Die Preisverzeichnisse der Kreditinstitute und ihre AGB-rechtlichen Grundlagen [1 ed.] 9783428504497, 9783428104499
Der ständige Ausbau der ohnehin schon hochkomplexen Entgeltsysteme der Kreditwirtschaft führte bei den meisten Unternehm
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German Pages 288 Year 2001
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ALEXANDER PALLAS
Die Preisverzeichnisse der Kreditinstitute und ihre AGB-rechtlichen Grundlagen
Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 139
Die Preisverzeichnisse der Kreditinstitute und ihre AGB-rechtlichen Grundlagen
Von
Alexander Pallas
Duncker & Humblot · Berlin
Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme
Pallas, Alexander:
Die Preisverzeichnisse der Kreditinstitute und ihre AGB-rechtlichen Grundlagen I von Alexander Pallas. - Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 139) Zugl.: Bremen, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10449-8
Alle Rechte vorbehalten
© 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin
Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Gerrnany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-10449-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 €9
Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Bremen im Juli 2000 als Dissertation angenommen. Mein besonderer Dank gilt meinem langjährigen Lehrer und Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Peter Derleder, der nicht nur diese Arbeit angeregt und in meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter intensiv betreut hat, sondern mich darüber hinausgehend gefördert und geprägt hat. Herrn Prof. Dr. Norbert Reich danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens sowie Herrn Prof. Dr. Roland Dubischar und Herrn Prof. Dr. Ulli F. H. Rühl für die Übernahme der Prüfertätigkeit Für ihre ständige Diskussionsbereitschaft danke ich Dr. Thomas Meyer und Dr. Ronald Kandelhard sowie Maren Pallas, ohne deren Unterstützung diese Arbeit nicht vollendet worden wäre. Bedanken möchte ich mich zudem bei Yvonne Hübner, Helga und Hans Karl Pallas, die mir jederzeit in allen Belangen zur Seite gestanden haben. Alexander Pa/las
Inhaltsverzeichnis
I. Abschnitt Einleitung
17
2. Abschnitt
Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis - Geltungsgrund und Anwendungsanspruch I. Einleitung und Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
li. Rechtsgrundlagen des kreditwirtschaftlichen Preisrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
20 20 21
1. Allgemeine Gebührenregelungen in den Grund-AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
21
2. Preisaushang und weitergehendes Preisverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23
3. Verhältnis zu gesetzlichen Vergütungsansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
27
III. Die vertragliche Vereinbarung von Preisaushang und Preisverzeichnis im Privatkundengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
28
1. Eingangsvoraussetzungen der AGB-recht1ichen Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
28
2. Rechtsgrundlagen der Einbeziehungskontrolle im Privatkundengeschäft . . . . . . . .
33
a) Vertragsmodell des AGB-Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
34
b) Einbeziehungsvoraussetzungen (§ 2 Abs. I AGB-Gesetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
36
aa) Relativierung durch Vorabvereinbarung (§ 2 Abs. 2 AGB-Gesetz) . . . . . . .
36
bb) Einbeziehungserklärung des Verwenders (§ 2 Abs. I Nr. I AGB-Gesetz).
41
(1) Grundsatz der ausdrücklichen Erklärung (§ 2 Abs. 1 Nr. I, I. Alt.
AGB-Gesetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
41
(2) Ausnahmetatbestand des§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. AGB-Gesetz . . . . . .
42
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Inhaltsverzeichnis (3)
Beschaffenheitsanforderungen des AGB-Hinweises (a) Ausdrücklichkeit des AGB-Hinweises (b) Konventionelles Bankgeschäft (c) Modernes Bankgeschäft
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cc) Einbeziehungserklärung des AGB-Kunden dd) Wirksamkeitsvoraussetzung des §
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Lesbarkeit und Verständlichkeit
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bb) Versuch der Suspendierung im Distanzgeschäft
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b) Preisinformation in der kreditwirtschaftlichen Praxis 00
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(I) Die Klauselmodelle der kreditwirtschaftlichen Formularpraxis
(2) Die bisherigen rechtlichen Bewertungen in Judikatur und Literatur (a) Das Sofort-Vertrags-Modell
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(b) Die zweifelhafte Geltungsanordnung
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Der normative Rahmen der AGB-rechtliche Beurteilung
Würdigung der Konstellationen verzögerter AGB-Information (a) Bedingung, Befristung, verlängerte Antragsfrist (b) Der Kundenantrag ohne Einbeziehungsklausel (aa) Die konkludente AGB-Annahme
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(bb) Der dreiaktige Abschlußtatbestand (c) Der Kundenantrag mit AGB-Klausel
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bb) Zustimmungsbedürftigkeit
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cc) Zustimmung und Zustimmungspraxis 40
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c) Einbeziehung gegenüber minderjährigen Vertragspartnern aa) Minderjährige als Zielgruppe
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(c) Das Modell des AGB-freien Kundenantrags (3)
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a) Einbeziehung durch einseitige Geltungsanordnung in den Grund-AGB
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AGB-rechtliche Konformität der Einbeziehungspraxis
aa) Versteckspiel im stationären Geschäft
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AGB-Gesetz
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ee) Einbeziehung gegenüber ausländischen Bankkunden ff) Einbeziehungsschranke des §
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Abso I Nro
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(1) Zugänglichmachung des AGB-Textes (2)
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Rechtsfolgen des Scheiteros der AGB-Geltung a) Gesetzliche Regelrechtsfolgenanordnung b) Grenzen der Regelrechtsfolgenanordnung
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aa) Fehlende Festlegung wesentlicher Vertragspunkte
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Inhaltsverzeichnis bb) Vertragliches und subsidiäres gesetzliches Ersatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9 98
cc) Zumutbarkeitsschranke des§ 6 Abs. 3 AGB-Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 c) Schadensersatzanspruch und Wahlrecht bei gescheiterter AGB-Geltung . . . . . . 105 IV. Anwendungskonkurrenz und Anwendungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 l. Prinzipieller Vorrang von Individualabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
2. Verhältnis von Preisaushang und Preisverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
3. Abschnitt Einseitige nachträgliche Änderung in Preisaushang und Preisverzeichnis aufgeführter Entgeltbestimmungen
ll1
I. Einleitung und Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ll2
II. Bewertungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 III. Inanspruchnahme einseitiger Preisänderungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 IV. Tatbestandliehe Ausgestaltung des Kompetenztatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 l. Grundsätze der BOR-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ll9
2. Rezeption der Rechtsprechungslinie in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 3. Konkretisierung und Konkretisierbarkeit.... . . ... . .... . .. . . .. . . . .. . ... . . . . ..... . 125 V. Ausübungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
4. Abschnitt Die AGB-rechtlichen Grenzen kreditwirtschaftlicher Gebührenstellung
132
I. Einleitung und Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 l. Bankpreispolitischer Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
a) Pretiale Lenkungsstrategien der Kreditwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Sinkende Markttransparenz für die Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
10
Inhaltsverzeichnis 2. Konkretisierung der Themenstellung......... . .. .. ... . . ... ............ . . . . . . . . .. 141
li. Der normative Rahmen der AGB-gesetzlichen Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Einfügung des § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 146
2. Gemeinschaftsrechtliche Dimension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 III. Die allgemeinen AGB-gesetzlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Materielle Prüfung auf Grundlage der§§ 9 bis 11,24 a Nr. 3 AGB-Gesetz .. .. .. 159
a) Die vorgeschaltete Ermittlung des zugrunde zu legenden Klauselinhaltes . . . . . 163 b) Die speziellen Verbotstatbestände der§§ 10 und II AGB-Gesetz..... .. .. . . . . 166 c) Die Generalklauseltatbestände des§ 9 AGB-Gesetz als Auffangnormen . . . . . . 167 aa) Die Sonderkontrolltatbestände des§ 9 Abs. 2 AGB-Gesetz . . . . . . . . . . . . . . 168 (l) Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken (Nr. l) . . . . .. .. .. . 169
(2) Gefährdung des Vertragszwecks (Nr. 2) .. .. .. .. .. . .. .. . .. . .. . .. . .. .. 170 bb) Der allgemeine Unwirksamkeitstatbestand des§ 9 Abs. l AGB-Gesetz .. 171 d) Ergebniskorrektur über § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 aa) Anwendungsbereich des § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (I) Begriffsmerkmal des Unternehmers .. .. .. .............. .. .... . ...... 173 (2) Begriffsmerkmal des Verbrauchers .. . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . 174 bb) Systematik des§ 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 2. Sonderstellung der Transparenzkontrolle nach § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz . . . . . . . . . . 178 a) Selbständige Kategorie der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 b) Sonderfall ursprünglicher Leistungsbestimmungsrechte nach § 315 BGB . . . . 187 IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich . . . . . . . . . . . . 188 l. Die Interventionspraxis der jüngeren BGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 a) Tilgungsverrechnungs- und Wertstellungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Entgelt für die Ausfertigung grundpfandrechtlicher Löschungsbewilligungen
194
c) Zusatzentgelte für Bartransaktionen am Kassenschalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 d) Postenpreise (auch) für Bartransaktionen am Kassenschalter . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 e) Gesonderte Entgelte für die Bearbeitung von steuerlichen Freistellungsaufträgen ........ . ... ........ ... . .......... .. .. . . . . . ... . ... . ...... . ... . .. . .. ... .. . . 203
Inhaltsverzeichnis
11
f) Gesonderte Entgelte für den Kreditkarteneinsatz im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
g) Entgelte für die Nichtausführung kontobezogener Dispositionen
211
h) Zusatzentgelt für die Ausstellung eines Ersatz-Sparkassenbuchs
218
i) Entgelte für die Bearbeitung von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen . 221 2. Rezeption und Kritik der Rechtsprechungslinie in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 3. Die durch §§ 8, 9 AGB-Gesetz gezogenen Grenzen der Gebührengestaltung . . . . 235 a) Formularmäßige Schadens- und Aufwendungsersatzregelungen . . . . . . . . . . . . . . 235 aa) Formularmäßige Aufwendungsersatzregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 bb) Formularmäßige Schadenspauschalabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 b) Entbündelung und Aufgliederung von Leistungsangebot und Preisstellung . . . 239 aa) Die Aufgabe der Unterscheidung zwischen Preis- und Preisnebenabrede . 240 bb) Die Abweichung vom dispositiven Recht als kontrollauslösendes Kriterium ..... . . . ....... . .. .. . . . . . .... .. ....... . .... ........ .. . . . ...... . . . . . . 243 cc) Die Preisstrukturfreiheit konkret begrenzende dispositive Rechtssätze . . . 248
5. Abschnitt Zusammenfassung der Ergebnisse
254
Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
Abkürzungsverzeichnis a.A.
andere(r) Ansicht
Abs.
Absatz
AcP
Archiv für die civilistische Praxis
a. E.
amEnde
AG
Amtsgericht
AGB
Allgemeine Geschäftsbedingungen
AGB-Bk
Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken
AGB-Gesetz
Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 09. 12. 1076, BGBI. I, S. 3317
AGB-SpK
Allgemeine Geschäftsbedingungen der Sparkassen
Anh.
Anhang
Anm.
Anmerkung
AO Art.
Abgabenordnung
AT
Allgemeiner Teil
Auf!.
Auflage
Artikel
AVB
Allgemeine Versicherungsbedingungen
BB
Der Betriebs-Berater
Bd.
Band
Begr.
Begründer
Beil.
Beilage
Bespr.
Besprechung
betr.
betreffend
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. 08. 1896, RGBI. 195
BGBI. (I)
Bundesgesetzblatt (Teil I)
BGH
Bundesgerichtshof
BGHZ
Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BGH in Zivilsachen
BT-Drucks.
Drucksachen des Deutschen Bundestages
bum
Bank und Markt
BV
Berechnungsverordnung
bzw.
beziehungsweise
DAR
Deutsches Autorecht
DB
Der Betrieb
ders.
derselbe
d. h.
das heißt
DNotZ
Deutsche Notar-Zeitschrift
Abkürzungsverzeichnis DStR DVBl.
Deutsches Steuerrecht Deutsches Verwaltungsblatt
DZWir
Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
EG EGV Ein!.
Europäische Gemeinschaft EG-Vertrag Einleitung Einkommensteuergesetz
EStG EU
Europäische Union
EuGH EuZW EWG EWiR EWS f., ff.
Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht folgende, fortfolgende
Festschr. f.
Festschrift für
FGO FLF Fn.
Finanzgerichtsordnung Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote gemäß Gewerbearchiv
gern. GewArch
13
GG
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 05. 1949, BGBl.l
grds. GWB
grundsätzlich Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Handelsgesetzbuch
HGB h.M.
herrschende Meinung
Hrsg.
Herausgeber
HypothekenbankG insbes. IPrax
Hypothekenbankgesetz insbesondere Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts
i. s. i.V. i. V.m. JA JJZ JR JuS JZ KfZ KG KritV LG
im Sinne in Verbindung in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristenzeitung Kraftfahrzeug Kammergericht Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Landgericht
14
Abkürzungsverzeichnis
LM
Das Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, herausgegeben von Lindenmaier und Möhring
m.
mit Monatsschrift für Deutsches Recht Mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift NJW-Computerreport NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht
MDR m. w. Nachw. NJW NJW-CoR NJW-RR Nr. NSpVO NVersZ OLG PAngVO RabelsZ RdNr., RdNrn. RG RGZ RIW/AWD Rpfleger Rspr. RWS s.
Nummer Niedersächsische Sparkassenverordnung Neue Zeitschrift für Versicherung und Recht Oberlandesgericht Preisangabenverordnung Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabe! Randnummer(n) Reichsgericht Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft, Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Der Deutsche Rechtspfleger Rechtsprechung Kommunikationsforum Recht-Wirtschaft -Steuern
VerbrKrG VersR vgl.
siehe Satz; Seite Sonderbeilage Schuldrecht Sammlung sogenannte(r I s) Strafprozeßordnung unter anderem Urteil Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom Gesetz über Verbraucherkredite vom 17. 12. 1990, BGBI. I, S. 2840. Versicherungsrecht vergleiche
VOB Vorbem. VuR VVG WiB
Verdingungsordnung für Bauleistungen Vorbemerkung Verbraucher und Recht Gesetz über den Versicherungsvertrag Wirtschaftsrechtliche Beratung
s.
SBeil. SchuldR Slg. sog. StPO
u. a. Urt. UWG V.
Abkürzungsverzeichnis WM
Wertpapier-Mitteilungen
WRP WuB
Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht
z. B. ZBB ZEuP ZHR ZIP ZPO ZSEG zugl. ZVP
Wettbewerb in Recht und Praxis zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zi vilprozeßordnung Zeugen- und Sachverständigenentschädigungsgesetz zugleich Zeitschrift für Verbraucherpolitik
15
1. Abschnitt
Einleitung Die Preise sind frei. Das ist ein Kernelement der über Art. 2 Abs. I GG grundrechtlich verbürgten Privatautonomie. Sie findet ihre Grenzen in den §§ 134, 138 BGB, wie sie schon im Zivilrechtsmodell der Kodifikation von 1900 abgesteckt sind, wobei sich Verbotsgesetze auf der Basis des Grundgesetzes ihrerseits im Lichte des Grundrechts aus Art. 2 Abs. l GG legitimieren müssen. In Anknüpfung an das Konzept des Ordoliberalismus ist ferner in den fünfziger Jahren des letzten Jahrhunderts eine kartellrechtliche Mißbrauchsaufsicht installiert worden, die den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Preisgestaltung zu sanktionieren erlaubt. 1 Der Gesetzgeber des AGB-Gesetzes hat sich grundsätzlich aus der Preiskontrolle herauszuhalten versucht, um den Marktmechanismus nicht zu tangieren. Im Zeichen einer prinzipiell uneingeschränkten Preisfreiheit haben nun vor allem die kreditwirtschaftlichen Unternehmen hochkomplexe und tiefgestaffelte Entgeltsysteme geschaffen, die die Frage einer zusätzlichen Rechtskontrolle provozieren mußten. Ende der 70er Jahre lagen der höchstrichterlichen Rechtsprechung erstmals die hochverzinslichen Verbraucherkreditverträge vor, in denen weitgehend nur die Nominalzinssätze genannt waren und der Kreditnehmer dem Vertragstext nicht unmittelbar entnehmen konnte, daß er die Nominalzinsen stets auf den Ausgangskredit zu zahlen hatte, also ohne Berücksichtigung zusätzlicher Tilgungsleistungen, und die Angabe des Effektivzinses zivilrechtlich nicht vorgeschrieben war? Die Rechtsprechung hat diese Preisdarstellung nicht als irreführend qualifiziert, was durchaus nahe lag, sondern die fehlenden Effektivzinsangaben nur im Rahmen einer Gesamtwürdigung nach § 138 BGB berücksichtigt. 3 Der Gesetzgeber des VerbrKrG4 hat auf europarechtliche Vorgabe hin über die §§ 4, 6 VerbrKrG dann erst strengere I Möschel, in: Imrnenga/Mestmäcker, § 22 RdNrn. 148 ff. zum Ausbeutungsmißbrauch in Form des Fordems überhöhter Preise. 2 Die Rechtsprechung des BGH setzte mit der Entscheidung BGH NJW 1979, 805 ff. ein, deren Sachverhalt exemplarisch für die damalige Vertragspraxis war. Die erste Grundsatzentscheidung war BGHZ 80, 153 ff., der eine Vielzahl von konkretisierenden Entscheidungen folgte (siehe insbesondere BGHZ 98, 174 ff., 176; 99, 333 ff., 336; 104, 102 ff., 105; 110, 336 ff., 338; 128, 255 ff., 257; NJW 1982, 2433 ff., 2434; 1990, 1597 ff., 1597; 1995, 1019 ff., 1020). 3 BGH, NJW 1982,2436 f., 2437. 4 Gesetz vom 17. 12. 1990 (BGBL I, S. 2840).
2 Pallas
18
I. Abschn.: Einleitung
Anforderungen an die Wirksamkeit von Verträgen im Hinblick auf eine transparente Preisgestaltung geschaffen. Das Zusammenwirken von Gesetzgeber und Rechtsprechung läßt sich somit als sorgfaltig koordinierte Intervention zur Bestimmung der Grenzen der Preisfreiheit und der notwendigen Transparenz für Verbraucherkreditverträge charakterisieren. Ein zweiter Abschnitt der Rechtsentwicklung des Finanzdienstleistungssektors wurde durch die Heranziehung des AGB-Gesetzes eingeleitet, aus dem in der Tilgungsverrechnungsentscheidung5 ein allgemeines Transparenzgebot hergeleitet wurde, dessen Reichweite aber nach wie vor umstritten ist. Sie war eine Antwort darauf, daß das Preis-Leistungs-Verhältnis auch in traditionellen Kreditbereichen wegen der Komplexität der Finanzdienstleistungen nicht ohne weiteres erkennbar ist. Die nach § 9 AGB-Gesetz überprüften Annuitätendarlehen waren der Kreditwirtschaft hinsichtlich der nachschüssigen Tilgungsverrechnung an sich schon seit Jahrzehnten geläufig. Die sich daraus ergebenden Vorteile fielen aber um so stärker ins Gewicht, als nach Einführung der über § 138 BGB gesteuerten Zinskontrolle und mit Rücksicht auf den spürbareren Wettbewerb bei den Hauptleistungen der Ausbau des weniger durchschaubaren Nebenentgeltsystems eine ökonomisch nachvollziehbare Ausweichstrategie wurde. Inzwischen ist das Transparenzgebot auch ein europarechtlich abgesichertes Institut. 6 Der ständige Ausbau der Nebenentgelte führte bei den meisten kreditwirtschaftlichen Unternehmen zu umfassenden Preisverzeichnissen, in denen teilweise bis zur letzten Abwicklungsmodalität und Handreichung "Gebühren" festgelegt sind. Manche Preisverzeichnisse umfassen viele Dutzende von Positionen, die jede Eventualität der Vertragsabwicklung beriihren und von der Wiege bis zur Bahre und dariiber hinaus reichen. Darin ist das Hineinwachsen gebührenfreier Jugendkonten in die Gebührenwelt der Erwachsenen ebenso beriihrt, wie die Gebühr für die Anzeige beim Finanzamt geregelt ist, daß der Kunde durch seinen Tod die Geschäftsbeziehung beendet hat. Bei der rechtlichen Würdigung der in den Preisverzeichnissen enthaltenen Nebenentgelte wurde erstmals § 8 AGB-Gesetz als Preiskontrollbarriere zu einem zentralen Thema. Die Rechtsprechung hangelte sich zunächst von einer Gebühr zur nächsten, bis erkannt war, daß es einer präziseren Abgrenzung des kontrollfähigen Bereichs bedurfte, die dann auch Gegenstand grundlegender Aufsätze und Monographien wurde. Wo die Linie für eine Intervention der Judikative auch immer gezogen wird, so läßt sich doch nicht mehr in Abrede stellen, daß es inzwischen eine Kontinuität der Rahmenregulierung für die Preisgestaltung bei Finanzdienstleistungen gibt. Diese Kontinuität enthebt jedoch nicht der Fixierung der AGB-rechtlichen Grundlagen der Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle hinsichtlich der Nebenent5 BGH, Urt. v. 24. II. 1988- III ZR 188/87, BGHZ 106, 42 ff., = NJW 1989, 222 ff. = ZIP 1988, 1530 ff. =WM 1988, 1780 ff. =DB 1983, 33 ff. =BB 1988 ff., 2410 ff. 6 Siehe nur Staudinger/Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 121; ders., Festschr. f. Heinrichs, s. 99 ff., 109.
I. Abschn.: Einleitung
19
geltabreden. Der XL Zivilsenat des BGH hat Pionierarbeit bei der Konkretisierung der §§ 8 und 9 AGB-Gesetz geleistet, die jedoch weiterhin von nachhaltigem Widerspruch begleitet wird, während die Einbeziehungskontrolle nach den §§ 2 und 3 AGB-Gesetz bislang vernachlässigt worden ist. Die hier vorgelegte Arbeit setzt hier ein und thematisiert im folgenden 2. Abschnitt Geltungsgrund und Anwendungsanspruch der kreditwirtschaftlichen Preisverzeichnisse. Nach einer Darstellung der kreditwirtschaftlichen Vertragspraxis werden hier die Grundlagen der Einbeziehung nach § 2 AGB-Gesetz vertieft, um auf dieser Basis die Integration der Preisverzeichnisse und der darin enthaltenen Positionen in die Verträge zu prüfen, die teilweise auf Weiterverweisungen beruht. Die Preisinformation im stationären Geschäft wie im Distanzgeschäft sowie die Einbeziehung der Klauseln in Verträge mit Minderjährigen sind dabei gesonderte Untersuchungsgegenstände. Der übliche Vorbehalt einseitiger nachträglicher Änderung der Entgeltklauseln durch die Kreditinstitute ist prinzipiell geeignet, die Einbeziehungskriterien des § 2 AGB-Gesetz zu unterlaufen. Er wird daher im 3. Abschnitt einer speziellen Überprüfung unterworfen, bevor dann im 4. Abschnitt die inhaltlichen Grenzen kreditwirtschaftlicher Gebührenstellung systematisch erörtert werden. Hier wird zunächst der bankpreispolitische Kontext skizziert. Dann werden die AGB-rechtlichen Grundlagen vor dem Hintergrund der maßgeblichen europäischen Richtlinie, also unter besonderer Berücksichtigung des Transparenzgrundsatzes und des § 24 a AGB-Gesetz konkretisiert. Auf dieser Basis werden dann die Entwicklung der BGH-Rechtsprechung und ihre Rezeption kritisch nachvollzogen. Diese Erörterungen münden in einen Kanon von dispositiven Rechtssätzen zur Inhaltskontrolle von Entgeltklauseln, in dem die akzeptanzfähigen Kriterien der Rechtsprechung systematisiert und ergänzt sind.
2. Abschnitt
Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis Geltungsgrund und Anwendungsanspruch I. Einleitung und Problemstellung
Während Rechtsprechung' und Literatur2 zunehmend die Frage der AGB-rechtlichen Wirksamkeit einzelner Listenpositionen thematisieren, erfährt der vorgeschaltete Problemkomplex der vertraglichen Vereinbarung der kreditwirtschaftlichen Preisaushänge und Preisverzeichnisse bisher auffallend wenig Aufmerksamkeit.3 Nach wie vor nicht hinreichend abgesichert sind dabei nicht allein die Antt Insbes. BGH, Urt. v. 24. 11. 1989- III ZR 188187, BGHZ 106, 42 ff. = NJW 1989, 222 = ZIP 1988, 1530 = WM 1988, 1780 = DB 1989, 33 = MDR 1989, 235- Zinsberechnungs-
und Tilgungsverrechnungsklauseln; BGH, Urt. v. 07. 05. 1991- IX ZR 244190, BGHZ 114, 330 ff. = NJW 1991, 1953 f. = ZIP 1991, 857 = WM 1991, 1113 = BB 1991, 1289 = MDR 1991, 749 ff.- Entgelt für die Ausfertigung grundpfandrechtlicher Löschungsbewilligungen; BGH, Urt. v. 30. 11. 1993 - XI ZR 80193, BGHZ 124, 254 ff.= NJW 1994, 318 ff. = ZIP 1994, 21 = WM 1993, 2237 = BB 1993, 250 = MDR 1994, 155 ff.,- Zusatzentgelte für Bartransaktionen am Kassenschalter; BGH, Urt. v. 07. 05. 1996- XI ZR 217195, NJW 1996, 2032 ff. = ZIP 1996, 1079 ff. = WM 1996, 1080 = DB 1996, 1404 = MDR 1996, 807 ff.Postenpreise auch Schalterbartransaktionen; BGH, Urt. v. 15. 07. 1997 XI ZR 269196, BGHZ 136, 271 , NJW 1997, 2752 f. = ZIP 1997, 1638 = WM 1997, 1663 ff.- Gesonderte Entgelte für die Bearbeitung von steuerlichen Freistellungsaufträgen; BGH, Urt. v. 21. 10. 1997 - XI ZR 5 I 97, ZIP 1997, 2151 = WM 1997, 2298 ff. - Entgelte für die Nichtausführung kontobezogener Dispositionen; BGH , Urt. v. 18. 05. 1999 - XI ZR 219198, BB 1999, 2276 ff. = WM 1999, 1271 ff. = ZIP 1999, 1090 ff.- Gesonderte Entgelte für die Bearbeitung und Überwachung von Pfandungs- und Überweisungsbeschlüssen. Ein erster Überblick und eine Analyse der jüngeren Rechtsprechungslinie des BGH zu den kreditwirtschaftlichen Entgeltfestsetzungen findet sich bei Horn, WM 1997, SBeil. I, S. 4 ff. 2 Siehe insofern vor allem Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 73 ff.; Metz, Festschr. für Schimansky, S. 83 ff., 91 ff.; Schimansky, in: RWS Bankrecht 1998; I ff. , 3 ff. ; Früh, WM 1998, 63 ff.; Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 133 ff.; Horn, WM 1997, SBeil. 1, 8 ff. ; Joost, ZIP 1996, 1685 ff.; DerlederiMetz, ZIP 1996, 573 ff., 578 und ZIP 1996, 621 ff. ; Canaris, WM 1996, 237 ff., 239 ff.; Grafvon Westpha1en, WM 1995, 1209 ff., 1217 ff.; Reifner, JZ 1994, 454 ff., 454 ff.; Käppler, DZWir 1994, 33 ff.; Steiner, WM 1992, 425 ff., 429 f., jüngst Fahr, Inhaltskontrolle, S. 166 ff.; Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff. 3 Geradezu repräsentativ für die oberflächliche Behandlung dieser Problematik ist der Vergleich bei Wagner-Wieduwilt, in: Bankrecht und Bankpraxis, RdNr. 11324 mit der Praxis der Speise- und Getränkekarten in Restaurants und Gaststätten. Hingegen ist nach Horn, WM 1997 I SonderbeiL Nr. 1, 1 ff., 7 die Frage der wirksamen Vereinbarung von Preisaushang und Preisverzeichnis noch klärungsbedürftig. Zu den Zweifelsfragen siehe insbes. Derleder I Metz, ZIP 1996, 573 ff., 578 ff.
II. Rechtsgrundlagen
21
worten auf Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit dem fortschreitenden Einsatz moderner Selbstbedienungseinrichtungen und Kommunikationstechniken4 beim Finanzdienstleistungsvertrieb und im Hinblick auf bestimmte Kundengruppen5 ergeben. Nach wie vor klärungsbedürftig sind die grundsätzliche Geltungskonzeption und die Anwendungsprobleme, die sich aus der genuin kreditwirtschaftlichen Vertragsrechtsquellenvielfalt ergeben. II. Rechtsgrundlagen des kreditwirtschaftlichen Preisrechts 1. Allgemeine Gebührenregelungen in den Grund-AGB
Preisaushänge und Preisverzeichnisse sind ein Element des differenzierten Systems aus allgemeinen Preisregelungen, Preislisten, Formularvereinbarungen und Individualabreden, das vertragliche Grundlage der kreditwirtschaftlichen "Gebührenerhebung6" ist. 7 Kernstück dieser Regelungssystematik sind die sog. GrundAGB8 des privat- und genossenschaftlich organisierten Bankgewerbes9 und der Sparkassen 10. Konstitutiv für den gesamten Regelungskomplex ist die darin vorgeAutomaten, Telefon, Fax und Computer. s Ausländische und minderjährige Vertragspartner. 6 Am unjuristischen Ausdruck "Gebühren" als Oberbegriff für Entgelte und Auslagen wird im Anschluß an Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 118 Fn. 2 wird festgehalten. Die Bezeichnung fand sich bis 1993 als terminus technicus in Nr. 14 Abs. 1 AGB-Bk i. d. F. vom Januar 1986, entspricht nach wie vor dem Alltagssprachgebrauch und stellt zugleich klar, daß Zinsentgelte insoweit nicht erfaßt sind. 7 Zur Systematik des kreditwirtschaftlichen Preisrechts zuletzt Metz, Festschr. f. Reich, S. 603 ff., 610. 8 Zur Bezeichnung der "allgemeinen" Allgemeinen Geschäftsbedingungen als GrundAGB: Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, RdNr. 2.108. 9 Abgedruckt sind die vom Bundesverband deutscher Banken e.V. angemeldeten und empfohlenen AGB in der Fassung von 1993 und die weitgehend textidentischen AGB 1993 des Bundesverbandes deutscher Volksbanken und Raiffeisenbanken in WM 1993, 711 ff., wobei beide zum 01. 01. 2000 leicht modifiziert worden sind (siehe insoweit die Dokumentation, WM 2000, 93 ff.). Aufgrund der Übereinstimmung werden beide Regelwerke im folgenden zusammenfassend als AGB-Bk bezeichnet. Zur behördlichen Kontrolle der Konditionenempfehlungen der kreditwirtschaftlichen Spitzenverbände siehe insbes. Bunte, in: BankrechtsHandbuch, § 4 RdNr. 34; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, RdNm. 264 f.; Wolf, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 23 RdNr. 624; ders., WM 1984, 449 ff., 450 m. w. Nachw. Eine Darstellung der AGB-Bk 1993 findet sich u. a. bei Bruchner, DZWir 1993, 89 ff. ; Ulmer I Brandner/Hensen-Brandner, Anh. §§ 9 - 11, RdNm. 151 ff.; Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 23 RdNrn. 620 ff.; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Banken und Sparkassen-AGB RdNrn. 1 ff.; Schebesta/Vortmann, AGB-Banken, RdNr. 1 ff.; Hoeren, NJW 1992, 3263 ff.; Krings, ZBB 1992, 326 f.; Merke!, WM 1993, 725 ff.; ders., in: Die AGB-Banken 1993, 15 ff.; Sonnenhol, WM 1993, 677 ff.; Wagner-Wieduwilt, in: Die AGB-Banken 1993, S. 1 ff. Zu Entstehung, Aufgabe und Bedeutung der Grund-AGB der Banken insbes. Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 4 RdNrn. 2 ff. m. w. Nachw. IO Die vom Deutschen Sparkassen- und Giroverband angemeldeten und empfohlenen AGB 1993 sind abgedruckt in ZIP 1992, 1811. Sie werden im folgenden AGB-SpK abge4
22
2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
nommene Unterscheidung zwischen Zinsen und Entgelten einerseits und Auslagen andererseits, die Differenzierung zwischen Privatkundengeschäft und kaufmännischem Geschäftsverkehr und die Statuierung eines Rangverhältnisses zwischen den einzelnen Preisregelungen. So erklärt Nr. 12 Abs. 1 S. l und 2 AGB-Bk 1993 für das Privatkundengeschäft die im Zeitpunkt der Inanspruchnahme üblicher Kredite und Leistungen hierfür im "Preisaushang - Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft" und ergänzend im "Preisverzeichnis" 11 festgelegten Zinsen und Entgelte vorbehaltlich einer abweichenden Vertragsabsprache für maßgeblich. 12 Für darin nicht aufgeführte Leistungen, die im Auftrag des Kunden oder in dessen mutmaßlichen Interesse erbracht werden und die nach den Umständen nur gegen Vergütung zu erwarten sind, sieht Nr. 12 Abs. 1 S. 3 AGB-Bk 1993 eine einseitige Bestimmung des Entgelts nach billigem Ermessen gemäߧ 315 BGB vor. Darüber hinaus trägt nach Nr. 12 Abs. 5 AGB-Bk 1993 13 der Kunde alle Auslagen, die anfallen, wenn die Bank in seinem Auftrag oder mutmaßlichen Interesse tätig wird (insbesondere für Ferngespräche und Porti) oder wenn Sicherheiten bestellt, verwaltet, freigegeben oder verwertet werden (insbesondere Notarkosten, Lagergelder, Kosten der Bewachung von Sicherungsgut). Außerhalb des Privatkundengeschäfts wird, soweit eine ausdrückliche Vereinbarung über Zinsen und Entgelte nicht getroffen worden ist, generell ein an § 315 BGB orientiertes Bestimmungsrecht reklamiert (Nr. 12 Abs. 2 AGB-Bk 1993). Abschließend wird in Nr. 12 Abs. 6 AGB-Bk 1993 auf den Vorrang der zwingenden Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes verwiesen. 14 Die Parallelregelungen der AGB-Sparkassen 1993 entsprechen zumindest in ihrer Grundkonzeption den Bestimmungen der Nr. 12 AGB-Bk 1993. 15 Ergänzend wird in Nr. 17 Abs. l AGB-SpK 1993 zunächst die grundsätzliche Berechtigung statuiert, auch für über die "übliche Grundleistung" hinausgehende Leistungen, die aufgrund Auftrags oder Geschäftsführung ohne Auftrag erbracht werden, Entgelte kürzt. Darstellung der AGB-SpK 1993 u. a. bei Pohlmann, Die Sparkasse 1992, 564; Aden, NJW 1993, 832 ff. II Ab 01. 01. 2000 "Preis- und Leistungsverzeichnis". In der weiteren Darstellung wird des einheitlichen Sprachgebrauchs wegen verkürzend am Begriff "Preisverzeichnis" festgehalten. 12 Teilweise haben die Kreditinstitute inzwischen auch Preisverzeichnisse für den kaufmännischen Geschäftsverkehr erstellt, siehe Merke!, in: Die AGB-Banken 1993, 15 ff., 22. Zur mittelbaren Wirkung der privatkundengeschäftlichen Preisaushänge und Preisverzeichnisse gegenüber kaufmännischen Kunden Horn, in: Die AGB-Banken 1993, 65 ff., 110. 13 Zur Modifizierung der Auslagenregelung zum 01. 01. 2000 siehe WM 2000,93 ff., 94. 14 Zur klarstellenden Funktion der Regelung Hoeren NJW 1992, 3263 f.; Merke!, WM 1993, 725 ff., 728; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 17 RdNr. 72; Wagner-Wieduwilt, in: Bankrecht und Bankpraxis, RdNr. I /354; AGB-Kiauselwerke/Graf von Westphalen, Banken- und Sparkassen-AGB, RdNr. 109. 15 Vergleichende Darstellungen der Grund-AGB der einzelnen Institutsgruppen finden sich bei Wagner-Wieduwilt, in: Bankrecht und Bankpraxis, RdNr. I I 10; Bunte, in: BankrechtsHandbuch, § 4 RdNm. 8 f.
II. Rechtsgrundlagen
23
zu verlangen. Nr. 17 Abs. 1 S. 3 AGB-SpK 1993 erstreckt die Entgelt-Berechtigung ausdrücklich auf Maßnahmen und Leistungen, die aufgrund Zwangsmaßnahmen Dritter gegen Kunden erforderlich werden. 16 Festlegung und Änderung der Entgelte erfolgen im Privat- und Geschäftskundenbereich gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 AGB-SpK 1993 nach§ 315 BGB "unter Berücksichtigung der Marktlage und des Aufwandes", soweit nichts anderes vereinbart ist. Für typische, regelmäßig vorkommende Bankleistungen im Privatkundengeschäft sind die im Preisaushang und ergänzend im Preisverzeichnis "der jeweils geltenden Fassung" "ausgewiesenen" Entgelte maßgeblich (Nr. 17 Abs. 2 S. 2 AGB-SpK 1993), für dort nicht aufgeführte Leistungen werden "angemessene Entgelte" gemäß Satz I berechnet (Nr. 17 Abs. 2 S. 3 AGB-SpK 1993). Über die "allgemeinen Geschäftsunkosten" hinausgehende Kosten und Auslagen können nach Nr. 17 Abs. 3 AGB-SpK 1993 in Rechnung gestellt werden. 17 Ergänzend sind die Sparkassen nach Nr. 18 AGBSpK 1993 schließlich berechtigt, im Fall geduldeter Kontoüberziehung von Privatund Firmenkunden die im Preisaushang aufgeführten Überziehungszinsen in Rechnung zu stellen. 2. Preisaushang und weitergehendes Preisverzeichnis
Der in den allgemeinen Preisregelungen der Grund-AGB in Bezug genommene und pauschal zum weiteren Vertragsinhalt erklärte Preisaushang ist ursprünglich entstanden aus einer freiwilligen Selbstverpflichtung der Kreditwirtschaft aus dem Jahr 1972, aus Gründen der Transparenz die Preise der regelmäßig nachgefragten banktypischen Leistungen im Privatkundengeschäft in einer Preisübersicht aufzunehmen und an deutlich sichtbarer Stelle in den Geschäftsräumen auszuhängen. 18 16 Die in Nr. 17 Abs. 1 AGB-SpK statuierte Entgelt-Berechtigung ist nicht unbedenklich. Während in Nr. 17 Abs. 1 S. I AGB-SpK der Begriff "Entgelt" als Oberbegriff für "Zinsen, Gebühren und Provisionen" rangiert, spricht Abs. 2 zweiter Unterabs. von "Zinsen und sonstigen wesentlichen Entgelten", fungieren die in Abs. I S. I unter dem Oberbegriff "Entgelt" genannten "Provisionen" in Abs. 3 unter "Kosten und Auslagen", ohne daß eine begriffliche Abgrenzung erfolgt. Kritisch zur Unbestimmtheit des Entgeltbegriffs im Rahmen der Gesamtregelung des Nr. 17 AGB-SpK daher Aden, NJW 1993, 832 ff., 836; Graf von Westphalen, BB 1993, 8 ff., 11; ders., Klauselwerke, Banken- und Sparkassen-AGB, RdNr. 98. Darüber hinaus wird das reklamierte umfassende Entgeltberechnungsrecht nicht durch klarstellenden Hinweis auf die vorrangige Geltung des Verbraucherkreditgesetzes, wie in Nr. 12 Abs. 6 AGB-Bk enthält, relativiert. Dazu Derleder I Metz, ZIP 96, 573 ff., 573 Fn. 5. Ausführlich zur Rechtswirksamkeit der Entgeltklauseln in den Grund-AGB Derleder I Metz, ZIP 1996, 573 ff., 584 f. 17 Beispielhaft genannt werden zum einen Versicherungen, Briefporto, Ferngespräche, Telegramme und Fernschreiben und zum anderen Lagergelder, Kosten der Beaufsichtigung und Instandhaltung, Versicherungsprämien, Provisionen, Rechtsanwalts- und Prozeßkosten, die im Rahmen der Bestellung, Verwaltung, Verwertung oder Freigabe von Sicherheiten anfallen. 18 Zur Entstehungsgeschichte des kreditwirtschaftlichen Preisaushangs insbes. Steppeier I Astfalk, Preisrecht und Preisangaben in der Kreditwirtschaft, S. I, 26 f.
24
2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
Mit Inkrafttreten der neuen Preisangabenverordnung 1985 ist die Verwendung entsprechender Preisübersichten obligatorisch. 19 Nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 Nr. I PAngVO hat, wer privaten Letztverbrauchern Leistungen anbietet, grundsätzlich die Preise für seine "wesentlichen" Leistungen in einer Preisübersicht aufzunehmen und im Geschäftslokal oder am sonstigen Ort des Leistungsangebots und, sofern vorhanden, zusätzlich im Schaufenster oder Schaukasten anzubringen. Bei Krediten sind gemäß § 4 PAngVO als Preis auch die Gesamtkosten als effektiver bzw. anfänglicher effektiver Jahreszins anzugeben. 20 Der Begriff des privaten Letztverbrauchers in §§ 1 Abs. 1, 7 Abs. 1 Nr. 1 PAngVO entspricht dem des Privatkunden in den Grund-AGB? 1 Privater Letztverbraucher i. S. d. §§ 1 Abs. I, 7 Abs. 1 Nr. 1 PAngVO ist jede natürliche Person, die die angebotene Leistung für private Zwecke in Anspruch nimmt, d. h. zur privaten Lebensführung und persönlichen Bedarfsdeckung. 22 Erfolgt die Inanspruchnahme der Leistung in casu sowohl im Rahmen privater als auch gewerblicher oder selbständiger beruflicher Tätigkeit, so ist von einer privaten Verwendung auszugehen, sofern diese nicht in einem derart geringen Umfang erfolgt, daß sie gegenüber der nichtprivaten völlig zurücktritt?3 Die Aushangpflicht besteht grundsätzlich nicht nur für die jeweilige Geschäftsstelle und gegebenenfalls zusätzlich für Schaufenster oder Schaukasten. Ort des Leistungsangebotes i. S. v. § 3 Abs. 1 S. 2 PAngVO sind auch Automaten, deren Bedienung ein Betreten der Geschäftsstelle nicht erfordert, so daß unmittelbar an diesen Automaten oder zumindest in dem Raum, in dem sie aufgestellt sind, die bei Benutzung anfallenden Preise anzugeben sind?4 Die Preisangaben müssen dabei gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 und 2 PAngVO den Grundsätzen von Preiswahrheit und Preisklarheit entsprechen und leicht erkennbar sein. Leicht erkennbar sind die Angaben nur, wenn sie ohne Schwierigkeiten aufzufinden sind.25 Vorsätzliche und fahrlässige Verstöße gegen die Vorgaben der 19 Zur Entwicklung des Preisangabenrechts Völker, Preisangabenrecht, PAngVO Ein!. RdNm. 6 ff. 2o Zum Umfang des preisangabenrechtlich relevanten Leistungsangebots der Kreditwirtschaft Steppeier I Astfalk, Preisrecht und Preisangaben in der Kreditwirtschaft, S. 16 f.; Völker, Preisangabenrecht, § I PAngVO RdNr. 7 m w. Nachw. 21 Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 17 RdNr. 9; Bales, WuB I A. Nr. 14 AGB-Banken 1.90 (zur alten Fassung). 22 Zum Begriff des privaten Letztverbrauchers statt anderer Völker, Preisangabenrecht, § 7 PAngVO RdNm. 4 ff.. 23 Zur Problematik des dual use Völker, Preisangabenrecht, § 7 PAngVO RdNr. 12m. w. Nachw. 24 Hierzu Gelberg, GewArch 1994, 54 ff., 56; Völker, Preisangabenrecht, § 3 PAngVO RdNr. 14m. w. Nachw. An den von ihnen betriebenen Geldautomaten operieren die Kreditinstitute in praxi regelmäßig mit einem Aufkleber am Automaten, zu Einzelheiten wiederum Gelberg, GewArch 1994, 54 ff., 56. Zur Frage der Irreführung gegenüber eigenen Kunden bei fehlender Angabe Folgeleistungen betreffender Preise im Preisaufkleber LG Darrnstadt, WM 1997, 62 ff., 63; dazu Münstermann, WuB V E. § 3 PAngVO 1.97.
II. Rechtsgrundlagen
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Preisangabenverordnung können gemäß § 8 PAngVO als Ordnungswidrigkeiten i. S. von § 3 Abs. 1 Nr. 2 Wirtschaftsstrafgesetz 1954 sanktioniert werden, bewußte und planmäßige Verstöße gemäß §§ 1, 13 Abs. 2 UWG zudem wettbewerbsrechtlich Unterlassungsansprüche begründen?6 Die Wirksamkeit konkreter Einzelvertragsverhältnisse wird aber grundsätzlich von Verstößen gegen preisangabenrechtliche Bestimmungen nicht berührt. 27 Dem nach § 3 PAngVO erforderlichen Preisverzeichnis entspricht zumindest im traditionellen filialgestützten Bankgeschäft der kreditwirtschaftliche Preisaushang?8 Er ist zu unterscheiden von dem von Seiten der Kreditwirtschaft zusätzlich eingeführten Preisverzeichnis, das auf eine Empfehlung des Bundesverbandes deutscher Banken aus dem Jahr 1980 zurückgeht, neben dem Preisaushang ein weitergehendes "Gebührenheft" einzuführen. 29 Obligatorischer Mindestinhalt des kreditwirtschaftlichen Preisaushangs sind gemäߧ 3 Abs. 1 S. 1 PAngVO die "wesentlichen" Bankleistungen. Als wesentliche Leistungen sind grundsätzlich alle im Privatkundengeschäft regelmäßig oder doch zumindest häufig nachgefragten Bankgeschäfte i. S. von § 1 Abs. 2 KWG zu verstehen. 30 Maßgeblich sind dabei grundsätzlich die individuellen Gegebenheiten der einzelnen Geschäftsstelle, nicht die des Gesamtunternehmens oder der Branche. 31 Bankgeschäfte, die diese Kriterien erfüllen, sind im Regelfall auch als "üblich" i. S. von Nr. 12 Abs. 1 S. 1 AGBBk 1993 anzusehen. 32 Hinsichtlich der im Preisaushang nicht berücksichtigten Gebührentatbestände wird in Nr. 12 Abs. 1 S. 2 AGB-BK 1993 und Nr. 17 Abs. 2 S. 2 AGB-SpK 1993 auf die ausführlichen Preisverzeichnisse verwiesen. Ein entsprechender Hinweis 25 Zu den Plazierungserfordernissen statt anderer Völker, Preisangabenrecht, § I PAngVO, RdNrn. 134 ff. m. w. Nachw. 26 BaumbachiHefermehl, Wettbewerbsrecht, § 1 UWG RdNr. 634 m. w. Nachw. 27 Zur vertragsrechtliehen Relevanz etwaiger Verstöße Wimmer I Stöcki-Pukall, Preisangabenverordnung der Banken, S. 18 f.; Völker, Preisangabenrecht, PAngVO Ein!. RdNrn. 18 ff. m. w.Nachw. 28 Wimmer I Stöckl-Pukall, Preisangabenverordnung der Banken, S. 19. Im rein filiallosen Direct Banking entfällt die Aushangpflicht des § 3 Abs. I S. 2 PAngVO naturgemäß. Es entfällt aber nicht die in § 3 Abs. 1 S. I PAngVO für Dienstleistungen statuierte Pflicht zur Preisangabe durch Preisverzeichnisse. Insoweit ist es aber nicht zu beanstanden, wenn im filiallosen Direktgeschäft nicht mit Preisaushang und Preisverzeichnis, sondern ausschließlich mit Preisverzeichnissen operiert wird. 29 Damit wurde zugleich der weitergehenden, von verbraucherpolitischer Seite erhobenen Forderung nach Vereinheitlichung und Zugrundelegung von Modellkonten unter Hinweis auf die autonome Preisgestaltung der einzelnen Institute eine Absage erteilt wurde, siehe in diesem Zusammenhang insbes. Schwark, ZHR 147 (1983), 223 ff.; 234; HaddingiHäuser, ZHR 145 (1981), 169m. w. Nachw. 30 Dazu insbes. Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 17 RdNr. 11 ; Steppeier I Astfalk, Preisrecht und Preisangaben in der Kreditwirtschaft, S. 32 f. 31 Völker, Preisangabenrecht, § 3 PAngVO RdNrn. 7 m. w. Nachw. 32 Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 17 RdNr. 11. Die Formulierung der Parallelregelung der AGB-SpK 1993 entspricht hingegen weitgehend der in Literatur üblichen Definition.
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
findet sich zudem regelmäßig auch in den Preisaushängen selbst. 33 Die von der Kreditwirtschaft eingeführten Preisverzeichnisse erfassen typischerweise umfassend alle spezifizierten Gebührentatbestände. Bei der Entscheidung über die Aufnahme bestimmter Leistungen in den nach § 3 Abs. 1 PAngVO vorgeschriebenen Preisaushang verbleibt allerdings insoweit noch ein Gestaltungsspielraum, als es innerhalb der preisangabenrechtlichen Grenzen grundsätzlich möglich ist, auch "unwesentliche" oder "unübliche" Leistungen im Aushang aufzuführen. 34 Beschränkt wird dieser Spielraum auch nicht durch die verbandsseitig entwickelten und fortlaufend in unregelmäßigen Abständen aktualisierten Muster-Preisaushänge. Die Muster-Preisaushänge sind rechtlich unverbindlich. 35 Eingebunden in die allgemeinen Preisvorschriften der Grund-AGB wurden Preisaushang und Preisverzeichnis erstmals mit der Neufassung der AGB Januar 1986?6 Konzipiert sind die pauschalen Geltungserklärungen in Nr. 12 Abs. 1 S. 1 AGB-Bk 1993 und Nr. 17 Abs. 2 S. 2 AGB-SpK 1993 als materiell-rechtliche Weiterverweisungen, d. h. die jeweiligen Preisaushänge und Preisverzeichnisse sollen unmittelbar mit wirksamer Einbeziehung der Verweisungsklauseln integraler Bestandteil des jeweiligen Vertragswerks werden. 37 Inwieweit die vertragliche Geltung der kreditwirtschaftlichen Preislisten allein auf die einseitige Geltungserklärung in den Grund-AGB gestützt werden kann, ist nach wie vor nicht abschließend geklärt. 38
33 Nach der unveröffentlichten Untersuchung der Verbraucherschutzzentrale NordrheinWestfalen ist ein weiterführender Hinweis vorhanden in 88,6% aller Fälle. 34 Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 17 RdNr. 11. 3S Zur Bindungswirkung statt anderer Wimmer I Stöckl-Pukall, Preisangabenverordnung der Banken, S. 22 f.; Völker, Preisangabenrecht, § 3 PAngVO RdNr. 11. Abgedruckt ist das Preisaushangmuster ,.Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft" u. a. bei Völker, Preisangabenrecht, als Anhang 3.2. Ausführlich zur Grundkonzeption des Preisaushangmusters und den einzelnen Positionen Steppeier I Astfalk, Preisrecht und Preisangaben in der Kreditwirtschaft, RdNrn. 16-17, 23-41. 36 Sog. ,.Preislisten-Konzeption", siehe Steppeier I Künzle, Neuen AGB der Sparkassen , S. 194. Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 129 spricht im Zusammenhang mit dieser Neuerung von einem " geradezu säkulärer Fortschritt der Vertragsgestaltung" und einem ,.Quantensprung". 37 Zum Regelungszweck Horn, in: WolfiHorniLindacher, § 23 RdNr. 708; ders., in: Die AGB-Banken 1993, S. 65 ff., 109; Wagner-Wieduwilt, in: Bankrecht und Bankpraxis, RdNr. 1 I 324. Soweit Nr. 17 Abs. 2 S. 2 AGB-SpK 1993 von darin ,.ausgewiesen" Entgelten spricht kommt zunächst eine gewisse dogmatische Unsicherheit über den Geltungsgrund der Preislisten auf, die aber durch Nr. 17 Abs. 2 S. 3 AGB-SpK 1993 ausgeräumt wird. Darin wird klargestellt, daß sich das in Nr. 17 Abs. 2 S. 1 AGB-SpK zunächst umfassend reklamierte einseitige Entgeltbestimmungsrecht nach § 315 BGB nicht auf die in Preisaushang und Preisverzeichnis aufgeführten Leistungen erstreckt, die Preislisten mithin nicht als Konkretisierungen desselben eingestuft werden können. 38 Hierzu unter III.3.a).
Il. Rechtsgrundlagen
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3. Verhältnis zu gesetzlichen Vergütungsansprüchen
Die allgemeinen Entgeltregelungen in Nr. 12 Abs. 1, 2 und 6 AGB-Bk 1993 und Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB-SpK 1993 können entgegen verbreiteter Literaturmeinung nicht als bankspezifische "Ausprägung" oder "Konkretisierung" der §§ 354 Abs. 1 HGB, §§ 612 Abs. 2 BGB begriffen werden. 39 Damit würde der sich kontinuierlich ausweitenden vertraglichen Gebührenpraxis eine Art gesetzlicher Dignität verliehen und von vornherein eine Konformität mit dem dispositiven Gesetzesrecht unterstellt, mit der die AGB-Inhaltskontrolle indirekt eingeschränkt würde. § 354 HGB gilt zwar auch gegenüber Privaten. 40 Die gesetzlichen Vergütungsansprüche der§§ 354 Abs. 1 HGB, §§ 612 Abs. 2 BGB sind aber grundsätzlich gegenüber jedweder vertraglichen Vereinbarung über Grund und Höhe des Leistungsentgelts subsidiär. AGB-mäßige Entgeltregelungen, unabhängig davon, ob sie in den jeweiligen Grund-AGB oder in ergänzenden Preislisten loziert sind, müssen daher, auch soweit darin ein bankseitiges Entgeltbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB reklamiert wird, als "originäre Preisvereinbarung" verstanden werden. 41 Diese Preisvereinbarung ist insofern auch abschließend, als die vertragswirksamen Entgeltregelungen eine rechtliche Selbstbindung der Banken und Sparkassen bewirken. Entgelte können außerhalb der darin getroffenen Regelungen daher weder auf Grundlage der§§ 354 Abs. 1 HGB, §§ 612 Abs. 2 BGB noch nach Maßgabe interner Gebührentabellen beansprucht werden. 42 Insoweit kommt den kreditwirtschaftlichen Entgeltregelungen nicht nur eine "positive" Aussagekraft, sondern auch eine "negative" Aussagekraft hinsichtlich Grund und Höhe möglicher Leistungsentgelte zu. 43
39 So etwa Bruchner, DZWir 1993, 89 ff., 93; Wagner-Wieduwilt, in: Bankrecht und Bankpraxis, RdNr. I 1319; Bunte, Bankrechts-Handbuch, § 17 RdNr. 2 zu Nr. 12 AGB-Bk 1993. 40 Kümpel, Bank- und Kapitalmarkrecht, RdNr. 2.301; BaumbachiDudeniHopt, § 354 RdNr. 2A; Großkomm. HGB-Canaris, § 354 RdNr. 4; Schlegelherger I Hefermehl, § 354 RdNr. 7. 41 Grundlegend Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 128m. w. Nachw.; siehe aber auch Horn, WM 19971Sonderbeil. 1, 1 ff., 13; SchwintowskiiSchäfer, Bankrecht, § 1 RdNr. 94; BaumbachiHopt, HOB, (8) AGB-Banken 12, RdNr. 1; Wagner-Wieduwilt, in Bankrecht und Bankpraxis, RdNr. 1 I 323; unzutreffend daher Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 17 RdNr. 2, soweit Nr. 12 AGB-Bk 1993 primär deklaratorische Funktion beigemessen wird; auch Bales, WuB I A. Nr. 14 AGB-Banken 1.90. 42 Zur Frage der rechtlichen Selbstbindung auch Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 128; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 17 RdNr. 13;Wehrhahn1Schebesta, Bankbedingungen, Nr. 12 RdNr. 215; AG Freiburg WM 90, 1415 f ., 1416; dazu Bales, WuB I A. Nr. 14 AGB-Banken 1.90); OLG Düsseldorf, WM 1989, 1370. 43 AG Freiburg, WM 90, 1415 f., 1416, zustimmend Bales, WuB I A. Nr. 14 AGB-Banken 1.90; ferner Bruchner, WuB I A. Nr. 14 AGB-Banken 2.88.
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
111. Die vertragliche Vereinbarung von Preisaushang und Preisverzeichnis im Privatkundengeschäft Voraussetzung dafür, daß die in den kreditwirtschaftlichen Preislisten niedergelegten Gebührenfestsetzungen in Verbindung mit den allgemeinen Preisregelungen der Grund-AGB zur Grundlage der Gebührenberechung gemacht werden können, ist, daß Preisaushang und Preisverzeichnis überhaupt Vertragsbestandteil geworden sind. Die Anforderungen an die vertragliche Vereinbarung orientieren sich dabei an der rechtlichen Qualität der Preislisten und der rechtlichen Stellung des jeweiligen Vertragspartners. I. Eingangsvoraussetzungen der AGB-rechtlichen Kontrolle
Die in Nr. 12 Abs. 1 S. 1 AGB-Bk 1993 und Nr. 17 Abs. 2 S. 2 AGB-SpK 1993 pauschal zum weiteren Vertragsinhalt erklärten Preislisten stellen selbst regelmäßig AGB-Regelwerke i. S. von § 1 Abs. 1 AGB-Gesetz dar.44 Der Einordnung unter den AGB-Begriff steht dabei nicht entgegen, daß es sich bei den in Preisaushang und Preisverzeichnis zusammengefaßten Gebührenregelungen um formularmäßige Preisfestsetzungen handelt. Der Verzicht auf die ursprunglieh beabsichtigte Aufnahme der (dann in § 8 AGB-Gesetz statuierten) partiellen preisbezogenen Kontrollfreiheit in die Begriffsbestimmung des § 1 Abs. 1 AGB-Gesetz hat zum Ausdruck gebracht, daß auch formularmäßige Leistungsbeschreibungen und Preisfestlegungen als AGB zu qualifizieren sein können. 45 Maßgeblich für die bewußt weit gefaßte AGB-Definition ist grundsätzlich allein die Art des Zustandekommens, nicht der Regelungsinhalt 46 Die vorformulierten Preisaushänge und Preisverzeichnisse werden den Kunden auch regelmäßig von Banken und Sparkassen bei Vertragsabschluß "gestellt" i. S. von § 1 Abs. 1 S. 1 AGB-Gesetz, so daß es insoweit nicht der gesetzlichen Fiktion des § 24a Nr. 1 AGB-Gesetz bedarf, um die Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes zu begründen. 47 Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung kann dieses 44 Siehe nur Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 17 RdNr. 16; BGHZ 114, 330 ff., 333; OLG Zweibrücken, VuR 97, 96 ff., 96 f. 45 Siehe dazu OLG Düsseldorf WM 1984, 82 ff., 83, ferner Horst Baumann, VersR 1991, 490 ff., 491 jeweils m. w. Nachw. 46 Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 1 RdNm. 7, 15; Wolf, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 1 RdNr. 8; Soergel-Stein, § 1 AGB-Gesetz RdNr. 7; H. Roth, BB Beil. 4/1992, 1 ff., 4 f.; Heinrichs, NJW 1977, 1505 ff., 1506. 47 Frühere Auffassungen (z. B. Pleyer/Huber, ZIP 1987, 424 ff., 430 im Hinblick auf AGB-Bk Fassung 1986), wonach Preisaushang und Preisverzeichnis lediglich als Konkretisierung des in den jeweiligen Grund-AGB vorbehaltenen bankseitigen Preisfestsetzungsrechts und mithin nicht als gestellt i. S. d. § 1 Abs. 1 S. I AGB-Gesetz anzusehen sind, finden nicht nur inzwischen keine Stütze im Wortlaut der Grund-AGB. Auch hinsichtlich der Sparkassen wird durch Nr. 17 Abs. 2 S. 3 AGB-SpK 1993 klargestellt, daß das Bestimmungsrecht
111. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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Definitionsmerkmal nicht dahingehend verstanden werden, daß es ein "Auferlegen" der vorformulierten Bedingungen i. S. eines einseitigen Durchsetzens ohne Verhandlungsbereitschaft gegenüber dem Vertragspartner erfordert. 48 Eine derartige Gesetzesinterpretation begegnet nicht nur im Hinblick auf das konsensuale Geltungsmodell des § 2 AGB-Gesetz Bedenken. Eine restriktive Auslegung des Tatbestandsmerkmals "stellen" führt zudem zu einer dem Schutzzweck des AGB-Gesetzes widersprechenden übermäßigen Beschränkung seines Anwendungsbereichs. 49 Dem Kriterium des "Stellens" wird vielmehr bereits genügt, wenn das Einführen der vorformulierten Bedingungen in den Vertragskontext einem der Vertragspartner zuzurechnen ist. 50 Das "Stellen" und damit die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 1 AGB-Gesetz entfällt auch nicht dadurch, daß der Verwender sich bei seinem Einbeziehungsangebat zu Verhandlungen bereit erklärt und dem Verwendungsgegner die reale Möglichkeit zum Aushandeln einräumt. Dies ist vielmehr allein im Rahmen des § 1 Abs. 2 AGB-Gesetz bedeutsam, dem anderenfalls materiell-rechtlich kein eigenständiger Regelungsgehalt zukäme. 5 1 Ursprünglich als AGB anzusehende Vertragsbedingungen können daher noch ausgehandelt und damit nach § 1 Abs. 2 AGB-Gesetz der AGB-rechtlichen Kontrolle entzogen werden. 5 2 Der Interpretation des Absatz 2 als Einschränkung der in Absatz 1 Satz 1 des§ I AGB-Gesetz enthaltenen AGB-Definition steht auch die neue Vorschrift des § 24a Nr. I AGB-Gesetz nicht entgegen. 53 nur hinsichtlich nicht in Preisaushang und Preisverzeichnis aufgeführter Leistungen reklamiert wird. Zudem wirkt das "Stellen" bei der Einräumung des Bestimmungsrechtes bei der Ausübung grundsätzlich fort, so daß auch Preisfestsetzungen aufgrund formularmäßiger Bestimmungsrechte nach§ 315 BGB grundsätzlich als AGB i. S. des§ I Abs. I AGB-Gesetz einzustufen sind; zutreffend Wolf, WuB I A. Nr. 14 AGB-Banken 2.89 (zur Fassung 1986); i. E. auch BGH WM 1989, 126 ff., 127; BGH NJW 1991, 1953f., 1953. 48 So insbes. Wolf, in: Wolf/HomiLindacher, § I RdNr. 27; Lieb, DNotZ 1989, 291 ff., 294; Falkenhausen, BB 1977, 1124 ff., 1126 f.; Kötz, in MünchKomm-BGB, § 4 AGBG Rdnr., in: MünchKomm-BGB, § 1 AGB-Gesetz RdNr. 10; Wille, VersR 1995, 1404 ff., 1408 ff.; zum Meinungsstand in der Diskussion um die Interpretation dieses Tatbestandsmerkmals siehe insbes. Klaas, Festschr. f. Brandner, S. 247 ff. , 248. 49 Zutreffend Jaeger, NJW 1979, 1569 ff., 1571 f.; Pflug, Kontrakt und Status, S. 301 f.; Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § I RdNr. 26; gegen das Erfordernis des einseitigen Durchsetzens ohne Verhandlungsbereitschaft auch Soergel-Stein, § I AGB-Gesetz RdNr. 13; Erman-Hefermehl, § 1 AGB-Gesetz RdNr. 12; H. Roth, BB 19921Beil. 4, I ff., 8; Willemsen, NJW 1982, 1121 ff., 1122 f.; Sonnenschein, NJW 1980, 1489 ff., 1491. 50 Ulmer, DNotZ 1981, 89; zustimmend Pflug, Kontrakt und Status, S. 302; ähnlich H. Roth, BB 19921Beil. 4, 1 ff., 8 m. w. Nachw. 51 Willemsen, NJW 1982, 1121 ff., 1122 f.; Jaeger, NJW 1979, 1569 ff., 1571, der treffend anmerkt, daß einer Auslegung, die zum Ergebnis führt, § I Abs. 2 AGB-Gesetz sei redundant, schon deshalb mit Skepsis zu begegnen ist, "weil überflüssige Normen sicherlich gesetzgebensehe Ausnahmeerscheinung sind"; i. E. auch H. Roth, BB 1992 I Beilage 4, I ff., 8. 52 Statt anderer Bohle I Micklitz, BB 1983/ Beil. 11, I ff., 2; dagegen konsequenterweise Autoren, so z. B. Kötz, in: MünchKomm-BGB, § I AGB-Gesetz RdNr. 10, nach deren Ansicht das Definitionsmerkmal "stellen" als "einseitiges Auferlegen" zu interpretieren ist, denn einseitig auferlegte Vertragsbedingungen können schon dem Wortsinn nach nicht zugleich ausgehandelt sein.
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
Daß Preisaushang und Preisverzeichnis insgesamt i. S. des § 1 Abs. 2 AGB-Gesetz ausgehandelt werden, ist indes unrealistisch. Dafür spricht nicht allein, daß gerade im Mengengeschäft aufgrund der damit verbundenen Aufhebung des Rationalisierungseffektes Individualabreden unüblich sind. 54 Der Rückkehr ins Individualvertragsrecht stehen insbesondere die hohen Anforderungen entgegen, die Rechtsprechung und Literatur an das Vorliegen einer individuellen Vereinbarung gemäß § 1 Abs. 2 AGB-Gesetz stellen. Erforderlich ist danach eine zusätzliche, über die Geltungsvereinbarung nach § 2 AGB-Gesetz hinausgehende rechtsgeschäftliche Einigung.55 Ein Aushandeln vorformulierter Vertragsbedingungen ist dabei nach gefestigter BGH-Rechtsprechung nur anzunehmen, wenn der Verwender den wesentlichen Inhalt der Vertragsbestimmungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt, mit der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. 56 Entscheidend ist, daß die konkrete Ausformung der betreffenden Vertragsbestimmungen auch Resultat ausgeübter Gestaltungsfreiheit des Vertragspartners des Verwenders ist. Der Vertragspartner muß sich den Vertragsinhalt in rechtsgeschäftlicher Selbstbestimmung und Selbstverantwortung zu eigen machen. 57 Kenntnis und Verständnis des Inhalts allein lassen daher die AGB-Eigenschaft nicht entfallen. 58 Die Wahl zwischen verschiedenen vorgegebenen Gestaltungsmöglichkeiten macht die gewählte Möglichkeit nicht zur Individualabrede. 59 Die eingeräumte Möglichkeit, sich für verschiedene Preismodelle zu entscheiden, ändert also nichts daran, daß die jeweils angebotenen Alternativen in den Preislisten AGB-Regelungen darstellen. Nicht zwingend erforderlich ist aber nach überwiegender Auffassung, daß sich das Aushandeln auch in einer konkreten Änderung oder Ergänzung der vorgelegten Klauseln niederschlägt60. Welche Anforderungen an die inhaltliche Beschaffenheit des Aushandlungsresultats zu stellen sind, ist dem Wortlaut des § 1 Abs. 2
53 Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 24a RdNr. 35; Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff., 2192; Eckert, ZIP 1996, 1238 ff., 1239; a.A. Bunte, DB 1996, 1389 ff., 1391. 54 Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 5. 55 Jaeger, NJW 1979, 1569 ff., 1573; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 23. 56 BGH ZIP 1987, 1576 f. ; BGH NJW 1991, 1678, 1679; BGH NJW 1992, 1107 f. ; BGH NJW 1992, 2759, 2760;. NJW-RR 1993, 504 f., 505; NJW-RR 1996, 783 ff., 787. 57 In diesem Sinne H. Roth, BB 19921Beil. 4, 1 ff., 10; Jaeger, NJW 1979, 1569 ff., 1573; Garn, JZ 1978, 303; Heinrichs, NJW 1977, 1505 ff., 1508; BGH NJW 1991, 1678, 1679; BGH BB 1985, 2069; Soergel-Stein, § 1 AGB-Gesetz RdNr. 23; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 1 RdNr. 48; Wolf, in: WolfiHorniLindacher, § 1 RdNr. 33. 58 Wolf, in: WolfiHorniLindacher, § lRdNr. 34m. w. Nachw. 59 Pflug, Kontrakt und Status, S. 316; Erman-Hefermehl, § I AGB-Gesetz RdNr. 22; Soergel-Stein, § 1 AGB-Gesetz 24; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 1 RdNr. 53; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 1 RdNr. 35. 60 Statt anderer Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 44 m. ausführlichen w. Nachw.
III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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AGB-Gesetz selbst nicht zu entnehmen.61 Nach zutreffender Ansicht ergibt sich aber insbesondere aus der Systematik des § 1 AGB-Gesetz, daß dieses Kriterium prozedural und nicht ergebnisbezogen zu verstehen ist. 62 Individuell veränderte Vertragsbedingungen erfüllen mangels Vorformulierung nicht mehr die in § 1 Abs. 1 S. 1 AGB-Gesetz festgelegten Definitionsmerkmale und sind allein deshalb schon nicht als AGB einzuordnen. 63 Hielte man eine textliche Änderung für zwingend erforderlich, wäre § 1 Abs. 2 AGB-Gesetz, von einer Klarstellungsund Beweislastverteilungsfunktion abgesehen, redundant. Den ihm zustehenden eigenständigen materiellen Regelungsgehalt gewinnt § 1 Abs. 2 AGB-Gesetz nur, sofern gerade textlich unveränderte Vertragsbedingungen, die an sich die Tatbestandsmerkmale des AGB-Begriffs nach § I Abs. 1 S. 1 AGB-Gesetz erfüllen, als ausgehandelt anzusehen sein können. Folglich können sich grundsätzlich auch unverändert aufrecht erhaltene AGB-Klauseln als Individualabreden darstellen, sofern und soweit der Hergang der Verhandlungen es rechtfertigt, die Zustimmung des Verwendungsgegners als Ausdruck eigener Entscheidung und nicht als Unterwerfungsakt zu werten. 64 Konkret erforderlich hierfür ist zunächst, daß die Vertragsparteien ernsthaft verhandlungsbereit sind.65 Diese Verhandlungsbereitschaft muß in der konkreten Vertragssituation insbesondere vom Verwender unmißverständlich zum Ausdruck gebracht werden. 66 Die Annahme einer Aushandlungsvereinbarung setzt dariiber hinaus prinzipiell voraus, daß sich die beiderseitige Verhandlungsbereitschaft auch in einem tatsächlichen Aushandeln manifestiert hat. Daß es eines tatsächlichen Aushandeins bedarf, ist bereits dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 AGB-Gesetz zu entnehmen. Das Gesetz spricht von "im einzelnen ausgehandelten Klauseln" und stellt zudem mit der Einschränkung des "soweit" klar, daß grundsätzlich auch nur die Vertragsbedingungen als individuell vereinbart angesehen werden können, die Gegenstand dieses Aushandeins waren. 67 Vom Erfordernis des tatsächlichen Aushandeins kann auch dann nicht ausnahmsweise abgegangen werden, wenn der Klauselverwender ein besonderes Interesse an der Wirksamkeit einer bestimmten Klausel hat und den Verwendungsgegner von deren sachlicher Notwendigkeit oder Berechtigung überzeugt. 68 Die darin liegende "Zuspitzung" des Verhandlungsan-
Siehe dazu vor allem Jaeger, NJW 1979, 1569 ff., 1570. So insbes. Pflug, Kontrakt und Status, S. 313 f.; Jaeger, NJW 1979, 1569 ff., 1571 f. 63 Statt vieler Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 1 RdNr. 47 m. w. Nachw. 64 So auch Wolf, in: Wolf I Horn I Lindacher, § 2 RdNr. 35 m. w. Nachw. 65 Soergel-Stein, § 1 AGB-Gesetz RdNr. 26; Heinrichs, NJW 1979, 1505 ff., 1508. 66 BGH NJW 1977, 624; ebenso Heinrichs, NJW 1977, 1505 ff., 1508; Jaeger. NJW 1979, 1569 ff., 1575; Willemsen, NJW 1982, 1121 ff., 1123; H. Roth, BB 1992/Beil. 4, I ff., 12; Soergel-Stein, § 1 AGB-Gesetz RdNr. 26; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 1 AGB-Gesetz RdNr. 19; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 1 RdNr. 36. 67 Dazu vor allem Heinrichs, NJW 1979, 1505 ff., 1508 f. ; Pflug, Kontrakt und Status, S. 315; i. E. auch Soergel-Stein, § 1 AGB-Gesetz RdNrn. 27 f. 61 62
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
gebotes auf einzelne Klauseln ändert nämlich nichts daran, daß die Verwenderseite mit der Vorformulierung einseitig die Vertragsgestaltungsfreiheit für sich in Anspruch genommen hat. 69 Zudem vermag auch ein derart konkretisiertes Verhandlungsangebot keine vorvertragliche Verpflichtung des Verwendungsgegners zu begründen, in tatsächliche Verhandlungen über die gestellten AGB einzutreten.70 Das würde praktisch auf eine Pflicht des AGB-Kunden hinauslaufen, dem Verwender zu helfen, durch entsprechendes "Verhandeln" gerade solche Klauseln der gesetzlichen Kontrolle zu entziehen, die das AGB-Gesetz regelmäßig mit dem Unwirksamkeitsverdikt versieht. Der Klauselverwender selbst setzt sich vielmehr dem Einwand des venire contra factum propium aus, der im Einzelfall die mit der AGB-Verwendung provozierte uneingeschränkte Unterwerfung des Kunden nicht gelten lassen will. 71 Zwar ist danach "denkgesetzlich"72 nicht ausgeschlossen, daß auch umfangreiche Klauselwerke wie die kreditwirtschaftlichen Preislisten insgesamt i. S. des § 1 Abs. 2 AGB-Gesetz ausgehandelt sind, sogar wenn sie in concreto unverändert übernommen werden; das Aushandeln umfangreicher AGB-Regelwerke ist aber real nicht vorstellbar. Erforderlich wäre nämlich, daß das jeweilige Kreditinstitut alle Klauseln der bis zu 42 Gebührentatbestände umfassenden Preislisten ausnahmslos wirklich zur Disposition stellt. 73 Das Aushandeln zentraler Klauseln hat keine "Ausstrahlungswirkung" auf den Charakter nicht ausgehandelter Bedingungen.74 Ein etwaiges Entgegenkommen im Preis-Leistungs-Verhältnis ist anders als bei anderen Klauselwerken nicht nur nicht konkret zu erwarten, derartige Kompensationen werden grundsätzlich dem Erfordernis einer tatsächlichen Einflußnahme auf die inhaltliche Ausgestaltung der einzelnen Klauseln nicht gerecht. 75 Dem steht natürlich nicht entgegen, daß im Einzelfall und ausnahmsweise einzelne Gebührentatbestände ausgehandelt sind. Wer sich im konkreten Fall darauf beruft, muß dies beweisen. Dabei sind am vorformulierten Text vorgenommenen Veränderungen als wesentliches Indiz dafür anzusehen, daß insoweit ein individuelles Aushandeln vorliegt. 76
68 Grundlegend Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 51; Heinrichs, NJW 1977, 1505 ff., 1508; Jaeger, NJW 1979, 1569 ff., 1574; siehe ferner H. Roth, BB 19921Beil. 4, I ff. , II. 69 Zutreffend MichalskiiRömermann, ZIP 1993, 1434 ff., 1440. 70 So aber insbes. Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § I RdNr. 51. 71 Pflug, Kontrakt und Status, S. 317. n OLG Celle NJW 1978, 327. 73 Ausführlich zum Sonderproblem des Aushandeins umfangreicher Klauselwerke Jaeger, NJW 1979, 1569 ff., 1574 f. 74 Hierzu vor allem Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § I RdNr. 55 m. w. Nachw. 75 Siehe nur Jaeger, NJW 1979, 1569 ff., 1574 m. w. Nachw. 76 Ausführlich Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNm. 62 ff.
111. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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Die kreditwirtschaftlichen Preislisten unterliegen im Privatkundengeschäft folglich regelmäßig der AGB-spezifischen Einbeziehungskontrolle. Rechtsgrundlage der Einbeziehungskontrolle sind unabhängig von der seit 0 I. 01. 1995 geltenden Richtlinie 93/ 13/EWG77 und der Novelle zum AGB-Gesetz am 25. 07. 199678 die §§ 2 und 3 AGB-Gesetz. Die Einbeziehungskontrolle wurde von den Regelungsvorgaben der Richtlinie ohnehin nur am Rande erfaßt79 ; die AGB-gesetzlichen Einbeziehungsregelungen werden daher auch nur insoweit berührt, als § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz und § 3 AGB-Gesetz als schon bisher vorhandene allgemeine Ausprägungen des Transparenzgebotes nunmehr richtlinienkonform auszulegen sind.80 2. Rechtsgrundlagen der Einbeziehungskontrolle im Privatkundengeschäft
Vertragswirksam werden AGB im Geschäftsverkehr mit Nichtkaufleuten nur, wenn ihre Geltung unter den in § 2 AGB-Gesetz statuierten besonderen Einbeziehungsvoraussetzungen vereinbart wird. Vorbehaltlich des Bestehens einer Rahmenvereinbarung gemäß § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz ist im Anwendungsbereich der §§ 2, 3 AGB-Gesetz danach grundsätzlich erforderlich, daß der Klauselverwender bei Vertragsschluß die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsabschlusses auf die AGB hinweist, ihr die Möglichkeit zurnutbarer Kenntnisnahme verschafft und die andere Vertragspartei mit der Geltung der Bedingungen für das konkrete Vertragsverhältnis einverstanden ist. Die Beweislast für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz trägt dabei derjenige, der sich auf die wirksame Einbeziehung der AGB beruft, also in der Regel der Verwender.81
77 AblEG Nr. L 95 v. 21. 05. 1993, S. 29 ff. Zur Transformation in einzelstaatliches Recht nach erfolglosem Ablauf der Umsetzungsfrist durch richtlinienkonforme Auslegung insbes. Heinrichs, NJW 1995, 153 ff., 154 f. ; Reich, NJW 1995, 1858; Pfeiffer, WM 1995, 1566 (Fn. 8); dagegen etwa Niebling, EWS 1995, 185 ff. 78 BGBI. I 1996, 1013. GE d. Breg. Mit Begründung in BT-Drucks. 1312713. Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 1314699. Hierzu insbesondere Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff.; Imping, WiB 1997, 337 ff.; Graf von Westphalen, BB 1996, 2101 ff.; Borges, DZWir 1997,402 ff.; Eckert, ZIP 1996, 1238 ff. 79 Siehe nur Reich, NJW 1995, 1858 m. w. Nachw. 80 Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 108, § 3 RdNr. 57. 81 Ausführlich hierzu Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNm. 66 f. m. w. Nachw.
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
a) Vertragsmodell des AGB-Gesetzes
Sinn und Zweck der Regelung des § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz ist es sicherzustellen, "daß die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Einzelvertrag wieder fest auf dem Boden des nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch maßgeblichen rechtsgeschäftliehen Willens verankert wird, ohne dabei jedoch Anforderungen zu stellen, die entgegen der legitimen Rationalisierungsfunktion von AGB den Rechtsverkehr, insbesondere bei Massengeschäften des täglichen Lebens, unnötig behindern". 82 Kern des AGB-gesetzlichen Integrationsmodells sind daher die beiderseitigen Erklärungen bezüglich der AGB-Geltung (§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 1 letzter Halbs. AGB-Gesetz). Die in § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz statuierte Kenntnisverschaffungspflicht tritt neben die Erklärungserfordernisse und begründet nur eine zusätzliche Voraussetzung der vertraglichen Wirksarnkeitsprüfung. 83 Die Einbeziehungs- oder Geltungsvereinbarung ist ein Vertrag im Rechtssinne, obgleich ihr regelmäßig die "Richtigkeitsgewähr" und die "Inhaltslegitimation durch Verfahren" des geläufigen Aushandlungskonsenses fehlen, da sich das erforderliche Einverständnis des Vertragspartners nicht notwendig auf den im Regelfall nicht zur Kenntnis genommenen konkreten Inhalt der angetragenen AGB bezieht, sondern allein auf deren formale Geltung. 84 Vertragsrechtlich legitimiert wird die inhaltslose Einbeziehungserklärung des Vertragspartners über die Einbeziehungsschranke des § 3 AGB-Gesetz85 , nach der "überraschende" Einzelbestimmungen in den AGB ungeachtet ihrer pauschalen Billigung nicht Vertragsbestandteil werden und die dadurch den Umfang der Verweisung auf die berechtigte Vertragsumfangs- oder Ausgestaltungserwartung des AGB-Kunden beschränkt. 86 Die in § 2 AGB-Gesetz geregelte Einbeziehungsvereinbarung ist aber grundsätzlich kein eigenständiges Rechtsgeschäft, sondern unselbständiger Teil des jeweiligen VerAmtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 7 I 3919, S. 13. Zur Dogmatik des § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäfts1ehre, S. 11, 39, 53. 84 Statt vieler PalandtiHeinrichs, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 1; kritisch zur Rechtsgeschäftsqualität auf Grundlage eines normativen Einbeziehungsverständnisses zuletzt Pflug, AG 1992, 1 ff., 3 ff. Zum erforderlichen materiellen Gehalt der Einbeziehungserklärung des Vertragspartners insbes. E. Schmidt, JuS 1987, 929 ff., 932 f.; ders., ZIP 1987, 1505 ff., 1505 f.; Kramer, AcP 188 (1988), 423 ff., 426; Schlachter, JuS 1989, 811 ff., 811; siehe ferner Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäftslehre, S. 49 ff.; Koch I Stübing, § 2 RdNr. 4; Wolf, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 2 RdNr. 42; differenzierend Lindacher, JZ 1981, 131 ff., 133. Ausführlich zur ökonomischen Rationalität der Nichtkenntnisnahme durch den Adhärenten Adams, BB 1989, 781 ff., 783 ff.; Koller, Festschr. f. Steindorff, S. 667 ff., 668 ff.; Wolf, in: HaddingiHopt, S. 73 ff., 75; Schäfer, Transparenzgebot, S. 29 ff., Kreienbaum, Transparenz und AGB-Gesetz, S. 225; Köndgen, NJW 1989,943 ff., 947. 85 Zum Charakter als negative gesetzliche Einbeziehungsvoraussetzung Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 3 RdNr. 4, Palandt/Heinrichs, § 3 AGB-Gesetz RdNr. 1, SchmidtSalzer, Festschr. f. Trinkner, S. 361 ff., 362 f. 86 Siehe nur E. Schmidt, JuS 1987, 929 ff., 935. 82 83
III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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tragsschlusses.87 Die Einbeziehungserklärungen der Vertragsparteien fallen mehrheitlich, bei Formularverträgen und im Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung des§ 2 Abs. I Nr. 1, 2. Alt. AGB-Gesetz notwendig mit den Vertragserklärungen der Beteiligten zusammen. 88 Das wirksame Zustandekommen der Einbeziehungsvereinbarung richtet sich grundsätzlich nach allgemeinen vertragsrechtliehen Bestimmungen89, die im Geltungsbereich des § 2 AGB-Gesetz jedoch insoweit modifiziert werden, als der in § 2 Abs. I Nr. I, 1. Alt. AGB-Gesetz normierte Grundsatz des ausdruckliehen Hinweises in Abweichung von den Vorschriften der §§ 133, 157 BGB grundsätzlich ausschließt, die erforderliche Einbeziehungserklärung des AGB-Verwenders im Wege der Auslegung seiner sonstigen auf den Vertragsschluß abzielenden Erklärungen zu gewinnen oder die AGB-Geltung aus einer eventuell bestehenden Verkehrssitte herzuleiten 90, ergänzt um das Erfordernis, daß aufgrund der Einbeziehungsvoraussetzung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz das Wirksamwerden über das Vorliegen der für das Zustandekommen der Geltungsabrede erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen der Vertragsparteien hinaus vom rein tatsächlichen Moment der Ermöglichung zurnutbarer Kenntnisnahme abhängt. 91 Das AGB-Gesetz hat damit die Anforderungen an die Einbeziehung von AGB in Einzelverträge gegenüber den von der Rechtsprechung bis zu seinem lokrafttreten entwickelten Grundsätzen wesentlich verschärft. Nach der sog. "Wissen-Müssen-Formel" der fruheren Rechtsprechung waren AGB gegebenenfalls auch ohne besondere Geltungsvereinbarung als Bestandteil des Einzelvertrages anzusehen, sofern deren Verwendung branchen- oder verkehrsüblich geworden war, der Vertragspartner daher wußte oder bei Anwendung gehöriger Sorgfalt hätte wissen müssen, daß der Verwender den Vertrag nur unter Einbeziehung der fraglichen Bedingungen abzuschließen gewillt war und der Vertragspartner der Einbeziehung nicht ausdrucklieh widersprach. Auf Kenntnis vom Inhalt sollte es dabei nicht an87 Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäftslehre, S. II ; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 215.; Padeck, VersR 1989, 549 ff., 551; E. Schmidt, ZIP 1987, 1505 ff., 1505; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 4; Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 1; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 2; PalandtiHeinrichs, § 2 AGB-Gesetz RdNr. I. 88 Siehe nur Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäftslehre, S. 11, 98. 89 Statt vieler Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäfts1ehre, S. 11. Zum Umfang der Geltung der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre im Geltungsbereich des § 2 AGB-Gesetz insbes. Wolf, in: WolfiHomiLindacher, § 2 RdNm. 4 f.; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNm. 18 ff. m. w. Nachw. 90 Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNr. 19; Erman-Hefermehl, § 2 RdNr. 2; Wolf, in: Wo1f1Hom1Lindacher, § 2 RdNr. 5; Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäftslehre, S. 94 f.; BGH NJW-RR 112 f., 113; nach anderer Auffassung ist die Regelung hingegen als Formvorschrift i. S. v. § 125 BGB zu qualifizieren KochiStübing, § 2 RdNr. 15; Schlosser, in: SchlosseriCoester-WaltjeniGraba, § 2 RdNr. 27; OLG Karlsruhe WRP 1980, 640 ff., 642; wohl auch Braun, BB 1979, 690. 91 Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 20; Wolf, in: Wolf I Horn I Lindacher, § 2 RdNr. 5; Hensen, JA 1981, 136; Locher, Recht der AGB, S. 40; Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäftslehre, S. 86 f.
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
kommen. 92 Die Verschärfung der Einbeziehungsvoraussetzungen war von der Intention getragen, eine wirksame Abschlußkontrolle zu erreichen und die AGB-Verwendung im Interesse des Kundenschutzes zu erschweren. 93
b) Einbeziehungsvoraussetzungen (§ 2 Abs. 1 AGB-Gesetz) Vertragsbestandteil werden die kreditwirtschaftlichen Klauselwerke im nichtkaufmännischen Verkehr vorbehaltlich einer Rahmenvereinbarung i. S. des § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz nur unter den in § 2 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. und Nr. 2 AGB-Gesetz statuierten besonderen Einbeziehungsvoraussetzungen. aa) Relativierung durch Vorabvereinbarung (§ 2 Abs. 2 AGB-Gesetz) Die nach § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz ausdrücklich zugelassene Rahmenvereinbarung, d. h. die Möglichkeit, für bestimmte Arten von Rechtsgeschäften untereinander die jeweilige Geltung bestimmter AGB eines Vertragspartners im voraus zu vereinbaren, begründet eine Einbeziehungserleichterung. 94 Die Möglichkeit der Vorwegvereinbarung für künftige Einbeziehungsfälle relativiert die strenge Einbeziehungsregelung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AGB-Gesetz insoweit, als maßgeblicher Zeitpunkt für die Einhaltung der Geltungsvoraussetzungen grundsätzlich allein der des Abschlusses der Rahmenvereinbarung ist. Die Einhaltung der Einbeziehungserfordernisse des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AGB-Gesetz ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Rahmenvereinbarung selbst. Ist eine Rahmenvereinbarung i. S. des § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz wirksam getroffen, werden die betreffenden AGB unmittelbar Bestandteil aller hiervon erfaßten Einzelverträge, ohne daß bei deren Abschluß die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz eingehalten zu werden brauchen oder in den jeweiligen Einzelverträgen auf die rahmenvertragliche Geltungsvereinbarung verwiesen werden muß. 95 Ihrer Rechtswirkung nach stellt sich die Rahmenvereinbarung i. S. von § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz als generelle Geltungsvereinbarung für eine Mehrzahl von Vertragsverhältnissen dar. 96 Dogmatisch ist
92 Zur Rechtsprechung vor Inkrafttreten des AGB-Gesetz insbes. Schmidt-Salzer, NJW 1995, 1641 ff., 1641 f.; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 8; Löwe, in: Löwe/ Graf von Westphalen I Trinkner- § 2 RdNr. 4; Schlosser I Coester-Waltjen I Graba-Schlosser, § 2 RdNr. 25 jeweils m. w. Nachw. 93 Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 2m. w. Nachw. Zur rechtstatsächlichen Entwicklung seit Inkrafttreten des AGB-Gesetz Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 7; Schlosser, ZIP 1985, 449 ff., 456. 94 Zur Wirkung des § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz insbes. Sonnenhol, WuB IV B. § 2 AGB-Gesetz 2. 86. 95 BGH NJW-RR 1987, 112 ff., 112. 96 Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäftslehre, S. 99.
III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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sie grundsätzlich als selbständiges Rechtsgeschäft97 in Form eines Normen- oder Richtlinienvertrages 98 anzusehen. Die Rechtswirksamkeit der rahmenvertraglichen Geltungsvereinbarung ist gemäß § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz an die Einhaltung bestimmter Abschluß- und Inhaltsvoraussetzungen geknüpft. 99 Für den Abschluß gelten nicht nur die allgemeinen rechtsgeschäftliehen Wirksamkeitsvoraussetzungen. Die Rahmenvereinbarung der Vertragsparteien muß zudem die besonderen Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz erfüllen. Die Erklärungserfordernisse des § 2 Abs. 1 AGBGesetz gehen dabei allerdings im notwendigen Inhalt der auf Abschluß der Rahmenvereinbarung gerichteten Willensäußerungen der Vertragsparteien auf. 100 In der Verwender-Erklärung ist nicht nur ausdrücklich auf die betreffenden AGB hinzuweisen, sondern außerdem auch der Wille, die Vereinbarung auf die Einbeziehung in zukünftig abzuschließende Einzelverträge zu erstrecken, hinreichend erkennbar zum Ausdruck zu bringen. 101 Unzureichend ist demgemäß, wenn die Geltung für nachfolgende Einbeziehungsfälle lediglich in den rahmenvertraglichen AGB selbst reklamiert wird. 102 Die Erklärung des Vertragsgegners hingegen kann auch konkludent erfolgen, muß aber notwendig das Einverständnis mit der Anwendung der fraglichen AGB auf künftige Vertragsabschlüsse umfassen. 103 Nach § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz unterliegt die Möglichkeit der rahmenvertraglichen Geltungsvereinbarung darüber hinaus inhaltlichen Restriktionen. Zum einen kommt als Gegenstand einer Rahmenvereinbarung grundsätzlich nur die Ingeltungssetzung bestimmter AGB in Betracht. Unzulässig ist es daher, die Einbeziehung der Verwender-AGE in ihrer jeweils geltenden Fassung zu vereinbaren. Entsprechende Regelungen sind wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz unwirksarn.104 Als Vertragsänderungen müssen Neufassungen grundsätzlich wieder gemäß den Einbeziehungserfordernissen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AGB-Gesetz vereinbart werden. 105 Zum anderen muß sich nach § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz die 97 Canaris, Bankvertragsrecht, RdNr. 2500; Hopt, in: Bankrechts-Handbuch, § 1 RdNr. 5; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz, RdNr. 27; Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 30. 98 Wolf, in: Wolf/HomiLindacher, § 2 RdNr. 51; a.A. Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNr. 74; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, RdNr. 2.771, wonach die Rahmenvereinbarung zugleich als Dauerschuldverhältnis eigener Art anzusehen ist. 99 Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 71. 100 Vgl. Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 30. 101 BGH NJW-RR 1987, 112 ff., 112; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 20. 102 Statt anderer Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNr. M. w. Nachw. 103 Siehe nur Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 27. 104 Allgemeine Meinung, statt anderer Palandtl Heinrichs, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 18. Ein entsprechender klarstellender Hinweis in Abs. 2 wurde vom Rechtsausschuß des Bundestages ausdrücklich als überflüssig bezeichnet, vgl. Rechtsausschuß-Bericht, BT-Drucks. 715422, s. 5. 105 Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNr. 64.
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
Rahmenvereinbarung auf eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften beziehen. Die Art eines Rechtsgeschäftes wird dabei maßgeblich durch den jeweiligen Vertragstyp bestimmt. 106 Unzulässig ist es daher, die rahmenvertragliche Geltungsvereinbarung schlechthin auf alle zukünftigen Rechtsgeschäfte untereinander zu erstrekken.107 Überwiegend anerkannt wird in der AGB-rechtlichen Literatur aber die Möglichkeit, die Geltung allgemeinvertraglicher AGB auf mehrere verwandte Arten von Rechtsgeschäften zu erweitem. 108 Den geradezu exemplarischen Fall allgemeinvertraglicher AGB-Regelwerke stellen die Grund-AGB der Kreditwirtschaft dar, die, wie ein entsprechender Hinweis in der Begründung zum Regierungsentwurf verdeutlicht, offenbar auch dem Gesetzgeber bei Regelung des § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz vor Augen standen. 109 Die Grund-AGB enthalten nicht nur Regelungen für eine spezifische Vertragsart, den Girovertrag, sondern darüber hinaus als übergreifendes Rahmenwerk allgemeine Bestimmungen für alle banktypischen Verträge. Entsprechend werden in den jeweiligen Bedingungswerken die GrundAGB als maßgeblich für "die gesamte Geschäftsverbindung 110" bzw. für "die Geschäftsbeziehung 111 " bezeichnet, während die jeweiligen Sonderbedingungen 112 daneben nur für "einzelne Geschäftsbeziehungen" (Nr. 1 Abs. 1 S. 2 AGB-Bk 1993) bzw. "einzelne Geschäftszweige" (Nr. 1 Abs. 2 S. 2 AGB-SpK 1993) gelten sollen. Dem Geltungsanspruch nach sind die kreditwirtschaftlichen Preisaushänge und -Verzeichnisse den Grund-AGB gleichzustellen 113, so daß es im Grundsatz als zulässig anzusehen ist, rahmenvertraglich die Geltung sowohl der Grund-AGB und als auch der Preislisten auf verschiedene Bankgeschäftstypen zu erstrecken. Voraussetzung ist aber, daß die erfaßten Rechtsgeschäfte in der Rahmenvereinbarung selbst ihrem Vertragstyp nach genau bezeichnet sind. 114
106 Koch I Stübing, § 2 RdNr. 38; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 28; Wolf, in: Wolf/HomiLindacher, § 2 RdNr. 53. 107 Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 76. 108 Wolf, in: WolfiHomiLindacher, § 2 RdNr. 53; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNr. 76 m- w. Nachw.; ähnlich Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 28; SoergeiStein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 31; siehe ferner aus der bankvertragsrechtliehen Literatur Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 22; Canaris, Bankvertragsrecht, RdNr. 2496; restriktiv hingegen Koch I Stübing, § 2 RdNr. 38. 109 BT-Drucks. 713919, S. 18. 11o Nr. 1 Abs. 1 S. 1 AGB-Bk 1993. 111 Nr. 1 Abs. 2 S. 1 AGB-SpK 1993. 112 Eine neuere Zusammenstellung derzeitig verwendeter Sonderbedingungen findet sich bei Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 4 RdNr. 36. 113 Insoweit wenig überzeugend, wenn Ohlroggen, AGB-Bk und allgemeiner Bankvertrag, S. 155 im Anschluß an Kohls, Bankrecht, S. 33 Preisaushang und Preisverzeichnis als Sonderbedingungen einstuft. 114 Soergei-Stein, § 2 AGB-Gesetz, RdNr. 31 .
III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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In der bankvertraglichen Literatur wird überwiegend angenommen, daß mit Abschluß des ersten konkreten Bankgeschäfts, das nicht von vomherein als Einmalgeschäft gedacht ist, zwischen dem vertragschließenden Kreditinstitut und dem jeweiligen Bankkunden generell eine umfassende Rahmenvereinbarung gemäß § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz über die Geltung der allgemeinvertraglichen Bedingungswerke für die gesamte Geschäftsbeziehung getroffen wird; die Einigung über die AGB-Geltung und insbesondere die Ermöglichung zurnutbarer Kenntnisnahme gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AGB-Gesetz bei Folgegeschäften gleicher oder anderer Art demnach entbehrlich sind. 115 Die Annahme einer generellen Vorabvereinbarung ist eng verknüpft mit der Rechtsidee des sog. allgemeinen Bankvertrages.116 Maßgeblich kann allerdings nur sein, ob die Vertragsparteien im Einzelfall eine Rahmenvereinbarung i. S. des § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz gewollt haben. 117 Die Annahme einer Rahmenvereinbarung gemäß § 2 Abs. 2 AGB- scheidet daher naturgemäß aus bei sog. Einmalgeschäften, da bei deren Eingebung künftige Bankgeschäfte zwischen den Parteien gerade nicht gewollt sind.118 Unzweifelhaft anzunehmen ist eine Rahmenvereinbarung i. S. des § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz dagegen sowohl hinsichtlich der allgemeinvertraglichen AGB als auch der jeweiligen Sonderbedingungen für Leistungen, die in einem vertraglichen Gesamtrahmen stehen. Es ist im Interesse und entspricht grundsätzlich dem Willen der Bank und des Kunden, die Geltung der jeweiligen AGB auf nachfolgende Einzelakte innerhalb eines begründeten Dauerschuldverhältnisses zu erstrecken. Es ist daher davon auszugehen, daß im allgemeinen bei Abschluß eines auf eine andauernde Dienstleistung gerichteten Vertrages, wie z. B. eines Krediteröffnungsvertrages oder eines Girovertrages, die Geltung der Grund-AGB, Preislisten und einschlägigen Sonderbedingungen gemäß § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz generell für die "einzelne Geschäftsbeziehung" i. S. der jeweiligen Grund-AGB 119 vereinbart wird, eine erneute Einbeziehung bei nachfolgenden Weisungen, Abbuchungen etc. mithin nicht erforderlich ist. 120 Hingegen kann eine weitergehende Rahmenvereinbarung i. S. des § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz für alle Folgeverträge gleicher oder anderer Art im allgemeinen nicht angenommen werden. Eine umfassende Vorabvereinbarung der kreditwirtschaftlichen Bedingungswerke für alle späteren Einzelverträge entspricht regelmäßig 11 5 So etwa Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 22; Canaris, Bankrecht, RdNr. 2496; Nuissl, Bankgeschäftsrecht, RdNr. 17; Basedow, in: MünchKomm-BGB, § 23 AGB-Gesetz RdNr. 102. 116 Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 23 RdNr. 622; ders. , in: Die AGB-Banken 1993, S. 65 ff., 86. Zum Meinungsstand um dogmatische Einordnung der Bankverbindung Kümpel, Bank- und Kapitalmarkrecht, RdNrn. 2. 762 ff. 117 Vgl. Hopt, in: Bankrechts-Handbuch § 1RdNr. 15. 118 Siehe nur Hopt, in: Bankrechts-Handbuch, § 1 RdNr. 16. 119 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 AGB-Bk 1993; Nr. 1 Abs. 2 AGB-SpK 1993. 12o Satt anderer Canaris, Bankvertragsrecht, RdNr. 2495; Horn, in: Die AGB-Banken 1993, S. 65 ff., 87.
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
schon nicht dem Willen und der Vorstellung des Bankkunden. 121 Sie kann hinsichtlich der Grund-AGB auch nicht unter Hinweis auf deren umfassenden Geltungsbereich angenommen werden 122, da die Geltung nicht durch einseitige Erklärung in den fraglichen AGB selbst auf nachfolgende Einbeziehungsfälle erstreckt werden kann. 123 Die Festlegung der Geltung für die "gesamte Geschäftsverbindung" 124 bzw. "die Geschäftsverbindung" 125 besagt demnach nur, worauf die Grund-AGB anwendbar sind, wenn sie wirksam in das betreffende Einzelvertragsverhältnis einbezogen sind. Insofern ist strikt zu unterscheiden zwischen dem Geltungsbereich und dem Tatbestand der Geltungserlangung. 126 Einen ausreichenden Geltungsgrund für nachfolgende Einzelverträge substituieren entgegen verbreiteter Ansicht 127 auch die übliche Einbeziehungsklauseln in den kreditwirtschaftlichen Vertragsvordrucken nicht. Zwar werden in den schriftlichen Konto- und Depoteröffnungsanträgen im allgemeinen Grund-AGB bzw. Grund-AGB und Preislisten mit Maßgabe der Geltung für die entstehende "gesamte Geschäftsverbindung zwischen dem Kunden und der Bank" eingeführt. Wie ausgeführt, ist es aber nach § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz unzulässig, die Rahmenvereinbarung schlechthin auf alle Folgegeschäfte der Parteien zu erstrecken; die erfaßten Rechtsgeschäfte sind vielmehr in der Geltungsvereinbarung ihrem Vertragstyp nach genau zu bezeichnen. 128 Eine Eingrenzung auf "die gesamte Geschäftsverbindung" oder "Geschäftsbeziehung" kann folglich nicht als ausreichend angesehen werden. 129 Entsprechende Formulierungen können grundsätzlich nur als Hinweis darauf verstanden werden, daß allen Geschäftsvorfällen innerhalb des begründeten Dauerschuldverhältnisses die vereinbarten AGB unverändert zugrunde liegen. 130 Die Annahme einer generellen Vorabvereinbarung ist folglich abzulehnen. Es ist grundsätzlich von der Vorstellung auszugehen, daß Grund-AGB, Preisaushang und Preisverzeichnis zugleich mit den jeweils einschlägigen Sonderbedingungen bei Abschluß entsprechender Einzelverträge vereinbart werden. 131
Horn, in: Die AGB-Banken 1993, S. 65 ff., 86. So aber wohl Canaris, Bankvertragsrecht, RdNr. 2496. 123 Siehe oben Fn. 101. 124 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 AGB-BK 1993. 12s Nr. 1 Abs. 2 S. 1 AGB-SpK 1993. 126 So auch SchebestaiVortmann, AGB-Banken, RdNr. 13. 127 So etwa OLG Hamm WM 1991, 1371 ff., 1373; AG Harnburg WM 1982, 1319 f., 1320; BGH WM 1974,272 ff., 273; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 28; wohl auch Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 23. 128 Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 31. 129 A. A. Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 2 RdNr. 4. 130 Zutreffend Horn, in: Wolf I Horn I Lindacher, § 23 RdNr. 622; ders., in: Die AGB-Banken 1993, S. 65 ff., 87; dagegen ohne insoweit überzeugende Begründung Ohlroggen, AGBBk und allgemeiner Bankvertrag, S. 89. 131 So auch Horn, in: Die AGB-Banken 1993, S. 65 ff., 86 f. 121
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III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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bb) Einbeziehungserklärung des Verwenders (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGB-Gesetz) ( 1) Grundsatz der ausdrücklichen Erklärung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. AGB-Gesetz)
Rechtswirkung entfaltet die Einbeziehungserklärung des Verwenders nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt AGB-Gesetz grundsätzlich nur, wenn bei Vertragsabschluß in Form einer individuell an den jeweiligen Vertragsgegner gerichteten Handlung ausdrücklich auf die als Vertragsbestandteil vorgesehenen AGB hingewiesen wird, gleichgültig von welcher Partei das betreffende Vertragsangebot ausgeht. 132 Allgemeine AGB-Hinweise in Prospekten, Katalogen, Zeitungsinseraten oder ähnlichem genügen diesen Anforderungen folglich nicht. 133 Entbehrlich ist ein ausdrücklicher AGB-Hinweis abgesehen von der Ausnahmeanordnung des§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. AGB-Gesetz nur, wenn der Vertragsantrag des Vertragsgegners selbst ausdrücklich auf Einbeziehung der Geschäftsbedingungen des Verwenders gerichtet ist. 134 Ein solcher "Selbsthinweis" ist insbesondere in Fällen der verspäteten Annahme eines Vertragsangebots des Verwenders, das einen ausdrücklichen AGB-Hinweis enthält, gegeben, da die verspätete Annahme gemäߧ 150 Abs. 1 BGB als inhaltlich unveränderter Antrag des Vertragspartners gilt 135 , und bei Benutzung eines mit ausdrücklichem AGB-Hinweis versehenen Angebotsformulars des Verwenders, durch die der Vertragsgegner den Einbeziehungsvorschlag der Verwenderseite zum Bestandteil der eigenen Erklärung macht. 136 Hingegen lassen die Branchen- und Verkehrsüblichkeit der AGB-Verwendung die Hinweispflicht nicht entfallen, da nach dem Willen des Gesetzgebers selbst die positive Kenntnis des Vertragspartners vom Einbeziehungswillendes Verwenders grundsätzlich irrelevant ist. 137 In zeitlicher Hinsicht ist gemäß § 2 Abs. I AGB-Gesetz erforderlich, daß der AGB-Hinweis bei Vertragsabschluß gegeben wird, d. h. im zeitlichen Zusammenhang mit den Erklärungen und Verhandlungen der Parteien, die zum Zustandekommen des konkreten Vertrages geführt haben. Unbeachtlich sind Hinweise nach er132 Das grds. ein Hinweis in Form einer individuell an den Vertragspartner gerichteten Handlung erforderlich ist, folgt bereits aus dem Gegensatz zur subsidiär anwendbaren Aushangregel; siehe nur Schlosser I Coester-Waltjen I Graba-Schlosser, § 2 RdNr. 32. BGH ZIP 1988, 559 ff., 561; OLG Harnm NJW-RR 1988, 944; Wolf, in: Wolf!HorniLindacher, § 2 RdNr. 6; PalandtiHeinrichs, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 5; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 5; Löhning, NJW 1997, 1688 f., 1688. 133 So wohl auch Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 5. Nach Ulmer, in: Ulmerl BrandneriHensen, § 2 RdNr. 32; Eckert, DB 1994, 717 ff., 720 hingegen befreien bei Kenntnis vom AGB-Inhalt auch konkludente Einbeziehungsangeboten des Verwendungsgegners vom Hinweiserfordernis, offengelassen von BGH WM 1194 ff., 1196. 134 BGH WM 1986, 1194 ff., 1196; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 8; Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 11; Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 32; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 5; Eckert, DB 1994,717 ff., 720. 135 Siehe Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 32. 136 Statt vieler Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. II m. w. Nachw. 137 Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 7 I 3919, S.
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
folgtem Vertragsschluß. Hinweise anläßlich früherer Vertragsschlüsse genügen vorbehaltlich einer Rahmenvereinbarung i. S. des § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz auch bei bestehender Geschäftsbeziehung nicht. 138 Teilweise relativiert wird das strenge Hinweiserfordernis unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. 139 Anwendungsbereich und bankgeschäftliche Relevanz dieser gesetzlichen Ausnahmeanordnung sind nicht abschließend geklärt. (2) Ausnahmetatbestand des§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. AGB-Gesetz Gemäß § 2 Abs. Abs. 1 Nr. 1, 2 Alt. AGB-Gesetz kann der Einbeziehungswillen auch in Form eines deutlich sichtbaren Aushangs am Ort des Vertragsschlusses erklärt werden, wenn der im Normalfall erforderliche individuelle AGB-Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich wäre. Die Regelung statuiert eine Ausnahme von Grundsatz der ausdrücklichen AGB-Erklärung. 140 Zweck der Ausnahmevorschrift ist ausweislich der Amtlichen Begründung, die AGB-Einbeziehung in Fällen "gleichmäßiger und häufiger Verträge des täglichen Lebens zu erleichtern, bei denen AGB üblicherweise erwartet werden, ein ausdrücklicher Hinweis in der Praxis aber kaum möglich ist". 141 Maßgeblich für die ausnahmsweise Zulässigkeit des Aushangs sind danach grundsätzlich allein die in den Besonderheiten des Vertragabschlusses begründeten unverhältnismäßigen Schwierigkeiten einer individuellen Hinweiserteilung. 142 Erfaßt werden vom Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. AGB-Gesetz grundsätzlich nur Vertragsabschlüsse, die der persönlich anwesende Vertragsgegner in den Geschäftsräumen oder im sonstigen Einflußbereich des AGB-Verwenders tätigt. 143 Die Anwendung auf bankvertragliche Distanzgeschäfte scheidet daher a priori aus. Hauptanwendungsfall der Ausnahmeregelung sind automatisierte Vertragsabschlüsse und sonstige Geschäfte des Massenverkehrs, bei denen der Vertragsschluß durch konkludentes Handeln erfolgt. 144 So ist die Möglichkeit des Er138 BGH NJW-RR, 1987, 112 ff., 113; siehe ferner Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 35; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 27; Kötz, in: MünchKomrn-BGB, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 7; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 2 RdNr. 39; Ecken, DB 1994, 717 ff., 719. 139 Zur Wirkung der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. AGB-Gesetz statt anderer Sonnenhol, WuB IV B. § 2 AGB-Gesetz 2.86. 140 Zur dogmatische Einordnung des Ausnahmetatbestandes des § 2 Abs. 1 Nr. I, 2. Alt. AGB-Gesetz insbes. Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäftslehre, S. 97. 141 Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 7/3919, S. 18. 142 Kötz, in: MünchKomrn-BGB, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 10; Löwe, in: Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner § 2 RdNr. 9; Muscheler, BB 1986, 2279 ff., 2280. Unzutreffend daher, wenn in Schwintowski I Schäfer, Bankrecht, § 1 RdNr. 18 maßgeblich auf den Inhalt der Bedingungen abgestellt wird. 143 Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 36; Locher, Recht der AGB, S. 45. 144 Palandt I Heinrichs, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 7; Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 38 m. w. Nachw.
III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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satzbinweises durch Aushang u. a. anerkannt für die Benutzung automatischer Schließfächer und den Erwerb von Eintritts- und sonstigen Berechtigungskarten an Automaten 145, für Beförderungs- und Bewachungsverträge 146 und die Bestellung von Fotoarbeiten durch Einwurf in Sammelbehälter147 . Der Anwendungsbereich der Ausnahme beschränkt sich aber nicht auf Fälle, in denen die Erteilung eines ausdrücklichen AGB-Hinweises im Regelfall bereits am fehlenden persönlichen Kontakt der Parteien beim Vertragsabschluß scheitert. Im Einklang mit der überwiegenden Auffassung ist der Anwendungsbereich auf Massengeschäfte des täglichen Lebens zu erstrecken, bei denen sich der Vertragsschluß zwar in Anwesenheit beider Vertragsteile vollzieht, ein individueller AGB-Hinweis rein technisch insofern durchaus möglich, aber gemessen an der Massenhaftigkeit des Vertragsabschlusses oder der typischen wirtschaftlichen Bedeutung des Geschäfts unzumutbar ist. 148 So wird beispielsweise ein Aushang als Einbeziehungsvoraussetzung anerkannt für Freizeitveranstaltungen wie Theater, Kino und Schwimmbad 149, die Anwendbarkeit der Bagatell-Ausnahmeregelung bei Vertragsschlüssen in Selbstbedienungsläden und Kaufhäusern aber zutreffend auf den Verkauf geringwertiger Massenware beschränkt. 150 Zugelassen hat die BGH-Judikatur die Aushangalternative des § 2 Abs. 1 S. l, 2. Alt. AGB-Gesetz indes auch für Versteigerungen, obgleich der Versteigerungsvertrag nicht den zu alltäglichen Massengeschäften ohne besonderen wirtschaftlichen Wert gehört, für die die AusnahmeregeJung primär konzipiert war, da der Versteigerungsablauf einen ausdrücklichen Hinweis auf die Versteigerungsbedingungen vor oder nach jedem Gebot nicht zulasse. 151 Im Bankverkehr ist die Ausnahmeanordnung des§ 2 Abs. I Nr. 1, 2. Alt. AGBGesetz nach allgemeiner Auffassung weitgehend irrelevant. 152 Die Anwendbarkeit der Aushangalternative scheitert im Normalfall nicht allein daran, daß bei bankgeschäftliehen Vertragsschlüssen der Bagatellcharakter des Geschäfts regelmäßig zu verneinen ist. Bei bankgeschäftliehen Vertragsabschlüssen, denen Gespräche, Verhandlungen, Prüfungen oder zumindest die Erledigung von Formalien wie das Siehe nur Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 38. Bereits Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 7/3919, S. 18. 147 Wolf, in: Wolf I Horn I Lindacher, § 2 RdNr. 20. 148 Wolf, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 2 RdNr. 20; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 9; Palandt/Heinrichs, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 7; Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 14; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 39; a.A. Löwe, in: Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, § 2 RdNr. 10; wohl auch Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 2 AGBGesetz RdNr. 10. 149 Siehe nur Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 9 m. w. Nachw. 150 Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 40; Wolf/Hom/Lindacher, § 2 RdNr. 20; Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 14; Palandt/Heinrichs, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 7; weitergehend Koch/ Stübing, § 2 RdNr. 27. 151 BGH NJW 1985, 850 f., 850. 152 Statt anderer Bunte, in Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 16. 145
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Ausfüllen entsprechender Anträge bei der Konto- oder Depoteröffnung vorausgehen, wird man bereits das Vorliegen unverhältnismäßiger Schwierigkeiten verneinen müssen. 153 So ist es nicht unzumutbar, bei Konto- und Depoteröffnung entsprechende AGB-Hinweise in den Kontoeröffnungsanträgen zu integrieren. Dementsprechend wird in der bankvertraglichen Literatur ein Hinweisersatz durch Aushang überhaupt nur für Einmal-Aufträge und sonstige einmalige Geschäfte mit Massencharakter in Betracht gezogen. Als Beispiele werden üblicherweise genannt die Abwicklung eines Geldwechsel- oder Devisengeschäftes, die Bareinzahlung auf ein Kundenkonto oder die Vorlage eines Schecks durch einen Nichtkunden. 154 Dabei wird aber wiederum entsprechend dem Bagatellvorbehalt differenziert nach der wirtschaftlichen Bedeutung des Geschäfts im Einzelfall. Entbehrlich soll ein individueller Hinweis nur sein, wenn das konkrete Einmalgeschäft im Einzelfall geringwertig ist. 155 Das kann nicht überzeugen. Zu berücksichtigen ist, daß im Interesse einer generalisierenden, der Rechtssicherheit dienenden einheitlichen Beurteilung das Eingreifen des Ausnahmetatbestandes gerade nicht von den Umständen des Einzelfalles abhängen darf. 156 Insoweit wird man im Interesse der Rechtssicherheit die Anwendbarkeit im Schaltergeschäft grundsätzlich verneinen müssen. 157 Ein Restanwendungsbereich im stationären Bankgeschäft verbleibt nur insofern, als man einen Aushang an Geldautomaten gegenüber Nichtkunden grundsätzlich genügen lassen muß, da die Geschäftsräume im Regelfall nicht betreten werden müssen, um den Geldautomaten zu bedienen, und eine Bedienung grundsätzlich auch außerhalb der Geschäftszeiten möglich ist. Insoweit scheiden mündliche oder schriftliche Einzelhinweise schon naturgemäß aus. Sofern diesbezüglich überhaupt mit Grund-AGB und Preislisten und nicht ausschließlich mit den im Zentralen Kreditausschuß vereinbarten Musterpreisaufklebern 158 operiert wird, sind entsprechende AGB-Aushänge nur rechtlich relevant, wenn sie sich in unmittelbarer Nähe des üblichen Vertragsabschlußortes befinden und deutlich sichtbar sind. Das ist der Fall, wenn die Existenz des AGB-Aushangs aufgrund seiner Gestaltung und Plazierung ohne weiteres auffallen muß. 159 Der AGB-Aushang muß nur einen klaren und deutlichen Hinweis auf die AGB enthalten, nicht aber die 153 So auch Canaris, Bankvertragsrecht, RdNr. 2490; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 16. !54 Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 16; Hopt, in: Bankrechts-Handbuch, § 1 RdNr. 16; Canaris, Bankvertragsrecht, RdNr. 2491; ferner Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 39. 155 Hopt, in: Bankrechts-Handbuch, § 1 RdNr. 16. 156 Muscheler, BB 1986, 2279 ff., 2280; Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 40; Koch I Stübing, § 2 RdNr. 27 zur umstrittenen Frage der Selbstbedienungsläden. 157 I. E. auch Derleder I Metz, ZIP 1996, 573 ff., 579; Schwintowski I Schäfer, Bankrecht, § 1 RdNr. 18. 158 Zu Praxis und Gestaltung dieser Preisaufkleber Gelberg, GewArch 1994, 54 ff., 56 m. w.Nachw. 159 PalandtiHeinrichs, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 7; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 2 RdNr. 21; Ulrner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 42 m. w. Nachw.
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fraglichen AGB selbst; ist der AGB-Text Bestandteil des Aushangs, ist in der Regel ein zusätzlicher Hinweis auf die Einbeziehungsabsicht nicht erforderlich. 160 Die Kumulation von Vertragstext und Hinweis beim kreditwirtschaftlichen Preisaushang mit dem darin üblichen Hinweis auf das weiterführende Preisverzeichnis erfüllt aber nicht das Hinweiserfordernis hinsichtlich beider Regelwerke, denn der regelmäßige weiterführende Hinweis im Preisaushang auf das Preisverzeichnis genügt schon nicht den Blickfanganforderungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. AGBGesetz. Ob der Kunde den hinweisersetzenden AGB-Aushang tatsächlich gesehen und als Einbeziehungshinweis verstanden hat, ist für die vertragliche Geltung der AGB grundsätzlich irrelevant. 161
(3) Beschaffenheitsanforderungen des AGB-Hinweises (a) Ausdrücklichkeil des AGB-Hinweises Ein ausdrücklicher AGB-Hinweis i. S. des § 2 Abs. Nr. 1, 1. Alt. AGB-Gesetz ist nur gegeben, wenn der Verwender seinen Einbeziehungswillen unmißverständlich und für den Vertragsgegner klar erkennbar äußert 162 und der Verwender-Erklärung eindeutig zu entnehmen ist, auf welche bestimmten AGB-Klauseln sich die Einbeziehungsforderung bezieht. 163 Maßgeblich für die Erkennbarkeil des Einbeziehungswillens ist das durchschnittliche Auffassungsvermögen eines nicht geschäftsgewandten oder branchenkundigen Vertragspartners. 164 Das Hinweiserfordernis des§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. AGB-Gesetz besteht grundsätzlich für alle einzubeziehenden AGB-Klauseln. Die angetragenen Klauseln werden regelmäßig nur soweit einbezogen, wie der Verwenderhinweis reicht. Unklarheiten über den Umfang der Einbeziehung gehen dabei zu Lasten des Verwenders. 165 Ausreichend ist aber ein ausdrücklicher Hinweis auf die AGB-Klauseln in ihrer Gesamtheit; auf einzelne in einem AGB-Regelwerk enthaltene Klauseln muß, unabhängig von ihrer Bedeutung, nicht noch einmal gesondert hipgewiesen werden. 166 Der erforderlichen Bestimmtheit des AGB-Hinweises kann durch Kurzbezeichnungen und AbWolf, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 2 RdNr. 21. Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 41. 162 BGH NJW-RR 1987, 112 ff., 113; NJW 1984,801, 802; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, § 2 RdNr. 24; Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 7; Wolf, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 2 RdNr. 8; Löwe, in: Löwe/ Grafvon Westphalen/Trinkner, § 2 RdNr. 6. 163 OLG Nümberg WM 90, 1370 ff., 1371; Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 10; Palandt/Heinrichs, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 5; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 4; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 25m. w. Nachw. 164 Siehe nur Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 7; zum Sonderproblem des AGB-Hinweises gegenüber ausländischen Vertragsgegnern siehe 111. 2. b)ee). 165 Vgl. im einzelnen Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 10m. w. Nachw. 166 Wolf, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 2 RdNr. 9; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 25; Schlosser/Coester-Waltjen/Graba-Schlosser, § 2 RdNr. 31; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 4; OLG Frankfurt IM. NJW 1986,2712 ff., 2713. 160 161
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kürzungen Rechnung getragen werden, sofern sie gebräuchlich sind und die betreffenden AGB-Regelwerke hinreichend individualisieren. 167 So wird man die regelmäßige Bezugnahme auf die Grund-AGB als "die Allgemeinen Geschäftsbedingungen" des jeweiligen Kreditinstituts grundsätzlich als ausreichend bestimmt erachten müssen. Hinsichtlich der laufend in unregelmäßigen Abständen aktualisierten kreditwirtschaftlichen Preislisten ist eine darüber hinausgehende Klarstellung erforderlich, auf welche Fassung sich der jeweilige AGB-Hinweis bezieht. Als ausreichend wird in derartigen Fällen aber erachtet, wenn der Hinweis auf die fraglichen Bedingungswerke durch die Kenntnisverschaffungspflicht des § 2 Abs. I Nr. 2 AGB-Gesetz konkretisiert wird. 168 Grundsätzlich als zulässig anerkannt ist auch der gleichzeitige Hinweis auf mehrere AGB-Regelwerke, 169 sofern für den Vertragspartner eindeutig ersichtlich ist, in welchem Verhältnis die betreffenden AGB-Werke stehen. (b) Konventionelles Bankgeschäft Das Hinweiserfordernis des § 2 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. AGB-Gesetz besteht gleichermaßen für alle Arten von Vertragsschlüssen. Hinsichtlich der konkreten Erklärungsanforderungen ist aber entsprechend der Form des jeweiligen Vertragsschlusses zu differenzieren. 170 Bei schriftlichen oder partiell schriftlichen Vertragsabschlüssen ist grundsätzlich ein schriftlicher AGB-Hinweis erforderlich, der mit der verkörperten Vertragserklärung selbst verbunden ist, gleichgültig, ob der Vertrag in einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde niedergelegt wird, der Vertragsschluß auf Grund eines vom Verwender ausgehenden schriftlichen Angebots erfolgt oder sich durch Unterzeichnung eines vom Verwender zur Verfügung gestellten Angebotsformulars durch den Kunden vollzieht. 171 So ist bei
167 Ausführlicher hierzu Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNrn. 25 f.; SoergelStein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 10. 168 Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 26.; Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 10; Ennan-Hefennehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 4; BGH WM 1980, 164 ff., 165. 169 Zur Zulässigkeit der Mehrfachverweisung statt anderer Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 26; zur Wirksamkeit der Weiterverweisung auf AGB in AGB siehe aber III. 3. a). 170 Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNrn. 24, 28; Ennan-Hefennehl, § 2 AGBGesetz RdNr. 4; KochiStübing, § 2 RdNr. 21; Wolf, in: WolfiHorniLindacher, § 2 RdNrn. 11 ff.; a.A. Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 8; wohl auch Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 14. 171 KochiStübing, § 2 RdNrn. 22 ff.; Kötz, in: MünchKomrn-BGB, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 8; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNrn. 28, 29, 32; Ennan-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 5; Wolf, in: WolfiHorniLindacher, § 2 RdNr. 12; a.A. Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNrn. 8, 11. Sonstige Vertragsangebote des Kunden sind gewöhnlich nicht auf die Einbeziehung der AGB des Verwenders gerichtet. Mit Rücksicht auf den Schutzzweck des AGB-Gesetzes kann selbst dann, wenn ein allgemeiner AGB-Hinweis vorhanden ist, regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, daß sich der Kunde die AGB des Geschäfts-
III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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einem schriftlichen Vertragsangebot des Verwenders grundsätzlich ein ausdrücklicher schriftlicher AGB-Hinweis im Text des Angebots erforderlich; ohne ausdrücklichen Hinweis im Angebotstext werden weder auf der Rückseite des Vertragsangebots abgedruckte noch auf einem gesonderten Blatt dem Angebotsschreiben beigefügte AGB-Klauseln Vertragsinhalt. 172 In vorgedruckten Angebotsformularen ist im Formulartext selbst ausdrücklich auf die entsprechenden AGB hinzuweisen. 173 Das Merkmal der Ausdrücklichkeit erfüllen schriftliche AGB-Hinweise nur, sofern sie so angeordnet und gestaltet sind, daß sie bei durchschnittlich aufmerksamer Betrachtung jederzeit und ohne weiteres erkennbar sind. 174 Hinweise unterhalb einer der für den Kunden vorgesehenen Datums- und Unterschriftenzeile genügen dem Ausdrücklichkeitserfordemis regelmäßig aber nicht. 175 § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AGB-Gesetz sind grundsätzlich auch auf Formularverträge anwendbar.176 Bei Formularverträgen ist die Einbeziehungsvoraussetzung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGB-Gesetz aber "ipso facto" mit dem Gebrauch des Vertragsmusters erfüllt. Der notwendige ausdrückliche AGB-Hinweis ergibt sich daraus, daß die Klauseln in dem vorgefertigten Vertragstext enthalten sind, der dem Vertragsgegner vorgelegt wird; eines gesonderten Hinweises auf den AGB-Charakter bedarf es nicht. 177 Bei mündlichen Vertragsschlüssen ist grundsätzlich ein ausdrücklicher mündlicher Hinweis auf die Einbeziehungsabsicht erforderlich. Ausnahmsweise anerkannt wird aber auch ein konkludenter Hinweis mit gleichwertigem Erklärungsgehalt, etwa durch persönliche Aushändigung der AGB bei Vertragsschluß oder sonstige unmißverständliche Gesten, die den Einbeziehungswillen für den Vertragsgegner klar erkennbar zum Ausdruck bringen.178
gegners zu eigen macht; allg. Meinung, siehe etwa Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 30; Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäftslehre; S. 14. 172 Hierzu nur Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNr. 29 mit ausführlichen w. Nachw. m Wolf, in: Wolf/HomiLindacher, § 2 RdNr. 12. 174 Statt anderer Metz, Festschr. f. Reich, 603 ff., 607. 175 Ulmer, in: UlmeriBrandner/Hensen, § 2 RdNr. 29; Wolf, in: WolfiHomiLindacher, § 2 RdNr. 12; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 5. 176 Zur grundsätzlichen Anwendbarkeit auf Formularverträge PalandtiHeinrichs, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 8; a.A. BGHZ 104, 232 ff., 238; BGH NJW 1995, 190; Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 3; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 6; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 14. m Palandt/Heinrichs, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 8. 178 Zu den Erklärungsanforderungen beim mündlichen Vertragsschluß insbes. Wolf, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 2 RdNr. 6; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 6; Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 32 m. w. Nachw.
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
(c) Modemes Bankgeschäft Während die Einbeziehungskriterien für den Bereich des konventionellen Bankgeschäfts weitgehend abgesichert sind, ist die Frage, inwieweit sich aus dem Einsatz moderner Selbstbedienungseinrichtungen und Kommunikationstechniken besondere Rechtsprobleme ergeben, bislang nicht hinreichend geklärt. Der Wettbewerb im Privatkundengeschäft hat sich für die Kreditinstitute verschärft. Zunehmend erwächst der Kreditwirtschaft Konkurrenz aus der Versicherungswirtschaft und dem Bereich der Near- und Non-Banks. 179 Wettbewerbsdruck und fortschreitende Technisierung haben in den letzten Jahren zu einer grundlegenden Umstrukturierung des Finanzdienstleistungsvertriebs geführt. Wesentliches Ziel dieser Umstrukturierung war die möglichst weitgehende Substitution des personal- und kostenintensiven Filial- und Schaltergeschäfts. Zu diesem Zweck wurden die Selbstbedienungseinrichtungen und der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen180 ausgebaut und auch durch entsprechende Gebührenpolitik implementiert.181 Im Zuge dieser Entwicklung sind nicht nur im herkömmlichen Filialvertrieb zunehmend Selbstbedienungs-Terminals für die Erledigung bankmäßiger Standardgeschäfte ergänzend zum Einsatz gekommen. Bereits 1987 wurden erste personallose Selbstbedienungsfilialen installiert. 182 Eine neuere Variante kreditwirtschaftlicher Selbstbedienungskonzeptionen stellt das PC-Homebanking dar, d. h. die Möglichkeit, bestimmte bankgeschäftliche Transaktionen per Personalcomputer räumlich und zeitlich unbegrenzt durchzuführen, wobei allerdings das Leistungsangebot der einzelnen Kreditinstitute stark variiert. 183 Parallel dazu hat sich als zweite Säule des Direct Banking das Telefon-Banking etabliert. Wahrend es sich beim Telefon-Banking um individuelle Angebote der jeweiligen Kreditinstitute handelt, haben die kreditwirtschaftlichen Spitzenverbände für das PeHomebanking einheitliche Empfehlungen für Sonderbedingungen, Sicherheitsverfahren und Datenformate erarbeitet, so wie zuletzt durch Einigung auf den neuen technischen Standard Homebanking Computer Interface (HBCI) als zukünftige Homebanking-Plattform. 184
179 Stracke/Pohl, Die Bank, S. 231 ff., 247; Schuster, Theorie und Politik der Banken, S. 274; zu den veränderten Rahmenbedingungen ferner Swoboda, FLF 1994, 191 ff. 180 Unter Fernabsatz von Finanzdienstleistungen sind dabei im Abschluß an Metz, Festschr. f. Reich, S. 603 ff., 604 alle Formen des Bankgeschäftes zu verstehen, die nicht in unmittelbaren und persönlichen Kontakt in der Zweigstelle abgewickelt werden. 181 So gewähren viele Anbieter bei der Nutzung von Homebanking-Angeboten oder Selbstbedienungsterminals Rabatt, siehe auch FINANZtest 6/96, S. 14. 182 Zu den Möglichkeiten einer weitergehenden Differenzierung der Filialsysteme Martini, WM 1997, 2116. 183 Übersicht zu den Nutzungsmöglichkeiten des Homebankings findet sich in FINANZtest 12/97, 21 ff., 24. 184 Ausführlich Bundesverband deutscher Banken, Jahresbericht 1997, S. 116.
III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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Im stationären Geschäft werfen die neuen Selbstbedienungseinrichtungen keine besonderen Rechtsprobleme auf. An den Geldausgabeautomaten operieren die Kreditinstitute gegenüber Nichtkunden ohnehin nicht mit jeweiligen Grund-AGB und Preislisten, sondern mit entsprechenden Preisaufklebern. 185 Ausnahmsweise genügt hier gegenüber Nichtkunden aber auch ein Aushang i. S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. AGB-Gesetz} 86 Bei sonstigen Selbstbedienungseinrichtungen im lokalen Bezug des Zweigstellensystems kann, sofern diese überhaupt einen Vertragsschluß ermöglichen und nicht nur der Abwicklung und Durchführung bankmäßiger Routinegeschäfte dienen, den AGB-gesetzlichen Erklärungserfordernissen durch entsprechende Einblendung genügt werden. Hinsichtlich der Frage spezifischer Besonderheiten der AGB-Vereinbarung beim Fernabsatz von Finanzdienstleistungen mittels Telefon und Personal Computer ist zu differenzieren. 187 Das jeweilige Leistungsangebot besteht grundsätzlich nur für eigene Kunden. Regelmäßige Nutzungsvoraussetzung ist das Bestehen einer Kontobeziehung. Im Rahmen bestehender Kontobeziehungen werden bestimmte Geschäftstransaktionen online bzw. telefonisch abgewickelt. Es ist grundsätzlich aber nicht vorgesehen, daß eine erstmalige Kontobeziehung auf diesem Wege begründet werden kann. Vertragsschluß und AGB-Vereinbarung erfolgen vielmehr nach wie vor konventionell schriftlich. 188 Grund dafür ist wohl nicht zuletzt die Verpflichtung des jeweiligen Kreditinstituts nach§ 154 Abs. 2 AO und dem hierzu ergangenen Anwendungserlaß 189, vor Aufnahme einer laufenden Geschäftsbeziehung hinsichtlich Person und Anschrift des Kontoantragstellers eine Legitimationsprüfung durchzuführen und dabei die Unterschrift des Kunden zu den Kontoeröffnungsunterlagen zu nehmen. 190 Die vieldiskutierte Frage der wirksamen AGB-Vereinbarung beim elektronischen Vertragsschluß 191 stellt sich mithin für den Bereich des 185 Ausführlich zu den Rechtsgrundlagen der Preisvereinbarung bei institutsübergreifenden Geldautomatenverfügungen Fischer, Festschr. f. Schimansky, S. 111 ff. 186 Ausführlich hierzu unter III. 2. b) bb) (2). 187 Von der Richtlinie 97/7 /EG des Rates vom 20. 05. 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, Abi. Nr. L 144 vom 04. 06. 1997, S. 19 ff. sind Finanzdienstleistungen betreffende Vertragsabschlüsse ausgenommen. Kritisch zum Ausschluß von Finanzdienstleistungen insbes. Reich, EuZW 1997,581 ff., 583 m. w. Nachw. 188 So auch der Befund Löhnigs, NJW 1997, 1688 f., 1689. 189 Vom 24. 09. 1987 (BStBI. I S. 664) neu gefaßt durch BMF-Schreiben vom 08. 10. 1991 (BStBI. I S. 932). 190 Müller-Brühl, Legitimationsprüfung und andere Steuerthemen, RdNrn. 11 ff.; hierzu auch Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 31 RdNrn. 1 ff.; Trzaskalik, in: Hübschmannt Hepp/Spitaler, § 154 AO RdNrn. 15 ff.; Tipke/Kruse, § 154 AO RdNrn. 3 ff. Zu den noch weitergehenden Anforderungen des § 1 Abs. 1 GwG und der hierzu ergangenen Regelung in Nr. 8 der Verlautbarung über "Maßnahmen der Kreditinstitute zur Bekämpfung und Verhinderung der Geldwäsche" des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen siehe von Rottenburg, WM 1997, 2381 ff., 2383 f. m. w. Nachw. 19 1 Zuletzt Waldenberger, BB 1996, 2365 ff., 2368 f.; Löhnig, NJW 1997, 1688 f., 1688 f.; Ernst, NJW-CoR 1997, 165 ff., 167; ders., JuS 1997, 776 ff., 777; Mehrings, BB 1998,
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Bankgeschäfts nur, soweit es um die Freischaltung bestehender Konten für den Online-Service und die Eröffnung weiterer Konten geht. Bei Freischaltung bestehender Konten sind allerdings nur die jeweiligen Sonderbedingungen zu vereinbaren. Bei Eröffnung weiterer Konten müssen hingegen vorbehaltlich einer rahmenvertraglichen Geltungsvereinbarung gemäß § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz im Einzelfall auch Grund-AGB und Preislisten gesondert vereinbart werden. Dabei wird den AGB-gesetzlichen Erklärungsvorgaben ähnlich wie bei der Benutzung vorgedruckter Angebotsformulare ohne weiteres dadurch genügt, daß die vom Online-Anbieter vorformulierten und übermittelten Formulare eine deutliche und unmißverständliche Einbeziehung der fraglichen AGB enthalten. 192 Entsprechend ist gegebenenfalls bei fernmündlichen Vertragsschlüssen auf Grund-AGB, Preislisten und Sonderbedingungen während des Telefonats mündlich hinzuweisen. 193 AGB-rechtliehe Schwierigkeiten für die Einbeziehung im Rahmen von Distanzgeschäften ergeben sich denn auch nicht primär für die Erfüllung der Erklärungsvoraussetzungen, sondern im Hinblick auf die Informationspflicht des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBGesetz. cc) Einbeziehungserklärung des AGB-Kunden Weitere Einbeziehungsvoraussetzung ist das rechtsgeschäftliche Einverständnis des Vertragsgegners mit der AGB-Geltung. 194 Die notwendige Einverständniserklärung kann sich indes global auf die Geltung der einzubeziehenden AGB insgesamt beschränken; Kenntnis und Anerkennung des Einzelinhalts sind nicht erforderlich. Legitimiert und relativiert wird die im Regelfall inhaltslose Einbeziehungserklärung des Vertragsgegners über die Einbeziehungssperre des § 3 AGBGesetz.195 Vertrags- und Einbeziehungserklärung des Vertragsgegners können in einer einzigen Willenserklärung enthalten sein. 196 Anders als für die Einbeziehungserklärung des Verwenders gelten dabei keine besonderen Erklärungsvoraussetzungen. Der Geltungswillen des Vertragsgegners kann entsprechend allgemeinen rechtsgeschäftliehen Grundsätzen vorbehaltlich etwaiger Formvorschriften sowohl ausdrücklich als auch konkludent erklärt, ein rechtserhebliches Einbezie2373 ff., 2374 ff.; Borges, ZIP 1999, 130 ff., 135; Hoeren/Oberscheidt, VuR 1999, 371 ff., 378; Heinrichs, NJW 1999, 1596 ff., 1598 m. w. Nachw. t92 Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 35a m. w. Nachw. 193 Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 2 RdNr. 17; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 35; zu den hiermit verbundenen Problemen insbes. Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 8. 194 Das in § 2 Abs. I letzter Halbs. AGB-Gesetz festgehaltene Erfordernis einer auf Einbeziehung der fraglichen AGB gerichteten Willenserklärung des Vertragsgegners hat lediglich klarstellende Funktion, es ergibt sich bereits aus der vertraglichen Natur der AGB-Einbeziehung; zutreffend Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 61. 195 Zur Dogmatik des § 2 Abs. I AGB-Gesetz siehe unter III. 2. a). 196 Siehe nur Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäftslehre, S. 13.
III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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hungsangebot des Verwenders nach Maßgabe des § 151 BGB angenommen werden.197 Ob die vom Verwender vorgesehenen AGB vom Erklärungsverhalten des Vertragsgegners umfaßt werden, ist im wesentlichen eine Frage des Einzelfalles. Maßgeblich ist, ob das Verhalten des Vertragsgegners gemäߧ§ 133, 157 BGB als Einverständnis anzusehen ist. 198 Im Regelfall ist die nicht weiter eingeschränkte Zustimmung zum Vertragsschluß nach Erfüllung der Erklärungserfordernisse des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGB-Gesetz durch den Verwender auch als konkludentes Einverständnis mit der AGB-Geltung aufzufassen, sofern der Vertragsgegner seinen fehlenden Einbeziehungswillen nicht hinreichend zum Ausdruck bringt. 199 Prinzipiell kann die notwendige AGB-Einverständniserklärung auch formularmäßig wirksam abgegeben werden. Bestandteil der Erklärung des Vertragsgegners werden entsprechende Einverständnisklauseln allerdings nur, sofern sie vom übrigen AGB-Text abgesetzt und von seiner nachfolgenden Unterschrift abgedeckt sind. 200 Das erforderliche Geltungsplacet kann indes nicht durch die AGB selbst fingiert werden. Vertragsabschlußklauseln in AGB, die das Schweigen des Vertragsgegners als Zustimmung werten, sind grundsätzlich unbeachtlich. 201
dd) Wirksamkeitsvoraussetzung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz statuiert ein zusätzliches Wirksamkeitserfordernis für die Einbeziehungserklärung des AGB-Kunden. Rechtswirkung entfaltet die Geltungsvereinbarung der Parteien nur, wenn der Verwender dem Kunden bei Vertragsschluß zusätzlich die Möglichkeit verschafft hat, in zurnutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen. 202 § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz ist auch dann zu genügen, wenn im Einzelfall der Verwender den Vertragsgegner veranlaßt, ein Angebot unter Einbeziehung seiner Geschäftsbedingungen abzugeben. 203 Anders als die Erklärungserfordernisse des Einbeziehungstatbestandes hat die Vorausset197 Wolf, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 2 RdNrn. 42, 43; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 19; Ulmer, in: U1mer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 61 m. w. Nachw.; einschränkend Reich, NJW 1978,513 ff., 517. 198 Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäftslehre, S. 13m. w. Nachw. 199 OLG Hamm BB 1981, 148; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 19; SoergelStein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 27; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 61 m. w. Nachw. 200 Hierzu insbes. Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäftslehre, S. 15, 17 f.; ferner Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 28 m w. Nachw.; wohl auch Kötz, in: MünchKommBGB, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 15; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 25. 2o1 Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 63; Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 27; Löwe, in: Löwe/Graf von Westphalen/Trinker, § 2 RdNr. 19. 2o2 Zur Dogmatik dieser Vorschrift siehe nur U1mer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 45 m. w. Nachw. 203 BGH NJW 1988, 2106 ff., 2108; Errnan-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 11; Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 45.
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zung der Kenntnisnahmemöglichkeit dabei nicht primär Erschwerungsfunktion; § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz soll vielmehr dem Vertragspartner Gelegenheit geben, vor Vertragsschluß Gehalt und Tragweite der Klauseln zu priifen, und ihn motivieren, gegebenenfalls Verhandlungsversuche aufzunehmen oder vom Vertragsschluß Abstand zu nehmen. 204 Das setzt zwangsläufig voraus, daß die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme für den AGB-unterworfenen Vertragsteil spätestens zu dem Zeitpunkt besteht, in dem er seinerseits die für ihn bindende Vertragserklärung abgibt.205 Auch die zu konstatierende rechtspolitische Wirkungslosigkeit der Vorschrift- in praxi akzeptiert der Durchschnittsverbraucher die Bedingungen schlicht - rechtfertigt es aber nicht, entgegen der Zielsetzung der Norm die Kenntnisverschaffungnach Vertragsabschluß genügen zu lassen. 206 Schließlich würde eine entsprechende Relativierung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz den von der Vorschrift angestrebten Abschluß- und Gestaltungsspielraum des AGB-unterworfenen Vertragsteils auch in den Fällen beschneiden, in denen er ausnahmsweise tatsächlich wahrgenommen wird. Der AGB-Kunde wäre gezwungen, die Formularbestimmungen unbesehen zu akzeptieren. 207 Andererseits sind Risikoerklärungen im Rahmen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz zulässig. Für die Wirksamkeit der AGB-Vereinbarung ist es unerheblich, ob der Kunde von der vorvertragliehen Kenntnisnahmemöglichkeit tatsächlich Gebrauch macht. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz setzt lediglich voraus, daß die Gelegenheit zurnutbarer Kenntnisnahme vor einer vertraglichen Bindung objektiv eingeräumt worden ist. 208 Das entspricht auch den Vorgaben der Richtlinie 93 I 13 I EWG, die von einer tatsächlichen Kenntnisnahmegelegenheit ausgeht. 209
204 Zur Zielsetzung des § 2 Abs. I Nr. 2 AGB-Gesetz Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäftslehre, S. 86; Soergel-Stein, § 2 RdNr. 17; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNm. 11, 13; Eckert, DB 1994, 717 ff., 720; Müller, NJW 1996, 1520 f., 1521; siehe aber auch Staudinger I Schlosser, § 2 AGBG RdNr. 26. 205 U1mer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNr. 56; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 2 RdNr. 35, Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 17; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 12; Metz, NJW 1991, 2804 ff., 2805; ders., Festschr. f. Reich, S. 603 ff., 607; Schirmer, VersR 1996, 1045 ff., 1045; Müller, MDR 1997, 608 ff., 610; DerlederiPallas, ZIP 1999, 1285 ff. , 1286; siehe aber auch Staudinger I Schlosser, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 33, darüber hinaus jüngst die Entscheidung des OLG Hamm, NJW-RR 1998, 199 f.; 200, wonach bei Geschäften des täglichen Lebens (in concreto ging es um den Kauf eines Computers) in Ladenlokalen, Kaufhäusern und Selbstbedienungsläden Beratung, Verkaufsgespräch und Kassengeschehen als einheitlicher Vorgang i. S. des § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz anzusehen sind und daher auch die AGB-Übergabe mit der Rechnung an der Kasse genügen soll. 206 So aber nach wie vor Staudinger I Schlosser, § 2 AGBG RdNr. 26. 207 So insbesondere Soergel-Stein, § 2 AGBG RdNr. 17. 2os Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 17; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNr. 46; Müller, MDR 1997, 608 ff., 609; differenzierend Lindacher, JZ 1981, 131 ff., 132 f. 209 Müller, MDR 1997, 608 ff., 611 m. w. Nachw.
III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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( 1) Zugänglichmachung des AGB-Textes
Der Gesetzgeber hat mit der Normierung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz in bewußter Abkehr vom früheren "Wissen-Müssen-Grundsatz", der es praktisch dem AGB-unterworfenen Vertragsteil aufbürdete, sich gegebenenfalls die einzubeziehende Klauselwerke zu beschaffen, die Informationsinitiative dem AGB-Verwender zugewiesen.Z 10 Nach dem gesetzlichen Handlungsmodell muß der Klauselverwender für die Kenntnisnahmegelegenheit zu sorgen, selbst dann, wenn sich die Einbeziehungsforderung auf weitverbreitete und bekannte AGB-Muster bezieht. 211 Die Informationsinitiative kann nicht entgegen der gesetzliche Rollenverteilung verlagert und dem AGB-unterworfenen Vertragsteil können keine Handlungsaktivitäten auferlegt werden. 212 So genügt denn auch im Distanzgeschäft die bloße Aufforderung, die Bedingungen in den Geschäftsräumen einzusehen213 oder kostenlos beim Verwender anzufordern214, nicht. Der AGB-Verwender ist darüber hinaus gehalten, bei jedem Vertragsschluß erneut für die Kenntnisnahmegelegenheit zu sorgen. Auf die Verfügbarkeit der einzubeziehenden Bedingungen anläßlich eines früheren Vertragsschlusses kann sich der Klauselverwender vorbehaltlich einer Rahmenvereinbarungen nach§ 2 Abs. 2 AGB-Gesetz prinzipiell nicht berufen.Z 15 Andererseits genügt die Überlassung eines AGB-Textexemplars im Zusammenhang mit dem konkreten Vertragsschluß, sofern die Kenntnisverschaffung rechtzeitig i. S. des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz ist. 216 Hierbei muß jeweils der vollständige Klauseltext zugänglich sein. Nicht mitgeteilte Bestandteile eines AGB-Regelwerkes werden grundsätzlich nicht vertragswirksam.217
210 Siehe insoweit nur Bunte, BB 1983, 732 ff., 734; Reich, NJW 1978, 513 ff., 516; Casper, NJW 1997,240 f., 241; Borges, ZIP 1999, 130 ff., 135. 211 Statt anderer Wolf /Ungeheuer, JZ 1995, 77 ff., 80 m. w. Nachw. 212 Hierzu insbes. Derleder /Pallas, ZIP 1999, 1285 ff., 1286 m. w. Nachw. 213 OLG Düsseldorf, BauR 1996, 712 f., 712; Pa1andt/Heinrichs, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 9; Hopt, Festschr. f. Steindorff, S. 341 ff., 367. 214 BGH, NJW-RR 1999, 1246 f., 1247; OLG München, NJW-RR 1992, 349 f., 350; LG Frankfurt/M., NJW-RR 1992, 441 f., 442; Palandt/Heinrichs, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 9; Hopt, Festschr. f. Steindorff, S. 341 ff., 367; Horn, ZBB 1995, 273 ff., 276; weniger streng indes Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 47. 215 Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 11; Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 18; Wolf, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 2 RdNr. 26; siehe aber auch Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 12, wonach ein ausdrücklichen AGB-Hinweis auf die anläßlich eines früheren Vertragsabschlusses ausgehändigte Bedingungswerke grundsätzlich ausreicht. 216 Statt vieler Locher, Recht der AGB, S. 48. 217 BGH NJW-RR 1991, 727; OLG Frankfurt/M. NJW 1989, 1095; Staudinger/Schlosser, § 2 AGBG RdNr. 31; Palandt/Heinrichs, § 2 AGBG RdNr. 9; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 RdNr. 48a; Wolf, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 2 RdNr. 24; Erman-Hefermeh1, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 11.
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
Welche spezifischen Aktivitäten von Verwenderseite im Hinblick auf die nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz erforderliche Zugänglichmachung des AGB-Textes zu entfalten sind, variiert nach dem Umständen des Vertragsschlusses. Bei Verwendung von Formularverträgen wird dem Erfordernis der Kenntnisnahmegelegenheit i. d. Regel ipso facto mit Gebrauch des jeweiligen Vertragsmusters Genüge getan.Z18 Entsprechendes gilt für den Ersatzhinweis durch deutlich sichtbaren AGBAushang nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. AGB-Gesetz, sofern dieser wie die kreditwirtschaftlichen Preisaushänge bereits den gesamten Text der AGB enthält. 219 Darüber hinaus ist zwischen Vertragsabschlüssen im stationären Geschäft und im Distanzgeschäft zu unterscheiden. Bei mündlichen oder schriftlichen Vertragsschlüssen in den Geschäftsräumen oder im sonstigen Einzugsbereich des AGB-Verwenders, bei denen § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGB-Gesetz nicht durch deutlich sichtbaren Aushang der Gesamt-AGB nach§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 2. AGB-Gesetz zugleich entsprochen wird, sind die Klauseltexte so auszulegen, daß sie ohne Schwierigkeiten eingesehen werden können. 220 Nicht erforderlich ist nach Literaturauffassung hingegen, daß der Klauselverwender den Vertragspartner noch gesondert auf die Informationsgelegenheit hinweist oder ihm ein AGB-Textexemplar unaufgefordert vorlegt. 221 § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz gilt prinzipiell auch für Distanzgeschäfte. Eine spezielle Regelung des Vertragsabschlusses unter Abwesenden ist in die endgültige Fassung des § AGB-Gesetz nicht mit aufgenommen worden. 222 Jedoch steht zu befürchten, daß, nachdem die allgemeine europäische Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz vom 20. 05. 1997223 noch die im Vordergrund dieser Arbeit stehenden Finanzdienstleistungen ausdrucklieh ausgenommen hat224 , die AGB-rechtlichen Rahmenbedingungen des kreditwirtschaftlichen Distanzgeschäfts im Zuge der sich daran anschließenden sektoralen Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher225
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218 Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 48; siehe aber auch Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 11, der§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz schon gar nicht auf Formularverträge anwenden will. 219 KochiStübing, § 2 RdNr. 30; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNr. 47; Wolf, in: WolfiHomiLindacher, § 2 RdNr. 21. 220 Statt vieler Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz, RdNr. 12m. w. Nachw. 221 Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNr. 47; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz, RdNr. 12; Locher, Recht der AGB, S. 47. 222 Hierzu Müller, MDR 1997,608 ff., 610 m. w. Nachw. 223 Richtlinie 97171EG, Abi. EG Nr. L 144 vom 04. 06. 1997, S. 19 ff., abgedruckt in: EuZW 1997, 596 ff. = NJW 1998, 212 ff. Siehe hierzu vor insbes. MicklitziReich, Femabsatzrichtlinie im deutschen Recht, S. 2 ff., dies., MicklitziReich, BB 1999, 2093 ff.; Reich, EuZW 1997, 581 ff. ; Bodewig, DZWir 1997, 447 ff.; Martinek, NJW 1998, 207 f. ; Willingmann, VuR 1998, 395 ff.; Thom, IPRax 1999, I ff., 5 ff.; HoereniOberscheidt, VuR 1999, 371 ff., 378 f. m. w. Nachw. 224 Att. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 97171EWG.
III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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erhebliche Veränderungen erfahren werden. 226 Auch schon zuvor sind die Anforderungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz in anderen Bereichen durch jüngere Normen relativiert worden. Namentlich der Versicherungswirtschaft ist es gelungen, im Zuge des 3. Durchführungsgesetzes/EWG zum Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) vom 21. 07. 1994227 eine bevorzugende Sonderbehandlung der AVB durchzusetzen. 228 Das neu geschaffene Widerspruchsverfahren ("Policenmodell229") des § 5 a VVG modifiziert die allgemeinen Vertragsabschlußregeln der §§ 145 ff. BGB und läßt entgegen den strengen Erfordernissen des§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz die Versicherer-AGS auch dann Vertragsbestandteil werden, wenn sie dem AGB-unterworfenen Vertragsteil erst im Zusammenhang mit der Annahme seines Vertragsantrages durch den Versicherer oder später übermittelt werden. Nach§ 5 a Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1-3 VVG gilt der Versicherungsvertrag als auf Grundlage der AVB-Klauselwerke zustande gekommen, wenn der Versicherungsnehmer trotz ordnungsgemäßer Belehrung nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach Erhalt der AVB dem endgültigen Vertragszustandekommen schriftlich widerspricht.230 Rechtspolitisch ist die Neuregelung im höchsten Maße bedenklich. Das mit der Institutionalisierung des Widerspruchsverfahrens des § 5 a VVG geschaffene Vertragsschluß- und Einbeziehungsmodell nivelliert das bis dato erreichte Verbraucherschutzniveau, der Konditionenvergleich wird dadurch erschwert. Während § 2 Abs. I Nr. 2 AGB-Gesetz im bisherigen Vertragsschlußmodell einen unproblematischen Konditionenvergleich gewährleistete, sieht sich der Verbraucher im neu geschaffenen Widerspruchsverfahren einem erheblichen Termin- und Sorgfaltsdruck ausgesetzt. Wenn er die Bedingungen verschiedener Anbieter vor einer endgültigen Bindung vergleichen will, muß er zeitgleich eine Reihe von Anträgen bei den in Betracht kommenden Versicherem stellen, um dann allen bis auf einem fristgerecht zu widersprechen. 231 Nichtsdestoweniger sieht der Kommissionsvor22s Vorschlag für eine Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 90/619/EWG, 9717/EG vom 14. 10. 1998, KOM (1998) endg., ABI. EG Nr. C 385/10 vom 11. 12. 1998 (ohne Begründung), abgedruckt in: WM 1999, 1477 ff.; Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses des Europäischen Parlaments, ABI. EG 1999 C 169/43. Hierzu insbesondere Graf Schirnding, FLF 1998, 11 ff.; W. Meyer, WM 1998,2445 f.; Riesenhuber, WM 1999,1441 ff. m. w. Nachw. 226 Siehe hierzu auch Derleder /Pallas, ZIP 1999, 1285 ff., 1292 f. 227 Drittes Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften, BGBI. I 1994, S. 1630 ff. 22s So wurde denn auch in der Literatur diese im Gesetzgebungsverfahren in letzter Minute eingeführte Bestimmung als Resultat eines rigorosen Lobbyismus kritisiert; siehe insoweit die Nachweise bei Reiff., VersR 1997,267 ff., 269. 229 Reiff, VersR 1997, 267 ff., 268; Schirmer, VersR 1996, 1045 ff., 1046 im Anschluß an Lorenz, VersR 1995,616 ff., 618. 230 Ausführlich zur nach wie vor umstrittenen Dogmatik des § 5 a VVG n. F. Reiff, VersR 1997, 267 ff., 269 ff.; Schirmer, VersR 1996, 1045 ff., 1050 ff.; Lorenz, VersR 1995, 616 ff., 619 f.; aber auch Dörner/Hoffmann, NJW 1996, 153 ff., 154 ff.; Renger, VersR 1994,753 ff., 757 f.; jüngst Berg, VuR 1999, 335 ff., 339 ff. 231 Derleder/Pallas, ZIP 1999, 1285 ff., 1293 m. w. Nachw.
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schlag für eine Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher vom 14. 10. 1998232 eine Konstruktion vor, wie sie vergleichbar durch § 5 a VVG bereits für den Bereich des Versicherungsvertrages institutionalisiert worden ist, ohne den nationalen Umsetzungsgesetzgebern durch eine Mindestharmonisierungsklausel die Chance der Wahrung eines höheren Verbraucherschutzniveaus geben zu wollen?33 Außerhalb des Geltungsbereichs jüngerer spezialgesetzlicher Regelungen greift § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz aber uneingeschränkt. Bei schriftlichen Vertragsabschlüssen im Distanzgeschäft ist daher im Regelfall erforderlich, daß die jeweiligen Klauselwerke dem Kunden tatsächlich zugeleitet werden. Die bloße Bezugnahme auf die Kenntnisnahmegelegenheit in der Geschäftsstelle und die Möglichkeit der Zusendung auf Kundenwunsch genügen, wie dargelegt, nicht. Eröffnet der AGB-Verwender die Kenntnisnahmemöglichkeit erst im Zusammenhang mit der Annahme des Vertragsangebots des Kunden, sind die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz daher prinzipiell nur erfüllt, wenn sich seine Erklärung nach § 150 Abs. 2 BGB als neues Angebot darstellt. Das ergibt sich daraus, daß der Kunde hierbei seine Dispositionsfreiheit zurückgewinnt, wenn die Annahme einer Offerte unter Einschränkungen, Erweiterungen oder Änderungen als Ablehnung verbunden mit einem neuen Angebot gilt. Die ursprüngliche Offerte erlischt, und der Kunde kann neu disponieren. Stimmt er informiert zu, kommt der Vertrag zustande; widerspricht er oder äußert er sich nicht innerhalb der Bindungsfrist, entsteht keine Vertragsbeziehung. 234 Was die sonstigen Vertragsschlußformen des Distanzgeschäfts anbelangt, ist zu differenzieren. Verstärkte Aufmerksamkeit hat in diesem Zusammenhang zunächst die Frage der Anwendung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz bei Vertragsschlüssen über das damals neue Medium Bildschirmtext (Btx)235 , später dann in ComputerVerbundnetzen wie dem Internet236 gefunden. Dabei werden ganz überwiegend die zum Btx-Bereich entwickelten Grundsätze unreflektiert auf die AGB-Einbeziehung via Internet übertragen, obgleich sich Btx- und Internet-Technik in Bezug auf die Möglichkeit des Zugriffs des Kunden auf die AGB grundlegend voneinander unterscheiden?37 So ist anders als bei der früheren Btx-Technik im Internet die KOM (1998) endg.; ABI. EG C 385110 vom 11. 12. 1998. Kritisch hierzu Der1eder1Pal1as, ZIP 1999, 1285 ff., 1292 f. 234 Ulrner, in: Ulrner I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 48a. Siehe hierzu aber auch unten unter 111. 3. b) bb) zur Frage der AGB-rechtlichen Grenzen einer formularmäßigen Suspendierung von den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz. 235 Zur damaligen Diskussion um die besonderen Anforderungen der zurnutbaren Kenntnisnahme im Btx-Systern mit ausführlichen Nachweisen Mehrings, BB 1998,2373 ff., 2373 ff. 236 Waldenberger, BB 1996, 2365 ff., 2368 f.; Ernst, JuS 1997, 776 ff., 777; ders., NJWCoR 1997, 165 ff., 167; Hoerenlüberscheidt, VuR 1999, 371 ff., 378; Löhnig, NJW 1997, 1688 f., 1689; Köhler, NJW 1998, 185 ff., 188 f.; Mehrings, BB 1998, 2373 ff., 2378 f.; Heinrichs, NJW 1999, 1596 ff., 1598 rn. w. Nachw. 237 Mehrings, BB 1998, 2373 ff., 2374, 2378 rn. w. Nachw. 232 233
111. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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Wiedergabe der AGB auf dem Bildschirm nicht "flüchtig", da der Kunde in der Regel die Möglichkeit hat, die AGB auf einen eigenen Datenträger herunterzuladen und zu speichern oder, sofern ein Drucker angeschlossen ist, unmittelbar auszudrucken. 238 Der in der Vergangenheit in Bezug auf mittels Btx geschlossene Verträge wegen eben dieser Flüchtigkeit der Darstellung formulierte Einwand gegen die Einbeziehung umfangreicherer AGB-Regelwerke, die aus mehreren Textseiten bestehen, 239 läßt sich insoweit nach zutreffender Auffassung240auf Internet-Geschäfte nicht ohne weiteres übertragen. Andererseits stellt sich die Frage, ob der Verweis auf die Möglichkeit, lnternet-AGB zu kopieren, zu speichern und auszudrucken, nicht zuletzt wegen der für den Kunden entstehenden Telefon-, Druckerund ggf. auch Providerkosten in jedem Fall zurnutbar und mit der gesetzlichen Informationslasten- und Rollenverteilung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz241 in Einklang zu bringen ist. 242 Zudem wird wie auch schon friiher in Bezug auf das Btx-System gegen die Möglichkeit zurnutbarer Kenntnisnahme im Internet ganz grundsätzlich ins Feld geführt, daß elektronische AGB nachträglich verändert werden können. 243 Was den zweiten Punkt anbelangt, wird in der Literatur zutreffend darauf hingewiesen, daß dieser Aspekt das Erfordernis der bei Vertragsschluß einzuräumenden Kenntnisnahmegelegenheit nicht weiter beriihrt und ein solches Risiko immer dann besteht, wenn AGB nicht ausgehändigt werden, sondern nur zur Einsicht bereit gehalten werden, also auch im stationären Geschäft. Dariiber hinaus ist zu vergegenwärtigen, daß im Konfliktfall die Darlegungs- und Beweislast für die wirksame AGB-Einbeziehung denn Anbieter trifft und diese sich auch darauf erstreckt, welchen Inhalt die AGB im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses hatten.Z44 Zudem läßt sich diese Problematik auch durch Zeit- und Datumsangaben relativieren. 245 Gewichtiger ist da schon der zuerst genannte Einwand. Insofern ist, was die Zumutbarkeit einer Verweisung auf die Möglichkeit des Kunden, Internet-AGB 238 Daraufweisen insbes. auch Ernst, JuS 1997,776 ff., 777; Mehrings, BB 1998, 2373 ff., 2378; Löhnig, NJW 1997, 1688 f., 1689 hin. 239 So vor allem Bart!, DB 1982, 1097 ff., 1101; Auerbach, CR 1988, 18 ff., 22; siehe aber auch OLG Köln, CR 1998, 244 ff., 245, wonach im Btx-System den Anforderungen des§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz nur bei relativ kurzen Texten, die übersichtlich und klar gegliedert sind und sich problemlos abrufen lassen genügt wird, andererseits aber die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme auch für die sieben Bildschirmseiten umfassenden und aus 15 Ziffern bestehende Teilnahmebedingungen eines Dialogprogramms zu bejahen ist. 240 Löhnig, NJW 1997, 1688 f., 1689; Ernst, JuS 1997,776 ff., 777; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 11; anderer Ansicht wohl Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 49a, ohne aber die technischen Unterschiede zu vergegenwärtigen; siehe aber auch Borges, ZIP 1999, 130 ff., 135. 241 Siehe dazu auch Derleder I Pallas, ZIP 1999, 1285 ff., 1286 m. w. Nachw. 242 Diesen Aspekt betonen zu Recht Borges, ZIP 1999, 130 ff., 135; Mehrings, BB 1998, 2373 ff., 2378 f. 243 Nachweise bei Mehrings, BB 1998, 2373 ff., 2378,2379. 244 Hierzu insbes. Waldenberger, BB 1996, 2365 ff., 2368 f.; HoereniOberscheidt, VuR 1999, 371 ff., 378; Mehrings, BB 1998, 2373 ff., 2379. 245 Waldenberger, BB 1996, 2365 ff., 2369.
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herunterzuladen und auszudrucken, im Anschluß an Mehrings246 nach der Bedeutung des jeweiligen Vertrages zu unterscheiden. Bei Alltagsgeschäften geringen Umfangs darf der Kunde danach in der Regel nicht auf eine Speicherung und auf einen Ausdruck verwiesen werden, sondern ihm muß die ausschließliche Kenntnisnahmemöglichkeit am Bildschirm eröffnet werden, was aufgrund der gegenüber dem klassischen Informationsträger Papier ungleich schlechteren Lesefreundlichkeit einer Bildschirmdarstellung nur bei AGB mit geringem Umfang möglich ist. Bei Konsumentengeschäften von größerer Bedeutung mit längeren AGB-Regelwerke, die über den Bildschirm nicht mehr zurnutbar zur Kenntnis gebracht werden können, ist es hingegen ausreichend, wenn dem Kunden neben der Zurverfügungstellung des AGB am Bildschirm, wobei sich diese nicht notwendig auf der Bestellseite selbst befinden müssen, der Zugriff über einen dort plazierten Hyperlink (Querverweis auf eine andere Internetseite) auf den Volltext genügt insoweit247, zusätzlich die Möglichkeit eröffnet wird, kostenfrei die AGB abzurufen und auszudrucken. Das damit verbundene Überwälzen von Telefon-, Internet- und Druckkosten auf den Kunden, entspricht zwar nicht ganz der Lastenverteilung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz; die Kosten sind aber gering und werden nach zutreffender Auffassung kompensiert durch die Möglichkeit des schnellen Vertragsschlusses vom heimischen Personalcomputer aus. 248 Als wesentlich problematischer noch als bei der Datenfernübertragung stellt sich die Anwendung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz bei fernmündlichen Geschäftskontakten dar. Denn bei strikter Beachtung der Norm ist, soweit dem Kunden die AGB nicht in schriftlicher Form vorliegen, der Klauselverwender grundsätzlich gehalten, für eine vollständige Verlesung am Telefon sorgen, um dem Kenntnisverschaffungserfordernis des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz zu genügen, was wiederum nur bei kurzen und einfachen Vertragsbedingungen in Betracht kommt, da es ansonsten wegen der hierfür erforderlichen Aufnahme- und Konzentrationsfähigkeit an der Zumutbarkeit der Kenntnisnahme fehlt, so daß bei umfangreichen AGB-Regelwerken auch die telefonische Übermittlung praktisch ausgeschlossen ist. Das hat zur Folge, daß der Verwender in diesem Fall entweder auf die Geltung seiner AGB verzichten oder aber den Vertragsschluß zuriickstellen und zunächst den Klauseltext dem Kunden schriftlich zukommen lassen muß, was jedoch notwendig· den Vertragsanschluß und damit den angestrebten Leistungsaustausch verzögern würde. Vor diesem Hintergrund plädiert denn auch die Mehrheit der Literaturvertreter dafür, § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz schlicht als dispositiv anzusehen. Der AGB-Kunde soll durch Individualvereinbarung auf die Voraussetzung der zumutbaren Kenntnisnahme verzichten können. 249 Dabei wird die Nachgiebigkeit des§ 2 BB 1998, 2273 ff., 2378 f. Ernst, JuS 1997, 776 ff., 777; Heinrichs, NJW 1999, 1596 ff., 1598; Köhler, NJW 1998, 185 ff., 189. 248 Löhnig, NJW 1997, 1688 f., 1689; Mehrings, BB 1998, 2373 ff., 2379; siehe aber auch Borges, ZIP 1999, 130 ff., 135. 246 247
III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz ganz überwiegend allein pragmatisch mit einem Interesse des Kunden an einem alsbaldigen Erhalt der Vertragsleistung begründet. 250 Es ist durchaus zweifelhaft, ob diese Lösung aufrecht zu erhalten ist. Nicht nur, daß fraglich ist, ob das Kenntnisverschaffungserfordernis als ein Kernelement des AGB-Gesetz überhaupt abdingbar ist, wie bereits mehrfach überzeugend dargelegt worden ist. 251 Selbst dann, wenn man das Wirksamkeitserfordernis des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz als disponibles Gut einstuft, ist zu berücksichtigen, daß ein wirksame Verzicht eine bewußte Willenshandlung bei einer konkreten Möglichkeit voraussetzt252 , mit der Folge, daß zumindest dann, wenn der AGB-Verwender seinen Geschäftsbetrieb so organisiert, daß der Kunden in jedem Fall auf eine Kenntnisnahme verzichten muß, diese Möglichkeit ausscheidet. 253 Letztendlich entscheidend ist aber, daß jedenfalls die, durch die insoweit am 25.07. 1996 in Kraft getretene Gesetzesnovelle 254 in das deutsche Recht umgesetzte, EG-Klauselrichtlinie255 zur Korrektur zwingt, sofern sie davon ausgeht, daß der Verbraucher tatsächlich die Möglichkeit haben muß, von allen Vertragsklauseln Kenntnis zu nehmen und damit einer individuellen Abdingbarkeit nach nationalen Recht entgegensteht. 256 (2) Lesbarkeit und Verständlichkeit
Die in § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz statuierte Informationspflicht des AGB-Verwenders ist nicht rein formal zu verstehen. Sie beschränkt sich nicht auf den äußeren Vorgang der Zurverfügungstellung; zur Möglichkeit zurnutbarer Kenntnisnahme gehört darüber hinaus, daß das jeweilige Klauselwerk auch materiell erlaßbar ist. Der Klauseltext muß ein Mindestmaß an Lesbarkeit und Verständlichkeit auf249 Für eine grundsätzliche Verzichtsmöglichkeit des AGB-Kunden insbes. Eckert, DB 1994, 717 ff., 720; PalandtiHeinrichs, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 11; Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 13; Koch/Stübing, § 2 RdNr. 34; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 13; Soergei-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 21; Ulmer, in: UlmeriBrandner I Hensen, § 2 RdNr. 49a; ferner Schroeder, Einbeziehung, S. 54 f., der dabei als Korrektiv für die Abdingbarkeil des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz eine erweiterte Anwendung des § 3 AGB-Gesetz in Betracht zieht; gegen eine Verzichtsmöglichkeit aber AG Krefe1d, NJW-RR 1997, 245 f., 245; Müller, MDR 1997, 608 ff., 609 ff.; GiemullaiSchmid, NJW 1999, 1057 ff., 1060; kritisch demgegenüber wohl auch Waldenberger, BB 1996, 2365 ff., 2368. 250 Siehe etwa Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäftslehre, S, 53 f.; Erman-Hefermeh1, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 13; Eckert, DB 1994, 717 ff., 720; U1mer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNr. 49. 25 1 Siehe insbes. Müller, MDR 1997, 608 ff., 610 ff. 252 GiemullaiSchmid, NJW 1999, 1057 ff., 1060 m. w. Nachw. 253 Ausführlicher hierzu Müller, MDR 1997, 608 ff., 610. 254 Gesetz zur Änderung des AGB-Gesetz vom 19. 07. 1996, BGBI. I 1996, 1013. 255 Richtlinie 93/131EWG Abi. EG Nr. L 95 vom 21. 05. 1993, S. 29 ff. Umfassend zur fortdauernden Überlagerung des deutschen AGB-Rechts siehe 4. Abschnitt II. 2. 256 Zutreffend Müller, MDR 1997, 608 ff., 611 unter Berufung auf den 20. Erwägungsgrund der EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG.
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weisen. 257 Insoweit konkretisiert sich das AGB-gesetzliche Transparenzgebot, das jetzt auch in Art. 5 EG-Richtlinie 93113/EWG seine Grundlage hat, auch in§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz und begründet ein Einbeziehungshindernis für insgesamt unklare AGB-Regelwerke oder K.lauselkomplexe?58 Maßgeblich sind, was die sprachliche Beschaffenheit und inhaltliche Gestaltung des Klauseltextes anbelangt, nicht die individuellen Fähigkeiten des konkreten Verwendungsgegners, sondern das Verständnis des rechtsunkundigen Durchschnittskunden. 259 Zweifel an der Verständlichkeit begründen insoweit vor allem ein unübersichtlicher Aufbau, das Fehlen einer angemessen logischen Gliederung oder ein gegenüber der Bedeutung des Geschäftstyps oder dem sachlichen Regelungsgehalt unangemessener Umfang?60 Darüber hinaus stehen auch Widersprüche und Regelungsüberschneidungen dem erforderlichen Verständnis und damit gegebenenfalls der Vertragswirksamkeit des ganzen Klauselwerkes entgegen. 261 Gleiches gilt für die vermeidbare Verwendung komplizierter Fachtermini. 262 Bezüglich der Lesbarkeit fehlt es an der zurnutbaren Kenntnisverschaffung, wenn die AGB wegen ihrer Druckgröße sowie sonstigen drucktechnischen und graphischen Gestaltung nur mit Mühe zu lesen sind. 263 Erforderlich ist darüber hinaus auch eine angemessene Informationszeit für die Kenntnisnahme der AGB. 264 ee) Einbeziehung gegenüber ausländischen Bankkunden Der Zuzug ausländischer Arbeitnehmer hat dazu geführt, daß sich auch Banken und Sparkassen verstärkt mit Kunden aus unterschiedlichen Sprach- und Rechtskreisen konfrontiert sehen. 265 Inwiefern dadurch auftretende sprachliche Verständi257 Allg. M., siehe Wolf/Ungeheuer, JZ 1995,77 ff., 80; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 2 RdNr. 27; Padeck, VersR 1989,549 ff.; Müller, NJW 1996, 1520 f., 1520; ThammiDetzer, BB 1989, 1133 ff., 1133; Staudinger I Schlosser, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 27m. w. Nachw. 258 Staudinger I Schlosser, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 27; Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNrn. 50, 108; Heinrichs, Festschr. f. Trinkner, S. 157 ff., 159 f.; ders., NJW 1997, 1407 ff., 1409 m. w. Nachw. 259 BGH NJW 1981, 867 ff., 868; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 2 RdNr. 26; Müller, NJW 1996, 1520 f., 1520; Kötz, in: MünchKornrn-BGB, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 14a; U1mer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNr. 51 m. w. Nachw. 260 Ausführlich zu für die Frage der erforderlichen Verständlichkeit maßgeblichen Faktoren Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNr. 50 m. w. Nachw. 261 Statt anderer Staudinger I Schlosser, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 28 m. w. Nachw. 262 Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 19; Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 52 m. w. Nachw. 263 Im einzelnen zu den Anforderungen an Schriftgröße und graphische Darstellung TharnrniDetzer, BB 1989, 1133 ff., 1134 ff.; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 2 RdNr. 54 m. w. Nachw. 264 Locher, Recht der AGB, S. 49. 265 Siehe in diesem Zusammenhang auch Ehringfeld, Elter-Kind-Konflikte in Ausländerfamilien, unter C.l.4., zur Sprachproblematik insbesondere unter C.III.4.a); ferner Reich, in Horn: AGB-Banken 1993, S. 43 ff., 56 ff.
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gungsprobleme bei der AGB-Einbeziehung gegenüber ausländischen Kunden eine Flexibilisierung der Erfordernisse des § 2 Abs. I AGB-Gesetz erforderlich machen, wird schon seit längerer Zeit diskutiert. 266 Im Kontext dieser Arbeit stellt sich diese Problematik nur im Hinblick auf Bankgeschäfte, die allein dadurch einen internationalen Bezug bekommen, daß der AGB-unterworfene Vertragsteil Ausländer ist, die ansonsten aber eindeutig dem inländischen Markt zuzuordnen sind, da die kreditwirtschaftlichen Bedingungswerke ohnehin nur Geltung für den inländischen Geschäftsverkehr beanspruchen. 267 Was die Hinweisanforderungen des § 2 Abs. I Nr. I AGB-Gesetz bei Geschäften mit ausländischen Kunden anbelangt, ist maßgeblicher Anknüpfungspunkt die Verhandlungssprache, also die Sprache, derer sich die Vertragsparteien bei den Verhandlungen übereinstimmend bedienen. 268 Werden die Verhandlungen in deutscher Sprache geführt worden, reicht nach ganz überwiegender Meinung ein deutschsprachiger AGB-Hinweis aus.Z69 Werden die Verhandlungen in deutscher Sprache geführt, ist grundsätzlich davon auszugehen, daß der ausländische Vertragspartner der deutschen Sprache hinreichend mächtig ist. 270 Ein Hinweis in deutscher Sprache reicht jedoch nicht aus, wenn die Verhandlungen und sämtliche Korrespondenz in englischer Sprache geführt worden sind. 271 Nach allgemeiner Ansicht genügt also ein Hinweis in der von der Verhandlungssprache abweichenden Vertragssprache regelmäßig nicht, 272 sondern nur ausnahmsweise dann, wenn der Kunde auch die
266 Dies geschieht wiederholt bei der Thematisierung der Frage, wer das "Sprachrisiko" zu tragen hat. Siehe insbesondere Schlechtriem, Festschr. für Weitnauer, S. 129, 130; Jayme, Festschr. f. Bärrnann, S. 509, 511 Fn. 8; ders., ZHR 142 (1978), 105, 110m. w. Nachw.; aber auch Schwarz, IPRax 1988, 278 ff. 267 Siehe Nr. 1 Abs. 1 S. 1 AGB-Bk 1993 (ausführlich statt anderer Sonnenhol, WM 1993, 677 ff., 678). Zu sonstigen Fallgruppen, insbesondere dem internationalen Distanzgeschäft unter Verwendung von AGB gegenüber Verbrauchern und zwischen Unternehmen statt anderer Lindacher, in: Wolf/HorniLindacher, Anh § 2 RdNrn. 39, 40 f., 42; Jayme, ZHR 142 (1978), 105 ff., 107; Reinhardt, RIW I AWD 1977, 16 ff., 19 f. Zur Problematik des Vertragsstatuts bei Distanzgeschäften siehe nur Kronke, NJW 1977, 992 f.; Schwarz, IPRax, 1988, 278,279 f. 268 H. Schmidt, in: Ulmer I Brandner I Hensen, Anh. § 2 RdNr. 18; Bunte, in: BankrechtsHandbuch, § 5 RdNr. 29; siehe aber auch Koch I Stübing, § 2 RdNr. 18. 269 Staudinger I Schlosser, § 2 AGBG RdNr. 4; H. Schrnidt, in: Ulmer I Brandner I Hensen, Anh. § 2 RdNr. 18; Schlechtriem, Festschr. f. Weitnauer, S. 129, 141; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, RdNr. 2.111; BGHZ 87, 112, 114 = NJW 1983, 1489 =JR 1983, 456 (m. Anm. Schubert, JR 1983, 459). 21o BGHZ 87, 112, 114; OLG Stuttgart, IPRax 1988, 293, 294; OLG Bremen, WM 1973, 1228, 1229; Kötz, in MünchKornrn-BGB, § 2 AGBG RdNr. 9. 271 OLG Harnburg, NJW 1980, 1232, 1233; OLG Bremen, RIW I AWD 1978, 747; OLG Stuttgart, MDR 1964, 412. 272 OLG Frankfurt a. M., RIW I AWD 1981, 411. Das Gericht hat offengelassen, ob etwas anderes gilt, wenn der Kunde der Vertragssprache mächtig ist; ähnlich auch schon OLG Düsseldorf, DB 1963,929.
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Vertragssprache unschwer versteht. 273 Dabei ist jedoch nicht zwingend erforderlich, daß der Kunde diese Sprache in eigener Person beherrscht. Bedient er sich bei den Verhandlungen eines sprachkundigen Vertreters 274 oder einer anderen Hilfsperson275, muß er sich dessen Sprachkenntnis zurechnen lassen. 276 Unabhängig von der benutzten Verhandlungs- oder Vertragssprache ist der Verwender gehalten, dem Kunden den Hinweis auf die AGB zumindest dann zu erläutern, wenn dieser ihn erkennbar nicht versteht. 277 Gleiches gilt auch für den Fall, in dem sich der Verwender im Fall der Hinweiserleichterung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGB-Gesetz auf einen AGB-Aushang beschränkt. Auch hier reicht grundsätzlich ein deutschsprachiger Hinweis aus. 278 Teilweise wird jedoch gefordert, daß der Aushang in fremder Sprache gefaßt sein müsse, wenn der Verwender damit rechnen könne, unter seinen Kunden Ausländer bestimmter Sprache zu haben. Solange sich aber unter den Kunden mehr zufällig, also nicht vorhersehbar, Ausländer aufhalten, soll eine Berücksichtigung ihrer Sprache nicht erforderlich sein?79 Aufgrund dieser für das Finanzdienstleistungssektor wenig praktikablen Differenzierung280 muß bei Ge273 H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. § 2 RdNr. 18; Bunte, in: BankrechtsHandbuch, § 5 RdNr. 29; Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, Anh § 2 RdNr. 40 für das internationale Distanzgeschäft; Staudinger I Schlosser, § 2 AGBG RdNr. 4; OLG Stuttgart, IPRax 1988, 293, 294 (m. Anm. Schwarz, IPRax 1988, 278, 280; im Ergebnis auch Schlechtriem, Festschr. f. Weitnauer; S. 129, 141. 274 BGH NJW 1995, 190; OLG Bremen, WM 1973, 1228, 1229 275 Hierfür genügt jedoch noch nicht die Verständigung über den 10 - 12jährigen Sohn des kaum deutsch sprechenden türkischen Kunden, vgl. OLG München, NJW 1974, 1659, 1660. 276 Zustimmend H. Schmidt, in: Ulmer I Brandner I Hensen, Anh. § 2 RdNr. 18; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 29; Weimar, DB 1978,243. 277 Löwe, in: Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, § 2 RdNr. 17; Kötz, in MünchKomm-BGB, § 2 AGBG RdNr. 9; Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 7; Schubert, JR 1983, 459. Teilweise wird die Aufklärungspflicht des Verwenders aber aus Treu und Glauben hergeleitet, so Jayme, Festschr. f. Bärmann, S. 509, 521. Die von ihm entwickelte Sonderanknüpfung an das "Umweltrecht" (insofern soll das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des ausländischen Kunden beschränkend Anwendung finden, siehe hierzu auch Graf von Westphalen, in: Löwe I Graf von Westphalen I Trinkner, Anhang zu § 2 RdNr. 12; gegen diesen Lösungsweg aber Schlechtriem, Festschr. f. Weitnauer, S. 129, 135) entfaltet auch seiner Ansicht nach keine Auswirkungen auf Bankgeschäfte mit ausländischen Kunden, weil bei diesen auch im Heimatland in der Regel AGB zugrunde liegen. 278 Lindacher, in: Wolf I Horn I Lindacher, Anh § 2 RdNr. 43; Staudinger I Schlosser, § 2 AGBG RdNr. 21 ; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 30. H. Schmidt, in: Ulmer / Brandner I Hensen, Anh. § 2 RdNr. 18 will einen solchen Hinweis jedoch nur unter Sprachkundigen gelten lassen. Hiergegen Staudinger I Schlosser, Anh. § 2 RdNr. 21, weil ein solcher Grundsatz, daß Aushänge nur dem Sprachkundigen gegenüber gelten, den Sprachunkundigen praktisch in ungerechtfertigter Weise privilegieren würde. 279 Koch/Stübing, § 2 RdNr. 18; Weimar, DB 1978, 243. Auch Reich, NJW 1978, 513, 517 fordert, daß bei häufig mit Ausländern geschlossenen Verträgen der Verwender eine fremdsprachliche Fassung von AGB erstellen muß. Gegen diese Differenzierung insgesamt aber H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. § 2 RdNr. 18; Bunte, in: BankrechtsHandbuch, § 5 RdNr. 30; Staudinger/Schlosser, § 2 AGBG RdNr. 21.
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schäften im Inland vielmehr gelten, daß der Verwender in der Regel davon ausgehen kann, daß der Kunde die Inlandssprache versteht und demnach ein deutschsprachiger Aushang grundsätzlich ausreicht. 281 Nur wenn der Verwender erkennt, daß der Kunden den Aushang nicht versteht, ist er gehalten, für einen verständlichen Hinweis sorgen. 282 Insofern erfüllt dann auch ein Hinweis in einer Weltsprache nicht die nötigen Voraussetzungen des AGB-Gesetzes, wenn der Kunde auch dieser nicht mächtig ist. 283 Entsprechendes gilt für die Kenntnisnahmemöglichkeit des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz. Grundsätzlich genügt es, wenn der Klauseltext in der Verhandlungssprache abgefaßt ist. 284 Weichen Vertrags- und Verhandlungssprache voneinander ab, wird teilweise bei Vorliegen eines Einbeziehungshinweises in der Verhandlungssprache die Verwendung von AGB in einer anderen Vertragssprache für zulässig erachtet. Dies wird hauptsächlich damit begründet, daß die ausnahmsweise in einer Fremdsprache geführten Verhandlungen als bloße Gefälligkeit des Bankpersonals dem Kreditinstitut nicht zum Nachteil gereichen dürfe.Z85 Danach ist es dem Kunden durchaus zumutbar, sich selbst eine Übersetzung des zur Verfügung gestellten AGB-Textes zu verschaffen. 286 Diese Auffassung ist mit der Zielsetzung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz, dem Kunden vor Abgabe einer bindenden Vertragserklärung zumindest die Möglichkeit zu geben, vom Inhalt der angesonnenen AGB in zurnutbarer Weise Kenntnis zu nehmen, nicht in Einklang zu bringen. Insofern muß auch hier gelten, daß die AGB nur dann ausnahmsweise in einer von 280 Betreffend den Aushang in Hotels oder Skihütten erscheint diese Abgrenzung auch eher nachvollziehbar. So sieht auch Weimar, DB 1978, 243 von der Problematik in erster Linie Touristen und Reisegruppen erfaßt. 281 Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 30; Lindacher, in: Wolf!Hom/Lindacher, Anh § 2 RdNr. 43. 282 Lindacher, in: Wolf/Hom/Lindacher, Anh § 2 RdNr. 43; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 30; im Ergebnis auch Meier/Wehlau, VuR 1991, 141, 147. 283 Staudinger I Schlosser, § 2 AGBG RdNm. 21, 28a; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNm. 30, 33; Lindacher, in: Wolf/Hom/Lindacher, Anh § 2 RdNr. 43 ; OLG Düsseldorf, DB 1973, 2390, 2391 = RIW I AWD 1974, 103, hiergegen aber Reinhart, RIW I AWD 1977, 16, 20, der zumindest bei Kaufleuten, die im grenzüberschreitenden Handel tätig sind, Hinweise in englisch oder französisch ausreichen läßt, so auch LG Köln, ZIP 1992, 851. Nach H. Schmidt, in: Ulmer I Brandner I Hensen, Anh. § 2 RdNr. 18 genügt hingegen auch gegenüber Privaten ein Aushang in einer Weltsprache wie Englisch oder Französisch. 284 BGHZ 87, 112, 114 = NJW 1983, 1489 = JR 1983,456 (m. Anm. Schubert, JR 1983, 459); Löwe, in: Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, § 2 RdNr. 17; H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. § 2 RdNr. 19; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 31; Staudinger I Schlosser, § 2 AGBG RdNr. 28a; Schlechtriem, Festschr. f. Weitnauer, S. 129, 141; Weimar, DB 1978, 243. 285 Canaris, Bankvertragsrecht, RdNr. 2514; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 32. 286 OLG München, RIW I AWD 1976, 447; wohl auch OLG München/ Augsburg, NJW 1974, 2181; Canaris, Bankvertragsrecht, RdNr. 2514; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 32; Staudinger I Schlosser, § 2 AGBG RdNr. 28a.
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der Verhandlungssprache differierenden Sprache abgefaßt sein dürfen, wenn der Kunde diese Sprache mühelos versteht. 287 Wenn der Kunde den AGB-Text erkennbar nicht versteht, sind ihm die Formularbedingungen entweder in ausländischer Sprache auszuhändigen oder mit Hilfe eines Dolmetschers288 oder einer anderen Hilfsperson zu erläutern. 289 Auch diesbezüglich muß sich der ausländische Kunde aber die Sprachkompetenz eines Vertreters zurechnen lassen. Zwar verzichtet er allein durch die Unterschrift unter ein nicht in der Verhandlungssprache gefaßtes Formular noch nicht auf die Möglichkeit zurnutbarer Kenntnisnahme. 290 Ist der AGB-Text aber in der Verhandlungssprache gefaßt, muß der Kunde, der sich eines sprachkundigen Vertreters bedient, nach Unterzeichnung des Formularvertrages auch den nicht zur Kenntnis genommenen AGB-Text gegen sich gelten lassen. 291
287 Staudinger I Schlosser, § 2 AGBG RdNr. 28a; H. Schmidt, in: Ulmer I Brandner I Hensen, Anh. § 2 RdNr. 19. 288 Weimar, DB 1978, 243 hält insofern nicht einmal eine einfache Übersetzung für ausreichend, sondert fordert eine Übersetzung in eine dem ausländischen Kunden verständliche Rechtssprache. 289 Kötz, in MünchKomrn-BGB, § 2 AGBG RdNr. 9; H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, Anh. § 2 RdNr. 19; Löwe, in: Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, § 2 RdNr. 17; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 33; Dornig, Festschr. f. Mann, S. 591, 595;Gozzo, Transparenzprinzip, S. 157; OLG Stuttgart, IPRax 1988, 293, 294; OLG München, NJW 1974, 1659, 1660; OLG Düsseldorf, DB 1973, 2390, 2391 = RIW I AWD 1974, 103; OLG Karlsruhe, NJW 1972, 2185 = DB 1972, 1914; a.A. auch nicht BGHZ 87, 112, 114, weil der Kunde durch die in deutscher Sprache geführten Verhandlungen nicht zu erkennen gab, den Inhalt der ebenfalls deutschsprachigen AGB des Verwenders nicht zu erfassen. Auch Reich weist daraufhin, daß der in der Richtlinie 93/13/ EWG enthaltene Transparenzgrundsatz den Verwender verpflichtet, die Vertragsbedingungen dem Vertragspartner verständlich zu machen, siehe Reich, NJW 1995, 1857, 1860, ihm folgend auch Heinrichs, NJW 1996, 2190, 2197. 290 H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. § 2 RdNr. 19; Bunte, in: BankrechtsHandbuch, § 5 RdNr. 32; Staudinger I Schlosser, § 2 AGBG RdNrn. 4, 28a; OLG München, NJW 1974, 1659, 1660; a.A. aber noch Weimar, DB 1978, 243, OLG München, RIW I AWD 1076, 447; LG Memmingen, NJW 1975, 451, 452; OLG München/ Augsburg, NJW 1974, 2181, 2182 = MDR 1975, 141 und LG Frankfurt a. M., WM 1977, 298 zur alten Rechtslage nach dessen Ansicht der Kunde, wenn er Erklärungen unterzeichnet, deren Inhalt er nicht versteht, das Risiko tragen müsse, daß der Inhalt der Erklärungen von dem abweicht, was er eigentlich erklären wollte. 291 BGH NJW 1995, 190; OLG Bremen, WM 1973, 1228, 1229; LG Frankfurt a. M., WM 1977, 298; zustimmend auch Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 31; H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. § 2 RdNr. 19; im Ergebnis auch BGHZ 87, 112, 114 = NJW 1983, 1489 = JR 1983, 456 (m. Anm. Schubert, JR 1983, 459); Drobnig, Festschr. f. Mann, S. 591, 594. In diesem Fall hatte der Kunde geltend gemacht die in deutscher Sprache abgefaSten Bedingungen nicht zur Kenntnis nehmen zu können, obwohl die Vertragsverhandlungen ebenfalls in deutscher Sprache geführt wurden.
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ff) Einbeziehungsschranke des § 3 AGB-Gesetz
Notwendig komplettiert wird § 2 AGB-Gesetz durch die Einbeziehungssperre des § 3 AGB-Gesetz, welche die im Regelfall inhaltslose Einbeziehungserklärung des AGB-Kunden legitimiert und relativiert. 292 So werden von § 3 AGB-Gesetz "überraschende" Einzelbestimmungen in den AGB ungeachtet ihrer pauschalen Akzeptanz nicht vertragswirksam und insoweit der Maximalumfang der AGB-Einbeziehung auf die berechtigte Vertragsumfangs- oder Ausgestaltungserwartung des AGB-Kunden beschränkt. 293 "Überraschend" i. S. des § 3 AGBG sind Bestimmungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, daß zwischen den Erwartungen des AGB-Kunden und dem Klauselinhalt eine erhebliche Diskrepanz liegt. Die Diskrepanz muß so deutlich sein, daß der Klausel insofern ein Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt innewohnt.294 Das setzt zunächst voraus, daß die Klausel objektiv aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise bezüglich des typischen Inhalts des zwischen Kunde und Verwender geschlossenen Vertrages nach den Gesamtumständen ungewöhnlich ist. 295 Darüber hinaus muß der Kunde aber auch subjektiv durch die Klausel überrascht sein, weil er aufgrund des ungewöhnlichen Charakters der Bestimmung und fehlender Aufklärung über ihren Inhalt nicht mit einer solchen Klausel rechnete, als er sich mit der AGB-Geltung einverstanden erklärt hat. 296 Ob eine Klausel ungewöhnlich ist und ob der Kunde damit rechnen mußte, richtet sich nach der generalisierend im Hinblick auf den Durchschnittskunden zu bestimmenden berechtigten Kundenerwartung. 297 Diese kann anband der allgemeinen Verkehrsanschau-
292 Zum Charakter als negative gesetzliche Einbeziehungsvoraussetzung Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 3 RdNr. 4, PalandtiHeinrichs, § 3 AGB-Gesetz RdNr. 1, SchmidtSalzer, Festschr. f. Trinkner, S. 361 ff., 362 f.; siehe aber auch Soergel-Stein, § 3 AGB-Gesetz RdNr. 2. Zu den Auswirkungen der Richtlinie 931 131EWG auf die Kontrolle nach§ 3 AGBGesetz siehe ausführlich Schmidt-Salzer, Festschr. f. Trinkner, S. 361 ff. 293 Siehe nur E. Schmidt, JuS 1987, 929 ff., 935; Soergel-Stein, § 3 AGB-Gesetz RdNr. 1; ferner Schmidt-Salzer, NJW 1995, 1641 ff., 1642 m. w. Nachw. 294 Heinrichs, Festschr. f. Trinkner, S. 157, 160m. w. Nachw.; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 3 RdNr. 22; Kötz, in MünchKomm-BGB, § 3 RdNr. 8; Soergel-Stein, § 3 AGB-Gesetz RdNrn. 6, 7. 295 Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 3 RdNr. II ; Beckmann, Preisanpassungsklauseln, S. 20. 296 Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 3 RdNr. 11; derart zweistufig vorgenommen wird die Prüfung auch vom OLG Düsseldorf, BB 1986, 1464 ff., 1465; OLG Köln, ZIP 1981 ff., 982; Löwe, in: Löwe I Graf von Westphalen I Trinkner, § 3 RdNm. 10, 13. Maßgebliches Kriterium für die Überraschung im Sinne von § 3 AGBG ist demnach ebenso wie für die Transparenz im Sinne von § 9 AGBG die Kundenerwartung, siehe hierzu auch Horn, WM 1997 I SonderbeiL 1, S. 20. 297 Lindacher, in: Wo1f1Horn1Lindacher, § 3 RdNrn. 18,23 ff.; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 3 RdNrn. 12, 22; Kötz, in MünchKomm-BGB, § 3 RdNr. 4; Soergel-Stein, § 3
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ung bezüglich Preisüblichkeit und Leistungsumfang ermittelt werden, wobei auch die Außendarstellung des AGB-Verwenders, soweit dadurch die Kundenerwartungen beeinflußt werden, Berücksichtigung finden kann.298 Den Nachweis dafür, daß der AGB-Kunde trotzdes überraschenden Charakters mit der Klausel rechnet, trägt dabei der Verwender ebenso wie den eines das Überraschungsmoment ausschließenden Hinweises, während der AGB-unterworfene Vertragsteil nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen die objektiven und subjektiven Anwendungsvoraussetzungen des § 3 AGB-Gesetz zu beweisen hat. 299 Die Verwendung von Preislisten ist auch im kreditwirtschaftlichen Bereich für sich genommen nicht überraschend, so daß Gegenstand der Untersuchung, ob ein Kunde durch ein bestimmtes Entgelt im Sinne des § 3 AGBG überrascht worden ist, nur die einzelnen Gebührenpositionen oder die Bedingungen ihrer Aufnahme in Preisaushang und Preisverzeichnis sein können. 300 Für diese findet § 3 AGBG daher mit der Maßgabe Anwendung, Klauseln mit einem Übertölpelungseffekt auszuschließen und auf diese Weise die Transparenz der Klauselwerke zu erhöhen?01 Dabei gestaltet sich die Abgrenzung zwischen überraschenden Klauseln i. S. des § 3 AGB-Gesetz und inhaltlich unangemessenen Klauseln i. S. des § 9 AGB-Gesetz de facto schwierig. 302 Eine gänzlich überschneidungslose Abgrenzung der Anwendungsbereiche der beiden Normen ist praktisch nicht möglich, aber auch nicht in jedem Fall notwendig. 303 Seitdem das Transparenzgebot in der Rechtsprechung des BGH im Rahmen der Inhaltskontrolle Berücksichtigung findet, wird eine überraschende Klausel nicht selten zugleich an ihrem inhaltlich unangemessenen Inhalt scheitern.304 Aufgrund der gleichen Rechtsfolgen der § 3 und § 9 AGBG steht es dementsprechend auch dem Rechtsanwender im Individualprozeß frei, die Unwirksamkeit der Klausel untersuchen zu lassen, ohne eine wirksaAGB-Gesetz RdNr. 6; Staudinger I Schlosser, § 3 AGBG RdNr. 13; Horn, WM 1997 I Sonderbeil. 1, S. 20m. w. Nachw. 298 Siehe hierzu Horn, WM 1997 I SonderbeiL 1, S. 20; U1mer, in: U1mer1Brandner1Hensen, § 3 RdNr. 13; Soerge1-Stein, § 3 AGB-Gesetz RdNr. 7. 299 Ausführlich hierzu Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 3 AGB-Gesetz RdNr. 25 m. w. Nachw. 300 Vgl. Horn, WM 1997 I SonderbeiL 1, S. 21, 23. Siehe hierzu auch Micha1ski, ZIP 1996, 1327, 1329, nach dessen Ansicht allein die äußere Gestaltung von AGB (Telefontarife) in Form von Preislisten noch keinen Anknüpfungspunkt für einen Verstoß gegen § 3 AGB-Gesetz bietet. 301 Horn, WM 1997 I SonderbeiL 1, S. 8; Heinrichs, Festschr. f. Trinkner, S. 157 ff., 160. 302 Kötz, in MünchKomm-BGB, § 3 RdNr. 2; Beckmann, Preisanpassungsklauseln, s. 20. 303 Staudinger I Schlosser, § 3 AGBG RdNr. 2; Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 3 RdNr. 5; Soergel-Stein, § 3 AGB-Gesetz RdNr. 3. 304 So insbesondere Horn, WM 19971Sonderbeil. I, S. 8. Nach Ansicht von Schlosser, ZIP 1985, 449 ff., 456, ist sogar jede überraschende Klausel stets zugleich unangemessen. Siehe zur Anwendungsüberschneidung auch Schmidt-Salzer, Festschr. f. Trinkner, S. 361 ff., 374; Kötz, in MünchKomm-BGB, § 3 RdNr. 2.
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me Einbeziehung zu problematisieren. 305 Weil zudem die übliche Verwendung einer Klausel ihren überraschenden Charakter entfallen lassen kann, ihre Bewertung als unangemessen aber dennoch möglich ise06, kann hinsichtlich der Untersuchung einzelner Klauseln in den kreditwirtschaftlichen Preislisten letztlich auf die Ausführungen zur Inhaltskontrolle verwiesen werden. 3. AGB-rechtliche Konformität der Einbeziehungspraxis
a) Einbeziehung durch einseitige Geltungsanordnung in den Grund-AGB
Bislang nicht abgesichert ist die grundsätzliche Geltungskonzeption der kreditwirtschaftlichen Preislisten. Auch wenn einige Kreditinstitute inzwischen dazu übergegangen sind, in den jeweiligen Vertragsvordrucken flankierend auf Preisaushang und Preisverzeichnis ausdrücklich hinzuweisen, sind die pauschalen Geltungsanordnungen in Nr. 12 Abs. 1 S. 1 AGB-Bk 1993 und Nr. 17 Abs. 2 S. 2 AGB-SpK 1993 als materiell-rechtliche Weiterverweisungen konzipiert, d. h. Preisaushang und Preisverzeichnis sollen durch bloße Inbezugnahme in den einbezogenen Grund-AGB Vertragsbestandteil werden, ohne daß insoweit die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz ohne weiteres gewahrt werden. 307 Gegen die Einführung mehrerer, in einem bestimmten Rangverhältnis stehender AGB-Regelwerke in den Vertrag ist dabei grundsätzlich nichts einzuwenden. Mehrstufige Regelungen können dem Verständnis des AGB-Kunden eher zugänglich sein als einstufige, aufgrund Einarbeitung aller Vertragsbedingungen, unübersichtliche Klauselwerke. Insoweit ist die Aufspaltung in allgemeine Entgeltregelungen und das eigentliche Grundklauselwerk ergänzende Preislisten im Grundsatz nicht zu beanstanden?08 Nicht abschließend geklärt ist allerdings, ob die bloße Weiterverweisung im Rahmen der jeweiligen Grund-AGB einen ausreichenden Geltungsgrund für die in Bezug genommenen Preislisten substituiert. 309 305 Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 3 RdNr. 5; Staudinger I Schlosser, § 3 AGBG RdNr. 2. Kötz, in MünchKomm-BGB, § 3 RdNr. 2 bezeichnet die Überprüfung des Inhalts der Bestimmung sogar als den "offeneren, sachnäheren und ehrlicheren Weg". 306 Siehe hierzu nur Horn, WM 1997 I SonderbeiL 1, 8 m. w Nachw. 307 Horn, in: Wo1f/Horn1Lindacher, § 23 RdNr. 708; ders., in: Die AGB-Banken 1993, S. 65 ff., 109; Wagner-Wieduwilt, in: Bankrecht und Bankpraxis, RdNr. 1 I 324. 308 Kritisch indes zur kreditwirtschaftlichen Vertragsrechtsquellenvielfalt Derleder I Metz, ZIP 1996, 573 ff., 580. Unzulässig sind aber Vertragskonstruktionen, die die subsidiäre Geltung ergänzender AGB-Werke nur für den Fall der Unwirksamkeit des vorrangigen Klauselwerks vorsehen; dazu insbes. Fell, ZIP 1987,690 ff. ; H. Schmidt, in: UlmeriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 40 m. w. Nachw. 309 Dagegen insbes. DerlederiMetz, ZIP 1996, 573 ff., 578 f.; Bunte, in: BankrechtsHandbuch, § 17 RdNr. 16; widersprüchlich Horn, in: Die AGB-Banken 1993, S. 65 ff., 109 einerseits; ders., WM 1997 I SonderbeiL 1, I ff., 12 andererseits; Ohlroggen, AGB-Banken und allgemeiner Bankvertrag, S. llO und 155; während die überwiegenden Bankrechtsliteratur die kreditwirtschaftliche Geltungskonzeption unbeanstandet läßt, etwa Wagner-Wieduwilt, Bankrecht und Bankpraxis, RdNr. I I 324.
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Weiterverweisungen in AGB auf AGB sind keine bankgeschäftliche Singularität. Sie sind insbesondere in der Formularpraxis des Bauvertragsrechts mit der dort üblichen Verweisung auf die nachrangige Geltung der VOB I B in den Zusatzbedingungen zum Bauvertrag verbreitet. 310 Im Leasingvertragsrecht wird gewöhnlich im Zusammenhang mit der Abtretung der gegen den Lieferanten bestehenden Gewährleistungsansprüche in den Leasing-AGB auf die Geltung der LieferantenAGB verwiesen. 311 Im Bankvertragsrecht findet sich zudem in Nr. 1 Abs. 2 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte312 eine entsprechende Weiterverweisung auf die AGB des jeweiligen Vertragspartners der Bank/ Sparkasse? 13 Die grundsätzliche Wirksamkeit der Einbeziehung durch Weiterverweisung wurde für den Bereich des Bankvertragsrechts bereits im Zusammenhang mit Nr. 28 Abs. 1 AGB-Bk a. F diskutiert. Dabei wurde überwiegend der bloße Hinweis auf die Existenz der in dieser Klausel näher bezeichneten Sonderbedingungen im Hinblick auf§ 2 Abs. 1 AGB-Gesetz für ausreichend erachtet. 314 Anders als für die Preislisten stellt sich die Frage der Vereinbarkeit entsprechender Geltungskonzeptionen mit den Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz für die Sonderbedingungen nicht mehr. Zwar finden sich entsprechende Hinweise auf Sonderbedingungen in Nr. 1 Abs. 1 S. 2 2. Halbs. AGB-Bk 1993 und Nr. 1 Abs. 2 S. 2 AGB-SpK 1993. Damit soll allerdings nicht zugleich mit den jeweiligen Grund-AGB die Geltung der Sonderbedingungen vereinbart werden. Die kreditwirtschaftliche Praxis ist vielmehr dazu übergegangen, die einzelnen Sonderbedingungen durch entsprechenden ausdrücklichen AGB-Hinweis in den jeweiligen Vertragsvordrucken einzubeziehen. 315 In Nr. 1 Abs. 1 S. 2 2. Halbs. AGB-Bk 1993 wird der vorhergehende Hinweis sogar durch die Klarstellung, daß die Sonderbedingungen bei Kontoeröffnung oder Auftragsecteilung vereinbart werden, ausdrücklich relativiert, um die Auslegung zu vermeiden, daß mit dem bloßen Hinweis eine Einbeziehung der Sonderbedingungen i. S. von § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz erfolgen soll.316 Nr. 17 Abs. 2 S. 2 AGB-SpK soll allerdings nach einer in der Literatur vertretenen Meinung subsidiär als Einbeziehungshinweis fungieren, wenn die Vgl. in diesem Zusammenhang Heiermann, DB 1977, 1733 ff., 1737. Hierzu insbes. Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, RdNr. 216 ff.; ders., BB 1990, 1 ff., 1 f. 312 Abgedruckt sind die von den Spitzenverbänden der Kreditwirtschaft seit dem 01. 01. 1995 empfohlenen Sonderbedingungen in ZBB 1995, 94 ff.; zur Neufassung insbes. Klanten, ZBB 1995,92 ff. 313 Hierzu insbes. Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 20. 314 So etwa Canaris, Bankvertragsrecht (1981), RdNr. 2727; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. zu§§ 9-11 RdNr. 169; Graf von Westphalen, WM 1980, 1406 ff., 1426; dagegen insbes. Hettich/Thieves/Timmann/Windhöfel, BB 1990,2347 ff., 2353. 315 Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 6 RdNr. 1 (zu Nr. 1 Abs. 1 S. 2, 1. Halbs. AGB-Bk 1993); Steppeler/Künzle, Neuen AGB der Sparkassen, S. 43,45 (zu Nr. 1 Abs. 2 S. 2 AGBSpK 1993). 316 Zum Regelungszweck insbes. Wagner-Wieduwilt, in: Bankrecht und Bankpraxis, RdNr. 1/21. 310 311
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Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGB-Gesetz ausnahmsweise nicht erfüllt sind? 17 In BGH-Rechtsprechung318 und Literatur319 wird überwiegend die Weiterverweisung in AGB auf weitere Klauselwerke für hinreichend erachtet, ohne daß die Wirksamkeit derartiger Inkorporierungsklauseln im Hinblick auf die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz näher geprüft wird. Auch die Entscheidung des VII. Zivilsenates des BGH vom 21. 06. 1990320 hat auf eine Verbandsklage hin die Wirksamkeit einer entsprechenden Verweisungsklausel nur am Maßstab des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz gemessen, nicht an dem in diesem Verfahren nicht maßgeblichen § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz. Formularmäßige Abweichungen von den zwingenden Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz sind hier an sich unbeachtlich, und führen auch nicht automatisch zur Unwirksamkeit nach § 9 AGB-Gesetz. Zur Unwirksamkeit kann die Unvereinbarkeit mit § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz nur unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz führen. 321 Nach dieser Grundsatzentscheidung ist die Einführung mehrerer Klauselwerke durch formularmäßige Weiterverweisung prinzipiell nicht zu beanstanden, solange das durch Weiterverweisung geschaffene Gesamtregelwerk nicht wegen des unklaren Verhältnisses konkurrierender Regelungen so komplex wird, daß es für den durchschnittlichen AGB-Kunden nicht mehr zu durchschauen ist. Sofern die Wirksamkeit formularmäßiger Weiterverweisungen im Hinblick auf § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz überhaupt problematisiert wird, dann geschieht dies im wesentlichen nur unter dem Aspekt der zurnutbaren Kenntnisnahmemöglichkeit i. S. von§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz. 322 So dezidiert Steppeier I Künzle, Neuen AGB der Sparkassen, S. 45. Siehe insbes. BGHZ 86, 135 ff., 136 = ZIP 1983, 325, dazu Bohle, BB 1983, 16 ff.; 326; BGHZ 111, 388 ff., 390 ff. ;; NJW 1990, 3197 ff.; dazu Brandner, EWiR 1990, 1147; anders noch BGHZ 86, 135 ff., 138;; NJW 1986, 816 ff. und vorherige instanzgerichtliche Rechtsprechung OLG München, Bunte AGBE II, § 9 Nr. 23; LG Karlsruhe NJW-RR 1986, 152; LG Braunschweig NJW-RR 1986, 639; LG Saarbrücken, Bunte AGBE III, § 13 RdNr. 12a. 319 Siehe nur die ausführlichen Nachweise in BGH NJW 1990, 3197 ff., 3198; Wolf/Ungeheuer, JZ 1995, 77 ff., 79; Kleine-Möller, in: Handbuch des privaten Baurechts, § 4 RdNr. 52; wohl auch Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, RdNr. 2.53. 320 BGHZ 111, 388 ff. ;; BGH NJW 1990, 3197 ff. 321 Habersack, WuB I D 5.- 6.92; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 13 RdNr. 7; anders Literaturstellen, etwa Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 RdNr. 136; Wolf, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 9 RdNr. 68, die den Verstoß gegen die materiell-rechtlichen Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 AGB-Gesetz bereits unter § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz subsumieren. 322 Etwa Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 52a; Palandt I Heinrichs, § 2 RdNr. 10; Bohle/Micklitz, BB 1983/Beil. 11, 1 ff., 4; Löwe, in: Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, § 2 RdNr. 14; Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, RdNr. 216 ff.; ders., BB 1990, 1 ff., 1 f.; Metz, NJW 1991, 2804 ff., 2805; Müller, NJW 1996, 1520 f., 1520. Unhaltbar Staudinger/Schlosser, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 30, wonach bei Bezugnahme auf Preislisten in AGB diese nicht einmal der Kenntnisverschaffungspflicht des § 2 Abs. 1 317 318
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Das kann indes gesetzessystematisch nicht überzeugen. Vertragsrechtlich legitimiert wird die AGB-Praxis allein durch die beiderseitigen Einbeziehungserklärungen der Parteien. Der Kunstgriff der rein formalen Geltungsabrede erleichtert die Einführung von AGB, ist aber zugleich notwendiges Minimum des Vertragsprinzips. Die in §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 3 AGB-Gesetz statuierten Einbeziehungsvoraussetzungen und die Inhaltskontrollvorschriften der §§ 9 ff. AGB-Gesetz treten neben die Erklärungserfordernisse und begrunden nur zusätzliche Maßstäbe für die vertragliche Wirksamkeitsprufung. Die Praxis der Weiterverweisung muß sich danach primär an den Erklärungsvoraussetzungen der§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt, Abs. 1 letzter Halbs. AGB-Gesetz messen lassen. 323 Zu prufen ist folglich, ob sich die Einigung bezüglich der Geltung eines Klauselwerks auch auf andere erstreckt, auf die nur in den einbezogenen Klauseln verwiesen wird. Der Umfang der Geltungsvereinbarung entspricht dabei prinzipiell der Reichweite des AGB-Hinweises des Verwenders nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGB-Gesetz, denn nach dem AGB-gesetzlichen Vertragsmodell erfaßt der rechtsgeschäftliehe Willen des Verwendungsgegners typischerweise nicht den Einzelinhalt der angetragenen Bedingungen, sondern allein die formale Geltung der Klauselwerke, auf die sich die Einbeziehungsforderung bezieht. 324 Insofern ist zu differenzieren zwischen dem AGB-Hinweis auf das Grundklauselwerk und der Weiterverweisung im Grundklauselwerk. Der Hinweis auf die Geltung weitere AGB-Regelwerke im Grundklauselwerk kommt grundsätzlich als Grundlage der Einbeziehung nicht Betracht. Weiterverweisungen genügen aufgrund ihrer Anordnung im Fließtext des Grundklauselwerks dem Erfordernis eines ausdruckliehen blickfangmäßigen Hinweises i. S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. AGB-Gesetz regelmäßig nicht. 325 Dem "mittelbaren 326" AGB-Hinweis, der durch wirksame Einbeziehung der Verweisungsklausel zustandekommt, kann demzufolge auch keine Auffangfunktion im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGB-Gesetz zukommen, wenn die Einbeziehungsvoraussetzungen insoweit nicht erfüllt sind.327 Zulässige Ausnahmen von § 2 AGB-Gesetz sind in § 23 AGB-Gesetz ausdrucklieh und abschließend geregelt. Grundlage der Einbeziehung weiterer Klauselwerke kann demnach lediglich der AGB-Hinweis auf das Grundklauselwerk selbst sein. Ob dieser jedoch auch die in Bezug genommenen Klauselwerke umfaßt, ist fraglich. Der in § 2 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. AGB-Gesetz normierte Grundsatz des ausdruckliehen Hinweises modifiziert Nr. 2 AGB-Gesetz unterliegen, da ihre Anwendung auf Preislisten insoweit funktionslos wäre, als daß bei Scheitern der Einbeziehung wegen Nichtbeachtung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz dem Verwender ein Recht zur Preisfestsetzung gemäߧ 315 BGB zustehe. 323 Zutreffend Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 ff., 579. 324 Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäfts1ehre, S. 33. 325 So auch Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 2 RdNr. 12; Hettich/Thieves/Timman/ Windhöfel, BB 1990, 2347 ff., 2353; Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, RdNr. 218; ders., BB 1990, 1 ff., 2. 326 Hettich/Thieves/Timmann/Windhöfel, BB 1990, 2347 ff., 2353. 327 So aber wohl Steppeler/Künzle, Neuen AGB der Sparkassen, S. 45.
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die §§ 133, 157 BGB nur insoweit, als er ausschließt, die erforderliche Einbeziehungserklärung des Verwenders im Wege der Auslegung zu gewinnen oder die AGB-Geltung aus der Verkehrssitte herzuleiten; der Inhalt einer ausdrücklichen Verwender-Erklärung bestimmt sich dessen ungeachtet nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen.328 Nach §§ 133, 157 BGB kann der dezidierte AGB-Hinweis auf das Grundklauselwerk aber grundsätzlich nicht zugleich als Hinweis auf weitere, lediglich im Vertragstext des Grundklauselwerkes erwähnte AGB-Werke verstanden werden. Die bloße Weiterverweisung im Rahmen von AGB ist also im Hinblick auf die Einbeziehung der in Bezug genommenen Klauselwerke prinzipiell wirkungslos. Folglich substituiert die wirksame Einbeziehung von Nr. 12 Abs. 1 S. 1 AGB-Bk 1993 und Nr. 17 Abs. 2 S. 2 AGB-SpK 1993 auch keinen ausreichenden Geltungsgrund für die darin in bezug genommenen Preislisten.329 Das Kreditinstitut, das Preisaushang und Preisverzeichnis wirksam vereinbaren will, ist folglich gehalten, auf Grund-AGB und Preislisten ausdrücklich hinzuweisen. Darin ist auch keine nennenswerte Erschwerung des Geschäftsverkehrs zu sehen. Die kreditwirtschaftliche Praxis der Einbeziehung der Sonderbedingungen zeigt, daß dies insbesondere bei schriftlichen Vertragsabschlüssen durch entsprechende AGB-Hinweise in den Antragsformularen ohne weiteres technisch realisierbar ist.
b) Preisinformation in der kreditwirtschaftlichen Praxis aa) Versteckspiel im stationären Geschäft Die defizitäre Praxis der Preisinformation im stationären Geschäft ist in der Vergangenheit insbesondere bei zwei Gelegenheiten näher untersucht worden. Zunächst hat die Stiftung Warentest in einer 1992 durchgeführten Analyse der Informationspolitik der Kreditinstitute verheerende Defizite festgestellt. 330 So war nur in 5 von 84 bundesweit untersuchten Kreditinstituten ein Preisverzeichnis zu erhalten; auf einen Preisaushang wurde zwar des öfteren verwiesen, meist war dieser aber schlecht positioniert oder gar nicht zu finden (20%). Dieses Ergebnis wurde von einer unveröffentlichten landesweiten Untersuchung der Verbraucherschutzzentrale Nordrhein-Westfalen bei 623 Filialen regionaler und überregionaler Kreditinstitute in Nordrhein-Westfalen im Jahre 1996 bestätigt. Die Testpersonen fanden einen Preisaushang im Inneren der Geschäftsstelle bei nur 57,1 %, außen bei 71,7%. Teilweise bedurfte es sogar eines großen Aufwandes, um den Preisaushang zu finden (innen 18,5%, außen 10,9%) oder er war nicht gut sichtbar oder lesbar (innen 8,2%, außen 5,6%). Das Preisverzeichnis wurde von nur 26,5 % der aufgesuchten Institute ausgehändigt, bei 24,2% war die Einsicht möglich, diese wurde Siehe nur Schroeder, Einbeziehung und Rechtsgeschäfts1ehre, S. 95 m. w. Nachw. So auch Derleder/Metz, ZIP 1996,573 ff., 578; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 17 RdNr. 16. 33o Abgedruckt in FINANZtest 5/92, S. 14 ff. 328
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
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bei 5,9% aber sogar verweigert. Schließlich leugneten sogar 12,2% der Bankinstitute die Existenz eines Preisverzeichnisses. Insofern zeigt diese Untersuchung, daß umfassende Angaben über den Preis einer Bankverbindung weit davon entfernt sind, zum selbstverständlichen Informationsumfang im Rahmen der Geschäftsbeziehung zu gehören. Dieser Eindruck wird bekräftigt durch verschiedene Extremfälle, die in der Untersuchung zu Tage getreten sind. Hierzu zählen die Anbringung des Preisaushangs hinter dem Schalter, so daß er für den Kunden nur schwer zu entziffern ist, oder die Plazierung im Rücken des Kunden hinter einer Garderobe, wo der Preisaushang von einer der beiden Testpersonen nicht gefunden wurde. Teilweise war es für die Lektüre auch erforderlich, in Kniehöhe zu gehen. Übertroffen wurden diese Resultate nur noch von der Feststellung, daß in verschiedenen Instituten der Unterschied zwischen Preisaushang und Preisverzeichnis überhaupt nicht geläufig war, oder die Berater dem Testkunden erklärten, daß sich an das Preisverzeichnis sowieso nicht gehalten werde oder die Gebühren im Gespräch mitgeteilt würden. 331 bb) Versuch der Suspendierung im Distanzgeschäft Die Praxis der Preisinformation im kreditwirtschaftlichen Distanzgeschäft ist uneinheitlich. 332 Traditionell erhält der Interessent ein Antragsformular des jeweiligen Kreditinstituts. Das Formular enthält die auch im stationären Geschäft übliche Einbeziehungsklausel333, durch die der Kunde veranlaßt wird, selbst ein auf Einbeziehung der AGB gerichtetes Vertragsangebot abzugeben. Der Kunde füllt den Antrag, aus und unterzeichnet ihn. Dieser (grundsätzlich bindende) Kundenantrag wird vom Kreditinstitut gepriift und spätestens durch Übersendung der Geschäftsunterlagen konkludent angenommen. Da § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz wie hinlänglich ausgeführt tatbestandlieh voraussetzt, daß der AGB-unterworfene Vertragsteil vor Abgabe der ihn bindenden Erklärung Gelegenheit hatte, von den Bedingungen umfassend Kenntnis zu nehmen, sind im herkömmlichen Vertragsschlußmodell sämtliche für das Vertragsverhältnis vorgesehene Bedingungswerke bereits mit den Antragsformularen zu übermitteln.334 Überwiegend wird in der Praxis den Informationsanforderungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz auch durch gleichzeitige Übersendung der maßgeblichen Klauselwerke genügt. Nur vereinzelt ist in der Vergangenheit die AGB-Geltung im Distanzgeschäft daran gescheitert, daß einzelne Institute lediglich mit Auszügen aus den Preislisten operiert oder sich mit dem bloßen Verweis auf die Einsichtnahmemöglichkeit in der jeweiligen Geschäftsstelle begnügt haben? 35 Zu dieser Untersuchung auch Metz, Festschr. f. Reich, S. 603 ff., 611. Zu diesem Problemkomplex auch Metz, Festschr. f. Reich, S. 603 ff., 606 ff.; ferner Derleder I Pallas, ZIP 1999, 1285 ff. 333 Abgedruckt und erläutert bei Lwowski, in: Bankrechts-Handbuch, § 34. 334 Hierzu ausführlich oben unter 111. 2. b) dd) (1). 331
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III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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Unter Kosten- und Marketinggesichtspunkten ist den im Distanzgeschäft tätigen Instituten aber nicht unbedingt daran gelegen, jedem potentiellen Kunden zugleich mit den jeweiligen Antragsunterlagen die gesamte Palette der einzubeziehenden Klauselwerke zuzuleiten. Es entstehen vermeidbare Druck- und Versandkosten, da nicht jeder Interessent auch tatsächlich Kunde wird. Zudem kann es ein verkaufspsychologischer Nachteil sein, potentielle Kunden in der Interessentenphase in corpore mit den jeweiligen Preislisten zu konfrontieren. Interessenten, die sich möglicherweise im stationären Geschäft mit einem flüchtigen Blick auf das bereitliegende Preisverzeichnis und den Preisaushang begnügen würden, könnten dadurch zu hypertrophen Konditionsvergleichen angereizt werden. Einige im Fernabsatz tätige Kreditinstitute haben denn auch in der Vergangenheit offensichtlich nicht länger zuwarten wollen, bis diesen Vermeidungsinteressen auf europäischer Ebene durch die anstehende "EG-Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen"336 Rechnung getragen wird, die das bisherige Informationsmodell des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz durchbricht, ohne den nationalen Gesetzgebern durch eine Mindestharmonisierungsklausel die Chance der Wahrung eines höheren Verbraucherschutzniveaus geben zu wollen, und ein Widerspruchsmodell vorsieht, wie es bereits durch § 5 a VVG national für den Bereich des Versicherungsvertrages institutionalisiert worden ist. 337 So haben insbesondere Direktbanken in Anknüpfung an die jüngere Praxis von Kreditkartenunternehmen noch unter den Rahmenbedingungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz versucht, sich von den AGB-gesetzlichen Informationserfordernissen ein Stück weit zu suspendieren und dabei formularmäßig eine Linie eingeschlagen, bei der der Vertragsinteressent zum Zeitpunkt der Leistung seiner Unterschrift unter den Vertragsantrag noch nicht mit den vorgesehenen Konditionen behelligt wird, sondern erst nach und nach, vor allem durch die Inanspruchnahme von Finanzdienstleistungen gebunden wird. Der Frage, ob und inwieweit entsprechende Geltungskonstruktionen einer AGB-rechtlichen Überpriifung standhalten, wurde dabei im Schrifttum in der Vergangenheit erstaunlich wenig Aufmerksamkeit geschenkt. 338 (1) Die Klauselmodelle der kreditwirtschaftlichen Formularpraxis
So versucht die kreditwirtschaftliche Vertragspraxis vor dem Hintergrund der besonderen Anforderungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz an die AGB-Vereinbarung im Distanzgeschäft, die Unterschrift des Kunden im Antragsformular nicht Siehe Metz, Festschr. f. Reich, S. 603 ff., 612. Vorschlag für eine Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 90/619/EWG, 97/7/EG, ABI. EG 1998 C 385110, KOM (1998) endg.; Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses des Europäischen Parlaments, ABI. EG 1999 C 169/43. 337 Kritisch hierzu Derleder/Pallas, ZIP 1999, 1285 ff., 1292 f. 338 Siehe aber Metz, NJW 1991, 2804 ff., 2805 f.; ders., Festschr. f. Reich, S. 603 ff., 609 f.; Derleder /Pallas, ZIP 1999, 1285 ff., 1289 ff. 335
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verbindlich werden zu lassen, wenn zu diesem Zeitpunkt die Informationsanforderungen des AGB-Gesetzes nicht erfüllt sind. Eine bloße invitatio ad offerendum des Kunden vermeiden die Kreditinstitute jedoch, vielmehr liegt ihnen an einem verbindlichen Antrag, um die Abwerbungsresistenz des Kunden sicherzustellen. Der Antrag des Kunden kann freilich nicht sofort angenommen werden, weil sonst der Vertrag ohne die AGB geschlossen würde. Demgemäß hat der Antrag das Schicksal, daß ihm die Ablehnung gewiß ist. Dies kann einmal darauf beruhen, daß der Kunde in der Schufa-Liste steht, sich auf sonstige Weise persönlich mißliebig gemacht hat oder einfach dem erwarteten Kundenprofil nicht entspricht und deswegen als Vertragspartner nach der Priifung in der Interessentenphase auch nicht akzeptiert wird. Dies ist aber der seltenere Fall. In allen übrigen Fällen muß die Bank den Antrag des Kunden schon deswegen ablehnen, um die Geltung der bislang noch nicht einbezogenen AGB sicherzustellen. Statt dessen wird die Konstruktion einer nunmehr durch Einbeziehung der AGB und der Preisverzeichnisse modifizierten Annahme des Vertrages gemäß § 150 Abs. 2 BGB bevorzugt. Dann ist die Bank aber von einer weiteren Annahmeerklärung des Kunden abhängig, die sie selbst in den AGB zu definiert. Diese Annahme soll dann konkludent durch Kenntnisnahme der AGB, Unterschrift auf der Kreditkarte, Nutzung einer ec-Karte, Überweisungen oder die Inanspruchnahme anderer Finanzdienstleistungen erklärt werden. Zum Zeitpunkt dieser Handlungen hat die Bank allemal den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz genügt. Diese Strategie des Vertragsabschlusses hat womöglich darüber hinaus noch den Vorteil, daß der Kunde nach seiner Antragstellung den Konditionenvergleich nicht weiter betreibt, sondern sich faktisch für gebunden hält. Diese Überlegungen haben in der Vergangenheit Niederschlag in zwei unterschiedlichen Klauselmodellen gefunden. So heißt es in einem formularmäßigen Kontoeröffnungsantrag, wie ihn die Bank 24 benutzt hat, noch vor der Spalte für die Unterschrift des Kunden unter Nr. 7 mit der Überschrift "Zustandekommen des Kontovertrages und Einbeziehung der Geschäftsbedingungen": "Die Annahme des Kontoeröffnungsantrages durch die Bank 24 wird unter Einbeziehung ihrer Geschäftsbedingungen, die der Annahmeerklärung beigefügt sein werden, erfolgen." In Fettdruck folgt dann als letzter Satz des Formulartextes: "Der Kontovertrag kommt erst zustande, wenn der Kunde nach Erhalt der Annahmeerklärung der Bank und der beigefügten Geschäftsbedingungen die Geschäftsbeziehung aufnimmt, d. h. das Konto nutzt(§§ 150 Abs. 2, 151 BGB)." Demgegenüber lautete beim Konkurrenzmodell der Noris Verbraucherbank, wie durch den Sachverhalt einer Entscheidung des LG Nümberg-Fürth339 ausgewiesen ist, die Einbeziehungsregelung in dem von dem Interessenten unterschriebenen formularmäßigen Antrag: "Es gelten im übrigen die Vertragsbedingungen für die T-Card der Noris-Verbraucherbank. Diese erhalte ich mit der T-Card, auf Anforderung auch friiher. Der Kartenvertrag kommt erst nach Kenntnisnahme der Bedin339
LG Nümberg-Fürth, VuR 1998, 17 ff., 17.
III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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gungen und mit der Unterschrift auf der Karte bzw. beim ersten Einsatz der Karte zustande." Dieses Klauselmodell knüpft an die jüngere Praxis von Kreditkartenunternehmen an, die den Vertragsabschluß in ähnlicher Weise formulannäßig geregelt hatten. So mußte der Visa-Karteninteressent schon 1989 wie in dem vom AG Freudenstadt340 1992 zu beurteilenden Sachverhalt in seinem Antragsformular den Satz unterschreiben: "Es gelten die AGB. Die AGB erhalte ich zusammen mit meiner Visa-Karte oder auf Wunsch vorab." Der Antragsteller erhielt darautbin, wenn er sich nicht vorher meldete, die Visa-Karte sowie die Vertragsbedingungen, deren Nr. 1 wie folgt lautete: "Die Zusendung der beantragte Visa-Kreditkarte stellt das Angebot ... für den Abschluß eines Visa-Kreditkartenvertrages zu den nachstehend aufgeführten Vertragsbedingungen dar. Die Annahme des Angebotes erfolgt durch die Benutzung der Karte; die Benutzung beginnt mit der Unterzeichnung der Visa-Karte durch ihren berechtigten Inhaber. Die Karte ist von ihrem Inhaber sofort nach Erhalt an der dafür vorgesehenen Stelle zu unterzeichnen...".341 (2) Die bisherigen rechtlichen Bewertungen in Judikatur und Literatur
(a) Das Sofort-Vertrags-Modell Hinsichtlich der inhaltlichen Übereinstimmung der beiderseitigen Vertragserklärungen lassen sich mehrere Konstellationen unterscheiden. Historisch ist zunächst die Fallgruppe aufgetaucht, wo der Bankkunde den formulannäßigen Antrag unter Bezug auf die AGB der Bank stellt und die Bank dann die Annahme unter Übersendung der AGB erklärt. Hier macht sich der Kunde von vomherein die formularmäßige Geltungserklärung der Bank zu eigen. 342 So lag es auch in dem vom AG Freudenstadt entschiedenen Fall 343 , wo die Vertreibetin der Visa-Kreditkarten in Deutschland als Klägerin Zinsen und Gebühren aus der Benutzung der Kreditkarte geltend machte.344 Das Gericht vertrat hier die Auffassung, in AGB könne nicht AG Freudenstadt, NJW-RR 1994, 238 f. Im Fall des LG Frankfurt, NJW-RR 1992, 441 f. (siehe dazu Habersack, WuB I D 5 -6.92; Metz, NJW 1991, 2804 ff., 2805) lautete die Formulierung: "Es gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie mir auf Wunsch gerne zuschicken." 342 Zum sog. "Selbsthinweis" des AGB-Kunden siehe bereits ausführlich oben 111. 2. b) bb) 340 341
(1).
AG Freudenstadt, NJW-RR 1994, 238 f., 239. Der verklagte Kunde verteidigte sich mit dem Argument, der Kreditkartenvertrag sei bereits auf seinen Antrag hin mit der Zusendung der Karte an ihn und nicht erst durch Unterzeichnung der Karte zustande gekommen, während nach den Vertragsbedingungen der Klägerin die Zusendung der Karte mit den AGB, wie ausdrücklich betont wurde, erst als Vertragsangebot gewertet werden sollte. Das Gericht folgte der Argumentation des beklagten Kunden. Die Unterzeichnung der Karte durch den Kunden stelle nicht die Annahme eines geänderten Angebots der Klägerin an den Beklagten gemäß § 150 Abs. 2 BGB dar. Der Beklagte habe mittels Verwendung eines von der Klägerin zur Verfügung gestellten Antragsformulars ein Angebot auf Abschluß eines Kreditkartenvertrages unterbreitet. Die Klägerin habe daraufhin auch eine Kreditkarte mit der entsprechenden Verfügungsmöglichkeit und den AGB zuge343
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
bestimmt werden, was Angebot und was Annahme sei. Eine solche Klausel wäre gemessen an den §§ 4, 5 und 9 AGB-Gesetz unwirksam. Im schriftlichen, von der Klägerin auch uneingeschränkt angenommenen Angebot des Kunden sei auf die Geltung der AGB Bezug genommen worden, ohne daß jedoch die Möglichkeit einer Kenntnisnahme für den Beklagten bestanden hätte. Auch durch die spätere Übersendung der AGB mit der Karte seien diese nicht mehr in den Vertrag einbezogen worden. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz müßten bei Vertragsabschluß vorliegen, damit dem Bankkunden die Ablehnung eines Vertrages mit AGB ermöglicht werde. Grundsätzlich müsse der Zeitpunkt als maßgeblich angesehen werden, in dem die andere Vertragspartei, also der Partner des Verwenders, die für sie bindende Einbeziehungserklärung abgebe. Der Vertragspartner solle bei Abgabe seines Angebotes die Bedingungen des Vertrages kennen und davor geschützt werden, mit AGB, mit deren Inhalt er nicht einverstanden sei, "überzogen" zu werden. Mangels wirksamer Einbeziehung der AGB wurde die Klage auf Zinsen und Gebühren abgewiesen. Das Gericht hat den formularmäßigen Antrag des Kunden als verbindlich bewertet, obwohl in den AGB des Visa-Kartenvertreibers zugleich die Bestimmung enthalten war, daß erst die Bank selbst durch Zusendung der Kreditkarte ein verbindliches Angebot auf Abschluß eines Kreditkartenvertrages machen wolle. Da in dem Kundenantrag bereits die Geltungsanordnung für die AGB enthalten war, waren die Geschäftsbedingungen somit von vornherein widersprüchlich, weil doch schon eine Bindung vor der Zusendung der AGB erreicht werden sollte. Das Gericht hat diese Widersprüchlichkeit dadurch aufgelöst, daß es den formularmäßigen Kundenantrag wegen seiner Geltungsanordnung als allein maßgeblich und die weiteren Geschäftsbedingungen zur Annahme als irrelevant angesehen hat, da die Regeln der §§ 145 ff. BGB nicht zur Disposition des Verwenders stünden. Insofern kann man aus der Sicht des AG Freudenstadt von einem "Sofort-Vertrags-Modell" sprechen. Dieses hatte auch das LG Frankfurt/M?45 in einem Musterverfahren zu sandt, so daß übereinstimmende Einbeziehungserklärungen vorgelegen hätten. Änderungen seien in der Annahme seitens der Klägerin für den Ernpfauger nicht deutlich geworden. Nach dem Wortlaut des§ 150 Abs. 2 BGB liege eine Ablehnung nur dann vor, wenn die Erklärung dem Angebot inhaltlich nicht völlig entspreche. Dafür sei nach den allgerneinen Auslegungsregeln der§§ 133, 157 BGB der Empfängerhorizont entscheidend. Dies bedeute, daß der Vertrag mit dem Inhalt des Angebots zustande komme, wenn die Abweichung der Annahmeerklärung von der Offerte nach dem Horizont des Offerenten nicht ausreichend deutlich geworden sei. Die Parteien seien jedoch sowohl beim Angebot wie auch bei der Annahme von der Einbeziehung der AGB ausgegangen. Es handele sich nicht um einen Fall einer vorn Angebot abweichenden späteren Einbeziehung von AGB. 345 Zu beurteilen war ein Fall, bei dem das Kreditkartenunternehmen Werbematerial mit vorgedruckten Anträgen verteilt hatte, auf deren Seitenleiste es hieß: "Es gelten die AGB, die sie mir auf Wunsch zuschicken." Ferner hieß es, daß die Kreditkarte "für Sie bereits reserviert" sei. Das Gericht nahm hier einen unzulässigen Versuch zur Umgehung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz an, um den Kunden in das Geflecht der AGB einzubinden. Dies wurde auch als überraschend i. S. des § 3 AGB-Gesetz gewertet, da die maßgebliche Klausel ohne jede augenfällige Hervorhebung im Antragstext untergebracht war.
III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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beurteilen, wo es einen unzulässigen Versuch des Kreditkartenunternehmens zur Umgehung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz annahm, durch den der Kunde in das Geflecht der AGB eingebunden werden solle. (b) Die zweifelhafte Geltungsanordnung In dem bereits erwähnten AGB der Noris Verbraucherbank346 fand sich neben dem Hinweis auf die Geltung der AGB die Klausel, daß der Kartenvertrag erst nach Kenntnisnahme der Bedingungen oder einen vergleichbarem Akt zustande kommen solle ("Modell des Wirksamkeitsaufschubs"). Eine genaue Abfolge von Antrag, Annahme und möglichen Modifikationen war in den AGB nicht konstruiert. Im Gegensatz zur Vorinstanz347 hielt das OLG Nümberg348 die maßgeblichen AGB für überraschend i. S. des § 3 und für inhaltlich unangemessen i. S. des § 9 AGB-Gesetz. Die dem mehrspaltigen Antrag des Kunden (mit detaillierten Angaben zu dessen persönlichen, beruflichen und wirtschaftlichen Verhältnissen) für die Kreditkarte nachfolgende Klausel gebe ihm bekannt, daß er auf sein Angebot hin entgegen dem gesetzlichen Leitbild und dem durch die Antragsgestaltung verstärkten Eindruck keinesfalls mit dessen Annahme rechnen könne, sondern stets mit einer Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag unter Beifügung der AGB der Bank gemäߧ 150 Abs. 2 BGB. Dieses willkürliche Hinausschieben des Vertragsschlusses auf die nachfolgende Kartenunterschrift oder den ersten Einsatz der KarAusgewiesen durch LG Nümberg-Fiirth, VuR 1998, 17 ff., 17. Das LG Nürnberg-Fürth, VuR 1998, 17 ff., 18 ff. bejahte hier einen wirksamen Vertragsabschluß unter Einbeziehung der AGB. Die Aushändigung des Antragsformulars an den Kunden sei eine bloße invitatio ad offerendum, da die Bank sich die Prüfung insbesondere der Bonität des Kunden vorbehalte. Das ausgefüllte Antragsformular stelle dann aber ein Angebot des Kunden dar, das der Annahme bedürfe. Diese könne konkludent durch Übersendung der Kreditkarte unter Beifügung der AGB geschehen. Damit gebe die Bank zu erkennen, daß sie ohne die Einbeziehung der AGB den Vertrag nicht abschließen wolle. Diese Erklärung gelte gemäß § 150 Abs. 2 BOB als Ablehnung des ursprünglichen Kundenantrags, verbunden mit einem neuen Vertragsangebot. Dieses neue Angebot könne vom Kunden stillschweigend angenommen werden, etwa durch Benutzung der Kreditkarte. Bei dieser Fallgestaltung lägen dem Kunden mithin, wie nach § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz erforderlich, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die AGB der Bank vor. Auch ein Verstoß gegen § 3 AGB-Gesetz liege nicht vor, da weder die Geltung der AGB noch die Bedeutung der Unterschrift auf der Kreditkarte für den Karteninhaber überraschend seien. Auf beides werde er im vorformulierten Antrag hingewiesen. Im Gegensatz zum AG Freudenstadt eskamotierte das LG Nümberg-Fürth somit die im formularmäßigen Antrag enthaltene Geltungsanordnung hinsichtlich der AGB. Zudem konstruierte das LG ohne entsprechenden Hinweis in den AGB die Erklärung der Bank als neuen Antrag, der dann konkludent angenommen werden konnte. Die AGB-Formulierung der Noris-Verbraucherbank sprach eher dafür, daß das Wirksamwerden des Vertrages trotz der Geltungsanordnung im formularmäßigen Antrag durch eine Bedingung hinausgeschoben werden sollte, nämlich die Potestativbedingung der Kartennutzung. 348 OLG Nümberg, VuR 1998, 19 f., 20; dazu Merke!, WuB IV C. § 9 AGBG 4.98, und Hensen, EWiR § 9 AGBG 20 I 97, 1107 f. 346 347
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te durch den Kunden sei so ungewöhnlich und vom gesetzlichen Leitbild so weit entfernt, daß der Kunde hiermit keineswegs zu rechnen brauche. Hensen 349 monierte in seiner Anmerkung eine ungenaue Behandlung. Die AGB-Regelung umfasse drei Sätze, von denen die beiden ersten dahin gingen, daß die AGB "gelten" sollten, während der dritte Satz bestimme, wie der Kartenvertrag geschlossen werde. Die Rechtsbehauptung, daß die AGB "gelten", sei falsch. Das folge aus § 2 AGB-Gesetz, da der Kunde noch keine Möglichkeit gehabt habe, von den AGB Kenntnis zu nehmen. Nach dem Wortlaut der Klausel müsse er davon ausgehen, daß die AGB gälten, obwohl er ihren Inhalt erst später erfahre. Der juristisch nicht vorgebildete Durchschnittskunde unterscheide nicht zwischen der formellen und der materiellen Geltung, sehe die AGB aufgrund der Klausel somit nicht nur als Vertragsbestandteil, sondern auch als inhaltlich wirksam an. Darin liege die doppelte Gefährlichkeit der Klausel. Da sie dem Kunden ihre Geltung vorspiegele, seien die betreffenden Bestimmungen nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz unwirksam. Die AGB-Klausel über das Zustandekommen des AGB-Kartenvertrages könne nur für Ziviljuristen überraschend sein, weil der Normalbürger die Normen der§§ 145 ff. BGB nicht beherrsche. Da der Carrier, mit dem die Kreditkarte dem Kunde übersandt werde, unübersehbar auf die AGB hinweise und zudem darüber aufkläre, wie es zum Abschluß des Kartenvertrages komme, sei den Anforderungen des § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz genügt. Die Entscheidung des OLG sei daher nur insofern zutreffend, als die Geltungsanordnung im Formularantrag des Kunden unwirksam sei. Es wäre nichts zu beanstanden gewesen, meinte Hensen, wenn in dem Antragsformular der Satz enthalten gewesen wäre: "Die Bedingungen für die T-Card sollen Bestandteil des Vertrages werden." In einer weiteren Anmerkung hat Merkel350 Kritik an der Entscheidung des OLG Nürnberg geübt. Hintergrund für das Hinausschieben des Zustandekoromens eines Kreditkartenvertrages sei das Anliegen, in der Interessentenphase zunächst auf die Bereitstellung umfangreicher Schriftstücke mit AGB und anderem zu verzichten. Erfahrungsgemäß reagiere auf diese Art des Marketing nur ein kleiner Prozentsatz von Interessenten, von denen wiederum nur ein Teil tatsächlich Kunde werde. Durch vorläufigen Verzicht auf die AGB-Einbeziehung werde unnötiger Papierverbrauch kostensparend eingedämmt. Ein etwaiger verkaufspsychologischer Impuls sei nicht offenkundig. Es sei daher nicht willkürlich, den Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinauszuschieben, wie dies die§ 150 Abs. 2, 151 BGB eröffneten. Es sei nicht ersichtlich, wie der Vertragsschluß überhaupt früher als zu dem Zeitpunkt zustande kommen könne, in dem die Bank sich auf Antrag des Interessenten hin äußere. Da der Interessent sogleich zustimmen könne, trete eine ins Gewicht fallende zeitliche Verzögerung nicht ein. Eine unangemessene Benachteiligung liege auch nicht darin, daß der Antragsteller nicht mit der Annahme seines Antrags, sondern nur mit der Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag, 349 350
Hensen, EWiR § 9 AGBG 20/97, 1107 f. 1108. Merke!, WuB IV C. § 9 AGBG 4.98.
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rechnen könne. Darauf werde der Kunde schon im Antragsformular hingewiesen. Selbst wenn die AGB im Zeitpunkt der Antragstellung vorlägen, bleibe der Bank die Ablehnung aufgrund ihrer Prüfung vorbehalten. Das Leitbild des Gesetzes sei gerade in den§§ 150 Abs. 2, 151 BGB verankert. Würde im Kartenantrag die Geltungsanordnung fehlen, würde genau dieselbe Rechtsfolge eintreten, nunmehr nicht von Vertrags, sondern von Gesetzes wegen. Im übrigen bestehe Konsens darüber, daß eine als neuer Antrag zu verstehende modifizierte Annahme i. S d. § 150 Abs. 2 AGB konkludent angenommen werden könne. Eine Überraschungswirkung sei schon wegen fehlenden Verstoßes gegen das gesetzliche Leitbild zu verneinen, zumal das tatsächliche Geschehen das Hinausschieben des Vertrages rechtfertige. Dies sei insbesondere auch beim aufkommenden Direktbankgeschäft zu beachten. (c) Das Modell des AGB-freien Kundenantrags Der Gefahr, daß aufgrund einer im Formularantrag enthaltenen Geltungsanordnung von Seiten der Gerichte eine einschränkungslose Annahmeerklärung der Bank bejaht und damit das Hinausschieben der Vertragswirksamkeit vereitelt wird, suchen AGB-Verwender zu entgehen, die beim Distanzgeschäft einen Kundenantrag ohne Geltungsanordnung formularmäßig vorgeben. Damit soll dann die Voraussetzung für eine modifizierte Annahmeerklärung i. S. des § 150 Abs. 2 BGB geschaffen werden, die dann als neuer Antrag zu verstehen ist und durch Kontonutzung angenommen werden könnte. Diese Vertragsabschlußstrategie, die, soweit ersichtlich, bisher noch keiner gerichtlichen Überprüfung ausgesetzt war, läßt sich als "Modell des AGB-freien Kundenantrags" charakterisieren. Sie muß im Mittelpunkt einer systematischen rechtsdogmatischen Analyse stehen. (3) Der normative Rahmen der AGB-rechtliche Beurteilung
Die rechtliche Behandlung von Vertragsabschluß- und Einbeziehungsklauseln hat ungeachtet der Intensivierung der Diskussion in den letzten Jahren noch keine festen rechtsdogmatischen Figuren gefunden. Zunächst ging die Rechtsprechung sogar teilweise davon aus, daß das Definitionsmerkmal der "Vertragsbedingung" in § 1 Abs. 1 S. 1 AGB-Gesetz nur Bestimmungen erfasse, die auf die Regelung des Vertragsinhalt abzielen, nicht solche, die den Vertragsabschluß zum Gegenstand haben. So hat das KG351 in der "Lotto-Entscheidung" die Spielbedingungen der "Deutschen Klassenlotterie", denen zufolge der Spielvertrag erst nach der Bearbeitung des Lottoscheins in der Zentrale wirksam werden sollte, noch mit dieser Begründung von der AGB-gesetzlichen Kontrolle ausgenommen. Der BGH352 hat die Beschränkung des AGB-Begriffs f. auf Vertragsinhaltsregelungen zunächst aufgegriffen und auf Einbeziehungsklauseln übertragen, später aber umstandslos wie351 352
KG, NJW 1981, 2822; dazu Grunewa1d, ZIP 1987, 352 ff., 353 f . BGH, NJW 1982, 1388, 1389; hierzu Rott, VuR 1998, 251 ff., 252.
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der aufgegeben.353 Heute dominiert aber die Auffassung, daß auch die die Modalitäten des Vertragsabschlusses und die AGB-Einbeziehung betreffenden Klauseln unter§ 1 Abs. 1 S. 1 AGB-Gesetz fallen. 354 Auch die verallgemeinerungsfähigen Vorschriften der§§ 10 Nr. 1, 11 Nr. 14 a AGB-Gesetz, die sich auf den Vertragsabschluß beziehen, zeigen, daß die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle bereits im Vorfeld des Vertrages einsetzt und auch die formularmäßige Festlegung der Abschlußtatbestandes erfaßt. 355 Mit der Qualifizierung der Vertragsabschluß- und Einbeziehungsklauseln als AGB ist dann die Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz eröffnet.356 Die Klauselverbote der§§ 10-11 AGB-Gesetz sind nicht spezifisch auf Abschluß- und Einbeziehungsklauseln bezogen. Bislang ist nur§ 11 Nr. 15 lit. b AGB-Gesetz herangezogen worden, der es ausschließt, daß sich der Verwender die für die Einbeziehung relevanten Tatsachen formularmäßig bestätigen läßt. 357 Ansonsten ist zu differenzieren. Formularmäßige Abweichungen von den zwingenden Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 Abs. I AGB-Gesetz sind unbeachtlich. Die Unvereinbarkeit mit § 2 AGB-Gesetz führt aber nicht zugleich automatisch zur Unwirksamkeit nach § 9 AGB-Gesetz. Allerdings kann die Unvereinbarkeit mit § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz einen Verstoß gegen das Transparenzgebot nach § 9 Abs. 1 begründen.358 Eine zur Unwirksamkeit führende Intransparenz liegt vor, wenn entsprechende Klauseln geeignet sind, den durchschnittlichen Kunden irrezuführen, indem sie fälschlich eine bindende Geltungsvereinbarung suggerieren. 359 Während es insoweit um einen Verstoß gegen § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz geht, kann eine Abweichung vom Vertragsschlußmodell der§§ 145 ff. BGB zur Unwirksamkeit speziell nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz führen, sofern sie eine unangemessene Benachteiligung des AGB-unterworfenen Vertragsteils begründet. 360 Damit BGH, NJW 1990,761, 765. H. Roth, BB 19921Beil. 4, S. 6 m. w. Nachw. 355 Bohle, BB 1983, 16 ff., 18; Grunewald, ZIP 1987, 353 ff., 354; ferner H. Roth, BB 19921Beil 4, S. 6; Rott, VuR 1998, 251 ff., 252; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 1 RdNr. 13m. w. Nachw. 356 Zur Bedeutung des § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz in diesem Zusammenhang siehe Der1eder1Pallas, ZIP 1999, 1285 ff., 1290. 357 Ausführlich hierzu Rott, VuR 1998, 251 ff., 251; Hensen, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 11 Nr. 15 RdNm. 17 f. 358 Habersack, WuB I D 5.-6.92; Hecker, Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 107 ff.; v. Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNr. 256; Grunewald, ZIP 1987, 353 ff., 356; Hensen, in: UlmeriBrandneriHensen, § 13 RdNr. 7; anders die Literaturstellen, etwa Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 136, und Wolf, in: Wolf/HomiLindacher, § 9 RdNr. 68, die den Verstoß gegen die zwingenden Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 AGB-Gesetz bereits unter § 9 Abs. 2 Nr. 1 subsumieren. 359 Wolf, in: Wolf/HomiLindacher, § 2 RdNr. 47; Metz, NJW 1991, 2804 ff., 2805; ders., Festschr. f. Reich, S. 603 ff., 605; Habersack, WuB I D 5.-6.92; Rott, VuR 1998, 251 ff., 254 f. 360 Siehe nur Becker, Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 205. 353 354
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sind auch die Grenzen der Parteidisposition abgesteckt. Es steht den Vertragsparteien frei zu bestimmen, wer den Antrag mit der Geltungsanordnung hinsichtlich der AGB stellt, was durch entsprechenden Umgang mit formularmäßigen Erklärungen zu organisieren ist. Was den Zeitpunkt für die Ermöglichung zurnutbarer Kenntnisnahme angeht, so kann dieser zwar nach der Verwendererklärung liegen, nicht aber nach der Kundenerklärung. Steht diese am Anfang der Verhandlungen, muß schon bei ihrer Abgabe die Kenntnisnahme möglich sein. AGB-mäßig kann aber nicht festgelegt werden, was als Antrag und was als Annahme zu verstehen ist. 361 Anderenfalls stünden dem Verwender auch die Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB zur Disposition. Nicht restlos geklärt ist weiterhin, welche Rechtsfolgen Verstöße gegen § 2 AGB-Gesetz auslösen. Mit dem Rechtsgrundsatz, daß die AGB dann nicht gelten, ist die Problematik nicht erschöpft. Vielmehr ist das Zusammenspiel zwischen § 2 und § 9 AGB-Gesetz zu beachten. Systematisch ist dabei zuerst zu prüfen, wie die allgemeinste Form der AGB-Einbeziehungsklausel ("Es gelten die AGB des Verwenders") rechtlich zu behandeln ist. Diese Klausel hat bei genauer Würdigung eine doppelte Bedeutung. Sie ist einmal die Geltungsanordnung, also die Bekundung des Rechtsfolgewillens dahin, daß die AGB für die Parteien bindend sein sollen. Sie ist zum anderen, wie Hensen362 zutreffend dargelegt hat, eine Rechtsbehauptung dahin, daß die Geltungsanordnung auch wirksam ist. Der Dualismus von Rechtsfolgenanordnung und Rechtsbehauptung wird nicht immer beachtet. Ist die Rechtsfolgenanordnung unwirksam, sind die AGB also wegen Unvereinbarkeit mit § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 AGB-Gesetz nicht wirksam einbezogen, dann ist auch die Rechtsbehauptung falsch, daß "die AGB gelten". Insoweit ist eine entsprechende Klausel - wie dargelegt - geeignet, den Kunden irrezuführen, vor allem in der Hinsicht, daß er auf künftige einbeziehungsrelevante Vorgänge nicht mehr achtet oder sich nicht mehr gegen die Geltung der AGB zur Wehr setzt. Darin liegt der Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz, dessen Zweck es ist, die Klarheit und Übersichtlichkeit der Vertragsbedingungen zu gewährleisten und der Verschleierung der Bedeutung einzelner Klauseln entgegenzuwirken. 363 Demgemäß kann wegen einer falschen und deshalb irreführenden Rechtsbehauptung über die Geltung der AGB die Verbandsklage mit dem Ziel geltend gemacht werden, den Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 9 AGB-Gesetz zu beseitigen. Unzulässig ist es jedoch, aufgrund eines solches Verstoßes die in der erwähnten Klausel liegende Geltungsanordnung bei der Analyse des Zustandekommens des Vertrages und der AGB-Einbeziehung ganz auszuklammern. Auch wenn die erwähnte Klausel wegen Unvereinbarkeit mit § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz und deshalb wegen Verstoßes gegen das Irreführungsverbot des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz unUlmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 2 RdNr. 63 m. w. Nachw. Hensen, EWiR § 9 AGB-Gesetz 20197, 1107 f. 1108. 363 Reich, NJW 1995, 1857 ff., 1858; Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 89; Lindacher, in: WolfiHomiLindacher, § 9 RdNr. 143. 361
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wirksam ist, bleibt es doch dabei, daß es sich insoweit um einen Einbeziehungsantrag handelt, dessen Annahme eventuell zu einer (unwirksamen) Einbeziehungsvereinbarung geführt hat. Eine solche Einbeziehungsvereinbarung schließt es aus, den Parteien ohne weiteres den Willen zu weiteren Vertragserklärungen zu unterstellen. Es ist unzulässig, die dem Einbeziehungsantrag folgende Annahmeerklärung des Verwenders mit der Begründung in eine modifizierte Annahme gemäß § 150 Abs. 2 BGB umzudeuten, der Einbeziehungsantrag sei wegen Nichteinhaltung des § 2 AGB-Gesetz unwirksam. Weder können die Parteien über das Vorliegen von Antrag und Annahme durch AGB disponieren, noch kann aus einer AGBgesetzlichen Unwirksamkeitsanordnung der Schluß gezogen werden, es handele sich nicht mehr um Antrag und Annahme hinsichtlich der Einbeziehung. Insbesondere der Antrag des Kunden bleibt trotz möglicher Unwirksamkeit der Klausel als Einbeziehungsantrag rechtlich existent und somit auch die Basis einer (unwirksamen) Einbeziehungsabrede. Diese leidet unter dem doppelten Mangel 364 eines Verstoßes gegen § 2 und gegen § 9 AGB-Gesetz, wobei ersterer nur im Individualprozeß, letzterer auch im Verbandsprozeß geltend gemacht werden kann. 365 (4) Würdigung der Konstellationen verzögerter AGB-lnformation
Erhält der Kunde beim Fernabsatz von Finanzdienstleistungen vor seinem formularmäßigen Antrag auf Vertragsabschluß und Einbeziehung der VerwenderAGS diese zugesandt, so werden sie VertragsbestandteiL Werden sie ihm erst mit der nachfolgenden Verwendererklärung übermittelt, dann ist und bleibt die Kundenerklärung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz unwirksam. Die Annahmeerklärung der Bank führt dann zu einer unwirksamen Einbeziehungsabrede im SofortVertrags-Modell, wie dies die befaßten Gerichte angenommen haben. 366 Dieser Rechtsfolge versuchen die Banken jedoch zu entgehen. Praxisrelevant sind insoweit die allgemeine Hinausschiebung der Vertragswirksamkeit bis zur Inanspruchnahme von Finanzdienstleistungen, der Verzicht auf den Einbeziehungsantrag bei der ersten Kundenerklärung und die (geplante) modifizierte Annahme durch die Bank gemäߧ 150 Abs. 2 BGB.
364 Insoweit ist eine Parallele zu den sonstigen Doppelwirkungen im Vertragsrecht zu ziehen. So läßt die h. M. die Anfechtung nichtiger Rechtsgeschäfte zu (siehe nur Soergel-Hefermehl, § 142 BGB RdNr. 7). Dies wird mit den Rechtsfolgenunterschieden der einzelnen Unwirksarnkeitsgründe gerechtfertigt. Die Verallgemeinerung dieser Doktrin durch die Kipp' sehe Lehre von den Doppelwirkungen im Recht (siehe Kipp, Festschr. f. von Martitz, S. 211 ff.) ist heute allerdings umstritten, siehe Oellers, AcP 169 (1969), 67 ff.; Hasse, JuS 1997, L 1 ff.; Medicus, BGB-AT, RdNm. 728 ff. Der Rechtsfolgenunterschied zwischen einem Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz und einem Verstoß gegen § 2 AGB-Gesetz kann gleichfalls die Anwendung beider Vorschriften rechtfertigen. 365 Siehe nur Habersack, WuB I D 5.- 6.92. 366 AG Freudenstadt, NJW-RR 1994, 238 f., 239; LG Frankfurt/M., NJW-RR 1992,441 f., 442.
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(a) Bedingung, Befristung, verlängerte Antragsfrist Das Hinausschieben der Vertragswirksamkeit könnte trotz Vorliegens von Antrag und Annahme mittels seiner aufschiebenden Bedingung gemäß § 158 BGB oder einer Befristung gemäߧ 163 BGB geschehen. Soweit in den AGB die Wirksamkeit des Vertrags allgemein bis zur Aushändigung der AGB aufgeschoben worden ist, könnte darin auch eine Bedingung gesehen werden. Die Erfüllung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AGB-Gesetz kann aber nicht auf den Eintritt einer Bedingung vertagt oder durch eine Frist hinausgeschoben werden, da nach dem Zweck des § 2 die notwendige Information des Kunden bei Vertragsschluß und nicht bei Eintritt der Bedingung oder bei späterem Ablauf einer Frist gegeben sein muß. Bei einer etwaigen Verlängerung der Antragsbindungsfrist des Kunden muß das Informationserfordernis des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz gleichfalls bei der Abgabe seiner Erklärung erfüllt sein, nicht erst bei Ablauf der Bindungsfrist. (b) Der Kundenantrag ohne Einbeziehungsklausel Wird der Kundenantrag zunächst ohne Einbeziehungsklausel (Modell des AGBfreien Kundenantrags) gestellt und soll er vom Verwender gemäß § 150 Abs. 2 BGB modifiziert, d. h. unter Hinweis auf die AGB angenommen werden, dann ist der Kundenantrag uneingeschränkt wirksam, ohne jedoch zum Vertragsabschluß zu führen, während die modifizierte Annahmeerklärung des Verwenders als neuer Antrag seinerseits § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz nicht einzuhalten braucht. Der Verwender kann dann - wie dargelegt - durch Zusendung der AGB zugleich mit dem neuen Antrag für eine Kundenerklärung sorgen, die der Norm entspricht. Auch wenn dabei von den Vertragsabschlußmodalitäten der §§ 145 ff. Gebrauch gemacht wird, bleibt zu prüfen, ob dies den Maßstäben des AGB-Gesetzes entspricht. (aa) Die konkludente AGB-Annahme Zweifel erweckt zunächst der Versuch, die Annahmeerklärung des Kunden zu definieren, die spätestens in der Inanspruchnahme der Finanzdienstleistungen liegen soll, im Kreditkartengeschäft zudem in der Unterzeichnung der Karte. Theoretisch versteht es sich, daß eine um die AGB-Einbeziehungsklausel ergänzte Annahmeerklärung des Verwenders als Antrag ihrerseits konkludent angenommen werden kann. Praktisch ist ebenfalls klar, daß jeder Kunde von einem Vertragsabschluß ausgeht, der bankvertragliche Weisungen erteilt. Keineswegs geklärt ist aber, wann nach den§§ 133, 157 BGB von einer bindenden Kundenerklärung auszugehen ist. Wenn der Kunde nur einmal unterschreibt, nämlich seinen modifiziert angenommenen Antrag, dann wird er normalerweise nur darin den entscheidenden Rechts6*
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akt sehen und nicht in einer späteren Überweisung oder Kartennutzung. Da die Schriftform gewählt und nur bei seinem ersten Antrag eingehalten ist, wird der Durchschnittskunde auch deswegen nicht von der alleinigen rechtsgeschäftliehen Bedeutung späterer Banktransaktionen ausgehen. Es liegt fern, daß ihm die Systematik des Vertragsschlusses über§ 150 Abs. 2 BGB bei den einzelnen Transaktionen präsent ist und er den (dann möglichen) Konditionenvergleich bei der ersten Transaktion nachholt. Eine weitere Unterschrift wird von ihm zwar bei der Kreditkartenzusendung erwartet. Deren Bedeutung bleibt aber mangels konkreter Rechtsfolgenanordnungauf die Zuordnung der Karte zu ihrem Inhaber beschränkt. Nach alledem ist davon auszugehen, daß der Kunde bei Heranziehung der Rechtsgrundsätze der §§ 133, 157 BB mit der Inanspruchnahme einer Finanzdienstleistung nicht ohne weiteres eine verbindliche Willenserklärung abgeben will, sondern eine solche zu diesem Zeitpunkt bereits als abgegeben ansieht. Eine spätere Annahmeerklärung würde vielmehr voraussetzen, daß der Kunde sich des Schwebezustands nach der Verwendererklärung vergewissert hat und dementsprechend den vertragslosen Zustand beenden will. Die Vorgabe in den AGB, die Inanspruchnahme von Finanzdienstleistungen sei die Annahmeerklärung des (inzwischen informierten) Kunden, widerspricht somit allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, ist demgemäß sachlich unrichtig und ungeeignet, den Vertragsabschluß perfekt zu machen. Die in ihr liegende Rechtsbehauptung verstößt gegen das Irreführungsverbot des § 9 AGB-Gesetz und kann deswegen wie bereits oben ausgeführt mit der Verbandsklage untersagt werden.
(bb) Der dreiaktige Abschlußtatbestand Darüber hinaus ist zu prüfen, ob die AGB-mäßige Ausgestaltung des Vertragsabschlusses über drei Stationen, den Kundenantrag, die Ablehnung durch modifizierte Annahme als neuen Antrag des Verwenders und die konkludente Annahme des Kunden, nicht eine gemäß § 3 AGB-Gesetz überraschende Vertragsregelung und eine gemäß § 9 AGB-Gesetz unangemessene Benachteiligung darstellt. Eine Abweichung vom dispositiven Recht i. S. des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz ist insoweit gegeben, als das Gesetz den Mechanismus von Antrag und Annahme mit dem Vertragsabschluß als zweiaktigem Grundtypus regelt, wenn es diesen auch durch § 150 Abs. 2 BGB für den Fall modifizierter Annahme durch ein Vertragsrettungsinstrument ergänzt. Die planmäßige Ablehnung sämtlicher Kundenanträge, wie sie beim Distanzgeschäft mit einem vorformulierten Kundenantrag ohne AGB-Einbeziehungsklausel zu finden ist, verdrängt den zweiaktigen Grundtypus jedoch durch einen dreiaktigen, mit dem der Durchschnittskunde nicht rechnet. Kein normaler Kunde braucht zu gewärtigen, daß ihm vom Verwender ein Formularvertrag zur Unterschrift vorgelegt wird, dessen Ablehnung sicher ist. Auch ein fettgedruckter Hinweis auf§ 150 Abs. 2 BGB kann dieses Überraschungselement nicht entfallen lassen, so daß ein Verstoß gegen § 3 AGB-Gesetz vorliegt.
III. Die vertragliche Vereinbarung im Privatkundengeschäft
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Was die im Rahmen des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz gebotene Interessenahwägung angeht, so können die Direktbanken allerdings mit recht darauf verweisen, daß die Information aller möglichen Interessenten weit über den Kreis der unterschriftsbereiten Vertragspartner hinaus zu streuen geeignet ist. Auch ohne ökologische Krokodilstränen wegen des damit verbundenen Papierverbrauchs zu vergießen, können sie argumentieren, daß sie insoweit bei einer Versorgung aller potentiellen Kunden mit AGB eine besondere fernabsatzspezifische Bürde zu tragen hätten. Indessen ist zu berücksichtigen, daß gerade der Fernabsatzkunde in größerem Maße zu einem ökonomisch rationalen Konditionenvergleich in der Lage ist, dabei die neuen Informationstechnologien nutzen und die Prüfung seinem jeweiligen Zeithaushalt kommod anpassen kann. Im Hinblick auf die Komplexität der Finanzdienstleistungen, wo die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung schwerer zu fassen und je nach Kundenbedarf unterschiedlich zu bewerten ist, sind diese Möglichkeiten gerade ein besonderer Vorzug des Fernabsatzes von Dienstleistungen, auf den meist werbend hingewiesen wird. Wenn die AGB und die Preisverzeichnisse der Direktbanken über den dreiaktigen Tatbestand der Einbeziehungsabrede erst zu einem Zeitpunkt vorliegen müßten, wo der Durchschnittskunde keinen Konditionenvergleich mehr vorzunehmen pflegt, wäre damit unabweisbar, daß die Wahl eines Vertragsabschlußweges über die Ablehnung des Kundenantrags nach § 150 Abs. 2 BGB eine unangemessene Benachteiligung nach § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz darstellt.
(c) Der Kundenantrag mit AGB-Klausel Wird der Kundenantrag mit Einbeziehungsklausel (..Es gelten die AGB") ohne Informationsmöglichkeit gestellt, das Wirksamwerden der Abrede jedoch in mehr oder weniger diffuser Form auf den Zeitpunkt der nachträglichen Information oder späteren Vertragsdurchführung vertagt, kann dieses .,Modell des Wirksamkeitsaufschubs" allenfalls wiederum über die Konstruktion eines neuen Antrags gemäß § 150 Abs. 2 BGB gerechtfertigt werden. Der Unterschied zum AGB-freien Kundenantrag besteht nun darin, daß aufgrund der Einbeziehungsklausel des Kundenantrags an sich die Einbeziehungsabrede mit dem Verwender perfekt wird, freilich ohne das Wirksamkeitserfordernis des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz zu erfüllen. Hier wäre es nun fast ein Zaubertrick, könnte man - wie Hensen - die Geltungsanordnung des Kundenantrags wegen ihres Verstoßes gegen das Irreführungsverbot des § 9 AGB-Gesetz wegdenken, so daß wiederum ein AGB-freier Kundenantrag auf eine modifizierte Annahme gemäß § 150 Abs. 2 BGB träfe, diesmal aber nicht aufgrund AGB-mäßiger Steuerung, sondern kraft Gesetzes. Der Verstoß gegen die eine Norm des AGB-Gesetzes (§ 9) würde denjenigen gegen die andere (§ 2) tilgen. Zu konstatieren wäre dann ein sich selbst aufhebender doppelter Mangel. Richtig ist statt dessen, daß es sich um eine weder nach § 2 noch nach § 9 AGB-Gesetz wirksame Einbeziehungsabrede handelt, die nicht durch Verlagerung des Vertragsabschlusses auf spätere Akte gerettet werden kann. Daher stellt
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sich hier das Problem der Wirksamkeit einer durch AGB vorgesehenen dreiaktigen Einbeziehungsabrede überhaupt nicht. 367 An all dem kann auch eine Umformulierung der Geltungsanordnung des Kundenantrags ("Die AGB sollen Bestandteil des Vertrags werden") nichts ändern. Der Irreführungsgehalt entfiele nur dann, wenn der Durchschnittskunde die Geltungsanordnung so verstehen müßte, daß sie in die Zukunft verschoben ist. Das ist mit der hier erörterten, von Rensen empfohlenen Formulierung gerade nicht gesichert. Vielmehr beginnt für den Durchschnittskunden die Zukunft unmittelbar nach seiner Antragsunterschrift und nicht erst bei einer späteren Kontonutzung. Aber selbst wenn deutlicher herauskäme, daß der maßgebliche Zukunftsabschnitt erst mit der Kontonutzung beginnen soll, bliebe es bestenfalls bei einem AGB-freien Kundenantrag und einem vom Verwender installierten dreiaktigen Einbeziehungstatbestand unter Verstoß gegen die §§ 2 und 9 ABG-Gesetz. Insofern können auch weitere Formulierungshilfen nicht auf diesem Wege zum Erfolg verhelfen. Die Ausführungen zeigen, daß unter den Rahmenbedingungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz alle Versuche, sich von dessen Informationserfordernissen zu suspendieren notwendig scheitern müssen. Die Direktbanken haben in jüngerer Zeit dementsprechend schon teilweise auf die erörterten Vertragsabschlußmodelle verzichtet und legen ihren Interessenten eindrucksvolle Mappen mit AGB und Preisverzeichnissen als Basis des formularmäßigen Kundenantrags vor. c) Einbeziehung gegenüber minderjährigen Vertragspartnern
aa) Minderjährige als Zielgruppe Aus ihrem rechtsgeschäftliehen Charakter folgt, daß die beiderseitigen Einbeziehungserklärungen allgemeinen Wirksamkeitserfordernissen genügen müssen. Bankgeschäftlich relevant ist insbesondere die Problematik der Zustimmungsbedürftigkeit bei Rechtsgeschäften mit beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen.368 Jugendliche und Kinder sind eine wichtige Zielgruppe kreditwirtschaftlicher Marketingstrategien, da sie im Unterschied zu anderen Kundengruppen im Regelfall noch keine feste Bankverbindung aufgebaut haben. 369 Bereits Siebenjährige werden daher zielgruppengerecht mit speziellen Angeboten in eine im besten Fall über die Minderjährigkeit hinausgehende Geschäftsbeziehung eingeworben?70 Im Mittelpunkt des Bernühens steht aber der Jugendmarkt Die KreditinstiA. A. aber wohl Hensen, EWiR § 9 AGBG 20/97, 1107 f., 1108. Hierzu insbes. Kunkel, Rpfleger 1997, 1 ff.; Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, ZIP 1995, 691 ff.; Vortmann, WM 1994, 965 ff.; Metz, VuR 1993, 69 ff.; Hagemeister, JuS 1992, 839 ff., 924 ff.; siehe auch Scheerer, BB 1971, 981 ff. 369 Zur Bedeutung des Zielgruppen-Bankings im Finanzdienstleistungsmarkt Swoboda, FLF 1994, 191 ff. 370 FINANZtest 1/94,40 ff., 40. 367
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tute beschränken sich dabei nicht auf die klassischen Spar- und Kontoangebote, auch wenn der Einstieg in eine feste Geschäftsbeziehung insbesondere über sog. Jugendgirokonten gesucht wird. 371 Deren Attraktivität gründet sich nicht allein auf den Verzicht nahezu aller Kreditinstitute auf direkte Entgelte in Form von Grundund Buchungsgebühren, die regelmäßige Aushändigung kostenloser Kundenkarten für Kontoauszugsdrucker und Geldautomaten und der zumeist überdurchschnittlichen Guthabenverzinsung. Die Sonderkonditionen für den Kundennachwuchs werden üblicherweise flankiert von speziellen Werbe- und Betreuungsmaßnahmen wie z. B. der Herausgabe von Jugendzeitschriften, dem Einsatz sog. Jugendberater oder der Mitgliedschaft in sog. Jugendclubs. 372 bb) Zustimmungsbedürftigkeit AGB-rechtlich problematisch ist die Einbeziehung gegenüber Jugendlichen und Kindern, da gemäß §§ 2, 106 BGB, wer das 7. Lebensjahr, aber nicht das 18. Lebensjahr vollendet hat, beschränkt geschäftsfcihig ist, mithin nach § 107 BGB nur Rechtsgeschäfte autonom realisieren kann, mit denen jedenfalls kein rechtlicher Nachteil verbunden ist.373 Rechtsgeschäfte, durch die der beschränkt Geschäftsfähige zumindest auch einen rechtlichen Nachteil erfährt, sind nur wirksam, wenn und soweit die vorherigen Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vorliegt. Die Vereinbarung der jeweiligen Grund-AGB und Preislisten stellt für den beschränkt Geschäftsfcihigen weder ein nur rechtlich vorteilhaftes Geschäft i. S. des § 107 BGB noch ein gleichgestelltes indifferentes oder neutrales Geschäft dar, das weder einen Vorteil noch einen Nachteil bringt. 374 Die rechtliche Nachteilhaftigkeit der Vereinbarung der kreditwirtschaftlichen Grund-AGB gründet sich neben sonstigen nachteiligen Abweichungen von der gesetzliche Rechtslage auch auf die jeweiligen allgemeinen Entgeltregelungen. Die Entgeltregelungen der Nr. 17 Abs. l und 2 AGB-SpK 1993 und Nr. 12 Abs. 1, 2 und 6 AGB-Bk 1993 stellen nicht lediglich eine Konkretisierung der§§ 354 Abs. 1 HGB, §§ 612 Abs. 2 BGB dar, sondern regeln vielmehr eine originäre Preisvereinbarung375 und sind auch insofern rechtlich nachteilig i. S. von§ 107 BGB. 376 Durchweg rechtlich nachteilhaft ist auch die Einbeziehung der jeweiligen Preislisten. Selbst ein Gebührenverzicht 371 So umfassen sog. Startsets teilweise neben dem Jugendgirokonto noch den gleichzeitigen Abschluß von Sparverträgen, Bausparverträgen, Versicherungen und I oder vermögenswirksame Anlagen, Metz, VuR 1993, 69 ff., 78; FINANZtest 1/94,40. 372 Vortmann, WM 1994,965 ff., 965; weitere Beispiele in FINANZtest 1/94,40 ff., 41. 373 Zum Anwendungsbereich der Ausnahmemöglichkeit des § 107 BGB siehe nur Larenz/Wolf, BGB-AT, § 25 RdNrn. 18 ff. 374 Zum Begriff Medicus, BGB-AT, RdNrn. 567 ff. 375 Siehe hierzu unter II. 3. 376 Zur Nachteilhaftigkeit der Vereinbarung der Grund-AGB Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, ZIP 1995, 691 ff., 693; Hagemeister, JuS 1992, 839 ff., 840; Metz, VuR 1993,
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macht deren Einbeziehung im Einzelfall nicht zu einem rechtlich vorteilhaften oder doch zumindest neutralen Geschäft i. S. des § 107 BGB. Einen Verzicht auf das Zustimmungserfordernis bei kostenlosen bzw. weitgehend kostenlosen Rechtsgeschäften sieht das Minderjährigenrecht nicht vor. 377 Maßgeblich ist allein, daß die jeweiligen Preislisten ein Element der mehrstufigen kreditwirtschaftlichen Preisvereinbarung sind, zumal ungeachtet der im Einzelfall vorgesehenen Gebührenfreiheit die in den jeweiligen Grund-AGB reklamierten Preisfestsetzungs- und änderungsrechte fortbestehen. Zudem verzichten die Kreditinstitute üblicherweise nur auf die Erhebung direkter Gebühren. So sind bei Jugendgirokonten nichtsdestoweniger regelmäßig indirekte Gebühren in Form von Wertstellungsregelungen vorgesehen 378, werden vielfach Kontoauflösungsgebühren erhoben379 oder die Gebührenfreiheit mitunter in verdeckter Form wieder eingeschränkt. 380 Die bloße Einbeziehung der jeweiligen Grund-AGB und Preislisten fällt demnach nicht unter die Ausnahmemöglichkeit des § 107 BGB; sie bedarf andererseits aber auch nicht der vormundschaftsgerichtliehen Genehmigung. 381 Der Genehmigungstatbestand der§§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 5 BGB ist auch dann nicht einschlägig, wenn im Einzelfall periodische Kontoführungsgebühren beansprucht werden. 382 § 1822 Nr. 5 BGB ist nach insofern zutreffender Auffassung teleologisch dahingehend einzuschränken, daß die Genehmigungsbedürftigkeit bei Langzeitverträgen wie dem Girovertrag entfällt, wenn der beschränkt geschäftsfähige Minderjährige jederzeit mit Erreichen der Volljährigkeit das Vertragsverhältnis kündigen kann, ohne daß ihm hierdurch ein relevanter Vermögensnachteil entsteht.383 Entbehrlich ist die Zustimmung, wenn der Minderjährige gemäߧ§ 112, 113 BGB partiell geschäftsfähig ist und die Einbeziehung noch diesem sachlich begrenzten Bereich eigener Geschäftsfähigkeit zuzurechnen ist. 384 69 ff., 70; Vortmann, WM 1994, 965 f., 966; Kunkel, Rpfleger 1997, 1 ff., 2; Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 30 RdNr. I. 377 Zutreffend Metz, VuR 1993,69 ff., 71. 378 Hagemeister, JuS 1992, 839 ff., 839 f. 379 Siehe Übersicht in FINANZtest 1 I 94, 40 ff., 43 ff. 380 Metz VuR 1993, 69 ff., 69 Fn. 1 unter Hinweis auf das Beispiel gebührenpflichtiger Zwangsauszüge. 381 Ausführlich zum Erfordernis der vormundschaftsgerichtliehen Genehmigung einzelner Bankgeschäfte Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, ZIP 1995, 691 ff., 693 ff.; Vortmann WM 1994, 965 ff., 967 ff.; Kunkel, Rpfleger 1997, 1 ff., 2 ff. ; Metz, VuR 1993, 69 ff., 73 ff.; Hagemeister, JuS 1992, 839 ff., 843 ff., 925 ff.; Spanl, Rpfleger 1989, 392 ff., 393 ff. Zur vormundschaftsrechtlichen Genehmigung allgemein Zettel, NJW 1982,751 ff. 382 Hierzu Kunkel, Rpfleger 1997, 1 ff., 2; Spanl, Rpfleger 1989, 392 ff., 393 m. w. Nachw. 383 Ausführlich zur teleologischen Reduktion der besonderen Genehmigungspflicht der §§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 5 BGB Palandt/Diederichsen, § 1822 BGB RdNr. 19; Schilken, FamRZ 1978, 642 ff., 645; Zettel, JuS 1982, 751 ff., 756; Bayer, VersR 1991, 129 ff., 130m. w. Nachw. 384 Zum Umfang der partiellen Geschäftsfähigkeit insbes. Metz, VuR 1993, 69 ff., 71 f.; Hagemeister, JuS 1992, 839 ff., 842 f.; Kunkel, Rpfleger 1997, 1 ff., 2; Bundesaufsichtsamt
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cc) Zustimmung und Zustimmungspraxis Aufgrund der grundsätzlichen Zustimmungsbedürftigkeit ist die AGB-Erklärung des beschränkt Geschäftsfähigen nach§§ 107, 108 BOB grundsätzlich nur mit vorheriger Zustimmung des gesetzlichen Vertreters von Anfang an wirksam. Fehlt die erforderliche Einwilligung, ist die getroffene AGB-Vereinbarung bis zur nachträglichen Zustimmung schwebend unwirksam; wird die Genehmigung verweigert, ist die Einbeziehungsvereinbarung endgültig unwirksam. Zuständig für die Erteilung der Zustimmung sind bei ehelichen Minderjährigen gemäߧ§ 1626, 1629 BOB grundsätzlich beide Elternteile als Gesamtvertreter gemeinsam, während bei einem nichtehelichen Kind gemäß § 1705 BGB dessen Mutter allein zuständig ist, sofern nicht seit 01. 07. 1998 eine gemeinsame elterliche Sorge besteht. Die erforderliche Zustimmung kann von lediglich einem Elternteil daher nur wirksam erklärt werden, wenn dieser auf Grund gesetzlicher Anordnung alleinvertretungsberechtigt ist oder vom anderen Elternteil ausdriicklich oder konkludent zur Einzelvertretung ermächtigt ist. 385 Unzureichend ist allerdings die bloße Behauptung der Alleinvertretung durch einen Elternteil. Bankseitig vorgefertigte Formularerklärungen, nach denen der eine Elternteil erklärt, gleichzeitig auch im Namen des anderen zu handeln, sind unwirksam? 86 Der Systematik der §§ 106 ff. BGB liegt dabei die Vorstellung einer Einwilligung für jede einzelne Willenserklärung zugrunde?87 Prinzipiell kann die erforderliche Einwilligung allerdings auch in Form der Generaleinwilligung erklärt werden? 88 Möglich ist zudem die Zustimmungsetteilung durch die Überlassung von Mittel gemäß § 110 BGB. Die Vorschrift ist entgegen ihrem Wortlaut als besonderer Anwendungsfall der in§§ 107, 108 BGB normierten Zustimmung aufzufassen, jedoch mit der Besonderheit, daß die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäft durch die tatsächliche Erfüllung des Vollzugsgeschäfts mit den überlassenen Mitteln bedingt ist. 389 Bei teilbaren Dauerschuldverhältnissen wie dem Girokonto kommt zwar analog § 110 BGB i. V. m. § 139 2. Halbs. BGB sogar eine stufenweise Anwendung in Betracht, soweit die Leistung des Vertragspartners in selbfür das Kreditwesen, ZIP 1995, 691 ff., 693; Gößrnann, in: Bankrechts-Handbuch, § 30 RdNrn. 9, 10. 385 Die Möglichkeit der Ennächtigung entspricht allgerneinen Grundsatz, daß ein Gesamtvertreter den anderen zur Alleinvertretung bei Vornahme bestimmter Geschäfte ermächtigen kann, BGH, NJW-RR 1986, 778 ff. =JuS 1986, 808 (rn. Anrn. K. Schrnidt). 386 Siehe auch Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, ZIP 1995, 691 ff., 692. 387 Kunkel, Rpfleger 1997, I ff., 6 ff.; Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, ZIP 1995, 691 ff., 692; Metz, VuR 1993,69 ff., 73. 388 BGH, NJW 1977, 622; siehe auch Gitter, in; MünchKornrn-BGB, § 107 BGB RdNr. 24; Giesen, Allgerneiner Teil, RdNr. 322. 389 Zur rechtsdogmatischen Einordnung des§ 110 BGB insbes. Harder, NJW 1990, 857 ff., 858 ff. rn. w. Nachw. Zur bankgeschäftliehen Relevanz der Vorschrift Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen, ZIP 1995,691 ff., 693; Kunkel, Rpfleger 1997, 1 ff., 6 f.; Vortrnann, WM 1994, 965 ff., 967; Metz, VuR 1993,69 ff., 71 ; Hagerneister, JuS 1992, 839 ff., 840.
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ständige Teile zerlegt werden kann und die entsprechende Gegenleistung jeweils vom Mindeljährigen mit überlassenen Mitteln bewirkt wird. 390 Allerdings geht der Rückgriff auf § 110 BGB naturgemäß ins Leere, wenn die Kontoführung in concreto kosten- und gebührenfrei ist. 391 Dabei bleibt es, obwohl in analoger Anwendung des § 110 BGB die Wirkung auf die Rechtsgeschäfte erstreckt werden kann, die in einem engen Zusammenhang mit dem Geschäft stehen, zu dessen Erfüllung die Mittel überlassen worden sind. 392 Eine Vermutung dafür, daß es sich bei den eingesetzten Mitteln um "Taschengeld" handelt, gibt es grundsätzlich nicht. Insoweit ist § 110 BGB grundsätzlich nicht geeignet, in der Bankpraxis die notwendige Einwilligung der gesetzlichen Vertreter zu ersetzen.393 In der Praxis versuchen Kreditinstitute häufig, die notwendige Zustimmung durch sog. Generalermächtigungen zu erheischen. Die Grenze des an sich zulässigen Generalkonsenses ist aber dort überschritten, wo im einzelnen nicht unüberschaubaren und im voraus nicht bestimmbaren Rechtsgeschäften zugestimmt wird. 394 Das Regel-Ausnahme-Prinzip, von dem § 108 BGB ausgeht, wird konterkariert, wenn eine umfassende Generalermächtigung faktisch zu einer partiell erweiterten Geschäftsfähigkeit des Mindeljährigen in der Bankverbindung führt. Zulässig sind Generalermächtigungen daher nur in Form des beschränkten Generalkonsenses. Erforderlich ist eine Konkretisierung auf die Vornahme bestimmter Rechtsgeschäfte. Klauseln, nach denen pauschal für alle künftigen oder bereits erfolgten Rechtsgeschäfte mit dem Minderjährigen die Zustimmung erteilt wird, sind unwirksam. Unproblematisch sind hingegen Formulare, die die Zustimmung auf das Guthaben beschränken oder neben der Kontoerrichtung und -führung bestimmte weitere Verfügungen umfassen? 95 Sofern sich aber die Zustimmung auf die Kontoerrichtung und -führung beschränkt, ist nach dem im Minderjährigenrecht geltenden Grundsatz der restriktiven Auslegung davon auszugehen, daß weitere Kontoverfügungen nicht erfaßt sind, folglich dafür auch nicht auf Basis der jeweiligen Grund-AGB und Preislisten Gebühren beansprucht werden können.396 Der bloße Eintritt der Volljährigkeit ist für die Wirksamkeit der AGB-Vereinbarung hingegen ohne Bedeutung. Schwebezustand und Genehmigungsbedürftigkeit bleiben bestehen; lediglich die Genehmigungszuständigkeit geht gemäß § 108 Abs. 3 BGB auf den ehemals Minderjährigen über, der seine Genehmigungsentscheidung auch konkludent erteilen kann, sofern der entsprechende Wille hinreiAK-BGB-Kohl, § 110 RdNr. 10. Zutreffend Metz, VuR 1993, 69 ff., 71; Kunkel, Rpfleger 1997, 1 ff., 7. 392 So etwa Kunkel, Rpfleger 1997, 1 ff., 7. 393 Dazu Hagemeister, JuS 1992, 924 ff., 927; Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, ZIP 1995, 691 ff., 693. 394 BGHZ47, 352 ff., 359. 395 Vortmann, WM 1994, 965 ff., 966. 396 Metz, VuR 1993, 69 ff., 73. 390
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chend deutlich erkennbar ist. 397 Die bloße Fortführung der Bankgeschäfte nach Eintritt der Volljährigkeit kann dabei allerdings nicht schon als konkludente Genehmigungserklärung gewertet werden. Eine konkludente Willenserklärung setzt grundsätzlich das Bewußtsein des Handelnden voraus, daß eine Willenserklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist. Eine konkludente Genehmigung kann daher regelmäßig nur angenommen werden, wenn sich der Handelnde der schwebenden Unwirksamkeit bewußt ist und damit die Genehmigungsbedürftigkeit erkannt oder zumindest für möglich gehalten hat. 398 Das ist beim durchschnittlichen ehemals Minderjährigen regelmäßig aber nicht der Fall. Der bloßen Fortführung des Vertragsverhältnisses daher ist selbst dann die Rechtswirkung einer Genehmigung nicht beizulegen, wenn man mit der ganz überwiegenden Meinung auf das Erklärungsbewußtsein als konstituierendes Element der Willenserklärung verzichtet und statt dessen maßgeblich auf den objektiven Erklärungswert aus Empfängersicht abstellt. 399 Entscheidend ist auch dann, welche Bedeutung der konkrete Empfänger unter Zugrundelegung seiner Kenntnis der Umstände dem Erklärungsverhalten beimessen durfte. 400 Die Kreditinstitute wissen oder müssen jedenfalls wissen, daß sich der durchschnittliche Bankkunde der Genehmigungswirkung nicht bewußt ist. Die bloße Fortführung stellt sich daher aus ihrer Sicht nicht als Genehmigungserklärung dar, solange der volljährig Gewordene nicht explizit zur Genehmigung des schwebend unwirksamen Vertrages aufgefordert wurde. 401
4. Rechtsfolgen des Scheiterns der AGB-Ge1tung
Allein die schon mangelnde Wirkkraft der grundsätzlichen Geltungskonzeption der Weiterverweisung in den Grund-AGB rechtfertigt die Annahme, daß in der bisherigen kreditwirtschaftlichen Praxis Preisaushang und Preisverzeichnis im Regelfall nicht wirksam in den jeweiligen Vertragskonnex einbezogen werden. Zusätzlich gestützt wird diese These durch die sonstigen aufgezeigten Defizite der Einbeziehungspraxis. Nichtsdestotrotz sind, soweit ersichtlich, die Rechtsfolgen, die sich im Fall des Scheiteros der AGB-Geltung der kreditwirtschaftlichen Preislisten für die Wirksamkeit des Gesamtvertrages und den kreditwirtschaftlichen Gebührenanspruch ergeben, bislang nicht näher thematisiert worden.
397 398 399
400 401
Gitter, in: MünchKornrn-BGB, § 108 RdNr. 15. Palandt/Heinrichs, § 133 BGB RdNr. 11m. w. Nachw. Zum Meinungstand Habersack, JuS 1996, 585 ff. , 585 f. Zutreffend Bayer, VersR 1991, 129 ff., 131. So im Ergebnis auch Metz, VuR 1993, 69 ff.
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a) Gesetzliche Regelrechtsfolgenanordnung Prinzipiell hat das Scheitern der AGB-Einbeziehung an den Schranken der §§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, 3 AGB-Gesetz nur Rechtsfolgen für die Vertragsgeltung der jeweils betroffenen AGB-Regelungen selbst. Nach § 6 Abs. 1 AGB-Gesetz sind die von der fehlgeschlagenen AGB-Geltung nicht betroffenen Vertragsteile, individuell oder vorformuliert, grundsätzlich wirksam. Die aus der insgesamt oder punktuell gescheiterten AGB-Geltung resultierenden Vertragslücken sind nach § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz anband der "gesetzlichen Vorschriften" zu schließen, entweder in Wege echter Substitution durch die gesetzliche Regelung oder im Fall der Einräumung vom dispositiven Recht nicht vorgesehener Befugnisse durch ersatzlosen Wegfall der betroffenen AGB-Regelung. 402 Der Gesamtvertrag unter Einschluß der an sich wirksamen Vertragsteile entfällt nach § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz ausnahmsweise nur dann, wenn das Festgehalten-Werden an dem nach Abs. 2 komplettierten Restvertrag für einen der Vertragspartner eine unzumutbare Härte darstellen würde. Richtlinienkonform ist die Rechtsfolgenbestimmung des § 6 AGB-Gesetz, soweit darin der prinzipielle Fortbestand des Restvertrages403 und die Komplettierung der Vertrags- respektive AGB-Lücken anband der gesetzliche Vorschriften404 vorgesehen ist. Nicht in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 93 I 13 I EWG von 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen40~ zu bringen ist hingegen der Unzumutbarkeitsvorbehalt des§ 6 Abs. 3 AGB-Gesetz. Der praktische Anwendungsbereich dieser Ausnahmevorschrift ist zwar begrenzt. Seinem Ausnahmecharakter entsprechend ist § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz nach allgemeiner Auffassung restriktiv auszulegen. 406 Nichtsdestotrotz sind die Voraussetzungen der Gesamtunwirksamkeit nach Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 93 I 131EWG enger. Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 931 131EWG sieht den uneingeschränkten Fortbestand des Vertragsrestes vor. Die Aufrechterhaltung des ergänzten Restgeschäftes ohne die stornierten Klauseln muß lediglich objektiv möglich sein.407 Die weitergehende Regelung des § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz kann nicht auf den GünLindacher, in: Wolf I Horn I Lindacher, § 6 RdNr. 14. H. Schmidt, in: UlmeriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 58; Wolf, in: WolfiHomiLindacher, § 6 RiLi RdNr. 1; Eckert, WM 1993, 1070 ff., 1077; HabersackiKleindiekiWiedenmann, ZIP 1993, 1674. 404 Wolf, in: Wo1f1Hom1Lindacher, § 6 RiLi RdNr. 7; H. Schmidt, in: UlmeriBrandnerl Hensen, § 6 RdNr. 58; Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff., 2195; Eckert, WM 1993, 1070 ff., 1077. 405 Ausführlich zur Bedeutung der EG-Klauselrichtlinie für das angeglichene AGB-Recht siehe 4. Abschnitt II. 2. 406 PalandtiHeinrichs, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 8 ff.; Lindacher, in: Wolf/HomiLindacher, § 6 RdNr. 49; Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 21 ; Erman-Hefermehl, § 6 AGBGesetz RdNr. 20; Löwe, in; Löwe I Grafvon Westphalen/Trinkner, § 6 RdNr. 10; BGH NJW 1996, 2092 ff., 2094; NJW 1996, 1213 ff., 1216. 407 Markwardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S. 67 f. 402 403
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stigkeitsvorbehalt des Art. 8 Richtlinie 93/131EWG gestützt werden. Nach Art. 8 Richtlinie 93 I 13 I EWG kann der einzelstaatliche Gesetzgeber zwar strengere Bestimmungen zum Schutz des Verbrauchers treffen. 408 Die Geltendmachung einer unzumutbaren Härte und damit die Gesamtunwirksamkeit des Vertrages wird aber in erster Linie durch den Verwender erfolgen und zu Lasten des Kunden gehen, da die Stornierung der AGB-Klauseln und die Vertragskorrektur nach § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz im Regelfall die Position des Verwendungsgegners verbessert. 409 Noch kann der Widerspruch zum Richtlinieninhalt durch eine den ohnehin engen Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz weiter beschränkende Auslegung aufgelöst werden.410 Die erforderliche Übereinstimmung ist nicht herzustellen, solange dem Unzumutbarkeitseinwand des Verwenders nach§ 6 Abs. 3 AGB-Gesetz ein Restanwendungsbereich verbleibt. Eine richtlinienkonforme Interpretation des § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz kann nach zutreffender Ansicht auf der anderen Seite aber auch nicht zur generellen Nichtanwendbarkeit auf Verbraucherverträge führen. Eine solche Auslegung contra Iegern liefe letztlich auf eine von Art. 189 Abs. 3 EGV nicht mehr gedeckte Direktwirkung des Richtlinieninhalts hinaus. Möglich ist demnach allein die Einleitung eines auf Anpassung des § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz an die Vorgaben der Richtlinie 93 I 13 I EWG gerichteten Vertragsverletzungsverfahrens der EG-Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland. 411 Zwar ist § 6 AGB-Gesetz nach allgemeiner Auffassung unanwendbar, wenn das notwendige Einverständnis des Verwendungsgegners mit der AGB-Geltung fehlt. Die Frage des Vertragszustandekommens richtet sich dann nach §§ 154, 155 BGB. 412 Der Anwendungsbereich von§ 6 AGB-Gesetz ist allerdings nicht auf die Fälle der Unwirksamkeit nach §§ 9 ff. AGB-Gesetz und der Nichtgeltung nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 2, 3 AGB-Gesetz beschränkt. Entsprechend dem Regelungsgedanken der Vorschrift ist § 6 AGB-Gesetz auch einschlägig, wenn die nach § 2 AGB-Gesetz erforderliche Einbeziehungsvereinbarung an einem außerhalb des AGB-Gesetzes geregelten Nichtgeltungsgrund scheitert, sofern dieser der Verantwortungssphäre des Verwenders zuzuordnen ist. 413 So regeln sich die Rechtsfolgen 408 Ausführlich zum Mindeststandardprinzip des Att. 8 EG-Richtlinie 93/13 IEWG und seine Grenzen Kapnopoulou, Recht der mißbräuchlichen Klauseln, S. 162 ff. ; Markwardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S. 56 f.; StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 64. 409 So zu Recht H. Schrnidt, in: UlrneriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 59. 410 H. Schrnidt, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 6 RdNr. 59; Ulrner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 24 a RdNr. 7; siehe aber auch Eckert, ZIP 1996, 1238 ff., 1241; Heinrichs, NJW 1996,2190 ff., 2195 f.; offengelassen bei Markwardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S.68. 411 Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, Einl. RdNr. 75; H. Schrnidt, in: UlmeriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 59; Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, S. 200 ff.; a.A. Lutter, JZ 1992, 593 ff., 607. 412 Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 4; Lindacher, in: Wolf/HomiLindacher, § 6 RdNr. 8; Erman-Hefermeh1, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 3; Palandt/Heinrichs, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 4; H. Schrnidt, in: UlmeriBrandner/Hensen, § 6 RdNr. 8 m. w. Nachw.
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einer auf die Einbeziehung einzelner oder sämtlicher AGB beschränkten Anfechtung des Verwendungsgegners im Fall der arglistiger Täuschung durch den Verwender gemäߧ 123 BGB nach§ 6 AGB-Gesetz, nicht aber die Folgen der Irrtumsanfechtung gemäߧ 119 Abs. 1 BGB.414 b) Grenzen der Regelrechtsfolgenanordnung
Das in§ 6 Abs. 1 AGB-Gesetz statuierte Prinzip der "Gleichwohl-Vertragsgeltung"415 findet dabei allerdings seine Grenze in den allgemeinen rechtsgeschäftliehen Wirksamkeitserfordemissen. Grundvoraussetzung der Anwendbarkeit des § 6 AGB-Gesetz ist, daß der nach Stomierung aller oder einzelner AGB-Bestimmungen verbleibende und gemäß § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz anhand der "gesetzlichen Vorschriften" komplettierte Vertragsrest für sich genommen als vertragliche Einigung der Parteien Bestand haben kann; ist der Vertragsrest unter Berücksichtigung einer möglichen Vervollständigung gemäß § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen nicht existenzfähig, entfällt die vertragliche Bindung ohne daß es insoweit auf die Ausnahmeregelung des § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz ankommt.416 aa) Fehlende Festlegung wesentlicher Vertragspunkte Mindesterfordemis eines wirksamen Vertragsschlusses ist, daß sich die Parteien über die wesentlichen Vertragspunkte geeinigt haben. 417 Fehlt es infolge der gescheiterten AGB-Geltung an der wirksamen Vereinbarung einer essentialia negotii, kann das Zustandekommen des Vertrages daher vorbehaltlich der Möglichkeit der Komplettierung nach Maßgabe des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz nicht auf § 6 Abs. 1 AGB-Gesetz gestützt werden. Während aufgrund der Beschränkung des Prüfungsrahmens durch § 8 AGB-Gesetz grundsätzlich ausgeschlossen ist, daß als Folge der AGB-spezifischen Inhaltskontrolle die notwendige Vereinbarung einer essen413 Zum Regelungsgedanken des § 6 AGB-Gesetz Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 6 RdNr. l. 414 Lindacher, in: Wolf /Horn/Lindacher, § 6 RdNr. 9 m. w. Nachw. 415 Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 6 RdNr. 3; ähnlich E. Schmidt, JA 1980, 401 ff., 403; Esser I Schmidt, Schuldrecht AT, § 11 IV l. 416 Zutreffend Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 6 RdNr. 45; Kötz, in MünchKomm-BGB, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 4; hingegen ist nach Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 6; Löwe, in: Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, § 6 RdNr. 15; Erman-Hefermehl, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 21; Staudinger I Schlosser, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 22 der nicht existenzfähige Restvertrag unter § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz zu subsumieren; offengelassen von Ott, WuB IV C. § 6 AGB-Gesetz 1.96; siehe aber auch H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, § 6 RdNrn. 10, 17. Zur Frage einer möglichen Haftung des AGB-Verwenders aus c. i. c. in diesem Fall siehe vor allem Lindacher, in: Wolf/ Hom/Lindacher, § 6 RdNr. 55. 417 Flume, Allgemeiner Teil, S. 611.
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tialia negotii fehlt418, kann das Scheitern der AGB-Geltung an den Schranken der §§ 2, 3 AGB-Gesetz auch zum Entfall vertragsbegründender Formularbestimmungen und damit der vertraglichen Bindung mangels Einigung nach allgemeinen Rechtsgeschäftsgrundsätzen führen, da sich die AGB-gesetzliche Einbeziehungskontrolle auch auf formularmäßige Entgeltregelungen erstreckt, soweit diese die Festlegung wesentlicher Vertragspunkte betreffen. Dabei ist bislang die Situation der fehlenden Festlegung von essentialia negotii als Folge der gescheiterten Einbeziehung AGB-mäßiger Preisvereinbarungen nicht hinreichend gesichert. Der Grund dafür ist in der nach wie vor bestehenden Unsicherheit hinsichtlich der Reichweite der lückenfüllenden Verweisung des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz zu sehen, in concreto der Frage, ob und inwieweit, wie in Literatur419 und Rechtsprechung420 vertreten, im Fall der Nichteinbeziehung formularmäßiger Vergütungsregelungen gegebenenfalls auch im Wege richterlicher Vertragsergänzung geholfen werden kann. Generelle Ersatzordnung sind nach § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz die einschlägigen "gesetzlichen Vorschriften". Nach zutreffender Literaturansicht421 erfaßt die lükkenfüllende Verweisung des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz dabei allerdings nur die kraft objektiven Rechts geltenden sachlich-rechtlichen Vorschriften, also in erster Linie die Normen des dispositiven Vertragsrechts. Allgemeine methodische Grundregeln der Vertragslückenfüllung und der Vertragsanpassung sind hingegen nicht Gegenstand der Verweisung, so daß sich insbesondere die Heranziehung der auf die §§ 133, 157, 242 BGB gestützten allgemeinen Rechtsfindungsgrundsätze der "ergänzenden Vertragsauslegung" zur Schließung entstandener AGB-Lücken nicht als bloße Anwendung des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz darstellt. Andererseits beschränkt sich der Rückgriff nicht auf die Regelungen des dispositiven Gesetzesrechts. Unstreitig ist im Rahmen der Lückenfüllung nach § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz auf die durch richterliche Rechtsfortbildung entwickelten Regelungen zurückzugreifen, wenn das dispositive Gesetzesrecht keine passende Ersatzregelung bereithält. Ihre Geltungsgrundlage haben die rechtsfortbildend gewonnenen Rechtssätze nicht im Parteiwillen. Die richterrechtliche Fortbildung lückenhaften gesetzlichen Vertragsrechts erzeugt vielmehr objektives Recht. Anders als die Ergebnisse richterlicher Vertragsergänzung ist daher das dispositive Richterrecht zu den in § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz in Bezug genommenen "gesetzlichen Vorschriften" zu zählen. 422 Siehe hierzu ausführlich 4. Abschnitt IV. 3. b) bb). Siehe etwa Palandt/Heinrichs, § 6 AGB-Gesetz Rdnr 6; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 12; Schlosser, Jura 1984, 637 ff., 642 f. 420 Siehe etwa OLG Düsseldorf, BB 1986, 1465 f., 1466. 421 H. Schmidt, Vertragsfolgen, S. 161; ders., in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 6 RdNr. 26; Trinkner, BB 1983, 1874 ff., 1875 f.; Löwe, in: Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, § 6 RdNr. 7 f.; .a. A. Pauly, JR 1997, 357 ff., 363; Larenz/Wolf, BGB-AT, § 33 RdNr. 27; Grunsky, AcP 187 (1987), 102 ff., 104; Staudinger I Schlosser,§ 6 AGB-Gesetz RdNrn. 12 ff. 422 Zum Umfang des Verweises auf die "gesetzlichen Vorschriften" siehe Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 338 f.; Medicus, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 83 ff., 92; 418 41 9
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Das nach § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz zur Anwendung vorgesehene dispositive Vertragsrecht hält aber naturgemäß keine Ersatzregelung für den Fall vor, daß die nicht wirksam gewordenen AGB-Klauseln statt nur die Rahmenbedingungen eines Leistungsaustausches zu fixieren, darüber hinaus in ihrem Kernbereich auch die Festlegung der essentialia negotii eines Vertrages enthalten. 423 Ob in einer solchen Situation die aus der gescheiterten AGB-Geltung resultierenden Vertragslücken zumindest hilfs- und fallweise im Wege richterlicher Konditionenergänzung geschlossen werden können, ist nach wie vor umstritten. Rechtsprechung und Literatur votieren im Grundsatz ganz überwiegend für die Möglichkeit einer richterlichen Vertragshilfe als gegenüber § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz subsidiäres Ersatzinstrument, wobei allerdings die Auffassungen hinsichtlich der genaueren methodischdogmatischen Fundierung und der Grenzen zulässiger richterlicher Konditionenergänzung nicht unerheblich divergieren. 424 Die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit einer subsidiären richterlichen Vertragsgestaltungskompetenz im Rahmen des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz stellt sich in diesem Zusammenhang zunächst einmal als Problem der dogmatischen Begrundung einer solchen Kompetenz dar.425 Entgegen weit überwiegender Meinung in Rechtsprechung und Literatur scheidet dabei die ergänzende Vertragsauslegung der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre als Begriindungsbasis aus, zumindest soweit es um die Schließung aus AGB-gesetzlichen Einbeziehungs- oder Inhaltskontrollschranken resultierender Vertragslücken geht. 426 Legitimationsbasis und Anknüpfungspunkt des auf Grundlage der§§ 157, 133 BGB am Individualvertrag entwikkelten Rechtsinstituts der ergänzenden Vertragsauslegung ist der konkrete gemeinsame Partei wille, der sich in den vorangehenden Vertragsverhandlungen und in der vertraglichen Vereinbarung selbst manifestiert hat.427 Im Bereich der AGB-Klauseln wird ein gemeinsamer Parteiwille aber von vornherein nicht gebildet. Vorformulierte Vertragsbedingungen sind nicht das Ergebnis eines Aushandlungsprozesses, sondern das Resultat einseitiger Vertragsgestaltung. Da sich der VertragspartH. Schmidt, Vertragsfolgen, S. 161; ders., in: UlmeriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 27; Lindacher, in: WolfiHomiLindacher, § 6 RdNr. 5; PalandtiHeinrichs, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 5; Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 14. Zum Verhältnis von ergänzender Vertragsauslegung und richterlicher Rechtsfortbildung des Gesetzesrechts und den Unterschieden in Geltungsgrundlage und Funktion Hart, KritV 1989, 179 ff., 185 ff. 423 Rüßmann, BB 1987, 843 ff., 847. 424 Zum Meinungsstand in der Frage der Zulässigkeit einer subsidiären richterlichen Vertragsergänzung im Problemkreis des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz insbes. bei Neumann, Geltungserhaltende Reduktion, S. 133 ff.; neuere Übersichten finden sich bei H. Roth, Vertragsänderung, S. 54 ff., H. Schmidt, in: UlmeriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 33 jeweils m. ausführlichen Nachw. 42~ So auch Neumann, Geltungserhaltende Reduktion, S. 150. 426 Zur Frage der Zulässigkeit richterlicher Vertragsergänzung bei sonstigen anfänglichen Vertragslücken siehe vor allem Hart, KritV 1989, 179 ff., 189 ff.; H. Roth, Vertragsänderung, S. 55; H. Schmidt, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 6 RdNr. 31 m. w. Nachw. 427 Hierzu ausführlich etwa Hart, KritV 1987, 179 ff., 182 ff. m. w. Nachw.
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ner des Verwenders die fremde Gestaltung auch nicht mit dem nach § 2 Abs. 1 a. E. AGB-Gesetz erforderlichen Einverständnis zu eigen macht, die Einbeziehungsmodalitäten beschränken sich insoweit auf die formale AGB-Geltung, können die AGB-Bestimmungen inhaltlich auch nicht seinem rechtsgeschäftliehen Willen zugerechnet werden. 428 Wenn aber bezüglich der AGB-Klauseln ein gemeinsamer Parteiwillen grundsätzlich nicht festzustellen ist, kann dieser im Problemkreis des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz auch nicht hypothetisch rekonstruiert Legitimation und Basis einer rechtsgeschäftlich orientierten ergänzenden Vertragsauslegung sein.429 Dieser Mangel an privatautonomer Legitimation wird auch nicht ohne weiteres durch eine Maßstabsveränderung ausgeräumt, wie sie insbesondere die neuere AGB-Literatur gegenüber der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre mit der Ausrichtung der im Bereich des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz in Frage stehenden "ergänzenden Vertragsauslegung" an objektiv-generalisierenden Wertungen vorsieht. 430 Hierbei handelt es sich im Schwerpunkt nicht um eine Ergänzung auf Grund der Parteivereinbarung, sondern um die Bestimmung einer allgemeingültigen Ersatzregelung durch Abwägung der Durchschnittsinteressen der typischen Vertragsparteien durch das Gericht. Für die damit einhergehende Ablösung der Fortschreibung der privatautonom gesetzten Lösung zugunsten eines gerichtlichen Interessenschutzes kann die ergänzenden Vertragsauslegung jedoch keine hinreichende Grundlage mehr liefem.431 Die unter vertragstypenspezifischen Gesichtspunkten vorgenommene richterliche Vertragsergänzung ist denn auch der Sache nach der richterlichen Vertragsrechtsfortbildung, die nach allgemeiner Auffassung im Problemkreis des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz zulässig ist, weitgehend angenähert, was sich nicht zuletzt an der Überantwortung der auf dieser Basis gefundenen Ersatzlösungen an die Revisionsjudikatur und deren Nichtunterwerfung unter die AGB-gesetzliche Inhaltskontrolle zeigt. 432 Nichtsdestotrotz kann sich die dabei in Frage stehende Methode der AGB-Lückenschließung auch nicht uneingeschränkt auf die allgemeine richterliche Rechtsfortbildungskompetenz stützen, soll doch danach die Ergänzungsmöglichkeit selbst dann gegeben sein, wenn die auf dieser Basis gefundenen Ersatz428 So insbes. E. Schmidt, ZIP 1987, 1505 ff., 1509; ders., JuS 1987,929 ff., 932; Schlachter, JuS 1989, 811 ff., 81l.Angesichts des materiellen Gehalts des AGB-Einverständnisses wenig überzeugend, wenn H. Schmidt, Vertragsfolgen, S. 180, dies durch Hinweis auf den rechtsgeschäftliehen Geltungsgrund zu entkräften versucht; siehe aber auch Staudinger I Schlosser,§ 6 AGB-Gesetz RdNr. 12. 429 So vor allem Rüßmann, BB 1987, 843 ff., 845 f.; E. Schmidt, ZIP 1987, 1505 ff.; 1508 f.; Hart, KritV 1987, 179 ff., 189 ff.; zustimmend H. Roth, JZ 1989,411 ff., 416; wohl auch Schlachter, JuS 1989, 811 ff., 814. 430 Siehe etwa H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 6 RdNr. 37a; Pauly, IR 1997, 357 ff., 363; H. Roth, Vertragsänderung, S. 62 f. jeweils m. w. Nachw. 431 So vor allem auch Hart, KritV 1989, 179 ff., 192 ff. 432 Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 342; Hart, KritV 1989, 179 ff., 184, 189 ff. ; E. Schmidt, ZIP 1987, 1505 ff., 1508 f.; ders., JuS 1987, 929 ff., 935 Fn. 85; Rüßmann, BB 1987, 843 ff., 845 f.; siehe hierzu ferner H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 6 RdNr. 31.
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lösungennicht den qualitativ weitergehenden Begründungsanforderungen richterlicher Rechtsfortbildung genügen. 433 Andererseits ist aber zu konzedieren, daß die in Frage stehende objektiv-generalisierende Vertragsergänzung ungeachtet ihrer Begründungsdefizite jedenfalls im Einklang mit der Politik des § 6 AGB-Gesetz steht, da sie eine Gesamtunwirksamkeit nach § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz zu vermeiden hilft. 434 Eröffnet man deshalb ungeachtet der problematischen methodischdogmatischen Konstruktion die Möglichkeit einer hilfsweisen richterlichen Vertragsergänzung unter vertragstypenspezifischen Gesichtspunkten im Problemkreis des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz dem Grunde nach, so läßt sich dennoch ein Vertragsschluß im Fall des Scheiteros der AGB-mäßigen Festlegung einer Vertragsessentiale damit nicht erreichen. Vertragsbegründende Tatbestände können nämlich schon im allgemeinen Bürgerlichen Recht nicht Gegenstand richterlicher Vertragsergänzung sein. Folglich zieht die Nichteinbeziehung formularmäßiger Vergütungsregelungen, die auch die notwendige Festlegung von essentialia negotii enthalten, vorbehaltlich des Eingreifens subsidiärer gesetzlicher Regelungen oder wirksamer vertraglicher Ersatzregelungen, auch den Entfall der vertraglichen Bindung insgesamt nach sich. 435 Im Bereich der kreditwirtschaftlichen Vergütungsklauseln wird das Problem der fehlenden Festlegung einer Vertragsessentiale aber entscheidend durch die§§ 354 Abs. 1 HGB, §§ 612 Abs. 2 BGB relativiert, die im Fall des Scheiteros der intendierten AGB-mäßigen Preisvereinbarung prinzipiell als subsidiäre Auslegungshilfe eingreifen und verhindern, daß wegen der Nichteinigung ein Vertrag nicht zustande kommt. Mit dem subsidiären Eingreifen der gesetzlichen Vergütungsregelungen der§§ 354 Abs. 1 HGB, §§ 612 Abs. 2 BGB ist dann zugleich das für die grundsätzliche Anwendung des § 6 AGB-Gesetz erforderliche Vertragsminimum gegeben. 436 bb) Vertragliches und subsidiäres gesetzliches Ersatzrecht Das grundsätzliche Eingreifen der§§ 354 Abs. 1 HGB, §§ 612 Abs. 2 BGB bedarf keiner besonderen Begründung, sondern ergibt sich aus der Natur der Sache. Die lückenfüllende Verweisung des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz auf das dispositive Vertragsrecht hat insofern in erster Linie klarstellende Bedeutung.437 Das Eingreifen der §§ 354 Abs. 1 HGB, § 612 Abs. 2 BGB steht aber unter dem Vorbehalt, daß der wirksam gebliebene Restvertrag überhaupt infolge der AGB-Kontrolle lükSiehe nur H. Schrnidt, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 6 RdNr. 31. Schlachter, JuS 1989, 811 ff., 814; H. Schrnidt, in: UlmeriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 31; Lindacher, in: Wolf/HomiLindacher, § 6 RdNr. 15. 435 H. Schrnidt, Vertragsfolgen, S. 53 ff. ; Trinker, BB 1984, 490 ff., 490; Löwe, BB 1984, 492 ff., 493; H. Roth, Vertragsänderung, S. 18. 436 Hierzu H. Schrnidt, Vertragsfolgen, S. 58. 437 So insgesamt für das dispositive Vertragsrecht H. Schrnidt, in: UlmeriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 24. 433
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kenhaft und ergänzungsbedürftig ist, 438 wobei sich nach wie vor die Frage stellt, wie zu entscheiden ist, wenn die Parteien die gesetzliche Rechtsfolgenanordnung abbedungen und vereinbart haben, daß anstelle der nicht einbezogenen oder unwirksamen Klauseln nicht gemäß § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz das dispositive Recht treten, sondern statt dessen eine konkrete Ersatzbestimmung gelten oder vom Verwender einseitig neu getroffen werden soll, oder sich die Parteien zur einverständlichen Vereinbarung einer Ersatzbestimmung verpflichten. 439 Nach ganz überwiegender Ansicht kann zumindest formularmäßig nicht wirksam von der gesetzlichen Rechtsfolge abgewichen werden, schließlich ermöglichen entsprechende Salvatorische Klauseln es der Verwenderseite nicht nur, sich der den § 9 bis 11 AGB-Gesetz eigenen Präventivfunktion zu entziehen, sie schränken vor allem auch den allgemein mit dem Eingreifen des dispositiven Rechts als Ersatzregelung durch § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz bezweckten Kundenschutz ein. 440 Nach einer im Vordringen begriffenen Auffassung sind aus gleichen Griinden aber auch individualvertragliche Vereinbarungen nicht uneingeschränkt wirksam. Danach sind unter dem Gesichtspunkt des Kundenschutzes jedenfalls Salvatorische Vereinbarungen, die den Verwender ermächtigen einseitig eine Ersatzregelung zu setzen, oder beide Vertragsparteien zu einer einverständlichen Ersatzbestimmung verpflichten, unzulässig, da der Kunde deren weitreichende Bedeutung in der Regel nicht zu überblikken vermag. 441 Daß die Parteien aber von vornherein individualvertraglich eine konkrete Ersatzregelung für den Fall des gesamten oder auch nur partiellen Scheiteros der Vertragsgeltung der kreditwirtschaftlichen Preislisten vereinbart haben, dürfte so gut wie ausgeschlossen sein, so daß das ersatzweise Eingreifen der §§ 354 Abs. 1 HGB, §§ 612 Abs. 2 BGB im Mengengeschäft im wesentlichen allein davon abhängt, ob die vertragliche Regelung infolge des Eingreifens der AGB-gesetzlichen Bestimmungen überhaupt ergänzungsbedürftig ist. Eine solche ergänzungsbedürftige Vertragslücke liegt in der Regel vor, wenn die AGB-Einbeziehung insgesamt an den besonderen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz oder punktuell nach § 3 AGB-Gesetz daran gescheitert ist, daß die Klauselregelung bei zulässigem Inhalt einen überraschenden Standort im Gefüge 438 Erman-Hefermehl, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 8; H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 6 RdNr. 24; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 6; Soergei-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 8; H. Roth, Vertragsänderung, S. 49 f.; siehe aber auch H. Schmidt, Vertragsfolgen, S. 157 ff. 439 Siehe hierzu Garm, JA 1981, 151 ff.; H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 6 RdNm. 39 ff.; Lindacher, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 6 RdNm. 41 ff.; Erman-Hefermehl, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 19; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 12; Soergei-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNm. 17 f.; Hans Baumann, NJW 1978, 1953 ff.; Baur, Festschr. f. Vieregge, S. 31 ff.; 40 ff. 440 H. Schmidt, in: U1mer/Brandner/Hensen, § 6 RdNr. 40; Soerge1-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 18; Erman-Hefermeh1, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 19; differenzierend Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 12; siehe aber auch Garm, JA 1981, 151 ff., 152 ff. 441 H. Schmidt, in: U1mer/Brandner/Hensen, § 6 RdNr. 41. m. w. Nachw.
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des Klauselwerks aufweist. 442 Andererseits führt der Entfall einzelner Klauseln nicht notwendig zu einer Vertragslücke. Klauseln können auch ersatzlos entfallen, ohne daß dadurch der Vertrag unvollständig würde. 443 Das ist zum einen der Fall, wenn die Einbeziehung überraschender Klauseln nach § 3 AGB-Gesetz an ihrem Inhalt scheitert, da sie dann typischerweise nicht in den Regelungszusammenhang des betreffenden Vertragstyps passen. 444 Ersatzlos wegfallen können in der Regel auch nach § 9 bis 11 AGB-Gesetz unangemessene Bestimmungen bei dispositivgesetzlich geregelten Vertragstypen, die Sachverhalte betreffen, die im dispositiven Recht nicht behandelt sind.445 Ist das bei Verstößen gegen die §§ 9 bis 11 AGBGesetz nicht der Fall, hängt das Ausmaß einer möglichen Vertragslücke davon ab, ob die Klausel insgesamt oder nur zum Teil unwirksam ist, wobei grundsätzlich zwischen sachlich unterteilten und nicht unterteilten AGB-Bestimmungen zu unterschieden ist. 446 Ist die betreffende Klausel im Klauseltext in der Weise sachlich unterteilt, daß eine klare Trennung zwischen zulässigen und unzulässigen Regelungsteilen möglich ist und die unbedenklichen Regelungspunkte aus sich heraus verständlich und sinnvoll bleiben, erfaßt die Unwirksamkeit nur die unzulässigen Teile, berührt die Klauselgeltung im übrigen aber nicht. Eine Vertragslücke kommt dann nur hinsichtlich der beanstandeten Klauselteile in Betracht.447 Davon zu unterscheiden ist die Frage einer personalen Teilunwirksamkeit Nach ganz überwiegender Meinung sind Klauseln, die insofern sachlich unterteilt sind, als sie eine beide Vertragsparteien gleichermaßen treffende Bestimmung vorsehen, hinsichtlich des den Verwender belastenden Regelungsteils wirksam, da es nicht Aufgabe des Gesetzes ist, den Verwender vor den nachteiligen Folgen seiner eigenen Bedingungen zu schützen. 448 Hingegen können sachlich nicht unterteilte Klauseln, die einen angemessenen Kern enthalten, aber in der konkreten Ausgestaltung zu weit gefaßt sind und nur deswegen gegen §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz verstoßen, wegen des Verbotes der geltungserhaltenden Reduktion nicht zur Vermeidung von Vertragslücken auf ihren nicht zu beanstandenden Kern zuriickgeführt und nur in ihStatt anderer H. Roth, Vertragsänderung, S. 51 m. w. Nachw. Siehe hierzu etwa Erman-Hefermehl, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 9; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 7; Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 9; Lindacher, in: WolfiHorniLindacher, § 6 RdNr. 14; H. Schmidt, in: UlmeriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 25 m. w. Nachw. 444 H. Schmidt, in: UlmeriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 25; H. Roth, Vertragsänderung, s. 50. 445 H. Schmidt, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 6 RdNr. 26; H. Roth, Vertragsänderung, S. 50; Kötz, in: MünchKomm-BGB § 6 RdNr. 7 m. w. Nachw. 446 Statt anderer Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr 10. 447 Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 11; Erman-Hefermehl, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 11; Kötz, in: MünchKomm-BGB § 6 AGB-Gesetz RdNr. 10; H. Schmidt, in: Ulmerl BrandneriHensen, § 6 RdNm. 12 ff. m. w. Nachw. 44& H. Schmidt, in: UlmeriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 16; Erman-Hefermehl, § 6 AGBGesetz RdNr. 13; einschränkend Lindacher, in: Wolf/HorniLindacher, § 6 RdNr. 40; siehe aber auch Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 12 jeweils m. w. Nachw. 442 443
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rem überschießenden Teil für unwirksam erachtet werden.449 Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion und die Gesamtnichtigkeitsfolge bei Übermaßklauseln sind in der Rechtsprechung anerkannt und entsprechen der ganz überwiegenden Meinung in der Literatur. 450 Zur Begründung wird zu Recht geltend gemacht, daß die Zulassung einer geltungserhaltenden Reduktion den mit dem AGB-Gesetz verfolgten Zweck, den Rechtsverkehr von vomherein von unangemessenen Klauselgestaltungen freizuhalten, konterkariert würde, da dann der Verwenderseite das mit unangemessenen AGB-Bestimmungen verbundene Risiko der Gesamtunwirksamkeit genommen würde.451 Ist danach überhaupt eine ergänzungsbedürftige Vertragslücke infolge des ganz oder teilweisen Entfalls der kreditwirtschaftlichen Preislisten festzustellen, wird das Eingreifen der §§ 354 Abs. 1, 612 Abs. 2 BGB nicht dadurch gehindert, daß die allgemeinen Gebührenregelungen in den Grund-AGB Vertragsbestandteil geworden sind. Deren Geltung scheitert dann zwar nicht gleichsam mittelbar; soweit sie selbst nach §§ 2, 3 AGB-Gesetz und §§ 9 ff. AGB-Gesetz nicht zu beanstanden sind, bleiben sie wirksam. Die Unwirksamkeilsfolge des § 6 Abs. 1 AGB-Gesetz ist beschränkt auf die zu beanstandenden AGB-Bestimmungen und hat keine allgemeine Ausstrahlungswirkung auf sachlich damit in Zusammenhang stehende Regelungen.452 Da die Grund-AGB und die Preislisten aber keine sich überschneidenden Tatbestände regeln, sondern sich ergänzen, ist die (negative) Voraussetzung für das subsidiäre Eingreifen der§§ 354 Abs. 1, 612 Abs. 2 BGB, das Fehlen einer vertraglichen Vergütungsvereinbarung, gegeben. cc) Zumutbarkeitsschranke des§ 6 Abs. 3 AGB-Gesetz Mit dem subsidiären Eingreifen der §§ 354 Abs. I HGB, 612 Abs. 2 BGB ist zwar immer auch das für die Anwendung des § 6 AGB-Gesetz notwendige Vertragsminimum gegeben. Die zum prinzipiellen Fortbestand des Rechtsgeschäfts führende Regelrechtsfolgenanordnung des § 6 Abs. 1 AGB-Gesetz wird allerdings beschränkt durch § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz, wonach die Vertragsbindung ausnahmsweise entfallen kann, wenn ihre Aufrechterhaltung für eine der Parteien eine unzu449 Ausführlich zu dem in Rechtsprechung und Literatur mit unterschiedlichem Gewicht und Ausrichtung vertretenen Verbot der geltungserhaltenden Reduktion Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 13; H. Schrnidt, in: UlmeriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 14; Lindacher, in: WolfiHorniLindacher, § 6 RdNrn. 29 f. jeweils m. w. Nachw. 450 Neuere Übersichten über den Meinungsstand betreffend das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion finden sich etwa bei H. Roth, Vertragsänderung, S. 29 ff.; Lindacher, in: Wolf/HomiLindacher, § 6 RdNr. 28; H. Schrnidt, in: UlmeriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 14. 451 Statt vieler H. Schrnidt, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 6 RdNr. 15; Erman-Hefermehl, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 9; Schlachter, JuS 1989, 811 ff., 812. 452 H. Schrnidt, Vertragsfolgen, S. 78; ders., in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 6 RdNr. 11 m. w. Nachw.
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mutbare Härte darstellen würde. Im Grundsatz gilt die Ausnahmeregelung des § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz für beide Vertragspartner gleichermaßen, im Regelfall stellt sich die unzumutbare Härte aber auf Seiten des Klauselverwenders ein. 453 § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz begründet ein einseitiges Lösungsrecht und setzt voraus, daß sich die belastete Vertragspartei hierauf beruft, 454 wobei aber im Einzelfall der Geltendmachung des Lösungsrechts die allgemeinen Schranken der Rechtsausübung entgegenstehen können.455 Die wirksame Ausübung des Lösungsrechts wirkt zurück bis zum Zeitpunkt des Vorliegens der unzumutbaren Belastung, was insbesondere bei Dauerschuldverhältnisse auch zur Vertragsaufhebung ex tune führen kann.456 Für die Rückabwicklung des Vertrages nach Ausübung des Lösungsrechts gelten die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften. 457 Ob das Festgehalten-Werden an dem nach § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz korrigierten Vertrag für eine der Parteien eine unzumutbare Härte darstellen würde, ist im Wege konkret-objektivierender Interessensahwägung festzustellen. 458 Dabei ist das Kundeninteresse an der Vertragsaufrechterhaltung grundsätzlich höher zu bewerten als die Beeinträchtigung des Verwenderinteresses durch die gescheiterte AGB-Geltung.459 Die Interessensahwägung ist auf Grundlage des nach § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz ergänzten Rechtsgeschäfts vorzunehmen. 460 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung der unzumutbaren Härte im Rahmen der Interessensahwägung ist grundsätzlich der der Geltendmachung der AGB-Mängel. 461 Als gesetzliche Sonderregelung schließt § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz dabei die Heranziehung der allgemeinen Rechtsgeschäftsgrundsätze über die Geschäftsgrundlage aus, zumindest soweit entsprechende Geschäftsgrundlagenstörungen Folge der gescheiterten AGB-Geltung und der hierdurch bewirkten Diskrepanz zwischen dem beabsichtigten und dem schließlich geltenden Vertragsinhalt sind.462 Die Rechtsfolgenbestimmung des § 6 AGB-Gesetz enthält insoweit eine eindeutige RisikozuweiStatt anderer H. Schmidt, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 6 RdNr. 42. H. Schmidt, Vertragsfolgen, S. 237 f.; ders., in: UlmeriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 48; H. Roth, Vertragsänderung, S. 70 f.; Erman-Hefermehl, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 23; Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 25; Rieger, NJW 1986, 3191 f., 3192; siehe aber auch Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 360 f. 455 H. Schmidt. Vertragsfolgen, S. 238; allgemein hierzu Esser I Schmidt, Schuldrecht AT, § 10 III. 456 Näher zu diesem Problernkomplex H. Schmidt, Vertragsfolgen, S. 238 f. m. w. Nachw. 457 Erman-Hefermehl, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 24. 458 Hierzu ausführlich H. Schmidt, Vertragsfolgen, S. 240 ff. 459 Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 20. 460 Siehe etwa H. Roth, Vertragsänderung, S. 68; H. Schmidt, Vertragsfolgen, S. 236, Erman-Hefermehl, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 21. 461 Lindacher, in: Wolf/HomiLindacher, § 6 RdNr. 53 m. w. Nachw. 462 Hart, KritV 1989, 179 ff., 195; H. Schmidt, in: Ulmer/BrandneriHensen, § 6 RdNr. 44; ders., Vertragsfolgen, S. 220; Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 25; ErmanHefermehl, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 20; nach Staudinger I Schlosser, § 6 AGB-Gesetz 453
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sung an die Verwenderseite. 463 Im Fall des Scheiteros der einseitigen Geschäftskonditionierung hat der Klauselverwender den gesetzlichen und gegebenenfalls richterrechtlichen Ersatz der betroffenen AGB-Regelungen bis zur Zumutbarkeitsgrenze des § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz hinzunehmen. Die grundsätzliche gesetzliche Risikozuweisung geht dabei zwar nicht so weit, daß das Vorliegen einer unzumutbaren Härte i. S. des § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz auf Seiten des AGB-Verwenders von vomherein zu verneinen ist. Da sich durch die Aufrechterhaltung des Restvertrages und seiner Ergänzung anhand der gesetzlichen Vorschriften gewöhnlich allein die Rechtsposition des Klauselverwenders gegenüber der ursprunglieh intendierten AGB-Regelung verschlechtert, wäre § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz weitgehend funktionslos, würde die Anwendung der Ausnahmeregelung zu seinen Gunsten ausnahmslos ausscheiden. Aus der gesetzlichen Risikozuweisung ergibt sich aber eine gewisse Opfergrenze, denn andererseits vermag auch nicht jede durch die gescheiterte AGB-Geltung hervorgerufene Äquivalenzstörung die Anwendung des § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz zu Gunsten des AGB-Verwenders zu begriinden. Anderenfalls liefe der in § 6 Abs. 1 AGB-Gesetz statuierte Grundsatz der Gleichwohl-Vertragsgeltung leer, schließlich führt die Vertragsaufrechterhaltung zu modifizierten Bedingungen nach§§ 6 Abs. 1 und 2 AGB-Gesetz regelmäßig zu einer Äquivalenzverschiebung. Übereinstimmend wird daher die Anwendbarkeit des § 6 Abs. 3 AGB-Gesetzes auf die Fälle beschränkt, in welchen das Eingreifen des AGB-Gesetzes zu extremen, krassen respektive völligen Störungen der vertraglichen Äquivalenz führt. 464 So sollen relevante Störungen vorliegen, wenn formularmäßig vorgesehene Kreditsicherungen und Ausschlüsse von Gewährleistungs- und sonstigen Einstandspflichten, die angesichts der abstrakt drohenden Risiken Voraussetzung dafür sind, daß sich Anbieter von Waren und Dienstleistungen überhaupt zum Vertragsschluß bereit finden, an der Nichtbeachtung der Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz scheitem.465 Umgekehrt ist das Festgehalten-Werden am modifizierten Vertrag für den Versicherer selbst dann zumutbar, wenn die intendierten AVE-Regelungen einen weitergehenden Haftungsausschluß vorsehen als § 132 VVG; wird mit der lükkenfüllenden Geltung der §§ 765 ff. BGB bei Bürgschafts-AGB die Opfergrenze grundsätzlich nicht überschritten. 466 RdNr. 20 scheitert die Heranziehung der Geschäftsgrundlagenlehre sogar schon im Vorfeld des§ 6 Abs. 3 AGB-Gesetz, da die betroffenen AGB-Bestandteile nicht nachträglich wegfallen, sondern von vomherein nicht einbezogen oder unwirksam sind, mithin die Anwendungsvoraussetzungen der Geschäftsgrundlage nicht gegeben seien. 463 Siehe etwa Erman-Hefermehl, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 21; Schlachter, JuS 1989, 811 ff., 812; AK-BGB-Hart, §§ 133/157 BGB RdNr. 85; Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 20. 464 Lindacher, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 6 RdNr. 51; Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 23; H. Roth, Vertragsänderung, S. 68; Erman-Hefermehl, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 22; Palandt/Heinrichs, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 8; H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 6 RdNr. 52 m. w. Nachw. 465 Namentlich H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 6 RdNm. 50 f. und 54a; Lindacher, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 6 RdNr. 51 m. w. Nachw. 466 Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 23m. w. Nachw.
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Die insoweit eindeutige gesetzliche Risikozuweisung kann nun nicht einfach dadurch unterlaufen werden, daß im Wege teleologischer Korrektur des § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz die Möglichkeit einer vorrangigen Vertragsanpassung nach Geschäftsgrundlagenregeln unter weniger strengen Voraussetzungen eröffnet wird, wenn die durch das Scheitern der AGB-Geltung hervorgerufene Äquivalenzstörung nach Treu und Glauben Berücksichtigung verdient. 467 Zu einer entsprechenden teleologischen Erweiterung des § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz um eine vorrangige Vertragsanpassungsfolge zwingt auch nicht der Umstand, daß die Vertragsumgestaltung nach§§ 6 Abs. I und 2 AGB-Gesetz dem AGB-Kunden in der Weise zu unerwarteten Vorteilen verhelfen kann, als daß dadurch Regelungen des dispositiven Vertragsrechts zur Anwendung gelangen, deren Geltung für den Kunden im Wege der Individualvereinbarung nicht zu erreichen gewesen wäre. 468 Die Vertragskonsolidierung anhand der gesetzlichen Vorschriften nach Maßgabe des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz ist notwendige Folge der einseitigen Vertragsgestaltung. 469 Zudem ist es kein AGB-gesetzliches Spezifikum, daß aufgrund gesetzlicher Risikobewertungen auch unverdiente Vorteile entstehen können, das zeigen, worauf Coester-Waltjen470 zutreffend hinweist, auch die §§ 281 Abs. 1, 816 Abs. 2, 1357 BGB, wonach Vertragspartner und Entreicherter gegebenenfalls auch mehr erhalten als sie ursprünglich erwarten durften. Im Kontext dieser Arbeit ist die Ausnahmevorschrift des § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz demnach weitgehend irrelevant. Das Scheitern der AGB-Geltung der kreditwirtschaftlichen Preislisten, die Aufrechterhaltung der Vertragsbindung und das subsidiäre Eingreifen der gesetzlichen Vergütungsregelungen nach §§ 6 Abs. 1 und Abs. 2 AGB-Gesetz begründet regelmäßig keine unzumutbare Härte. Das gilt selbst dann, wenn die AGB-Geltung nicht nur punktuell, sondern wie im Fall der bloßen Weiterverweisung in den Grund-AGB auf die Preislisten insgesamt nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGB-Gesetz scheitert. Das ergibt sich schon aus § 6 Abs. 1 AGB-Gesetz, der gerade an den "ganzen" Ausfall der AGB anknüpft. 471 Darüber hinaus ist, was die gesamte oder auch nur punktuelle Stornierung der kreditwirtschaftlichen Preislisten anbelangt, ganz grundsätzlich zu berücksichtigen, daß die Vertragsabwicklung nach Maßgabe der lückenfüllenden §§ 354 Abs. 1 HGB, 612 Abs. 2 BGB nur in einigen wenigen Ausnahmesituationen ein Lösungsrecht zu begründen vermag, wenn wie oben dargelegt, § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz nur bei krassen und völligen Störungen der vertraglichen Äquivalenz eingreift. Ein solcher Extremfall ist nur selten anzunehmen, wenn statt der in den Preislisten festgelegten nur die übliche Vergütung geschuldet ist. Beim Wegfall einzelner Klauseln wegen Versto467 So Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 349 ff.; dagegen insbes. H. Schrnidt, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 44. 468 Siehe aber auch Fastrich, Richterliche Inha1tskontrolle, S. 354 f. 469 Zutreffend Esser I Schmidt, SchuldR AT, § 11 IV. 470 Jura 1988, 113 ff., 116. 471 So vor allem H. Schrnidt, Vertragsfolgen, S. 246 Fn. 69; ders., H. Schmidt, in: Ulmer I BrandneriHensen, § 6 RdNr. 46; Erman-Hefermehl, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 21.
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ßes gegen §§ 9 ff. AGB-Gesetz ist zudem zu berücksichtigen, daß damit nur ein vorhandenes Vertragsungleichgewicht zugunsten des Kunden beseitigt wird und der Vertrag statt dessen eine beiderseits interessensgerechte Regelung erhält. 472 Darüber hinaus setzt das Eingreifen des § 6 Abs. 3 AGB-Gesetz grundsätzlich voraus, daß der AGB-Verwender hinsichtlich des Einbeziehungsmangels oder der Klauselunwirksamkeit gutgläubig ist. Bei positiver Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Nichtgeltungsgrundes ist dem Verwender der Eingriff in das ursprüngliche Vertragskonzept stets zumutbar.473
c) Schadensersatzanspruch und Wahlrecht bei gescheiterter AGB-Geltung
Das Scheitern der einseitigen Geschäftskonditionierung kann darüber hinaus aber auch Schadensersatzansprüche der einzelnen AGB-Kunden nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo gegen den schuldhaft handelnden Verwender begründen. Es ist im Grundsatz anerkannt, daß nicht nur der Gebrauch nach den§§ 9 bis 11 AGB-Gesetz unwirksamer Klauseln einen Verstoß gegen die vorvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme darstellt,474 sondern auch Fehler und Gestaltungen, die zur Nichteinbeziehung nach den§§ 2, 3 AGB-Gesetz führen. 475 Schuldhaft ist der Pflichtverstoß des Verwenders, wenn der Geltungsmangel vorhersehbar war.476 Ersetzt verlangen kann der Kunde dabei nicht nur die ihm entstehenden Rechtsberatungs- und Rechtsverfolgungskosten, sondern auch sonstige Vermögensnachteile, die er im Vertrauen auf die Geltung der in Wirklichkeit nicht vertragswirksam gewordenen Klauseln oder des gesamten Vertrages erlitten hat. 477 Einen Schaden kann im Prinzip aber auch die fortdauernde Bindung an den nach§§ 6 Abs. 1 und 2 AGB-Gesetz korrigierten Vertrag selbst darstellen. Die Vertragskorrektur nach §§ 6 Abs. 1 und 2 AGB-Gesetz wirkt sich zwar regelmäßig zu Gunstendes Kunden aus, kann aber bei Wegfall ihm günstigerer Konditionen auch eine Schlechterstel472 H. Schmidt, in: UlmeriBrandneriHensen, § 6 RdNr. 45; Erman-Hefermehl, § 6 AGBGesetz RdNr. 21; Lindacher, in: Wolf I Horn I Lindacher, § 6 RdNr. 50. 473 Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 21; H. Schmidt, Vertragsfolgen, S. 248 f. 474 Siehe hierzu insbes. Brandner, Festschr. f. Oppenhoff, S. 11 ff., 12 ff.; Horn, JuS 1995, 377 ff., 382; Soerge1-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 26; H. Roth, Vertragsänderung, S. 4 f.; Kornau, Schadensersatzansprüche bei AGB-Verwendung, S. 31 m. w. Nachw. 475 Brandner, Festschr. f. Oppenhoff, S. 11 ff. , 17 f. ; Kornau, Schadensersatzansprüche bei AGB-Verwendung, S. 72 f.; Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 26. Zur Frage eines zusätzlichen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruchs in analoger Anwendung des § 122 BGB statt anderer Kornau, Schadensersatzansprüche bei AGB-Verwendung, S. 35 ff. m. w.Nachw. 476 Siehe hierzu Kornau, Schadensersatzansprüche bei AGB-Verwendung, S. 82 ff. m. w. Nachw. 477 Hierzu ausführlich Brandner, Festschr. f. Oppenhoff, S. 11 ff., 13 ff.; Kornau, Schadensersatzansprüche bei AGB-Verwendung, S. 4 ff. ; Soergel-Stein, § 6 AGB-Gesetz RdNr. 26.
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
lung bewirken, was insbesondere der Fall sein kann, wenn die Vertragsgeltung an den Schranken des§ 2 Abs. 1 AGB-Gesetz scheitert. Die den§§ 3, 9 ff. AGB-Gesetz unterfallenden Klauseln sind in den seltensten Fällen für den Kunden günstiger als die gesetzliche Ersatzordnung des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz.478 Dabei ist dann aber zu berücksichtigen, daß das Problem des Wegfalls vorteilhafter Klauseln insofern relativiert wird, als sich der Verwendungsgegner ungeachtet der gescheiterten AGB-Geltung unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum propium grundsätzlich auf die stornierten AGB-Bestimmungen berufen und damit seine Interessen im Einzelfall wahren kann. 479 Insoweit ergibt sich faktisch ein Wahlrecht des Kunden zwischen der Ersatzordnung des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz und den stornierten AGB-Klauseln. Dieses Wahlrecht ist eine wettbewerbsadäquate Sanktion des Pflichtverstoßes des Verwenders und verschafft dem Kunden auch keine unverhofften und ungerechtfertigten Vorteile, da er bei dessen Wahrnehmung nicht mehr erhält als den Vertrag in der Form, den er von vornherein erwartet hat oder zumindest erwarten durfte. Praktisch relevant wird dieses Wahlrecht des AGB-Kunden angesichts des schon durch die mangelnde Wirkkraft der grundsätzlichen Geltungskonzeption der Weiterverweisung bedingten regelmäßigen Scheiteros der Einbeziehung der kreditwirtschaftlichen Preislisten immer dann, wenn es sich im Vergleich um einen besonders günstigen Anbieter handelt.
IV. Anwendungskonkurrenz und Anwendungsanspruch Nach wie vor nicht hinreichend gesichert sind zudem die Anwendungsprobleme, die sich aus der genuin kreditwirtschaftlichen Vertragsrechtsquellenvielfalt aus Grund-AGB, Preislisten, Formularvereinbarungen und lndividualabreden480 ergeben, wobei insbesondere das Verhältnis von Preisaushang und weiterführendem Preisverzeichnis klärungsbedürftig ist. 481 1. Prinzipieller Vorrang von Individualabreden
Relativ unproblematisch abschichten lassen sich dabei nach dem in § 4 AGBGesetz gesetzlich verankerten Vorrangprinzip zunächst einmal lndividualabreden. Nach der in § 4 AGB-Gesetz statuierten Vorrangfolge können Formularverträge, Brandner, Festschr. f. Oppenhoff, S. 11 ff., 17 f. Siehe insoweit nur Lass, JZ 1997, 67 ff., 68; Wolf, in: Wo1f/Horn/Lindacher, § 2 RdNr. 47; Brandner, Festschr. f. Oppenhoff, S. 11 ff., S. 17 Fn. 17; einschränkend aber von Bernuth,BB 1999, 1284ff., 1286f. 480 Zur Systematik des kreditwirtschaftlichen Preisrechts siehe insbes. Metz, Festschr. f. Reich, S. 603 ff., 610; ferner Derleder I Metz, ZIP 1996, 573 ff., 573 f. 481 Siehe hierzu aber auch Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 ff., 580; Wimmer/Stöckl-Pukall, Preisangabenverordnung der Banken, S. 23. 478 479
IV. Anwendungskonkurrenz und Anwendungsanspruch
107
Grund-AGB und Preislisten ohnehin nur insoweit Geltung beanspruchen, als von den Vertragsparteien getroffene individuelle Sonderregelungen dafür Raum lassen.482 Sind die Parteien durch individuelle Vertragsabreden vom Klauselinhalt abgewichen, greift die Vorrangregel des § 4 AGB-Gesetz, 483 die speziellere Vertragsvereinbarunggeht dann der generellen Vertragsbestimmung vor.484 Dem in§ 4 AGB-Gesetz statuierten Vorrangprinzip liegt dabei die Überlegung zugrunde, daß die Parteien den individuellen, speziellen Regelungen größere Bedeutung beimessen, als den vorformulierten Bestimmungen für eine Vielzahl von Verträgen. 485 Diesen gesetzlichen Vorgaben wird in den allgemeinen Entgeltregelungen der Grund-AGB der Banken und Sparkassen im Grundsatz auch durch eine an die Vorrangregel des § 4 AGB-Gesetz angelehnte Einschränkung Rechnung getragen.486 So erklärt Nr. 12 Abs. 1 S. 1 und 2 AGB-Bk 1993 für das Privatkundengeschäft die im Zeitpunkt der Inanspruchnahme üblicher Kredite und Leistungen hierfür im ,,Preisaushang - Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft" und ergänzend im "Preisverzeichnis" festgelegten Zinsen und Entgelte für maßgeblich, "wenn keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde". Außerhalb des Privatkundengeschäfts wird, "soweit keine andere Vereinbarung" über Zinsen und Entgelte "getroffen ist", generell ein an § 315 BGB orientiertes Bestimmungsrecht reklamiert (Nr. 12 Abs. 2 AGB-Bk 1993). In der Parallelregelung des Nr. 17 Abs. 2 S. 1 AGB-SpK 1993 wird ein an§ 315 BGB orientiertes Recht zur Festlegung und Änderung der Entgelte im Privat- und Geschäftskundenbereich nur beansprucht, "soweit nichts anderes vereinbart ist". Unklar ist aber, wann die Voraussetzungen der Vorrangregel des § 4 AGB-Gesetz erfüllt sind. Hierfür muß einerseits eine Individualvereinbarung vorhanden sein, andererseits muß diese von den AGB des Verwenders abweichen.487 Eine Definition der Individualvereinbarung wird vorwiegend durch negative Abgrenzung gefunden. Danach ist immer dann eine Individualvereinbarung gegeben, wenn die fragliche Bestimmung nicht als AGB eingeordnet werden kann. 488 Insoweit ist darunter also zumindest alles zu verstehen, was i. S. von § 1 Abs. 2 AGB-Gesetz "ausgehandelt" worden ist.489 Damit eine Vertragsbestimmung als "ausgehandelt" be482 Ausführlich zur Dogmatik und Systematik des § 4 AGB-Gesetz Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 4 RdNrn. 2 ff. m. umfangreichen Nachw. 483 Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 4 RdNrn. 1, 7, 10. 484 Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 4 RdNr. 7; Soergel-Stein, § 4 AGB-Gesetz RdNr. 1; Errnan-Heferrnehl, § 4 AGB-Gesetz RdNr. I. 485 Statt anderer Ulmer, in: Ulmer IBrandner IHensen, § 4 RdNr. 10. 486 Siehe hierzu nur Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 17 RdNm. 1, 8. 487 Vgl. hierzu nur Beckmann, Preisanpassungsklauseln, S. 25 f. 488 Staudinger I Schlosser, § 4 AGBG RdNr. 10; Soergel-Stein, § 4 AGB-Gesetz RdNr. 5; Beckmann, Preisanpassungsklauseln, S. 26. 489 Staudinger I Schlosser,§ 4 AGBG RdNr. 10; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 4 RdNr. 10; Soergel-Stein, § 4 AGB-Gesetz RdNr. 5; Errnan-Heferrneh1, § 4 AGB-Gesetz RdNr. 3; Locher, Recht der AGB, S. 63.
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
zeichnet werden kann, muß der Verwender den Inhalt der von der gesetzlichen Regelung im Kernbereich abweichenden Bestimmung ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Kunden die reale Möglichkeit gegeben haben, auf deren Inhalt Einfluß zu nehmen. 490 Dabei sind vor allem am vorformulierten Text vorgenommene Veränderungen als wesentliches Indiz dafür anzusehen, daß insoweit ein individuelles Aushandeln vorliegt. 491 Eine für das Eingreifen der Vorrangregel des § 4 AGB-Gesetz erforderliche Abweichung der Individualvereinbarung von den AGB des Verwenders liegt schon bei jeder inhaltlichen Abweichung vor, aufgrund derer der individuellen Vereinbarung, würde die AGB-Klausel zur Anwendung kommen, nicht die Bedeutung zukäme, die ihr von den Parteien zugedacht worden ist.492 Ob eine AGB-Klausel der individuellen Parteivereinbarung widerspricht richtet sich dabei nicht nach dem Wortlaut der Bestimmung, sondern nach ihrem Sinn und Zweck, der im Wege der Auslegung zu ermitteln ist. 493 Insofern bedarf es nicht zwingend einer Unterscheidung zwischen direkten, unmittelbaren und indirekten, mittelbaren Widersprüchen.494 Vielmehr kann sich der für den Vorrang der Individualvereinbarung notwendige Widerspruch auch ergeben, wenn die Auslegung der Parteivereinbarung durch die AGB-Klausel in ihr Gegenteil verkehrt wird. Insofern muß zumindest immer der "direkte" Widerspruch festgestellt werden, daß die Individualabrede nach ihrem Sinn und Zweck dem Kunden bestimmte Rechte einräumen, die AGBKlausel ihrem Sinn und Zweck nach ihm diese Rechte aber wider verkürzen will.495 Möglich ist aber auch eine im Einzelfall individuell begründete Abwei490 Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 6; Zur Regelung des § 1 Abs. 2 AGB-Gesetz und zur Möglichkeit des "Aushandelns" komplexer AGB-Regelwerke siehe ausführlich oben unter III. 1. 491 Ausführlich Ulmer, in: Ulmer I Brandocr I Hensen, § 2 RdNm. 62 ff. Die Beweislast trifft insoweit denjenigen, der sich auf ein Aushandeln beruft, siehe nur Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 7 m. w. Nachw. 492 Siehe hierzu Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 4 RdNr. 12; Kötz, in MünchKomm-BGB, § 4 AGBG RdNr. 1; Erman-Hefermehl, § 4 AGB-Gesetz RdNr. 7. 493 Ulmer, in: Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 4 RdNr. 12; Erman-Hefermehl, § 4 AGB-Gesetz RdNr. 7; Beckmann, Preisanpassungsklauseln, S. 26. Zum ergänzenden Verhältnis von § 4 AGB-Gesetz und der Unklarheitenregelung in § 5 AGB-Gesetz siehe ebenfalls Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 4 RdNrn. 2, 8; § 5 RdNr. 25 ff.; Soergel-Stein, § 4 AGB-Gesetz RdNr. 4. 494 Kötz, in MünchKomm-BGB, § 4 AGBG RdNr. 3; Zoller, JZ 1991, 850; im Ergebnis auch Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 4 RdNr. 12; Lindacher, in: WolfiHorniLindacher, § 4 RdNr. 9; Soergel-Stein, § 4 AGB-Gesetz RdNr. 8; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 9. Auch wenn Schlosser die Fälle des mittelbaren Verstoßes auf ihren überraschenden Charakter im Rahmen von § 3 AGB-Gesetz untersucht (siehe Staudinger I Schlosser, § 3 AGBG RdNr. 23 ff.) macht dies auch nach seiner Ansicht "der Sache nach" wenig Unterschied, siehe Staudinger I Schlosser, § 4 AGBG RdNr. 11. Trinkner, Festschr. f. Cohn, S. 191 ff., 192 f. nimmt eine derartige Differenzierung vor, kommt aber zu keinem anderen Ergebnis. 495 So Kötz, in MünchKomm-BGB, § 4 AGBG RdNr. 3; ähnlich auch Locher, Recht der AGB, S. 63.
IV. Anwendungskonkurrenz und Anwendungsanspruch
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chung zugunsten des Verwenders. 496 Beweispflichtig für das Vorliegen einer Individualvereinbarung wird aber regelmäßig der Kunde sein,497 allein schon weil er sich auf das zumeist für ihn günstigere Bestehen einer vorrangigen individuellen Regelung berufen wird. 498 Andererseits folgt diese Pflicht aber auch aus dem Grundsatz der zu widerlegenden Vermutung der Vollständigkeit des Urkundeninhalts,499 der Anwendung findet, wenn die Parteien, beispielsweise durch die Unterzeichnung eines Formularvertrages eine Vertragsurkunde errichtet haben. 500 Indes dürfte die Frage einer vorrangigen Individualvereinbarung im standardisierten Privatkundengeschäft praktisch nur selten relevant werden, da sich aufgrund des Rationalisierungsgewinns die Kreditwirtschaft wohl nur ausnahmsweise bei Regelungen von besonderer Bedeutung zu individuell mit dem Kunden getroffenen Absprachen bereit findet. 501 2. Verhältnis von Preisaushang und Preisverzeichnis
Klärungsbedürftig bleibt dann noch die Frage der konkurrierenden Geltung von Formularvereinbarungen, Grund-AGB und den Preislisten. Im Zusammenhang mit der Praxis gestaffelter Klauselwerke hat die Literatur das Problem sich überschneidender AGB-Regelungen im Wege der analogen Anwendung des§ 4 AGB-Gesetz dahingehend gelöst, daß bei Regelungswidersprüchen die "speziellere" der "allgemeineren" Klausel vorgeht. 502 Kann eine solche Abstufung zwischen den Klauselwerken nicht zweifelsfrei festgestellt werden, bestehen also Unklarheiten über das Rangverhältnis, greift danach § 5 AGB-Gesetz mit der Folge, daß die für den Kunden jeweils günstigste Bestimmung zur Anwendung gelangt. 503 Dieser Grundsatz 496 So wenn z. B. der Kunde sich in Unkenntnis des Klauselwerkes auf eine Verschlechterung seiner Rechtsstellung eingelassen hat, vgl. Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 4 RdNr. 25; Kötz, in MünchKomrn-BGB, § 4 AGBG RdNr. 3; Zoller, JZ 1991, 850, 853; Staudinger/Schlosser, § 4 AGBG RdNr. lOb; Locher, Recht der AGB, S. 64; siehe aber auch Reich, ZVP 1978,236 ff., 244m. w. Nachw. 497 So insbesondere Lindacher, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 4 RdNr. 49; Errnan-Hefermehl, § 4 AGBG RdNr. 19m. w. Nachw. 498 Soergel-Stein, § 4 AGB-Gesetz RdNr. 20; Lindacher, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 4 RdNr. 49. 499 Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 4 RdNr. 47; Lindacher, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 4 RdNr. 49; Staudinger I Schlosser, § 4 AGBG RdNr. 34; Errnan-Heferrnehl, § 4 AGBG RdNr. 19m. w. Nachw. 500 Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 4 RdNr. 48; Lindacher, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 4 RdNr. 49; Staudinger I Schlosser, § 4 AGBG RdNr. 34. 501 Siehe hierzu nur Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 5 m. w. Nachw. 502 Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 10; § 6 RdNr. 6, Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 4 RdNm. 6, 23 f., § 5 RdNr. 16; Schlosser, in: Schlosser/Coester-Waltjen/ Graba, § 4 RdNr. 10; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, RdNr. 2.110; Errnan-Heferrnehl, § 2 AGBG RdNr. 4; siehe aber auch Zoller, JZ 1991, 850 ff., 854 f.; Lindacher, in: Wolf/ Hom/Lindacher, § 4 RdNr. 6; Fischer/Klanten, Bankrecht, RdNr. 3.16.
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2. Abschn.: Das kreditwirtschaftliche Preisverzeichnis
läßt sich für das Verhältnis von Formularvertrag einerseits und Grund-AGB und Preislisten andererseits bei Regelungswidersprüchen dahingehend heranziehen, daß die Formularvereinbarung gegenüber den noch allgemeineren Grund-AGB und Preislisten die Rolle einer Spezialregelung übernimmt und diesen insoweit vorgeht. 504 Was die Frage des Verhältnisses von Grund-AGB und Preislisten anbelangt, ist diese Doktrin hingegen nicht unmittelbar fruchtbar zu machen, da sich insoweit keine Regelungswidersprüche ergeben. Grund-AGB und Preislisten bilden zwar eine "Regelungseinheit", 505 der Gesamtinhalt der allgemeinen Gebührenregelung in den Grund-AGB erschließt sich sinnvoll erst bei Hinzuziehung von Preisaushang und Preisverzeichnis; sie regeln aber letztlich keine sich überschneidenden Sachverhalte, sondern ergänzen einander, worauf in den Grund-AGB ja auch ausdrücklich hingewiesen wird. So hat denn auch die BGH-Judikatur soweit sie einzelne Gebührenpositionen in den Preislisten beanstandet hat, konsequenterweise nur diese, nicht aber auch die sie in Bezug nehmenden allgemeinen Vergütungsregelungen in Nr. 12 Abs. 1 S. 1 AGB-Bk 1993 und Nr. 17 Abs. 2 S. 2 AGB-SpK 1993 verworfen. 506 Gleiches gilt für das Verhältnis von Preisaushang und Preisverzeichnis. Zwar statuieren Nr. 12 Abs. I S. 1 AGB-Bk 1993 und Nr. 17 Abs. 2 S. 2 AGB-SpK 1993 insoweit ein klares Rangverhältnis als das danach das weitergehende Preisverzeichnis nur "ergänzend" zum Preisaushang gelten soll. Der Preisaushang stellt aber lediglich einen Ausschnitt aus dem Preisverzeichnis dar. Das Preisverzeichnis enthält nur zusätzlich die über die regelmäßig oder doch zumindest häufig nachgefragten Bankgeschäfte hinausgehenden Positionen, so daß sich im allgemeinen Regelungswidersprüche nicht ergeben.507 Andererseits bleibt das von den Kreditinstituten vorgegebene Rangverhältnis von Preisaushang und Preisverzeichnis nicht folgenlos. Fehlt im Preisaushang ein deutlich sichtbarer Hinweis auf ein weitergehendes Preisverzeichnis, muß der Kunde nach objektiver Auslegung nicht damit rechnen, daß dieses noch ergänzend neben dem Preisaushang zur Anwendung gelangt. 508 503 Staudinger I Schlosser, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 8; siehe auch Bunte, in: BankrechtsHandbuch, § 5 RdNr. 10; § 6 RdNr. 6; Ulrner, in: UlrneriBrandneriHensen, § 5 RdNr. 28; Errnan-Heferrnehl, § 2 AGBG RdNr. 4; Soergel-Stein, § 2 AGB-Gesetz RdNr. 10. 504 Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNr. 10; Ganter, in: Bankrechts-Handbuch, § 90 RdNr. 177; Ulrner, in: UlrneriBrandneriHensen, § 4 RdNr. 24; Kürnpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, RdNr. 2.110. 505 OLG Frankfurt, WM 1990, 2036 ff., 2036. 506 Siehe z. B. BGH, Urt. vorn 07. 05. 1991- XI ZR 244190; BGHZ 114, 330 ff. =NJW 1991, 1953 = ZIP 1991, 857 ff. = WM 1991, 1113 = BB 1991, 1289 mit Anmerkung Heinrichs, EWiR § 9 AGBG 14191, 735 f.; Sonnenhol, WuB I A. Nr. 22 AGB-Banken 2.91. 507 Zu den jeweiligen Regelungsinhalten von Preisaushang und Preisverzeichnis siehe ausführlich oben unter II. 2. 508 Grundlegend Derleder IMetz, ZIP 1996, 573 ff., 580; zustimmend Wimmer I StöcklPukall, Preisangabenverordnung der Banken, S. 23.
3. Abschnitt
Einseitige nachträgliche Änderung im Preisaushang und Preisverzeichnis aufgeführter Entgeltbestimmungen Aufgrund des AGB-Charakters werden Änderungen der kreditwirtschaftlichen Preisaushänge und Preisverzeichnisse nicht mittels antizipierter Einigung Bestandteil eines laufenden Bankvertragsverhältnisses. Insofern greift der Rechtsgrundsatz, daß AGB-Bestimmungen nicht in ihrer jeweils gültigen Fassung einbezogen werden können. 1 Grundsätzlich möglich ist allerdings die Einräumung eines Bestimmungsrechtes nach§ 315 BGB zur einseitigen Änderung ursprünglich vereinbarter Bedingungen. Ein solches Änderungsrecht wird in Nr. 12 Abs. 3 S. 2 AGBBk 1993 reklamiert. Danach sind die Banken berechtigt, Entgelte für Leistungen, die vom Kunden im Rahmen der Geschäftsverbindung typischerweise dauerhaft in Anspruch genommen werden, nach billigem Ermessen gemäߧ 315 BGB zu ändern; beispielhaft werden Konto- und Depotführung genannt. Eine solche Änderung ist dem Kunden gemäß Nr. I2 Abs. 4 S. I AGB-Bk I993 jeweils mitzuteilen. Bei einer Erhöhung der Entgelte gewährt Nr. I2 Abs. 4 S. 2 AGB-Bk I993 dem Kunden das Recht, soweit nichts anderes vereinbart ist, die von der Entgelterhöhung betroffene Geschäftsbeziehung innerhalb von sechs Wochen nach Bekanntgabe der Änderung mit sofortiger Wirkung zu kündigen. 2 Nach Nr. I7 Abs. 2 S. I AGB-SpK 1993 werden die Entgelte im Privat- und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter Berücksichtigung der Marktlage und des Aufwandes nach gemäß § 315 BGB nachprüfbaren billigem Ermessen festgelegt und auch geändert. Nr. 17 Abs. 2 S. 4 AGB-SpK 1993 gewährt dem Kunden das Recht, die von einer Erhöhung der "Zinsen oder sonstiger wesentlicher Entgelte" betroffene Geschäftsbeziehung innerhalb eines Monats seit Bekanntgabe der Preisänderung fristlos zu kündigen. Die formularmäßige Inanspruchnahme solcher "Preisänderungsvorbehalte"3 ist vertragsdogmatisch kein Spezifikum des Bankvertragsrechts.4
l Zur Unmöglichkeit der Einbeziehung mittels dynamischer Verweisung statt anderer Derleder/Metz, ZIP 1996,573 ff., 581 m. w. N. 2 Die Regelung wurde zum 01. 01. 2000 modifiziert. Bis dahin betrug die Kündigungsfrist einen Monat. Dokumentiert sind die Änderungen in WM 2000, 93 ff., 94. 3 Zur Terminologie insbesondere Lübke-Detring, Preisklauseln, S. 19 ff.; Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 10 f. 4 Zu Erscheinungsformen Paulusch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 60 f. m. w. N.
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3. Abschn.: Einseitige nachträgliche Änderung im Preisaushang
I. Einleitung und Problemstellung
Preisänderungsvorbehalte sind Instrumente der Vertragsanpassung. 5 Sie dienen der Korrektur nach Vertragsabschluß eintretender Äquivalenzverschiebungen.6 Die Änderungsklauseln sind insofern zu unterscheiden von den in Nr. 12 Abs. 1 S. 3 AGB-Bk 1993 und Nr. 17 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Nr. 17 Abs. 2 S. 3 AGB-SpK 1993 in Bezug auf nicht in den Preislisten spezifizierte Leistungen reklamierten anfänglichen Preisbestimmungsrechten. Diese begründen nur eine Berechtigung zur einseitigen Bestimmung im voraus nicht namhaft zu machender und zu spezifizierender Leistungen, nicht aber zur nachkonsensualen Abänderung der ursprünglichen Entgeltvereinbarung. 7 Die formularmäßig vorbehaltene Befugnis zur einseitigen Preisbestimmung nach billigem Ermessen begründet dabei ein Gestaltungsrecht der bestimmungsberechtigten Vertragspartei, 8 wobei dogmatisch streng zu unterscheiden ist zwischen der in den AGB normierten abstrakten Ermächtigung zur einseitigen Preisbestimmung und der konkreten Ausübung eines solchen Preisbestimmungsrechtes im Einzelfa11.9 Dieses Gestaltungsrecht wird ausgeübt durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber der bestimmungsunterworfenen Partei.10 Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist für den Gestaltungsunterworfenen allerdings nach§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB nur verbindlich, wenn sie sich innerhalb des dem Bestimmungsberechtigten zustehenden Gestaltungsspielraums hält. Die Überschreitung des Gestaltungsspielraums führt jedoch nicht zur Ungültigkeit der vorgenommenen Bestimmung. Auch eine fehlerhafte Leistungsbestimmung entfaltet letztlich Gestaltungswirkung, wenn die bestimmungsbetroffene Partei es unterläßt, die Unverbindlichkeit innerhalb einer angemessenen Frist geltend zu machen und damit ihr Klagerecht aus § 315 Abs. 3 S. 2, Halbs. 1 BGB verwirkt. 11 Insoweit wird der bestimmungsunterworfenen Vertragspartei eine prozes-
5 Zu den einzelnen vertraglichen Anpassungsregelungen siehe insbesondere Horn, NJW 1985, 1118 ff.; zur Geschichte vertraglicher Anpassungsregelungen Horn, Gutachten, 551 ff., 560f. 6 Paulusch, in: 10 Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 66. 7 Merke!, WM 1993. 725 ff., 727. Grundsätzlich zur Unterscheidung von Preisvorbehalten und Preisänderungsvorbehalten AGB-K.lauselwerke I Graf von Westphalen, Preisklauseln RdNr. 1; Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 10m. w. N. s Staudinger/Mader, § 315 BGB RdNr. 50; Soergel-Wolf, § 315 BGB RdNr. 31; Gottwald, in: MünchKomm-BGB, § 315 BGB RdNr. 21; Palandt/Heinrichs, § 315 BGB RdNr. 10; Kronke, AcP 183 (1982), 114 ff., 142 f.; Horn, Gutachten, S. 551 ff., 580; siehe aber auch Kornblum, AcP 168 (1968), 450 ff., 458 ff. 9 Schwarz, Zinsanpassungsklauseln, S. 60; Graf von Westphalen, NJW 1982, 2465 ff., 2468; ausführlich zur dogmatischen Struktur von Preisänderungsvorbehalten Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 14 ff. 10 Gottwald, in: MünchKomm-BGB, § 315 BGB RdNr. 21. 11 Ausführlich zur Rechtswirkung fehlerhafter Leistungsbestimmungen Gottwald, in: MünchKomm-BGB, § 315 BGB RdNr. 29; Staudinger/Mader, § 315 BGB RdNr. 78 ff.; Kornblum, AcP 168 (1986), 450 ff., 466; Gernhuber, Das Schuldverhältnis,§ 12 II 7a m. w. N.
I. Einleitung und Problemstellung
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suale Initiativlast auferlegtY Im Fall der Klageerhebung wird die fehlerhafte Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 S. 2, Halbs. 1 BGB durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt. 13 Die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung kann zudem als Einwand gegenüber einer Klage des Bestimmungsberechtigten auf die fehlerhaft festgesetzte Leistung geltend gemacht werden. 14 Hintergrund der Verwendung einseitiger Preisänderungsvorbehalte ist das Bestreben der Verwenderseite, das Risiko einer nachträglichen Verschiebung des bei der ursprünglichen Preisfestsetzung begründeten Äquivalenzverhältnisses durch Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse auszuräumen. 15 Preisänderungsvorbehalte tragen insoweit als Instrumente vertraglicher Risikobewältigung dem insbesondere im Rahmen längerfristiger Vertragsverhältnisse bestehenden Interesse der Verwenderseite an der Herstellung von Kalkulations- und Dispositionssicherheit und der Gewährleistung der Rentabilität Rechnung. 16 Die vertragspraktische Bedeutung einseitiger Änderungsvorbehalte erklärt sich dadurch, daß sie aufgrund der Möglichkeit, ohne Zustimmung des anderen Vertragsteils durch bloße einseitige Erklärung einen neuen Preis verbindlich festzulegen, ein äußerst flexibel zu handhabendes Änderungsinstrumentarium darstellen, das darüber hinaus im Massengeschäft einheitlich ausgeübt werden kann und deshalb dem Vereinheitlichungs- und Rationalisierungsinteresse der Verwenderseite entgegenkommt. 17 Die vertragsrechtliche Problematik formularmäßiger Preisänderungsvorbehalte liegt primär darin begründet, daß ihre Verwendung die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs als der "unabdingbaren Voraussetzung der Richtigkeilsgewähr des vertraglichen Handlungskonzeptes'" 8 insofern beeinträchtigt, als daß die Bindung des Verwenders an den unter Wettbewerbsbedingungen gebildeten Preis relativiert oder aufgehoben wird und der Vertragspartner des Verwenders sich auf seine "unter preislichen Gesichtspunkten getroffene Auswahlentscheidung'" 9 nicht mehr verlassen kann. Zudem wird dem Vertragspartner des Verwenders insoweit eine prozessuale Initiativlast aufgebürdet, als er, um eine unbillige Preisänderung auf Grundlage der Ermächtigungsklausel abwehren zu können, ein gerichtliches Kon-
Statt anderer Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 95. Zur gerichtlichen Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB Soergel-Wolf, § 315 BGB RdNr. 47 ff.; Gottwald, in: MünchKomm-BGB, § 315 BGB RdNr. 33, Staudinger/Mader, § 315 BGB RdNr. 85; Kronke, AcP 183 (1982), 123 ff., 143 f. 14 Soergei-Wolf, §3158GB RdNr. 46 m. w. Nachw. 15 Horn, Gutachten, S. 551 ff., 566 ff.; Kunth/Wollburg, BB 1985, 230 ff., 234; Paulusch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 66. 16 Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 92, 129. 17 Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 94; Beckmann, Preisanpassungsklauseln, s. 40. 1s Hart, AG 1984,66 ff., 71. 19 Wolf, ZIP 1987, 341 ff., 344; ähnlich auch Paulusch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 66. 12
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3. Abschn.: Einseitige nachträgliche Änderung im Preisaushang
trollverfahren nach§ 315 Abs. 3 BGB anstrengen muß. 20 Vor diesem Hintergrund ist die Forderung nach einer dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Transparenzgebot entsprechenden Präzisierung der maßgeblichen Änderungsfaktoren zu sehen, die zukünftige Preisänderungen bei Vertragsschluß prognostizierbar und im nachhinein anband der Ermächtigungsklausel überprüfbar werden läßt und die den Kern der Diskussion um die AGB-rechtliche Wirksamkeit einseitiger Preisänderungsvorbehalte ausmacht. 21 II. Bewertungsgrundlagen
Daß Preisänderungsklauseln, auch wenn sie sich als preisrelevante Regelungen im Ausstrahlungsbereich des § 8 AGB-Gesetz bewegen, der verschärften Rechtskontrolle nach den §§ 9 ff. AGB-Gesetz unterliegen, ist inzwischen völlig unstreitig.22 Zwar bezieht sich das durch Preisvorbehalts- und Preisänderungsklauseln eingeräumte Bestimmungsrecht auf die Entgeltfestsetzung. Preisanpassungsklauseln selbst beinhalten aber keine Leistungsbestimmung oder Entgeltfestsetzung i. S. des § 8 AGB-Gesetz, sondern verleihen lediglich die abstrakte Kompetenz, eine solche zu treffen. Insoweit ist zu unterscheiden zwischen der Regelung des einseitigen Preisbestimmungsrechtes in der Anpassungsklausel und der auf der Grundlage eines wirksam eingeräumten Bestimmungsrechtes ergehenden einseitigen Preisfestsetzung. 23 Zudem stellen formularmäßige Leistungsbestimmungsrechte eine Abweichung von dem Grundsatz dar, daß Leistung und Gegenleistung grundsätzlich durch eine bindende vertragliche Vereinbarung gemäß § 305 BGB festgelegt werden; sind mithin vom allgemeinen Vertragsrecht abweichende Regelungen. 24 Auch die Bezugnahme auf§§ 315 ff. BGB in der Klausel zieht nicht deren Kontrollfreiheit nach sich, da die§§ 315 ff. BGB nicht ein abweichendes Rechtex lege gewähren, sondern nur aufgrund einer besonderen Vereinbarung gelten. 25 Endlich belegt auch die Existenz des § 11 Nr. 1 AGB-Gesetz, daß der Gesetzgeber von der Kontrollfähigkeit von Preisänderungsklauseln ausgegangen ist. 26 Prüfungsmaßstab für die danach veranlaßte Inhaltskontrolle ist in erster Linie die Generalklausel des § 9 AGB-Gesetz. Die Sondervorschrift des § 10 Nr. 4 Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 95. Siehe nur Paulusch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 68. 22 Ganz überwiegende Meinung, siehe etwa Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 11 ; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Preisklauseln RdNr. 13; Staudinger/Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 26; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 8 RdNr. 20; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 8 RdNr. 21 jeweils m. w. N. 23 Siehe nur Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 37m. w. Nachw. 24 Horn, NJW 1985, 1118 ff., 1121; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 L 118. 25 Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 25 f.; Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 36; Horn, NJW 1985, 1118 ff., 1121. 26 Statt vieler Westermann, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 64. 20
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II. Bewertungsgrundlagen
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AGB-Gesetz ist nicht einschlägig. Diese Bestimmung beschränkt nur die Möglichkeit des Verwenders, sich formularmäßig ein Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich seiner eigenen Leistung vorzubehalten.27 Das Anpassungsklauselverbot des § 11 Nr. 1 AGB-Gesetz hat im Hinblick auf die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit von Preisklauseln nur geringe Bedeutung, da es spezifisch nur nachträgliche Preisänderungsvorbehalte für Leistungen erlaßt, die innerhalb von vier Monaten zu erbringen sind, und auch dann nur, wenn sie nicht im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen in Anspruch genommen werden. 28 Aus dem beschränkten Allwendungsbereich des § 11 Nr. 1 AGB-Gesetz kann andererseits aber auch nicht im Umkehrschluß gefolgert werden, daß außerhalb des Tatbestandes dieses speziellen Verbotstatbestands Preisänderungsklauseln grundsätzlich ohne inhaltliche Beschränkung zulässig sind. 29 Vertragsklauseln, die nach ihrem Regelungsgehalt in den Anwendungsbereich eines speziellen Klauselverbotes fallen, ohne mit diesem zu kollidieren, können nichtsdestoweniger nach § 9 AGB-Gesetz unwirksam sein. Die Klauselverbote der §§ 10 und 11 AGB-Gesetz markieren nur die äußerste Grenze des AGB-rechtlich Zulässigen und schließen die Inhaltskontrolle einschlägiger Klauseln am Maßstab des § 9 AGB-Gesetz nicht aus. 30 Darüber hinaus ist auch der Begründung des Regierungsentwurfs zum späteren § 11 Nr. 1 AGB-Gesetz zu entnehmen, daß es der Zweck dieser Bestimmung war, nur speziell die Einräumung formularmäßiger Preisbestimmungsrechte bei kurzfristig abzuwickelnden Verträgen auszuschließen, nicht jedoch die Problematik der Zulässigkeil von Preisklauseln generell zu regeln. 31 Darin wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Generalklausel des § 9 AGB-Gesetz der Zulässigkeil einseitiger Preisbestimmungsrechte außerhalb des Anwendungsbereiches des § 11 Nr. 1 AGB-Gesetz Grenzen setzt. 32 Gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz sind AGB-Klauseln unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine solche Benachteiligung ist gemäß § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz im Zweifel anzunehmen, wenn eine Vertragsbestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz) oder wesentliche Rechte und Pflichten des VerStatt anderer Hänsel, Dispositionskredit, S. 123m. w. N. Nach Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 85 ist § 11 Nr. 1 AGB-Gesetz in diesem Zusammenhang von "submarginaler Bedeutung", nach Hensen, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 11 RdNr. 10 lebt die Bestimmung "überwiegend von ihren Ausnahmen", siehe auch Lübke-Detring, Preisklauseln, S. 72 m. w. N. 29 Dazu ausführlicher Beckmann, Preisanpassungsklauseln, S. 31 f.; siehe auch LübkeDetring, Preisklauseln, S. 127. 30 Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 67; Palandt/Heinrichs, § 9 AGBGesetz RdNr. 1; Fastrich, Richterliche lnhaltskontrolle, § 10 II 3. 31 Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 7/3919, S. 27; dazu auch Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 38. 32 Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 7 I 3919, S. 28. 27 28
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3. Abschn.: Einseitige nachträgliche Änderung im Preisaushang
tragspartners, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist(§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz). Gesetzliche Regelungen i. S. des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz sind dabei nicht nur das dispositive Gesetzesrecht, sondern auch allgemeine Rechtsgrundsätze, die durch Auslegung, Analogie und Rechtsfortbildung entwickelt wurden, 33 nicht aber akzidentielle Regelungen, d. h. gesetzlich ausgeformte Rechtsinstitute wie das in §§ 315, 316 BGB normierte Leistungsbestimmungsrecht, die nur aufgrund einer besonderen Parteivereinbarung gelten. 34 Der gesetzlichen Ausgestaltung der accidentialia kommt eine Leitbildfunktion für die Inhaltskontrolle regelmäßig nur bezüglich einer abweichenden vertraglichen Ausgestaltung zu, also hinsichtlich des "Wie" und nicht hinsichtlich des grundsätzlichen "Ob" ihrer Vereinbarung in AGB. 35 Die§§ 315, 316 BGB können daher nicht im Gegenschluß zu § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz die Inanspruchnahme eines einseitigen Preisbestimmungsrechtes generell legitimieren. Bedeutung haben sie allein für die Bewertung der vertraglichen Ausgestaltung, 36 so etwa für die Frage, ob abweichend von§ 315 Abs. 2 AGB-Gesetz die Ausübung eines einseitigen Preisbestimmungsrechtes ohne Zugang gemäß § 130 BGB durch interne Regelung vorgesehen werden kann? 7 Prüfungsmaßstab für die grundsätzliche Inanspruchnahme einseitiger Änderungsmacht ist daher zunächst einmal der allgemeine Unwirksamkeitstatbestand des§ 9 Abs. 1 AGB-Gesetz. 38 Ein bedeutsamer Gesichtspunkt im Rahmen der inhaltlichen Angemessenheitsprüfung ist dabei die Möglichkeit der Kompensierbarkeit einer an sich unangemessenen Klauselgestaltung durch die Gewährung funktionsgleicher Rechte.39 Keine Rolle spielt hingegen die Anhindung der in den kreditwirtschaftlichen Grund-AGB reklamierten einseitigen Preisänderungsbefugnis an § 315 BGB.40 Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB kann die Angemessenheitskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz nicht substituieren, da sie erst durch das Gericht erfolgen kann und dem Verwendungsgegner die Initiativlast aufbürdet; die formularmäßige Verweisung auf§ 315 BGB verfehlt daher die Zielsetzung des AGB-Gesetzes, den Rechtsverkehr von unwirksamen Klauseln zu befreien und der 33 Statt vieler Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 RdNrn. 134 ff. m. ausführlichen Nachw. 34 Dazu Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, § 10 II 3. 3S Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 40; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, § 10 IV 3; siehe auch Lübke-Detring, Preisklauseln, S. 109. 36 Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 40. 37 Siehe dazu insbesondere Derleder I Metz, ZIP 1996, 573 ff., 581 f. 38 Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 40 f. ; zustimmend Pfeiffer, AcP 192 (1992), 436 ff., 437; siehe auch Horn, NJW 1985, 1118 ff., 1121. 39 Siehe insbesondere Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, § 10 III 1b. 40 Hierzu auch Kilimann, NJW 1990, 1154 ff., 1159; Schwarz, NJW 1987, 626 ff. , 627 f. ; Graf von Westphalen, NJW 1982, 2465 ff., 2468; Beckmann, Preisanpassungsklauseln, S. 73 ff.; Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 16 ff.; Paulusch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 72; Kronke, AcP 183 (1983), 114 ff., 136; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, § 3 I.
III. Inanspruchnahme einseitiger Preisänderungskompetenz
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Gefahr einer Resignation des Verwendungsgegners im vorprozessualen Raum zu begegnen. 41 Darüber hinaus unterliegt die Angemessenheitskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz grundsätzlich wesentlich strengeren Maßstäben als die Billigkeitskontrolle nach den §§ 315 ff. BGB.42 111. Inanspruchnahme einseitiger Preisänderungskompetenz
Daß die Einräumung einer einseitigen Preisänderungsbefugnis nach§ 315 BGB aufgrund der benannten Auswirkungen den Vertragspartner des Klauselverwenders stets beeinträchtigt und mithin benachteiligt i. S. von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz, ist nicht ernsthaft zu bestreiten, 43 selbst dann nicht, wenn man berücksichtigt, daß die mit der Ermöglichung einer nachkonsensualen Abänderung und Anpassung des ursprünglich vereinbarten Entgelts erreichte Stabilisierung der formalen Vertragsbeziehung auch entsprechenden Interessen des Verwendungsgegners am Fortbestand des Vertragsverhältnisses Rechnung trägt44 und diesem insbesondere im Rahmen längerfristiger Vertragsverhältnisse insoweit zugute kommt, als aufgrund der Abwälzung der mit der Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse einhergehenden Geschäftsrisiken und der dadurch gewonnenen Kalkulationssicherheit es der Verwenderseite vielfach erst ermöglicht wird, derartige Verträge einzugehen und darauf zu verzichten, von vomherein einen Sicherheitsfaktor in die Preiskalkulation einzubeziehen. 45 Daher sind bereits an die Einräumung einseitiger Änderungskompetenz strenge Anforderungen zu stellen. 46 Aus diesem Grunde ist die Einräumung einseitiger Preisänderungsmacht in AGB nur zulässig, wenn dafür ein schutzwürdiges Interesse des Klauselverwenders besteht. 47 Allgemein hat der Klauselverwender ein Interesse daran, das ursprünglich vereinbarte Entgelt zwischenzeitliehen Veränderungen des vertraglichen Umfeldes anzupassen. Ein solches Anpassungsinteresse besteht aufgrund der erhöhten Veränderungsempfindlichkeit im besonderen Maße im Rahmen längerfristiger Vertragsverhältnisse. 48 Insoweit existiert gerade bei langfristigen Verträgen und DauerschuldPaulusch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff.; 72. Zu den unterschiedlichen Maßstäben von Angemessenheits- und Billigkeitskontrolle insbesondere Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, § 3 I; Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 16 ff.; siehe ferner Kilimann, NJW 1990, 1154 ff., 1159. 43 Statt vieler Wolf, in: Wolf/ Horn I Lindacher, § 9 L 119. 44 Zum Bestandsinteresse des Verwendungsgegners statt andere Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 96; Horn, Gutachten, S. 551 ff., 565 f. 45 Lübke-Detring, Preisklauseln, S. 119; Paulusch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 67; Wolf, ZIP 1987, 341 ff., 351. 46 Köndgen/König,ZIP 1984, 129ff., 133. 47 Wiedenmann, Preisänderungsvorbehalte, S. 90 ff. 48 Siehe Köndgen/König, ZIP 1984, 129 ff., 132. Schon die Begründung zum Regierungsentwurf geht von einem anerkennenswerten Bedürfnis für die Entgeltanpassung bei längerfristigen Verträgen aus, vgl. BT-Drucks. 7/3919, S. 27. 41
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3. Abschn.: Einseitige nachträgliche Änderung im Preisaushang
Verhältnissen ein anerkennenswertes Interesse an der präventiven Vereinbarung einer formularmäßigen Anpassungsklausel als Grundlage späterer Preisänderungen.49 Das Kriterium der Vertragsdauer beschreibt indes nicht das spezifische Interesse des Verwenders an der für den Preisänderungsvorbehalt charakteristischen Einseitigkeit der Änderungmöglichkeit, an der Vermeidung einer einvernehmlichen Preisneufestsetzung, wie sie z. B. die im Zweifel weniger einschneidenden Neuverhandlungsklauseln50 vorsehen. Weder die Einordnung als langfristiges Vertragsverhältnis oder Dauerschuldverhältnis kann deshalb allein die Einseitigkeit der Änderungsbefugnis zugunsten des Klauselverwenders rechtfertigen, noch kann allein das durchaus legitime Bestreben, preisrelevante Risiken durch Schaffung einer Möglichkeit, notwendig werdende Preiserhöhungen an den Vertragspartner weiterzugeben, zu minimieren, ein vorrangiges Verwenderinteresse begründen. Angemessen ist der Vorbehalt einseitiger Preisänderungskompetenz daher regelmäßig nur, wenn gerade an der für ihn charakteristischen Einseitigkeit der Änderungsentscheidung ein vorrangiges Verwenderinteresse anzuerkennen ist. Das ist vor allem bei Bejahung eines schützenswerten Vereinheitlichungsinteresses anzuerkennen. 51 Ein solches Vereinheitlichungsinteresse besteht primär im Rahmen moderner Massenverträge, bei denen die Möglichkeit, eine Vielzahl von Verträgen uniform zu gestalten und individuelle Abweichungen bei Preisänderungen zu vermeiden, von eminenter Bedeutung ist. Ohne diese Möglichkeit bestünde für die Verwenderseite die Gefahr einer unübersehbaren Preiszersplitterung mit erheblichen kalkulatorischen und wettbewerbliehen Nachteilen, die sich zudem mit jeder weiteren Änderung potenzieren würde. 52 Zudem widerspräche es den grundsätzlichen Rationalisierungsbestrebungen der Verwenderseite, also dem Interesse an einer möglichst effektiven und wirtschaftlichen Vertragsdurchführung, die ein legitimer Hauptzweck der Verwendung AGB ist.53 Das Rationalisierungsinteresse der Verwenderseite allein kann zwar prinzipiell eine erhebliche Benachteiligung des Vertragspartners nicht rechtfertigen. 54 Dieser Gesichtspunkt muß aber maßgeblich sein, wenn ohne die Möglichkeit einer einseitigen uniformen Änderungsentscheidung der Rationalisierungseffekt der AGB-Verwendung im Massengeschäft aufgehoben wird. 5 5 Ein solches vorrangiges Verwenderinteresse und damit die Angemessenheit der Inanspruchnahme einseitiger Preisänderungskompetenz im Rahmen bankgeschäftlicher Massenverträge ist regelmäßig zu konzedieren. Daraus und aus der sich auch aus §§ 138, 242 BGB und § 26 GWB ergebenden Gleichbe49 Zum Begriff des langfristigen Vertrages und des Dauerschuldverhältnisses siehe Horn, Gutachten, 551 ff., 562. 50 Zu diesem Instrument der Preisanpassung etwa Horn, NJW 1985, 1118 ff., 123 f. 51 Ausführlich hierzu Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 103 ff.; dazu Pfeiffer, AcP 192 (1992), 436 ff., 437 f.; siehe aber auch Köndgen, ZBB 1997, 113 ff., 137. 52 Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 104. 53 So auch Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucksache 7/3919, S. 9. 54 Statt vieler Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNr. 188m. w. N. 55 Wiedernann, Preisänderungsvorbehalte, S. 103 ff.
IV. Tatbestandliehe Ausgestaltung des Kompetenztatbestandes
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handlungspflicht56 folgt andererseits aber, daß einseitige Änderungsmacht im standardisierten Massengeschäft auch nur einheitlich ausgeübt werden kann. IV. Tatbestandliehe Ausgestaltung des Kompetenztatbestandes Bei der Frage nach den Anforderungen an die tatbestandliehe Ausgestaltung von Preisänderungsklauseln ist vor allem umstritten, ob die beanspruchte Bestimmungskompetenz notwendig durch Festlegung konkreter Kriterien für die Änderungsentscheidung in der Klausel limitiert sein muß und welches zulässige Kriterien einer Änderungsentscheidung sind. 57 1. Grundsätze der BGH-Rechtsprechung
Wahrend bis zum Ende der siebziger Jahre unlimitierte formularmäßige Bestimmungsvorbehalte in der Judikatur weitgehend unbeanstandet blieben, 58 ist nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes in der Rechtsprechung des BGH eine deutlich restriktivere Haltung zu verzeichnen. So deutete der VI. Zivilsenat in einer Entscheidung vom 30. 01. 197959 erstmals an, daß eine uneingeschränkte Klauselfassung die Interessen des Verwendungsgegners nicht angemessen berücksichtigt. Ausschlaggebend für den Umschwung war vermutlich in erster Linie die Begründung des Regierungsentwurfes zum AGB-Gesetz und nicht der Regelungsgehalt dieses Gesetzes selbst.60 In einem Zusatz der Begründung zum Entwurf des späteren§ 11 Nr. 1 AGB-Gesetz wurde zur Inhaltskontrolle von Preisänderungsvorbehalten, die nicht vom Anwendungsbereich des speziellen Klauselverbots des § 11 Nr. 1 AGBGesetz erlaßt werden, ausgeführt: "Die Eröffnung der Möglichkeit, ein Entgelt willkürlich oder nach freiem Ermessen des Klauselverwenders zu erhöhen, genügt in keinem Fall dem Gebot eines angemessenen Interessensausgleichs. Vielmehr wird grundsätzlich verlangt werden müssen, daß Preiserhöhungen nur für den Fall einer Änderung der bei Vertragsschluß vorliegenden Verhältnisse vorgesehen werden, daß ihr Ausmaß in einem angemessenen Verhältnis zu den eingetretenen Änderungen steht und daß die maßgebenden Umstände nach Möglichkeit im voraus 56 Siehe hierzu ausführlicher etwa Hopt, in: Bankrechts-Handbuch, § 1 RdNr. 30 m. w. Nachw. 57 Köndgen/König, ZIP 1984, 129 ff., 134 f.; Paulusch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, 55 ff., 66. 58 Paulusch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 68; ausführlich zur höchstrichterlichen und instanzgerichtlichen Rechtsprechung bis zum Inkrafttreten des AGB-Gesetzes LübkeDetring, Preisklause1n, S. 35 ff. 59 BGH, Urt. vom 10. 01. 1979- VI ZR 216177 = NJW 1979, 2353 ff. = WM 1979, 1002 ff. 60 Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 45; siehe ferner Lübke-Detring, Preisklauseln, S. 32.
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3. Abschn.: Einseitige nachträgliche Änderung im Preisaushang
genau bezeichnet werden. In vielen Fällen, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, wird es im Interesse des zahlungspflichtigen Vertragsteils geboten sein, diesem für den Fall der Erhöhung des Entgelts ein Kündigungsrecht einzuräumen". 61 Die grundlegende Bedeutung der Gesetzesmaterialien für den Umschwung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung verdeutlicht auch das erste "Zeitschriftenabonnement-Urteil" des BGH vom 11. 06. 1980, in dem der VIII. Zivilsenat über die Klausel "Preiserhöhungen oder Änderungen der ortsüblichen Zustellgebühren entbinden nicht von diesem Vertrag, auch dann nicht, wenn diese Änderungen zwischen Vertragsschluß und Lieferbeginn liegen" zu befinden hatte. In dieser Leitentscheidung stellte der BGH unter ausdriicklicher Berufung auf die Entwurfsbegrundung recht hohe Anforderungen an die Bestimmtheit der Klauselfassung.62 Nach seiner Ansicht war die streitbefangene Klausel als unangemessen zu verwerfen, weil die uneingeschränkte Klauselfassungjede beliebige Erhöhung des Bezugspreises zuließ. Möglich seien nicht nur mehrfache Preiserhöhungen innerhalb eines Jahres, sondern auch werbewidrige und durch zwischenzeitliche Kostensteigerungen nicht gedeckte Preisanhebungen. Die Inanspruchnahme völliger Preisgestaltungsfreiheit sei aber ohne Einräumung eines außerordentlichen Vertragslösungsrechtes mit dem Grundgedanken der Preisvereinbarung beim Kaufvertrag nicht zu vereinbaren. Da auch die Wettbewerbsverhältnisse für sich genommen nicht als ausreichendes Korrektiv angesehen werden könnten, sei für die Wirksamkeit von Preiserhöhungsklauseln entscheidend, daß der Verwendungsgegner bereits bei Vertragsabschluß aus der Formulierung der Klausel erkenne könne, in welchem Umfang Preiserhöhungen auf ihn zukommen könnten, und er in der Lage sei, die Berechtigung vorgenommener Preiserhöhungen an der Ermächtigungsklausel zu messen. Die nachfolgende erste Tagespreisklausel-Entscheidung des VIII. Zivilsenates vom 07. 10. 1981 63 führte diese Judikatur unter besonderer Betonung der Bedeutung des Prinzips der Kostenorientierung als wesentliches Element des Konkretisierungsgebotes fort. Gegenstand dieser Entscheidung war die in Neuwagen-Verkaufsbedingungen übliche Klausel "Preisänderungen sind nur zulässig, wenn zwischen Vertragsschluß und vereinbartem Lieferteemin mehr als vier Monate liegen; dann gilt der am Tag der Lieferung gültige Preis des Verkäufers." Formularmäßige Preisänderungsvorbehalte seien dann nicht mehr angemessen, wenn sie es dem Verwender ermöglichten, über die Abwälzung der Kostensteigerungen hinaus den vereinbarten Preis ohne jede Begrenzung einseitig anzuheben; darin sei eine nicht mehr hinnehmbare Störung des Äquivalenzprinzips, welches jeden gegenseitigen Vertrag beherrsche, zu sehen.64 Nach Ansicht des BGH war die streitige Klausel BT-Drucks. 7/3919, S. 28. BGH, Urt. vom 11. 06. 1980- VIII ZR 174179 = NJW 1980, 2518 f . = WM 1980, 1120 f. = BB 1980, 1490 f. = DB 1980,2125 f . = ZIP 1980,765. 63 BGH, Urt. vom 07. 10. 1981- VIII ZR 229/80 = BGHZ 82,21 ff. = NJW 1982,331 ff. = WM 1982,9 ff. = BB 1982, 146 ff. = DB 1982,426 ff. = ZIP 1982,71 ff. 64 Ziffer I 2 c der Entscheidungsgründe. 61
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IV. Tatbestandliehe Ausgestaltung des Kompetenztatbestandes
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zu beanstanden, da sie aufgrund ihrer uneingeschränkten Fassung jede beliebige, d. h. auch eine nicht durch zwischenzeitliehen Kostenanstieg gedeckte Preiserhöhung ermöglichte und die Angemessenheit einer Preiserhöhung auch nicht durch die Wettbewerbslage gewährleistet war, weil die Klauselgestaltung den Verwender gerade nicht hindere, einen nach Marktlage erzielbaren höheren Gewinn in den Preis einzubeziehen. 65 Der BGH meinte nunmehr, daß die im ersten Zeitschriftenabonnement-Urteil geforderte Konkretisierung der maßgeblichen Preisänderungsfaktoren und die nun in der ersten Tagespreisklausel-Entscheidung postulierte Beschränkung der Berechtigung zur Preiserhöhung auf zwischenzeitliche Kostensteigerungen faktisch kaum umzusetzen waren. Der BGH räumte ein, daß es dem Verwender angesichts der zahlreichen Faktoren, die für die notwendige Preiserhöhung maßgebend sein können, nicht möglich sei, einen Preisänderungsvorbehalt nach diesen Kriterien zu formulieren. Eine allgemein gehaltene Fassung des Änderungsvorbehaltes dahingehend, daß Preiserhöhungen jeweils im Umfang zwischenzeitlieber Kostensteigerungen zulässig sind, ist danach ebenso wenig angemessen i. S. des § 9 Abs. I AGB-Gesetz wie eine komplizierte, alle Faktoren der Kostensteigerungen erfassende Klausel, deren Verständnis sich jedoch dem Käufer, wenn er Nichtkaufmann ist, verschließt und deren Voraussetzungen er im übrigen im konkreten Fall ohnehin kaum nachprüfen kann. 66 Die Unangemessenheit eines allgemeinen Hinweises auf zwischenzeitliche Kostensteigerungen und einer komplizierten Erfassung der maßgeblichen Kostenfaktoren könnte allerdings durch die Einräumung eines Vertragslösungsrechts des Bestimmungsbetroffenen kompensiert werden. Daß der Verwendungsgegner unter Umständen die Preisanhebung zum Anlaß nehme, sich von einem ihm lästigen Vertrag zu lösen, lasse sich bei einer solchen Vertragsgestaltung nicht gänzlich vermeiden. Dieser Gefahr könne jedoch durch eine Beschränkung der Lösungsbefugnis auf die Überschreitung eines bestimmten Schwellenwertes begegnet werden; eine geringere zwischenzeitliche Preiserhöhung sei dann dem Verwendungsgegner als noch angemessen zuzumuten.67 Damit wurde, nachdem in der Zeitschriftenabonnement-Entscheidung auf die Entwurfsbegründung und ihre Passagen zur Notwendigkeit der Einräumung eines Vertragsauflösungsrechtes bei Dauerschuldverhältnissen nicht weiter eingegangen worden war, 68 erstmals dem Lösungsrecht des Bestimmungsbetroffenen eindeutig eine Ausgleichs funktion bei einem ansonsten aufgrund mangelnder Konkretisierung unangemessenen Preisänderungsvorbehalt zugemessen. 69 Die Rechtsprechung des VIII. Zivilsenates des BGH zum Bestimmtheitserfordemis wurde wenig später durch die Entscheidungen des VII. Zivilsenates zum Ziffer I 2 d der Entscheidungsgründe. Ziffer I 3 a der Entscheidungsgründe. 67 Ziffer I 3 b der Entscheidungsgründe. 68 Ziffer II 3 der Entscheidungsgründe. 69 Ausführlich zur Herleitung der von der Rechtsprechung geforderten Lösungsmöglichkeit bei unangemessenen Preisänderungsvorbehalten, Lübke-Detring. Preisklauseln, S. 82 f. 65
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Werkvertragsrecht vom 06. 12. 198470 und 20. 05. 198571 aufgenommen. Hingegen verzichtete der X. Zivilsenat in der Zündholz-Entscheidung vom 29. 10. 198572 abweichend von dem in der bisherigen Rechtsprechung vertretenen strengen Bestimmtheitserfordemis auf eine Konkretisierung der Preiserhöhungsfaktoren und erachtete den Hinweis eines Klauselverwenders auf Preiserhöhungen seines Vorlieferanten für ausreichend. Vorformulierte Preisänderungsvorbehalte, die Preiserhöhungen nur im Rahmen von Preis- und Kostensteigerungen zuließen, seien grundsätzlich nicht zu beanstanden. Diesem Erfordernis werde die streitige Preisänderungsklausel gerecht, indem sie den Verwender lediglich zu Preiserhöhungen in dem Umfang berechtige, in dem ihn selbst Entgelterhöhungen seines Vorlieferanten träfen. Die Gefahr einer unangemessenen freien Preisgestaltung des Vorlieferanten selbst werde durch die Wettbewerbsverhältnisse ausgeschlossen.73 Noch geringere Anforderungen an die Konkretisierung der maßgebenden Erhöhungsfaktoren stellte der III. Zivilsenat in der Zinsanpassungsklausel-Entscheidung vom 06. 03. 1986.74 Nach Auffassung des III. Senats ist eine Zinsanpassungsklausel auch ohne Konkretisierung der für die Zinsanpassung maßgebenden Faktoren angemessen i. S. des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz, soweit für die formularmäßige Inanspruchnahme ein sachlicher Grund besteht. Ein solcher Grund sei in dem Bedürfnis der Banken zu sehen, die Darlehensbedingungen den wechselnden und bei Vertragsschluß meist nicht überschaubaren künftigen Refinanzierungsmöglichkeiten anzupassen, ohne dabei eine im Massengeschäft aus organisatorischen Gründen mit erheblichen Schwierigkeiten behaftete individualvertragliche Vereinbarung zu treffen.75 Daß Zinsklauseln die Voraussetzungen und die Grenzen der vorbehaltenen Zinsänderung nicht konkretisieren, sei unschädlich. Zum einen werde kein schrankenloses Bestimmungsrecht eingeräumt, da nach dem erkennbaren Sinn die Zinsänderungsklausel an die konkrete Refinanzierungssituation der Bank anknüpfe. 76 Zum anderen gelte das vom VIII. Zivilsenat aufgestellte strenge Konkretisierungsgebot nicht ausnahmslos; es seien die Besonderheiten der zu beurteilenden Vertragsverhältnisse zu berücksichtigen. So rechtfertigen nach Ansicht des III. Senats die Besonderheiten eines Kreditvertrages den Verzicht auf das Bestimmtheitsgebot. Aufgrund des Wettbewerbs zwischen den Banken könnten nur marktkonforme Zinssätze durchgesetzt werden. Darüber hinaus begegne die Präzi1o BGH, Urt. vom 06. 12. 1984- VU ZR 277 I 83 = NJW 1985, 855 ff. =WM 1985, 199 ff.
= BB 1985, 483 ff. =DB 1985, 1283 ff.
71 BGH, Urt. vom 20. 05. 1985- VII ZR 198/84 = BGHZ 94,335 ff. = NJW 1985, 2270 f. = WM 1985, 1075 ff. = BB 1985, 1351 ff. = ZIP 1985, 1081 ff. n BGH, Urt. vom 29. 10. 1985- X ZR 12/85 =NJW-RR 1986,211 ff. =WM 1986, 73 ff. 73 Ziffer IV 3 der Entscheidungs gründe. 74 BGH, Urt. vom 06. 03. 1986- III ZR 195/84 = BGHZ 97, 212 ff. = NJW 1986, 1803 ff. = WM 1986, 580 ff. = BB 1986, 1874 ff. = DB 1986, 1272 ff. = ZIP 1986, 698 ff. 75 Ziffer II 2 a der Entscheidungsgründe. 76 Ziffer II 3 a der Entscheidungsgründe.
IV. Tatbestandliehe Ausgestaltung des Kompetenztatbestandes
123
sierung der Voraussetzung und der Grenzen einer Zinsänderung erheblichen Schwierigkeiten. 77 Demgegenüber bekräftigte der VIII. Zivilsenat in der zweiten Zeitschriftenabonnement-Entscheidung vom 26. 05. 198678 die ursprünglichen strengen Bestimmtheitserfordemisse. Es bestehe kein Anlaß, diese Rechtsprechung einzuschränken, die allein der in der Entwurfsbegründung manifestierten gesetzgebensehen Absicht gerecht werde. Ein Widerspruch zum Zündholz-Urteil des X. Senats und zum Zinsanpassungsurteil des III. Senats sei nicht auszumachen, da die in diesen Entscheidungen vertretenen abweichenden Positionen ausdrücklich mit den Besonderheiten der zu beurteilenden Vertragsverhältnisse gerechtfertigt worden seien.79 Die Preiserhöhungsfaktoren seien daher zu konkretisieren. Bei Fehlen einer derartigen Konkretisierung sei als angemessener Interessenausgleich ein Vertragslösungsrecht einzuräumen. 8 Fortgeführt wurde diese Rechtsprechungslinie in der Video-Wartungsvertrag-Entscheidung des IV. Senats vom 16. 03. 198881 und der Fernmeldeanlagen-Entscheidung des VIII. Senats vom 12. 07. 198982• In der zweiten Zinsanpassungsklausel-Entscheidung vom 06. 04. 198983 nähert sich auch der III. Zivilsenat diesem Standpunkt an.
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2. Rezeption der Rechtsprechungslinie in der Literatur
Das in Anlehnung an die einschlägigen Überlegungen in der Begründung des Regierungsentwurfs zum AGB-Gesetz vor allem in der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenates entwickelte strenge Konkretisierungsgebot ist ebenso wie das als Kompensat mangelnder Klauselbestimmtheit propagierte außerordentliche Vertragslösungsrecht des Verwendungsgegners in der Literatur auf unterschiedliche Resonanz gestoßen. Nachdem zunächst in einer Reihe von Stellungnahmen das im ersten Zeitschriftenabonnement-Urteil formulierte strenge Konkretisierungsgebot bereitwillig aufgegriffen worden ist84, mehren sich inzwischen kritische Stimmen, Ziffer II 3 b der Entscheidungsgründe. BGH, Urt. vom 26. 05. 1986- VIII ZR 218185 = NJW 1986, 3134 ff. = WM 1986, 1059 ff. = DB 1986,2224 ff. = ZIP 1986,919 ff. 79 Ziffer II 1 der Entscheidungsgründe. 80 Ziffer II 2 der Entscheidungsgründe. 81 BGH, Urt. vom 16. 03. 1988- IVa ZR 247 I 84 = NJW-RR 1988, 819 ff. 82 BGH, Urt. vom 12. 07. 1989 - VII ZR= NJW 1990, 115 f. = WM 1989, 1729 ff. = DB 1989,2218 f. = ZIP 1989, 1196 ff. 83 BGH, Urt. vom 06. 04. 1989- III ZR 281187 = NJW 1989, 1796 ff. = WM 1989, 740 ff. = BB 1989, 1079 ff. = DB 1989, 2531 ff.::: ZIP 1989, 697 ff. 84 So hält etwa Trinkner in: Löwe I Graf von Westphalen I Trinkner, § 11 Nr. I RdNr. 12 es in Anlehnung an die Rechtsprechung des VIII. Zivilsenates für erforderlich, daß der Verwendungsgegner in die Lage versetzt wird, bei Vertragsschluß Ausmaß und Umfang späterer Preisänderungen zu erkennen und die Berechtigung konkreter Preiserhöhungen an der Ermächtigungsklausel zu messen. Nach Auffassung Löwes (BB 1982, 152 ff., 157) sind Preis77
78
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3. Abschn.: Einseitige nachträgliche Änderung im Preisaushang
die vor allem unter Berufung auf dessen Dysfunktionalität und mangelnde Realisierbarkeit eine deutlich liberalere Haltung einnehmen. 85 Während ein Teil der Literatur das Postulat der bestimmten Klauselfassung schon im Grundsatz für problematisch erachtet, da Preisänderungsvorbehalte notwendig unbestimmt sein müßten, um die zur Bewältigung einer ungewissen Zukunft erforderliche Flexibilität in der Anwendung zu gewährleisten, und insofern das Konkretisierungserfordemis der ihnen zugedachten Funktion "geradezu kontradiktorisch" 86 sei, wird in anderen Äußerungen primär moniert, daß, wie auch in der ersten Tagespreisklausel-Entscheidung eingeräumt, 87 ein strenges Konkretisierungsgebot regelmäßig nicht zu verwirklichen sei.88 Aufgrund der zahlreichen Faktoren, die für eine Preisänderung relevant werden können, sei es in den meisten Fällen unmöglich, einen Änderungsvorbehalt im Einklang mit dem AGB-rechtlichen Transparenzpostulat und dem aus ihm abgeleiteten Gebot der klaren und verständlichen Klauselfassung und in Voraussetzungen und Folgen für den Verwendungsgegner vorausberechenbar zu formulieren. 89 Angesichts der Schwierigkeiten, eine Änderungsklausel wirksam zu formulieren, ist nach Auffassung zahlreicher Autoren das im Grundsatz zu billigende Konkretisierungsgebot durch den Vorbehalt des dem Klauselverwender Möglichen und Zurnutbaren zu relativieren. 90 änderungsklausein so zu konkretisieren, daß sich aus den Angaben entnehmen läßt, bei welchen Kostensteigerungen welche Preiserhöhungen eintreten können. Der Ansicht Saljes (DAR 1982, 88 ff., 97) zufolge muß die Klausel sämtliche Bestandteile der Kostenkalkulation enthalten. Nach Jung, BB 1981, 1606 ff., 1609 sind nicht nur die Erhöhungsgründe genau anzugeben, darüber hinaus ist auch eine eindeutige Obergrenze für die Erhöhung festzusetzen. 85 Ausführlich zum Meinungsspektrum in der Literatur insbesondere die systematischen Darstellungen bei Lübke-Detring, Preisklauseln, S. 112 ff.; Beckmann, Preisanpassungsklauseln, S. 65 ff.; siehe ferner Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 74 ff. 86 Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 103; zustimmend Kunth/Wollburg, BB 1985, 230 ff., 238; Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 80. 87 BGH NJW 1982, 331 ff., 332. 88 So hält z. B. Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 26 die Verwirklichung unter den von der Rechtsprechung formulierten Anforderungen für "utopisch". 89 Dazu insbesondere Lübke-Detring, Preisklauseln, S. 78; Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 80; Beckmann, Preisanpassungsklauseln, S. 68; Paulusch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 74, der darauf hinweist, daß Konkretisierung und Verständlichkeit nicht notwendig miteinander einhergehen, sondern auch gegenläufig wirken können; zum Problem der Konkretisierbarkeit ferner Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 26, 103 sowie Köndgen/König, ZIP 1984, 129 ff., 132. 90 So ist z. B. nach Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 105 Klauselbestimmtheit lediglich ein anzustrebendes, aber nicht überall zu verwirklichendes Prinzip; ebenso Kunth I Wollburg, BB 1985, 230 ff., 238; Schwarz, NJW 1987, 626 ff., 627; in diesem Sinne ferner Lübke-Detring, Preisklauseln, S. 137 f.; Beckmann, Preisanpassungsklauseln, S. 72. Darüber hinaus wird teilweise aufgrund eines vermeintlich geringeren Schutzbedürfnisses für eine generelle Reduktion der Bestimmtheitsanforderungen im kaufmännischen Verkehr votiert (so z. B. Kunth/Wollburg, BB 1985, 230 ff., 236 f.; Horn, NJW 1985, 1118 ff., 123; Wolf, ZIP 1987, 341 ff., 344 f.; Beckmann, Preisanpassungsklauseln, S. 102); ablehnend Paulusch, in:
IV. Tatbestandliehe Ausgestaltung des Kompetenztatbestandes
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Die Auffassung des BGH, wonach der Einräumung einer Lösungsmöglichkeit vom Vertrag - in Gestalt eines Rücktritts- oder Kündigungsrechtes- , wie sie auch der Klauselanhang der vom Rat der Europäischen Union am 05.04. 1993 verabschiedeten Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen91 vorsieht, eine Ausgleichsfunktion bei einem ansonsten aufgrund mangelnder Bestimmtheit unangemessenen Kompetenztatbestand haben kann, ist im Gegensatz zum Konkretisierungsgebot überwiegend auf Kritik gestoßen, 92 während der Gedanke eines zusätzlichen Lösungsrechtes als individuelle Zumutbarkeits- und Belastungsschwelle im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen zumindest teilweise Unterstützung gefunden hat. 93 Der Rechtsprechung wird insbesondere entgegengehalten, daß sie den Gedanken eines kompensatorischen Lösungsrechtes etwas vorschnell der Begründung des Regierungsentwurfs zum AGB-Gesetz entnommen hat. 94 Nach Ansicht zahlreicher Autoren ist eine Kompensationswirkung aufgrund der einem Lösungsrecht immanenten Mißbrauchsgefahren und wegen des fehlenden sachlichen Bezugs zum Konkretisierungsgebot zu verneinen. 95 Andere wiederum befürworten in Ermangelung einer Alternative die Ausgleichsfunktion eines Lösungsrechtes. 96 3. Konkretisierung und Konkretisierbarkeit
Eine Preisänderung ist notwendigerweise willkürlich, wenn sich keine sachlichen Vorgaben für die Ausübung der beanspruchten Gestaltungsmacht gewinnen lassen und die Änderungsentscheidung damit einer gerichtlichen Überprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB nicht einmal in den Grenzen der Billigkeit zugänglich ist.97 Der Bestimmtheitsgrundsatz wirkt mithin der Gefahr einer willkürlichen Preisgestaltung entgegen. 98 Im Hinblick auf die Möglichkeit einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle ist die ausdrückliche Festlegung konkreter Entscheidungskriterien in der Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 80 f.; Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 104; Lübke-Detring, Preisklauseln, S. 138 ff. 91 Richtlinie des Rates 93/13/EWG, ABI Nr. L 95, abgedruckt in NJW 1993, 1838 ff. = EuZW 1993, 352 ff. 92 Siehe hierzu Lübke-Detring, Preisklauseln, S. 84 ff.; Beckmann, Preisanpassungsklauseln, S. 87 ff. jeweils mit ausführlichen Nachw. 93 So z. B. Bartsch, DB 1983, 214 ff., 216; Salje, DAR 1982, 88 ff., 93; Köndgen/König, ZIP 1984, 129 ff., 135. 94 Statt anderer Rammen, WM 1990,999 f., 1000. 95 Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 76 f. m. w. N. 96 Siehe etwa Paulusch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 78. 97 Allgemeine Meinung, siehe Horn, NJW 1985, 1118 ff., 1121; Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 74; ders., ZIP 1985, 905 ff., 915; Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 78. 98 Schwarz, NJW 1987, 626 ff., 627 im Anschluß an Köndgen/König, ZIP 1984, 129 ff., 133.
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3. Abschn.: Einseitige nachträgliche Änderung im Preisaushang
Klausel selbst jedoch nicht erforderlich. Ausreichend für das Ausübungskontrollverfahren ist, daß sich objektivierbare Entscheidungskriterien aus dem Zweck des Preisänderungsrechtes und den damit verbunden außervertraglichen Umständen wie der Kosten- und Preisentwicklung entnehmen lassen.99 Die Erforderlichkeil einer (stillschweigenden) Festlegung der Änderungskriterien in der Klausel selbst gründet sich nicht auf einen allgemeinen zivilrechtliehen Bestimmtheitsgrundsatz. Sie trägt auch nicht primär dem Transparenzgebot Rechnung. Selbst wenn man durch das Postulat der Festlegung der Änderungskriterien die dadurch ermöglichte Änderung des Vertragsinhaltes in die zugrundeliegende Klausel "zurückverlagert" 100 und damit der Inhaltskontrolle unterwirft, werden mögliche Preisänderungen für den Vertragspartner nicht bei Vertragsabschluß prognostizierbar, da nach wie vor unsicher ist, ob der Bestimmungsberechtigte von seinem Gestaltungsrecht Gebrauch machen wird. Ziel der Kriterienfestlegung ist vielmehr, die bestimmungsbetroffene Vertragspartei vor den Gefahren einseitiger Bestimmungsmacht und des damit verbundenen Drohpotentials zu schützen,101 indem der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle und des Verbandsklageverfahrens zu Lasten der durch § 315 Abs. 3 BGB gewährleisteten Möglichkeit einer nachträglichen Billigkeitskontrolle ausgedehnt wird. 102 Diese schützt die bestimmungsunterworfene Vertragspartei oftmals nur unzureichend. Gerade im Hinblick auf die kreditwirtschaftlichen Preisänderungsrechte ist die Gefahr evident, daß der Vertragspartner angesichts der überlegenen professionellen Sachkunde der Bank auf eine eigenverantwortliche Wahrnehmung seiner Rechte nach § 315 Abs. 3 BGB verzichtet und resigniert. Für die Angemessenheil eines kreditwirtschaftlichen Preisänderungsvorbehaltes muß daher entscheidend sein, daß sich die maßgeblichen Preisänderungsfaktoren im Rahmen des Möglichen aus der Interpretation der Klausel entnehmen lassen. Dieses muß zumindest dann gelten, wenn die Konkurrenzverhältnisse des Klauselverwenders eine unangemessene Preisänderung nicht von vomherein ausschließen. 103 Einen Verzicht auf das Konkretisierungserfordemis rechtfertigen die Wettbewerbsverhältnisse, zumindest im Bereich des Bankvertragsrechts, indes nicht. Es ist zwar durchaus richtig, daß Wettbewerb zwischen den Banken besteht. Diese Aussage ist jedoch auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu beschränken; nach Vertragsabschluß gelten andere Mechanismen. 104 Ebenso wie die ZinsanpasBaur, ZIP 1985, 905 ff., 915; Horn, NJW 1985, 1118 ff., 1121. Zu dieser Wirkung des Konkretisierungserfordemisses Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 79. 101 So etwa auch Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11, RdNr. 882. 102 Siehe dazu Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 78 ff., Wolf, ZIP 1985, 341 ff., 345. 103 Zu dieser Problematik insbesondere Paulusch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 73. 104 So Schwarz, NJW 1987, 626 ff., 629. 99
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IV. Tatbestandliehe Ausgestaltung des Kompetenztatbestandes
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sung im Kreditvertrag vollzieht sich die Änderung der kreditwirtschaftlichen Entgeltbestimmungen weitestgehend in einem reaktionsfreien Bereich, da der Wechsel der Bankverbindung mit erheblichen Mühen und Transaktionskosten verbunden ist, die erforderliche Markttransparenz fehlt und darüber hinaus sich keine Sicherheit hinsichtlich der Preispolitik der neuen Bank gewinnen läßt. 105 Ohnehin ist der Konditionenwettbewerb generell schwächer. 106 Welche Anforderungen dabei an die Interpretation des Kompetenztatbestandes zu stellen sind, ist nicht abschließend geklärt. 107 Die Bewertung dieser Frage hängt im wesentlichen davon ab, welche Referenzgrößen- kostenorientierte oder marktbzw. wettbewerbsorientierte - zulässigerweise als Maßstab für Preisänderungsvorbehalte heranzuziehen sind, da marktpreisorientierte Klauseln nicht notwendig eines konkretisierten Erhöhungsfaktors bedürfen. 108 Für die Zulässigkeit marktpreisorientierter Preisänderungsvorbehalte läßt sich zwar anführen, daß Kostenklauseln volkswirtschaftlich insoweit nicht unbedenklich sind, als sie zu Kostensteigerungen einladen und dadurch zu einer Fehlallokation von Ressourcen führen können. 109 Darüber hinaus steht eine uneingeschränkte Kostenorientierung in Widerspruch zu den Grundsätzen eines marktwirtschaftlich ausgerichteten Wirtschaftssystems, in dem Kosten grundsätzlich keine Preislegitimation darstellen. 110 Andererseits ist aber auch zu berucksichtigen, daß aus der Zulässigkeit wettbewerbsorientierter Preisänderungsklauseln inzidenter die Zulässigkeit von Gewinnerhöhungen auf der Verwenderseite folgt. Ein rein marktpreisorientierter Kompetenztatbestand würde den Klauselverwender berechtigen, den ursprunglieh vereinbarten Preis entsprechend dem zum Änderungszeitpunkt geltenden Marktpreis zu erhöhen, ohne daß sich zwischen Vertragsschluß und Änderung das bei der ursprunglichen Preisfestsetzung begrundete Äquivalenzverhältnis verschoben hat. Ursprunglieh im Marktvergleich besonders günstige Konditionen könnten im Rahmen wettbewerbsorientierter Preisänderungsvorbehalte allmählich dem Marktpreis angeglichen, der fruhere Wettbewerbsvorsprung auf diese Weise "versilbert" 111 werden. Ausgehend von der Prämisse, daß Preisänderungsvorbehalte nicht zur nachträglichen Verschiebungen des bei Vertragsabschluß festgelegten Äquivalenzverhältnisses dienen dürfen und nur vor diesem Hintergrund die Inanspruchnahme einseitiger Preisänderungskompetenz zu rechtfertigen ist, ist es nicht akzeptabel, es dem Verwender auf der Grundlage marktpreisorientierter Änderungsvorbehalte Schwarz, NJW 1987,626 ff., 629 m. w. N. Statt anderer Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 79 m. w. N. 107 Zu den unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur Lübke-Detring, Preisklauseln, S. 118 ff.; Beckmann, Preisanpassungsklauseln, S. 65 ff.; Wiedemann, Preisänderungsvorbehalte, S. 74 f. 108 Lübke-Detring, Preisklauseln, S. 79. 109 Horn, NJW 1985, 1118 ff., 1122, Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 104. 110 Derleder /Metz, ZIP 1996, 573 ff., 583; siehe ferner Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, S. 100 ff.; Paulusch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 75. 111 Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 1 RdNr. 14. 105
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3. Abschn.: Einseitige nachträgliche Änderung im Preisaushang
zu ermöglichen, sich einseitig den bei Vertragsabschluß herrschenden Wettbewerbsbedingungen zu entziehen und nachträgliche Gewinnsteigerungen zu realisieren. 112 Insofern ist grundsätzlich von der aus schließliehen Zulässigkeit von kostenorientierten Preisänderungsvorbehalten auszugehen.113 Standardisierte Preisänderungsvorbehalte müssen demzufolge so formuliert sein, daß sie eine Preisänderung lediglich unter der einschränkenden Voraussetzung der Veränderung der vom Verwender nicht zu beherrschenden Kosten ermöglichen, 114 wobei sich funktionsbedingte Reduktionen der Bestimmtheitsanforderungen nicht immer vermeiden lassen. 115 Ein geeigneter Referenzmaßstab für die Änderung der kreditwirtschaftlichen Entgeltklauseln ist anders als bei der Änderung des Zinssatzes 116 nicht ohne weiteres zu finden. 117 Die AGB-Bk 1993 in Nr. 12 Abs. 3 S. 2 machen nicht einmal den Versuch der Bestimmung der Entstehungsvoraussetzungen, während Nr. 17 Abs. 2 S. 1 AGB-SpK 1993 die Möglichkeit einer Entgeltänderung unter "Beriicksichtigung der Marktlage (z. B. der Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes" reklamiert. Nach Ansicht von Graf von Westphalen 118 ermöglicht ein an dem weiten Begriff des "Aufwandes" orientierte Entgeltänderung es den Sparkassen, über die Abwälzung von Kostensteigerungen hinaus die Entgelte mit der Folge zusätzlicher Gewinnmöglichkeiten zu erhöhen, während nach anderer Meinung die Klausel so zu verstehen ist, daß für Zinsänderungen das Zinsniveau, für die Änderung sonstiger Entgelte der Aufwand im Sinne der gesamten Kosten maßgeblich, der Begriff "Aufwand" mithin nicht als Gegenstück zu "Kostensteigerungen" zu verstehen ist. 119 Die Verwendung des Begriffs des Aufwands als Änderungskriterium ist insoweit nicht präzise, als er sich nach der syntaktischen Struktur der Regelung auf sämtliche Entgelte erstrecken kann und damit eine Beriicksichtigung des Aufwands für Zinsänderungen nicht ausschließt. 120 Die Beriicksichtigung dieser Faktoren läßt sich indes im Wege der systematischen Interpretation ausschließen, da nur eine Änderung der Bedingungen auf dem Kapitalmarkt zum Anlaß einer Zinsänderung genommen werden darf. Die Beriicksichti112 Paulusch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 75 ; Wolf, ZIP 1987, 341 ff., 348; Beckmann, Preisanpassungsklauseln, S. 82 ff.; a.A. Köndgen/König, ZIP 1984, 129 ff.; 134 f., wonach überhaupt keine Bedenken dagegen bestünden, daß der Klauselverwender einen Preiserhöhungsvorbehalt bei entsprechender Marktlage auch zur Erhöhung seiner Gewinnspanne nützt. 113 Zur Frage der Zu1ässigkeit einer Gewinnmaximierung, wenn die Vertragsparteien ausdrücklich oder zumindest für den Vertragspartner erkennbar bei Vertragsabschluß den Marktpreis vereinbart haben Pau1usch, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff., 75; Beckmann, Preisanpassungsklauseln, S. 85. 114 Hänsel, Dispositionskredit, S. 134 ff. 115 Siehe dazu Schwarz, NJW 1987,626 ff., 627. 116 Dazu Hänsel, Dispositionskredit, S. 135 ff. 117 Siehe Derleder/Metz, ZIP 1987,573 ff., 583. 118 Graf von Westphalen, BB 1993, 1 ff., 8. 119 Steppeler/Künzle, Neuen AGB der Sparkassen, S. 197 f. 12o Siehe Hänsel, Dispositionskredit, S. 133; Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 ff.,583 ff.
V. Ausübungsregelung
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gung des gestiegenen Aufwandes für die sonstigen kreditwirtschaftlichen Entgelte ist dahingehend zu verstehen, daß nur eine konkrete Kostensteigerung zum Anlaß einer Änderung der sonstigen Entgelte nach Nr. 17 Abs. 2 S. I AGB-SpK 1993 genommen werden darf. 121 Der Umfang der möglichen Preisänderungen nach Nr. 17 Abs. 2 S. 1 AGB-SpK 1993 wird dabei funktionsimmanent durch den Kornpelenztatbestand beschränkt. Funktion der Zuweisung einseitiger Preisänderungskompetenz ist die Ermöglichung der Fortschreibung des bei Vertragsabschluß begründeten Äquivalenzverhältnisses unter veränderten wirtschaftlichen Bedingungen. Daraus folgt, daß der eingeräumte Preisänderungsvorbehalt lediglich eine Fortschreibung des sich aus einem Marktvergleich ergebenden Levels des Ausgangsvertragesstützt und weder die Neuschöpfung eines Entgelttatbestandes noch die Neu- oder Umstrukturierung bestehender Entgelttatbestände rechtfertigt. 122 Während Nr. 17 Abs. 2 S. 1 AGB-SpK 1993 in dieser Lesart wirksam ist, verstößt die Parallelvorschrift Nr. 12 Abs. 2 S. 2 AGB-Bk 1993 aufgrund der fehlenden Konkretisierung der Entstehungsvoraussetzungen der einseitigen Preisänderungskompetenz gegen den AGB-rechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz und das Transparenzgebot und ist daher gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz unwirksam. Eine Reduzierung auf den wirksamen Kern ist angesichts des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion nicht möglich. Der Einräumung des außerordentlichen Kündigungsrechtes kommt zumindest im Bankvertragsrecht aufgrund der dargestellten defizitären Reaktionsmöglichkeit eine kompensatorische Funktion nicht zu. 123 V. Ausübungsregelung
Die Ausübung eines Bestimmungsrechtes setzt nach§ 315 Abs. 2 BGB grundsätzlich den Zugang einer Leistungsbestimmungserklärung voraus. Wirksamkeit erlangt die Gestaltungserklärung des Verwenders nach § 130 Abs. 1 S. I BGB im Zeitpunkt des Zugangs beim bestimmungsunterworfenen Vertragspartner. Nach Nr. 12 Abs. I S. 2 AGB-Bk 1993 "gelten" die im Zeitpunkt der Inanspruchnahme von Leistungen im Preisverzeichnis spezifizierten Entgelte. Eine Bezugnahme auf § 315 BGB findet sich aber erst in Nr. 12 Abs. 3 AGB-Bk 1993. Das könnte dahingehend zu verstehen sein, daß eine Änderung der im Preisverzeichnis ausgewiesenen Entgelte zwar mittels Leistungsbestimmungserklärung nach Nr. 12 Abs. 3 AGB-Bk 1993 i. V. m. § 315 AGB-Gesetz erfolgen soll, die Entgeltänderung aber ohne vorherigen Zugang nach § 315 Abs. 2 BGB automatisch mit Änderung des Preisverzeichnisses wirksam und lediglich gemäß Nr. 12 Abs. 4 S. 1 AGB-Bk 1993 nachträglich mitgeteilt werden soll. In diesem Sinne kann auch die ParallelSo auch Derleder/Metz, ZIP 1996,573 ff., 583 ff. Dazu Derleder I Metz, ZIP 1996, 573 ff., 584. 123 So auch Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 ff., 583; allgemein zur Frage der Kompensation mangelnder Bestimmtheit des Kompetenztatbestandes durch Einräumung eines außerordentlichen Vertragslösungsrechtes des Verwendungsgegners Hammen, WM 1990, 999 f. 121
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9 Pallas
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3. Abschn.: Einseitige nachträgliche Änderung im Preisaushang
vorschrift des Nr. 17 Abs. 2 AGB-SpK 1993 zu verstehen sein, wenn darin im Anschluß an die Bezugnahme auf§ 315 BGB inS. 1 die jeweils geltenden Preisverzeichnisse für maßgeblich erklärt werden. Eine Verpflichtung zur nachträglichen Mitteilung statuieren die AGB-SpK 1993 nicht. 124 Es stellt sich insofern die Frage, ob das Zugangserfordernis, wie von Teilen der Literatur 125 und Rechtsprechung 126 vertreten, formularmäßig abbedungen werden kann, sofern dafür ein berechtigtes Bedürfnis besteht und eine nachträgliche Mitteilung erfolgt. §§ 315, 316 BGB kommt, wie oben ausgeführt, nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz eine Leitbildfunktion hinsichtlich einer abweichenden vertraglichen Ausgestaltung von formularmäßigen Bestimmungsvorbehalten zu. Unstreitig ist, daß der Verwendungsgegner durch die Abbedingung des Zugangserfordernisses benachteiligt und daß diese aufgrund der mangelnden Reaktionsmöglichkeiten nicht durch Einräumung eines außerordentlichen Vertragslösungsrechtes kompensiert werden kann. Zudem ist ein berechtigtes Interesse des Verwenders an einer von § 315 Abs. 2 BGB abweichenden Regelung zumindest im Hinblick auf bankvertragliche Dauerschuldverhältnisse nicht festzustellen. Die Zugangsprobleme erscheinen gerade im Rahmen bankvertraglicher Dauerschuldverhältnisse ohne unzumutbaren Aufwand lösbar, da ein Zugang nach den Kriterien des § 315 Abs. 2 BGB i. V. m. § 130 BGB ohne weiteres bei Vertragsschluß organisierbar und über die Nutzung der Kontoauszugsdrucker im Rahmen der Girovertragsverhältnisse regelmäßig auch ohne nennenswerte Schwierigkeiten realisierbar ist. Dadurch bedingte Verzögerungen beim uniformen Vollzug von Preisänderungen werden durch die entsprechenden Rationalisierungsvorteile mehr als kompensiert. § 315 Abs. 2 BGB kann mithin im Rahmen bankvertraglicher Dauerschuldverhältnisse nicht wirksam abbedungen werden. 127 Wahrend nach Derleder I Metz 128 Nr. 17 Abs. 2 AGB-SpK 1993 durch Streichung des Zusatzes "und zwar in der jeweils geltenden Fassung" aufgrundder vorausgegangenen Bezugnahme auf§ 315 BGB und einer an§ 315 Abs. 2 BGB angepaßten Auslegung zur Geltung verholfen werden kann, ist dies bei der Parallelvorschrift auch bei Streichung der Worte "zu diesem Zeitpunkt" nicht möglich. Wahrend der in Nr. 12 Abs. 2 AGB-Bk 1993 reklamierte Preisänderungsvorbehalt also sowohl hinsichtlich der Ausgestaltung des Kompetenztatbestandes als auch bezüglich des Zeitpunkts einer Entgeltänderung unwirksam ist, kann der Parallelvorschrift in Nr. 17 AGB-SpK 1993 mittels einer an der Funktion des ÄndeDerleder/Metz, ZIP 1996,573 ff., 581 f.; siehe auch Schebesta/Vortmann, RdNr. 198. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 RdNr. 122; Soergel-Wolf, § 315 BGB RdNr. 34; a.A. Palandt/Heinrichs, § 315 BGB RdNr. 11; Gottwald, in: MünchKomm-BGB, § 315 BGB RdNr. 3. 126 OLG München WM 1983, 1275; a.A. OLG Saarbrücken, NJW 1988, 1275. 127 Siehe Derleder I Metz, 1996, 573 ff., 581 f. 12s Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 ff., 584 f.; ferner Metz, VuR 1996, 183 ff., 188, wonach Regelungen, due bankinterne Festsetzungen für maßgeblich erklären, in AGB nicht wirksam getroffen werden können. 124 125
V. Ausübungsregelung
131
rungsvorbehaltes orientierten Auslegung des Kompetenztatbestandes und einer an § 315 Abs. 2 BGB angepaßten Interpretation der Ausübungsregelung die Wirksamkeit zugebilligt werden. Dabei ist aber zu beachten, daß auch insoweit, als die reklamierten Preisänderungsvorbehalte rechtswirksam sind, diese wegen des Diskriminierungsverbots nur gleichförmig ausgeübt werden können und nur eine Kostenanpassung stützen, nicht aber eine Neu- oder Umstrukturierung der vereinbarten Entgeltstellung noch die Einführung neuer Entgelttatbestände. Den Kreditinstituten ist es aber natürlich unbenommen, solche weitergehenden Änderungen mit ausdrücklicher oder nach § 10 Nr. 5 AGB-Gesetz herbeigeführter Zustimmung des Bankkunden zum Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung zu machen. 129
129 9*
Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 12.
4. Abschnitt
Die AGB-rechtlichen Grenzen kreditwirtschaftlicher Gebührenstellung I. Einleitung und Problemstellung
Der Problemkomplex der Grenzen kreditwirtschaftlicher Gebührenerhebung ist in jüngerer Zeit Gegenstand intensiv geführter Diskussionen in der Literatur. 1 Maßgeblich dafür sind in erster Linie die durch den Ausbau der ohnehin schon hochkomplexen und tiefgestaffelten Gebührenregelungen provozierten richterlichen Interventionen in die Vergütungspraxis des Finanzdienstleistungssektors. 2 I Siehe hierzu mit nicht unerheblichen Meinungsunterschieden etwa Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 73 ff.; Metz, Festschr. für Schimansky, S. 83 ff., 91 ff.; Schimansky, in: RWS Bankrecht 1998, 1 ff., 3 ff.; Früh, WM 1998, 63 ff.; Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 133 ff.; Horn, WM 1997, SBeil. 1, 8 ff.; Joost, ZIP 1996, 1685 ff.; Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 ff., 578 und ZIP 1996, 621 ff.; Canaris, WM 1996, 237 ff., 239 ff.; Graf von Westphalen, WM 1995, 1209 ff., 1217 ff.; Reifner, JZ 1994, 454 ff., 454 ff.; Käppler, DZWir 1994, 33 ff.; Steiner, WM 1992, 425 ff., 429 f., in jüngerer Zeit zudem die Arbeit von Fahr, Inhaltskontrolle, S. 166 ff. der sich allerdings nur oberflächlich mit der jüngeren richterlichen Interventionspraxis auseinandersetzt und der Überlagerung von § 8 AGB-Gesetz durch die Vorgaben des Att. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93/13/EWG so gut wie keine Aufmerksamkeit schenkt und daher nur sehr begrenzt fruchtbar zu machen ist, darüber hinaus jüngst auch Tb. Krüger, WM 1999, 1402 ff. 2 Insbes. BGH, Urt. v. 24. 11. 1989- III ZR 188/87, BGHZ 106,42 ff. = NJW 1989,222 = ZIP 1988, 1530 = WM 1988, 1780 = DB 1989, 33 = MDR 1989, 235- Zinsberechnungsund Tilgungsverrechnungsklauseln; BGH, Urt. v. 07. 05. 1991- IX ZR 244/90, BGHZ 114, 330 ff. = NJW 1991, 1953 f. = ZIP 1991, 857 = WM 1991, 1113 = BB 1991, 1289 = MDR 1991, 749 ff. - Entgelt für Ausfertigung grundpfandrechtlicher Löschungsbewilligungen; BGH, Urt. v. 30. 11. 1993- XI ZR 80/93, BGHZ 124, 254 ff.= NJW 1994, 318 ff. = ZIP 1994, 21 = WM 1993, 2237 = BB 1993, 250 = MDR 1994, 155 ff.,- Zusatzentgelte für Bartransaktionen am Kassenschalter; BGH, Urt. v. 07. 05. 1996 - XI ZR 217/95, NJW 1996, 2032 ff. = ZIP 1996, 1079 ff. = WM 1996, 1080 = DB 1996, 1404 = MDR 1996, 807 ff.Postenpreise (auch) für Schalterbartransaktionen; BGH, Urt. v. 15. 07. 1997- XI ZR 269/ 96, BGHZ 136, 271, NJW 1997, 2752 f. = ZIP 1997, 1638 = WM 1997, 1663 ff. - Gesonderte Entgelt für die Bearbeitung von steuerlichen Freistellungsaufträgen; BGH, Urt. v. 21. 10. 1997- XI ZR 5/97, ZIP 1997, 2151 = WM 1997, 2298 ff.- Entgelte für die Nichtausführung kontobezogener Dispositionen; BGH, Urt. v. 18. 05. 1999- XI ZR 219/98, BB 1999, 2276 ff. = DB 1999, 2259 ff. = DGVZ 1999, 154 ff. = MDR 1999, 1147 f. = NJW 1999, 2276 ff. = Rpfleger 1999, 452 ff. = VuR 1999, 303 ff. = WM 1999, 1271 ff. = ZIP 1999, 1090 ff. - Gesonderte Entgelte für die Bearbeitung und Überwachung von Pfändungsund Überweisungsbeschlüssen. Ein erster Überblick und eine Analyse der jüngeren Recht-
I. Einleitung und Problemstellung
133
Kernstück der Diskussion ist die Frage, ob und inwieweit formularmäßige Gebührenregelungen der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 8 bis 11 AGBGesetz unterliegen. Dabei hat die Thematik jenseits der judizierten Einzelfragen bis dato noch keine gesicherten rechtsdogmatischen Konturen gefunden. Die Gründe hierfür sind vielschichtig; zu konstatieren ist aber, daß die wissenschaftliche Diskussion um die Wirkungsbreite der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle mit der Entwicklung der richterlichen Kontrollpraxis nicht Schritt gehalten hat, ganz überwiegend hat die Literatur sich darauf beschränkt, Einzelprobleme aufzugreifen und die vorauseilende Judikatur zu rezipieren. 3 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß das AGB-Gesetz im Zuge der am 05. 04. 1993 vom Rat der Europäischen Gemeinschaften zur Harmonisierung des Rechts in den Mitgliedstaaten erlassenen Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen4 und deren Umsetzung durch die am 25. 07. 1996 in Kraft getretene Gesetzesnovelle5 an Vielschichtigkeit gewonnen hat, ohne daß die Auswirkungen auf die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle und die durch § 8 AGB-Gesetz gezogenen Kontrollschranken bislang hinreichend ausgeleuchtet sind.6
sprechungslinie des BGH zu den kreditwirtschaftlichen Entgeltklauseln findet sich bei Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 4 ff. 3 Köndgen, ZBB 1997, 117ff., 118. 4 Richtlinie 93/13/EWG Abi. EG Nr. L 95 vom 21. 05. 1993, S. 29 ff.; abgedruckt in: NJW 1993, 1838 ff. = EuZW 1993, 352 ff. Zur wechselvollen Entstehungsgeschichte der EG-Klauselrichtlinie etwa Ulmer, EuZW 1993, 337 ff., 337; Sieg, VersR 1993, 1305 ff., 1305; Kapnopoulou, Recht der mißbräuchlichen Klauseln, S. 52 ff.; Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 250 ff.; Frie, Die Richtlinie 93113 IEWG, S. 1 f. m. w. Nachw. Zur problematischen Vorfrage der Regelungskompetenz der EG insbes. U1mer, JZ 1992, 1 ff., 3; Damm, JZ 1994, 161 ff., 161 f.; Joerges, ZEuP 1995, 181 ff., 182 f.; siehe aber auch Frie, Die Richtlinie 931 13/EWG, S. 37 ff. 180 ff. Allgemein zu den Kompetenzgrundlagen privatrechtsrelevanter Sekundärrechtssetzung der Gemeinschaft Deckert I Lilienthal, EWS 1999, 121 ff. Zur Diskussion über die zur Umsetzung erforderlichen gesetzgebensehen Maßnahmen, die maßgeblich durch die von HommelhoffiWiedemann, ZIP 1993,562 ff., 570 ff. aufgeworfenen Frage der Kodifikationstechnik geprägt wurde, siehe Habersack I Kleindiek I Wiedenmann, ZIP 1993, 1670 ff.; Ulmer, EuZW 1993, 337 ff., 344 f., 346; Heinrichs, NJW 1993, 1817 ff., 1818 ff.; Eckert, WM 1993, 1070 ff.; Frey, ZIP 1993, 572 ff., 579 f. ; Graf von Westphalen, EWS 1993, 161 ff.; Bultmann, VuR 1994, 137 ff., Damm, JZ 1994, 161 ff. ; Remien, ZEuP 1994, 34, 38 ff.; Michalski, DB 1994,665 ff. 5 Gesetz zur Änderung des AGB-Gesetzes vom 19. 07. 1996, BGBI. I 1996, 1013. Gesetzesmaterialien: Referentenentwurf des BMJ vom 20. 10. 1995: BR-Drucks. 528195; Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages: BT-Drucks. 1314699; Gesetzesbeschluß des Bundestages vom 23. 05. 1996: BT-Drucks. 401196; Zustimmung des Bundesrates vom 14. 06. 1996: BR-Drucks. 41/96. Zum Referentenentwurf der Bundesregierung siehe Reich, VuR 1995, 1 ff.; Micklitz, VuR 1996, 75 ff.; Eckert, ZIP 1994, 1986 ff. Zum Transformationsgesetz insbes. Borges, DZWir 1997, 402 ff.; Brandner, MDR 1997, 312 ff.; Bunte, DB 1996, 1389 ff.; Eckert, ZIP 1996, 1238 ff.; Graf von Westphalen, BB 1996, 2101 ff.; Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff.; lmping, WiB 1997, 337 ff.; Lüke, JuS 1997, 665 ff.; Schwerdtfeger, DStR 1997,499 ff. 6 Statt anderer Brandner, MDR 1997,312 ff.; 314.
134
4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen 1. Bankpreispolitischer Kontext
Den äußeren Erklärungs- und Verständnisrahmen der neueren Diskussion über die AGB-rechtlichen Grenzen der Entgelterhebung bilden die bankspezifischen Umfeldbedingungen der Preisstellung. Im Zuge der fundamentalen Strukturveränderungen, denen sich der Finanzdienstleistungssektor seit Anfang der 90er Jahre ausgesetzt sieht, ist die Belastung der Privatkundenhaushalte mit Bankgebühren überdurchschnittlich gewachsen, denn nachdem auch untere Einkommensgruppen mit Etablierung der bargeldlosen Lohn- und Gehaltszahlung Zugang zu den Finanzdienstleistungen gefunden hatten, wurden die Bankentgelte nicht zuletzt aufgrund sinkender Zinsmargen zu selbständigen Kosten- und Gewinnträgem ausgebaut.7 Gleichzeitig befindet sich im Zuge demographischer und sozialpsychologischer Verschiebungen, kontinuierlichen Wachstums von Einkommen und Vermögen und steigendem ökonomischen Bildungsniveau der Konsumenten aber auch das Finanzverhalten der Privatkundschaft im Wandel. Die Preis- und Konditionensensibilität des Bankpublikums nimmt stetig zu, die traditionelle Hausbankloyalität läßt kontinuierlich nach, ein immer größer werdender Kreis privater Kunden ist bereit, Preisvergleiche anzustellen und Preisdifferenzen zu nutzen, wodurch sich der Wechsel von Bankverbindungen und Mehrfachbankbeziehungen häufen. 8 Zusätzlich gestützt wird die Sensibilisierung der Konsumenten für die Problematik kreditwirtschaftlicher Gebührenerhebung durch die überwiegend negative Medienberichterstattung. 9 Die grundsätzliche Bereitschaft vieler Privatkunden, auch im Bereich der Finanzdienstleistungen Preisvergleiche vorzunehmen und Preisdifferenzen zu nutzen, wird aber vor allem im Kontokorrentbereich konterkariert durch die kreditwirtschaftliche Praxis der Entbündelung oder Preisspaltung. 10 Im kreditwirtschaftlichen Bereich war es lange Zeit unüblich, für isolierbare Einzelleistungen einen spezifischen Preis zu berechnen. Pauschalpreissysteme und Paketpreismodelle 7 Hierzu Kaminsky, Banken für Menschen, S. 187 - 197, ferner Gladen, Gebührenpolitik im Privatgiroverkehr, S. 22 ff. Kritisch gegenüber dieser Entwicklung Derleder I Metz, ZIP 1996, 573; Reifner, JZ 1994,474 ff., 476. s Zu den Veränderungen im Finanzverhalten insbes. Szallies, FI..F 1990, 127 ff.; insbes. 131 ff. und weitgehend wortgleich ders., Sparkasse 1991, 159 ff., 163 ff. 9 "Kundenfeindliche Geheimniskrämerei bei Banken" Weser-Kurier, 29. II. 1996, S. 5; "Von Minus-Machern und Gebühren-Zockern", Das Wertpapier, 08. 07. 1994, S. 12 ff.; "Feine Tricks, grobe Gebühren", DER SPIEGEL 1 I 1990, S. 50 ff.; "Oft über Gebühr strapaziert", test 8 I 1991, S. 13; "Raffgier mit Methode: Mit immer neuen Gebühren bitten die Banken ihre Kunden zur Kasse", DIE ZEIT 52/1990, S. 35; Wirrwarr der Gebühren", FINANZtest 6193, 14 ff. Daneben hat die Thematik Eingang in einige populäre Veröffentlichungen gefunden, z. B. Möntmann, Raubritter in Glaspalästen, S. 88 ff., Ogger, Kartell der Kassierer, S. 23 ff. Zu den Gründen der Öffentlichkeitswirkung der Gebührenpolitik insbes. Gladen, Gebührenpolitik im Privatgiroverkehr, S. 24 ff. Zu Ursachen und Perspektiven der kreditwirtschaftlichen Imagekrise auch Reifner, Kreditwesen 1995, 16 ff. IO Zu diesem und sonstigen bankpreispolitischen Instrumenten Gehrke, Sonderangebote, S. 91 ff., Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 679 ff.
I. Einleitung und Problemstellung
135
werden zwar nach wie vor angeboten, die Belastungen werden zwischenzeitlich im standardisierten Massengeschäft aber auch bei relativ kompakten Dienstleistungskonglomeraten wie Kontoführung und Zahlungsverkehr eher selten in einer einzigen vergleichsgeeigneten Zahl zusammengefaßt. Überwiegend sehen die jeweiligen Preisaushänge und Preisverzeichnisse statt eines einheitlichen Leistungs- und Kostenblocks noch eine Anzahl von mitunter auch kumulierenden Einzel- und Sonderentgelten vor, die vielfach darüber hinaus variabel sind, d. h. beispielsweise von bestimmten Mindestumsätzen oder Durchschnittsguthaben abhängen. 11 Der durchschnittliche Privatkunde ist in der Regel nicht in der Lage, sie in ihrer Gesamtwirkung im voraus eigenständig zu kalkulieren. 12 a) Pretiale Lenkungsstrategien der Kreditwirtschaft
Maßgeblich für die im Kontokorrentbereich vorzufindende Politik der Einzelpreisstellung sind in erster Linie produktivitätsgerichtete Zielsetzungen. 13 Angeregt durch das sog. "Dresdner-Bank-Modell" 14 setzen Banken und Sparkassen das gebührenpolitische Instrument der Preisspaltung zur Erziehung und Steuerung des Nachfrageverhaltens der vorhandenen Kunden ein. Durch die Entbündelung und Aufgliederung von Produkten und Preisen wird es möglich, anders als bei vom Nutzungsverhalten unabhängigen Pauschal- und Paketpreislösungen und Umsatzprovisionen nach der Menge und der Art der bezogenen Leistung zu unterscheiden. 15 Insbesondere letzteres wird genutzt, um das Kundenverhalten durch nach Kostengesichtspunkten differenzierte Einzelpreise in kostengünstige, d. h. weniger arbeitsaufwendige Abwicklungsformen zu verschieben. Hinter diesem Modellansatz steht die Vorstellung, daß die aktuellen Kunden durch die differenzierte Bepreisung substitutionaler Produkte wirksam angereizt werden können, sich der Formen und Instrumente zu bedienen, die auch bei dem durchführenden Kreditinstitut den jeweils geringsten Personal- und Sachaufwand verursachen. 16 So werden etwa 11 Eine Übersicht über die kreditwirtschaftlichen Preisstellungsvarianten und ihre Anwendung findet sich u. a. bei Dötsch, Zielorientierte Preispolitik, S. 171 ff., 183 ff.; siehe aber auch Lux, Sparkasse 1990, 392 ff., 393 ff. 12 Hierzu insbes. DerlederiMetz, ZIP 1996, 573 ff., 577; Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 125 f.; Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 680. 13 Siehe hierzu Walter, bum 311980, 21 ff., 21 ; ferner Krupp, Die Bank 211993, 78 ff., 80; ders., WM 1991, 535; Lux, Sparkasse 1990, 392 ff., 393; Gnoth, Die Bank 1211992, 705 ff.; 709 f. Grundsätzlich zu den Zielsetzungen kreditwirtschaftlicher Preispolitik Büschgen, Bankbetriebslehre; S. 677 f.; Bemet, Bankbetriebliche Preispolitik, S. 176 ff. 14 Dazu ausführlich Walter, bum 3 I 1980, 21 ff.; siehe aber auch Gladen, Gebührenpolitik im Privatgiroverkehr, S. 38 ff. 15 Die verschiedene Modellansätze werden mitunter auch kombiniert, so sehen viele Pauschalpreismodelle Sicherungen gegenüber übermäßiger Inanspruchnahme vor, etwa wenn bei Überschreiten einer bestimmten Menge von Buchungen im Jahr jede weitere Transaktion berechnet wird, siehe FINANZtest 7 I 1997, S. 21. 16 Zu den spezifischen Effekten Gladen, Gebührenpolitik im Privatgiroverkehr, S. 157 ff.
136
4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
über entsprechende Preisvariationen elektronische, automatisierte gegenüber manuellen, belegorientierten Vorgängen privilegiert. 17 Forciert wird dieser Übergang zu anreizorientierten Preisgestaltungen durch das veränderte Konkurrenzumfeld des klassischen Banksektors. 18 Das etablierte Bankgewerbe sieht sich nicht nur im Zuge kommunikations- und informationstechnologischen Fortschritts vermehrt Substitutionskonkurrenten aus dem Bereich der Near- und Non-Banks gegenüber, mit Vollendung des gemeinsamen Marktes und der Internationalisierung der Finanzmärkte treten zudem ausländische Mitwettbewerber in den weitgehend saturierten Markt ein, die auf der Basis andersgelagerter Kostenstrukturen und Margenüberlegungen operieren. 19 Die Wettbewerbsfähigkeit kann daher langfristig nur durch umfassende Strukturveränderungen und Rationalisierungsmaßnahmen gesichert werden. Zentraler Ansatzpunkt ist dabei das personal- und kostenintensive Filial- und Schaltergeschäft.20 Dementsprechend wurden in den letzten Jahren Kundenselbstbedienungseinrichtungen innerhalb der Filialstrukturen ausgebaut und nicht-stationäre Distributionskanäle wie das PC-Home-, Telefon- und Internetbanking entwickelt. 21 Durchgesetzt werden diese kostensenkenden neuen Organisationsformen vornehmlich über die Preispolitik, der insoweit eine Weichenstellerfunktion zukommt, denn die erforderlichen Anreize für die Nutzung der neuen Techniken sind den Kunden nur über entsprechende Preisvariationen zu vermitteln; die anvisierten Nachfragereaktionen bzw. -änderungen lassen sich erfahrungsgemäß durch Aufklärung allein nicht erzielen. 22 Obgleich produktivitätsgerichtete Zielsetzungen bei der Entbündelung und Aufgliederung in einfache und differenzierte Einzelpreise im Vordergrund stehen, ist die strategische Wirkung dieses preispolitischen Instruments auf der anderen Seite nicht auf die Möglichkeit der Steuerung des kundenindividuellen Nachfrageverhaltens beschränkt. Es stellt sich dariiber hinaus auch als eine Möglichkeit der Preisdarbietung dar, durch welche die Preiswahrnehmung und Preisbeurteilung und damit des Bankwahl- und Bankwechselverhaltens vorhandener und potentieller Kun17 Siehe etwa FINANZtest 11 I 1997, S. 29. Zum Praxisbeispiel der Sparkasse Koblenz Dötsch, Zielorientierte Preispolitik, S. 187 ff. 18 Zu Entwicklungstendenzen Priewasser, Banken im Jahre 2000, S. 150 ff.; ders., Die Priewasser-Prognose, 217 ff.; Dötsch, Zielorientierte Preispolitik, S. 173 ff.; Heitmüller, Standortbestimmungen und künftige Entwicklungslinien im Bankmarketing, S. 595 ff., 597 ff. 19 Zu den Veränderungen im wettbewerbsrelevanten Umfeld der Banken Betsch, Strukturwandel und Wettbewerb, S. 1 ff., 105 ff.; Stracke/Geitner, Finanzdienstleistungen, S. 169 ff.; Heitmüller, Standortbestimmungen und künftige Entwicklungslinien im Bankmarketing, S. 595 ff., 601 f.; Schüller, WM 1998,542 f., 542. 20 Statt vieler, Dötsch, Zielorientierte Preispolitik, S. 171 ff., 177; Siebertz/Drechsler, Direktbank-Angebote und Vertriebssystem, S. 195 ff., 201 ff., Schuster, Theorie und Politik der Banken, S. 211 ff., 218 ff. 21 Hierzu ausführlich Kasten, Filialpolitik, S. 29 ff. 22 Siehe in diesem Zusammenhang Gnoth, Die Bank 1992, 705 ff., 709; Dötsch, Zielorientierte Preispolitik, S. 171 ff., 178; Siehertz I Drechsler, Direktbank-Angebote und Vertriebssystem, S. 195 ff., 203.
I. Einleitung und Problemstellung
137
den beeinflußt werden kann. 23 Bankpreise setzen sich aus einer Preisbezugsbasis, d. h. den Merkmalen einer Leistung, die als Anknüpfungspunkt für die Preisstellung fungieren, dem eigentlichen Preisobjekt, und einem damit multiplikativ zu verknüpfenden Preiszähler zusammen, der die Höhe des Preises je Zähleinheit der Bezugsbasis angibt. 24 Durch die Anwendung des Instruments der Preisspaltung wird die Preisbezugsbasis verbreitert, womit sich zwangsläufig die Anzahl der jeweils dazugehörigen Preiszähler erhöht. Dadurch kann zum einen die Preisbelastung für den Kunden optisch geringer gehalten werden, denn je mehr Preiszähler vorgesehen sind, desto niedriger können die einzelnen Preiszähler angesetzt werden. Der preistaktische Vorteil der Bank liegt darin, daß verschiedene relativ niedrige Preiszähler bei vielen Kunden eher zu einem günstigen Preisurteil führen als wenige, dann notwendig höhere Preiszähler. Maßgeblich dafür ist in erster Linie eine verzerrte Preiswahrnehmung und falsche Preisbeurteilung. 25 Diese Wirkung niedriger Preiszähler erklärt im Umkehrschluß auch, warum das Instrument der Preisspaltung im Passivgeschäft keine praktische Anwendung findet, wo optisch höhere Preiszähler aus Sicht der Bankkunden gerade die Attraktivität des jeweiligen Angebots steigern.26 Dariiber hinaus werden durch die Preisspaltung und die Wahl einer breiten Preisbezugsbasis erst die Anwendungsvoraussetzungen für das verhandlungstaktische Konzept "der kleinen preispolitischen Mittel" geschaffen. Diesem Denkansatz liegt die Vorstellung zugrunde, daß der bankseitige Verhandlungsspielraum erweitert wird und der Gesamtpreisnachlaß bei Preisverhandlungen mit einzelnen Kunden geringer ausfallt, wenn er auf mehrere Einzelpreise verteilt werden kann, da durch sukzessives Nachgeben und viele kleine Zugeständnisse von Seiten des Instituts die Verhandlungsmacht des Kunden zu einem früheren Zeitpunkt abgenutzt wird. Parallel dazu soll das Nachgeben an gleich mehreren Stellen geeignet sein, den Eindruck besonderer Kulanz zu vermitteln und so die Kundenloyalität zu festigen. 27 Da dieses modelltheoretische Konzept indes maßgeblich im Hinblick auf das Segment der Kunden mit Verhandlungsmacht entwickelt wurde, muß aber davon ausgegangen werden, daß dieser Aspekt für die praktische Anwendung der Preisspaltung im standardisierten Mengengeschäft der Banken und Sparkassen von eher untergeordneter Bedeutung ist.
Hierzu Gladen, Gebührenpolitik im Privatgiroverkehr, S. 69 ff., 133 ff. m. w. Nachw. Statt anderer Gehrke, Sonderangebote, S. 83 ff. 2s Siehe hierzu Gladen, Gebührenpolitik im Privatgiroverkehr, S. 139, aber auch Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 676; Gehrke, Sonderangebote, S. 93 f. 26 Gehrke, Sonderangebote, S. 94 m. w. Nachw. 27 Hierzu etwa Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 680 f.; Gladen, Gebührenpolitik im Privatgiroverkehr, S. 67; Gehrke, Sonderangebote, S. 94 f. m. w. Nachw. 23
24
138
4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
b) Sinkende Markttransparenz für die Kunden
Während die prinzipielle Legitimität produktivitätsgerichteter und preistaktischer Zielsetzungen für sich genommen außer Frage steht, ist der Einsatz der Preisspaltung zur Unterstützung bankpolitischer Preisorientierungen prekär. Entbündelung und Preisspaltung führen zu einem Sinken der Preis- und Markttransparenz der Kunden,28 was lediglich für einen kleinen Teilbereich durch das Verbraucherkreditgesetz ausgeschlossen wird. 29 Das Postulat der Transparenz der Preisberechnungsmodalitäten ist aber nicht nur ein eigenständiger Wettbewerbsfaktor/0 sondern darüber hinaus anerkannter Bestandteil des neueren AGB-Rechts, der zudem im Anschluß an die EG-Richtlinie über mißbräuchliche Vertragsklauseln vom 25. 07. 1996 seine legislatorische Absicherung als selbständige Kategorie der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle gefunden hat31 . Das entscheidende Datum für Konkurrenzvergleiche im Kontokorrentbereich ist die Gesamtpreisbelastung, die sich bei der Anwendung der verschiedenen Preisofferten auf ein den individuellen Kundenbedürfnissen entsprechendes Leistungsbündel ergibt. 32 Die Ermittlung und der Vergleich der jeweiligen Gesamtkosten werden bei Anwendung der Preisspaltung aber zumindest erheblich erschwert, denn die Frage, inwieweit der Kunde zu eigenständigen Berechnungen in der Lage ist, wird maßgeblich bestimmt durch die Komplexität der Preisinformation. Die Anwendung der Preisspaltung hat zu einer Vielzahl von Einzelpreisen und von Institut zu Institut variierenden Preisbezugsbasen sowie unterschiedlich hohen Preiszählern geführt, die regelmäßig einen Zeit-, Schätz- und Rechenaufwand erforderlich machen, der dem durchschnittlichen Privatkunden eigenständige Modellrechnungen über die Gesamtkosten für ein Leistungsbündel bestimmten Leistungsinhalts und Leistungsumfangs unmöglich macht. Überdies fehlt vielen Kunden auch der dafür notwendige Impetus, wenn das Ausmaß der Kostenbelastung aufgrund der "Peanut-Größenordnung"33 der mei28 Ausführlich zu diesem Gesichtspunkt Derleder I Metz, ZIP 1996, 573 ff., 577; Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 125 f.; ferner Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 680, Gehrke, Sonderangebote, S. 95 m. w. Nachw. 29 Siehe hierzu Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 10. 30 Zu den sonstigen Faktoren des Bankwahl- und Bankwechselverhaltens Gladen, Gebührenpolitik im Privatgiroverkehr, S. 108 ff. 31 Hierzu Kieninger, VersR 1998, 1071 ff., 1073 f.; Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 18 f.; Staudinger/Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNrn. 15 ff., § 9 AGB-Gesetz RdNr. 145; ders., Festschr. f. Heinrichs, S. 99 ff., 109 ff.; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 8 RdNr. 8a; § 9 RdNrn. 104, 174 f.; Meder, NJW 1996, 1849 ff., 1853; Heinrichs, NJW 1996, 2190, 2196 ff.; Fahr, Inhaltskontrolle, S. 115 ff.; siehe aber auch Kreienbaum, Transparenz und AGB-Gesetz, S. 300 ff. 32 Statt anderer Gladen, Gebührenpolitik im Privatgiroverkehr, S. 126. Dementsprechend werden in den einschlägigen Publikationen Vergleiche der Preisvarianten von Girokonten auf der Basis von Modellkunden - Wenignutzer, Normalnutzer, Vielnutzer - durchgeführt, siehe z. B. FINANZtest 6/99, S. 12 ff.
I. Einleitung und Problernstellung
139
sten Einzelpreise nicht unmittelbar augenfällig ist. Sofern sich private Kunden angesichts der Komplexität der Preisinformation vor einer Bankwahlentscheidung dann überhaupt der Mühe eines eigenständigen Konkurrenzpreisvergleichs unterziehen34, bedienen sie sich vielfach notgedrungen vereinfachter Entscheidungsregeln und beziehen nur einige wenige Daten wie die Kosten der Kontoführung und des Giroverkehrs in ihr Entscheidungskalkül ein, was zwangsläufig zu Verzerrungen führt, da gerade diese Positionen von vielen Wettbewerbern durch interne Quersubventionen künstlich verbilligt werden und infolgedessen keinen adäquaten Rückschluß auf das preisliche Gesamtgefüge erlauben.35 Die Politik der Preisspaltung leistet damit letztlich einer Preisverschleierung Vorschub, die sich nicht zuletzt in Preisdifferenzen von mehreren hundert Prozent bei den typischerweise nicht in die Abschlußentscheidung des Adhärenten einfließenden Daten niederschlägt. 36 Unter Transparenzaspekten sind deshalb möglichst einfach strukturierte Preisberechnungsmodalitäten prinzipiell vorzugswürdig, wenngleich zu konzedieren ist, daß auch bei Pauschal- und Paketpreislösungen eine optimale Vergleichbarkeit der verschiedenen Preisofferten nur gegeben ist, wenn die Zusammensetzung der jeweiligen Produkt- und Leistungsbündel homogen ist. 37 Preis- und Produktbündelung haben darüber hinaus für den Kunden den Nachteil mangelnder Orientierung an den Kosten und damit an der Kostenverursachung. Da reine Pauschal- und Paketpreissysteme vom Nutzungsverhalten unabhängig sind, nützen diese Modelle im allgemeinen in erster Linie Vielnutzern; Wenignutzer werden kostenmäßig in der Regel schlechter gestellt als bei einer isolierten Inanspruchnahme von Bündelleistungen. 38 Sofern aber von Seiten der Kreditwirtschaft in jüngerer Zeit zur Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 ff., 577. Zur ökonomisches Rationalität der Nichtkenntnisnahme Adams BB 1989, 781 ff., 783 ff.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 84; Fahr, Inhaltskontrolle, S. 78 f. ; Koller, Festschr. f. Steindorff, S. 667 ff., 668 ff.; Kreienbaurn, Transparenz und AGB-Gesetz, S. 225; Köndgen, NJW 1989,943 ff., 947; Wolf, in: Hadding/Hopt, S. 73 ff., 75. 35 So beschränkt sich die "Gebührenfreiheit" bei den im Vordringen begriffenen sog. "kostenlosen Girokonten" überwiegend auf die reinen Kontoführungskosten, zudem werden regelmäßig nur Rabattmodelle angeboten, d. h. der ganz oder teilweise Verzicht auf Kontoführungspreise ist an Vorgaben wie Mindesturnsätze, Durchschnittsguthaben etc. geknüpft. So boten bei einer Untersuchung der Stiftung Warentest und der Verbraucherzentralen einzig die Sparda Banken und die Volksbank Mainz die reine Kontoführung ohne Einschränkung zum Nulltarif an, siehe FINANZtest 4/97, 14 ff., 15; hierzu auch Weser-Kurier, 25. 02. 1999, S. 11, "Kostenloses Girokonto hat häufig Haken". 36 Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 125. So beklagt den auch Schirnansky, in: RWS Bankrecht 1998, S. 1 ff., 5, daß der eigentliche Mißstand darin liegt, daß die enormen Preisunterschiede dem Durchschnittskunden nicht bewußt sind und nur deshalb hingenommen werden. Die FINANZtest 6/93, S. 14 führt insoweit aus, die Banken und Sparkassen sahnten im privaten Zahlungsverkehr fröhlich ab, wobei sich die Branche gegen Wuchervorwürfe durch laute Klagen über hohe Defizite schütze. Schutzschild der dreisten Preispolitik sei ein für Kunden kaum durchschaubarer Wirrwarr der Gebühren. 37 Statt anderer Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 126. 33
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Rechtfertigung der Entgeltspaltung verstärkt auf das Kostenverursacherprinzip verwiesen wird, kann das allein den notwendigen Zielkonflikt mit dem AGB-gesetzlichen Postulat der Transparenz nicht ausräumen. 39 Der Rechtfertigung durch bloße Kostenargumente steht schon der fehlende Kosten-Preis-Zusammenhang entgegen. In einer marktwirtschaftlich orientierten Wirtschaftsordnung ist das Kostenverursacherprinzip nun einmal rechtlich ohne Belang.40 Das Verursacherprinzip ist eine dem vertraglichen Vergütungsrecht fremde, ausschließlich schadensrechtlich relevante Kategorie. 41 Und auch im Schadensrecht ist das Verursacherprinzip keine eigenständige Haftungskategorie. Als solche findet es sich lediglich im Umwelthaftungsrecht. Ansonsten ist Haftungskategorie zunächst einmal das Verschuldensprinzip, ergänzt durch Gefahrdungshaftungstatbestände, die allerdings an die wirtschaftliche Verwertung einer Gefahr anknüpfen.42 Dariiber hinaus ist aber auch betriebswirtschaftlich eine eindeutige Kostenzuordnung zu einzelnen Betriebsvorgängen aufgrund des dominierenden Fixkostenanteils schon gar nicht möglich. Der im Vergleich zu anderen Branchen überdurchschnittlich hohe, Gemeinkostencharakter aufweisende Fixkostenanteil läßt sich auf die einzelnen Leistungsarten nur auf der Grundlage willkürlich gewählter und daher zwangsläufig Ungenauigkeiten hervorrufender Äquivalenzziffern, Zuschlagsätze und Bewertungsziffern verteilen, mit der Folge, daß selbst hochdifferenzierte Entgeltschemata die Kosten nicht vorbehaltlos nach dem Verursacherprinzip abbilden. 43 Zudem macht die regelmäßig fehlende Bereitschaft, gänzlich auf die strategische Quersubventionierung einzelner Kundengruppen und Produkte zu verzichten, Ausgleichspreisstellungen erforderlich, aus denen sich zusätzlich Verschiebungen ergeben. 44 Insofern ist der rechtspolitischen Forderung,45 das von Seiten der Kreditwirtschaft zur Rechtfertigung des ganzen Arsenals von Einzelentgelten bemühte Verursacherprinzip solle schleunigst freigestellt werden, da es nichts leiste, sondern nur Kosten wie Anwalts- und Gerichtskosten bei Banken und Sparkassen aus imageschädigenden Prozessen und Werbungskosten zur Verbesserung des ramponierten Image verursa38 Siehe hierzu Dötsch, Zielorientierte Preispolitik, S. 185, Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 ff., 577. 39 Statt vieler Krupp, WM 1991,535. 40 Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 85; Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 ff., 583; Horn, WM 1997, SBeil1, S. 17; siehe in diesem Zusammenhang ferner Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, Nachtr. zu § 5 RdNr. 62b. 41 Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 85. 42 Siehe hierzu ausführlich Tb. Meyer, Verjährung und Verursacherprinzip, S. 118 ff., 141 ff. 43 Zur Schlüsselungsproblematik insbes. Gündling, bum 1 11994, S. 16 ff., 17; ferner Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 679; ausführlich hierzu auch Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 ff., 577. Zu Recht verweist Gladen, Gebührenpolitik im Privatgiroverkehr, S. 36, darauf, daß der Berufung auf das Verursacherprinzip regelmäßig schon die Nicht- oder Unterverzinsung von Sichteinlagen im Zahlungsverkehr entgegensteht. 44 Hierzu ausführlich Dötsch, Zielorientierte Preispolitik, S. 173 ff., 178 ff. 45 Nobbe, 4. Akademischer Bankentag, S. 73 ff., 86.
I. Einleitung und Problemstellung
141
ehe, uneingeschränkt beizupflichten. Da mithin die Politik der Entbündelung und Aufgliederung des Leistungsangebots und damit der Preisstellung nicht schon von vornherein durch das Kostenverursacherprinzip inhaltskontrollrechtlich legitimiert ist, muß die Frage ihrer Rechtswirksamkeit Mittelpunkt einer methodischen rechtsdogmatischen Analyse der durch§§ 8 bis 11 AGB-Gesetz gezogenen Grenzen autonomer kreditwirtschaftlicher Preisgestaltung sein. 2. Konkretisierung der Themenstellung
Vor diesem Hintergrund unternimmt die vorliegende Arbeit den Versuch einer Grundlegung der über die allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Wirksarnkeitsgrenzen46 hinaus durch die §§ 8 bis 11 AGB-Gesetz gezogenen Schranken kreditwirtschaftlicher Preisgestaltung. Im Vordergrund steht dabei die Frage der Wirkungsweite der Kontrollsperre des § 8 AGB-Gesetz und damit des Umfangs der AGBrechtlichen Inhaltskontrolle. Wahrend die allgemeine Rechtskontrolle nach den§§ 2 bis 7 AGB-Gesetz inhaltsunabhängig für alle Klauselthemen gilt, 47 begrenzt § 8 AGB-Gesetz unter der Überschrift "Schranken der Inhaltskontrolle" die Anwendung der Inhaltskontrollvorschriften der §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz auf Vertragsbestimmungen, "durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden". Dadurch soll, wie aus den Gesetzmaterialien hervorgeht, sicher gestellt werden, "daß die materiell-rechtlichen Maßstäbe für den Inhalt von AGB . . . nur dort gelten, wo AGB dazu dienen, von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen zu treffen. Die Leistungsbeschreibung einschließlich etwaiger in AGB enthaltender Festlegungen des Entgelts unterliegen der Inhaltskontrolle demnach ebenso wenig wie AGB, die lediglich den Inhalt gesetzlicher Vorschriften wiedergeben. Denn aufgrund der Inhaltskontrolle ... soll weder eine Kontrolle der Preise und Leistungsangebote ermöglicht werden noch sollen Vorschriften anderer Gesetze modifiziert werden".48 Daraus wird gefolgert, daß § 8 AGB-Gesetz neben reinen Normendeklarationen,49 auf die hier nicht weiter einzugehen ist, vor allem auch formularmäßige Leistungsbeschreibungen und Preisfestsetzungen von der rechtlichen Überprüfung anhand der §§ 9 ff. AGBGesetz freistellt, wobei die genauere Umschreibung und Abgrenzung des danach kontrollfreien Bereiches seit langem kontrovers diskutiert wird und im Lauf der Zeit eine kaum noch zu überschauende Vielzahl divergierender Meinungen hervorHierzu etwa Wirtz, WiSt 1981,218 ff., 221,223. Statt anderer Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1685 f. 48 Regierungsbegründung zu§ 6 des Entwurfs, BT-Drucksache 7/3919, S. 22. 49 Ausführlicher zur Kontrollfreiheit rechtsdeklaratorischer Klauseln nach § 8 AGB-Gesetz und dem entsprechenden Ausnahmetatbestand für derartige Klauseln in Att. 1 Abs. 2 EG-Richtlinie 93113/EWG Schmidt-Salzer, Festschr. f. Brandner, S. 259 ff.• 261 ff.; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 8 RdNrn. 22 ff.; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 8 RdNrn. 30 ff.; Staudinger/Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNrn. 30 ff.; siehe ferner Dylla-Krebs, Schranken der lnhaltskontrolle, S. 51 ff.; Zoller, BB 1987, 421 ff. 46
47
142
4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
gebracht hat. 50 Das Spektrum reicht von dem in jüngerer Zeit von Käppler51 vertretenen Ansatz, wonach eine generelle Kontrollfähigkeit bestimmter Klauseln nicht anzuerkennen ist und § 8 AGB-Gesetz lediglich als eine bei der Interessensahwägung nach § 9 AGB-Gesetz zu verstehende Kontrollgrenze zu verstehen ist, der das Abgrenzungsproblem im wesentlichen aber nur verschiebt, 52 bis hin zu dem ohne breite Gefolgschaft gebliebenen Vorschlag von Dylla-Krebs,53 die Inhaltskontrolle auf die Klauseln zu beschränken, die sich auf eine unplanmäßige, gestörte Vertragsabwicklung beziehen. Die wohl überwiegende Meinung befürwortet aber eine restriktive Auslegung des Kontrollvorbehalts, sie orientiert sich jedenfalls der Sache nach am Begriff der essentialia negotii und nimmt lediglich die vertragscharakteristischen Hauptleistungen von der Kontrolle aus. 54 Ausgangspunkt des Meinungsstreits um die Abgrenzung der nach § 8 AGB-Gesetz kontrollfreien Leistungsbeschreibung und Preisfestsetzung, der im Zuge der jüngeren richterlichen Interventionen in die kreditwirtschaftliche Vergütungspraxis wiederauflebt, 55 bildet dabei weniger der wiederholt kritisierte, im Zuge der Umsetzung der EG-Kiauselrichtlinie durch die AGB-Gesetz-Novelle 1996 aber textlich unverändert gebliebene Wortlaut der Vorschrift, 56 als vielmehr die unter50 Siehe aus der umfangreichen und anhaltenden Diskussion um die Schranken der AGBgesetzlichen Inhaltskontrolle etwa Bader, BB 1986, 543 ff., ders., BB 1986, 1797 ff., ders. BB 1987, 348 ff.; Baums, WM 1987, SBeil. 2, S. 9 ff.; Brandner, Festschr. f. Hauß, S. 1 ff.; Bruchner, WM 1987, 449 ff.; Canaris, NJW 1987, 609 ff.; Löwe, NJW 1987, 937 ff.; DyllaKrebs, Schranken der Inhaltskontrolle, S. 111 ff.; dazu Bauke1mann, WM 1991, 1617 f.; ferner Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, § 9 III; Kohlhosser, ZIP 1986, 1429 ff.; Löwe, NJW 1987, 937 ff.; Niebling, Die Schranken der Inhaltskontrolle, S. 154 ff.; ders., ZIP 1987, 1433 ff., ders., WM 1992, 845 ff., Laufs/Reiling, JZ 1992, 375 ff.; Trinkner/Wolfer, BB 1987, 425; Schlosser, ZIP 1985, 449 ff.; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, PreisPreisnebenabrede, RdNrn. 1 ff.; Schmuck, BB 1986, 1794 ff.; Stillner, VuR 1988, 19 ff.; Westerrnann, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 135 ff.; Römer, Festschr. f. Lorenz, S. 449 ff.; Zoller, BB 1987, 421 ff.; Horst Baumann, VersR 1991, 449 ff. Eineneuere Übersicht zu dem im wesentlichen auf Grundlage des deutschen AGB-Rechts herausgebildeten Meinungsstand findet sich bei Fahr, Inhaltskontrolle, S. 32 ff. 5t DZWir 1994, 33 ff., 35 f. 52 So zu Recht Drygala, DZWir 1994, 383 ff., 384. 53 Schranken der Inhaltskontrolle, S. 185 ff.; (dazu etwa Baukelmann, WM 1991, 1617 f., 1618; Brandner, in: U1mer/Brandner/Hensen, § 8 RdNr. 11 ; Staudinger/Coester, § 8 AGBGesetz RdNr. 12). 54 Dryga1a, DZWir 1994, 383 ff., 383; Fahr, Inhaltskontrolle, S. 37m. w. Nachw. 55 In diesem Zusammenhang etwa Canaris, WM 1996,237 ff.; Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 ff., und 621 ff.; Hasselbach, ZIP 1996, 1457 ff.; Horn, WM 1997, SBeil. 1, 7 ff.; Joost, ZIP 1996, 1685 ff.; Köndgen, NJW 1987, 160 ff., Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff.; Meder, NJW 1996, 1849 ff., Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff.; Schimansky, WM 1995,461 ff., 463 f.; ders., in: RWS Bankrecht 1998, S. I ff.; Käppler, DZWir 1994, 33 ff.; Drygala, DZWir 1994, 383 ff.; Steiner, WM 1992,425 ff.; Wand, WM 1996, 289 ff.; Wenzel, WM 1995, 1433 ff.; Graf von Westpha1en, WM 1995, 1209 ff. 56 Siehe etwa Schmidt-Sa1zer, Festschr. f. Brandner, 259 ff., 260; Horst Baumann, VersR 1991, 490 ff., 490.
I. Einleitung und Problemstellung
143
schiedlichen Auffassungen hinsichtlich der Gesichtspunkte, die Grundlage des Verzichts auf eine richterliche Überprüfung bei Klauseln sind, die den Leistungsinhalt oder das zu zahlende Entgelt festlegen. 57 Die Mischung aus tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten, die bei der Beschränkung der richterlichen Kontrollkompetenz eine Rolle spielen, hat Dylla-Krebs58 vereinfachend mit den Schlagworten "kann nicht", "braucht nicht" und "darf nicht" zusammengefaßt. "Kann nicht", ist das Stichwort dafür, daß wegen des FehJens rechtlicher Bewertungsmaßstäbe eine gerichtlichen Angemessenheits- und Äquivalenzkontrolle bei Preis- und Leistungsklauseln in der Regel gar nicht möglich sei; "braucht nicht" oder "darf nicht", weil mit Blick auf die Strukturgesetze einer marktwirtschaftlich orientierten Wirtschaftsordnung eine materielle Inhaltskontrolle in diesen Bereichen für nicht erforderlich oder aus verfassungsrechtlichen Gründen sogar für unzulässig angesehen wird. Zusätzlich erschwert wird die Bestimmung der Grenze, ab der eine richterliche Inhaltskontrolle auch in preis- und leistungsnahen Regelungsbereichen zulässig und erforderlich ist, dadurch, daß die bisherige Diskussion auf eine ganz neue Rechtsgrundlage gestellt worden ist, da spätestens seit der Umsetzung der EG-Klauselrichtlinie durch die Gesetzesnovelle 1996 bei Verbraucherverträgen § 8 AGB-Gesetz nach dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts in der Bedeutung des Art. 4 Abs. 2 (i. V. m. Erwägungsgrund 19) EG-Richtlinie 93 I 13 IEWG gilt. 5 9 Nach Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93/13 I EWG betrifft "die Beurteilung der Mißbräuchlichkeit der Klauseln . . . weder den Hauptgegenstand des Vertrages noch die Angemessenheit zwischen dem Preis bzw. dem Entgelt und den Dienstleistungen bzw. den Gütern, die die Gegenleistung darstellen, sofern diese Klauseln klar und verständlich abgefaßt sind".60 Dazu wird im 19. Erwägungsgrund ausgeführt, daß "für die Zwecke dieser Richtlinie . . . Klauseln, die den Hauptgegenstand eines Vertrages oder das Preis I Leistungsverhältnis der Lieferung bzw. Dienstleistung beschreiben, nicht als mißbräuchlich beurteilt werden ... dürfen. Jedoch können der Hauptgegenstand des Vertrages und das Preis I Leistungsverhältnis bei der Beurteilung der Mißbräuchlichkeit anderer Klauseln berücksichtigt werden. Daraus folgt unter anderem, daß bei Versicherungsverträgen die Klauseln, in denen das versicherte Risiko und die Verpflichtung 57 So auch Schmidt-Salzer, Festschr. f. Brandner, S. 259 ff., 266 f.; Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 2; Käppler, DZWir 1994, 33 ff., 34; LaufsiReiling, JZ 1992, 375 ff., 376. 58 Schranken der Inhaltskontrolle, S. 118 ff.; dazu auch Baukelmann, WM 1991, 1617 f., 1618. Siehe zum Konzept des§ 8 AGB-Gesetz auch StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 2; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 252 ff.; Westermann, 10 Jahre AGB-Gesetz, S. 135 ff., 136 f. 59 Statt vieler Brandner, MDR 1999, 6 ff., 7. 60 So der Richtlinienvorschlag der EG-Kommission vom 24. 07. 1990; anders dann aber der gemeinsame Standpunkt. Siehe hierzu insbes. Frie, Die Richtlinie 93113 I EWG, S. 24; ferner Schmidt-Salzer, Festschr. f. Brandner, S. 259 ff., 267 f.; Brandner, in: Ulmer I BrandneriHensen, § 8 RdNr. 4; Kapnopoulou, Recht der mißbräuchlichen Klauseln, S. 105; Niebling, EWS 1995, 185 ff., 186m. w. Nachw.
144
4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
des Versicherers deutlich festgelegt oder abgegrenzt werden, nicht als mißbräuchlich beurteilt werden, sofern diese Einschränkungen bei der Berechnung der vom Verbraucher gezahlten Prämie Berücksichtigung finden." Der abweichende Wortlaut der Vorschriften sowie der Umstand, daß Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG als Ausnahme formuliert ist, während § 8 AGB-Gesetz eine positive Umschreibung des Kontrollbereichs enthält, lassen die Notwendigkeit einer Neuinterpretation im Hinblick auf die Richtlinienvorgaben zumindest nicht für ausgeschlossen erscheinen, 61 auch wenn sich der deutsche Transformationsgesetzgeber auf den Standpunkt gestellt hat, daß § 8 AGB-Gesetz den Regelungsgehalt des Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93/13 I EWG mit umfaßt, und deshalb von einer Änderung abgesehen hat. 62 Hinzu kommt, daß im Anschluß an die EG-Klauselrichtlinie die Stellung der Transparenzkontrolle im Konzept der §§ 8, 9 AGB-Gesetz zu überdenken ist. 63 Um die eigentliche Diskussion ganz auf das im Vordergrund dieser Arbeit stehende Problem der Reichweite der externen AGB-rechtlichen Kontrolle in preisund leistungsnahen Regelungsbereichen konzentrieren zu können und die diesbezüglichen Ausführungen nicht mit zusätzlichen, dem Verständnis dienenden allgemeinen Erläuterungen zu überfrachten, wird zunächst der normative Rahmen, den die Inhaltskontrolle nach den §§ 8 ff. AGB-Gesetz im Zuge der Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und deren Umsetzung durch die am 25. 07. 1996 in Kraft getretene Gesetzesnovelle hat (dazu unter II.) sowie deren allgemeine AGB-gesetzlichen Grundlagen dargestellt (hierzu unter III.). Sodann werden die Entfaltung der jüngeren höchstrichterlichen Interventionspraxis im Bereich kreditwirtschaftlicher Entgeltgestaltung und die Rezeption und Kritik des dabei zu § 8 AGB-Gesetz entwickelten methodischen Kontrollansatzes in der begleitenden Literatur nachgezeichnet, um beides dann anschließend am Zweck und Maßstab dieser Vorschrift und den Vorgaben des § 4 Abs. 2 (i. V. mit Erwägungsgrund 19) EG-Richtlinie 931 131EWG zu hinterfragen (dazu IV.). Zielsetzung der vorliegenden Arbeit ist der Versuch einer dogmatischen Grundlegung der AGB-gesetzlichen Kontrollkriterien bei Entgeltklauseln, insbesondere im Hinblick auf die Frage nach den AGB-rechtlichen Grenzen zulässiger Preis- und Leistungsaufgliederung, nicht zuletzt, um es den kreditwirtschaftlichen Unternehmen selbst zu ermöglichen, ihre Gebührengestaltungen daran zu orientieren und anzupassen. 64 So etwa auch Basedow, LM H. 311998 § 8 AGB-Gesetz. Nr. 30. Siehe insoweit die Begründung zum Entwurf des Umsetzungsgesetzes, BT-Drucks. 131 2713, s. 5. 63 Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 14. 64 Die Kreditwirtschaft wie auch sonstige AGB-Verwender muß, worauf auch Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 7 f. hinweist, schon allein deshalb ein Interesse an klaren Kontrollkriterien haben, da die Rückwirkung der gerichtlich festgestellten Klauselunwirksamkeit nur für den seltenen Fall eines anerkannten .,Wertewandels" begrenzt ist und sie sich insofern erheblichen wirtschaftlichen Risiken ausgesetzt sieht. Grundsätzlich zur Frage der Rückwirkung der Klauselunwirksamkeit siehe auch Richrath I Schröter, WuB I F I a. - 12.96; Hadding, EWiR 1996,735 f., 736; Medicus, WM 1997, 2333 ff.; ders., NJW 1995,2577 ff. 61
62
II. Der normative Rahmen der AGB-gesetzlichen Inhaltskontrolle
145
Spezifische Vergütungsregelungen werden daher einbezogen, soweit dies sachlich geboten erscheint, zumal eine derartige Beschränkung infolge des "Erfindungsreichtums"65 der kreditwirtschaftlichen Unternehmen und der daraus resultierenden Vielfalt praktischer Gebührengestaltungen notwendig ist.
II. Der nonnative Rahmen der AGB-gesetzlichen Inhaltskontrolle Die AGB-gesetzliche Inhaltskontrolle ist im Zuge der am 05. 04. 1993 verabschiedeten EG-Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen66 und deren Transformation durch das hinsichtlich der Änderung des AGB-Gesetzes am 25. 07. 1996 in Kraft getretene Umsetzungsgesetz67 zu überdenken. 68 Relevant für die grundsätzliche Konzeption der AGB-gesetzlichen Inhaltskontrolle sind dabei in erster Linie die Erweiterung um die durch § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz für die neu geregelte Kategorie der Verbraucherverträge i. S. des § 24 a AGB-Gesetz eingeführte zusätzliche Umständeprüfung und die neue europäische Dimension des AGB-Rechts, die sich aus der Überlagerung durch das sekundäre Gemeinschaftsrecht ergibt,69 während die in § 24 a Nr. 1 und Nr. 2 AGB-Gesetz statuierte Erstreckung der AGB-spezifischen Inhaltskontrolle auf Drittbedingungen70 und Individualvertragsklauseln71 deren grundsätzliche Konzeption nicht betrifft und inso65
53.
Köndgen, NJW 1996, 558 ff., 562; Allmendinger, EWiR § 9 AGB-Gesetz 2197, 53 f.,
66 Richtlinie 931 131EWG Abi. EG Nr. L 95 vom 21. 05. 1993, S. 29-34. Abgedruckt in NJW 1993, 1838. 67 Gesetz zur Änderung des AGB-Gesetzes vom 19. 07. 1996, BGBI. I 1996, 1013. 68 Die darüber hinausgehende Einfügung eines völlig neu geschaffenen § 9 Abs. 2 S. 3 AGB-Gesetz im Rahmen der Umsetzung der EG-Richtlinie über grenzüberschreitende Überweisungen (Richtlinie 97 I 5 I EG des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäisehen Union vom 27. 01. 1997, Abi. EG Nr. L 43125 = EWS 1997, 123 ff.), die der Regierungsentwurf für ein Überweisungsgesetz vom 19. 03. 1999 (BR-Drucks. 163199; auszugsweise abgedruckt in ZBB 1999, 106 ff. sowie in ZIP 1999, 676 ff., 680 ff. (mit Einführung von Schmidt-Räntsch) vorsah und die in der Literatur nachhaltige Kritik erfahren hat (siehe etwa Löwe, ZIP 1999, 830 ff.; Köndgen, ZBB 1999, 103 ff.) ist vom Bundestag hingegen nicht übernommen worden; siehe hierzu auch PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 21. 69 Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNm. 53 ff.; Bunte, Bankrechts-Handbuch, Nachtr. zu§ 5 RdNr. 62c; Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. Sc. 70 Hierzu Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff., 2192; Bunte, DB 1996, 1389 ff., 1391 f. ; Eckert, ZIP 1996, 1238 ff., 1239 f.; Graf von Westphalen, BB 1996, 2101 ff., 2101 f.; Borges, DZWir 1997, 402 ff., 405; Imping, WiB 1997, 337 ff., 339 f.; Staudinger I Schlosser, § 24 a AGB-Gesetz RdNm. 37 ff. 71 Hierzu Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff., 2192 f.; Bunte, DB 1996, 1389 ff., 1393; Eckert, ZIP 1996, 1238 ff., 1240; Grafvon Westphalen, BB 1996,2101 ff., 2102 ff.; Borges, DZWir 1997,402 ff., 405 f.; Imping, WiB 1997, 337 ff., 340; Staudinger I Schlosser, § 24 a RdNm. 45 ff.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
weit auch keine durchgreifende Veränderung gegenüber dem bisherigen Rechtszustand aufgrunddes AGB-Gesetzes bringt. 72 1. Einfügung des § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz
Kern der AGB-spezifischen Inhaltskontrolle sind auch nach der Neugestaltung durch die AGB-Gesetz-Novelle 1996 in Vollzug der Richtlinie 13 I 93 I EWG entsprechend dem Kontinuitätskonzept des deutschen Umsetzungsgesetzgebers73 die Kontrollnormen der §§ 8 bis 11 AGB-Gesetz, die insoweit textlich unverändert geblieben sind. Die Vorschriften werden aber ergänzt durch die neu geschaffene Regelung des § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz. Nach den auf der Grundlage des früheren AGB-Rechts von der Rechtspraxis entwickelten Grundsätzen war im Rahmen der richterlichen Inhaltskontrolle ein überindividuell-generalisierender Prüfungsmaßstab mit einer typisierenden Betrachtungsweise zugrunde zu legen, bei dem die spezifischen Umstände des konkreten Einzelfalles in der Regel außer Betracht blieben.74 Demgegenüber ordnet nunmehr der am 25. 07. 1996 in Kraft getretene § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz ausdrücklich an, daß bei der Angemessenheitsbewertung von Verbraucherverträgen i. S. des § 24 a AGB-Gesetz nach § 9 AGB-Gesetz auch die den Vertragsschluß begleitenden Umstände heranzuziehen sind.75 Die Vorschrift transponiert die Direktiven des Art. 4 Abs. 1 EG-Richtlinie 93113 IEWG unter insoweit wörtlicher Übernahme des Richtlinientextes in das deutsche Recht. Der konkret-individuelle Kontrollzugriff der EG-Klauselrichtlinie ist dabei nicht bloßes Resultat redaktioneller Fehlleistungen/6 sondern entspricht der unterschiedlichen Konzeption von AGB-Gesetz und Richtlinie, die dazu führt, daß die europarechtliche Mißbrauchskontrolle anders als das frühere vom Gemeinschaftsrecht unbeeinflußte AGB-Recht bereits bei vorformulierten Individualvertragsklauseln ansetzt. 77 n Siehe nurLüke, JuS 1997,665 ff., 665.
Kritisch gegenüber der Minimallösung des deutschen Umsetzungsgesetzgebers etwa Staudinger, WM 1999, 1546 ff., 1553. 74 Micha1ski, DB 1994, 665 ff., 666; ders., DB 1999, 677 ff., 677 f.; Bunte, DB 1996, 1389 ff., 1390; Heinrichs, NJW 1993, 1817 ff., 1820; Damm, JZ 1994, 161 ff., 172 ff.; Habersack/Kleindiek/Wiedenmann, ZIP 1993, 1670 ff., 1673; Remien, ZEuP 1994, 34 ff., 54; Borges, DZWir 1997, 402 ff., 406; Eckert, WM 1993, 1070 ff., 1075; Eckert, ZIP 1995, 1460 ff., 1462; Hommelhoff/Wiedenmann, ZIP 1993, 562 ff., Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 RdNr. 78; siehe aber auch Schmidt-Salzer, JZ 1995,223 ff., 224 ff. 75 Zur Geltung in der Zeit vom 01. 01. 1995 bis zum 24. 07. 1996, in welcher der deutsche Gesetzgeber mit der Umsetzung im Verzug war, Heinrichs, NJW 1993, 1817 ff., 1820; Damm, JZ 1994, 166 ff., 174; Graf von Westphalen, BB 1996, 2101 ff., 2104. 76 Hierzu insbes. Remien, ZEuP 1994, 34 ff., 55. 77 Borges, DZWir 1997, 402 ff., 406. Ausführlich zur unterschiedlichen Konzeption des ursprungliehen AGB-Gesetzes und der EG-Klauselrichtlinie Ulmer, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, Ein!. RdNm. 28 ff.; Staudinger/Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNm. 1 ff. jeweils m. umfangreichen Nachw. 73
II. Der normative Rahmen der AGB-gesetzlichen Inhaltskontrolle
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Die Einfügung des § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz bewirkt indes keine vollständige Umformung des durch § 9 AGB-Gesetz vorgegebenen abstrakt-generellen Kontrollansatzes. Zutreffend wird darauf verwiesen, daß dem Wortlaut der Neuregelung ("auch") und den Gesetzesmaterialien zufolge die bisherige Kontrollmethode grundsätzlich beizubehalten ist. Der bisherige ausschließlich typisierende Inhaltskontrollmaßstab erfährt im Anwendungsbereich des § 24 a AGB-Gesetz lediglich dahingehend eine Erweiterung, daß bei Verbraucherverträgen komplementär die vertragsindividuellen Umstände zu berücksichtigen sind. 78 Die vom deutschen Umsetzungsgesetzgeber gewählte "Kombinationslösung79"steht dabei nach zutreffender Auffassung im Einklang mit den Direktiven des Art. 4 Abs. 1 EG-Richtlinie (i. V. mit dem sechzehnten Erwägungsgrund), denn die EG-Klauselrichtlinie schließt eine der Kontrollkonzeption des § 9 AGB-Gesetz entsprechende typisierende Bewertung nicht von vornherein aus, sondern sieht selbst in dem von Art. 7 EG-Richtlinie 93/13/EWG vorgesehenen Verfahren und im Klauselkatalog des Richtlinienanhangs eine Kontrolle anhand generell-überindividueller Kriterien vor; zwingend vorgegeben wird durch die Richtlinie allein deren Ergänzung um einen konkret-individuellen Kontrollzugriff. 80 Die insofern erforderliche Erweiterung der im Rahmen des § 9 AGB-Gesetz zu berücksichtigenden Abwägungskriterien, aber eben auch nicht mehr, ist nun mit Einfügung des § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz Gesetzestext geworden. 81 Da § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz darüber hinaus nur im Individualprozeß zur Anwendung gelangt (anders als der dieser Vorschrift zugrundeliegende Art. 4 Abs. 1 EG-Richtlinie 93/13/EWG enthält der Wortlaut der Vorschrift selbst zwar keine entsprechende Einschränkung; die Notwendigkeit der Beibehaltung einer ausschließlich generalisierenden Betrachtungsweise im Verbandsprozeß nach §§ 13 ff. AGB-Gesetz ergibt sich nach allgemeiner Auffassung aber aus der Natur der Sache), 82 ist die Folgewirkung für die dogmatische Struktur der Inhaltskontrolle beschränkt. Je nach dem Status der jeweiligen Vertragsparteien bewirkt die Neuregelung des § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz zunächst einmal nur eine grundsätzliche Zweiteilung der Prüfung gemäß § 9 AGB-
78 PalandtiHeinrichs, § 24 a AGBG RdNr. 15, ders., NJW 1996,2190 ff., 2193; Staudinger I Schlosser, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 53 unter Verweis auf BT-Drucks. 13 I 2713, S. 7 f.; siehe ferner Michalski, DB 1999, 677 ff., 678. 79 Heinrichs, NJW 1996,2190 ff., 2193; Borges, DZWir 1997, 402 ff., 407; ferner Staudinger I Schlosser, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 53. 80 Hierzu insbes. Damm, JZ 1994, 161 ff., 174m. w. Nachw. 81 Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff., 2193 f.; Borges, DZWir 1997,402 ff., 407 f.; wohl auch Lüke, JuS 1997, 665 ff., 665 f. Eckert, WM 1993, 1070 ff., 1075; anders aber Hommelhoff I Wiedenmann, ZIP 1993, 562 ff., 568 ff. 82 Heinrichs, NJW 1993, 1817 ff., 1820; ders., NJW 1996, 2190 ff., 2194; Damm, JZ 1994, 161 ff., 174; Imping, WiB 1997, 337 ff., 341.; HommelhoffiWiedenmann, ZIP 1993, 562 ff., 568; Eckert, ZIP 1996, 1238 ff., 1240; Brandner, MDR 1997, 312 ff., 314; ders., in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 176; ferner Michalski, DB 1999, 677 ff., 679; Präve, Festschr. f. Baumann, S. 249 ff., 270.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Gesetz im Individualprozeß. 83 Bei Verbraucherverträgen i. S. des § 24 a AGB-Gesetz ist methodisch in einem ersten Schritt eine abstrakt-generelle Bewertung traditionellen Musters vorzunehmen. Sodann sind in einem gesonderten zweiten Prüfungsabschnitt auch die vertragsindividuellen Begleitumstände in die Abwägung mit einzubeziehen. 84 Dabei kommt nach insoweit zutreffender Auffassung85 eine einzelfallbezogene Korrektur der bei generalisierender Betrachtungsweise nach § 9 AGB-Gesetz angezeigten Kontrollbeurteilung nach § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz nur dann in Betracht, wenn die Begleitumstände des Einzelvertragsverhältnisses so stark ins Gewicht fallen, daß nach Treu und Glauben eine Einzelfallkorrektur zwingend geboten ist, da sonst der Grundsatz der generalisierenden Bewertung obsolet wäre. Nicht abschließend gesichert ist bis dato allerdings das engere rechtssystematische Verhältnis von § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz zu § 9 AGB-Gesetz innerhalb der zweistufigen Prüfung. Zu klären verbleibt insoweit, ob, wie ganz überwiegend in der Literatur angenommen, 86 der neu geschaffene § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz auch zugunsten des Unternehmers eingreift, mit der Folge, daß die Berücksichtigung der vertragsabschlußbegleitenden Einzelfallumstände zur Sanierung bei generalisierender Betrachtungsweise unwirksamer Klauseln führen kann. 87
2. Gemeinschaftsrechtliche Dimension
Die bedeutsamste Veränderung gegenüber dem Rechtszustand vor der durch die EG-Klauselrichtlinie veranlaßten AGB-Novelle 1996 besteht aber in der neuen gemeinschaftsrechtlichen Dimension des AGB-Rechts,88 deren Implikationen für die Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle vorformulierter Verbraucherverträge und 83 Im Rahmen des Klauselkatalogs des § 11 AGB-Gesetz kommt § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz hingegen nicht zur Anwendung, in dem des § 10 AGB-Gesetz nur, soweit die darin angelegten Wertungsmöglichkeiten die Berücksichtigung eröffnen. Ausführlicher hierzu Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 9 RdNr. 182; ferner Palandt I Heinrichs, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 16. 84 Imping, WiB 1997,337 ff., 340; Grafvon Westphalen, BB 1996,2101 ff., 2104 f. ; Michalski, DB 1999, 677 ff., 678. 85 Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 9 RdNr. 180. 86 Etwa Hörner, JZ 1997, 595 ff., 595; Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 180; Bunte, DB 1996, 1389 ff., 1390; Eckert, ZIP 1996, 1460 ff., 1462; Heinrichs, NJW 1996,2190 ff., 2194; Locher, JuS 1997,389 ff., 392; Schwerdtfeger, DStR 1997,499 ff., 502; Horn, in: WolfiHorniLindacher, § 24 a RdNr. 53; siehe aber auch Borges, DZWir 1997,402 ff., 408; Michalski, DB 1999,677 ff., 678 f. 87 Hierzu ausführlich nachfolgend unter III 1. d) bb). 88 Grundrnann, Europäisches Vertragsrecht, S. 263 im Anschluß an Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff., 2196 f. Zur Bedeutung der EG-Klauselrichtlinie siehe auch Basedow, Festschr. f. Brandner, S. 651 ff., 652 ff.
li. Der normative Rahmen der AGB-gesetzlichen Inhaltskontrolle
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den nationalen Rechtsanwender bislang nur unvollständig abgesichert sind.89 Maßgeblich dafür ist nicht zuletzt der Umstand, daß derzeit nicht abzusehen ist, wie der EuGH sich selbst dazu verhalten wird. 90 Grundlage dieser gemeinschaftsrechtlichen Dimension ist die Überlagerung des deutschen AGB-Rechts durch die EG-K.lauselrichtlinie, die ungeachtet der Transformation durch das diesbezüglich am 25. 07. 1996 in Kraft getretene Änderungsgesetz besteht. 91 Wie allen EG-Richtlinien kommt der Klauselrichtlinie selbst zwar keine unmittelbare horizontale und im Verhältnis von privaten Rechtssubjekten zueinander verbindliche Rechtswirkung zu. 92 Richtlinien stellen vielmehr die erste Stufe eines zweistufigen Rechtsetzungsverfahren dar und richten sich nach Maßgabe des Art. 249 Abs. 3 EGV ausschließlich an die Mitgliedstaaten als Normadressaten und sind auch diesen gegenüber nur in ihren Zielen verbindlich. Für den Normalfall der fristgerechten und ordnungsgemäßen Umsetzung hat das zweistufige Implementierungsverfahren zur Folge, daß das Normprogramm einer Richtlinie privaten Rechtssubjekten gegenüber nicht in Anspruch genommen werden kann. Konkrete Rechte und Pflichten für den einzelnen Unionsbürger werden erst auf der zweiten Stufe auf dem Weg über die innerstaatliche Vollziehung durch die nationalen Transformationsvorschriften begründet. 93 Direkte innerstaatliche Wirkung zei89 Hierzu insbes. Staudinger/Coester, § 9 AGB-Gesetz, RdNm. 53 ff.; ders., Festschr. f. Heinrichs, S. 99 ff.; 104 ff.; Franzen, JJZ 1997, 285 ff.; Palandt/Heinrichs, § 24 a RdNm. 19 ff.; ders., NJW 1996, 2190 ff., 2196; Remien, RabelsZ 62 (1998), 627 ff., 642 f. ; H. Roth, JZ 1999, 529 ff., 535 ff., Nassall, WM 1994, 1645 ff., 1647 ff., ders., JZ 1995,689 ff., 690 ff.; zudem in jüngster Zeit Markwardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S. 70 ff.; siehe ferner Ulmer, BB 1998, 1865 ff.; Brandner, MDR 1999, 6 ff., 7 f.; in diesem Kontext auch W.-H. Roth, Festschr. f. Drobnig, S. 135 ff., 139 ff. Zu sonstigen Zweifelsfragen im Zusammenhang mit der EG-Klauselrichtlinie Basedow, Festschr. f. Brandner, S. 651 ff.; 680 f. m. w. Nachw. 90 Coester, Festschr. f. Heinrichs, S. 99 ff., 107 m. w. Nachw. 91 Nach Att. 10 EG-Richtlinie 93 I 13 /EWG war die EG-Klauselrichtlinie bis zum 31. 12. 1994 in nationales Recht umzusetzen. Zur Maßgeblichkeit der EG-Klauselrichtlinie in der Zeit vom 01. 01. 1995 bis zum 24. 07. 1996, in welcher der deutsche Gesetzgeber mit der Umsetzung im Verzug war Reich, VuR 1995, 1 ff., 3 ff.; Bunte, DB 1996, 1389 ff., 1393; Heinrichs, NJW 1995, 153 ff., 154 f. ; Brandner, MDR 1999, 6 ff., 8; Ulmer, in: Ulmer/ Brandner /Hensen, Ein!. RdNr. 74; Coester, Festschr. f. Heinrichs, S. 99 ff., 100 jeweils m. w. Nachw.; siehe aber auch Niebling, EWS 1995, 185 ff., 186 ff. 92 Zuerst: EuGH vom 26. 02. 1996- Rechtssache 152/84 (Marschall), Slg. 1986, 723 ff., 748 f.; in jüngerer Zeit EuGH vom 14. 07. 1994- Rechtssache C-91 /92 (Faccini Dori), Slg. 1994, 1-3325 ff., 3356; EuGH vom 07. 03. 1996- Rechtssache C-192/94 (EI Corte IngU:s), Slg. 1996, 1-1281 ff., 1296 ff. Zur Entwicklung dieser Rechtsprechung siehe Ernmert, EWS 1992, 56 ff., 58 ff. Allgemein zum Meinungsstand in der Literatur zum Ausschluß einer unmittelbaren horizontalen Richtlinienwirkung und der Kritik an dieser Rechtsprechungslinie siehe Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, S. 20 ff. m. ausführlichen Nachw.; dazu Grundmann, ZEuP 1996, 399 ff.; speziell im Zusammenhang mit der EG-Klauselrichtlinie Kiendl, JJZ 1995, 195 ff., 209. 93 Zur Struktur und Wirkungsweise von EG-Richtlinien siehe nur Bach, JZ 1990, 1108 ff., 1109 f.; Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, S. 8 ff.; Haneklaus, DVBI. 1993, 129 ff., 131 ff.; Jarass, NJW 1991,2665 ff., 2666; Zöckler, JJZ 1992, 141 ff., 144 f.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
tigen Richtlinien denn nach bisheriger und ständiger EuGH-Rechtsprechung entgegen dem Wortlaut des § 249 Abs. 3 EGV auch nur ausnahmsweise dann, wenn sich Privatrechtssubjekte gegenüber staatlichen Stellen auf sie begünstigende, nicht fristgemäß oder mangelhaft umgesetzte Richtlinienregelungen berufen, die hinreichend genau und unbedingt sind. 94 Richtlinien kommt im Verhältnis zwischen Privatrechtssubjekten aber eine mittelbare Direktwirkung über das Rechtsinstitut der richtlinienkonformen Auslegung95 zu, das gesicherter Bestandteil der Judikatur des EuGH96 ist und in seiner Ausgestaltung durch den Gerichtshof von der deutschen Rechtsprechung97 sowie in der Literatur anerkannt wird. 98 Danach sind die nationalen Gerichte bezogen auf diese horizontalen Rechtsverhältnisse verpflichtet, das mitgliedstaatliche Recht soweit wie möglich unter Ausnutzung des ihnen eingeräumten Beurteilungsspielraumes anband des Wortlautes und Zwecks der jeweils thematisch einschlägigen EG-Richtlinien auszulegen und anzuwenden99 . 94 Ausgangsentscheidung: EuGH vom 04. 12. 1974- Rechtssache 41174 (Van Duyn), Slg. 1974, S. 1337 ff., 1348; siehe ferner EuGH vom 19. 01. 1982- Rechtssache 8181 (Becker), Slg. 1982, 53 ff., 54, 71; EuGH vom 08. 10. 1987 - Rechtssache 80186 (Kolpinghuis Nijmegen), Slg. 1987, 3969 ff., 3969, 3985. Ausführlich zur Doktrin der vertikalen Direktwirkung siehe Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung. S. 14 ff.; Classen, EuZW 1993, 83 ff., 84 ff.; Gassner, JuS 1996, 303 ff., 304; Göz, DZWir 1995, 256 ff., 257 f. jeweils m. w. Nachw. Zur Behandlung der umstrittenen Fallvariante der unmittelbaren Wirkung zu Lasten des Unionsbürgers und zugunsten des Staates in "umgekehrt vertikalen Verhältnis" in der Literatur statt vieler Brechrnann, Richtlinienkonforme Auslegung, S. 23 m. w. Nachw. 95 Zur Abgrenzung zu dem in der Literatur zum Teil auch synonym gebrauchten Begriff der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung siehe vor allem Ehricke, RabelsZ 59 ( 1995) 598 ff., 603 f. 604 m. w. Nachw. 96 Grundlegend: EuGH vom 10. 04. 1984 - Rechtssache C-14 I 83 (Colson u. Kamann), Slg. 1984, 1891 ff., 1909 und die Parallelentscheidung EuGH vom 10. 04. 1984- Rechtssache 79183 (Harz), Slg. 1921 ff., 1942; siehe ferner EuGH vom 07. 11. 1989- Rechtssache C-125188 (Nijmann), Slg. 1989, 3533 ff., 3546; EuGH vom 13. 01. 1990- Rechtssache C106189, Slg. 1990, 1-4135, 4159 (Marleasing). Zur Entwicklung der Rechtsprechung zur richtlinienkonformen Auslegung durch den EuGH ausführlich Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, S. 31 ff. m. w. Nachw. 97 Siehe hierzu die Darstellung der Rechtsprechung deutscher Bundesgerichte mit umfassenden Nachweisen bei Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, S. 77 ff. 98 Zum Postulat der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Privatrechts vor allem Ehricke, RabelsZ 59 (1995), 598 ff.; Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 113 ff.; ders., JZ 1996,274 ff., 281 f.; Müller-Graff., NJW 1993, 13 ff.; Reich, Bürgerrechte in der Europäischen Union, S. 102 ff. ; Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, 448 ff.; Zöckler, JJZ 1992, 141 ff., 147 ff.; Jarass, DVBI. 1995, 954 ff., 957 f. jeweils mit weiteren Nachw. Speziell in Bezug auf die EG-Klauselrichtlinie Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, Ein!. RdNr. 74; Heinrichs, NJW 1997, 1407 ff.; Bunte, DB 1996, 1389 ff., 1393. 99 Siehe EuGH vom 14. 07. 1994- Rechtssache C-91 192 (Faccini Dori), Slg. 1994, 13325 ff., 3357 mit Verweis auf die ständige Rechtsprechung. Zur methodischen Bedeutung des Begriffs der richtlinienkonformen "Auslegung" in der Judikatur des EuGH, der selbst vom französischen Rechtsdenken beeinflußt nicht zwischen Rechtsauslegung und Rechtsfortbildung trennt, sondern beides gleichsetzt, statt vieler M. Schmidt, RabelsZ 59 (1995), 569 ff., 579; Pranzen, JJZ 1997, 285 ff., 287; BaldusiBecker, ZEuP 1997, 874 ff., 883 m. w. Nachw.
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Die Rechtspflicht zur richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts wird in der neueren EuGH-Rechtsprechung auf die speziellere Regelung des Art. 249 Abs. 3 EGV sowie flankierend zusätzlich auf die allgemeinere Regelung des Art. 5 EGV gestützt, wobei der Gerichtshof im Wege zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung diese gemeinschaftsrechtlich fundierte Verpflichtung auch auf die nationalen Gerichte erstreckt hat. 100 Sie besteht unabhängig von der für die vertikalen Drittwirkung geforderten Unbedingtheit und Bestimmtheit der Richtlinienregelung101 und entsteht als Verpflichtung der nationalen Gerichte nach insoweit zutreffender Auffassung prinzipiell erst mit Ablauf der Umsetzungsfrist und nicht bereits im Zeitpunkt des Richtlinienerlasses. 102 Das gemeinschaftsrechtliche Postulat der richtlinienkonformen Auslegung bezieht sich hierbei nicht allein auf die jeweiligen Transformationsvorschriften, sondern auf den gesamten nationalen Rechtsbestand, auch wenn dieser bereits vor Erlaß der Richtlinie in Kraft war und gilt im besonderen Maße für Bestimmungen wie denen der AGB-gesetzlichen Inhaltskontrolle, auf deren Anpassung der jeweilige Mitgliedsstaat verzichtet hat, weil er sie bereits in Konformität mit den einschlägigen Richtlinienvorgaben sah. 103 Dabei genießt im Bereich der Privatrechtssubjekte zueinander die Richtlinienkonformität als Auslegungsziel nach vorherrschender Auffassung aber keinen absoluten Vorrang vor der Gesamtheit nationaler Auslegungsmaximen und -ergebnisse, sondern nur einen der verfassungskonformen Auslegung vergleichbaren relativen Vorzug. 104 Läßt sich innerhalb der einzelstaatlichen Auslegungs- und Rechts100 Zur positiv-rechtlichen Fundierung in der EuGH-Rechtsprechung Zöckler, JJZ 1992, 141 ff., 147 f.; ausführlich hierzu auch Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, S. 256 ff. jeweils m. w. Nachw.; siehe aber auch Ehricke, RabelsZ 59 (1995), 598 ff., 615 f. 101 Statt vieler Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, S. 450; siehe aber auch M. Schmidt, RabelsZ 59 (1995), 567 ff., 586 und neuerdings in Bezug auf die EG-Klauselrichtlinie Niebling, EWS 1995, 185 ff., 185 im Anschluß an Heinrichs, NJW 1995, 153 ff., 170 und wohl auch Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 63. 102 Hierzu und zum Sonderfall der vorzeitigen Umsetzung Lutter, JZ 1992, 593 ff., 605; siehe ferner Zöckler, JJZ 1992, 141 ff., 150 f.; Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, S. 264 f.; aber auch Kiendl, JJZ 1995, 195 ff., 202. 103 EuGH, Urt. vom 13. 11. 1990 - Rechtssache C-106/89 (Marleasing), Slg. 1990, 1-4135 ff., 4159; dazu etwa M. Schmidt, RabelsZ 59 (1995), 569 ff., 583 ff. Siehe aus neuerer Zeit ferner EuGH, 16. 12. 1993 - Rechtssache C-334/92 (Wagner Miret); Slg. 1993, 1-6911 ff., 6932; EuGH 14. 07. 1994- Rechtssache C-91 /92/Faccini Dori), Slg. 1993, 3325, 3357; EuGH vom 07. 03. 1996- Rechtssache C-192/94 (Corte Ingles), Slg. 19961-1281 ff., 1304; EuGH vom 26. 09. 1996 - Rechtssache C 168/95 (Luciano Arcaro), Slg. 1996, 1-4705 ff., 4730; EuGH vom 17. 09. 1997 - Rechtssache C-54/96 (Dorsch), Slg. 1997, 1-4961 ff., 4997. 104 Zöckler, JJZ 1992, 141 ff., 150 ff.; ferner Baldus/Becker, ZEuP 1997, 874 ff., 879 ff.; Ehricke, RabelsZ 59 (1995), 598 ff., 612 ff.; Treber, WM 1998, 1908 ff., 1916; Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, S. 266 ff. Weitergehend die Literaturstellen, die wie z. B. Finke, DZWir 1996, 361 ff., 367 f.; M. Schmidt, RabelsZ 59 (1995) 568 ff., 590 f.; wohl auch Lutter, JZ 1992, 593 ff., 599, 604 ff., die richtlinienkonforme Auslegung nicht nur als Vorzugs, sondern als Vorrangregel begreifen. Neuere Übersichten über den Diskussionstand finden sich bei Treber, WM 1998, 1908 ff., 1916 und Grundmann, ZEuP 1996, 399 ff., 402 ff.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
fortbildungssehranken keine richtlinienkonforme Korrektur erreichen, besteht gegebenenfalls entsprechend der von der Judikatur des EuGH entwickelten Francovich-Doktrin ein Haftungsanspruch gegen den jeweiligen Mitgliedsstaat. 105 Begrenzt wird die Verpflichtung der Gerichte in den Mitgliedstaaten, das nationale Recht, soweit wie die Methode der richtlinienkonformen Auslegung erlaubt, im Sinne der einschlägigen Richtlinie zu interpretieren und anzuwenden, durch deren Anwendungsbereich und Ausgestaltung als Höchst- oder Mindestregelung. 106 Bezogen auf das von der Rechtsangleichung betroffene AGB-Gesetz ergibt sich insofern zunächst einmal eine grundsätzliche Beschränkung auf die Situation des Verbrauchervertrages i. S. der Artt. 1 und 2 lit. b) und c) EG-Richtlinie 93 I 13 IEWG. 107 Innerhalb dieses Bereichs führt das Mindeststandardprinzip des Art. 8 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG zu weiteren Einschränkungen. 108 Die Verpflichtung, den nationalen Rechtsbestand im Einklang mit dem europäischen Richtlinienrecht zu interpretieren und anzuwenden, hat zunächst einmal eine Erweiterung des Prüfungsprogramms der AGB-gesetzlichen Inhaltskontrolle im Bereich der Verbraucherverträge zur Folge. Sofern vorformulierte Klauseln in Verbraucherverträgen nicht schon auf der Grundlage des deutschen AGB-Rechts für kontrollfähig, intransparent oder den Verbraucher unangemessen benachteiligend zu beurteilen und damit für unwirksam zu befinden sind, muß der Richter wegen der Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung bei der Klauselkontrolle jedenfalls in einem zweiten Schritt den Inhalt der EG-Klauselrichtlinie in die PrüZur Auseinandersetzung mit den für die Vorrangthese vorgebrachten Argumenten siehe insbes. Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, S. 133 ff., 169 ff. Eine vermittelnde Ansicht wird in jüngerer Zeit von Grundmann, JZ 1996, 274 ff., 282; ders., ZEuP 1996, 399 ff., 412 ff.; ders., Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 116 ff. vertreten. Danach ist die Richtlinienkonformität dann vorrangig, wenn der nationale Umsetzungsgesetzgeber erkennbar eine richtlinienkonformen Transformation angestrebt hat; siehe dagegen Treber, WM 1998, 1908 ff., Fn. 128 und 152; ferner zur Berücksichtigung des Umsetzungswillens im Rahmen der nationalen deutschen Auslegungsmethoden Zöckler, JJZ 1992, 141 ff., 157 f. 105 Urt. vom 19. 11. 1991, Rechtssache C-6 und 9190 (Francovich), Slg. I 1991,5357 ff.; 5414 ff., siehe auch Urt. vom 05. 03. 1996, Rechtssache C-46 und 48193 (Brasserie du pecheur und Factortarne). S1g. I 1996, 1029 ff.; dazu BaldusiBecker, ZEuP 1997, 874 ff., 883; Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 119 ff.; Finke, DZWir 1996, 361 ff., 362 ff.; M. Schmidt, RabelsZ 59 (1995), 568 ff., 582 ff.; Klauer, Europäisierung des Privatrechts, S. 52 ff. 106 Zu den sekundärrechtlichen Schranken etwa Brechmann, Richtlinienkonforme Auslegung, S. 273 ff.; Lutter, JZ 1992, 593 ff., 606 f. 107 H. Roth, JZ 1999, 529 ff., 537; StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 53; Wolf, in: WolfiHorniLindacher, Att. 1 RiLi RdNr. 20. Zur mittelbaren Bedeutung der EG-Richtlinie 931131 EWG bei Nichtverbraucherverträgen insbes. Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 8 RdNrn. 4b und 42; § 9 RdNm. 166, 184. IOS Zum Mindeststandardprinzip des Att. 8 EG-Richtlinie 931131 EWG und seinen Grenzen siehe insbes. Remien, ZEuP 1994, 34 ff., 42 ff.; ferner Kapnopoulou, Recht der mißbräuchlichen Klauseln, S. 162 ff.; Markwardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S. 56 f.; Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 64.
II. Der normative Rahmen der AGB-gesetzlichen Inhaltskontrolle
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fung einbeziehen. 109 Nicht ausreichend gesichert sind die sich daraus ergebenden verfahrensrechtlichen Implikationen, insbesondere die Antwort auf die Frage, ob bei der Klauselüberprüfung der EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EGV befaßt werden kann oder sogar muß, um autoritativ zu entscheiden, wie der Inhalt der EG-Klauselrichtlinie seinerseits in Ansehung der konkret zu beurteilenden Klausel auszulegen ist. 110 Jedes unterinstanzliehe Gericht eines Mitgliedsstaates ist grundsätzlich befugt, jedes letztinstanzliehe Gericht verpflichtet, bei Unklarheiten über den Inhalt oder die Reichweite einer Richtlinie, das Ausgangsverfahren auszusetzen und den EuGH um Vorabentscheidung zu ersuchen (Artt. 234 Abs. 2 und 3 EGV). 111 Die Vorlagepflicht der letzten Instanz im nationalen Rechtszug nach § 234 Abs. 3 EGV entfällt prinzipiell nur dann, wenn die Vorlagefrage im konkreten Fall nicht entscheidungserheblich ist, was bezogen auf die EG-Klauselrichtlinie wegen des Mindeststandardprinzips des Art. 8 EGRichtlinie 93/13/ EWG immer dann der Fall ist, wenn das Gericht beabsichtigt, zugunsten des Verbrauchers zu entscheiden. 112 Bei Entscheidungserheblichkeit ist die Vorlagepflicht entsprechend der sog. acte-clair-doctrine nur dann ausgeschlossen, wenn die Auslegungsfrage von der Rechtsprechung des EuGH bereits in ähnlichen Fällen entschieden ist oder sonst aber für vernünftige Zweifel keinerlei Raum bleibt, 113 wovon angesichts des generalklauselartigen Zuschnitts der zentralen Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 93113/ EWG und auch der Unbestimmtheit sonstiger Rechtsbegriffe der Klauselrichtlinie zumindest derzeit jedoch nur selten ausgegangen werden kann. 114 Inwiefern die Vorlagepflicht nach § 234 Abs. 3 EGV darüber hinausgehend generell bei Richtlinien-Generalklauseln 115 und speziell im Zusammenhang mit der Klauselrichtlinie zu beschränken ist, wird derzeit kontrovers diskutiert. So haben sich in jüngerer Zeit Teile der Literatur auf den Standpunkt gestellt, daß eine Vorlagepflicht der einzelstaatlichen Gerichte jedenfalls im Hinblick auf die Generalklausel des Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 93/13/ EWG und den Klauselkatalog im Richt109 Staudinger/Coester, Einl. zu §§ 8 ff. AGB-Gesetz RdNr. 13; § 9 RdNr. 13; ders., Festschr. f. Heinrichs, S. 99 ff., 101; Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff., 2196; H. Roth, JZ 1999, 529 ff., 535; Nassall, JZ 1995, 689 ff., 690. uo Basedow. Festschr. f. Brandner, S. 651 ff., 660 ff.; Staudinger/Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 53 ff.; ders., Festschr. f. Heinrichs, S. 99 ff., 105 ff.; Franzen, JJZ 1995, 285 ff., 298 ff.; Palandt/Heinrichs, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 19 ff.; Rernien, RabelsZ 62 (1998), 627 ff., 642 f.; H. Roth, JZ 1999, 529 ff., 535 ff.; W.-H. Roth, Festschr. f. Drobnig, S. 134 ff.; 139 ff.; Staudinger/Schlosser, Einl. zum AGBG RdNr. 33; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, Einl. RdNr. 76 ff.; Reich, in: Die AGB-Banken 1993,43 ff., 47; zudemjüngst Markwardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S. 70 ff. 111 Hierzu insbes. Dauses, Vorabentscheidungsverfahren, S. 94 ff. Näher zur problematischen Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen den nationalen Gerichten und dem EuGH im Vorabentscheidungsverfahren M. Schrnidt, RabelsZ 59 (1995), 569 ff., 591 ff.; Staudinger/Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 55 m. w. Nachw. Zu den Auslegungsmethoden im Gemeinschaftsrecht statt vieler Lutter, JZ 1992, 592 ff., 598 ff.; Franzen, JJZ 1997, 285 ff., 286 f.; M. Schrnidt. RabelsZ 59 (1995), 569 ff., 572 ff.; Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 100 ff. jeweils m. w. Nachw.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Iinienanhang zu Art. 3 Abs. 3 nach dem Normzweck des Art. 234 Abs. 3 EGV weitgehend entfallt, da insoweit eine gemeinschaftsautonome Auslegung und Konkretisierung aufgrund des Fehlens eines als Leitbild tauglichen dispositiven Gemeinschaftsprivatrechts und der beschränkten Prüfungs- und Entscheidungskompetenz des EuGH in der Regel gar nicht möglich sei. 116 Ausgangspunkt ist dabei, daß eine einheitliche Konkretisierung der Generalklausel des § 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 93/ 13/ EWG ein gesetzgeberisches Leitbild als Vergleichsmaßstab voraussetzt, an dem in einem ersten Schritt das Normalprogramm der Verteilung der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien festgestellt und dann anschließend in einem zweiten Schritt geprüft werden kann, ob das Ausmaß der zu Lasten des Verbrauchers gehenden Abweichung der zu beurteilenden Vertragsklausel hiervon als Begründung eines erheblichen und ungerechtfertigten Mißverhältnisses i. S. des Art. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 93113/EWG gewertet werden kann. 117 Insofern entspricht die Mißbrauchskontrolle auf der Grundlage der Artt. 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 EGRichtlinie 93/13/ EWG in ihrer Struktur im wesentlichen dem Konzept der Inhaltskontrolle des deutschen AGB-Rechts und deren zweistufigen Angemessenheitsprüfung.118 An dem für eine einheitliche Konkretisierung der Generalklausel des Art. 3 112 Ganz überwiegende Meinung, siehe etwa PalandtiHeinrichs, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 19; ders., Festschr. f. Reich, S. 527 ff., 535; StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 64; ders., Festschr. f. Heinrichs, S. 99, 101; Ulrner, in: U1rner1Brandner1Hensen, Einl. RdNr. 77; StaudingeriSchlosser, Ein! zum AGBG RdNr. 33; Nassall, WM 1645 ff., 1648, ders., JZ 1995, 689 ff., 690; Schrnidt-Kessel, WM 1997, 1732 ff., 1737; siehe aber auch Klauer, Europäisierung des Privatrechts, S. 133 ff. 113 EuGH vorn 06. 10. 1982- Rechtssache 283181 (C.I.L.F.I.T.l, Slg. 1982, 3415 ff., 3430 f. Siehe hierzu aber auch ausfUhrlieh Dauses, Vorabentscheidungsverfahren, S. 113 ff. rn. w. Nachw. 114 StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 56; ders., Festschr. f. Heinrichs, S. 99 ff., 104. 115 Siehe nur W.-H. Roth, Festschr. f. Drobnig, 135 ff., 139 ff. rn. w. Nachw. 116 Siehe etwa H. Roth, JZ 1999, 529 ff., 535 ff.; Franzen, JJZ 1997, 285 ff., 303 ff. ; PalandtiHeinrichs, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 21; ders., NJW 1996, 2190 ff., 2196 f.; Staudinger I Schlosser, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 57; für eine weitgehend schrankenlose Vorlagepflicht auch im Rahmen der Generalklausel des Att. 3 Abs. I AGB-Gesetz hingegen vor allern Staudinger ICoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 57 ff.; ders., Festschr. f. Heinrichs, S. 99 ff., 105 ff.; Rernien, ZEuP 1994, 34 ff., 66; ders., RabelsZ 62 (1998), 627 ff., 642 f.; zurückhaltend, was die Rolle des EuGH bei der Konkretisierung der Generalklausel anbelangt, aber Reich, Europäisches Verbraucherrecht, RdNr. 156 o. Ein zweiter Argurnentationsstrang, siehe insoweit vor allem Nassall JZ 1995, 689 ff., 691, versucht die Auslegungsprärogative des EuGH nach Att. 234 EGV grundsätzlich über das in Att. 5 Abs. 2 EGV niedergelegte Subsidiaritätsprinzip einzuschränken; dagegen aber Ulrner, in: Ulrner I Brandner I Hensen, Einl. RdNr. 79; sowie auch H. Roth, JZ 1999, 529 ff., 536; Markwardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S. 190 ff. rn. w. Nachw. 117 Ausführlicher zur Maßstabsfunktion des dispositiven Vertragsrechts Franzen, JJZ 1997, 285 ff., 303 f.; siehe hierzu aber auch Kapnopoulou, Recht der mißbräuchlichen Klauseln, S. 126 ff. ; Schrnidt-Kessel, WM 1732 ff., 1737 f. jeweils rn. w. Nachw. 118 Franzen, JJZ 1997, 285 ff., 303. Zur zweistufigen Angernessenheitsprüfung auf der Grundlage des bisherigen AGB-Rechts insbes. Fastrich, Richterliche lnhaltskontrolle, S. 280 ff.
II. Der normative Rahmen der AGB-gesetzlichen Inhaltskontrolle
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Abs. 1 EG-Richtlinie 931 131EWG erforderlichen Wertfundus, auf den zurückgegriffen werden könnte, fehlt es dem EuGH aber nach der Ansicht einiger Stellen weitgehend. So gebe es ein dispositives Gemeinschaftsprivatrecht, das als Bewertungsmaßstab und Wertungskontext zur Auslegung des § 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 931 131EWG herangezogen werden könnte, praktisch nicht 119 und könne auch nicht ohne weiteres künftig im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 93 113 I EWG rechtsfortbildend entwickelt werden. 120 Der Rückgriff auf die Normen und Wertungskriterien des innerstaatlichen Vertragsrechts sei dem EuGH aber verwehrt, da diese außerhalb seiner Prüfungs- und Entscheidungskompetenz im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EGV liegen. 121 Letztlich bleibe damit allein der Klauselkatalog im Anhang zu Art. 3 Abs. 3 EG-Richtlinie 93 I 13 IEWG, der jedoch aufgrund seines unverbindlichen Hinweischarakters als Mittel der Konkretisierung der Generalklausel des Art. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG ausscheide. 122 Was die gegen eine schrankenlose Vorlagepflicht im Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 931 131EWG vorgebrachten Einwände anbelangt, steht einem Entfall der Vorlagepflicht der letzten Instanz im nationalen Rechtszug nach Art. 234 Abs. 3 EGV schon entgegen, daß über Frage des Vorhandenseins und Ergiebigkeit gemeinschaftsrechtlicher Kontrollmaßstäbe allein der EuGH zu entscheiden hat. 123 Zudem ist es auch keineswegs so, daß dem EuGH im Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 931 131EWG jede Prüfungs- und Beurteilungsmöglichkeit fehlt. Insoweit ist zu unterscheiden. Richtig ist zunächst, daß sich die Kompetenz des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nicht auf die Regelungen und Wertungskriterien des innerstaatlichen Vertragsrechts erstreckt. 119 PalandtiHeinrichs, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 21; ders., NJW 1996, 2190 ff., 2196 f.; Franzen, JJZ 1997, 285 ff., 302 ff.; H. Roth, JZ 1999, 529 ff., 535; aber auch Nassall, WM 1994, 1645 ff., 1651; ders., JZ 1995, 689 ff., 690, wonach der EuGH hinsichtlich des Kontrollmaßstabs des Att. 3 Abs. I EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG "buchstäblich vor dem Nichts steht". 12o So insbes. H. Roth, JZ 1999, 529 ff., 536 f.; zudem W.-H. Roth, Festschr. f. Drobnig, S. 135 ff., 145 ff.; anders aber diejenigen, die eine weitreichende Konkretisierungskompetenz des EuGH annehmen und Att. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 931 131EWG als Ermächtigungsnorm und Nukleus eines richterrechtlich zu entwickelnden europäischen Privatrechts begreifen; siehe insoweit etwa Nassall, WM 1994, 1645 ff., 1653; aber auch Staudinger/Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 58; ders., Festschr. f. Heinrichs, S. 99 ff., 106; ferner Klauer, Europäisierung des Privatrechts, S. 130 f.; zudem jüngst Markwardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S. 145 ff. 121 So insbes. PalandtiHeinrichs, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 21; ders., Heinrichs, NJW 1996, 2190, 2196; Franzen, JJZ 1997,285 ff., 304m. w. Nachw. 122 Für eine solche "umgekehrte Präklusionswirkung" (Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 266) des Klauselkatalogs gegenüber der EuGH-Rechtsprechung etwa Staudinger I Schlosser, Ein! zum AGBG RdNr. 33; für eine stärkere Verbindlichkeit i. S. einer widerleglichen Vermutung der Mißbräuchlichkeit aber insbes. Staudinger I Coester, § 9 RdNr. 88; Kapnopoulou, Recht der mißbräuchlichen Klauseln, S. 139 ff.; Schmidt-Kessel, WM 1997, 1732 ff., 1737; Heinrichs, Festschr. f. Reich, S. 527 ff., 533 ff. m. w. Nachw. 123 Darauf weist insbes. Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 58, ders., Festschr. f. Heinrichs, S. 99 ff., 106 hin.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Infolgedessen ist die Generalklausel des Art. 3 Abs. l EG-Richtlinie 931 l31EWG einer autonomen Konkretisierung im Vorabentscheidungsverfahren nach § 234 EGV nur zugänglich, soweit dabei auf eigenständige europarechtliche Vergleichsmaßstäbe zurückgegriffen werden kann, 124 was nach derzeitigem Stand vorbehaltlich der Ausstrahlungswirkung gemeinschaftsrechtlicher Normen 125 oder der Gesamtheit der nationalen Privatrechte gerneinsamer Rechtsgrundsätze 126 praktisch nur selten der Fall sein wird. Jedenfalls sofern man mit guten Gründen eine umfassende Ermächtigung des EuGH durch die EG-Klauselrichtlinie zur rechtsfortbildenden Schaffung eines dispositiven Gemeinschaftsprivatrechts im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach § 234 EGV ablehnt, 127 läßt sich gegenwärtig in der Regel eine sachliche Beurteilungsmöglichkeit des EuGH im Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 931 131EWG im wesentlichen nur im Rückgriff auf den Klauselkatalog im Anhang zu Art. 3 Abs. 3 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG begründen. 128 Anders als von einigen Autoren angenommen, ist der EuGH aber nicht gehindert, sich bei der Inhaltsbestimmung von Art. 3 Abs. l EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG an der Liste mißbräuchlicher Klauseln im Richtlinienanhang zu orientieren. 129 Entgegen der ursprünglichen Konzeption als bindende "schwarze" Liste, hat der Klauselkatalog zwar erklärtermaßen bloß Hinweischarakter. 130 Insofern bestand im Rahmen der deutschen Umsetzungsdiskussion auch weitgehend Einigkeit darüber, daß die Liste im Richtlinienanhang keine Verpflichtung begründet, die Klauselverbote der §§ 10 und 11 AGB-Gesetz entsprechend anzugleichen.131 Andererseits betrifft die eingeschränkte Rechtswirkung des Klauselanhangs aber auch nur die Mitgliedstaaten, nicht jedoch die Rechtsanwender. 132 Deshalb scheiden die Hinweisklauseln genau wie die gleichfalls unverbindlichen Erwägungsgründe auch nicht als Mittel der Konkretisierung der Generalklausel des 124 H. Roth, JZ 1999, 529 ff., 536; letztlich auch Coester, Festschr. f. Heinrichs, S. 99 ff.,
105.
12s Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff., 2196 f. Siehe in diesem Zusammenhang auch SchmidtKessel, WM 1997, 1732 ff., 1738 ff. 126 Siehe hierzu Franzen, JJZ 1997, 285 ff., 304 f.; Remien, ZEuP 1994, 34 ff., 59; aber auch Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 267. 127 Hierzu ausführlich H. Roth, JZ 1999, 529 ff., 536; wohl auch StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 58. 12s So auch Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 56. 129 Hierzu ausführlich StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 88 m. w. Nachw. 130 Hierzu insbes. Heinrichs, in: Festschr. f. Reich, S. 527 ff., 528 f. m. ausführlichen Nachw. 131 So vor allem Heinrichs, NJW 1993, 1817 ff., 1821; Damm, JZ 1994, 161 ff., 175; Ekkert, WM 1993, 1070 ff., 1076; siehe aber auch Frey, ZIP 1993, 572 ff., 579; Kapnopoulou, Recht der mißbräuchlichen Klauseln, S. 141; ferner Reich, Europäisches Verbraucherrecht, RdNr. 156 o, demzufolge die Hinweisliste als solche zumindest von den Umsetzungsgesetzgebern mit abzudrucken war. 132 Ausführlicher hierzu PalandtiHeinrichs, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 25; Kapnopoulou, Recht der mißbräuchlichen Klauseln, S. 140 f.; Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 88 m. w. Nachw.
III. Die allgemeinen AGB-gesetzlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle
157
Art. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG aus. 133 Der Umstand, daß die Liste mißbräuchlicher Klauseln im Richtlinienanhang nicht für verbindlich erklärt wurde, darf zwar nicht dadurch konterkariert werden, daß aus der Auflistung einer Klausel unmittelbar deren Mißbräuchlichkeit i. S. von Art. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG gefolgert wird. 134 Nach zutreffender Auffassung entfaltet der Klauselanhang trotz seines bloßen Hinweischarakters aber eine "mittelbare Bindungswirkung", wie insbesondere Reich 135 unter Hinweis auf die Grimaldi-Entscheidung des EuGH 136 ausgeführt hat, und hat wie das dispositive Recht im Rahmen des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz die Funktion einer widerlegbaren Regelvermutung. 137 Eine aus dem Hinweischarakter hergeleitete "umgekehrte Präklusionswirkung", die den EuGH daran hindert, bei der Konkretisierung der Generalklausel des Art. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 93/13 IEWG auf den Klauselkatalog im Anhang zurückzugreifen, wäre auch einigermaßen absurd; schließlich beschreibt der Klauselanhang, wenn auch nur exemplarisch, was als Mißverhältnis anzusehen ist. 138 Insofern besteht entgegen gegenläufiger Meinung im Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 93/131EWG jedenfalls auch eine beschränkte Beurteilungsmöglichkeit des EuGH. Für die im Vordergrund dieser Arbeit stehenden Schranken des § 8 AGB-Gesetz war im Schrifttum ohnehin nie streitig, daß sie im Hinblick auf die Direktiven des Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 931131EWG der europäischen Vorklärung durch den EuGH nach Art. 234 EGV zugänglich sind. 139
111. Die allgemeinen AGB-gesetzlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle Kernvorschriften der Inhaltskontrolle sind die wie auch § 8 AGB-Gesetz im Zuge der Anpassung an die Vorgaben der EG-Klauselrichtlinie durch die Novellierung 1996 nicht explizit geänderten §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz, 140 die auch die Rechtsgrundlage der klassischen materiellen Angemessenheitsprüfung bilden. 141 Siehe insoweit nur Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 266. Staudinger/Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 88 im Anschluß an Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff., 2197. 135 Europäisches Verbraucherrecht, RdNr. 156 o. 136 EuGH vom 13. 12. 1989- Rechtssache C-322/ 88, Slg. 1989, 4407 ff. 137 So insbes. Staudinger/Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 88; Kapnopoulou, S. 141, Wolf, in: Wo1f/Hom/Lindacher, Att. 3 RL RdNr. 32; Schmidt-Kesse1, WM 1997, 1732 ff., 1737. 138 Grundmann, Europäisches Schu1dvertragsrecht, S. 266. 139 Siehe nur Palandt/Heinrichs, § 24 a AGBG RdNr. 20; U1mer, BB 1998, 1865 f., 1866; Brandner, MDR 1999, 6 ff., 8; Markwardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S. 239; ferner Nassall, JZ 1995,689 ff., 690. 140 Zur Kritik an der Minimallösung des deutschen Umsetzungsgesetzgebers siehe etwa Staudinger, WM 1999, 1546 ff., 1550 ff. 141 Zur Entstehungsgeschichte der§§ 8 bis 11 AGB-Gesetz Brandner, in: U1mer/Brandner/Hensen, § 9 RdNm. 4 f., 63 ff. 133
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Die Vorschriften werden im Bereich des Verbrauchervertrages ergänzt durch den neu eingefügten § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz. 142 Eine Sonderrolle innerhalb des gesetzlichen Regelungskonzepts nimmt die auf § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz gestützte Transparenzkontrolle ein, die sich jedenfalls im Anschluß an die EG-Klauselrichtlinie und die AGB-Gesetz-Novelle 1996 nicht als bloßes Wertungselement der inhaltlichen Angemessenheitspriifung darstellt, sondern als eigenständige, ausschließlich formelle Kategorie zu begreifen ist. 143 Deshalb ist zwischen materieller Angemessenheitsüberpriifung und Transparenzkontrolle zu unterscheiden, wobei aber beides im weiteren Sinne zur Inhaltskontrolle gehört. 144 Die im Vordergrund dieser Arbeit stehende Schranke des § 8 AGB-Gesetz ist nur für erstere relevant.145 Die notwendige Rechtfertigung für die verschärfte Rechtskontrolle nach den §§ 8 ff. AGB-Gesetz bei AGB und jetzt auch bei vorformulierten Individualbedingungen (§ 24 a Nr. 2 AGB-Gesetz) liefert nach der ursprünglichen Konzeption des Gesetzes das Funktionsversagen der vertraglichen Richtigkeitsgewähr bei der Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen und der daraus resultierenden Gefahr einseitiger Interessensverfolgung durch den Verwender. Ursache des Ausfalls der vertraglichen Richtigkeitsgewähr ist das kumulative Versagen von Markt und Wettbewerb als den Garanten für die Angemessenheit der Vertragsbedingungen und das Fehlen eines gestaltenden Einflusses des Kunden auf den Vertragsinhalt Ziel der Inhaltskontrolle ist es denn auch, den Nachteil auszugleichen, den der Verwendungsgegner aufgrund der einseitigen Gestaltungsmacht des Verwenders und dem Versagen der Richtigkeitsgewähr hinzunehmen hat. 146 Für die Anwendung der§§ 9 bis 11, 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz ist dabei die Frage der Vertragsgeltung nach den §§ 2 bis 4 AGB-Gesetz grundsätzlich unerheblich. Anders als im abstrakten Verbandsverfahren nach den §§ 13 ff. AGB-Gesetz setzt die Inhaltskontrolle im lndividualprozeß zwar begrifflich voraus, daß die zu beurteilenden Klauselgestaltungen vertragswirksam geworden sind. Ungeachtet ihres logischen und systematischen Vorrangs, kann jedoch der Richter im Individualprozeß nach allgemeiner Meinung die Einbeziehungsfrage dahingestellt sein lassen und eine Klausel auf jeden Fall nach §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz für unwirksam erklären. 147 Das regelmäßige Scheitern der Vertragsgeltung aufgrund der aufgezeigten 142 Siehe hierzu bereits ausführlich unter III. 2. 143 So jetzt vor allem Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNm. 87, 174 f. 144
Fahr, Inhaltskontrolle, S. 121; StaudingeriCoester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 17.
145 Zur Irrelevanz des § 8 AGB-Gesetz für die Transparenzkontrolle ausführlich unter
111.2.
146 Hierzu ausführlich und grundlegend Fastrich, Richterliche lnhaltskontrolle, S. 86 ff., 91, 93; daneben von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNr. 22 ff.; StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNm. 1 ff.; Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, Ein!. RdNm. 28 ff. 147 Siehe hierzu Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 9 RdNm. 24 ff.; Palandt/ Heinrichs, Vorbem v § 8 AGB-Gesetz RdNnrn.1, 19; LarenziWolf, BOB-AT, § 43 RdNr. 50; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 9 RdNr. 35m. w. Nachw.
III. Die allgemeinen AGB-gesetzlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle
159
Defizite steht demnach jedenfalls einer weitreichenden Überprüfung der in den kreditwirtschaftlichen Preislisten zusamrnengefaßten Gebührenpositionen anband der§§ 9 bis 11, 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz nicht entgegen.
1. MaterieDe Prüfung auf Grundlage der §§ 9 bis 11, 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz
Die wichtigsten Kontrollnormen innerhalb der materiellen Inhaltskontrolle sind die Generalklauseltatbestände des § 9 AGB-Gesetz, die bei der Klauselbeurteilung im Verhältnis zu den nachfolgenden speziellen Verbotskatalogen der §§ 10, 11 AGB-Gesetz als allgemeine Auffangvorschrift für davon nicht oder nicht abschließenderfaßte Klauselkonstellationen fungieren und nach§ 24 S. 1 AGB-Gesetz im kaufmännischen Geschäftsverkehr allein maßgeblich sind. 148 § 9 AGB-Gesetz selbst, auf den sich das Schwergewicht der Entscheidungspraxis verlagert hat, 149 enthält wiederum eine zweistufige Kontrollordnung, 150 wobei die als gesetzliche
Regelbeispiele zu qualifizierenden Sondertatbestände der § 9 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 AGB-Gesetz für ihren jeweiligen Anwendungsbereich die allgemeine Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz, die als Leitnorrn zugleich übergreifend die Gesamtrichtung der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle festlegt, 151 inhaltlich konkretisieren. 152
Rechtstechnisch sind die §§ 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2, 10 und 11 AGB-Gesetz bei der konkreten Klauselüberprüfung im nichtkaufmännischen Verkehr nach Maßgabe des Spezialitätsprinzips in umgekehrter Reihenfolge anzuwenden.153 Ausgangspunkt sind also die ausdifferenzierten Unwirksarnkeitsgründe 148 Ausführlich zur gesetzlichen Konzeption der Angemessenheilsprüfung siehe etwa Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 6 ff.; StaudingeriCoester, Ein!. zu§§ 8 ff. AGB-Gesetz, RdNrn. 8 ff. 149 Kritisch zu dieser Entwicklung Specht-Ionen, Ausuferung der Inhaltskontrolle, S. 31 ff. 150 Grundlegend zur innertatbestandliehen Dogmatik des § 9 AGB-Gesetz Becker, Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 41 ff., 202 f.; siehe ferner von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNrn. 120 f., 236, 239; Specht-Ionen, Ausuferung der Inhaltskontrolle, S. 22; Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 129; Belke, JA 1988,475 ff., 482 f.; aber auch StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNrn. 163 ff.; Roussos, JZ 1988, 997 ff., 1003 ff.; zudem PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 17; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 9 RdNm. 57 ff. 151 Zur Doppelfunktion des Verbotsgrundtatbestandes des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz statt vieler Specht-Ionen, Ausuferung der Inhaltskontrolle, S. 20; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 9 RdNr. 57; Staudinger I Coester, Ein! zu §§ 8 ff. AGB-Gesetz RdNr. 10; § 9 AGBGesetz RdNr. 65 m. w. Nachw. 152 Palandt I Heinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 1; Wolf, in: Wolf/ Horn I Lindacher, § 9 RdNr. 2. 153 Zur gesetzlichen Systematik der§§ 9 bis 11 AGB-Gesetz und der sich daraus ergebenden Prüfungsreihenfolge E. Schmidt, JuS 1987, 929 ff., 934; PalandtiHeinrichs, § 9 AGBGesetz RdNr. 1; StaudingeriCoester, Ein! zu §§ 8 ff. RdNr. 13; Specht-Ionen, Ausuferung der Inhaltskontrolle, S. 19 ff.
160
4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
nach §§ 11 und 10 AGB-Gesetz. Sofern die Klauselthematik nicht bereits von spezie11en Verbotskatalogen erlaßt wird, ist der Klauselinhalt am Maßstab des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz auf seine Wirksamkeit zu kontrollieren und schließlich hilfsweise anhand des aUgemeinen Verbotstatbestands des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz zu beurteilen. 154 Ergänzt wird das Prüfungsprogramm beim Verbrauchervertrag als SonderlaB des nichtkaufmännischen Verkehrs durch § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz, der die neu eingeführte Umständeprüfung regelt. Danach sind in der Situation des Verbrauchervertrages bei der Angemessenheitsbewertung nach § 9 AGB-Gesetz komplementär in einem gesonderten zweiten Prüfungsabschnitt auch die vertragsindividuellen Begleitumstände mit einzubeziehen. 155 Während die Generalklauseltatbestände des § 9 AGB-Gesetz und die Klauselverbote der §§ 10, 11 AGB-Gesetz die Maßstäbe der Inhaltskontrolle liefern und damit auch den verbleibenden AGB-disponiblen Regelungsspielraum des Klauselverwenders umschreiben, zieht § 8 AGB-Gesetz die Schranken der inhaltlichen Angemessenheitsüberprüfung innerhalb ihres grundsätzlichen Anwendungsbereiches. Dabei hat sich das Verhältnis von Regel und Ausnahme i. S. des § 8 AGBGesetz jedenfa11s im Anschluß an die EG-Klauselrichtlinie umgekehrt. Wahrend nach dem unveränderten Wortlaut des § 8 AGB-Gesetz die Kontrollfreiheit der legislatorische Grundsatz und die Inhaltskontrolle demgegenüber die Ausnahme ist, 156 formuliert Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG die Kontro11freiheit eindeutig als Ausnahme, 157 was jedenfalls im Wege richtlinienkonformer Auslegung zu berücksichtigen ist. 158 Den Grundmaßstab der richterlichen Angemessenheitskontrolle von vorformulierten Vertragsbedingungen setzt übergreifend die aUgemeine Generalnorm des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz. Danach sind vorformulierte Vertragsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des AGB-Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Zweck und Ziel des Verbots der unangemessenen Benachteiligung ist dabei die Schaffung eines angemessenen vertraglichen Interessenausgleiches zwischen Verwender und Vertragspartner, der nicht gegeben ist, wenn der Verwender einseitig versucht seine Interessen durchzusetzen, ohne vorab diejenigen des Vertragsgegners hinreichend zu berücksichtigen.159 Eine Benachteiligung im Sinne der Vorschrift ist die Verschlechterung der Coester, Einl zu§§ 8 ff. AGB-Gesetz RdNr. 13. Siehe hierzu bereits oben unter II. 1. 156 Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1686; Wolf, in: Wolf I HomiLindacher, § 8 RdNr. 3; Früh, WM 1998, 63, 64; Wolf I Ungeheuer, JZ 1995, 176 ff., 176; Fahr, Inhaltskontrolle, S. 62; siehe auch Dylla-Krebs, S. 17. 157 Darauf weist vor allem auch Basedow, LM H. 311998 § 8 AGB-Gesetz Nr. 30 hin. 158 So aber auch schon auf der Grundlage des deutschen AGB-Gesetz Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 8 RdNr. 5; wohl auch StaudingeriCoester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 6. 159 Von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNr. 133; Brandner, in: UlmeriBrandnerl Hensen, § 9 RdNr. 70; Wolf, in: Wolf/HomiLindacher, § 9 RdNr. 100. 154 155
III. Die allgemeinen AGB-gesetzlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle
161
Rechtsposition des Vertragspartners durch die Klausel. 160 Nicht jede Benachteiligung oder Verschlechterung der Rechtsposition des Vertragspartners ist aber auch unangemessen. Aus dem ausdrücklichen Verbot der unangemessenen Benachteiligung wird heute vielmehr ganz überwiegend abgeleitet, daß der Vertragsgegner im Umkehrschluß jedenfalls "angemessen benachteiligt" 161 werden darf, also nur Benachteiligungen von einigem Gewicht die Relevanzschwelle der Inhaltskontrolle überschreiten. 162 Wann aber konkret eine wenn auch erheblichere Benachteiligung als unangemessen zu qualifizieren ist, ist anhand des Maßstabes von Treu und Glauben zu entscheiden. 163 Maßstab und daher auch Leitbild einer Treu und Glauben entsprechenden Situation ist dabei die ohne Klausel bestehende Rechtslage. 164 Unter diesem Gesichtspunkt ist eine umfassende Würdigung der beiderseitigen Interessen vorzunehmen. Dem Gebot von Treu und Glauben kommt dabei eine Doppelfunktion165 zu. Einerseits stellt es einen objektiven Maßstab dar, der die Berücksichtigung aller anerkennenswerten Interessen ermöglicht. Andererseits wird aber durch Treu und Glauben auch der Grad der Unangemessenheit festgelegt, der eine Unwirksamkeit der Klausel rechtfertigt, so daß nur geringfügige Benachteiligungen außer Betracht bleiben. 166 Ausgangspunkt für die vorzunehmende Interessenahwägung ist dabei (wie vorstehend bereits ausführliehst dargelegt) sowohl bei Verbraucher- als auch bei Nichtverbraucherverträgen eine überindividuell-generalisierende und typisierende Betrachtungsweise. Bei Verbraucherverträgen i. S. des § 24 a AGB-Gesetz sind im Individualprozeß lediglich in einem gesonderten zweiten Prüfungsabschnitt auch die vertragsindividuellen Begleitumstände in die Abwägung miteinzubeziehen. 167 Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist grundsätzlich der Moment des Vertragsschlusses.168 Dies wird nunmehr in Art. 4 Abs. 1 der EG-Richtlinie 93 I 13 /EWG ausdrücklich festgelegt, gilt aber auch allgemein. 169 Bei der Verbandsklage müssen von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNr. 134. Siehe hierzu Heinrichs, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 23 ff., 27. 162 Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 299; Präve, Festschr. f. Baumann, S. 249 ff., 268; Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 73; Wolf, in: Wolf/HomiLindacher, §, § 9 RdNr. 50; Specht-Jonen, Ausuferung der Inhaltskontrolle, S. 34. 163 von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNr. 139; Staudinger ICoester, § 9 AGB-Gesetz RdNm. 74, 75; Wolf, in: Wolf/HomiLindacher, § 9 RdNr. 113. 164 Brandner, in: Ulmer IBrandner IHensen, § 9 RdNr. 70; PalandtiHeinrichs, § 9 RdNr. 7. 165 Siehe hierzu ausführlich Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 73; Wolf, in: Wolf/HomiLindacher, § 9 RdNm. 113 f. 166 Ein Bagatellnachteil kann sich aber durch die Masse der Vertragsgegner über die Grenze der Erheblichkeit hinaus summieren, Brandner, in: Ulrner I Brandner I Hensen, § 9 RdNm. 73, 126, Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 71. 167 Siehe hierzu ausführlich unter Il.1. 168 StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 76; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 74a; PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 2. 169 PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 2. 160
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11 Pallas
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4. Abschn.: Die AGB-recht1ichen Grenzen
demgegenüber die Interessen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung berücksichtigt werden. 170 Die streitige Klausel muß als Gegenstand der Inhaltskontrolle für sich allein gesehen werden. Berücksichtigung findet nach allgemeiner Ansicht aber auch ihre Einbettung im Gesamtvertrag. 171 So kann eine für sich allein genommene Klausel noch angemessen sein, in Verbindung mit einer anderen kann aber sogar die beiderseitige Unwirksamkeit begründet werden. Umgekehrt ist aber auch ein Ausgleich der durch die Klausel geschaffenen Nachteile durch an anderer Stelle eingeräumte Vorteile möglich. 172 Voraussetzung für eine derartige Kompensation mit der Folge der Wirksamkeit der Klausel ist allerdings, daß es sich um sachlich zusammenhängende Regelungen handelt, die zueinander in einem Wechselverhältnis stehen, 173 und nicht nur ausnahmsweise zusammenfallen. 174 Grundsätzlich abzulehnen ist aber mit der überwiegenden Auffassung in Schrifttum und Lehre eine finanzielle Kompensation für den Vertragsgegner nachteiliger Vertragsklauseln, weil der Verwender aufgrund der mangelnden Nachweisbarkeit des für den Verbraucher unter Umständen bestehenden Preisvorteils 175 und des angemessenen Preises generell 176 das Entgelt auf der Basis angemessener Bedingungen berechnen müsse. 177 DieDarlegungs-und Beweislast trägt derjenige, der sich auf die Unwirksamkeit einer Klausel nach § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz beruft, also der Vertragsgegner des Verwenders.178 Da es sich aber im Rahmen der Beurteilung der Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz zumeist um Wertungsfragen und nicht um Tatsachen handelt, spielt die Beweislast in der Praxis der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBGesetz nur eine geringe Rolle. 179
170 U1mer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 74b; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 9 RdNr. 55; siehe aber auch StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 76. 171 StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 90; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 9 RdNr. 132; Präve, Festschr. f. Baumann, S. 249 ff., 271 ; PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 9. 172 Wolf, in: Wo1f/Horn1Lindacher, § 9 RdNr. 134; Wolf/Ungeheuer, JZ 1995, 176 ff., 179; Präve, Festschr. f. Baumann, S. 249 ff.,271; PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 9. 173 StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 91; Präve, Festschr. f. Baumann, S. 249 ff.,271; PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 10 174 Wolf, in: WolfiHorniLindacher, § 9 RdNrn. 132, 134. Ausführlich zur Kompensationsfähigkeit Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 301 ff. 175 Wolf, in: Wolf I Horn I Lindacher, § 9 RdNr. 137; aber auch Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 303. 176 PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 13. 177 Seit BGHZ 22, 90 ff., 98 ständige Rechtsprechung; PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 13; Wolf, in: WolfiHorniLindacher, § 9 RdNr. 135. 178 Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 9 RdNr. 99; StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 77; PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 5.
III. Die allgemeinen AGB-gesetzlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle
163
Die formale Normstruktur der §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz entspricht damit im wesentlichen der von Artt. 3, 4 EG-Richtlinie 93 I 13 IEWG. Die EG-Klauselrichtlinie sieht mit Art. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 93 I 13 I zum Kontrollmaßstab eine § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz funktional vergleichbare Generalklausel vor, wenn auch mit anderer Formulierung und ohne eine dem § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz vergleichbare Regelwertung, die ergänzt wird durch eine Konkretisierung der Bewertungsmaßstäbe in Art. 4 Abs. 1 EG-Richtlinie 93113 IEWG. Eine weitgehende Übereinstimmung mit § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz ergibt sich aber dadurch, daß Art. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG auch auf Treu und Glauben als entscheidenden Maßstab abstellt, der auch die Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung i. S. von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz und die vertragszweckgefährdende Einschränkung von Rechten und Pflichten i. S. des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz mitumfaßt. 180 Die Zusatzkriterien des Art. 4 Abs. 1 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG und die danach vorgegebene Berücksichtigung der den Vertragsabschluß begleitenden Umstände sind durch § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz im AGB-Gesetz verankert worden. 181 a) Die vorgeschaltete Ermittlung des zugrunde zu legenden Klauselinhaltes Der eigentlichen inhaltlichen Überprüfung der konkreten Klauselausgestaltung nach den §§ 8 ff. AGB-Gesetz notwendig vorgeschaltet ist die Ermittlung des zugrundezuliegenden Klauselinhaltes und damit des Prüfungsgegenstandes im Wege der Auslegung, 182 wobei aber Inhaltsermittlung und Inhaltskontrolle klar voneinander abzugrenzen sind. 183 Unzulässig ist es dabei, über die bloße Sinnermittlung hinausgehend im Vorfeld der Inhaltskontrolle unangemessene AGB-Regelungen im Wege der Auslegung zu korrigieren, um die solchermaßen "aufbereiteten" 184 Klauseln dem Unwirksamkeitsverdikt des § 9 AGB-Gesetz und damit der Sank179 StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 77; PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 5. 180 Wolf/Ungeheuer, JZ 1995, 176 ff., 178. 181 Zur Frage der Kongruenz dieser beiden die Maßstäbe der Inhaltskontrolle betreffenden Regelungskomplexe siehe Staudinger I Coester, § 9 RdNr. 78; Brandner, in: Ulmer I BrandneriHensen, § 9 RdNrn. 169 ff.; Wolf/Ungeheuer, JZ 1995, 176 ff., 178; Damm, NJW 1995, 161 ff., 171 ff.; Markwardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S. 70 ff. m. ausführlichenNachw. 182 H. Schmidt, Vertragsfolgen, S. 86; Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, Vor § 8 RdNr. 2; § 9 RdNr. 28; LarenziWolf, BOB-AT, § 43 RdNr. 50; Wolf/Ungeheuer, JZ 1995, 176 ff., 178; Lindacher, in: WolfiHomiLindacher, § 5 RdNrn. 2 f.; StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 30m. w. Nachw. 183 So schon Raiser, Recht der AGB, S. 264; auf der Grundlage des AGB-Gesetzes H. Schmidt, Vertragsfolgen, S. 94, H. Roth, WM 1991, 2085 ff., 2088; siehe hierzu auch Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 22 ff. 184 StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 30.
II*
164
4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
tionsdrohung des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz zu entziehen. Für eine solche einschränkende oder geltungserhaltende Auslegung, die kennzeichnend war für die vorgesetzliche Rechtsprechung 185 , ist nach der Kodifizierung der richterlichen Inhaltskontrolle in §§ 9 ff. AGB-Gesetz wegen ihres Charakters als "getarnte" bzw. "verdeckte" Inhaltskontrolle kein Raum mehr. 186 Bei der Auslegung vorformulierter Vertragsteile sind nach richtiger überwiegender Meinung abweichend von allgemeinen Auslegungsgrundsätzen sowohl im Individual- als auch im Verbandsprozeß objektive Maßstäbe anzulegen. 187 Gestützt wird der AGB-spezifische Grundsatz der einheitlichen objektiven Auslegung dabei in erster Linie auf die generelle Regelungsfunktion vorformulierter Vertragsteile und dem regelmäßigen Fehlen eines subjektiven Verständnisses auf Seiten des Verwendungsgegners. 188 Entscheidend ist demnach der Verständnishorizont des durchschnittlich mit den jeweiligen AGB konfrontierten Kundenkreises. 189 Verbleibt nach Ausschöpfung der objektiven Auslegungsmethode noch ein nicht zu beseitigender Zweifel hinsichtlich des Klauselinhaltes und sind mindestens zwei Auslegungsalternativen rechtlich vertretbar, so kommt als subsidiärer Behelf die in § 5 AGB-Gesetz normierte Unklarheitenregelung zur Anwendung. 190 Die Unklarheitenregelung des § 5 AGB-Gesetz, die in ihrem Anwendungsbereich, der auch die nach § 8 AGB-Gesetz kontrollfrei zu stellenden Klauseln erfaßt, 191 die allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Dissensvorschriften verdrängt, 192 Siehe hierzu insbes. H. Schmidt, Vertragsfolgen, S. 87 m. ausführlichen Nachw. Statt vieler Bunte, Bankrechts-Handbuch, § 5 RdNm. 42 ff.; H. Schmidt, Vertragsfolgen, S. 92 ff.; Erman-Hefermehl, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 3; im Grundsatz auch Lindacher, in: Wolf!Hom/Lindacher, § 5 RdNr. 19; Staudinger/Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 30. 187 Ständige Rspr. seit BGHZ 7, 365 ff., 368; siehe ferner Dreher, AcP 189 (1989), 342 ff., 360 f.; H. Roth, WM 1991, 2125 ff., 2125; Sambuc, NJW 1981, 313 ff., 313; Rüßmann, BB 1987, 843 ff., 845; H. Schmidt, Vertragsfolgen, S. 92 ff.; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 5 RdNm. 13 ff.; Kötz, in: MünchKomrn-BGB, § 5 AGB-Gesetz RdNrn. 2 f.; SoergelStein, § 5 AGB-Gesetz RdNr. 6; Schirmer, DAR 1993, 321 ff., 325; siehe aber auch SchmidtSalzer, JZ 1995, 223 ff., 224 ff.; Palandt/Heinrichs, § 5 AGB-Gesetz RdNr. 7; Staudinger I Schlosser,§ 5 AGB-Gesetz RdNrn. 18 ff.; Lindacher, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 5 RdNr. 6 m. w. Nachw. 188 Honsell, JA 1985, 260 ff., 261; ferner Dreher, AcP 189 (1989), S. 342 ff., 361; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 5 RdNr. 15; Sambuc, NJW 1981, 313 ff., 313. 189 Statt vieler Kötz, in: MünchKomrn-BGB, § 5 AGB-Gesetz RdNr. 2 ff. Im einzelnen zu den Maßstäben der objektiven Auslegung Dreher, AcP 189 (1989), S. 342 ff., 361 ff.; H. Roth, WM 1991, 2125 ff., 2127 ff.; aber auch Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 5 RdNrn. 16 ff. jeweils m. w. Nachw. 190 Zur Subsidiarität der in § 5 AGB-Gesetz normierten Unklarheitenregelung Sambuc, NJW 1981, 313 ff., 314; H. Roth, WM 1991, 2085 ff., 2086; Honsell, JA 1985, 260 ff., 261; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 5 RdNr. 25 ff.; Kötz, in: MünchKomrn-BGB, § 5 RdNr. 7; Soergel-Stein, § 5 AGB-Gesetz RdNr. 2 f.; Koch/Stübing, § 5 RdNr. 6; Erman-Hefermehl, § 5 AGB-Gesetz RdNr. 1; Staudinger I Schlosser, § 5 AGB-Gesetz RdNr. 5a; siehe aber auch E. Schmidt, ZIP 1987, 1505 ff., 1508. 191 Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 5 RdNr. 3a; Dylla-Krebs, Schranken der Inhaltskontrolle, S. 82. 185
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III. Die allgemeinen AGB-gesetzlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle
165
beruht auf dem Grundgedanken, daß derjenige, der die Vorteile einseitiger Vertragsgestaltungsfreiheit für sich in Anspruch nimmt, eine besondere Formulierungsverantwortung trägt. 193 Nach § 5 AGB-Gesetz ist bei Zweifeln über den Klauselinhalt die für den Kunden günstigere Deutungsalternative maßgeblich, wobei die früher herrschende "gespaltene" Anwendung des Grundsatzes kundenfreundlicher Auslegung im Individual- und Verbandsprozeß, die auch Eingang in Art. 5 S. 2 und 3 EG-Richtlinie 93/13/EWG gefunden hat, 194 nicht länger aufrecht zu erhalten ist. Nach nahezu einhelliger Meinung ist die Unklarheitenregelung bei der Prinzipalkontrolle nach§§ 13 ff. AGB-Gesetz "umgekehrt" anzuwenden, das bedeutet, im Hinblick auf die anschließend mögliche Unwirksamkeitsfolge ist die scheinbar kundenfeindlichste Deutungsalternative zu wählen. 195 Dem liegt die sachgerechte Erwägung zugrunde, daß ansonsten die präventive, auf die Beseitigung unangemessener Bedingungen gerichtete Zielsetzung der Verbandsklage erschwert oder vereitelt würde. 196 Nach richtiger, im Vordringen begriffener Meinung, 197 der auch die Rechtsprechung zu folgen scheint 198 ist das Prinzip der scheinbar kundenfeindlichsten Klauselauslegung aber nicht auf das abstrakte Kontrollverfahren zu beschränken. Dahinter steht die Überlegung, daß auch im Individualprozeß im Hinblick auf die Rechtsfolge des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz die für den Kunden günstigere Lösung in der Regel gerade diejenige ist, bei der die Klausel wegen Verstoßes gegen §§ 9 ff. AGB-Gesetz unwirksam ist. Dementsprechend ist im Individualprozeß ebenfalls zunächst in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die jeweilige Klausel bei extensiver Auslegung wegen der Unwirksamkeit wegfällt. Erweist sich die Klausel nach Abschluß des ersten Auslegungsschrittes als wirksam, so ist die Unklarheitenregel in einem zweiten Schritt "direkt" 199 anzuwenden, d. h. dann ist die kundenfreundlichste Version maßgeblich. Diese Handhabung der Unklarheitenregelung auch im lndividualprozeß verhilft nicht nur dem Normzweck des § 5 AGB-Gesetz am stärkstes zur Geltung und wirkt einer ungewollten Verkürzung der Inhaltskontrolle entgegen, sondern hat darüber hinaus den Vorteil Statt vieler Staudinger I Schlosser, § 5 AGB-Gesetz RdNr. I. Siehe etwa Rüßmann, BB 1987, 843 ff., 845; Staudinger I Schlosser,§ 5 AGB-Gesetz RdNr. I; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 5 RdNr. 1; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 5 RdNr. 6. 194 Lindacher, in: Wolf/HorniLindacher, § 5 RdNrn. 33, 46. 195 Siehe etwa Lindacher, in: Wolf I Horn I Lindacher, § 5 RdNr. 41 ; Palandt I Heinrichs, § 5 AGB-Gesetz RdNr. 9; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 5 RdNr. 5; Staudinger I Schlosser, § 5 AGB-Gesetz RdNr. 7; H. Roth, WM 1991, 2085 ff., 2088 m. w. Nachw. 196 Ulmer, in: UlmeriBrandner/Hensen, § 5 RdNr. 5. 197 Lindacher, in: Wolf/HorniLindacher, § 5 RdNr. 31; Ulmer, in: UlmeriBrandnerl Hensen, § 5 RdNr. 4; Soergel-Stein, § 5 RdNr. 16; Erman-Hefermehl, § 5 AGB-Gesetz RdNr. 22; PalandtiHeinrichs, § 5 AGB-Gesetz RdNr. 9; Wolf/Ungeheuer, JZ 1995, 77 ff., 83 f.; a.A. Staudinger I Schlosser, § 5 AGB-Gesetz RdNr. 7; H. Roth, WM 1991, 2088; Sambuc, NJW 1981, 313 ff., 314. 198 BGH, NJW 1992, 1097 ff., 1099; OLG Schleswig, ZIP 1995,759 ff., 762. 199 PalandtiHeinrichs, § 5 AGB-Gesetz RdNr. 9. 192
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
der Vermeidung unterschiedlicher Auslegungsergebnisse im Individual- und im Verbandsprozeß. 200 Sie kann auch ungeachtet der Vorgaben des Art. 5 S. 2 EGRichtlinie 93/l3/ EWG und des Umstandes, daß sich der Richtliniengesetzgeber damit am seinerzeit im deutschen AGB-Recht noch herrschenden Modell der "gespaltenen" Auslegung bei der Abwendung des Prinzips der kundenfreundlichen Auslegung orientiert hat, beibehalten werden, da insoweit das Mindeststandardprinzip des Art. 8 EG-Richtlinie 93/13/ EWG greift. 201 Objektive Auslegung und Unklarheitenregelung des § 5 AGB-Gesetz legen den maßgeblichen Sinngehalt einer Klausel abschließend fest. Dem vor allem vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes gegenüber umfassend formulierten Freizeichnungsund Haftungsbeschränkungsklauseln herangezogenen Restriktionsprinzip, wonach Klauseln, die zum Nachteil des Kunden vom dispositiven Recht abweichen, eng auszulegen sind, kommt daneben als weiteres Auslegungsmittel heute keine Bedeutung zu. 202 b) Die speziellen Verbotstatbestände der§§ 10 und 11 AGB-Gesetz
Ausgangspunkt für die sich an die Sinnermittlung anschließende eigentliche inhaltliche Angemessenheitspriifung sind im nichtkaufmännischen Verkehr nach der dem Spezialitätsgrundsatz folgenden umgekehrten Priifungsreihenfolge zunächst § 11 AGB-Gesetz und, wenn dieser ausgeschöpft ist, § 10 AGB-Gesetz. 203 Diese speziellen Verbotskataloge präzisieren204 bzw. konkretisieren 205 die vorangestellte Generalklausel, wobei ihnen aber neben § 9 AGB-Gesetz durchaus selbständige Bedeutung zukommt. So sind die von den Unwirksarnkeitsgriinden aus den§§ 10, 11 AGB-Gesetz erfaßten Klauseln auch dann unwirksam, wenn sie der Kontrolle nach § 9 AGB-Gesetz standhalten würden. 206 Umgekehrt ist bei Klauseln, deren Statt anderer U1mer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 5 RdNr. 31. Ausführlich hierzu Graf von Westphalen, EWS 1993, 161 ff., 166; Lindacher, in: WolfiHomiLindacher, § 5 RdNrn. 33, 44 ff.; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 5 RdNr. 45 m. w. Nachw. 202 Hierzu U1mer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 5 RdNrn. 37 ff. mit ausführlichen Nachw. auch zur Gegenansicht 203 Zur Frage der Berücksichtigung der §§ 10, 11 AGB-Gesetz im Wege der Parallelwertung bei § 9 AGB-Gesetz im kaufmännischen Verkehr siehe Staudinger I Coester, § 9 AGBGesetz, RdNr. 13; Basedow, in: MünchKomm-BGB, § 24 RdNr. 6; Kötz, in MünchKommBGB, § 9 RdNr. 19; PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 34; Brandner, in: Ulmerl Brandner I Hensen, § 9 RdNrn. 13 f., 62 jeweils m. w. Nachw. Anders aber Lutz, AGB-Kontrolle im Handelsverkehr, S. 28 ff.; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, Vor§§ 10, 11 RdNr. 14. 204 Esser I Schmidt, SchuldR-AT, § 11 II1 2. 205 PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. l; Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 8; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 1. 206 Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 9; Brandner, in: Ulmer I Brandner I Rensen, § 9 RdNr. 66 m. w. Nachw. 200
201
III. Die allgemeinen AGB-gesetzlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle
167
Regelungsinhalt in den Anwendungsbereich von § 10 oder 11 AGB-Gesetz fallt, ohne jedoch mit dem in Betracht kommenden Einzeltatbestand zu kollidieren, aber nicht ausgeschlossen, daß sie gleichwohl gemäß § 9 AGB-Gesetz aus besonderen von der Verbotsnorm nicht erfaßten Gründen unwirksam sind?07 Voneinander unterscheiden sich die Verbotskataloge dadurch, daß § 11 AGB-Gesetz Klauselverbote "ohne Wertungsmöglichkeit" festschreibt, § 10 AGB-Gesetz hingegen solche "mit Wertungsmöglichkeit". Das bedeutet, daß von den Verbotstatbeständen des § 11 AGB-Gesetz erfaßte Klauselthemen im nichtkaufmännischen Verkehr per se unwirksam sind; für eigenständige richterliche Interessenahwägungen oder Wertungen ist prinzipiell kein Raum.208 Demgegenüber ist für die in § 10 AGB-Gesetz aufgeführten Verbotstatbestände kennzeichnend, daß sie unbestimmte Rechtsbegriffe verwenden, mit der Folge, daß bei der Prüfung der hiervon erfaßten Klauseltypen die Feststellung der Unwirksamkeit eine richterliche Wertung voraussetzt. Bei der Anwendung des § 10 AGB-Gesetz ist also stets unter Berücksichtigung des Vertragstyps und des gesamten Vertragsinhalts abzuwägen, ob die hiervon erfaßten Klauselgestaltungen als unwirksam angesehen werden können. 209 Die praktische Relevanz der speziellen Unwirksamkeilsgründe aus den §§ 10, 11 AGB-Gesetz ist aber nicht nur für die im Vordergrund dieser Arbeit stehende Frage der AGB-rechtlichen Grenzen zulässiger Preis- und Leistungsaufgliederung gering, sondern ganz allgemein. 210
c) Die Generalklauseltatbestände des§ 9 AGB-Gesetz als Auffangnonnen Von den ausdifferenzierten Verbotskatalogen der §§ 10, 11 AGB-Gesetz nicht oder nicht abschließenderfaßte Klauselgestaltungen sind an den Generalklauseltatbeständen des § 9 AGB-Gesetz zu messen, die insoweit als Auffangnormen fungieren. Zur Durchführung der Angemessenheilskontrolle sind dabei zunächst die spezielleren gesetzlichen Regelbeispiele des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz heranzuziehen; sofern auch deren konkretisierende Bewertungsmaßstäbe nicht eingreifen, bleibt nur der hilfsweise Zugriff auf den allgemeinen Unwirksamkeilstatbestand des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz? 11
207 PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. l, StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 10; Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNm. 67 ff. m. w. Nachw. 2os Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 9 RdNr. 10; Becker, Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 44 f.; PalandtiHeinrichs, § 11 AGB-Gesetz RdNr. 1. 209 Palandt I Heinrichs, § 10 AGB-Gesetz RdNr. 1; Brandner, in: Ulmer I Brandner I Rensen, § 9 RdNm. 10 ff.; Becker, Auslegung des§ 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 45; Esser I Schrnidt, SchuldR-AT, § 11 III 2. 210 Wolf, in: WolfiHomiLindacher, Ein! RdNr. 38. 211 Zum Anwendungsschema des § 9 AGB-Gesetz insbes. Becker, Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 46 f., 203; Palandt/Heinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 1; Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNm. 58, 131; Belke, JA 1988,475 ff., 582; von Hoynin-
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
aa) Die Sonderkontrolltatbestände des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz Nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz ist eine Klausel im Zweifel unangemessen, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Die durch das gesetzliche Regelbeispiel des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz angeordnete Vergleichs- und Wirksamkeitsprüfung212 knüpft an die Rechtsprechung und Lehre zur Ordnungs- und Leitbildfunktion des dispositiven Rechts für die Inhaltskontrolle von AGB an, 213 was aber nicht heißt, daß sich der Kontrollmaßstab des AGB-Gesetzes starr an den dispositiven Regeln zu orientieren hat. Diese werden nicht aber zur verbindlichen Inhaltsdirektive, da nichtjede Abweichung die Unzulässigkeit bewirkt. 214 Nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz sind Klauseln unwirksam die mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abweichen, nicht vereinbar sind. Nach§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz sind Klauseln unwirksam, die in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise wesentliche, sich aus der Vertragsnatur ergebende Rechte und Pflichten einschränken. Bei beiden Varianten wird die unangemessene Benachteiligung also erst anhand eines an einem Leitbild orientierten Maßstabs bestimmt. 215 Wahrend§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz das gesetzliche Regelungsmodell zum Prüfungsmaßstab bestimmt, richtet § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz die Inhaltskontrolle an einem vertragsimmanenten, aus dem Inhalt und Zweck des Vertrages abgeleiteten Maßstab aus. 216 Nach richtiger ganz überwiegender Meinung besteht zwischen den Regelbeispiele kein Vorrangverhältnis, sondern die Tatbestände des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz und § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz ergänzen einander,217 wobei sich aber anknüpfend an die besondere Vorgehensweise bei der Inhaltskontrolle auch im Rahmen des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz eine von den konkreteren zu allgemeineren Wertungsgesichtspunkten fortschreitende Prüfungsfolge anbietet. 218 gen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNnrn. 236, 239; ferner Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNrn. 163 ff. 212 Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 170. 213 Von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNr. 241; hierzu Specht-Jonen, Ausuferung der Inhaltskontrolle, S. 83 ff.; Weick, NJW 1978, 11 ff., 12; Schapp, DB 1978, 621 ff., 621; Becker, Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 74 ff. 214 Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 283 f. 215 Hierzu statt aller Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 282. 216 Zum Anwendungsgegenstand des Nr. 2 siehe Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 9 RdNr. 142. 217 Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 130; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 9 RdNr. 62; PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 25; Belke, JA 1988, 475 ff., 482. Ausführlich zur Systematik des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz: Becker, Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 186 ff.; StaudingeriCoester; § 9 AGB-Gesetz RdNm. 198 ff.; Fahr, Inhaltskontrolle, S. 45 f.; Specht-Jonen, Ausuferung der Inhaltskontrolle, S. 111. 218 Wolf, in: Wolf/HomiLindacher, § 9 RdNr. 62; Belke, JA 1988, 475 ff., 482. Insofern ergibt die Beurteilung einer AGB-Klausel zu einem gesetzlich geregeltem Vertragstyp
III. Die allgemeinen AGB-gesetzlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle
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( 1) Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken (Nr. 1)
Tatbestandlieh knüpft die Regelwertung des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz an die Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung an. Das Merkmal der als Bewertungsmaßstab heranzuziehenden "gesetzlichen Regelung" erlaßt dabei grundsätzlich nur das abdingbare Recht, nicht aber zwingende Vorschriften?19 In erster Linie orientiert sich die Inhaltskontrolle nach§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz an den geschriebenen Normen des dispositiven Rechts, ist andererseits aber nicht auf Gesetzesbestimmungen beschränkt. Unter § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz fallen nach ganz überwiegender Ansicht auch ungeschriebenen Rechtssätze, die von Judikatur und Rechtslehre durch Auslegung, Analogie oder Rechtsfortbildung aus den gesetzlichen Vorschriften hergeleitet werden, sowie allgemeine Rechtsgrundsätze. 220 Ob eine formularmäßige Abweichung gegeben ist, ist dabei im Wege des Vergleichs mit der ohne die Klausel geltenden Rechtslage festzustellen? 21 Aber nicht jede Abweichung von einer gesetzlichen Regelung bewirkt die UnzulässigkeiL § 9 Abs. 1 Nr. 1 AGB-Gesetz verlangt die Abweichung von "wesentlichen Grundgedanken" der gesetzlichen Regelung. Die Interpretation dieses Merkmals ist umstritten. Zu Recht lehnt die Lehre aber ganz überwiegend die vor allem in der Rechtsprechung verbreitete Unterscheidung zwischen Normen mit spezifischen Gerechtigkeitsgehalt und reinen Ordnungsvorschriften mit bloßem Zweckmäßigkeitsgehalt als willkürlich und undurchführbar ab?22 Entscheidend ist vielmehr, ob die abbedungene gesetzliche Regelung einem wesentlichen Schutzbedürfnis des Vertragspartners dient. 223 So wie auch bei der Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz erst eine unangemessene Benachteiligung zur Unwirksamkeit der Klausel führt, reicht für § 9 zwangsläufig aufgrunddes vorhandenen Maßstabs des dispositiven Rechts zunächst eine vorrangige Beurteilung anhand des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz, daher nicht widersprüchlich von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNrn. 281, 282. 219 Zum Ausschluß zwingender Vorschriften aus § 9 Abs. 1 Nr. 1 AGB-Gesetz statt anderer Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNrn. 24, 170 m. w. Nachw. 22o Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNrn. 137; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 9 RdNrn. 66 ff.; PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 19; StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNrn. 171 ff.; Fastrich, Richterliche lnhaltskontrolle, S. 284 ff. a.A. insbes. von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNrn. 245 ff., der das Tatbestandsmerkmal der "gesetzlichen Regelung" stärker einschränkend an Att. 2 EGBGB ausrichtet, sowie Becker, Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 79 ff., 89, der nur unmittelbar subsumtionsfähige Rechtssätze hierunter faßt; ähnlich Specht-Jonen, Ausuferung der Inhaltskontrolle, s. 109 ff. 221 Siehe hierzu Staudinger I Coester, § 9 RdNrn. 179 ff. m. w. Nachw. 222 Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 132; von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNrn. 242 f.; Becker, Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 205; LarenziWolf, BGB-AT, § 43 RdNr. 97; Schapp, DB 1978, 621 ff., 624; Belke, JA 1988, 475 ff., 483 f. 223 PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 20m. w. Nachw; Brandner, in: Ulmerl BrandneriHensen, § 9 RdNr. 133.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz nicht schon die Abweichung von einer gesetzlichen Vorschrift aus, um die Unwirksamkeit zu begründen. Eine nur unerhebliche Abweichung ist aufgrund der Gestaltungsfreiheit zwangsläufig unbeachtlich. 224 Die Schwelle zur Unvereinbarkeit des durch die Klausel aufgezeigten Widerspruchs zur gesetzlichen Interessenbewertung ist dabei wie auch im Rahmen des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz anhand der gebotenen Interessenahwägung zu bestimmen, wobei das Maß der Abweichung ein Indiz für den Benachteiligungsgrad des Vertragsgegners darstellt. 225 Die Darlegungs- und Beweislast wird zum Nachteil des Verwenders durch die Regelbeispieltechnik des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz verändert. 226 Diese hat zur Folge, daß bei Vorliegen der Kriterien des § 9 Abs. 2 Nr. I AGB-Gesetz und § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz ohne nähere Begründung die angeordnete Rechtsfolge der Unwirksamkeit angenommen werden kann, 227 die Verletzung von Treu und Glauben also durch die Erfüllung der gesetzlichen Regelwertung indiziert wird. 228Trotz des Vorliegens der Voraussetzungen kann aber aufgrund der Gesamtwürdigung aller Umstände von der Rechtsfolge der Unwirksamkeit abgesehen werden, 229 wenn diese die Benachteiligung des Verwenders als nicht unangemessen erscheinen läßt. 230 (2) Gefährdung des Vertragszwecks (Nr. 2)
Nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz sind Klauseln unwirksam, die in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise wesentliche, sich aus der Vertragsnatur ergebende Rechte und Pflichten einschränken. Die Vorschrift geht zurück auf die vorgesetzliche BGH-Rechtsprechung zur Verletzung sog. Kardinalpflichten. 231 Durch Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 141. Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 9 RdNr. 141. Nach Becker ist die Schwelle zur Unvereinbarkeit erreicht, wenn der Vertragsgegner gegenüber dem gesetzlichen Leitbild einen nicht unerheblichen Rechtsnachteil erleidet, siehe Becker, Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 133 f.; ähnlich auch Palandt/Heinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 21. 226 So zwar auch PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 17, der jedoch trotzdem nur eine Vermutung der Unwirksamkeit annimmt. 227 Becker, Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 48; Von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNr. 239. 228 Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 129. AusfUhrlieh dazu, das es sich bei der Formulierung "ist im Zweifel anzunehmen" bei § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz weder um eine Beweislast- noch um eine Vermutungsregelung handelt Becker, Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 36 ff., siehe aber auch StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 167. 229 von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNr. 239; im Ergebnis auch PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 17. 230 Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNm. 129, 145. 231 von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNr. 277; Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 209; Wolf, in: WolfiHorniLindacher, § 9 RdNr. 82; Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 142; PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNm. 25, 27. 224 225
III. Die allgemeinen AGB-gesetzlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle
171
diese Regelung sollen die Rechtspositionen des Vertragsgegners bei Verträgen gesichert werden, welche keinem gesetzlichen Leitbild entsprechen und demzufolge kein dispositives Recht bei der Inhaltskontrolle wertend herangezogen werden kann.Z32 Es besteht heute weitgehend Einigkeit darüber, daß die genannte Normen neben den hier nicht zu erörternden "Kardinalpflichten" wenigstens, wenn nicht sogar in erster Linie für die Inhaltskontrolle typenfremder Verträge gedacht ist. Das legen Wortlaut, systematische Stellung und Gesetzgebungsgeschichte nahe. 233 Das Verbot des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz beschränkt sich aber nicht allein auf die von dem gesetzlichen Leitbild nicht vorgesehenen Regelungsprobleme, sondern gilt auch für die im dispositiven Recht normierten Verträge.234 Daraus ist zu folgern, daß sich im Hinblick auf den Anwendungsbereich des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz, dem Regelbeispiel des Nr. 2 insofern eigenständige Bedeutung zukommt, als das sich hier die Inhaltskontrolle in erster Linie an der durch die Privatautonomie geprägten Vertragsnatur - ergänzt um die Verkehrsanschauung - zu orientieren hat. Dabei verknüpft Nr. 2 Regeln des dispositiven Rechts und den Zweck des Vertrages zu einem sich ergänzenden Kontrollmaßstab, und konkretisiert auf diese Weise § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz. 235 Eine ausschließliche Kontrolle einer Klausel anhand von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz findet denn auch in der Praxis selten statt. Denkbar ist aber eine durch die Klausel mögliche Gefährdung der Erreichung des Vertragszwecks nach Nr. 2 auch wenn sie mit den Leitbild des dispositiven Rechts nach Nr. 1 vereinbar ist, so wenn die bei der Erforschung des Vertragszwecks mit zu berücksichtigende Individualabrede mit der Klausel in Widerspruch steht. 236 bb) Der allgemeine Unwirksamkeitstatbestand des§ 9 Abs. 1 AGB-Gesetz Liegen die Voraussetzungen der spezielleren Sonderkontrolltatbestände des § 9 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 AGB-Gesetz nicht vor, dann bleibt nur der Zugriff auf den Unwirksarnkeitsgrund des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz, der als Auffangnorm zur Gewährleistung eines lückenlosen Schutzes vor unangemessenen AGB dient.237 § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz hat dabei gegenüber § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz eigenständige Bedeutung, weil durch die Regelbeispiele des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz und § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz nicht alle den Vertragsgegner unangemessen benachteiligenden Klauseln erfaßt werden.Z38 Die Eigenständigkeil zeigt sich insbesondere in den Fällen, bei denen sich die Unangemessenheit einzelner Klausel erst aus dem 232 233 234 235 236 237 238
Brandner, in: U1mer I Brandner I Hensen, § 9 RdNr. 142. Siehe hierzu Brandner, in: UlmeriBrandner IHensen, § 9 RdNr. 142. PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 25. PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 25. Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNm. 130; 143. Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 9 RdNr. 61. von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNr. 122m. w. Nachw.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Zusammenhang mit dem sonstigen Vertragsinhalt ergibt, ohne daß die einzelnen Klauseln für sich betrachtet gegen § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz verstoßen,239 oder sich aus dem Zusammenspiel mehrerer gerade noch angemessener Klauseln im Ergebnis eine den Geboten von Treu und Glauben zuwiderlaufende Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. 240 d) Ergebniskorrektur über§ 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz Durch den in Umsetzung der EG-Klauselrichtlinie eingefügten § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz wird wie bereits ausführlich dargelegt die Anwendung des § 9 AGBGesetz im lndividualprozeß modifiziert. 241 Entsprechend der vom deutschen Umsetzungsgesetzgeber gewählten Kombinationslösung sind bei Verbraucherverträgen i. S. des § 24 a AGB-Gesetz als Sonderfall des nichtkaufmännischen Verkehrs im Anschluß an die abstrakt-generelle Bewertung gemäß § 9 AGB-Gesetz in einem gesonderten zweiten Prüfungsabschnitt ergänzend die konkret-individuellen Umstände des Vertragsschlusses in Rahmen der Inhaltskontrolle zu berücksichtigen.Z42 Wiewohl weitgehend Einigkeit darüber besteht, daß der durch § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz vorgegebenen Relevanz der vertragsindividuellen Begleitumstände eine Korrekturfunktion im Hinblick auf das bei generalisierender Betrachtungsweise nach § 9 AGB-Gesetz angezeigte Kontrollergebnis zukommt, ist bislang weder der Anwendungsbereich der Neuregelung abschließend gesichert, 243 noch hinreichend geklärt, ob dabei, wie ganz überwiegend angenommen, 244 die Vorschrift grundsätzlich auch zu Lasten des Klauselgegners eingreift, mit der Folge, daß Klauseln die ansonsten an § 9 AGB-Gesetz scheitern würden, durch die besonderen Umstände des Einzelfalles saniert werden. 245 239 Becker, Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, S. 197; Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 9 RdNr. 70. 240 Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNm. 66, 98; von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNr. 130. 241 Sie hierzu bereits oben unter II. 1. Zur Frage der Nichtanwendbarkeit bzw. beschränkten Anwendbarkeit des § 24 a AGB-Gesetz im Rahmen der Klauselkataloge des § 11 AGBGesetz und l 0 AGB-Gesetz insbes. Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 9 RdNr. 182; Palandt/Heinrichs, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 16. 242 Imping, WiB 1997, 337 ff., 340; Graf von Westphalen, BB 1996, 2101 ff., 2104; Michalski, DB 1999, 677 ff., 678. 243 Siehe insoweit nur Borges, DZWir 1997, 402 ff., 402. 244 Etwa Schwerdtfeger, DStR 1997,402 ff., 502; Börner, JZ 1997, 595 ff., 595; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 RdNr. 180; Bunte, DB 1996, 1389 ff., 1390; Eckert, ZIP 1996, 1460 ff., 1462; Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff., 2194; Locher, JuS 1997, 389 ff., 392; Horn, in: Wolf!HomiLindacher, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 53; Wolf, in: Wolf!Horn/Lindacher, § 9 RdNr. 54: siehe aber auch Borges, DZWir 1997 402 ff., 408; Michalski, DB 1999, 677 ff., 678 f. Für eine nur halbseitige Berücksichtigung hatten sich im Vorfeld der Richtlinienumsetzung insbes. Heinrichs, NJW 1993, 1817 ff., 1821 und Damm, JZ 1994, 161 ff., 174 ausgesprochen.
III. Die allgemeinen AGB-gesetzlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle
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aa) Anwendungsbereich des § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz Ergänzend zur Geltung kommen nach § 24 a AGB-Gesetz die in den einzelnen Vertragsverhältnissen angelegten besonderen Begleitumstände nur bei der Kontrolle von Verbraucherverträgen, d. h. von Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher. Die Begriffe des Unternehmers und des Verbrauchers werden in § 24 a 1. Halbs. AGB-Gesetz definiert; maßgebliches Kriterium ist danach, ob der Vertragsschluß zu einem der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zuzurechnenden Ziel und Zweck erfolgt. Die Festlegung des Anwendungsbereichs in § 24 a 1. Halbs. AGB-Gesetz orientiert sich damit weitgehend am Definitionskatalog der EG-Klauselrichtlinie in deren Artt. 1 Abs. 1, 2 lit. b) und c). 246 Eine vergleichbare Anknüpfungstechnik findet sich in § 1 VerbrKrG. 247 Eine über das in § 24 a 1. Halbs. AGB-Gesetz vorgesehene Definitionsschema Unternehmer I Verbraucher hinausgehende Erstreckung des § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz auf vergleichbare "asymmetrische Vertragspartner-Konstellationen"248 zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern entspricht nicht dem Willen des Gesetzgebers und ist daher regelmäßig abzulehnen. 249
( 1) Begriffsmerkmal des Unternehmers Den Begriff des Unternehmers in § 24 a 1. Halbs. AGB-Gesetz füllt jede natürliche und juristische Person aus, die einen der Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zuzurechnenden Vertrag schließt. Daß die Legaldefinition des§ 24 a AGB-Gesetz, der den in Art. 2lit. b) vorgesehenen Begriff des "Gewerbetreibenden" nicht übernimmt, ist unschädlich, da sich hieraus keine inhaltlichen Divergenzen ergeben. 250 Einer gerrauen Unterscheidung zwischen gewerblicher und beruflicher Tätigkeit bedarf es im Rahmen des § 24 a 1. Halbs. AGB-Gesetz nicht, da beide die Unternehmereigenschaft begründen.Z51 Als Unternehmerische i. S. der AGB-gesetzlichen Legaldefinition sind nur nach außen hervortretende entgeltliche Tätigkeiten einzustufen, die auf Dauer angelegt sind und selbständig ausgeübt werden.252 Vom Unternehmerbegriff erfaßt werden dabei auch Freiberufler, Handwerker und Landwirte. 253 In sachlicher Hinsicht ist die Rolle im konkreten
Hierzu nachfolgend unter III. 1. d) bb). Kritisch zudem durch die EG-Klauselrichtlinie vorgegebenen Definitionsschema H. Roth, JZ 1999, 529 ff., 531. 247 Grafvon Westphalen, BB 1996,2101 ff., 2101; Imping, WiB 1997,337 ff., 338. 248 Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 9 RdNr. 184. 249 Siehe hierzu Eckert, ZIP 1996, 1238 ff., 1240; Braunfels, DNotZ 1997, 356 ff., 371; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 24 a RdNr. 11. 250 Borges, DZWir 1997, 402 ff., 403. 251 Dazu insbes. Schwerdtner, DStR 1997, 499 ff., 500. 252 Statt anderer Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 24 a RdNr. 16m. w. Nachw. 245
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Vertrag entscheidend. Dabei muß der jeweilige Vertragsinhalt aber nicht notwendig von der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit gedeckt sein; insofern genügt, daß ein sachlicher Zusammenhang mit der Unternehmerischen Tätigkeit gegeben ist, was bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften stets der Fall ist. 254 Ansonsten sind nach dem Grundgedanken des § 344 HGB die von einem Unternehmer vorgenommenen Geschäfte im Zweifel dem Unternehmerischen Bereich zuzuordnen. Sofern im Einzelfall auf Grund des rein privaten Charakters des Rechtsgeschäfts § 24 a AGB-Gesetz ausnahmsweise nicht eingreift, ist es Sache des betroffenen Unternehmers, sich hierauf zu berufen. 255 (2) Begriffsmerkmal des Verbrauchers
Verbraucher werden von § 24 a 1. Halbs. AGB-Gesetz in Anlehnung an Art. 2 lit. b) EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG definiert als ausschließlich natürliche Personen, die den betreffenden Vertrag zu einem Zweck abschließen, der weder ihrer gewerblichen noch selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzuordnen ist. Grundsätzlich ausgenommen sind danach juristische Personen und Personengesellschaften und zwar auch im Gründungsstadium, da in dieser Phase abgeschlossene Verträge unabhängig von der jeweilige Organisationsform zumindest der Vorbereitung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit i. S. des § 24 a 1. Halbs. AGB-Gesetz dienen. Die insoweit von dem im übrigen weitgehend übereinstimmenden Definitionsschema des VerbrKrG abweichende Behandlung rechtfertigt sich nach zutreffender Auffassung durch das Fehlen einer dem § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG entsprechenden Regelung im AGB-Gesetz. 256 Hingegen ist eine entsprechende Anwendung des § 24 a Abs. 3 AGB-Gesetz auf von natürlichen Personen zu nichtkommerziellen Zwecken gebildete BOB-Gesellschaften nach dem Normzweck grundsätzlich geboten. 257 Darüber hinaus setzt der Verbraucherbegriff nach § 24 a 1. Halbs. AGB-Gesetz als zweites Kriterium das Fehlen eines gewerblichen oder beruflichen Vertragszwecks voraus. Das Rechtsgeschäft muß nach seinem Inhalt für private Ziele und Zwecke bestimmt sein. Die Einfügung des im Text der Klauselrichtlinie nicht vorhandenen Merkmals "selbständig" vor "beruflich" in die gesetzliche Begriffsbestimmung stellt zugleich klar, daß die Verbrauchereigenschaft nur von einer 253 Borges, DZWir 1997, 402 ff., 404; Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff., 2191; Locher, JuS 1997, 389 ff., 391; Braunfels, DNotZ 1997, 356 ff., 369; Staudinger I Schlosser, § 24 a AGBGesetz RdNr. 29; Michalski, DB 1999,677 ff., 677 m. w. Nachw. 254 Statt vieler Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 24 a RdNr. 17m. w. Nachw. 255 Ulmer, in: Ulmer IBrandner IHensen, § 24 a RdNr. 17; ferner PalandtiHeinrichs, § 24a RdNr. 5; ders., NJW 1996,2190 ff., 2191; Locher, JuS 1997,389 ff., 391; Braunfels, DNotZ 1997, 356 ff., 369; Staudinger I Schlosser,§ 24 a AGB-Gesetz RdNr. 29. 256 Staudinger I Schlosser, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 31; Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 24 a RdNr. 21 m. w. Nachw. 257 Hierzu ausführlich Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 24 a RdNr. 22m. w. Nachw.
III. Die allgemeinen AGB-gesetzlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle
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selbständigen beruflichen Tätigkeit ausgeschlossen wird. Dementsprechend sind zumindest nach deutschem Recht die Voraussetzungen des Verbrauchervertrages auch dann gegeben, wenn der Vertrag einer unselbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen ist. Sofern sich daraus inhaltliche Divergenzen zu Art. 2 lit. b) EGRichtlinie 93 I 13 I EWG ergeben, ist eine einzelstaatliche Erweiterung des Verbraucherbegriffsjedenfalls durch das Mindeststandardprinzip des Art. 8 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG gedeckt. 258 Maßgeblich für die Zuordnung eines Vertrags ist dabei nicht der innere Wille des Kunden, sondern die Ex-ante Sicht des anderen Teils. Ausgangspunkt ist dabei der Vertragsinhalt, soweit erforderlich, sind ergänzend die Begleitumstände in die Auslegung einzubeziehen. 259 Nach wie vor nicht geklärt ist die Frage der Zuordnung in Fällen des "dual use", also der Qualifizierung von Verträgen, die sowohl die private als auch die berufliche Sphäre berühren. 260 Das Problem der Einordnung von Mischverträgen stellt sich, wenn der Kunde selbst gewerblich oder selbständig beruflich tätig und deshalb ein untemehmerisches Handeln nicht von vomherein auszuschließen ist. Zur Frage des "dual use" werden in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten. Nach einer Auffassung ist in Fällen der gemischten Nutzung stets von der Anwendbarkeit des§ 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz auszugehen. 261 Sofern dabei aber zur Begründung auf den Definitionskatalog in Art. 2 lit. b) und c) EG-Richtlinie 93 I 13 IEWG verwiesen wird, 262 kann das nicht überzeugen, da die EG-Klauselrichtlinie keine Vorgaben über die Abgrenzung von Zweifelsfällen enthält. 263 Insofern verdient die Gegenmeinung,264 die in Anlehnung an die Vorschrift des § 609 a Abs. 1 Nr. 2 BGB und die für die Auslegung des § 1 Abs. 1 VerbrKrG übernommene gesetzgebensehe Wertung darauf abstellt, wo der Schwerpunkt der Nutzung des Vertragsgegenstandes liegt, grundsätzlich den Vorzug. Anders als § 1 VerbrKrG enthält § 24 a 1. Halbs. AGB-Gesetz dabei allerdings keine Beweislastverteilung zugunsten des Kunden, so daß wie auch im Rahmen der §§ 1 und 9 AGB-Gesetz nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen dem die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich
258 Siehe hierzu Borges, DZWir 1997, 402 ff., 404; Heinrichs, NJW 1991, 2190 ff., 2191; Schwerdtfeger, DStR 1997, 499 ff., 500; Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 24 a RdNr. 23. 259 PalandtiHeinrichs, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 6; ders., NJW 1996, 2190 ff., 2191 m. w. Nachw. 260 Hierzu insbes. Imping, WiB 1997, 337 ff., 338 f.; Borges, DZWir 1997, 402 ff., 404; Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 24 a RdNr. 26; aber auch Graf von Westphalen, BB 1996, 2101 ff., 2101; Schwerdtfeger, DStR 1997,499 ff., 500. 261 Graf von Westphalen, BB 1996, 2101 ff., 2101; Schwerdtfeger, DStR 1997, 499 ff., 500. 262 Grafvon Westpha1en, BB 1996,2101 ff., 2101. 263 Ebenso Imping, WiB 1997, 337 ff., 338; Borges, DZWir 1997,402 ff., 404. 264 Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 24 a RdNr. 26; Borges, DZWir 1997, 402 ff., 404; PalandtiHeinrichs, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 6; ders., NJW 1996, 2190 ff., 2191; Imping, WiB 1997, 337 ff., 338; aber auch Locher, JuS 1997,389 ff., 391.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
des Verwendungszwecks des Vertragsgegenstandes obliegt, der sich auf das Eingreifen des§ 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz beruft. 265 Darüber hinaus gehende sachliche Einschränkungen für die Anwendung bestehen vorbehaltlich der allgemeinen Bereichsausnahmen des § 23 Abs. I AGBGesetz nicht. 266 Vor allem ist die Geltung des § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz nicht im Wege der teleologischen Reduktion auf vorformulierte Individualvertragsklauseln zu begrenzen. Entsprechende Einschränkungen sind unvereinbar mit den Vorgaben der EG-Klauselrichtlinie. 267 bb) Systematik des § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz Bislang nur unvollständig geklärt ist die dogmatische Einordnung und systematische Stellung des neu geschaffenen § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz im Verhältnis zu § 9 AGB-Gesetz. Ganz überwiegend wird in der Literatur die Meinung vertreten, daß der konkret-individuelle Kontrollzugriff nach § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz das nach § 9 AGB-Gesetz angezeigte Kontrollergebnis in beide Richtungen beeinflussen kann, im Grundsatz also auch zugunsten des Unternehmers eingreift und einer ansonsten inhaltlich unangemessenen Klausel Rechtsgeltung verschaffen kann. 268 Zur Begründung des Eingreifens in beide Richtungen wird wahlweise der Wortlaut des § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz bemüht, 269 die allgemeine Formulierung des der Neuregelung zugrundeliegenden Art. 4 Abs. I EG-Richtlinie 93 I 13 /EWG angeführt270 oder auf den diesbezüglichen zweiten Teil des 16. Erwägungsgrunds der EG-Klauselrichtlinie verwiesen.Z71 Bereits im Zuge der Transformationsdiskussion wurde vermerkt, daß ein in beide Richtungen wirkender Zugriff auf die Begleitumstände des Vertragsschlusses zu einer Minderung des bisher gewährten AGB-gesetzlichen Schutzstandards im Einzelfall führen kann.Z72 Nicht zuletzt deshalb haben sich im Vorfeld des Gesetzgebungsverfahren gewichtige Stimmen in der Literatur für eine ausschließlich zugun265 PalandtiHeinrichs, § 24 a AGB-Gesetz RdNr. 6; ders., NJW 1996, 2190 ff., 2191 ; Schwerdtfeger, DStR 1997, 499 ff., 500; Imping, WiB 1997, 337 ff., 338 f.; ausführlich Ulmer, in: UlmeriBrandneriHensen, § 24 a RdNr. 27. 266 Zur Frage der Konkordanz von EG-Klauselrichtlinie und § 23 Abs. I AGB-Gesetz siehe vor allem Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 23 RdNr. m. w. Nachw. 267 Hierzu insbes. Heinrichs, NJW 1996, 2190,2194 m. w. Nachw. 268 Börner, JZ 1997,595 ff., 595; Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 180; Bunte, DB 1996, 1389 ff., 1390; Eckert, ZIP 1996, 1460 ff., 1462; Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff., 2194; Locher, JuS 1997, 389 ff., 392; widersprüchlich Staudinger I Schlosser,§ 2 AGB-Gesetz RdNrn. 53 und 55; a.A. hingegen Borges, DZWir 1997 402 ff., 408; Michalski, DB 1999, 677 ff., 678 f. 269 Börner, JZ 1997,595 ff., 595; Horn, in: Wo1f1Horn1Lindacher, § 24 a RdNr. 53. 270 Brandner, MDR 1997, 312 ff., 314. 271 Heinrichs, NJW 1996, 2190 ff., 2194. 272 So insbes. Rernien, ZEuP 1994, 34 ff., 53.
III. Die allgerneinen AGB-gesetzlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle
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sten des Verbrauchers eingreifende "halbseitige" Berücksichtigung ausgesprochen.273 Ob der Umsetzungsgesetzgeber dem gefolgt ist, erschließt sich zwar nicht unmittelbar,274 es erweist sich aber, daß die Begründungen für die nun vorherrschende Lesart, wonach die einzelfallbezogene Prüfung gemäß § 24 a Nr. 3 AGBGesetz nach beiden Richtungen offen ist, jedenfalls nicht durchschlagen. 275 Sofern sich die überwiegende Meinung maßgeblich auf die Formulierung des Art. 4 Abs. I und den 16. Erwägungsgrund EG-Richtlinie 93 I 131EWG stützt, vermag das allein deshalb schon nicht zu überzeugen, weil aufgrund der durch das Mindeststandardprinzip des Art. 8 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG für den nationalen Gesetzgeber eröffneten Gestaltungsmöglichkeit die Klauselrichtlinie jedenfalls im Hinblick auf die Auslegung des § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz nur begrenzt fruchtbar zu machen ist. 276 Ohnedies ist fraglich, ob die Klauselrichtlinie nicht ungeachtet der allgemeinen Formulierung ihres Art. 4 Abs. 1 zumindest nach ihrem Sinn und Zweck von einer nur halbseitigen Berücksichtigung ausgegangen ist. 277 Und auch der Wortlaut des neu geschaffenen § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz selbst zwingt nicht zu der Folgerung, daß der ergänzende konkret-individuelle Kontrollzugriff in beide Richtungen wirkt. 278 Bei ansonsten wortgleicher Übernahme des Richtlinientextes schreibt § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz anders als Art. 4 Abs. 1 EG-Richtlinie 931 131EWG gerade nicht die Relevanz "aller" Begleitumstände vor, übernimmt damit die Formulierung nicht, aus der für die Klauselrichtlinie maßgeblich die Wirkung in beide Richtungen gefolgert wird. 279 Entscheidend ist letztlich aber, daß es rechtspolitisch gesehen überaus prekär wäre, könnte sich auch die Unternehmerseite auf die Umstände des Einzelfalles berufen. Die Vorausberechenbarkeit gerichtlicher Entscheidungen würde erheblich erschwert, mit der Folge, daß sich das Prozeßrisiko für den Verbrauche erhöht. Das vor dem Hintergrund, daß die bisherige AGB-Praxis zeigt, daß die Übertragbarkeit von vorausgegangenen Entscheidungen von überragender Bedeutung für die Bekämpfung unangemessener Klauselgestaltungen ist. 280 Daher ist davon auszugehen, daß entgegen der überwiegenden unternehmerHeinrichs, NJW 1993, 1817 ff., 1821; Damm, JZ 1994, 161 ff., 174. Insofern wird aber auch wiederholt darauf verwiesen, daß der Umsetzungsgesetzgeber mit der Einfügung des § 24 a AGB-Gesetz nur eine "strukturelle Grobanpassung" des positiven Rechts vorgenommen hat, während die "inhaltliche Feinanpassung" im wesentlichen von der Rechtsanwendungspraxis zu leisten ist, Coester, Festschr. f. Heinrichs, S. 99, 101 rn. w. Nachw. 275 So auch Borges, DZWir 1997, 402 ff., Michalsk.i, OB 1999, 677 ff., 678 f. 276 Ähnlich Borges, DZWir 1997, 402 ff., 408. Zur Deckung einer nur halbseitigen Berücksichtigung durch das in Att. 8 EG-Richtlinie 93/13/EWG statuierte Mindeststandardprinzip bereits Heinrichs, NJW 1993, 1817 ff., 1821. 277 Habersack/Kleindiek/Wiedenrnann, ZIP 1993, 1670 ff., 1674; Borges, DZWir 1997, 402 ff., 408. 278 So aber etwa Bömer, JZ 1997,595 ff., 595. 279 Siehe etwa Brandner, MDR 1997, 312 ff., 314. 280 Borges, DZWir 1997, 402 ff., 408. Zuvor bereits zu diesem Aspekt Heinrichs, NJW 1993, 1817 ff., 1821. 273
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
freundlichen Lesart die ergänzende einzelfallbezogene Prüfung nach § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz ausschließlich zugunsten des Verbrauchers eingreift, mit der Folge, daß in Fällen einer negativen Kontrollbeurteilung nach § 9 AGB-Gesetz die betroffenen Klauseln nicht konkret-individuell saniert werden können.Z81 Eine Einschränkung ist dabei nach zutreffender Auffassung282 aber insoweit zu machen, als bei der ergänzenden Prüfung nach § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz, ob eine rein inhaltlich noch nicht unwirksame Vertragsbedingung aufgrund der besonderen Begleitumstände gleichwohl nichtig ist, im Rahmen einer Gesamtbilanzierung selbstverständlich auch diejenigen Klauseln zu berücksichtigen sind, die gegen eine treuwidrige Benachteiligung des Verbrauchers sprechen. Darüber hinaus ist davon auszugehen, daß die Begleitumstände nach § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz auch nie selbständig die Unwirksamkeit einer bei generalisierender Betrachtung noch wirksamen Klausel begründen, sondern immer nur im Zusammenhang mit bereits bestehenden inhaltlichen Bedenken.Z83 Berücksichtigungsfähig sind insbesondere persönliche Eigenschaften der individuellen Vertragsparteien, die deren Verhandlungsstärke positiv oder negativ beeinflussen, die Besonderheiten der konkreten Vertragsabschlußsituation sowie mit dem Vertrag verbundene Sonderinteressen des Verbrauchers wie etwa seine Bedarfssituation.Z84 2. Sonderstellung der Transparenzkontrolle nach § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz
Eine Sonderstellung innerhalb des gesetzlichen Regelungskonzepts nimmt die in
§ 9 Abs. 1 AGB-Gesetz lokalisierte Transparenzkontrolle ein, die jedenfalls im
Anschluß an die EG-Klauselrichtlinie und die AGB-Gesetz-Novelle 1996 nicht mehr nur als bloßer Unterfall, sondern als selbständige Kategorie der Inhaltskontrolle zu begreifen ist. 285 Die besondere Bedeutung der Transparenzüberprüfung für den auch im Vordergrund dieser Arbeit stehenden Bereich preis- und leistungsnaher Klauseln ergibt sich daraus, daß das anband der kreditwirtschaftlichen Ge281 So im Ergebnis jüngst auch Micha1ski, DB 1999, 677 ff., 679, 680, der dies aber im wesentlichen damit begründet, daß ansonsten die Wirksamkeit einzelner Klauseln im Individualprozeß allein davon abhängen kann, ob zuvor bereits ein Unterlassungsurteil im abstrakten Verbandsprozeß nach§§ 13 ff. AGB-Gesetz (in dem wie dargelegt§ 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz nicht zur Anwendung gelangt) ergangen ist, da sich der Verbraucher in diesem Fall gern. § 21 AGB-Gesetz hierauf berufen kann, mit der Folge, daß die fraglichen Bedingungen als unwirksam gelten, ohne daß noch eine Kontrolle nach §§ 9, 24 a AGB-Gesetz für den konkreten Verwendungsfall stattfindet. 282 Borges, DZWir 1997, 402 ff., 408, der sich insoweit gegen eine "Rosinenpickerei zugunsten des Verbrauchers" wendet. 283 Siehe nur Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 24a RdNr. 53; Borges, DZWir 1997, 402 ff.' 408. 284 Michalski, DB 1999, 677 ff., 677 im Anschluß an Brandner, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, § 9 RdNr. 179; siehe hierzu ferner Bunte, DB 1996, 1389 ff., 1390; Graf von Westphalen, BB 1996,2101 ff., 2104; Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 24 a RdNrn. 48 ff. 285 Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 RdNrn. 87, 175.
III. Die allgemeinen AGB-gesetzlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle
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bührenpraxis im Wege richterlicher Rechtsfortbildung entwickelte Transparenzgebot des § 9 Abs. I AGB-Gesetz nicht erst als Element der Inhaltskontrolle einsetzt, sondern die mangelnde Klauselevidenz zugleich als Kriterium für die vorgelagerte Frage der Kontrollunterworfenheit dient. Nach richtiger Auffassung steht § 8 AGB-Gesetz in Übereinstimmung mit Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG einer auf § 9 Abs. I AGB-Gesetz gestützten Verständlichkeits- und Transparenzprüfung auch der das beiderseitige Hauptleistungsprogramm gestaltenden oder beeinflussenden Klauseln nicht nur nicht entgegen, sondern das Transparenzerfordernis hat als wettbewerbsunterstützendes, marktförderndes Kontrollinstrument bei preis- und leistungsbestimmenden Klauseln sogar seine besondere Berechtigung.286 Rechtskonstruktiv entfallt für die Transparenzkontrolle nach § 9 Abs. l AGB-Gesetz die ansonsten erforderliche Ausgrenzung der gemäß § 8 AGB-Gesetz kontrollfreien Klauselthemen. 287
a) Selbständige Kategorie der Inhaltskontrolle Das jedenfalls im Rahmen der§§ 8, 9 AGB-Gesetz nach wie vor nicht positivrechtlich verankerte Transparenzgebot288 hat sich im Anschluß an die Leitentscheidungen des BGH zur nachschüssigen Tilgungsverrechnung bei Annuitätendarlehen vom 24. 11. 1988289 und zur asymmetrischen Wertstellung im Giroverhältnis vom 17. 01. 1989290 nach längeren Auseinandersetzungen um die Frage seiner rechtssystematischen und dogmatische Einordnung291 als selbständige Kategorie der rich286 Ausführlich zur Frage der dogmatischen Einordnung der Transparenzkontrolle in das Regelungskonzept der§§ 8 ff. AGB-Gesetz im Anschluß an die EG-Klauselrichtlinie Kieninger, VersR 1998, 1071 ff., 1073 f.; Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 18 f.; Staudinger/Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNrn. 15 ff., § 9 AGB-Gesetz RdNr. 145; ders., Festschr. f. Heinrichs, S. 99 ff., 109 ff.; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 8 RdNr. 8a; § 9 RdNrn. 104, 174 f.; Meder, NJW 1996, 1849 ff., 1853; Heinrichs, NJW 1996, 2190, 2196 ff.; Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1411 f.; Fahr, Inhaltskontrolle, S. 115 ff.; ferner Larenz/Wolf, BGB-AT, § 43 RdNr. 60; siehe aber auch Kreienbaum, Transparenz und AGB-Gesetz, S. 300 ff. 287 Siehe insoweit nur Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 15. 288 Zu den sonstigen gesetzlichen Ausformungen des Transparenzgedankens in den §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 3, 5 AGB-Gesetz sowie in verschiedenen Einzelverboten der §§ 10, 11 AGBGesetz siehe insbes. Heinrichs, in: Hadding/Hopt, S. 101 ff., 103 f.; ders., Festschr. f. Trinkner, S. 157 ff., 158 ff.; Schäfer, Transparenzgebot, S. 39 ff., 131 ff. 289 BGH, Urt. v. 24. 11. 1988 - III ZR 188/87, BGHZ 106, 42 ff., = NJW 1989, 222 ff. = ZIP 1988, 1530 ff. =WM 1988, 1780 ff. = DB 1983, 33 ff. = BB 1988 ff., 2410 ff. =EWiR, § 9 AGB-Gesetz 1/89, 1 f. (Löwe) =WuB I E 4.- 2.89 (Canaris). 290 BGH, Urt. v. 17. 01. 1989- XI ZR 54/88, BGHZ 106,259 ff. = NJW 1989,582 ff. = ZIP 1989, 1054 ff. = WM 1989, 126 ff., dazu EWiR § 9 AGB-Gesetz 3/89, 111 (Köndgen) = WuB I A. Nr. 14 AGB-Banken 2.89 (Wolf). 29 1 Zur dogmatischen Entwicklung der Transparenz-Judikatur und ihrer Rezeption in der Literatur im Vorfeld der EG-Klauselrichtlinie siehe etwa Hermann, DZWir 1994, 45 ff., 47 ff.; Gozzo, Transparenzprinzip und mißbräuchliche Klauseln, S. 65 ff.; Kreienbaum, Transparenz und AGB-Gesetz, S. 181 ff. jeweils m. w. Nachw.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
terlichen Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz durchgesetzt. 292 Zutreffend wurde dabei die dogmatische Verortung auch in § 9 AGB-Gesetz vor allem darauf gestützt, daß verschiedene Tatbestände der §§ 10 und 11 AGB-Gesetz der Sache nach Informationsgebote enthalten und ein rechtlicher Gesichtspunkt, der sich insoweit als Kriterium der Inhaltskontrolle nachweisen läßt, sich auch im Rahmen der Grundnorm des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz selbst wiederfinden muß, da gesetzessystematisch sich die Einzelverbote der§§ 10, 11 AGB-Gesetz als Konkretisierungen der Generalklausel des § 9 AGB-Gesetz darstellen. 293 Durch die Verankerung in § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz ist dann auch der ganz überwiegend bejahte Zugriff auf das Transparenzgebot im Verbandsklageverfahren nach §§ 13 ff. AGB-Gesetz gesichert. 294 Zusätzlich legislatorisch abgesichert wurde die auf § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz gestützte Transparenzüberprüfung als eigenständiger Aspekt der Inhaltskontrolle im Zuge der Umsetzung der EG-Klauselrichtlinie durch die AGB-Gesetz-Novelle 1996.295 Die Klauselrichtlinie schreibt in Art. 5 S. 1 EG-Richtlinie 93/13/ EWG i. V. mit Erwägung 20 ausdrücklich ein allgemeines Transparenzgebot fest, das ergänzt wird durch die Regelung des Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93113/ EWG, die den Bezug zur Mißbräuchlichkeitskontrolle hergestellt und damit klarstellt, daß es sich entgegen einer in der Literatur vereinzelt vertretenen Ansicht296 bei dem gemeinschaftsrechtlichen Klarheits- und Verständlichkeitserfordernis nicht um ein ausschließlich der Einbeziehungsebene zuzuordnendes Kontrollkriterium handelt. 297 Die Regelung des Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93/13/ EWG nimmt als gemeinschaftsrechtliches Pendant zu § 8 AGB-Gesetz die Klauseln, die den HauptgeStatt anderer Staudinger, WM 1999, 1546 ff., 1550. So insbes. Heinrichs, in HaddingiHopt, S. 101 ff., 105 f.; ders., Festschr. f. Trinkner, S. 157 ff., 162; Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 122; Kreienbaum, Transparenz und AGB-Gesetz, S. 106 ff.; siehe aber auch Bruchner, WM 1988, 1873 ff., 1875; Hansen, WM 1990, 1521 ff., 1524 ff.; Hellner, Festschr. f. Steindorff, S. 573 ff., 584; Pflug, AG 1992, 1 ff., 17; Schäfer, Transparenzgebot, 141 ff., 158 f., die auf die gesetzessystematische Trennung von Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle verweisend Transparenzgesichtspunkte nur im Rahmen der Einbeziehungskontrolle berücksichtigt wissen wollten. 294 Siehe hierzu nur mit ausführlichen Nachweisen Kreienbaum, Transparenz und AGBGesetz, S. 291 ff. 295 StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 121; ders., Festschr. f. Heinrichs, S. 99 ff., 109. 296 So insbes. Heinrichs, Festschr. f. Trinkner, S. 157 ff., 172 f. ; Graf von Westphalen, EWS 1993, 161 ff., 165. 297 Ausführlich zur Systematik des gemeinschaftsrechtlichen Transparenzerfordernisses der Artt. 5 S. 1, 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 931131EWG Kapnopoulou, Recht der mißbräuchlichen Klauseln, S. 142 ff.; Staudinger, WM 1999, 1546 ff., 1549 ff.; Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 270 ff.; Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNm. 152 ff.; ders., Festschr. f. Heinrichs, S. 99 ff., 109 ff.; Gozzo, Transparenzprinzip und mißbräuchliche Klauseln, S. 144 ff.; Bueso Guiellen, VuR 1994, 309 ff., 310 ff.; Markwardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S. 83 ff.; siehe aber auch Kreienbaum, Transparenz und AGB-Gesetz, S. 300 ff. m. w. Nachw. 292 293
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genstand des Vertrages oder das Preis-Leistungsverhältnis beschreiben, unter der Voraussetzung von der inhaltlichen Mißbrauchskontrolle aus, daß die diesbezüglichen Klauseln "klar und verständlich" abgefaßt sind, woraus die herrschende Lehre zutreffend im Umkehrschluß folgert, daß der im übrigen kontrollfreie Bereich jedenfalls einer Überpriifung des Transparenzerfordernisses unterliegt. 298 Das entspricht der herrschenden Auslegungspraxis zu § 8 AGB-Gesetz im Vorfeld der EG-Klauselrichtlinie. Dabei hat sich überwiegend die Ansicht durchgesetzt, daß die auf § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz gestützte Transparenzkontrolle trotz § 8 AGB-Gesetz auch für den danach ansonsten kontrollfreien Bereich gilt. Zur Begrundung wurde in erster Linie darauf verwiesen, daß § 8 AGB-Gesetz seinem Zweck nach nur eine Angemessenheitskontrolle in diesem Bereich, nicht aber auch eine Verständlichkeits- und Transparenzpriifung ausschließt. 299 Davon ist erkennbar auch der Umsetzungsgesetzgeber ausgegangen, als er unter der Prämisse, daß die durch Artt. 5 S. 1, 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG i. V. m. Erwägungsgrund 20 vorgegebene generelle Transparenzkontrolle bereits zum gesicherten Bestand des deutschen AGB-Rechts zählt, von einer rechtsförmlichen Umsetzung im Rahmen der§§ 8, 9 AGB-Gesetz abgesehen hat. 300 Daraus kann andererseits gefolgert werden, daß die uneingeschränkte Zulässigkeit der Transparenzüberpriifung auch im Leistungsbereich nicht auf die Situation des Verbrauchervertrags i. S. von § 24 a AGB-Gesetz beschränkt ist. 301 Daß Artt. 5 S. 2, 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 931 131EWG i. V. m. Erwägungsgrund 20 die Transparenzkontrolle als eine eigenständige Kategorie der Mißbrauchskontrolle statuieren, 302 hat zudem Folgen auch für das Verhältnis von formeller Intransparenz und materiell-rechtlicher Unangemessenheit, für die im deutschen Recht bis dato umstrittene Frage, ob der bloße Verstoß gegen das Transparenzgebot schon zur Klauselunwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz führen kann. Die nach wie vor von Teilen der Literatur vertretene Ansicht, daß § 9 Abs. l AGB-Gesetz nur 298 Kapnopoulou, Recht der mißbräuchlichen Klauseln, S. 103 ff.; Kiendl, JJZ 1995, 195 ff., 201; Staudinger, WM 1999, 1546 ff., 1552; Ulmer, EuZW 1993, 337 ff., 344; Reich, VuR 1995, 1 ff., 5; ders., NJW 1995, 1857 ff., 1858; Damm, JZ 1994, 161 ff., 170 f.; Nassall, WM 1994, 1645 ff., 1649; ders., JZ 1995, 689 ff., 692; Niebling, WiB 1994, 863 f., 864; Ekkert, WM 1993, 1070 ff., 1076; Kieninger, VersR 1998, 1071 ff., 1072; Heinrichs, NJW 1993, 1817 ff., 1821; Gozzo, Transparenzprinzip und mißbräuchliche Klauseln, S. 148 f.; Präve, Festschr. f. Baumann, S. 249 ff., 256; Pfeiffer, EWiR § 8 AGB-Gesetz 1198, 145 f., 146; siehe aber auch Kreienbaum, Transparenz und AGB-Gesetz, S. 306 ff. 299 Ulmer, EuZW 1993, 337 ff., 344; Heinrichs, Festschr. f. Trinkner, S. 157 ff., 164, 176; Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 18; Fahr, Inhaltskontrolle, S. 117; Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1412; a.A. etwa von Hoyningen-Huene, Festschr. f. Trinkner, 179 ff., 182 ff.; Dylla-Krebs, Schranken der Inhaltskontrolle, S. 148 ff. 300 Ausführlich zur Frage der Notwendigkeit einer rechtsförmlichen Umsetzung Staudinger, WM 1999, 1546 ff., 1550 ff. 301 Siehe nur Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 19; StaudingeriCoester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 16. 302 Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 9 RdNr. 175; Markwardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S. 85 m. w. Nachw.
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dann einschlägig ist, wenn intransparente Klauseln zusätzlich inhaltlich unangemessen sind oder die fehlende Transparenz zumindest die Gefahr einer inhaltlichen Benachteiligung für den AGB-unterworfenen Vertragsteil begründet,303 die sich vor allem auf Verortung des Transparenzgebotes in § 9 AGB-Gesetz stützt, der tatbestandsmäßig auch die inhaltliche Unangemessenheit voraussetzt, 304 istjedenfalls mit der Anerkennung der Transparenzkontrolle in Artt. 5 S. 2, 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG i. V. m. Erwägungsgrund 20 als eigenständige Kontrollkategorie nicht in Einklang zu bringen. 305 Die Einschränkung auf gleichzeitig materiellrechtlich nachteilige Klauseln ließe zudem das Transparenzgebot gerade in dem ansonsten nach § 8 AGB-Gesetz kontrollfreien Bereichen leer laufen, die nach herrschender Meinung wegen des Fehlens allgemeiner rechtlicher Maßstäbe einer Angemessenheitsbewertung nicht zugänglich sind, auf die sich die Transparenzkontrolle aber nach Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93/13/EWG ausdrücklich erstreckt. 306 Daß die Einstufung der Transparenzkontrolle als ausschließlich formelle Kategorie dann auch zur Unwirksamkeit von intransparenten Klauseln führen kann, die für den Vertragspartner rechtlich vorteilhaft sind, ist insoweit nicht weiter relevant als der AGB-Verwender, der seiner Formulierungsverantwortung nicht genügt, sich seinem Vertragspartner gegenüber auf eine durch Intransparenz bedingte Unwirksamkeit eines für jenen günstigen Klauselinhalts nicht berufen kann? 07 Insofern ist mit einer in jüngerer Zeit im Vordringen begriffenen Ansicht davon auszugehen, daß das Hinzutreten einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners nicht erforderlich ist. 308 Nachdem insoweit nun die Einordnung der Transparenzkontrolle als eigenständige Kategorie in das Regelungskonzept der §§ 8 ff. AGB-Gesetz gesichert ist, konzentriert sich die neuere Diskussion denn auch in erster Linie auf Inhalt und Schranken des Transparenzgebotes, wobei die spezifischen Anforderungen bei Iei303 Siehe vor allem Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNm. 123 ff.; Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 22; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 9 RdNr. 146; daneben Heinrichs, Festschr. f. Trinkner, S. 157 ff., 162; Wolf, JZ 1988. 719 f., 719; Bruchner, WM 1988, 1873 ff., 1875; Bunte, IR 1989, 375 f., 376; Erman-Hefermehl, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 19; Hellner, Festschr. f. Steindorff, S. 573 ff., 583 f.; Westermann, Festschr. f. Steindorff, S. 817 ff., 825 ff.; Schäfer, Transparenzgebot, S. 166 ff.; Wagner-Wieduwilt, WM 1989, 37 ff., 45. 304 So etwa Hellner, Festschr. f. Steindorff, S. 573 ff., 583 f.; Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 123; Bruchner, WM 1988, 1873 ff., 1875; Westermann, Festschr. f. Steindorff, S. 817 ff., 825 ff.; im Ergebnis auch von Hoyningen-Huene, Festschr. f. Trinkner, s. 179 ff., 191. 305 Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNrn. 89, 175. 306 Darauf weist zutreffend u. a. auch Fahr, Inhaltskontrolle, S. 113 hin. 307 Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 9 RdNr. 102. 308 So etwa Kreienbaum, Transparenz und AGB-Gesetz; S. 253 ff.; Frey, ZIP 1993, 572 ff., 575 ff.; Fahr, Inhaltskontrolle, S. 112 f.; jetzt auch Ulmer, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 9 RdNrn. 89, 103 und PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 16 c; ders., NJW 1997, 1407 ff., 1413.
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stungsbestimmenden Klauseln im Vordergrund stehen.309 Ganz allgemein verpflichtet das in § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz verankerte Transparenzgebot den Verwender, seine AGB so zu gestalten, daß der rechtsunkundige Durchschnittsbürger in der Lage ist, die ihn benachteiligende Wirkung einer Klausel ohne Einholung von Rechtsrat zu erkennen. 310 Diese Formel wird in der Diskussion zwar immer wieder relativiert, etwa mit dem Hinweis auf die Schwierigkeit, dem Kunden jeweils eine klare Vorstellung über die Rechte und Pflichten aus einer Klausel zu vermitteln, insbesondere im Hinblick auf die Komplexität der Finanzdienstleistungen. Auch der BGH schwankt und hat zum Teil in abgeschwächter Form von einer bloßen Rücksichtnahme auf den Kunden gesprochen. 311 Konsens besteht jedenfalls darüber, daß auch das Transparenzgebot einer Ausdifferenzierung bedarf, wobei sich die Aufgliederung in ein Verständlichkeitsgebot, ein Bestimmtheitsgebot und ein Tauschungs- und Irreführungsverbot praktisch weitgehend durchgesetzt hat. 312 Maßgebender Ausgangspunkt ist dabei für sämtliche Ausformungen der Verständnis- und Erwartungshorizone 13 des rechtsunkundigen Durchschnittskunden? 14 Die Diskussion über die Anwendung des Transparenzprinzips auf Preisklauseln ist bisher nur vereinzelt zu konkreten Ergebnissen gelangt. Grundlegend sind insoweit die Ausführungen von Horn,315 der an den Grundsatz des XI. Zivilsenats anknüpft, daß der Kunde normalerweise Preisvereinbarungen besondere Aufmerksamkeit widmet und sein Interesse an einem marktgerechten Preis selbst wahrt. 316 Die Bewertung der nach dem Transparenzprinzip zu priifenden primären und sekundären Entgeltklauseln muß gerade deswegen davon ausgehen, daß die entscheidungsrelevanten Informationen dem Kunden in klarer Weise präsentiert werden. Coester3 17 fordert insoweit, daß sie dem Durchschnittskunden vor Vertragsschluß so vor Augen liegen wie beim Individualvertrag. Beide Autoren sind sich einig, daß das Transparenzgebot nicht dazu zwingt, nur Pauschalpreismodelle zuzulas309 Zum Zweck des Transparenzkriteriums im Leistungsbereichs und den daraus abzuleitenden Forderungen etwa StaudingeriCoester, § 8 RdNr. 17, § 9 RdNrn. 139, 145 f. ; Horn. WM 1997, SBeil. 1, S. 18 ff.; Fahr, Inhaltskontrolle, S. 155 f.; Meder, NJW 1996, 1849 ff., 1853. 310 Statt vieler Palandt/Heinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 16m. w. Nachw. m BGHZ 112, 115 ff., 118. 312 Zu den Einzelausprägungen vor allem PalandtiHeinrichs, § 9 AGB-Gesetz RdNrn. 16 d, f; ders., Festschr. f. Trinkner, S. 157 ff., 166 ff.; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 9 RdNrn. 150 ff. 313 StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 131; Horn, WM 1997, SBeil.l, S. 20; Meder, NJW 1996, 1849 ff., 1853; Kreienbaum, Transparenz und AGB-Gesetz, S. 271 ff. 314 Kreienbaum, Transparenz und AGB-Gesetz, S. 262; Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 9 RdNr. 106; StaudingeriCoester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 130; Wolf, in: Wolf/ HomiLindacher, § 9 RdNr. 148; von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, RdNr. 200; Bunte, Festschr. f. Schimansky, S. 19 ff., 36 ff.; Heinrichs, Festschr. f. Trinkner, S. 157 ff., 165. 315 WM 1997, SBeil.l, S. 18 ff. 316 BGHZ 112, 115 ff., 117. 317 Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 146m. w. Nachw.
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sen. Danach ist die Aufgliederung des Preises in Teilentgelte ebenso zulässig wie die Erhebung von Nebenentgelten und Sonderentgelten. Aus dem Transparenzprinzip ist kein Verbot bestimmter Entgeltarten zu entnehmen, sondern nur das Gebot ihrer Eindeutigkeit und Verständlichkeit. 318 Ist der Gesamtpreis in Teilpreise aufgeteilt, so muß für den Kunden erkennbar sein, daß der Gesamtpreis aus mehreren Teilpreisen besteht. Dem Kunden muß das Zusammenspiel der Preiselemente bewußt gemacht werden oder er muß zumindest die Möglichkeit haben, sich einen Überblick über den Gesamtpreis zu verschaffen. 319 Transparenzprobleme kann die Benennung des Preisgrundes bei Teilentgelten aufwerfen, also die Bezugnahme des Entgeltes auf eine bestimmte Gegenleistung. Hier meint Horn, daß lediglich der Teilentgeltcharakter hervortreten und die Zusammenschau der Teilentgelte gewährleistet sein müsse. Eine Zuordnung des Teilentgeltes zu einem bestimmten Leistungsaspekt oder Leistungsteilabschnitt sei dann nicht notwendig. 320 Damit löst sich Horn von der Zuordnung des Preises, wie sie die kreditwirtschaftlichen Unternehmen selbst vorgenommen haben. Der vom Verwender gewählte Anknüpfungspunkt darf allerdings nach ihm nicht irreführend sein. Bei Neben- und Sonderentgelten, bei denen eine Zuordnung zu einer bestimmten Neben- oder Sonderleistung vorgenommen ist, muß die Zuordnung ebenfalls verständlich und darf nicht irreführend sein. Sie ist, wie Horn zu Recht sagt, dann irreführend, wenn sie einen besonderen Arbeitsaufwand oder besondere Kosten der Bank vorspiegelt, die nicht entstehen. Dabei soll allerdings eine bloße Plausibilitätsprüfung genügen, während eine Untersuchung der Kostenkalkulation des Verwenders ausgeschlossen wird? 21 Horn räumt ein, daß die Abgrenzung zwischen Teil-, Neben- und Sonderentgelten Zweifelsfragen aufwirft, so wenn etwa ein Entgelt für die Rückgabe einer Lastschrift mangels Deckung in einem abgetrennten Tatbestand verankert ist und einen besonderen Geschäftsvorfall vergüten soll, der aber zugleich zur regelmäßigen Durchführung des Girovertrages gehört. Hier soll es auf die Abgrenzung von Teilentgelten und Nebenentgelten jedoch nicht ankommen, weil in jedem Fall der Grundsatz der Preisgestaltungsfreiheit gelte, der nur durch das Transparenzgebot eingeschränkt werde. Damit gibt Horn jedoch trotz der vorher von ihm postulierten unterschiedlichen Kriterien der Transparenzkontrolle von Teil- und Nebenentgelten, insbesondere im Hinblick auf deren Zuordnung, diese Unterscheidung am Ende wieder auf. Preisaushänge und Preisverzeichnisse hält Horn im Hinblick auf das ausdifferenzierte Leistungsangebot der Kreditwirtschaft für "praktisch unverzichtbar", 322 Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 18 ff., 20. Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 18 ff., 21. 320 Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 18 ff., 21 1. Sp., so wohl auch Staudinger/Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 146. 321 Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 18 ff., 21 r. Sp. 322 Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 18 ff., 21 r. Sp. 318 319
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ohne auf die inzwischen festzustellende Dimensionierung dieser Verzeichnisse einzugehen. Er verkennt nicht, daß der Kunde diesen Aushängen und Verzeichnissen eine relativ geringere Aufmerksamkeit widmet. Dieser Gesichtspunkt spiele, meint er, bei der Begründung der vollen Kontrollunterworfenheit von Preisnebenabreden als sekundären Entgeltbestimmungen eine Rolle. Die Entgelte in einem Preisaushang und in einem Preisverzeichnis will Horn aber als primäre Entgeltbestimmungen verstehen. Insofern ist nicht recht nachvollziehbar, warum der Akt der Aufnahme in Preisaushänge und Preisverzeichnisse für die Rechtsnatur entscheidend sein soll. In ihnen sind regelmäßig doch sekundäre Schadensersatz- und Aufwendungsersatzregelungen enthalten. 323 Das Transparenzgebot bezieht Horn ferner stets auf den möglichen wirtschaftlichen Nachteil des Kunden, nämlich die Abweichung der tatsächlichen wirtschaftlichen Belastungen von den Kundenerwartungen. Eine intransparente Klausel könne deswegen nicht dem Verdikt der Unwirksamkeit verfallen, wenn sie den Kunden inhaltlich nicht oder nicht nennenswert belaste. Dies gelte auch für primäre Entgeltregelungen. Damit scheint Horn die Masse der für den einzelnen Kunden nur mit jeweils geringfügigen Beträgen anfallenden Gebühren von der Transparenzkontrolle ausnehmen zu wollen, ohne zu berücksichtigen, wie sich derartige Nebenentgeltsysteme in einem Dauerschuldverhältnis zu einem Einzelkunden als Belastung summieren, oder gar den volkswirtschaftlichen Stellenwert inflationärer Kleinentgelte zu würdigen. 324 Coester325 hat sich Horn weitgehend angeschlossen. Bei einer Preisspaltung muß nur die "Zusammenschau" der Teilentgelte gewährleistet sein, tunliehst in einer tabellarischen Zusammenfassung, synoptischen Auflistung von Leistungen und Preisen oder in ähnlicher Weise, die die Gesamtbelastung des Kunden deutlich macht. Auch Coester will darauf verzichten, den Preisgrund in die Transparenzanforderungen einzubeziehen. Ob der Grund für ein Teilentgelt klar erkennbar sei, sei für das Marktverhalten des Kunden regelmäßig bedeutungslos, wenn nur seine Effektivbelastung deutlich feststehe, wobei allerdings ebenfalls das Irreführungsverbot beachtet werden soll. Dabei wird hier nicht deutlich, ob Coester in gleicher Weise wie Horn Teilentgelte von Neben- und Sonderentgelten unterscheiden will. Im übrigen wird durch die Ausklammerung der von den Banken selbst vorgenommenen Zuordnung von Teil- und Nebenentgelten die marktwirtschaftlich notwendige Vergleichbarkeit des Leistungsangebotes entscheidend erschwert. Ein Kunde will und kann nicht nur Zahlen addieren, die für eine Addition überhaupt in Betracht kommen, sondern auch das differenzierte Leistungsangebot bewerten und das Äquivalenzverhältnis nachvollziehen. Das angebotene Produkt ist ein Leistungsbündel, das keineswegs von vomherein aufgrund eines konstanten wirtSiehe insofern vor allem Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 131. Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 18 ff., 22. 325 Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 146 im Anschluß an Fahr, Inhaltskontrolle, S. 155 f. 323 324
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schaftliehen und sozialen Kontexts standardisiert ist, sondern nach dem jeweiligen Bedarfsprofil der Kunden konstituiert wird, so daß gerade die Zusammensetzung der einzelnen Leistungsangebote zu einem bestimmten Preis die maßgebliche Orientierungsgröße ist. Coester, der die überragende Bedeutung des Transparenzprinzips eindrucksvoll herausgearbeitet hat und die Ausrichtung der Transparenzanforderungen im Leistungsbereich auf die Wiederherstellung und Ermöglichung des Marktmechanismus postuliert, 326 sollte daher auch die von den kreditwirtschaftlichen Unternehmen selbst vorgenommene Zuordnung von Teil- und Nebenentgelten nicht von der Transparenzkontrolle ausnehmen. Die Transparenzdiskussion sollte nicht von vornherein mit allen möglichen Relativierungen geführt werden, bei denen die keineswegs zwingende, auch wirtschaftlich nicht notwendige Überkomplexität von Finanzdienstleistungsangeboten mit unüberschaubaren Nebenentgeltsystemen nur allzu leicht zum Grund für mangelnde Verständlichkeit gemacht wird, sozusagen in der Art einer self-fulfilling prophecy. Bereits zu Beginn ist festgestellt worden, daß die Preispolitik vieler kreditwirtschaftlicher Unternehmen geradezu systematisch auf eine konkurrenzmindernde lntransparenz gerichtet ist, die also ihrerseits nicht zum Maßstab rechtlicher Kontrolle werden kann. Deswegen ist mit Coester daran festzuhalten, daß die Preisinformationen aus sich selbst heraus, ohne Einschaltung nennenswerter gedanklicher Interpretationsleistungen des Vertragspartners und ohne nennenswerten Zeitaufwand verständlich sind327 (Verständlichkeitsgebot). Das Irreführungsverbot ist insofern nur ein wichtiges Teilelement des Verständlichkeitsgebotes. Das Transparenzgebot kann zudem, wie bereits dargelegt, die Zuordnung von Entgelten zu (Teil-) Leistungen nicht ausklammern, die die kreditwirtschaftlichen Unternehmen zur Grundlage von Posten aus ihren Preisverzeichnissen und Preisaushängen gemacht haben. Sonst würde der Kunde auf eine Zahlenaddition verwiesen, die für sich genommen keinen Vergleich der Leistungsangebote ermöglicht. Das Postulat der Klarheit ist nicht mit Sachgerechtigkeits- und Angemessenheitsüberlegungen zu vermengen. Es stellt keine Pflicht zur Aufdeckung der Kostenkalkulation dar, wenn man einen hinreichend verständlichen Entgelttatbestand fordert (Grundsatz der Zuordnungstransparenz). Damit entfällt auch die Unterscheidung zwischen Teil-, Neben- und Sonderentgelten, die wiederum von der Definition der Hauptentgelte abhängt. Es wäre verfehlt, einen Verstoß gegen das Irreführungsverbot anzunehmen, wenn hinter einem Neben- oder Sonderentgelt überhaupt kein Aufwand steht oder stehen kann, dagegen einen solchen Verstoß zu verneinen, wenn bei einer Aufgliederung eines Gesamtentgeltes hinter einem ausdrücklich in ein Preisverzeichnis oder einen Preisaushang aufgenommenen Teilentgelt ein wirtschaftliches nullum stehen könnte. Insofern folgt aus der Zuordnungstransparenz, die stets an die Preisdifferenzierung
326 327
Staudinger/Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNrn. 125 f. , 145. Staudinger/Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 146.
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der kreditwirtschaftlichen Unternehmen anknüpft, auch die Notwendigkeit der Zuordnung einer Leistung (Verknüpfungsgrundsatz). Weitgehende Einigkeit besteht schließlich darüber, daß eine komplexe Preisspaltung auch höhere Anforderungen an die Gestaltung und Formulierung der Preisverzeichnisse und Preisaushänge notwendig macht. Dem Kunden muß eine Zusammenschau ermöglicht werden, die durch Tabellen und Synopsen gesichert sein kann. Vor allem die typischen Leistungselemente eines Finanzdienstleistungsvertrages müssen danach so zusammengestellt werden, daß der Kunde unschwer die signifikanten Größen erfassen und eine erforderliche Addition vornehmen kann. Unter Umständen ist hierfür auch eine Musterrechnung anhand durchschnittlicher Vertragsabwicklungserfahrungen erforderlich. Überschreitet die Komplexität eines Nebenentgeltsystems ein erträgliches Maß, so ist eine Zusammenschau nicht mehr möglich und das Transparenzgebot mißachtet. Die bisherige Expansion der Preisverzeichnisse gibt allen Anlaß zu dem Hinweis, daß eine weitere Überfrachtung das Risiko gänzlicher Unwirksamkeit in sich birgt. b) Sonderfall ursprünglicher Leistungsbestimmungsrechte nach§ 315 BGB
Ein wenig beachtetes Sonderproblem des Transparenzgebotes stellen dabei die in Nr. 12 Abs. 1 S. 3 AGB-Bk 1993 und Nr. 17 Abs. 2 S. 1 i. V. mit Nr. 17 Abs. 2 S. 3 AGB-SpK 1993 in Bezug auf die nicht in Preisaushang und Preisverzeichnis aufgeführten Leistungen, die im Auftrag des Kunden oder dessen mutmaßlichem Interesse erbracht werden und die, nach den Umständen zu urteilen, nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, festgeschriebenen einseitigen Bestimmungsrechte der Banken und Sparkassen nach § 315 BGB dar?28 Als eine Art Auffangregelung schaffen sie die Möglichkeit, im Rahmen laufender Vertragsbeziehungen und neben und zusätzlich zu den ohnehin schon umfangreichen Preislisten die Entgeltpalette um weitere Positionen zu erweitern. 329 Ob und inwieweit eine solche Kompetenz zur Einführung neuer Entgelttatbestände in AGB wirksam begrundet werden kann, ist nicht abschließend gesichert. So hat in jüngerer Zeit Reich330 die Wirksamkeit solcher Bestimmungsrechte mit Blick auf das gemeinschaftsrechtliche Klarheitserfordernis der Artt. 5 S. 1, 4 Abs. 2 (i. V. mit Erwägungsgrund 20) EG-Richtlinie 93113/EWG, das verlangt, daß der Verbraucher vor oder spätestens bei Vertragsschluß über das zu erwartende Entgelt orientiert ist, und damit die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers schützt, dem nicht nur ein Preisvergleich ermöglicht, sondern auch die Möglichkeit gegeben werden soll, 328 Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11, RdNr. 470; Reich, Die AGBBanken 1993, S. 43 ff., 53; Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 125, 138. 329 Die ANANZtest 4/94, S. 20, 22 spricht insoweit von der Festschreibung eines weiteren "Sesam-öffne-dich" zur Steigerung des "Gebührenflusses". 330 Reich, Die AGB-Banken 1993, S. 43 ff., 53 ff.
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ganz von dem Auftrag abzusehen, in Frage gestellt. Das sonstige Schrifttum dagegen bejaht wie auch bei den ausführlich behandelten Preisänderungsvorbehalten zwar uneingeschränkt die Kontrollfähigkeit gemäß § 8 AGB-Gesetz, da das beanspruchte ursprüngliche Leistungsbestimmungsrecht selbst keine Leistungsbestimmung oder Entgeltfestsetzung beinhaltet, sondern lediglich die abstrakte Kompetenz regelt, eine solche nach billigem Ermessen zu treffen. Die präventive Vereinbarung eines solchen Bestimmungsrechts des AGB-Verwenders ist danach aber nicht grundsätzlich unzulässig und im Bankgeschäft sachlich gerechtfertigt. 331 Die Begründung stützt sich in erster Linie darauf, daß die anfängliche vertragliche Vereinbarung im bankvertraglichen Dauerschuldverhältnis notwendig unvollständig ist. Selbst wenn dies aus Rationalisierungsgründen im Massengeschäft versucht werde, könnten nicht alle denkbaren und außergewöhnlichen Leistungen im voraus spezifiziert und zum Gegenstand der anfänglichen vertraglichen Vereinbarung gemacht werden. 332 Die Schutzbedürftigkeit des Kunden wird nach dieser Auffassung dadurch ausreichend gewahrt, daß vorrangig die im Preisaushang, das nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 Nr. 1 PAngVO die wesentlichen Leistungen umfassen muß, und im Preisverzeichnis vereinbarten Positionen gelten und das Bestimmungsrecht als Auffangregelung nur hilfsweise333 bei im voraus nicht namhaft zu machenden Leistungen eingreift. 334 Erkennt man insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Einräumung eines Bestimmungsrechts an, dann folgt im Umkehrschluß aber, daß eine Selbsteinfügung auf dieser Grundlage nicht beliebig und willkürlich erfolgen kann, sondern ausschließlich dann, wenn eine vorherige Festlegung oder Vereinbarung objektiv nicht möglich war. Leistungen, die bis dahin lediglich anderweitig entgolten wurden, stützen einen neuen Entgelttatbestand demnach nicht. 335 Die dann im einzelnen vorgenommene Bestimmung ist zudem nach§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB auch nur verbindlich, wenn sie dem Maßstab der Billigkeit entspricht, sich also am Marktüblichen orientiert. Die Beweislast dafür trägt der Bestimmungsberechtigte. 336 IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich 1. Die Interventionspraxis der jüngeren BGH-Rechtsprechung
Nachfolgend wird der Versuch unternommen, die Entwicklung der Rechtsprechung zur Frage der Überprüfbarkeit kreditwirtschaftlicher Gebührengestaltungen Horn, in: WolfiHorniLindacher, § 23 RdNr. 710 rn. w. Nachw. SteppeleriKünzle, Neuen AGB der Sparkassen, S. 190; Merke!. WM 1993, 725 ff., 727; Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 123. 333 Merke!, WM 1993,725 ff., 727. 334 Horn, in: Wolf I Horn I Lindacher, § 23 RdNr. 710 rn. w. Nachw. 335 Siehe hierzu auch Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 138. 336 PalandtiHeinrichs, § 315 BGB RdNr. 19m. w. Nachw. 33 1
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und deren Rezeption in der Literatur nachzuzeichnen, um die jeweiligen Lösungsansätze dann anschließend am Regelungskonzept der§§ 8 ff. AGB-Gesetz zu hinterfragen und so den Versuch einer dogmatischen Grundlegung für die Auffassung des BGH zur AGB-rechtlichen Kontrollfähigkeit und Wirksamkeit von Entgeltklauseln in AGB zu liefern. Die Analyse der Rechtsprechung berücksichtigt dabei in erster Linie die höchstrichterlichen Entscheidungen, die wesentliche Argumentationsschritte erkennen lassen; die instanzgerichtliche Judikatur wird einbezogen, soweit das sachlich geboten erscheint. 337 Die Beschränkung entspricht der Vorreiterrolle der Rechtsprechung des BGH und vor allem seines XI. Zivilsenates in der Frage der AGB-gesetzlichen Überprüfung kreditwirtschaftlicher Gebührengestaltungen. a) Tilgungsverrechnungs- und Wertstellungsklauseln
Die ersten bedeutsamen Judikate, durch die die Problematik auch in den Blickpunkt des öffentlichen Interesses getreten ist und die zugleich exemplarisch sind für die geringe Umsetzungsbereitschaft der BGH-Judikatur in der Kreditwirtschaft, betrafen Tilgungsverrechnungs- und Wertstellungsklauseln. Ausgangspunkt waren insoweit die beiden ersten weitgehend wortgleichen Entscheidungen zur Tilgungsverrechnung vom 24. 11. 1988.338 Gegenstand der veröffentlichten Entscheidung war eine von einer Hypothekenbank bei der Vergabe von Annuitätendarlehen verwendete ZinsberechnungsklauseL Als sog. Annuitäten- oder Amortisationsdarlehen werden Darlehen bezeichnet, bei denen der Darlehensnehmer bis zur vollständigen Tilgung jährlich eine betragsmäßig gleichbleibende Jahresleistung zu erbringen hat, die sog. Annuität, in der jeweils ein auf das ursprüngliche Darlehenskapital berechneter fester Zins- und Tilgungsanteil enthalten ist. Im Unterschied zu den üblichen Konsumentenratenkrediten ist das Verhältnis von Zins- und Tilgungsanteil bei gleichbleibender Annuität aber variabel, da die Zinsen auf die jeweilige Restkapitalschuld berechnet und die durch die fortschreitende Minderung des Restkapitals ersparten Zinsen zur zusätzlichen Tilgung verwendet werden. Üblicherweise ist die Jahresleistung abweichend von § 608 BGB unterjährig in Teilbeträgen zu erbringen. Die in den unterjährig gezahlten Annuitätsraten enthaltenen Zinsen wurden aber regelmäßig ohne Berücksichtigung der zwischenzeitliehen Tilgungsleistungen nach einem zurückdatierten Stand der Kapitalschuld berechnet. 339 Nach 337 Siehe hierzu auch Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 4 ff.; Metz, Festschr. f. Schimansky, S. 83 ff., 84 ff. 338 BGH, Urt. v. 24. 11. 1988- I1I ZR 188/87, BGHZ 106,42 ff., = NJW 1989,222 ff. = ZIP 1988, 1530 ff. = WM 1988, 1780 ff. = DB 1983, 33 ff. = BB 1988 ff., 2410 ff. =EWiR, § 9 AGB-Gesetz 1 I 89, 1 f. (Löwe) = WuB I E 4. - 2.89 (Canaris). Unveröffentlicht ist dagegen die Entscheidung mit dem Aktenzeichen III ZR 156/87. 339 Hierzu Bruchner, WM 1988, 1873 ff., 1873; Taupitz, JuS 1989, 520 ff., 521 ; Canaris, NJW 1987, 609 ff., 609.
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dieser als ,.nachträgliche" oder ,.nachschüssige Tilgungsverrechnung" bezeichneten Zinsberechnungspraxis entrichtet der Darlehensnehmer, wirtschaftlich betrachtet, während eines bestimmten Zeitraumes Zinsen auf bereits getilgte Anteile der Kapitalschuld. 340 Bei der Beurteilung der konkreten Klauselgestaltung ließ der III. Zivilsenat die Anwendbarkeit der §§ 3 und 5 AGBG im Ergebnis dahingestellt, obgleich die zinserhöhende Wirkung der nachschüssigen Tilgungsverrechnung dem Wortlaut der streitgegenständlichen Vertragsbedingungen nicht unmittelbar zu entnehmen war und dies eventuell als ,.Verschleierung" gewertet werden konnte. Diese Wirkung ergab sich vielmehr erst aus der Zusammenschau zweier nicht aufeinanderfolgender Absätze der zu beurteilenden Zinsberechnungsklausel mit der Festlegung der Zinsberechnung nach dem jeweiligen Restschuldsaldo am Ende des vorangegangenen Tilgungsjahres im ersten und mit der Aufspaltung der Jahresleistung in unterjährig zu erbringende Teilbeträge im dritten Absatz. 341 Statt dessen hat der Senat seinerzeit die als kontrollfähig i. S. d. § 8 AGBG qualifizierte Zinsberechnungsklausel wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG für unwirksam erklärt. Zwar stelle bei einem Darlehensvertrag der zu entrichtende Zins die Hauptleistung des Darlehensnehmers dar und Klauseln, die Art und Umfang der Hauptleistung und den dafür zu zahlenden Preis unmittelbar regeln, unterlägen gemäß § 8 AGBG nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG. Die streitige Zinsberechnungsklausel regele aber nicht den zu entrichtenden Zinssatz, sondern ergänze nur die dariiber getroffene Parteivereinbarung in der Weise, daß sie, indem sie der Zinsberechnung einen fingierten Kapitalstand zugrundegelegt, abweichend von den sonst geltenden dispositiven Gesetzesrecht eine Zinszahlungspflicht für eine tatsächlich nicht bestehende Kapitalschuld begriinde. Sie führe so zu einem höheren effektiven Jahreszins?42 Der kundenbelastende materielle Gehalt dieser Zinsklausel begrundete nach Auffassung des Senats für sich genommen aber nicht die Unwirksamkeit der streitigen ZinsberechnungsklauseL Die Klausel war danach vielmehr deshalb zu mißbilligen, weil die formale Ausgestaltung der verwendeten Vertragsbedingungen die preiserhöhende Wirkung der nachschüssigen Tilgungsverrechnung für den Verwendungsgegner nicht hinreichend deutlich erkennbar werden läßt. 343 Dem Kunden sei dadurch die Möglichkeit eines Preisvergleichs mit den Angeboten anderer Banken verwehrt. 344 Ausschlaggebend für die Beanstandung war demnach, daß infolge der mangelnden Aufklärung über die nachteilige Wirkung einer preiswirksamen Klausel der Kunde daran gehindert wurde, die durch die Teilnahme am WettTaupitz, NJW 1989, 2242 ff., 2242. BGH NJW 1989,222 ff., 223 f.; dazu auch Köndgen, NJW 1989,943 ff., 945; Taupitz, JuS 1989, 520 ff., 522 ff. 342 BGH NJW 1989, 222 ff., 223. 343 BGH NJW 1989, 222 ff., 224. 344 BGH NJW 1989, 222 ff., 224. 340
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bewerb bedingten Marktchancen im Rahmen der Vertragsverhandlungen wahrzunehmen. 345 Der BGH führte im einzelnen aus: "Treu und Glauben verpflichten den Verwender von AGB, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst und klar und durchschaubar darzustellen. . .. Ein Verstoß gegen dieses Transparenzgebot kann zur Unwirksamkeit gemäß § 9 Abs. 1 AGBG führen .. . . Wenn eine Nebenabrede ihre preiserhöhende Wirkung nicht hinreichend erkennbar werden läßt, sondern sie verschleiert, kann gerade das den Ausschlag geben, die Regelung als unangemessene Benachteiligung des Kunden zu werten.... Abzustellen ist dabei . . . nicht auf die Erkenntnismöglichkeit des konkreten Vertragspartners. . .. Maßgebend sind vielmehr die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden.... Eine Hypothekenbank muß daher ihre AGB möglichst so gestalten, daß auch solchen Kunden die preiserhöhende oder sie sonst benachteiligende Wirkung einer Klausel nicht erst nach intensiver Beschäftigung oder aufgrund ergänzender Auskünfte deutlich wird". 346 Für das Problem der Abgrenzung der nach § 8 AGB-Gesetz kontrollfreien Preisabreden zu den der Inhaltskontrolle unterliegenden Preisnebenabreden sind die ersten Entscheidungen zur Tilgungsverrechnung nur begrenzt fruchtbar zu machen. 347 Diesbezüglich hat die Entscheidung nur insoweit Bedeutung, als ohne Rücksicht auf § 20 Abs. 2 HypothekenbankG348 die Kontrollfähigkeit bejaht wird, da die streitige Tilgungsverrechnungsklauseln nicht den zu zahlenden Zins, als das vertragliche Entgelt selbst, regelt, sondern die hierüber getroffene individuelle Vereinbarung in einer Weise beeinflußt, die tatsächlich zu einer Erhöhung des effektiven Jahreszinses führt. 349 Das knüpft unmittelbar an frühere Abgrenzungen zwischen kontrollfreien Klauseln über Leistungsbeschreibungen und Preise und kontrollfähigen Preisnebenabreden an, die dadurch gekennzeichnet sind, daß sie sich "mittelbar" auf den Preis auswirken, indem sie z. B. das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern oder aushöhlen. 350 Die überprüfte Klausel wurde im Ergebnis aber nicht als sachlich unangemessen eingestuft. Die Verwerfung der Klausel stützte der Senat vielmehr allein auf die Verletzung des Transparenzgebo-
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s. 47.
Köndgen, NJW 1989, 943 ff., 945; Specht-Jonen, Ausuferung der Inhaltskontrolle,
BGH NJW 1989, 222 ff., 224. Zur Einordnung der ersten Tilgungsverrechungsentscheidungen siehe insbes. auch Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 4; Metz, Festschr. f. Schimansky, S. 83 ff. ; Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1405. 348 Nach Canaris, NJW 1987, 609 ff., 611 war die Klausel hingegen schon wegen § 20 Abs. 2 HypothekenbankG nicht kontrollfähig, weil er diese Bestimmung, in der sich die Rechtsfigur des Annuitätensystems findet, als spezielle Erlaubnisnorm qualifizierte, was vom Senat ausdrücklich abgelehnt wurde (S. 45). 349 BGHZ 106, 42 ff., 46. 350 Siehe z. B. der VII. Zivilsenat in einem Urt. v. 12. 03. 1987, BGHZ 11, 157 f., 173 = WM 1987, 652 = NJW 1987, 1931 betr. AGB eines Reiseveranstalters. 346 347
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tes, das damit als im Rahmen des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz verselbständigtes Kontrollkriterium neben dem der inhaltlichen Unangemessenheil verankert wurde. In der bis dahin ergangenen Rechtsprechung hatte das Transparenzgebot immer bloß als zusätzliches Element einer im Kern materiellen Unangemessenheilsbewertung Berücksichtigung gefunden. 351 An die grundsätzlichen Aussagen der ersten Tilgungsverrechnungsentscheidungen zum Transparenzgebot knüpfte der XI. Zivilsenat mit dem ersten Urteil vom 17. 01. 1989352 zur asymmetrischen Wertstellung im Giroverhältnis an. Gegenstand der im Verbandsverfahren ergangenen Entscheidung war die Klausel einer Sparkasse über die Wertstellung von Ein- und Auszahlungen auf Girokonten im Privatkundengeschäft Die sog. "Wertstellung" bezeichnet die Festlegung des für die Zinsberechnung maßgeblichen Zeitpunktes des Verzinsungsbeginns und des Verzinsungsendes. 353 Im konkreten Fall folgte der Bareinzahlung auf ein debitorisch geführtes Girokonto eine nahezu betragsgleiche Überweisung unmittelbar zeitlich nach. Infolge der hinausgezögerten Wertstellung der Bareinzahlung wurde dennoch eine Zinsbelastung vorgenommen, obgleich in einem von der beklagten Sparkasse verwendeten Faltblatt die Ausführung von Überweisungsaufträgen als kostenlos bezeichnet worden war. 354 Die Klausel wurde wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot, aber auch wegen materiell unangemessener und treuwidriger Benachteiligung für unwirksam erklärt. Der Transparenzverstoß wurde im konkreten Fall darin gesehen, daß die in der konkreten Wertstellungsregelung gegebene Erläuterung zum Beginn und Ende der Zinsrechnung dem maßgeblichen juristisch und kaufmännisch nicht vorgebildeten Bankkunden gegenüber nicht hinreichend verständlich zum Ausdruck brachte, daß durch die hinausgezögerte Wertstellung für Bareinzahlungen Sollzinsen für nicht in Anspruch genommene Kredite verlangt wurden. Im Hinblick auf Überweisungsaufträge werde die Zinserhebung im konkreten Fall sogar "verschleiert" , weil die Ausführung von Überweisungsaufträgen ausdrücklich als kostenlos bezeichnet worden sei.355 Wolle die beklagte Sparkasse ihre Zinseinnahmen dazu verwenden, um im Girogeschäft kostendeckend zu arbeiten, so möge sie dies in einer Form offen ausgewiesener Gebühren tun. Auch könne dahingestellt bleiben, ob die Klausel üblich sei. Sie entspreche jedenfalls nicht der Verkehrssitte, weil dem Girokunden ihre Wirkung in der Regel nicht bewußt werde und in den AGB "nur unklar" zum Ausdruck gelange. 356 Konsequent fortgeführt wurden die Wagner-Wieduwilt, WM 1989,37 ff. BGH, Urt. v. 17. 01. 1989- XI ZR 54/88, BGHZ 106, 259 ff. = NJW 1989, 582 ff. = ZIP 1989, 1054 ff. =WM 1989, 126 ff., dazu EWiR § 9 AGB-Gesetz 3/89, 111 (Köndgen) = WuB I A. Nr. 14 AGB-Banken 2.89 (Wolf). 353 Pleyer/Huber, ZIP 1987,424 ff., 424. 354 BGH NJW 1989,582 f., 582. 355 BGHZ 106, 259 ff., 265 =BGH NJW 1989,582 f., 583. 356 BGHZ 106, 259 ff., 265. 351
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Aussagen zur Unangemessenheit der Wertstellung in den nachfolgenden Entscheidungen vom 06. 05. 1997357 und vom 17. 06. 1997?58 Die Wertstellungsentscheidung hat somit ebenso wenig wie die Tilgungsverrechnungsentscheidung die sich aus § 8 AGB-Gesetz ergebenden Schranken thematisiert, sondern die Kontrollfahigkeit der maßgeblichen AGB-Klauseln unterstellt, so daß sie insoweit nur als Vorläufer einer methodischen Inhaltskontrolle angesehen werden können. Bezeichnend ist jedoch, daß das AGB-rechtliche Transparenzgebot gerade anhand der bankvertraglichen Gebührenpraxis entwickelt und die Klauselüberprüfung anhand der systematischen Transaktionsgewinne aus der Bankpraxis vertieft wurde. Die kontroverse Diskussion, die sich zunächst an der systematischen Verortung des Transparenzgebotes in § 9 AGB-Gesetz und der Anerkennung als eigenständiges Kontrollkriterium in der zitierten Entscheidung entzündete,359 ist aber seitdem es durch die EG-Klauselrichtlinie als Parameter der Inhaltskontrolle bestätigt und abgesichert worden ist, hinfallig. 360 Bedeutsam sind die Entscheidungen aber zumindest in der Hinsicht, daß damit die Frage der Wirksamkeit der in den kreditwirtschaftlichen Preislisten zusammengefaßten Gebührenregelungen, die für lange Zeit nur wenig Aufmerksamkeit gefunden hat, verstärkt in den Blickpunkt gerückt wurde. 361 Zugleich waren gerade die ersten Tilgungsverrechnungsentscheidungen exemplarisch für die Umsetzungsakzeptanz bei der Kreditwirtschaft Der BGH entschärfte das befürchtete "Milliardending"362 zwar durch die faktische Begrenzung auf einschlägige Verwendungsfalle in der Zeit vom Inkrafttreten des AGB-Gesetzes am 01.04. 1977 bis zum Zeitpunkt der Offenlegung des effektiven Jahreszinses unter Berücksichtigung der Klauselwirkung, wie dies nach der PAngVO seit dem 01. 09. 1999 vorgeschrieben ist. Eine darüber hinausgehende Rückwirkung lehnte der Senat ab, obgleich die Maßstäbe vor dem 01. 04. 1977 aus § 242 BGB zu entnehmen gewesen waren. Das hielt die Kreditwirtschaft indes nicht davon ab, regelmäßig von sich aus keine Neuberechnung vorzunehmen, bei der der Tilgungsstand mit sofortiger Tilgungsverrechung maßgeblich war, und die sich daraus ergebenden nicht unerheblichen Überzahlungen an Zinsen zu behalten. Zum Teil wurde sogar versucht, durch nachträglich übersandte Tilgungspläne und verspätete Effektivzinsangaben die bei Vertragsschluß fehlende Transparenz herzustellen. 363 357 BGH, Urt. v. 06. 05. 1997- XI ZR 208/96, BGHZ 135 ff., 316 = ZIP 1997, 1146 = NJW 1997,2042 = WM 1997, 1192; dazu EWiR 1997,723 (Bülow). 358 BGH, Urt. v. 17. 06. 1997- XI ZR 239/96, 1540 = NJW 1997, 3168 = WM 1997, 1661, dazu EWiR 1997,913 (Huber). 359 Siehe insbes. Bruchner, WM 1988, 1873 ff., Wagner-Wieduwi1t, WM 1989, 37 ff., Hansen, WM 1990, 1521 ff., Hellner, Festschr. f . Steindorff, S. 667 ff., Westermann, Festschr. f. Steindorff, S. 573 ff., ders., Festschr. f. Heinsius, S. 931 ff., Schäfer, Transparenzgebot, S. 117 ff.; Specht-Jonen, Ausuferung der Inhaltskontrolle, S. 33 ff. 360 Lass, JZ 1997, 69 ff., 69. 361 Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 7. 362 Löwe, ZIP 1986, 1363.
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b) Entgelt für die Ausfertigung grundpfandrechtlicher Löschungsbewilligungen
Als eigentlicher Einstieg in die jüngere Spruchpraxis des XI. Zivilsenats des BGH, deren weitere Entwicklung die Frage der Kriterien und der Grenzen der richterlichen AGB-Kontrolle standardisierter Entgeltregelungen zum Gegenstand intensiv geführter Diskussionen hat werden lassen und durch die die Gestaltungsspielräume der bankwirtschaftlichen Praxis spürbar beschnitten worden sind, ist jedoch die Löschungsbewilligungsentscheidung vom 07. 05. 1991 364 einzustufen. 365 Der XI. Senat hatte sich im Rahmen des Verbandsklageverfahrens nach § 13 AGBGesetz mit einer Klausel zu beschäftigen, die für die Ausfertigung einer grundpfandrechtlichen Löschungsbewilligung durch das Kreditinstitut ein zusätzliches Entgelt vorsah. Die im Preisverzeichnis der beklagten Volksbank festgesetzte Entgeltregelung wurde als Vertragsbedingung i. S. des § 1 Abs. 1 S. 1 AGB-Gesetz qualifiziert und als nach § 9 AGB-Gesetz kontrollfähige Preisnebenabrede eingeordnet. Die sonach zulässige Kontrolle der Klausel führte nach dem XI. Senat im Ergebnis zu deren Unwirksamkeit, da die Erteilung einer Löschungsbewilligung sich nicht als eigenständige Dienstleistung darstellt, sondern als bloße Erfüllung der bereits nach § 1144 BGB von Gesetz wegen bestehenden Vertragspflicht der Bank, für die nach dem gesetzlichen Typenbild der§§ 369 Abs. 1, 897, 1144 BGB nur der Ersatz von Kosten, nicht aber ein Entgelt beansprucht werden kann. Dazu wurde im einzelnen dargelegt, daß nach § 369 Abs. 1 BGB der Schuldner grundsätzlich die Kosten der Quittung zu tragen hat, der Anspruch des Gläubigers aber auf den Ersatz der Beglaubigungskosten, Übersendungskosten und ähnlicher Aufwendungen beschränkt ist, so daß ein Entgelt für die Erteilung der Quittung nicht verlangt werden kann. Gleiches gilt nach Auffassung des Senats unter Berücksichtigung der§§ 897, 1144 BGB auch für eine löschungsfähige Quittung und für das Minus einer bloßen Löschungsbewilligung. Der rechtsdogmatische Unterschied zwischen einer Quittung als reiner Wissenserklärung und einer Löschungsbewilligung als einer rechtsgeschäftliehen Erklärung sei insofern ohne Bedeutung. Das ergebe sich insbesondere aus § 897 BGB. Danach hat, wer die Berichtigung des Grundbuchs verlangt, ähnlich wie bei der Quittung die Kosten der dazu erforderlichen Erklärungen zu tragen. Ein Entgelt für die Berichtigungsbewilligung, die ebenso wie die Löschungsbewilligung eine rechtsgeschäftliche Erklärung ist, könne aber nicht verlangt werden. Etwas anderes könne für die Ausfertigung einer Löschungsbewilligung nicht gelten. Auch § 1144 BGB gehe vielmehr selbstverständlich davon aus, daß der Gläubiger die zur Berichtigung des Grundbuchs erfor363 Näher zu den kreditwirtschaftlichen Vermeidungsstrategien Metz, Festschr. f. Schimansky, S. 83, 85 ff. 364 BGH, Urt. vom 07. 05. 1991- XI ZR 244/90; BGHZ 114, 330 ff.:: NJW 1991, 1953 =ZIP 1991,857 ff. :: WM 1991, 1113 = BB 1991, 1289; dazu EWiR § 9 AGBG 1991, 735 f. (Heinrichs); WuB I A. Nr. 22 AGB-Banken 2.91 (Sonnenhol). 365 So auch Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 13; Rösler, BB 1999, 127 ff., 128; Schebesta, WuB IV C. § 8 AGB-Gesetz 1.96.
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derliehen Urkunden Zug um Zug gegen Befriedigung aus seinem Grundpfandrecht ohne Entgelt zu erteilen habe. Die mit dem Ansatz eines Entgelts für die Löschungsbewilligung verbundene Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild der unentgeltlichen Pflichterfüllung nach den §§ 369, 897 und 1144 BGB stellt nach Auffassung des XI. Senats ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Nr. l AGB-Gesetz dar, der den betroffenen Bodenkreditnehmer in unangemessener Weise benachteiligt (§ 9 Abs. 1 AGB-Gesetz), denn die negative Abweichung von der gesetzlich vorgesehenen Kostenverteilung werde nicht sachlich dadurch gerechtfertigt, daß dem Ersuchen zur Erteilung einer Löschungsbewilligung erst nach genauer Prüfung der Voraussetzungen entsprochen werde. Die Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen liege im Eigeninteresse der Bank. Der damit verbundene Verwaltungsaufwand bei der Kreditabwicklung könne grundsätzlich nur über den Zinssatz an den Kunden weitergegeben werden. Dem stehe auch nicht entgegen, daß dieser Aufwand nur bei Grundschuld- und Hypothekenkrediten und auch bei diesen nicht stets anfalle. Im Prinzip falle der Abwicklungsaufwand bei jedem privaten Bodenkredit an. Der private Kreditnehmer erwarte deshalb berechtigterweise, daß dieser Aufwand für die Lastenfreistellung bei Abwicklung des Darlehensverhältnisses aus den vereinbarten Zinsen oder einer etwaigen Bearbeitungsgebühr gedeckt werde, nicht aber bei der Berechnung des effektiven Jahreszinses ein womöglich nicht einbezogenes Zusatzentgelt berechnet werde. Die inhaltliche Bewertung durch das Gericht stand im Gegensatz zur Vorinstanz. Das OLG Frankfurt366 ordnete die Klausel zwar auch als kontrollfähige Preisnebenabrede ein, hat einen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz aber verneint, weil eine Löschungsbewilligung keine Quittung i. S. von § 369 BGB sei. § 897 BGB war nicht berücksichtigt worden. In der Literatur hat die Entscheidung ungeachtet ihres "sympathischen Ergebnisses"367 überwiegend Kritik gefunden.368 Anstoß wurde vor allem an dem erstmals formulierten Grundsatz genommen, daß sich Banken die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten über Preisklauseln nicht gesondert vergüten lassen dürfen, sondern aus allgemeinen Einnahmen zu bestreiten haben. Insbesondere Köndgen369 hat ganz grundsätzlich bezweifelt, ob das Gesetz mit der Statuierung einer Rechtspflicht in jedem Fall eine Regelung impliziert, daß die Erfüllung dieser Pflicht entgeltlos zu erfolgen habe. Die herangezogenen §§ 369, 987, 1144 BGB jedenfalls seien reine Kostentragungsregelungen, für die ein Umkehrschluß notwendig sei, um daraus ein AGB-rechtliches Entgeltverbot für die Löschungsbewil366 OLG Frankfurt, WM 1990, 2036; dazu WuB I A. Nr. 22 AGB-Banken 1.91 (Berger); EWiR § 9 AGB-Gesetz 91,3 (Vortmann). 367 Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 14. 368 Siege etwa Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 133 ff.; Heinrichs, EWiR § 9 AGB-Gesetz 14/91, 736 f., 737; Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 13 ff.; Canaris, WM 1996, 237 ff., 240, 244. Zustimmend hingegen Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 23 RdNr. 723. 369 Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 134.
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ligung zu ziehen, und selbst wenn man den genannten Vorschriften eine solche Aussage entnähme, bliebe immer noch die Frage, ob für eine Formularklausel, die dem Gläubiger ein Entgelt abverlangt und damit vom gesetzlichen Leitbild abweicht, nicht ein sachlicher Grund zu finden ist. Das sei aber für die Erfüllung dispositivgesetzlicher Vertragspflichten durch Kreditinstitute regelmäßig zu bejahen. Die Rechtfertigung sei darin zu sehen, daß die Erfüllung gesetzlicher Leistungspflichten in diesem Fall durch einen professionellen Dienstleister erfolge. Die entscheidende Weichenstellung für die weitere Entwicklung ist darin zu sehen, daß der XI. Senat mit der Löschungsbewilligungsentscheidung erstmals zur Frage Stellung genommen hat, welche Dienstleistungen durch das Hauptentgelt mitabgegolten werden und für welche ein zusätzliche Entgelt berechnet werden darf, und es den Banken verwehrt hat, für die bloße Erfüllung eigener gesetzlich begründeter Vertragspflichten ein besonderes Entgelt außerhalb der allgemeinen Kalkulation zu veranschlagen. Weder der BGH noch die Kritik haben die Entscheidung zum Anlaß einer weitergehenden Präzisierung der Kontrollsperre nach § 8 AGB-Gesetz genommen. Die Überlegungen des BGH, den Geltungsbereich des § 9 AGB-Gesetz unter konkreter Heranziehung der nächstliegenden dispositiven Normen als Maßstab nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz zu umreißen, hat auch die Literatur nicht gerügt. Es wurde jedoch teilweise bezweifelt, daß die herangezogen dispositiven Normen wesentliche Grundgedanken i. S. des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBGesetz enthielten?70 Dabei ist jedoch übersehen worden, daß es nicht um wesentliche Grundgedanken fiir die Kreditbeziehung, sondern nur fiir die Rückabwicklungsmodalität hinsichtlich des Löschungsbewilligungsentgelts ging und dafür allein die Kostenregelungen einen maßgeblichen Regelungsgehalt haben könnten. Aus diesen hat der BGH auch keineswegs einen Umkehrschluß derart gezogen, daß nur begrenzter Kostenersatz erlaubt und ein Entgelt verboten sei. Vielmehr hat der BGH die Kostentragungsregelungen der §§ 369, 897, 1144 BGB lediglich als dispositivgesetzliches Normprogramm verstanden, so daß darüber hinausgehende AGB-mäßige Entgeltabreden eines sachlichen Grundes bedurften. Daß dafür die Professionalität des Leistungsprogramms nicht ausreicht, wie es Köndgen37 1 vorgeschlagen hat, leuchtet ein, da mit einem so pauschalen Argument keine hochdifferenzierten Entgeltsysteme wie die der Kreditwirtschaft bewertet werden können. Ein sachlicher Grund für das zusätzliche Entgelt hinsichtlich der Erteilung einer Löschungsbewilligung hat der BGH jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint, weil der Rückabwicklungsaufwand bei jedem Bodenkredit entsteht und deswegen seine Absicherung durch die Zinsen oder etwaige Bearbeitungsgebühren gerechtfertigt ist.
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Heinrichs, EWiR § 9 AGB-Gesetz 14/91,735 f., 736. ZBB 1997, 117 ff., 134.
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
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c) Zusatzentgeltefür Bartransaktionen am Kassenschalter
Fortgeführt wurde die im Löschungsbewilligungsurteil eingeschlagene Linie in der Barzahlungsentscheidung vom 30. 11. 1993.372 Die auf eine Verbandsklage nach § 13 AGB-Gesetz hin ergangene Entscheidung betraf gesonderte Entgelte für Barzahlungsvorgänge am Schalter im Privatgirogeschäft, die nach dem Tatbestand des Urteils von der beklagten Großbank neben einer Kontoführungsgebühr formularmäßig in Form eines "Zusatzpreises" in bestimmter Höhe pro Vorgang bzw. eines gegenüber Abhebungen am Geldautomaten "höheren Einzelpreises" für Leistungen an der "Kasse" berechnet wurden. 373 Während LG 374 und OLG375 von vornherein die Prüfungsfähigkeit gemäß § 8 AGB-Gesetz verneint hatten, ordnete der XI. Zivilsenat auch diese Klauseln, die bankseitig mit der besonderen Kostenträchtigkeit von Bargeldgeschäften am Schalter zu rechtfertigen versucht wurden, als kontrollfähige Nebenabreden ein. Begründet wurde die Einstufung damit, daß ein Kreditinstitut mit der Auszahlung und der Entgegennahme von Bargeld am Schalter der kontoführenden Stelle keine selbständige girovertragliche Dienstleistung erbringe, sondern lediglich eigene gesetzlich begründete Pflichten erfülle. Der XI. Senat konzentrierte seine Argumentation zur Kontrollfähigkeit auf eine Analyse der bei Ein- und Auszahlungen am Schalter in Betracht kommenden Fallkonstellationen. Dabei unterschied er grundsätzlich zwischen Barein- und -auszahlungen bei debitorisch und bei kreditorisch geführten Girokonten. Bei ersterer Variante werde dem Kunden aufgrund eines mit dem Girovertrag verbundenen, ausdrücklich oder stillschweigend geschlossenen Kontokorrentkreditvertrags ein verzinslicher Kredit gewährt. Folglich seien Barauszahlungen zu Lasten eines passiv geführten Girokontos rechtlich als Zurverfügungstellung der Darlehensvaluta durch den Darlehensgeber i. S. von § 607 BGB, Bareinzahlungen des Kunden demgegenüber gemäß § 362 BGB als Tilgungsleistungen mit Hilfe gesetzlicher Zahlungsmittel anzusehen. Wie aber der gesetzlichen Grundwertung der § 270 Abs. 1 BGB und § 369 Abs. 1 BGB zu entnehmen sei, könne jede Geldschuld durch Barzahlung des Nennwertbetrages erfüllt werden. Die Bank als Gläubigerin sei nicht berechtigt, für die Entgegennahme einer Rückzahlung in Bargeld eine gesonderte Vergütung zu verlangen. Den dadurch entstehenden Verwaltungsaufwand müsse sie über das Entgelt für die Hauptleistung, die ihr zustehenden Kreditzinsen, 372 BGH, Urt. vom 30. 11. 1993- XI ZR 80/93 = BGHZ 124, 254 = WM 1993, 2237 = NJW 1994, 318 = ZIP 1994, 21 = ZIP 1994, 21 f . = WiB 1994, 162 f. (m. Anm. Fritzsche) = DZWir 1994, 381 ff. (m. Anm. Drygala); dazu Schmidt-Lademann, LM AGB-Gesetz § 8 Nr. 22, BI. 4; EWiR § 8 AGBG 1/94, 105 (Hensen); Fischer, WuB IV B. § 8 AGBG 1.94. 373 Schimansky, WM 1995, 461 ff., 464; ders., in: Bankrecht 1998, S. I ff., 9 spricht insoweit pointiert und treffend von einer "Schalterbenutzungsgebühr". 374 LG Frankfurt a. M., WM 1992,521 = WuB IV B. § 8 AGB-Gesetz 2. 92 Hadding. 375 OLG Frankfurt a. M., WM 1993, 742 = DZWir 1994, 32 ff. (m. Anm. Käppler) = WuB IV B. § 8 AGB-Gesetz 1.93 Habersack= EWiR § 8 AGB-Gesetz 1/93,419 (Pfeiffer).
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mit abdecken. Entsprechendes gelte für Kosten, die durch die Barauszahlung der Darlehensvaluta am Schalter entstehen. Das aktiv geführte Girokonto sei hingegen eine Ausprägung der unregelmäßigen Verwahrung gemäß § 700 Abs. I BGB. Jedenfalls bei Barauszahlungen am Schalter der kontoführenden Filiale erfülle die Bank daher bloß ihre aus §§ 700 Abs. I S. 3, 695, 697 BGB folgende Pflicht zur Rückgewähr des depositum irregulare. Weder hierfür noch für die Entgegennahme von Bareinzahlungen könne nach dem gesetzlichen Typenbild ein Entgelt verlangt werden. Der danach veranlaßten Kontrolle nach den Kriterien §§ 9 bis II AGB-Gesetz hielten die Klauseln nicht stand. Soweit es um Bareinzahlung auf debitarisch geführte Girokonten gehe, sei ein Verstoß nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz anzunehmen. Vergütungspflichtig seien nur Haupt- und gegebenenfalls Nebenleistungen. Allgemeine Betriebskosten sowie Arbeiten des Gläubigers zur Erfüllung eigener gesetzlicher Verpflichtungen wie der Pflicht zur Entgegennahme von Bargeld (§§ 1 Abs. 2 WahrG, 2, 3 MünzG, 14 Abs. 1 BBankG) seien grundsätzlich nicht gesondert (anteilig) zu vergüten. Die Gebührenklauseln widersprächen also derberechtigten Erwartung der Kunden. Die Benachteiligung des Kunden sei auch unangemessen i. S. von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz, da sie zu einer verdeckten Kreditverteuerung durch die Abwälzung anteiliger allgemeiner Betriebs- und Verwaltungskosten führe, die das Kreditinstitut insgesamt aus den Kreditzinsen decken muß. Daß der einzelne Kunde nicht sehr erheblich belastet werde, ändere an der unangemessenen Benachteiligung nichts. Auch für Barzahlungen sei ein Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz anzunehmen. BGB und Verkehrserwartung gingen selbstverständlich davon aus, daß ein Schuldner für die Erfüllung seiner Barleistungspflicht kein gesondertes Entgelt verlangen könne. Davon abweichende Klauseln seien unangemessen, weil sie dazu führten, daß der Inhaber eines aktiven Girokontos dafür etwas schulde, daß er sein eigenes, in der Regel unverzinsliches Sichtlagenkapital dem Kreditinstitut nicht weiter belassen möchte. Den Einwand der Beklagten, die Klauseln dienten dazu, den Kunden zu veranlassen, statt der Schalter die im Vergleich kastengünstigeren Automaten in Anspruch zu nehmen, ließ der Senat insgesamt nicht gelten, da die Klauseln auch nicht automatenfähige Verfügungen beträfen. Eine Rückführung der Klauseln auf einen zulässigen Inhalt, etwa die Beschränkung ihrer Anwendbarkeit auf automatenfähige Barabhebungen durch Kunden, die sich gegen Ermäßigung der monatlichen Kontogrundgebühr zur Benutzung von Geldausgabeautomaten bereit erklärten, sei wegen des Verbots geltungserhaltender Reduktion nicht möglich. Der methodische Ansatz des XI. Zivilsenats, die zu beurteilende Preisfestsetzung zunächst soweit möglich durch die Vertragstypen des BGB zu erfassen und hiervon ausgehend danach zu unterscheiden, ob es sich um die Festsetzung eines Entgelts für eine echte Zusatzleistung oder die bloße Abwälzung der Kosten der Erfüllung eigener gesetzlich begründeter Verpflichtungen handelt, hat Zustimmung gefunden. 376 Die Kritik konzentrierte sich denn auch darauf, daß der XI. Senat
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Barverfügungen am Schalter der kontoführenden Stelle als vertragstypische Leistungen aus einem Verwahr- oder Darlehensverhältnis eingestuft hat?77 Dabei wurde moniert, daß der Senat die atypischen Züge, die die unregelmäßige Verwahrung und auch das Darlehen durch ihre Verbindung mit einem Girovertrag gegenüber der normalen Gestaltung dieser Verträge erlangen, nicht hinreichend gewürdigt habe. Der Zuordnung zum Verwahrgeschäft des BGB stehe schon entgegen, daß der Kunde berechtigt sei, eine beliebige Vielzahl von Barauszahlungen von einem aktiv geführten Girokonto vorzunehmen, während im Normalfall die Auszahlung des depositum irregulare zur Beendigung oder Teilbeendigung des Vertrages führe. Aufgrund der Atypizität müßten Bareinzahlungen und Barauszahlungen von einem aktiv geführten Girokonto als Vertragselement sui generis qualifiziert werden, mit der Folge, daß die dispositive Norm des § 700 Abs. 1 BGB, anders als vom Senat angenommen, als Kontrollmaßstab ausscheide. 378 Bei der Bareinzahlung und -auszahlung auf debitorisch geführte Girokonten beschränke sich die Bank nicht auf die Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtungen, insofern sei jedenfalls ein kontrollausschließendes überschießendes Dienstleistungselement anzuerkennen. 379 Dem sind andere 380 mit dem Hinweis entgegengetreten, daß selbst bei der Unabwendbarkeit einzelner Normen der§§ 688 ff. BGB der Verwahrtypus des Einlagengeschäfts prägend bleibe. In einer solchen Argumentation liegt nach insoweit zutreffender Auffassung aber auch ein "gefährlicher Zirkelschluß",381 schließlich werden AGB-Bestimmungen auch deshalb verwendet, weil die Verwenderseite die vorhandenen dispositivgesetzlichen Regelungen für ihre Zwecke für ungeeignet erachtet. Wenn aber Ziel der verschärften Rechtskontrolle nach den§§ 8 ff. AGB-Gesetz ist, solchen Abweichungen vom dispositiven Recht Schranken zu setzen, dann kann man deren Anwendbarkeit nicht mit dem Hinweis verneint werden, daß das der Klausel zugrundeliegende BGB-Programm nicht der Interessenslage des Verwenders entspricht; dieser Umstand ist dann richtigerweise allein im Rahmen der Interessensahwägung von Bedeutung. 382 Das Urteil versucht stärker als die Vorinstanzen einen Maßstab aus § 8 AGB-Gesetz für die Abgrenzung der kontrollfreien von den kontrollunterworfenen Klauseln zu verdeutlichen. Insoweit stellt es stärker als die Nachfolgeentscheidung auf den Vertragstypus ab und konkretisiert damit den Kanon vertraglicher Rechte und 376 Drygala, DZWir 1994, 383 ff., 384; Hensen, EWiR, § 8 AGBG 1/94, 105 f., 106; Köndgen, NJW 1996, 558 ff., 562. 377 Kritisch zur vertragstypologischen Einordnung vor allem Graf von Westphalen, WM 1995, 1209 ff., 1210 f.; Canaris, WM 1996, 237 ff., 241 ff. ; Fischer, WuB B. § 8 AGB-Gesetz 1.94; Pfeiffer, LM H. 9 I 1996, § 8 AGB-Gesetz Nr. 25. 378 So vor allem Graf von Westphalen, WM 1995, 1209 ff., 1210 ff. 379 Fischer, WuB IV B. § 8 AGB-Gesetz 1.94; zustimmend Schmidt-Lademann, LM H. 411994 Nr. 22 § 8 AGB-Gesetz. 380 Derleder I Metz, ZIP 1996, 573 ff., 576. 381 Drygala, DZWir 1994, 383 ff., 384. 382 Drygala, DZWir 1994, 383 ff., 384.
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Pflichten, nach denen einzelne Leistungen zu beurteilen sind. So etwa für die Rückzahlung im Rahmen des Einlagengeschäfts. Demgegenüber ist die Kritik im Schrifttum sehr pauschal geblieben, die global die Atypizität der Geschäftsvorgänge behauptet hat und eine gesetzesnahe Ausdifferenzierung schuldig geblieben ist. Ein allgemeines Konzept der Preisspaltung und Produktdifferenzierung findet sich in diesem Urteil noch nicht. d) Postenpreise (auch) für Bartransaktionen am Kassenschalter
Bekräftigt hat der XI. Zivilsenat des BGH seine Position in der auf das Barzahlungsurteil aufbauenden Postenpreisentscheidung vom 07. 05. 1996.383 Diese im Verbandsverfahren ergangene Entscheidung betraf die Folgefrage, wie Gebührenklauseln zu bewerten sind, die nicht auf die konkrete Bargeldtransaktion am Schalter selbst bezogen sind, wohl aber den jeweils nachfolgenden Buchungsvorgang auf dem Girokonto erfassen. 384 So sah der von der beklagten Sparkasse verwendete Preisaushang bei privaten Girokonten unter der Überschrift "Kontoführung" neben einer monatlichen Pauschale auch Postenpreise für die einzelnen Buchungsvorgänge vor, und zwar für "Daueraufträge, Barverfügungen am Geldautomaten, Einzugsermächtigungen" 0,25 DM sowie 0,40 DM für alle anderen Vorgänge ("alle oben nicht genannten Geschäftsvorfälle"). Letztere Preisgruppe schloß durch Schalterbarverfügungen veranlaßte Buchungsvorgänge ein. Wie aus den Urteilsgriinden zu entnehmen ist, gewährte die Sparkasse aber pro Monat fünf Freiposten im Wert von jeweils 0,40 DM, so daß sich eine Belastung für den Kunden erst ab der sechsten Bartransaktion oder dem sechsten sonstigen Geschäftsvorgang ergab. Der klägerische Verbraucherschutzverband wandte sich gegen die Preisregelung der Beklagten, soweit darin Postenpreise von 0,25 DM für Barverfügungen am Geldautomaten und von 0,40 DM für "alle oben nicht genannten Geschäftsvorfälle" vorgesehen waren. Die Postenpreisklauseln verstießen nach seiner Ansicht insoweit gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz, als sie eine Vergütungspflicht für Barein- und -auszahlungen begriindeten. Dem ist der XI. Senat nicht gefolgt. Nach seiner Auffassung waren die streitbefangenen Postenpreisklauseln, soweit sie sich auf durch die Inanspruchnahme von Geldautomaten veranlaßte Buchungen bezogen, von vomherein einer Überpriifung nach §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz entzogen, da es sich bei der Zurverfügungstellung von Geldausgabeautomaten um eine Sonder383 BGH, Urt. v. 07. 05. 1996- XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10 ff. = NJW 1996, 2032 ff. = BB 1996, 1407 f. = DB 1996, 1404 f. = MDR 1996, 807 f. = WM 1996, 1080 ff. = ZIP 1996 ff., 1079 ff. =Horn, WuB IV C. § 8 AGB-Gesetz 2.96 = EWiR § 9 AGB-Gesetz 15/96, 817 f. (Klaas) = Pfeiffer, LM H. 9/1996 § 8 AGB-Gesetz Nr. 25. 384 Die Frage der Zulässigkeit von Buchungsentgelten war vor allem deshalb virulent geworden, weil die Kreditwirtschaft als Reaktion auf die Barzahlungsentscheidung in breiter Front schlicht dazu übergegangen war, die für unzulässig erklärten Gebühren für Schalterbarzahlungstransaktionen durch Buchungsgebühren zu ersetzen oder bereits vorhandene Buchungsentgelte zu erhöhen, siehe hierzu insbes. Derleder I Metz, ZIP 1996, 621 ff., 623 ff.
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Ieistung des Kreditinstituts ohne gesetzliche Regelung handele. Soweit sich die Postenpreisklauseln auf alle nicht ausdrücklich benannten Geschäftsvorfälle und damit auch auf Buchungen wegen Schalterbarverfügungen bezogen, wurden sie als kontrollfähige Preisnebenabreden eingestuft, im Ergebnis aber ein Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz verneint, wobei der erkennende Senat anders als noch das Berufungsgeriche85 der Freipostenregelung mit den fünf Buchungsfreiposten pro Monat, die nach seiner Meinung den Umfang gewöhnlicher monatlicher Benutzung abdeckt, entscheidende Bedeutung zumaß. Entscheidend für die Frage der Kontrollfähigkeit gemäß § 8 AGB-Gesetz war nach dem BGH, daß die beklagte Sparkasse keinen einheitlichen Postenpreis festgesetzt, sondern nach den zugrundeliegenden Geschäftsvorgängen zwei unterschiedliche Preisgruppen gebildet hatte und damit nicht nur die Buchungstätigkeit als solche, sondern auch und vor allem die dahinterstehenden Tätigkeiten der Beklagten mit einem Entgelt belegt waren. Die Postenpreise, soweit sie im Zusammenhang mit Ein- und Auszahlungen am Schalter anfallen, stellten daher nach seiner Ansicht "zumindest auch" ein Entgelt für Kassentätigkeiten dar. Da aber die Ein- und Auszahlungen auf ein Girokonto als Akte der Begründung oder Erfüllung von Darlehens- oder Verwahrungsverhältnissen zu werten seien und die gesetzlichen Regelungen des Darlehens sowie der unregelmäßigen Verwahrung für solche Akte kein Entgelt vorsähen, liege in der Regelung der Beklagten insoweit eine Abweichung von gesetzlichen Vorschriften, die die Kontrolle am Maßstab des § 9 AGB-Gesetz eröffne.386 Das gelte allerdings, so der Senat, nicht für Postenpreisklauseln, die auf die Inanspruchnahme von Geldausgabeautomaten bezogen sind. Diese waren nach Ansicht des BGH von vornherein kontrollfrei zu stellen, da die Zurverfügungstellung von Geldautomaten eine "Sonderleistung" der Geldinstitute darstelle und für die Frage der Entgeltlichkeit überobligatorischer Leistungen keine gesetzlichen Vorschriften bestünden. 387 Bei den der Inhaltskontrolle unterworfenen Postenpreisklauseln, sah der Senat den Tatbestand des § 9 AGB-Gesetz nicht erfüllt. Entscheidende Bedeutung maß der Senat dabei der Freipostenregelung mit den fünf Buchungsfreiposten im Monat zu. Da die Beklagte durch gesetzliche Vorschriften nicht gehindert sei, für andere als Ein- und Auszahlungen besondere Vergütungen zu verlangen, könnten die unentgeltlichen Freiposten bei wertender Betrachtung in erster Linie den im Laufe eines Monats anfallenden Ein- und Auszahlungen zugerechnet werden. Der Bereich dessen, was bei verständiger Würdigung noch als normale Inanspruchnahme von Ein- und Auszahlungen im Rahmen des Girokontos angesehen werden könne, dürfe keine besonderen Vergütungspflichten auslösen. Dieser Bereich umfasse auch die Inanspruchnahme von Auszahlungen zur Ergänzung des eigenen Bargeld385 OLG Naumburg, WM 1995, 1578 f. Engau, WuB IV C. § 8 AGB-Gesetz 1.95. 386 BHGZ 133, 10 ff., 14. 387 BGHZ 133, 10 ff., 17.
=EWiR § 9 AGB-Gesetz 9/95, 941 f. (Huff) =
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
bestandes in ungefähr wöchentlichem Abstand. Daraus ergebe sich unter Berücksichtigung der gelegentlich auftretenden Notwendigkeit, auch einmal eine Bareinzahlung zu tätigen, daß der Bereich eines privaten Girokontos für Bartransaktionen bis zu fünf Ein- und Auszahlungen im Monat umfasse. Soweit ein Girokonto darüber hinaus für Ein- und Auszahlungen an der Kasse in Anspruch genommen werde, stelle die Abweichung von dispositivem Gesetzesrecht, die in der Berechnung von Postenpreisen für solche Vorgänge liege, keine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kontoinhaber i. S. von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz dar. Wer die Kassendienste in außergewöhnlichem Ausmaß in Anspruch nehme, werde nicht unangemessen behandelt, wenn er in maßvollem Umfang zu einem Entgelt für den damit verbundenen Aufwand herangezogen werde. 388 Das Urteil stellt sich als konsequente Fortführung der Barzahlungsentscheidung dar. Die Einschätzung, der Senat habe mit diesem Urteil die Bareinzahlung und auszahlung zumindest indirekt als girovertragliche Leistung anerkannt, 389 ist schon deshalb unzutreffend, weil dann nicht der Weg über die Verneinung einer unangemessenen Benachteiligung bei mindestens fünf Freiposten hätte gewählt werden dürfen, sondern von vornherein die Überprüfbarkeit gemäß § 8 AGB-Gesetz hätte verneint werden müssen. 390 Das die Festlegung auf fünf Freiposten eine Dezension in der Absicht war, weitere Verfahren von vornherein zu vermeiden, wird von Seiten des Gerichtes eingestanden.391 Neue Aspekte gegenüber der Barzahlungsentscheidung wurden nicht hinzugefügt. Zur brisanten Frage der Kollision sich überschneidender Entgeltklauseln und der AGB-rechtlichen Zulässigkeit der Entgeltkumulation konnte nicht Stellung genommen werden, weil mit der Klage nur die Erfassung von Barzahlungstransaktionen angegriffen worden war. 392 Insofern beschränkt sich die Bedeutung der Entscheidung in erster Linie auf die Fernwirkung der darin postulierten Kostenlosigkeit von Schalterbartransaktionen. Diese bewirkt, was in der Literatur so gut wie keine Beachtung fand, einen Basisschutz, der verhindert, daß Kunden durch prohibitive Gebühren für die Bargeldnutzung andere Transaktionsformen aufgedrängt werden können. 393
BGHZ 133, 10 ff., 16 f . Horn, WuB IV. C. § 8 AGB-Gesetz 2.96 a. E. unter 3c. 390 Siehe auch Schimansky, in: RWS Bankrecht 1998, S. 1 ff., 11. 391 Schimansky, in: RWS Bankrecht 1998, S. 1 ff., 11; Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag. S. 79 ff., 83 f. 392 Schimansky, in: RWS Bankrecht 1998, S. I ff., 10; Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 82 haben kommentierend darauf hingewiesen, daß Entgeltkumulation bei ausreichender Preistransparenz nicht mißbilligt worden wäre. 393 Metz, Festschr. f. Schimansky, S. 83 ff., 93 f. 388
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e) Gesonderte Entgeltefürdie Bearbeitung von steuerlichen Freistellungsaufträgen Konturiert wurde die Judikatur des BGH zur AGB-rechtlichen Wirksamkeit und Kontrollfähigkeit kreditwirtschaftlicher Entgeltfestlegungen durch die Entscheidungen des XI. Zivilsenates vom 15. 07. 1997.394 Die Entscheidungen betrafen die Frage der Zulässigkeit von Entgeltklauseln für die Verwaltung und Änderung von Kundenanträgen auf Freistellung von der Kapitalertragssteuer. Die Einführung der Erhebung einer Zinsabschlagsteuer durch das Gesetz zur Neuregelung der Zinsbesteuerung vom 09. 11.1992395 hatte insoweit nicht nur zu einer massiven Kapitalverlagerung ins benachbarte europäische Ausland geführt, sondern auch ihren unmittelbaren Niederschlag in den meisten kreditwirtschaftlichen Preislisten gefunden. Die vorausgegangenen erst- und zweitinstanzliehen Entscheidungen hatten keine einheitliche Linie gefunden. Während das OLG Zweibriicken396 eine Entgeltklausel für die Freistellungsbearbeitung als kontrollfähige Preisnebenabrede einstufte und damit der Inhaltskontrolle des § 9 AGB-Gesetz unterwarf, wobei es in der zur Überpriifung stehenden Klausel eine unangemessene Benachteiligung des Kunden sah, stellten sich demgegenüber das LG Mannheim,397 das LG München 1, 398 das LG Frankenthal399 sowie das OLG Karlsruhe400 auf den Standpunkt, daß entsprechende Klauseln von vornherein kontrollfrei zu stellen seien, da es sich um entgeltfähige Sonderleistungen der Bank handele. Das OLG München401 ließ die Frage der Kontrollfähigkeit dahingestellt, da jedenfalls ein Verstoß 394 BGH, Urt. vom 15. 07. 1997- XI ZR 269/96, BGHZ 136, 261 ff. = NJW 1997, 2752 = BB 1997, 1862 = DB 1997, 2016 = MDR 1997, 1045 f. (m. Anm. Imping) = VuR 1998, 49 = WM 1997, 1663 ff. = WiB 1997, 1208 f. (m. Anm. Siller) = ZIP 1997, 1638 =Langbein, WuB IV C. § 8 AGB-Gesetz 3.87 = EWiR § 9 AGB-Gesetz 18/97, 1957 f. (Reifner/Tiffe) = Schmidt-Lademann, LM H. 11/1997 § 8 AGB-Gesetz Nr. 28; dazu Früh, WM 1998, 63 ff.; BGH, Urt. 15. 07. 1997- XI ZR 279/96 = NJW 1997, 2753 = BB 1997, 1863 = DB 1997, 2017 = MDR 1997, 1045 (m. Anm. Imping) = WM 1997, 1665 f. = ZIP 1997, 1640 =Langbein, WuB IV C . § 8 AGB-Gesetz 3.87 = Schmidt-Lademann, LM H. 11/1997 § 8 AGB-Gesetz Nr. 29. 395 BGBl. I, 1853. 396 OLG Zweibrücken, NJW-RR 1997, 366 f. = VuR 1997, 96 ff. (m. Anm. Veit) = WiB 1997, 379 f. (m. Anm. Wenzel)= ZIP 1996, 2107 ff. = EWiR § 8 AGB-Gesetz 2/97, 577 f. (Dahlbender). 397 LG Mannheim, DB 1995, 2006 = NJW-RR 1995, 1524 = WM 1995, 1805 f. = ZIP 1995, 1506 = Schebesta, WuB IV. C. § 8 AGB-Gesetz 1.96 = EWiR § 675 BGB 6/95, 1073 f. (Metz). 398 LG München I vom 06. 12. 1995, Az.: 21 0 12264/95, nicht veröffentlicht. 399 LG Frankenthai vom 19. 12. 1995, Az.: 6 0 947/95, nicht veröffentlicht. 400 OLG Karlsruhe, BB 1997, 9 = DB 1997, 34 = NJW-RR 1997, 364 f. = VuR 1997, 102 = WM 1996, 2331 = WiB 1997, 378 f. (m. Anm. Wenzel)= ZIP 1997, 70 ff. = EWiR § 8 AGB-Gesetz 1/97, 51 f. (Joost). 40t OLG München, BB 1996, 1956 = DB 1996, 1970 = NJW 1996, 3349 f. = WM 1996, 1769 = ZIP 1996, 1778 f. = EWiR § 675 BGB 9/96, 977 f. (Metz).
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
gegen § 9 AGB-Gesetz zu verneinen sei, weil die Bearbeitung von Freistellungsaufträgen nicht im Interesse des Kreditinstituts, sondern in dem des Kunden erfolge. Entgegen der Mehrzahl der Untergerichte befand der XI. Zivilsenat des BGH die Entgelterhebung für die Verwaltung und Änderung von Freistellungsanträgen nach dem Zinsabschlagsgesetz für nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz unwirksam, da sich die Kreditinstitute die Erfüllung dem Staat gegenüber bestehender Pflichten nicht vom Kunden gesondert honorieren lassen dürften, sondern den dadurch entstehenden Kostenaufwand als Teil ihrer Gemeinkosten selbst tragen müßten. Die erste der beiden auf Verbandsklagen hin ergangenen Entscheidungen,402 bei der das OLG Karlsruhe Vorinstanz gewesen war, betraf in concreto eine im Preisaushang der beklagten Volksbank unter der Rubrik "Sonstiges" enthaltene Klausel, die für die Verwaltung eines Freistellungsauftrages pro Jahr einen Pauschalbetrag in bestimmter Höhe vorsah. Zur Kontrollfähigkeit dieser Klausel führte der XI. Senat aus: Da § 8 AGB-Gesetz die Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz auf Klauseln beschränke, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen, seien Klauseln, die die vertragliche Hauptleistungspflicht und den dafür zu zahlenden Preis unmittelbar selbst festlegen, nicht kontrollfähig, wohl aber (Preis-)Nebenabreden. Diese wurden definiert als Klauseln, die zwar mittelbare Auswirkung auf den Preis haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann. Dabei hebt der XI. Zivilsenat ausdrücklich hervor, daß die Rechtsvorschriften i. S. von § 8 AGB-Gesetz nicht nur Gesetzesvorschriften, sondern auch allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze sowie wesentliche Rechten und Pflichten, die sich aus der Natur des jeweiligen Vertragsverhältnisses ergeben, umfassen. Als gleichwertigen allgemeinen Rechtsgrundsatz sah der XI. Senat dabei an, daß der Verwender Entgelte nur für Leistungen verlangen kann, die er auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den Kunden erbringt. Jede Entgeltregelung, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des AGB-Verwenders abzuwälzen versucht, sei deshalb eine Abweichung von Rechtsvorschriften. Dazu stellte der Senat klar, daß man sich demgemäß bereits in ständiger Rechtsprechung zu § 8 AGB-Gesetz nicht gehindert gesehen habe, Preisklauseln daraufhin zu überprüfen, ob ihnen eine echte (Gegen-)Leistung zugrunde liege.403 Die bloße Einstellung in ein AGB-Regelwerk jedenfalls, das Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt, mache die einzelne Klausel nicht zum jeder Kontrolle entzogenen unselbständigen Bestandteil einer Preisabsprache. 404 402 BGHZ 136,261 ff. Die in der Parallelsache- XI ZR 279/96- zur Diskussion stehende Klausel unterschied sich davon nur insoweit, als ein besonderes Entgelt für die Verwaltung eines Freistellungsauftrages erst ab einem Kapitalertrag von 100 DM pro Jahr zu zahlen war. Zusätzlich fand sich im Preisaushang der Beklagten aber auch noch eine weitere Klausel, die für nachträgliche Änderung von Freistellungsaufträgen ein Entgelt festlegte. 403 Ziffer II 1, 2 der Entscheidungsgründe. 404 Ziffer II 2 der Entscheidungsgründe.
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Nach diesen Kriterien war für den XI. Senat entscheidend, daß sich für ihn die Bearbeitung von Freistellungsanträgen als Element der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung des Kreditinstituts zur Mitwirkung bei der Kapitalertragssteuerabführung nach §§ 44, 44a EStG darstellt. Bei der danach veranlaßten Inhaltskontrolle gelangte er zu dem Ergebnis, daß die Berechnung eines Entgelts für die Verwaltung von Freistellungsaufträgen mit wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung nicht vereinbar ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz) und daher die betroffenen Kapitalanleger in unangemessener Weise benachteiligt (§ 9 Abs. 1 AGB-Gesetz). Dazu wurde in der Begründung ausgeführt, daß das Einkommenssteuerrecht den Kreditinstituten die Pflicht auferlegt, den Steuerabzug bei den Kapitalerträgen ihrer Vertragspartner einzubehalten und an den Fiskus abzuführen. Die Verpflichtung urnfaßt danach auch die Prüfung der Voraussetzungen und schließt deshalb die Entgegennahme und Beachtung von Freistellungsaufträgen ein. 405 Nach dispositivem Gesetzesrecht, so der Senat weiter, hat aber jeder Rechtsunterworfene die Aufwendungen, die ihm durch die Erfüllung seiner dem Staat gegenüber bestehenden Pflichten erwachsen, als Teil seiner Gemeinkosten selbst zu tragen. Die Kosten dürften somit nicht unter Berufung auf das Verursacherprinzip offen auf Dritte abgewälzt werden, indem die durch staatliche Organe aufgebürdeten Verwaltungsaufgaben in AGB zu individuellen Dienstleistungen gegenüber denjenigen erklärt werden, die unmittelbar oder mittelbar daraus Nutzen ziehen. Vielmehr müßten diese wie andere Gemeinkosten auch durch die im freien Wettbewerb erzielbaren Leistungspreise erwirtschaftet werden. § 354 Abs. 1 HBG ändere daran nichts, er setzt voraus, daß einem anderen ein Geschäft besorgt oder Dienste geleistet werden. Diese Grundsätze gehörten zu den wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung. Ihre Nichtbeachtung stelle einen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBGesetz dar. 406 Die Entgeltklausel beinhalte auch eine unangemessene Benachteiligung des Kunden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß Freistellungsentgelte Kleinkunden mit geringen Zinserträgen besonders empfindlich träfen und Kapitalanleger, die Zinserträge bei mehreren Kreditinstituten beziehen, diese mehrfach entrichten müßten.407 An diese Ausführungen knüpfte der XI. Senat in der Parallelentscheidung408 ausdrücklich an, wobei er feststellte, daß es keinen Unterschied mache, ob die AGB eine Gebühr für die Verwaltung oder die Änderung eines Freistellungsantrages festlegten, da das Kreditinstitut in beiden Fällen mit der Beachtung des Freistellungsantrages in seiner jeweiligen Form nur die ihm obliegende Pflicht zur Berücksichtigung von Steuerbefreiungstatbeständen erfülle. 409 Daß abweichend von
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Ziffer II 3 a der Entscheidungsgründe. Ziffer II 3 b der Entscheidungsgründe. Ziffer II 3 c der Entscheidungsgründe.
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Ziffer II 1 der Entscheidungsgründe.
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408 BGH, NJW 1997, 2753 =BB 1997, 1863 =DB 1997, 2017 =MDR 1997, 1045 =WM 1997, 1665 f. = ZIP 1997, 1640.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
der in der Ausgangsentscheidung zu beurteilenden Fallgestaltung ein Entgelt für die Verwaltung von Freistellungsanträgen erst ab einem Zinsertrag von 100 DM vorgesehen war, schließe die Unangemessenheil nicht aus. Dasselbe gelte für Entgelte aus Anlaß der nachträglichen Änderung von Freistellungsanträgen. Zwar sei zu konstatieren, daß damit ein zusätzlicher, vom Kunden verursachter Arbeits- und Kostenaufwand verbunden sei und ein dafür geschuldetes Entgelt den Kunden veranlassen könnte, durch besondere Sorgfalt bei der Bemessung von Freistellungsanträgen spätere Änderungen zu vermeiden. Die dem Steuerpflichtigen durch den Gesetzgeber eingeräumte Möglichkeit, Freistellungsanträge jederzeit zu ändern, werde aber in unangemessener Weise beschnitten, wenn er davon allein deswegen nur gegen Entgelt Gebrauch machen könne, weil der Staat den Steuereinzug für Zinserträge auf die Kreditinstitute verlagert hat und diese verständlicherweise bestrebt sind, die dadurch anfallenden, von ihnen zu tragenden Kosten auf den Aufwand im Einzelfall verursachenden Steuerpflichtigen abzuwälzen. 410 Die BGH-Entscheidungen sind sowohl im Ergebnis wie auch in der Begründung auf Kritik gestoßen. 411 Dabei konzentrieren sich die Stellungnahmen auf die Ablehnung der Anwendbarkeit des § 8 AGB-Gesetz, die der XL Senat allein auf die Abweichung von dem ungeschriebenen Rechtsgrundsatz gestützt hat, daß die offene Verrechnung von Kosten der Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten ohne Erbringung einer Gegenleistung unzulässig ist,412 wobei diese Abweichung wohl zugleich stets wesentlich sein und damit die Unwirksamkeit der Klausel gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz indizieren soll. Die dem zugrundeliegende Kontrollkonzeption des XL Senats befindet sich damit durchaus im Einklang mit den Autoren, die unter Berufung auf Wortlaut und ratio des § 8 AGB-Gesetz die Auffassung vertreten, daß der kontrollfreie Bereich allein durch das Fehlen rechtsnormativer Vorgaben umrissen wird, mithin entscheidend ist, ob eine AGB-Klausel eine durch positive Rechtsnormen oder durch ungeschriebene Grundsätze vorgegebene Interessensbewertung ersetzt oder ergänzt. 413 Soweit dann aber daran Anstoß genommen wird, daß das Gericht unter Umständen erst im Rahmen einer konkreten Klauselüberprüfung diejenigen Rechtssätze aus der Rechtsordnung gewinnt und als dispositives Gesetzesrecht etabliert, an denen dann die Klausel gemessen
Ziffer II 2 der Entscheidungsgründe. Imping, MDR 1997, 1047; Schmidt-Lademann, LM H. 11/1997 § 8 AGB-Gesetz Nr. 29; Siller, WiB 1997, 1209; Langbein, WuB IV C. § 8 AGB-Gesetz 3.97; Früh, WM 1998, 63 ff., 64 ff.; siehe aber auch EWiR § 9 AGB-Gesetz 18/97, 1097 f., 1098 (Reifner/ Tiffe). 412 Schon im Ansatz verfehlt ist daher die Urteilskritik von Langbein, WuB IV C. § 8 AGB-Gesetz 3.97 und Imping, MDR 1997, 1047, sofern darin die Behauptung aufgestellt wird, die Kontrollunterworfenheil sei unzulässigerweise auf die Abweichung von § 44a EStG und dem daraus abgeleiteten Befund, daß die mit dem Freistellungsantrag verbundenen Tätigkeiten der Kreditinstitute unentgeltlich zu erfolgen hätten, gestützt worden; siehe hierzu auch Schimansky, in: RWS Bankrecht 1998, S. 1 ff., 8 f. 413 Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1692; Wenzel, WiB 1997, 380 f., 381. 410 411
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
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wird,414 ist die Kritik verfehlt, da die Legitimation zu einer solchen Ausformung von Rechtsgrundsätzen sich ohne weiteres aus § 8 und § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz ergibt. 415 Zudem hat der Senat den für die Begründung zentralen Grundsatz bereits in der Löschungsbewilligungsentscheidung und im Barzahlungsurteil formuliert, wenngleich dort jeweils dispositivgesetzliche Vertragspflichten betroffen waren und die Kontrollfähigkeit nicht auf die Abweichung von diesem Rechtssatz gestützt wurde.416 Soweit dem XI. Senat entgegengehalten wird, ein allgemeiner Rechtssatz dieses Inhalts finde sich nicht in der Rechtsordnung, sei jedenfalls nicht zwingend, da in Einzelfällen sehr wohl auch die Erfüllung eigener gesetzlicher Pflichten als vergütungsfähige Leistung anerkannt werde, wobei auf die strafprozessualen Herausgabe- und Auskunftspflichten der Kreditinstitute verwiesen wird, für die aufgrund § 17a ZSEG eine Entschädigung zu leisten sei, deren Kosten letztlich der Kunde nach §§ 464 Abs. 2 Abs. 2, 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO tragen müsse,417 ist dieser Einwand nicht durchschlagend. Der Entschädigungsanspruch nach § 17a ZSEG ist gegen den Staat gerichtet und nur der strafgerichtlich verurteilte Kunde trägt die Aufwendungen als Teil der ihm auferlegten Verfahrenskosten.418 Soweit in der Bearbeitung von Freistellungsanträgen zumindest auch eine gegenüber dem Vertragspartner erbrachte Dienstleistung gesehen wird,419 wird der Inhalt der über das steuerrechtlich bereits geregelte Verfahren hinausgehenden Dienstleistungsaspekte nicht konkretisiert. Es findet sich allein die Feststellung, daß die Bearbeitung auch im Interesse des Kunden liege, da ohne die Tätigkeit des Kreditinstitutes der jeweilige Kunde abgeführte Zinsabschläge erst im Rahmen seiner Einkommenssteuererklärung im Folgejahr erstatten lassen kann. 420 Ein derart erweiterter Leistungsbegriff kann nicht maßgeblich sein, da auch § 354 HGB nicht dahin interpretiert werden kann, daß jede auch nur sekundär und mittelbar Kundeninteressen entgegenkommende Aktivität vergütungspflichtig wird (entgegen dem Wortlaut). 421 Die Bedeutung der Entscheidungen besteht insofern nicht allein darin, daß sie die jüngere Rechtsprechungslinie auf den Bereich der gesetzliche Pflichten der Kreditwirtschaft übertragen und damit Maßstäbe für weitere Gebiete wie Tätigkei414 Siehe etwa Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1691. 415 Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 264 ff., 278 ff.; Staudinger I Coester, § 8
RdNr. 8; Brandner, in: UlmeriBrandneriHensen, § 9 RdNr. 6. 416 Siehe etwa ReifneriTiffe, EWiR § 9 AGB-Gesetz 18197, 1057 f., 1057; ferner Schebesta, WuB IV C. § 8 AGB-Gesetz 1.96. 417 Früh, WM 1998, 63 ff., 65. 418 Siehe herzu auch Schimansky, in: RWS Bankrecht 1998, S. 1 ff., 7. 419 Früh, WM 1998, 63 ff., 65; Schmidt-Lademann, LM 11 I 1997 § 8 AGB-Gesetz; Langbein, WuB IV C . § 8 AGB-Gesetz 3.97. 420 Langbein, WuB IV C. § 8 AGB-Gesetz 3.97; Siller, WiB 1997, 1209. 421 Siehe hierzu auch Schimansky, in: RWS Bankrecht 1998, S. 1 ff., 7 ff.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
ten im steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren oder Besteuerungsverfahren gegen Kunden, Nachlaßanzeigen oder Tätigkeiten nach zivilrechtliehen Zwangsmaßnahmen gegen Kunden setzen422 , sondern auch in der Vermeidung eines diffusen und weiten Leistungsbegriffs. f) Gesonderte Entgelte für den Kreditkarteneinsatz im Ausland
Modifiziert wurde das Kontrollkonzept des XI. Zivilsenats bei Entgeltklauseln durch die nachfolgende BGH-Entscheidung vom 14. 10. 1997423, die aber das Kreditkartengeschäft betraf. Dem Urteillag die Verbandsklage eines Verbraucherschutzvereins nach§ 13 AGB-Gesetz gegen die AGB eines Kreditkartenunternehmens zugrunde, die neben einer allgemeinen Jahrespauschale zusätzlich ein besonderes transaktionsbezogenes Entgelt "für den Einsatz der Karten im Ausland" festschrieben. Die Beklagte hatte wie auch andere Kartenemittenten zuvor ihre Entgeltbedingungen entsprechend umgestellt und den Auslandseinsatz als Anknüpfungstatbestand für die Entgelterhebung gewählt, nachdem das AG Frankfurt/M.424 die bis dahin übliche Berechnung von Zuschlägen für die Umrechnung von Fremdwährungsumsätzen für unzulässig erklärt hatte. 425 Während in der Literatur entsprechende Auslandsentgeltklauseln wegen des Fehlens eines ausdrücklichen gesetzlichen Leitbilds für den Kreditkartenvertrag ganz überwiegend schon für nicht kontrollfähig nach § 8 AGB-Gesetz oder zumindest als nicht unangemessen nach § 9 AGB-Gesetz angesehen wurden,426 stuften das LG Hamburg427 und das OLG Hamburg428 als Vorinstanzen die streitgegenständliche Klausel als kontrollfähige Nebenabrede ein und gelangten bei der danach eröffneten Prüfung am Maßstab des § 9 AGB-Gesetz zur Unwirksamkeit. Die Verkehrserwartung des betroffenen Kundenkreises, daß die mit der Auslandsnutzung verbundenen LeistunSiehe in diesem Zusammenhang auch Früh, WM 1998, 63 ff., 63. BGH, Urt. vom 14. 10. 1997- XI ZR 167/96, BGHZ 137, 27 ff., = BB 1997, 2605 = DB 1997, 2526 = DZWir 1998, 108 ff. (m. Anm. Hasselbach) = MDR 1998, 172 = NJW 1998, 383 =WM 1997, 2244 =ZIP 1997, 2118 =EWiR § 8 AGB-Gesetz 1/98, 145 f. (Pfeiffer) =Haun, WuB I D 5 a.- 1.98 =Basedow, LM H. 3 I 1998 § 8 AGB-Gesetz Nr. 30. 424 AG Frankfurt/M., NJW-RR 1993, 1136 WM 1993, 1548 ff. EWiR § 9 AGB-Gesetz 4/94, 109 f. (Huff) = Ahlers, WuB I D 5.-6.93. Ebenso LG Frankfurt/M., VuR 1997, 314 f. 425 Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1691; Haun, WuB I D 5 a. - 2.96. 426 Haun, WuB I D 5 a. - 2.96; Ey1es, WiB 1996, 296; Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1691 ff.; MederNJW 1996, 1849; Wand, WM 1996,289. 427 LG Hamburg, BB 1996, 236 = NJW 1996, 599 = VuR 1996, 83 = WM 1995, 2062 = WiB 1996, 318 (m. Anm. Ey1es, WiB 1996, 296 ff.) = Haun, WuB I D 5 a. 2.96; hierzu auch Wand, WM 1996, 289 ff. 428 OLG Hamburg, BB 1996, 1631 = NJW 1996, 1902 = WM 1996, 1173 = WiB 1996, 751 (m. Anm. Eyles) =ZIP 1996, 1462 (m. Anm. Hasse1bach, ZIP 1996, 1457 ff.) =EWiR § 9 AGB-Gesetz 19/96,913 f. (Pfeiffer). 422 423
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IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
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gen des Emittenten durch den allgemeinen Kartenjahrespreis bereits vollständig abgegolten seien, durch die die entgegenstehende Entgeltregelung modifiziert werde und worin auch eine unangemessene Benachteiligung des Karteninhabers zu sehen sei, führten sie zur Begründung an. Der BGH stellte sich dagegen auf den Standpunkt, daß die zu beurteilende Auslandsentgeltklausel nach § 8 AGB-Gesetz kontrollfrei zu stellen sei, und ließ demzufolge die Aufgliederung dieser Standardleistung unbeanstandet. Der Entscheidungsbegründung vorangestellt war der in der Judikatur des XI. Zivilsenats zu§ 8 AGB-Gesetz entwickelte Ansatz, wonach allein (Preis-) Nebenabreden kontrollfähig sind, also Absprachen, die sich zwar mittelbar auf Preis und Leistung auswirken, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann. Dies gilt auch für AGB-Klauseln, die die Aufwendungen für die Erfüllung eigener gesetzlich begründeter Pflichten des AGB-Verwenders auf den Kunden verlagern sollen, nicht aber für Klauseln, die das Entgelt einer zusätzlich angebotenen Sonderleistung regeln, sofern für die Frage einer solchen Sonderleistung keine rechtlichen Regelungen bestehen.429 Als eine Sonderleistung, für deren Inhaltskontrolle keine rechtlichen Maßstäbe im Sinne von § 8 AGB-Gesetz vorhanden sind, hat der XI. Zivilsenat dann auch die fragliche Auslandsentgeltklausel eingestuft. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, daß ein gesetzlich ausdrücklich geregeltes Leitbild des Kreditkartenvertrages nicht existiere430 und auch eine schutzwürdige Kundenerwartung im Hinblick auf die Einheitlichkeit der Preisgestaltung, die durch die Natur des Kreditkartenvertrages geprägt sei und Rechte und Pflichten begründen könne, zu verneinen sei. Solche Rechte und Pflichten könnten nicht mit einem Rückgriff auf das, was im Kreditkartengeschäft üblich sei und was die Kundschaft gegebenenfalls erwarte, begründet werden. Kreditkarten seien zwar stets als universelles Zahlungsmittel konzipiert, das gleichermaßen im In- und Ausland eingesetzt werden kann. Darauf richte sich auch die Erwartung des Kunden, zumal in der werblichen Selbstdarstellung der Emittenten in aller Regel die universale Verwendbarkeit der Karten herausgestellt werde. Daraus folge jedoch nicht, daß die Kundschaft auch von der festen Vorstellung ausgehe, für die Inanspruchnahme sei nur ein einheitliches Entgelt zu zahlen. Der Umstand, daß viele namhafte Anbieter für den Auslandseinsatz ihrer Karten ein besonderes, umsatzbezogenes Entgelt verlangten, spreche im Gegenteil eher dafür, daß diejenigen Interessenten, die sich über die Entgeltfrage überhaupt Gedanken machten, in aller Regel damit rechneten, für einen Auslandseinsatz der Kreditkarte ein zusätzliches Entgelt entrichten zu müssen. Im übrigen könne selbst eine auf einheitliche Abgeltung des Inlands- und Auslandseinsatzes der Kreditkarte gerichtete unzutreffende Erwartung eines mehr oder minder großen Teils der Interessenten eine solche einheitliche Abgeltung nicht zu einem mit dem Kreditkartenvertrag verbundenen wesentlichen Recht machen und 429 430
Ziffer I 2 a der Entscheidungsgründe. Ziffer I 2 b der Entscheidungsgründe.
14 Pallas
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
die Anwendung der §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz begründen. Eine derartige Erwartung könne im Einzelfall allenfalls für die Frage der Anwendung des § 3 AGB-Gesetz eine Rolle spielen. 431 Dementsprechend ist nach der Auffassung des XI. Zivilsenats ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Definition seines Leistungspaketes eröffnet. Nach den Grundsätzen der Privatautonomie sei der AGB-Verwender in der konkreten Ausgestaltung des Preisniveaus und der Preisstruktur innerhalb der allgemeinen Schranken frei, habe also die Wahl zwischen einer Pauschalgebühr oder Einzelpreisen oder einer Kombination beider Möglichkeiten. Dabei könne sogar der Preis für die Inanspruchnahme einer an sich einheitlichen Leistung nach eindeutigen Anknüpfungspunkten unterschiedlich bemessen werden, etwa eine bestimmte Art der Nutzung des Leistungsangebotes (wie im vorliegenden Fall der Einsatz der Kreditkarte im Inland), als durch ein Grundentgelt abgegolten behandeln und eine andere Nutzungsmodalität (wie den Einsatz der Kreditkarte im Ausland) von der Zahlung eines Zusatzentgeltes abhängig gemacht werden. 432 Das soll, wie in der weiteren Begründung ausgeführt wird, unabhängig davon gelten, ob die Nutzungsmodalität, für die ein Zusatzentgelt verlangt wird, tatsächlich höhere Kosten verursache, da eine gerichtliche Überprüfung der Frage, ob unterschiedliche Entgelte für einzelne Varianten der Inanspruchnahme der Vertragsleistung betriebswirtschaftlich notwendig und angemessen sind, auf eine unzulässige Preiskontrolle hinausliefe. 433 Der eher restriktive Kontrollkurs des XI. Zivilsenats in dieser Entscheidung ist in der Literatur zum Teil auf Kritik gestoßen. 434 Zum einen wurde die Frage aufgeworfen, ob auch wenn der Kreditkartenvertrag gesetzlich nicht ausdrücklich vertypt ist, nicht doch leitbildhafte Regelungen betreffend die gesonderte Entgeltlichkeit des Auslandseinsatzes vorhanden oder zumindest aus allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen entwickelbar sind. Insoweit sah sich die BGH-Rechtsprechung dem Vorwurf ausgesetzt, ungeachtet der durch die Preisspaltungspraxis wachsenden Undurchsichtigkeit der Bankentgelte die "Tür zur Inhaltskontrolle besonderer Gebührenposten" vorschnell zugeschlagen zu haben.435 Ferner ist dem gewählten Begründungsweg völlig zu Recht entgegengehalten worden, daß es ein erhebliches Versäumnis darstellt, nicht zu prüfen und sicherzustellen, daß die gewählte Interpretation des § 8 AGB-Gesetz den Kontrollbereich jedenfalls nicht unterhalb der durch Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG vorgegebenen Grenzen festschreibt. 436 Darüber hinaus wäre zu erörtern gewesen, ob die AuslandsentgeltZiffer I 2 b bb der Entscheidungsgründe. Ziffer I 2 b der Entscheidungsgründe. 433 Ziffer I 2 b bb der Entscheidungsgründe. 434 Basedow, LM H. 3/1998 § 8 AGB-Gesetz Nr. 30; ders., in: Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, S. 284; Reich, Festschr. f. Schimansky, S. 241 ff. , 258 f. 435 Basedow, LM H. 3/1998 § 8 AGB-Gesetz Nr. 30; ähnlich Pfeiffer, EWiR § 8 AGBGesetz 1/98, 145 f., 146. 436 Basedow, LM H. 3/1998 § 8 AGB-Gesetz Nr. 30; ders., in: Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrecht, S. 277 ff., 284 f. 43 1 432
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
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klausei nicht auch europarechtlich nach Art. 3 Abs. 1 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG unzulässig ist, da sie indirekt auch zu einer Verteuerung von Waren und Dienstleistungen aus dem europäischen Ausland führt, damit in die Warenverkehrsfreiheit im EG-Binnenmarkt eingreift und ausländische Anbieter diskriminiert. 437 Die Frage einer mittelbaren Diskriminierung wird jedenfalls heute verstärkt zu stellen sein, da im Euro-Zahlungsraum mit dem 01. 01. 1999 ein Grund für die besondere Auslandsvergütung nicht mehr besteht. 438
g) Entgelte für die Nichtausführung kontobezogener Dispositionen
Fortgeführt wurde die Linie des XI. Zivilsenats durch die im Verbandsverfahren nach§ 13 AGB-Gesetz ergangenen BGH-Urteile vom 21. 10. 1997 zu formularmäßigen Entgeltfestschreibung für die Nichtausführung kontobezogener Dispositionen des Kunden. Die erste der beiden BGH-Entscheidungen439 betraf die im Preisverzeichnis einer Volksbank unter der Rubrik "Dienstleistungen" reklamierte Entgeltberechtigung für die Nichtausführung von Daueraufträgen oder Überweisungen mangels Kontodeckung sowie für die Rückgabe ungedeckter Schecks und Lastschriften, eine Gebührenposition, die ungleich höher angesetzt war als die Entgeltbelastungen für reguläre Zahlungsvorgänge. Gegenstand der Parallelentscheidung440 war die Entgeltregelung im Preisverzeichnis einer Sparkasse betreffend die Rückgabe von Lastschriften mangels Deckung. Das KG,441 Vorinstanz in der ersten Entscheidung, hatte in Übereinstimmung mit dem LG Berlin als Gericht des ersten Rechtszuges442 die zu bewertenden Nichtausführungsentgelte als nach § 8 AGB-Gesetz der AGB-gesetzlichen Inhaltskontrolle unterworfene Nebenabreden für "irreguläre Geschäftsvorfälle" eingestuft und für nach Maßgabe des § 9 AGBGesetz unwirksam befunden. Entscheidend für die Beanstandung war in erster Linie die "ausgeuferte Reichweite" der Entgeltklauseln. So wurde ausgehend vom 437 Hasselbach, ZIP 1996, 1457 ff., 1458 f.; Basedow, LM H. 3/1998 § 8 AGB-Gesetz Nr. 30; ders., in: Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, S. 277 ff., 285. 438 Reich, Festschr. f. Schimansky, S. 241 ff., 259 f. 439 BGH, Urt. vom 21. 10. 1997- XI ZR 5/97, BGHZ 137,43 ff. = BB 1997,2547 = DB 1997, 2528 = MDR 1998, 171 = NJW 1998, 309 = WM 1997, 2298 ff. = WRP 1998, 205 = ZIP 1997, 2151 = EWiR § 9 AGB-Gesetz 2/98, 49 f. (Canaris) = Grundmann/Burg, WuB IV C. § 9 AGB-Gesetz 3.98 =Koller, LM H. 3 11998 § 9 (Be) AGB-Gesetz Nr. 11; hierzu auch Rohe, NJW 1998, 1284 ff. 440 BGH, Urt. vom 21. 10. 1997 - XI ZR 296 I 96, MDR 1997, 172 = NJW 1998, 456 L = WM 1997,2300 ff. = ZIP 1997,2153 = EWiR § 9 AGB-Gesetz 5/98,339 f. (Reifner/Tiffe) = Grundmann/Burg, WuB IV C. § 9 AGB-Gesetz 3.98 =Koller, LM H. 3/1998 § 9 (Be) AGB-Gesetz Nr. 10. 441 KG, VuR 1997, 163 ff., (m. Anm. Trabhardt) = WM 1997, 60 ff. = WRP 1997, 457 = EWiR § 9 AGB-Gesetz 4/97, 193 f. (Allmendinger) = Ott, WuB IV C. § 8 AGB-Gesetz 1.97. 442 LG Berlin, VuR 1996, 85 f. = WM 1996, 107.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
haftungsrechtlichen Verschuldensprinzip die Nichtigkeit der Klauseln in erster Linie darauf gestützt, daß bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung der Bankkunde auch dann mit Kosten belastet wird, wenn die Unterdeckung nicht aus seiner Sphäre herrührt, sondern auf ein Bankverschulden zurückgeht. Demgegenüber sah das OLG Celle443 , Vorinstanz der zweiten BOR-Entscheidung, die Gefahr einer unangemessenen Benachteiligung als gering an und stufte deshalb die Lastschriftrückgabeklausel zwar als kontrollfähige Nebenabrede ein, verneinte aber einen Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz. Die BGH-Urteile haben dagegen übereinstimmend die fraglichen Entgeltklauseln in vollem Umfang für unwirksam erachtet. Im Gegensatz zu den Vorinstanzen hat sich der XI. Zivilsenat dabei nicht am haftungsrechtlichen Verschuldensprinzip orientiert, sondern die Begründung von Kontrollfähigkeit und Unwirksamkeit maßgeblich darauf gestützt, daß eigentlicher Anknüpfungstatbestand der zu überprüfenden Entgeltklauseln nicht die Weigerung ist, die Dispositionen des Kunden auszuführen, sondern die Prüfung der vorhandenen Kontodeckung, bei der die Kreditinstitute aber ausschließlich im Eigeninteresse tätig werden und die daher keine eigene entgeltfähige Leistung für den Kontoinhaber darstellt. Die Anerkennung der verwendeten Klauseln als pauschalierter Schadensersatz wurde wegen § 11 Nr. 5 b AGB-Gesetz ausgeschlossen. In den beiden Entscheidungen hat der XI. Zivilsenat sein Kontrollkonzept fortgeschrieben und postuliert, daß der AGB-Verwender nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen Entgelte nur für auf rechtsgeschäftlicher Basis erbrachte Leistungen verlangen dürfe. Jede Entgeltregelung, die sich nicht auf eine solche Leistung stütze, sondern Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder Zwecke des Verwenders abzuwälzen suche, stelle daher eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar, die zugleich wesentlich sein und die Unwirksamkeit gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz indizieren soll. 444 Auf der Grundlage des vorstehenden Kontrollansatzes wurde in der ersten BOR-Entscheidung ausgeführt, daß bei der den Gegenstand der Vergütungsregelung bildenden Prüfung ausreichender Deckung die Bank ausschließlich im Eigeninteresse tätig werde. Die Bank sei zwar einerseits aus dem Girovertrag nur bei ausreichender Deckung zur Ausführung von Daueraufträgen und Überweisungen sowie zur Einlösung von Lastschriften oder auf das Konto gezogener Schecks verpflichtet, andererseits aber auch nicht gehindert, eine durch die Belastungsbuchung eintretende Kontoüberziehung hinzunehmen. Entscheide sie sich bei fehlender Deckung für die Nichtausführung, so liege in ihrer berechtigten Weigerung, entsprechende girovertragliche Weisungen des Kunden gemäß §§ 665, 675 BGB zu erfüllen, keine Leistung und folglich kein eine Vergütungspflicht auslösender Tatbestand. Bei der Zurückweisung von Lastschriften im Rahmen des Einzugsermächtigungsverfahrens komme hinzu, daß die Bank 443 OLG Celle, WM 1997, 865 ff., 866 f. = VuR 1997, 161 ff. (m. Anm. Trabhardt), so zuvor auch schon OLG Nürnberg, WM 1996, 1627 f. = ZIP 1996, 1697 = EWiR § 9 AGBGesetz 2/97, 53 f. (Allmendinger); a.A. LG Hannover, WM 1996, 61; LG Nürnberg-Fürth, VuR 1996, 197 ff., = WM 1996, 1624 ff. 444 Ziffer II 1 der jeweiligen Entscheidungsgründe.
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die Kontobelastung ohne eine entsprechende Einzelweisung des Kunden vornehme; ihre Erfüllungsverweigerung sich also als Nichtausführung eines Auftrags der Gläubigerbank im Rahmen des Lastschriftabkommens darstelle. Die bei der Prüfung ausreichender Deckung entstehenden Aufwendungen könne die Bank deshalb auch nicht nach § 670 BGB von dem Kontoinhaber ersetzt verlangen, da der gesetzliche Anspruch auf Aufwendungsersatz ein für den Beauftragten erbrachtes Vermögensopfer voraussetze. 445 Endlich ließen sich die verwendeten Klauseln auch nicht als wirksame Schadenspauschalierungen der Kreditinstitute halten, da sie als solche jedenfalls gegen § 11 Nr. 5 b AGB-Gesetz verstoßen würden. Danach darf bei Pauschalierungsklauseln dem AGB-unterworfenen Vertragsteil nicht der Nachweis eines überhaupt nicht eingetretenen oder wesentlich niedrigeren Schadens verwehrt werden. Dieser Nachweis werde jedoch abgeschnitten, wenn der rechtskundige Durchschnittskunde nach der Fassung der AGB-Regelung davon ausgehen müsse, daß er sich nicht auf einen im Einzelfall wesentlich niedrigeren Schaden des Verwenders berufen könne. Deswegen sind danach alle Pauschalierungsklauseln nach § 11 Nr. 5 b AGB-Gesetz unzulässig, die dem Kunden für den Fall der schuldhaften Vertragsverletzung eine Schadensersatzleistung in fester Höhe auferlegen oder auf andere Weise den Weg zur Einwendung eines wesentlich niedrigeren Schadens verschließen. Im zu beurteilenden Fall werde für den Kunden aber nicht einmal deutlich, daß die Beklagte überhaupt eine der Höhe nach pauschal erhobene Schadensersatzforderung oder einen Anspruch in Höhe des gewöhnlich entstehenden oder durchschnittlichen Schadens geltend machen wolle, da sie dem eindeutigen Wortlaut nach Gebühren für "Dienstleistungen" festsetzt. Deshalb bedurfte nach Auffassung des Senats die Frage, ob der Kunde, der eine General- oder Einzelweisung erteilt und nicht rechtzeitig eine ausreichende Deckungsvorsorge trifft oder einen formungültigen Scheck zur Gutschrift auf sein Konto eingereicht hat, wegen Verletzung seiner girovertraglichen Pflichten gegenüber der kontoführenden Bank schadenersatzpflichtig ist, keiner Entscheidung. 446 Das zentrale Argument der BGH-Entscheidungen zur Unzulässigkeit von Nichtausführungsentgelten, das Fehlen einer entgeltfähigen Leistung an den Kunden, ist in der Literatur zunächst in Zweifel gezogen worden. 447 Canaris448 hat sich dabei nicht darauf beschränkt, eine solche Leistung in der Prüfung der vorhandenen Kontodeckung zu sehen, sondern darüber hinaus pointiert die Auffassung vertreten, daß auch die dem Kundeninteresse zuwiderlaufende Weigerung des Kreditinstituts, Überweisungsaufträge auszuführen oder Schecks und Lastschriften einzulösen, eine Leistung im Rahmen des entgeltlichen Girovertrages an den Kontoinhaber Ziffer II 2 b der Entscheidungsgründe. Ziffer II 3 der Entscheidungsgründe. 447 Siehe etwa Koller, LM H. 3/1998 § 9 (Be) AGB-Gesetz Nr. 10 und 11; Canaris, EWiR § 9 AGB-Gesetz 2/98,49 f. ; Rohe, NJW 1998, 1284 ff., 1285 f. 448 Canaris, EWiR § 9 AGB-Gesetz 2/98,49 f. 445
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darstelle. Anknüpfungspunkt für die Vergütungspflicht sei nämlich trotz des nicht ganz unmißverständlichen Wortlauts ("Nichtausführung") bei einer vernünftigen Auslegung nicht diese Weigerung, sondern die vorangehende Tätigkeit der Bank. Diese Tätigkeit sei entgeltfähig, da die Bank auf Grund der girovertraglichen Weisungen des Kunden dazu verpflichtet sei, mit der Durchführung des Zahlungsvorgangs zu beginnen. Werde dieser dann mangels Deckung nicht zu Ende geführt, so ändere das nichts daran, daß die Bank bereits vorher tätig geworden sei. Der Girovertrag habe schließlich Dienstleistungscharakter, das Entgelt sei folglich nicht erfolgs-, sondern lediglich tätigkeitsabhängig. Diese Auffassung kann nicht überzeugen, denn angesichts des eindeutigen Wortlauts und der Auslegungsregel des § 5 AGB-Gesetz läßt sich der Begriff "Nichtausführung" nur schwerlich dahin interpretieren, daß Gegenstand der Vergütungspflicht die "Einleitung eines nicht beendeten Zahlungsvorgangs" ist. 449 Der Kunde erteilt einen Auftrag zur Durchführung, nicht nur zur bloßen Einleitung des Vorgangs. Zudem schuldet die Bank bei der Scheckeinlösung nicht nur ein bloßes Tatigwerden, sondern einen Erfolg.450 Bei der Nichteinlösung einer Lastschrift im Rahmen des Einzugsermächtigungsverfahrens fehlt es darüber hinaus schon an einer Weisung des Kontoinhabers, deshalb wird eine Kontobelastung auch erst mit seiner Genehmigung wirksam. 451 Canaris geht zwar durchaus zutreffend davon aus, daß das Kreditinstitut den Zahlungsvorgang zunächst einmal einleitet und das Kundenkonto bei Überweisungsaufträgen, Scheckanweisungen und Vorlagen von Lastschriften belastet und erst später das Vorhandensein ausreichender Deckung prüft und die Belastungsbuchung gegebenenfalls rückgängig macht. Dieses "umgedrehte Verfahren"452 ist aber nicht einer girovertraglichen Verpflichtung zur Einleitung des Zahlungsvorgangs geschuldet. Die kreditwirtschaftliche Praxis der Nachdisposition entspringt allein dem Kosten-Nutzen-Kalkül, das aufgeht, solange die spätere Prüfung nur in wenigen Fällen Deckungslücken aufzeigt, bei denen aufgrund des Ausfallrisikos auch die Duldung einer zusätzlichen Kontoüberziehung nicht in Betracht kommt.453 Endlich steht dem Einwand entgegen, daß jedenfalls die zu beurteilenden Entgeltklauseln, wie die Mehrbelastung gegenüber regulären Zahlungsvorgängen zeigt, weniger der Bezahlung einer Leistung als vielmehr der pretialen Lenkung des Kunden dienen, der dazu angereizt werden soll, stets eine ausreichende Kontodeckung vorzuhalten. 454
449 So zu Recht Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 86; ferner van Geldern, WM 2000, 101 ff., 110. 450 Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 86 m. w. Nachw. 451 Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff. Ausführlich zur rechtlichen Konstruktion des Einzugsermächtigungsverfahrens siehe ferner van Geldern, in: Bankrechts-Handbuch, § 57 RdNrn. 3 ff. ; Schwintowski I Schäfer§ 4 RdNrn. 209 ff. jeweils m. w. Nachw. 452 Metz, VuR 1998, 323 ff., 328. 453 Siehe auch Schimansky, in: RWS Bankrecht 1998, S. 1 ff., 14; Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 85.
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So wird denn auch an anderer Stelle zur Rechtfertigung der Einzelentgelte wieder einmal das Verursacherprinzip bemüht455 , das aber als haftungsrechtliche Kategorie einen vertraglichen Vergütungsanspruch nicht zu stützen vermag. 456 Die sich an die BGH-Entscheidungen vom 21. 10. 1997 anschließende Diskussion hat sich nicht zuletzt deshalb schnell auf die Frage verlagert, ob der mit der Nichtausführung verbundene Kostenaufwand jedenfalls unter Schadensersatzgesichtspunkten liquidiert werden kann und inwiefern damit in Zusammenhang stehende Tätigkeiten gleichfalls "stigmatisiert"457 sind. Maßgeblich dafür war auch die kreditwirtschaftliche Umsetzungspraxis, die sich konfrontiert mit konkreten Erstattungsforderungen betroffener Kunden unter Berufung auf die BGH-Judikatur auf den Standpunkt gestellt hat, daß danach lediglich in den jeweiligen Preislisten verzeichnete "Leistungs-Klauseln"458 als unwirksam anzusehen seien, keinesfalls aber die Geltendmachung damit in Zusammenhang stehender Schadensersatzanspruche ausgeschlossen sei, und sich insofern nicht gehindert gesehen hat, die Entgeltanspruche entgegen dem eindeutigen Wortlaut der Preislisten nachträglich als Schadensersatzpauschalen auszugeben oder gegenüber Kundenforderungen mit eigenen Schadensersatzanspruchen aufzurechnen, wobei diese dann erstaunlicherweise betragsmäßig in der Regel den beanstandeten Nichtausführungsentgelten entsprachen, diese jedenfalls nicht unterschritten. 459 Daneben wurde die Frage aufgeworfen, ob eine gegebenenfalls im Zuge der Nichtausführung erforderlich werdende 454 So auch Koller, LM H. 311998 § 9 (Be) AGB-Gesetz Nr. 10 und 11; Schimansky, in: RWS Bankrecht 1998, S. 1 ff., 15. 455 So insbes. Rohe, NJW 1998, 1284 ff., 1285; ferner Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, Nachtr. zu§ 5 RdNr. 62h; aber auch Canaris, EWiR § 9 AGB-Gesetz 2198; 49 f., 50. 456 Siehe hierzu insbes. Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 85 f.; aber auch van Geldern, WM 2000, 101 ff., 110. 457 Reifner ITiffe, EWiR § 9 AGB-Gesetz 5 I 98, 339 f., 340. 458 Pankewitz, WuB I C l.-1.99. 459 Zur Reaktion der Kreditwirtschaft und ihren Vermeidungsstrategien gegenüber Kundenansprüchen Metz, Festschr. f. Schimansky, S. 83 ff., 95 ff.; ders., VuR 1998, 323 ff., 323 f., 327 ff.; Nobbe, 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 89 ff.; Schimansky, in: RWS Bankrecht 1998, 1 ff., 16; U. Krüger, VuR 1999, 307 f., 308; van Geldern, WM 2000, 101 ff., 107 ff. Die schon notorischen Versuche der Kreditwirtschaft sich der Umsetzung der BGH-Rechtsprechung zu entziehen und konkrete Rückerstattungsforderungen mit Hinweis auf die immer wieder behauptete Darlegungs- und Neuberechnungspflicht des Kunden abzublocken sowie der Umstand, daß das Verbandsklageverfahren des AGB-Gesetz und des UWG bislang den Verbraucherverbänden in der Regel keine ausreichende Handhabe bietet, den einzelnen Verbraucher, der überwiegend angesichts der überlegenden Sachkunde der Banken und Sparkassen sowie der geringen Einzelbeträge, Individualklagen scheut, zu unterstützen (hierzu ausführlich in einem unveröffentlichten Gutachten für die Verbraucherschutzzentrale NRW: Reich I Reischauer, Handlungsmöglichkeiten von Verbraucherorganisationen nach UWG bei "schlicht verbraucherbenachteiligendem" Verhalten der Anbieter, 1997) hat zu Recht Forderungen nach einer Ausweitung des Klagerechts der Verbraucherschutzverbände durch Einführung des Instruments der "class action" oder einer eindeutigeren Aktivlegitimation im UWGVerfahren provoziert, siehe insoweit ausführlich Metz, Festschr. f. Schimansky. S. 83 ff., 100 m. w. Nachw.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Benachrichtigung des Kunden ein Entgelt oder einen Aufwendungsersatz rechtfertigt.460 Dieser Folgefragenkomplex hat zu einer Reihe von instanzgerichtlichen Entscheidungen geführt,461 ist aber nach wie vor nicht abschließend geklärt. Schon der Versuch, die im Zusammenhang mit der Nichtausführung entstandenen Kosten dem Kunden rückwirkend auf anderer Grundlage anzulasten und so die Rechtsfolgen des § 6 AGB-Gesetz zu vermeiden, ist prekär. 462 Zudem ist der behauptete Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung gegen den Kunden wegen schuldhafter Verletzung einer sich generell aus dem Giro- oder Scheckvertrag ergebenden Pflicht zur Kontodeckung fraglich. 463 Nicht nur ist es verfehlt, angesichts systembedingter Probleme einer punktgerrauen Einhaltung des jeweiligen Deckungslimits gerade bei betragsmäßig variierenden Lastschriftabbuchungen und zeitlich nicht zu kalkulierenden Scheckeinreichungen die Risiken allein dem Kunden aufzubürden, zumal ihm eine dauerhafte Deckungsvorsorge durch Vorhaltung eines ausreichenden Bodensatzes vor dem Hintergrund der notorischen Unterverzinsung wirtschaftlich nicht zurnutbar ist.464 Für das Lastschrifteinzugsermächtigungsverfahren fehlt es schon an der Grundlage für eine solche Pflichtverletzung gegenüber dem eigenen Kreditinstitut, da der Kontozugriff allein auf Weisung der ersten Inkassostelle erfolgt und gegenüber dem Zahlungspflichtigen erst mit dessen Genehmigung wirksam wird. 465 So hat denn auch der XI. Zivilsenat durchaus bewußt466 in der zweiten BGH-Entscheidung, in der es allein um die Wirksamkeit von Lastschriftrückgabeentgelten ging, und ausdrücklich offengelassen, ob "über460 Siehe hierzu etwa Metz, VuR 1998, 323 ff., 329; Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 91; Reifner I Tiffe, EWiR § 9 AGB-Gesetz 5 I 98, 339 f., 340; Schebesta, WuB IV C. § 8 AGB-Gesetz 3.99; Sonnenhol, WuB I A. 3 Nr. 17 AGB-Sparkassen 1993 2.99, aber auch Rohe, NJW 1998, 1284 ff., 1285; van Geldern, WM 2000, 101 ff., llO f. 461 AG Neuss, WM 1998, 2021 = Pankewitz, WuB I C 1.-1.99; AG Buxtehude, WM 1999, 270 f. = Sonnenhol, WuB I A 3. Nr. 17 AGB-Sparkassen 1993 2.99; AG Aue, WM 1999, 640 f. = Schebesta, WuB IV C. § 8 AGB-Gesetz 3.99; AG Haßfurt, WM 1999, 271 f. = Sonnenhol, WuB I A 3. Nr. 17 AGB-Sparkassen 1993 2.99; AG Beckum, VuR 1999, 90 f.; AG Lennestadt, WM 1999, 641 f. = Sonnenhol, WuB I A. 3. AGB-Sparkassen 1993 2.99 = EWiR § 9 AGB-Gesetz 9199,977 f. (MetziStrube); AG Wuppertal, VuR 1999, 125 f. = WM 1999, 642; LG München I, WM 1999, 1662 ff. 462 Siehe auch Metz, Festschr. f. Schimansky, S. 83 ff., 95 f. m. w. Nachw. 463 Hierzu ausführlich Metz, VuR 1998, 323., 324 ff. m. w. Nachw.; van Geldern, WM 2000, 101 ff., 110; siehe aber auch AG Neuss, WM 1998, 2021; Rohe, NJW 1998, 1284 ff., 1285; Pankewitz, WuB I C 1.-1.99; Sonnenhol, WuB I A 3. Nr. 17 AGB-Sparkassen 1993 2.99. 464 Diesen Gesichtspunkt beleuchtet insbes. Metz, VuR 1998, 323 ff., 324 ff.; siehe auch Pankewitz, WuB I C 1.-1.99; anders aber wohl Rohe, NJW 1998, 1284 ff., 1284 f.; Koller, LM H. 311998 § 9 (Be) AGB-Gesetz Nr. 10 und 11. 465 Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 89 f.; Metz, VuR 1998, 323 ff., 324 ff. m. w. Nachw.; anders AG Neuss, WM 1998, 2021 ; wohl auch Rohe, NJW 1998, 1284 ff., 1285. 466 So jedenfalls Schimansky, in: RWS Bankrecht 1998, S. 1 ff., 16.
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
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haupt" ein entsprechender Schadensersatzanspruch gegenüber dem Kontoinhaber besteht. 467 Und selbst dort wo wie in den ec-Bedingungen der Banken und Sparkassen468 eine entsprechende Verpflichtung des Kontoinhabers, Verfügungen nur im Rahmen des Kontoguthabens oder eines vorher eingeräumten Kredits vorzunehmen, ausdrücklich statuiert wird, ist nicht in jedem Fall eine Pflichtverletzung anzunehmen. Schließlich behalten sich die Kreditinstitute die Duldung von Überziehungen vor, was aus Sicht des Kunden insbesondere bei längerer Übung so zu verstehen ist, daß er mit seinen Verfügungsmöglichkeiten unproblematisch weiteren Kredit beantragen kann.469 Soweit dann überhaupt eine schuldhafte Pflichtverletzung als Basis einer Schadensersatzforderung gegen den Kunden angenommen werden kann, sind der Schadensberechnung Grenzen gesetzt. Von vomherein nicht zu berücksichtigen sind allgemeine Vorhaltekosten. 470 Die Prüfung der Kontodekkung erfolgt ferner allein im Interesse des Kreditinstituts zur Überwachung des eigenen Kreditrisikos, es würde sich ein Wertungswiderspruch zu den HOH-Entscheidungen ergeben, wenn die Prüfungskosten bei der Ennittlung des Schadens Berücksichtigung fanden. 471 Zutreffend lastet das AG Beckum472 zudem den allein dem Verfahren der Nachdisposition geschuldeten Kostenaufwand für die Rückgängigmachung der zunächst vorgenommenen Kontobelastung nach § 254 BGB dem jeweiligen Kreditinstitut an. Insofern erscheint auch fraglich, ob die Schäden betragsmäßig den beanstandeten Nichtausführungsentgelten entsprechen. 473 Vergleichbares gilt für die Kosten der Benachrichtigung von der Nichteinlösung von Lastschriften und Schecks.474 Zwar sehen die Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr der Sparkassen475 in Abschnitt III Nr. 2 Abs. 2 vor, daß für entsprechende Mitteilungen eine angemessene Gebühr erhoben werden kann. Das setzt einerseits aber auch voraus, daß der Kunde tatsächlich infonniert wurde, andererseits ist schon fraglich, ob die Kreditwirtschaft für die Erfüllung dieser aus § 242 BGB folgenden gesetzlichen Nebenpflicht formularmäßig ein Entgelt verlangen kann. 476 Nimmt man mit Metz477 einen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Ziffer II 2 der Entscheidungsgründe. Abgedruckt in: Bankrechts-Handbuch, §§ 60-63 Anh. 5 und 6. 469 Metz, VuR 1998, 323 ff., 325. 470 Reifner /Tiffe, EWiR § 9 AGB-Gesetz 5/98, 339 f., 340; Metz, VuR 1998, 323 ff., 328 m. w. Nachw. 471 Metz, VuR 1998, 323 ff., 328. 472 VuR 1999,90 f., 90. 473 Hierzu Metz, VuR 1998, 323 ff., 328m. w. Nachw. 474 Siehe hierzu insbes. Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 91; Metz, VuR 1998, 323 ff., 329; ders., Festschr. f. Schimansky, S. 83 ff., 97; Schimansky, in: RWS Bankrecht 1998, S. 1 ff., 16. 475 Abgedruckt in: Bankrechts-Handbuch, §§ 56-59 Anh. 3. 476 Siehe Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff. , 91; Metz, VuR 1998, 323 ff., 329; AG Lennestadt, WM 1999, 641 f., 642; aber auch AG Aue, WM 1999, 640 f.; AG Buxtehude, WM 1999, 270 f., 271; AG Haßfurt, WM 1999, 271 f., 272; Schebesta, WuB IV C. § 8 AGB-Gesetz 3.99; Sonnenhol, WuB I A 3 AGB-Sparkassen 1993 2.99. 467 468
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Kunden an, so ist die Erforderlichkelt der Aufwendungen gemäß § 670 BGB vorausgesetzt. Die Aufwendungen dürften kaum den prohibitiven Entgeltbelastungen für die Nichtausführung entsprechen. Die sich vom restriktiven Kontrollkurs der Vorgängerentscheidung abhebenden BGH-Urteile vom 21. 10. 1997 betonen demgegenüber zu Recht, daß solche Entgeltklauseln für irreguläre Geschäftsvorfälle, die für die Vertragsentscheidung des Kunden in der Regel ohne Relevanz und daher nicht Gegenstand des Preiswettbewerbs sind, zumindest stichhaltig auf eine Zuwendung an den AGB-unterworfenen Vertragsteil zu beziehen sind.
h) Zusatzentgelt für die Ausstellung eines Ersatz-Sparkassenbuchs Fortgeführt wurde die höchstrichterliche Rechtsprechungsserie zur AGB-rechtlichen Zulässigkeit kreditwirtschaftlicher Gebührenpositionen durch die nachfolgende BGH-Entscheidung vom 07. 07. 1998.478 Gegenstand dieses im Verbandsprozeß nach § 13 AGB-Gesetz ergangenen Urteils war eine im Preisverzeichnis einer Sparkasse enthaltene Klausel, die für die Neuausstellung eines Sparkassenbuchs ohne vorherige Kraftloserklärung gemäß § 7 NSpVO unterschiedliche Entgelte je nach Höhe des verkörperten Sparguthabens vorsah. Nach den Vorinstanzen, dem LG Lüneburg479 und dem OLG Celle,480 war die Entgeltklausel bei Zugrundelegung der von der jüngeren BGH-Judikatur entwickelten Trennlinie mangels rechtlichen Kontrollmaßstabs gemäß § 8 AGB-Gesetz kontrollfrei zu stellen. Die Entscheidungen der Vorinstanzen wurden vom BGH bestätigt. So hat sich der XI. Zivilsenat auf den Standpunkt gestellt, daß der Gegenstand der Entgeltfestlegung, die Ausstellung einer Ersatz-Sparurkunde ohne vorheriges gerichtliches Aufgebotsverfahren nach den §§ 808 Abs. 2 S. 2 BGB, 946 ff., 1023 ZPO, als Sonderleistung im Sinne der eigenen Rechtsprechung zu qualifizieren und die Klausel daher von vomherein gemäß § 8 AGB-Gesetz von der Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz auszunehmen sei. Ausgangspunkt war die zuvor insbesondere in der BGH-Entscheidung zum Auslandseinsatzvon Kreditkarten,481 die in der Begründung auch ausdrücklich in Bezug genommen wurde, zu § 8 AGB-Gesetz entwickelte Unterscheidung von konVuR 1998, 323 ff., 329. BGH, Urt. vom 07. 07. 1998- XI ZR 351/97, BB 1998, 1864 f. (m. Anm. Ulmer, BB 1998, 1865 f.) = DB 1998, 1809 = IZ 1998, 860 = MDR 1998, 1173 = NIW-RR 1998, 1661 = VuR 1998, 37 = WM 1998, 1623 f. = ZIP 1998, 1391 f. = EWiR § 8 AGB-Gesetz 2/98, 865 f. (Siller) =Wolf, LM H. 111999 § 8 AGB-Gesetz Nr. 31 = Sonnenhol, WuB I A 3. Nr. 17 AGB-Sparkassen 1993 1.99; dazu Brandner, MDR 1999, 6 ff. 479 LG Lüneburg, WM 1997,416 =Langbein, WuB I A 3. Nr. 17 AGB-Sparkassen 1993 1.97. 480 OLG Celle, VuR 1998, 160 = WM 1998, 651 =Klein, WuB IV C. § 8 AGB-Gesetz 1.98. 481 BGHZ 137, 27 ff. 477
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trollfähigen (Preis-) Nebenabreden und kontrollfreien Entgeltfestlegungen für zusätzlich angebotene Sonderleistungen, also für Tätigkeiten, die nicht schon kraft Gesetzes, nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen oder der rechtlichen Natur des jeweiligen Vertragstyps geschuldet sind. Nach diesen Kriterien war entscheidend, daß sich aus der Sicht des Gerichts die Neuausstellung einer Sparurkunde ohne vorherige Kraftloserklärung, an die die Entgeltverpflichtung anknüpft, nicht als bloße Erfüllung einer dispositivgesetzlichen Vertragspflicht der Sparkasse, sondern als auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte fakultative Zusatzleistung für den vom Kunden regelmäßig nicht in Betracht gezogenen Fall eines Abhandenkoromens des Sparbuchs darstellt. Dazu wurde im einzelnen dargelegt, daß sich eine Pflicht der Sparkasse zur Neuausstellung weder aus § 368 f. BGB ergebe, da das Sparbuch keine Quittung darstelle, noch § 800 S. 2 BGB fruchtbar gemacht werden könne, da § 800 BGB auf Legitimationspapiere wie Sparkassenbücher nicht entsprechend anwendbar sei; anders als bei Inhaberschuldverschreibungen sei deren Besitz nicht Voraussetzung für den Anspruch.482 Dahingestellt ließ die Entscheidungsbegründung, ob der Schutzzweck des § 8 AGB-Gesetz als Auffangkriterium gleichwohl eine Erstreckung der Inhaltskontrolle auf fakultative Sonderleistungen erlaubt. Die Kontrollunterworfenheil von Sonderleistungsentgelten war in der früheren BOR-Judikatur in Ausnahmefällen bejaht worden, sofern bei Vertragsabschluß noch nicht feststand, ob der Kunde neben der Hauptleistung auch die zusätzlich angebotene Sonderleistung zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch nehmen würde. Dabei wurde darauf abgestellt, ob diese bloß fakultative Sonderleistung und das dafür festgesetzte Entgelt gegenüber der Hauptleistung ins Gewicht fällt und deshalb der Aufmerksamkeit des Kunden entgehen kann. 483 Eine vergleichbare Konstellation hielt das Gericht nicht für gegeben, da es, auch wenn der Sparvertrag keine Vergütungspflicht des Kunden für die Hauptleistung vorsehe und die Sparurkunde kostenfrei zur Verfügung gestellt werde, zumindest der Lebenserfahrung entspreche, daß für die Ersatzausstellung eines verlorengegangenen Sparbuchs ein Entgelt zu entrichten sei. Die Begründung ließ daher auch ausdrücklich offen, ob unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des XI. Zivilsenats überhaupt an diesem Kontrollansatz festzuhalten sei. Hinzugefügt wurde aber, daß die durch § 8 AGB-Gesetz bezweckte Sicherstellung einer Inhaltskontrolle aller die geltende Rechtslage zugunsten des Verwenders ändernden Klauseln keinesfalls gebiete, auch für echte Zusatzleistungen auf rechtsgeschäftlicher Grundlage eine gerichtliche Überprüfung zu ermöglichen, zumal dispositives Gesetzesrecht, das an die Stelle der Preisvereinbarung treten könnte, in allen diesen Fällen fehle.484 UngeZiffer II 1 der Entscheidungsgründe. BGH, Urt. vom 29. 03. 1994 - XI ZR 69/93, BGHZ 125, 343 ff. = BB 1994, 1037 = DB 1994, 1130 = MDR 1994, 791 = NJW 1994, 1532 = WM 1994, 882 = ZIP 1996, 690. Kritisch zur Begründung der Kontrollunterworfenheil mit Schutzzweckerwägungen insbes. Hadding, WuB I A. Nr. 14 AGB-Banken 2.92; Horn, WM 1997, SBeil.l, S. 10 f.; Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1689 f. ; ferner Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1406 jeweils m. w. Nachw. 482 483
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achtet der bejahten Kontrollfreiheit sah sich der Senat im Hinblick auf die EGKlauselrichtlinie auch nicht zur Vorlage an den EuGH veranlaßt Vielmehr wurde dezidiert der Standpunkt vertreten, daß die Beantwortung der Frage, ob die zu überprofende Klausel einer Überpriifung am Maßstab der §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz entzogen ist, Sache der deutschen Gerichte sei, über die der EuGH nach Art. 234 EGV nicht zu entscheiden habe.485 Das BGH-Urteil führte die bisherige Trennlinie zu § 8 AGB-Gesetz fort, ohne daß sich damit eine weitere Präzisierung der Abgrenzungskriterien verband. Die Entscheidung wurde insofern von der begleitenden Literatur auch nicht zum Anlaß grundsätzlicher Auseinandersetzungen mit der jüngeren Rechtsprechungslinie des XI. Zivilsenats genommen. 486 Soweit andererseits Autoren die vorsichtige Distanzierung von friiheren auf den Schutzzweck des § 8 AGB-Gesetz aufbauenden BGH-Judikaten vorschnell als mögliche Trendwende in der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats interpretiert haben,487 entbehrt das der Grundlage. Die Argumentation mit dem Schutzzweck des § 8 AGB-Gesetz, die auf den III. Zivilsenat zuriickgeht,488 hatte zwar noch Eingang in die Entscheidungen vom 14. 04. 1992489 und vom 29. 03. 1994490 gefunden, aber in der jüngeren Rechtsprechungsserie des XI. Zivilsenats zu den Bankentgelten nie eine Rolle gespielt. Auch die Entscheidung vom 14. 10. 1997 zum Kreditkarteneinsatz im Ausland491 war nicht zum Anlaß genommen worden, diesen Ansatz fruchtbar zu machen, obgleich auch dort eine fakultative Sonderleistung betroffen war. 492 In der Literatur haben dann auch einige Autoren in erster Linie die fehlenden Auseinandersetzung mit der Frage der Konkordanz der gewählten Interpretation des § 8 AGB-Gesetz mit den Direktiven des Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93 I 13 /EWG und die Vemeinung der Notwendigkeit einer Vorabentscheidung durch den EuGH geriigt.493
Ziffer II 2 der Entscheidungsgründe. Ziffer II 3 der Entscheidungsgründe. 486 Siehe Sonnenhol, WuB I A 3. Nr. 17 AGB-Sparkassen 1993 1.99. 487 So aber Sonnenhol, WuB I A 3. Nr. 17 AGB-Sparkassen 1993 1.99. 488 BGH, Urt. 19. 09. 1985-111 ZR 213/83, BGHZ 95, 362 ff. = BB 1985, 1998 = DB 1985, 2445 = NJW 1986, 46 = WM 1985, 1305 = ZIP 1985, 1253 ff. 489 BGHZ 118, 126 ff. BB 1992, 1086 DB 1992, 1403 NJW 1992, 1751 WM 1992, 340=ZIP 1992, 751. 490 BGHZ 125, 343 ff. = BB 1994, 1037 = DB 1994, 1130 = MDR 1994, 791 = NJW 1994, 1532 =WM 1994, 882 =ZIP 1996, 690. 491 BGHZ 137, 27 ff., = BB 1997, 2605 = DB 1997, 2526 = DZWir 1998, 108 ff. = MDR 1998, 172 = NJW 1998, 383 = WM 1997,2244 = ZIP 1997, 2118. 492 Siehe insofern Horn, in: Wo1f/Horn/Lindacher, § 23 RdNr. 708; Haun, WuB I D 5 a. -2.96. 493 Siehe insbes. Ulmer, BB 1865 f.; Brandner, MDR 1999, 6 ff., 7 f.; Basedow, in: Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrecht, S. 277 ff., 286 f.; aber auch Wolf, LM H. 1/1999 § 8 AGB-Gesetz Nr. 31; ferner Heinrichs, NJW 1999, 1596 ff., 1602. 484 485
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Darüber hinausgehend hat Wolt494 in seiner Stellungnahme verdeutlicht, daß auch auf der Grundlage der restriktiven Rechtsprechung des XI. Zivilsenats zu Sonderleistungsentgelten die Kontrollfähigkeit der an die Neuausstellung von Sparkassenbüchern anknüpfenden Klausel zu bejahen war. Wie er ausführt, läßt sich eine Pflicht zur Ausstellung eines Sparbuches unmittelbar weder § 368 BGB noch § 800 BGB entnehmen. Wohl aber ergibt sich aus der Rechtsnatur des Sparvertrages die Pflicht zur Kontoführung im Rahmen eines Sparbuches. Beim normalen Verwahrungsvertrag besteht, wie Wolf zu Recht betont, für den Verwahrer die Verpflichtung, die übergebene Sache zu separieren und zu kennzeichnen, damit ein und dieselbe Sache wieder zurückgegeben werden kann. Beim unregelmäßigen Verwahrungsvertrag gemäߧ 700 BGB, zu dem auch der Sparvertrag zählt, ist der Verwahrer zwar nicht zur Rückgabe der konkret übergebenen Gegenstände verpflichtet, muß aber sicherstellen, daß die übergebenen Gegenstände in gleicher Menge oder gleichem Wert zurückgegeben werden. Daraus ergibt sich bei Geldzahlungen eine Kontoführungspflicht Eine solche läßt sich zudem aus der Verzinsungspflicht der Bank ableiten, da diese den Zins zuverlässig nur berechnen kann, wenn sie die jeweilige Einlage zeitgenau aufzeichnet. Wenn aber eine Kontoführungspflicht im Interesse des Sparers besteht, dann muß dieser auch einen Anspruch auf Erteilung von Sparkontoauszügen haben, die letztlich das Sparbuch ausmachen. Das gilt unabhängig davon, daß das Sparbuch ein qualifiziertes Legitimationspapier ist. Geht das Sparbuch des Kunden verloren, so hat der Kunde Anspruch auf Ausstellung eines neuen Sparbuchs, weil seine Spareinlage weiterhin bei der Bank oder Sparkasse verbleibe, von dieser verwahrt wird und zu verzinsen ist. Das gilt mit oder ohne Kraftloserklärung. Wolf ist aufgrund dieser rechtlichen Struktur des Sparvertrags darin zuzustimmen, daß die Bank oder Sparkasse dafür Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen kann. Es handele sich aber nicht um eine Sonderleistung, für die eine freie, nicht kontrollfähige Preisabrede getroffen werden kann. Vielmehr können nur die wirklich entstandenen Aufwendungen verlangt werden, die als rechtlich berechenbare Größe der Inhaltskontrolle unterliegen und keinesfalls von der Höhe der Spareinlage abhängig sein können. Wolf hat dem BGH daher zu Recht vorgehalten, daß er den Klauseln wegen der Gebührenstaffelung die Wirksamkeit hätte versagen müssen. i) Entgelte für die Bearbeitung von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen
Einen, wenn auch angesichts der mangelnden Umsetzungsbereitschaft der Banken und Sparkassen495 wohl nur vorläufigen, ersten Abschluß fand die Rechtsprechungsserie des XI. Zivilsenats zu den kreditwirtschaftlichen Entgeltklauseln mit
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LM H. 1/1999 § 8 AGB-Gesetz Nr. 31. Siehe zur bisherigen Umsetzungspraxis insbes. Metz, Festschr. f. Schimansky, S. 83 ff.,
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der BGH-Entscheidung vom 18. 05. 1999.496 Gegenstand dieses im Verbandsklageverfahren nach § 13 AGB-Gesetz ergangenen Urteils waren die im Preisverzeichnis einer Sparkasse unter der Rubrik " Dienstleistungen" enthaltenen Klauseln, die für die Bearbeitung von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen ein einmaliges Entgelt von 3% des Pfändungsbetrages, jedoch mindestens 40,- DM und maximal 150,- DM, sowie für jedes weitere Folgequartal der Pfändung des Girokontos weitere 1,5%, insoweit mindestens 20,- DM und maximal 150,- DM, vorsahen. Der Versuch, den durch zivilprozessuale Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Dritter ausgelösten Kostenaufwand über die Erhebung entsprechender Bearbeitungsentgelte direkt dem betroffenen Kontoinhaber als Pfändungsschuldner anzulasten, entsprach der Praxis fast aller Kreditinstitute.497 Die Bewertung in der Instanzrechtsprechung war uneinheitlich. Während einige erstinstanzliehe Gerichte Entgeltforderungen wohl für unproblematisch erachteten, 498 sah das LG NürnbergFürth499 in der Klausel "Kontopfändung 50,- DM" einen Verstoß gegen § 9 AGBGesetz. Dabei begründete aber nicht die Entgeltpflichtigkeit an sich das Unwirksamkeitsverdikt; diese war nach dem Gericht durch den überobligatorischen Rahmen des kreditwirtschaftlichen Tätigwerdens bei Pfändungsmaßnahmen gerechtfertigt, sondern allein der undifferenzierte Inhalt der Klausel, der dazu führte, daß auch bei kostengünstigeren Mehrfachpfändungen das volle Entgelt anfiel. Demgegenüber haben sich das LG Düsseldorf500 und das OLG Düsseldorf, 501 als Vorinstanzen der BGH-Entscheidung, auf den Standpunkt gestellt, daß für die Bearbeitung und Überwachung gegen den Kunden und Kontoinhaber gerichteter Pfändungsmaßnahmen schon dem Grunde nach kein Entgelt formularmäßig in Rechnung gestellt werden kann. Übereinstimmend vertraten sie die Auffassung, daß entsprechende Klauseln als kontrollfähige Nebenabrede einzustufen und nach § 9 AGB-Gesetz unzulässig sind. Dabei stützten sie sich maßgeblich darauf, daß mit der Bearbeitung eingehender Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse sowie deren weitergehender Überwachung im Verhältnis zum pfändungsbelasteten Kunden keine entgeltfähige Sonderleistung auf vertraglicher Grundlage erbracht wird, sondern das Kreditinstitut bei Pfändungsmaßnahmen unter dem Druck des§ 840 ZPO 496 BGH, Urt. vom 18. 05. 1999- XI ZR 219/98, BB 1999, 1520 ff. = DB 1999,2259 ff. = DGVZ 1999, 154 ff. = MDR 1999, 1147 f. (m. Anm. Imping, MDR 1999, 1148 f.) = NJW 1999,2276 ff. = Rpfleger 1999, 452 ff. = VuR 1999,303 ff. (m. Anm. U. Krüger, VuR 1999, 307 f.) = WM 1999, 1271 ff. = ZIP 1999, 1090 ff. =Walker, LM H. 9/1999 § 8 AGB-Gesetz Nr. 35 = Hadding, WuB IV C. § 9 AGB-Gesetz 9.99. 497 Statt anderer Borges, WuB IV C. § 9 AGB-Gesetz 5.99. 498 Siehe etwa AG Köln, WM 1984, 28; AG Bad Mergentheim, WM 1988, 1818 = Wagner-Wieduwilt, WuB I A. Nr. 14 AGB-Banken 3.89; AG Langenfeld, WM 1992, 1564 = Harbeke, WuB I A Nr. 14 AGB-Banken 1.93. 499 LG Nürnberg-Fürth, VuR 1997, 197 ff. = WM 1996, 1624 ff. 500 LG Düsseldorf, VuR 1997, 427 f. (m. Anm. Strube, VuR 1997, 428 ff.) = ZIP 1997, 1916=EWiR§9AGB-Gesetz 17/97,1011 (Klaas). 501 OLG Düsseldorf, BB 1999, 124 ff. (m. Anm. Rösler, BB 1999, 127 ff.); WM 1998, 2013 ff.; ZIP 1998, 1580 ff.
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
223
und im ausschließlich eigenen Interesse tätig wird. Wie sich aber aus der BGHEntscheidung zur Kontrollfähigkeit und Unwirksamkeit der Entgeltklauseln betreffend die Bearbeitung von Freistellungsaufträgen ergebe, begründet die pauschale Abwälzung des Kostenaufwands für solche Tatigkeiten eine unvereinbare Abweichung von wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts. Im Ergebnis entschied so auch später das OLG Köln502, das vergleichbare Bearbeitungsentgeltklauseln mit der Begründung beanstandete, daß diese bei kundenfeindlicher Auslegung zumindest auch Arbeitsvorgänge und Tatigkeiten umfassen, die auf gesetzlicher Grundlage beruhen. Der BGH hat die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigend die formularmäßigen Entgeltfestlegungen für die Bearbeitung und Überwachung eingehender Prandungs- und Überweisungsbeschlüsse als gemäß § 8 AGB-Gesetz kontrollfähige Preisnebenabreden eingestuft und wegen Verstoßes gegen § 9 AGB-Gesetz verworfen. Dazu wurde in der Entscheidungsbegründung ausgeführt, daß § 8 AGB-Gesetz in Einklang mit den Vorgaben des Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG nur von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Klausel der Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz unterwirft, mit der Folge, daß Preisvereinbarungen für Haupt- und Nebenleistungen im nicht preisregulierten Markt grundsätzlich kontrollfrei sind. Andererseits, so der BGH weiter, entzieht aber die bloße Einstellung einer Klausel in ein AGB-Regelwerk, das Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt, diese nicht ohne weiteres der Inhaltskontrolle. Der klare Wortlaut des § 8 AGB-Gesetz verlange auch die Prüfung, ob die Klausel lediglich deklaratorische Wirkung hat oder ob sie Rechtsvorschriften ändert oder ergänzt, indem sie ein Entgelt festlegt, obwohl eine Leistung für den Vertragspartner nicht erbracht wird. Der Begriff der Leistung stehe nicht zur Disposition des AGB-Verwenders. Deshalb unterlägen Abreden mit (mittelbarer) Auswirkung auf Preis und Leistung, an deren Stelle bei Fehlen einer wirksamen vertraglichen Regelung dispositives Gesetzesrecht treten kann, der Überprüfung nach §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz. 503 Um solche zumeist etwas mißverständlich als Preisnebenabreden bezeichneten Abreden handele es sich auch bei den beiden streitigen Klauseln, da diese zumindest gesetzesergänzenden Charakter aufwiesen. Im Verhältnis zum pfändungsbelasteten Kontoinhaber stünde dem Kreditinstitut als Drittschuldner nämlich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Vergütungsanspruch für die Bearbeitung von Pfandungs- und Überweisungsbeschlüssen sowie die anschließende Überwachung von Prandungsmaßnahmen zu. Insbesondere § 840 Abs. 1 ZPO regele nur die Auskunftspflicht des Drittschuldners gegenüber dem Prandungsgläubiger, nicht aber die Frage der Kostenerstattung. Die Herleitung eines Vergütungsanspruchs des Drittschuldners aus den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag scheitere daran, daß die Unterrichtung des Gläubigers und die dazu erfor502 OLG Köln, WM 1999, 633 = EWiR § 9 AGB-Gesetz 3/99, 387 f. (Siller) =Borges, WuB IV C. § 9 AGB-Gesetz 5.99. 503 Ziffer II 1 a der Entscheidungsgründe.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
derliehen Arbeiten ein eigenes Geschäft des Drittschuldners seien, zu dessen Vornahme dieser schon kraft Gesetzes verpflichtet sei. Endlich sei auch ein Schadensersatzanspruch des Drittschuldners gegen den Schuldner wegen der Pfändungsmaßnahme nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung nicht gegeben, da es eine aus dem Giroverhältnis folgende Pflicht, es nicht zu Kontopfändungen kommen zu lassen nicht existiere. Dementsprechend bestehe in Rechtsprechung und Literatur nahezu Einigkeit darüber, daß entsprechende Entgeltklauseln der Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz unterliegen. 504 Die inhaltliche Bewertung führte zur Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz. Dem Verursacherprinzip, das diesem Leistungsprinzip gegenüber immer wieder ins Feld geführt wird, erteilte der XI. Zivilsenat hingegen eine deutliche Absage. Die Berufung darauf gehe von vornherein fehl, da dieses Prinzip für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb rechtlich bedeutungslos sei.505 Dazu wurde in der Entscheidungsbegrundung im einzelnen ausgeführt, daß sich aus der Sicht des Gerichts die Bearbeitung eingehender Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse nicht als auf vertraglicher Grundlage erbrachte Sonderleistung darstellt, sondern das einzelne Kreditinstitut dabei vorrangig im eigenen Interesse als Drittschuldner unter dem Druck der schadensersatzbewehrten Obliegenheit des § 840 ZPO tätig wird. Die Bedienung der dort geregelten vollstreckungsrechtlichen Auskunftspflicht diene allein dem Interesse des Vollstreckungsgläubigers und des Drittschuldners, nicht aber dem des pfändungsbelasteten Kunden. Insbesondere bleibe der Vollstreckungsschuldner trotz der vielfach für ihn sogar nachteiligen Drittschuldnererklärung nach § 836 Abs. 3 ZPO weiterhin verpflichtet, dem Gläubiger die zur Geltendmachung der gepfändeten Forderungen nötigen Auskünfte zu erteilen und die über die Forderungen vorhandenen Urkunden herauszugeben. Das eigene Interesse des Kreditinstituts an der Erfüllung der gesetzlich vorgegeben Auskunftspflicht und den hierfür erforderlichen Vorarbeiten ergab sich für den BGH daraus, daß es als Drittschuldner nach § 840 Abs. 2 ZPO für den aus der Nichterfüllung entstandenen Schaden haftet. 506 Entsprechendes galt nach dem BGH für die sich anschließende Überwachung der Prändungsmaßnahmen. Auch diese stellte sich aus seiner Sicht nicht als entgeltfähige (Sonder-)Dienstleistung für den Vollstreckungsschuldner dar. Die Überwachung erfolge weder auf Grund eines Auftrags noch einer Weisung des pfändungsbelasteten Kontoinhabers, sondern werde im Anschluß an die vom Vollstreckungsgläubiger veranlaßte, möglicherweise sogar rechtswidrige Pfändung von dem Kreditinstitut aus eigenem Antrieb vorgenommen. Sinn und Zweck der Überwachung sei es zu gewährleisten, daß Zahlungen aus dem Kontoguthaben des Vollstrekkungsschuldners befreiende Wirkung haben. Es solle verhindert werden, daß das Kreditinstitut doppelt zahlen muß und wegen der regelmäßig mangelnden Bonität 504 505 506
Ziffer II 1 c der Entscheidungsgründe. Ziffer II 2 a der Entscheidungsgründe. Ziffer II 2 a aa 2 der Entscheidungsgründe.
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
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des Vollstreckungsschuldners einen Schaden erleidet, weil sie an diesen ausgezahlte Beträge, die an den Vollstreckungsgläubiger hätten abgeführt werden müssen, nicht zurückerhält. Der Vollstreckungsschuldner selbst habe aber an der von ihm nicht erbetenen Überwachung grundsätzlich kein Interesse. 507 Gründe, welche die Klauseln gleichwohl nicht unangemessen erscheinen ließen, waren für den BGH nicht ersichtlich. Der Einwand, im materiellen Ergebnis werde der Vollstreckungsgläubiger nicht unangemessen belastet, weil ihm aufgrund der Klauseln ohnehin nur Beträge angelastet würden, die sonst über den pfändenden Gläubiger nach §§ 788, 91 ZPO als notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung auf ihn abgewälzt würden, wurde verworfen. Es liege auf der Hand, daß das Kreditinstitut für die, wie dargelegt, im eigenen Interesse durchgeführte monatelange Überwachung einer möglicherweise völlig aussichtslosen Pfändungsmaßnahme vom Vollstreckungsgläubiger keine Aufwendungsersatz, geschweige denn eine Vergütung verlangen könne, zumal es nach der beanstandeten Preisklausel auf den tatsächlichen Überwachungsaufwand und die damit verbundenen Kosten nicht ankomme. Das festgeschriebene Entgelt für die Bearbeitung eines Ffändungs- und Überweisungsbeschlüssen falle ohne Rücksicht auf dessen Rechtmäßigkeit und die Wirksamkeit der Zustellung an. Es bedürfe keiner Begründung, daß der Vollstrekkungsgläubiger, wenn er in einem solchen Fall mit dem vorgesehenen Betrag belastet würde, dessen Erstattung vom Vollstreckungsschuldner nach § 788 ZPO nicht verlangen könne. Abgesehen davon, habe das Kreditinstitut gegen den Vollstrekkungsschuldner, wenn sie die Drittschuldnererklärung abgibt, allenfalls einen an ihren tatsächlichen Aufwendungen orientierten Ersatzanspruch, nicht aber einen davon unabhängigen Vergütungsanspruch, wie ihn die beanstandete Preisklausel festlege. 508 An die Urteilsbegründung knüpfte der XI. Senat in der Parallelsache, 509 die auf die vorgenannte Entscheidung des OLG Köln zurückging, ausdrücklich an und bekräftige seine Auffassung, daß der Drittschuldner durch die Bearbeitung von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen keine Leistung für den Vollstreckungsschuldner erbringt, sondern vorrangig seinen in § 840 Abs. 1 ZPO normierten Verpflichtungen nachkommt; zu den wesentlichen Grundgedanken auch des dispositives Rechts aber gehört, daß jeder Rechtsunterworfene seine eigenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. 510 Ergänzend wurde ausführlich dargelegt, daß die durch die Vorschrift des § 840 Abs. I ZPO geregelte Indienstnahme Privater für öffentliche Aufgaben auch dann verfassungsrechtlich unbedenklich ist, wenn einige Drittschuldner, wie etwa
so1 Ziffer li 2 a bb 1 der Entscheidungsgründe.
Ziffer li 2 b der Entscheidungsgründe. BGH, Urt. vom 19. 10. 1999 - XI ZR 8/99, BB 2000, 169 ff. = NJW 2000, 651 ff. WM 1999,2545 ff. = ZIP 2000, 16 ff. 510 Ziffer li 2 a der Entscheidungsgründe. 508
509
15 Pallas
=
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Kreditinstitute und größere Arbeitgeber, durch häufige Pfändungen stärker in Anspruch genommen und mit Kosten belastet werden. 511 Die Argumentation, mit der der BGH die Kontrollfähigkeit und Unangemessenheil gesonderter Entgelte für die Bearbeitung von Püindungs- und Überweisungsbeschlüssen begründet hat, bewegt sich konsequent in den insbesondere durch die Entscheidungen betreffend Entgeltforderungen für die Verwaltung von steuerlichen Freistellungsaufträgen vorgezeichneten Bahnen, ohne daß sich damit aber eine weitere Präzisierung der Wirksamkeitsgrenzen der §§ 8, 9 AGB-Gesetz verband. Die begleitende Literatur konzentriert sich denn auch, nachdem nun der Weg einer Direktbelastung des betroffenen Kontoinhabers versperrt ist und in der Diskussion um die Rechtsprechungslinie des BGH bei den Bankentgelten ohnehin eine gewisse Befriedung eingetreten zu sein scheint,512 in erster Linie auf die Anschlußfrage, ob und inwieweit die Drittschuldnerkosten zumindest gegenüber dem Vollstreckungsgläubiger geltend gemacht werden können, wobei sich dabei noch kein einheitliches Meinungsbild formiert hat. 513 Die Beurteilung der streitgegenständlichen Entgeltklauseln hat aber überwiegend Zustimmung gefunden. 514 2. Rezeption und Kritik der Rechtsprechungslinie in der Literatur
Die jüngere BGH-Judikatur hat damit auf die zunehmende Undurchsichtigkeit der Preisstellung im Finanzdienstleistungssektor reagiert und den Spielraum der Kreditwirtschaft bei der Gestaltung ihrer Gebührenschemata begrenzt. Dabei wurde die AGB-rechtliche Zulässigkeit der Auf- und Abspaltung von Leistungsangebot und Preisstellung als solche nicht in Frage gestellt, wohl aber die "Preisstrukturfreiheit"515 des AGB-Verwenders insofern eingeschränkt, als nach der Entgeltrechtsprechung des XI. Zivilsenats Handlungen, die der bloßen Erfüllung ohnehin bestehender eigener Pflichten oder Tätigkeiten, die in erster Linie eigenen Zwekken und Interessen des Verwenders dienen sollen, betreffen und nicht eine besondere Leistung oder Gegenleistung darstellen einer isolierten Bepreisung in AGB nicht zugänglich sind. Im Rahmen dieser BGH-Rechtsprechung wurde das bankseitig zur inhaltskontrollrechtlichen Legitimierung einzelner Positionen bemühte Veranlassungs- oder Verursachungsprinzip als entgeltfremde Kategorie wiederholt
511 Ziffer II 2 c der Entscheidungsgründe. 512 Bunte, Festschr. f. Schimansky, S. 19 ff., 22; ähnlich Heinrichs, NJW 1998, 1147 ff.,
1453; siehe aber auch Imping, MDR 1999, 1148 f., 1149. 513 Strube, VuR 1997, 428 ff., 429 f.; Walker, LM H. 9/99 § 8 AGB-Gesetz Nr. 31; Radding, WuB IV C. § 9 AGB-Gesetz 9.99 m. w. Nachw. 514 Siehe etwa Hadding, WuB IV C. § 9 AGB-Gesetz 9.99; Walker, LM H. 9/99 § 8 AGB-Gesetz Nr. 35; Th. Krüger, VuR 1999, 307 f., 307; siehe aber auch Imping, MDR 1999, 1148 f., 1148 f. 515 Basedow, LM H. 3/1998 § 8 AGB-Gesetz Nr. 30.
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
227
zurückgewiesen. 516 Damit ist zugleich auch das "scheinbare Dogma, daß Kosten der Bank stets Dienstleistungen für den Kunden sind",517 ins Wanken geraten. Zum Leitgesichtspunkt des höchstrichterlichen Kontrollkurses hat Schimansky518 ausgeführt, daß zwar die Bemessung der Gegenleistung für eine Ware oder Dienstleistung Gegenstand freier Vereinbarung ist und Preisvereinbarungen deshalb einer Kontrolle auch dann nicht unterliegen, wenn sie in AGB enthalten sind. Andererseits steht danach § 8 AGB-Gesetz einer Inhaltskontrolle aber nur insoweit entgegen, als tatsächlich ein Preis im Sinne eines Entgelts für eine Ware oder Dienstleistung festgesetzt wird. Verlangt der AGB-Verwender dagegen einen "Preis" für einen Arbeitsvorgang, der keine Dienstleistung im Rahmen des konkreten Schuldverhältnisses ist, stellt ihm zufolge die entsprechende Klausel zumindest eine Ergänzung von Rechtsvorschriften i. S. des § 8 AGB-Gesetz. Die bloße Einstellung der Klausel in eine Preisliste jedenfalls macht die einzelne Klausel nicht per se zum jeder Kontrolle entzogenen "Preis". Der klare Wortlaut des § 8 AGB-Gesetz verbiete nicht etwa, sondern verlange die Vorprüfung, ob die beanstandete Klausel lediglich deklaratorische Bedeutung habe oder ob sie die gesetzliche Vorschriften ändere oder ergänze. Nach Auffassung des XI. Zivilsenats liegt aber in der Abwälzung der Kosten für die Erfüllung eigener - insbesondere gesetzlich begründeter Pflichten des AGB-Verwenders stets eine kontrolleröffnende Abweichung von Rechtsvorschriften. Der Grundsatz, daß zur Preisgestaltungsfreiheit auch das Recht gehört, den Preisgrund zu definieren, wird nicht in Frage gestellt. Der Verwender habe aber lediglich das Recht zu bestimmen, für welche Leistung er einen Preis verlange, aber keinen Anspruch, auch darüber zu entscheiden, ob eine solche Leistung vorliege, denn der Begriff der Leistung stehe nun einmal nicht zur Disposition des Verwenders. Die Rezeption der höchstrichterlichen Interventionspraxis und ihres methodischen Kontrollansatzes in der begleitenden Literatur ist uneinheitlich. Wenngleich gerade in jüngerer Zeit vermehrt Zustimmung geäußert wird, 519 sieht sich die Rechtsprechungslinie des XI. Zivilsenates zur Frage der AGB-rechtlichen Kontrollfähigkeit und Wirksamkeit kreditwirtschaftlicher Entgeltklauseln im Schrifttum nach wie vor auch starken Vorbehalten ausgesetzt. 520 Im Vordergrund der Kri516 Zum Kostenverursachungsprinzip als inhaltskontrollrechtliche Legitimationsbasis von Entgeltklauseln insbes. Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 85 f. 517 Metz, VuR 1998, 323 ff., 330. 518 In: RWS Bankrecht 1998, S. 1 ff., 6. 519 So etwa Reich, Festschr. f. Schimansky, S. 241 ff., 252 f.; Wolf, LM H. 1/1999 § 8 AGB-Gesetz Nr. 31 ; Walker; LM H. 9/1999 § 8 AGB-Gesetz Nr. 35; zuvor haben insbes. Derleder /Metz, ZIP 1996, 573 ff., 621 ff. eine weitreichende Inhaltskontrolle kreditwirtschaftlicher Entgeltklauseln befürwortet. 520 Siehe insbes. Meder, NJW 1996, 1849 ff., 1851 ff.; Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1691; Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 12 ff.; Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 133 ff.; Früh, WM 1998, 63 ff., 64 f.; Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1405 f.; Pfeiffer, LM H. 9/1996 § 8 AGB-Gesetz Nr. 25; Rösler, BB 1999, 127 ff., 128; Staudinger/Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNm. 12, 25; zudem Fahr, Inhaltskontrolle, S. 166- 169, dessen Ablehnung der nicht näher nachvoll15*
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
tik stehen die Problematik des § 8 AGB-Gesetz und die in der jüngeren Spruchpraxis des XI. Zivilsenats für die Frage der Kontrollfähigkeit entwickelten Abgrenzungskriterien. Hieran wurde nicht nur wiederholt geriigt, daß die BGH-Rechtsprechung bislang die Konkordanz des zugrunde gelegten Kontrollansatzes mit den Vorgaben des Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG auch in Randbereichen nicht im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EGV durch den EuGH hat sichern lassen. 521 In der Literatur wurde zum Teil ganz grundsätzlich eingewandt, daß die ausgedehnte Rechtsprechung des XI. Zivilsenats in ihrer Reaktion auf die Preisspaltungsproblematik die Demarkationslinie zwischen kontrollfähigen und nicht kontrollfähigen Preisklauseln verwischt und die Eingriffsgrenze der materiellen Inhaltskontrolle zu weit in den Bereich der vertragsfreien Leistungs- bzw. Preisfestlegung vorverlegt hat. 522 Nach Ansicht von Teilen der Literatur ist entgegen der BGH-Judikatur die Preisstrukturfreiheit des Verwenders nur durch die Anforderungen des Transparenzgebotes beschränkt und es steht dieser ansonsten AGB-rechtlich frei, die vertragliche Leistung in einzelne entgeltpflichtige Teilleistungen und Leistungselemente aufzugliedern und den jeweiligen Entgeltgrund zu definieren, 523 was in etwa der Position des Kreditgewerbes selbst entspricht.524
zogenen höchstrichterlichen Rechtsprechungslinie sich pauschal darauf stützt, daß bankseitig der Grundpreis im Hinblick auf die zahlreichen Zusatzentgelte kalkuliert sei und die Rechtsprechung, wenn sie derartige Zusatzpreise für unwirksam erklärt, in das vom Verwender zugrunde gelegte Äquivalenzverhältnis eingreife, was nach Auffassung Fahrs mit marktwirtschaftliehen Prinzipien unvereinbar ist. Daß dies kein spezifisches Problem von AGB-Klauseln mit preislichem Gehalt ist, sondern jedes Scheitern der Vertragsgeltung aufgrund der typischen Risikoverlagerungsfunktion von AGB mit einem Eingriff in das Kalkulationsgefüge des Verwenders verbunden ist (siehe hierzu nur E. Schmidt, JuS 1987, 929 ff., 933), dieser nach der gesetzlichen Rechtsfolgenanordnung des § 6 AGB-Gesetz in Übereinstimmung mit den Direktiven der EG-Klauselrichtlinie nichtsdestoweniger bis zur Grenze der Unzumutbarkeit an dem anband der gesetzlichen Vorschriften komplettierten Restvertrag festgehalten wird, findet keinen Eingang in die Argumentation Fahrs. Insofern hätte es schon einer differenzierteren Herangehensweise bedurft, um die Diskussion um die Frage der Reichweite der Ausgrenzung von Entgeltklauseln im Rahmen von § 8 AGB-Gesetz nennenswert voranzubringen. Auch der Vorschlag, zukünftig die Einzelpreise und Einzelleistungen, die sicher oder mit größerer Wahrscheinlichkeit im Laufe des Vertragsverhälmisses zum Tragen kommen, bereits in den einzelnen Verträgen aufzuführen und unwahrscheinliche Vorgänge in Preisaushängen zu regeln, dürfte weder den Flexibilitätsinteressen der Kreditwirtschaft entsprechen, noch ist er mit den eindeutigen Vorgaben der§§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 Nr. 1 PAngVO in Einklang zu bringen, die nun einmal die Auflistung der Preise der "wesentlichen" Leistungen in einer Preisübersicht vorschreiben (siehe hierzu ausfUhrlieh im 2. Abschnitt unter II. 2.). 521 Hierzu insbes. Basedow, in: Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, S. 277, 279 ff.; Ulmer, BB 1998, 1865 ff.; Brandner; MDR 1999, 6 ff., 7 f.; aber auch Pfeiffer, BGH EWiR § 8 AGB-Gesetz 1/98, 145 ff., 146. 522 Siehe nur Staudinger/Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 18. 523 Statt anderer Horn, WM 1997, SB eil. 1, S. 22 f.; Pfeiffer, LM H. 9 I 1996 § 8 AGB-Gesetz Nr. 25. 524 Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 8 RdNr. 21.
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Bei genauerer Durchsicht lassen sich zunächst aber in den Ausgangspunkten durchaus Übereinstimmungen herausarbeiten, so in der Frage der Zulässigkeit der Preislisten-Konzeption und der Aufspaltung der Hauptleistung durch unmittelbar preisbestimmende Klauseln. Sofern Hom525 und andere Autoren526 betonen, daß nach den Grundsätzen der Privatautonomie die Frage eines Gesamtpreises und seiner Aufgliederung in Einzelentgelte auch in AGB unter dem Vorbehalt ausreichender Klauseltransparenz der autonomen Unternehmerischen Gestaltungsfreiheit des AGB-Verwenders überlassen ist und die Aufnahme in einen Preisaushang oder ein Preisverzeichnis für sich genommen nicht die Kontrollunterworfenheit der darin zusammengefaßten Entgeltklauseln begründet,527 ergibt sich jedenfalls kein Gegensatz zur Rechtsprechungslinie des XI. Zivilsenats. 528 Auch wenn die BGH-Judikatur gerade in der Frage der Zulässigkeit der Aufgliederung der Hauptleistung in einzelne entgeltpflichtige Teilleistungen und Leistungselemente nicht unbegrenzt auf Zustimmung gestoßen ist529 und die Darstellung der höchstrichterlichen Interventionspraxis in der Literatur in diesem Punkt vereinzelt einen anderen Eindruck vermittelt, 530 hat der XI. Zivilsenat seine Argumentation der Kontrollunterworfenheit in den entschiedenen Fällen darauf nicht gestützt. Vor diesem Hintergrund läßt sich auch keine Divergenz zur Parallelrechtsprechung des X. Zivilsenates des BGH531 behaupten, der in einer Entscheidung betreffend die AGB eines Rohrreinigungsuntemehmens, die einen gesonderten pauschalen KfZ-Kostenanteil
Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 9 f. Insbes. Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1691 f.; Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 134; Canaris WM 1996, 237 ff., 241 f.; StaudingeriCoester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 25; aber auch Wand, WM 1996, 289 ff., 290; Eyles, WiB 1997,296 ff., 297. 527 Statt anderer Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 21. 528 So auch Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 25. 529 Siehe z. B. Basedow, LM H. 311998 § 8 AGB-Gesetz Nr. 30, der anmerkt, daß die Berufung des BGH auf die privatautonome Preissetzungsfreiheit des AGB-Verwenders zumindest fragwürdig ist, wenn aufgrund des mit der Entbündelung von Leistungsangebot und Preisstellung verbundenen Sinkens der Preis- und Markttransparenz der Kunden zunehmend das "Korrelat der machtbeugenden Wirkung des Wettbewerbs fehlt, ohne die Privatautonomie zur Willkür wird". Ferner DerlederiMetz, ZIP 1996, 573 ff., 577, die die grundsätzliche Preisstrukturfreiheit des AGB-Verwenders bei den komplexen Dienstleistungsbeziehungen der Banken zu Privatkunden jedenfalls nicht als "Freibrief für ein wucherndes unkalkulierbares Zweitentgeltsystem" verstanden wissen wollen. Ähnlich Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 266, wonach man dem Klauselverwender aber auch "keinen Freibrief für Entgeltverlagerungen in unechte Nebenleistungen ausstellen" darf. Zudem Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 25, wonach § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz zumindest dann eingreifen könne, wenn "das vereinbarte Äquivalenzverhältnis dadurch konterkariert wird, daß der wesentliche Unternehmergewinn nicht im Hauptpreis untergebracht ist, sondern in Kostenpositionen." 530 Siehe etwa Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 9 f., 22. 531 BGH, Urt. v. 19. 11. 1991 - X ZR 63190 =BGHZ 116, 117 ff. =BB 1992,228 =MDR 1992, 34 = NJW 1992, 688 f. = WM 1992, 533 =LM Nr. 18 § 8 AGB-Gesetz. = WuB IV B. § 8 AGB-Gesetz 1.92 (Niebling). 525
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pro Anfahrt für diese vorsahen, die Zulässigkeit der Aufgliederung der vertraglichen Hauptleistung besonders hervorgehoben hat. 532 Gleichfalls als konsentiert muß heute gelten, daß sich die Preisspaltungsproblematik mit der gängigen Preisnebenabreden-Rechtsprechung, an die der XI. Zivilsenat mit seiner Unterscheidung zwischen den kontrollfreien, Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und den dafür zu zahlenden Preis unmittelbar regelnden AGB-Klauseln und den kontrollfähigen "(Preis-)Nebenabreden, die sich zwar mittelbar auf den Preis auswirken, "an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Recht treten kann", zumindest begrifflich noch angeknüpft hat, nur unvollständig erfassen läßt. 533 Ursprünglich hat die AGB-rechtliche Judikatur unter den Begriff der "Preisnebenabrede" nur Klauseln gefaßt, die den "eigentlichen" Preis mittelbar beeinflussen, indem sie das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern oder aushöhlen oder sich vergleichbar auf die "primäre Entgeltbestimmung"534 auswirken. 535 Wenngleich vereinzelt angemerkt wird, daß die Unterscheidung nach der Art und Weise des Verhältnisses einer AGB-Regelung zur Entgeltfestsetzung für die Bestimmung der Reichweite der Klauselausgrenzung im Rahmen von § 8 AGB-Gesetz nicht tragfahig sei,536 jedenfalls erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten bereite537 und allenfalls für einen begrenzten Kreis preisrelevanter Klauseln fruchtbar zu machen sei,538 wird die Kontrollunterworfenheit solcher auch als "sekundäre Entgeltbestimmungen"539 bezeichneten "tatsächlichen"540 oder "echten"541 Preisnebenabreden auch im Schrifttum ganz überwiegend bejaht.542 Wahrend sich Tilgungsverrechnungs-543 und Wertstellungsklauseln 544 danach aber noch unproblematisch als PreisnebenabreSo aber Graf von Westphalen, WM 1995, 1209 ff., 1217. Siehe hierzu insbes. Früh, WM 1998,63 ff., 64; Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1405; Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 12. 534 Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 8. 535 Grundlegend BGHZ 100, 157 ff., 173 f. = NJW 1987, 1931 652 = WM 1987, 652; ZIP 1987, 640, 646. 536 So etwa Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1688 f.; wohl auch Staudinger/Coester, § 8 AGBGesetz RdNrn. 12, 19; ferner Früh, WM 1998, 63 ff., 64. 537 Siehe nur Käppler, DZWir 1994, 33 ff., 34 m. w. Nachw. 538 Statt anderer Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1405. 539 Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 12. 540 Wolf/Ungeheuer, JZ 1995, 176 ff., 178. 541 Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1410 f. 542 Die Kontrollfahigkeit solcher "tatsächlichen" oder "echten" Preisnebenabreden ergibt sich nach Brandner, Festschr. f. Hauß, S. 1 ff., 8; Palandt/Heinrichs, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 2 schon aus§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz ; siehe ferner Eyles, WiB 1996, 296 ff., 296; Graf von Westphalen, WM 1995, 1209 ff., 1217; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 4; Horn, WM 1997, SBeil. 1 S. 12; ders., in: Wolf/Horn/Lindacher, § 23 RdNr. 708; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 8 RdNrn. 10, 20 f.; Soergel-Stein, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 6. 543 BGHZ 106,42 ff. 532 533
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
231
den einstufen ließen,545 entsprechen die von der nachfolgenden BGH-Rechtsprechung gleichermaßen als solche für kontrollfähig erkannten Entgeltklauseln jedenfalls dem klassischen Definitionsmuster einer hauptleistungsbeeinflussenden Nebenabrede nicht. 546 Eine mittelbare Wirkung auf eine anderweitig geregelte unmittelbare Preisvereinbarung wiesen die Klauseln nicht auf, sie betrafen vielmehr primäre Entgeltfestlegungen, die neben einem Hauptentgelt verlangt wurden. 547 Im Ergebnis hat sich dann der XI. Zivilsenat in den Entscheidungsfällen zur Begründung der vollen rechtlichen Kontrollfähigkeit auch ganz auf die Abweichung vorn dispositiven Recht zurückgezogen, 548 wobei nach ständiger BGH-Rechtsprechung hierunter nicht nur Gesetzesvorschriften im materiellen Sinn zu fassen sind, sondern auch allgernein anerkannte Rechtsgrundsätze und das Abweichen von wesentlichen Rechten und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertragsverhältnisses ergeben.549 Im jüngsten BGH-Urteil der Entscheidungsserie betreffend Entgeltklauseln für die Bearbeitung und Überwachung von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen wird denn auch klargestellt, daß der allgernein "Kontrollfähigkeit signalisierende"550 Begriff der "Preisnebenabrede" für den mit der Abweichung vorn dispositiven Recht begründeten materiellen Zugriff auch im Primärbereich zumindest "mißverständlich" ist. 551 Bei der mit der Abweichung vorn dispositivem Recht begründeten Erstreckung der Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz auf primäre Entgeltbestimmungen setzt dann auch im wesentlichen die Kritik in der begleitenden Literatur an. Im Vordergrund steht dabei aber nicht so sehr das Abgrenzungskriterium selbst,552 obgleich die Frage einer Abweichung vorn dispositiven Recht für den Bereich der preisund leistungsbestimmenden Klauseln bis dahin eine eher untergeordnete praktische Bedeutung gehabt hat. 553 Der Rückgriff auf das dispositive Recht im Rahmen der Klauselausgrenzung nach § 8 AGB-Gesetz trifft sich mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum, wonach im Grundsatz auch primäre Entgeltvereinbarungen BGHZ 106, 259 ff. So auch Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 12; Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1405, 1410. 546 Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 12; Früh, WM 1998, 63 ff., 64; Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1405. 547 So etwa Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. im Anschluß an Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 12; ferner Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1405. 548 Siehe hierzu Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 12 f.; GrundmanniBurg, WuB IV C. § 9 AGB-Gesetz 3.98; Canaris, WM 1996, 237 ff., 238; Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1405. 549 Siehe z. B. BGH WM 1997, 2244,2245- Kreditkarten; BGH WM 1997, 2298,2299irreguläre Geschäftsvorfälle; BGH WM 1997, 1663, 1664- Freistellungsaufträge; BGH WM 1993, 2237, 2238 Schalterbartransaktionen. 550 Brandner, MDR 1999,6 ff., 7 Fn. 9. 551 BGH, ZIP 1999, 1090 ff., 1091. 552 Siehe aber auch Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1407; Brandner, in: Ulmer I BrandneriHensen, § 8 RdNr. 4b; ders., MDR 1999, 6ff., 8. 553 Hierzu ausführlicher Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 12 f. m. w. Nachw. 544 545
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
der Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz unterliegen, wenn sie sich im Bereich des dispositiven Rechts bewegen. 554 Die Kritik konzentriert sich deshalb auch in erster Linie auf die zur Frage der Kontrollunterworfenheil und der Entgeltfreiheit entwickelten Rechtssätze, auf die der XI. Zivilsenat in Ermangelung einschlägiger dispositivgesetzlicher Entgeltregelungen seinen Kontrollzugriff letztlich gestützt hat. Als gleichwertigen allgemeinen Rechtsgrundsatz formuliert hat der BGH dabei vor allem die Aussage, daß ein Entgelt nur für auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Leistungen gezahlt werden muß; die Kontrollfähigkeit nach § 8 AGB-Gesetz folglich gegeben ist, wenn eine Abweichung von diesem Rechtsgrundsatz festzustellen ist. Das hat die höchstrichterliche Rechtsprechung dahingehend konkretisiert, daß es eine Abweichung von diesem allgemeinen Rechtssatz darstelle, Vergütungsregelungen zu schaffen, die nicht auf einer solchen Leistung beruhen, d. h. Aufwendungen abwälzen sollen, die der Verwender zur Erfüllung eigener Pflichten tätigt. Diese Abweichung soll zugleich wesentlich sein und damit die Klauselunwirksamkeit gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz indizieren. Formuliert wurde dieser Gedanke wie bereits dargelegt erstmals in der Löschungsbewilligungsentscheidung, wenn auch nicht im Rahmen einer Priifung der Kontrollfähigkeit nach § 8 AGB-Gesetz, sondern der Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGB-Gesetz.555 Im Rahmen des§ 8 AGB-Gesetz kommt dieser Rechtssatz erstmals in den Bartransaktionsurteilen vor, wobei den vom BGH in diesem Zusammenhang zitierten Vorschriften entsprechende Wertungen nicht ohne weiteres zu entnehmen sind, so daß die Literatur völlig zutreffend festgestellt hat, daß es sich insoweit um den ungeschriebenen Rechtsgrundsatz handelt, daß jede Partei diejenigen Handlungen auf eigene Kosten vorzunehmen hat, die sie zur Erfüllung vornehmen muß. 556 Dabei wurde aus einer vielbeachteten Analyse des dispositiven Rechts wiederum abgeleitet, 557 daß bankseitig bei der Durchführung von Schalterbartransaktionen nur eine ohnehin bestehende dispositivgesetzliche Vertragspflicht erfüllt wird. 558 Diesen Rechtssatz hat die BGH-Judikatur mit ihren Freistellungsentscheidungen erstreckt auf die bloße Erfüllung staatsbürgerlicher Pflichten und mit dem Urteil zu den Nichtausführungsentgelten dahingehend erweitert, daß die offene Abwälzung von Kosten für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse durchgeführt werden, unzulässig sei und die Abweichung von Rechtsvorschriften i. S. des § 8 AGB-Gesetz ausmache. Auf der anderen Seite hat die BGH-Judikatur Einzelentgelte dann von der Überpriifung am Maßstab des § 9 AGB-Gesetz ausgenommen, wenn sie außerhalb der vertraglichen Hauptleistung angebotene Sonderleistungen betrafen, also sich auf ein Angebot bezogen, daß nicht zum rechtlich vorgegebenen Vertragsinhalt gehört, 554
555 556 557 558
Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 13m. w. Nachw. Kritisch hierzu Horn, WM 1997 SBeil. 1, S. 13 f. Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1691; Metz, EWiR § 679 BGB 9/96,977 f., 978. Siehe hierzu Darstellung der Entscheidungsgründe IV 1 c. Horn WM 1997, SBeil. 1, S. 9.
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
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sondern als Leistungsumfang allein durch die vertragliche Vereinbarung festgelegt wird. 559 Weitergehende allgemeine Rechtssätze, die die Kontrollfähigkeit und Entgeltfreiheit einzelner Handlungen begründen könnten, hat die BGH-Rechtsprechung nicht entwickelt. Insbesondere das von Horn560 behauptete BGH-Postulat der Unzulässigkeit einer Kumulierung von Entgelten für die gleiche Leistung als weitere Einschränkung der Preisstrukturfreiheit des AGB-Verwenders findet sich in der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats, wie bereits ausführlich dargelegt, gerade nicht. Auch die Tatsache einer bloß fakultativen Sonderleistung hat in der neueren Entgeltrechtsprechung keine Rolle mehr gespielt. 561 Andererseits hat die Literatur selbst weitere Rechtssätze aufgezeigt. So wird verbreitet der Grundsatz postuliert, daß dispositivrechtliche Pflichten, die der Abwicklung einer teilweise oder im ganzen beendeten Bankverbindung dienen, insofern gebührenrechtlich einer Sonderbehandlung bedürfen, als sie nicht zum Gegenstand einer gesonderten Entgeltregelung gemacht werden können. 562 Die gegen die BGH-Judikatur vorgebrachten Einwände lassen sich im übrigen wie folgt zusammenfassen: Die erste Argumentationslinie, für die insbesondere Joost563 steht, moniert grundsätzlich methodisch, daß der BGH zum Teil erst im Rahmen der konkreten Klauselüberprüfung diejenigen Rechtssätze aus der Rechtsordnung gewonnen und als dispositives Recht etabliert hat, an denen dann die Klausel gemessen wird. Danach ist der Anwendungsbereich des § 8 AGB-Gesetz in Übereinstimmung mit Wortlaut und Begründung ausschließlich umrissen durch das Fehlen rechtsnormativer Vorgaben, wobei zu den die Inhaltskontrolle eröffnenden Rechtsvorschriften auch ungeschriebene Rechtsgrundsätze gezählt werden, aber nur soweit sie bereits im objektiven Recht vorhanden sind. Die Ad-hoc-Aufstellung ungeschriebener Normen genüge dafür nicht. Eine zweite Argumentationslinie findet sich insbesondere bei Rösler. 564 Das Bestehen einer bloßen gesetzlichen Verpflichtung schließt es nach ihm nicht aus, daß für die betreffende Handlung auch ein Entgelt beansprucht werden kann. Auch wenn der BGH diese Auffassung nicht teile, existiere kein allgemeiner Rechtssatz, nach dem gesetzliche Verpflichtungen unentgeltlich erfüllt werden müßten. Auch Horn meint, das Bestehen einer gesetzlichen Pflicht schließe nicht aus, daß für die betreffende Handlung auch ein Entgelt vom Vertragsgegner beansprucht und in AGB vorgesehen werde. Canaris565 wiederum, auf den sich Horn zur Begründung Siehe hierzu insbes. Wolf, LM H. 1/1999 § 8 AGB-Gesetz Nr. 31. Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 16. 561 Siehe bereits oben unter IV. I. h); anders aber Horn, WM 1997, SBeil. I, S. 11; Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1404. 562 Hierzu auch Horn, WM 1997, SBeil. I, S. 14m. w. Nachw. 563 ZIP 1996, 1685 ff., 1691; siehe ferner Früh, WM 1998, 63 ff., 64; Krüger, WM 1402 ff., 1405; aber auch Staudinger/Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 8. 564 BB 1999, 128 f., 128. Siehe zudem Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 133, 139; Sonnenhol, WuB I A 3. Nr. 13 AGB-Sparkassen 1.99. 565 WM 1996,237 ff., 244. 559 560
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
bezieht, hat im Zusammenhang mit der Postenpreisentscheidung dargelegt, daß die kreditwirtschaftliche Buchungstätigkeit als girovertragliche Leistung zu qualifizieren ist und es daher dem Leitbild des Girovertrages nicht widerspricht, an die Buchungstätigkeit eine Entgeltpflicht zu knüpfen. Soweit erkennbar hat lediglich Friih566 den, wie dargelegt letztlich gescheiterten, Versuch unternommen, anhand von Beispielen nachzuweisen, daß das Gesetz in Einzelfällen auch die Erfüllung eigener gesetzlicher Pflichten als vergütungsflihige Leistungen anerkennt. Nach einer in erster Linie von Coester567 vertretenen Auffassung sind die von der Judikatur des XI. Zivilsenats als dispositives Recht etablierten Rechtssätze hingegen weder methodisch noch inhaltlich zu beanstanden. Es liege allerdings ein Fehlgebrauch richterlicher Rechtsfortbildung vor. Würden unmittelbar leistungsbestimmende Klauseln uneingeschränkt der Transparenzkontrolle unterworfen und seien dabei die Transparenzanforderungen an den Funktionsbedingungen des Marktes ausgerichtet, hätte es in den meisten von der Rechtsprechung bisher für kontrollfähig erkannten Entgeltklauseln keiner weiteren Staatsintervention bedurft, so daß es in diesem Bereich schon mangels inhaltlicher Kontrollbedürftigkeit grundsätzlich an der Kontrollfähigkeit fehle. Andererseits sei ein Restbereich anzuerkennen, der materieller Inhaltskontrolle bedarf, da auch bei wesentlicher Verschärfung der Transparenzanforderungen nicht in jedem Fall eine Marktregulierung gewährleistet sei. So sind danach auch unmittelbar leistungsbestimmende Klauseln einer materiellen Überpriifung zu unterziehen, wenn die Preisspaltung zu einer vertragszweckgefährdenden Einschränkung der Rechte und Pflichten des Vertragsgegners führt, was insbesondere dann der Fall sein soll, wenn der wesentliche Unternehmergewinn in den Kostenpositionen untergebracht wird. Eine weitergehende Ansicht hat jüngst Kriiger568 vertreten. Danach soll es wegen Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93/13 I EWG auf das von der BGH-Rechtsprechung bemühte Kriterium der Abweichung vom dispositivem Recht gar nicht ankommen.569 Zu differenzieren sei allein nach dem Charakter des geltend gemachten Anspruchs. Kontrollfrei seien nur "Entgelte für Dienstleistungen". An einer solchen Dienstleistung fehle es insbesondere dann, wenn das Kreditinstitut die nach der Preisklausel zu vergütende Tätigkeit ohne rechtsgeschäftliehen Auftrag des Kunden aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung oder zum Schutze seiner eigenen Vermögensinteressen erbringe, wobei dies auch unter Beriicksichtigung der Belange des Kunden geschehen könne.
WM 1998,63 ff., 65. Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNm. 8 und 25. 568 WM 1999, 1402 ff., 1405 ff. 569 So auch Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 8 RdNr. 4b; ders., MDR 1999, 6 ff., 8. 566 567
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
235
3. Die durch §§ 8, 9 AGB-Gesetz gezogenen Grenzen der Gebührengestaltung
Vor diesem Hintergrund ist die auf die§§ 8, 9 AGB-Gesetz gestützte Beschränkung der Preisstrukturfreiheit der kreditwirtschaftlichen Unternehmen durch die BGH-Rechtsprechung auf den Prüfstand zu stellen. Außer Frage steht dabei, daß durch das AGB-Gesetz als Instrument keine allgemeine Entgeltkontrolle bezweckt ist, es einen gesetzesneutralen Bereich autonomer unternehmenscher Gestaltungsfreiheit gibt570 und es den Banken und Sparkassen unbenommen ist, sowohl kostendeckend und als auch gewinnbringend zu arbeiten. 571 Gegenstand der ganzen Kontroverse ist allein die Form der Erwirtschaftung, die Frage, ob bestimmte Tätigkeiten durch das Hauptentgelt abzudecken sind und deshalb formularmäßig nicht zum Gegenstand gesonderter Gebührenregelungen gemacht werden können. 572 Ausgangspunkt der Betrachtung muß dabei die Überlegung sein, daß eine Belastung der Kunden überhaupt nur in Form von Aufwendungsersatz, Schadensersatz oder Dienstleistungs- bzw. Zinsentgelten möglich ist, Aufwendungsersatz und Schadensersatz aber funktionsgebundene Kategorien sind, was Folgen hat sowohl für die Kontrollfähigkeit als auch für den anzulegenden Kontrollmaßstab. 573 Deshalb ist zunächst zwischen den verschiedenen Arten von Gebührenklauseln zu differenzieren, um dann anschließend den Interventionsansatz der BGH-Rechtsprechung bei den Entgeltklauseln am Maßstab der §§ 8, 9 AGB-Gesetz und den Vorgaben des Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93/13/EWG zu hinterfragen. a) Formularmäßige Schadens- und Aufwendungsersatzregelungen
Maßgeblich für die vielfach als Hauptproblem bezeichnete Unübersichtlichkeit der gesamten Diskussion um die AGB-rechtlichen Wirksamkeitsgrenzen der §§ 8 ff. AGB-Gesetz ist nicht zuletzt der Verzicht auf eine genauere rechtssystematische Zuordnung der in den kreditwirtschaftlichen Preislisten zusammengefaßten Positionen. 574 Nicht alle sind im Rechtssinne "Entgelte". Die Preislisten der Kreditwirtschaft regeln in Verbindung mit den Grund-AGB vielfach auch pauschalierte Schadens- und Aufwendungsersatzanspriiche. Eine genaue Unterscheidung dieser Kategorien ist erforderlich, weil die Zuordnung zu den einzelnen Rechtsfiguren maßgeblich sowohl für die Frage der Kontrollunterworfenheil als auch für die Frage des anzulegenden Kontrollmaßstabs ist. Formularmäßige Schadensersatzpauschalierungen und Aufwendungsersatzanspruche fallen als rechtlich berechenbare Größen unstreitig in den Anwendungsbereich der §§ 9 bis Staudinger/Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 14; Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1406. Siehe auch Schimansky, RWS Bankrecht 1998, S. 2. m Siehe auch Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 16. 573 So auch Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1407 ff.; zuvor bereits Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 130 ff. 574 So vor allem auch Hadding, WuB IV C. § 9 AGB-Gesetz 9.99. 570 571
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
11, 24a Nr. 3 AGB-Gesetz575 und damit auch der §§ 13 bis 22 AGB-Gesetz. 576 Das folgt nicht zuletzt daraus, daß der Gesetzgeber selbst sie mit den §§ 10 Nr. 7, I I Nr. 5 AGB-Gesetz einer Kontrolle unterworfen hat, was notwendig Rückwirkung auf die Kontrollfähigkeit nach § 8 AGB-Gesetz haben muß.577 Bei der danach veranlaßten Angemessenheitskontrolle von formularmäßigen Aufwendungsersatzregelungen ist dann aber zu berücksichtigen, daß der Verbotstatbestand des § 10 Nr. 7 AGB-Gesetz spezifisch nur auf Aufwendungsersatzregelungen im Zusammenhang mit der Rückabwicklung oder vorzeitigen Abwicklung von Verträgen bezogen ist. Hiervon nicht erfaßte Aufwendungsersatzregelungen sind daher am Maßstab der Generalklausel des § 9 AGB-Gesetz zu messen, die insoweit als Auffangnorm fungiert. 578 Welcher der genannten Rechtskategorien eine im Preisaushang oder Preisverzeichnis aufgeführte Gebührenposition zuzuordnen sind, ist im Wege der Auslegung zu bestimmen. Bei Zweifeln greift die Unklarheitenregelung des § 5 AGB-Gesetz. 579 aa) Formularmäßige Aufwendungsersatzregelungen Was die inhaltliche Ausgestaltung solcher formularmäßigen Aufwendungseesatzregelungen anbelangt, stellt sich dabei ganz grundsätzlich die Frage, mit welchen Kosten der Kunde überhaupt neben und zusätzlich zu den vereinbarten Leistungsentgelten belastet werden kann.580 Vertragliche Grundlage der zusätzlichen Kostenüberwälzung qua Aufwendungsersatzanspruch sind Nr. 12 Abs. 5 AGB-Bk 1993581 respektive die Parallelregelung Nr. 17 AGB-SpK 1993. Nach Nr. 12 Abs. 5 AGB-Bk 1993 trägt der Kunde alle Auslagen, die anfallen, wenn die Bank in seinem Auftrag oder mutmaßlichen Interesse tätig wird (insbesondere für Ferngespräche und Porti) oder wenn Sicherheiten bestellt, verwaltet, freigegeben oder verwer575 Zur Geltung des § 8 AGB-Gesetz auch im gesamten Anwendungsbereich des § 24 a AGB-Gesetz siehe nur Brandner, in: UlmeriBrandner IHensen, § 9 RdNr. 168. 576 Zur Geltung des § 8 AGB-Gesetz auch für das abstrakte Kontrollverfahren nach den §§ 13 ff. AGB-Gesetz statt anderer Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 8 RdNr. 2. 577 GrundmanniBurg, WuB IV C. § 9 AGB-Gesetz 3.98; StaudingeriCoester, § 8 AGBGesetz RdNr. 19; Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1408; grundsätzlich zur Rückwirkung der Kontrollmöglichkeit nach den §§ 9 ff. Gesetz auf die Kontrollfähigkeit nach § 8 AGB-Gesetz siehe nur Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 12. 578 StaudingeriCoester-Waltjen, § lO Nr. 7 AGB-Gesetz RdNr. 3m. w. Nachw.; siehe aber auch Wolf, in: Wolf/HomiLindacher, § lO Nr. 7 RdNr. 21 zur Frage einer analogen Anwendung oder im Rahmen von § 9 AGB-Gesetz bei Aufwendungsersatzregelungen ohne Verbindung zu einer Vertragsauflösung. 579 Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 86; Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 131. 580 Grundlegend hierzu Köndgen, ZBB 1997, 117 ff., 128, 130 ff. 581 Zur Modifizierung des Nr. 12 Abs. 5 AGB-Bk 1993 zum 01. 01. 2000 abgedruckt in: WM 2000, 93 ff., 94.
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
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tet werden (insbesondere Notarkosten, Lagergelder, Kosten der Bewachung von Sicherungsgut). Nach Nr. 17 Abs. 3 AGB-SpK 1993 können auch die über die "allgemeinen Geschäftsunkosten" hinausgehenden Kosten und Auslagen in Rechnung gestellt werden. Beispielhaft hervorgehoben werden zum einen Auslagen für Versicherungen, Briefporto, Ferngespräche, Telegramme und Fernschreiben und zum anderen Lagergelder, Kosten der Beaufsichtigung und Instandhaltung, Versicherungsprämien, Provisionen sowie Rechtsanwalts- und Prozeßkosten, die im Rahmen der Bestellung, Verwaltung, Verwertung oder Freigabe von Sicherheiten anfallen. Die Vorschriften werden allgemein als Konkretisierung des gesetzlichen Aufwendungsersatzanspruches gemäß §§ 675, 670 BGB verstanden, mit dem dieser auf eine vertragliche Grundlage gestellt wird. 582 Damit können diese Klauseln aber auch grundsätzlich nicht mehr als die gesetzliche Anspruchsgrundlagen rechtfertigen, auf die sie sich beziehen. 583 Formularmäßige Aufwendungsersatzanspruche stehen demnach in jedem Fall unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeil i. S. des § 670 BGB. 584 Erforderlich sind nur Aufwendungen, die bei pflichtgemäßer und sorgfaltiger Priifung unter Beriicksichtigung aller Umstände für notwendig gehalten werden durften. 585 Die Beweislast für die Notwendigkeit der Aufwendung trägt die Bank oder die Sparkasse.586 Zudem hat Köndgen587 jüngst grundlegend und ausführlich dargelegt, daß jedenfalls bei entgeltlichen Geschäftsbesorgungen der Aufwendungsersatzanspruch gemäߧ§ 675, 670 BGB dahingehend teleologisch einzugrenzen ist, daß überhaupt nur solche Kosten neben dem vereinbarten Gesamtentgelt dem Geschäftsherrn gesondert zugewiesen werden können, die "keine notwendige und absehbare Voraussetzung der Leistungserbringung sind und deren Höhe für den Geschäftsbesorger nicht oder nur schwer zu kalkulieren ist. Auslagen, die diesem doppelten Test nicht standhalten, hat der Geschäftsbesorger in seiner Preiskalkulation unterzubringen, d. h. zum Gegenstand der der Wettbewerbsdisziplin ausgesetzten anfangliehen vertraglichen Entgeltregelung zu machen". 588 Aufwendungsersatz bedeutet der Sache nach eine Kostenurnlegung, die grundsätzlich nicht marktwirtschaftskonform ist, insbesondere nicht bei einer Kombination mit der Entgeltstellung. Eine solche 582 BGH, NJW 1988, 129 ff., 130; Ohlroggen, AGB-Banken und allgemeiner Bankvertrag, S. 112; Wagner-Wieduwilt, in: Bankrecht und Bankpraxis, RdNr. 1 /352; Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1411; Schebesta/Vortmann, AGB-Banken, RdNr. 205; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 17 RdNr. 63; ausführlicher hierzu Köndgen, ZBB 1997, 117 ff. , 130. 583 Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 17 RdNr. 63. 584 Siehe etwa Metz, VuR 1998, 323 ff., 329. 585 Hierzu ausführlich Staudinger I Wittrnann, § 670 BGB, RdNr. 9; Seiler, in: MünchKomm-BGB, § 670 BGB RdNr. 9; BGB-RGRK-Steffen, § 670 BGB RdNr. 6. 586 Statt anderer Palandt/ Sprau, § 670 BGB RdNr. 7. 587 ZBB 1997, 117 ff.,130 ff. Zustimmend Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1411 Fn. 103; wohl auch Metz, VuR 1998, 323 ff., 329. 588 Köndgen, ZBB 1997, 117 ff. , 132.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Kostenumlage kann also nur in engen Grenzen zulässig sein, nämlich nur insoweit als eine ordnungsgemäße Preiskalkulation derartige Aufwendungen nicht von vornherein einbeziehen kann. 589 Im übrigen muß sich das bankwirtschaftliche Unternehmen mit seinem Preis dem Wettbewerb stellen und kann nicht durch zusätzlichen Kostenersatz nachträglich ein am Markt nicht durchsetzbares Entgelt ergänzen. Was den Umfang der Ersatzregelung anbelangt ist dann zu berücksichtigen, daß der Aufwendungsersatzanspruch jedenfalls allgemeine Personal- und Geschäftskosten, die nicht durch den konkreten Vorgang veranlaßt sind, nicht mit umfaßt; das folgt nach zutreffender Auffassung für das Girogeschäft als kommissionsähnlichem Geschäft(§ 406 Abs. 1 S. 2 HGB) im Umkehrschluß auch aus§ 396 Abs. 2 HGB.s9o
bb) Formularmäßige Schadenspauschalabreden Aus Rationalisierungsgründen und zum Zweck der vereinfachten Durchsetzung werden im kreditwirtschaftlichen Privatkundengeschäft als bestehend vorausgesetzte Schadensersatzansprüche vielfach pauschaliert und in die Preislisten eingestellt, was AGB-rechtlich im Grundsatz auch zulässig ist. Als Schadenspauschalabreden einzustufende Klauselregelungen sind aber nur rechtswirksam, wenn sie inhaltlich auch den spezifischen Anforderungen des § 11 Nr. 5 AGB-Gesetz591 genügen. Danach ist die formularmäßige Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs auf Schadensersatz unwirksam, wenn der festgesetzte Pauschalbetrag den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt(§ 11 Nr. 5 a AGB-Gesetz) oder dem AGB-unterworfenen Vertragsteil der Nachweis abgeschnitten wird, daß der dem Verwender entstandene Schaden überhaupt nicht oder wesentlich niedriger entstanden ist (§ 11 Nr. 5 b AGB-Gesetz). Ein Verstoß gegen § 11 Nr. 5 a AGB-Gesetz liegt vor, wenn der Pauschalansatz bei genereller Betrachtung ohne Berücksichtigung der Einzelfallumstände überhöht ist. 592 Das ist unter anderem dann der Fall, wenn auch nur anteilig allgemeine Verwaltungskosten einbezogen werden, denn Vorhaltekosten sind grundsätzlich nicht ersetzbar, da sie vom Schadensereignis unabhängig sind.593 Der Unwirksarnkeitsgrund des § 11 Nr. 5 b AGB-Gesetz statuiert zusätzlich Mindestformulierungsanforderungen. 589 Kritisch zu dem Versuch Aufwendungen zu Einnahmequellen umzufunktionieren auch Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 22. 590 Koller, LM H. 3/1998 § 9 (Be) AGB-Gesetz m. w. Nachw. 591 Zur Frage der Richtlinienkonformität des § 11 Nr. 5 AGB-Gesetz statt anderer Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 11 Nr. 5 RdNr. 2. 592 Hierzu ausführlich Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 11 Nr. 5 RdNrn. 15 ff. m. w. Nachw. 593 Metz, VuR 1998, 323 ff., 328; Reifner/Tiffe, EWiR § 9 AGB-Gesetz 5/98, 339 f., 340; Palandt/ Heinrichs,§ 11 AGB-Gesetz RdNr. 22m. w. Nachw.
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
239
Danach muß eine Pauschalklausel dem Kunden das Recht zum Gegenbeweis zwar nicht ausdrücklich einräumen, allerdings darf sich auch nicht konkludent ergeben, daß der Gegenbeweis ausgeschlossen ist. Entscheidend ist, ob der rechtsunkundige Kunde die Festlegung als verbindlich verstehen kann, wobei bereits Unklarheiten zu seinen Gunsten gehen. 594 Das ist, wie auch in der ersten der beiden BGH-Entscheidungen vom 21. 10. 1997 betreffend Gebührenklauseln für die Nichtausführung kontobezogener Dispositionen595 dargelegt wird, auch dann der Fall, wenn die Pauschale als Entgelt für eine Dienstleistung bezeichnet wird und damit nicht deutlich wird, daß überhaupt eine Schadensersatzpauschale geltend gemacht werden soll. b) Entbündelung und Aufgliederung von Leistungsangebot und Preisstellung
Anders als bei formularmäßigen Aufwendungsersatz- und Schadensersatzregelungen besteht bei Entgeltklauseln innerhalb des normativen Rahmens der §§ 8, 9 AGB-Gesetz ein unternehmenscher Gestaltungsspielraum, wobei dieser aber im Zuge der jüngeren BGH-Rechtsprechung spürbar beschränkt und die Verlagerung von Kosten und Unternehmensgewinn in immer neue Sonder- und Zusatzentgelte von einer sachgerechten Zuordnung abhängig gemacht worden ist. So hat die BGH-Rechtsprechung bei der entscheidenden (Vor-)Frage des § 8 AGB-Gesetz die bisherige Unterscheidung zwischen kontrollfreier unmittelbarer Preisabrede und kontrollfähigen mittelbarer Preisnebenabreden relativiert und neben "echten" und "tatsächlichen" Preisnebenabreden auch unmittelbare Entgeltbestimmungen in AGB einer Überpriifung am Maßstab des § 9 AGB-Gesetz unterzogen, wobei der Kontrollzugriff auch im Primärbereich mit der Abweichung vom dispositiven Recht begrundet wurde. Dabei hat die BGH-Judikatur einen weiten Begriff des dispositiven Rechts zugrunde gelegt und darunter auch allgemeine Rechtsgrundsätze gefaßt. Als allgemeinen Rechtsgrundsatz formuliert hat die BGH-Judikatur dabei, daß ein Entgelt nur für auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Leistungen gezahlt werden muß, Klauseln danach kontrollfähig sind, wenn sie von diesem Rechtsgrundsatz abweichen. Das wurde dahingehend konkretisiert, daß es eine Abweichung von diesem Rechtsgrundsatz darstellt, Vergütungsregelungen zu schaffen, die nicht auf einer solchen Leistung beruhen, sondern Aufwendungen abwälzen sollen, die der Verwender zur Erfüllung eigener gesetzlicher Pflichten tätigt. Eine solche Abweichung, so präzisieren die Entscheidungen soll zugleich wesentlich sein und damit die Unwirksamkeit nach§ 9 Abs. 2 Nr. lAGB-Gesetz indizieren. Der dogmatische Kontrollansatz des BGH ist, wie ausführlich dargestellt, nicht nur inhaltlich, sondern auch grundsätzlich methodisch in Frage gestellt worden. Ein Haupteinwand geht dahin, daß es jedenfalls vor dem Hintergrund des 594 Ausführlich zu den Mindestforrnulierungsanforderungen Wolf, in: Wolf I Horn I Lindacher, § 11 Nr. 5 RdNrn. 28 ff.; PalandtiHeinrichs, § 11 AGB-Gesetz RdNr. 26 rn. w. Nachw. 595 Siehe hierzu ausführlich oben IV. 1. g).
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93113/EWG auf die Abweichung vom dispositiven Recht als kontrollauslösendes Kriterium im Rahmen von § 8 AGB-Gesetz nicht ankommen kann. 596 aa) Die Aufgabe der Unterscheidung zwischen Preis- und Preisnebenabrede Die Relativierung der auch in der Literatur mit unterschiedlichem Gewicht und unterschiedlicher Ausrichtung vertretenen klassifikatorischen Unterscheidung zwischen der kontrollfreien, Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und den dafür zu zahlenden Preis unmittelbaren regelnden Preisabrede und den kontrollfähigen Preisnebenabreden, die sich bloß mittelbar auf den Preis auswirken, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Recht treten kann, durch die jüngere BGH-Rechtsprechung trägt dem Umstand Rechnung, daß die Zuordnung zu diesen Kategorien nur begrenzte Aussagekraft hat und keine treffsichere Abgrenzung des kontrollfreien Regelungsbereichs im Rahmen des § 8 AGB-Gesetz erlaubt. Zwar sind "echte" oder "tatsächlichen" Preisnebenabreden nach ganz überwiegender Meinung nach § 8 AGB-Gesetz kontrollunterworfen. 597 Das Schlagwort von der Kontrollfreiheit der "eigentlichen Preisabrede"598 oder der "Hauptkonditionen"599 stimmt aber nur bedingt.600 Nach fast allgemeiner Auffassung sind nämlich auch die die Hauptleistungspflicht und den dafür zu entrichtenden Preis unmittelbar regelnde Klauseln nach § 8 AGB-Gesetz kontrollunterworfen, wenn (wie im Fall gesetzlicher oder auf gesetzlicher Grundlage behördlich angeordneter Gebührenvorschriften) verfassungsrechtlich unbedenklich ein Preis oder ein Preisrahmen festlegt wird und der Klauselinhalt von diesen Vorschriften abweicht oder sie nicht übereinstimmend ausfüllt. 601 Dem596 Siehe insoweit vor allem Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 8 RdNr. 4b; ders., MDR 1999,6 ff., 8; Th. Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1407. 597 Brandner, Festschr. f. Hauß, S. I ff., 8; Palandt/Heinrichs, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 2 schon aus § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz ; siehe ferner Eyles, WiB 1996, 296 ff., 296; Graf von Westphalen, WM 1995, 1209 ff., 1217; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 4; Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 12; ders., in: Wolf/Horn/Lindacher, § 23 RdNr. 708; Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 8 RdNrn. 10, 20 f.; Soergel-Stein, § 8 AGB-Gesetz RdNr.6. 598 Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1687. 599 Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 8 RdNr. 9. 600 Siehe hierzu vor allem auch Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1687 ff. 601 Laufs I Reiling, JZ 1992, 375 ff., 376; Soergel-Stein, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 9; ErmanHefermeh1, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 11, Wolf, in: Wo1f/Horn/Lindacher, § 8 RdNr. 16; Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 20; Brandner, in: Ulmer I Brandner I Hensen, § 8 RdNr. 16; Palandt/Heinrichs, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 5; Kötz, in: MünchKomm-BGB, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 4; Niebling, WM 1992, 845 ff., 850; Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 13; Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1688; Wolf/Ungeheuer, JZ 1995, 176 ff., 177; Krüger, WM 1999, 1402 ff., 1407; Fahr, Inhaltskontrolle, S. 55; AGB-Klauselwerke/Grafvon Westphalen, Preis - Preisnebenabrede, RdNr. 10; siehe aber auch Dylla-Krebs, Schranken der Inhaltskontrolle, s. 210 ff.
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
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gemäß ist mit der bloßen Einstufung als unmittelbare Regelung der Hauptleistungspflicht nicht viel gewonnen. Der Erkenntniswert der Unterscheidung läßt sich auch nicht dadurch steigern, daß man im Anschluß an Hom602 den Begriff der Preisabrede schlicht durch den der primären Entgeltregelung ersetzt und statt von Preisnebenabreden von sekundären Entgeltbestimmungen spricht.603 Wenn der kontrollfreie Bereich aber nicht danach abgegrenzt werden kann, ob eine Klauselregelung die Hauptleistung nun unmittelbar oder nur mittelbar betrifft, dann läßt sich auch das Problem der AGB-rechtlichen Wirksamkeit der kreditwirtschaftlichen Teil-, Zusatz- und Sonderentgelte nach§§ 8, 9 AGB-Gesetz nicht darüber lösen, daß man sie wie Hom604 pauschal zu kontrollfreien unmittelbaren oder primären Entgeltbestimmungen erklärt. Zu einer differenzierteren Bestimmung der materiellen Schranken kreditwirtschaftlicher Leistungsaufgliederung und Preisspaltung nach §§ 8, 9 AGB-Gesetz zwingt darüber hinaus aber auch Art. 4 Abs. 2 (i. V. mit Erwägungsgrund 19) EGRichtlinie 931 l31EWG, 605 und das nicht nur in der Situation des Verbrauchervertrages i. S. von Artt. 1 Abs. 1, 2 EG-Richtlinie 93 I 13 IEWG. Nach zutreffender Auffassung ist Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG über diesen Sonderfall des nichtkaufmännischen Geschäftsverkehrs hinaus auch bei Nichtverbraucherverträgen für die Auslegung des § 8 AGB-Gesetz maßgebend. 606 Dabei steht Art. 4 Abs. 2 (i. V. mit Erwägungsgrund 19) EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG wegen der Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts jeder Interpretation entgegen, die den Umfang der Kontrollkompetenz nach § 8 AGB-Gesetz unterhalb der durch die Richtlinie vorgegebenen Grenzen festschreibt. 607 Die "umgekehrte Gleichung"608 hingegen ist unter dem Gesichtspunkt der Richtlinienkonformität wegen des in Art. 8 EG-Richtlinie 93113 I EWG niedergelegten Mindeststandardprinzip unerheblich. 609 Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93 113 I EWG nimmt WM 1997, SBeil. 1, S. 8, 13 ff. Siehe auch Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 12. 604 WM 1997, SBeil. 1, S. 22. 605 Zur Regelungskonzeption des Att. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG siehe insbes. Nassall, WM 1994, 1645 ff., 1649 f.; Damm, JZ 1994, 161 ff., 170 f.; Drygala, DZWir 1994, 383 ff., 383 f.; Kieninger, VersR 1998, 1071 ff., 1073 f.; Ulmer, BB 1998, 1865 f., 1866; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, Att. 4 RiLi, RdNrn. 2, 15 ff.; Brandner, MDR 1999, 6 ff., 8; Basedow, in: Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, S. 277 ff., 280 ff.; ders., LM H. 3 I 1998, § 8 AGB-Gesetz Nr. 30; Schrnidt-Salzer, Festschr. f. Brandner, 259 ff. ; 268 ff.; Kapnopoulou, Recht der mißbräuchlichen Klauseln, S. 103 ff.; Markwardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S. 239. 606 Brandner, in: UlrneriBrandner IHensen, § 8 RdNr. 4b rn. w. Nachw. 607 So zu Recht Drygala, DZWir 1996, 383 ff., 384; ferner Basedow, in: Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, S. 277 ff., 281; Brandner, in: Ulrner I BrandneriHensen, § 8 RdNr. 41. 608 Damm, JZ 1994, 161 ff., 172. 609 Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 4. Allgernein zum Mindeststandardprinzip der Klauselrichtlinie Kapnopoulou, Recht der mißbräuchlichen Klauseln, S. 162 ff.; Mark602 603
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
den "Hauptgegenstand des Vertrages" ("main subject of the contract", "objet principal du contrat") sowie das Preis-Leistungs-Verhältnis von der direkten Überprüfung aus, wobei der Ausnahmetatbestand der Richtlinie aber auch kein völlig eindeutiges Regelungskonzept enthält. Insbesondere wird der in Art. 4 Abs. 2 EGRichtlinie 93/13/ EWG verwendete Rechtsbegriff des "Hauptgegenstandes des Vertrages" nicht näher präzisiert, so daß sich wie auch im Rahmen des § 8 AGBGesetz die Frage nach der Grenze stellt, ab der eine inhaltliche Überprüfung zulässig und erforderlich ist. Andererseits besteht aber weitgehend Einigkeit, daß vor dem Hintergrund des allgemeinen Schutzkonzepts der Klauselrichtlinie der Bereich des der Kontrolle entzogenen "Hauptgegenstandes" restriktiv auszulegen ist. 610 Basedow611 hat darauf hingewiesen, daß diese Sicht untermauert wird durch den entsprechenden Begriff in der französischen Fassung der Klauselrichtlinie. Ausgangspunkt ist dabei, daß in den romanischen Rechtsordnungen die Wirksamkeit eines Vertrages einen Gegenstand (im französischen Recht:"objet") mit gewissen Eigenschaften voraussetzt, wobei unter diesem "objet" im allgemeinen die Hauptleistungspflichten der Parteien verstanden werden und deshalb die Einengung des Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93113/EWG in der französischen Fassung auf die Kontrollfreiheit des "objet principal" nahelegt, daß nicht alles, was der Festlegung der Hauptleistungspflichten dient, kontrollfrei ist, sondern nur der wesentlicher Teil der Regelung. Unterstützt wird diese Interpretation durch eine in jüngerer Zeit wiederholt ins Feld geführte612 Entscheidung des niederländischen Hooge Raad vom 19. 09. 1997,613 der das durch Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93/ 13/ EWG vereinheitlichte niederländische Recht dahingehend auslegt, daß komplett kontrollfrei nur die essentialia negotii sind, ohne die "ein Vertrag mangels hinreichender Bestimmtheit der Verpflichtungen nicht zustande kommt". Damit ist der in Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93113/EWG verwendete Begriff des "Hauptgegenstands" zwar mit der die Kontrollunterworfenheit der das Hauptleistungsversprechen einschränkenden, verändernden oder aushöhlenden klassischen Preisnebenabreden vereinbar, deckt aber nicht eine weitergehende A-limine-Ausgrenzung aller den Gegenstand der Vertragsleistung unmittelbar bestimmenden Klauseln. Es stellt daher ein folgenschweres Versäumnis dar, daß Horn614 die Haltbarkeit der
wardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S. 56 f.; Staudinger I Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 64. 610 Siehe etwa TenreiroiKarsten, in: Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, S. 223 ff., 240; Kapnopoulou, Recht der mißbräuchlichen Klauseln, S. 107; SchmidtSalzer, Festschr. f. Brandner, S. 259 ff., 271. 611 In: Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, S. 277 ff., S. 284 f.; ders., LM H. 3 I 1998 § 8 AGB-Gesetz Nr. 30. 612 Markwardt, Rolle des EuGH bei der Inhaltskontrolle, S. 239; Ulmer, BB 1998, 1865 f., 1866; Basedow, in: Europäisches Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, S. 277 ff., S. 285; ders., LM H. 311998 § AGB-Gesetz Nr. 30; Kieninger, VersR 1998, 1071 ff., 1074. 613 Nr. 16382 vom 19. 09. 1997, Nederlandse Jurisprudentie 1998 Nr. 6, S. 47. 614 WM 1997, SBeil. 1, S. 19.
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pauschalen Unterscheidung zwischen primären (kontrollfreien) und sekundären (kontrollunterworfenen) Entgeltbestimmungen, mit der er die Problematik der kreditwirtschaftlichen Preisspaltung in Griff zu bekommen versucht, nicht auf ihre Konformität mit den Vorgaben des Art. 4 Abs. 2 (i. V. mit Erwägungsgrund 19) EG-Richtlinie 93/13 /EWG hin überprüft. bb) Die Abweichung vom dispositiven Recht als kontrollauslösendes Kriterium Demgegenüber hat die jüngere BGH-Rechtsprechung bei den kreditwirtschaftlichen Entgeltklauseln, die nicht nach dem gängigen Schema von vomherein als kontrollfähige "tatsächliche" oder "echte" Preisnebenabreden einzustufen waren, denn auch unter Verzicht auf griffige Faustformeln den kontrollfreien Regelungsbereich auf der Grundlage des Vorhandenseins oder Fehlens dispositiver Regeln zu bestimmen versucht und insoweit nur rechtsändernde und rechtsergänzende Klauseln nach § 8 AGB-Gesetz der Angemessenheitskontrolle unterworfen. Dabei ist ein weiter Begriff des dispositiven Rechts zugrundegelegt worden, der nicht nur die Abweichung und Ergänzung von Gesetzesbestimmungen im materiellen Sinne, sondern auch von gleichwertigen allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen sowie der Gesamtheit der wesentlichen Rechte und Pflichten erlaßt, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben. Diese Abgrenzungsmethode findet ihre Grundlage nicht nur im Wortlaut des § 8 AGB-Gesetz, sondern im übrigen auch in der zutreffenden Erwägung, daß die Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz als besondere Form der Rechtskontrolle überhaupt nur dort stattfinden kann, wo rechtliche Vergleichsmaßstäbe für die Angemessenheitsüberprüfung bestehen oder aus der Rechtsordnung entwickelt werden können. Bestimmungen, die daran gemessen inhaltlich einer rechtlichen Überprüfung nicht zugänglich sind, sind schon mangels Kontrollfähigkeit nach § 8 AGB-Gesetz kontrollfrei zu stellen. 615 Dieser methodische Ansatz korreliert auch mit dem, was mit Blick auf die Gesetzesmaterialien regelmäßig als Sinn und Zweck der in § 8 AGB-Gesetz niedergelegten Kontrollsperre angesehen wird, nämlich die Ausklarnmerung der Leistungsbeschreibung einschließlich der Entgeltfestsetzung sowie des Verhältnisses zwischen den beiderseitigen Leistungen von der richterlichen Überprüfung.616 Da die Leistungsbestimmung und die Entgeltfestlegung im allgemeinen nicht vom dispositiven Recht erfaßt und geregelt sind, sondern durch den Mechanismus von Markt und Wettbewerb bestimmt werden, fehlt es in der Regel an einem Maßstab, an dem gemessen die Angemessenheit festgestellt werden könnte, was zugleich impliziert, daß dann 615 Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1686; Staudinger/Coester, Ein! 15 zu§§ 8 ff., § 8 AGB-Gesetz RdNm. 2, 7; Fastrich, Richterliche lnhaltskontrolle, S. 252 ff.; zuvor bereits Westermann, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 135 ff., 136 ff.; siehe ferner Wolf, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 8 RdNm. 1, 5, 13; Soergel-Stein, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 1; Erman-Hefermehl, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 1,3; Römer, Festschr. f. Lorenz, S. 449 ff., 465. 616 Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 256 f.; Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1686. 16*
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auch die vertragliche Festlegung des Äquivalenzverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung inhaltlich nicht überprüft werden kann und damit in den Kernbereich autonomer unternehmenscher Gestaltung fällt. 617 Auch daß die BGHRechtsprechung zu den kreditwirtschaftlichen Entgeltklauseln bei den normativen Rechtsregeln, die danach in Wechselwirkung mit § 8 AGB-Gesetz den kontrollfreien Regelungsbereich definieren, als kontrollauslösend nicht nur die Abweichung und Ergänzung von Gesetzesbestimmungen im materiellen Sinne, sondern auch von gleichwertigen allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen sowie die Gesamtheit der wesentlichen Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, angesehen hat, entspricht der ganz überwiegenden Meinung in der neueren AGB-rechtlichen Literatur. Es besteht weitgehend Einigkeit, daß die in § 9 AGB-Gesetz zum Ausdruck kommende gesetzgebensehen Wertungen Rückwirkung auch auf die Grenzziehung für die materielle Inhaltskontrolle nach § 8 AGBGesetz haben muß und der Begriff der "Rechtsvorschriften" in dem vorangestellten § 8 AGB-Gesetz nicht so eng ausgelegt werden darf, daß für eine Inhaltskontrolle nach§ 9 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 AGB-Gesetz kein Raum bleibt. 618 Der Begriff der Rechtsvorschriften i. S. von § 8 AGB-Gesetz umfaßt daher neben aufgrund einer objektiven ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 157, 242 BGB festzustellenden vertragstypenspezifischen Maßstäbe, auf die § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz abstellt, 619 vor allem auch die "gesetzlichen Regelungen" des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz. Rechtsvorschriften i. S. des § 8 AGB-Gesetz sind demnach neben den geschriebenen Normen des dispositiven Rechts, auch die normativen Rechtsregeln, die im Wege der Auslegung, Analogie oder Rechtsfortbildung aus dem geschriebenen dispositiven Recht heraus gewonnen werden, und die aus der Gesamtrechtsordnung heraus entwickelten allgemeinen Rechtsgrundsätze. 620 Daß zu den kreditwirtschaftlichen Entgeltklauseln dabei vielfach die Rechtssätze, die dann die Angemessenheitskontrolle eröffnen, erst bei der konkreten Klauselüberprüfung aus der Rechtsordnung gewonnen und als dispositives Recht etabliert werden, was zuletzt insbesondere von Joost621 moniert worden ist, ist zumindest methodisch nicht zu beanstanden. Denn daß die Angemessenheitskontrolle nicht Statt anderer Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 2. Zur umstrittenen Ausstrahlungswirkung insbesondere auch des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBGesetz Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 8 RdNr. 5; StaudingeriCoester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 8; Römer, NVersZ 1999, 97 ff.; Fahr, Inhaltskontrolle, S. 46 ff.; ferner Horst Baumann, VersR 1991, 490 ff., 495; Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1690; siehe aber auch Lieb, DB 1988, 946 ff., 952 f., Dylla-Krebs, Schranken der Inhaltskontrolle, S. 163 (dazu aber auch Baukelmann, WM 1991, 1617 ff., 1619), wonach aufgrundeines "Rangverhältnisses, § 8 AGB-Gesetz umgekehrt den Kontrollbereich nach§§ 9 bis II AGB-Gesetz festlegt. 619 StaudingeriCoester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 8; Joost, ZIP 1996, 1685 ff., 1691; Fahr, Inhaltskontrolle, S. 47; Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 8 RdNr. 5. 620 Statt anderer Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, § 8 RdNr. 5, § 9 RdNr. 66; Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 7; Fahr, Inhaltskontrolle, S. 46 f. 621 ZIP 1685 ff., 1691; kritisch auch Westermann, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 137 ff., 151 ; Schlosser, ZIP 1985,449 ff., 452. 617 618
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
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auf eine Orientierung an vorhandene normative Bewertungen beschränkt ist, sondern auch das ad hoc gebildete und fortentwickelte Recht einbezieht, ergibt sich nicht zuletzt aus § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz. Nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz ist bei Klauselgestaltungen, die im bislang rechtlich ungeregelten Bereich liegen, der maßgebliche Kontrollmaßstab ad hoc aus der vertraglichen Ordnung heraus zu entwickeln. Insofern sind ungeschriebene Rechtsgrundsätze unabhängig davon, ob sie bereits bekannt sind oder erst bei der konkreten Klauselüberprüfung bewußt werden, vom Begriff der Rechtsvorschriften in § 8 AGB-Gesetz mit urnfaßt. 622 Der in der Literatur mehrfach geäußerte Gedanke, daß die Entgeltklauseln der Kreditinstitute nicht der Kontrolle anhand von ad hoc durch die Rechtsprechung entwickelten dispositivrechtlichen Rechtsgrundsätze unterworfen werden dürften, stellt den Versuch dar, für die Dauerschuldverhältnisse der Kreditwirtschaft ein besonderes Maß an Kalkulierbarkeit der Rechtsnormen zu reklamieren. Er vernachlässigt jedoch, daß die Rechtsordnung nicht die Ausdifferenzierung der bankwirtschaftlichen Verträge, insbesondere ihrer Entgeltklauseln, antizipieren kann. Vielmehr ist es unvermeidlich, daß die Judikatur die ständige Ausdifferenzierung der Geschäftsbedingungen begleitet und die dafür adäquaten Normen des dispositiven Rechts konkretisierend weiterentwickelt. Andererseits ist es durchaus verständlich, daß die Bankwirtschaft befürchtet, bei der Durchführung und Abwicklung ihrer Massendauerschuldverhältnisse aufgrund der Entwicklung neuer dispositiver Rechtssätze in ihren Kalkulationen verunsichert und gestört zu werden. Darauf beruht auch die in den letzten Jahren geführte Diskussion über die Rückwirkung von BOR-Entscheidungen, die ein Teil der Literatur vermeiden will. Eine reine Zukunftswirkung ist allerdings nach den zivilrechtliehen Rechtsgrundlagen kaum implementierbar, da die Wertungen des vorhandenen Normbestandes nicht korrigiert, sondern konkretisiert werden. Die Bankwirtschaft muß in der gleichen Weise wie andere Wirtschaftsfraktionen die rechtlichen Risiken tragen, die sich aus der ständigen Erweiterung ihrer Klauselsysteme und ihrer Kreativität bei der Verwendung neuartiger Entgelttatbestände ergeben. Das dispositve Recht, das den Maßstab der Inhaltskontrolle bildet, kann schon deswegen nicht als ein starres System verstanden werden, das bei der Ausbildung adäquater Grundsätze des dispositiven Rechts gegenüber der Phantasie der Bankwirtschaft in ständige Legitimationsnöte geraten müßte. Fraglich ist allein, ob die im Einzelfall herangezogen Rechtssätze inhaltlich zu beanstanden sind oder gegebenenfalls ein Fehlgebrauch richterlicher Rechtsfortbildung vorliegt. 623 Nur wenn eine Regelung rein deklaratorisch eine Rechtslage wiedergibt, die auch ohne die Klauselregelung bestehen würde, ist sie der gerichtlichen Kontrolle in Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 2 EG-Richtlinie 93/13/ EWG624 nach § 8 AGB-Gesetz entzogen. 622 Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 RdNr. 67; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 8 RdNr. 6; Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 8. 623 Siehe Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 8. 624 Statt anderer Wolf, in: Wolf/HorniLindacher, Att. I RiLi RdNr. 33, Att. 4 RiLi RdNr. 2.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Während demnach eine Inhaltskontrolle auch im Bereich ungeschriebener Rechtsgrundsätze grundsätzlich möglich ist, ist ftir die subsidiären gesetzlichen Vergütungsregelungen der§§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB, 354 HGB eine Ausnahme zu machen. Diese werden zu Recht ganz überwiegend nicht zu den kontrollauslösenden Vorschriften gezählt,625 woraus aber nicht gefolgert werden kann, daß das Kriterium der Abweichung von inhaltlichen Vergleichsmaßstäben zur Bestimmung des kontrollfreien Regelungsbereichs insgesamt ungeeignet ist.626 Die Sonderstellung liegt in der Funktion dieser Normen begründet. Als subsidiäre Auslegungshilfe soll die Ergänzung lückenhafter Vereinbarungen um die übliche Vergütung nach diesen Vorschriften lediglich verhindern, daß wegen der Nichteinigung über einen wesentlichen Punkt der Vertragsschluß insgesamt scheitert, da dies dem vermuteten Vertragswillen der Beteiligten nicht entspricht. Mit dieser ratio legis nicht in Einklang zu bringen wäre es, die Normierung der üblichen Vergütung im Bereich der fraglichen Verträge als Vergleichsmaßstab einer sachgerechten Regelung anzusehen und hiervon abweichende Vereinbarungen in AGB generell der Angemessenheitskontrolle nach den§§ 9 ff. AGB-Gesetz zu unterwerfen.627 Von diesen Sondernormen der§§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB, 354 HGB abgesehen, die lediglich die Ergänzung von Verträgen ohne ausdrückliche Preisregelung statuieren, ist das dispositive Recht somit einmal das Kriterium dafür, daß die Kontrollschwelle des § 8 AGB-Gesetz wegen der Abweichung einer Klausel oder wegen ihres ergänzenden Gehalts überschritten ist, aber auch Maßstab für die Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz, ohne jedoch eine automatische Unwirksamkeit nach sich zu ziehen. Die durch § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz generell aufgegebene Angemessenheitsprüfung geht nur von dem indiziellen Charakter des dispositiven Rechts aus, ohne daß damit - wie auch die Postenpreisentscheidung des BGW28 zeigt- ein Unwerturteil präjudiziert wird. 629 Daneben wird, wie zuletzt von Coester herausgearbeitet wurde, der nach § 8 AGB-Gesetz kontrollfreie Regelungsbereich entscheidend durch § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz mitbestimmt, nach dem vertragszweckgefährdende Klauseln, die ver625 Canaris, WM 1996, 237 ff., 240; Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 20; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 8 RdNr. 17; Horn, WM 1997, SBeil. 1, S. 13; Wolf, in: Wolf/Hom/Lindacher, § 8 RdNm. 5, 16, 20; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, Preis - Preisnebenabrede, RdNr. 13; Wolf/Ungeheuer, JZ 1995, 176 ff., 177; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 259 f.; Niebling, Schranken der Inhaltskontrolle, S. 34, 162 f.; ders., BB 1984, 1713 ff., 1718. 626 So aber wohl Fahr, Inhaltskontrolle, S. 52 ff. 627 So vor allem auch Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 20; Niebling, Schranken der lnhaltskontrolle, S. 34, 162 f.; Wolf, in: Wolf /Hom/Lindacher, § 8 RdNr. 5. 628 BGH, Urt. v. 07. 05. 1996- XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10 ff. = NJW 1996, 2032 ff. = BB 1996, 1407 f. = DB 1996, 1404 f. = MDR 1996, 807 f. = WM 1996, 1080 ff. = ZIP 1996 ff., 1079 ff. 629 Heinrichs, NJW 1996, 1381 ff., 1385; Kieninger, VersR 1998, 1071 ff., 1074 f. ; Pfeifer, LM H. 9/1996 § 8 AGB-Gesetz Nr. 25.
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
247
tragliehe Rechte und Pflichten zum Nachteil des Vertragspartners einschränken, unwirksam sind.630 Die Wechselbeziehung zwischen § 8 AGB-Gesetz und § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz markiert zum einen die absolute Eingriffsgrenze der materiellen Inhaltskontrolle gegenüber den den Vertrag erst konstituierenden essentiellen Bestimmungen. Zum anderen begrundet das in § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz festgeschriebene Verbot der Aushöhlung vertragswesentlicher Rechte und Pflichten, das sich auch im Mißbrauchsbegriff des Art. 3 Abs. 1 (i. V. mit 16. Erwägungsgrund) EG-Richtlinie 93/13/EWG findet, 631 in Verbindung mit § 8 AGB-Gesetz die volle Kontrollunterworfenheit von bloß mittelbar leistungsbestimmenden Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern oder aushöhlen, sowie die eingeschränkte materielle Kontrollfähigkeit unmittelbar leistungsbestimmender Klauseln außerhalb der essentialia. Die essentialia negotii als Grunddaten des Vertrages, die privatautonom bestimmt werden müssen, sind dann die Basis der Bewertung einer weiteren klauselmäßigen Ausgestaltung, ihrerseits aber kontrollfrei, wenn man von der auch sie umgreifenden Transparenzkontrolle nach § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz absieht. Der Vertragszweck kann nicht schlicht mit den essentialia negotii ineinsgesetzt werden, sondern konstituiert das gesamte Vertragsprogramm, einschließlich der Nebenpflichten. Ebenso wie § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz ist § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz notwendiges Kriterium für die Beachtung der Eingriffsgrenze des § 8 AGB-Gesetz, so daß etwa nach Festlegung der essentialia negotii durch die Vertragsparteien die Integration eines umfassenden Nebenentgeltesystems als eigentlicher Träger der Unternehmensgewinne eine Aushöhlung des Vertragszwecks bedeuten kann. Aus dem Aushöhlungsverbot folgt die Kontrolle der sog. echten Preisnebenabreden, die die zentrale Leistungsversprechen verändern, modifizieren oder aushöhlen. 632 Dariiber hinaus eröffnet das Aushöhlungsverbot des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz i. V. mit § 8 AGB-Gesetz aber auch bei sonstigen nicht mehr essentiellen unmittelbaren Entgeltbestimmungen die Rechtskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz im Fall der Vertragszweckgefährdung. Bezogen auf die Praxis der Preisspaltung hat Coester zu Recht die Auffassung vertreten, daß das immer dann der Fall ist, wenn "der wesentliche Unternehmergewinn" in den Sonderposten untergebracht wird, da dann das vereinbarte Äquivalenzverhältnis konterkariert sein kann. 633 Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 23. Siehe insbes. Staudinger/Coester, § 9 AGB-Gesetz RdNr. 197m. w. Nachw. 632 Brandner, Festschr. f. Hauß, S. 1, 8; Palandt/Heinrichs, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 2. 633 Coester tritt allerdings auf der anderen Seite der Inhaltskontrolle der Entgeltsysteme, wie sie der BGH praktiziert, mit der These entgegen, auch kontrollfähige Nebenabreden, die vom dispositiven Recht abwichen, bedürften bei transparenter Formulierung keiner richterlichen Korrektur, da alle unmittelbaren Entgeltabreden bei Wahrung der Transparenz am Marktgeschehen teilnähmen. Die empirischen Befunde über die beschränkte Wahrnehmung der Preisklauseln in Bankverträgen, insbesondere der Nebenentgeltklauseln für spätere Eventualleistungen werden dabei jedoch nicht berücksichtigt. Aufgrund dessen ist das Transparenzprinzip auch ein viel diffuserer Maßstab als die Rechtsgrundsätze die der BGH aus den dispositiven Normen entnommen hat. Im übrigen räumt auch Coester ein, daß auch bei voller 630 631
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
Im Ergebnis folgt daraus, daß nur unmittelbar leistungsbestimmende Klauseln, die zu den essentialia negotii gehören, mangels Kontrollmaßstab gänzlich kontrollfrei sind, komplett kontrollunterworfen hingegen Preisnebenabreden. Nicht mehr zu den essentialia negotii gehörende Entgeltklauseln sind der Kontrolle nach §§ 8, 9 Abs. 2 Nr. lAGB-Gesetz unterworfen, sofern sie sich im Bereich des dispositiven Rechts bewegen. Sonstige unmittelbar leistungsbestimmende Klauseln sind eingeschränkt materiell zu kontrollieren nach§§ 8, 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz unter dem Gesichtspunkt der Vertragszweckgefährdung. Insoweit ergeben die§§ 8, 9 AGB-Gesetz ein einheitliches, stimmiges und differenziertes Regelungsmodell, das die Vorgaben der EG-Richtlinie 93 I 13 /EWG nicht unterschreitet. Diese nimmt komplett nur die essentialia negotii von der Inhaltskontrolle aus. 634 cc) Die Preisstrukturfreiheit konkret begrenzende dispositive Rechtssätze Aufgrund des entwickelten Modells der Inhaltskontrolle von Nebenentgeltsystemen, wie sie insbesondere die Bankwirtschaft ausdifferenziert hat, ist eine präzise Formulierung der maßgeblichen dispositiven Rechtssätze erforderlich. Dabei hat der XI. Zivilsenat ein Set von Rechtsgrundsätzen erarbeitet, die hier schon auf ihre methodische Basis untersucht worden sind und bis ins einzelne gehende Vorgaben enthalten. Die folgenden Überlegungen haben daher nur noch die Aufgabe, sie auf ihre Akzeptabilität durchzusehen, den systematischen Zusammenhang zwischen ihnen herzustellen und notwendige Ergänzungen zu postulieren.
Transparenz "hauptleistungsbeeinflussender Nebenabreden" und der Sonderentgelte für Nebenleistungen typischerweise nicht in dem Maße die Aufmerksamkeit des Kunden gewonnen werden könne, daß eine Marktregulierung gewährleistet wäre. "Trotz optimaler Transparenz wird man deshalb nicht darum herumkommen, auch bei unmittelbar leistungsbestimmenden Klauseln einen Restbereich anzuerkennen, der materieller Inhaltskontrolle bedarf' (Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 22). Damit steht die These aber nicht im Einklang, daß der XI. Zivilsenat des BGH sich eines Fehlgebrauchs der Rechtsfortbildung schuldig gernacht habe, da eine Transparenzkontrolle mit ihrer geringeren Eingriffsintensität ausgereicht hätte (Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNrn. 8, 22). 634 Kriiger (Th. Kriiger, WM 1999, 1402 ff., 1407) zieht aus der Richtlinie den allerdings schwer legitimierbaren Schluß, daß es auf Abweichungen vorn dispositiven Recht nicht ankomme, § 8 AGB-Gesetz vielmehr so verstanden werden müsse, daß preisbestimmende und leistungsbeschreibende Klauseln von der Inhaltskontrolle ausgenommen seien, also ein Verbot der Kontrolle des Preis-Leistungs-Verhältnisses verhängt werde. Andererseits will er nur nicht "sklavisch" arn Begriff der Abweichung von Rechtsvorschriften festhalten und geht dann auch durchaus auf die Rechtsgrundsätze des BGH ein und zieht aus ihnen den Umkehrschluss, daß Entgeltklauseln unwirksam sind, wenn der Verwender damit Tätigkeiten entgolten wissen will, mit denen er lediglich ein Eigeninteresse verfolgt, und wenn er damit für die Erfüllung ihn selbst treffender gesetzlicher Pflichten entgolten sein will. Damit ist aber der methodische Ansatz der Inhaltskontrolle bei Kriiger nicht geklärt. Insbesondere ist es nicht damit getan, ohne Heranziehung des dispositiven Rechts einzelne Entgelte als Bestandteil des Preis-Leistungs-Verhältnisses zu verstehen und andere wieder nicht.
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
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(1) Bereits behandelt ist die notwendige Ausklammerung der Aufwendungsersatz- und Schadensersatzklauseln, die nicht in einen Topf mit den sonstigen Entgeltklauseln geworfen werden dürfen. Sie unterliegen den speziellen gesetzlichen Restriktionen des Geschäftsführungs- und des Schadensersatzrechts. Danach kann insbesondere nur Ersatz für erforderliche Aufwendungen verlangt werden. Für Schadensersatzpauschalierungen sind die Sondernormen des AGB-Gesetzes heranzuziehen. Notwendig ist also die Focussierung der Inhaltskontrolle auf echte Entgelte (Grundsatz der Unterscheidung von Entgeltklauseln einerseits, Schadensund Aufwendungsersatzklauseln andererseits).
(2) Der umfassendste dispositive Rechtssatz zu den Entgeltklauseln geht zunächst dahin, daß Entgelte nur auf einer separaten rechtsgeschäftliehen Grundlage verlangt werden können, die sich nicht darauf beschränkt, die Erfüllung ohnehin bestehender gesetzlicher und vertraglicher Pflichten entgeltpflichtig zu machen. So hat die BGH-Rechtsprechung immer dann, wenn die bloße Erfüllung schon ohnehin bestehender dispositivvertraglicher Pflichten zu einer gesonderten Leistung deklariert und zum Gegenstand eines gesonderten Entgeltes gemacht wurde, ihre Zustimmung zur Aufgliederung versagt. So wurden die Klauseln zur gesonderten Entgeltpflichtigkeit der Ausfertigung von Löschungsbewilligungen und von Schalterbartransaktionen für unwirksam erklärt. Die dazu entwickelte dispositive Norm läßt sich als Grundsatz der Regelunwirksamkeit von Sonderentgelten für OhnehinLeistungen charakterisieren. In ihm ist der Rechtsgedanke verankert, daß die kreditwirtschaftlichen Unternehmen alle mit dem Abschluß eines bestimmten Bankvertrages notwendigerweise verbundenen Leistungen durch das vereinbarte Hauptentgelt und, was ihre Kostenkalkulation angeht, in die Gemeinkosten eingerechnet werden müssen.635 (3) In paralleler Weise hat der BGH Sonderentgelte für Tätigkeiten gewertet, die die Kreditinstitute ausschließlich in Verfolgung eigener Zwecke entfalten. Ausgangspunkt dafür waren die Urteile zur Nichtausführung kontobezogener Dispositionen des Kunden wegen fehlender Deckung, bei denen eigentlicher Anknüpfungstatbestand die ausschließlich im eigenen Interesse vorgenommene Priifung des Kontoguthabens oder der maßgeblichen Kreditlinie war. Wenn eine Bank nach dem Eingang einer Überweisung, einer Lastschrift oder eines Schecks den Kontostand des Weisungsgebers priift, trägt sie damit ihrem Vertragsrisiko Rechnung, in635 In diesem Zusammenhang weist Metz, Festschr. f. Schimansky, S. 83 ff., 98 f. ergänzend darauf hin, daß das grundsätzliche BGH-Postulat der Unentgeltlichkeit der bloßen Erfüllung eigener Verpflichtungen auch Eingang in den Bericht der Expertengruppe über Bankentgelte beim Übergang zur gemeinsamen Währung gefunden hat (Report of the Expert Group on Banking Charges for the Conversion to the Euro vom 20. 11. 1997, XV /115/97, S. 18, unveröffentlicht), in dem ausdrücktich darauf hingewiesen wird, daß die Entscheidungen auf der EG-Kauselrichtlinie beruhen und deswegen erwartet werden könne, daß auch die Gerichte anderer Mitgliedsstaaten diesen Grundsatz in ähnlicher Weise anwenden würden. Zur Bedeutung der BGH-Rechtsprechung zur Begrenzung der Bankentgelte bei der Umstellung auf den Euro siehe Metz, Festschr. f. Schimansky, S. 83 ff., 99; Reich, Festschr. f. Schimansky, S. 241 ff., 242 f., 252.
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
dem sie die Ausführung von Weisungen zu vermeiden sucht, die über die selbstgesetzte vertragliche Grenze hinausgehen und der bisher geprüften Bonität des Kunden nicht entsprechen. Wenn sie dafür eine Sondervergütung verlangt, fordert sie damit ein Eigeninteressenprüfungsentgelt (Grundsatz der Regelunwirksamkeit von Eigeninte ressenprüfungsentgelten). (4) Ging es bei den vorgenannten Fallgruppen um Pflichten und Interessen gegenüber dem Vertragspartner, so betrifft eine weitere Konstellation die Erfüllung von staatsbürgerlichen Pflichten der Kreditinstitute, also von Pflichten gegenüber der Allgemeinheit, ohne daß dabei unmittelbar Leistungen zwischen den Bankvertragspartnem ausgetauscht werden. Der Rechtsgedanke, daß die Kreditinstitute für die Erfüllung dieser Pflichten keine Sonderentgelte ansetzen können, wurde zunächst in der Entscheidung zu den steuerrechtliehen Freistellungsaufträgen herausgearbeitet und dann auch auf die Gebühren für die Bearbeitung von Pfändungsund Überweisungsbeschlüssen erstreckt. Damit wurden zugleich Maßstäbe auch für die Honorierung weiterer Tätigkeiten aufgestellt, die etwa Entgelte für die Angaben im steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen den Kunden oder in dessen Besteuerungsverfahren betreffen können. Ebenso wird es den Kreditinstituten versagt sein, mit ihren Kunden von vomherein ein Sonderentgelt für die Informationsleistung bei seinem Ableben zu vereinbaren. Für die Erfüllung entsprechender Verpflichtungen gegenüber der Allgemeinheit müssen die Kreditinstitute somit die Gemeinkosten als Kalkulationselement ihrer Preise einsetzen. Die Kreditwirtschaft wehrt sich zwar noch dagegen, daß sie insoweit keine Sonderentgelte für die Erfüllung ihrer staatsbürgerlichen Pflichten erheben kann, und verweist darauf, daß ihr ein Mehr an Pflichten im Vergleich zu anderen Branchen auferlegt sei. Einer Diskussion über die Gemeinwohlbindung der kreditwirtschaftlichen Unternehmen nach Art. 14 Abs. 2 GG bedarf es hier aber nicht, da diese Unternehmen keineswegs wirtschaftlich an der Überwälzung ihrer Kosten gehindert werden, sondern nur an der Erhebung von Sonderentgelten. Daher können gegen das Verdikt gegen sonderentgeltsförmige Abwälzung staatsbürgerlicher Pflichterfüllung auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken erhoben werden. (5) Die Kreditwirtschaft hat weiterhin den Versuch unternommen, sich in ihren Preisverzeichnissen Sonderentgelte für alle möglichen Abwicklungskonstellationen bis hin zur Kontoauflösung zu sichern. Während andere Dienstleistungsanbieter derartige Abwicklungskosten in ihre anfänglichen Entgelte einkalkulieren müssen, könnte ein ausgefeiltes Entgeltklauselsystem zu einer gesonderten Deckung führen. Darauf hat insbesondere Köndgen636 aufmerksam gemacht. Er hat zu Recht aus § 467 S. 2 BGB, der dem Käufer der mangelhaften Sache im Falle der Wandelung nur den Ersatz der Vertragskosten, nicht aber den der Wandelungs- und Rückgewährkosten gewährt, die Folgerung gezogen, daß auch die bankvertraglichen Rückabwicklungskosten nach dem dispositiven Konzept des Gesetzes nicht dem Verwendungsgegner anheirnfallen. Bei einer formularmäßigen Überwälzung 636
ZIP 1997, ll7ff., 135.
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
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ist somit eine unangemessene Benachteiligung des Kunden aufgrund Abweichung vom dispositiven Recht indiziert. Sonderentgelte für fristgemäße und fristlose Kündigungen werden von diesem Verdikt ebenso erfaßt wie Posten für Pfandfreigabe, anwaltliehe Prüfung und Kontoauflösung. Teilweise enthalten derartige Abwicklungsentgelte auch eine Abwanderungssanktion, die unter Umständen auch nach § 11 Nr. 6 AGB-Gesetz zu bewerten ist. 637 Eine Bank kann im Falle einer fristlosen Kündigung wegen schuldhaften vertragswidrigen Verhaltens des Kunden Schadensersatz verlangen, nicht aber ein schadensunabhängiges Sonderentgelt kraft Preisverzeichnis. Zum dispositiven Recht, an dem die Preisverzeichnisse der Banken zu messen sind gehört somit auch der Grundsatz der Sonderentgeltunfähigkeit der Vertragsabwicklungskosten 638 (6) Bislang nicht ausdiskutiert ist die Kollision sich überschneidender Entgeltklauseln und die damit mögliche Entgeltkumulation. Ob Banken sich einen Vorgang nur einfach durch eine Überweisungsgebühr oder doppelt, durch eine Überweisungsgebühr und zusätzlich durch eine Postenbuchungsgebühr, oder dreifach, durch eine Überweisungsgebühr, durch eine Postenbuchungsgebühr und durch eine Kontogrundgebühr klauselmäßig honorieren lassen können, hat bereits Nobbe639 pointiert unter Bezug auf das Postenpreisurteil640 gefragt. Schimansky641 hat darauf hingewiesen, daß der BGH hierzu nicht Stellung nehmen konnte, weil nur die Entgelte für Barzahlungstransaktionen angegriffen waren. Das OLG Hamburg642 hat eher unter dem Gesichtspunkt fehlender Transparenz gerügt, daß dem Durchschnittskunden aus den AGB einer Bank die Entgeltkumulation nicht deutlich wurde, die sich daraus ergab, daß der Einsatz von Kreditkarten im Ausland und das Abheben von Bargeld als gesonderte Leistungen beschrieben waren. Nobbe hat ungeachtet der "frivolen Gebührenphantasie" mancher Banken die Auffassung vertreten, daß bei ausreichender Transparenz eine Entgeltkumulation unbedenklich sei.643 Ein Verstoß gegen das Transparenzprinzip ist auch in aller Regel anzunehmen, wenn ein Kunde aus einer Klausel des Preisverzeichnisses ein Sonderentgelt für eine bestimmte Leistung entnehmen kann, ohne zugleich darauf hingewiesen zu werden, daß für die gleiche Leistung noch andere Sonderentgelte vorgesehen sind. Zumeist wird das Transparenzprinzip sogar in der speziellen Form des TäuNiebling, WM 1992, 845 ff., 850. Eine entsprechende Unterlassungserklärung des Verbraucherschutzvereins, wonach Kosten für eine Vertragsbeendigung nicht in Rechnung gestellt werden dürfen, haben denn auch schon bis 1998 200 Unternehmen der Kreditwirtschaft unterschrieben, siehe FINANZtest, 6/98, 65 ff., 66. 639 In: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 82. 640 BGH, Urt. v. 07. 05. 1996- XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10 ff.; NJW 1996, 2032 ff. = BB 1996, 1407 f. = DB 1996, 1404 f. = MDR 1996, 807 f. = WM 1996, 1080 ff. = ZIP 1996 ff., 1079 ff. 641 In: RWS Bankrecht 1998, S. I ff., 10. 642 NJW 1996, 1902 ff., 1904. 643 Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 82. 637 638
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4. Abschn.: Die AGB-rechtlichen Grenzen
schungsverbots verletzt sein. Die Beschränkung auf eine Prüfung nach dem Transparenzprinzip, etwa mit dem Hinweis, der Kunde könne ja bei dreifacher Honorierung der gleichen Leistung abwandern, kann jedoch nicht überzeugen, da der Aufwand für die Abwanderungstransaktionen hierbei ebenso wenig bedacht ist wie das faktische Gewicht entsprechender Klauseln bei der realen Durchführung des Vertrages durch einen bestimmten Kunden. Daher ist der bankrechtliche Massenverkehr auch insoweit einer materiellen Inhaltskontrolle zu unterziehen, die als Minimum die gedankliche Widerspruchsfreiheit eines verwendeten Entgeltsystems einschließen muß. Ein Verwender, der Entgeltklauseln mit sich jeweils teilweise überschneidenden Tatbeständen benutzt, schafft damit selbst bei transparenter Formulierung Kalkulationsbarrieren, die das Äquivalenzverhältnis betreffen. Solche Barrieren auszuräumen, ist die grundsätzliche Obliegenheit bei der Ausdifferenzierung eines Entgeltsystems. Soweit die Kreditinstitute für ihre Gebühren ihre jeweiligen Kosten anführen, kann für die gleiche Leistung nicht mehrmals ein einziger Kostenansatz gemacht werden. 644 Mit dem Übergang zu Preisen für einzelne Nebenleistungen kann aber nicht zugleich die Entbindung vom Kumulationsverbot verbunden sein, das dem Verwendungsgegner erst eine akzeptable Kalkulationsbasis schafft. Den Kreditinstituten ist nicht nur die Preisspaltung möglich, sondern auch eine Aufgliederung der Leistungen mit optimalem wirtschaftlichen Ergebnis. Sie können daher beispielsweise für eine Geldautomatentransaktion als solche (ohne Buchung) einen bestimmten Betrag ansetzen und für die entsprechende Buchung einen weiteren Betrag. Sie können in ihr Preisverzeichnis aber für die Geldautomatentransaktion nicht ohne Verstoß gegen § 9 Abs. I AGB-Gesetz einen Betrag aufnehmen und an späterer Stelle weitere Entgelttatbestände, die unausgewiesen für die gleiche Transaktion weitere Entgelte zu fordern erlauben, auch wenn am Ende noch zur Erhöhung der Transparenz gesagt werden sollte, daß sich die Tatbestände überschneiden können. Insofern ist von einem dispositiven Rechtsgrundsatz auszugehen, daß sich Entgelttatbestände nicht überschneiden dürfen (Grundsatz des Überschneidungsverbots ). 645 (7) Mehr theoretische Bedeutung hat bisher die Mobilisierung des Aushöhlungsverbots aus § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz. Vor allem Coester hat darauf hingewiesen, daß die Inhaltskontrolle diese Norm nicht ausklammem kann. 646 Sie ist geeignet zu verhindern, daß das von den Parteien mit der Bestimmung der essentiaHa negotii konstituierte Äquivalenzverhältnis durch ein überbordendes Entgeltsystem konterkariert werden kann. Strategischer Ausgangspunkt der kreditwirt644 Auf anderen Rechtsgebieten versteht es sich von vornherein, daß für die gleiche Leistung kein doppelter Kostenansatz möglich ist. So kann bei der Abrechnung der mietrechtlichen Betriebskosten nach Anlage 3 zu§ 27 der II. BV der Ansatz für Kosten flir Gartenpflege nicht dadurch verdoppelt werden, daß man die Gartenpflege durch den Hausmeister noch einmal mit dessen Aufwand ansetzt, siehe von Brunn, in: Bub/Treier, III. 40. 645 Der Begriff "Verbot" dient nur der pointierten Charakterisierung, ändert aber nichts daran, daß es sich nur um eine abdingbare Regel handelt. 646 Staudinger I Coester, § 8 AGB-Gesetz RdNr. 25.
IV. Umfang und Reichweite der sachlichen Kontrolle im Leistungsbereich
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schaftliehen Preisspaltung war zwar auch stets die Verbesserung der Verwertungschancen durch Optimierung des Nachfrageverhaltens der Kunden, die ihre Aufmerksamkeit erst in zweiter Linie und oft nur rudimentär auf ein Zweitentgeltsystem zu richten pflegen. Die rechtliche Grenze für derartige Strategien muß aber dort gezogen werden, wo das Sekundärentgeltsystem das Primärentgeltsystem zu überwuchern droht, etwa bei sehr niedrigen Kreditzinsen und sehr hohen Entgelten für die Bewegungen auf den Kreditkonten. Insofern muß die Inhaltskontrolle auch das Aushöhlungsverbot des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz einbeziehen. Mit dem Versuch, in den dargelegten sieben dispositiven Rechtsgrundsätzen den bisherigen Gehalt der Inhaltskontrolle durch die Judikatur und der wissenschaftlichen Diskussion zu erfassen, wird jedenfalls deutlich, daß es auf der Grundlage methodischer Festlegung der Eingriffsgrenze des § 8 AGB-Gesetz und der damit koordinierten Eingriffsmaßstäbe des§ 9 AGB-Gesetz einen hinreichenden positivrechtlichen Kriterienkanon für die Preisverzeichnisse der Banken gibt, der weitgehend unter der Ägide des Bankrechtssenats des BGH und unter Rezeption der jeweiligen Interessentenwiderstände und ihrer Argumentationen entstanden ist. Die Akzeptanz dafür hat sich im letzten Jahrzehnt ungeachtet der zunächst vehementen Vorbehalte immer mehr verbreitert. Auf diese Weise ist ein Grundgerlist der Inhaltskontrolle zustande gekommen, das bei einer weiteren Inflation neuer Entgelttatbestände hinreichende Orientierung bietet, selbst wenn eine Weiterentwicklung in einigen Punkten erforderlich sein sollte. Eine moderate systematische Weiterentwicklung war auch das Ziel dieser Arbeit. Die europarechtlichen Normen deuten eher auf strengere als auf mildere Maßstäbe, ohne die Methodik der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz in Frage zu stellen. Die entscheidende Bewährung der rechtlichen Kontrolle wird jedoch in den nächsten Jahren die Implementation des Kontrollsystems in der bankvertragsrechtliehen Praxis sein. Es ist bekannt, daß eine Klauselüberpriifung auf Initiative einzelner Kunden nur zu äußerst fragmentarischen Ergebnissen führen kann, da die Gebühren meist nur geringe Streitwerte verursachen und das Verhältnis von rechtlichem Kontrollaufwand und wirtschaftlichem Ergebnis jedem Einzelkunden Prozeßscheu auferlegen muß. Nachdem Rechtsprechung und Lehre dem partiellen Marktversagen bei den Entgeltsystemen entgegengetreten sind, zeichnet sich trotz des hohen Aufmerksamkeitswertes in der Öffentlichkeit bislang eine Art Umsetzungsversagen ab. So haben auch Richter des Bankrechtssenats des BGH sich über die mangelnde Observanz bei vielen Kreditinstituten beklagt.647 Abhilfe kann hier nur ein Ausbau des Verbandsklagesystems für Verbraucher und Wettbewerber schaffen. Dadurch sollte die bisherige richterliche Priifung beanstandeter Klauseln mit einer Regulierung der Vertragsabwicklung verbunden werden, wie sie sich bei Unwirksamkeit einer Klausel ergibt.648 647 Nobbe, 4. Akademischer Bankentag, S. 79 ff., 89 ff.; Schimansky, in: RWS Bankrecht 1998, 1 ff., 16. 648 Siehe hierzu insbesondere auch Metz, Festschr. f. Schimansky, S. 83 ff., 100 ff.
5. Abschnitt
Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Die kreditwirtschaftlichen Unternehmen haben in den letzten Jahrzehnten ein System von Entgelten ausdifferenziert, die auch die gesamte Abwicklung der unterschiedlichen bankvertragsrechtliehen Beziehungen umfassen. Die Rechtsprechung hat seit der Löschungsbewilligungsentscheidung den Versuch unternommen, Kriterien für die Inhaltskontrolle zu entwickeln und Grenzen der Erhebung von Nebenentgelten abzustecken. Dabei hatte sie in den Verbandsklageprozessen eine eher zufällige Auswahl von Gebührenklauseln zu priifen. Dennoch hat sich in der Judikatur eine Kontinuität der Rahmenregulierung für die Preisgestaltung bei Finanzdienstleistungen ergeben, die jedoch auch in grundlegenden Arbeiten der Literatur in Frage gestellt worden ist. Die AGB-rechtlichen Grundlagen der Einbeziehungskontrolle sind bei dieser Debatte jedoch nur ansatzweise, die der Inhaltskontrolle nicht abschließend thematisiert worden. Die hier vorhandenen Lücken versucht die Arbeit zu schließen. 2. Preisaushänge und Preisverzeichnisse sind ein Element des bankvertraglichen Systems aus allgemeinen Entgeltregelungen, Preislisten, Formularvereinbarungen und Individualabreden mit dem Kernstück der sog. Grund-AGB des privatund genossenschaftlich organisierten Bankgewerbes und der Sparkassen. Die im Zuge einer freiwilligen Selbstverpflichtung der Kreditwirtschaft aus dem Jahre 1972 eingeführten Preisaushänge sind bestimmt, den Anforderungen der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 Nr. 1 PAngVO zu genügen, die aber keine vertragsrechtliehe Relevanz haben. Die Preisverzeichnisse gehen zuriick auf eine Empfehlung des Bundesverbandes deutscher Banken aus dem Jahre 1980 zur Einführung eines weitergehenden Gebührenheftes neben den Preisaushängen. Im Januar 1986 wurden dann Preisaushang und Preisverzeichnis in die allgemeinen Entgeltregelungen der Grund-AGB im Wege der Verweisungstechnik eingebunden Preislistenkonzeption). 3. Die allgemeinen Entgeltregelungen in den Grund-AGB und die sie ergänzenden Preislisten könne nicht als Ausprägung üblicher Entgelte im Sinne der §§ 354 Abs. 1 HGB, 612 Abs. 2 BGB begriffen werden, da sonst der vertraglichen Gebührenpraxis eine Art gesetzlicher Dignität zugemessen und die Inhaltskontrolle von vornherein eliminiert würde. Es handelt sich vielmehr jeweils um originäre Preisvereinbarungen, die insofern abschließend sind, als sie eine rechtliche Selbstbindung der Kreditinstitute bewirken und ausschließen, daß über sie hinaus Zusatztat-
5. Abschn.: Zusammenfassung der Ergebnisse
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bestände geschaffen werden. Insofern kommt ihnen auch negative Aussagekraft hinsichtlich Grund und Höhe möglicher Leistungsentgelte zu. 4. Die vorformulierten Preisaushänge und Preisverzeichnisse sind AGB, die von den Kreditinstituten ihren Kunden nach § 1 Abs. 1 S. 1 AGB-Gesetz gestellt werden. Ein Aushandeln im Sinne von § 1 Abs. 2 AGB-Gesetz ist insoweit denkgesetzlich nicht ausgeschlossen, bei so hochdifferenzierten kreditwirtschaftlichen Preislisten aber praxisfremd. 5. Das Vertragsmodell des BGB wird durch § 2 AGB-Gesetz nur insoweit modifiziert als der in § 2 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. AGB-Gesetz nonnierte Grundsatz des ausdrücklichen Hinweises es ausschließt, die erforderliche Einbeziehungserklärung im Wege der Interpretation der sonstigen Erklärungen zu gewinnen oder aus der Verkehrssitte herzuleiten, und als das rein tatsächliche Moment der Ermöglichung zurnutbarer Kenntnisnahme zur Einbeziehungserklärung hinzukommen muß. § 2 Abs. 2 AGB-Gesetz schafft insofern eine Erleichterung, indem er eine Vorabvereinbarung über künftige Einbeziehungsfälle ermöglicht. Eine umfassende Vorabvereinbarung sämtlicher kreditwirtschaftlichen Bedingungswerke für alle späteren Einzelverträge entspricht jedoch regelmäßig nicht dem Willen und den Vorstellungen der Bankkunden. Demgemäß ist davon auszugehen, daß GrundAGB, Preisaushang und Preisverzeichnis zugleich mit den jeweils einschlägigen Sonderbedingungen erst bei Abschluß entsprechender Einzelverträge vereinbart werden. 6. Der Ausnahmetatbestand für eine Einbeziehung aufgrund deutlich sichtbaren Aushangsam Ort des Vertragsabschlusses nach§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. AGB-Gesetz ist im bankvertragsrechtliehen Verkehr nur am Geldautomaten gegenüber Nichtkunden erfüllt, wo meist mit den im Zentralen Kreditausschuß vereinbarten Musterpreisaufklebern operiert wird. 7. Auch im modernen Bankgeschäft einschließlich des PC-Homebanking und des Telefon-Banking erfolgt der Vertragsabschluß bislang konventionell schriftlich, insbesondere weil die Kreditinstitute aufgrunddes § 154 Abs. 2 AO vor Aufnahme einer laufenden Geschäftsverbindung hinsichtlich Person und Anschrift des Vertragspartners eine Legitimationspriifung durchzuführen haben. Insofern spielt die AGB-Einbeziehung beim elektronischen Vertragsschluß bislang nur insoweit eine Rolle, als es um die Freischaltung bestehender Konten für den Online-Service und die Eröffnung weiterer Konten geht. 8. Die nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz notwendige Zugänglichkeit des AGB-Textes bereitet insbesondere bei ausländischen Bankkunden Schwierigkeiten. Weichen Verhandlungs- und Vertragssprache voneinander ab, muß der Verwender für eine Übersetzung oder verständliche Erläuterung sorgen. 9. Bislang wird die Weiterverweisung in AGB auf weitere Klauselwerke weitgehend für hinreichend erachtet, ohne daß die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt., Abs. 1 letzter Halbs. AGB-Gesetz näher gepriift würden.
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5. Abschn.: Zusammenfassung der Ergebnisse
Danach ist die bloße Weiterverweisung im Rahmen von AGB jedoch mangels ausdrücklichen Hinweises auf die in bezug genommenen AGB unwirksam. 10. Die Preisinformation im stationären Geschäft ähnelt vielfach einem Versteckspiel, bei dem die Kunden nur mit erheblichen körperlichen und technischen Mühen die Angaben über Zinsen und Gebühren finden können. 11. Die Direktbanken haben teilweise den Versuch unternommen, sich im Distanzgeschäft von der Preisinformation nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz zu suspendieren, so etwa durch Formulare, mit denen der Bankkunde seinen Vertragsantrag von vornherein unter Bezug auf die noch zu liefemden AGB der Bank stellt (Sofort-Vertrags-Modell), durch die vereinbarte Hinausschiebung der Vertragsgeltung bis zur Zusendung der AGB (Modell des Wirksarnkeitsaufschubs) oder durch die planmäßige Abfolge eines Kundenantrags, einer Annahme mit AGB-Hinweis als modifizierter Annahmeerklärung nach§ 150 Abs. 2 BGB und schließlicher Billigung durch den Kunden (Modell des AGB-freien Kundenantrags). Diese Versuche halten jedoch einer Prüfung am Maßstab der§§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 9 AGB-Gesetz nicht stand. 12. Minderjährige werden zielgruppengerecht mit speziellen Angeboten als Einstiegsincentives in eine die Minderjährigkeit überdauernde Bankverbindung eingeworben. Die Bankverträge mit Minderjährigen bedürfen jedoch selbst bei einer Guthabenzuwendung der Einzelzustimmung der gesetzlichen Vertreter, da wegen der Geltung der Grund-AGBund der Preislisten weder ein rechtlich vorteilhaftes noch ein gleichgestelltes indifferentes neutrales Geschäft anzunehmen ist. Auch die Grenze für eine Generalermächtigung durch die gesetzlichen Vertreter ist überschritten, soweit damit im einzelnen nicht überschaubare und im voraus nicht bestimmbare Rechtsgeschäfte legitimiert werden sollen. Die Weiterführung eines Kontos nach Eintritt der Volljährigkeit bedeutet noch keine Genehmigung, solange das Bewußtsein der Unwirksamkeit des bisherigen Vertragsverhältnisses fehlt. 13. Soweit es aufgrund unwirksamer Einbeziehung von AGB Vertragslücken entstehen, können diese nach § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz nur insoweit geschlossen werden, als es sich nicht um essentialia negotii handelt. Dieser Grundsatz wird jedoch im Bereich der kreditwirtschaftlichen Vergütungsklauseln bei Scheitern einer Preisvereinbarung dadurch relativiert, daß die Vergütungsregelungen der §§ 354 Abs. I HGB, 612 Abs. 2 BGB als subsidiäre Auslegungshilfe eingreifen und das erforderliche Vertragsminimum gewährleisten. Im Hinblick auf diesen Normbestand verbietet sich die Annahme eines Entgeltbestimmungsrechts des Verwenders nach § 315 BGB, mit der das Vertragsmodell ohne rechtfertigenden Grund aufgegeben würde. 14. Der Wegfall einzelner Klauseln führt jedoch nicht notwendig zu einer Vertragslücke. Klauseln können ersatzlos entfallen, wenn die Einbeziehung an § 3 AGB-Gesetz scheitert. Auch die Unangemessenheit nach den §§ 9- 11 AGB-Gesetz führt nicht per se zu einer Lücke, da der Verwender nicht vor den nachteiligen Folgen von Klauseln zu schützen ist, die der Inhaltskontrolle nicht standhalten.
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Eine ausfüllungsbedürftige Vertragslücke kann jedoch grundsätzlich beim Scheitern der Einbeziehung nach § 2 AGB-Gesetz entstehen. Wird eine so entstandene Lücke durch die§§ 354 Abs. 1 HGB, 612 Abs. 2 BGB geschlossen und danach ein übliches Entgelt als vertragliche Vergütung bestimmt, so hat der Kunde abgesehen von einem möglichen Schadensersatzanspruch (wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung durch Verwendung unwirksamer Klauseln oder aufgrund von Fehlern und Gestaltungen, die zur Nichteinbeziehung führen) faktisch ein Wahlrecht zwischen dem üblichen Entgelt und der (möglicherweise niedrigeren) klauselmäßigen Vergütung, da der Verwender sich nicht auf die Unwirksamkeit seiner Klausel berufen darf. 15. Ergeben sich bei wirksamer Einbeziehung von Grund-AGB, Preislisten und Formularverträgen Regelungswidersprüche, ist § 4 AGB-Gesetz in der Weise analog anzuwenden, daß die spezielleren den allgemeineren Regelungen vorgehen, sowie § 5 AGB-Gesetz, nach dem jeweils die für den Kunden günstigste Bestimmung anzuwenden ist. Danach gehen Formularvertragsklauseln über Nebenentgelte den Grund-AGB und den Preislisten (Preisaushängen und Preisverzeichnissen) vor. Für das Verhältnis von Preisaushang und Preisverzeichnis gilt, daß ein Preisaushang ohne Hinweis auf das Preisverzeichnis diesem die Geltung nimmt. 16. Bei Klauseln zur einseitigen nachträglichen Änderung von Nebenentgelten in Preisaushängen und Preisverzeichnissen ist zwischen der Kompetenz zur Änderung, den Grenzen einer Änderungsbestimmung und der Form ihrer Ausübung zu unterscheiden. Preisänderungsvorbehalte sind grundsätzlich als Instrumente der Vertragsanpassung zulässig. Der Verwender hat die Kompetenz zur einseitigen Änderungsbestimmung nach § 315 BGB nur bei Bejahung eines schützenswerten Vereinheitlichungsinteresses, also grundsätzlich nur im Rahmen moderner Massenverträge, bei denen er ein berechtigtes Interesse daran hat, eine Vielzahl von Verträgen uniform zu gestalten und individuelle Abweichungen bei Preisänderung zu vermeiden. Insoweit ist dann aber auch eine einheitliche Ausübung geboten. Im übrigen bedarf es für Vertragsänderungen der Einhaltung des Vertragsmodells. 17. Bei der tatbestandliehen Ausgestaltung von Preisänderungsklauseln hat der Verwender Kriterien für die Änderungsentscheidung festzulegen, die durch die Einräumung eines außerordentlichen Lösungsrechts im Falle der Änderung nicht erübrigt werden. Der Verwender kann sich dabei in den laufenden Vertragsverhältnissen nicht einfach eine Erhöhung auf das jeweilige Marktpreisniveau vorbehalten, sondern kann nur im Falle eines Anstiegs der von ihm nicht zu beherrschenden Kosten ein Bestimmungsrecht in Anspruch nehmen. Der Verwender kann aber auch nicht den Umfang der Änderung nach seinem Kostenanstieg dimensionieren, da sonst in marktwirtschaftsfremder Weise auch Kreditinstitute mit besonders ungünstiger Kostenstruktur dafür Deckung beanspruchen könnten. Vielmehr hat der Verwender im Rahmen des ursprünglichen Äquivalenzverhältnisses zu bleiben. Er kann lediglich eine Fortschreibung des sich aus einem Marktvergleich ergebenden 17 Pallas
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Levels des Ausgangsvertrages realisieren. Ihm ist es auch versagt, durch Neuschöpfung von Entgelttatbeständen die bisherigen Klauseln umzustrukturieren. 18. Da nach§ 315 Abs. 2 BGB i. V. m. § 130 BGB für die Entgeltänderung den Zugang einer Willenserklärung erfordert und diese Regelung AGB-fest ist, ist Nr. 17 AGB-SpK 1993 mit der Anordnung der Geltung von Nebenentgelten "in der jeweils geltenden Fassung" bei Anwendung des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz nur durch Streichung dieser Worte aufrecht zu erhalten, während Nr. 12 Abs. 1 S. 2 AGB-Bk 1993, nach dem die im Zeitpunkt der Inanspruchnahme von Leistungen die im Preisverzeichnis spezifizierten Entgelte "gelten", den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht. 19. Im Zuge der fundamentalen wirtschaftlichen Veränderungen, denen sich der Finanzdienstleistungssektor seit Anfang der 90er Jahre ausgesetzt sieht, ist die Belastung der Privatkundenhaushalte mit Bankgebühren überdurchschnittlich gewachsen. Gleichzeitig hat im Zuge demographischer und sozialpsychologischer Veränderungen, wegen des kontinuierlichen Wachstums von Einkommen und Vermögen und infolge des steigenden ökonomischen Bildungsniveaus der Privatkunden die Preis- und Konditionensensibilität des Bankpublikums stetig zugenommen. Ein immer größer werdender Kreis privater Kunden ist bereit, Preisvergleiche anzustellen und Preisdifferenzen zu nutzen. Diese grundsätzliche Bereitschaft vieler Privatkunden wird aber vor allem im Kontokorrentbereich konterkariert durch die kreditwirtschaftliche Praxis der Entbündelung und Preisspa1tung. 20. Maßgeblich für die kreditwirtschaftliche Politik der Einzelpreisstellung sind in erster Linie produktivitätsgerichtete Zielsetzungen. Das gebührenpolitische Instrument der Preisspaltung dient der Steuerung des Nutzungsverhaltens zugunsten weniger arbeitsaufwendiger Abwicklungsformen. Forciert wird der Übergang zu anreizorientierten Preisgestaltungen durch das veränderte Konkurrenzumfeld des klassischen Banksektors, das umfassende Strukturveränderungen und Rationalisierungsmaßnahmen erforderlich macht. 21. Durch das Instrument der Preisspaltung kann dariiber hinaus aber auch die Preiswahrnehmung und -beurteilung und damit das Bankwahl- und Wechselverhalten der Kunden beeinflußt werden. Entscheidendes Datum für Konkurrenzvergleiche ist die jeweilige Gesamtpreisbelastung. Eine Vielzahl von Einzelpreisen und von Institut zu Institut variierende Preisbezugsbasen sowie unterschiedlich hohe Preiszähler erfordern einen Zeit-, Schätz- und Rechenaufwand, der dem Durchschnittskunden eigenständige Preisvergleiche unmöglich macht. Die Kunden bedienen sich deshalb vielfach vereinfachter Entscheidungsregelungen und beziehen nur einige wenige Daten in ihr Entscheidungskalkül ein, was zwangsläufig zu Verzerrungen führt, da diese Positionen regelmäßig durch interne Quersubventionen künstlich verbilligt werden und keinen adäquaten Rückschluß auf das preisliche Gesamtgefüge erlauben. Die Politik der Preisspaltung leistet damit einer Preisverschleierung Vorschub, die auch nicht durch das Kostenverursacherprinzip als eine
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dem vertraglichen Vergütungsrecht fremde Kategorie inhaltskontrollrechtlich legitimiert werden kann. 22. Der normative Rahmen der AGB-gesetzlichen Inhaltskontrolle ist durch § 24a Nr. 3 AGB-Gesetz modifiziert worden, der nach der Inhaltskontrolle anband genereller Maßstäbe in einem zweiten zusätzlichen Prüfungsschritt eine Einbeziehung der konkreten Einzelfallumstände für den Individualprozeß vorsieht. Die ergänzende einzelfallbezogene Prüfung nach § 24 a Nr. 3 AGB-Gesetz erfolgt jedoch ausschließlich zugunsten des Verbrauchers, mit der Folge, daß bei einem negativen Ergebnis der Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz eine betroffene Klausel nicht konkret individuell saniert werden kann. Nur wenn es den Verwendern, die generelle Regelwerke formuliert haben und damit auch den Vertragsrechtsverkehr zu steuern versuchen, versagt ist, sich auf konkrete Einzelfallumstände zur Rechtfertigung sonst unwirksamer Klauseln zu berufen, lassen sich von der Judikatur auch allgemeine Rechtsgrundsätze entwickeln, die kalkulierbare Grenzen für einseitige Regelwerke enthalten. 23. Die gemeinschaftsrechtliche Dimension des AGB-Rechts aufgrund der EGKlauselrichtlinie erfordert eine richtlinienkonforme Interpretation insbesondere der§§ 8-11 AGB-Gesetz, an der erforderlichenfalls auch der EuGH aufgrundder Vorlagepflicht des Art. 234 EGV zu beteiligen ist. Der EuGH ist auch nicht gehindert, bei der Mißbräuchlichkeitskontrolle auf den Klauselkatalog im Richtlinienanhang zurückzugreifen, auch wenn der Katalog nur Hinweischarakter hat. Dieses Ergebnis der Arbeit hat der EuGH inzwischen bestätigt [EuGH, Urt. vom 27. 06. 2000 - Rechtssachen C-240198 bis C-244198 (Oceano Grupo)]. Die Direktive des Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93 I 13 I EWG, nach der die Mißbräuchlichkeitskontrolle weder den Hauptgegenstand noch die Angemessenheit des Preises und damit nicht das Äquivalenzverhältnis berühren darf, unterwirft auch die Interpretation des § 8 AGB-Gesetz der europarechtlichen Vorklärung. 24. Artt. 5 S. 1, 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 931131EWG gewährleisten, daß die Transparenzkontrolle als eigenständige Kategorie in das Regelungskonzept der §§ 8 ff. AGB-Gesetz integriert ist, also unabhängig vom Hinzutreten einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners. Die Transparenzkontrolle erfaßt danach auch den ansonsten nach § 8 AGB-Gesetz kontrollfreien Bereich. Die Bewertung der nach dem Transparenzprinzip zu prüfenden primären und sekundären Entgeltklauseln der kreditwirtschaftlichen Unternehmen hat somit zu sichern, daß den Kunden die entscheidungsrelevanten Informationen jeweils in klarer Weise präsentiert werden. 25. Das Transparenzprinzip schließt bei eindeutiger und verständlicher Klauselfassung die Aufgliederung des Preises in Teilentgelte ebenso wenig aus wie die Erhebung von Nebenentgelten und Sonderentgelten. Dem Kunden muß das Zusammenspiel der Preiselemente aber bewußt gemacht werden. Er muß die Möglichkeit haben, sich einen Überblick über den Gesamtpreis zu verschaffen. 17*
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26. Dementsprechend ist das Transparenzprinzip in eine Trias von Grundsätzen auszudifferenzieren. Zunächst müssen die Preisinformationen aus sich selbst heraus ohne Einschaltung nennenswerter gedanklicher Interpretationsleistungen des Vertragspartners und ohne nennenswerten Zeitaufwand verständlich sein (Verständlichkeitsgebot). Weiterhin muß die Zuordnung von Teil-, Neben- und Sonderentgelten zu bestimmten Teilleistungen geklärt sein, da sonst der Kunde auf eine bloße Zahlenaddition ohne Vergleichbarkeit der Leistungsangebote verwiesen wäre (Grundsatz der Zuordnungstransparenz). Schließlich muß hinter dem Anknüpfungstatbestand auch eine reale Leistung stehen, da es sonst zu einer Preisspaltung nach beliebigen virtuellen Gesichtspunkten und ohne Vergleichbarkeit kommen könnte (Verknüpfungsgrundsatz). Überschreitet endlich die Komplexität eines Nebenentgeltsystems ein erträgliches Maß, so ist eine Zusammenschau nicht mehr möglich und das Transparenzgebot mißachtet. 27. Ein Sonderproblem stellen die in Nr. 12 Abs. 1 S. 3 AGB-Bk 1993 und Nr. 17 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 2 S. 3 AGB-SpK 1993 festgeschriebenen einseitigen Bestimmungsrechte nach § 315 BGB in Bezug auf Leistungen dar, die nicht in Preisaushang und Preisverzeichnis aufgeführt sind. Diese Bestimmungsrechte können nur dann einer Inhaltskontrolle standhalten, wenn eine Festlegung bei Vertragsabschluß (eventuell in Verbindung mit einem Preisänderungsvorbehalt) nicht möglich war. Auf Leistungen, die bis dahin anderweitig entgolten wurden, kann ein neuer Entgelttatbestand ebenso wenig gestützt werden wie bisher nicht entgoltene Leistungen nach Belieben entgeltfähig gemacht werden können. 28. Die Tilgungsverrechnungs- (BGHZ 106, 42) hat ebenso wenig wie die Wertstellungsentscheidung (BGHZ 106, 259) die sich aus § 8 AGB-Gesetz ergebenden Schranken der Inhaltskontrolle thematisiert, sondern die Kontrollfähigkeit der maßgeblichen AGB-Klauseln unterstellt, so daß beide Urteile als Vorläufer einer methodischen Kontrolle zu werten sind. Den eigentlichen Einstieg in die Konkretisierung der Kriterien einer richterlichen AGB-Kontrolle bildete die Löschungsbewilligungsentscheidung (BGHZ 114, 330), die in konsequenter Weise die dispositiven Rechtssätze entwickelte, die Maßstab der Klauselkontrolle nach § 9 AGB-Gesetz waren. Der XI. Senat nahm hier erstmals zu der Frage Stellung, welche Dienstleistungen durch das Hauptentgelt mitabgegolten werden und für welche ein zusätzliches Entgelt berechnet werden darf. 29. Das Bartransaktionsurteil (BGHZ 124, 254) unternahm dann abgesehen von der Herausarbeitung der dispositivrechtlichen Pflichten, deren Erfüllung nicht gesondert entgeltfähig ist, den Versuch der Abgrenzung der kontrollfreien von den kontrollunterworfenen Klauseln, ohne jedoch zu Preisspaltung und Produktdifferenzierung Stellung zu nehmen. Die Postenpreisentscheidung (BGHZ 133, 10) führte diese Linie fort, konkretisierte aber einen Basisschutz, der verhindert, daß Kunden durch prohibitive Gebühren für die Bargeldnutzung andere Transaktionsformen aufgedrängt werden können. Bei den Entgelten für die Bearbeitung von steuerlichen Freistellungsaufträgen ergänzte der XI. Zivilsenat seinen Kanon dis-
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positivrechtlicher Pflichten als Maßstab für die Inhaltskontrolle um die staatsbürgerlichen, die den Kreditinstituten im Allgemeininteresse auferlegt sind (BGHZ 136, 261; NJW 1997, 2753). 30. Im Urteil zu den Sonderentgelten für den Kreditkarteneinsatz im Ausland (BGHZ 137, 27) nahm der BGH erstmals allgemeiner zur Preisstruktur der kreditwirtschaftlichen Unternehmen Stellung, gestand ihnen die Wahl zwischen Pauschalgebühren und Einzelpreisen oder einer Kombination beider zu, auch unabhängig davon, ob die zusätzlich entgoltene Nutzung tatsächlich höhere Kosten verursacht. Eine am Europarecht orientierte Überprüfung darauf hin, ob durch die Klausel der Warenverkehr im EG-Binnenmarkt beeinträchtigt wird, unterblieb gänzlich. 31. In der Entscheidung zum Sonderentgelt für die Nichtausführung kontobezogener Dispositionen hat der XI. Senat demgegenüber sein Kontrollkonzept ausgebaut (BGHZ 137, 43). Danach ist jede Entgeltregelung, die sich nicht auf eine erbrachte Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder die Erreichung eigener Zwecke des Verwenders abzuwälzen sucht, wegen Verstoßes gegen § 9 AGB-Gesetz unwirksam. Die kreditwirtschaftliche Praxis der Nachdisposition nach Ausführung eines Kundenauftrages und Feststellung mangelnder Deckung entspringt allein einem Kosten-Nutzen-Kalkül im Hinblick auf die Seltenheit von Deckungslücken und ist weniger einer Mehrbelastung als der pretialen Lenkung des Kunden geschuldet, der dazu bewogen werden soll, stets eine ausreichende Kontodeckung vorzuhalten. 32. Zum Zusatzentgelt für die Ausstellung eines Ersatzsparkassenbuchs hat der XI. Zivilsenat seine Unterscheidung zwischen kontrollfähigen Nebenabreden und kontrollfreien Sonderleistungsentgelten weiter entwickelt, die für Tätigkeiten gelten sollen, die nicht schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen geschuldet sind (BGH WM 1998, 1623). Rechnet man beim unregelmäßigen Verwahrungsvertrag die Ausstellung und die Wiederausteilung eines Legitimationspapiers zu den vertragstypischen Leistungen, dann ist allerdings nur Aufwendungsersatz für eine Ersatzurkunde und kein der Kontrolle entzogenes Entgelt zulässig. Den Abschluß der bisherigen Rechtsprechung bilden die Urteile zu den Entgelten, die für die Bearbeitung von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen erhoben wurden (NJW 1999, 2276 und NJW 2000, 651), wobei der Kreis der nicht dem Kundeninteresse dienenden Pflichten im Anschluß an die Freistellungsentscheidung präzisiert wurde. Hier brach der BGH endgültig mit der Unterscheidung zu § 8 AGB-Gesetz zwischen den unmittelbar den Preis regelnden AGB-Klauseln und den kontrollfähigen Preisnebenabreden, die sich mittelbar auf den Preis auswirken und stellte ausschließlich darauf ab, ob es sich um eine Preisklausel handelt, an deren Stelle im Fall ihrer Unwirksamkeit dispositives Recht treten kann. 33. Soweit die Kritik an der BGH-Judikatur moniert, daß erst bei der Inhaltskontrolle ad hoc die maßgeblichen Rechtssätze des dispositiven Rechts entwickelt würden, vernachlässigt sie, daß die Zivilrechtsordnung die Ausdifferenzierung der bankwirtschaftlichen Verträge, insbesondere ihrer Entgeltklauseln nicht antizipie-
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renkann und daß die Weiterentwicklung der dafür adäquaten Normen des dispositiven Rechts unvermeidlich ist. Die Bankwirtschaft muß insoweit wie andere Wirtschaftsfraktionen die rechtlichen Risiken tragen, die sich aus der innovativen Erweiterung ihrer Klauselsysteme ergeben. 34. Die Argumentation in der Literatur, daß das Bestehen einer bloßen gesetzlichen Verpflichtung die Erhebung eines Sonderentgelts für deren Erfüllung nicht ausschließe, hat zu dem Versuch geführt, anband von Beispielen nachzuweisen, daß das Gesetz in Einzelfällen auch die Erfüllung eigener gesetzlicher Pflichten als vergütungsflihige Leistungen anerkenne. Dieser Versuch ist gescheitert. Es entbehrt auch, wenn man über den Tellerrand des Bankvertragsrechts hinausschaut, jeder Plausibilität, daß ein Schuldner für die Erbringung der Erfüllungsleistung ein Zusatzentgelt zu erbringen hat oder ein Gläubiger für die Annahme ein Sonderentgelt fordern darf. Insoweit hat schon das Löschungsbewilligungsurteil des BGH den Blick in überraschender Weise geschärft. In der Literatur ist weiterhin der Versuch unternommen worden die Kontrollpraxis der Judikatur auf eine (erweiterte) Transparenzkontrolle zu beschränken, der dann auch die unmittelbar preisbestimmenden Klauseln unterworfen werden müßten. Damit würde auf den hochdifferenzierten Kontrollmaßstab des dispositiven Rechts zugunsten des Transparenzprinzips mit seinen diffuseren Konturen verzichtet, obwohl wegen der regelmäßig geringeren Aufmerksamkeit des Kunden für Neben- und Sonderentgelte auch optimale Formulierungstransparenz materielle Inhaltskontrolle nicht eriibrigen kann. Auch der Vorschlag aus der Literatur, die Klauseln zu Entgelten für Dienstleistungen ganz unabhängig vom dispositiven Recht kontrollfrei zu lassen, erweist sich als unproduktiv, da deren Abgrenzung ohne das dispositive Recht nicht gelingen kann. 35. Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie 93/13/EWG bestätigt die Notwendigkeit, die Unterscheidung zwischen kontrollfreier unmittelbarer Preisvereinbarung und kontrollfähiger mittelbarer Preisnebenabrede aufzugeben, da danach nur der Hauptgegenstand des Vertrages und das Preis-Leistungs-Verhältnis von der direkten Überpriifung ausgenommen sind. Der Rückgriff auf das dispositive Recht ist statt dessen für die Bestimmung der Kontrollschwelle des § 8 AGB-Gesetz wie für die materielle Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz entscheidend. Daraus folgt, daß nur unmittelbar leistungsbestimmende Klauseln, die zu den essentialia negotii gehören mangels Kontrollmaßstab kontrollfrei sind, daß zu ihnen aber nicht die Entgeltklauseln gehören, die sich im Bereich des dispositiven Rechts bewegen. 36. Auf der Basis der BGH-Judikatur und der hier entwickelten Rechtsgrundsätze ergibt sich somit ein die Preisstrukturfreiheit begrenzendes Set von dispositiven Rechtssätzen: (1) Zunächst ist zwischen Entgeltklauseln einerseits und Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch andererseits streng zu unterscheiden. Bei Schadensersatzklauseln sind die Maßstäbe des § 11 Nr. 5 AGB-Gesetz zu wahren, bei Aufwendungsersatzklauseln das Erforderlichkeitsprinzip. Danach
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sind überhaupt nur solche Kosten als Aufwendungen ersatzfähig, die keine notwendige und absehbare Voraussetzung der Leistungserbringung sind. (2) Der Grundsatz der Regelunwirksamkeit von Klauseln mit Sonderentgelten für Ohnehin-Leistungen verbietet es insbesondere, die bloße Erfüllung dispositivrechtlicher Pflichten als gesonderte Leistungen zu deklarieren. (3) Der Grundsatz der Regelunwirksamkeit von Klauseln mit Entgelten für die Prüfung von Eigeninteressen schließt es aus, daß die Verfolgung ausschließlich eigener Zwecke einer Partei die Abwälzung ihrer Kosten zur Folge haben kann. (4) Das Verdikt gegen die Abwälzung von Kosten für die Erfüllung staatsbürgerlicher Pflichten und der Pflichten gegenüber Dritten sichert es, daß die Kreditinstitute diese als Gemeinkosten in ihre Kalkulation einsetzen und sich ihrer Gemeinwohlbindung nicht entziehen können. (5) Der Grundsatz der Sonderentgeltfähigkeit der Vertragsabwicklungskosten kann an § 467 S. 2 BGB anknüpfen. Stellen sie sich als Abwanderungssanktion dar, sind sie u.U. sogar nach § 11 Nr. 6 AGB-Gesetz zu bewerten. (6) Der Grundsatz des Überschneidungsverbots korrigiert selbst bei transparenter Formulierung bestehende Kalkulationsbarrieren, die das Äquivalenzverhältnis betreffen. (7) Das Aushöhlungsverbot nach § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz greift ein, wenn das Sekundärentgeltsystem das Primärentgeltsystem zu überwuchern droht, etwa bei sehr niedrigen Kreditzinsen und sehr hohen Entgelten für die Bewegung auf den Kreditkonten. Alle rechtsdogmatische Präzisierung und Verfeinerung der Kontrolle des ständig ausgebauten Gebührensystems der Bankwirtschaft erweist sich jedoch erst dann als tragfähig, wenn die Defizite der bisherigen lmplementation die Rechtsprechungsergebnisse durch die Kreditinstitute behoben werden. Dafür wäre die Einrichtung einer Verbandsklage die entscheidende Säule.
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