998, 46, 47 f.; Staudinger/Kanzleiter, § 2281 Rn. 37 bzw. OLG München, Urt. v. 05.06.1997, NJW 1997, 2331; MK/Musielak, § 2281 Rn. 21. 541 Vgl. Nolting, Erbvertrag, S. 82, 93; Kroppenberg, Privatautonomie, S. 240; Krebber, DNotZ 2003, 20, 27.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Eine derart großzügige Lösungsmöglichkeit für den gebundenen Erblasser hat der Code civil nicht vorgesehen. Die Vorschriften über Liberalitäten verweisen für die Anfechtung auf die allgemeine Rechtgeschäftslehre (Art. 901 S. 2, 1130 Cc). Danach ist der erreur sur le motif, soweit er nicht wesentliche Merkmale bzw. Eigenschaften der geschuldeten Leistung oder des Vertragspartners betrifft, grundsätzlich kein Nichtigkeitsgrund, wenn die Parteien das Motiv nicht selbst zum Vertragsgegenstand erhoben haben.542 Allerdings wurde mit der Schuldrechtsreform 2016543 eine ältere Rechtsprechung übernommen, nach der unentgeltliche Zuwendungen darüber hinaus unwirksam sein können, wenn es sich bei dem in Rede stehenden Motiv um die cause impulsive handelt, die determinierend für den Zuwendungswillen ist.544 Nach Art. 1135 II Cc ist daher nunmehr auch ein Motivirrtum, ohne dessen Vorliegen nicht verfügt worden wäre, ein potentieller Nichtigkeitsgrund für Liberalitäten.545 Dennoch wird die Möglichkeit der Anfechtung wegen Motivirrtums im Zusammenhang mit einer institution contractuelle überhaupt nicht erwähnt. Dies mag daran liegen, dass der beschränkte Anwendungsbereich des französischen Erbvertrages das (determinierende) Motiv der Parteien bereits vorgibt und dessen Enttäuschung – etwa das Ausbleiben der Eheschließung, die Geburt von Kindern oder die Auflösung der Ehe – umfassend geregelt ist. Soweit ersichtlich wird eine über den gesetzlichen Tatbestand des groben Undanks hinausgehende Anfechtung wegen Motivirrtums nicht diskutiert. Obwohl das Erbe bzw. der Nachlass einer Person in Rede steht, sieht sich das französische Recht auch hier nicht veranlasst, die allgemeinen – schenkungsrechtlichen – Vorschriften über die vertragliche Bindung aufzugeben. Aus welchen Gründen sich der deutsche Gesetzgeber anders entschieden hat, ist der Entstehungsgeschichte nicht zu entnehmen546, liegt aber durchaus 542 Vgl. Leveneur, Code Civil, S. 742; Patarin, RTD civ. 1986, 397, 398; Krug, Willensdogma, S. 22. 543 Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Zu der Reform im Allgemeinen: Sonnenberger, ZEuP 2017, 6 ff. 544 Patarin, RTD civ. 1986, 397; Grelon, RTD civ. 1981, 261, 291 f.; Terré/Lequette/ Gaudemet, Successions, S. 278. 545 Auch wenn der Gesetzgeber damit nicht über die bisherige Rechtsprechung hinausgehen wollte (Rapport au Président de la République, JO 2016 n°35, texte n°25), wird mit einer wachsenden Bedeutung der Vorschrift gerechnet, Chantepie/Latina, Réforme, S. 259; Rép. civ./Ghestin, Erreur, Rn. 314 ff.. 546 Im Entwurf heißt es noch, Eingehung, Änderung und Aufhebung des Erbvertrages sollten den Grundsätzen vom Vertrage folgen, Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 493 f. Hinsichtlich der Anfechtung entsprach dies den Regelungen des ALR und Bayerischen Landrechts, Hartmann, Erbfolgeregelung, S. 321 ff. Beseler, Erbverträge, S. 312 f., hielt es dagegen für einen „unnatürlichen Zustand“, dass ein Erblasser einen Erben behalten müsse, den er unter gegenwärtigen Umständen nicht bedacht hätte.

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auf einer Linie mit der Abkoppelung vom Schenkungsrecht und der Absage an ein dem gleichberechtigten Parteiwillen unterstelltes Rechtsverhältnis. Weil auch der Erbvertrag nur einer von verschiedenen Gefäßen sein sollte, mit welchem der letzte Wille geschöpft wird, sah man sich trotz der Bindungswirkung nicht zur Abkehr vom Testamentsrecht veranlasst. Inhalt des Erbvertrages sei die Erbeinsetzung, sodass der Erblasser den gleichen „Schutz“ verdiene wie bei jeder letztwilligen Verfügung.547 Damit fand im Erbvertragsrecht erneut der nie ganz überwundene römischrechtliche Gedanke vom Vorrang der Testierfreiheit des Erblassers Eingang.548 Das „Willensdogma“ wird auch von der Rechtsprechung hervorgehoben, wenn sie im Rahmen der Ausweitung des § 2078 II BGB auf selbstverständliche Vorstellungen betont, auch der Erbvertrag sei von einer „grundsätzlich bestehenden Testierfreiheit“ geprägt.549 IV. Rolle der Privatautonomie Das Erbrecht des BGB ist ein merkwürdiger Komplex aus Testierfreiheit und Bindung. Es kennt kein grundsätzliches Verbot des Erbvertrags und hat diesen nicht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt, sondern ganz allgemein und aus jedem beliebigen Anlass zugelassen. Dem stehen die §§ 2302, 311b IV BGB gegenüber, die einer Willensübereinkunft der Parteien über den Nachlass und die Beerbung des Erblassers die Anerkennung versagen. Auch das Erbvertragsrecht selbst ist – paradoxerweise – von der Idee der unveräußerlichen Testierfreiheit geprägt. Der Erblasser kann ausschließlich die vom Gesetz vorgesehenen Anordnungen mit Bindungswirkung versehen (§ 2278 II BGB) und selbst diese jederzeit wegen „unbewussten“ Motivirrtums anfechten. Die rechtliche Qualität der erbvertraglichen Zuwendung, ohnehin schon fast vollständig von der materiellen Beschaffenheit des Erblasservermögens gelöst, unterscheidet sich damit weitaus weniger konsequent von der testamentarischen Zuwendung als im französischen Recht, das die eingegangene Bindung gegenüber nachgelagerten Schenkungen und Sinneswandeln des Erblassers weitestgehend durchsetzt. Dem Interesse des Vertragserben, zumindest Schenkungen des Erblassers anzugreifen, ist der BGH durch eine weite Auslegung der §§ 2287 f. BGB entgegengekommen. Da sich aber auch diese Ansprüche niemals gegen den Erblasser selbst richten, hängen die realen Erwerbsaussichten weiterhin von dessen Verhalten ab.

547

Mugdan, V, S. 170. Vgl. auch Krebber, DNotZ 2003, 20, 29 Fn. 45. Windel, Modi, S. 387; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, Vor § 2274 Rn. 12; Nolting, Erbvertrag, S. 81; MK/Leipold, § 2078 Rn. 10; Däubler, ZRP 1975, 136, 138. 549 BGH, Urt. v. 16.03.1983, FamRZ 1983, 898, 899. 548

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Es stellt sich damit schon bei Vertragsschluss die berechtigte Frage, ob die Parteien von den gesetzlichen Vorschriften abweichen und die erbrechtliche Bindung nach ihren eigenen Vorstellungen gestalten können. Für den Bedachten erscheint dieses Bedürfnis geradezu zwingend, aber auch für den Erblasser kann eine stärkere Bindung wünschenswert sein, stellt er diese doch regelmäßig bewusst zur Disposition, um den Vertragspartner seinerseits zu einer solchen zu veranlassen. Andererseits kann den Parteien daran gelegen sein, die Bindungswirkung des Erbvertrages abzuschwächen, etwa weil sie eine konkrete Änderung der Umstände bereits erwarten oder sich derart vertrauen, dass sie lediglich spezifische Einschränkungen wünschen. Über diese Möglichkeiten entscheidet die für das französische Recht schon beantwortete Frage, ob die Ausgestaltung erbrechtlicher Selbstbindung in der Hand des Erblassers liegt oder die gesetzlichen Vorgaben absolute Grenzen – im Sinne eines ordre public – darstellen. Der Code civil folgt dabei einem strengen Regel-Ausnahme-Verhältnis, nachdem die erbvertraglichen Regelungen grundsätzlich restriktiv zu handhaben sind. Abweichende Vereinbarungen, sogar die einvernehmliche Aufhebung der institution contractuelle, scheitern regelmäßig am Verbot der Erbverträge. Für das deutsche Recht wäre demgegenüber zu erwarten, dass diese „unberechtigte Bevormundung“ mit der Freiheit des Einzelnen im 20. Jahrhundert durchbrochen wurde. 1. Sicherung der Erwerbsaussicht Der deutsche Erbvertrag und mit ihm der vertraglich Bedachte haben sowohl hinsichtlich des Bestands der erbrechtlichen Verfügung als auch hinsichtlich dessen wirtschaftlicher Bedeutung ein „Verlässlichkeitsproblem“550. Den Beteiligten kann daher einerseits daran gelegen sein, die erbrechtliche Bindung zu stärken, andererseits können sie bestrebt sein, die Bindungswirkung – etwa ähnlich dem französischen Recht – auch auf die lebzeitige Verfügungsbefugnis zu erstrecken, namentlich Schenkungen weitestgehend zu verhindern. Die mit dieser Aufgabe befassten Notare sprechen insofern von einer „Sicherung erbrechtlicher Erwerbsaussichten“551. a) Anfechtungsverzicht Hierzu gehört zunächst, die erbrechtliche Bindung von ihrer „konzeptionellen Schwäche“552, nämlich dem Recht des Erblassers zur Selbstanfechtung, zu befreien. Von einer wahren Bindung durch Erbvertrag lässt sich erst dann

550

Kroppenberg, Privatautonomie, S. 304. Vgl. Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, § 13. 552 Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2281 Rn. 23. 551

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sprechen, wenn der Erblasser auf seine Anfechtungsrechte im Voraus verzichtet.553 Problematisch hieran ist, dass die im Erbvertrag erklärte Absicht des Erblassers, von einem eventuellen künftigen Anfechtungsrecht keinen Gebrauch machen zu wollen, letztlich die Aufgabe seiner Testierfreiheit in einem Maße bedeutet, wie sie die gesetzlichen Regelungen zum Erbvertrag an sich nicht vorsehen. Es ist nicht ganz von der Hand zu weisen, dass darin ein Verstoß gegen § 2302 BGB liegen könnte.554 Konsequenterweise müssten damit aber sämtliche Abreden an § 2302 BGB scheitern, soweit sie nicht Teil der nach §§ 2274 ff. BGB erlaubten Bindung des Erblassers sind. In dieser Allgemeinheit wird dies nur selten ausgesprochen555, aber etwa für den Verzicht auf die gesetzlichen Rücktrittsrechte ganz überwiegend vertreten. Der Erblasser kann auf seine gesetzlichen Rücktrittsrechte aus §§ 2294 f. BGB nicht im Voraus verzichten556 – sie sind zwingenden Rechts. Für die Rechtsprechung folgt dies aus der Testierfreiheit, deren vertragliche Beschränkung über die im Gesetz vorgesehenen Bindungen hinaus nach § 2302 BGB ausdrücklich ausgeschlossen ist.557 Nichtsdestotrotz entnimmt man den Regelungen der §§ 2078 I a.E., 2079 S. 2 BGB eine dispositive Natur. Demnach ist es möglich, dass der Erblasser im Vorhinein klarstellt, dass er den Erbvertrag auch für den Fall einer zur Anfechtung berechtigenden künftigen Veränderung abgeschlossen haben würde.558 So kann er etwa erklären, dass die erbrechtliche Verfügung gelten soll, „gleichviel ob und welche Pflichtteilsberechtigten vorhanden sind“559 oder auch „allen erdenklichen Einreden und Ausflüchten gegen den Vertrag“ entsagen560. Die Reichweite dieses Vorausverzichts wird teilweise aber eingeschränkt. Verlangt wird, dass sich der Anfechtungsverzicht auf einen konkreten Umstand beziehe und nicht generell jede mögliche Anfechtungsmöglichkeit,

553 Nolting, Erbvertrag, S. 87 f., 93. Das Bedürfnis ist in der Praxis entsprechend häufig, Basty, MittBayNot 2000, 73, 74; Bengel, DNotZ 1984, 132, 139. 554 Vgl. Windel, Modi, S. 387. Wohl a.A.: Veit, Anfechtung, S. 177 Fn. 710. 555 Lübtow, Erbrecht I, S. 418: Der Erblasser kann sich bloß innerhalb der gesetzlichen Grenzen binden. Die Vereinbarung absoluter Unwiderruflichkeit ist nichtig. 556 Muscheler, Erbrecht, S. 1109; MK/Musielak, § 2294 Rn. 4; Dohr, MittRhNotK 1998, 382, 391. Der nachträgliche Verzicht bedeutet regelmäßig eine Verzeihung (§ 2337 BGB). In entsprechender Form kann der Verzicht auch als weiterer, den Rücktritt nicht rechtfertigender, Erbvertrag verstanden werden, Staudinger/Kanzleiter, § 2294 Rn. 7. 557 BGH, Urt. v. 19.12.1958, NJW 1959, 625. 558 Staudinger/Kanzleiter, § 2281 Rn. 20; MK/Musielak, § 2281 Rn. 17; Nolting, Erbvertrag, S. 88; Veit, NJW 1993, 1553, 1557; Bengel, DNotZ 1984, 132, 137 f. 559 BGH, Urt. v. 10.01.1983, NJW 1983, 2247, 2249. 560 OLG Celle, Urt. v. 29.11.1962, NJW 1963, 353, 354.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

insbesondere hinsichtlich unvorhersehbarer Entwicklungen, ausschließe.561 Eine umfassende „Immunisierung“ des Erbvertrages sei daher nicht möglich.562 Damit wird letztlich § 2302 BGB als argumentativer Ausgangspunkt genommen und eine Einschränkung der Anfechtungsrechte nur gebilligt, soweit sich dies mit deren Wortlaut selbst vereinbaren lässt. Die Anfechtungsrechte würden in Wahrheit nicht abbedungen, sondern das Motiv des Erblassers offengelegt.563 Ein solches Verständnis vom Anfechtungsverzicht ist aber keineswegs zwingend. Wie bereits dargelegt wurde, bezieht sich diese Variante des § 2302 BGB („oder nicht aufzuheben“) gar nicht originär auf den Erbvertrag, sondern auf das Testament.564 Es handelt sich auch nicht um eine gesonderte – Schadensersatzansprüche auslösende – Verpflichtung des Erblassers, sondern lediglich um eine Ausgestaltung der erbvertraglichen Bindung. Wenn der Anfechtungsverzicht Bestandteil der erbvertraglichen Verfügung ist und dessen Voraussetzungen wie Schicksal teilt, dann steht § 2302 BGB dem nicht entgegen. Im Unterschied zu den Rücktrittsvorschriften betrifft die Irrtumsanfechtung gemäß §§ 2078 f. BGB auch keine für den Erblasser unerträglichen Veränderungen. Ferner ist auch nicht recht einzusehen, warum das BGB in diesem Punkt hinter dem Code civil zurückbleiben sollte. Dort spielt nicht nur der Motivirrtum keine Rolle, es wurde auch der Aufhebungsgrund der Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten reformiert und dem Parteiwillen unterstellt. Richtigerweise sollte es daher den Parteien freistehen, eine lediglich nach allgemeinen Vorschriften (§§ 119 f. BGB) anfechtbare Vereinbarung zu treffen oder – falls gewünscht – den Anfechtungsverzicht auf solche Tatsachen zu beschränken, mit denen der Erblasser vernünftigerweise rechnen konnte.565 Eine allgemeine Beschränkung des Anfechtungsverzichts, die zu diesem Zweck lediglich das Prinzip der Testierfreiheit unreflektiert wiederholt, ist im vorliegenden Kontext, in dem es um Reichweite und Grenzen der Selbstbindung geht, fehl am Platz.

561 Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, § 24 Rn. 18; Dohr, MittRhNotK 1998, 382, 391, 400; Windel, Modi, S. 388. Vgl. schon Bengel, DNotZ 1984, 132, 138. 562 Dickhuth-Harrach, in: Otte/Baumann/Dickhuth-Harrach u.a., FS Otte, S. 55, 91. 563 Vgl. Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2281 Rn. 26. 564 Vgl. oben, S. 86. 565 MK/Musielak, § 2281 Rn. 17; Hohmann, Störungen, S. 183 f. „Im Zweifel“ entscheiden dahingehend: Staudinger/Kanzleiter, § 2281 Rn. 20; Nolting, Erbvertrag, S. 88; Veit, Anfechtung, S. 178; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2281 Rn. 26.

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b) Einschränkung lebzeitiger Verfügungsfreiheit Eine besondere kautelarjuristische Herausforderung besteht ferner darin, die Verfügungsfreiheit des Erblassers zu Lebzeiten zum Schutz der Erwerbsaussicht des Vertragserben einzuschränken.566 Die hierfür vorgesehenen §§ 2287 f. BGB genügen dem Bedürfnis des Vertragserben in vielen Fällen nicht, da sie erst mit dem Erbfall und nur unter engen Voraussetzungen einen Anspruch gegen den Beschenkten gewähren. aa) Fehlende Disposivität Nach allgemeinen Grundsätzen ist es den Parteien des Erbvertrages dabei verwehrt, die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der §§ 2287 f. BGB zu Lasten künftiger Beschenkter, d.h. außenstehender Dritter, ohne deren Zustimmung auszuweiten.567 Die Kluft zwischen erbrechtlicher Bindung und lebzeitiger Verfügungsfreiheit kann nicht vernünftig geschlossen werden. Der Konflikt verlagert sich daher „vor“, d.h. zu § 2286 BGB und der Frage nach der Disposivität lebzeitiger Verfügungsbefugnis. Der Entwurf von Schmitts hatte diesbezüglich noch vorgesehen, dass der Verzicht auf die lebzeitige Verfügungsbefugnis durch den Erblasser im Erbvertrag wirkungslos sei, auch wenn er auf einzelne Gegenstände beschränkt werde.568 Hiervon ist der Gesetzgeber nicht abgerückt, hat aber von einer ausdrücklichen gesetzlichen Klarstellung abgesehen. Er sah das Verbot in der heutigen Vorschrift des § 137 S.1 BGB hinreichend verwirklicht.569 Hiernach kann die Verfügungsbefugnis über ein veräußerliches Recht nicht mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen oder beschränkt werden. Folglich steht § 2286 BGB – zugleich eine Konkretisierung der erbrechtlichen Bindungswirkung – nicht zur Disposition der Parteien.570 Mit § 137 S. 2 BGB hat der Gesetzgeber hingegen entsprechende schuldrechtliche Abreden, sogenannte Verfügungsunterlassungsverträge, ermöglicht und auch zur Bindung eines Erblassers für zulässig erachtet hat. Die bloß obligatorische Bindung des erbvertraglich gebundenen Erblassers ist heute ein verbreitetes Sicherungsmittel, gegen dessen Zulässigkeit keine Bedenken bestehen.571 Insbesondere die Vorschrift des § 2302 BGB ist nicht einschlägig, da es angesichts des ohnehin schon sichergestellten erbrechtlichen Erwerbs bloß noch um die Verhinderung lebzeitiger Geschäfte des Erblassers 566

Buchholz, Jura 1989, 393 ff. Vgl. auch Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 21 Rn. 1. 568 § 210, Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 38. 569 Mugdan, V, S. 173. 570 BGH, Beschl. v. 19.01.1954, BGHZ 12, 115, 123; Langenfeld/Fröhler, Testamentsgestaltung, S. 428; Hieber, DNotZ 1952, 432, 433; Johannsen, DNotZ* 1977, 69, 78. 571 Mugdan, V, S. 173; BGH, Urt. v. 05.07.1972, BGHZ 59, 343, 350; BGH, Urt. v. 27.02.1967, FamRZ 1967, 470, 471; BGH, Beschl. v. 19.01.1954, BGHZ 12, 115, 122. 567

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

geht, mit denen er gerade diejenige Freiheit beansprucht, die ihm § 2286 BGB sichert. bb) Verfügungsunterlassungsverträge Der schuldrechtliche Verfügungsunterlassungsvertrag im Sinne des § 137 S. 2 BGB verpflichtet den künftigen Erblasser, über Gegenstände seines Vermögens nicht mehr zu verfügen.572 Es wird damit ein wesentlicher „Makel“ erbvertraglicher Bindung, nämlich die fehlende Verpflichtung des Erblassers gegenüber dem Bedachten, beseitigt. Die Vereinbarung tritt dabei – auch wenn sie im Erbvertrag enthalten ist – stets zusätzlich neben die vertragliche Verfügung von Todes wegen.573 Sie kann nach überwiegender Auffassung formlos und stillschweigend getroffen werden. Für die Annahme eines Unterlassungsvertrages kann daher bereits sprechen, dass der Bedachte zu einem für den Erblasser günstigen Verhalten veranlasst werden soll, wenngleich sich eine entsprechende Vermutung verbietet und angesichts der atypischen Gestaltung eindeutige Hinweise vorliegen müssen.574 Bedenken gegen die Wirksamkeit ergeben sich erst, wenn das ganze Vermögen oder ein wesentlicher Teil des gegenwärtigen oder künftigen Vermögens des Erblassers einer Verfügungsunterlassungsvereinbarung unterworfen wird. Zwar ist damit das Gefüge des § 137 BGB nicht berührt, weil dem Erblasser stets die Freiheit bleibt, der Verpflichtung zuwider zu handeln575, doch muss sich die Vereinbarung an § 138 BGB messen lassen.576 Entsprechend § 311b II bzw. III BGB wird daher auch eine negative Verpflichtung im Rahmen des § 137 S. 2 als sittenwidrig oder zumindest formbedürftig angesehen.577 Sind lediglich einzelne Gegenstände betroffen oder erhält der Erblasser eine hinreichende Gegenleistung, dürfte regelmäßig ein zulässiges Sicherungsgeschäft anzunehmen sein.578 572

BGH, Urt. v. 20.03.1963, NJW 1963, 1602, 1603. Die Verpflichtung kann auf schuldrechtliche Geschäfte erstreckt oder auf bestimmte Verfügungsarten beschränkt werden, Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 315 f.; Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rn. 16; Hohmann, Störungen, S. 188; Langenfeld/Fröhler, Testamentsgestaltung, S. 428. 573 Vgl. BGH, Urt. v. 30.09.1959, BGHZ 31, 13, 19; BGH, Urt. v. 05.07.1972, BGHZ 59, 343, 351 f.; MK/Musielak, § 2286 Rn. 9; Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rn. 16. Zur vereinzelt gebliebenen Auffassung, nach der dem Erbvertrag stets ein entsprechendes schuldrechtliches Geschäft zugrunde liegt: Stöcker, WM 1980, 482 ff. 574 BGH, Urt. v. 26.06.1969, WM 1969, 1055, 1056; BGH, Urt. v. 30.09.1959, BGHZ 31, 13, 18 f.; Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rn. 16; Lange, NJW 1963, 1571, 1576. Die erbvertragliche Form ist bei rechtlicher Einheit mit dem Erbvertrag einzuhalten (str.), BGH, Urt. v. 20.03.1963, NJW 1963, 1602, 1603. 575 Vgl. Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 250 ff., 274 ff. 576 Vgl. BGH, Urt. v. 06.07.2012, NJW 2012, 3162, 3164; Hohmann, Störungen, S. 193. 577 Hohmann, Störungen, S. 194 f.; Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 21 Rn. 3. 578 MK/Musielak, § 2286 Rn. 11; Soergel/Wolf, § 2286 Rn. 10.

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Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Verfügungsunterlassungsvereinbarung ist, soweit die Zurückerlangung dem Erblasser möglich ist, ein Erfüllungsanspruch mit dem umgewandelten Inhalt, dass nunmehr positiv die Wiederherstellung des früheren Zustands, d.h. Rückgängigmachung, geschuldet ist.579 Die Parteien können auch zusätzliche Sanktionen, etwa eine Vertragsstrafe (§ 399 S. 2 BGB) vorsehen.580 Abgesehen von der umstrittenen Möglichkeit der Eintragung eines gerichtlichen Veräußerungsverbots ins Grundbuch (§ 935 ZPO)581, kann die Vereinbarung als schuldrechtlicher Vertrag aber nicht gegenüber Dritten wirken. Folglich ist mit einem Verfügungsunterlassungsvertrag allenfalls dem Vertragsvermächtnisnehmer, nicht aber dem Vertragserben geholfen, dessen Ansprüche mit dem Erbfall infolge Konfusion erlöschen oder aber das Vermögen des Erblassers und damit sogleich die eigene Erberwartung belasten.582 Trotz Zulassung des Verfügungsunterlassungsvertrages besteht insoweit also kein entscheidender Vorteil gegenüber dem französischen Recht, das zwar sogenannte clauses d’inaliénabilité mit dinglicher Wirkung unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt, aber ihre Anwendung im Zusammenhang mit einem Erbvertrag nicht gestattet. Im Anschluss ist daher nunmehr die Frage nach einer Verdinglichung der Erwerbsaussicht im deutschen Recht zu diskutieren. Sie entbehrt nicht einer gewissen Ironie, weil dem Erbvertrag in der notariellen Praxis zu diesem Zweck eine Schenkung zur Seite gestellt und die im BGB verankerte Entwicklung gegenüber dem Code civil damit auf den Kopf gestellt wird.

579

BGH, Urt. v. 20.03.1963, NJW 1963, 1602, 1603 f.; MK/Musielak, § 2286 Rn. 13; Kroppenberg, in: Muscheler, Hereditare 2, S. 39, 43; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 25; Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, § 13 Rn. 30; Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 320 ff.; Kohler, NJW 1964, 1393, 1394. Dies liegt nach der Vereinbarung der Parteien schon deshalb nahe, weil ein Schadensersatzanspruch wegen Unmöglichkeit aus §§ 280 I, III, 283 BGB (so Lüke, Störungen, S. 62 f.; Hohmann, Störungen, S. 197; Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 298 f.) bis zum Erbfall nicht bezifferbar ist. 580 Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 329 f.; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 527; Hohmann, Störungen, S. 205; Johannsen, DNotZ* 1977, 69, 78 f. 581 Bejahend: Kuchinke, in: Gerhard, FS Henckel, S. 475, 485; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 26; Krebber, AcP 204 (2004), 149, 154 f.; Johannsen, DNotZ* 1977, 69, 79; Soergel/Wolf, § 2286 Rn. 5. A.A.: Hohmann, Störungen, S. 202 ff.; Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 293 ff.; Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 327 f.; Lüke, Störungen, S. 71; Kohler, DNotZ 1989, 339, 342 f.: Dem Antragsteller würde mehr zugesprochen, als er durch rechtskräftiges Unterlassungsurteil erreichen kann. 582 Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 25; Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, § 13 Rn. 30; Kroppenberg, in: Muscheler, Hereditare 2, S. 39, 43. Potentielle Erwerber müssen gesondert verpflichtet werden, keine Zuwendungen des Erblassers anzunehmen, Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rn. 16.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

cc) Sicherungsschenkung Als „Sicherungsschenkung“ oder auch qualifizierter Verfügungsunterlassungsvertrag583 wird eine Vereinbarung des künftigen Erblassers und des in Aussicht genommen Erben oder Vermächtnisnehmers bezeichnet, mit der die auf den Verstoß gegen ein Verfügungsverbot aufschiebend bedingte Pflicht übernommen wird, den Vermögensgegenstand auf den Bedachten – sofort und schenkweise – zu übertragen.584 Der Vertragserbenschutz basiert folglich auf einem dreistufigen Aufbau: Dem erbvertraglichen Grundverhältnis, welches lediglich eine Erwerbsaussicht begründet, wird ein schuldrechtliches Veräußerungsverbot zur Seite gestellt, dessen Verletzung schließlich zur Bedingung der Entstehung eines (positiven) zusätzlichen Erwerbsanspruch unter Lebenden bestimmt wird.585 Aufgrund ihres schenkungsrechtlichen Inhalts ist die Vereinbarung, wenn nicht schon nach § 311b I oder § 311b III, jedenfalls nach § 518 I 1 BGB notariell zu beurkunden.586 Die von den deutschen Juristen vormals bekämpfte Entwicklung des Code civil und die Erkenntnis, dass der Erbvertrag keine Schenkung ist, wird zum Zwecke der Sicherung des Vertragserben also praktisch wieder rückgängig gemacht. Die rechtliche Ausgestaltung ist dabei noch eine andere als bei der donation cumulative de biens présents et à venir, aber der Grundgedanke in gewisser Hinsicht identisch. In beiden Konstellationen wird der erbrechtliche Erwerb dadurch flankiert, dass im Fall der lebzeitigen Weggabe durch den Erblasser die Erwerbsaussicht dem Bedachten mittels Schenkung schon unter Lebenden anfallen soll. Während bei der donation cumulative die Ausübung des Wahlrechts des Bedachten auf Geschäfte des Erblassers dinglich zurück583

Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 28; Strobel, Erwerbsaussichten. 584 Vgl. Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rn. 17; Kroppenberg, in: Muscheler, Hereditare 2, S. 39, 43; Strobel, Erwerbsaussichten, S. 7 f.; Hohmann, Störungen, S. 212. Als Bedingung kann auch schon die Verpflichtung zu einer beeinträchtigenden Verfügung gewählt werden, Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 28; Muscheler, Erbrecht, S. 1167. Zu weiteren möglichen Bedingungen vgl. Hohmann, Störungen, S. 212. Zur Gestaltung bei aufeinander aufbauenden Erbfällen: Kroppenberg, in: Muscheler, Hereditare 2, S. 39, 47 f.; Langenfeld, NJW 1987, 1577, 1580 f.; Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 386 ff.; Strobel, Erwerbsaussichten, S. 76 ff. 585 Vgl. Sandweg, BWNotZ 1994, 5, 13. Auf die Unterlassungsverpflichtung kann auch verzichtet werden, Strobel, Erwerbsaussichten, S. 7 Fn. 10. 586 Strobel, Erwerbsaussichten, S. 8; Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 334 f. Dogmatisch unrichtig ist es, die bedingte Verpflichtung, so sie sich auf die Übertragung des gesamten Nachlasses richtet, an § 311b II BGB scheitern zu lassen (Muscheler, Erbrecht, S. 1167; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 28; Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, § 13 Rn. 34). Eine solche „Verpflichtung“ ist der Archetyp des § 2301 BGB und deshalb als Vermächtnis- bzw. Erbvertrag zu behandeln. Vgl. hierzu schon oben, S. 80 ff.

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wirkt, besteht der Anspruch aus der Sicherungsschenkung aber nur inter partes und nicht über einen Schadensersatzanspruch hinaus, sobald der Gegenstand an einen Dritten tatsächlich übertragen wurde. Ein im Wesentlichen vergleichbares Ergebnis wird allerdings dann erreicht, wenn im Fall der Zuwendung beweglicher Gegenstände oder Forderungen bereits das dingliche Geschäft unter einer entsprechenden aufschiebenden Bedingung vorgenommen wird, was zur Anwendbarkeit des § 161 BGB führt.587 In dieser „vierten Stufe“ liegt der entscheidende Vorteil und eigentliche Zweck der Sicherungsschenkung, nämlich dem nunmehr bedingten Anspruch des Vertragserben gegen den Erblasser auch Wirkung gegenüber Dritten zu verleihen. Bei Grundstücken kann wegen des bedingten Übereignungsanspruchs (§ 925 II BGB) zumindest eine Vormerkung zugunsten des Bedachten eingetragen werden (§ 883 I 2 BGB).588 Ein Dritterwerb ist damit regelmäßig ausgeschlossen.589 Deshalb hat die Sicherung der erbrechtlichen Erwerbsaussicht, insbesondere im Wege der Vormerkung, auch Anlass zu Zweifeln gegeben. Neben Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit § 137 S. 1 BGB590 spielt – ähnlich dem Befund des französischen Rechts – die Überlegung eine Rolle, dass das in §§ 2286 ff. BGB niedergelegte gesetzliche Leitbild des Erbvertrages verlassen wird.591 So hatte auch der BGH im Jahre 1954 zunächst angedeutet, die Vormerkbarkeit einer Abrede nach § 137 S. 2 BGB könnte die rein erbrechtliche Bindung des Erblassers in unzulässiger Weise verstärken und damit der zwingenden Regelung des § 2286 BGB widersprechen.592 Allerdings gewährt § 2286 BGB nicht, sondern bewahrt dem Erblasser seine Verfügungsfreiheit unter Lebenden. Die Vorschrift will lediglich Auswirkungen der erbrechtlichen Verfügung auf die lebzeitigen Befugnisse des Erblassers (klarstellend) ausschließen.593 Soweit es sich bei der Sicherungsschenkung aber um ein (eigenständiges) Rechtsgeschäft unter Lebenden han587

Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rn. 16; Kroppenberg, in: Muscheler, Hereditare 2, S. 39, 43; Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 341; Muscheler, Erbrecht, S. 1168. 588 Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 29; Harder, in: Hönn/Konzen/Kreutz, FS Kraft, S. 187, 198; Holthöfer, DRiZ 1954, 141. Der Anspruch aus § 137 S. 2 BGB ist nicht auf Einräumung eines Rechts an einem Grundstück gerichtet, BGH, Beschl. v. 19.01.1954, BGHZ 12, 115, 122. 589 Timm, JZ 1989, 13, 21; Hieber, DNotZ 1952, 432, 433. 590 Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 337 ff., 341; Soergel/Hefermehl, § 137 Rn. 14; Sandweg, BWNotZ 1994, 5, 8, 13. Hiergegen die hM: BGH, Beschl. v. 05.12.1996, BGHZ 134, 182 ff.; Hohmann, Störungen, S. 218 f.; Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 337 f.; Rachuy, MittRhNotK 1993, 81, 88 f.; Strobel, Erwerbsaussichten, S. 33 ff., 56; Holthöfer, JR 1955, 11, 12. Vgl. auch BGH, Beschl. v. 05.12.1996, BGHZ 134, 182 ff. 591 Vgl. BGH, Urt. v. 20.03.1998, NJW 1998, 2136, 2137. 592 BGH, Beschl. v. 19.01.1954, BGHZ 12, 115, 123. Zur beschränkten Aussagekraft der Entscheidung: Holthöfer, DRiZ 1954, 141, und Strobel, Erwerbsaussichten, S. 12 ff. 593 Buchholz, Jura 1989, 393, 396; Strobel, Erwerbsaussichten, S. 24. Vgl. oben, S. 93 f.

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delt, kann durch seine Erfüllung auch keine durch das Erbrecht missbilligte Verfügungsbeschränkung eintreten.594 Der qualifizierte Verfügungsunterlassungsvertrag dient einerseits der Sicherung der erbrechtlichen Erwerbsaussicht, gehört dem (Erwerbs-) Tatbestand nach aber prinzipiell zu den lebzeitigen Rechtsgeschäften. Solche werden im deutschen Recht nur unter den engen Voraussetzungen des § 2301 I 1 BGB der für Verfügungen unter Lebenden geltenden Privatautonomie entzogen und besonderen – nämlich wiederum erbrechtlichen – Regeln unterstellt. Eine unter der aufschiebenden Bedingung erteilte Sicherungsschenkung, dass der Bedachte den Erblasser überlebt, wäre mithin vollständig wirkungslos.595 Wie oben ausgeführt, steht im Vordergrund der Vereinbarung der Verstoß gegen die Verfügungsunterlassungsabrede. Es wäre jedoch zu kurz gegriffen, die darin zu sehende Bedingung allein auf die Zuwiderhandlung zu reduzieren oder – wie teilweise vorgeschlagen596 – ausdrücklich darauf zu beschränken. Nach dem Sinn und Zweck der Vereinbarung zielt diese darauf ab, die im Erbvertrag vereinbarte Erwerbsaussicht zu realisieren und verhält sich damit in gewisser Weise akzessorisch zum Erbvertrag. Wie dieser muss auch die Sicherungsschenkung von der Realisierung der gewollten Erbfolge, d.h. geradezu notwendig vom Überleben des Bedachten abhängig sein.597 Es wäre sinnwidrig, das Sicherungsgeschäft nach dem Vorversterben des Bedachten isoliert weiterbestehen zu lassen.598 Der Grund, weshalb die Sicherungsschenkung dennoch nicht an § 2301 I 1 BGB scheitert, ist – was teilweise übersehen wird599 – ein anderer. Die Sicherungsschenkung soll nicht erst beim Erbfall, sondern schon bei Verstoß gegen die Verfügungsunterlassungsvereinbarung einen (lebzeitigen) Anspruch gegen den Erblasser begründen. Im Gegensatz zum Erbvertrag ist der Anspruch deshalb nicht vom Versterben des Erblassers abhängig, sondern auflösend durch das Vorversterben des Bedachten bedingt, weil in diesem Fall auch die erbvertragliche Bindungswirkung entfällt. Als auflösend bedingtes Rechtsgeschäft wird die Sicherungsschenkung vom Tatbestand des § 2301 I 1 BGB 594

Vgl. insoweit Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 329. Ihrerseits den Regeln des Erbvertrages unterworfen könnte die Sicherungsschenkung wegen § 2301 I BGB nicht mehr bewirken als dieser selbst. Auch ein Vollzug nach § 2301 II BGB durch Eintragung einer Vormerkung wäre dann nicht möglich vgl. unten, S. 207 f. und S. 214. 596 Hohmann, Störungen, S. 217. Vgl. auch Berger, Verfügungsbeschränkungen, S. 218. 597 Insoweit zutreffend: Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 332 ff. 598 Vgl. Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 24; Krebber, AcP 204 (2004), 149, 168. Diese Koppelung mit dem Erbvertrag setzt sich als „Überlebensbedingung zweiter Generation“ auch bei der Bestimmung von Ersatzerben fort. 599 Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 332 ff. 595

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jedoch nicht erfasst.600 Bei der zum Erbvertrag vereinbarten Sicherungsschenkung handelt es sich folglich um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden. Der aufgrund dessen bedingt übereignete, abgetretene oder vorgemerkte Gegenstand wird – ganz im Sinne des § 2286 BGB – dem künftigen Nachlass schon zu Lebzeiten entzogen.601 Hiervon unbeirrt wird die Sicherungsschenkung ihrem „materiellrechtlichen Gehalt und Schwerpunkt“ nach teilweise dennoch einem erbrechtlichen Erwerb gleichgestellt. Im Wege einer Gesamtbetrachtung würde die Verdinglichung der Erwerbsaussicht die Freiheit des Erblassers unzulässig beschränken.602 Vertreten wird damit letztlich eine Art „Ausstrahlungswirkung“ des § 2286 BGB auf die mit dem Erbvertrag als einheitlicher Lebenssachverhalt verbundenen Rechtsgeschäfte. Diese in der deutschen Rechtswissenschaft vereinzelt gebliebene Auffassung entspricht derjenigen der Cour de cassation für den Code civil. Dort wird im Wege einer Gesamtbetrachtung angenommen, dass mit einer clause d’inaliénabilité entgegen der prohibition über den Nachlass kontrahiert und damit eine nicht vorgesehene Beschränkung der Erblasserfreiheit herbeigeführt werde. Die dingliche Sicherung der Erwerbsaussicht scheitert dort also in erster Linie am restriktiven Verständnis erbrechtlicher Bindung und der Vorstellung, dass der Erbvertrag über das ausdrücklich gewährte Maß hinaus einer privatautonomen Gestaltung nicht zugänglich ist. Eine derart weitgehende Beschränkung an dieser Stelle auch dem BGB zu unterstellen, erscheint verfehlt. Zwar hat die Verfügungsfreiheit des Erblassers auch im deutschen Recht einen besonderen Stellenwert, sie begründet aber kein dem autonomen Willen des Erblassers in jeder Hinsicht überlegenes Verbot. Dass die erbrechtliche Selbstbindung besonderen Regelungen unterworfen wird, muss nicht bedeuten, dass sich auch die lebzeitige Gestaltungsmacht des Erblassers im Übrigen auf null reduziert.603 § 2286 BGB kommt in erster Linie eine Klarstellungsfunktion zu. Im Zusammenhang mit §§ 2287 f. BGB wird – viel deutlicher als im französischen Recht – eine klare Trennung erbrechtlicher wie lebzeitiger Wirkungen des Erbvertrages herbeigeführt. Folgerichtig muss die Verfügungsfreiheit zu Lebzeiten auch für – die erbvertragli-

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Anders dürfte es liegen, wenn die Sicherungsschenkung – nicht bloß das dingliche Geschäft – zusätzlich auf den Erbfall befristet wird. Hierzu noch unten, S. 200 f. So ist wohl auch die Begründung von Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 340, zu verstehen. Nicht hinreichend differenzierend: Strobel, Erwerbsaussichten, S. 8 Fn. 12. 601 Buchholz, Jura 1989, 393, 396; Strobel, Erwerbsaussichten, S. 8, 24. 602 Krebber, AcP 204 (2004), 149, 160, 169 ff. 603 Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2286 Rn. 24; Buchholz, Jura 1989, 393, 396; Strobel, Erwerbsaussichten, S. 24; Hohmann, Störungen, S. 217; Berger, Verfügungsbeschränkungen, S. 218 f.; Kroppenberg, Privatautonomie, S. 324.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

che Bindung verstärkenden – Sicherungsgeschäfte uneingeschränkt fortgelten.604 Der dem Erblasser damit eingeräumte Spielraum ist mit der Sicherungsschenkung sicherlich bis an die äußerste Grenze ausgeschöpft. Die Vereinbarung einer Sicherungsschenkung hat dem Bundesgerichtshof sogar schon Anlass zu der Frage gegeben, ob der Erbvertrag durch ihr Hinzutreten noch als Verfügung von Todes wegen angesehen werden kann. Die diesbezüglich ergangene Feststellung, es fehle an der für den Erbvertrag charakteristischen Verfügungsfreiheit des § 2286 BGB, war im konkreten Fall dabei ersichtlich von dem Gedanken getragen, die Umgehung eines Vorkaufsrechts zu verhindern, d.h. über die Annahme eines Kaufvertrages die Anwendung des § 463 BGB zu ermöglichen.605 Dennoch wurde dieser Ansatz teilweise dahingehend fortgebildet, der Erbvertrag verliere mit der Sicherungsschenkung seinen erbrechtlichen Charakter und sei einheitlich als aufschiebend bedingter Veräußerungsvertrag unter Lebenden anzusehen.606 Der Behauptung, dass sich eine erbrechtliche Verfügung durch Sicherungsschenkung in eine bedingte Zuwendung unter Lebenden verwandeln kann, muss widersprochen werden. Für den Fall des Erbeinsetzungsvertrages ist das schon deswegen ausgeschlossen, weil er nur als erbrechtliche Verfügung eine Universalsukzession herbeiführen kann.607 Doch auch bei einem Vermächtnisvertrag soll es – soweit die Bedingung nicht eintritt – bei einer erbrechtlichen Zuwendung aus dem Nachlass verbleiben. Weshalb das Geschäft einer Gesamtbetrachtung und einheitlichen Regeln unterworfen werden muss, ist nicht ersichtlich. Der BGH ist hiervon auch zu Recht wieder abgerückt.608 Mit einer Sicherungsschenkung wird lediglich die bestehende Kluft zwischen lebzeitigen und erbrechtlichen Zuwendungen überbrückt. Auch diese Form der Selbstbindung ist – hierüber besteht letztlich überwiegend Einigkeit – nach deutschem Recht zulässig. Ein Erblasser ist nicht gehindert, der zugewendeten Erwerbsaussicht mittels einer Vereinbarung unter Lebenden bereits dingliche Wirkung zu Lebzeiten zu verleihen. § 2286 BGB kann zwar nicht abbedungen, aber ein entsprechendes Verhalten zur Bedingung eines weiteren hinzutretenden Rechtsgeschäfts gemacht werden, ohne auf die „Testierfreiheit“ unzulässigerweise einzuwirken. 604

Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 259; Holthöfer, JR 1955, 11, 12. BGH, Urt. v. 20.03.1998, NJW 1998, 2136, 2138. 606 Harder, in: Hönn/Konzen/Kreutz, FS Kraft, S. 187, 194 ff.; Kroppenberg, in: Muscheler, Hereditare 2, S. 39, 47; Kroppenberg, LMK 2010, 311010. 607 Einschränkend auf Fälle, bei denen sich erbrechtlicher Vertrag und lebzeitiges Rechtsgeschäft – dem bezweckten Zuwendungsgehalt nach – decken, Budzikiewicz, NJ 2011, 334, 335. 608 BGH, Urt. v. 05.10.2010, NJW 2011, 224, beurteilt die Vereinbarungen nach den für sie jeweils geltenden (Rücktritts-)Vorschriften. 605

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2. Einschränkung der Bindungswirkung Für Abreden, die die Bindungswirkung einschränken, wird hingegen von vornherein der Grundsatz aufgestellt, die Beschränkung der Testierfreiheit gehe nicht weiter, als die Parteien dies wollten.609 Trotz der restriktiven Ausgestaltung erbrechtlicher Bindung im BGB sind derartige Vereinbarungen von erheblicher praktischer Bedeutung. Die Möglichkeiten reichen vom Aufhebungsvertrag über die Vereinbarung einseitiger Rücktrittsrechte oder Änderungsvorbehalte bis zur Zustimmung zu beeinträchtigenden Verfügungen nach Vertragsschluss. Auf diese Weise wird die in § 2289 BGB angeordnete Bindungswirkung fast beliebig dosierbar.610 a) Aufhebungsvertrag und Rücktritt In § 2290 BGB stellt das Gesetz die vermeintliche Selbstverständlichkeit klar, dass durch entsprechende Willensübereinkunft der Erbvertrag oder einzelne vertragsmäßige Verfügungen von den Vertragsparteien wieder aufgehoben werden können. Ferner ermöglicht das Gesetz dem Erblasser, sich den Rücktritt vom Erbvertrag vorzubehalten (§ 2293 BGB).611 Im Gegensatz zum französischen Recht, das die einverständliche Aufhebung der institution contractuelle als eigenen „Erbvertrag“ begreift und deswegen nicht gestattet, heißt es zu § 2293 BGB, die Vorschrift verdeutliche lediglich, was sich aus der Vertragseigenschaft ohnehin ergebe.612 Wegen § 2296 II BGB kann die Ausübung des Rücktrittsrechts nicht unbemerkt erfolgen, ist aber insbesondere hinsichtlich der Beweislastverteilung vorteilhafter als eine Anfechtung wegen Motivirrtums.613 Der Erblasser ist nur solange gebunden, wie er vom Rücktrittsvorbehalt keinen Gebrauch macht.614 b) Änderungs- und Schenkungsvorbehalte Die Vereinbarung eines Änderungsvorbehalts verhindert demgegenüber bereits in gewissem Umfang das Entstehen erbrechtlicher Bindung, insbesonde609

Kipp/Coing, Erbrecht, S. 241. Dickhuth-Harrach, in: Otte/Baumann/Dickhuth-Harrach u.a., FS Otte, S. 55, 58 f. 611 Der Rücktrittsvorbehalt kann sich auf einzelne oder sämtliche vertragsmäßigen Verfügungen beziehen, gänzlich unbeschränkt oder von bestimmten Tatbestandsvoraussetzungen abhängig, bedingt oder befristet sein, Staudinger/Kanzleiter, § 2293 Rn. 7; Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, § 11 Rn. 75; MK/Musielak, § 2293 Rn. 2; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2293 Rn. 12; Dohr, MittRhNotK 1998, 382, 386. Als unverzichtbar gilt der Rücktrittsvorbehalt bei Erbverträgen zwischen unverheirateten Lebensgefährten oder jüngeren Ehegatten, Basty, MittBayNot 2000, 73, 79; Dickhuth-Harrach, in: Otte/Baumann/Dickhuth-Harrach u.a., FS Otte, S. 55, 78. 612 Lübtow, Erbrecht I, S. 451; Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 172. 613 Dickhuth-Harrach, in: Otte/Baumann/Dickhuth-Harrach u.a., FS Otte, S. 55, 78 f. 614 Dohr, MittRhNotK 1998, 382, 386. 610

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

re die Anwendung des § 2289 BGB. Er soll dem Erblasser ermöglichen, seine Verfügungen an veränderte Umstände durch eine spätere Verfügung von Todes wegen anzupassen. Die diesbezügliche Absicht braucht er, anders als beim Rücktritt, den anderen Vertragsparteien auch nicht bekannt zu geben.615 Der Vorbehalt begrenzt von vornherein das Recht des vertraglich Bedachten.616 Für die notarielle Praxis hat er erhebliche Relevanz, insbesondere bei den Ehegattenerbverträgen hinsichtlich der Auswahl des Schlusserben durch den Überlebenden.617 Die Zulässigkeit des Änderungsvorbehalts wird mit Verweis auf § 2290 BGB und das Prinzip der Vertragsfreiheit begründet.618 Eine Argumentation, die scheinbar nur dann angebracht wird, wenn es um die Beschränkung der Bindungswirkung geht, sich im Unterschied zum Anfechtungsverzicht aber an dieser Stelle auf die Motive stützen kann. Hierin heißt es, es bestehe kein Anlass, dem vertragsmäßigen Vorbehalt Schranken zu ziehen und damit die Vertragsfreiheit einzuengen, sofern nur der Vertrag dadurch nicht inhaltslos werde.619 Dementsprechend hat der BGH lediglich verlangt, dass im Erbvertrag eine vertragsmäßige Verfügung im Sinne des § 2278 II BGB erhalten bleiben muss.620 Wegen dieses Verbots des „Totalvorbehalts“ kann die Bindung des Erblassers zwar eingeschränkt, aber nicht gänzlich beseitigt werden. Andernfalls würde der Erbvertrag seines Wesens – nämlich der ihn vom Testament unterscheidenden Bindungswirkung – entkleidet.621 Die Auffassung, die betont, dass der Erbvertrag noch willentlich beseitigt werden müsse622, oder eine Restfunktion der §§ 2289 I 1, 2287 BGB annimmt623, wird dem nicht gerecht. 615

Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, § 11 Rn. 84. BGH, Urt. v. 08.01.1958, BGHZ 26, 204, 210. 617 Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2278 Rn. 14; Keim, ZEV 2005, 365; Weiler, DNotZ 1994, 427, 428. 618 BGH, Urt. v. 08.01.1958, BGHZ 26, 204, 208; Brox/Walker, Erbrecht, S. 98; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 505; Staudinger/Kanzleiter, § 2289 Rn. 17; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2278 Rn. 15. 619 Mugdan, V, S. 175. 620 BGH, Urt. v. 08.01.1958, BGHZ 26, 204, 208 f. So bei einem gegenseitigen Ehegattenerbvertrag, der die Schlusserbeneinsetzung dem Überlebenden vorbehält, BGH, Urt. v. 11.06.1986, MittBayNot 1986, 265, 266. 621 BGH, Urt. v. 08.01.1958, BGHZ 26, 204, 208 f.; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2278 Rn. 20; Siebert, in: Lehmann/Nipperdey, FS Hedemann, S. 237, 244; Kipp/Coing, Erbrecht, S. 242; Brox/Walker, Erbrecht, S. 98; Staudinger/Kanzleiter, § 2278 Rn. 12; Nolting, Änderungsvorbehalt, S. 153, 166 f. 622 Muscheler, Erbrecht, S. 1130; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 507; Lübtow, Erbrecht I, S. 427. Vgl. auch schon Hasse, RhMJ 2 (1828), 149, 166. 623 Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 164, übersieht, dass der Schutz der §§ 2287 f. BGB nicht weiter reicht als die im Erbvertrag eingegangene Bindung. Vgl. BGH, Urt. v. 11.06.1986, MittBayNot 1986, 265, 266. Zu § 2289 I 1 BGB siehe oben, S. 90 ff. 616

§ 2 (Gegen-)Modell des BGB

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Der Sinn des Erbvertrags besteht in der Bindung, nicht in seiner Geltung.624 Eine Verfügung unter Totalvorbehalt ist daher als einseitige Verfügung aufrechtzuerhalten bzw. in ein Testament umzudeuten, wenn dies dem Willen des Erblassers entspricht.625 Ferner sind die Anforderungen, die an den Änderungsvorbehalt im Einzelfall, insbesondere hinsichtlich der einzigen vertragsmäßigen Verfügung, zu stellen sind, nicht abschließend geklärt. Nach der Rechtsprechung des BGH kann sich der Erblasser jedenfalls vorbehalten, nachträglich Vermächtnisse anzuordnen oder eine bestimmte Quote anderweitig zu verteilen. Die Bindungswirkung des Erbvertrages beschränkt sich dann auf den restlichen Teil der Verfügung.626 Der überwiegende Teil der Literatur will darüber hinaus genügen lassen, dass der Änderungsvorbehalt ein „spezifischer“ ist.627 Wird die Ausübung des Vorbehalts nur unter bestimmten, genau festgelegten Voraussetzungen ermöglicht, ergebe sich schon daraus ein dem Wesen des Erbvertrages hinreichender Verlust an Testier- und Gestaltungsfreiheit.628 Dabei müssen die einschränkenden Vorgaben nicht tatbestandlicher Art sein, sondern können sich auch auf die Rechtsfolgenseite beziehen.629 Diese gängige Praxis wurde von der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung zunächst gebilligt und schließlich ausdrücklich bestätigt.630 Insbesondere wurde dem Erblasser gestattet, den eingesetzten Erben auszutauschen, sofern der Personenkreis eingeschränkt, d.h. die Einsetzung beliebiger Dritter – insbesondere eines neuen Ehegatten – nicht möglich war.631 Übersehen wird, dass es sich dabei um einen völlig neuen – vom Gesetz nicht vorgesehenen – Weg der Selbstbindung des Erblassers handelt. Wie 624

Musielak, ZEV 2007, 245, 246. Vgl. Keim, ZEV 2005, 365, 369 f.; MK/Musielak, § 2278 Rn. 24; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2278 Rn. 39; Herlitz, MittRhNotK 1996, 153, 156. 626 BGH, Urt. v. 08.01.1958, BGHZ 26, 204, 209. Vgl. auch Johannsen, WM 1969, 1222, 1223 f.; Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, § 11 Rn. 84; Basty, MittBayNot 2000, 73, 77. Zum Vorbehalt „beeinträchtigender Schenkungen“ sogleich unten, S. 130 f. 627 Erforderlich sei die Einhaltung bestimmter, von der Willkür des Erblassers unabhängiger Voraussetzungen, Staudinger/Kanzleiter, § 2278 Rn. 13; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 477. Einschränkend auf objektiv überprüfbare Kriterien: Weiler, DNotZ 1994, 427, 437; Herlitz, MittRhNotK 1996, 153, 158. 628 Erman/Kappler/Kappler, § 2278 Rn. 4; BeckOK/Litzenburger, § 2278 Rn. 12; Dickhuth-Harrach, in: Otte/Baumann/Dickhuth-Harrach u.a., FS Otte, S. 55, 80. 629 Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2278 Rn. 30. 630 OLG München, Beschl. v. 18.09.2008, DNotZ 2009, 138, 138 f.; OLG München, Beschl. v. 10.10.2006, ZEV 2007, 33. Vgl. auch Nolting, Änderungsvorbehalt, S. 181. 631 BayOblG, Beschl. v. 09.11.1995, MittBayNot 1996, 112 ff.; OLG München, Beschl. v. 18.09.2008, DNotZ 2009, 138, 138 f.; OLG München, Beschl. v. 10.10.2006, ZEV 2007, 33. 625

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

schon mehrfach festgestellt, hat der Gesetzgeber mit Aufnahme des Erbvertrages den prägenden Gedanken der unbeschränkbaren Testierfreiheit nicht verworfen (vgl. § 2302 BGB), sondern den Konflikt in § 2278 II BGB dahingehend gelöst, dass er dem Erblasser nur bindende Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen gestattet hat. Die Vorschrift ist nicht analogiefähig und damit die Testierfreiheit überall dort geschützt, wo den erbvertraglichen Verfügungen kein Platz eingeräumt wurde. Auf dieser Überlegung beruht die von Musielak entwickelte „Lehre vom erbvertraglichen Rest“, wonach es sich bei dem restlichen Teil der vom Vorbehalt nicht erfassten Verfügung um eine im Sinne des § 2278 II BGB handeln muss.632 Vertragsmäßige Verfügungen negativen Inhalts – etwa Enterbungen – gehören hierzu gerade nicht. Genau das aber geschieht, wenn man mit vorgenannten Klauseln die Bindung des Erblassers allein dahingehend festlegt, dass er in Zukunft bestimmte Personen nicht zum Erben berufen kann. Der Erblasser darf eine bindende Enterbung entgegen § 2278 II BGB nicht dadurch erreichen, dass er seine erbvertragliche Verfügung nur zugunsten dieser Person nicht mehr korrigieren kann. Hierüber hinwegtäuschen kann auch nicht das Argument, dass der Erblasser im Vergleich zur vorbehaltslosen Bindung weniger eingeschränkt und seine Testierfreiheit erweitert werde.633 Die Alternative zum Änderungsvorbehalt ist wegen § 2278 II BGB nämlich nicht die vorbehaltslose Bindung, sondern die einseitige, testamentarische Verfügung. Beim „spezifischen Änderungsvorbehalt“ mag es sich um eine letztlich begrüßenswerte Ausdehnung der erbrechtlichen Privatautonomie handeln, aus dogmatischer Sicht bedeutet die Zulassung derartiger Klauseln jedoch einen vom Gesetzgeber ursprünglich nicht vorgesehenen Eingriff in die Testierfreiheit und eine entsprechende Erweiterung erbrechtlicher Selbstbindung. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage des Schenkungsvorbehalts, also der Möglichkeit, die Entstehung der Ansprüche aus §§ 2287 f. BGB von vornherein zu verhindern. Das deutsche Recht bevorzugt ohnehin den Erblasser, sodass sich die Frage nicht mit derselben Dringlichkeit wie im Code civil stellt. Andererseits hatte die Beschränkung der Ansprüche auf Schenkungen, die in der Absicht geschehen, den Bedachten zu beeinträchtigen, dazu geführt, dass die Disposivität der §§ 2287 f. BGB teilweise bezweifelt wurde. Insbesondere zur Zeit der Aushöhlungsrechtsprechung wurde ein entsprechender Vorbehalt als unsittlich und deshalb nichtig angesehen.634

632

MK/Musielak, § 2278 Rn. 18; Nolting, Änderungsvorbehalt, S. 182. Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2278 Rn. 29, 34; Weiler, DNotZ 1994, 427, 436; Keim, ZEV 2005, 365, 368. 634 Vgl. etwa Kipp/Coing, Erbrecht, S. 247. 633

§ 2 (Gegen-)Modell des BGB

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Weil sich das Verständnis der Norm aber mittlerweile verschoben hat und eine wirkliche Absicht (vgl. § 276 III BGB635) des Erblassers nicht erforderlich ist, können die §§ 2287 f. BGB nach heute herrschender Auffassung abbedungen werden, indem sich der Erblasser die vollständige lebzeitige Verfügungsfreiheit – unabhängig von einem lebzeitigen Eigeninteresse – vorbehält.636 Die Rechtslage entspricht damit derjenigen in Frankreich, nach der die lebzeitige Verfügungsbefugnis abweichend von der gesetzlichen Konzeption im Erb- bzw. Ehevertrag erweitert werden kann. Behält sich der Erblasser vor, über eine einzelne Sache, eine Quote des Nachlasses oder sämtliches Vermögen zu verfügen, handelt es sich auch dort um eine zulässige Abschwächung der erbrechtlichen Bindung. c) Zustimmung zur Beeinträchtigung Wird im Erbvertrag kein Vorbehalt zugunsten des Erblassers vereinbart, stellt sich ferner die Frage, ob der Vertragspartner oder gegebenenfalls auch ein von diesem verschiedener Bedachter seine Zustimmung zu einer nach § 2289 bzw. §§ 2287 f. BGB beeinträchtigenden Verfügung oder Schenkung des Erblassers erteilen kann. Abweichend vom französischen Recht wird diese Möglichkeit im deutschen Recht grundsätzlich bejaht637, jedoch über die notwendige Form der Zustimmung gestritten. Anders als noch vom RG entschieden638 wird die Zustimmung zu einer beeinträchtigenden Verfügung von Todes wegen heute nur bei Einhaltung der in §§ 2290 ff. BGB bzw. – falls der Bedachte nicht zugleich Vertragspartner ist – der in §§ 2352 S. 2, 2348 BGB bestimmten Form für wirksam gehalten.639 635

Lübtow, Erbrecht I, S. 443, bejaht einen Verstoß. A.A., weil vor dem Erbfall noch kein Anspruch besteht: Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 133. 636 Die Vereinbarung ist von der Vertragsfreiheit gedeckt und gilt lediglich als „Minus“ zu § 2293 BGB, BGH, Urt. v. 02.12.1981, NJW 1982, 441, 442; OLG Frankfurt, Urt. v. 29.04.2009, ZEV 2009, 393 ff.; OLG München, Urt. v. 21.07.2004, ZEV 2005, 61 ff.; OLG Köln, Urt. v. 25.10.2001, ZEV 2003, 76 ff.; Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rn. 31; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 133 f.; MK/Musielak, § 2287 Rn. 24. Zu beachten ist, dass sich die Wirkung des Vorbehalts ggf. nach § 2325 BGB „halbiert“. 637 Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 164. Auf bereits entstandene Ansprüche aus §§ 2287 f. BGB kann durch Vertrag (§ 397 BGB) mit dem Beschenkten verzichtet werden, Lübtow, Erbrecht I, S. 442; Brox/Walker, Erbrecht, S. 96; Spanke, ZEV 2006, 485, 487. Mittlerweile überholt: OGH, Urt. v. 19.05.1949, OGHZ 2, 160, 169 f. 638 RG, Urt. v. 01.12.1931, RGZ 134, 325, 327 (§ 182 II BGB). 639 BGH, Urt. v. 12.07.1989, BGHZ 108, 252, 254; Frank/Helms, Erbrecht, § 13 Rn. 16; Leipold, Erbrecht, Rn. 527; Brox/Walker, Erbrecht, S. 95; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 505; Muscheler, Erbrecht, S. 1132; Kanzleiter, ZEV 1997, 261, 262. Nach a.A. kann der Erblasser nicht durch einseitige Erklärung von der eingegangenen Bindung befreit wer-

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Demgegenüber soll die Zustimmung zu einer beeinträchtigenden Schenkung, als bloßer Verzicht auf einen künftigen Anspruch, nach verbreiteter Auffassung noch formfrei möglich sein.640 Ignoriert wird dabei, dass die Ansprüche aus §§ 2287 f. BGB Teil der erbvertraglichen Bindung und des Rechts des vertragsmäßig Bedachten sind.641 Zwar hat sich die Erwerbsaussicht bezüglich des verschenkten Gegenstandes in gewisser Weise verdichtet642, doch besteht im Verhältnis zum Erblasservermögen der aleatorische Charakter des Erbvertrages weiter. Der Bedachte erteilt seine Zustimmung zur Veräußerung eines Gegenstands, an dem ihm die Rechtsordnung noch keinerlei Recht einräumen will. Schon der Begriff „Zustimmung“ ist dabei unangebracht, weil der Erblasser ohnehin dinglich wirksam verfügen kann. In Wahrheit handelt es sich um den Verzicht auf einen Teil seiner Erwerbsaussicht, den der Vertragserbe in seiner Relation noch gar nicht zutreffend erfassen kann. Ihm fehlt jede gesicherte Vorstellung davon, was er später aus dem Nachlass erhalten wird. Der BGH hat diesbezüglich formuliert, die Zustimmung des vertragsmäßig Bedachten bedeute die Preisgabe eines Teils seiner berechtigten Erberwartung und stehe daher einem partiellen Erbverzicht gleich.643 Folgerichtig verlangt die Rechtsprechung daher eine notariell beurkundete „Zustimmung“ in Form des Zuwendungsverzichts (§§ 2348, 2352 BGB).644 Vor diesem Hintergrund löst sich auch der scheinbare Widerspruch zum französischen Recht auf, das die nachträgliche Korrektur der erbrechtlichen Bindung deswegen verbietet, weil sie einem unzulässigen Verzicht auf das droit éventuel gleichsteht. Diese Einschätzung entspricht derjenigen des BGH, führt jedoch dazu, dass die Zustimmung nicht in Form eines Erbverzichts aufrechterhalten werden kann. Im französischen Recht schließt sich an dieser Stelle die prohibition als umfassendes Verbot erbrechtlicher Verträge an, während das Fehlen eines vergleichbaren Prinzips im deutschen Recht den Parteien die Entfaltung ihrer Privatautonomie weitestgehend ermöglicht. den, Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2289 Rn. 54; MK/Musielak, § 2289 Rn. 18; Ivo 2003, 58, 59, 61. 640 Spanke, ZEV 2006, 485, 488; Erman/Kappler/Kappler, § 2287 Rn. 9; Frank/Helms, Erbrecht, § 13 Rn. 25; Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rn. 19; Kanzleiter, DNotZ 1990, 776, 779 f. 641 Ivo, ZEV 2003, 101, 102. 642 Vgl. oben, S. 101 ff. 643 BGH, Urt. v. 27.01.1982, BGHZ 83, 44, 50. 644 Ebenso: Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 167; BeckOK/Litzenburger, § 2287 Rn. 9. Teilweise wird auch hier ein Änderungsvertrag bzw. ein teilweiser Zuwendungsverzicht für notwendig erachtet, Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2287 Rn. 49, 51; Ivo, ZEV 2003, 101, 102 f. Unter Umständen kann sich der Erbe nicht auf die Beeinträchtigung seines Erbrechts und die Nichteinhaltung des Formerfordernisses berufen (Arglisteinwand aus § 242 BGB), BGH, Urt. v. 12.07.1989, BGHZ 108, 252, 255; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.04.2017, ZEV 2017, 645, 646.

§ 3 Reformbedarf und Neuerungen im Code civil

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Das BGB entsprach damit – wenn auch mit gewissen Einschränkungen – den Erwartungen an ein Erbrecht des 20. Jahrhunderts, das den Gedanken der Freiheit des Einzelnen in den Mittelpunkt stellt.

§ 3 Reformbedarf und Neuerungen im Code civil Der Widerstand französischer Juristen gegen das Verbot von Verträgen über künftige Erbschaft im Code civil setzt spätestens zu Beginn des 20. Jahrhunderts ein.645 Nach gut 100 Jahren konnte die prohibition – nicht zuletzt aufgrund des Vergleichs mit dem BGB – als vollständig veraltet bezeichnet werden.646 Das Verbot sei ein altes Vorurteil und deshalb schädlich. Nichts sei gefährlicher als eine absolute Regel, die die Privatautonomie in Fesseln lege, und das Recht habe sich dieser gegenüber in Vorsicht und Zurückhaltung zu üben.647 Der drohende Konflikt des Code civil mit der erstarkenden Privatautonomie wurde also durchaus erkannt und eine gewisse Eskalation vorausgesehen: „Il est mauvais de conserver des principes dont les mœurs demandent la disparition. C’est se faire une fausse conception du rôle du législateur et mal comprendre ce que c’est le droit. D’ailleurs, tôt ou tard, ces principes finissent par disparaître. Ils n’ont plus qu’une valeur théorique, car la pratique invente mille moyens pour ne plus les appliquer.“648

Unterschätzt hatte man jedoch die Rolle der Rechtsprechung, die sich an vorderster Front der Auslegung der Verbotsnormen annahm und unter Berufung auf die prohibition eine regelrechte Verteidigungschlacht gegen die Praxis und das Bedürfnis nach erbrechtlicher Bindung führte. Entgegen der sonstigen liberalen Entwicklung, sei es vermögensrechtlicher, familienrechtlicher oder wirtschaftlicher Art, entschied die Cour de cassation regelmäßig gegen durchaus nützliche und bis dahin unbeanstandet gebliebene Klauseln.649 Der hierdurch auf den Plan gerufene Gesetzgeber korrigierte nur im Einzelfall und ließ das Verbot im Übrigen unangetastet. Erst mit der Jahrtausendwende standen umfassende Reformen im französischen Erbrecht an, die das Problem der prohibition aber nicht an der Wurzel gepackt haben.

645

Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 299. Vgl. auch noch unten, S. 147. Nast, Prohibition, S. 473; Baillon-Wirtz, Dr. fam. 2006, ét. 44. 647 Guyénot, Succession, S. 377, 388. 648 Nast, Prohibition, S. 472: Es ist falsch, Prinzipien beizubehalten, deren Verschwinden die Gewohnheit verlangt. Das ist nicht die Aufgabe des Gesetzgebers und ein verfehltes Rechtsverständnis. Ohnehin verschwinden diese Prinzipien früher oder später, denn die Praxis findet unzählige Wege, um sie nicht mehr anzuwenden. 649 Vgl. Motel/Michelez, Dévolution, 581 ff., 607. 646

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

A. Von Regel und Ausnahme Ursprünglich war das Verbotsprinzip in gleich vier Artikeln verankert, die sich teilweise wiederholten und die zwischen den einzelnen „Erbverträgen“ nicht hinreichend differenzierten.650 Sie enthielten eine entschiedene Ablehnung des Ancien droit, aber keine brauchbare Definition des Erbvertrages, sodass für die Auslegung im Einzelfall nicht viel gewonnen war. Ferner gab es eine ständig wachsende Kluft zwischen der nahezu unbeschränkten Regel und der sukzessiv nachlassenden Rechtfertigungskraft der Motive, die sich schon bald als Achillesferse der prohibition erwies.651 Die Rechtsprechung, um konsequente Anwendung bemüht, entwickelte daraufhin eine von den gesetzlichen Vorgaben im Wesentlichen gelöste, an objektiven Kriterien ausgerichtete Dogmatik. Ihr fielen in der Praxis weit verbreitete Vereinbarungen aus dem Bereich des Gesellschafts- und Ehegattenerbrechts zum Opfer. I. Clause commerciale Illustres Beispiel ist die sogenannte clause commerciale, mit der Ehegatten in ihrem Ehevertrag vereinbaren, dass der jeweils Überlebende die Möglichkeit haben soll, bestimmte Gegenstände aus dem Vermögen des verstorbenen Ehegatten unter Ausgleichszahlung an den Nachlass zu erhalten. Ihren Namen trägt sie, weil die Klausel oftmals auf den – etwa gemeinsam geführten – Erwerbsbetrieb (fonds de commerce), also ein Unternehmen, einen landwirtschaftlichen Betrieb oder entsprechende Gesellschaftsanteile daran gerichtet ist.652 Mit einer clause commerciale soll die wirtschaftliche Lebensgrundlage des Überlebenden gesichert werden und ihm zu diesem Zweck ein vorrangiges Recht zum Erwerb gegenüber den übrigen Erben, insbesondere den Abkömmlingen des Erblassers eingeräumt werden.653 Die Vereinbarung ist nicht mit Klauseln zur Verteilung des Gesamtgutes der Ehegatten zu verwechseln, durch die ein Ehegatte das Recht erhält, vor der Teilung – ggf. unter Zahlung eines Ausgleichsbetrages – bestimmte Gegenstände zu entnehmen. Diese und weitere avantages matrimoniaux sind güterrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, die hier weitgehend außer Betracht bleiben müssen.654 Sie lassen sich zwar durchaus als „gemeinsames Testa650

Vgl. oben, S. 31 f. Baillon-Wirtz, Dr. fam. 2006, ét. 44; Motel/Michelez, Dévolution, S. 629. 652 Cass. civ., Urt. v. 11.01.1933, DP 1933, 10; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 91, 405; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 303; Maury, Successions, S. 17. Zu den erbrechtlichen Nachfolgeklauseln unten, S. 143 ff. Bis zum zweiten Weltkrieg soll eine gemeinsame Beteiligugng der Ehegatten an einer Personengesellschaft oder GmbH nicht möglich gewesen sein, Battes, Gestaltungsmittel, S. 196. 653 Leroyer, Successions, S. 234; Battes, Gestaltungsmittel, S. 196. 654 Döbereiner, Erbverträge, S. 78 ff., 85 ff. 651

§ 3 Reformbedarf und Neuerungen im Code civil

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ment“ verstehen655, doch handelt es sich hierbei um in der Ehe gebundenes Vermögen. Der Erblasser ist insoweit schon gar nicht frei zu erbrechtlicher Selbstbindung.656 Maßgeblich für eine clause commerciale ist demgegenüber, dass der jeweilige Gegenstand – etwa aus Haftungsgründen – zum Nachlass des Verstorbenen gehört.657 Dabei soll die Klausel den wirtschaftlichen Einschnitt für den überlebenden Ehegatten lindern, der, bedingt durch das Familienerbrecht, in Frankreich schon immer besonders groß war. Bis heute gibt es im Code civil eine „Subsidiarität des gesetzlichen Ehegattenerbrechts“658. Zwar kennt der Code civil zugunsten des Ehegatten die quotité disponible spéciale659, doch hat der Ehegatte bis heute kein grundsätzliches droit réservataire. Erst seit der Reform aus dem Jahr 2001660 gewährt Art. 914-1 Cc dem überlebenden Ehegatten eine réserve von einem Viertel, und das auch nur unter der Voraussetzung, dass sonst keine gesetzlichen Noterben vorhanden sind.661 Der Wunsch der Ehegatten, sich mit bindender Wirkung erbrechtlich zu bedenken, dürfte hierdurch regelmäßig verstärkt werden.662 1. Entdeckung des droit éventuel Lange Zeit hatte man sich an der Vereinbarung einer clause commerciale nicht gestört. Sie begünstigte lediglich den Ehegatten, bezweckte keine Änderung der gesetzlichen Erbfolge und kompensierte etwaige Nachteile mit einer Ausgleichszahlung. Folglich sah man die ratio des Verbots der Verträge über künftige Erbschaft in keinster Weise berührt.663

655

Coiffard, JCP N 2004, 762, 765. Wegen des Vorrangs des Güterrechts kann eine institution contractuelle oder die clause commerciale nur davon unabhängiges Vermögens eines Ehegatten umfassen, Döbereiner, Erbverträge, S. 140. Entsprechendes gilt für einen Gegenstand, an dem Bruchteilseigentum besteht (indivision), soweit hier Art. 1873-13 Cc eine vertragliche Antizipation auf den Todesfall gestattet. Vgl. zu dieser in Anlehnung an das Güter- und Gesellschaftsrecht eingeführten Möglichkeit: Beaubrun, L'ordre public, S. 68 f. 657 Döbereiner, Erbverträge, S. 108. 658 Heuschmid, Erbschaft, S. 98 Fn. 1; Ferran, Notaire, S. 46; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 405. Ursprünglich gelangte der Ehegatte erst nach Verwandten zwölften Grades zur Erbschaft, Pintens, FamRZ 2003, 417, 417 f. Zum „Aufstieg des Ehegattenerbrechts“: Zimmermann, RabelsZ 80 (2016), 39, 60 ff. 659 Vgl. oben, S. 46. 660 Loi n°2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant […]. Hierzu: Rombach, ZEV 2002, 271 ff.; Klingelhöffer, ZEV 2003, 148 f. 661 Profitiert hat das Ehegattenerbrecht hier von der Streichung der réserve der Aszendenten – vgl. oben, S. 41 Fn. 80. Seitdem kann ein kinderloser Erblasser seinen Ehegatten nicht mehr vollständig enterben, Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 647. 662 Battes, Gestaltungsmittel, S. 191. 663 Nast, DH 1929, Chron., 37, 39. 656

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Zum Schrecken des französischen Notariats und der zahlreichen Ehegatten, die sich in Besitz einer wirksamen ehevertraglichen Regelung wähnten664, entschied die Cour de cassation im Jahr 1933 anders. Damals hatte ein Erblasser seiner Frau die Nachfolge in seine Gesellschaftsanteile zunächst im Gesellschaftsvertrag als Eintrittsrecht ermöglicht665 und diese dann im Wege der clause commerciale, mithin unter Verpflichtung zur Ausgleichszahlung, im Ehevertrag auf den Todesfall zugewendet. Testamentarisch bedacht hatte er allein seine Tochter. Ganz ohne Berücksichtigung der dahinterstehenden Überlegungen oder der Motivation des Erblassers entschied der Gerichtshof gegen die Wirksamkeit der ehevertraglichen Klausel.666 Dabei hat das Urteil in vielerlei Hinsicht zu einer genaueren Bestimmung und Abgrenzung verbotener Erbverträge im französischen Recht geführt. So lehnte es die Cour de cassation erneut ab, das Verbot auf solche Geschäfte zu beschränken, die die Zuwendung des gesamten oder zumindest einer Quote des Nachlasses bezweckten. Auch erteilte sie der in der Literatur teilweise vertretenen Meinung eine Absage, nachdem die prohibition allein auf Vereinbarungen zu beschränken sei, die ein droit successif hervorbringen, also die vermächtnisweise Berufung zur Erbschaft zum Gegenstand haben.667 Schließlich zeigte sie sich auch davon unbeeindruckt, dass die Zuwendung des Erblassers eine entgeltliche und damit von völlig anderer Qualität für die Erben war, was damit zusammenhängt, dass das Prinzip auch das Verbot des – entgeltlichen – Erbschaftsvertrages umfasst. Unter Anwendung der – oben, S. 32 – bereits genannten Definition des Erbvertrages kam die Cour de cassation zu dem Schluss, dass eine clause commerciale die Einräumung eines Rechts an einer künftigen Erbschaft zum Gegenstand habe. Der Erblasser habe im Ehevertrag über seinen Nachlass disponiert, nämlich der Ehefrau die Möglichkeit zugewendet, sich für den Fall ihres Überlebens die Gesellschaftsanteile zu verschaffen. Dabei stand die Zuwendung auch unter dem Vorbehalt, dass der Gegenstand noch im Nachlass vorhanden war. Nur für diesen Fall – und so sie selbst den Erbfall erlebt – sollte die Ehefrau das Recht haben, die Anteile zu erwerben. Den Erblasser sollte demgegenüber keinerlei Erhaltungspflicht, geschweige denn ein Veräußerungsverbot treffen. Demnach wollte er keine lebzeitige Zuwendung, sondern eine lediglich erbrechtliche Bindung herbeiführen. Weil das Verbot der Erbverträge formelle et d’ordre public sei, also Abweichungen nur dann ge-

664

Capitant, DP 1929, II, 105; Nast, DH 1929, Chron., 37, 37 f. Hierzu noch unten, S. 143 ff. 666 Cass. civ., Urt. v. 11.01.1933, DP 1933, 10. 667 Nast, DH 1929, Chron., 37, 39 f. Vgl. hierzu auch Capitant, DP 1929, II, 105, 107 f.; Heuschmid, Erbschaft, S. 100 ff. 665

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rechtfertigt sind, wenn das Gesetz diese ausdrücklich vorsieht, sei die clause commerciale als nichtiger Erbvertrag anzusehen.668 Die Literatur – allen voran Capitant – erkannte in dieser Gestaltung das sogenannte droit éventuel wieder. Die Rechtsprechung umschreibe zur Begründung eines Erbvertrages nichts anderes als das Vorhandensein einer erbrechtlichen Erwerbsaussicht, so wie sie schon die institution contractuelle, d.h. die Rechtsstellung des erbvertraglich Bedachten zu Lebzeiten des Erblassers, präge.669 Das droit éventuel sei als charakteristisches Merkmal erbrechtlichen Erwerbs und damit – im Falle vertraglicher Bindungswirkung – folglich als das Herz des verbotenen pacte sur succession future anzusehen.670 Im Anschluss daran wurde das droit éventuel, also die Qualität der Zuwendung aus der Perspektive des Bedachten, zur Definition und Abgrenzung der verbotenen „Erbverträge“ regelmäßig herangezogen, weil bei diesen stets ein solches hervorgebracht oder darauf verzichtet wird.671 Dass diese Entwicklung ausgerechnet anlässlich der Beurteilung einer clause commerciale einsetzte, ist in gewisser Weise tragisch. So konnte die Klausel, da sie mit der begünstigten Person selbst vereinbart wurde, nicht wie noch die Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag im Wege des Vertrages zugunsten Dritter (Art. 1121 Cc) aufrechterhalten werden.672 Auch wäre die Klausel in einem Ehevertrag nach Art. 1511 ff. Cc unproblematisch möglich gewesen, wenn das Erwerbsgeschäft beiden Ehegatten in Gütergemeinschaft gehört hätte.673 Vor allem aber hätte genügt, die Klausel in einer für die Tochter viel abträglicheren Form, nämlich als unentgeltliche, vorzusehen. Die Zuwendung der Anteile ohne die Ausgleichszahlung wäre dann als „gewöhnlicher“ Erbvertrag unter Ehegatten – als donation de biens à venir – oder zumindest widerrufliche Schenkung während der Ehe wirksam gewesen.674 Der Versuch, die Klausel zumindest als ein (Vertrags-)Vermächtnis unter Auflage zu verstehen, scheiterte am Begriff der Liberalität, der objektiv einen wirtschaftlichen Vorteil des Bedachten erfordert, was bei vollständiger Aus668 Cass. civ., Urt. v. 11.01.1933, DP 1933, 10, 11 f. Ausführlich zu der Entscheidung: Capitant, DP 1933, 10; Bévin, Théorie, S. 61; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 405; Heuschmid, Erbschaft, S. 166 f. 669 Capitant, RCLJ 1933, 86, 102. 670 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 610; Capitant, DP 1929, II, 105, 106. 671 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 482; Capitant, DP 1931, II, 1, 2; Bévin, Théorie, S. 37 f. 672 Capitant, DP 1933, 10; Capitant, DP 1931, II, 1, 2; Die Vorinstanz hatte allein auf die Regelungen des Vertrags zugunsten Dritter abgestellt, CA Paris, Urt. v. 21.02.1930, DP 1931, II, 1. Vgl. hierzu die Erläuterungen von Heuschmid, Erbschaft, S. 103. 673 Heuschmid, Erbschaft, S. 164 f.; Leroyer, Successions, S. 234 f.; Capitant, DP 1929, II, 105; Nast, DH 1929, Chron., 37. Vgl. hierzu bereits oben, S. 134 f. 674 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 303; Heuschmid, Erbschaft, S. 165; Maury, Successions, S. 18.

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gleichszahlung weder tatsächlich noch nach dem Willen des Erblassers der Fall ist. Der Vorteil aus der Option selbst sollte hierfür nicht genügen.675 Das paradoxe und nur schwer vermittelbare Ergebnis ist eine logische Konsequenz des strengen Regel-Ausnahme-Verhältnisses des Code civil bei gleichzeitig strenger Handhabung der Definition des pacte sur succession future. Für das droit éventuel spielt es keinerlei Rolle, ob das Geschäft Risiken birgt, ob es den Erblasser in seiner Testierfreiheit spürbar einschränkt oder ob das zugrunde liegende Geschäft den Charakter als Liberalität vollständig verliert. Mit der Rechtsprechung zur clause commerciale wurde daher auch von einer „Novation“ der prohibition gesprochen. Die auf dem Silbertablett präsentierte Möglichkeit einer teleologischen Extension der Vorschriften zur institution contractuelle (Art. 1082 ff. Cc), die eine clause commerciale als Minus praktisch enthalten, wollte die Cour de cassation nicht wahrnehmen. Es hätte der neuen Herangehensweise widersprochen, die nicht nur hier zu völlig neuen Facetten des eigentlich schon veralteten Verbotsprinzips geführt hat.676 2. Intervention des Gesetzgebers Der französische Gesetzgeber hat erst mehr als 30 Jahre später, dafür dann aber rückwirkend, auf den Missstand reagiert.677 Die Gesetzesänderung zugunsten der clause commerciale galt dabei als ausdrückliche Korrektur einer unerwünschten Rechtsprechung, um eine in jeder Hinsicht nützliche und keineswegs unmoralische Vereinbarung vom Odium des pacte sur succession future zu befreien.678 Es war das erste Mal seit 1804, dass der Gesetzgeber das – zum ordre public des Erbrechts zählende – Verbot der Erbverträge einschränkte.679 Seit der Reform 1965 kennt der Code civil in den Art. 1390 ff. Cc eine weitere Ausnahme vom Verbot der Erbverträge, insbesondere zum systematisch vorgelagerten Art. 1389 Cc, wonach Ehegatten keine Vereinbarungen treffen können, die zu einer Änderung der gesetzlichen Erbfolge führen. Die nunmehr ausdrücklich gestattete clause commerciale ist

675 Capitant, DP 1923, II, 1; Bévin, Théorie, S. 58; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 252 f., 325; Lucas, RTD civ. 1976, 455, 461; Nast, DH 1929, Chron., 37, 39. Vgl. auch Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 175, 181. Das deutsche Recht würde sich – jedenfalls bei einer Schenkung – mit einer entsprechenden Auflage ebenfalls schwertun vgl. mwN Staudinger/Chiusi, § 525 Rn. 4. Zum Vermächtnis noch unten, S. 142. 676 Vgl. Heuschmid, Erbschaft, S. 99; Bévin, Théorie, S. 48 f. 677 Loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux vgl. schon oben, S. 73. Zur Rückwirkung vgl. den Art. 20 und Cass. civ., Urt. v. 24.06.1969, D. 1969, 705. Ausführlich auch: Heuschmid, Erbschaft, S. 195 ff. 678 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 303; Beaubrun, D. 1986, 365. 679 Beaubrun, L'ordre public, S. 62 f.

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eine gewollte Erweiterung der Selbstbindung des Erblassers, jedoch weiterhin eng begrenzt und gewohnt restriktiv auszulegen. Die clause commerciale im Sinne des Art. 1390 Cc kann nur zugunsten des überlebenden Ehegatten und nur für den Fall der Eheauflösung durch den Tod vereinbart werden.680 Andernfalls, insbesondere bei Vorversterben des Begünstigten, wird die Klausel gegenstandslos.681 Namensgebendes Objekt der Vereinbarung ist weiterhin das Handelsgeschäft oder Unternehmen; die Klausel kann aber beliebige Nachlassgegenstände des Erblassers betreffen.682 Nicht möglich ist es, das Vermögen als Ganzes oder einen Bruchteil davon zu wählen (Art. 1391 Cc), was jedoch faktisch dadurch erreicht werden kann, dass die wesentlichen Vermögensgegenstände der Gattung nach – hinreichend bestimmt683 – bezeichnet werden.684 Mit der Reform vom 23. Juni 2006 wurde Art. 1390 Cc zudem um einen Absatz erweitert, der nicht bloß das Erwerbsrecht zu Eigentum, sondern auch die Einräumung eines Nutzungsrechts ermöglicht. Bereits zuvor hatte die Cour de cassation dahingehend entschieden, dass der Bedachte von den Erben auch die Bewilligung eines solchen bail verlangen kann, wenn das Grundstück oder Gebäude des Erblassers dem zugewendeten Unternehmen dient.685 Die clause commerciale hat keinerlei Verfügungsbeschränkung des Erblassers zur Folge.686 Erst mit dem Erbfall erlangt der Begünstigte die Möglichkeit, sein „Übernahmerecht“687 hinsichtlich des zugewendeten Gegenstands auszuüben. Die Ausübung erfolgt durch eine formlose Erklärung gegenüber den Erben, die auch hierzu auffordern können (Art. 1392 Cc). Der Ehegatte wird sodann Eigentümer und gleichzeitig Schuldner des entsprechenden Wertes gegenüber dem Nachlass. Nach Art. 1392 II Cc ist zu berücksichtigen, ob der überlebende Ehegatte Erbe geworden ist. In diesem Fall wird die Abwicklung in die Erbauseinandersetzung verlagert und auch der finanzielle Ausgleich findet nur statt, soweit der Wert des Unternehmens den Erbteil des Ehegatten übersteigt. Wird der Überlebende weder infolge gesetzlicher noch gewillkürter Erbfolge berufen oder schlägt er die Erbschaft aus, wird die Ausübung des Übernahmerechts wie das Zustandekommen eines Kaufvertrages behandelt. Auch auf 680

Grimaldi, Droit patrimonial, S. 92. Döbereiner, Erbverträge, S. 109. 682 Battes, Gestaltungsmittel, S. 197; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 545. 683 Cass. civ., Urt. v. 29.04.1985, D. 1986, 364. 684 Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 546; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 92. 685 Cass. civ., Urt. v. 29.04.1985, D. 1986, 364, 365; Leroyer, Successions, S. 235; Döbereiner, Erbverträge, S. 109. Vgl. auch Projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, Rapport n°2850, S. 318 f. 686 Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 546. 687 Battes, Gestaltungsmittel, S. 199. (Vorweg-)Entnahmerecht mit Ausgleichsverpflichtung: Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 545. 681

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diesem Weg wird der Bedachte unmittelbar Eigentümer und schuldet die Ausgleichszahlung als Kaufpreis.688 Muss ein Ausgleich bzw. Kaufpreis gezahlt werden, bemisst sich die Höhe nach dem Wert des Gegenstands am Tag der Ausübung des Übernahmerechts. Diesbezüglich hat die Cour de cassation entschieden, dass die Vorgabe in Art. 1390 Cc nicht dispositiv ist und im Ehevertrag kein abweichender Beurteilungszeitpunkt gewählt werden kann.689 Art. 1391 I S. 2 Cc gestattet den Ehegatten immerhin, die Bewertungsgrundlage und die Zahlungsmodalitäten frei zu vereinbaren.690 Der hierdurch möglicherweise entstehende finanzielle Vorteil unterliegt aber der réduction, wird also auf die quotité disponible angerechnet oder kann auf Verlangen der Noterben herabgesetzt werden.691 Das Gesetz will in jeder Hinsicht sicherstellen, dass die Zulassung der clause commerciale nicht zu Lasten der Abkömmlinge des Erblassers geht, und versteht sie auch wegen der Einschränkung der Testierfreiheit entsprechend restriktiv.692 Der Sache nach kann daher nur sehr eingeschränkt von einer Erweiterung erbrechtlicher Bindungsmöglichkeiten die Rede sein. Das gilt schon deshalb, weil die clause commerciale als „Minus“ zur institution contractuelle entwickelt wurde. Insbesondere bleibt die erbrechtliche Bindung in Form der clause commerciale Ehegatten vorbehalten, wenngleich es im Unterschied zur institution contractuelle für möglich gehalten wird, eine solche Klausel auch durch eine nachträgliche Änderung des Ehevertrags zu vereinbaren, zu modifizieren oder auch aufzuheben.693 Darüber hinaus bleiben die Vorgaben der Art. 1390–1392 Cc solche des ordre public und gewähren den Ehegatten kaum Entscheidungsspielraum, sondern allenfalls eine besonders gelagerte, weil bindende, aber wertneutrale Verteilungsmöglichkeit für ihren Nachlass. 3. Parallelen im deutschen Recht Umso erstaunlicher ist es daher, dass vergleichbare Gestaltungen auch im deutschen Recht zu Schwierigkeiten geführt haben. Obwohl es kein ausdrückliches Verbot gibt, kollidiert der Wunsch des Erblassers auch im BGB mit der restriktiven Ausgestaltung des Erbvertrages durch den Gesetzgeber. Das Ziel der clause commerciale, den Gegenstand jeweils nicht direkt dem Bedachten zu vermachen, sondern ein Recht auf Übertragung bei entsprechender Gegenleistung zu gewähren, ist im deutschen Recht über verschiede688

Grimaldi, Droit patrimonial, S. 92 f.; Döbereiner, Erbverträge, S. 110. Cass. civ., Urt. v. 24.06.1969, D. 1969, 705. Vgl. hierzu: Breton, D. 1969, 705, 707. 690 Döbereiner, Erbverträge, S. 111. Entsprechendes gilt für Gestaltungen nach Art. 1390 II Cc vgl. Cass. civ., Urt. v. 29.04.1985, D. 1986, 364 f. 691 Battes, Gestaltungsmittel, S. 198; Döbereiner, Erbverträge, S. 111. 692 Vgl. Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 614. 693 Lucas, RTD civ. 1976, 455, 465; Döbereiner, Erbverträge, S. 111. 689

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ne Konstruktionen zu erreichen.694 Eine Möglichkeit besteht etwa darin, dass der Erblasser in einer erbrechtlichen Verfügung – ähnlich einem Vorvertrag – den Anspruch auf Abschluss eines Kaufvertrages zu den festgelegten Konditionen vermacht und so mittelbar einen Anspruch auf den jeweiligen Gegenstand begründet.695 Mit dem französischen Recht hat diese Konstruktion gemeinsam, dass ein Kaufvertrag „zwischengeschaltet“ ist, der allerdings – anders als in Frankreich – den Eigentumsübergang nicht herbeiführen kann. Vergleichbarer scheint daher der Fall, dass der Gegenstand gleich unter der aufschiebenden Bedingung vermacht wird, dass das „Übernahmerecht“696 ausgeübt wird.697 In diesem Fall wird der Übereignungsanspruch – bedingt durch die Ausübungserklärung – bereits durch die letztwillige Verfügung begründet.698 Diese Gestaltung ist auch nicht deswegen problematisch, weil der Bedachte zu einer Gegenleistung verpflichtet ist. Wenn § 1939 BGB von der Zuwendung eines Vermögensvorteils spricht, ist dies nicht als Einschränkung zu verstehen. Eine wirtschaftliche Besserstellung des Bedachten ist nicht erforderlich.699 Deshalb kann auch das Recht zum entgeltlichen Erwerb Inhalt eines Vermächtnisses sein, selbst wenn die festgesetzte Gegenleistung nicht unterhalb des Verkehrswerts des Gegenstands liegt.700 Will der Erblasser dem Übernahmerecht in seiner Verfügung von Todes wegen Bindungswirkung verleihen, droht dies aber dann zu scheitern, wenn der Begünstigte zugleich Miterbe wird. Bei einer an einen Miterben gerichteten Zuwendung, die ihn finanziell nicht besserstellt, weil ihr Wert auf den Erbteil angerechnet und im Übrigen eine Ausgleichspflicht bestimmt wird, ist regelmäßig von einer Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) auszugehen.701 Auch dann lässt sich noch von einem Übernahmerecht sprechen, denn es steht dem

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Vgl. Tersteegen, ZErb 2013, 284, 288 ff., insbesondere zur Gestaltung mittels Untervermächtnis. 695 Vgl. MK/Leipold, § 1939 Rn. 7; Windel, Modi, S. 421; Daragan, DB 2004, 2389, 2390; Gottwald, ZEV, 49, 51. 696 Vgl. BGH, Urt. v. 08.11.1961, BGHZ 36, 115, 344. 697 Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, S. 244. 698 Vgl. BFH, Urt. v. 13.08.2008, ZEV 2008, 550, 551; Daragan, DB 2004, 2389, 2390. Zur Vereitelung eines Übernahmerechts durch den Erblasser: BGH, Urt. v. 30.09.1959, BGHZ 31, 13 ff. Die Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung ist dann nicht immer eindeutig vgl. MK/Leipold, § 1939 Rn. 7; Windel, Modi, S. 421; BGH, Urt. v. 27.06.2001, BGHZ 148, 187 ff. Siehe auch FG Baden-Württemberg, Urt. v. 08.12.2006, EFG 2007, 530, 531 (Auflage). 699 MK/Leipold, § 1939 Rn. 6. Andernfalls würde die Testierfreiheit hinsichtlich ideeller Werte beschränkt, Staudinger/Otte, § 1939 Rn. 8. 700 Staudinger/Otte, § 1939 Rn. 9; MK/Leipold, § 1939 Rn. 7. 701 Bengel/Dietz, in: Heckschen/Herrler/Starke, Notarhandbuch, C. Rn. 171.

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Miterben frei, den Gegenstand gegen Wertausgleich zu übernehmen.702 Allerdings kann die Verfügung als Teilungsanordnung nicht an der in § 2278 II BGB ermöglichten Bindungswirkung teilhaben, sondern ist als eine testamentarische bzw. einseitige Verfügung zwingend widerruflich.703 Dass eine clause commerciale heute im deutschen Recht trotzdem möglich ist, ist der Verdienst einer geänderten Rechtsprechung zur Abgrenzung von (Voraus-)Vermächtnis und Teilungsanordnung.704 Hiernach ist weder entscheidend, ob die Zuwendung auf den Erbteil angerechnet wird, noch ob ihr Wert dem Übernahmepreis entspricht. In evidentem Gegensatz zur Cour de cassation und in bemerkenswerter zeitlicher Nähe zur Reform des Code civil 1965 hat der BGH entschieden, dass der Vermögensvorteil – ein entsprechender Begünstigungswille des Erblassers vorausgesetzt – bereits in der Möglichkeit zur Ausübung des Übernahmerechts liegen kann, d.h. in der Entscheidung, den Übernahmegegenstand zu erwerben oder nicht.705 Ein hinreichender Vorteil im Sinne des § 1939 BGB kann folglich auch dann anzunehmen sein, wenn die Zuwendung in gesamter Höhe ausgeglichen werden muss, weil an die Stelle der materiellen eine ideelle Begünstigung in der Gestalt des Übernahmerechts tritt.706 Damit ist eine bewusste Einschränkung des Anwendungsbereichs der Teilungsanordnung erfolgt, um erbrechtliche Bindungsoptionen zu eröffnen.707 Unabhängig von der wertmäßigen Verteilung des Nachlasses haben beide Rechtsordnungen die erbrechtliche Bindungswirkung dahingehend erweitert, dass auch ein Vorteil zugewendet werden kann, der nicht in der Zuwendung selbst besteht, sondern in der bloßen Möglichkeit, einen bestimmten Gegenstand an Stelle der Erben gegen Entgelt zu übernehmen. Auch wenn diese Entwicklung angesichts der weitreichenden Einschränkungen, insbesondere des französischen Rechts, nur geringe praktische Auswirkungen haben mag, ist sie als Teil einer allmählichen Erosion überkommener Skepsis gegenüber erbrechtlicher Selbstbindung zu verstehen.

702 Die Teilungsanordnung kann auch derart bestimmt werden, dass keine Verpflichtung zur Annahme des Gegenstandes besteht, Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, S. 245; MK/Ann, § 2048 Rn. 9 f. 703 Vgl. oben, S. 84 ff. 704 Ausführlich: Loritz, NJW 1988, 2697 ff.; Gergen, ZErb 2006, 362 ff.; Schlüter, ErbR 2011, 233. 705 BGH, Urt. v. 08.11.1961, BGHZ 36, 115, 344. Vgl. auch BGH, Urt. v. 07.12.1994, NJW 1995, 721. 706 Gergen, ZErb 2006, 362, 363; Schlüter, Erbrecht, S. 239; Kössinger/Nieder, Testamentsgestaltung, S. 244. 707 Ausdrücklich: BGH, Urt. v. 08.11.1961, BGHZ 36, 115, 344. Kritisch hierzu: Wolf, in: Heinrich, FS Musielak, S. 693, 695.

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II. Erbrechtliche Nachfolgeklauseln Eine der clause commerciale ganz ähnliche Entwicklung hat das französische Gesellschaftsrecht erlebt, die hier zumindest hinsichtlich der bürgerlichrechtlichen société civile (Art. 1845 ff. Cc) angesprochen werden soll. Weil auch das als Gesellschaft organisierte Unternehmen als wirtschaftliche Einheit erhalten bleiben muss und möglichst Planungssicherheit geschaffen werden soll, eignen sich widerrufliche Testamente nur eingeschränkt zur Gestaltung der Unternehmensnachfolge.708 Für die französische „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ ist der Tod eines Gesellschafters seit der loi n°78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil nicht länger ein Auflösungsgrund. Abweichend vom deutschen Recht ist eine sogenannte Fortsetzungsklausel für die Gesellschaft daher nicht von existenzieller Bedeutung (vgl. § 727 I BGB). Der Gesellschaftsvertrag muss eine solche clause de dissolution vielmehr ausdrücklich vorsehen oder kann die Fortsetzung mit den übrigen Gesellschaftern bestimmen (Art. 1870 II Cc).709 Gesetzlicher – aber aufgrund der bestehenden Unsicherheit auch unpraktikabler – Regelfall ist nach Art. 1870 I Cc die Nachfolge der Erben bzw. Vermächtnisnehmer in die Mitgliedschaft des Erblassers, wobei der Gesellschaftsvertrag einen Beschluss der Gesellschafter (clause d’agrément) vorschalten kann.710 Der Anteil des Erblassers muss im Gegensatz zum deutschen Recht also nicht erst vererblich gestellt werden.711 Die Nachfolge im Wege des Erbrechts hat dabei gegenüber den sogenannten Eintrittsklauseln den Vorteil, dass sie unmittelbar geschieht, d.h. der Erbe nicht etwa die Möglichkeit hat, die Erbschaft zunächst anzunehmen, aber dann nicht in die Gesellschaft einzutreten und stattdessen gar die Auflösung oder eine Ausgleichszahlung zu verlangen.712 Sie entfaltet nicht nur Bindungswirkung für die Gesellschafter, sondern durch eine Verknüpfung mit dem sonstigen Nachlass auch eine gewisse „Bindung des Nachfolgers“.713 1. Zulässigkeit in beiden Rechtsordnungen Im deutschen Recht wird üblicherweise zwischen einfachen und qualifizierten Nachfolgeklauseln unterschieden. Während erstere sämtliche Erben des Erblassers betrifft, wird durch eine qualifizierte Nachfolgeklausel bestimmt, dass 708

Lucas, RTD civ. 1976, 455, 464. Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 357; Dostal, ZEV 1997, 96. 710 Goré, in: Goré/Courtland/Schmitthoff u.a., Nachfolge, S. 10. 711 Dostal, ZEV 1997, 96, 98. 712 Goré, in: Goré/Courtland/Schmitthoff u.a., Nachfolge, S. 10; Frank/Helms, Erbrecht, § 24 Rn. 14; Göhner, ZJS 2010, 592, 594. 713 Zimmermann, in: Goré/Courtland/Schmitthoff u.a., Nachfolge, S. 65. Der Erbe kann sich dem Anteil und damit auch etwaiger Schulden der Gesellschaft nur durch Ausschlagung, bzw. Beschränkung seiner Haftung entziehen, Dostal, ZEV 1997, 96, 99. 709

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die Gesellschaft nur mit bestimmten Erben fortgesetzt werden soll, also nur eine ausgewählte Person als Gesellschafter einrückt.714 Aus Sicht der zurückgestellten Erben erscheint sie daher auch als „Ausschließungsklausel“715. Die Kollision von Privatautonomie der Gesellschafter und Erbrecht ist vom Code civil in Art. 1870 II, III Cc gelöst worden (vgl. auch Art. L221-15, L223-13 C. com.). Diese Vorschrift sieht neben der Fortführung der Gesellschaft in qualifizierter Form – d.h. mit einem oder mehreren Erben – die Möglichkeit vor, den überlebenden Ehegatten als Nachfolger zu bestimmen. Ferner ist es möglich, jede beliebige Person, auch eine, die weder Erbe noch Legatar wird, auszuwählen, wobei die Regelung dann möglicherweise wie eine Eintrittsklausel „am Erbrecht vorbei“ geht.716 Weil sich der spätere Übergang der Gesellschaftsanteile allein kraft Erbrechts vollzieht, ist es jedenfalls sinnvoll, den Gesellschaftsvertrag und die Verfügung von Todes wegen zu synchronisieren.717 Der Code civil erlaubt es den Gesellschaftern in Art. 1870 III Cc a.E. ausdrücklich, die nachträgliche testamentarische Bestimmung durch den Erblasser vorzusehen.718 Beim Erbfall führt eine qualifizierte Nachfolgeklausel dazu, dass dem oder den Begünstigten die Gesellschaftsanteile unmittelbar und unabhängig vom partage successoral zugewiesen sind.719 Dies entspricht der geänderten Rechtsprechung des BGH, nach der die jeweilige Erbquote keine gegenständliche Begrenzung des Rechtserwerbs ist. Der Gesellschaftsanteil fällt – im Sinne einer Sondererbfolge720 – dem berufenen Erben unmittelbar im Ganzen zu.721 Ihre Bedeutung behält die Erbquote jedoch für die Ansprüche der Miterben untereinander, insbesondere derjenigen auf Wertausgleich.722 Der Code civil sieht einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung in Art. 1870-1 Cc bei Überschreitung der Erbquote, bzw. der quotité disponible, falls die Begünstigten keine Erben sind, vor. Er richtet sich gegen den eintretenden Gesellschafter oder gegen die Gesellschaft, sofern diese nur mit den

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Raddatz, Nachlasszugehörigkeit, S. 18 f.; Frank/Helms, Erbrecht, § 24 Rn. 16, 20. Göhner, ZJS 2010, 592, 593. 716 Dostal, ZEV 1997, 96, 100. 717 Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 357 f.; Mayer, in: Bayer/Koch, Vermögensnachfolge, S. 85; Brügmann, Ausgleichsanspruch, S. 305 f.; Weirich, Vererben, S. 426, 430 f.; Zimmermann, in: Goré/Courtland/Schmitthoff u.a., Nachfolge, S. 67. 718 Cozian/Viandier/Deboissy, Droit des sociétés, S. 639 f. Anerkannt auch im deutschen Recht: Göhner, ZJS 2010, 592, 594; Raddatz, Nachlasszugehörigkeit, S. 19. 719 Cozian/Viandier/Deboissy, Droit des sociétés, S. 564, 640. 720 Raddatz, Nachlasszugehörigkeit, S. 19. 721 BGH, Urt. v. 10.02.1977, BGHZ 68, 225, 235 ff.; BGH, Urt. v. 22.11.1956, BGHZ 22, 187, 192 f. 722 BGH, Urt. v. 10.02.1977, BGHZ 68, 225, 238. 715

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bisherigen Gesellschaftern fortgeführt wird.723 Der Wert der Anteile bestimmt sich zum Zeitpunkt des Erbfalls und wird durch einen von den Beteiligten gemeinsam oder einen gerichtlich bestellten Sachverständigen ermittelt (Art. 1843-4 Cc).724 2. Ausnahme vom Verbot Die geschilderten Rechtsfolgen lassen schon erahnen, warum erbrechtliche Nachfolgeklauseln dogmatisch eine erhebliche Herausforderung für das französische Recht darstellen, denn das Schicksal eines unter Umständen gewichtigen Vermögensteils steht für den Tod des Gesellschafters weitestgehend fest.725 Die Nachfolge in seinen Gesellschaftsanteil kann der Erblasser allein nicht mehr abweichend – letztwillig – bestimmen, weshalb auch von einer Einschränkung der Testierfreiheit durch den Gesellschaftsvertrag die Rede ist.726 Das läuft dem Sinn und Zweck der prohibition insbesondere aus Sicht der zurückgestellten Erben zuwider, denn die qualifizierte Nachfolgeklausel greift zu ihrem Nachteil in das Noterbrecht ein und diskriminiert die Abkömmlinge untereinander.727 So sah es letztlich auch der damit befasste Große Senat der Cour de cassation in seinem berühmten arrêt Gatellier aus dem Jahr 1961.728 Damals wurde eine Personengesellschaft gemäß Art. 1865 Cc a.F. noch durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst, wenn nicht ausnahmsweise bestimmt worden war, dass sie mit den Erben des Erblassers oder den überlebenden und zum Ausgleich verpflichteten Gesellschaftern allein fortgeführt werden sollte (Art. 1868 Cc a.F.). Die Cour lehnte es jedoch ab, in einer Fortsetzungsklausel lediglich die lebzeitige Öffnung der Gesellschaft für eine Rechtsnachfolge zu sehen.729 Sie qualifizierte Fortsetzungsklauseln als pacte sur succession future, da hierdurch ein droit éventuel an einer künftigen Erbschaft zugewiesen werde.730 Bezweckt werde die vertragliche Organisation 723

Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 358. Zur ungeklärten Frage, ob dieser Ausgleichsanspruch verfassungsrechtlich geboten ist vgl. Cass. com., Urt. v. 19.01.2016, n°14–12.806. 724 Cozian/Viandier/Deboissy, Droit des sociétés, S. 563, 615. 725 Zimmermann, in: Goré/Courtland/Schmitthoff u.a., Nachfolge, S. 64. 726 Mayer, in: Bayer/Koch, Vermögensnachfolge, S. 87; Lucas, RTD civ. 1976, 455, 460; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 614 f. 727 Motel/Michelez, Dévolution, S. 635 f. 728 Cass. réun., Urt. v. 28.04.1961, D. 1961, 697. 729 Vgl. Besson, D. 1961, 698. 730 So implizit wohl auch für die einfache Fortsetzungsklausel, Cass. réun., Urt. v. 28.04.1961, D. 1961, 697. Anders noch CA Paris, Urt. v. 17.12.1935, DP 1936, II, 89, 93, im Anschluss an die damals herrschende Meinung vgl. Capitant, DP 1929, II, 105, 107; Capitant, DP 1936, II, 89, 90. Vgl. auch Heuschmid, Erbschaft, S. 171 ff.; Bévin, Théorie, S. 66 ff.

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und Zuweisung eines Anteils auf den Erbfall, die im Fall der qualifizierten Nachfolgeklausel dazu noch eine erbrechtliche Sonderzuordnung bewirke.731 Anders als in der Entscheidung zur clause commerciale sollten die als Erbverträge qualifizierten Klauseln aber wegen der grundsätzlichen Disposivität des Art. 1868 Cc a.F. zulässig sein. Obwohl Ausnahmen von der prohibition bekannterweise nur in restriktiv auszulegenden Tatbeständen zugelassen sind, entschied die Cour de cassation entgegen ihrer zuvor eingeschlagenen Linie über den Wortlaut einer Vorschrift hinaus, die ihrerseits schon Ausnahme zum gesetzlichen Regelfall der Auflösung durch den Tod eines Gesellschafters war. Dieses gewagte Unterfangen ist auch wesentlicher Grund dafür, dass die oben genannten Regelungen vom Gesetzgeber nachträglich in den Code civil eingefügt worden sind.732 Sie sind als eine weitere (klarstellende) Ausnahme vom Verbot der Erbverträge zu verstehen, die gemeinhin über den intuitu personae gerechtfertigt werden, also das unter Gesellschaftern wechselseitig in Anspruch genommene Vertrauen, dessen Erlöschen ursprünglich schon zur Auflösung der Gesellschaft führen sollte.733 Die Einschränkung des Verbots der Erbverträge durch Eingriff des Gesetzgebers ist dabei, wie schon bei der clause commerciale, minimalinvasiv. Wird der Begünstigte über sein gesetzliches Erbrecht bzw. die quotité disponible hinaus bedacht, schuldet er einen entsprechenden Ausgleich. Etwaige Abfindungsansprüche wie im deutschen Recht auszuschließen734, ist in Frankreich – mit Ausnahme der Konstruktion über eine tontine735 – nicht möglich. Klauseln, die dem Nachlass nicht den Wert der Gesellschaftsanteile garantieren, sind aufgrund des Ausnahmecharakters des Art. 1870 Cc ungültig.736 Im Ergebnis wird dem Bedachten also nur die Stellung als Gesellschafter, auf die die erbrechtlichen Vorschriften nicht recht passen wollen, „vererbt“.737 Weil der wirtschaftliche Gehalt der Zuwendung infolge Aus731

Vgl. Goré, in: Goré/Courtland/Schmitthoff u.a., Nachfolge, S. 11 f.; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 406; Dostal, ZEV 1997, 96, 97. Im deutschen Recht ist auch eine allein erbvertragliche Gestaltung möglich, Mayer, in: Bayer/Koch, Vermögensnachfolge, S. 88; Zimmermann, in: Goré/Courtland/Schmitthoff u.a., Nachfolge, S. 66. 732 Loi n°66-538 du 24 juillet 1966. Vgl. Goré, in: Goré/Courtland/Schmitthoff u.a., Nachfolge, S. 9; Motel/Michelez, Dévolution, S. 576 f., 602 ff., 635 f. 733 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 407; Heuschmid, Erbschaft, S. 171; Besson, D. 1961, 698, 699; Maury, Successions, S. 17. 734 BGH, Urt. v. 22.11.1956, BGHZ 22, 187, 195; Göhner, ZJS 2010, 592, mwN. Nur in Ausnahmefällen ist eine Schenkung auf den Todesfall (§ 2301 I BGB) anzunehmen, denn die Bestimmung im Gesellschaftsvertrag ist aufgrund ihrer Gegenseitigkeit entgeltliches Rechtsgeschäft, Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rn. 51; Lange, Erbrecht, § 18 Rn. 195. Zur Frage nach Pflichtteilsergänzungsansprüchen: Hölscher, ZEV 2010, 609 ff. 735 Dazu unten, S. 188 ff. 736 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 406 f. 737 Raddatz, Nachlasszugehörigkeit, S. 16. Ähnlich: Besson, D. 1961, 698.

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gleichszahlung regelmäßig vollständig aufgezehrt wird, stellen die gesellschaftsrechtliche Nachfolgeklauseln im französischen Recht aber kein geeignetes Mittel erbrechtlicher Selbstbindung dar. Wie schon bei der clause commerciale privilegiert der Code civil damit lediglich ausgewählte, als unverzichtbar empfundene Gestaltungen.738 B. Prinzip im Wandel Schon Anfang des 20. Jahrhunderts haben französische Juristen mit beeindruckenden Werken – auch unter Berücksichtigung des BGB – gegen das uneingeschränkte Verbot der Verträge über künftige Erbschaft angekämpft. Sie prognostizierten, dass man eine derart umfassende Restriktion angesichts fortschreitender Privatautonomie nicht auf Dauer würde beibehalten können. Der Erbeinsetzungsvertrag und der Erbverzicht müssten – zumindest weit umfassender als bisher – zugelassen werden und seien vom unzulässigen Erbschaftsvertrag zu unterscheiden.739 Hierfür spreche schon, dass der Code civil den pacte sur succession future überhaupt nicht erwähne und die in unterschiedlichen Abschnitten verstreuten Verbotsnormen gar kein unantastbares Prinzip darstellen könnten.740 I. Status quo Die Rechtsprechung sah sich zu einem solchen Schritt indes nicht in der Lage. Es stehe ihr nicht zu, an Stelle des Gesetzes zu differenzieren. Die Art. 791 und 1130 Cc ließen keinen Zweifel an einer konsequenten Verwirklichung der prohibition und seien einer teleologischen Auslegung unter Berücksichtigung der Motive des Erblassers nicht zugänglich.741 Übrig blieb eine an objektiven Kriterien ausgerichtete, logische Abgrenzung über das droit éventuel, die – wie oben bei der clause commerciale gesehen – aber auch solche Vereinbarungen kassierte, die man mit durchaus guten Argumenten als zulässig hätte ansehen können, wenn man die prohibition nicht streng formal gedeutet hätte. Die Rechtsprechung – als eine Art Wächterin des Ver-

738

Patarin, RTD civ. 1982, 448, 449; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 407; Dostal, ZEV 1997, 96, 98. Vgl. auch Lucas, RTD civ. 1976, 455, 457 ff. 739 Nast, Prohibition, S. 450 f.; Guyénot, Succession, S. 394, 396 f.; Bévin, Théorie, S. 211 f. Empfohlen wurde etwa, eine institution contractuelle zwischen Eltern und ihren Abkömmlingen uneingeschränkt zuzulassen. Anwendungsbedarf sah man insbesondere hinsichtlich Familienunternehmen oder in einem Verpfründungsvertrag nach deutschem Vorbild. Das Modell des BGB – ein Erbvertrag für n’importe qui – wurde aber als den mœurs françaises zuwider bezeichnet, Nast, Prohibition, S. 448, 470 f., 488 ff. 740 Vgl. zu dieser Auseinandersetzung (bis 1971): Heuschmid, Erbschaft, S. 56 ff. A.A.: Capitant, RCLJ 1933, 86, 97 f. 741 Cass. réun., Urt. v. 02.07.1903, D. 1903, I, 353, 356.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

bots – zwang damit den Gesetzgeber zu intervenieren.742 Die gesetzlichen Ausnahmen waren aber stets auf ein Mindestmaß beschränkt, wie insbesondere die stets notwendige Pflicht zur Ausgleichszahlung zeigt, und wegen der unverändert fortgeltenden Zurechnung zum ordre public einer weiteren Extension nicht zugänglich.743 Die somit bloß punktuell voranschreitende Berücksichtigung individueller Willensfreiheit wurde überwiegend als unbefriedigend empfunden. Vor diesem Hintergrund haben weite Teile von Wissenschaft und Praxis ihre Forderung nach einer Abkehr vom Verbot der Erbverträge niemals aufgegeben. Die prohibition sei – falls sie es jemals gewesen sein sollte – jedenfalls nicht mehr gerechtfertigt.744 Auch das französische Notariat stemmte sich im Jahr 1975 mit einer ausführlichen Analyse gegen den Status quo und forderte die Abschaffung des anachronistischen Verbots.745 Dabei wurde sogar eine radikale Lösung, die Anerkennung aller „Erbverträge“, diskutiert, letztlich aber ein pacte de famille befürwortet, in dessen Rahmen zumindest ein auf bestimmte Nachlassgegenstände beschränkter Vermächtnisvertrag bzw. auch ein entsprechender Verzicht ermöglicht werden sollte.746 II. Reformen 2001 und 2006 Tatsächlich in Bewegung geriet das Verbot jedoch erstmalig im Jahr 2001 mit dem Gesetz n°2001-1135 vom 3.12.2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral – in Kraft seit dem 01.07.2002 – das in erster Linie die Stellung des Ehegatten verbessern sollte.747 Eingefügt wurde Art. 722 Cc, nach dem Vereinbarungen, die Rechte an einer künftigen Erbschaft zuwenden oder mit denen auf ein solches verzichtet wird, nur in den im Gesetz ausdrücklich erlaubten Fällen zulässig sind. Man entsprach damit der Rechtsprechung, die schon zuvor ihre Definition des Erbvertrages angepasst hatte.748 Ausweislich der Gesetzesbegründung ging es 742

Baillon-Wirtz, Dr. fam. 2006, ét. 44. Beaubrun, D. 1986, 365, 366; Lucas, RTD civ. 1976, 455, 463 ff.; Motel/Michelez, Dévolution, S. 635 f. 744 Vouin, Prohibition, S. 460; Lucas, RTD civ. 1976, 455, 491. 745 Motel/Michelez, Dévolution, S. 711. 746 Einen darüber hinausgehenden Erbeinsetzungsvertrag empfand man als zu unbestimmt und deshalb suspekt. Die bisherige Ablehnung des französischen Rechts dürfe nicht vernachlässigt werden, sei aber durch die Beschränkung auf den familiären Rahmen hinreichend berücksichtigt, Motel/Michelez, Dévolution, S. 667, 675, 683, 706 ff. 747 Vgl. schon oben, S. 135. 748 „Toute stipulation ayant pour objet d’attribuer, en dehors des cas limitativement énumérés par la loi, un droit privatif sur tout ou partie d’une succession non ouverte“, Cass. civ., Urt. v. 10.01.1990, Bull. Civ. 1990, I, n°7; Cass. civ., Urt. v. 26.10.2011, Bull. Civ. 2011, I, n°186. 743

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darum, die bisher überwiegend im Vertragsrecht – in Art. 1130 Cc – verortete prohibition neu zu positionieren. Der hierfür geschaffene Art. 722 Cc „thront“ seitdem als ein allgemeines Prinzip im ersten – dem erbrechtlichen – Kapitel zum Eigentumserwerb. Zugleich wurde der Art. 1600 Cc gestrichen, da er in der Vorschrift des Art. 722 Cc vollständig aufging.749 Hieraus könnte die Schlussfolgerung gezogen werden, dass sich der Gesetzgeber, entgegen vorgenannter Forderungen aus der Rechtswissenschaft, für eine Erneuerung des Verbots entschieden hat.750 In erster Linie dürfte es sich jedoch um eine Reaktion auf den Vorwurf der Zersplitterung und der unzureichenden gesetzlichen Definition des Erbvertrages gehandelt haben. Außerdem wurde mit der allgemeinen Bezugnahme auf gesetzlich zugelassene Ausnahmen zugleich der Boden für eine spätere, ganz fundamentale Reform bereitet. Die lange erwartete Reform der loi n°2006-728 vom 23. Juni 2006 portant réforme des successions et des libéralités hat hunderte Artikel des Code civil verändert und das Verbot der Erbverträge erheblich angegriffen. Der Gesetzgeber wollte die veralteten und ineffizienten Regelungen vereinfachen und das Erbrecht den gewandelten demographischen und ökonomischen Umständen sowie den modernen Familienformen anpassen. Leitmotiv war dabei die Rechtssicherheit, aber auch die Freiheit und Privatautonomie des Erblassers, von der man sich eine erhöhte Effizienz erbrechtlicher Vermögensnachfolge erhoffte.751 Von den ursprünglichen Verbotsvorschriften wurde Art. 791 Cc gestrichen, dessen Gehalt von Art. 1130, 1389 Cc ohnehin ausreichend erfasst war.752 Ferner wurde die Vorschrift durch Art. 770 Cc teilweise ersetzt und dahingehend spezifiziert, dass das Verbot auch die option betrifft, also die Erbschaft nicht schon zu Lebzeiten des Erblassers angenommen oder ausgeschlagen werden kann.753 Schließlich wurde in den damaligen Art. 1130 II Cc eine dem Art. 722 Cc entsprechende Ergänzung vorgenommen: Die Vereinbarung oder der Verzicht hinsichtlich einer künftigen Erbschaft ist außer in den vom Gesetz erlaubten Fällen nicht möglich. Die Betonung der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefälle ist zugleich ein Vorzeichen der durch die Reform eingeführten „Erbverträge“, die für das französische Recht durchaus als Revolution bezeichnet werden können.754

749 Vgl. Proposition de loi relative aux droits du conjoint survivant, Rapport n°378, S. 77, 99. 750 Vgl. Coiffard, JCP N 2004, 762, 762 f. 751 Projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, Texte n°2427, S. 3 f., 21 ff. Vgl. auch schon oben, S. 57. 752 Vgl. die Gegenüberstellung bei Motel/Michelez, Dévolution, S. 568. 753 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 387. Vgl. auch Projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, Rapport n°2850, S. 68. 754 Wicker, Dr. et patri. 2007, 74 ff.

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1. Renonciation anticipée Im Zusammenhang mit der bereits besprochenen Monetarisierung des Pflichtteils- bzw. Noterbenrechts755 wurde durch die Reform von 2006 auch der antizipierte Verzicht auf die Ausübung der Herabsetzungsklage ermöglicht. Ein ausdrücklicher oder stillschweigender Verzicht auf die action en réduction war bisher nur nach Eröffnung der Erbschaft möglich.756 Ferner konnte unter bestimmten Umständen der lebzeitigen Veräußerung eines Gegenstands durch den Erblasser zugestimmt werden, was dazu führte, dass die Berechtigten so behandelt wurden, als hätten sie auf die Herabsetzungsklage verzichtet (Art. 918 Cc).757 Davon abgesehen fand jedoch der bekannte Grundsatz Anwendung, dass auf ein Recht im Zusammenhang mit einer künftigen Erbschaft nicht, auch nicht mit Zustimmung aller Beteiligten, verzichtet werden konnte. Gerade die réserve als zwingender Teil der gesetzlichen Erbfolge entzog sich vollständig dem Willen des Erblassers.758 Aus dem gleichen Grund galt sie jedoch zunehmend als Hindernis für die Organisation der Erbfolge, sei es durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden oder von Todes wegen. Sie zwingt den die quotité disponible überschreitenden Erblasser zu der Hoffnung, dass die Noterben nach dem Erbfall auf ihre Rechte verzichten, was zu Rechtsunsicherheit führt und seiner Planungssicherheit im Wege steht.759 Der Gleichheitsgedanke und die Sorgen vor spekulativen Abreden sollten deshalb zurücktreten.760 Mit dem neuen Rechtsinstitut der renonciation anticipée à l’action en réduction wollte der Gesetzgeber neue Strategien der Vermögensverteilung – etwa hinsichtlich nichtehelicher Kinder oder einer juristischen Person761 – eröffnen.762 Man entsprach damit dem expliziten Wunsch des französischen Notariats, das, inspiriert vom deutschen und schweizerischen Recht, schon lange mit dem Erbverzicht geliebäugelt hatte.763 Der antizipierte Verzicht des Noterben auf die Herabsetzungsklage ist heute in den Art. 929 bis 930-5 Cc geregelt. Hiernach kann ein Noterbe schon zu Lebzeiten des Erblassers, also vor Eröffnung der Erbschaft, auf eine spätere Herabsetzungsklage zugunsten einer Person oder mehrerer bestimmter Personen verzichten, also akzeptieren, dass seine réserve durch eine Liberalität an 755

Siehe oben, S. 64 f. Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 1094 f. 757 Leroyer, Successions, S. 238. 758 Maury, Successions, S. 14. 759 Leroyer, Successions, S. 440. Vgl. auch Projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, Texte n°2427, S. 23. 760 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 382. 761 Vgl. Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 1096; Wicker, Dr. et patri. 2007, 74. 762 Maury, Successions, S. 14. 763 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 1096; Beaubrun, in: Cachard/Henry, FS Goubeaux, S. 1, 11. Vgl. auch schon die Nachweise oben, S. 148. 756

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diese Person beeinträchtigt wird. Der Verzicht betrifft damit nicht das Noterbenrecht als solches, lässt das gesetzliche Erbrecht unberührt und führt auch nicht zu Änderungen bei der Ermittlung der quotité disponible. Der Erbe verzichtet „nur“ auf sein Recht zur Verteidigung und Durchsetzung des Pflichtteilsanspruchs und erteilt dem Erblasser eine Art Freibrief, ihn durch künftige Schenkungen oder Verfügungen von Todes wegen an eine bestimmte Person faktisch zu enterben.764 Der Verzicht kann gemäß Art. 929 II Cc umfassend sein, nur einen Teil der réserve betreffen oder auch nur bezüglich einer ganz bestimmten Liberalität erklärt werden. Zur Wirksamkeit bedarf es der Annahmeerklärung des Erblassers. Ab diesem Zeitpunkt ist der Verzichtende gebunden, Art. 929 I Cc. Verzichten kann – logischerweise – nur ein héritier présomptif, also ein künftiger Noterbe, während der in Aussicht genommene Bedachte jede beliebige natürliche oder juristische Person sein kann.765 Zum Schutz des Verzichtenden sieht Art. 930-3 Cc vor, dass er sich von der Vereinbarung lösen kann, falls er bedürftig geworden ist, der Begünstigte seine Unterhaltspflichten ihm gegenüber nicht erfüllt oder sich ihm gegenüber sonst unwürdig verhält.766 Andernfalls werden auch seine Repräsentanten gebunden, die etwa in Folge Ausschlagung an die Stelle des Verzichtenden treten (Art. 930-5 Cc).767 Schließlich stellt Art. 929 III Cc klar, dass durch den Verzicht weder eine Verpflichtung des Erblassers begründet wird noch eine Handlung des Erblassers hierfür Bedingung sein kann. An dieser Stelle zeigen sich erste Zweifel des Gesetzgebers, wenngleich der Verzichtende in der Praxis oftmals einen Ausgleich erhalten wird, der seinerseits spätestens mit dem Verzicht auf die Herabsetzungsklage endgültig wirksam werden dürfte.768 Insgesamt wird dem Erblasser bzw. den Noterben mit dem Mittel des Vorausverzichts ein machtvolles Instrument an die Hand gegeben, das gerade vor dem Hintergrund der bisher im Code civil verankerten Auffassung nicht hoch genug einzuschätzen ist. Der Gesetzgeber hat 2006 einen der wichtigsten und den für das Familienerbrecht wohl gefährlichsten „Erbvertrag“ in das französische Recht eingeführt. Es ist daher auch nicht verwunderlich, dass

764 Maury, Successions, S. 14; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 616; Wicker, Dr. et patri. 2007, 74, 78; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 527. 765 Insbesondere ist an einen Noterben der nächsten Generation zu denken, Wicker, Dr. et patri. 2007, 74, 78 f. Vgl. unten, S. 153. 766 Grimaldi, D. 2006, 2551, 2554; Wicker, Dr. et patri. 2007, 74, 79. 767 Baillon-Wirtz, Dr. fam. 2006, ét. 44. 768 Wicker, Dr. et patri. 2007, 74, 79; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 1100 f.; Klima, ZEV 2006, 440, 442. Art. 930-1 II Cc will lediglich eine Doppelbesteuerung verhindern, Cossic, RLDC 2006, 49, 53.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

der Verzicht als acte grave angesehen und über die notarielle Beurkundung hinaus strengen Formvorschriften unterworfen wurde (Art. 930 I Cc).769 Hierdurch wird letztlich die Feststellung noch untermauert, dass die renonciation anticipée à l’action en réduction die Aufgabe eines wesentlichen Teils des erbrechtlichen ordre public und einen Triumph der Vertragsfreiheit bedeutet.770 2. Bindung über Generationen Neben dem neuartigen „Erbverzicht“ wurden mit der Reform 2006 zugleich auch weitere Möglichkeiten zur lebzeitigen Durchführung einer vorweggenommenen Erbfolge durch den Erblasser in Form der libéralités-partages und der libéralités graduelles bzw. résiduelles ermöglicht. a) Libéralités-partages Der bislang lediglich als elterliche Vermögensverteilung771 bekannte partage d’ascendants kann heute zugunsten aller künftigen Erben, also unter Umständen auch zugunsten der Geschwister oder deren Abkömmlingen erfolgen.772 Unter dem neuen Oberbegriff der libéralités-partages wird eine „Vorausteilung“773 oder „Teilungsverfügung“774 durch den Erblasser verstanden. Sie kann durch Schenkung (donation-partage) oder Testament (testamentpartage) veranlasst werden und dient der Streitvermeidung unter den Erben.775 Die Rechtsnatur bestimmt dabei auch über die anzuwendenden Vorschriften (Art. 1075 II, 1077-2 I Cc). Während danach die Teilungsanordnung im Testament zwingend widerruflich bleibt, soll mit einer donation-partage das Vermögen des Erblassers grundsätzlich bindend verteilt und der spätere Erbteil des Bedachten antizipiert werden.776 769 Leroyer, Successions, S. 440; Baillon-Wirtz, Dr. fam. 2006, ét. 44; Terré/Lequette/ Gaudemet, Successions, S. 1102. Die Verzichtserklärung ist in Anwesenheit eines zweiten Notars, der vom Präsidenten der zuständigen Notarkammer bestimmt wird, zu beurkunden und muss die Folgen des Verzichts ausdrücklich hervorheben, Lauck, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, Länderbericht Frankreich Rn. 51. Vgl. auch Projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, Texte n°2427, S. 23. 770 Vgl. Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 599; Leroyer, Successions, S. 439 f.; Maury, Successions, S. 14. 771 Lingenthal, Civilrecht, S. 505 ff. 772 Favier, in: Bonomi/Steiner, Pactes successoraux, S. 29, 31 f.; Catala, JCP G 2011, 13, 15. Zur Unternehmensnachfolge, Art. 1075-2 Cc. Vgl. auch Projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, Texte n°2427, S. 25. 773 Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 538. 774 Battes, Gestaltungsmittel, S. 207. 775 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 1109; Lingenthal, Civilrecht, S. 505 ff.; Baumann, Erbeinsetzung, S. 104; Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 314 f. 776 Döbereiner, Erbverträge, S. 76; Leroyer, Successions, S. 236.

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Allein deshalb, weil die Begünstigten in ihrer Funktion als künftige Erben auftreten und im Hinblick auf das Versterben des Vertragspartners kontrahiert wird, liegt jedoch kein Erbvertrag vor.777 Vielmehr fehlt es am hierfür notwendigen droit éventuel778, weil die donation-partage zwingend das gegenwärtige Vermögen, die sogenannten biens présents, betreffen muss (Art. 1076 Cc). Ihr Objekt ist nicht der Nachlass, und sie hat auch weder eine Erbeinsetzung noch ein Vermächtnis zum Gegenstand. Vielmehr muss – wie bei jeder Schenkung – die Rechtsänderung sofort herbeigeführt und das Eigentum unwiderruflich übertragen werden, wobei sich der Erblasser in der Praxis meist den Nießbrauch vorbehält.779 Folglich tritt durch die Vereinbarung keine Bindung des Erblassers, sondern lediglich die Unwiderruflichkeit des Schenkungsvertrages ein. Eine Ausnahme vom Verbot der Verträge über künftige Erbschaft besteht allein insoweit, als die (Mit-)Erben auf ihre eventuellen Rechte an den, den jeweils anderen über die quotité disponible hinaus zugewendeten Gegenständen verzichten.780 Dies ist insbesondere bei einer donation-partage transgénérationnelle erforderlich, wie sie mit der Reform 2006 erstmals ermöglicht wurde (Art. 1075-1, 1078-4 ff. Cc).781 Hiernach kann der Erblasser auch generationenübergreifend tätig werden, d.h. das Vermögen an Enkel und Urenkel verteilen und dabei seine eigenen Kinder übergehen. Hierdurch soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Vermögensübergang auf die jüngere Generation beschleunigt werden.782 Selbstverständliche Voraussetzung nach französischem Recht ist die Zustimmung der vorhandenen Noterben, also der nunmehr erlaubte Verzicht auf die action en réduction zugunsten der an ihrer Stelle Bedachten.783 b) Libéralités graduelles bzw. résiduelles Schließlich hat der Gesetzgeber sogar andere Formen erbrechtlicher Bindung explizit ermöglicht. Die libéralités graduelles (vormals substitution fidéicommissaire) bzw. résiduelles (vormals libéralités de residuo) sind Tes777

Heuschmid, Erbschaft, S. 49. Zweifelhaft: Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 614; Döbereiner, Erbverträge, S. 76. 778 Leroyer, Successions, S. 236. 779 Vgl. Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 1116, 1125; Battes, Gestaltungsmittel, S. 207 f.; Motel/Michelez, Dévolution, S. 572. 780 Nast, Prohibition, S. 365. Einschränkend auf den Regelfall, dass der Wert des Gegenstands zum Zeitpunkt der Schenkung evaluiert wird (Art. 1078 Cc), Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 35. 781 Vgl. hierzu etwa Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 1135 ff. 782 Vgl. Leroyer, Successions, S. 237. Es werden keine zwei Erbgänge besteuert, Grimaldi, D. 2006, 2551, 2555. 783 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 615 f.; Wicker, Dr. et patri. 2007, 74, 83; Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 295.

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tamente oder Schenkungen unter Auflagen, die inhaltlich einer Vor- und Nacherbschaft des deutschen Rechts entsprechen.784 Die im Ancien droit, insbesondere in Adelsfamilien, geläufigen Fideikommisse waren infolge der Revolution im Code civil zunächst verboten worden (Art. 896 Cc a.F.).785 Etwaige Ausnahmen waren dementsprechend eng begrenzt und lediglich sog. legs de residuo, bei denen keine Erhaltungspflicht des Erstbedachten bezüglich des vermachten Gegenstands besteht, von der Rechtsprechung anerkannt worden.786 Heute können unter Abweichung von Art. 896 Cc gemäß Art. 1048–1056 bzw. Art. 1057–1061 Cc durch Schenkung oder letztwillige Verfügung zwei Personen zeitlich aufeinanderfolgend bedacht werden.787 Im Rahmen einer libéralité graduelle wird dem Bedachten, dem grevé, die Verpflichtung auferlegt, den Gegenstand zu behalten und dem Nacherben, dem appelé, zu vermachen (Art. 1048 Cc).788 Die donation graduelle ist dabei auch über den Umfang der quotité disponible hinaus möglich, sofern der grevé unter Einhaltung der Voraussetzungen des Art. 930 Cc die Beeinträchtigung seiner réserve akzeptiert (Art. 1054 II Cc). 789 Hiervon unterscheidet sich die libéralité résiduelle (Art. 1058 Cc) dahingehend, dass die Beschwer des grevé nur insoweit besteht, als der Gegenstand bei seinem Tod noch vorhanden ist. Er kann unter Lebenden entgeltlich wie unentgeltlich verfügen, jedoch nicht von Todes wegen.790 Der Bedachte wird (nur) in seiner Testierfreiheit beschränkt, was auch verdeutlicht, weshalb hier ebenfalls von einer erbrechtlichen Bindungswirkung die Rede ist. Die bindende Anordnung von Vor- und Nacherbschaft betrifft jedoch erst den Nachlass des vom Erblasser beschwerten Erben und stellt folglich kein Instrument erbrechtlicher Selbstbindung dar. Sie ist aber schon deshalb bemerkenswert, weil der Gesetzgeber erneut mit dem Recht von 1804 und dem darin verankerten Revolutionsgedanken gebrochen hat. Das Verbot wurde in Art. 896 Cc n.F. beibehalten, aber durch Ausnahmen fast gänzlich unterlaufen.791 784

Klima, ZEV 2006, 440, 443; Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 290. Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 539. 786 Vgl. Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 538, 442; Baumann, Erbeinsetzung, S. 104 ff.; Döbereiner, ZEuP 2010, 588, 594 f. 787 Ausführlich zur neuen Rechtslage: Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 522 f. 788 Wicker, Dr. et patri. 2007, 74, 80. 789 Zur Formvorschrift des Art. 930 Cc vgl. oben, S. 152 Fn. 769. Der Verzicht ist wiederum erlaubter „Erbvertrag“, Leroyer, Successions, S. 237. 790 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 533, 537; Leroyer, Successions, S. 237; Wicker, Dr. et patri. 2007, 74, 80. Der Schenker kann allerdings unentgeltliche Verfügungen verbieten (Art. 1059 II Cc), was einer „befreiten Vorerbschaft“ nahekommt. 791 Eine libéralité graduelle und damit Bindung bleibt über eine Generation hinaus unzulässig, Art. 1053 I Cc, Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 539 f., 546. 785

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3. Übergeordnete Bedeutung Die stärker wirtschaftliche Sicht auf die réserve héréditaire, die Möglichkeit einer renonciation anticipée – etwa im Rahmen der libéralités-partages –, aber auch die libéralités graduelles bzw. résiduelles und die Reformen des Erb- und Schenkungsrechts für Ehegatten sind Teil eines neuen Verständnisses von Eigentum, Familie und des Individuums, das seinen Weg nunmehr auch in das französische Erbrecht gefunden hat. Der Gesetzgeber wollte die Befugnis des Einzelnen stärken und der individuellen Freiheit mehr Raum verschaffen. Eigentums- und Erblasserfreiheit sollten deutlich umfassender als 1804 gewährleistet sein und hierfür auch der das Erbrecht beherrschende ordre public entsprechend aufgegeben werden.792 Insbesondere aufgrund neuer Familienstrukturen und im Bereich der Unternehmensnachfolge hatte man ein Bedürfnis nach Liberalisierung und erbrechtlicher Antizipation ausgemacht, das der vertragliche Konsens weitaus besser befriedigen kann als eine zwingende gesetzliche Regelung.793 Die Beteiligung der Erben kann ferner Streit vermeiden und durch unwiderrufliche Zuwendung ein gegebenenfalls hilfreicher Vertrauensbeweis ausgesprochen werden.794 Die Reformen haben daher in erster Linie das Prinzip der réserve héréditaire zurückgedrängt. Sie waren eine klare Absage an die bisherige familiäre Solidarität. Die Idee, Vermögensgegenstände zwingend in der Familie zu halten, sollte der Eigentumsfreiheit zum Zwecke der wirtschaftlichen Optimierung von privatautonomen Vermögenszuordnungen weichen.795 Das Ausmaß der Veränderungen wird teilweise schon zum Anlass genommen, dem System der réserve ein baldiges Ende zu prophezeien796 und Entsprechendes auch für die zweite Säule des ordre public successoral behauptet. Auch hinsichtlich der prohibition des pactes sur succession future sei eine stille Revolution in Gang gesetzt worden, die schon jetzt zu einer Inversion des Prinzips geführt habe. Der Schwerpunkt liege nicht länger beim Verbot, sondern bei der Zulässigkeit erbrechtlicher Verträge – also bei den im Gesetz ausdrücklich erlaubten Fällen (vgl. Art. 722 Cc).797 Wie die réserve sei auch die prohibition nur ein verblassendes Bild des im Untergang befindlichen ordre public. „Erbverträge“ seien im französischen Recht nicht länger außergewöhnlich und das Verbot die eigentliche Ausnahme.798 792

Maury, Successions, S. 14; Wicker, Dr. et patri. 2007, 74, 75; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 21; Beaubrun, in: Cachard/Henry, FS Goubeaux, S. 1, 2. 793 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 599; Baillon-Wirtz, Dr. fam. 2006, ét. 44. 794 Baillon-Wirtz, Dr. fam. 2006, ét. 44. 795 Grimaldi, D. 2006, 2551, 2554 f.; Leroyer, Successions, S. 11, 393. 796 Beaubrun, in: Cachard/Henry, FS Goubeaux, S. 1, 15. 797 Maury, Successions, S. 15. 798 Leroyer, Successions, S. 210, 233; Martel, RLDC 2006, 47.

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Die Behauptung einer solchen Umkehr ist sicherlich insoweit zutreffend, als die neuen Freiheitsoptionen für den Erblasser und seine Erben das Verbot der Erbverträge nicht unwesentlich einschränken. Besonders der Verzicht auf die action en réduction bewirkt, wenn auch nicht wie in Deutschland unmittelbar den Verlust des Erbrechts, faktisch einen Verlust des gesetzlichen Erbteils und gleicht damit einem Erbverzicht. Als bedeutsamster Erbvertrag des Ancien droit hatte dieser neben dem Erbschaftsvertrag noch entscheidenden Anteil am Verbot der Verträge über künftige Erbschaft gehabt. Ferner ist der Erbverzicht, trotz grundlegender dogmatischer Unterschiede, in gewisser Hinsicht auch das Gegenstück zum Erbvertrag im engeren Sinne. Während der Erbeinsetzungsvertrag eine künftige Berechtigung am Nachlass begründet, beseitigt der Erbverzicht eine solche. Beide wirken durch bindende Willenserklärungen unmittelbar auf die Gestaltung der Erbfolge ein799, weshalb sie gerade im Rahmen der französischen Revolution auch noch gemeinsam verboten worden waren. Wenn nun die Reform zu Recht als eine Auferstehung der Vertragsfreiheit gepriesen wurde800, hätte sie konsequenterweise auch die Zulässigkeit des Archetyps des Erbvertrages und damit die Selbstbindung des Erblassers ermöglichen müssen. Dies gilt umso mehr, als die institution contractuelle ihren Nutzen, den sie im 19. Jahrhundert regelmäßig unter Beweis gestellt hatte801, nun – 200 Jahre später – fast vollständig eingebüßt hat. Die Privilegierung der Ehe entsprach 1804 noch den historischen Gegebenheiten.802 Heute ist die institution contractuelle zusammen mit dem Brauch der Mitgift nahezu vollständig aus der notariellen Praxis verschwunden, zumal das Vermögen der Ehegatten heute größtenteils durch sie selbst erst erwirtschaftet wird.803 Ferner hält die realistische Aussicht auf eine Scheidung die Ehegatten von einer bindenden Zuwendung zu einem derart frühen Zeitpunkt ab. Aufgrund ihrer Anlassbezogenheit eröffnet die institution contractuelle eine Option zu einem Zeitpunkt, der in der heutigen Gesellschaft oftmals als verfrüht gelten muss.804 Mit dem Ehevertrag erfolgt keine Planung auf Lebenszeit.805 Praktische Bedeutung hat der französische Erbvertrag deshalb allenfalls noch für Nuptu-

799

Der Erbverzicht ist keine Verfügung von Todes wegen, Staudinger/Schotten, Einl §§ 2346-2352 Rn. 30, § 2346 Rn. 103. 800 Maury, Successions, S. 12. 801 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 358. 802 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1054. 803 J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 7 f.; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 368; Ferran, Notaire, S. 43 f.; Maury, Successions, S. 169. 804 Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 119. 805 J.-Cl. Civ./Levillain, Art. 1081–1090, Rn. 7 f.; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 970. Dies gilt umso mehr, als eine institution contractuelle durch Dritte selbst im Fall der Scheidung fortbesteht vgl. oben, S. 56.

§ 3 Reformbedarf und Neuerungen im Code civil

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rienten fortgeschrittenen Alters.806 Ansonsten ist die Instabilität der Ehe mit einer unwiderruflichen und anlassbezogenen Selbstbindung nicht vereinbar.807 Geht man davon aus, dass sich das Bedürfnis erbrechtlicher Selbstbindung aber lediglich in einen späteren Zeitraum – während der Ehe – verlagert hat, weil sich erst dann ein hinreichendes Vertrauensverhältnis bildet808, ist die Entscheidung des Code civil fatal. Wie oben beschrieben, sind Nachlassregelungen während der Ehe auch in Frankreich äußerst beliebt809, doch das Gesetz zwingt zur Widerruflichkeit der Vereinbarung und konterkariert damit das Anliegen der Ehegatten.810 Hinzukommt, dass nichteheliche Lebensgemeinschaften und die Partner eines PACS (pacte civil de solidarité) vom Instrument der donation de biens à venir gänzlich ausgeschlossen sind.811 Die französische Idee des Erbeinsetzungsvertrages ist ein Anachronismus geworden. Sie folgt einem System, das vormals anerkannt und bewährt war, sich seit 1804 jedoch nicht mehr verändert hat.812 Die institution contractuelle als „unwandelbares“ Institut konnte sich den gesellschaftlichen Veränderungen nicht anpassen und hat zum nahezu völligen Bedeutungsverlust erbrechtlicher Selbstbindung im französischen Recht geführt. Diesen Niedergang hat der Gesetzgeber erstaunlicherweise untätig hingenommen und soweit ersichtlich auch keine Veranlassung gesehen, hierzu Stellung zu nehmen. Dabei leuchtet schon nicht recht ein, weshalb mittels Erbverzicht die Rechte der Noterben eingeschränkt und mittels Vor- und Nacherbschaft eine Bindung über Generationen hinweg ermöglicht werden, aber die gewillkürte Selbstbindung stillschweigend verworfen wird. Die französische Rechtswissenschaft mag zu der Erkenntnis gelangt sein, dass das Verbot der Erbverträge eine Verletzung der Privatautonomie darstellt813, aber die notwendige Konsequenz – eine Abschaffung der prohibition – wurde nicht umgesetzt. Auch wenn nun mit der Schuldrechtsreform 2016 die vorletzte der ursprünglichen Verbotsvorschriften, Art. 1130 II Cc, entfernt wurde814, ist das Verbot der Erbverträge weiterhin im Code civil verankert.815 806

Catala de Roton, Successions entre époux, S. 50. Ferré-André, AJ Fam 2014, 615; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 358; Rép. civ./Colomer/Brémond, Donation par contrat de mariage, Rn. 119. 808 Battes, Gestaltungsmittel, S. 199 f. 809 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 367. Vgl. auch oben, S. 52. 810 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 962 Die Forderung nach einem ausdrücklichen Widerruf wurde 2006 nicht umgesetzt, Catala, JCP G 2011, 13, 14. 811 Levillain, AJ Fam 2015, 23; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1054. 812 Lévy/Castaldo, Histoire, S. 1272. 813 Martel, RLDC 2006, 47. 814 Neben dem neuen Art. 722 Cc bleibt nunmehr lediglich Art. 1389 Cc übrig. Ein weiterer Bedeutungsverlust der prohibition kann hierin aber wohl nicht gesehen werden vgl. Chantepie/Latina, Réforme, S. 336. 807

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2. Kapitel: Nachlass- und Erbverträge

Man muss sogar konstatieren, dass sich die prohibition mittlerweile auf die Verhinderung erbrechtlicher Selbstbindung konkretisiert und ihr Schwerpunkt – im Vergleich zum deutschen Recht – gerade im Verbot der Selbstbindung des Erblassers liegt. Die Aufrechterhaltung des Verbots der Erb- bzw. Vermächtnisverträge wird nach wie vor mit dem Schutz der Testierfreiheit gerechtfertigt.816 Es ermögliche, der Willkür Einhalt zu gebieten, und schaffe einen Ausgleich zwischen erbrechtlicher Privatautonomie und der moralité successorale817 – was auch immer damit gemeint sein mag. Insoweit ist die Reform aus 2006 jedenfalls konsequent, da der Erbverzicht keine Bindung des Erblassers bewirkt. Überschreitet er die quotité disponible nicht, geht der Verzicht ins Leere.818 Ferner wird der Erblasser dadurch auch nicht gehindert, den Verzichtenden durch eine Verfügung von Todes wegen gleichwohl zu bedenken. Für eine libéralité-partage oder libéralité graduelle bzw. résiduelle ist ein widerrufliches Testament oder eine lebzeitige Schenkung mit sofortigem Vollzug erforderlich. Insbesondere in den übermäßig gestatteten Schenkungen unter Nießbrauchsvorbehalt sieht der Gesetzgeber dabei offensichtlich eine Art Bindungsersatz, wofür auch die darüber hinaus eingeführte Möglichkeit einer donation-partage transgénérationnelle spricht. Der Gesetzgeber hat eine Flucht in die vorweggenommene Erbfolge angetreten und die Frage der Selbstbindung aus dem Erbrecht ins Schenkungsrecht – das „Recht der Lebenden“ – verwiesen.

815 Grimaldi, RTD civ. 2009, 557; Baillon-Wirtz, Dr. fam. 2006, ét. 44; Terré/Lequette/ Gaudemet, Successions, S. 601; Coiffard, JCP N 2004, 762. Zu dem Verbot vor dem Hintergrund der EuErbVO: Döbereiner, ZEV 2016, 490, 492 ff. 816 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 607. 817 Baillon-Wirtz, Dr. fam. 2006, ét. 44. 818 Favier, in: Bonomi/Steiner, Pactes successoraux, S. 29, 34.

Kapitel 3

Rechtsgeschäfte auf den Todesfall Von den Verträgen über die Beerbung bzw. den künftigen Nachlass können diejenigen unterschieden werden, mittels derer gegenwärtiges Vermögen „auf den Todesfall“ übertragen werden soll. Dabei bedient sich der Erblasser im Ausgangspunkt eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden, will aber Einschränkungen zu Lebzeiten vermeiden, indem er die Belastung möglichst den künftigen Erben bzw. letztlich doch dem künftigen Nachlass auferlegt. Deshalb werden die Wirkungen des Rechtsgeschäfts mittels Bedingung oder Befristung weitestgehend bis zum Tod des Veräußerers hinausgezögert. In der Sache verfolgt er damit den gleichen Zweck wie mit einer erbrechtlichen Verfügung, nämlich für die Zeit zu vergeben, zu der er „selbst nicht mehr haben kann“.1 Zu ermitteln, ob der Zuwendende im Einzelfall tatsächlich mortis causa verfügt, ist eine besondere Herausforderung, weil das Geschäft von den Rechtsgeschäften unterschieden werden muss, die, wie jedes lebzeitige Rechtsgeschäft, auch auf den Nachlass Auswirkungen haben und dem Erbfall durch die vorgesehenen Modalitäten lediglich naherücken. Die Abgrenzung betrifft vor allem das Recht der Schenkung, die dem Erbrecht aufgrund ihrer Freigiebigkeit am nächsten steht. Der konstruktive Unterschied zwischen Schenkung und Vermächtnis besteht vornehmlich darin, dass beim Vermächtnis der Wert zunächst in den Nachlass fällt und dem Bedachten anschließend von den Erben ausgehändigt werden muss. Bei der Schenkung dagegen entsteht die Verpflichtung zumindest eine logische Sekunde vor dem Anfall der Erbschaft, sodass der Beschenkte den Anspruch unmittelbar und unabhängig vom Schicksal des Nachlasses erwirbt. Die Forderung ist vom Erben als eine vom Erblasser eingegangene Verbindlichkeit zu erfüllen, während das Vermächtnis nicht den Erblasser verpflichtet, sondern durch dessen Anordnung erst mit dem Erwerb des Erben begründet wird.2 Weil sich aber im Ergebnis beide Formen als Freigiebigkeiten auf den Nachlass beziehen, muss der Gesetzgeber eine Abgrenzung treffen, wenn er 1

Windscheid, Pandektenrecht II, S. 399; Brox/Walker, Erbrecht, S. 428. Vgl. Lange, Erbrecht, § 18 Rn. 219 ff.; Liessem, BB 1989, 862, 863 f.; Hellwig, Leistung, S. 592; Kegel, Schenkung, S. 25. Vgl. auch schon oben, S. 10 und S. 40. Die Abgrenzung gilt insbesondere für das deutsche Recht, das kein Vindikationslegat kennt, lässt sich aber auf das französische Recht übertragen. 2

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

den Anwendungsbereich des Erbrechts nicht aus der Hand geben will.3 Deshalb hatte schon das römische Recht unter Justinian die donatio mortis causa den Regeln des Legats unterworfen und sowohl die Ordonnance des Chancelier d’Aguesseau als auch die deutschen Partikularrechte hatten hieran angeknüpft. In Frankreich wurde die donation à cause de mort 1731 der Testamentsform unterstellt, soweit der spätere Widerruf nicht vertraglich ausgeschlossen war, und auch das ALR wollte eine Schenkung mit Widerrufsmöglichkeit bis zum Tod als ein testamentarisches Vermächtnis behandelt wissen.4 Umgekehrt droht mit den Rechtsgeschäften auf den Todesfall auch die Bindung lebzeitiger Geschäfte in das Erbrecht einzudringen. Ist dieses von einem restriktiven Verständnis erbrechtlicher Selbstbindung beherrscht, gerät die erbrechtliche Privatautonomie mit ihrem Pendant unter Lebenden in Konflikt. Für das Schuldrecht ist die gewillkürte Bindung selbstverständlich, sodass eine Rechtsordnung Zweifel dahingehend beseitigen muss, ob es sich noch um die Ausübung von Vertragsfreiheit oder nicht doch um – unzulässige – erbrechtliche Bindung handelt. Von Schmitt hat in seinem Vorentwurf zum BGB mit Blick auf den Code civil zutreffend bemerkt, dass die Beschränkung des Erbeinsetzungsvertrags auch zur Beschränkung der Schenkung von Todes wegen führen muss. Hierzu sei eine Unterscheidung danach erforderlich, ob die Gabe aus dem gegenwärtigen Vermögen oder dem künftigen Nachlass erfolge.5 Zu diesem Zweck hat das deutsche Recht den § 2301 BGB, also eine spezielle erbrechtliche bzw. erbvertragliche Norm aufgenommen, während diese Aufgabe im Code civil dem allgemeinen Schenkungsrecht zugewiesen ist. In beiden Rechtsordnungen wurden die im Einzelfall notwendigen Abgrenzungskriterien erst allmählich entwickelt und weisen bis heute eine gewisse Dynamik auf.

§ 1 Donation à cause de mort Die besondere Nähe, die sich zwischen Rechtsgeschäften unter Lebenden und von Todes wegen einstellen kann, tritt im französischen Recht besonders hervor. Die Schenkung ist nicht fernab des Erbrechts, sondern zusammen mit dem Testament unter dem Begriff der Liberalität zusammengefasst

3

Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 188; Endemann, Erbrecht, S. 658. Ausführlich: Mugdan, V, S. 185; Harder, Zuwendungen, S. 68 ff.; Endemann, Erbrecht, S. 657 f.; Langen, Anwendungsbereich, S. 4 ff.; Reinicke, Schenkungen, S. 76 ff.; Winkler, Schenkung, S. 18 ff. Vgl. auch schon oben, S. 23 f. 5 Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 489. 4

§ 1 Donation à cause de mort

161

(Art. 893 ff. Cc).6 Für beide Formen des Eigentumserwerbs (vgl. Art. 711 Cc) gilt, dass eine Entreicherung des Veräußernden und eine Bereicherung des Bedachten aufgrund einer intention libérale des Gebenden erfolgen muss.7 Davon abgesehen enthält Art. 893 II Cc aber weniger eine Zusammenfassung als eine Gegenüberstellung des Testaments als widerrufliche Verfügung von Todes wegen (Art. 895 Cc) und der unwiderruflichen Schenkung als Zuwendung unter Lebenden (Art. 894 Cc).8 Weil die französischen Juristen im Anschluss an die Ordonnance von 1731 geneigt sind, die donation à cause de mort als ein widerrufliches Rechtsgeschäft zu verstehen, wird sie oftmals schon aus diesem Grund als unzulässige Mischform von unwiderruflicher Schenkung und widerruflichem Testament abgelehnt. Der Code civil erkenne nur zwei Modi unentgeltlicher Verfügungen an9 – tertium non datur10. Dies mag zugleich auch der Grund sein, weshalb dieser Bereich des französischen Rechts in der Rechtsvergleichung bislang vernachlässigt wurde. Andererseits hat schon die Diskussion um die institution contractuelle offenbart, dass das französische Recht unter bestimmten Voraussetzungen sehr wohl ein hybrides Institut wie die donation de biens à venir anerkennt und Art. 893 Cc deshalb nur scheinbar erschöpfend ist.11 Im Ergebnis ist die Frage, ob dem Code civil die Schenkung auf den Todesfall tatsächlich unbekannt ist, davon abhängig, was unter einer donation à cause de mort verstanden wird.12 Der Erblasser, der sich die Bindungswirkung der Schenkung gerade zunutze machen will, wird sich an der Unterscheidung in Art. 893 II Cc nicht weiter stören. Er will die Schenkung als unwiderrufliche, sie aber mittels Befristung auf seinen Tod hinausschieben oder die Zuwendung durch das Vorversterben des Schenkers bedingen und hierdurch einer Verfügung von Todes wegen vergleichbare Wirkungen erzielen. Die Entscheidung, ob dies noch mit den Grundsätzen des Schenkungsrechts vereinbar ist, ist die wahre Abgrenzung verbotener actes à cause de mort von zulässigen lebzeitigen Gestaltungen. Sie wird gerade deshalb erforderlich, weil die Schenkung auf den Todesfall im Ausgangspunkt keineswegs

6 Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 174. Die Nähe erbrechtlichen und schenkungsrechtlichen Erwerbs tritt im deutschen Recht regelmäßig nur im Pflichtteils- und Steuerrecht zu Tage vgl. Kipp/Coing, Erbrecht, S. 438. 7 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 251 f., 255. 8 Battes, Gestaltungsmittel, S. 104; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 249. Vgl. auch schon oben, S. 40 f. und S. 43 f. 9 Colin/Capitant, Droit civil, S. 858; Villey, S. 1887, 1, 33; Vu-Van-Mau, RTD civ. 1953, 247, 249; Döbereiner, Erbverträge, S. 67. 10 Henrich, in: Henrich/Hoffmann, FS Firsching, S. 111. 11 Heinsheimer, Code civil, S. 256. 12 So auch Döbereiner, Erbverträge, S. 67. Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 447, versteht hierunter solche, die Wirkungen erst beim Tod des Erblassers haben.

162

3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

direkt verboten ist.13 Abseits der widerruflichen donation à cause de mort im engeren Sinn stößt man im französischen Recht auf im Einzelnen sehr umstrittene Vereinbarungen wie den pacte post mortem oder den pacte conditionnel. Irritierenderweise handelt es sich auch diesbezüglich um eine Diskussion über die Widerruflichkeit der Schenkung – diesmal jedoch nicht im Sinne vertraglicher Bindungswirkung, sondern als Erfordernis der „Endgültigkeit“14 der Schenkung. Diese irrévocabilité spéciale lebzeitiger Schenkungen erzielt zugleich bemerkenswerte Synergieeffekte mit dem Verbot der pactes sur succession future, das bekanntlich nicht auf unentgeltliche Geschäfte beschränkt ist und heute vorwiegend das erbrechtliche Verbot der Selbstbindung gewährleisten soll. A. Irrévocabilité spéciale Von einem verbotenen acte à cause de mort unterscheidet sich die im Code civil definierte Schenkung unter Lebenden – die donation entre vifs – dadurch, dass ihre Rechtswirkungen grundsätzlich unmittelbar und nicht erst mit dem Erbfall eintreten.15 Sie bewirkt nach französischem Recht, wie auch ein Kaufvertrag (vgl. Art. 1583 Cc), gemäß Art. 711, 938, 1196 Cc regelmäßig den Übergang des Eigentums, ohne dass es hierfür einer Übergabe oder eines Übergabesurrogats bedarf. Die Schenkung ist – nach dem französischen Einheitsprinzip – ein obligatorischer und dinglicher Vertrag zugleich.16 Das einseitige Schenkungsversprechen ist unverbindlich. Erst durch Annahmeerklärung – zu Lebzeiten des Schenkers – wird der Schenkungsvertrag, der notariell beurkundet werden muss, wirksam (Art. 931 f. Cc).17 Insoweit ist auch selbstverständlich, dass der Schenkungsvertrag grundsätzlich unwiderruflich ist (Art. 1103 Cc – prinicipe de la force obligatoire du contrat) und nur durch Willensübereinstimmung beider Parteien wieder aufgehoben werden kann (Art. 1193 Cc).18 Das darüber hinausgehende und von den gesetzlichen Widerrufsgründen19 unabhängig zu betrachtende Erfordernis der irrévocabilité spéciale der 13

So auch Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1028. Ferid/Sonnenberger, Erbrecht, S. 522 Fn. 1. 15 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 447. 16 Dies gilt jedenfalls für das Verhältnis der Parteien zueinander, Lingenthal, Civilrecht, S. 408; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 447. Im Code civil nicht geregelt, aber zulässig, ist die Handschenkung (don manuel), die grundsätzlich die Übergabe der Sache voraussetzt, Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 189, 193, 200 f. 17 Eine § 518 II BGB vergleichbare Heilungsmöglichkeit existiert nicht, Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 188 f., 192, 200; Döbereiner, Erbverträge, S. 55. 18 Schlechtriem, Restitution, S. 762; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 851; Terré/ Lequette/Gaudemet, Successions, S. 449; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 229. 19 Zu den Widerrufsgründen schon oben, S. 56 ff. 14

§ 1 Donation à cause de mort

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Schenkung ist in der Legaldefinition des Art. 894 Cc enthalten. Hiernach ist die Schenkung ein Rechtsgeschäft, durch welches der Schenkende sich der Sache zum Vorteile des Beschenkten, welcher die Zuwendung annimmt, actuellement und irrévocablement – also sofort und unwiderruflich – begibt. Die Formulierung wird derart verstanden, dass es letztlich um ein einheitliches Erfordernis geht, nämlich dass der Schenker das Vermögensopfer „wirklich unwiderruflich“ erbringt.20 I. Donner et retenir ne vaut Die besondere Unwiderruflichkeit der Schenkung geht auf die Maxime donner et retenir ne vaut zurück.21 Danach musste sich der Schenker ursprünglich nicht nur unwiderruflich, sondern auch tatsächlich der Sache begeben. Notwendig war eine tradition réelle, also insbesondere eine Besitzaufgabe zu Lebzeiten. Mit Durchsetzung des Konsensprinzips im 18. Jahrhundert wurde die Schenkung allein durch den Willen der Parteien gültig und das Traditionsprinzip – mit Ausnahme der Handschenkung – aufgegeben (vgl. Art. 938 Cc).22 Sofern der Schenker die notwendige Form der Schenkung einhält, ist heute also keineswegs zwingend, dass er sofort den Besitz oder das Eigentum verliert.23 Erhalten hat sich dagegen eine zweite Ausprägung des Grundsatzes, die im 17. Jahrhundert aufgekommen war und sich bereits in der Ordonnance von 1731 findet. Sie gilt als eine Fortentwicklung des Traditionsprinzips dahingehend, dass eine Schenkung jedenfalls nicht beliebig widerrufen und ihr auch keine Bestimmung beigefügt werden kann, die dazu führt, dass das Gut nach erfolgter tradition wieder an den Schenker zurückfällt.24 Die Gültigkeit einer Schenkung ist deshalb im französischen Recht auch heute noch davon abhängig, dass sich der Schenker nicht von vornherein, auch nicht mit expliziter Zustimmung des Beschenkten, vorbehalten hat, den geschenkten Gegenstand direkt oder indirekt wieder an sich zu bringen.25 Der Schenker darf sich den

20 Heinsheimer, Code civil, S. 256; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 851; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1138. 21 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 448; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1136; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 447. Vgl. schon oben, S. 24 ff. 22 Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 196; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 450; Schlechtriem, Restitution, S. 762; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 444; Ourliac/Gazzaniga, Histoire, S. 349; Antonesco, Applications, S. 33. 23 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1139; Bloch, LPA n°171 (2005), 3, 5. 24 Antonesco, Applications, S. 3 f., 10, 35. Vgl. auch Graf/Dietherr, Rechtssprichwörter, S. 235. 25 Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 196; Salinière, RTD civ. 2004, 21, 23; Antonesco, Applications, S. 1; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 451.

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

Widerruf nicht vorbehalten, denn der Eigentumsübergang muss zumindest für die Zukunft endgültig beschlossen sein.26 In Anwendung dieses Grundsatzes erklärt der Code civil in Art. 943–946 Cc gewisse Gestaltungsmöglichkeiten mit dem Erfordernis der Endgültigkeit der Schenkung für unvereinbar. Neben dem noch näher zu behandelnden Art. 943 Cc27 verbietet Art. 944 Cc die Schenkung unter condition potestative (vgl. Art. 1304-2 Cc), d.h. unter einer Bedingung, deren Eintritt allein vom Willen des Schenkers abhängt.28 Die Bedingtheit des Rechtsgeschäfts durch bloße Willensänderung des Schenkers oder durch den Eintritt eines Umstands, den der Zuwendende selbst herbeiführen kann, ist mit dem Prinzip donner et retenir ne vaut unverträglich.29 Entsprechendes gilt für den Fall, dass dem Beschenkten die Pflicht auferlegt wird, künftige Schulden des Schenkers zu zahlen (Art. 945 Cc). Damit soll verhindert werden, dass die Schenkung durch bereits bestehende, aber nicht hinreichend bestimmte, oder durch die Begründung neuer Verbindlichkeiten nachträglich hinfällig wird.30 Schließlich verbietet Art. 946 Cc Vereinbarungen, mit denen sich der Schenker das Recht vorbehält, über die Sache zu verfügen, wenngleich der Vorbehalt des – lebenslangen – Nießbrauchs hiervon ausdrücklich ausgenommen wird (Art. 949 Cc).31 Die irrévocabilité spéciale ist nicht bloße Rechtsfolge der Schenkung, sondern ein Gültigkeitserfordernis und muss durch die Parteien zwingend

26 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1138 f.; Schlechtriem, Restitution, S. 762; KnobbeKeuk, in: Jakobs, FS Flume II, S. 149, 154. Dies schließt insbesondere eine sogenannte clause de dédit (vgl. § 353 BGB) aus, Grimaldi, Droit patrimonial, S. 851. 27 Hierzu sogleich, S. 167 ff. 28 Die im allgemeinen Vertragsrecht bislang vorherrschende Unterscheidung zwischen purement und simplement potestative spielt im Schenkungsrecht keine Rolle. Dort waren von Art. 1174, 1170 Cc a.F. nur solche Bedingungen erfasst, die allein auf den Willensentschluss des Veräußerers abstellen („ich gebe, wenn ich will“). Eine condition simplement potestative, die zusätzlich von einem weiteren Ereignis abhängig ist, war dagegen zulässig, auch wenn dessen Herbeiführung dem Schenker freisteht, Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 197; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 455; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 857. Zur Reform der Bestimmungen über die Bedingung und Befristung durch die Schuldrechtsreform 2016 vgl. Rapport au Président de la République, JO 2016 n°35, texte n°25 und Chantepie/Latina, Réforme, 662 ff. 29 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1144; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 231; Lingenthal, Civilrecht, S. 222. 30 Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 510. Gestattet ist die Übernahme gegenwärtiger oder ausdrücklich bezeichneter künftiger Verpflichtungen des Schenkers, Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 197 f.; Schlechtriem, Restitution, S. 763. 31 Die réserve d’usufruit war im Ancien droit wegen Verstoßes gegen das Traditionsgebot noch unzulässig, Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 233 f.; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 500; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 466.

§ 1 Donation à cause de mort

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gewahrt werden.32 Auf diese Weise wird die Schenkung „unwiderruflicher“ als entgeltliche Verträge.33 Diesem Prinzip widersprechende Schenkungen sind nichtig, jedenfalls soweit sie von der unzulässigen Klausel betroffen sind (Art. 943–945 Cc). Dies gilt auch dann, wenn der Schenker von seinem Recht zum Widerruf keinen Gebrauch macht.34 Erneut handelt es sich um eine Begrenzung der Privatautonomie durch den ordre public mit der Folge einer nullité absolue.35 Erst nach dem Tod des Schenkers können dessen Erben die Wirksamkeit der Schenkung herbeiführen (Art. 931-1 Cc).36 II. Rechtfertigung Die Beschränkung der Vertragsfreiheit durch die irrévocabilité spéciale wird bis heute überwiegend mit den Gründen gerechtfertigt, die traditionell für die Maxime donner et retenir ne vaut vorgebracht wurden. Wie schon im Vorfeld des Code civil soll nicht bloß ein Grund, sondern ein Bündel an Gründen dem Grundsatz seine Berechtigung verleihen. Die wohl weiterhin zentrale Idee besteht darin, dass der irrévocabilité spéciale eine Warnfunktion neben dem Formerfordernis zukomme. Der Verlust des Schenkers müsse endgültig sein, da nur ein spürbares Opfer zwinge, die nachteiligen Folgen der Schenkung zu reflektieren.37 Bezweckt wird folglich ein Schutz des Schenkers vor sich selbst,38 der demjenigen des Erblassers vor der Entäußerung seiner Testierfreiheit ähnelt. Allerdings wird der Schutz quasi umgekehrt – mit einer politique du pire39 – durchgesetzt. Anstatt dem Schenker die hier ausdrücklich gewollte Widerruflichkeit seiner Zuwendung zu gestatten, wird ihm ein sofortiges Opfer abverlangt, in der Hoffnung, dass er von seiner Entscheidung noch einmal Abstand nimmt.40 Ferner wird als gesetzgeberisches Motiv auch der Schutz des Beschenkten vor Schenkungen erwogen, die diesen, bei entsprechendem Vorbehalt des Schenkers, zu anhaltender Dankbarkeit verpflichten könnten.41 Der Schenker

32 Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 196; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 851; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 444; Knobbe-Keuk, in: Jakobs, FS Flume II, S. 149, 154. 33 Maury, Successions, S. 162 f.; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1138. 34 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 852; Schlechtriem, Restitution, S. 762; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 462. 35 Salinière, RTD civ. 2004, 21, 24; Lingenthal, Civilrecht, S. 398. 36 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 230; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 853. 37 Maury, Successions, S. 163; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 449; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 453 f.; L., DP 1929, I, 43, 44; Wacke, AcP 201 (2001), 256, 261, 269. 38 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 230. 39 Dross, RTD civ. 2011, 25, 35. 40 Vgl. Lécuyer, in: FS Catala, S. 405, 411. 41 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 230; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 450.

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

dürfe mit einer Schenkung keine Steuerungsmöglichkeit erhalten.42 Auch hier jedoch sind die Rechtsfolgen geradezu paradox, weil die nullité absolue, wenn sie nicht den fraglichen Vorbehalt, sondern die gesamte Schenkung für nichtig erklärt, nicht im geringsten den Interessen des Beschenkten dienlich ist.43 Schließlich wird die irrévocabilité spéciale mit der Sicherheit des Rechtsverkehrs, also dem Schutz der Gläubiger und der Erben der Vertragsparteien gerechtfertigt.44 Insbesondere deutsche Juristen sehen hierin einen Ausgleich des fehlenden Trennungsprinzips45, übersehen aber, dass diese Aufgabe Art. 2276 Cc bzw. der publicité foncière zugewiesen wird und der unmittelbare Eigentumsübergang auch keine Besonderheit des Schenkungsvertrages ist.46 Vieles spricht daher für die Überlegung, dass die Rechtsregel überwiegend dazu bestimmt war, den atavistischen Vorstellungen des Ancien droit, nämlich dem Schutz gegen eine leichtfertige Schädigung der Erben und damit dem Erhalt der Güter in der Familie, zu dienen.47 Weil das heutige Pflichtteilsrecht auch gegen Schenkungen des Erblassers schützt, der Gedanke des Familienvermögens seine Bedeutung verloren hat und Schenkungen als adäquates Mittel vorweggenommener Erbfolge angesehen werden, sprechen sich einige Autoren für eine Aufgabe des Prinzips aus. Es handele sich um ein unnützes Relikt der Geschichte.48 Andere sehen einen darüber hinausgehenden, weniger rechtspolitischen als juristischen, Zweck der Unwiderruflichkeit darin, der Schenkung ihre besondere intention libérale zu verleihen. Eine wahre Liberalität könne es nur dort geben, wo der Wille und das Bewusstsein vorhanden seien, einen tatsächlichen – endgültigen – Vermögensübergang herbeizuführen: donner c’est donner, reprendre c’est voler.49 Wenn auch nach der Systematik des Code civil die Widerruflichkeit einer Liberalität eigentlich keine Rolle spielt, ist diese Beobachtung doch insoweit zutreffend, als der Grundsatz donner et retenir ne vaut im Ergebnis eine Unterscheidung zwischen der Schenkung und dem Vermächtnis tatsächlich forciert und eine

42

Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 451. Grimaldi, Droit patrimonial, S. 852; Dross, RTD civ. 2011, 25, 27. 44 Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 448. Vgl. auch Bloch, LPA n°171 (2005), 3, 5. 45 Die Rede ist von „in der Luft hängenden Eigentumsverhältnissen“, Knobbe-Keuk, in: Jakobs, FS Flume II, S. 149, 155; Wacke, AcP 201 (2001), 256, 261. 46 Dross, RTD civ. 2011, 25, 36. 47 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1139; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 449. Vgl. oben, S. 25 f. 48 Dross, RTD civ. 2011, 25, 27; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 852; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 230. 49 Geschenkt ist geschenkt, wiederholen ist gestohlen, Lécuyer, in: FS Catala, S. 405, 414 f.; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 452 f. Vgl. auch Dross, RTD civ. 2011, 25, 27; Genicon, in: Bicheron/Gaudemet/Grimaldi u.a., FS Champenois, S. 303, 307. 43

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solche Differenzierung angesichts der Konstruktion der donation de biens à venir auch besonders notwendig erscheint. III. Donation de biens à venir Die wohl bedeutendste Ausprägung des Grundsatzes donner et retenir ne vaut ist in Art. 943 Cc geregelt. Danach darf eine Schenkung unter Lebenden nur die biens présents des Schenkers zum Gegenstand haben. Soweit sie die biens à venir betrifft, ist sie nichtig. Die Vorschrift enthält folglich – wie schon die Ordonnance von 173150 – ein Verbot der Schenkung künftigen Vermögens. Der Schenker kann nur Gegenstände aus dem gegenwärtigen Vermögen verschenken, denn nur an diesen kann er überhaupt ein Recht aufgeben.51 Den biens présents gleichgestellt sind diejenigen Gegenstände, an denen der Schenker ein aufschiebend befristetes oder bedingtes Recht hat.52 In Abgrenzung hierzu, versteht der Code civil unter den biens à venir zweierlei. Untaugliche Schenkungsgegenstände sind zum einen solche, an denen der Schenker noch kein eigenes Recht hat – so bei einer bloßen Erwerbsabsicht oder Erwerbsaussicht, etwa in Bezug auf die Erbschaft eines Dritten.53 Der Schenker soll nicht schon geben, was er erst noch zu erwerben hat, da dann die Schenkung selbst in seinem Belieben steht.54 Zum anderen will das Gesetz mit dem Verbot der donation de biens à venir die Schenkung von Gegenständen verbieten, die der Schenker bei seinem Tode hinterlässt. Gemeint ist damit jede Schenkung, die auf die Gesamtheit, einen Teil oder auch einen bestimmten Gegenstand gerichtet ist, der beim Tod des Schenkers als Nachlass hinterlassen wird. Als eine solche wäre sie notwendigerweise „bedingt“ durch lebzeitige Verfügungen des Erblassers über sein gegenwärtiges Vermögen und davon abhängig, dass sich die Sache im Nachlass des Schenkers befinden wird.55 Sie wäre eine Schenkung unter verbotener condition potestative (Art. 944 Cc).56 Unerheblich ist daher auch, ob sich die Gegenstände bereits im Vermögen des Erblassers befinden, sofern sie nur in ihrer Funktion als Teil des späteren Nachlasses Gegenstand des Rechtsgeschäfts werden. In diesem Fall nämlich bleibt der Schenker frei, Rechtsgeschäfte unter Lebenden zu tätigen, insbesondere die betroffenen Gegenstände an Dritte zu veräußern oder den Nachlass insgesamt, etwa durch neue Schul-

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Vgl. oben, S. 24 ff. Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1140. 52 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 458. 53 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 852 f.; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 232; Ripert/ Boulanger, Droit civil, S. 1140; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 469. 54 Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 196 f. 55 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 461. 56 Dross, RTD civ. 2011, 25, 38. 51

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

den, zu schmälern und die Schenkung auf diese Weise ganz oder teilweise hinfällig werden zu lassen.57 Die damit beschriebene Freiheit entspricht offensichtlich derjenigen des erbvertraglich gebundenen Erblassers, über die sich das droit éventuel und mithin das Verbot der Erbverträge definieren. Die in Art. 943 Cc beschriebene Schenkung ist mit der ausnahmsweise in Eheverträgen zulässigen institution contractuelle identisch. Weil der Code civil den Erbvertrag als donation de biens à venir begreift, tritt er im Schenkungsrecht erneut in Erscheinung. Er stößt sich nicht nur am allgemeinen Verbot der Erbverträge, sondern verstößt auch gegen die Prinzipien des Schenkungsrechts, weil die Schenkung des künftigen Nachlasses nichts anderes ist als eine Variante der verbotenen Zuwendung unter einer Potestativbedingung.58 An dieser Stelle vereinigen sich das Prinzip der prohibition des pactes sur succession future und die Maxime donner et retenir ne vaut zu einem Verbot der Schenkung des Nachlasses.59 Obwohl von ganz eigener historischer Entwicklung, münden beide Grundsätze damit auch in einem Verbot erbrechtlicher Selbstbindung: Während das Verbot des Erbvertrages dem Erblasser die Bindung hinsichtlich seines Nachlasses versagt, verbietet die Unwiderruflichkeit der Schenkung, die Bindung lebzeitiger Geschäfte auf den Nachlass zu erstrecken. Folglich ist im französischen Recht nicht nur der Erbvertrag verboten, sondern auch die Schenkung als Mittel erbrechtlicher Antizipation prinzipiell ausgeschlossen.60 Es scheint, als habe man es mit den Grenzen zweier Rechtsgebiete zu tun, die sich nicht miteinander vertragen und auch durch eine privatautonome Vereinbarung nicht miteinander verbunden werden können. Für die einzigen Ausnahmen, die institution contractuelle und die Schenkungen unter Ehegatten während der Ehe, hebt Art. 947 Cc deshalb gleich alle Einschränkungen der Art. 943–946 Cc auf und entspricht damit der schon im Ancien droit modifizierten Maxime: donner et retenir hors mariage ne vaut.61 Von dieser Ausnahme abgesehen, stellen sich im Schenkungsrecht erneut entscheidende Abgrenzungsfragen zwischen den bindenden Rechtsgeschäften unter Lebenden und von Todes wegen. Im Erbrecht wird der unzulässige Erbvertrag bekanntlich über die Rechtsstellung des Bedachten definiert, die 57 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 458 ff.; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 853. 58 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1141; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 358; Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 197; Battes, Gestaltungsmittel, S. 105 ff. 59 Vgl. Grimaldi, Droit patrimonial, S. 853; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 232. 60 Salinière, RTD civ. 2004, 21. 61 Dort wiederum ist die Potestativbedingung von Art. 1086 Cc für alle Schenkungen in Eheverträgen gestattet, Grimaldi, Droit patrimonial, S. 966; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1194 f.

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über die Berechtigung im Sinne eines droit éventuel hinausgehen muss. Die Gültigkeit einer Schenkung wird hingegen über die Verpflichtung des Schenkers bestimmt. Dieser muss sich endgültig entreichern und darf daher weder das Recht zum Widerruf noch die Verfügungsbefugnis über den Gegenstand zurückbehalten. Ihm wird ein endgültiges Vermögensopfer abverlangt, was letztlich umgekehrt dazu führt, dass der Bedachte seinerseits mehr als nur ein droit éventuel erhält. Auf diese Weise ergeben sich bemerkenswerte Verbindungslinien zwischen prohibition und irrévocabilité spéciale. Die Herausforderung erbrechtlicher Bindung wird lediglich aus der unterschiedlichen Perspektive der jeweiligen Rechtsgebiete angegangen. Seit der Entwicklung des droit éventuel ist offenbar zusammengewachsen, was zusammengehört, und eine Abgrenzung lebzeitiger Rechtsgeschäfte von einer verbotenen Selbstbindung des Erblassers gelungen. Die Rechtsprechung zu den Grenzen der Rechtsgeschäfte auf den Todesfall zeigt ferner, dass sich auch die Cour de cassation nicht länger mit einer positiven Definition des einen oder anderen Verbots aufhält.62 Will der Erblasser die Zuwendung nur aus seinem Nachlass anordnen, also soweit der Zuwendungsgegenstand in seinem künftigen Nachlass noch vorhanden ist, unterfällt das Geschäft als „Erbvertrag“ ohne Umschweife dem grundsätzlichen Verbot einer donation de biens à venir. Es müssen jedoch noch solche Vereinbarungen beleuchtet werden, die gegenwärtiges Vermögen des Schenkers zum Gegenstand haben, das aber vom Bedachten erst mit dem Erbfall erworben werden soll. Scheinbar lebzeitige Schenkungen, die mit dem Tod des Schenkers verknüpft sind, können einer Schenkung des künftigen Nachlasses besonders nahekommen. Um nach französischem Recht zu bestehen, müssen sie sowohl der irrévocabilité spéciale aus dem Schenkungsrecht als auch der prohibition der Erbverträge standhalten, sonst handelt es sich um einen – der Testierfreiheit wegen – verbotenen acte à cause de mort.63 B. Pacte post mortem Auch wenn Verträge wie die Schenkung oder der Kauf nach französischem Recht grundsätzlich einen sofortigen Eigentumsübergang herbeiführen, besteht für die Parteien stets die Möglichkeit, die Wirkungen des Rechtsgeschäfts zeitlich hinauszuzögern. Gemäß Art. 1305 Cc wird bei einer obligation à terme zwar nicht die Existenz der Vereinbarung, aber die Fälligkeit des Anspruchs hinausgeschoben64, was mit einer betagten Forderung des deut62

Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 489; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 460. Colin/Capitant, Droit civil, S. 859. 64 Ferid/Sonnenberger, Allgemeiner Teil, S. 555 f.; Terré/Simler/Lequette, Obligations, S. 1196. Zur Neufassung des Art. 1185 Cc a.F. durch die Schuldrechtsreform 2016: Chantepie/Latina, Réforme, S. 680 ff. 63

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

schen Rechts vergleichbar ist.65 Eine betagte Schenkung gilt aber als nicht minder actuelle und irrévocable, selbst wenn der geschenkte Gegenstand zunächst dem Eigentümer verbleibt. Es muss lediglich sicher sein, dass der Bedachte diesen mit Eintritt des gewählten Zeitpunkts erhält.66 Fraglich bleibt, ob sich diese Beurteilung dann ändert, wenn die Parteien als terme suspensif den Tod des Schenkers wählen, weil Art. 943 Cc die Schenkung des Nachlasses und Art. 1130 II Cc jede Vereinbarung über eine noch nicht eröffnete Erbschaft verbieten. Art. 943 Cc versagt dem Schenker, die Verfügungsbefugnis über den Gegenstand bis zu seinem Tod zurückzuhalten und damit die Schenkung erst zum Zeitpunkt des Erbfalls endgültig werden zu lassen. Eine betagte Schenkung verpflichtet den Schenker jedoch unbedingt und bereits mit dem Vertragsschluss. Er ist an seine Entscheidung definitiv und unwiderruflich gebunden, weshalb keine donation de biens à venir im Sinne des Art. 943 Cc vorliegt. Die betagte Schenkung enthält stets eine Zuwendung aus dem gegenwärtigen Vermögen (biens présents), weshalb sie eine wirksame Schenkung unter Lebenden ist.67 Aus diesem Grund verstößt die betagte Schenkung auch nicht gegen das Verbot der Verträge über künftigen Nachlass. Charakteristisch für eine Zuwendung aus dem Nachlass ist das droit éventuel, das den Bedachten nur berechtigt, wenn der Veräußerer die Möglichkeit, unter Lebenden zu verfügen, nicht genutzt hat.68 Deshalb führt die Eröffnung der Erbschaft überhaupt erst den Anspruch gegen den Nachlass herbei.69 Auch hiervon unterscheidet sich die betagte Forderung, bei der nicht der Anspruch selbst, sondern lediglich dessen Durchsetzung suspendiert wird. Es wird unmittelbar ein Recht des Begünstigten zum Entstehen gebracht und nur die Fälligkeit des Anspruchs auf den Tag des Erbfalls hinausgeschoben.70 Der Beschenkte erhält, wenn schon kein Eigentum, jedenfalls und unmittelbar ein droit actuel am verschenkten Gegenstand.71 Das betagte Recht entsteht mit dem Vertragsschluss, weshalb der Erblasser sein gegenwärtiges Vermögen und nicht den Nachlass 65 Bei der befristeten Verbindlichkeit ist der Zeitpunkt ihrer Entstehung, nicht ihrer Fälligkeit, verschoben, Staudinger/Bork, § 163 Rn. 2; Erman/Armbrüster, § 163 Rn. 4. Kennzeichen einer betagten Forderung ist daher, dass § 813 II BGB einer Rückforderung entgegensteht, MK/Westermann, § 163 Rn. 3; Erman/Buck-Heeb, § 813 Rn. 5. Das französische Gegenstück hierzu ist Art. 1305-2 Cc. 66 Grimaldi, RTD civ. 2005, 442, 442 f. 67 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 853; Bahurel, Volontés, S. 228; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 477; Schlechtriem, Restitution, S. 763 f. 68 Salinière, RTD civ. 2004, 21, 37; Beignier, Dr. fam. 2003, comm. 136. 69 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 485; Maury, Successions, S. 15; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 46. 70 Leroyer, Successions, S. 230; Capitant, DP 1931, II, 1, 2; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 610 f.; Capitant, RCLJ 1933, 86, 105; Heuschmid, Erbschaft, S. 119. 71 Grimaldi, in: FS Catala, S. 421, 423; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 477.

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belastet, auch wenn der Vertrag erst mit dem Erbfall vollzogen und damit erst die Erben den Anspruch zu erfüllen haben.72 Deshalb sind, auch wenn sie im Code civil nicht ausdrücklich genannt sind, auf den Tod des Veräußerers betagte Vereinbarungen unter der Bezeichnung pactes post mortem stets anerkannt gewesen.73 Sie beschränken den Erblasser nicht bloß in seiner Freiheit, von Todes wegen zu verfügen, sondern binden ihn bereits zu Lebzeiten.74 Die pactes post mortem markieren damit die Grenze zu den sonst verbotenen Rechtsgeschäften auf den Todesfall.75 Es handelt sich dabei um eine Begrenzung, die dogmatisch leicht nachvollziehbar ist, aber in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten verursacht, weil der Parteiwille oftmals nicht eindeutig zu ermitteln oder jedenfalls nicht mit den Interessen aller Beteiligten, insbesondere der Erben, in Einklang zu bringen ist.76 Zudem wurde die Sorge geäußert, dass durch ein zu weites Verständnis des pacte post mortem das Verbot der Erbverträge unterlaufen werden könnte.77 I. Donations payables au décès du donateur Ursprünglich entwickelt hat sich die genannte Abgrenzung zwischen verbotenen erbrechtlichen Geschäften und den pactes post mortem im Rahmen der donations de sommes payables au décès du donateur.78 Hierbei wird eine bestimmte Summe unter der Bestimmung verschenkt, dass sie erst beim Tod des Schenkers, also von dessen Erben, ausgezahlt werden soll. Diesbezüglich hat die Cour de cassation schon früh zwischen den verbotenen donations à cause de mort (sic!)79 und auch außerhalb von Eheverträgen wirksamen, den Regelungen der Schenkungen unter Lebenden folgenden, donations de biens présents unterschieden. Mitte des 20. Jahrhunderts hat sie dann auch ausdrücklich darauf abgestellt, ob lediglich ein droit éventuel oder bereits ein aktuelles und unwiderrufliches droit de créance zugunsten des Bedachten bestellt wird, bei dem allein die Betreibbarkeit auf den Tod hinausgeschoben ist.80 72

Salinière, RTD civ. 2004, 21, 37; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 484; Bahurel, Volontés, S. 229; Beignier, Dr. fam. 2003, 136. 73 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 610; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 484; Coiffard, JCP N 2004, 762, 767; Lucas, RTD civ. 1976, 455, 484; Lingenthal, Civilrecht, S. 221. Bis ins römische Recht: Capitant, RCLJ 1933, 86, 89, 104 f. 74 Heuschmid, Erbschaft, S. 139; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 30. 75 Grimaldi, RTD civ. 2009, 557, 558; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 612. 76 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 461. 77 Capitant, DP 1931, II, 1, 2. 78 Grimaldi, RTD civ. 2009, 557, 558; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 485. 79 Cass. req., Urt. v. 03.12.1878, DP 1879, I, 271; Cass. civ., Urt. v. 18.11.1861, DP 1861, I, 465, 467. 80 Cass. civ., Urt. v. 30.11.1937, DH 1938, 19, 20.

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

Man mag sich daran stören, dass das wirtschaftliche Ergebnis in beiden Fällen das gleiche ist und der Erblasser auch mit einer betagten Schenkung sous terme suspensif letztlich nur seinen Nachlass verteilen will81, doch der ganz überwiegende Teil der Rechtswissenschaft hält es seither für möglich und sinnvoll, ausgehend von der Intention des Schenkers, zwei Arten der Schenkung zu unterscheiden: Die Schenkung sei als lebzeitige wirksam, wenn der Schenker einen aktuellen und unwiderruflichen, lediglich betagten Anspruch gegen sich begründen wolle. Um eine unzulässige promesse mortis causa handele es sich dagegen dann, wenn ein einfaches droit éventuel zugewendet werde, weil die Summe nur insoweit versprochen sei, wie der künftige Nachlass zur Zahlung des Betrags ausreiche.82 Die Schwierigkeit besteht folglich weniger darin, die dogmatische Abgrenzung einzuhalten, als den Willen des verstorbenen Schenkers der einen oder anderen Kategorie zuzuordnen. Denn auch die unbedarfte Formulierung, dass die Summe aus dem Nachlass gezahlt werden soll, kann laienhafter Ausdruck einer donation post mortem sein.83 Im Interesse der Rechtssicherheit wird daher eine Reihe von Indizien bemüht. So spricht es etwa für eine zulässige donation post mortem, dass das Recht aus der Vereinbarung bei Vorversterben des Beschenkten seinen Erben zustehen soll. Ferner kann der post mortem Beschenkte aufgrund des unwiderruflichen Rechts aus der Schenkung schon zu Lebzeiten des Erblassers mesures conservatoires, d.h. Maßnahmen zur Sicherung seines Anspruchs, ergreifen. Es spricht daher für die Zulässigkeit der Vereinbarung, wenn eine Hypothek oder ein entsprechender Anspruch auf eine Sicherheitsleistung bezüglich der geschenkten Summe vorgesehen ist. Die Existenz einer zusätzlichen Sicherheit deutet auf den Willen, eine unwiderrufliche Schenkung unter Lebenden vorzunehmen.84 II. Reconnaissance de dette Die gleichen Grundsätze wendet die Cour de cassation an, wenn die Summe nicht schenkweise, sondern in Form eines Schuldanerkenntnisses versprochen wird, das erst nach dem Tod des Versprechenden, mithin durch dessen Erben, erfüllt werden soll. 81

Vgl. Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 233; Vu-Van-Mau, RTD civ. 1953, 247 ff. Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1141; Patarin, RTD civ. 1996, 679, 681; Nast, Prohibition, S. 190 f.; Grimaldi, RTD civ. 2009, 557, 557 f. 83 Cass. civ., Urt. v. 18.11.1861, DP 1861, I, 465, 467: In diesem Fall hatte der Schenker gar ein Vermächtnis in gleicher Höhe zusätzlich für den Fall angeordnet, dass die Schenkung später für ungültig erklärt werden sollte. 84 Cass. civ., Urt. v. 30.11.1937, DH 1938, 19, 20; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 854; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 478 ff.; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 233; Terré/ Lequette/Gaudemet, Successions, S. 465; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1141. Vgl. auch Cass. civ., Urt. v. 03.04.2002, Bull. Civ., I, n°106. Hierzu: Patarin, RTD civ. 2003, 131. 82

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Dabei war schon zweifelhaft, ob die dem Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegten reconnaissances de dette tatsächlich Schuldanerkenntnisse oder nicht doch eher verschleierte Schenkungen (donations déguisées) darstellten. Diese sind nach französischem Recht aber gleichwohl wirksam, wenn sie nicht zur Umgehung zwingender Vorschriften oder zur Benachteiligung Dritter, etwa der Noterben, erfolgen. Und da, wie gesehen, die gleichen Abgrenzungskriterien auch im Rahmen der prohibition und damit außerhalb des Schenkungsrechts zur Anwendung gelangen, spielte die Rechtsnatur der Vereinbarung keine entscheidende Rolle. Wie bei der betagten Schenkung gilt auch für die reconnaissance de dette, dass sie dann nicht gegen den erbrechtlichen ordre public verstößt, wenn einzig die Fälligkeit der an sich unwiderruflichen Vereinbarung auf den Tod des Schuldners oder einen bestimmten darauffolgenden Zeitraum gestellt wird.85 In bloß scheinbarem Widerspruch dazu steht eine Entscheidung aus dem Jahr 2005, die teilweise als Aufgabe der klassischen Unterscheidung, zumindest aber als außergewöhnlicher Bruch mit der herrschenden Dogmatik angesehen wurde.86 So hatte die Cour de cassation ganz ohne eine Erwähnung der klassischen Kriterien entschieden, dass ein Schuldanerkenntnis zugunsten der zweiten Ehefrau, zahlbar aus dem Nachlass, jedoch nur aus dem auf die Kinder aus erster Ehe entfallenden Teil, unzulässig sei.87 Manch einer vermutete dahinter schon eine weitere Kategorie des pacte post mortem, der das Ziel habe, die Rechte der Kinder am Nachlass zu modifizieren, und deshalb unzulässig sei.88 Doch bei genauer Betrachtung hat die Cour de cassation die Einordnung als pacte post mortem in ihrer Entscheidung sogar ausdrücklich abgelehnt. Vielmehr will sie eine Verletzung der Testierfreiheit erkannt haben und hat die Vereinbarung deshalb ohne weitere Begründung als pacte sur succession future eingeordnet.89 In der Tat lässt sich dieses Schuldanerkenntnis wohl nur so verstehen, dass es lediglich ein droit éventuel hervorbringen sollte. Der Nachlass der Kinder aus erster Ehe ist noch unbestimmt, und es steht auch nicht fest, ob sie den Erbfall überhaupt erleben oder die Erbschaft annehmen. Nach den dargelegten Abgrenzungsregeln ist es aber gerade nicht möglich, durch einen pacte post mortem die Verpflichtung einem in seiner Existenz und Ausgestaltung noch unsicheren Nachlass aufzuerlegen. Der Ehemann hatte sich nicht unabhängig von der Höhe des den Kindern aus erster Ehe zufallenden Nachlasses verpflichten wollen, mithin auch kein gesichertes, 85

Cass. civ., Urt. v. 18.11.1861, DP 1861, I, 465, 467; Cass. req., Urt. v. 03.12.1878, DP 1879, I, 271; Patarin, RTD civ. 1996, 679, 681. 86 Martel, RLDC 2006, 47, 48 f.; Baillon-Wirtz, Dr. fam. 2006, ét. 44; Nicod, D. 2006, 2072. 87 Cass. civ., Urt. v. 04.10.2005, Bull. Civ. 2005, I, n°361. 88 Bicheron, AJ Fam 2006, 77. 89 Cass. civ., Urt. v. 04.10.2005, Bull. Civ. 2005, I, n°361.

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

aktuelles Recht hervorbringen können. Vielmehr hatte er allein die Gleichheit des partage durchbrochen. Sein lebzeitiges Vermögen wurde nicht belastet und deshalb allein seine Testierfreiheit unzulässig, da unwiderruflich, eingeschränkt.90 Die Unzulässigkeit einer (vermeintlich) betagten reconnaissance de dette ist daher auch eine Ausnahme geblieben. Seitdem wurde sowohl die Anerkennung einer Schuld auf den Tod des Schuldners91 als auch das Schuldanerkenntnis, das, soweit die Forderung nicht zu Lebzeiten beglichen wurde, von den Erben bezahlt werden sollte92, für zulässig gehalten. Besonders bemerkenswert an diesen vergleichsweise neuen Entscheidungen ab dem Jahr 2002 ist ferner, dass die Cour de cassation eine neue – negative – Definition des pacte sur succession future erwogen hat. In den Gründen heißt es, ein verbotener Erbvertrag liege nicht vor, wenn die Vereinbarung zugunsten des Bedachten ein lediglich gegen den Nachlass des Schuldners auszuübendes droit actuel de créance hervorbringe.93 III. Promesse de vente Die Diskussion um Zulässigkeit und Grenzen der pactes post mortem wurde schließlich auch im Kaufrecht ausgetragen. Die Anwendung obengenannter Grundsätze ist auch dort möglich und notwendig, da die prohibition hier an die Stelle der irrévocabilité spéciale des Schenkungsrechts tritt. Die Unterscheidung zwischen acte à cause de mort und acte post mortem müsste also unabhängig davon, ob es um die Schenkung etwa einer Geldsumme, die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses oder wie hier den Abschluss eines Kaufvertrages geht, eigentlich die gleiche sein.94 Auch für den Kaufvertrag ist das Prinzip des sofortigen Eigentumsübergangs nicht zwingender Bestandteil des französischen ordre public.95 Zwar können der Eigentums- und Gefahrübergang auch bei einer vente à terme grundsätzlich schon stattfinden96, sie können aber ebenfalls bis zum Tod des

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Beignier, Dr. fam. 2005, comm. 252. Vgl. auch den Fall, dass das Anerkenntnis der Höhe nach auf einen Bruchteil des Nachlasses lautet: Cass. civ., Urt. v. 06.02.1996, Bull. Civ. 1996, I, n°67; Patarin, RTD civ. 1996, 679, 681. 91 Cass. civ., Urt. v. 11.03.2009, n°07–16.087. 92 Cass. civ., Urt. v. 22.10.2014, Bull. Civ. 2014, I, n°175. 93 „Ne constitue pas un pacte sur succession future prohibé la convention qui fait naître au profit de son bénéficiaire un droit actuel de créance qui s’exercera contre la succession du débiteur“, Cass. civ., Urt. v. 03.04.2002, Bull. Civ., I, n°106; Cass. civ., Urt. v. 11.03.2009, n°07–16.087; Cass. civ., Urt. v. 22.10.2014, Bull. Civ. 2014, I, n°175. 94 Grimaldi, RTD civ. 2009, 557, 558. 95 Bévin, Théorie, 38. 96 Ferid/Sonnenberger, Allgemeiner Teil, S. 558. Vgl. CA Paris, Urt. v. 24.09.1991, D. 1992, 246, 247 f.: Ansprüche auf Besitzverschaffung und Kaufpreiszahlung waren auf

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Verkäufers hinausgezögert werden.97 Unabhängig davon handelt es sich in beiden Fällen um einen zulässigen pacte post mortem. Die Ansprüche aus dem Kaufvertrag entstehen sofort. Spätestens mit dem Erbfall wird der Käufer auch unmittelbar Eigentümer und die Kaufsache folglich nie Teil des Nachlasses des Verkäufers.98 Dementsprechend kann bzw. darf der Erblasser zu Lebzeiten über den Gegenstand nicht mehr verfügen.99 Verfügt er dennoch oder beeinträchtigt er sonst vertragswidrig das Recht des Gläubigers, ist er – ganz im Gegensatz zur Konstellation bei einem droit éventuel – zum Schadensersatz verpflichtet.100 Eine weitere indirekte Möglichkeit, die Wirkungen des Kaufvertrages aufzuschieben, ist der Abschluss einer sogenannten promesse unilatérale de vente, kurz: promesse de vente. Ein solches „Verkaufsversprechen“101 wird häufig einem Mietvertrag beigefügt.102 Im Unterschied zum bloßen Kaufvertragsangebot liegt hier aber ein echter (Vor-)Vertrag vor. Der Käufer erhält ein Optionsrecht, mit dem er den Kaufvertrag und seine Wirkungen ohne jede weitere Erklärung des Verkäufers zur Entstehung bringen kann.103 Der Verkäufer seinerseits hat bis dahin noch die Verfügungsbefugnis über die Kaufsache und schuldet dem Begünstigten auch nur Schadensersatz, wenn er – was möglich ist – seine eigene Erklärung rechtzeitig, d.h. vor der Ausübung des Optionsrechts, widerruft.104 Davon abgesehen sind auch die Erben des Versprechenden an die promesse de vente gebunden105, weshalb sie mitunter auch derart ausgestaltet wurde, dass die Option erst nach dem Tod des Verkäufers wahrgenommen werden kann. den Tod gestellt, weil sich der Verkäufer ein Wohnrecht für sich und seine Ehefrau vorbehalten hatte. 97 Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 30. 98 Capitant, DP 1931, II, 1, 2 f.; Bévin, Théorie, S. 38. 99 Grimaldi, RTD civ. 2009, 557, 558; Grimaldi, in: FS Catala, S. 421, 433; Bahurel, Volontés, S. 229; Leroyer, Successions, S. 230. 100 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 485; Heuschmid, Erbschaft, S. 119 f.; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 853; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 46. 101 Heuschmid, Erbschaft, S. 167; Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 70. 102 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 391. 103 Barret, JCP G 1987, II, 20851. Es kommt ohne Rückwirkung auf den Vertragsschluss zum Eigentumsübergang, Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 67 f.; Capitant, DP 1923, II, 1. 104 Erfolgt der Widerruf erst danach, kann der Verkäufer auf Herausgabe in Anspruch genommen werden, Cass. civ., Urt. v. 11.05.2011, Bull. Civ. 2011, III, n°77; Cass. civ., Urt. v. 15.12.1993, D. 1994, 507; Leroyer, Successions, S. 231. Kritisch hierzu: Mazeaud, JCP G 1995, II, 22366. 105 Patarin, RTD civ. 1986, 391, 393; Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 70. Unproblematisch ist der Fall, dass die Option sowohl vor als auch nach dem Versterben des Verkäufers ausgeübt werden kann, Grimaldi, Droit patrimonial, S. 391, 393; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 46; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 611.

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

Die Unzulässigkeit einer solchen Vereinbarung hatte die Cour de cassation, zunächst anlässlich schlecht redigierter Vertragstexte angedeutet106 und dann im Jahr 1967 eindeutig festgestellt. Ehegatten hatten eine Immobilie an ihren Sohn vermietet und hierbei bestimmt, dass dieser berechtigt sein sollte, zu einem bestimmten Preis die Immobilie zu erwerben, jedoch nicht vor dem Tod des längstlebenden Ehegatten. Der Gerichtshof hielt die Vereinbarung allein deshalb für nichtig, weil die Option erst nach dem Versterben ausgeübt werden konnte. Die Verpflichtung der Eheleute laste allein auf ihrem Nachlass und sei daher ein verbotener pacte sur succession future.107 Damit war entschieden, was bislang kaum jemand für möglich gehalten hatte: Die Option aus der promesse de vente galt als verbotener Erbvertrag, weil sie eine betagte war und erst nach dem Tod des Versprechenden ausgeübt werden konnte.108 Der Entscheidung des Gerichtshofs stimmte ein Teil der Literatur mit der Überlegung zu, dass der Kaufvertrag in Wirklichkeit erst nach dem Versterben des Verkäufers abgeschlossen wird, die Option folglich gegen den Nachlass ausgeübt und die kaufvertragliche Verpflichtung allein den Erben auferlegt werde.109 Überwiegend hielt man es jedoch für einen klaren und völlig unverständlichen Widerspruch zur gängigen Dogmatik. Man hob den Unterschied zur clause commerciale110 hervor, die in gewisser Weise auch eine promesse de vente darstellt, aber mit der doppelten Besonderheit, dass die Zuwendung dort unter Überlebensbedingung erfolgt und die Erfüllung nur aus dem Nachlass verlangt werden kann, also nur falls die Sache sich noch darin befindet.111 Jegliche Wirkungen sind damit auf den Erbfall verlagert, insbesondere wird der Erblasser nicht gehindert, die Sache zu Lebzeiten zu veräußern. Bei der promesse de vente geht es hingegen um einen Gegenstand des lebzeitigen Vermögens, den der Versprechende auch nicht mehr veräußern darf. Unabhängig davon, ob die Option vor oder nach dem Tod ausgeübt werden kann, entsteht eine Verpflichtung des Versprechenden, die Sache zu 106 Cass. civ., Urt. v. 13.10.1964, D. 1964, 718, 719. Zur Entscheidung der Cass. Req. vom 04.12.1935 und zu ähnlichen Entscheidungen der Folgezeit: Heuschmid, Erbschaft, S. 122, 168 ff.; Motel/Michelez, Dévolution, S. 599. Wenig hilfreich war auch die Entscheidung zugunsten einer Vereinbarung, bei der die Option jeweils sechs Monate nach dem Erbfall oder nach Aufforderung zu Lebzeiten ausgeübt werden konnte, Cass. civ., Urt. v. 20.05.1967, JCP G 1967, II, 15297. Dazu: Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 46; Barret, JCP G 1987, II, 20851; Savatier, JCP G 1967, II, 15297. 107 Cass. civ., Urt. v. 11.07.1967, Bull. Civ. 1967, 1. Hierzu: Barret, JCP G 1987, II, 20851. 108 Lucas, RTD civ. 1976, 455, 486; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 47; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 391; Savatier, JCP G 1965, II, 14170. 109 Voirin, JCP G 1965, II, 14115. Vgl. auch schon Capitant, DP 1931, II, 1, 3. 110 Vgl. oben, S. 134 ff. 111 Vgl. Capitant, DP 1929, II, 105, 106 f.; Capitant, RCLJ 1933, 86, 111.

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behalten.112 Für den Versprechensempfänger wird bereits zu Lebzeiten des Veräußerers das über eine Erwerbsaussicht hinausgehende Recht begründet, den Verkauf später zu realisieren.113 Mit der gegenläufigen Entscheidung der Cour de cassation war das Verbot der Erbverträge zu einem Fallstrick im Code civil geworden.114 Nachdem der Gerichtshof anschließend auch einen im Grunde ganz gewöhnlichen, aber betagten Kaufvertrag als Vertrag über künftige Erbschaft eingeordnet hatte115, sah man sogar das gesamte bisherige System in Frage gestellt, weil das höchste Gericht die Unterscheidung zwischen Existenz und Vollzug einer Forderung und damit den pacte post mortem plötzlich vollständig negierte.116 Aufgelöst hat die Cour de cassation den Konflikt schließlich durch die vollständige Aufgabe ihrer bisherigen Rechtsprechung zur promesse de vente. Zunächst für einen Kaufvertrag, also eine promesse synallagmatique117, und dann im Rahmen einer promesse unilatérale de vente hieß es plötzlich, die Vereinbarung sei hinreichend bestimmt, verpflichte den Versprechenden unmittelbar und unwiderruflich und bringe für den Begünstigten ein droit actuel pur et simple hervor. Damit könne die Vereinbarung kein pacte sur succession future sein.118 Der Gerichtshof war hierbei offensichtlich um Anschluss an die Rechtswissenschaft bemüht und hat der Vereinbarung ausdrücklich den Charakter als promesse post mortem zugesprochen.119 Seitdem scheint diese Form der Bindung auf den Todesfall auch im Kaufrecht respektiert zu werden, wenngleich die Rechtsprechung zur promesse de vente bleibenden Eindruck hinterlassen hat. Vereinzelt wird noch die Befürchtung geäußert, dass sich das Verbot der Erbverträge im Einzelfall doch wieder gegenüber der dogmatischen Unterscheidung behaupten könnte.120 Zu beobachten ist jedenfalls eine starke Tendenz seit dem Ende des 20. Jahrhunderts, sämtliche Rechtsgeschäfte eines Erblassers an den Kriterien eines pacte post mortem zu messen und auf diese Weise von verbotenen Schenkungen 112

Patarin, RTD civ. 1981, 658, 659; Savatier, JCP G 1967, II, 15297; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 405; Capitant, RCLJ 1933, 86, 111; Heuschmid, Erbschaft, S. 166 f. Dass der Versprechende keiner Verfügungsbeschränkung, sondern nur einer Schadensersatzpflicht unterliegt, ist für die Unterscheidung also nicht von Bedeutung. Zweifelnd: Leroyer, Successions, S. 231. 113 Motel/Michelez, Dévolution, S. 672 f. 114 Voirin, JCP G 1965, II, 14115. 115 Cass. civ., Urt. v. 13.06.1979, D. 1980, 553. 116 Najjar, D. 1980, 553, 554 f.; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 47; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 611 Fn. 5; Bahurel, Volontés, S. 230 f.; Barret, JCP G 1987, II, 20851. 117 Cass. civ., Urt. v. 30.05.1985, D. 1986, 65. Hierzu: Najjar, D. 1986, 65, 66. 118 Cass. civ., Urt. v. 05.05.1986, JCP G 1987, II, 20850. 119 Cass. civ., Urt. v. 08.07.1986, Bull. Civ. 1986, I, n°202; Cass. civ., Urt. v. 04.12.1990, JurisData 1990-003561. 120 Barret, JCP G 1987, II, 20851; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 392.

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

des Nachlasses bzw. Erbverträgen zu unterscheiden. Dies gilt auch für den Sonderfall der Schenkung post mortem unter Ehegatten. IV. Ehegattenschenkungen post mortem Im französischen Recht waren ursprünglich sämtliche Schenkungen unter Ehegatten – quoique qualifiées entre vifs – zwingend widerruflich (Art. 1096 Cc a.F.). Dieser Grundsatz wurde erst mit der Reform 2004 dahingehend modifiziert, dass Schenkungen der biens présents, also des gegenwärtigen Vermögens nunmehr als unwiderrufliche behandelt wurden.121 Schenkungen post mortem, die zwar auch lebzeitige Schenkungen darstellen, aber eine Art Zwitterstellung innehaben, weil sie ihre vornehmliche Wirkung gar nicht zu Lebzeiten entfalten, wurden vom Gesetzgeber dabei übersehen. Insbesondere die Wirksamkeit über eine Scheidung hinaus (Art. 265 I Cc) wurde als unangemessen empfunden, da Ehegattenschenkungen regelmäßig mit der Vorstellung des Fortbestands der Ehe bis zum Tod verbunden sind.122 Im Mittelpunkt der Diskussion um die Ehegattenschenkungen post mortem stand dabei vor allem eine kontrovers diskutierte Klausel. 1. Clause de réversibilité d’usufruit Vereinbarungen im Rahmen einer vorweggenommenen Erbfolge, insbesondere einer donation-partage123, werden in Frankreich häufig um eine sogenannte clause de réversibilité d’usufruit ergänzt. Typisch ist das etwa bei der lebzeitigen Schenkung einer Immobilie an Abkömmlinge, bei der sich der Eigentümerehegatte den lebenslangen Nießbrauch vorbehält. Hierbei wird zusätzlich – meist schenkweise – vereinbart, dass dem Ehegatten des Veräußernden bei dessen Vorversterben zunächst ebenfalls der Nießbrauch an der Immobilie zustehen soll.124 Die Vorstellung der Beteiligten stößt sich bereits am persönlichen Charakter, dem „Lebensdauerprinzip“125 (caractère viager126) des Nießbrauchs. Er ist wie im deutschen Recht (§ 1061 S.1 BGB) nämlich unvererblich und kann nicht über den Tod des Nießbrauchers hinaus fortbestehen (Art. 617 Cc). Eine „Vererbung“ wird praktisch jedoch dadurch ermöglicht, dass zugunsten des überlebenden Ehegatten ein zweites Nießbrauchsrecht vorgesehen wird, das erst mit Erlöschen des ersten, also mit dem Erbfall beginnen soll. Es werden 121

Dazu schon oben, S. 52 f. Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 564; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1037. 123 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 233. Vgl. oben, S. 152. 124 Ferré-André, AJ Fam 2014, 615, 615 f.; Leroyer, Successions, S. 220; Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 296. 125 BeckOK/Wegmann, § 1061 Rn. 1. 126 Goubeaux, JCP G 2007, II, 10130. 122

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folglich zwei verschiedene Schenkungen an verschiedene Personen vorgenommen. Die eine, unmittelbar, über das bloße Eigentum, die andere, auf den Todesfall, zugunsten des Ehegatten.127 Entgegen ihrem Namen führt eine clause de réversibilité d’usufruit also nicht zur Übertragung des Nießbrauchs auf den überlebenden Ehegatten, sondern begründet ein weiteres, sich anschließendes Nießbrauchsrecht. Die Vereinbarung wird daher, wie im deutschen Recht, auch als Sukzessivnießbrauch – usufruit successif128 – bezeichnet.129 Wenngleich es sich um eine grundsätzlich anerkannte Gestaltung handelte, fiel auch der Sukzessivnießbrauch einer exzessiven Rechtsprechung der Cour de cassation zum Opfer. Diese stellte sich auf den Standpunkt, dass eine clause de réversibilité d’usufruit erst mit dem Versterben des Ehegatten wirksam werde und die Zuwendung daher ein Recht an einer noch nicht eröffneten Erbschaft begründe.130 Folglich wurde der Sukzessivnießbrauch als donation de biens à venir qualifiziert und konnte deshalb nur noch in Eheverträgen – als institution contractuelle – oder während der Ehe – als frei widerrufliche Ehegattenschenkung – wirksam vereinbart werden. Ein Verzicht auf das Nießbrauchsrecht zu Lebzeiten des Erblassers war ebenso wenig möglich wie die Verwendung der Klausel im Rahmen nichtehelicher Lebensgemeinschaften.131 Die hiergegen, insbesondere von Grimaldi, erhobenen Einwände, dass sich der Nießbrauchsgegenstand gar nicht mehr im Nachlass des Erblassers befinde und der Schenker auch keine Möglichkeit behalte, den Schenkungsgegenstand zurückzunehmen, also zu verhindern, dass der Ehegatte den Nießbrauch mit dem Erbfall erhalte132, haben schließlich auch die Zivilsenate der Cour de cassation überzeugt. Durch die Klausel werde unmittelbar zu Lebzeiten ein Recht erworben, weshalb sie als donation à terme de biens présent, also betagte Schenkung unter Lebenden, anzusehen sei.133 Demgegenüber blieben die steuerrechtlich motivierten Bedenken der Chambre commerciale bestehen, dass die Klausel in Wahrheit unter einer aufschiebenden Bedingung, nämlich dem Überleben des Zweitbedachten erfolge und mangels zukünftigen sicheren Ereignisses daher keine donation à 127

Grimaldi, Droit patrimonial, S. 394. Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 468. 129 Zenati, RTD civ. 1998, 937; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 393; Patarin, RTD civ. 1998, 721, 722; Tixier, D. 1998, 263, 264. Vgl. ferner MK/Pohlmann, § 1061 Rn. 16. 130 Cass. civ., Urt. v. 20.04.1983, Bull. Civ., I, n°124. 131 Leroyer, Successions, S. 220; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 468. 132 Die zwingende Widerruflichkeit unter Ehegatten ist gesetzlich angeordnet und ändert an der Beurteilung daher nichts, Grimaldi, in: FS Catala, S. 421, 425; Grimaldi, D. 1986, 32, 32 f.; Salinière, RTD civ. 2004, 21, 38. 133 Cass. civ., Urt. v. 06.11.2002, AJ Fam 2003, 32; Cass. civ., Urt. v. 21.10.1997, Bull. Civ. 1997, I, n°291. 128

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

terme sein könne.134 Der zur Streitbeilegung angerufene Große Senat ließ sich hierauf jedoch nicht ein und behielt die Qualifikation als betagte Schenkung bei. Der zweite Nießbrauch werde unmittelbar mit Abschluss des Schenkungsvertrages erworben und lediglich dessen Fälligkeit auf den Erbfall hinausgeschoben.135 Ermöglicht wird diese Auslegung durch eine Art Gesamtschau: Dass der beschenkte Ehegatte der Längstlebende sein muss, lässt sich auch als Folge des Lebensdauerprinzips des Nießbrauchs begreifen. Der erste Nießbrauch endet mit dem Tod des Schenkers und der zweite ist auf eben diesen Zeitpunkt aufgeschoben. Aus dieser Kombination ergibt sich, dass der Sukzessivnießbrauch nur zustandekommt, wenn der Beschenkte seinen Ehegatten überlebt.136 So lässt sich die clause de réversibilité d’usufruit – trotz Überlebenserfordernis – als betagtes Rechtgeschäft verstehen. Zwingend hingegen ist die Einordnung als ein Rechtsgeschäft unter Lebenden. Auch nach deutschem Recht dürfte man zu dem Ergebnis gelangen, dass es sich um eine Schenkung unter Lebenden handelt. Naheliegend scheint ein Schenkungsversprechen unter Überlebensbedingung, das gemäß § 2301 II BGB aufschiebend bedingt vollzogen wird.137 Wirklich bedeutsam ist die Qualifikation indes nur im französischen Recht, weil die Einordnung als donation post mortem einer Art Gültigkeitsbescheinigung gleichkommt und die Vereinbarung von dem Makel verbotener Selbstbindung befreit. 2. Anpassung durch die Reform 2006 Wie bereits dargestellt138, wurde das Recht der Ehegattenschenkungen im Jahr 2004 reformiert. Der Grundsatz der freien Widerruflichkeit wurde hinsichtlich Schenkungen gegenwärtigen Vermögens durchbrochen und die Bindungswirkung dem allgemeinen Vertrags- bzw. Schenkungsrecht überstellt. Folglich wurde auch der unter Ehegatten vereinbarte Sukzessivnießbrauch, der von der Rechtsprechung mittlerweile als donation de biens présents qualifiziert war, unwiderruflich. Man empfand dies jedoch als unangemessen, weil das Rechtsgeschäft über die bloße Entstehung des Rechts hinaus keine Rechtswirkung zu Lebzeiten des Schenkers hat und deswegen auch nicht im Interesse der Rechtssicherheit unwiderruflich sein müs134 Cass. com., Urt. v. 02.12.1997, D. 1998, 263, 263 f.; Zenati, RTD civ. 1998, 937, 938; Dagot, JCP N 2003, 1448. Das bedeutet indes nicht, dass es sich um eine donation de biens à venir handelt. Auch ein droit conditionnel ist schon existent (vgl. noch unten, S. 192 ff.), Grimaldi, in: FS Catala, S. 421, 426; Salinière, RTD civ. 2004, 21, 38 f. 135 Cass. mix., Urt. v. 08.06.2007, JCP G 2007, II, 10130. Vgl. auch Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 296. 136 Goubeaux, JCP G 2007, II, 10130. 137 Vgl. die Auslegung von BFH, Urt. v. 01.09.2011, ZEV 2012, 51, 52. 138 Vgl. oben, S. 52 f. und S. 178.

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se. Trotz Qualifikation als lebzeitiges Geschäft, sei die Vereinbarung in diesem Zusammenhang mit einer – während der Ehe weiterhin frei widerruflichen – donation de biens à venir vergleichbar. Die Klausel habe eine erbrechtliche Perspektive, sei gedacht für den Fall der Auflösung der Ehe durch den Tod und müsse daher gerade im Fall der Scheidung auch widerrufen werden können.139 Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber Art. 1096 Cc mit der Reform 2006 nochmals modifiziert.140 Während Art. 1096 I Cc für Ehegatten unverändert die Widerruflichkeit der donations de biens à venir bestimmt, beschränkt Art. 1096 II Cc die Unwiderruflichkeit von Ehegattenschenkungen nunmehr auf solche (lebzeitigen) Schenkungen, die bereits während der Ehe Rechtswirkungen entfalten. Die gewählte Formulierung ist freilich eine Tautologie, da Kennzeichen jeder donation de biens présents die unmittelbaren Wirkungen zu Lebzeiten sind.141 Nur im Wege eines Umkehrschlusses und unter Berücksichtigung der Motive des Gesetzgebers erschließt sich die Änderung. Neben die bisherige Unterscheidung von Schenkungen gegenwärtigen Vermögens und Schenkungen aus dem Nachlass soll eine weitere Kategorie lebzeitiger Schenkungen, nämlich die donation post mortem treten. Auch wenn diese von Art. 1096 I Cc strenggenommen gar nicht erfasst sind, sollen seit dem 1.1.2007 wieder die ursprünglichen Regelungen zur freien Widerruflichkeit unter Ehegatten angewendet werden.142 Im Fall der Ehescheidung werden sie, mangels entsprechender Anpassung des Art. 265 Cc, nicht ipso iure, aber auf Verlangen des Schenkers hinfällig.143 Der pacte post mortem hat damit, wenn auch indirekt und nicht ausdrücklich, Einzug in den Code civil gehalten. Zugleich hat der Gesetzgeber mit der etablierten Unterscheidung von lebzeitigen Rechtsgeschäften und solchen à cause de mort gebrochen, um die Widerruflichkeit von Ehegattenschenkungen sicherzustellen. Eine tatsächliche Bindung durch betagte Schenkungen gab es für Ehegatten im französischen Recht lediglich nach dem Übergangsrecht für Schenkungen zwischen dem 1.1.2005 und 1.1.2007.144 Seit der Reform 2006 ist dieses Versehen endgültig beseitigt und der Unwiderruflichkeit

139

Bloch, LPA n°171 (2005), 3, 8; Casey, Dr. fam. 2006, ét. 49; Goubeaux, JCP G 2007, II, 10130; Grimaldi, RTD civ. 2007, 605, 607; Leroyer, Successions, S. 223. 140 Vgl. Projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, Rapport n°2850, S. 348. 141 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1039. 142 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 361; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1032; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 564 ff.; Casey, Dr. fam. 2006, ét. 49; FerréAndré, AJ Fam 2014, 615. 143 Goubeaux, JCP G 2007, II, 10130; Ferré-André, AJ Fam 2014, 615, 617 f. 144 Siehe Art. 46 der loi n°2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

eines pacte post mortem unter Ehegatten steht der französische ordre public erneut entgegen.145 C. Pacte conditionnel Während die pactes post mortem, also betagte Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Todesfall, damit als zulässige Gestaltungsmöglichkeit grundsätzlich anerkannt sind, behandelt das französische Recht Rechtsgeschäfte, die durch das Überleben des Bedachten bedingt sind, weniger konsequent. Bei diesen ist der (endgültige) Erwerb des Gegenstands nicht bloß auf einen späteren Erbfall verlagert, sondern insgesamt noch unsicher, weshalb die Vereinbarkeit mit dem Verbot der pactes sur succession future besonders zweifelhaft ist. Sowohl nach französischem als auch nach deutschem Recht unterscheiden sich bedingtes und betagtes bzw. befristetes Rechtsgeschäft dadurch, dass bei der Bedingung die Rechtswirkungen des Geschäfts an ein zukünftiges Ereignis geknüpft sind, dessen Eintritt jetzt noch ungewiss ist. Bei der Befristung handelt es sich demgegenüber um ein zukünftiges, aber gewisses Ereignis.146 Für den französischen pacte conditionnel bedeutet das, dass nicht der eigene Tod als sicheres künftiges Ergebnis, aber hinsichtlich mehrerer Personen die künftige Reihenfolge ihrer Erbfälle als Bedingung gewählt werden kann, wie es bei der Überlebensbedingung oder der Bedingung des Vorversterbens regelmäßig geschieht.147 Ein solches Über- bzw. Längerleben des vom Erblasser Bedachten ist in Deutschland ebenso wie in Frankreich charakteristisch für den erbrechtlichen Erwerb. Erbe kann nur werden, wer zur Zeit des Erbfalls lebt (Art. 725 Cc und § 1923 BGB). Ein Vermächtnis ist unwirksam, wenn der Bedachte vorverstorben ist (Art. 1039, 1089 Cc und § 2160 BGB). Wird daher ein Rechtsgeschäft unter Lebenden nicht betagt, sondern in seinen Wirkungen vom Überleben des Bedachten abhängig gemacht, stellt sich in besonderem Maße die Frage, ob es als wirksame Schenkung oder nicht doch als (verbotener) Erbvertrag anzusehen ist. Im französischen Recht muss dies, wie schon für den pacte post mortem, unter Rückgriff auf die bekannten Maximen beantwortet werden, d.h. im Wege der Abgrenzung zum droit éventuel einerseits und zur Endgültigkeit der Schenkung andererseits. Schenkungen unter Überlebensbedingung sind daher zulässig, soweit hierdurch nicht die irrévocabilité spéciale verletzt wird.148 Im Unterschied zur prinzipiell verbotenen Potestativbedingung (Art. 944 Cc), gilt die Überle145

Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1041. A.A. wohl Casey, Dr. fam. 2006, ét. 49. Staudinger/Bork, Vor §§ 158–163 Rn. 4 ff.; Leroyer, Successions, S. 232; Ferid/Sonnenberger, Allgemeiner Teil, S. 545. 147 Bahurel, Volontés, S. 229. 148 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 114. 146

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bensbedingung gemeinhin als casuelle. Sie ist keine Potestativbedingung, sondern hat einen Zufallscharakter, weil ihr Eintritt auf einem Ereignis beruht, das in keiner Weise vom Willen der Parteien abhängig ist. In dieser Hinsicht verträgt sie sich mit dem Grundsatz donner et retenir ne vaut.149 Mit einem droit éventuel hat das Rechtsgeschäft unter Überlebensbedingung dagegen gemeinsam, dass die Entstehung des Rechts bis zum Eintritt des Erbfalls unsicher ist. Allerdings ist beim Vertrag über einen künftigen Nachlass der Gegenstand der Vereinbarung (zusätzlich) der lebzeitigen Verfügungsfreiheit des Erblassers unterworfen. Das Überleben des Begünstigten führt mithin nicht zwingend zur Erlangung des ins Auge gefassten Vermögensvorteils.150 Demgegenüber beruht die Unsicherheit bei der Überlebensbedingung allein auf der Ungewissheit der Reihenfolge der Erbfälle. Der Eintritt der Bedingung ist unsicher, doch wenn sich der ins Auge gefasste Ablauf realisiert, entsteht der vereinbarte Anspruch mit Sicherheit.151 Die Konsequenz hieraus ist eine gefestigte Anwartschaft152 des bedingt Berechtigten, die vom Code civil als schützenswerte Rechtsposition anerkannt wird (vgl. insbesondere Art. 1304-5 Cc). Sie ist sicherungsfähig und kann an Dritte abgetreten oder vererbt werden.153 Damit ist das droit conditionnel mehr als ein droit éventuel, was am deutlichsten dadurch hervortritt, dass der Bedingungseintritt im französischen Recht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt (Art. 1304-7 I Cc) bzw. zurückwirken kann (Art. 1304-6 II Cc).154 Mit Bedingungseintritt gilt nicht nur der Anspruch als bei Vornahme des Rechtsgeschäfts entstanden, sondern der Anwärter gilt als Vollrechtsinhaber seit Vertragsschluss. In der Schwebezeit erfolgte Verfügungen des Veräußerers werden ipso iure rückwirkend unwirksam.155

149 Maury, Successions, S. 163; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 455; VuVan-Mau, RTD civ. 1953, 247, 274; Salinière, RTD civ. 2004, 21, 38; Colin/Capitant, Droit civil, S. 859. 150 Leroyer, Successions, S. 231. 151 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 612. 152 Die Konstruktion eines Anwartschaftsrechts oder eine § 161 BGB entsprechende Regelung sind wegen der Rückwirkung des Bedingungseintritts im französischen Recht nicht erforderlich, Armgardt, AcP 206 (2006), 654, 662; Ferid/Sonnenberger, Allgemeiner Teil, S. 209. 153 Bévin, Théorie, S. 36; Bahurel, Volontés, S. 229; Ferid/Sonnenberger, Allgemeiner Teil, S. 549; Heuschmid, Erbschaft, S. 116 Fn. 1; Armgardt, AcP 206 (2006), 654, 662. Zur Reform der Vorschrift im Jahr 2016: Chantepie/Latina, Réforme, S. 673. 154 Der Code civil ist mit dieser Entscheidung der dominierenden Auffassung im gemeinen Recht gefolgt, Armgardt, AcP 206 (2006), 654, 657 f. Vgl. zur Reform 2016 noch unten, S. 187 (auflösende Bedingung) bzw. S. 189 (aufschiebende Bedingung). 155 Salinière, RTD civ. 2004, 21, 39; Heuschmid, Erbschaft, S. 182; Ferid/ Sonnenberger, Allgemeiner Teil, S. 549 f.; Armgardt, AcP 206 (2006), 654, 662.

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

Die bedingte Rechtsstellung ist folglich mehr als die tatsächliche Hoffnung oder bloße Aussicht eines künftigen Erben bzw. Vermächtnisnehmers.156 Durch eine Überlebensbedingung wird das lebzeitige Rechtsgeschäft nicht ohne Weiteres unzulässig.157 Die rechtliche Position des Bedachten ist, wie schon bei den betagten Rechtsgeschäften post mortem, von derjenigen aus unzulässigen donations de biens à venir und verbotenen Erbverträgen dogmatisch zu unterscheiden.158 Dass dies in der Praxis nicht ohne Weiteres gelingt, ist die Folge einer teils widersprüchlichen und mehrere Jahrhunderte alten Rechtsprechung, die regelmäßig eine Gegenposition zur notariellen Praxis eingenommen hat. Der Code civil hat hieran seinen Anteil, da die einzige darin geregelte Variante die Schenkung unter auflösender Überlebensbedingung ist. I. Clause de retour conventionnel Aufgrund ihrer hohen praktischen Bedeutung wurden in den Art. 951 f. Cc die mit einer clause de retour conventionnel159, d.h. einem „vertragsmäßigen Rückfallrecht“160, versehenen Schenkungen geregelt.161 Hiernach kann eine Schenkung – auch eine Handschenkung162 – unter der auflösenden Bedingung des Vorversterbens des Beschenkten vorgenommen werden, sodass der Schenkungsgegenstand in das Vermögen des Schenkers zurückkehrt, bevor er in den Nachlass des Verstorbenen fallen kann. Dies hielt schon das Ancien droit mit dem Grundsatz donner et retenir ne vaut für vereinbar.163 Bezweckt wird in erster Linie, dass der Gegenstand nicht in fremde Hände, insbesondere nicht in die von Gläubigern fällt.164 Die in diesem Kontext anzutreffende Formulierung, dass der Schenker den Beschenkten gegenüber sich selbst bevorzugt, aber sich selbst gegenüber den

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Ferid/Sonnenberger, Allgemeiner Teil, S. 210; Capitant, RCLJ 1933, 86, 103. Vu-Van-Mau, RTD civ. 1953, 247, 281; Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1028; Nast, DH 1929, Chron., 37, 40; Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 198. 158 Bahurel, Volontés, S. 229. 159 Nicht zu verwechseln mit dem gesetzlichen droit de retour légal, wie es etwa zugunsten der Aszendenten vorgesehen ist (Art. 738-2 Cc). Denn hier findet keine Sondererbfolge statt, sondern die Wiedereingliederung des Schenkungsgegenstands vollzieht sich außerhalb jeglichen erbrechtlichen Rahmens und allein aufgrund eines Vertrages, Maury, Successions, S. 163; Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 198 f. Zu den Unterschieden siehe auch: Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 216 ff., 470. 160 Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 198. Vgl. auch Lingenthal, Civilrecht, S. 399. 161 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 858; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 234. 162 Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 524; Lingenthal, Civilrecht, S. 399 f. 163 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1146. 164 Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 520; Grimaldi, RTD civ. 2012, 762. 157

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Erben des Beschenkten165, erinnert dabei offensichtlich an die donatio mortis causa des römischen Rechts.166 1. Auflösende Überlebensbedingung Bei der konkreten Ausgestaltung der Überlebensbedingung ist der Schenker weitestgehend flexibel. Art. 951 I Cc gestattet sowohl das Vorversterben des Beschenkten als auch das Vorversterben des Beschenkten und dessen Abkömmlingen als Bedingung zu wählen.167 Die Schenkung wird folglich erst dann endgültig wirksam, wenn der Schenker durch den Bedachten bzw. durch die Kinder des Bedachten überlebt wird.168 Die Rechtsprechung erweitert den Schutz des Schenkers zudem dadurch, dass sie die Ausschlagung durch Abkömmlinge deren Vorversterben gleichstellt. Dies deshalb, weil es nach dem Sinn und Zweck der Regelung darauf ankommt, den Anfall bei beliebigen Personen zu vermeiden.169 Auf Seiten des Zuwendenden bestehen derartige Anpassungsmöglichkeiten demgegenüber nicht.170 Das Rückfallrecht kann nur zu eigenen Gunsten vorgesehen werden (Art. 951 II Cc). Weder Dritte noch die Erben des Schenkers können von einer solchen Klausel unmittelbar profitieren.171 Zulässig ist es hingegen, die Berechtigung aus dem bereits vereinbarten droit de retour auf einen Dritten zu übertragen.172 Auch ist es kein verbotener Erbvertrag, wenn der Schenker zu Lebzeiten vollständig auf sein Rückfallrecht verzichtet.173 Der Annahme eines pacte sur succession future soll entgegenstehen, dass die

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Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 469 f.; Salinière, RTD civ. 2004, 21, 31. Vgl. oben, S. 9. 167 Hierbei kann es sich auch um einen bestimmten Abkömmling handeln, Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 527. 168 Auch eine Kombination aus beidem ist möglich, also das Vorversterben des Beschenkten ohne lebende Nachkommen. Sind Abkömmlinge vorhanden, wird die Schenkung wirksam, ohne dass sie den Schenker noch überleben müsen, Grimaldi, RTD civ. 2012, 762; Salinière, RTD civ. 2004, 21, 30. 169 Cass. civ., Urt. v. 23.05.2012, Bull. Civ. 2012, I, n°112; Blanchard, JCP N 2012, 1346; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 472; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 191. Vgl. zur Gegenansicht: Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 528. 170 Die Neuerungen im Bereich der Vor- und Nacherbschaft haben hieran nichts geändert, Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 471; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 235. 171 Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 530. Dies führt zu Einschränkungen bei gemeinschaftlichen Zuwendungen, weil der Überlebende nur Gegenstände zurückerhalten kann, die er selbst verschenkt hat, Grimaldi, Droit patrimonial, S. 859 f. 172 Salinière, RTD civ. 2004, 21, 30. 173 Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 562; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 472. 166

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Gegenstände nicht als Teil einer künftigen Erbschaft, sondern infolge eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden zurückfallen.174 2. Wirkungen zu Lebzeiten Bis zu ihrem Eintritt hat die auflösende Bedingung grundsätzlich keine Auswirkungen für den Beschenkten. Er ist schon während der Schwebezeit Eigentümer, kann entsprechend verfügen und auch die Früchte der Sache verbleiben ihm.175 Veräußert er die Sache an Dritte, muss er jedoch auf das bedingte Recht des Schenkers hinweisen und der Schenker kann seinerseits Maßnahmen zur Sicherung des Rückfallrechts ergreifen.176 Will der Schenker die freie Verfügungsbefugnis des Beschenkten vermeiden, kann er die Zuwendung mit einer clause d’inaliénabilité versehen. Hierdurch wird dem Beschenkten die Befugnis genommen, den Gegenstand während der Schwebezeit zu veräußern.177 Zur Wirksamkeit einer clause d’inaliénabilité ist gemäß Art. 900-1 Cc erforderlich, dass sie zeitlich begrenzt ist und einen anerkennenswerten Zweck verfolgt. Damit sind nicht nur zeitlich unbegrenzte oder völlig unbestimmte Veräußerungsverbote ausgeschlossen, sondern auch solche, die unangemessen lang sind.178 Nach der Rechtsprechung darf das Veräußerungsverbot nicht auf Lebenszeit des Beschenkten, aber auf Lebzeiten des Schenkers, mithin auf das Überleben des Beschenkten gerichtet sein.179 Als legitimer Zweck genügt, dass die Klausel das droit de retour conventionnel sichern und damit den Gegenstand in der Familie des Schenkers halten soll.180

174 Umgekehrt wird dies für das droit de retour légal beurteilt, Cass. civ., Urt. v. 21.10.2015, AJ Fam 2015, 687; Grimaldi, RTD civ. 2015, 918; Mazeaud/Mazeaud u.a., Successions, S. 30 f. 175 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 472; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 860. 176 Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 542 f. 177 Chamoulaud-Trapiers, Droit des biens, S. 69; o. V., D. 2002, 542; Grimaldi, Droit patrimonial, S. 860; Hector, Gestion, S. 78; Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 296. 178 Rép. civ./Najjar/Brémond, Libéralités (3° Conditions et charges), Rn. 90. Vgl. auch die Ausführungen zu Cass. mix., Urt. v. 27.11.1970, D. 1971, 81, 82. 179 Cass. civ., Urt. v. 08.01.1975, Bull. Civ. 1975, I, n°8; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 191 f.; Chamoulaud-Trapiers, Droit des biens, S. 68; Patarin, RTD civ. 2002, 343, 345; Revet, RTD civ. 2002, 542, 543. Ob es (noch) darauf ankommt, dass der Schenker der (wesentlich) Ältere von beiden ist, wird bezweifelt, Thuillier, JCP G 1976, II, 18240; o. V., D. 2002, 542. 180 Cass. civ., Urt. v. 15.06.1994, Bull. Civ. 1994, I, n°211; Cass. civ., Urt. v. 08.12.1998, Bull. Civ. 1998, I, n°351; Cass. civ., Urt. v. 26.01.1954, JCP G 1954, II, 8038; Le Guidec, JCP G 1999, I, 189, Rn. 10; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 191 f.

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3. Bedingungseintritt Im Übrigen zeigen sich die Besonderheiten des Rückfallrechts erst bei Bedingungseintritt. Mit dem Versterben des Beschenkten bzw. seiner Abkömmlinge fällt der Gegenstand von selbst dem Schenker wieder an und die Konstruktion verdient sich ihre Bezeichnung als retour conventionnel. Mit Eintritt der Bedingung ist der Schenker unmittelbar und rückwirkend wieder Eigentümer, was Art. 952 Cc nochmals ausdrücklich festhält.181 Die Vorschrift rekurriert dabei auf die über die Schuldrechtsreform von 2016 hinaus bestehende Rückwirkung der auflösenden Bedingung (Art. 1304-7 I Cc).182 Die geschenkten Gegenstände kehren grundsätzlich lastenfrei an den Schenker zurück.183 Bei entgeltlichen wie unentgeltlichen Verfügungen des Beschenkten ist entscheidend, ob der Dritterwerber nach allgemeinen Regeln gutgläubig erworben hat (Art. 2276 Cc), denn der Beschenkte hat – was jetzt rückwirkend feststeht – als Nichtberechtigter verfügt.184 Die Vorschrift des Art. 2276 Cc findet, wie bereits erwähnt, nur auf bewegliche Sachen, jedoch auch bei der Vereinbarung einer clause d’inaliénabilité Anwendung.185 Bei Immobilien ist der Erwerber dagegen umfassend geschützt, sofern zuvor eine Eintragung des Rückfallrechts bzw. der clause d’inaliénabilité erfolgt ist.186 Ansonsten werden die Parteien rechtlich in den Zustand versetzt, als hätte die Schenkung niemals stattgefunden.187 Insbesondere gibt es keinen erneuten Eigentumsübergang, denn infolge Rückwirkung waren weder der Beschenkte noch seine Erben jemals Eigentümer.188

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Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 469, 473. Hierzu: Rapport au Président de la République, JO 2016 n°35, texte n°25 und Chantepie/Latina, Réforme, S. 677 f. Möglich ist ein privatautonomer Verzicht auf die Rückwirkung (Art. 1304-7 II Cc), Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 547. 183 Der Beschenkte hat nur die schuldhafte Verschlechterung oder Zerstörung des Gegenstands zu entschädigen. Die Höhe des Wertersatzes bestimmt sich zum Zeitpunkt des Bedingungseintritts. Die jeweiligen Schuldner, d.h. die Erben des Beschenkten, können demgegenüber notwendige wie nützliche Verwendungen ersetzt verlangen, Grimaldi, Droit patrimonial, S. 860; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 550 f. 184 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 860 f.; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 557, 559; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 473; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 235; Ferid/Sonnenberger, Schuldrecht, S. 198 f. 185 Hector, Gestion, S. 78; Minuth, Besitzfunktionen, S. 138 f. 186 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 471; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 559; Simler/Delebecque, Droit civil, S. 763 f. Zum Erfordernis der Eintragung siehe schon oben, S. 66. 187 Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 1148; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 521, 548. 188 Maury, Successions, S. 163; Rép. civ./Najjar, Donation, Rn. 549. 182

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

II. Aufschiebende Überlebensbedingung Vor diesem Hintergrund ist die Unterscheidung zwischen auflösender und aufschiebender Bedingung nicht sonderlich bedeutsam. Ob der Veräußerer sofort auflösend bedingtes Eigentum überträgt oder das aufschiebend bedingt gewährte Eigentum rückwirkend verliert, scheint nicht derart wesentlich wie die Frage des Besitzes bzw. der Nutzungsbefugnis bis zum Eintritt der Bedingung. Weil diese aber regelmäßig den Eigentumsverhältnissen folgt, wird die Zuwendung unter aufschiebender Überlebensbedingung für den Erblasser besonders interessant. Eine Schenkung dieser Art war schon dem römischen Recht als Surrogat für den Vermächtnisvertrag bekannt, ist aber als donation à cause de mort im französischen Recht prinzipiell verboten worden. Der Hintergrund war jedoch nicht die aufschiebende Überlebensbedingung, sondern weil die Zuwendung als grundsätzlich widerruflich verstanden wurde. Behält der Schenker zu Lebzeiten das Recht zum Widerruf bzw. das vollständige Eigentum einschließlich der Verfügungsbefugnis, ist dies mit der irrévocabilité spéciale des Schenkungsrechts unvereinbar.189 Umgekehrt muss aber eine unwiderrufliche Schenkung gegenwärtigen Vermögens unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Beschenkte den Schenker überlebt, prinzipiell zulässig sein. Dabei werden lediglich die Wirkungen des Rechtsgeschäfts hinausgeschoben, sie können aber nicht mehr einseitig modifiziert oder verhindert werden. Hinzu kommt, dass mit Bedingungseintritt nahezu sämtliche Einwirkungen auf das bedingte Recht rückwirkend hinfällig sind.190 1. Clause de tontine Die Wirksamkeit der Zuwendung unter Überlebensbedingung wird in Frankreich regelmäßig anhand der clause d’accroissement bzw. der clause de tontine, benannt nach Lorenzo Tonti (17. Jhd.), diskutiert.191 Die Klausel findet sich in der Regel in Kaufverträgen über Grundstücke, bei denen auf Erwerberseite mehrere Personen stehen. Dabei handelt es sich meist um nichteheliche Lebensgemeinschaften (concubins), Ehegatten im Güterstand der Gütertrennung oder sich sonst nahestehende Personen, die ein gemeinsames Eigenheim erwerben wollen. Mangels anderweitiger Möglichkeiten nut189

Cass. civ., Urt. v. 06.07.1863, DP 1863, 286, 287. Cass. civ., Urt. v. 08.11.1886, DP 1887, 487, 487 f.; Colin/Capitant, Droit civil, S. 859; Villey, S. 1887, 1, 33; Heinsheimer, Code civil, S. 256. A.A.: CA Paris, Urt. v. 05.01.1891, DP 1892,2, 509, 510; CA Nimes, Urt. v. 16.11.1903, S. 1906, 2, 105, 108 f. Die Bedingung auf eine bestimmte Todesgefahr einschränkend: Winkler, Schenkung, S. 36 f. Vgl. auch Colin/Capitant, Droit civil, S. 859. 191 Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 303; Coiffard, JCP N 2004, 762, 766 Fn. 28. Die Bezeichnung als Anwachsungsklausel (Heuschmid, Erbschaft, S. 162) wird der Rückwirkung nicht gerecht. 190

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zen sie eine clause de tontine dazu, der jeweils anderen Partei die Rechte am Grundstück für den Fall des eigenen Vorversterbens zu sichern. Der Überlebende soll letztlich – ohne Beteiligung etwaiger Erben – Alleineigentümer des Grundstücks sein. Schon im Kaufvertrag wird daher bestimmt, dass jeder der Erwerber seine Rechte unter der auflösenden Bedingung seines Vorversterbens und zudem die Rechte des anderen unter der aufschiebenden Bedingung seines Überlebens erwirbt.192 Unter Ausnutzung der vom Code civil vorgesehenen Rückwirkung des Bedingungseintritts (Art. 1179 S.1 Cc a.F.) kann dem Überlebenden auf diese Weise nicht nur das hälftige Eigentum übertragen, sondern auch erreicht – d.h. fingiert – werden, dass sich der Gegenstand von Anfang an im Vermögen des Längerlebenden befunden hat.193 Im Ergebnis gibt es mithin nur einen Erwerber, der auch für die Schwebezeit als Alleineigentümer zu behandeln ist. Der verstorbene Miterwerber verliert dementsprechend rückwirkend jede Berechtigung hinsichtlich der Immobilie.194 Eine solche Gestaltung ist auch nach der Schuldrechtsreform 2016 noch möglich, denn Art. 1304-6 Cc, der nun keine Rückwirkung aufschiebend bedingter Rechtsgeschäfte mehr vorsieht, ist ausweislich seines zweiten Absatzes dispositiv.195 Die rechtliche Stellung des Veräußerers wird hierdurch nicht berührt. Er verfügt unbedingt und verliert das Eigentum an der Kaufsache. Die tontine ist ein Vertrag zwischen den Erwerbern in einem Vertrag mit dem Verkäufer.196 In einer vergleichsweise neuen Entscheidung aus dem Jahr 2002 hat die Cour de cassation eine derartige Klausel auch im Rahmen eines Schenkungsvertrages für zulässig gehalten. Hier hatte der Vater im Rahmen einer Schenkung an seine beiden Töchter vorgesehen, dass bei Vorversterben ohne lebende Abkömmlinge die jeweils andere Tochter von vornherein als Alleineigentümerin der geschenkten Sache zu behandeln sei.197 Ferner wird die Klausel auch im Gesellschaftsrecht diskutiert. So soll in einem Gesellschaftsvertrag die Zuweisung der jeweiligen Anteile entsprechend bedingt werden können, sodass schließlich der Letztlebende alleiniger Gesellschafter ist.198 192 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 613; Nerson, RTD civ. 1971, 619, 621. Vgl. etwa CA Pau, 30.04.2018, n°14/03409. 193 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 412; Lucas, RTD civ. 1976, 455, 481; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 303; Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 546. 194 Cass. civ., Urt. v. 11.01.1983, Bull. Civ., I, n°15; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 613; Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 296. 195 Der Gesetzgeber empfand die Rückwirkung der aufschiebenden Bedingung als zu komplex und wollte sie zumindest für den Regelfall abschaffen, Rapport au Président de la République, JO 2016 n°35, texte n°25; Chantepie/Latina, Réforme, S. 674 f. 196 Cohet, AJDI 2014, 807, 807 ff. 197 Cass. civ., Urt. v. 08.01.2002, Bull. Civ. 2002, I, n°3. 198 Le Cannu/Dondero, Droit des sociétés, S. 87; Caussain, JCP G 2003, I, 134; Dostal, ZEV 1997, 96, 98; Henry, JCP N 1987, 101458. Fraglich ist dann, ob dies überhaupt eine zulässige Gesellschaft darstellt vgl. Raffray, JCP G 1988, I, 3327.

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

Gerade der von einer institution contractuelle ausgeschlossene Personenkreis erhält auf diese Weise eine Art Ausgleich zum Verbot der Erbverträge und zum möglicherweise fehlenden gesetzlichen Erbrecht.199 Mit Eintritt der Bedingung erlangt der Überlebende Volleigentum, ist aber nicht verpflichtet, hierfür einen Ausgleich an die Erben des Verstorbenen zu zahlen, wie es etwa bei einer clause commerciale oder einer gesellschaftsrechtlichen Nachfolgeklausel vorgeschrieben ist.200 Dies führt zu der Frage, ob sich die benachteiligten Noterben nicht mit der action en réduction gegen das Ausscheiden aus dem Vermögen des Erblassers zur Wehr setzen können. Hierfür müsste es sich bei der tontine um eine Liberalität, also wenn schon keine erbrechtliche Zuwendung, jedenfalls um eine Schenkung handeln. Die Cour de cassation hat diesbezüglich entschieden, dass der Erwerb durch den Überlebenden, auch wenn es strenggenommen einen solchen überhaupt nicht gibt, entgeltlicher Natur sei. Die Gegenseitigkeit der Klausel bei gleicher Erwerbschance vertrage sich nicht mit der Idee eines unentgeltlichen Erwerbs.201 Aufgrund ihres Zufallscharakters gleicht sich die Vereinbarung quasi aus, sodass kein einseitiges Rechtsgeschäft im Sinne einer Schenkung vorliegt.202 Die rechtliche Bewertung soll sich aber dann ändern, wenn die tontine nach den Umständen des Einzelfalls nicht mehr hinreichend zufallsbedingt ist. Angenommen wird dies etwa, wenn der Altersunterschied der Erwerber zu hoch ist, der Gesundheitszustand des einen wesentlich schlechter ist oder wenn der Kaufpreis in Wirklichkeit nur von einem der Erwerber bezahlt wird. Dies für den Einzelfall zu entscheiden, soll den Tatsacheninstanzen überlassen bleiben.203 Im Regelfall kommt eine Ausgleichszahlung über das Recht der réserve mangels Liberalität jedenfalls nicht in Betracht. Die Erben erhalten keinerlei Ausgleich.204 Eine Umgehung der Schenkungssteuer ist indes nicht mehr möglich.205 Seit 1980 wird die tontine zumindest steuerrechtlich als Liberalität behandelt, wenn es sich nicht um die gemeinsame Wohnung der Erwerber handelt, deren Wert unter 76.000 € liegt (Art. 754 A CGI).206 199

Grimaldi, Droit patrimonial, S. 1054; Henry, JCP N 1987, 101458. Morin, D. 1971, Chronique VI, 55; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 303 f. 201 Cass. civ., Urt. v. 26.04.1854, DP 1854, I, 264; Cass. req., Urt. v. 24.01.1928, DP 1928, I, 157, 159; Cass. civ., Urt. v. 03.02.1959, D. 1960, 592. 202 La Marnierre, D. 1960, 592, 593; Voirin, JCP G 1960, II, 11823. 203 Cass. civ., Urt. v. 11.01.1983, Bull. Civ., I, n°15; Cass. civ., Urt. v. 10.05.2007, Bull. Civ. 2007, I, n°173; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 304 f.; Lucas, RTD civ. 1976, 455, 484. Den Zufallscharakter bei einem Altersunterschied von 15 Jahren noch bejahend: CA Pau, 30.04.2018, n°14/03409. 204 Henry, JCP N 1987, 101458; Du Rusquec, JCP G 1998, II, 10051. 205 Vgl. Henry, JCP N 1987, 101458; Lucas, RTD civ. 1976, 455, 482 Fn. 127; Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 296 Fn. 554. 206 Döbereiner, in: Süß, Erbrecht, S. 546; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 304. 200

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a) Rückwirkung Mit einer clause de tontine stoßen die Vertragsparteien an die Grenzen des ordre public successoral, nicht nur hinsichtlich des Rechts der Noterben, sondern auch des Verbots der Erbverträge. Dennoch stammt die einzige ablehnende Entscheidung einer als clause d’accroissement bezeichneten Vertragsklausel aus dem Jahr 1928. Nach dieser sollte das jeweilige Miteigentum beim Tod der einen Partei an den Überlebenden zurückfallen.207 Man war sich jedoch einig, dass der Notar die Klausel lediglich sprachlich unzureichend formuliert hatte, und stellte fortan die Rückwirkung der auflösenden bzw. aufschiebenden Bedingung in den Vordergrund.208 Eine bloße Anwachsungsklausel, bei der die Rechte des Erstversterbenden dem Überlebenden zufallen, ist nichtig. Wirksam wird die Klausel, wenn es heißt, dass der Überlebende rückwirkend auf den Zeitpunkt des Erwerbs als Alleineigentümer gelten soll. Dann handelt es sich nicht länger um eine Anwachsung, sondern eine wahre tontine.209 Eine Annahme, die die Cour de cassation mittlerweile mehrfach bestätigt hat.210 Hieran zeigt sich insbesondere, wie die Parteien die Rückwirkung dazu nutzen, einen eigentlich erbrechtlichen Vorgang zu maskieren. Mit einem droit conditionnel wird erreicht, was das Erbrecht nicht ermöglicht.211 Dabei ist die Argumentation, mit der sich die tontine dem ordre public des Erbrechts entziehen soll, bestechend einfach. Der erbrechtliche Erwerb wird rückwirkend als lebzeitiger vollzogen. Weil sich der Gegenstand mit Bedingungseintritt niemals im Vermögen, geschweige denn im Nachlass des Erstverstorbenen befunden habe, könne die Abrede kein pacte sur succession future sein.212 Es ist den Parteien daher auch möglich, auf ihr Recht aus der tontine zu verzichten oder den Vertrag gemeinschaftlich aufzuheben.213 Konsequenterweise müsste jede Vereinbarung, deren Wirkung aufschiebend auf das Überleben eines Teils bedingt ist, nach französischem Recht zulässig

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Cass. req., Urt. v. 24.01.1928, DP 1928, I, 157, 159. Morin, D. 1971, Chronique VI, 56; Beaubrun, L'ordre public, S. 71 f.; Lucas, RTD civ. 1976, 455, 481; Savatier, RTD civ. 1971, 400, 401; Motel/Michelez, Dévolution, S. 596. 209 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 412 f.; Henry, JCP N 1987, 101458; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 304. 210 Cass. civ., Urt. v. 03.02.1959, D. 1960, 592; Cass. mix., Urt. v. 27.11.1970, D. 1971, 81 ff. Inzident wohl auch schon: Cass. civ., Urt. v. 26.04.1854, DP 1854, I, 264. 211 Grimaldi, Droit patrimonial, S. 413; Heuschmid, Erbschaft, S. 188; Voirin, JCP G 1960, II, 11823. 212 Savatier, RTD civ. 1971, 400, 401; Lucas, RTD civ. 1976, 455, 481; Henry, JCP N 1987, 101458; Bévin, Théorie, S. 108; Heuschmid, Erbschaft, S. 188. 213 Coiffard, JCP N 2004, 762, 766; o. V., D. 2002, 542. 208

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

sein, weil der Vermögensübergang rückwirkend stets als lebzeitiger anzusehen ist.214 Von dieser Annahme geleitet hatten zwei Personen zunächst eine Immobilie erworben und erst vier Jahre später eine tontine vereinbart, d.h. die Abrede getroffen, dass der Eigentumserwerb des jeweiligen Anteils zugunsten des anderen auflösend bedingt sein soll, sodass das Alleineigentum am Haus letztlich von vornherein dem Überlebenden zustehen sollte. Zwar kann die Bedingung in diesem Fall nicht auf den Abschluss des Kaufvertrages, wohl aber auf den Zeitpunkt der tontine zurückwirken (Art. 1305-6 II S. 1 Cc) und müsste mithin ebenfalls einem vertraglichen Erwerb aus dem Nachlass des Erstverstorbenen entgegenstehen. Die damit befasste Cour d’appel erkannte hierin jedoch einen verbotenen pacte sur succession future, weil die Parteien über ihr Vermögen für den Fall des Überlebens des anderen verfügt und damit die Rechtsnachfolge in den Nachlass bestimmt hätten. Die nachträgliche Vereinbarung einer tontine sei nicht in der Lage, die bisherige Zugehörigkeit zum Vermögen der jeweiligen Parteien rückwirkend auszulöschen.215 Hieraus wird teilweise gefolgert, dass für die Wirksamkeit der tontine eine Rückwirkung in der Weise erforderlich ist, dass der Gegenstand niemals im Eigentum des Vorverstorbenen gestanden haben darf.216 Die Zuwendung mittels clause de tontine sei insgesamt limitiert217 und nur dann zulässig, wenn der Erstverstorbene tatsächlich niemals – unbedingt – Eigentümer der Sache war. Diese Einschränkung erinnert an die überkommene Rechtsprechung der Cour de cassation bezüglich der promesse de vente, die immer dann unwirksam war, wenn die Option erst nach dem Tod des Zuwendenden ausgeübt werden konnte.218 Es war nicht ausreichend, dass ein droit actuel entstand, sondern es musste auch schon zu Lebzeiten des Erblassers ausgeübt werden können bzw. durfte nicht allein gegen den Nachlass gerichtet sein.219 b) Unveräußerlichkeit Die tontine, im Sinne eines aufschiebend bedingten Erwerbs von Todes wegen, muss vielmehr an den Regeln gemessen werden, die auch für den pacte post mortem gelten. Dann ist nicht länger die Zugehörigkeit zum Nachlass, sondern das Entstehen eines gesicherten Anspruchs zu Lebzeiten entscheidend. Wird der Erblasser in seiner Verfügungsbefugnis schon zu Lebzeiten 214

Vgl. auch Lucas, RTD civ. 1976, 455, 483. CA Versailles, Urt. v. 04.12.1997, Juris Data n°1997-048496. A.A.: Caussain, JCP G 2003, I, 134. Hierzu auch Lucas, RTD civ. 1976, 455, 484. 216 Coiffard, JCP N 2004, 762, 766; Patarin, RTD civ. 1985, 184, 187; Savatier, RTD civ. 1971, 400, 401 f.; Blin, JCP G 1971, II, 16823. 217 Patarin, RTD civ. 1998, 432, 434. 218 Vgl. oben, S. 174 ff. 219 Vgl. Najjar, D. 1980, 553, 556. 215

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eingeschränkt, kann die Vereinbarung kein verbotener pacte sur succession future sein. Statt die Rückwirkung des Bedingungseintritts in den Vordergrund zu stellen, wäre es im vorliegenden Zusammenhang ebenso möglich, zu betonen, dass die auflösende oder aufschiebende Überlebensbedingung kein eventuelles, sondern ein aleatorisches Recht hervorbringt, das nicht vom Willen des Erblassers abhängt. Die Vereinbarung einer tontine hat bereits zu Lebzeiten erhebliche Auswirkungen, gerade weil aufgrund der Rückwirkung keine Feststellung darüber möglich ist, wessen Vermögen der erworbene Gegenstand letztlich zugeordnet wird. Diese, freilich gewollte, Ungewissheit, wem der Gegenstand eigentlich gehört, wird erst beim Tod einer der Parteien aufgelöst.220 Weil die Rechte der Parteien auch nicht nebeneinander bestehen, sondern sich gegenseitig bedingen, kann kein Miteigentum zu Lebzeiten beider Parteien angenommen werden. Dies führt insbesondere dazu, dass keine der Parteien Teilung verlangen kann.221 Entsprechend sind auch die Gläubiger eines bedingt Berechtigten wegen des Schwebezustands gehindert, auf die der einen Partei vermeintlich gehörende Hälfte zuzugreifen.222 Aus dieser „Unzugehörigkeit“ des Gegenstands folgt, wenn nicht ohnehin eine clause d’inaliénabilité vereinbart wurde, die Unveräußerlichkeit des Gegenstandes.223 Die tontine muss daher, auch wenn sie keine Schenkung im Sinne des Art. 900-1 Cc ist, zeitlich begrenzt und durch ein legitimes Interesse gerechtfertigt sein.224 Die Cour de cassation lässt es hierbei genügen, dass die Verfügungsbeschränkung jedenfalls endlich ist und – rückwirkend betrachtet – nur für denjenigen auf Lebenszeit angeordnet ist, der letztlich gar nicht als Eigentümer anzusehen ist. Das legitime Interesse wird darin gesehen, dass die Parteien ihre gemeinsame Beziehung zum Gegenstand vor Eingriffen Dritter schützen wollen.225 Angesichts dieser unmittelbaren materiellen Auswirkungen erscheint es formalistisch und überholt, sich zur Rechtfertigung der tontine in erster Linie 220

Nerson, RTD civ. 1971, 619, 622; Voirin, JCP G 1960, II, 11823. Cass. civ., Urt. v. 27.05.1986, Bull. Civ. 1986, I, n°140; Cass. civ., Urt. v. 09.11.2011, Bull. Civ. 2011, I, n°199; Cohet, AJDI 2014, 807 ff.; Leveneur, CCC 2012, n°57; Beignier, Dr. fam. 2012, 10; Savatier, RTD civ. 1971, 400, 402. 222 Henry, JCP N 1987, 101458; Patarin, RTD civ. 2002, 343, 344; Motel/Michelez, Dévolution, S. 594. Gläubiger können allenfalls das droit conditionnel pfänden, Patarin, RTD civ. 1998, 432; Revet, RTD civ. 2002, 542, 544. Vgl. auch: Cass. civ., Urt. v. 18.11.1997, Bull. Civ. 1997, I, n°315; Du Rusquec, JCP G 1998, II, 10051. 223 Cass. civ., Urt. v. 08.01.2002, Bull. Civ. 2002, I, n°3; Revet, RTD civ. 2002, 542, 544. Vgl. auch die Ausführungen zu Cass. mix., Urt. v. 27.11.1970, D. 1971, 81, 82. 224 Vgl. Cass. civ., Urt. v. 31.10.2007, Bull. Civ. 2007, I, n°337; Chamoulaud-Trapiers, Droit des biens, S. 68; Sonnenberger/Classen, Einführung, S. 296. 225 Die Vereinbarung allein zum Zwecke der Ausgrenzung von Gläubigern wäre sicherlich unzulässig. Cass. civ., Urt. v. 08.01.2002, Bull. Civ. 2002, I, n°3; Chartier, JCP G 2002, II, 10036; Revet, RTD civ. 2002, 542, 543; o. V., D. 2002, 542, 543. 221

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

auf die Rückwirkung zu berufen. Deutlich überzeugender und konsequenter wäre es, wie beim pacte post mortem, auf die lebzeitigen Auswirkungen der tontine abzustellen, um ihre Vereinbarkeit mit dem ordre public successoral zu begründen. Denn nicht die Rückwirkung auf den Vertragsschluss ist entscheidend, sondern die durch die bloße Möglichkeit der Rückwirkung unmittelbar entstehenden unwiderruflichen Einschränkungen. Während eine solche Überlegung für die tontine bloß vereinzelt angestellt wird226, hat die Cour de cassation für den ähnlich gelagerten Fall des Forderungserlasses bereits die sich bietende Gelegenheit ergriffen und mit ähnlichen Argumenten operiert. 2. Bedingter Erlass Über einen durch das Überleben des Bedachten aufschiebend bedingten Erlassvertrag hatte die Rechtsprechung dabei zunächst in Form einer rente viagère temporaire zu entscheiden. Bei dieser ist ein Kaufpreis bis zu einem bestimmten Zeitpunkt als wiederkehrende Rente zu zahlen, aber es wird zusätzlich bestimmt, dass das Vorversterben des Verkäufers die Verpflichtung zum Erlöschen bringt. Im Unterschied zur Vereinbarung einer Leibrente (rente viagère), die nach Art. 1968 ff. Cc unproblematisch zulässig ist, gehen die Parteien also von einem bestimmten, lediglich in Raten zahlbaren Kaufpreis aus (abgekürzte Leib- oder Zeitrente)227. Weil nun aber der noch ausstehende Restkaufpreis bei Vorversterben des Verkäufers erlassen werden sollte, sah die Cour de cassation in der Abrede zunächst eine die Testierfreiheit beschränkende Vereinbarung, die wegen Verstoßes gegen die prohibition nichtig sei. Alleiniger Zweck der Vereinbarung sei es, dem Nachlass des Verkäufers den restlichen Kaufpreis zu entziehen. Dem Bedachten werde unzulässigerweise ein zum Nachlass gehörendes (bedingtes) Forderungsrecht eingeräumt.228 Die damalige Entscheidung missachtete damit den Umstand, dass der bedingte Erlass der Forderung keineswegs den Potestativcharakter eines Erbvertrages, sondern lediglich den aleatorischen Charakter einer Leibrente teilt.229 Von einem droit éventuel des Begünstigten konnte nicht die Rede sein. Erst 20 Jahre später hat die Cour de cassation ihre Entscheidung anlässlich eines verzinslichen Darlehens korrigiert und die im Rahmen der pactes post mortem entwickelten Grundsätze auch hier zur Anwendung gebracht. In dem entschiedenen Fall war das Darlehen mit einer Laufzeit von fünf Jahren mit der zusätzlichen Bestimmung gewährt worden, dass die Rückzahlungsverpflichtung im Falle des Versterbens des Darlehensgebers nicht länger beste226

Caussain, JCP G 2003, I, 134. Vgl. auch schon Heuschmid, Erbschaft, S. 163 f. Vgl. Staudinger/Mayer, Vor §§ 759–761 Rn. 22 f. 228 Cass. civ., Urt. v. 07.12.1983, Bull. Civ. 1983, I, n°290. 229 Patarin, RTD civ. 1985, 184, 186 f.; Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 612. So dann auch: CA Caen, Urt. v. 14.06.2016, n°14-03.421. 227

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hen sollte. Die Forderung aus dem Darlehensvertrag war mithin schenkweise und für den Fall des Überlebens des Bedachten aufschiebend bedingt erlassen. Anders als noch die Vorinstanz griff der Gerichtshof ausdrücklich auf die negative, aus dem Bereich des pacte post mortem stammende Definition des Erbvertrags zurück, wonach ein solcher nicht vorliegt, wenn durch die Vereinbarung ein lediglich gegen den Nachlass des Schuldners auszuübendes droit actuel de créance begründet wird. Hiernach stelle der auf das Überleben des Bedachten aufschiebend bedingte Erlass einer Rückzahlungsverpflichtung eine zulässige Vereinbarung auf den Todesfall dar.230 Denn der Darlehensnehmer hat bereits ein gesichertes Recht zu Lebzeiten erworben und der Darlehensgeber seinerseits die Berechtigung verloren, über den Rückforderungsanspruch zu disponieren, d.h. er kann dessen Erlöschen bei Bedingungseintritt nicht mehr verhindern.231 Letztlich wurde damit die im Kontext der betagten Rechtsgeschäfte auf den Todesfall entwickelte Abgrenzung auf eine weitere Fallgruppe, nämlich der auf den Todesfall aufschiebend bedingten Rechtsgeschäfte übertragen. Es scheint, als gäbe es nunmehr eine einheitliche und deutlich über den bisherigen Anwendungsbereich hinausgehende Abgrenzung der zulässigen Rechtsgeschäfte auf den Todesfall von denjenigen über einen künftigen Nachlass.232 In seiner neuesten Entscheidung zu einem zinslosen Darlehen hat der Gerichtshof die durch das Überleben des Begünstigten aufschiebend bedingte Vereinbarung in Anlehnung an die betagten Rechtsgeschäfte sogar ausdrücklich als promesse post mortem bezeichnet233 und scheint den Begriff damit – systemwidrig – auch für die Überlebensbedingung benutzen zu wollen.234 Damit hätte sich eine eigene Kategorie, gewissermaßen als Gegenstück zu den verbotenen Verträgen über einen künftigen Nachlass etabliert, zu denen nicht mehr nur die betagten, sondern auch die durch das Überleben des Bedachten bedingten Rechtsgeschäfte zählen. Dass diese Deutung noch mit Unsicherheiten behaftet ist, hängt damit zusammen, dass nur wenige Entscheidungen der Cour de cassation in diesem Bereich bislang dauerhaft Bestand gehabt haben und nahezu jedes Urteil neue Fragen aufgeworfen hat. Doch auch wenn die nunmehr entwickelte Dogmatik zum droit actuel de créance noch nicht die Gesamtheit aller denkbaren Verträge auf den Todesfall durchdrungen hat, ist dieser Ansatz überzeugend, weil konsequent durchzuhalten und zugleich von besonderer rechtsvergleichender Bedeutung. 230

Cass. civ., Urt. v. 09.07.2003, Bull. Civ. 2003, I, n°169. Hierzu: Grimaldi, Droit patrimonial, S. 396; Mahinga, JCP N 2004, 1435. 231 Mahinga, JCP N 2004, 1435; Beignier, Dr. fam. 2003, 136, 136; Leroyer, Successions, S. 231. 232 Bouzol, D. 2004, 1848, 1849 f. 233 Cass. civ., Urt. v. 09.07.2014, n°13-10.710. 234 S., AJ Fam 2003, 354.

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

§ 2 Schenkung von Todes wegen Auch das deutsche Recht muss sich zwangsläufig mit Rechtsgeschäften beschäftigen, die, ohne Erbvertrag zu sein, die Zuwendung des Nachlasses bezwecken und Ergebnisse bewirken, die mit einer Verfügung von Todes wegen vergleichbar sind. Im Schenkungsrecht sucht man indes einen Grundsatz wie donner et retenir ne vaut, der eine Schenkung des Nachlasses verhindern könnte, vergeblich. Schon vor dem Inkrafttreten des BGB hatte sich die Auffassung durchgesetzt, dass ein solches Rechtsgeschäft als Vertrag über die Beerbung bzw. als Vermächtnisvertrag zu verstehen sei.235 Die mit der Schenkung von Todes wegen befasste Vorschrift des § 2301 BGB steht folglich im Abschnitt über den Erbvertrag und sieht auch keine Nichtigkeit, sondern die gesetzliche Umdeutung des Rechtsgeschäfts in einen solchen vor. Der Gesetzgeber erkannte speziell mit Blick auf den Code civil hierfür auch ein besonderes Bedürfnis, da der Code civil die Schenkung von Todes wegen in den Art. 1082, 1084, 1096 Cc als ein besonderes Rechtsinstitut anerkenne.236 Dabei darf aber nicht der unterschiedliche Ausgangspunkt übersehen werden. Schon die Ordonnance von 1731 und später auch der Code civil mit Art. 893 Cc verfolgten das Ziel, Mischformen zu verhindern und unentgeltliche Zuwendungen auf die Form des Vermächtnisses und der lebzeitigen Schenkung zu reduzieren.237 Dass eine donation de biens à venir dennoch ausnahmsweise ermöglicht wurde, sollte das Fehlen erbrechtlicher Bindungsmöglichkeiten kompensieren. Die donation de biens à venir entspricht in ihren Wirkungen dem Erb- bzw. Vermächtnisvertrag, der im deutschen Recht an ihre Stelle getreten ist. Im BGB zusätzlich noch die Schenkung des Nachlasses anzuerkennen, wollte man vermeiden und entschied, die Schenkung des künftigen Nachlasses, von Todes wegen, mortis causa oder wie auch immer man das Rechtsgeschäft sonst bezeichnen mag, „durch Nichtaufnahme desselben zu beseitigen“238. Die Ablehnung dieser Rechtsfigur ist daher in erster Linie eine Fortsetzung der Lehre vom Erbvertrag aus dem 19. Jahrhundert.239 Die vom BGB vorgesehenen Formen der testamentarischen und vertraglichen Verfügung von Todes wegen sowie die Vorschriften über Schenkungen wurden für genügend erachtet. Für ein weiteres Institut fehle das Bedürfnis, da bereits jeder Intention Raum gelassen sei.240 Infolge seiner unbeschränkten Zulassung sah man 235

Vgl. schon oben, S. 78 ff. Mugdan, V, S. 185. 237 Vgl. oben, S. 161. 238 Mugdan, V, S. 185 f. Vgl. auch Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 537; MK/Musielak, § 2301 Rn.2; Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rn. 3; Hammerstein, Schenkung, S. 7, 12; Muscheler, Erbrecht, S. 1426; Harder, Zuwendungen, S. 93. 239 Vgl. oben, S. 78 ff. 240 Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 537; Mugdan, V, S. 185 f. 236

§ 2 Schenkung von Todes wegen

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insbesondere den Vermächtnisvertrag in der Lage, die Schenkung von Todes wegen in sich aufzunehmen.241 Auch wenn die Vorschrift des § 2301 BGB ihr Anliegen „maskiert“ und von einem Schenkungsversprechen spricht, welches unter der Bedingung erteilt wird, dass der Beschenkte den Schenker überlebt, bleibt es doch das Ziel der Vorschrift, eine schenkweise Zuwendung zu verhindern, deren Gegenstand nicht wie beim Erbvertrag die Beerbung, aber letztlich doch der Nachlass ist.242 Mit einer Schenkung des Nachlasses will der Schenker in Wahrheit erbrechtlich tätig werden, weshalb seiner Zuwendung – wie jeder erbrechtlichen Verfügung – die Vorstellung immanent ist, dass er vor dem Beschenkten sterben wird. Ferner ist auch ausgeschlossen, dass sie bereits zu Lebzeiten vollzogen wird, weil der Nachlass als Schenkungsgegenstand erst mit dem Erbfall zur Entstehung gelangt. Folglich bleibt der Schenker bis zu seinem Tod auch zu lebzeitigen Verfügungen über das gegenwärtige Vermögen berechtigt und kann dem Beschenkten nicht mehr als eine Erwerbsaussicht einräumen. Deshalb finden auf die Schenkung von Todes wegen die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen Anwendung. Weil das französische Recht auf das Institut der donation de biens à venir angewiesen ist, um erbrechtliche Bindung überhaupt zu ermöglichen, werden in diesem Zusammenhang zahlreiche Konflikte aus unterschiedlichsten Bereichen des Zivilrechts ausgetragen. Dem deutschen Recht geht es nach der Zulassung des Erbvertrages scheinbar nur noch um die Abwicklung eines „notwendigen Übels“. Dabei sind die mit der Schenkung des Nachlasses verbundenen Streitfragen entgegen der Annahme des Gesetzgebers mit § 2301 BGB jedoch nicht gelöst worden. Sie liegen, wie im französischen Recht, überhaupt nicht in der Rechtsnatur und letztlich auch nicht in der Rechtsfolge, die man an eine Schenkung von Todes wegen knüpft. Fraglich ist in erster Linie, unter welchen Voraussetzungen von einer solchen Schenkung auszugehen ist, denn der Nachlass wird nur selten ausdrücklich zum Gegenstand des Rechtsgeschäfts erklärt. „Von Todes wegen“ wird – das hatten schon die Römer erkannt243 – letztlich immer schon dann geschenkt, wenn die Schenkung in Ansehung des nahenden Todes oder im weitesten Sinne auch der Sterblichkeit überhaupt vorgenommen wird. Der deutsche Gesetzgeber mag Schenkung und Erbvertrag verschiedenen „Büchern“ des BGB zugewiesen haben, hat damit aber – zumindest was den vorliegenden Zusammenhang betrifft – keinen praktischen Vorteil erzielt. Während in Frankreich ein Grundsatz wie donner et retenir ne vaut herangezogen werden kann, gibt es im Schenkungsrecht des BGB nunmehr keine Vorschrift, die eine Grenzziehung erlaubt. Die notwendige Abgrenzung über241

Mugdan, V, S. 165; Strohal, Erbrecht, S. 378; Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 489. Vgl. Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 491. 243 Vgl. oben, S. 9. 242

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

nimmt allein § 2301 BGB, der anders als das französische Recht gewisse Vorgaben enthält, sodass die Konturierung der Schenkung von Todes wegen immerhin nicht vollständig Wissenschaft und Rechtsprechung überlassen ist. A. Anwendungsbereich Um zu bestimmen, ob eine Schenkung des Nachlasses vorliegt, betrachtet das französische Recht die Rechtsfolgen der Vereinbarung und untersucht insbesondere, ob durch die Schenkung dem Verfügenden schon zu Lebzeiten ein endgültiges Opfer auferlegt und – damit korrespondierend – dem Bedachten eine gesicherte Rechtsposition verschafft wird. Demgegenüber hat der deutsche Gesetzgeber die Schenkung von Todes wegen in § 2301 I 1 BGB genauer bezeichnet. Scheinbar soll nicht erst die Rechtsfolge des Geschäfts, sondern unmittelbar dessen Ausgestaltung als Schenkungsversprechen unter Überlebensbedingung über die Zuordnung zum Erbrecht entscheiden. Nur wenn eine solche Bedingung besteht, ist zusätzlich danach zu fragen, ob das Versprechen durch Leistung des zugewendeten Gegenstands vollzogen wurde (§ 2301 II BGB). Dass diese „Vorentscheidung“ des Gesetzgebers Kritik und Analogiebemühungen hervorgerufen hat, ist kaum verwunderlich. Während in Frankreich die Versuche eher dahin gehen, gewisse Rechtsgeschäfte aus den Verboten des ordre public „herauszuargumentieren“, wird im Rahmen des § 2301 I BGB regelmäßig diskutiert, ob die Vorschrift über ihren engen Wortlaut hinaus verstanden und damit der Anwendungsbereich des Erbrechts ausgedehnt werden kann. I. Schenkungsversprechen Dies beginnt bereits mit dem Begriff des Schenkungsversprechens, das als Minus zum perfekten Schenkungsvertrag erscheint. Während die Schenkung in Frankreich nur zu Lebzeiten des Schenkers angenommen werden kann und auch erst dann für den Schenker verbindlich wird, ist im deutschen Recht umstritten, ob auch eine noch nicht angenommene Erklärung des Schenkers, also das Schenkungsangebot unter der Bedingung, dass der Schenker vom Beschenkten überlebt wird, § 2301 I 1 BGB unterfällt.244 Verbunden ist die Entscheidung ferner mit der Frage, ob § 2301 I BGB mit den anzuwendenden Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen ausschließlich die Vorschriften des Erbvertrages oder auch die für Testamente meint.245 244 So z.B. Brox/Walker, Erbrecht, S. 437; BeckOK/Litzenburger, § 2301 Rn. 3. Erforderlich ist dann nur eine wirkliche Offerte, d.h. eine zur Annahme bestimmte Willenserklärung, MK/Musielak, § 2301 Rn. 5 f.; Reischl, Schenkung von Todes wegen, S. 26 ff., 44. Der Gesetzgeber hat die Streitfrage im entscheidenden Punkt offengelassen vgl. Mugdan, V, S. 186. 245 Dazu nochmals unten, S. 206 f.

§ 2 Schenkung von Todes wegen

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Gegen Letzteres spricht, dass ein Schenkungsversprechen nur dann „erteilt“ ist und auch nur dann nach § 2301 II BGB vollzogen werden kann, wenn tatsächlich ein Schenkungsvertrag zustandegekommen ist.246 Andererseits ist nicht recht einzusehen, weshalb eine Schenkungsofferte, die erst nach dem Tod des Schenkers angenommen wird (§§ 130 II, 153, 151 BGB), allein deshalb als Rechtsgeschäft unter Lebenden gelten soll.247 Außerdem muss nach dem Sinn und Zweck des § 2301 I BGB vermieden werden, dass eine bindende (§ 130 I 1 BGB), aber nicht angenommene Schenkungsofferte unter Überlebensbedingung für den Erblasser schon zu dessen Lebzeiten einschränkende Wirkung entfaltet (§§ 280 I, 311 II, 241 II BGB)248. Die nicht angenommene Offerte wird man aber regelmäßig auch ohne Anwendung des § 2301 I BGB als letztwillige Verfügung behandeln können, etwa wenn der Schenker den Bedachten „auf alle Fälle“, d.h. zumindest auch durch erbrechtliche Verfügung bedenken wollte.249 Dagegen hat sich der Gesetzgeber in aller Deutlichkeit dafür entschieden, den Anwendungsbereich des § 2301 BGB auf den Vertragstyp der Schenkung zu beschränken. Hierin besteht ein gewichtiger Unterschied zum französischen Recht, wonach das Kriterium der irrévocabilité spéciale letztlich über den Bereich der Schenkung hinaus zur Identifizierung verbotener Erbverträge, also auch entgeltlicher Verträge über einen künftigen Nachlass, verwendet werden kann. Obgleich das deutsche Recht den „entgeltlichen“ Erbvertrag, also die Verknüpfung einer Verfügung von Todes wegen mit einer Gegenleistung kennt (§ 2275 BGB), sah der Gesetzgeber keine inhaltliche Berührung des Erbrechts mit entgeltlichen oder anderen unentgeltlichen Rechtsgeschäften. Eine andere Bewertung hat eine Zeit lang und freilich außerhalb des Anwendungsbereichs des § 2301 I BGB nur der Bundesgerichtshof im Rahmen seiner Aushöhlungsrechtsprechung zugrunde gelegt.250 Heute ist man wiederum uneingeschränkt der Auffassung, dass entgeltliche Rechtsgeschäfte auf den Todesfall nicht mit den typischerweise unentgeltlichen erbrechtlichen Verfügungen konkurrieren.251 Auch eine Ausweitung des 246

Kipp/Coing, Erbrecht, S. 446; Lübtow, Erbrecht II, S. 1224; Erman/Kappler/ Kappler, § 2301 Rn. 3; Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rn. 3, 5, 9; Muscheler, Erbrecht, S. 1429. 247 So aber Muscheler, Erbrecht, S. 1429 f. 248 Vgl. Staudinger/Bork, § 145 Rn. 36. 249 Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rn. 9; Reimann, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2301 Rn. 7; Lübtow, Erbrecht II, S. 1225 f. Vgl. auch HkBGB/Hoeren, § 2301 Rn. 13; Zimmer, in: Frieser, Fachanwaltskommentar Erbrecht, § 2301 Rn. 4. 250 Vgl. oben, S. 105 ff. 251 Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 188; Lübtow, Erbrecht II, S. 1230 f.; Frank/Helms, Erbrecht, § 14 Rn. 2; Langen, Anwendungsbereich, S. 108; Harder, Zuwendungen, S. 47; Nieder, BWNotZ 1996, 129.

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3. Kapitel: Rechtsgeschäfte auf den Todesfall

§ 2301 I BGB auf weitere unentgeltliche Geschäfte wie etwa die Leihe erscheint wenig sinnvoll, da sie von vornherein nicht auf einen Eigentumsübergang gerichtet sind.252 II. Aufschiebende Überlebensbedingung Ferner muss das Schenkungsversprechen gemäß § 2301 I 1 BGB unter der Bedingung erteilt sein, dass der Beschenkte den Schenker überlebt. Ausdrücklich angesprochen ist folglich nur der Fall, dass eine Schenkung unter einer aufschiebenden (§ 158 I BGB) Überlebensbedingung erfolgt253, weshalb schon tatbestandlich eine Vielzahl von vermeintlich ähnlichen Gestaltungen aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift herausgenommen sind. Andererseits darf nicht der voreilige Schluss gezogen werden, ein Unterschied zum Code civil bestehe dahingehend, dass eine Schenkung unter Überlebensbedingung zwangsläufig als erbrechtlicher Vertrag behandelt werde. Das deutsche Recht folgt insoweit dem Trennungsprinzip, meint an dieser Stelle also nur die Schenkung im schuldrechtlichen Sinn. Weil die endgültige Entscheidung über die Einordnung dem § 2301 II BGB und damit einer Art Gesamtbetrachtung von schuldrechtlichem und dinglichem Rechtsgeschäft vorbehalten bleibt, ist die Vorgabe der Überlebensbedingung vielmehr als Indiz oder umgekehrt auch als Einschränkung dahingehend zu verstehen, dass Schenkungen ohne aufschiebende Überlebensbedingung jedenfalls keine Schenkungen von Todes wegen sind. 1. Auflösende Bedingung Der aufschiebenden Bedingung des Überlebens und der auflösenden Bedingung des Vorversterbens des Bedachten ist gemeinsam, dass keine Gewissheit über ihren späteren Eintritt besteht. Deshalb wird das Rechtsgeschäft schließlich erst mit Eintritt – oder definitivem Ausfall – der Bedingung endgültig wirksam.254 Ferner gibt der Schenker in beiden Gestaltungen zu erkennen, dass er nur den Bedachten persönlich, und nicht auch seine Erben, begünstigen will. Hieraus aber den Schluss zu ziehen, dass § 2301 I BGB auch die auflösende Bedingung des Vorversterbens des Beschenkten erfasst255, misst dem Umstand, dass bei der auflösenden Bedingung die Wirkungen des Rechtsge-

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So aber Langen, Anwendungsbereich, S. 99; Windel, Modi, S. 408 ff. Der Annahme einer zusätzlichen Befristung auf den Tod des Schenkers bedarf es nur, wenn man auch den Fall der auflösenden Bedingung einbezieht (dazu sogleich). Der Wirkungsaufschub bis zum Erbfall tritt schon nach § 158 I BGB ein, Windel, Modi, S. 346. 254 Vgl. Langen, Anwendungsbereich, S. 121 f. 255 Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rn. 10b; Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 189 f.; Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 384. 253

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schäfts bereits unmittelbar eintreten, nicht genug Bedeutung bei.256 § 2301 I BGB meint eine Entstehensbedingung, also den Fall, dass Rechte erst mit dem Tod des Schenkers entstehen, was bei einer auflösenden Bedingung weder gewollt noch deren Rechtsfolge ist.257 Die auflösende Bedingung erspart dem Erblasser nicht den Vollzug der Schenkung. Er muss sich der Sache begeben, sodass der endgültige Erwerb schon antizipiert wird. Im Gegensatz zum Code civil kennt das BGB auch keine Rückwirkung des Bedingungseintritts. Über die – nur schuldrechtlich wirkende – Rückbeziehungsvereinbarung nach § 159 BGB kann eine entsprechende Fiktion daher nicht gelingen.258 Erst wenn man zusätzlich die Befristung auf den Tod des Leistenden verlangt259, entgeht man dem Einwand, dass im Falle einer auflösend bedingten Schenkung ein lebzeitiges Rechtsgeschäft vorliegt. Tritt eine solche Befristung auf den Tod des Leistenden noch hinzu, dürfte der Schenker aber ohnehin eine aufschiebende Bedingung gemeint haben. Die isolierte Schenkung unter auflösender Bedingung unterscheidet sich jedenfalls ganz wesentlich von einer Verfügung über den Nachlass, und es besteht deshalb auch kein Anlass, über den Wortlaut des § 2301 I BGB hinwegzugehen.260 2. Betagt oder befristet Des Weiteren fallen auch auf den Todesfall betagte oder befristete Schenkungen nicht unter den Wortlaut der Vorschrift. Bei diesen wird auf ein sicheres künftiges Ereignis abgestellt, sodass schon deshalb keine Überlebensbedingung vorliegt. Der Unterschied zwischen betagter und befristeter Schenkung besteht darin, dass bei der befristeten Verbindlichkeit der Zeitpunkt ihrer Entstehung, nicht, wie bei der betagten, der Zeitpunkt ihrer Fälligkeit, verschoben wurde. Werden sie vorzeitig erfüllt, stellt nur die betagte Schenkung einen hinreichenden Behaltensgrund dar (§ 813 II Hs. 1 BGB).261 Mit der Schenkung unter Überlebensbedingung haben diese Gestaltungen indes gemeinsam, dass 256

Lindemeier, NotBZ 2002, 167; MK/Musielak, § 2301 Rn. 9; Langen, Anwendungsbereich, S. 121 ff. Vgl. auch Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 59, wonach die resolutiv bedingte Schenkung eine unter Lebenden ist. 257 Muscheler, Erbrecht, S. 1432; Boehmer, ZAkDR 1939, 610. 258 Vgl. Muscheler, Erbrecht, S. 1432. 259 Vgl. Brox/Walker, Erbrecht, S. 428 f.; Frank/Helms, Erbrecht, § 14 Rn. 5; Langen, Anwendungsbereich, S. 50; BeckOK/Litzenburger, § 2301 Rn. 4; Olzen/Looschelders, Erbrecht, Rn. 1196. 260 Reischl, Schenkung von Todes wegen, S. 94 ff.; Langen, Anwendungsbereich, S. 119 ff.; Lindemeier, NotBZ 2002, 167, 168; Erman/Kappler/Kappler, § 2301 Rn. 4; MK/Musielak, § 2301 Rn. 9. 261 Der Schutz der §§ 163, 160 f. BGB gilt nur für die befristete Schenkung, Staudinger/Bork, § 163 Rn. 2. Zur betagten Schenkung vgl. schon oben, S. 169 f. Rn. 65.

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sie erst mit dem Tod des Erblassers vollzogen werden müssen. Die Erfüllung der Verpflichtungen trifft zwangsläufig die Erben des Schenkers und etwaige Auswirkungen zu Lebzeiten sind – wie bei der aufschiebenden Bedingung – allenfalls schuldrechtlicher Natur. Es stellt sich daher die Frage, ob nicht die Bedeutung der Überlebensbedingung vom BGB überschätzt wird und ob die dadurch bewirkte Einschränkung tatsächlich sinnvoll und vom Gesetzgeber überhaupt gewollt war. Es heißt mitunter, das Gesetz habe in „übergenauer juristischer Einkleidung“ ein untaugliches Abgrenzungskriterium gewählt.262 Diese Überlegung erscheint auf den ersten Blick auch deshalb naheliegend, weil – wie oben ausgeführt – mit § 2301 BGB die Schenkung des Nachlasses verhindert werden sollte, dies aber, wohl um sie „durch Nichtaufnahme zu beseitigen“, an keiner Stelle klar zum Ausdruck gebracht wurde. a) Ausweitungsversuche Vor diesem Hintergrund sind die Versuche zu sehen, über eine analoge Anwendung des § 2301 I BGB263 oder eine Negierung seines beschränkenden Charakters die betagte oder zumindest befristete264 Schenkung in den Anwendungsbereich der Vorschrift einzubeziehen. Die Überlebensbedingung sei eine für erbrechtliche Verfügungen geltende Selbstverständlichkeit, sodass – unabhängig vom Vorliegen einer echten Rechtsbedingung – in § 2301 I BGB alle Geschäfte einbezogen werden könnten, deren vermögensrechtlichen Folgen nach dem Parteiwillen erst nach Ableben des Schenkers eintreten.265 Gerechtfertigt wird dies mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift, der – soweit dürfte Einigkeit bestehen – über den einer bloßen Formvorschrift hinausgeht. Teilweise wird er vor allem darin gesehen, dass Pflichtteilsberechtigte und andere Nachlassgläubiger geschützt werden.266 Die Beobachtung beruht insbesondere auf dem Umstand, dass Schenkungen unter Lebenden im Pflichtteilsrecht nur über die zusätzliche Bestimmung des § 2325 BGB einbezogen werden267, während letztwillige Verfügungen bei der Berechnung des 262

Leipold, JZ 1987, 361, 364; Windel, Modi, S. 345. Für eine Analogie: Olzen, JR 1987, 371, 373. 264 Windel, Modi, S. 346; Leipold, JZ 1987, 361, 364. Vgl. de lege ferenda auch Rauscher, Reformfragen, S. 269, da sich der Erblasser mit einer Befristung keinem klagbaren Anspruch aussetze und nur seinen Nachlass belaste. 265 Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 228 ff., 238, 246. Die endgültige Abgrenzung sei dann nach § 2301 II BGB zu treffen, Olzen, Jura 1987, 16, 24 f., 116; Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 242. Zu dieser Besonderheit des erbrechtlichen Erwerbs vgl. schon oben, S. 182. 266 Olzen, Jura 1987, 16, 21 f. Vgl. auch MK/Musielak, § 2301 Rn. 1; Kipp/Coing, Erbrecht, S. 444 f.; Leipold, JZ 1987, 361, 363. 267 Für den Beginn der 10-Jahresfrist des § 2325 III BGB kommt es auf eine „Leistung“ an, die nicht derjenigen des § 2301 II BGB enspricht, BGH, Urt. v. 17.09.1986, BGHZ 98, 263

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Pflichtteils von vornherein unberücksichtigt bleiben (§ 2311 BGB).268 Ähnliches ergibt sich für die Nachlassgläubiger daraus, dass gegen Schenkungen unter Lebenden nur im Wege zeitlich begrenzter Anfechtung nach §§ 3 f. AnfG oder §§ 129 ff., 134 InsO vorgegangen werden kann.269 Tatsächlich ergibt sich aus diesem Vergleich jedoch allenfalls die neutrale Feststellung, dass das Gesetz die aus lebzeitigen Rechtsgeschäften Begünstigten gegenüber den Gläubigern des Nachlasses bevorzugt.270 Mittelbare Auswirkungen einer Norm erklären nicht zwingend ihre Aufgabe. Auf den Schutz der Pflichtteilsberechtigten und sonstigen Nachlassgläubiger abzustellen, erinnert unvermittelt an die überholte Begründung der Maxime donner et retenir ne vaut, nach der das Noterbenrecht des Ancien droit auch gegenüber Schenkungen verteidigt werden sollte. Heute aber bedeutet es eine Überbewertung des Rechts der Angehörigen auf das Vermögen des Erblassers. Ihre durch das Pflichtteilsrecht ausreichend geschützten Interessen erfordern es nicht, alle Zuwendungen von Todes wegen allgemein dem Erbrecht zu unterstellen.271 Es erscheint daher bedenklich, wenn der erbrechtliche Schutz der Pflichtteilsberechtigten und sonstigen Nachlassgläubiger mit der Vorfrage verbunden wird, ob das Erbrecht überhaupt Anwendung findet. Die Zuordnung der Schenkung von Todes wegen zum Erbrecht wirkt sich in vielerlei Hinsicht aus, wird aber nicht aus einem einzelnen, speziellen Grund getroffen.272 b) Dogmatische Unterschiede Die Nichteinbeziehung von befristeter und erst recht der betagten Schenkung beruht vielmehr auf logischen dogmatischen Erwägungen, die der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 2301 I BGB implizit angestellt hat. Es lässt sich zeigen, dass sich diese Gestaltungen ganz wesentlich von einer aufschiebenden Überlebensbedingung unterscheiden. Für die betagte Schenkung ergibt sich dies aus der bereits im Rahmen der auflösenden Bedingung angesprochenen Unterscheidung: Durch eine betagte Vereinbarung entstehen die Rechte des Beschenkten auf den Gegenstand unmittelbar mit Abschluss des Rechtsgeschäfts. Der Anspruch ist schon exis226, 229 f. Bei aufschiebend bedingten Verfügungen beginnt sie jedenfalls erst mit dem Tod des Erblassers, Staudinger/Olshausen, § 2325 Rn. 55. Vgl. auch Wieacker, in: Nipperdey, FS Lehmann, S. 271, 275; Däubler, ZRP 1975, 136, 145. 268 MK/Lange, § 2311 Rn. 13; Lange, Erbrecht, § 18 Rn. 180. 269 Brox/Walker, Erbrecht, S. 436; Olzen/Looschelders, Erbrecht, Rn. 1189 ff.; Däubler, ZRP 1975, 136, 145. 270 Kipp/Coing, Erbrecht, S. 445; Lübtow, Erbrecht II, S. 1223; Langen, Anwendungsbereich, S. 321; Nieder, BWNotZ 1996, 129, 135. 271 Lindemeier, NotBZ 2002, 167, 171; Nieder, BWNotZ 1996, 129, 135. 272 Vgl. auch Reischl, Schenkung von Todes wegen, S. 16 ff.; Kegel, Schenkung, S. 29; Wieacker, in: Nipperdey, FS Lehmann, S. 271, 273.

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tent und stellt einen wirksamen Behaltensgrund dar (§ 813 II BGB).273 Mittelbar gelten damit die gleichen rechtsfolgenorientierten Erwägungen wie im französischen Recht, das die betagte Schenkung post mortem von derjenigen auf den Todesfall schon immer unterschieden hat und das, obwohl die Abgrenzung für das Pflichtteilsrecht überhaupt nicht von Bedeutung ist. In beiden Rechtsordnungen wurde gegen die wirtschaftliche Betrachtungsweise entschieden, nach der allein die Erben des Schenkers als Belastete erscheinen.274 Dazu steht auch nicht im Widerspruch, dass in § 2301 I 2 BGB ein selbständiges Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis (§§ 780, 781 BGB) dem Schenkungsversprechen ausdrücklich gleichgestellt wird. Wenn das französische Recht eine reconnaissance de dette post mortem für zulässig hält, beruht dies darauf, dass einzig die Fälligkeit der Verpflichtung hinausgeschoben wurde, das Anerkenntnis selbst aber bereits wirksam entstanden ist. Ebenso verlangt aber auch § 2301 I 2 BGB, dass das Anerkenntnis selbst unter Überlebensbedingung erteilt ist, weil sich andernfalls dahinter kein vergleichbares Versprechen verbergen kann.275 Wenn nicht das Entstehen des Anspruchs, sondern nur die Durchsetzbarkeit auf den Tod des Erblassers hinausgeschoben ist, fehlt die Übereinstimmung mit einer Verfügung von Todes wegen. Weil sicher ist, dass sich das Recht aus der Schenkung irgendwann realisiert, ist es kein droit éventuel und – mangels Überlebensbedingung – auch auf die Erben des Beschenkten vererbbar.276 Diese Eigenschaften hat die betagte Schenkung mit der ebenfalls unbedingten, aber auf den Todesfall befristeten Schenkung gemeinsam. Bei dieser ist die Entstehung des Anspruchs und nicht nur die Fälligkeit verschoben277, sodass sie für eine analoge Anwendung des § 2301 I BGB besonders geeignet scheint. Andererseits steht, wie schon bei der betagten Schenkung, der künftige Erwerb sicher fest. Der Zeitpunkt des Erbfalls entscheidet nur noch über die Person des Erwerbers, also darüber, ob der Vertragspartner selbst oder dessen Erben beschenkt werden.278 Aus diesem Grund teilt auch eine Befris273 Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 26 Rn. 8; Reimann, in: Reimann/Bengel/ Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2301 Rn. 23; Erman/Armbrüster, § 163 Rn. 4; Reischl, Schenkung von Todes wegen, S. 48 Fn. 120; Windel, Modi, S. 346. 274 Vgl. MK/Musielak, § 2301 Rn. 11. 275 Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rn. 7; Heuschmid, Erbschaft, S. 143 Fn. 1. Vgl. auch Strohal, Erbrecht, S. 379 Fn. 71; Lübtow, Erbrecht II, S. 1224 Fn. 16; Meyer, Erbrecht, S. 470. 276 Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 26 Rn. 8; Lübtow, Erbrecht II, S. 1227; Reymond, Contrat héréditaire, S. 45 Fn. 2. 277 Reischl, Schenkung von Todes wegen, S. 52; Erman/Armbrüster, § 163 Rn. 4. 278 Langen, Anwendungsbereich, S. 130; Schmidt-Kessel, in: Bundesnotarkammer, FS Schippel, S. 317, 319; Harder, Zuwendungen, S. 25.

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tung das Wesen der erbrechtlichen Zuwendung als bloßes „Hoffnungsrecht“ nicht, weil es im Erbrecht nicht gestattet ist, dass das Recht aus dem Vertrag auf die Erben des Bedachten übergeht.279 Dies lässt sich auch nicht deswegen bezweifeln, weil eine erbrechtliche Verfügung unter Einsetzung von Ersatzerben denkbar ist.280 Sind die Erben – zumindest vermutungsweise (§§ 2096, 2069, 2102 BGB) – substituiert, leiten sie ihr Recht aus dem Geschäft selbst ab, treten also nicht als Rechtsnachfolger des Erblassers auf, sondern aus eigenem Recht in die vertragliche Rechtsposition ein. Zudem setzt sich die erbrechtsimmanente Überlebensbedingung schlicht in zweiter Generation fort.281 Folglich darf auch die befristete Schenkung nicht in die Regelung des § 2301 I BGB einbezogen werden. Sie ist eine Schenkung unter Lebenden, für die der Tod des Schenkers das auslösende Ereignis, aber keine prinzipielle Zäsur bedeutet.282 Dass diese Differenzierungen dem § 2301 BGB zugrunde liegen, zeigen die Überlegungen zum ersten Entwurf, wonach zu den Schenkungen unter Lebenden jene gehören sollten, bei denen das Zugewendete selbst oder das Recht darauf vom Beschenkten sofort fest erworben und wie andere erworbene Rechte vererblich ist. In diesem Fall sollte es gerade unschädlich sein, wenn die Schenkung mit dem Tod des Schenkers erst den Anfang nimmt oder ihr Ende findet.283 Mit diesen Überlegungen hat von Schmitt die heutige Ausgestaltung des § 2301 I BGB vorweggenommen. Die Voraussetzung der aufschiebenden Überlebensbedingung ist das logische Ergebnis einer dogmatischen Unterscheidung, die ebenso auch im französischen Recht anzutreffen ist. Der Blick auf die Rechtsfolgen, also das unmittelbare Opfer des Schenkers bzw. das gegenwärtige Recht des Beschenkten zur Unterscheidung lebzeitiger Rechtsgeschäfte von solchen mit erbrechtlichem Charakter, ist § 2301 I BGB immanent. Die Vorschrift erleichtert die Rechtsanwendung, ohne in der Sache wirklich etwas zu ändern. Das Anknüpfen an die aufschiebende Überlebensbedingung dient der – vorläufigen – Identifizierung von Rechtsgeschäften, die trotz ihrer formellen Einkleidung als Schenkung in Wahrheit erbrechtlicher Natur sind. Umgekehrt reicht es daher – was freilich die nächste Herausforderung ist – im deutschen Recht aus, festzustellen, dass das Verpflichtungsgeschäft nicht aufschiebend bedingt wurde, um der Umdeutung in eine Verfügung von Todes wegen zu entgehen. Im Ergebnis ist es damit in beiden Rechtsordnungen zulässig, durch befristete bzw. betagte Schenkung ohne Einhaltung erbrechtlicher Voraussetzungen 279

Vgl. Beseler, Erbverträge, S. 305 f. Vgl. aber Frank/Helms, Erbrecht, § 14 Rn. 7. 281 Beseler, Erbverträge, S. 307. Vgl. auch schon oben, S. 556 und S. 124 Fn. 598. 282 BGH, Urt. v. 12.11.1986, BGHZ 99, 97, 100; Nieder, BWNotZ 1996, 129. 283 Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 538. 280

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Ansprüche „am Nachlass vorbei“ zu begründen.284 Mitnichten hat der Gesetzgeber damit eine offene Flanke gelassen285, denn die besonderen Charakteristika der pactes post mortem verbieten es, sie als Mittel zur Umgehung des Gesetzes oder berechtigter Belange anderer Personen zu bewerten.286 B. Rechtsfolgen Fällt die Schenkung wegen der aufschiebenden Überlebensbedingung unter § 2301 I BGB, sollen die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen Anwendung finden. Abweichend vom Willen der Parteien, der auf einen Schenkungsvertrag gerichtet ist, wird das Rechtsgeschäft von Gesetzes wegen in ein erbrechtliches Rechtsgeschäft umgedeutet.287 Die Rechtsfolgen entsprechen der oben dargestellten Überlegung, dass die Schenkung des Nachlasses im Erb- bzw. Vermächtnisvertrag des BGB vollständig aufgegangen ist. Weil dieser, anders als im französischen Recht, mit der Schenkung des Nachlasses konstruktiv nicht länger identisch ist, reicht es nicht aus, das eine oder andere zu definieren. Es bedarf einer zusätzlichen Norm für den Fall, dass die Parteien dieser Entwicklung nicht entsprechen und sich im Rahmen der Vertragsfreiheit für eine Schenkung des Nachlasses entschieden haben. Man sollte deshalb auch nicht davon sprechen, dass der Schenkungsvertrag für nichtig erklärt wird288, denn es geht nicht darum, dem Rechtsgeschäft die Wirkung zu versagen, sondern die Existenz des Instituts selbst in Frage zu stellen. § 2301 I BGB verhindert die Wahl der Schenkung für ein Rechtsgeschäft, das nach der Dogmatik des BGB eine erbrechtliche Verfügung sein soll. Der Parteiwille zur Schenkung hat hinter dieser Grundentscheidung zurückzutreten, wird aber, soweit dort eine Bindung möglich ist, im Erbrecht anerkannt. Hieraus ergibt sich, dass § 2301 I BGB auf die Schenkung von Todes wegen sämtliche Vorschriften und Eigenheiten des Erbvertrages anwenden will, also neben der Formvorschrift des § 2276 BGB auch die – wegen Motivirrtums anfechtbare – erbrechtliche Bindungswirkung des § 2289 BGB sowie die nur mittelbar begrenzte Verfügungsfreiheit zu Lebzeiten nach den §§ 2286 ff. BGB. Soweit es – aufgrund des insoweit offenen Wortlauts der Vorschrift – für möglich gehalten wird, auch die (Form-)Vorschriften für

284

Vgl. Nieder, BWNotZ 1996, 129, 134; BGH, Urt. v. 01.06.1983, NJW 1984, 46, 47; Harder, in: Gerkens/Peter/Trenk-Hinterberger u.a., FS Sturm, S. 1029, 1031. 285 So Windel, Modi, S. 333. 286 Vgl. BGH, Beschl. v. 12.11.1952, BGHZ 8, 23, 31 f. 287 Ob die Voraussetzungen des § 140 BGB erfüllt sind, ist unerheblich, Mugdan, V, S. 186; Lübtow, Erbrecht II, S. 1224; Harder, Zuwendungen, S. 100; Muscheler, Erbrecht, S. 1436; Brox/Walker, Erbrecht, S. 437; Staudinger/Roth, § 140 Rn. 4 f. 288 Vgl. Muscheler, Erbrecht, S. 1436. A.A.: Kroppenberg, Privatautonomie, S. 321.

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Testamente anzuwenden289, steht dies mit der geschilderten Entwicklung und der vom Erblasser beabsichtigten Bindungswirkung nicht in Einklang.290 Ein mit Bindungswillen abgegebenes Schenkungsversprechen als widerrufliches Testament aufrechtzuerhalten, dürfte daher nur unter den Voraussetzungen des § 140 BGB möglich sein.291 Die gesetzliche Umdeutung des Rechtsgeschäfts ist für die Parteien letztlich unerheblich, soweit sie tatsächlich eine bindende Zuwendung des Nachlasses bezweckt und sich nur im Rechtsgeschäft „vergriffen“ haben. Anders als im französischen Recht droht mit der Qualifikation als donation de biens à venir auch nicht die Nichtigkeit der Abrede, sondern es passen die Vorschriften des Erbvertrages, weil der Nachlass zu Lebzeiten des Erblassers noch keine Gestalt angenommen hat und schuldrechtliche Wirkungen des Vertragsschlusses deshalb nicht angezeigt sind. Eine Regelung dahingehend, ob ein Erbeinsetzungs- oder ein Vermächtnisvertrag anzunehmen ist, hielt der Gesetzgeber für entbehrlich.292 Man wird deshalb vernünftigerweise und mit dem ersten Entwurf293 die Vorschrift des § 2087 I BGB anwenden können und jedenfalls dann für einen Erbeinsetzungsvertrag entscheiden müssen, wenn die Schenkung auf das (künftige) Vermögen als Ganzes gerichtet ist.294 Anders verhält es sich aber dann, wenn die Vereinbarung tatsächlich das gegenwärtige Vermögen des Erblassers betreffen sollte, also das Anliegen der Parteien darin bestanden hat, bereits einen bedingten schuldrechtlichen Anspruch des Beschenkten auf den Schenkungsgegenstand zu begründen. Die aufschiebende Bedingung lebzeitiger Schuldverhältnisse führt im Fall schuldhafter Zerstörung oder Veräußerung der verschenkten Sache bei Bedingungseintritt zu einem Schadensersatzanspruch gegen den Schenker, den im Fall der Überlebensbedingung dessen Erben zu erfüllen hätten.295 Der Berechtigte kann vom Schenker selbst bereits das Unterlassen entsprechender Handlungen verlangen und die Durchsetzung dieser Verpflichtung durch

289 Vgl. Hk-BGB/Hoeren, § 2301 Rn. 22; MK/Musielak, § 2301 Rn. 13; Reischl, Schenkung von Todes wegen, S. 152 ff.; Harder, Zuwendungen, S. 106 ff., 111. 290 Erman/Kappler/Kappler, § 2301 Rn. 5; Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rn. 3; Muscheler, Erbrecht, S. 1438; Zimmer, in: Frieser, Fachanwaltskommentar Erbrecht, § 2301 Rn. 12; Kipp/Coing, Erbrecht, S. 449; Langen, Anwendungsbereich, S. 156, 201 ff. 291 Zum Schenkungsversprechen unter Widerrufsvorbehalt vgl. noch unten, S. 217 f. 292 Mugdan, V, S. 186. 293 Der erste Entwurf zu § 2301 BGB enthielt einen dem heutigen § 2087 I BGB verwandten Absatz, nachdem die Schenkung des beim Tode vorhandenen Vermögens als Erbeinsetzung angesehen werden sollte, Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 41, 542. 294 Meyer, Erbrecht, S. 470; Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 191. A.A. Brox/Walker, Erbrecht, S. 437; Langen, Anwendungsbereich, S. 178 ff.; Muscheler, Erbrecht, S. 1439. 295 Meier, RabelsZ 76 (2012), 732, 734; Harder, Zuwendungen, S. 97; Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 26 Rn. 3.

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Vormerkung, Arrest oder einstweilige Verfügung sichern (§ 883 I 2 BGB, §§ 916 II, 935 ff. ZPO).296 Dass derartige Rechtsfolgen auch bei einer Schenkung unter Überlebensbedingung gerechtfertigt sein können, hat der Gesetzgeber mit § 2301 I BGB ausdrücklich verneint. Durch die Umdeutung verliert die Bedingung ihre Bedeutung für das Rechtsgeschäft, denn sie ist nicht länger Voraussetzung für das Wirksamwerden der Verpflichtung, sondern bloß für den Erwerb der erbrechtlichen Zuwendung (§§ 1923, 2160 BGB).297 Durch den Wegfall des (bedingten) schuldrechtlichen Anspruchs wird die Schenkung ihrer eigentlichen Wirkung als Rechtsgeschäft unter Lebenden beraubt.298 Zu diesem Zweck übergeht das BGB das Trennungsprinzip, indem es nicht ausreichen lässt, dass schon zu Lebzeiten gewisse schuldrechtliche (Vor-)Wirkungen bestehen. Der „Schenker“ wird selbst dann nur erbrechtlich gebunden, wenn die Parteien tatsächlich eine lebzeitige Bindung gewollt haben. So gesehen stellt sich § 2301 BGB als Einschränkung der Privatautonomie durch den Ausschluss bestimmter Gestaltungsformen dar.299 Die Vorschrift verhindert, wie schon § 2302 BGB, die schuldrechtliche Bindung dort, wo sie den Schuldner als Erblasser betrifft und in der späteren Form eines Schadensersatzanspruchs regelmäßig dessen Erben belastet. Während eine (gesetzliche) Umdeutung in einen Erbvertrag in den Fällen des § 2302 BGB ohne Berücksichtigung der Voraussetzungen des § 140 BGB den durch die Vorschrift bezweckten Schutz der Testierfreiheit ad absurdum führen würde, „wagt“ der Gesetzgeber diesen Schritt für die Schenkung von Todes wegen. Dabei ging er auch nicht davon aus, hierdurch den Willen der Parteien ihrer Wirkung zu berauben, denn sein ausdrückliches Anliegen war, jeder Betätigung der Willensfreiheit Raum zu lassen.300 Der bedingte Anspruch entsteht erst, wenn der Schenker vom Bedachten überlebt wird und setzt den Schenker bis zu seinem Tod keinem Erfüllungszwang aus. Der Beschenkte wird den Gegenstand regelmäßig nur erhalten, 296

Harder, Zuwendungen, S. 97; Muscheler, Erbrecht, S. 1439 f.; Lübtow, Erbrecht II, S. 1231. Siehe auch Langen, Anwendungsbereich, S. 189 ff. 297 Mugdan, V, S. 186; Muscheler, Erbrecht, S. 1431; Lübtow, Erbrecht II, S. 1225. Vgl. ferner schon oben, S. 182. 298 MK/Musielak, § 2301 Rn. 10; Endemann, Erbrecht, S. 659; Harder, Zuwendungen, S. 95. 299 Harder, Zuwendungen, S. 54, 118 f.; Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 54, 118 f.; Nieder, BWNotZ 1996, 129. Bei Endemann, Erbrecht, S. 660, findet sich der interessante Ansatz, dass es zwei Formen der Schenkung unter Überlebensbedingung geben könnte: eine Schenkung unter der „echten Überlebensbedingung“, die eine bedingte schuldrechtliche Verpflichtung hervorbringen kann, und eine Schenkung unter „erbrechtlicher Überlebensbedingung“, die wegen ihres ausschließlichen Bezugs zum Nachlass des Schenkers als einzige § 2301 I BGB unterfällt. Ausdrücklich dagegen: Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 26 Rn. 3 f. 300 Mugdan, V, S. 185.

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wenn dieser sich tatsächlich im Nachlass befindet. Deshalb begreift das BGB – ohne auf die Entstehung gewisser schuldrechtlicher Vorwirkungen im Sinne der §§ 160 ff. BGB Rücksicht zu nehmen – die Schenkung unter Überlebensbedingung als ein auf bloß erbrechtliche Bindung gerichtetes Rechtsgeschäft, das auch nicht länger mit dem Schenkungs- und Schuldrecht verknüpft sein soll. Das Gesetz legt die Rechtsfolgen des Geschäfts selbst fest und substituiert die Schenkung durch den Erbvertrag, weil sie diesem viel besser entspricht. Dieser ist zwar kein obligatorisches Rechtsgeschäft, sondern eine erbrechtliche Verfügung, bewirkt für den „Schenker“ aber keine darüber hinausgehende Einschränkung. Diese besteht nunmehr allein darin, dass er nach § 2289 BGB nicht länger abweichend testieren kann, was jedoch infolge lebzeitiger Schenkung letztlich ebenfalls der Fall gewesen wäre (§ 2169 I, IV BGB). C. Vollzug der Schenkung Da bei einer „Schenkung des Nachlasses“ der dingliche Vollzug zu Lebzeiten des Erblassers denklogisch ausgeschlossen ist, hat es mit ihrer Umdeutung gemäß § 2301 I BGB sein Bewenden. Sie ist nach deutschem Recht in jeder Hinsicht als ein Erb- bzw. Vermächtnisvertrag zu behandeln. Weil aber umgekehrt bei lebzeitigem Vollzug der Schenkung eine „Vergabung des Nachlasses“301 nicht vorliegen kann, ermöglicht § 2301 II BGB für Schenkungen unter Überlebensbedingung aus dem gegenwärtigen Vermögen, unter bestimmten Voraussetzungen, eine Korrektur der rechtlichen Bewertung. Wenn § 2301 II BGB darauf abstellt, dass der Schenker die Schenkung unter Überlebensbedingung durch Leistung des zugewendeten Gegenstands vollzogen hat, so bedeutet dies, dass der Schenker, obwohl er zu Lebzeiten überhaupt keinem wirksamen Anspruch ausgesetzt ist, bereits zur Tat geschritten sein muss. In diesem Fall bringt er praktisch das Gegenteil dessen zum Ausdruck, was der Gesetzgeber hinter einer Schenkung mit Überlebensbedingung vermutet. Mit dem Vollzug zu Lebzeiten entfernt sich das Rechtsgeschäft wieder von einer erbrechtlichen Verfügung, weil es seinen Schwerpunkt von einer Belastung des Nachlasses und der Erben in das gegenwärtige Vermögen des Erblassers verlagert.302 Nach ganz überwiegender Auffassung ist die Leistung im Sinne des § 2301 II BGB nicht nur im Wege einer sofort vollzogenen Handschenkung möglich, sondern auch nachträglich für die zunächst bedingt erklärte Versprechensschenkung.303 Im letztgenannten Fall besteht eine Art Schwebezustand bis 301

Mugdan, V, S. 186. Vgl. Frank/Helms, Erbrecht, § 14 Rn. 10. 303 MK/Musielak, § 2301 Rn. 17; Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rn. 18. Ausführlich: Reinicke, Schenkungen, S. 125 ff.; Windel, Modi, S. 361 f.; Muscheler, Erbrecht, S. 1444 ff. Nach a.A. kann außerhalb der Handschenkung lediglich die – nach § 2301 I BGB wirk302

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zum (Nicht-)Eintritt der Bedingung.304 Vollzieht der Schenker, sofort oder später, die Schenkung, dann gilt sie als eine gewöhnliche bedingte Schenkung.305 Sie entfaltet dann nicht nur lebzeitige Bindung, sondern unterscheidet sich insbesondere hinsichtlich ihrer notwendigen Form, die durch einen Vollzug im Sinne des § 518 II BGB sogar vollständig ersetzt werden kann. Vor diesem Hintergrund erscheint die in § 2301 I BGB genannte Überlebensbedingung nunmehr als bloße Vorfrage des eigentlichen Komplexes, der wie gesehen auch in Frankreich anhand der tatsächlich bewirkten Rechtsfolgen des Rechtsgeschäfts beurteilt wird. Für Schenkungen, die nicht ausdrücklich solche des Nachlasses sind, folgt die in § 2301 BGB normierte Zuordnung erst aus einer Zusammenschau beider Absätze.306 Erst dann zeigt sich die „fragwürdige Grenze“307 zwischen lebzeitigen Schenkungen und Schenkungen von Todes wegen. Fragwürdig ist die Grenze deshalb, weil es um nicht weniger als die Behauptung geht, dass man § 2301 BGB eine abschließende Weichenstellung – im Sinne einer fundamentalen Grenze innerhalb der Rechtsordnung – entnehmen kann.308 Einerseits läuft man damit Gefahr, die Vorschrift zu überladen, andererseits ist durchaus bemerkenswert, dass der Code civil sich mit praktisch identischen Fragen zur Schenkung auf den Todesfall auseinandersetzt und dies nicht nur vor dem Hintergrund einer rechtlichen Abgrenzung zur lebzeitigen Schenkung erfolgt, sondern dass die Überlegungen dort – angesichts der ablehnenden Haltung gegenüber Erbverträgen – auch durch die Frage nach einer ausnahmsweise erlaubten Selbstbindung des Erblassers motiviert werden. I. Lebzeitiges Vermögensopfer Das Vollzugserfordernis des § 2301 II BGB bereitet bis heute erhebliche Schwierigkeiten. Nach allgemeinen Grundsätzen wird die Schenkung durch same – Vermächtnisanordnung vor dem Erbfall vollzogen oder auf die – nach § 2301 I BGB unwirksame – vermeintliche Schuld, d.h. ohne Rechtsgrund und kondizierbar, geleistet werden, Harder, Zuwendungen, S. 112 ff., 116. Dies lässt sich aber nicht auf Mugdan, V, S. 186, stützen vgl. Mugdan, V, S. 858. 304 Lübtow, Erbrecht II, S. 1227. Man kann § 2301 I BGB daher als eine Umdeutung unter Vorbehalt verstehen (MK/Musielak, § 2301 Rn. 17) oder von einer zweiten „Umdeutung“ mit Rückwirkung sprechen, die das Wesen als Schenkung bestätigt (Muscheler, Erbrecht, S. 1443 f.). 305 Meyer, Erbrecht, S. 471. 306 Vgl. Reischl, Schenkung von Todes wegen, S. 167. 307 Boehmer, ZAkDR 1939, 610. 308 Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 26 Rn. 1, spricht von einem „gesetzlichen Schlüssel“. Vgl. auch Fleischmann, Verfügungsfreiheit, S. 226, 246; Däubler, ZRP 1975, 136, 144; Herzog, in: Muscheler, Hereditare 7, S. 153, 154 f. Ferner: BGH, Urt. v. 23.02.1983, BGHZ 87, 19, 24. Dagegen: Langen, Anwendungsbereich, S. 28 f., 53.

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die Vollendung des dinglichen Verfügungstatbestands erfüllt und damit sicherlich auch im Sinne des § 2301 II BGB vollzogen.309 Die vollständige Erfüllung im Sinne einer bedingungslosen Übertragung kann jedoch nur schwerlich gemeint sein.310 Andererseits reicht eine bloß schuldrechtliche Bindung, trotz ihrer dem Erbrecht widersprechenden Wirkungen, nach § 2301 I BGB gerade nicht aus.311 Die Funktion, das notwendige Stadium des dinglichen Verfügungsgeschäfts zu beschreiben, hat in Frankreich Art. 894 Cc, der die Schenkung unter Lebenden in bewusster Abgrenzung zum Vermächtnis und unter Rückgriff auf den Grundsatz donner et retenir ne vaut als „wirklich unwiderruflich“312 definiert. Im deutschen (Schenkungs-)Recht fehlt eine vergleichbare Vorschrift, doch der Gesetzgeber hat sich in den Motiven zu § 2301 II BGB durchaus geäußert. Dort heißt es, der Schenker müsse durch den Vollzug der Schenkung sein Vermögen „sofort und unmittelbar“ mindern.313 Eine Formulierung, die auch eine Übersetzung des Art. 894 Cc (actuellement et irrévocablement) und damit ebenfalls eine Schenkungsdefinition sein könnte. Die weitergehende Deutung des Vollzugsbegriffs hat im deutschen Recht erhebliche Probleme bereitet. An Stelle des Begriffs der unmittelbaren Vermögensminderung bevorzugt man heute für gewöhnlich das Erfordernis eines lebzeitigen Vermögensopfers, sucht damit aber weiterhin den Anschluss an die Vorgaben der Motive.314 1. Leistungshandlung Ein hinreichendes Vermögensopfer im Sinne des § 2301 II BGB hält die Rechtsprechung für gegeben, wenn der Erblasser zu Lebzeiten alles getan hat, was von seiner Seite zur rechtlichen Zuordnung an den Beschenkten erforderlich ist315, keine weitere Rechtshandlung oder weiteres Zutun für die Vermögensverschiebung mehr erforderlich ist316 und der Zuwendungswille in entsprechendem Umfang in die Tat umgesetzt ist.317 Gewählt wird also eine

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Vgl. Kipp/Coing, Erbrecht, S. 447. Boehmer, ZAkDR 1939, 610; Harder/Kroppenberg, Erbrecht, S. 193. 311 Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 26 Rn. 4; Lindemeier, NotBZ 2002, 122, 126. 312 Vgl. oben, S. 162 f. 313 Mugdan, V, S. 186. 314 Vgl. Zehner, AcP 153 (1954), 424, 444; Kipp/Coing, Erbrecht, S. 447; Brox/Walker, Erbrecht, S. 430. 315 BGH, Urt. v. 23.02.1983, BGHZ 87, 19, 26. 316 BGH, Urt. v. 30.11.1977, NJW 1978, 423, 424; BGH, Urt. v. 11.01.1984, FamRZ 1985, 693, 695. 317 BGH, Urt. v. 14.07.1971, WM 1971, 1338, 1339; OLG Karlsruhe, Urt. v. 15.12.1987, NJW-RR 1989, 367, 368. 310

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allein auf den Erblasser fokussierte Perspektive, die dem Wortlaut der Vorschrift auch am ehesten gerecht wird. Teilweise hat dies zu der Annahme verleitet, im Rahmen des § 2301 II BGB genüge allein die Vornahme der Leistungshandlung. Die Vorschrift erfordere nur eine „Leistung“ und nicht das Bewirken im Sinne eines Rechtserwerbs des Bedachten.318 Folglich soll es bereits ausreichen, wenn der Erblasser zur Umschreibung eines Grundstücks selbst den Eintragungsantrag beim Grundbuchamt stellt319 oder dem Bedachten eine trans- bzw. postmortale Vollmacht unter Befreiung von § 181 BGB erteilt. In diesen Fällen habe der Schenker alles Notwendige getan, was zum späteren Eintritt des Leistungserfolges erforderlich sei.320 Auf diese Weise verliert man aber das Erfordernis eines sofortigen und unmittelbaren Vermögensopfers aus den Augen. Die dinglichen Wirkungen treten nicht durch Vornahme der Leistungshandlung ein. Auch der BGH hat hinsichtlich einer – auch unwiderruflichen – Vollmacht entschieden, dass sie keinen lebzeitigen Vollzug der Zuwendung darstellen kann, weil sie keinerlei Änderung in der rechtlichen Zuordnung des zugewendeten Guts bewirkt.321 Es kommt also auch nach der Rechtsprechung darauf an, dass eine tatsächliche Vermögensminderung zu Lebzeiten eintritt. Der Tod des Schenkers bedeutet im Rahmen des § 2301 BGB eine prinzipielle Zäsur, sodass es keinesfalls ausreichen kann, wenn die Leistung nach dem Tod des Erblassers mit Hilfe einer Vollmacht des Erblassers, durch die nunmehr nur dessen Erben vertreten werden, durch ein Insichgeschäft bewirkt wird.322 Weil § 2301 II BGB eine Änderung der dinglichen Zuordnung fordert und eine solche stets zugunsten des Begünstigten eintritt, hat es richtigerweise keinen Zweck, allein auf die Leistungshandlung des Erblassers abzustellen.323 Gleichzeitig ist die Perspektive des Beschenkten heranzuziehen und aufgrund der Qualität der von ihm erlangten Vermögensposition zu entscheiden, ob der Schenker seinerseits bereits ein hinreichendes Vermögensopfer erbracht hat. 318 Muscheler, Erbrecht, S. 1459; Wieacker, in: Nipperdey, FS Lehmann, S. 271, 281. Wieacker, in: Nipperdey, FS Lehmann, S. 271, 279, vertritt dabei eine versubjektivierte Auffassung, nach der es ausreichen soll, dass der Schenker nicht mehr damit rechnet, eine von ihm eingeleitete Zuwendung noch aufhalten zu können. 319 Vgl. nochmals unten, S. 213 f. 320 Muscheler, Erbrecht, S. 1459 f. 321 BGH, Urt. v. 23.02.1983, BGHZ 87, 19, 25. 322 BGH, Urt. v. 23.02.1983, BGHZ 87, 19, 25 f.; BGH, Urt. v. 12.11.1986, BGHZ 99, 97, 100; Frank/Helms, Erbrecht, § 14 Rn. 15; Lindemeier, NotBZ 2002, 122, 127. Hierdurch unterscheidet sich der Vollzug der Schenkung auf den Todesfall von einem Vollzug nach § 518 II BGB. Sie kann im Fall der Formunwirksamkeit (§ 2301 I BGB) auch nicht durch die Erben geheilt werden, BGH, Urt. v. 18.05.1988, NJW 1988, 2731, 2732; Brox/Walker, Erbrecht, S. 430; Harder/Kroppenberg, Erbrecht, S. 192. 323 Vgl. auch Brox/Walker, Erbrecht, S. 431; Rauscher, Reformfragen, S. 280.

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2. Anwartschaftsrecht Dies ist nach überwiegender Auffassung erst dann der Fall, wenn auf Seiten des Begünstigten ein Anwartschaftsrecht entsteht.324 Von dem Vorliegen eines Anwartschaftsrechts ist regelmäßig dann auszugehen, wenn von einem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechtes schon so viele Erfordernisse erfüllt sind, dass von einer gesicherten Rechtsposition des Erwerbers gesprochen werden kann, die der andere an der Entstehung des Rechtes Beteiligte nicht mehr einseitig zu zerstören vermag.325 Auch hier muss der Schenker also alles seinerseits Erforderliche getan haben, damit sich der dingliche Erwerb verwirklichen kann. Folgerichtig bejaht auch die Rechtsprechung einen Vollzug nach § 2301 II BGB, soweit für den Beschenkten ein Anwartschaftsrecht begründet wird.326 Der Unterschied zu obiger Auffassung besteht indes darin, dass der Inhaber eines Anwartschaftsrechts gegen tatsächliche und rechtliche Beeinträchtigungen durch den Schenker und dessen Gläubiger geschützt sein muss.327 Ein Anwartschaftsrecht kann nicht bejaht werden, wenn zwar keine weitere Rechtshandlungen mehr erforderlich sind, aber der Veräußerer die Vollendung des Rechtserwerbs noch durch die einseitige Beseitigung bereits geschaffener Voraussetzungen verhindern kann.328 Insbesondere dann, wenn die den Rechtserwerb einleitende Verfügung noch widerruflich ist, kann von einer gesicherten Rechtsposition des Erwerbers keine Rede sein.329 Bei Immobilien führt die wegen § 925 II BGB unbedingt erklärte Auflassung nicht zur Entstehung eines Anwartschaftsrechts, weil die Bindung des § 873 II BGB keine Verfügungsbeschränkung des Veräußerers bewirkt. Zusätzliche Voraussetzung ist, dass der Erwerber (vgl. § 31 GBO) einen Eintragungsantrag stellt.330 Denkbar wäre ferner, auch die Eintragung einer Vormerkung ausreichen zu lassen, da eine solche grundsätzlich in der Lage ist, den Erwerber vor einer einseitigen Zerstörung seiner Rechtsposition zu schützen (§§ 883 II, 888 BGB).331 Allerdings setzt die Eintragung der Vor324 MK/Musielak, § 2301 Rn. 19; Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 26 Rn. 13; Olzen, Jura 1987, 116, 119; Lindemeier, NotBZ 2002, 122, 126; Olzen/Looschelders, Erbrecht, Rn. 1218. 325 BGH, Urt. v. 30.04.1982, BGHZ 83, 395, 399; BGH, Urt. v. 25.02.1966, BGHZ 45, 186, 188 f.; BeckOK/Rövekamp, § 158 Rn. 25; Staudinger/Bork, Vor §§ 158–163 Rn. 53. 326 BGH, Urt. v. 14.07.1971, WM 1971, 1338, 1339; OLG Karlsruhe, Urt. v. 15.12.1987, NJW-RR 1989, 367, 368. 327 Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 26 Rn. 13. 328 Staudinger/Bork, Vor §§ 158–163 Rn. 54. 329 BGH, Urt. v. 30.05.1958, BGHZ 27, 360, 368. Dazu noch unten, S. 218 ff. 330 BGH, Urt. v. 30.04.1982, BGHZ 83, 395, 398 f.; Erman/Kappler/Kappler, § 2301 Rn. 9; MK/Musielak, § 2301 Rn. 26; Muscheler, Erbrecht, S. 1451; Olzen, Jura 1987, 116, 119. 331 BGH, Urt. v. 30.04.1982, BGHZ 83, 395, 399.

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merkung gemäß § 883 I 2 BGB selbst eine gesicherte Rechtsposition, nämlich einen zumindest künftigen Anspruch voraus, der wegen der Umdeutung in ein erbrechtliches Rechtsgeschäft (§ 2301 I BGB) für die Schenkung unter Überlebensbedingung gerade nicht besteht.332 Eine Durchbrechung dieses „Teufelskreises“ zugunsten der Anwendung des § 2301 II BGB hat das OLG Hamm abgelehnt.333 Abhilfe kann hier wiederum also nur die zusätzliche Vereinbarung einer – lebzeitigen – Sicherungsschenkung schaffen. Geht es jedoch um Fälle, bei denen das dingliche Geschäft – entsprechend dem schuldrechtlichen Grundgeschäft – unter Überlebensbedingung oder gegebenenfalls auch auf den Tod des Schenkers befristet vorgenommen wird, lässt sich ein Vollzug nach § 2301 II BGB bejahen.334 Dies gilt erst Recht für eine Verfügung unter der auflösenden Bedingung des Vorversterbens des Beschenkten, da mit ihr bereits das Vollrecht übertragen wird.335 Die Zuwendung hängt dann nicht allein vom Willen des Zuwendenden ab, weshalb der Erwerber von den §§ 161 I, 163 BGB auch gegen Zwischenverfügungen des Schenkers geschützt wird. Hiernach ist jede weitere, das Recht des Beschenkten beeinträchtigende oder vereitelnde Verfügung des Schenkers mit Bedingungseintritt unwirksam. Folglich verfügt der Begünstigte über eine gesicherte Rechtsposition, die nicht mehr einseitig vom Schenker zunichte gemacht werden kann. Der Vollzug einer Schenkung beweglicher Sachen von Todes wegen verlangt neben der bedingten Übereignung ferner die Übergabe bzw. ein Übergabesurrogat336, also die Erlangung zumindest mittelbaren Besitzes an der Sache.337 Gleiche Maßstäbe gelten bei Abtretung und Erlass einer Forderung, auch wenn hier regelmäßig kaum zu erkennen ist, ob das Verfügungsgeschäft tatsächlich vorgenommen wird. 338 Trotz fehlenden Form- und Publizitätserfordernisses bejahte schon das RG die Möglichkeit, eine Schenkung 332 Windel, Modi, S. 364; Schermann, Vermächtnisnehmer, S. 383 f. Vgl. dazu oben, S. 96. A.A. Nieder, DNotI-Report 1999, 99. 333 OLG Hamm, Urt. v. 15.10.1999, NJW-RR 2000, 1389, 1390. A.A. Muscheler, Erbrecht, S. 1452, weil die Rückwirkung des § 2301 II BGB zur Eintragung der Vormerkung berechtige. 334 Harder, Zuwendungen, S. 41; Lübtow, Erbrecht II, S. 1228; Brox/Walker, Erbrecht, S. 431; Erman/Schmidt (13. Aufl.), § 2301 Rn. 8. 335 MK/Musielak, § 2301 Rn. 18; Harder, Zuwendungen, S. 40; Erman/Schmidt (13. Aufl.), § 2301 Rn. 8; Muscheler, Erbrecht, S. 1450; Reischl, Schenkung von Todes wegen, S. 213; Rauscher, Reformfragen, S. 296. 336 Bezweifelt wird, dass auch ein Besitzkonstitut (§§ 929 S.1, 930 BGB) ausreicht, weil dies einer mündlichen Verfügung von Todes wegen nahekomme vgl. Wacke, AcP 201 (2001), 256, 272 f.; Windel, Modi, S. 354. 337 Reimann, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2301 Rn. 36; Nieder, BWNotZ 1996, 129, 131. 338 Brox/Walker, Erbrecht, S. 432; Erman/Kappler/Kappler, § 2301 Rn. 10; Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rn. 24; MK/Musielak, § 2301 Rn. 30.

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unter Überlebensbedingung durch „denselben Vorgang“, also durch gleichzeitige Vereinbarung eines bedingten Erlassvertrages zu vollziehen.339 Hier zeigt sich in besonderer Weise die Funktion des § 2301 II BGB, der letztlich ganz unabhängig von der in § 2301 I BGB angesprochenen Überlebensbedingung eine Zuwendung verlangt, die der Schenker nicht mehr einseitig zerstören oder beeinträchtigen kann.340 Eine Auffassung, die das französische Recht nicht nur hinsichtlich des bedingten Erlasses einer Darlehensforderung ausdrücklich teilt. Insbesondere die Wirkungen des § 161 I BGB schlagen eine Brücke zum französischen Recht. Einer vergleichbaren gesetzlichen Regelung bedarf es im französischen Recht bloß deshalb nicht, weil die Unwirksamkeit von Zwischenverfügungen infolge der Rückwirkung dort selbstverständlich ist.341 Die Vorschrift des § 161 BGB ist die Konsequenz und ein notwendiger Ausgleich fehlender Rückwirkung des Bedingungseintritts im deutschen Recht.342 Für den Veräußerer spielt es in der Praxis indes keine Rolle, ob seine Verfügungen nachträglich mit oder ohne Rückwirkung unwirksam werden.343 Die „Vorwirkungen des Bedingungseintritts“344 führen auch in Deutschland bereits in der Schwebezeit zu einer gewissen Beschränkung der Verfügungsmacht des Schenkers.345 Ebenso wie in Frankreich die Rückwirkung dazu dient, eine unmittelbare Vermögensminderung beim Schenker anzunehmen, lässt sich prinzipiell auch über §§ 158 ff. BGB ein Anwartschaftsrecht und damit ein Vermögensopfer bejahen, das dem Vollzugskriterium des § 2301 II BGB genügt. Es wird in beiden Rechtsordnungen dadurch erbracht, dass der Schenker seine Eigentümerstellung, d.h. zumindest seine Verfügungsbefugnis, zugunsten des Beschenkten einschränkt.346 Weil eine solche Einschränkung wegen § 137 S. 1

339

RG, Urt. v. 17.01.1903, RGZ 53, 294, 296. Vgl. für einen bedingten Erlassvertrag: OLG Hamburg, Beschl. v. 16.02.1960, NJW 1961, 76. Siehe auch OLG Stuttgart, Urt. v. 21.03.1986, NJW 1987, 782, 783. 341 Armgardt, AcP 206 (2006), 654, 662, 665. 342 Vgl. Staudinger/Bork, § 161 Rn. 1; BeckOK/Rövekamp, § 161 Rn. 1. Aufgabe des Rückwirkungsdogmas im deutschen Recht und die Entstehung der Anwartschaftslehre sind logisch miteinander verknüpft, Wübben, Anwartschaftsrechte, S. 3. Vgl. hierzu insbesondere die Beiträge von Armgardt, AcP 206 (2006), 654 ff. und Eichendorfer, AcP 185 (1985), 162 ff. zur „Pendenztheorie“, wonach sich auch im deutschen Recht eine Rückwirkung des Bedingungseintritts vertreten lässt. 343 Wübben, Anwartschaftsrechte, S. 3. 344 MK/Westermann, § 161 Rn. 1; Staudinger/Bork, § 161 Rn. 1. 345 Vgl. BeckOK/Rövekamp, § 161 Rn. 1; MK/Westermann, § 161 Rn. 7. Die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs bestätigt das Prinzip, Reinicke, Schenkungen, S. 98 f. 346 Olzen, Jura 1987, 116, 118; Brox/Walker, Erbrecht, S. 431. Deshalb kann auch hier die Erteilung einer (postmortalen) Vollmacht zur Übertragung des Gegenstandes nicht ausreichen, Lange, Erbrecht, § 18 Rn. 199; Frank/Helms, Erbrecht, § 14 Rn. 15; Er340

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BGB aber nicht einseitig beim Rechteinhaber eintritt347, sondern stets dem Vertragspartner zuwächst, greifen die Perspektiven ineinander. Das Anwartschaftsrecht des einen ist das Vermögensopfer des anderen.348 Das deutsche Recht schließt damit – auch ohne ein Verbot der Erbverträge zu kennen – zur Synthese des französischen Rechts, nämlich einer allgemeinen Abgrenzung erbrechtlichen Erwerbs auf. Dessen Merkmal ist die fortdauernde lebzeitige Verfügungsfreiheit des Erblassers (§ 2286 BGB), dem im Fall der Schenkung unter Lebenden Verfügungsbeschränkungen infolge bedingter Übereignung gegenüberstehen. Dem entspricht auf Seiten des Bedachten der Gegensatz zwischen bloßer Erwerbsaussicht bzw. droit éventuel und einer gesicherten Rechtsposition. Damit unterscheiden also der Grad der Freiheitbegrenzung beim Erblasser und die Qualität der vom Bedachten erworbenen Vermögensposition in beiden Rechtsordnungen das Schenken vom Erben. Richtigerweise ist daher für § 2301 II BGB nicht maßgeblich, ob der Schenker alles Erforderliche getan hat, sondern ob er im Ergebnis ohne eine rechtliche Beeinträchtigung des Bedachten abweichend verfügen kann.349 Dieses Ergebnis darf allenfalls ausnahmsweise, zur Vermeidung zufälliger Ergebnisse, korrigiert werden, wenn der Schenker nach Abgabe (§ 130 II BGB) aber vor der Annahme (§§ 153, 151 S. 1 BGB) seiner für den Vollzug genügenden Erklärungen stirbt.350 Eine weitergehende Versubjektivierung, wie sie teilweise vertreten wird351, ist dagegen ausgeschlossen. Auch wenn die Absicht des Zuwendenden erhellen mag, ob der Tod oder das Geben der Rechtsgrund der Zuwendung ist352, verlangt § 2301 II BGB, dass der Zuwen-

man/Kappler/Kappler, § 2301 Rn.7; Olzen, Jura 1987, 116, 120 f. Mit einer Ausnahme für die unwiderrufliche Vollmacht, Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 194. 347 Vgl. Brox/Walker, Erbrecht, S. 432. Zu der eingeschränkten Möglichkeit einer clause d’inaliénabilité im Code civil vgl. oben, S. 186. 348 Vgl. MK/Musielak, § 2301 Rn. 19; Brox/Walker, Erbrecht, S. 431; Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 26 Rn. 13 *Nachtrag; Olzen, Jura 1987, 116, 118 f.; Erman/Schmidt (13. Aufl.), § 2301 Rn. 8; Reimann, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2301 Rn. 35; Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 192. 349 Vgl. Bork, JZ 1988, 1059, 1060; Lange, Erbrecht, § 18 Rn. 178. 350 Das Zustandekommen des Geschäfts darf nicht bewusst auf die Zeit nach dem Tod verschoben sein, Lange, Erbrecht, § 18 Rn. 203; MK/Musielak, § 2301 Rn. 23; Martinek/Röhrborn, JuS 1994, 564, 568. 351 Harder, in: Gerkens/Peter/Trenk-Hinterberger u.a., FS Sturm, S. 1029, 1039 f.; Harder, Zuwendungen, S. 52; Reinicke, Schenkungen, S. 34 f., 138, vertreten die Auffassung, dass das objektive Bestehen eines Anwartschaftsrechtes nicht erforderlich ist, wenn der Erklärende die entsprechenden Rechte und Pflichten zumindest wollte. Vgl. auch Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 58, („Die aus den Umständen zu eruierende Absicht muss entscheiden […]“) und BGH, Urt. v. 01.06.1983, NJW 1984, 46, 47. 352 Vgl. Winistörfer, Zuwendung, S. 61.

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dungswille in entsprechendem Umfang in die Tat umgesetzt wird, sich mithin in Form eines „Tuns“ statt eines bloßen „Wollens“ manifestiert.353 II. Donner et retenir ne vaut Mit dem Erfordernis der Überlebensbedingung bei fehlendem Vollzug der Schenkung erreichen die irrévocabilité spéciale und § 2301 BGB, zumindest in der vorliegenden Interpretation, identische Ergebnisse. Der Grundsatz donner et retenir ne vaut scheint an dieser Stelle seine Spuren auch im BGB hinterlassen zu haben.354 In Art. 944 Cc und Art. 946 Cc finden sich indes weitere Ausprägungen dieser Maxime, nach der die Schenkung unter einer condition potestative und jeder Vorbehalt des Schenkers, weiterhin über den geschenkten Gegenstand zu verfügen, unwirksam sind. Besonders klärungsbedürftig scheint daher die Frage, inwieweit widerrufliche Schenkungen, insbesondere solche von Todes wegen, und deren Vollzug im deutschen Recht gestattet werden. 1. Widerrufliche Schenkung Um diese Frage beantworten zu können, muss nach deutschem Recht zwischen schuldrechtlicher und dinglicher Vereinbarung unterschieden werden. Was den schuldrechtlichen Schenkungsvertrag anbelangt, werden jedenfalls die Potestativ- und die auflösende Wollensbedingung355 überwiegend anerkannt.356 Einer solchen Bedingung kommt jeweils die Funktion eines uneingeschränkten Widerrufsvorbehalts zu, sie darf jedoch im Rahmen der Vertragsfreiheit vereinbart werden, weil die §§ 516 ff. BGB gerade keine dem Code civil entsprechenden Einschränkungen enthalten.357 Angesichts der unbeschränkten Zulassung des Erbvertrages hätte es anders als im französi353 BGH, Urt. v. 14.07.1971, WM 1971, 1338, 1339; OLG Karlsruhe, Urt. v. 15.12.1987, NJW-RR 1989, 367, 368. Das gebietet schon die Rechtssicherheit, Muscheler, Erbrecht, S. 1458; MK/Musielak, § 2301 Rn. 19. 354 Bereits Wacke, AcP 201 (2001), 256 ff. erkennt eine Funktion der Maxime im deutschen Schenkungsrecht, fokussiert jedoch auf das Besitzkonstitut im Rahmen des § 518 II BGB. Winkler, Sprichwörter, S. 95, sieht eine Verankerung im Formerfordernis, meint damit aber wohl eine Fortwirkung des Traditionserfordernisses. 355 Der Begriff der Wollensbedingung ist enger, weil bei ihr nicht das bestimmte Ereignis im Belieben einer Partei steht, sondern unmittelbar über die Geltung des Rechtsgeschäfts entschieden wird vgl. Flume, Allgemeiner Teil II, S. 684; MK/Westermann, § 158 Rn. 19 ff.; Staudinger/Bork, Vor §§ 158–163 Rn. 14 ff. 356 MK/Westermann, § 158 Rn. 21 ff.; Staudinger/Bork, Vor §§ 158–163 Rn. 18; Kollhosser, AcP 194 (1994), 231, 237 f.; Flume, Allgemeiner Teil II, S. 684 ff. 357 Kollhosser, AcP 194 (1994), 231, 237 f.; MK/Koch, § 516 Rn. 13; Schlechtriem, Restitution, S. 768. A.A.: Knobbe-Keuk, in: Jakobs, FS Flume II, S. 149, 155, 160. Deshalb heißt es wohl bei Hübner, Privatrecht, S. 454, der Grundsatz donner et retenir ne vaut habe sich in Deutschland nicht erhalten.

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schen Recht wohl auch keinen Sinn gemacht, erbrechtliche von lebzeitigen Rechtsgeschäften anhand ihrer Widerruflichkeit abzugrenzen.358 Weil der Gesetzgeber die Ideen der Maxime donner et retenir ne vaut im Schenkungsrecht nicht weiter verfolgt hat, ist konsequenterweise auch eine widerrufliche Schenkung von Todes wegen denkbar. Sie braucht auch nicht über § 2301 I BGB in ein testamentarisches Vermächtnis umgedeutet werden, wie es noch das Ancien droit oder das römische Recht getan haben. Im BGB ist die Umdeutung in einen Erbvertrag mit Rücktrittsvorbehalt möglich, was zur Folge hat, dass der „Schenkungswiderruf“ abweichend von § 531 BGB ebenfalls besonders förmlich erklärt werden muss (§ 2296 BGB). Hierfür spricht, dass der „Schenker“ die Zuwendung dem Vertragspartner versprochen, also gerade nicht „für sich“ testiert hat. Trotz Widerrufsvorbehalts sollte nach dem Parteiwillen zunächst eine vertragliche Bindung begründet und entsprechendes Vertrauen des Bedachten hervorgebracht werden. Klarzustellen bleibt schließlich, dass § 2301 BGB nicht schon dann Anwendung findet, wenn sich der Schenker den freien Widerruf einer ansonsten unbedingten Schenkung vorbehalten hat.359 Fehlende lebzeitige Bindung ist zwar Rechtsfolge der Umdeutung, aber nicht umgekehrt auch Tatbestandsmerkmal.360 Allein die Überlebensbedingung entscheidet – vorbehaltlich eines Vollzugs nach § 2301 II BGB – über das Schicksal der Schenkung mit Widerrufsvorbehalt. 2. Widerruflicher Vollzug Folglich ist gesondert zu beurteilen, ob eine (widerrufliche) Schenkung von Todes wegen durch eine ebenso widerrufliche Vornahme des dinglichen Geschäfts nach § 2301 II BGB vollzogen werden kann. Denkbar sind auch hier die Fälle der Art. 944, 946 Cc, also dass sich der Schenker vorbehält, das dingliche Geschäft nach Belieben zu widerrufen oder weiterhin über den geschenkten Gegenstand zu verfügen.361 Nach der Rechtsprechung des BGH hat der Schenker für den Vollzug nach § 2301 II BGB bekanntlich alles zu tun, was von seiner Seite zur rechtlichen Zuordnung an den Beschenkten erforderlich ist. Eine Einschränkung dahingehend, dass der Schenker zudem alles zu unterlassen hat, was den Erwerb des Bedachten wieder vereiteln könnte, ist darin nicht enthalten. Folgerichtig hält es der Bundesgerichtshof für ausreichend, dass Ansprüche hinsichtlich 358

Vgl. Reinicke, Schenkungen, S. 101; Hinz, JuS 1965, 299, 303 f.; Reischl, Schenkung von Todes wegen, S. 230; Staudinger/Boehmer (11. Aufl.), Einl. § 26 Rn. 5 f. 359 Endemann, Erbrecht, S. 659 Fn. 14. 360 Vgl. Lindemeier, NotBZ 2002, 167, 172. 361 Die auflösende Wollensbedingung ist insbesondere bei dinglichen Rechsgeschäften problematisch, Staudinger/Bork, Vor §§ 158–163 Rn. 18. Ablehnend auch: Flume, Allgemeiner Teil II, S. 687; Windel, Modi, S. 357.

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eines verschenkten Kontoguthabens – die wohlgemerkt direkt an den Beschenkten und nicht im Rahmen einer Abrede zwischen Kontoinhaber und Kreditinstitut als Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall (§ 331 BGB) – aufschiebend befristet oder bedingt an den Beschenkten abgetreten werden, selbst wenn sich der Zuwendende die freie Verfügungsgewalt vorbehält. Vollzug im Sinne des § 2301 II BGB soll demnach vorliegen, obwohl der Erblasser weiterhin berechtigt ist, zu seinen Lebzeiten das Sparguthaben abzuheben und darüber zu disponieren.362 Ähnlich entschieden wurde hinsichtlich eines nach § 488 III BGB jederzeit kündbaren363 Darlehens, dessen etwaige Restschuld für den Fall des Vorversterbens des Erblassers erlassen sein sollte.364 Auch in diesem Fall besteht für den „Schenker“ die vergleichbare Möglichkeit, die bereits bedingt oder befristet erlassene Forderung zu Lebzeiten doch noch einzuziehen und damit den Erlass ins Leere gehen zu lassen.365 Die Literatur teilt mitunter die Auffassung der Rechtsprechung. Auch ein Widerrufsvorbehalt dinglicher Art hindere nicht den Vollzug der Schenkung von Todes wegen.366 Es liege bereits eine Übertragung an den Beschenkten vor, die, wie im Fall der auflösenden Bedingung, für die Anwendung des § 2301 II BGB genüge.367 Dabei wird jedoch der widerrufliche Vollzug nicht hinreichend vom schuldrechtlichen Widerrufsrecht unterschieden und insbesondere die Bedeutung der Bedingung als potestative außer Acht gelassen. Allerdings können für diese Auffassung scheinbar die Protokolle zu § 2301 BGB herangezogen werden. So wurde ein Antrag eingebracht, der die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen dann zur Anwendung bringen wollte, wenn der Vollzug der Schenkung unter der „Bedingung des beliebigen Widerrufs“ erfolgt. Damit sollte vermieden werden, dass eine Schenkung von Todes wegen als lebzeitige behandelt wird, obgleich sie diesen Charakter nachträglich – durch Widerruf – wieder verloren hat.368 In dieser Ergänzung des § 2301 II BGB sah man bei den Beratungen aber nicht nur eine uner362

BGH, Urt. v. 10.05.1989, NJW-RR 1989, 1282; BGH, Urt. v. 11.01.1984, FamRZ 1985, 693, 696. 363 Hierin besteht ein wesentlicher Unterschied zu der oben, S. 194 f., geschilderten Konstellation im französischen Recht, bei der Art und Weise sowie Zeitpunkt der Tilgung festgelegt waren. Hier kann der Schenker nicht mehr nach Belieben entscheiden und die Höhe des Erlasses ist der Zufälligkeit des Bedingungseintritts überlassen. 364 Vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 15.12.1987, NJW-RR 1989, 367; OLG Hamburg, Beschl. v. 16.02.1960, NJW 1961, 76. 365 Der Erlass setzt voraus, dass sein Gegenstand existiert, Staudinger/Rieble, § 397 Rn. 109. 366 Muscheler, Erbrecht, S. 1450 f.; Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rn. 22 (vgl. aber § 2289 Rn. 23 f.). 367 Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rn. 22; Reimann, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2301 Rn. 43. 368 Mugdan, V, S. 761 f.

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wünschte Verkomplizierung, sondern lehnte den Antrag auch unter Bezugnahme auf das französische Recht ab, weil eine derartige irrévocabilité spéciale im deutschen Recht schon für die lebzeitige Schenkung fehle.369 Die Ablehnung des Antrags bestätigt damit scheinbar die vorgenannte Auffassung, wenngleich zu bemerken ist, dass über die Frage, ob ein Vollzug nach § 2301 II BGB überhaupt eintritt, gar nicht diskutiert wurde, sodass eine „Neubewertung“ nicht ausgeschlossen und durchaus angezeigt scheint.370 Möglicherweise war eine solche Klarstellung von vornherein auch gar nicht erforderlich, weil sie sich aus der Sache selbst ergibt. Auffällig an den genannten Fallgestaltungen ist nämlich, dass sie von vornherein auf die Zuwendung künftigen Vermögens gerichtet sind. Sie bezwecken die Zuwendung der Forderung in der Gestalt, wie sie vom Erblasser „nachgelassen“ wird. Ein Umstand, den der BGH noch argumentativ dazu nutzt, den Vollzug der Schenkung zu bejahen. Da Gegenstand der Schenkung ohnehin der Bestand der Forderung am Todestag des Erblassers sei, komme der freien Verfügungsgewalt über das Recht möglicherweise eine untergeordnete Bedeutung zu.371 Nicht nur, weil die Anleihen an § 331 BGB verfehlt sind372, ist dieser Behauptung in jeder Hinsicht zu widersprechen. Denn dafür, dass der Bestand der Forderung am Todestag überhaupt Gegenstand einer Schenkung sein kann, ist ein Vollzug nach § 2301 II BGB gerade von entscheidender Bedeutung. Der BGH hat wohl aus der Tendenz heraus, das Geschäft des Erblassers retten zu wollen, den eigentlichen Zweck der Vorschrift völlig aus den Augen verloren. Mit seinem Vorbehalt, über das Sparguthaben verfügen zu können, bringt der Erblasser klar zum Ausdruck, das nach § 2301 I BGB ohnehin nicht bindende Geschäft nunmehr mit ebenso wenig Einschränkungen seiner lebzeitigen Verfügungsfreiheit fortsetzen zu wollen. Ganz entgegen der gesetzgeberischen Intention zu § 2301 II BGB setzt er sich also nicht in Widerspruch zu seiner Verpflichtung, sondern bereitet den Rechtsübergang lediglich an Stelle seiner Erben vor. Er bezweckt in Wahrheit eine erbrechtliche Verfügung. Die Zuwendung soll erst mit dem Erbfall unmittelbar dingliche Wirkung zugunsten des Bedachten haben, mithin ein Vindikationslegat sein, welches das BGB überhaupt nicht kennt. Dass dieses nun nicht gemäß § 2301 I BGB umgedeutet werden und obendrein formfrei zulässig sein soll, kann nur Ergebnis eines verfehlten Verständnisses der Vorschrift sein. Bezweckt der Schenker von vornherein eine Zuwendung des Nachlasses, ist eine Subsumtion unter die Vorschrift des § 2301 II BGB unsinnig und ausge369

Mugdan, V, S. 762. Vgl. auch Reinicke, Schenkungen, S. 115 ff. 371 BGH, Urt. v. 11.01.1984, FamRZ 1985, 693, 696. 372 § 331 BGB wird lediglich als Durchbrechung anerkannter Wertungen verstanden (vgl. etwa BGH, Urt. v. 26.11.1975, BGHZ 66, 8, 11 f.). Die Vorschrift hat soweit ersichtlich keine Entsprechung im französischen Recht und bleibt hier deshalb außer Betracht. 370

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schlossen.373 Deshalb ist auch die Ablehnung des erwähnten Antrags im Rahmen der Beratungen zum BGB ohne Bedeutung, denn die bis zum Erbfall widerrufliche Zuwendung unter einer Überlebensbedingung ist ein Vertrag über den künftigen Nachlass, den der Gesetzgeber bereits mit § 2301 I BGB beseitigt wissen wollte. Hier beweist sich indes das Anwartschaftsrecht als sorgfältig zu prüfende Voraussetzung des lebzeitigen Vollzugs. Wenn das OLG Karlsruhe eine gesicherte Rechtsstellung des Schenkers deswegen annehmen will, weil der Erblasser bezogen auf den Zeitpunkt seines Todes nicht mehr frei verfügen könne374, beschreibt der Senat bloß die erbrechtliche Bindung (§ 2289 BGB). Tatsächlich erfolgt der Erwerb nicht schon dann, wenn der Bedachte den Erblasser überlebt, sondern nur, wenn sich der Gegenstand zum Zeitpunkt des Erbfalls noch im Vermögen des Erblassers befindet. Angesichts der fortdauernden Verfügungsbefugnis kann von einer gesicherten Rechtsposition des Erwerbers nicht gesprochen werden. Statt eines Anwartschaftsrechtes besteht eine bloße Erwerbshoffnung, die jederzeit einseitig vom Erblasser zerstört zu werden vermag. Der Schutz durch § 161 I BGB muss zwangsläufig entfallen und damit auch ein Vollzug nach § 2301 II BGB ausscheiden.375 Folglich darf es nicht ausreichen, dass der Schenker zu Lebzeiten alles seinerseits Erforderliche für die spätere rechtliche Zuordnung getan hat, wenn sich hieraus keine Einschränkungen für dessen lebzeitige Verfügungsfreiheit ergeben.376 Auch ein Testator führt alles seinerseits Erforderliche für die rechtliche Zuordnung des Nachlasses herbei. Vermögensgegenstände aus dem Nachlass schenken und seine Verfügungsfreiheit dabei zurückbehalten kann er dagegen nicht – donner et retenir ne vaut. Die Maxime ist keine des deutschen Schenkungsrechts, hat aber ihre Funktion zur Abgrenzung von Schenkungen unter Überlebensbedingung und erbrechtlicher Verfügungen behalten. Der Aufschub rechtsgeschäftlicher Wirkungen auf das Vorversterben des Schenkers bei unverändert fortbestehender lebzeitiger Verfügungsfreiheit erfordert eine Verfügung von Todes wegen. Im Ergebnis entspricht die Dogmatik zu § 2301 BGB damit im Wesentlichen derjenigen zur irrévocabilité spéciale im französischen Recht. Zwar muss das deutsche Recht eine erbrechtliche Selbstbindung über die Konstruktion einer Schenkung des Nachlasses nicht erst ermöglichen, doch bedarf es 373 Schmitt/Schubert, TE-ErbR I, S. 540. Vgl. auch BGH, Urt. v. 04.07.1962, BGHZ 37, 319, 324 f.: Nach den Grundsätzen des BGB sind dingliche Verfügungen über den Nachlass eines Dritten zu dessen Lebzeiten überhaupt undenkbar. 374 OLG Karlsruhe, Urt. v. 15.12.1987, NJW-RR 1989, 367, 368. 375 Vgl. Kipp/Coing, Erbrecht, S. 448; Lübtow, Erbrecht II, S. 1229; Windel, Modi, S. 357; Olzen, Jura 1987, 116, 118; Reinicke, Schenkungen, S. 20; Erman/Schmidt (13. Aufl.), § 2301 Rn. 11. A.A.: MK/Musielak, § 2301 Rn. 22. 376 So wohl auch Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 193, die von einer Endgültigkeit des Erwerbs sprechen.

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der Identifikation erbrechtlicher Rechtsgeschäfte, die einem von der Vertragsfreiheit verschiedenen Verständnis von Privatautonomie folgen. Zu diesem Zweck ist die „Schenkung von Todes wegen“ unverzichtbar, wird aber, weil der deutsche Gesetzgeber ein solches Institut überhaupt nicht anerkennen wollte, in einen Erb- bzw. Vermächtnisvertrag umgedeutet.

Schluss Das deutsche und das französische Recht haben ein übereinstimmendes Verständnis erbrechtlicher Selbstbindung. Dies beweist die nahezu identische Abgrenzung lebzeitiger Schenkungen von erbrechtlichen Rechtsgeschäften über das Kriterium des endgültigen bzw. sofortigen und unmittelbaren Vermögensopfers. Hierfür wird eine rechtliche Betrachtungsweise gewählt, denn die bloße Verknüpfung eines Rechtsgeschäftes mit dem Tod einer der Parteien führt, selbst bei wirtschaftlicher Belastung allein der Erben, nicht zwangsläufig zu einem pacte sur succession future. Der Ansatz des französischen Rechts, das diese Abgrenzung schon vor Inkrafttreten des BGB und aus größerer Notwendigkeit heraus perfektionieren musste, ist dabei nur scheinbar ein anderer. Für das französische Recht ist nicht die Überlebensbedingung entscheidend, sondern unmittelbar die Wirkung des Rechtsgeschäfts für die Beteiligten. Wird lediglich die Fälligkeit des Anspruchs bzw. der Eigentumsübergang zeitlich auf den Erbfall hinausgeschoben, ändert dies nichts an der rechtlichen Qualität der Begünstigung, sodass diese pactes post mortem durchweg als lebzeitige Rechtsgeschäfte behandelt werden. Ein paralleler Ansatz folgt für das deutsche Recht – im Wege eines Umkehrschlusses – aus dem Erfordernis der Überlebensbedingung in § 2301 I BGB. Denn die gesetzliche Beschränkung auf eine Schenkung unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Beschenkte den Schenker überlebt, beruht letztlich auf den gleichen Überlegungen. Befristete, betagte und auflösend bedingte Schenkungen haben aufgrund ihrer sofortigen oder zumindest sicheren Einwirkung auf die Rechtsstellung der Parteien keine erbrechtliche Natur und fallen deshalb – per definitionem – aus dem Anwendungsbereich des § 2301 BGB heraus. Auch für den Fall der auf das Überleben des Beschenkten bedingten Schenkung wird die Parallele in den beiden Rechtsordnungen offensichtlich, weil es nunmehr auch nach deutschem Recht darauf ankommt, ob die Schenkung zu Lebzeiten vollzogen wird oder nicht. Das Vollzugserfordernis hat für die Abgrenzung deshalb besondere Bedeutung, weil es bei einer echten Schenkung des Nachlasses von vornherein nicht umzusetzen ist. Der künftige Nachlass ist in seiner späteren Gestalt von zahlreichen Eventualitäten abhängig, insbesondere der Wahrnehmung lebzeitiger Verfügungsfreiheit durch den Erblasser, und konstituiert sich deshalb erst mit dem Erbfall. Für Art. 894 Cc

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folgt das Vollzugserfordernis aus der irrévocabilité spéciale des Schenkungsrechts. Diese spezielle Unwiderruflichkeit der Schenkung basiert auf der alten Maxime donner et retenir ne vaut und verlangt, dass sich ein Schenker der Sache sofort und unwiderruflich – was heute soviel wie endgültig bedeutet – begeben muss. Auch für das deutsche Recht bleibt die Überlebensbedingung nicht die alleinige Determinante, sondern begründet lediglich eine Art zusätzliche Hürde für den Verfügenden. Mittels dinglichen Vollzugs nach § 2301 II BGB kann er den „erbrechtlichen Schein“ beseitigen, soweit die Zuwendung als eine lebzeitige Schenkung gelten soll. Dies gelingt nach beiden Rechtsordnungen erst dann, wenn der Schenker ein hinreichendes Vermögensopfer dadurch erbringt, dass er seine Verfügungsmacht zugunsten des Bedachten einschränkt. Möglich ist die Bewertung dabei zugleich aufgrund einer Interpretation der Rechtsstellung des Bedachten, die in Frankreich infolge Rückwirkung, in Deutschland als Anwartschaftsrecht hinreichend gesichert sein muss.1 Nach dem BGB erforderlich, aber auch ausreichend, ist daher die Einräumung eines Anwartschaftsrechtes, das infolge bedingten oder befristeten Vollzugs eine nach § 161 BGB geschützte Rechtsposition des Beschenkten begründet. Für den Code civil, der lediglich den Fall der auflösenden Überlebensbedingung als droit de retour conventionnel ausdrücklich behandelt, folgt Entsprechendes aus der gesetzlich vorgesehenen Rückwirkung des Bedingungseintritts. Danach gilt der bedingt Bedachte mit Bedingungseintritt als Eigentümer seit Vertragsschluss, weshalb Zwischenverfügungen in der Schwebezeit rückwirkend unwirksam werden. Im praktischen Ergebnis bedeutet die bedingte Vornahme des dinglichen Geschäfts eine Unveräußerlichkeit des Vermögensgegenstands für den Fall des Eintritts der (Überlebens-)Bedingung und damit schon zu Lebzeiten eine hinreichende Verfügungsbeschränkung des Schenkers. Liegt der Bedingungseintritt und damit der spätere dingliche Erwerb nicht mehr in der Hand des Schenkers, besteht ein Wesensunterschied zur „Schenkung des Nachlasses“. Die Rechtsänderung beruht auf lebzeitiger Gestaltungsmacht und kann daher nicht als eine erbrechtliche Betätigung gelten.2 Der Bedachte erhält durch die bedingte Vornahme des dinglichen Geschäfts mehr als eine bloße Erwerbsaussicht, die daher, wie schon die betagte bzw. befristete Forderung, von der bloß erbrechtlichen Selbstbindung des Erblassers zu unterscheiden ist.3 Weil demgegenüber durch den bis zum Tode widerruflichen Vollzug keine gesicherte Rechtsstellung, sondern allenfalls ein droit éventuel für den Fall des Überlebens des Erblassers entsteht, ist die entsprechende Rechtsprechung des BGH zu § 2301 II BGB verfehlt. Der Grundsatz donner et retenir ne vaut mag im deutschen Schenkungsrecht kei1

Vgl. Armgardt, AcP 206 (2006), 654; Patarin, RTD civ. 1996, 679, 681 f. Vgl. Spellenberg, FamRZ 1972, 349, 352. 3 Vgl. Grimaldi, Droit patrimonial, S. 381; Lucas, RTD civ. 1976, 455, 479. 2

Schluss

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ne Bedeutung haben, für eine Abgrenzung erbrechtlicher und schenkungsrechtlicher Gestaltungen ist er aber unverzichtbar. Tritt das Potestative an die Stelle des Aleatorischen, spricht, wie im französischen Recht, alles für die Deutung als erbrechtliche Zuwendung, weil die Möglichkeit, ohne Einschränkungen zu Lebzeiten über den späteren Erwerbsgegenstand des Bedachten zu verfügen, in beiden Rechtsordnungen charakteristisch für den erbrechtlichen Erwerb ist. Dass § 2301 BGB noch dem alten Grundsatz donner et retenir ne vaut folgt, ist im deutschen Recht heute ebenso in Vergessenheit geraten wie das Rechtsgeschäft, das die Norm durch Nichtaufnahme ins BGB beseitigen wollte. Die donation de biens à venir existiert im deutschen Recht nicht mehr, weil der Gesetzgeber das insbesondere aus historischer Sicht bestehende Band von Erbrecht und Schenkungsrecht weitestgehend gelöst hat. An die Stelle der Schenkung des Nachlasses ist im 19. Jahrhundert in Deutschland der Erb- bzw. Vermächtnisvertrag getreten. Das BGB bezeichnet das Institut in Anlehnung an das römische Recht in § 2301 BGB zwar noch als Schenkung von Todes wegen, benötigt diese aber nur zur Abgrenzung von der lebzeitigen Schenkung und überführt sie unmittelbar in die genannten erbrechtlichen Institute. In Frankreich wird das Institut der donation de biens à venir dagegen weiterhin dazu benutzt, die erbrechtliche Bindung zu synthetisieren. Weil die lebzeitige Schenkung eines lebzeitigen Vermögensopfers bedarf und das französische Erbrecht allein das widerrufliche Testament kennt, wird ein hybrides Institut zugelassen, um eine institution contractuelle, also eine vertragliche Erbeinsetzung, hervorzubringen. Sie soll die Bindung lebzeitiger Rechtsgeschäfte ins Erbrecht überführen, löst aber erbrechtliche Rechtsfolgen aus und entspricht damit dem deutschen Erb- bzw. Vermächtnisvertrag. Eine Umdeutung ist nicht erforderlich. In beiden Rechtsordnungen wird große Sorgfalt auf die diffizile Unterscheidung lebzeitiger Rechtsgeschäfte von den jeweils systemeigenen Erbverträgen gelegt. Letztere sollen Erblasser nur unter besonderen, nicht dispositiven Voraussetzungen binden können. Diesbezügliche Vorgaben des Erbrechts bzw. des ordre public successoral sind zwingend einzuhalten. Die Notwendigkeit einer Grenze zwischen Vertragsfreiheit auf der einen und Ausübung von Testierfreiheit auf der anderen Seite wird durch die grundsätzlich ablehnende Haltung beider Rechtsordnungen gegenüber einer Selbstbindung des Erblassers noch verstärkt. Diese Ablehnung zieht sich in unterschiedlichem Maße, aber kontinuierlich, vom römischen Recht bis heute durch die untersuchten Rechtsordnungen. Das französische Recht hat sich schon lange Zeit vor dem Code civil – mit der Renaissance des römischen Rechts – gegen die mittelalterliche Praxis der Erbverträge entschieden. Entsprechend voreingenommen war nicht nur die Ordonnance von 1731, sondern, noch verstärkt durch den Einfluss der französischen Revolution, auch der Code civil. Erbverträge galten als Instrument

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Schluss

des Adels, verhinderten die Gleichbehandlung der Abkömmlinge und wurden aufgrund des unbestimmten Vertragsinhalts als spekulative Rechtsgeschäfte angesehen, die gegen die guten Sitten verstießen. Der prohibition des pactes sur succession future unterfallen seither alle Vereinbarungen, die ein Recht an einem künftigen Nachlass begründen, übertragen oder entziehen. Das Verbot erfasst damit nicht nur Erbschaftsverträge, Erb- und Vermächtnisverträge sowie Erb- und Pflichtteilsverzichtverträge, sondern schlichtweg jede Vereinbarung der genannten Art, gleich ob sie im Einzelfall als interessengerechte Regelung erscheint, auf nur einen einzelnen Gegenstand bezogen oder vollständig entgeltlich ist. Das Verbot der Verträge über einen künftigen Nachlass erhält seine Konturen ebenfalls über das Kriterium des droit éventuel bzw. die Verfügungsfreiheit des Erblassers und bildet neben dem Grundsatz donner et retenir ne vaut eine zweite – erbrechtliche – Säule des Verbots der Selbstbindung des Erblassers, die auch dort Bedeutung hat, wo keine Schenkung mehr im Raum steht. Das auf diese Weise vereinigte und auf zwei Säulen ruhende Verbot erbrechtlicher Bindung wird nur ausnahmsweise zwischen und zugunsten von Ehegatten oder deren gemeinsamen Kindern aus Anlass der Eheschließung durchbrochen. Die donation de biens à venir ist allein im Ehevertrag möglich, was eine historisch gewachsene Ausnahme vom Verbot der Erbverträge darstellt, über die der Code civil niemals hinausgelangt ist. Eheverträge, insbesondere unter Beteiligung der Eltern, sollten möglichst frei und ohne gesetzlichen Zwang zwischen zwei Familien verabredet werden können. Diese Anlassbezogenheit des französischen Erbvertrages ist aus heutiger Sicht schon deshalb kurios, weil der Abschluss eines Erbvertrages nur bei Eingehung der Ehe möglich und alle weiteren unentgeltlichen Zuwendungen auf den Todesfall unter Ehegatten während der Ehe zwingend widerruflich sind. Der Code civil hat das Institut der Ehe begünstigt, aber den Verheirateten zugleich sein Misstrauen ausgesprochen. In Betreff der Schenkung des Nachlasses und ähnlicher Geschäfte wie der donations post mortem hat sich dieses System bis heute nicht geändert.4 Im 20. Jahrhundert entsprachen derartige Prinzipien nicht länger den Vorstellungen von Staat und Individuum, wie sie das BGB geprägt haben. Das Erbrecht sei nicht erst durch den Staat gegeben und dürfe daher nur den äußersten Missbrauch menschlicher Freiheit verhindern. Folgerichtig hat man nicht nur den Erbverzicht in das deutsche Recht aufgenommen, sondern auch die erbrechtliche Bindung in weitaus größerem Maße, nämlich außerhalb des Ehevertrages und für jedermann anerkannt. Dabei handelte es sich um eine bewusste Entscheidung gegen den Code civil, da jeder den richtigen Gebrauch seiner Freiheit zur Selbstbindung für sich selbst zu prüfen habe. Schon zuvor hatte die Schenkung des Nachlasses einen dogmatischen Wandel erfah4

Vgl. Grimaldi, Droit patrimonial, S. 962.

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ren, der nunmehr erstmals zur Kodifikation genuin erbrechtlicher Rechtsinstitute wie des Erb- und Vermächtnisvertrags führte. Der Konflikt zwischen den Testaments- und Vertragsprinzipien wurde damit aber nicht beendet, sondern lediglich innerhalb der für den Erbvertrag geltenden Regeln ausgetragen.5 Der Erbvertrag ist nicht länger ein hybrides Geschäft wie die Schenkung des Nachlasses, hat aber eine sogenannte „Doppelnatur“. Die erbrechtliche Bindung hat das Gewand der Schenkung abgelegt und ist als bindende Verfügung von Todes wegen anerkannt. Deshalb wirken in ihr nicht nur allgemeine vertragsrechtliche Grundsätze, sondern auch die des Testaments und damit – fälschlicherweise – weiterhin die Idee der unveräußerlichen Testierfreiheit.6 Nach deutschem Recht kann ein enttäuschter Erblasser den Erbvertrag in weitem Umfang schon wegen selbstverständlicher Vorstellungen anfechten. Außerdem werden seine Möglichkeiten, unter Lebenden zu verfügen, nur mittelbar und in Bezug auf Schenkungen in Beeinträchtigungsabsicht eingeschränkt, während in Frankreich sämtliche Schenkungen untersagt sind. Dieses geringere Ausmaß der Bindungswirkung im deutschen Recht ist dabei unmittelbarer Reflex der unterschiedlichen Rechtsnatur von Erbverträgen nach dem BGB und dem Code civil. Angesichts der typischen Absichten und Erwartungen der Vertragsparteien ist das französische Recht insoweit sicherlich konsequenter. Der Code civil sichert dem Bedachten eine wertmäßige Teilhabe am Nachlass, anstatt sie aus dogmatischen Gründen umfassend zur Disposition des Erblassers zu stellen. Insbesondere die Koppelung an das Pflichtteils- bzw. Noterbenrecht verschafft dem Vertragserben im französischen Recht eine besonders starke Position. Für das deutsche Recht bleibt die Bindungswirkung des Erbvertrages dagegen nicht selten eine rechtliche Abstraktion, die in der Praxis unauflösbare Schwierigkeiten verursacht und die Rechtsprechung an den Rand ihrer Möglichkeiten gebracht hat. Trotz der von der Rechtsprechung vorgenommenen Korrekturen am Vertragserbenschutz wird der Vertragsgedanke im deutschen Recht weiterhin in erheblichem Maße relativiert. Die zwiespältige Haltung des BGB hat sich letztlich auch in § 2302 BGB niedergeschlagen. Die Norm ist keine der prohibition entsprechende umfassende Regelung, sie bestätigt jedoch den Eindruck, dass der Erb- und Vermächtnisvertrag im deutschen Recht konzeptionell nur Ausnahmen von einer ansonsten ebenfalls unbeschränkbaren Testierfreiheit sind. Der Gedanke der Freiheit des Einzelnen hat zur unbeschränkten Anerkennung des Erbvertrages als Verfügung geführt, aber nicht dazu, auch das Trennungsprinzip zu überwinden. In Wahrheit ist das deutsche Recht von der Vorstellung eines freien, ungebundenen Erblassers nicht konsequent abgerückt. Dem BGB liegt weiterhin das romanisch-französische Ideal der widerruflichen Verfügung von 5 6

Vgl. Battes, Gestaltungsmittel, S. 108. Vgl. Bergmann, MittBayNot 2014, 220, 221.

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Todes wegen zugrunde, das sogar die Regelungen des Erbvertrages selbst unterwandert hat. Die hierdurch entstehenden Widersprüche und Defizite kann die notarielle Praxis mit zusätzlichen Vereinbarungen größtenteils ausgleichen, d.h. mit dem Erbvertrag derart kombinieren, dass, über die Grenzen erbrechtlicher und lebzeitiger Rechtsgeschäfte hinweg, eine fast beliebige Bindungsintensität erreicht wird. Hierin besteht letztlich der wesentliche Unterschied zum französischen Recht, das wegen des umfassenden Regel-AusnahmeVerhältnisses der Vertragsfreiheit keinen Platz neben einer institution contractuelle einräumt. Sie ist – als Ausnahme – Teil des Verbots der Erbverträge, weshalb nicht nur sinnvolle Anpassungen, sondern sogar ihre einvernehmliche Aufhebung unmöglich sind. Dabei wäre eine Anpassung an die Gegebenheiten des 20. Jahrhunderts gerade nötig gewesen, um dem Bedürfnis nach erbrechtlicher Selbstbindung weiterhin nachzukommen. Die Anlassbezogenheit der institution contractuelle hat sich angesichts erhöhter Scheidungsraten als Fehlgriff erwiesen. Nichtehelichen Lebensgemeinschaften und selbst den Partnern eines PACS steht das Mittel des Ehevertrages nicht zur Verfügung. Hinzu kommen weitere Faktoren, wie die Beschränkung auf Zuwendungen an gemeinsame Kinder. Wenn überhaupt, dann greifen französische Erblasser heute erst während der Ehe zu einer donation de biens à venir. Die Wahl des dann aber widerruflichen „Erbvertrages“ kann jedoch nicht als Folge eines fehlenden Wunsches nach erbrechtlicher Bindung angesehen werden, sondern ist Ausdruck des Mangels an Alternativen. Auch im deutschen Erbrecht dominiert der Anteil an Erbverträgen zwischen Ehegatten, doch ist er in der Rechtspraxis weiterhin fest verankert.7 Gerade Ehegatten sehen die Entscheidung, zu testieren, regelmäßig als eine gemeinsam zu treffende Entscheidung an und ziehen eine vertragliche Regelung dem widerruflichen Testament vor.8 Der Erbvertrag dient dabei dem Vertrauensschutz, etwa dahingehend, dass Verlobte oder Ehegatten die Versorgung des Überlebenden und der gemeinsamen Kinder sicherstellen.9 Ferner erfüllt er eine Sicherungsfunktion für sogenannte Patchworkfamilien,

7

Frieser, ErbR 2015, 475, 478; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, Vor § 2265 Rn. 42. Vgl. auch Hohmann, Störungen, S. 5. 8 Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 157; Leipold, AcP 180 (1980), 160, 201. Der Erbvertrag ist auch gegenüber dem gemeinschaftlichen Testament das leistungsfähigere Institut, da die Widerrufsmöglichkeit zu Lebzeiten beider Ehegatten ausgeschlossen werden kann und keine Befreiung von der Bindungswirkung durch Ausschlagung des Zugewendeten möglich ist (§ 2271 BGB) vgl. hierzu: Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, Vor § 2265 Rn. 37 ff.; Frank/Helms, Erbrecht, § 13 Rn. 1; Basty, MittBayNot 2000, 73. 9 Lübtow, Erbrecht I, S. 397; Kaulbach, Gestaltungsfreiheit, S. 228; Wolf, in: Heinrich, FS Musielak, S. 693, 707; Nolting, JA 1993, 129.

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also hinsichtlich der Gleichbehandlung der Kinder aus erster Ehe10, aber auch im Zusammenhang mit einer – generationenübergreifenden – Unternehmensnachfolge.11 Schließlich kommt dem Erbvertrag – möglicherweise wachsende – Bedeutung als Verpfründungsvertrag zu.12 Ohne dass der Erblasser sein gegenwärtiges Vermögen aufbrauchen oder zu Lebzeiten veräußern muss, kann er durch einen entgeltlichen Erbvertrag das nötige Äquivalent für den Erhalt einer Leibrente oder einer sonstigen „Gegenleistung“ aufbringen.13 Angesichts dieser Szenarien erscheint das Verbot erbrechtlicher Selbstbindung im französischen Recht gravierender denn je, und dies obwohl die Beschränkung des Anwendungsbereichs der institution contractuelle ursprünglich einen praktikablen Kompromiss mit dem Verbot der Erbverträge dargestellt haben mag. Als wüsste die notarielle Praxis nicht recht, wie ihr geschah, stieß sie im 20. Jahrhundert geradezu regelmäßig an die Grenzen der prohibition, die die Cour de cassation mit jeder Entscheidung enger zog. Sie entschied sich für eine strenge Interpretation der Verbotsnormen und erklärte selbst solche Vereinbarungen wie die clause commerciale für unwirksam, die auch als bloßes Minus zum erlaubten Erbvertrag hätten erscheinen können.14 Dabei ist die Rechtsprechung teilweise so weit gegangen, dass ihr mitunter vorgeworfen wurde, die Kontrolle willkürlich auszuüben und eine regelrechte croisade gegen die erbrechtlichen Verträge zu führen.15 Auffällig aber ist, dass seit Ende der Achtzigerjahre eine Tendenz zugunsten zahlreicher, zunächst für unwirksam gehaltener Vereinbarungen Einzug in das französische Recht gehalten hat und diese Entwicklung bis heute anhält. Die hinter den pactes post mortem und pactes conditionnels stehende Dogmatik ist weiterhin von Kasuistik, aber auch von dem Bemühen um mehr Rechtssicherheit geprägt, denn über 200 Jahre nach Inkrafttreten des Code civil hat das französische Erbrecht immer noch keine hinreichend gefestigte Vorstellung von seinem wohl wichtigsten Prinzip. Darauf, dass es sich diesmal um eine endgültige Definition verbotener Erbverträge handeln könnte, deuten aber die dogmatischen Parallelen mit dem deutschen Recht hin. Nicht nachvollziehbar ist dagegen die Untätigkeit des französischen Gesetzgebers, der auf die Forderungen nach einer Abschaffung des Prinzips und dessen gewandelter Auswirkungen nur im Einzelfall reagiert hat. Zwar kön10

Brox/Walker, Erbrecht, S. 87; MK/Musielak, Vor § 2274 Rn. 1. Staudinger/Kanzleiter, Einl §§ 2274 ff. Rn. 27; Kegel, Schenkung, S. 30. 12 Vgl. Mayer, DNotZ 2012, 89; Hohmann, Störungen, S. 5 ff. Ausführlich: DickhuthHarrach, in: Otte/Baumann/Dickhuth-Harrach u.a., FS Otte, S. 55, 60 f. 13 Frank/Helms, Erbrecht, § 13 Rn. 1; Lange, NJW 1963, 1571; Lübtow, Erbrecht I, S. 397; Krebber, DNotZ 2003, 20, 23. 14 Terré/Lequette/Gaudemet, Successions, S. 603; Malaurie/Aynès, Libéralités, S. 299. 15 Vgl. Ripert/Boulanger, Droit civil, S. 482; Beaubrun, L'ordre public, S. 58; Patarin, RTD civ. 1985, 184, 188; Nicod, D. 2006, 2072; Motel/Michelez, Dévolution, S. 632; Najjar, D. 2002, 2753; Bouzol, D. 2004, 1848, 1849. 11

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Schluss

nen gesellschaftsrechtliche Nachfolgeklauseln oder ein ehevertragliches Übernahmerecht heute wirksam vereinbart werden, doch das Verbot erbrechtlicher Selbstbindung hat der Gesetzgeber niemals angetastet, obwohl die notarielle Praxis in Deutschland längst den Beweis für einen vernünftigen Umgang erbracht hat. Selbst mit der Reform von 2006, die im Zeichen der Eigentums- und Erblasserfreiheit stand, hat der Gesetzgeber die institution contractuelle nicht zeitgemäß aufwerten und über Eheverträge hinaus verallgemeinern wollen. Zugunsten der Privatautonomie wurde „nur“ die réserve héréditaire zurückgedrängt und eine Art Pflichtteilsverzicht sowie die Bindung über Generationen ermöglicht. Dies mag – bis zu einem gewissen Grad – als Teil einer europäischen Tendenz zur Lockerung des Verbots der Erbverträge angesehen werden16, war aber keine Durchbrechung der Idee zwingend widerruflicher Verfügungen von Todes wegen. In dieser Hinsicht ist man 2006 überhaupt nicht tätig geworden, sondern eröffnete dem Erblasser bloß weitere Möglichkeiten, im Wege vorweggenommener Erbfolge auf die erbrechtliche Bindung zu verzichten. Die donation-partage erfüllt mit der Sicherung der Familienerbfolge durchaus den Zweck eines Erbvertrages17, stellt aber erneut – wie schon vor dem Code civil – die Flucht aus einem unvollständigen Erbrecht ins Recht der Schenkung dar. Das Verständnis der widerruflichen Testierfreiheit als einzige vom Gesetzgeber an den Erblasser delegierte Rechtsmacht durchdringt das Erbrecht des Code civil und kann nicht ohne Aufgabe grundlegender Prinzipien wie der prohibition des pactes sur succession future beseitigt werden. Selbst im deutschen Recht scheint der Gedanke unverwüstlich, der Erbvertrag stelle im Erbrecht in gewisser Weise einen Fremdkörper dar.18 Die anlasslose Anerkennung war auch für das BGB eine Gratwanderung, die, obwohl das französische Verbot als unberechtigte Bevormundung empfunden wurde, es bis heute erforderlich macht, jede Abweichung und Einwirkung auf das gesetzliche Leitbild und selbst die Kombination des Erbvertrags mit lebzeitigen Rechtsgeschäften zu rechtfertigen. Dabei ist die Frage, ob ein Bedürfnis oder die Notwendigkeit für das Rechtsinstitut des Erbvertrags und erbrechtliche Bindung überhaupt besteht19, 16

Röthel/Schlüter, Erbrecht, S. 156. Vgl. auch Braun, ZEuP 2012, 461 ff. Staudinger/Kanzleiter, Einl §§ 2274 ff. Rn. 2; Reithmann, DNotZ 1957, 527, 528; Dickhuth-Harrach, in: Otte/Baumann/Dickhuth-Harrach u.a., FS Otte, S. 55, 61. 18 Vgl. Bergmann, MittBayNot 2014, 220, 221. Auch Röthel, Gutachten, S. A 73, betont, das gesetzliche Leitbild solle der ungebundene Erblasser sein, die Nutzung erbrechtlicher Bindung aber den Parteien überlassen sein. 19 Zweifelnd: Staudinger/Kanzleiter, Einl §§ 2274 ff. Rn. 2, 39, § 2289 Rn. 25b; Johannsen, DNotZ* 1977, 69, 98; Metternich, Verfügungsverhalten, S. 37 f., 177. A.A.: Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, Vor § 2274 Rn. 3; MK/Musielak, Vor § 2274 Rn. 1; Helms, in: Basedow/Hopt/Zimmermann u.a., Handwörterbuch, S. 429; Nieder, BWNotZ 1996, 129, 135. 17

Schluss

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schon im Ansatz verfehlt. Zivilrechtliche Regelungen müssen individuelle Selbstbestimmung ermöglichen und die Gestaltung des Rechtsgeschäfts der Verantwortung des Einzelnen überlassen, weshalb jede Regulierung und Verhinderung von Selbstbindung ihrerseits rechtfertigungsbedürftig und nur in Ausnahmefällen – nicht etwa als absolutes Prinzip – zulässig ist.20 Fehlt es, wie in den hier untersuchten Rechtsordnungen, an jeder zwingenden, rationalen Erklärung zur Ungleichbehandlung von Testier- und Vertragsfreiheit, gebietet es der Respekt vor der freien und selbstbestimmten Entscheidung des Einzelnen, auch die völlige Aufgabe der jeweiligen Freiheit anzuerkennen. Der Gesetzgeber muss es zulassen, dass ein Erblasser den Erbvertrag allein deshalb benutzt, um seine Testierfreiheit aufzugeben, denn auch die bindende Verfügung von Todes wegen ist Ausfluss der Privatautonomie.21 Diese rechtsvergleichende Untersuchung zur Selbstbindung des Erblassers ist damit zugleich Plädoyer für die Freiheit des Einzelnen, wenn auch nicht derjenigen Testierfreiheit, die das paternalistische französische und in gewisser Hinsicht auch das deutsche Recht als unbeschränkbare zu schützen suchen. Das Vorgehen verliert schon dadurch seine Berechtigung, dass der Erbvertrag als Instrument zur Verwirklichung einer gewillkürten Erbfolge anzusehen und deshalb gleichberechtigt neben die testamentarische Verfügung zu stellen ist.22 Er führt zu zusätzlichen Gestaltungsmöglichkeiten für den Erblasser und bedeutet deshalb eine Ausdehnung seiner Testierfreiheit.23 Zu dieser vorbehaltslosen Anerkennung des Erbvertrages bedarf es noch eines weiteren und möglicherweise europäischen Schrittes, der das Odium der Erbverträge hoffentlich endgültig beseitigen wird – Ein Schritt, der durchaus als gemeinsamer möglich scheint, weil das deutsche und französische Recht keine Grundsatzdiskussion über die dogmatischen Grenzen und die Wirkung einer Selbstbindung des Erblassers führen müssen, sondern allein über die Selbstverständlichkeit, dass sie unbeschränkt und nicht nur in Eheverträgen zuzulassen ist.

20

Vgl. Schmolke, Selbstbindung, S. 86 f.; Coester-Waltjen, Jura 2006, 436, 439. Vgl. Frieser, ErbR 2015, 475, 479. Zu diesem Anwendungsfall des deutschen Erbvertrages: Dickhuth-Harrach, in: Otte/Baumann/Dickhuth-Harrach u.a., FS Otte, S. 55, 61. Mit ähnlichen – auch verfassungsrechtlichen – Überlegungen in Bezug auf die Testierfähigkeit: Fries, AcP 216 (2016), 421, 439 f., 449 ff. 22 Vgl. Heuschmid, Erbschaft, S. 2. Verfehlt scheint es demgegenüber, wie Kroppenberg, Privatautonomie, S. 334 f., 337, die Beschränkungen der Privatautonomie als Charakteristika erbrechtlicher Bindung abzutun. 23 Vgl. Helms, in: Basedow/Hopt/Zimmermann u.a., Handwörterbuch, S. 432; Muscheler, Erbrecht, S. 1110. 21

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Rechtsprechungsverzeichnis BayOblG, Beschl. v. 24.07.2001, 1Z BR 20/01, FamRZ 2002, 915 ff. ......................... 112 BayOblG, Beschl. v. 22.05.1998, 1Z BR 20-98, NJW-RR 1999, 86 ff. ................. 111, 112 BayOblG, Beschl. v. 22.01.1997, 1Z bR 127/96, FamRZ 1997, 772 f. ......................... 112 BayOblG, Beschl. v. 09.11.1995, 1Z BR 31/95, MittBayNot 1996, 112 ff. .................. 129 BFH, Urt. v. 01.09.2011, II R 67/09, ZEV 2012, 51 ff. ............................................... 180 BFH, Urt. v. 13.08.2008, II R 7/07, ZEV 2008, 550 ff. ............................................... 141 BGH, Urt. v. 28.09.2016, IV ZR 513/15, ZEV 2016, 641 ff. ....................................... 109 BGH, Urt. v. 20.11.2013, IV ZR 54/13, BGHZ 199, 123 ff. ........................................ 100 BGH, Urt. v. 06.07.2012, V ZR 122/11, NJW 2012, 3162 ff. ...................................... 120 BGH, Beschl. v. 26.10.2011, IV ZR 72/11, ZEV 2012, 37 ff. ...................................... 109 BGH, Urt. v. 06.04.2011, IV ZR 232/09, BGHZ 189, 120 ff. ..................................... 90 f. BGH, Urt. v. 05.10.2010, IV ZR 30/10, NJW 2011, 224 ff. .................................. 113, 126 BGH, Beschl. v. 03.05.2006, IV ZR 72/05, ZEV 2006, 505 f. ..................................... 110 BGH, Urt. v. 29.06.2005, IV ZR 56/04, NJW-RR 2005, 1462 f. .................................. 110 BGH, Beschl. v. 13.06.2002, V ZB 30/01, NJW 2002, 2461 ff. ................................... 102 BGH, Urt. v. 27.06.2001, IV ZR 120/00, BGHZ 148, 187 ff. ...................................... 141 BGH, Urt. v. 20.03.1998, V ZR 25/97, NJW 1998, 2136 ff. ................................. 123, 125 BGH, Beschl. v. 05.12.1996, V ZB 27/96, BGHZ 134, 182 ff. .................................... 123 BGH, Urt. v. 07.12.1994, IV ZR 281/93, NJW 1995, 721 ........................................... 142 BGH, Urt. v. 23.11.1994, IV ZR 238/93, NJW 1995, 448 f. .......................................... 77 BGH, Urt. v. 03.11.1993, IV ZR 36/93, BGHZ 124, 35 ff. .......................................... 100 BGH, Urt. v. 17.06.1992, IV ZR 88/91, NJW 1992, 2630 f. ........................................ 109 BGH, Urt. v. 30.04.1991, IV ZR 104/90, NJW 1991, 1952 f. ...................................... 107 BGH, Urt. v. 12.07.1989, IVa ZR 174/88, BGHZ 108, 252 ff. ............................. 131, 132 BGH, Urt. v. 21.06.1989, IVa ZR 302/87, BGHZ 108, 73 ff. ......................... 99, 107, 108 BGH, Urt. v. 10.05.1989, IVa ZR 66/88, NJW-RR 1989, 128 ...................................... 219 BGH, Urt. v. 08.02.1989, IVa ZR 98/87, BGHZ 106, 359 ff. ........................................ 84 BGH, Urt. v. 18.05.1988, IVa ZR 36/87, NJW 1988, 2731 f. ...................................... 212 BGH, Urt. v. 11.05.1988, IVa ZR 325/86, BGHZ 104, 279 ff ........................................ 97 BGH, Urt. v. 27.05.1987, IVa ZR 30/86, NJW-RR 1987, 1412 f. ................................ 112 BGH, Urt. v. 12.11.1986, IVa ZR 77/85, BGHZ 99, 97 ff. ................................... 205, 212 BGH, Urt. v. 17.09.1986, IVa ZR 13/85, BGHZ 98, 226 ff. ........................................ 203 BGH, Urt. v. 11.06.1986, IVa ZR 248/84, MittBayNot 1986, 265 f. ............................ 128 BGH, Urt. v. 23.04.1986, IVa ZR 97/85, NJW-RR 1987, 2 f. ...................................... 109 BGH, Urt. v. 11.01.1984, IVa ZR 30/82, FamRZ 1985, 693 ff. .................... 212, 219, 220 BGH, Urt. v. 23.11.1983, IVa ZR 230/81, NJW 1984, 731 f. ...................................... 109 BGH, Urt. v. 01.06.1983, IVa ZR 35/82, NJW 1984, 46 f. ................................... 206, 217

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BGH, Urt. v. 16.03.1983, IVa ZR 216/81, FamRZ 1983, 898 f. ............................ 112, 115 BGH, Urt. v. 23.02.1983, IVa ZR 186/81, BGHZ 87, 19 ff. ................................. 210, 212 BGH, Urt. v. 10.01.1983, VIII ZR 231/81, NJW 1983, 2247 ff. .................................. 117 BGH, Urt. v. 30.04.1982, V ZR 104/81, BGHZ 83, 395 ff. .................................. 213, 214 BGH, Urt. v. 27.01.1982, IVa ZR 240/80, BGHZ 83, 44 ff. ................................. 109, 132 BGH, Urt. v. 02.12.1981, IVa ZR 252/80, NJW 1982, 441 ff. ..................................... 130 BGH, Urt. v. 23.09.1981, IVa ZR 185/80, BGHZ 82, 274 ff. ......................... 91, 108, 109 BGH, Urt. v. 12.06.1980, IVa ZR 5/80, BGHZ 77, 264 ff. ............................. 93, 109, 110 BGH, Urt. v. 30.11.1977, IV ZR 165/76, NJW 1978, 423 f. ........................................ 212 BGH, Urt. v. 10.02.1977, II ZR 120/75, BGHZ 68, 225 ff. .......................................... 144 BGH, Urt. v. 09.02.1977, IV ZR 201/75, NJW 1977, 950 ........................................ 87, 88 BGH, Urt. v. 26.11.1975, IV ZR 138/74, BGHZ 66, 8 ff. ..................... 106, 108, 109, 222 BGH, Urt. v. 05.07.1972, IV ZR 125/70, BGHZ 59, 343 ff. ................. 106, 107, 109, 119 BGH, Urt. v. 14.07.1971, III ZR 91/70, WM 1971, 1338 ff. ......................... 212, 213, 217 BGH, Urt. v. 12.10.1970, III ZR 254/68, FamRZ 1971, 641 ff. ................................... 105 BGH, Urt. v. 02.10.1970, V ZR 125/68, FamRZ 1970, 641 ff. ............................. 105, 106 BGH, Urt. v. 20.04.1970, III ZR 247/68, FamRZ 1970, 638 ff. ............................ 105, 106 BGH, Urt. v. 18.12.1969, III ZR 51/67, DNotZ 1970, 356 ff. ........................................ 84 BGH, Urt. v. 03.11.1969, III ZR 52/67, NJW 1970, 279 f. .......................................... 111 BGH, Urt. v. 26.06.1969, III ZR 209/66, WM 1969, 1055 ff. ............................... 105, 120 BGH, Urt. v. 04.12.1968, IV ZR 550/68, FamRZ 1969, 207 ff. ..................................... 93 BGH, Urt. v. 14.03.1968, III ZR 228/65, NJW 1968, 2052 ff. ..................................... 105 BGH, Urt. v. 27.02.1967, III ZR 68/66, FamRZ 1967, 470 ff. ................................ 96, 119 BGH, Urt. v. 23.02.1967, III ZR 181/66, FamRZ 1967, 382 ff. ............................ 105, 107 BGH, Urt. v. 25.02.1966, V ZR 129/63, BGHZ 45, 186 ff. ......................................... 213 BGH, Urt. v. 29.10.1964, III ZR 13/63, DNotZ 1965, 617 ff. ............................... 105, 106 BGH, Urt. v. 11.05.1964, III ZR 132/63, DNotZ 1965, 357 ff. ............................. 105, 106 BGH, Urt. v. 20.03.1963, V ZR 89/62, NJW 1963, 1602 ff. ................................. 119, 120 BGH, Urt. v. 31.10.1962, V ZR 129/62, NJW 1963, 246 ff. ................................. 111, 112 BGH, Urt. v. 04.07.1962, V ZR 206/60, BGHZ 37, 331 ff. ........................................... 96 BGH, Urt. v. 04.07.1962, V ZR 14/61, BGHZ 37, 319 ff. .......................... 77, 94, 97, 221 BGH, Urt. v. 08.11.1961, V ZR 31/60, BGHZ 36, 115 ff. .................................... 140, 142 BGH, Urt. v. 22.02.1961, V ZR 175/59, NJW 1961, 1111 ........................................... 105 BGH, Urt. v. 12.10.1960, V ZR 65/59, FamRZ 1961, 76 ff. .......................................... 84 BGH, Urt. v. 17.11.1959, V ZR 18/59, NJW 1960, 524 f. ........................................... 105 BGH, Urt. v. 30.09.1959, V ZR 66/58, BGHZ 31, 13 ff. ...................... 88, 92, 95, 99, 119 BGH, Urt. v. 19.12.1958, IV ZR 136/58, NJW 1959, 625 f. ........................................ 117 BGH, Urt. v. 30.05.1958, V ZR 295/56, BGHZ 27, 360 ff. .................................... 94, 213 BGH, Urt. v. 08.01.1958, IV ZR 219/57, BGHZ 26, 204 ff. ................... 90, 127, 128, 129 BGH, Urt. v. 08.02.1957, IV ZR 216/56, FamRZ 1957, 171 ff. ................................... 104 BGH, Urt. v. 22.11.1956, II ZR 222/55, BGHZ 22, 187 ff. ................................... 144, 146 BGH, Beschl. v. 19.01.1954, V ZB 28/53, BGHZ 12, 115 ff. ................. 95, 102, 119, 123 BGH, Beschl. v. 12.11.1952, IV ZB 93/52, BGHZ 8, 23 ff. .............................. 80, 81, 206 BGH, Urt. v. 29.11.1951, IV ZR 71/51, BGHZ 4, 91 ff. ....................................... 111, 112 CA Caen, Urt. v. 14.06.2016, n°14-03.421 .................................................................. 194 CA Nimes, Urt. v. 16.11.1903, S. 1906, 2, 105 ff. ....................................................... 188 CA Paris, Urt. v. 24.09.1991, D. 1992, 246 ff. ............................................................ 174 CA Paris, Urt. v. 23.06.1986, JCP G 1987, II, 20785 .................................................... 57

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CA Paris, Urt. v. 17.12.1935, DP 1936, II, 89 ff. ......................................................... 145 CA Paris, Urt. v. 21.02.1930, DP 1931, II, 1 ............................................................... 137 CA Paris, Urt. v. 05.01.1891, DP 1892,2, 509 f. .......................................................... 188 CA Paris, Urt. v. 09.02.1875, DP 1875, II, 155 ff. .................................................... 62, 68 CA Pau, Urt. v. 30.04.2018, n°14/03409 .............................................................. 189, 190 CA Versailles, Urt. v. 04.12.1997, JurisData n°1997-048496 ...................................... 192 Cass. civ., Urt. v. 21.10.2015, n°14-21.337, AJ Fam 2015, 687 ................................... 186 Cass. civ., Urt. v. 22.10.2014, n°13-23.657, Bull. Civ. 2014, I, n°175 ......................... 174 Cass. civ., Urt. v. 09.07.2014, n°13-10.710 ................................................................. 195 Cass. civ., Urt. v. 23.05.2012, n°11-14.104, Bull. Civ. 2012, I, n°112 ......................... 185 Cass. civ., Urt. v. 14.03.2012, n°11-13.791, Bull. Civ. 2012, I, n°56 ............................. 53 Cass. civ., Urt. v. 09.11.2011, n°10-21.710, Bull. Civ. 2011, I, n°199 ......................... 193 Cass. civ., Urt. v. 26.10.2011, n°10-11.894, Bull. Civ. 2011, I, n°186 ......................... 148 Cass. civ., Urt. v. 11.05.2011, n°10-12.875, Bull. Civ. 2011, III, n°77 ........................ 175 Cass. civ., Urt. v. 11.03.2009, n°07-16.087 ................................................................ 175 Cass. civ., Urt. v. 28.05.2008, n°07-14.066, Bull. Civ. 2008, I, n°161 ........................... 33 Cass. civ., Urt. v. 06.02.2008, n°05-18.745, Bull. Civ. 2008, I, n°40 ............................. 51 Cass. civ., Urt. v. 31.10.2007, n°05-14.238, Bull. Civ. 2007, I, n°337 ......................... 193 Cass. civ., Urt. v. 10.05.2007, n°05-21.011, Bull. Civ. 2007, I, n°173 ......................... 190 Cass. civ., Urt. v. 28.02.2006, n°03-20.150, Bull. Civ. 2006, I, n°114 ...................... 50, 51 Cass. civ., Urt. v. 13.12.2005, n°02-14135, Bull. Civ. 2005, I, n°491 ............................ 56 Cass. civ., Urt. v. 04.10.2005, n°02-13.395, Bull. Civ. 2005, I, n°361 .................... 38, 173 Cass. civ., Urt. v. 09.07.2003, n°00-20.681, Bull. Civ. 2003, I, n°169 ......................... 195 Cass. civ., Urt. v. 06.11.2002, n°01-00.681, AJ Fam 2003, 32 ..................................... 179 Cass. civ., Urt. v. 03.04.2002, n°00-10.301, Bull. Civ., I, n°106 ........................... 172, 174 Cass. civ., Urt. v. 08.01.2002, n°99-15.547, Bull. Civ. 2002, I, n°3 ...................... 189, 193 Cass. civ., Urt. v. 22.02.2000, n°97-21.917, Bull. Civ. 2000, I, n°56 ............................. 68 Cass. civ., Urt. v. 08.12.1998, n°96-15.110, Bull. Civ. 1998, I, n°351 ......................... 186 Cass. civ., Urt. v. 10.02.1998, n°96-12.501, Bull. Civ. 1998, I, n°52 ............................. 51 Cass. civ., Urt. v. 18.11.1997, n°95-20.842, Bull. Civ. 1997, I, n°315 ......................... 193 Cass. civ., Urt. v. 21.10.1997, n°95-19.759, Bull. Civ. 1997, I, n°291 ......................... 179 Cass. civ., Urt. v. 06.02.1996, n°94-13.072, Bull. Civ. 1996, I, n°67 ...................... 38, 174 Cass. civ., Urt. v. 15.06.1994, n°92-12.139, Bull. Civ. 1994, I, n°211 ......................... 186 Cass. civ., Urt. v. 15.12.1993, n°91-10.199, D. 1994, 507 ........................................... 175 Cass. civ., Urt. v. 04.12.1990, n°89-11.547, JurisData 1990-003561 ........................... 177 Cass. civ., Urt. v. 10.01.1990, n°88-10.343, Bull. Civ. 1990, I, n°7 ............................. 148 Cass. civ., Urt. v. 08.07.1986, n°85-12.878, Bull. Civ. 1986, I, n°202 ......................... 177 Cass. civ., Urt. v. 27.05.1986, n°85-10.031, Bull. Civ. 1986, I, n°140 ......................... 193 Cass. civ., Urt. v. 05.05.1986, JCP G 1987, II, 20850 .................................................. 177 Cass. civ., Urt. v. 30.05.1985, D. 1986, 65 .................................................................. 177 Cass. civ., Urt. v. 29.04.1985, D. 1986, 364 f. ...................................................... 138, 139 Cass. civ., Urt. v. 07.12.1983, n°82-13.790, Bull. Civ. 1983, I, n°290 ......................... 194 Cass. civ., Urt. v. 20.04.1983, n°82-10.848, Bull. Civ., I, n°124 ............................. 74, 179 Cass. civ., Urt. v. 11.01.1983, n°81-16.307, Bull. Civ., I, n°15 ............................ 189, 190 Cass. civ., Urt. v. 16.07.1981, n°80-11.285, D. 1983, 333 ............................................. 74 Cass. civ., Urt. v. 13.06.1979, D. 1980, 553 ................................................................ 177 Cass. civ., Urt. v. 01.03.1977, D. 1977, 223 ff. ............................................................. 57 Cass. civ., Urt. v. 14.05.1975, n°74-10.879, Bull. Civ. 1975, I, n°163 ........................... 73

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Rechtsprechungsverzeichnis

Cass. civ., Urt. v. 08.01.1975, n°73-11.648, Bull. Civ. 1975, I, n°8 ............................. 186 Cass. civ., Urt. v. 29.10.1974, n°72-12.823, Bull. Civ. 1974, I, n°288 ........................... 73 Cass. civ., Urt. v. 24.06.1969, D. 1969, 705 ......................................................... 138, 139 Cass. civ., Urt. v. 24.04.1968, JCP G 1968, II, 15564 .................................................... 58 Cass. civ., Urt. v. 13.02.1968, Bull. Civ. 1965, I, n°72 .................................................. 63 Cass. civ., Urt. v. 11.07.1967, Bull. Civ. 1967, 1 ........................................................ 176 Cass. civ., Urt. v. 20.05.1967, JCP G 1967, II, 15297 .................................................. 176 Cass. civ., Urt. v. 13.10.1964, D. 1964, 718 f. ............................................................. 176 Cass. civ., Urt. v. 03.02.1959, D. 1960, 592 ......................................................... 190, 191 Cass. civ., Urt. v. 26.01.1954, JCP G 1954, II, 8038 ................................................... 186 Cass. civ., Urt. v. 10.03.1941, DC 1943, 32 .................................................................. 34 Cass. civ., Urt. v. 30.11.1937, DH 1938, 19 f. ...................................................... 171, 172 Cass. civ., Urt. v. 11.01.1933, DP 1933, 10 ............................................ 32, 134, 135, 136 Cass. civ., Urt. v. 05.07.1928, DP 1929, I, 43 f. ............................................................ 70 Cass. civ., Urt. v. 10.02.1914, DP 1917, I, 73 ff. ........................................................... 59 Cass. civ., Urt. v. 09.05.1894, DP 1894, I, 546 f. .......................................................... 32 Cass. civ., Urt. v. 08.11.1886, DP 1887, 487 f. ............................................................ 188 Cass. civ., Urt. v. 17.02.1873, DP 1873, I, 483 ff. ......................................................... 57 Cass. civ., Urt. v. 06.07.1863, DP 1863, 286 f. ............................................................ 188 Cass. civ., Urt. v. 18.11.1861, DP 1861, I, 465 ff. ........................................ 171, 172, 173 Cass. civ., Urt. v. 11.05.1857, DP I, 1857, 215 .............................................................. 57 Cass. civ., Urt. v. 26.02.1856, DP 1856,I, 49 ff. ............................................................ 57 Cass. civ., Urt. v. 02.05.1855, DP 1855, I, 193 ff. ......................................................... 71 Cass. civ., Urt. v. 26.04.1854, DP 1854, I, 264 ..................................................... 190, 191 Cass. civ., Urt. v. 11.01.1853, DP 1853, I, 17 ff. .......................................... 61, 72, 73, 74 Cass. civ., Urt. v. 11.11.1845, DP 1845, I, 25 f. ............................................................ 73 Cass. civ., Urt. v. 16.08.1841, S. 1841, 684 ff. .............................................................. 74 Cass. com., Urt. v. 19.01.2016, n°14-12.806 ............................................................... 144 Cass. com., Urt. v. 02.12.1997, n°96-10.072, D. 1998, 263 f. ...................................... 180 Cass. req., Urt. v. 19.02.1929, DP 1929, 100 f. ........................................................ 34, 35 Cass. req., Urt. v. 24.01.1928, DP 1928, I, 157 ff. ................................................ 190, 191 Cass. req., Urt. v. 03.12.1878, DP 1879, I, 271 .................................................... 171, 173 Cass. req., Urt. v. 01.05.1876, DP 1879, I, 433 ff. ......................................................... 72 Cass. req., Urt. v. 22.01.1873, DP 1873, I, 473 ff. .............................................. 51, 71, 72 Cass. req., Urt. v. 29.11.1858, DP 1859, I, 132 f. .......................................................... 60 Cass. mix., Urt. v. 08.06.2007, n°05-10.727, JCP G 2007, II, 10130 ........................... 180 Cass. mix., Urt. v. 27.11.1970, n°68-10.452, D. 1971, 81 ff. ........................ 186, 191, 193 Cass. réun., Urt. v. 28.04.1961, D. 1961, 697 .............................................................. 145 Cass. réun., Urt. v. 02.07.1903, D. 1903, I, 353 ff. ................................................. 36, 147 Cass. réun., Urt. v. 21.06.1892, DP 1892, 369 ff. .......................................................... 54 FG Baden-Württemberg, Urt. v. 08.12.2006, 9 K 23/05, EFG 2007, 530 ff. ................ 141 OGH, Urt. v. 19.05.1949, I ZS 232/48, OGHZ 2, 160 ff. ...................................... 104, 131

Rechtsprechungsverzeichnis

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OLG Celle, Urt. v. 29.11.1962, 10 U 197/61, NJW 1963, 353 f. .................................. 117 OLG Celle, Beschl. v. 18.01.1952, 4 Wx 67/51, NJW 1953, 27 f. ................................. 96 OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.04.2017, I-7 U 12/16, ZEV 2017, 645 ff. ......................... 132 OLG Frankfurt, Urt. v. 29.04.2009, 21 U 57/08, ZEV 2009, 393 ff. ............................ 130 OLG Hamburg, Beschl. v. 16.02.1960, 2 W 8/60, NJW 1961, 76 ......................... 215, 219 OLG Hamm, Urt. v. 15.10.1999, 34 U 185/989, NJW-RR 2000, 1389 ff. .................... 214 OLG Hamm, Beschl. v. 17.01.1994, 15 W 96/93, NJW-RR 1994, 522 ff. ............ 111, 112 OLG Karlsruhe, Urt. v. 15.12.1987, 18 U 8/87, NJW-RR 1989, 367 f. ......... 217, 219, 221 OLG Koblenz, Urt. v. 26.09.2002, 5 U 1940/01, FamRZ 2003, 542 ff. .......................... 96 OLG Koblenz, Beschl. v. 04.03.1997, 3 W 86/97219, DNotZ 1998, 218 ff. .................. 91 OLG Koblenz, Urt. v. 14.07.1987, 3 U 919/86, MDR 1987, 935 f. ....................... 101, 102 OLG Köln, Urt. v. 25.10.2001, 18 U 99/01, ZEV 2003, 76 ff. ..................................... 130 OLG München, Beschl. v. 18.09.2008, 31 Wx 08/08, DNotZ 2009, 138 ff. ................. 129 OLG München, Beschl. v. 27.07.2007, 31 Wx 51/07, ZEV 2007, 530 f. ...................... 112 OLG München, Beschl. v. 10.10.2006, 31 Wx 29/06, ZEV 2007, 33 ff. ...................... 129 OLG München, Urt. v. 21.07.2004, 20 U 2371/04, ZEV 2005, 61 ff. .......................... 130 OLG München, Urt. v. 05.06.1997, 19 U 5421/96, NJW 1997, 2331 ........................... 113 OLG München, Urt. v. 24.04.1995, 30 U 913/94, NJW-RR 1996, 328 f. ..................... 102 OLG Schleswig, Urt. v. 04.06.2002, 3 U 167/01, OLGR 2003, 89 ff. .......................... 102 OLG Stuttgart, Urt. v. 21.03.1986, 2 U 181/85, NJW 1987, 782 f. .............................. 215 OLG Zweibrücken, Beschl. v. 04.03.1999, 3 W 29/99, FamRZ 1999, 1545 f. ............... 92 RG, Urt. v. 01.12.1931, III 35/31, RGZ 134, 325 ff. .................................................... RG, Urt. v. 25.06.1925, IV 39/25, RGZ 111, 151 ff. ................................................... RG, Urt. v. 09.10.1911, IV 39/11, RGZ 77, 111 ff. ..................................................... RG, Urt. v. 17.01.1903, I 286/02, RGZ 53, 294 ff. ......................................................

131 107 104 215

TGI Cahors, Urt. v. 10.12.1970, D. 1972, 130 f. ........................................................... 73

Sachregister action en nullité 65 action en réduction 64–65, 190 – Analogie 65–66 – Sicherung 71–72 – siehe auch renonciation anticipée à l’action en réduction Affatomie 13, 14 Anachronismus 36, 69, 148, 157, 166 Änderungsvorbehalt 127–131 Anfechtung – Erbeinsetzungsvertrag 110–115 – Schenkung 99 – siehe auch Motivirrtum – Verzicht 116–118 Anwachsungsklausel siehe clause de tontine Anwartschaftsrecht 14, 62, 95, 97, 183, 213–217 Arrest 96, 103 Auflassung 213 Ausgleichszahlung 148 – action en réduction 65, 66, 71 – clause commerciale 134, 140 – Nachfolgeklausel 144, 146 – tontine 190 – Übernahmerecht 141 – Vermächtnis 137 Aushöhlungsrechtsprechung 105–107, 199 Ausschlagung 41, 60, 63, 149, 151, 185, 228 avantages matrimoniaux 134, 137 Bedingung 122, 182, 183, 208 – auflösende 184–187, 214 – Rückwirkung 183, 189 – siehe auch pacte conditionnel

– siehe auch Überlebensbedingung – Verfügungsbeschränkung 215 Beeinträchtigung 98–110 – Zustimmung 131–133 Beeinträchtigungsabsicht 104 – siehe auch lebzeitiges Eigeninteresse biens à venir 167 biens présents 167 bonnes mœurs 36–37 – siehe auch votum mortis bureau des hypothèques siehe service chargé de la publicité clause commerciale 134–142, 176 – Ausgleichszahlung 140 – Parallelen 140–142 – Reform 138 – Umfang 140 clause d’accroissement siehe clause de tontine clause d’inaliénabilité 69–71, 186 – siehe auch Verfügungsunterlassungsvertrag clause de dissolution siehe Fortsetzungsklausel clause de retour conventionnel 184–187 – Rückwirkung 187 – Schwebezeit 186 – Übertragung 185 clause de réversibilité d’usufruit 178–182 clause de tontine 188–194 – Rückwirkung 191 – Verfügungsbeschränkung 193 – Zufallscharakter 190 condition potestative 61, 167, 217, siehe auch irrévocabilité spéciale

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Sachregister

coutumes siehe droit coutumier décret n°55-22 du 04.01.1955 66 donatio mortis causa 8–12, 23, 76, 185 – Anwendungsfälle 9–10 – Reuerecht 11 – Widerrufsverzicht 11, 24 donatio post obitum 14, 16, 23 – siehe auch Vergabungen von Todes wegen donatio reservato usufructu 15, 23 – siehe auch Vergabungen von Todes wegen donation à cause de mort 23–24, 160–162, 171 – siehe auch pacte conditionnel 162 – siehe auch pacte post mortem – siehe auch Schenkung von Todes wegen donation au dernier vivant – siehe Ehegattenschenkung donation de biens à venir 40, 167–169, 197 – siehe auch institution contractuelle donation de biens présents et à venir 20, 66–69, 70, 79, 94, 122 donation déguisée 173 donation post mortem siehe pacte post mortem donation-partage siehe libéralitéspartages donation-partage transgénérationnelle 153, 158 donner et retenir hors mariage ne vaut 168 donner et retenir ne vaut 24–26, 163–165, 196, 218, 221 droit coutumier 18, 20, 25, 30 droit écrit 18, 20, 26, 30 droit éventuel 31, 34, 62, 135–138, 168, 170, 183 – Sicherung 71–72 – siehe auch Erwerbsaussicht Ehegattenerbrecht 135 Ehegattenschenkung 49–53 – Bedeutung 52 – post mortem 178–182 – Reform 52–53

– Widerruf 49, 52–53 – Widerrufsverzicht 51 Ehevertrag 47–48, 134, 136 – capacité 54 – im mittelalterlichen Recht 20–22 – Unwandelbarkeit 72–74 – Unwirksamkeit 56 einstweilige Verfügung 96, 103, 121 Erbeinsetzungsvertrag 79 – Änderungsvorbehalt 127–131 – Anerkennung 76 – Anfechtung 110–115 – Anfechtungsverzicht 116–118 – Aushöhlung 105–107 – Bindungswirkung 90–92 – Doppelnatur 80, 91, 95 – Entwicklung 78–80, 82–84, 94, 196 – Feststellungsklage 95–96 – im mittelalterlichen Recht 20 – Rücktritt 117, 127, 218 – Schenkungsvorbehalt 130–131 – siehe auch institution contractuelle – Verfügungen 84–85 – Verfügungsbefugnis 93–94, 99–100, 119, 125 Erbrechtsreform (Frankreich) siehe Reform 2006 Erbschaftsvertrag 5, 76, 97 – im französischen Recht 31 – im römischen Recht 6 Erbvertrag siehe Erbeinsetzungsvertrag Erbverzicht 5, 76, 156 – im französischen Recht 31 – siehe auch renonciation anticipée à l’action en réduction Erlass 194–195 erreur sur le motif siehe Motivirrtum Ersatzerbeneinsetzung 55 Erwerbsaussicht 95–98, 102 – Schaden 108 – Sicherung 116–126 – siehe auch droit éventuel – siehe auch Verfügungsunterlassungsvertrag – Verzicht 131–133 Familienerbrecht siehe réserve héréditaire Feststellungsklage 95, 101

Sachregister Fortsetzungsklausel 143 – siehe auch Nachfolgeklausel – Zulässigkeit 145 Freiteil 14, 41 gemeinschaftliches Testament 38, 47 grober Undank siehe ingratitude gutgläubiger Erwerb 66, 68, 71, 166, 187 Herabsetzungsklage siehe action en réduction Immobilie 42, 66, 68, 178, 187, 213 ingratitude 56 institution contractuelle 19, 39, 168 – action en réduction 65–66 – Anlassbezogenheit 47–48 – Arten 53, 67 – Aufhebung 74, 127 – Bedeutungsverlust 156–157 – Entwicklung 20 – Rechtsnatur 43–45 – siehe auch Erbeinsetzungsvertrag – Verfügungsfreiheit 59–61, 69–72 institution d’héritier n’a lieu 16, 42 irrévocabilité spéciale 162–169, 182, 188, 220 – siehe auch donner et retenir ne vaut lebzeitiges Eigeninteresse 108–110 Legat siehe Vermächtnis Leibrente 194, 229 Leihe 200 Liberalität 41, 43, 79, 137, 160, 166, 190 libéralité graduelle 154 libéralité résiduelle 154 libéralités-partages 152–153 loi n°2001-1135 du 3 décembre 2001 135, 148 loi n°2004-439 du 26 mai 2004 52, 56 loi n°2006-728 du 23 juin 2006 siehe Reform 2006 loi n°2008-561 du 17 juin 2008 34 loi n°65-570 du 13 juillet 1965 48, 73, 138 loi n°66-538 du 24 juillet 1966 146

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loi n°78-9 du 4 janvier 1978 142 mesures conservatoires 71–72, 172 Mitgift 49, 156 Motivirrtum – Beweislast 113 – im deutschen Recht 112–113 – im französischen Recht 114 Nacherbschaft 154, 157, 185 Nachfolgeklausel 136, 143–147 – Abfindung 144, 146 – qualifizierte 143 – Zulässigkeit 146 Nachlassgläubiger 202 Nachlassvertrag siehe pacte sur succession future Nießbrauch 15, 42, 46, 106, 153, 158, 164, 178–182 Noterbe – siehe réserve héréditaire nullité absolue 34, 165, 166 Odium 1, 49, 138, 231 ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 siehe Reform 2016 Ordonnance von 1731 22–26, 43, 48, 161, 167, 196 ordre public successoral 30, 34, 136, 152, 155, 198 pacte civil de solidarité 53, 157 pacte conditionnel 61, 182–195 pacte post mortem 169–182, 195 – Indizien 172 – Reform 2006 181 – Zulässigkeit 170 pacte sur succession future siehe prohibition des pactes sur succession future partage d’ascendants siehe libéralitéspartages Pflichtteilsrecht 75, 98, 166, 203 – siehe auch réserve héréditaire Potestativbedingung 168, 182, 217 – siehe auch condition potestative Privatautonomie 4, 21, 64, 75, 84, 87, 133, 149, 160, 208

262 prohibition des pactes sur succession future – Definition 32–34, 174 – gesetzliche Regelung 31–32, 148–149 – Motive 35–39 – Reformen 134–158 – siehe auch Verbot der Erbverträge – Umgehung 70 promesse d’égalité 46, 85 promesse de vente 192, siehe auch pacte post mortem publicité foncière 166 – siehe auch gutgläubiger Erwerb quotité disponible siehe réserve héréditaire reconnaissance de dette siehe pacte post mortem réduction siehe action en réduction Reform 2006 57, 73, 139, 149–158, 181 Reform 2016 114, 157, 164, 169, 187, 189 renonciation anticipée à l’action en réduction 150–152 rente viagère siehe Leibrente réserve héréditaire 38, 41–42, 46, 64, 155 – Sicherung 72 – siehe auch action en réduction – unter Ehegatten 135 Rückfallrecht siehe clause de retour conventionnel Rückwirkung 183, 187, 189, 191–192, 215 saisine 43, 63 Scheidung 51, 53, 56, 156, 178, 181 Schenkung – Anfechtung 99 – beeinträchtigende siehe Erbeinsetzungsvertrag – befristete 201–206 – betagte 170, 201–206 – im französischen Recht 43, 162–169 – im mittelalterlichen Recht 21

Sachregister – im römischen Recht 8 – siehe auch donner et retenir ne vaut – unter Ehegatten siehe Ehegattenschenkung – Widerruf 56–58, 217–218 Schenkung auf den Todesfall siehe Schenkung von Todes wegen Schenkung künftigen Vermögens 24–26, 40, 80–82 – siehe auch donner et retenir ne vaut – siehe auch institution contractuelle Schenkung von Todes wegen 196–222 – Abgrenzung 10, 23, 40 – Analogie 202–206 – Anwartschaftsrecht 213–217 – Dogmatik 203–206, 222 – im römischen Recht 8–12 – Schenkungsangebot 198 – siehe auch donatio mortis causa – siehe auch donation à cause de mort – Überlebensbedingung 200–206 – Umdeutung 206–209 – Unentgeltlichkeit 199 – Verfügungsbeschränkung 215–217 – Vollzug 209–222 – Widerrufsvorbehalt 218–222 Schuldanerkenntnis 173, 204 Schuldrechtsreform (Frankreich) siehe Reform 2016 Seelgeräte 14 – siehe auch Vergabungen von Todes wegen Selbstanfechtung siehe Anfechtung service chargé de la publicité 66 Sicherungsschenkung 121–126 – siehe auch Verfügungsunterlassungsvertrag – Wirksamkeit 123–126 société civile 143 substitution siehe Ersatzerbeneinsetzung Teilungsanordnung 85, 141 – Abgrenzung 142 Testament – Anfechtung 110–115 – im mittelalterlichen Recht 15–17 – im römischen Recht 4 – Widerruf 4–5, 58

Sachregister – Widerrufsverzicht 79, 86 testament-partage siehe libéralitéspartages testamentum per aes et libram 4 Testierfähigkeit 54 Testierfreiheit – im droit intermédiaire 27–28 – im mittelalterlichen Recht 24 – im römischen Recht 4–5 – Unveräußerlichkeit 7–8, 38–39, 76, 86–89, 115 tontine siehe clause de tontine Trennungsprinzip 88, 166, 200, 208, 227 Überlebensbedingung 182–184, 200 – auflösende 124, 189, 200–201 – aufschiebende 136, 188–195, 200–206 – siehe auch clause de retour conventionnel – siehe auch pacte conditionnel Übernahmerecht 140–142 – siehe auch clause commerciale Universalsukzession 10, 16, 42, 126 Universalvermächtnis 42, 45, 88 Unterlassungsvertrag siehe Verfügungsunterlassungsvertrag usufruit successif siehe clause de réversibilité d’usufruit Veräußerungsverbot siehe clause d’inaliénabilité Verbot der Erbverträge – im deutschen Recht 76–78

– – – –

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im droit intermédiaire 27 im mittelalterlichen Recht 17–22 im römischen Recht 5 siehe auch prohibition des pactes sur succession future Verfügungsunterlassungsvertrag 88, 120–121 – Rechtsfolgen 121 – siehe auch clause d’inaliénabilité – siehe auch Sicherungsschenkung – Wirksamkeit 120 Vergabungen von Todes wegen 13–15, 76 – Entwicklung 15–17 Vermächtnis – Ausgleichszahlung 137 – im französischen Recht 42–43 – Vermögensvorteil 142 Vermächtnisvertrag 43, 45, 88, 100, 126, 197 – Abgrenzung 10, 40 Verpfründungsvertrag 83, 147, 229 Vertrag zugunsten Dritter 137 Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall 219, 220 Vertragsstrafe 121 Vindikationslegat 43, 220 – siehe auch Vermächtnis Vollmacht 212 Vorausvermächtnis 142 Vormerkung 96, 103, 123, 208, 213 votum mortis 6–7, 36–37, 77 Wollensbedingung 217