Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen: Zur Notwendigkeit einer Revision der Beteiligungslehre [1 ed.] 9783428527281, 9783428127283

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 203

Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen Zur Notwendigkeit einer Revision der Beteiligungslehre

Von

Volker Haas

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

VOLKER HAAS

Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Begründet von Dr. Eberhard Schmidhäuser (†) em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Hamburg

Herausgegeben von Dr. Dr. h. c. (Breslau) Friedrich-Christian Schroeder em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Regensburg

und Dr. Andreas Hoyer ord. Prof. der Rechte an der Universität Kiel

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 203

Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen Zur Notwendigkeit einer Revision der Beteiligungslehre

Von

Volker Haas

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 978-3-428-12728-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinem Lehrer Hans-Ludwig Günther

Vorwort Bei der vorliegenden Untersuchung handelt es sich um den Versuch, den in meiner Doktorarbeit entwickelten strafrechtsdogmatischen Ansatz für die Beteiligungslehre fruchtbar zu machen. Er bildet die Basis für die intendierte Kritik der Tatherrschaftslehre, aber auch für das in Grundzügen dargestellte eigene Beteiligungsmodell, in dem sich allerdings viele Elemente der strafrechtsdogmatischen Tradition wiederfinden. Insofern kann und will es keine Originalität für sich in Anspruch nehmen. Herrn Professor Dr. Andreas Hoyer und Herrn Professor Dr. Dr. h.c. Friedrich-Christian Schroeder schulde ich einen herzlichen Dank für das Interesse und die Aufnahme der Arbeit in die Reihe „Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge“. Tübingen, den 18.9.2008

Volker Haas

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

Erster Teil

I. II.

Analyse und Kritik der Tatherrschaft

9

Die Kritik an der subjektiven und formal-objektiven Tätertheorie als Ausgangspunkt der Tatherrschaftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

Die Tatherrschaftslehre als Gegenmodell einer verobjektivierten materiellen Tätertheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Konstitution eines gemäßigt restriktiven Täterbegriffs durch die Tatherrschaftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Innehaben der Tatherrschaft als Kriterium materieller Tatbestandserfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Verankerung des Tatherrschaftsbegriffs in der finalen Handlungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Unanwendbarkeit des Herrschaftskriteriums bei den (Sonder-) Pflicht- und Fahrlässigkeitsdelikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre . . . . . . . 1. Der Zweifel an der Gleichheit der Tatherrschaft bei unterschiedlichen Täterschaftsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die mangelnde normative Begründung des Begriffs der Tatherrschaft . . . 3. Die Unmöglichkeit der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durch die Eigenverantwortlichkeit des Vordermanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der fehlende objektive Tatbezug der Tatherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Das Dilemma einer Auflösung der Täterschaftsformen in Einzeltäterschaft oder einem inkohärenten Begriff materieller Tatbestandserfüllung . . 6. Die Fragwürdigkeit der Gegenüberstellung von Herrschafts- und (Sonder-) Pflichtdelikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Der Widerspruch zwischen der Tatherrschaftslehre und der Anerkennung fahrlässiger Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 11 13 15 19 21 21 23 32 40 47 54 55 56

6

Inhaltsverzeichnis Zweiter Teil

I.

II.

Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

58

Die Notwendigkeit der Konstitution eines restriktiven Tatbegriffs . . . . . . . . . . 1. Dogmatischer Ausgangspunkt: Der Schutz von Rechtspositionen durch strafrechtlich bewehrte Verhaltensnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der unmittelbare Täter als Störer der tatbestandlich geschützten Rechtsposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Konsequenz der Unterscheidung zwischen Ursachen und bloßen Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 58 64 65 79

Der Rechtsgrund der Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 1. Die mittelbare Täterschaft als Rechtsfigur der Verhaltenszurechnung . . . . 80 2. Die Anknüpfung an die gemeinrechtliche Mandats-Lehre . . . . . . . . . . . . . . 86 3. Einige Konsequenzen der hier vertretenen dogmatischen Konzeption . . . . 106

III. Die Erklärung täterschaftlicher Verantwortung bei der Mittäterschaft . . . . . . . 1. Die Mittäterschaft als Zurechnungsfigur kraft wechselseitigen Mandats . . 2. Die Emanzipation der Mittäterschaft von der gemeinrechtlichen Komplottlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einige Konsequenzen der hier vertretenen dogmatischen Konzeption . . . .

116 129

IV. Die Begründung des Unrechts der Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Problematik der bisher vertretenen Erklärungsansätze . . . . . . . . . . . . . 2. Das Teilnahmeunrecht als Verletzung einer vorgelagerten Rechtsposition 3. Konsequenzen für die Fälle der Teilnahme durch neutrale Handlungen . .

130 130 134 140

V.

112 112

Die Beteiligungsformen beim Fahrlässigkeitsdelikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

Einleitung Kein Zweifel: Die Theorie der Tatherrschaft stellt in Deutschland gegenwärtig die ganz herrschende Doktrin im Bereich der strafrechtlichen Beteiligungslehre dar1. Partiell wird sie nunmehr auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, wie sich insbesondere in der Übernahme der Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft kraft organisierter Machtapparate zeigt2. Aber auch darüber hinaus beruft sich die Judikatur des Bundesgerichtshofs zur Begründung von Täterschaft nicht nur auf den Täterwillen, sondern vielfach gleichzeitig auf den Umfang der Tatbeteiligung, auf die Tatherrschaft oder zumindest auf den Willen zur Tatherrschaft3. Eine in sich stimmige, kohärente Linie lässt allerdings die Rechtsprechung vermissen4. Ihr Tendenz, je nach den Umständen des Einzelfalls mehr auf Begründungstopoi der Tatherrschaftslehre oder mehr auf Kriterien der subjektiven Theorie zurückzugreifen, birgt nicht nur die Gefahr fehlender Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit ihrer Judikate, sie lässt überdies besorgen, dass die Beurteilung der Richtigkeit ihrer Entscheidungen nur noch dem bloßen, theoretisch nicht mehr reflektierten Judiz überantwortet wird. Der unaufhaltsam scheinende Siegeszug der Tatherrschaftslehre vor allem in der Literatur ist jedoch in jüngster Zeit etwas ins Stocken geraten. Zu beobachten ist zunehmende Kritik, die allerdings zumeist weniger das Lehrgebäude in seinem Fundament, sondern vielmehr einzelne ihrer Facetten betrifft5. Es besteht 1 Roxin, Tatherrschaft, S. 108 ff.; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 27 ff.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 61, S. 651 ff.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, § 13, Rn. 518; Rudolphi, Bockelmann-FS, S. 369; Cramer/Heine, in: Sch/Sch, Vorbem. §§ 25 ff., Rn. 61 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 50 ff.; Schroeder, Täter, S. 72 ff.; Bloy, Beteiligungsform, S. 313 ff.; Joecks, in: MK, § 25, Rn. 27 ff.; Gropp, Strafrecht AT, § 10, Rn. 34 ff. 2 BGHSt 40, 218, 236 ff.; 42, 54, 67 f.; 44, 204 ff.; 45, 270, 296 ff.; 48, 77, 91. 3 Siehe pars pro toto BGHSt 34, 125; 37, 278, 291; 35, 347, 353 f.; 40, 218, 235 f., 40, 257, 266 f.; 45, 270, 296; 47, 383, 385; umfassender Überblick über die Rechtsprechung bei Lackner/Kühl, StGB, Vor § 25, Rn. 5. 4 Die Bezeichnung der bisherigen Judikatur als normative Kombinationstheorie durch Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 22 ff. und Cramer/Heine, in: Sch/Sch, Vorbem. §§ 25 ff., Rn. 87 f., ist mehr als euphemistisch; siehe demgegenüber die zutreffende Kritik von Schünemann, Schroeder-FS, S. 403, dass sich die Rechtsprechung in den verschiedenen Ansätzen der Strafrechtswissenschaft wie in einem Gemischtwarenladen bediene; zu Recht rügt überdies Kühl, Strafrecht AT, § 20, Rn. 35, die Unberechenbarkeit ihrer Ergebnisse. 5 Siehe Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 188 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 18 ff.; Noltenius, Kriterien, S. 260; Heinrich, Rechtsgutszugriff, S. 9 ff.; kritisch ferner jüngst Jakobs, Lampe-FS, S. 561 f. und Herzberg, Mittelbare Täter-

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Einleitung

daher Anlass, die Voraussetzungen und Annahmen zu hinterfragen, auf denen die maßgeblich von Roxin ausgearbeitete Tatherrschaftslehre als Ganzes fußt. Im Folgenden soll zunächst im ersten Teil kurz skizziert werden, auf welche Weise die Tatherrschaftslehre ein Gegenmodell zum subjektiven Täterbegriff einerseits und zum formal-objektiven Täterbegriff andererseits entworfen hat. Sodann wird versucht, einige logische und axiologische Unstimmigkeiten der Tatherrschaftslehre aufzuzeigen. Dabei wird die umfassende kasustische Konkretisierung, die die Lehre in der Zwischenzeit vor allem im Bereich der mittelbaren Täterschaft erfahren hat, nur insoweit berücksichtigt, wie es zum Verständnis der nachfolgenden kritischen Reflexion erforderlich ist. Anschließend wird im zweiten Teil schemenartig das Gerüst eines eigenen Beteiligungsmodells vorgestellt. Unter Einbeziehung der dogmatischen Tradition wird versucht, den rationalen Kern der subjektiven Theorie freizulegen, der auch heute noch Gültigkeit für sich in Anspruch nehmen kann. Die hierbei gewonnenen Ergebnisse sind auch für die Haftung von Führungspersonen in wirtschaftlichen, administrativen, militärischen oder kriminellen Unternehmen und Organisationen von Interesse.

schaft, S. 41: keine ganz konsistente und rundum überzeugende Theorie; Joecks, in: MK, § 25, Rn. 14, 29, hält zwar die Tatherrschaftslehre teilweise für diffus. Gleichwohl soll an ihr kein Weg vorbeiführen!

Erster Teil

Analyse und Kritik der Tatherrschaft I. Die Kritik an der subjektiven und formal-objektiven Tätertheorie als Ausgangspunkt der Tatherrschaftslehre Grundlage der subjektiven Theorie, so wie sie von Buri vertreten wurde, ist bekanntlich die Äquivalenztheorie, der zufolge jede Bedingung eines tatbestandlichen Erfolgs Ursache im Rechtssinne ist. Ihre Zugrundelegung hat die Konsequenz, dass selbst jemand, der die Tat eines anderen gefördert oder bei einem anderen den Tatentschluss hervorgerufen hat, die Rechtsgutsschädigung bei hinreichend konkreter Analyse des Geschehensverlaufs mitverursacht hat. Will man nicht einen extensiven Einheitstäterbegriff etablieren, muss die Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme in den subjektiven Tatbestand verlagert werden: Täter ist demnach derjenige, der die Tat als eigene wollend mit animus auctoris, Teilnehmer derjenige, der die Tat als fremde wollend mit animus socii handelt. Maßgebliches Kriterium für den animus socii stellt dabei nach der so genannten dolus-Theorie die Unterordnung des Teilnehmers unter den Willen des Haupttäters dar, nach der Interessentheorie das Handeln des Täter im eigenen oder im fremden Interesse1. Von den Anhängern der Tatherrschaftslehre wird die subjektive Theorie abgelehnt, weil sie sich ausschließlich auf die wertfreie Kategorie der Kausalität stütze2. Die kausale Ununterscheidbarkeit führe dazu, den Unterschied zwischen den verschiedenen Beteiligungsformen lediglich in der seelischen Einstellung beziehungsweise in der größeren oder geringeren Gefährlichkeit von Täter und Teilnehmer zu erblicken3. Solle sich die Willensunterordnung nicht im Sinne eines Gesinnungsstrafrechts in einer innerlich bleibenden Einstellung erschöpfen, müsse sie sich auf objektive Unterschiede gründen. Der Täter- beziehungsweise der Teilnehmerwille könne jedoch nur über seinen Inhalt identifiziert, der Inhalt des Willens wiederum nur über die objektiven Eigenschaften des Verhaltens definiert werden, auf das er sich richte. Die subjektive Theorie dränge also über sich 1 Siehe die Darstellung bei Hergt, Teilnahme, S. 17 ff.; Birkmeyer, Vergleichende Darstellung, II. Bd., S. 23 f.; Roxin, Tatherrschaft, S. 51 ff.; ders., in: LK11, § 25, Rn. 3 f.; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 18 f.; Otto, Jura 1987, S. 247. 2 Roxin, in: LK11, § 25, Rn. 30; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 21; Küpper, GA 1986, S. 437. 3 Gallas, Täterschaft, S. 94; ders., Moderne Entwicklung, S. 132.

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

selbst hinaus. Sie trage den Keim der Zerstörung bereits in sich4. Ohnehin soll die subjektive Täterschaftslehre mit dem positiven Recht nicht in Einklang stehen, da ihrer Konsequenz, trotz „eigenhändiger Tatausführung“ bei fehlendem Täterwillen nur wegen Beihilfe zu bestrafen, durch die Neufassung des § 25 I StGB der Boden entzogen sei5. Die Anweisung des § 25 I 1. Var. StGB, denjenigen, der die Tat selbst begeht, als Täter zu bestrafen, wird als Absage an eine rein willensorientierte Täterlehre gedeutet6. Insbesondere § 216 StGB zeige, dass die Wahrnehmung fremder Interessen, deren man sich unterordne, die Täterschaft bei eigenhändiger Tatausführung nicht ausschließen könne7. Ebenso jedoch erfährt die formal-objektive Theorie Ablehnung, der zufolge derjenige Täter ist, der die tatbestandsmäßige Handlung ganz oder teilweise in persona ausführt. Mittäter soll dementsprechend nur derjenige sein, der eine wenn auch noch so geringfügige tatbestandsmäßige Ausführungshandlung selber vollzieht8. Gegen die formal-objektive Theorie wird vor allem eingewandt, dass bei den Erfolgsdelikten eine zur Differenzierung von Täterschaft und Teilnahme notwendige Beschreibung des Handlungsunrechts fehle9. Sie gehe daher notgedrungen nur von dem ungenauen, nur einen ersten Anhaltspunkt gebenden Lebenssprachgebrauch aus10. Es nimmt daher nicht Wunder, dass ein großer Teil der Literatur der formal-objektiven Theorie vorwirft, die mittelbare Täter4 Jakobs, Strafrecht AT, 21/27; Gallas, Moderne Entwicklung, S. 135; Roxin, in: LK11, § 25, Rn. 32; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 12, Rn. 12; siehe schon die Kritik von Ortmann, GA 28 (1976), S. 81, 84 ff. 5 Ablehnung dieser Konsequenz der subjektiven Theorie schon durch von Liszt, Lehrbuch22, § 50, S. 211, Fn. 10; Allfeld, Lehrbuch AT, S. 219, Fn. 11. 6 So Herzberg, Täterschaft, S. 5; Roxin, in: LK11, § 25 Rn. 47; allerdings bestritten von Schroeder, Täter, S. 38 ff. und Otto, Jura 1987, S. 252, mit der Erwägung, dass nach der subjektiven Theorie gerade die innere Einstellung des Beteiligten darüber entscheide, wer die Tat selbst begehe. Vorab müsse also materiell definiert werden, wodurch die Tat begrifflich gekennzeichnet sei. Roxin, in: LK11, § 25 Rn. 48, hat jedoch darauf hingewiesen, dass die Gesetzgebungsmaterialien einen gegenteiligen historischen Willen des Gesetzgebers nahelegen. Man sei sich im Sonderausschuss einig gewesen, dass in Fällen wie dem Badewannen- und Staschinskijfall künftig eine Bestrafung als Täter erfolgen müsse. 7 Roxin, in: LK11, § 25, Rn. 31. 8 Hälschner, GS 25 (1873), S. 80, 114 ff.; Schütze, Lehrbuch, § 45, S. 147 ff.; A. Merkel, Lehrbuch, § 48, S. 137; § 49, S. 139, 142; Geyer, Grundriß, 1. Hälfte, § 28, S. 136; H. Meyer, Lehrbuch, § 32, S. 221; § 33, 235; Wachenfeld, Lehrbuch, S. 201, 209 f.; Finger, Lehrbuch, 1. Bd., 1904, § 67, S. 335, 339, 341; M. E. Mayer, Der allgemeine Teil, S. 375, 402 ff.; von Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. 2, § 32, S. 452 ff.; Allfeld, Lehrbuch AT, S. 215, 229; Graf zu Dohna, Verbrechenslehre, S. 59. 9 Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 61, S. 648 f.; ebenso Küpper, GA 1986, S. 439; vgl. auch Gallas, Täterschaft, S. 85, 88, 102: Es fehle gerade an einer gesetzlichen Beschreibung der Begehungsweise; ebenso Perten, Beihilfe, S. 10. 10 Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 12 Rn. 4; siehe zuvor schon Maurach, Deutsches Strafrecht AT, § 47, S. 489 und Perten, Beihilfe, S. 11; Lange, Täterbegriff, S. 15; befürwortend Beling, GS 101 (1932), S. 1.

II. Die Tatherrschaftslehre als Gegenmodell

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schaft nicht erklären zu können, weil sie die Verwirklichung des Tatbestandes mit der eigenhändigen Begehung des Verbrechens gleichsetze11 beziehungsweise weil nur der Tatmittler die tatbestandliche Ausführungshandlung vollziehe12, während früher demgegenüber insbesondere die Anhänger der formalobjektiven Theorie die mittelbare Täterschaft als normalen Handlungsvollzug wie die unmittelbare Täterschaft auch zu begreifen suchten13. Weiterhin wird ihr vorgeworfen, durch das generell postulierte Erfordernis der partiell eigenhändigen Verwirklichung des Tatbestandes die Mittäterschaft von Zufälligkeiten der Rollenverteilung abhängig zu machen und damit zu ungereimten, nicht akzeptablen Ergebnissen zu gelangen14. Jakobs hält letztlich das Versagen der formal-objektiven Theorie für entscheidend, bei nur partiell eigenhändiger Tatbestandsverwirklichung keine Erklärung der Verantwortlichkeit des Mittäters für das nicht eigenhändig verwirkliche Teilstück zu bieten, sondern vielmehr ein nicht formal-objektives zurechnungsbegründendes Moment stillschweigend vorauszusetzen15.

II. Die Tatherrschaftslehre als Gegenmodell einer verobjektivierten materiellen Tätertheorie 1. Die Konstitution eines gemäßigt restriktiven Täterbegriffs durch die Tatherrschaftslehre Die Theorie der Tatherrschaft beansprucht, die diagnostizierten gegensätzlichen Defizite beider Täterbegriffe zu vermeiden: die tendenziell zu große Restriktion der formal-objektiven Theorie auf der einen Seite, die tendenziell zu große Weite des subjektiven Täterbegriffs auf der anderen Seite. Täter ist nach der Tatherrschaftslehre derjenige Beteiligte, der als Zentralgestalt des deliktischen Geschehens16 – so wie es schon der Name der Lehre signalisiert – die 11 Roxin, Tatherrschaft, S. 36; Schroeder, Täter, S. 21; Bloy, Beteiligungsform, S. 118; Otto, Jura 1987, S. 248. 12 Küpper, GA 1986, S. 439; Cramer, Bockelmann-FS, 1979, S. 391; Kühl, Strafrecht AT, § 20, Rn. 24; Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilbd. 2, § 47, Rn. 74; Bloy, Beteiligungsform, S. 118. 13 Allfeld, Lehrbuch AT, S. 219; von Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. 2, § 33, S. 470. 14 Roxin, Tatherrschaft, S. 37; Kühl, Strafrecht AT, § 20, Rn. 24; Maurach/Gössel/ Zipf, Strafrecht AT, Teilbd. 2, § 47, Rn. 74; siehe schon die Kritik von Binding, Abhandlungen, 1. Bd., S. 299: „Diese Betrachtungsweise haftet ganz am Äußerlichen und führt zu den größten Ungerechtigkeiten.“ 15 Jakobs, Strafrecht AT, 21/25; vgl. auch schon die Diagnose von Lange, Täterbegriff, S. 55, dass die teilweise Ausführung allein die Zurechnung zur Täterschaft nicht rechtfertige. 16 So die von Roxin, Tatherrschaft, S. 25 ff., 336 ff., 527 ff.; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 10 ff., eingeführte Bezeichnung; ebenso Otto, Jura 1987, S. 248;

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

Herrschaft über die Tat ausübt17. Eingebürgert hat sich in der Literatur die auf Mauarch zurückgehende Metapher des vorsätzlichen In-den-Händen-Halten-desKausalverlaufs18, während demgegenüber Otto den Begriff der Steuerung beziehungsweise der Steuerbarkeit bevorzugt19. Die Tatherrschaft als Oberbegriff gliedert sich bekanntlich in die Unterkategorien der Handlungsherrschaft bei der unmittelbaren Täterschaft gemäß § 25 I 1. Var. StGB20, der Willensherrschaft bei der mittelbaren Täterschaft gemäß § 25 I 2. Var. StGB und der funktionellen Tatherrschaft bei der in § 25 II StGB normierten Mittäterschaft. Im Falle der Handlungsherrschaft wird Roxin zufolge dem Delinquenten die Herrschaft über die Tat durch die Vornahme des tatbestandlichen Verhaltens vermittelt. Anders sei dies bei der Willensherrschaft, die dadurch gekennzeichnet sei, dass der mittelbare Täter den so genannten Tatmittler als Werkzeug instrumentalisiere. Roxin unterscheidet diesbezüglich zwischen der Willensherrschaft kraft Nötigung, kraft Irrtums und kraft organisierter Machtapparate. Letztere, auch unter den Anhängern der Tatherrschaftslehre umstrittene Untergruppe soll dann eingreifen, wenn ein Machtapparat den Vollzug eines Befehls gewährleistet, also auch und gerade dann, wenn der unmittelbar Handelnde ohne jegliches Zurechnungsdefizit agiert21. Grundsätzlich soll aber das Verantwortungsprinzip22 im folgenden Sinne gelten: Die Tatherrschaft des Vordermanns – seine freie, ohne jegliches Zurechnungsdefizit getroffene und daher voll verantwortliche Entscheidung – schließt die Tatherrschaft des Hintermanns aus23. Insoweit herrscht Einigkeit. Schon Gallas hat behauptet, dass es

ders., Grundkurs Strafrecht AT, § 21, Rn. 19; siehe ferner Heinrich, Rechtsgutszugriff, S. 35, der als Kritiker der Tatherrschaftslehre dennoch an der Idee des Täters als Zentralgestalt des deliktischen Geschehens festhalten möchte. 17 Siehe Roxin, Tatherrschaft, S. 25 f., 119 ff., 533; ders., in: LK11, § 25, Rn. 36. 18 Maurach, Deutsches Strafrecht AT, § 47, S. 492; aufgegriffen von Wessels/Beulke, Strafrecht AT, § 13, Rn. 512; Gropp, Strafrecht AT, § 10, Rn. 34; Kühl, Strafrecht AT, § 20, Rn. 26; Noltenius, Kriterien, S. 238. 19 Otto, Spendel-FS, S. 272, 277; ders., Jura 1987, S. 254; ders., Jura 1990, S. 49; ders., Grundkurs Strafrecht AT, § 21, Rn. 10, 68 ff. 20 Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 38 ff. 21 Roxin, Tatherrschaft, S. 245 ff.; ders., GA 1963, S. 200 ff.; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 105 ff.; ders., Grünwald-FS, S. 549 ff.; ders., Schroeder-FS, S. 387 ff.; sich anschließend unter anderem Bottke, Täterschaft, S. 71 f.; Wessels/ Beulke, Strafrecht AT, § 13, Rn. 541; Bloy, GA 1996, S. 441; Küpper, GA 1996, S. 523 ff.; Ambos, GA 1998, S. 226 ff.; Cramer/Heine, in: Sch/Sch, § 35, Rn. 25a, der die mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate bei rechtsgelösten Organisationen zu Unrecht für gesichert hält. 22 Siehe dazu Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 62, S. 664; Bloy, Beteiligungsform, S. 345 ff.; ders., GA 1996, S. 437; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 72 ff.; Cramer/Heine, Vorbem. §§ 25 ff., Rn. 76; vgl. auch Murmann, GA 1998, S. 85 f. und Schumann, Selbstverantwortung, S. 73 ff.; siehe ferner Otto, Grundkurs Strafrecht AT, § 21, Rn. 7; ders., Jura 2001, S. 758, dem zufolge es sich bei der Täterschaft um Formen primärer Verantwortungszuweisung handeln soll.

II. Die Tatherrschaftslehre als Gegenmodell

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einen Widerspruch darstellen würde, den Vordermann zur vollen Verantwortung zu ziehen und damit die Freiheit seines Tatentschlusses vorauszusetzen, gleichzeitig jedoch sein Verhalten vom Hintermann als beherrscht und damit als unfrei anzusehen24. Roxin wendet zwar expressis verbis das Verantwortungsprinzip nur auf die Nötigungsfälle mit der Begründung an, dass hier unter den Voraussetzungen des § 35 StGB der Gesetzgeber zu erkennen gebe, dass er den unmittelbar Handelnden von der Verantwortung entlasten und dem Hintermann das Geschehen als seine Tat zurechnen wolle25, ohne jedoch damit den tragenden Grundsatz in Abrede stellen zu wollen, dass die volle Verantwortlichkeit des ohne jegliches Zurechnungsdefizit handelnden Vordermanns die Tatherrschaft des Hintermanns ausschließt26. Aus ihm folgt, dass Anstifter und Gehilfe Teilnehmer und nicht Täter sind. Mittäterschaft endlich kann infolgedessen für die Tatherrschaftslehre keine wechselseitige mittelbare Täterschaft darstellen27. Sie erklärt daher die Rechtsfigur vielmehr mit funktioneller Tatherrschaft: Die Mitbeherrschung der Gesamttat durch den jeweiligen Mittäter soll auf der Übernahme eines wesentlichen Tatbeitrags gründen28. 2. Das Innehaben der Tatherrschaft als Kriterium materieller Tatbestandserfüllung Nach der insbesondere von Roxin vertretenen Ansicht sind alle drei Formen der Tatherrschaft und damit der Täterschaft Modi der Erfüllung des Tatbestandes. § 25 StGB stelle entgegen der formal-objektiven Theorie, die die Tatbestandserfüllung mit der eigenhändigen Verwirklichung des Tatbestandes gleichgesetzt habe, nunmehr ausdrücklich klar, dass der Tatbestand auch mit Hilfe vorsatzloser oder genötigter Werkzeuge oder in arbeitsteiligem Zusammenwirken erfüllt werden könne. „Diese einseitige Fixierung auf die ,Eigenhändigkeit‘ 23 Rudolphi, Bockelmann-FS, S. 373 f., 383; Bloy, Beteiligungsform, S. 345 ff.; Herzberg, Täterschaft, S. 12 ff.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 61, S. 664; Otto, Jura 1987, S. 254; Jakobs, Strafrecht AT, 21/94; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 72 ff.; Fuhrmann, Begehen der Straftat, S. 65 f.; Küper, JZ 1989, S. 941; Maiwald, ZStW 93 (1981), S. 891; Schünemann, in: LK12, § 25, Rn. 69; siehe jüngst Zieschang, Otto-FS, S. 519 ff., der das Verantwortungsprinzip angesichts seines Erachtens nicht zu leugnender Erosionstendenzen verteidigt. 24 Gallas, Täterschaft, S. 99; ders., Moderne Entwicklung, S. 141. 25 Roxin, Tatherrschaft, S. 143 ff.; ders., in: LK11, § 25, Rn. 61; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 48; sich der Lehre von Roxin anschließend Schünemann, in: LK12, § 25, Rn. 69. 26 Roxin, Tatherrschaft, S. 143 f., 156 ff., 259 f., 276, 294; ders., in: LK11, § 25, Rn. 155; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 243. 27 Rudolphi, Bockelmann-FS, S. 373; Roxin, in: LK11, § 25, Rn. 155. 28 Roxin, Tatherrschaft, S. 275 ff.; ders., in: LK, § 2511, Rn. 154; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 188; Kühl, Strafrecht AT, § 20, Rn. 99; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 63, S. 674; Schünemann, in: LK12, § 25, Rn. 156.

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

überwindet die Tatherrschaftslehre, indem sie es gestattet, denjenigen als Subjekt des Deliktstatbestandes und damit als Täter anzusehen, der den tatbestandlichen Erfolg unter eigener Herrschaft oder Mitherrschaft herbeiführt. Insofern stellt die Tatherrschaftstheorie also tatsächlich [. . .] eine ,auflockernde‘ Fortentwicklung der formal-objektiven Theorie dar und wird mit Recht als ,materiellobjektive‘ Lehre bezeichnet, weil ihr ein nicht an formalen Kriterien haftender materieller Begriff der Tatbestandserfüllung zugrunde liegt.“29 Er folgt damit ausdrücklich Gallas, der die Betätigung der Tatherrschaft als materielles Kriterium für die Vornahme der tatbestandsmäßigen Handlung verstanden hat, und für den damit ein Maßstab für eine „auflockernde“ Interpretation des tatbestandsmäßigen Verhaltens gewonnen wird30. Das heißt: Die gesetzlichen Tatbestände sind – in der Terminologie von Roxin – zugleich Umschreibungen der „Zentralgestalt des deliktischen Geschehens“31. Die Voraussetzungen der Täterschaft sollen schon impliziter Bestandteil der Tatbeschreibung und nicht erst etwas nachträglich Hinzukommendes sein32. Nach der Grundkonzeption der Tatherrschaftslehre können somit die Tatbestände der Erfolgsdelikte wie zum Beispiel die §§ 212, 223, 303 StGB wie folgt gelesen werden: „Wer als Tatherr den tatbestandlichen Erfolg vorsätzlich verursacht, wird bestraft.“ Durch den gemäßigt restriktiven Täterbegriff der Tatherrschaftslehre wird somit der Inhalt des § 25 StGB den Tatbeständen des Besonderen Teils implementiert, so dass die in dieser Norm normierten Täterformen nur deklaratorische Ausformungen dessen sind, was qua Auslegung bereits den Deliktsbeschreibungen des Besonderen Teils substantiell zu entnehmen ist33. Strafausdehnungsgründe sind demnach dieser Version der Tatherrschaftslehre zufolge nur die §§ 26, 27 StGB34, während dies nach der Gegenauffassung auch bei den §§ 25 I 2. Var., 25 II StGB der Fall ist35. 29 Roxin, in: LK11, § 25, Rn. 34; vgl. auch ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 29; jüngst diese Formulierungen aufgreifend Schünemann, in: LK12, § 25, Rn. 36. 30 Gallas, Moderne Entwicklung, S. 140. 31 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn 1: Tatherr als Zentralgestalt der Ausführungshandlung; sachlich übereinstimmend ders., Spendel-FS, S. 271 f., mit der Formulierung, dass der restriktive Täterbegriff die Tatbestandsbeschreibung zugleich als Beschreibung des Täters erfasse; Joecks, in: MK, § 25, Rn. 13. 32 Roxin, Tatherrschaft, S. 126, 327 f., 331, 336; ders., in: LK11, Vor § 25, Rn. 12; vgl. auch ders., Strafrecht AT, Bd. II., § 25, Rn. 5, 11, 29, 32. 33 So schon die treffende Formulierung von Hoyer, in: SK, Vor § 25, Rn. 10; ebenso das Verständnis von Joecks, in: MK, § 25, Rn. 10 ff.; vgl. auch Schild, in: NK, § 25, Rn. 3, 11, 27. 34 Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 5; Joecks, in: MK, § 25, Rn. 9; Bloy, Beteiligungsform, S. 252, 263; Schild, in: NK, § 25, Rn. 12, 63, 90; Otto, Spendel-FS, S. 272; vgl. auch Cramer/Heine, Vorbem. §§ 25 ff., Rn. 74; so auch in kritischer Distanz Schumann, Selbstverantwortung, S. 43. 35 So Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 12 ff.; siehe ferner Krüger, Versuchsbeginn, S. 44; Dencker, Gesamttat, S. 138; Herzberg, JuS 1974, S. 719 f.; vgl. auch Joecks, in: MK, § 25, Rn. 12 ff.

II. Die Tatherrschaftslehre als Gegenmodell

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3. Die Verankerung des Tatherrschaftsbegriffs in der finalen Handlungslehre Schließlich ist in Erinnerung zu rufen, dass der Begriff der Tatherrschaft auf der finalen Handlungslehre fußt. Umfassend ist der Begriff im Kontext der Täterschaftsdiskussion zum ersten Mal bei Lobe verwendet worden, der ihn schon wie spätere Autoren als Einheit von objektiven und subjektiven Momenten definiert hat36. Dieser Ansatz ist dann von Welzel im Rahmen seiner finalen Handlungslehre inhaltlich aufgegriffen und ontologisch verankert worden. Die finale Tatherrschaft wird zum generellen Tätermerkmal. „Herr über die Tat ist, wer sie aufgrund seines Willensentschlusses zweckhaft durchführt. Die Gestaltung der Tat durch den planvoll steuernden Verwirklichungswillen macht den Täter zum Herrn über die Tat. Darum ist der finale Verwirklichungswille (der Tatbestandsvorsatz) das generelle Moment der Tatherrschaft.“37 Und: „Nicht ein vager Täterwille, sondern die wirkliche finale Tatherrschaft ist das wesentliche Kriterium der Tatherrschaft.“38 Grundlage dieser Tatherrschaft ist bekanntlich für Welzel die Fähigkeit des Menschen, aufgrund seines Kausalwissens die möglichen Folgen seines Tätigwerdens vorauszusehen und dadurch sein Tun auf Ziele hin steuern und lenken zu können39. Das kybernetische Modell der Handlung bildet also bei Welzel den Erklärungshintergrund des Tatherrschaftsbegriffs, der in den Fällen der unmittelbaren und der mittelbaren Täterschaft in reiner Form und im Fall der Mittäterschaft in der modifizierten Form der Teilhabe an der Herrschaft über die gesamte Tat erfüllt sein soll40. Anders jedoch die Sachlage bei den Teilnehmern: „Anstifter und Gehilfe haben zwar auch eine gewisse ,Tat‘herrschaft, aber nur eine solche über ihre Beteiligung. Die Tat selbst untersteht allein der finalen Herrschaft des Täters.“41 Bei Gallas sind deutliche Anzeichen eines Wechsels zu einer normativ-teleologischen Betrachtungsweise erkennbar42. Seines Erachtens hat eine Täterlehre die Einsicht zu beachten, dass das finale Moment entscheidende Bedeutung für den Sinn der Tat habe. So würden die Tatbestände der Tätigkeitsdelikte finalkausale Sinneinheiten, sprich: Handlungen beschreiben und nicht bloße Ursachenabläufe. Beziehe man diesen finalen Gehalt des jeweiligen Tattypus in die Betrachtung mit ein, gewönnen die in den Tatbeständen der Tätigkeitsdelikte 36 Lobe, Einführung AT, S. 122 f.; siehe aber schon Simons, GA 101 (1932), S. 248, im Rahmen mittelbarer Täterschaft. 37 Welzel, Strafrecht, S. 100; ders., ZStW 58 (1939), S. 537 ff. 38 Welzel, ZStW 58 (1939), S. 543. 39 Welzel, ZStW 51 (1931), S. 703, 709 ff.; ders., Bild, S. 1; ders., Strafrecht, S. 33 f.; ders., ZStW 58 (1939), S. 502 ff. 40 Welzel, Strafrecht, S. 98 ff. 41 Welzel, ZStW 58 (1939), S. 491, 539. 42 Ebenso Murmann, Nebentäterschaft, S. 76 sowie Schild, in: NK, Vor §§ 25 ff., Rn. 24.

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

beschriebenen Verhaltensweisen eine unverwechselbare Individualität, die es möglich mache, sie von einer bloßen Förderung der Tatbegehung zu unterscheiden. Ebenso wie schon Lobe und Welzel charakterisiert Gallas die Handlung als eine objektiv-subjektive Ganzheit, die man verkenne, wenn man den Sinn rein subjektiv deute. „Die Handlung ist nicht Willenssymptom, sondern Willensverwirklichung. Dazu gehört, daß der Wille auf etwas Objektives gerichtet ist und im Handeln objektiv-gestaltend auf die Wirklichkeit einwirkt.“43 Gallas konstatiert, dass seine Untersuchung im Bereich der Tätigkeitsdelikte ganz auf der Linie der (damals) im Brennpunkt stehenden finalen Handlungslehre liege44. Nichts anderes soll aber für die Erfolgsdelikte gelten: Ein restriktiver Täterbegriff wird nach Gallas auch bei diesen Tatbeständen (nur) dann gewonnen, wenn man auch sie in ihrem objektiv-subjektiven Sinngehalt erfasst, das heißt, das tatbestandsmäßige Geschehen nicht ausschließlich als kausalen Vorgang, sondern als objektivierten Täterwillen versteht. Bei den Vorsatzdelikten werde durch das finale Element aus der bloßen Erfolgsverursachung eine individuelle Leistung des Täters, ein Werk, dem als Verkörperung des Täterwillens ein bestimmter Sinn innewohne. Nur die Blickwendung auf die Finalität menschlicher Akte mache es möglich, Unterschiede in der Bedeutung zweier Handlungen auch dort festzustellen, wo die ex-post vorgenommene Kausalitätsprüfung nichts anderes als zwei gleichwertige Bedingungen für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs zu sehen vermöge. Der Sinn oder die Bedeutung der jeweiligen Handlung soll die Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme tragen45. Gallas beugt dem möglichen Missverständnis vor, dass schon durch den Vorsatz als solchem aus der bloßen Erfolgsverursachung eine Handlung werde, die es ermögliche, die Täterschaft von sonstigen kausalen Beiträgen abzugrenzen. Auch der Anstifter und der Gehilfe würden in Bezug auf den Erfolg vorsätzlich handeln. Er schließt daraus, dass ein objektives Moment hinzukommen müsse, dass bei den Tätigkeitsdelikten schon in den gesetzlichen Handlungsbeschreibungen enthalten sei, bei den Erfolgsdelikten aber einer besonderen Feststellung bedürfe46. „Eine ,Tötungshandlung‘ begeht nicht schon, wer vorsätzlich irgendwelche Bedingungen zum Todeserfolg setzt, vielmehr erst, wer dabei nach einem Programm verfährt, dessen Verwirklichung ihm den Todeserfolg ,in die Hand gibt‘. Die vom Täter eingesetzten Mittel müssen mindestens von seiner Beurteilung der Sachlage aus gesehen geeignet sein, die Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Erfolgs als sein Werk und ihn insoweit als ,Herren der Tat‘ 43 Gallas, Täterschaft, S. 86; ders., Moderne Entwicklung, S. 131, 137: Handlung als Einheit objektiver und subjektiver Momente; siehe auch schon Welzel, Strafrecht, S. 110. 44 Gallas, Täterschaft, S. 87. 45 Gallas, Täterschaft, S. 88 f. 46 Otto, Jura 1987, S. 248, diagnostiziert daher zu Recht bei Gallas einer eher objektiv akzentuierte Tatherrschaftslehre.

II. Die Tatherrschaftslehre als Gegenmodell

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erscheinen zu lassen.“ Wann von einer hinreichenden Eignung ausgegangen werden kann, soll Gallas zufolge wertend durch eine am Adäquanzgedanken orientierte Betrachtungsweise bestimmt werden. Den diesbezüglich angewendeten Maßstab, anhand dessen zu beurteilen sein soll, ob ein Verhalten Täterhandlung ist, bezeichnet er als Tatherrschaft, seine Lehre aufgrund dieses objektiven Fundaments als final-objektive Theorie47. Dieser Modifikation der Tatherrschaftslehre weiß sich auch Roxin verpflichtet48, wenngleich er (wie auch Gallas) in der Begründung strukturell weitgehend der finalen Handlungslehre folgt, ohne freilich ihren ontologischen Anspruch zu teilen49: „Jede Art der Tatherrschaft setzt ein finales Handeln voraus.“50 Die Kennzeichnung der Tatherrschaftslehre als materiell-objektive Theorie hält er aus diesem Grunde für nicht völlig unmissverständlich: Man müsse im Auge behalten, dass der subjektive Tatbestand, also der Vorsatz und die Kenntnis aller die Tatherrschaft begründenden Faktoren schon mitgedacht sei. Der Vorsatz sei untrennbarer Bestandteil der Tatherrschaft selbst. Wer von der eigenen Tatbestandserfüllung oder von seiner dominierenden Rolle nichts wisse, könne auch keine Herrschaft über das Geschehen ausüben und komme als Täter nicht in Betracht51. Die Tatherrschaftslehre messe also objektiven wie subjektiven Faktoren, die eine dialektische Einheit bilden würden, für die Bestimmung der Täterschaft gleichrangige Bedeutung zu52. Roxin resümiert: Auf der einen Seite sei eine rein subjektive, von den objektiven Herrschaftsmöglichkeiten abstrahierte Tatherrschaft inexistent. Innere Vorstellungen und Willensregungen hätten für die Tatherrschaft nur dann Bedeutung, wenn sie sich in der 47 Gallas, Täterschaft, S. 89 f.; ders., Moderne Entwicklung, S. 137 ff., 141 f., mit Hervorhebung des dem Begriff der Tatherrschaft innewohnenden Moments der rechtlichen Wertung; siehe auch Bottke, Täterschaft, S. 21, der meint, dass die Tatbestände nicht bloß Erfolgsverursachungen, sondern unrechtmäßiges risikozufügendes Verhalten inkriminieren würden. 48 So ausdrücklich Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 32. 49 Die Finalität ist für Roxin, Tatherrschaft, S. 319, nicht wie für Welzel ein ontologischer, sondern ein teleologisch zu interpretierender Begriff; vgl. die berechtigte methodische Kritik von Roxin, ZStW 74 (1962), S. 515 ff., an ontologischen Begründungsmustern und an einem dem tatbestandlichen Unrecht vorgelagerten Handlungsbegriff. 50 Roxin, Tatherrschaft, S. 130, 319; siehe auch Gössel, Jescheck-FS, 1. Halbbd., S. 553, der ebenso wie Welzel von finaler Tatherrschaft spricht. 51 Roxin, in: LK11, § 25, Rn. 35; ders., Tatherrschaft, S. 316, 330; Bloy, ZStW 117 (2005), S. 7; so nunmehr auch Schünemann, in: LK12, § 25, Rn. 37. 52 Roxin, Tatherrschaft, S. 316, 330; ders., in: LK11, § 25, Rn. 35; ihm folgend Bloy, Beteiligungsform, S. 203 f.; ders., ZStW 117 (2005), S. 6 ff.: „Erblickt man in der Tatherrschaft deshalb die Chiffre für die Prägung der Tat durch die Person des Täters, so lassen sich objektive Tatherrschaft und Tatherrschaftswille genauso wenig voneinander trennen wie die äußere und die innere Seite der Person, denn das eine gewinnt keine Realität ohne das andere“; ferner Herzberg, Täterschaft, S. 44; Küpper, GA 1986, S. 442; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 61, S. 651 f.

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

Lenkung des äußeren Geschehensablaufs auswirken würden. Auf der anderen Seite sei eine rein objektive Tatherrschaft eine contradictio in adjecto53. Für die Verbrechenssystematik hat dies die Folge, dass auch die Tatherrschaft einen objektiven und einen subjektiven Anteil innerhalb des Tatbestandes besitzt54. Für Roxin kann daher die Zugehörigkeit des Vorsatzes zum Tatbestand argumentativ auch auf die Tatherrschaftslehre gestützt werden. Nur solange man von den Beteiligungsformen abstrahiert, bleibt seiner Ansicht nach die objektive Unrechtslehre eine von ihren Prämissen her sinnvolle und mit einigen Einschränkungen systematisch folgerichtig durchführbare Konzeption55! Integriert man diese Täterschaftskonzeption in die tradierte strafrechtliche Unrechtslehre, gelangt man zu dem Resultat, dass die Tatherrschaft das spezifische Handlungsunrecht des Täters im Verhältnis zum Teilnehmer konstituiert56. Die objektiven Voraussetzungen der Tatherrschaft verleihen dem Delinquenten die Tatmacht kraft seines Vorsatzes gerade als Täter57. Die Tatherrschaft als Konstitutivum des täterschaftlichen Handlungsunrechts wird daher von Roxin von dem Unrecht der Tat beziehungsweise des Tatvollzugs, das sich ebenfalls wiederum in einen objektiven und einen subjektiven Bestandteil ausdifferenziert, getrennt58. Dies kann auch nach seinem Grundansatz nicht anders sein: Denn die Kennzeichnung des Täters als Tatherr soll sich nicht in der bloßen Eigenschaft, Verursacher eines tatbestandsmäßigen Erfolgs zu sein, erschöpfen. Das dem Täterbegriff Eigene kann nach Ansicht von Roxin nicht in dem Merkmal liegen, das seiner Auffassung nach alle Tatbeteiligte – Täter, Anstifter und Gehilfen – gleichermaßen auszeichnet: die Ursächlichkeit für den tatbestandlichen Erfolg59. 53

Roxin, Tatherrschaft, S. 331. Siehe Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilbd. 2, § 47, Rn. 87 ff.; vgl. auch das tabellarische Schema bei Roxin, Tatherrschaft, S. 329. 55 Roxin, Tatherrschaft, S. 331 f. 56 Explizit beispielsweise Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 61, S. 648; Bloy, Beteiligungsform, S. 118, 123, 160, 204, 206, 252; ders., ZStW 117 (2005), S. 17; Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 90; Bottke, Täterschaft, S. 19; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 13, 75 f., 121; so auch die Diagnose von Schumann, Selbstverantwortung, S. 4, 69 ff., in kritischer Distanz; vgl. ferner den Vorschlag von Engisch, ZStW 66 (1954), S. 385, den Begriff des Handlungsunwerts zum Angelpunkt der Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme zu machen; siehe dazu wiederum Schroeder, Täter, S. 56 ff. 57 Zur Entwicklung der Unterscheidung von Tat und Täter bei der Beteiligung Schroeder, Täter, S. 27, 59. 58 Ganz eindeutig wiederum das tabellarische Schema bei Roxin, Tatherrschaft, S. 329. 59 Roxin, Tatherrschaft, S. 28, 30, 327; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 4 ff.; so auch Gallas, Täterschaft, S. 78, 80; siehe ferner Bloy, Beteiligungsform, 202, für den die Kausalität kein taugliches Abgrenzungskriterium für Täterschaft und Teilnahme darstellt; vgl. Fuhrmann, Begehen der Straftat, S. 133: Nach dem Wortlaut „verursachen“ wird jede Form der Drittbeteiligung umfasst. 54

II. Die Tatherrschaftslehre als Gegenmodell

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Wie noch deutlich werden wird, bietet der dieser Ansicht zugrunde liegende Kausalitätsbegriff der Äquivalenztheorie, auf der auch die Ablehnung der Lehre vom Regressverbot fußt, erst die Basis für die materielle Theorie der Täterschaft, die sämtliche Täterschaftsformen als Modi der Erfüllung des Tatbestandes begreift. Sie hat aber die Konsequenz, dass sich Täterschaft und Teilnahme in ihrem Unrechtsgehalt nicht in der Herbeiführung der tatbestandlichen Rechtsgutsschädigung unterscheiden können. Die Unterscheidung liegt auch nicht in der Voraussicht der Schadensverursachung als solcher im Rahmen des subjektiven Tatbestandes. Sie muss daher „notgedrungen“ in dem spezifischen täterschaftlichen Handlungsunrecht – nämlich der Eigenschaft, die Tat als mit Tatmacht ausgestattetem Täter zu begehen – ihren Ort finden. Darauf, wie dieses Handlungsunrecht genauer zu verstehen ist, wird weiter unten im Rahmen der kritischen Analyse der Tatherrschaftslehre noch einmal einzugehen sein. 4. Die Unanwendbarkeit des Herrschaftskriteriums bei den (Sonder-)Pflicht- und Fahrlässigkeitsdelikten Die Tatherrschaftlehre besitzt konzeptionell von vornherein nur einen begrenzten Anwendungsbereich. Bei den so genannten (Sonder-)Pflichtdelikten soll die Verletzung der vortatbestandlichen (Sonder-)Pflicht den Täter als Zentralgestalt des deliktischen Geschehens definieren. Ob derjenige, der sich ihrer Verletzung schuldig macht, auch die Tatherrschaft innehat, soll gleichgültig sein60. So ist zum Beispiel nach Ansicht von Roxin bei der Untreue auch derjenige Täter, der als Vermögensverwalter die vermögensschädigende Transaktion nicht selber vornimmt, sondern sich eines Extraneus bedient. Er begehe die Tat durch einen anderen gemäß § 25 I 2. Var. StGB und sei mittelbarer Täter einer Untreue, obwohl er unter dem Gesichtspunkt der Tatherrschaft nur Anstifter wäre. Dasselbe soll insgesamt in den Fällen des „qualifikationslos“ dolosen Werkzeugs gelten61. Der Unterscheidung von Herrschaftsdelikten und (Sonder-) Pflichtdelikten liegen für Roxin verschiedene Methoden der tatbestandlichen Erfassung deliktischen Verhaltens zugrunde. Die Erste bestehe in der möglichst genauen Umschreibung der sozialschädlichen Handlungen. Die Zweite liege in der Anknüpfung an tatbestandskonstituierende außerstrafrechtliche Pflichten. Ihrer bediene sich der Gesetzgeber vornehmlich dann, wenn es ihm in erster Linie

60 Roxin, Tatherrschaft, S. 739; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 35, Rn. 268 ff.; anderer Auffassung hingegen Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 21 ff. 61 So Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 267 ff.; ders., in: LK11, § 25, Rn. 134 ff.; ders., Tatherrschaft, S. 744, 746 ff.; ebenso Gropp, Strafrecht AT, § 10, Rn. 55; Cramer/Heine, in: Sch/Sch, § 25, Rn. 44; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, § 13, Rn. 522; Vogel, Norm, S. 288; siehe auch Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 163 f., der allerdings eine strafrechtliche Haftung aus unmittelbarer Täterschaft befürwortet.

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

auf die äußere Beschaffenheit des Täterverhaltens ankomme, weil Strafgrund die Verletzung einer sozialen Rolle sei62. Was die Fahrlässigkeitsdelikte anbetrifft, ist die bisher herrschende Meinung innerhalb der Anhängerschaft der Tatherrschaftslehre davon ausgegangen, dass hier eine Differenzierung verschiedener Beteiligter nicht möglich sei, da insbesondere bei der unbewussten Fahrlässigkeit der Täter aufgrund seines fehlenden Vorsatzes die Tat nicht beherrsche. Aufgrund der Gleichstellung von unbewusster und bewusster Fahrlässigkeit müsse der Differenzierungsverzicht aber ebenso für die letztere Fahrlässigkeitsform gelten. Es soll daher bei diesem Deliktstypus jeder Täter sein, der durch sein sorgfaltswidriges Verhalten den tatbestandlichen Erfolg verursacht63. Häufig wird die Ansicht vertreten, dass eine Anwendung von § 25 II StGB auf das Fahrlässigkeitsdelikt schon an dem fehlenden gemeinsamen Tatentschluss scheitere64. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass es eines Rückgriffs auf die Rechtsfigur der Mittäterschaft und der sonstigen Beteiligungsformen nicht bedürfe, da die Täterschaft durch die objektiv zurechenbare, sorgfaltswidrige Mitverursachung des Erfolgs abschließend festgelegt werde, so dass in den fraglichen Fällen Nebentäterschaft vorliege65. Roxin hat sich allerdings unter Beibehaltung des Einheitstäterbegriffs bei Fahrlässigkeitsdelikten jüngst für die Anerkennung der fahrlässigen Mittäterschaft ausgesprochen66 – und mit und vor ihm schon der überwiegende Teil der Literatur67. Auf diese Entwicklung wird später noch einmal im Verlaufe der Untersuchung zurückzukommen sein. 62 Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 267, in Übernahme des Rollenbegriffs von Jakobs, Handlungsbegriff, S. 31. 63 Welzel, ZStW 58 (1939), S. 538 ff.; ders., Strafrecht, S. 98 f.; Gallas, Täterschaft, S. 91; Maurach, Deutsches Strafrecht AT, § 47, S. 491; Bottke, Täterschaft, S. 23 ff.; Roxin, in: LK11, § 25, Rn. 217 f.; Jakobs, Strafrecht AT, 21/111; Wessels/ Beulke, Strafrecht AT, § 15, Rn. 659; Bloy, Beteiligungsform, S. 124, 159; Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, § 54, S. 573; § 61, S. 654 f.; Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilbd. 2, § 47, Rn. 102; Lackner/Kühl, StGB, Vor § 25, Rn. 2; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 15, Rn. 77; Herzberg, Täterschaft, S. 72 ff.; Cramer/Heine, in: Sch/Sch, Vorbem. §§ 25 ff., Rn. 112; Deutscher/Körner, wistra 1996, S. 327 ff. 64 Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 63, S. 676; Gropp, Strafrecht AT, § 10, Rn. 82a; Cramer/Heine, in: Sch/Sch, Vorbem. §§ 25 ff., Rn. 116; Bindokat, JZ 1979, S. 434; Puppe, GA 2004, S. 135 f.; Weber, in: Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 29, Rn. 90, allerdings auf der Grundlage der subjektiven Theorie; vgl. Lackner/ Kühl, StGB, § 35, Rn. 13, halten zwar die fahrlässige Mittäterschaft konstruktiv für denkbar, aufgrund des fehlenden gemeinschaftlichen Tatentschlusses soll sie jedoch nicht unter § 25 II StGB fallen. 65 Günther, JuS 1988, S. 386 f.; Roxin, in: LK11, § 25, Rn. 217, 221; Lackner/Kühl, StGB, § 25, Rn. 13; Cramer/Heine, Vorbem. §§ 25 ff., Rn. 116; Puppe, GA 2004, S. 129; Vassilaki, Schreiber-FS, S. 506 f.; einschränkend Wessels/Beulke, Strafrecht AT, § 13, Rn. 507: zumeist überflüssig. 66 Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 240, der zwar in den einschlägigen Fällen die nebentäterschaftliche Konstruktion für denkbar, die Annahme fahrlässiger Mittäterschaft aber für weniger gekünstelt hält.

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre 1. Der Zweifel an der Gleichheit der Tatherrschaft bei unterschiedlichen Täterschaftsformen Bietet die hier zugegebenermaßen recht kursorisch wiedergegebene Tatherrschaftslehre ein in sich stimmiges Modell der Täterschaft – ganz unabhängig von der ganz konkreten Ausgestaltung einzelner Täterschaftsmodi wie insbesondere bei der mittelbaren Täterschaft? Heinrich hat jüngst die These vertreten, dass eigentlich nur der unmittelbare Täter eine direkte Herrschaft über die Tat ausübe. So beherrsche bei der mittelbaren Täterschaft der Hintermann bestenfalls kraft Nötigung oder Täuschung den Vordermann, nicht aber unmittelbar die Tat selbst. In vielen Fällen handele der mittelbare Täter lediglich im Vorfeld ihres Ausführungsstadiums durch die Einwirkung auf den Tatmittler68. Überzeugend wäre diese Kritik an der Tatherrschaftslehre, wenn Heinreich zeigen würde, dass die von ihm als Entscheidungsübernahme gekennzeichnete Einwirkung69 auf den Tatmittler nicht mehr zur Tat gehört, sondern dass es lediglich als tatexternes Verhalten zu qualifizieren ist, das zu einer außerordentlichen Zurechnung der Tätigkeit des Tatmittlers berechtigt70. Andernfalls könnten die Anhänger der Tatherrschaftslehre dem Einwand entgegenhalten, dass ohnehin der Täter stets unmittelbar nur sein eigenes tatbestandsmäßiges Handeln beherrsche und dass er den weiteren, sich anschließenden Kausalverlauf stets aus der Hand geben müsse71. Man könnte dann nur noch mit Hoyer auf den Unterschied abstellen, dass der unmittelbare Alleintäter den letzten tatbestandsmäßigen Kausalbeitrag auf dem Weg zum Erfolg setzt, an den sich nur noch der naturgesetzlich determinierte Kausalverlauf anschließt, während bei der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft der Geschehensablauf durch ein weite67

Mit teilweise wesentlichen Unterschieden in der Begründung: Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 73; Renzikwoski, Restriktiver Täterbegriff, S. 261, 282 ff.; ders., Otto-FS, S. 423 ff.; Kamm, Fahrlässige Mittäterschaft, S. 175 ff.; Dencker, Gesamttat, S. 177 ff.; Otto, Maurach-FS, S. 104; ders., Jura 1990, S. 47 ff.; ders., Spendel-FS, S. 281 ff.; Eschenbach, Jura 1992, S. 643 f.; Schumann, StV 1994, S. 110; Weißer, JZ 1998, S. 230 ff.; Küpper, GA 1998, S. 526 f.; Pfeiffer, Jura 2004, S. 529 ff.; Lesch, GA 1994, S. 119 ff. 68 Heinrich, Rechtsgutszugriff, S. 18 ff. 69 Heinrich, Rechtsgutszugriff, S. 202 ff. 70 Demgegenüber folgt jedoch Heinrich, Rechtsgutszugriff, S. 190 ff., der Ansicht der Tatherrschaftslehre, dass alle drei Täterschaftsformen entgegen der formal-objektiven Theorie Modi der Begehung der Tat im Sinne von Tatbestandsverwirklichung sind. 71 Vgl. beispielsweise Schild, in: NK, § 25, Rn. 4, der ausschließlich von der Beherrschung der Risikoschaffung durch den Täter ausgeht; ebenso behauptet Otto, Spendel-FS, S. 277, dass der Gegenstand der Steuerbarkeit nicht den gesamten Geschehensablauf bis zum Erfolgseintritt umfassen könne.

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

res, auf einem Willensentschluss beruhendes Verhalten eines anderen vermittelt wird. Hoyer schließt daraus, dass es daher ein funktionelles Äquivalent für die volle Tatherrschaft geben müsse, wie sie nur dem unmittelbaren Täter zukomme, so dass es einer positiv-rechtlichen Anordnung bedürfe, die die Gleichbehandlung mit der vollen Tatherrschaft statuiere72. Denkbar wäre es, Hoyer zunächst vorwerfen, dass sein Standpunkt nicht gänzlich frei von Widersprüchen sei, setzt doch auch seiner Meinung nach die unmittelbare Täterschaft keine vollständig „eigenhändige Tatbestandserfüllung“ voraus, sondern lediglich, dass einem eigenhändigen Verhalten des betreffenden Tatbeteiligten der Erfolg in unmittelbarer Weise objektiv zugerechnet werden kann, ohne dass es dafür zuvor noch der Zurechnung von Handlungen Dritter bedarf73. Als Beispiel nennt Hoyer den Fall, dass jemand ein Opfer lebensgefährlich verletzt, die lege artis durchgeführte Operation jedoch den Tod des Opfers bewirkt, das allerdings andernfalls infolge der Verletzung ebenso gestorben wäre. Dem Arzt soll der Tod des Opfers objektiv nicht zugerechnet werden können, weil er lege artis handelnd kein unerlaubtes Risiko für den Todeserfolg gesetzt habe. Schon aus diesem Grund soll eine mittelbare Täterschaft scheitern: „Da aber dem Handeln des Arztes im Beispielsfall der Erfolg gerade nicht objektiv zugerechnet werden kann, führt auch die Zurechnung dieses Handelns zum Erstschädiger zu keinem anderen Ergebnis. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Erstschädigers läßt sich vielmehr nur mit der Begründung dartun, dass sich im Erfolg trotz der Bemühungen des Arztes lediglich das vom Erstschädiger geschaffene unerlaubte Risiko ereignet hat.“74 Wenn Hoyer in Fällen wie diesen eine unmittelbare Täterschaft befürwortet, ist aber nicht einzusehen, warum das Modell der Tatherrschaftslehre den von ihm vorgebrachten Einwänden ausgesetzt sein soll, da sich die Tatmacht des mittelbaren Täters und die des Erstschädigers in dem Beispielsfall hinsichtlich des tatsächlichen Schadensverlaufs durchaus gleichen können. Man muss nur den möglichen Fall berücksichtigen, dass die Operation nicht zwingend den Tod bewirkt hat, der Tod also rechtlich betrachtet zufällig durch den Arzt hätte vermieden werden können. In dieser Fallvariante würde es an einem naturgesetzlich determinierten Kausalverlauf fehlen und dennoch nach Ansicht von Hoyer eine unmittelbare Täterschaft vorliegen. Ferner könnte man argumentieren, dass die Gewähr des Erfolgseintritts bei der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft zwar regelmäßig geringer als bei der unmittelbaren Alleintäterschaft sei, dass das Recht durch die Anerkennung dieser Täterschaftsformen aber auch in diesen Fällen von einer für die 72 Hoyer, in: SK, Vor § 25 Rn. 12, der aus diesen Erwägungen die Notwendigkeit einer Zurechnungslösung ableitet. 73 Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 34. 74 Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 34.

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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vorsätzliche Täterschaft hinreichenden und damit allein maßgeblichen Gewähr des Erfolgseintritts ausgehe. Und wenn dies der Fall wäre: Warum sollte man nicht die Modi der Tatherrschaft wie Handlungsherrschaft, Willensherrschaft und funktionelle Tatherrschaft als phänotypische Ausprägungen des zunächst allumfassenden Tatherrschaftsprinzips verstehen oder als Ausprägungen der Zentralgestalt des deliktischen Geschehens, die eigentlich schon in den Tatbeständen des Besonderen Teils implizit umschrieben ist? Eine Schwierigkeit bliebe aber dessen ungeachtet zu lösen: Gibt es Kriterien dafür, welches Maß an Tatherrschaft erreicht werden muss, um eine strafrechtliche Haftung als Täter zu legitimieren? Oder handelt es sich hier um eine rein dezisionistische Grenzziehung? Schon diese offenen Fragen indizieren, dass möglicherweise der Kritik von Hoyer ein berechtigter Kern innewohnt. Vielleicht muss nur seine These, dass die Tatherrschaft von dem unmittelbaren Täter einerseits, dem mittelbaren Täter und dem Mittäter andererseits einen unterschiedlichen Umfang aufweist, auf qualitative Füße gestellt werden. Vielleicht also geht es in Wahrheit um eine qualitative und nicht um eine quantitative Differenz im Sinne eines bloßen Mehr oder Weniger an Tatmacht. 2. Die mangelnde normative Begründung des Begriffs der Tatherrschaft Man könnte überdies einwenden, dass Roxin selbst es offen lässt, auf welchem axiologischen Grund sich die Tatherrschaft als maßgebliches Unterscheidungskriterium zwischen Täterschaft und Teilnahme stützt75. Lediglich in den Nötigungsfällen beruft er sich, wie oben schon erwähnt, normativ auf das zugleich noch anzusprechende Verantwortungsprinzip76. Insbesondere fehlt es ganz allgemein an einer genau ausgearbeiteten Integration des Tatherrschaftsbegriffs in die Unrechtslehre. So kann den Ausführungen von Roxin nur entnommen werden, dass es sich bei den Beteiligungsformen überhaupt um Unrechtsmerkmale handelt. Und selbst die Kategorisierung der Tatherrschaft als ein dem Handlungsunrecht zugehöriges Merkmal beantwortet noch nicht die Frage, worauf diese Differenz des Handlungsunrechts zwischen Täterschaft und Teilnahme beruhen soll. Handelt es sich um eine qualitativ oder um eine rein quantitativ begründete Differenz?77 In der Literatur wird denn auch die eher natura-

75 Siehe insbesondere Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 196 ff., der die mangelnde normative Fundierung des Tatherrschaftsbegriffs rügt; sich anschließend Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 20, für den die materielle Grundlage des Täterbegriffs bei der Tatherrschaftslehre offen bleibt. 76 Roxin, Tatherrschaft, S. 143 ff.; ders., in: LK11, § 25, Rn. 61; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 48. 77 Kritisch auch Schroeder, Täter, S. 56, der meint, dass der Begriff des Handlungsunwerts weiterer Ausfüllung bedürfe.

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

listisch-phänomenologische Begriffsbildung der von Roxin ausgearbeiteten Tatherrschaftslehre gerügt78. Es liegt nahe anzunehmen, dass sich hier das fehlende normative Fundament der finalen Handlungslehre fortsetzt. Man könnte rückblickend die finale Handlungslehre so deuten, als habe sie die Möglichkeit strafrechtlicher Erfolgshaftung überhaupt erklären wollen. Die Steuerung des tatsächlichen Geschehens durch die Finalität ist der Grund dafür, dass die Rechtsgutsschädigung aus der Sicht des Täters kein Zufall ist. Rechtliche Basis dieser Lehre wäre also das verfassungsrechtliche Schuldprinzip79. Jedoch muss natürlich auch die strafrechtliche Haftung des Teilnehmers für die Haupttat mit dem Schuldprinzip in Einklang stehen. Alternativ könnte man rückblickend an die gesinnungsethische Einfärbung der finalen Handlungslehre anknüpfen und jene die Tatherrschaft gewährende Finalität sozial-ethisch im Sinne eines Abfalls von den Grundwerten rechtlicher Gesinnung zu rekonstruieren suchen80. Damit jedoch liefe die Tatherrschaftslehre nicht nur Gefahr, in jene Subjektivierung zu münden, die sie der subjektiven Theorie gerade vorhält81. Es würde überdies drohen, dass sie den grundsätzlichen Einwänden gegen ein Gesinnungsstrafrecht ausgesetzt wird. Schroeder hat überdies die Möglichkeit einer Ableitung der Beteiligungslehre aus dem finalen Handlungsbegriff mit dem Hinweis bestritten, dass in vielen Fällen der mittelbaren Täterschaft auch der Vordermann vorsätzlich handele wie zum Beispiel beim genötigten Werkzeug, das vielleicht noch nicht einmal gerechtfertigt, sondern gemäß § 35 StGB lediglich entschuldigt sei. Es bliebe nur, den Konnex von Vorsatz und Herrschaft aufzugeben und die Tatherrschaft zu graduieren82. Es fragt sich daher, wie die aus der finalen Handlungslehre abgeleitete Tatherrschaftslehre schon ihrer Herkunft nach überhaupt etwas zur normativen Abschichtung von Täterschaft und Teilnahme beizutragen vermag. Die Problematik der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durch die Tatherrschaftslehre spiegelt sich in der Theorie von Jakobs wider, der den An-

78 Jakobs, Strafrecht AT 21/23; ders., Lampe-FS, S. 575; Freund, Strafrecht AT, § 10, Rn. 66; Noltenius, Kriterien, S. 260. 79 Interessanterweise wird der Begriff der Herrschaft zunächst – worauf schon Schroeder, Täter, S. 59 aufmerksam gemacht hat – von Hegler, ZStW 36 (1914), S. 31 f., Fn. 36, 184 ff., im Kontext der Schuld verwendet: Schuld als Beziehungsurteil im Sinne der vollen Tatherrschaft des Täters über seine Tat. 80 Deutlich Welzel, Kohlrausch-FS, S. 104 ff., der den Tatbestand seinerzeit einfach als besondere Art einer Aktwertverletzung definiert hat; siehe auch ders., Strafrecht, S. 2 ff., mit der Einschränkung, dass der Abfall von den Werten rechtlichen Handelns wirklich betätigt sein müsse, um die Bestrafung der bloß inneren Gesinnung zu vermeiden; vgl. ferner die Auffassung von Rudolphi, Maurach-FS, S. 51 ff. 81 Dagegen Schünemann, in: LK12, § 25, Rn. 36: Feststellung des Täters keine Frage der inneren Einstellung oder der Gesinnung. 82 Schroeder, Täter, S. 62 ff. vgl. das Bemühen von Schünemann, in: LK12, § 25, Rn. 65 ff., ein Modell der Tatherrschaftsstufen zu entwickeln.

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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satz verfolgt, Herrschaft nicht naturalistisch als Faktum, sondern normativ als Grund einer umfassenden Zuständigkeit aufgrund von Organisation zu deuten. Jakobs zufolge gibt es keinen qualitativen Unterschied zwischen Täterschaft und Teilnahme. Auch der Teilnehmer hafte aufgrund eines Organisationsakts: Die Haupttat sei auch sein Werk, wenn auch nicht in dem Maße des Täters. Der Anteil des Teilnehmers an der Haupttat sei im Verhältnis zum Täter lediglich quantitativ reduziert83. Setzt man dieses Verständnis des Begriffs der Tatherrschaft in Beziehung zu seiner Einordnung in die Unrechtslehre, würde dies heißen: Das Handlungsunrecht des Teilnehmers ist gegenüber dem des Täters lediglich gemindert. Täterschaft und Teilnahme hätten in ihrer Abgrenzung zueinander nur die funktionelle Bedeutung von zu unterschiedlichen Beteiligungsformen vertypten Strafzumessungserwägungen84. Dem Paradigma einer lediglich nach quantitativen Parametern erfolgenden Trennung von Täterschaft und Teilnahme ist zuvor auch Gallas gefolgt, insoweit er die materielle Täterlehre unter anderem damit erklärt hat, dass die in den Tatbeständen beschriebenen Täterhandlungen kraft des planenden Täterwillens sich von den Teilnahmehandlungen durch ihre größere Gefährlichkeit auszeichnen würden85. Dieser Erklärungsansatz wurde schon Anfang des 20. Jahrhunderts von den materiell-objektiven Theorien vertreten86. Das Abstellen auf den Umstand, dass in den Fällen organisatorischer Machtapparate die volle Verantwortlichkeit des Vordermanns die Tatherrschaft des Hintermanns nicht ausschließen soll, liegt ganz auf seiner Linie. So beruft sich Roxin gerade darauf, dass der organisatorische Machtapparat die Erfolgsherbeiführung mit hoher Wahrscheinlichkeit sicherstelle87. 83

Jakobs, Strafrecht AT, 21/3, 16, 32 f.; 22/4, 6. So die Formulierung von Lesch, Beihilfe, S. 198 f.; ders., GA 1994, S. 119; ähnlich der Standpunkt von Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 215, Fn. 235, dass Tatherrschaft normentheoretisch und funktional kein Kriterium sei, dass über das Vorliegen einer missbilligten Gefahr, sondern ein Kriterium, dass über die Art ihrer Sanktionierung entscheide; vgl. auch die in dieselbe Richtung gehende Formulierung von Bloy, Beteiligungsform, S. 314 f., dass sich die Rechtsfigur der Täterschaft an ihrer rechtlichen Bedeutung orientiere, den Strafrahmen der Tatbestände des Besonderen Teils für anwendbar zu erklären; ebenso Jakobs, Lampe-FS, S. 571. 85 Gallas, Täterschaft, S. 85 f.; ders., Moderne Entwicklung, S. 135 ff.; siehe dazu auch Schroeder, Täter, S. 143 ff., 202 ff.; ders., JR 1995, S. 177 f. 86 Flegenheimer, Problem des dolosen Werkzeugs, S. 42, 44; Perten, Beihilfe, S. 35, 62 ff., 90 f., 125 ff., auf der Grundlage einer typisierten Betrachtung; vgl. auch die nicht ganz widerspruchsfreien Ausführungen von Bar, Gesetz und Schuld, Bd. II, § 296, S. 579; § 313, S. 602 f.; § 323, S. 624, der zum einen auf die unterschiedliche Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung durch den Vordermann im Verhältnis von mittelbarer Täterschaft und Teilnahme abstellt, zum anderen aber keinen Unterschied in der faktischen Gewissheit ausmacht, dafür aber normativ auf den Umstand abstellen will, dass der Angestiftete sich jederzeit anders entscheiden könne; siehe ferner die Erwägungen von Zimmerl, ZStW 52 (1932), S. 175 f.; ders., ZStW 54 (1935), S. 579 f. 87 Roxin, Schroeder-FS, S. 392. 84

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

Ob dieses Konzept tragfähig ist, muss jedoch bezweifelt werden. Man könnte schon zu bedenken geben, dass rein faktisch die positive Gewähr des Eintritts einer Rechtsgutsschädigung in manchen Fällen der Teilnahme größer ist als bei der mittelbaren Täterschaft. So mag die Anstiftung einer durch ein archaisches Weltbild geprägten Person, einen Ehrenmord zu begehen, eine größere Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts aufweisen als einige Fälle mittelbarer Täterschaft durch Täuschung oder Nötigung des Vordermanns88. Sodann liefert diese theoretische Ansatz keine Erklärung dafür, warum bei der Teilnahme eine rechtswidrige Hauptttat verlangt wird, während das Strafgesetz bezüglich des Verhaltens des Tatmittlers bei der mittelbaren Täterschaft ein derartiges Erfordernis nicht aufgestellt hat. Es ist somit im Ergebnis Herzberg Recht zu geben, dass für die Abgrenzung der Beteiligungsformen nicht die Höhe der Erfolgswahrscheinlichkeit entscheidend ist und dass die Tatherrschaftslehre sie letztlich auch nicht stets für entscheidend hält, da sie in anderen Fällen wie zum Beispiel bei der Nötigung wiederum rein normativierend argumentiert89. Die Tatherrschaftslehre oszilliert in durchaus inkohärenter und rational nicht nachvollziehbarer Weise zwischen Normativität und Faktizität. Zu erwähnen ist daher des Weiteren der Versuch, den Grundsatz der Abgrenzung von Verantwortungsbereichen für die Beteiligungslehre in qualitativer Weise fruchtbar zu machen. Insbesondere gilt dies für den Ansatz von Renzikowski, die Tatherrschaftslehre auf das Autonomieprinzip zurückzuführen, das eine qualitative Differenzierung der Beteiligungsformen erlauben soll90. Renzikowski begreift im Ansatz zutreffend die Rechtsgemeinschaft als Verband von Personen, die wechselseitig ihre Rechtssphären anerkennen. Jedem Individuum werde ein Bereich rechtlich garantierter Freiheit zugewiesen, in dem es seine Interessen eigenverantwortlich wahrnehmen könne und gegen Eingriffe von außen geschützt werde. Als Kehrseite dieses Selbstbestimmungsrechts trage jeder 88 Ablehnend schon Hegler, Reichsgericht-FG, 5. Bd., S. 309, Fn. 17; in der gegenwärtigen Literatur Murmann, GA 1996, S. 274; Rotsch, ZStW 112 (2000), S. 528; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 89; Noltenius, Kriterien, S. 312 f.; ebenso Herzberg, Mittelbare Täterschaft, S. 42: „Es geht um Konstellationen, dass jemand ein deliktisches Ziel durch eine für ihn handelnde Person erreichen will. Legt er dabei nun Wert auf ein sicheres Gelingen und darauf, das Geschehen steuernd zu beherrschen, also auf das, was man unbefangen am ehesten unter „Tatherrschaft“ verstehen wird, dann ist es zumeist am klügsten, sich für Geld eines Profis zu versichern, der seine Dienste sozusagen geschäftsmännisch anbietet und sich den Weisungen seines Auftraggebers unterwirft. Wer statt dessen eine Deliktsausführung einem Geisteskranken ansinnt oder einem Kind oder einem Menschen, den er sich durch brutale Nötigung sogleich zum Feind gemacht hat, [. . .], der behält im Allgemeinen das Geschehen gerade nicht in der Hand. Er liefert sich der Unberechenbarkeit aus und muß z. B. befürchten, dass der unter Druck gesetzte zur Polizei geht, statt ihm zu gehorchen.“ 89 Herzberg, Mittelbare Täterschaft, S. 42, 47, der daher statt dessen für ein rein normatives Verständnis für Tatherrschaft plädiert. 90 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 73, 77; ähnlich der Ansatz von Schumann, Selbstverantwortung, S. 74 ff.

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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Rechtsgutsinhaber die Verantwortung (nur) für diejenigen Folgen, die sich aus der Wahrnehmung seiner Freiheit ergäben. Eine personale Rechtsgutslehre müsse daher zwischen Selbst- und Fremdverletzungen unterscheiden91. Renzikowski schließt daraus, dass im Rahmen der personalen Unrechtslehre die Verhaltensnormen an diese Verantwortlichkeitszuweisung für die Ausübung rechtlich geschützter Freiheit anknüpfen müssten. Der restriktive Täterbegriff beruhe somit auf dem Prinzip der Selbstverantwortung als Kehrseite der Freiheit. Anders formuliert: Der personale Unrechtsbegriff, aus dem nach Renzikowski insbesondere folgt, dass jeder nur für eigenes Unrecht bestraft werden kann, ist seines Erachtens das Pendant eines personalen Rechtsgutsbegriffs. Der extensive Täterbegriff hingegen soll der Forderung nach einer Individualisierung von Verantwortung und der Abgrenzung von Rechtssphären widersprechen92. Eine essentielle Modifikation birgt dieser Ansatz deswegen, weil Renzikowski den restriktiven Täterbegriff der Tatherrschaftslehre mit einem absoluten Zurechnungsausschluss gleichsetzt: „Eine Rechtsgutsverletzung [. . .] kann nur demjenigen als sein Werk zugerechnet werden, der in der unendlichen Ursachenkette als letztes autonom handelndes Glied erscheint. Autonomes Handeln begründet also ein Regressverbot.“93 Ebenso wie bei einer Teilnahme an einer Selbst- ist auch bei einer Teilnahme an einer Fremdschädigung für die freie Entscheidung des unmittelbar Handelnden niemand anders verantwortlich als eben dieser selbst. Der Teilnehmer hat nach Auffassung von Renzikowski das Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Geschädigten nicht verletzt, die eigene Rechtssphäre nicht auf dessen Kosten überschritten94. Strafrechtliche Teilnahmehaftung ist daher seines Erachtens Haftung ohne Verantwortlichkeit für die Rechtsgutsschädigung durch den Haupttäter. Das Unrecht von Anstiftung und Beihilfe soll ausschließlich darin liegen, dass der Teilnehmer das Rechtsgut gefährdet, indem er die Voraussetzungen für die Haupttat schafft. Die Haupttat qualifiziert Renzikowski daher in sich konsequent als bloße Sanktionsbedingung95. Diese gravierende Abweichung von der herrschenden Meinung zeigt, zu welch unterschiedlichen Ausprägungen die Tatherrschaftslehre fähig ist, wenn man sie in einen normativen Kontext einzubetten und axiologisch zu fundieren sucht. Dem Grundanliegen von Renzikowski, strafrechtliche Haftung durch Bezugnahme auf die Einteilung der Lebenswelt in Rechtskreise zu erklären, ist durchaus zu folgen. Problematisch ist allerdings, wie Renzikowski die Rechtskreise 91

Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 68, 72 f. Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 68 f., 151. 93 Renzikwoski, Restriktiver Täterbegriff, S. 73. 94 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 64, 68 ff., 261 ff. 95 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 127 ff.; ebenso behauptet Schumann, Selbstverantwortung, S. 70, dass der Teilnehmer nicht für die Haupttat verantwortlich gemacht werde. 92

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

konstituiert und infolgedessen den restriktiven Täterbegriff im Beteiligungsgefüge etabliert. Seine Prämisse ist, dass Selbst- von Fremdverletzungen korrelativ zur Verantwortungszuweisung für Handlungen als Ausübung von Freiheit abzugrenzen sind. Dieser Konnex artikuliert sich in der behaupteten Entsprechung der Personalität des Unrechts- und des Rechtsgutsbegriffs. Wie die Personalität des Unrechtsbegriffs den Bezug zum Handeln meint (Handlungsunrecht), so auch die Personalität des Rechtsgutsbegriffs (Handlungsrecht). Rechtskreise werden also von vornherein als Inbegriff dessen aufgefasst, was (bei Fremdverletzungen kraft Zuschreibung seitens des Rechtsstabes) verantwortet werden muss. Diese Strategie hätte daher die Konsequenz, dass die Grenzziehung sich wechselseitig ausschließender Rechtskreise von vornherein nur über zurechenbares respektive schuldhaftes Verhalten verläuft, da (grundsätzlich) nur ein derartiges Verhalten die Auferlegung von Verantwortung rechtfertigt. Bei dieser Konstitution des restriktiven Täterbegriffs würde allerdings im Ausgangspunkt die mittelbare Täterschaft nichts anderes als eine Modifikation der unmittelbaren Täterschaft darstellen und damit den restriktiven Täterbegriff erfüllen, weil der Tatmittler auch nach Auffassung von Renzikowski nicht autonom handelt, dem mittelbaren Täter daher das rechtsgutsschädigende Geschehen durchaus als sein Werk zugerechnet werden kann, das Regressverbot also nicht eingreift96. Auf der anderen Seite überzeugt jedoch nach Ansicht von Renzikowski die Einordnung der mittelbaren Täterschaft als Unterfall der unmittelbaren Täterschaft nicht. Täter im Sinne von § 25 I 1. Var. StGB soll nur derjenige sein, der in Einklang mit der formal-objektiven Theorie durch seinen Willen die zum Erfolg führende Kausalitätskette unmittelbar angestoßen hat. Dieser extrem-restriktive Täterbegriff spiegele den wichtigen Gedanken wider, dass aufgrund der Trennung von Rechtssphären jeder zunächst ausschließlich für die Folgen verantwortlich sei, die sich aus der Organisation seines Rechtskreises ergäben. Von einer derartigen Organisation eines Rechtskreises könne aber schon immer dann gesprochen werden, wenn der Betreffende nur irgendwie (gemäß den Anforderungen der kausalen Handlungslehre) gehandelt habe. Kurz: Organisation ist schon jede willkürliche Körperbewegung. Aus diesem Grund hat Renzikowski zufolge der restriktive Täterbegriff von der Eigenhändigkeit einer Handlung als „Prototyp“ der Folgenzuständigkeit auszugehen und bedarf es besonderer Prüfung, warum ausnahmsweise eine durch defizitäre Organisation vermittelte Kausalität der bloßen Naturkausalität gleichgestellt werden könne97.

96 Diese Position würde mit derjenigen von Joerden, Relationen, S. 63 ff. und Hruschka, ZStW 110 (1998), S. 595, 599, übereinstimmen. 97 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 71.

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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Diese dogmatische Begründung ist allerdings nicht tragfähig: Setzt man Organisation von vornherein mit Verhalten gleich, für das man Verantwortung zu tragen hat, ist der kausale Handlungsbegriff allemal zu schwach, um die Differenzierung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Täterschaft zu rechtfertigen. Für Schäden, die auf einem bloß willkürlichen Verhalten beruhen, das lediglich die Kriterien des kausalen Handlungsbegriffs erfüllt, ist das betreffende Rechtssubjekt niemals strafrechtlich verantwortlich. Käme es hingegen auf die Eigenverantwortlichkeit des Tatmittlers in Wahrheit überhaupt nicht an, würde es indessen an der Nennung eines Grundes fehlen, warum bei einem bloß willkürlichen Verhalten des Vordermanns die Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft überhaupt erforderlich ist. Diese Kritik impliziert nicht, dass die strikte Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Täterschaft aufzugeben wäre. Der Ansicht Renzikowskis, dass es bei einem willentlichen Verhalten eines Tatmittlers eines besonderen Zurechnungsgrundes bedürfe, um den Hintermann für das schädigende Geschehen verantwortlich zu machen, könnte im Ergebnis durchaus Gefolgschaft zu leisten sein. Möglicherweise ergibt sich ein Ansatzpunkt für die Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Täterschaft, wenn man der unten näher darzulegenden Auffassung folgt, dass Rechtskreise nicht über zurechenbare Handlungen, sondern rein objektiv-rechtlich abgegrenzt werden müssen98, und dass diese Abgrenzung der Rechtskreise mit der Folgenverantwortlichkeit für angemaßte Rechtsausübung nicht in eins gesetzt werden darf99. Ferner gerät der Standpunkt, dass sich Fremd- und Eigenverantwortung wechselseitig ausschließen, schon bei der Teilnahme in Erklärungsnot. Die Einordnung der Teilnahme als Gefährdungsdelikt muss sich zunächst fragen lassen, ob es überhaupt Aufgabe des Allgemeinen Teils des Strafrechts ist, Gefährdungstatbestände aufzustellen. Sodann wäre erläuterungsbedürftig, warum der Teilnehmer für die Gefahr, dass der Haupttäter eine Straftat begeht, verantwortlich gemacht werden kann, nicht aber für Haupttat selbst. Bedeutet doch die Einführung von Gefährdungs- statt von Verletzungstatbeständen stets eine bloße Vorverlagerung der Strafbarkeit. Renzikowski legitimiert den Gefährdungstatbestand der Teilnahme mit dem Gedanken der Sozialbindung des Einzelnen100. Dagegen allerdings spricht § 138 StGB: Der Tatbestand der Nichtanzeige ge98 Anders die herrschende Meinung, da sie Verantwortungsbereiche im Rahmen der objektiven Zurechnung abgrenzt, die aber nicht genau zwischen Zurechnungsgegenstand und Zurechnungsgrund trennt, wie im weiteren Verlauf dieser Untersuchung noch kurz dargelegt werden wird; siehe zum Beispiel Lenckner, Engisch-FS, S. 505 ff. 99 Es ist ein Grunddefizit der objektiven Zurechnungslehre, dass die Verantwortungsbereiche allein auf der Ebene der Zurechnung abgegrenzt werden; zur Kritik dieser Theorie siehe noch weiter unten in dieser Untersuchung. 100 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 47, S. 136, der das Unrecht daher in dem Mangel an rechtlich geforderter Solidarität erblickt; ebenso schon Vogel, Norm, S. 90.

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planter Straftaten, die ebenso wie unterlassene Hilfeleistung gemäß § 323c StGB mit dem Rechtsgedanken der Solidarität gerechtfertigt wird, ist gerade nicht als Teilnahme ausgestaltet. Im Übrigen haftet zivilrechtlich nach § 830 BGB auch der Gehilfe für die Schädigung des Opfers. Vertritt man ein Regressverbot, leuchtet auch die Argumentation, dass der Teilnehmer durch die Solidarisierung mit dem fremden Unrecht eine sozialpsychologische Gefahr für die Geltungskraft des Rechts schaffe101, nicht ein. Eine Gefahr für die Geltungskraft des Rechts kann man nur dann konstatieren, wenn man das Unrecht der Teilnahme schon begründet hat. Da der Bezug zum Rechtsgut der Haupttat gekappt ist, bleibt nur der Ausweg, die Solidarisierung als Ausdruck einer rechtsfeindlichen Gesinnung zu strafen. So postuliert Schumann einen besonderen Aktunwert der Teilnahme, der sie als ein unerträgliches Beispiel für die Rechtsgemeinschaft erscheinen lasse, und beruft sich in diesem Zusammenhang gerade auf Welzel, der die Handlung als betätigten Abfall von den Grundwerten rechtlicher Gesinnung definiert hat102. Ein derartiges Gesinnungsstrafrecht ist aber mit den Prinzipien eines Tatstrafrechts selbst dann nicht zu vereinbaren, wenn man den notwendigen Rechtsgutsbezug glaubt, dadurch retten zu können, dass man den Rechtsfrieden als Rechtsgut hypostasiert103. Denn würde man den Rechtsfrieden als solchen schon als Rechtsgut anerkennen104, würde der wenig trennscharfe Rechtsgutsbegriff vollends seine eingrenzende Funktion verlieren und selbst bloße Moralwidrigkeiten könnten strafrechtlich sanktioniert werden105. Kindhäuser hat überdies überzeugend die fehlende Konsistenz der Ableitung des Regressverbots aus dem Autonomieprinzip gerügt: Sperre dieses die Zurechnung, dann sperre es nicht nur im Verhältnis von Vorder- und Hintermann bei der Teilnahme, sondern stehe auch einer wechselseitigen Zurechnung autonomer Tatbeiträge von Mittätern entgegen106. Kindhäuser lehnt jedoch diese Fundierung des Regressverbots nicht nur wegen seiner Konsequenzen ab. Auch die Prämisse selbst steht im Zentrum seiner Kritik: Das Regressverbot besage, dass Handlungsspielräume nicht verbunden werden dürften. Eine solches Verbot befreie von Haftung und diene somit dem Schutz desjenigen, der nicht für die Folgen der Organisation zuständig sein solle. Dies schließt nach Kindhäuser 101

So Schumann, Selbstverantwortung, S. 50 f. Dies die Lösung von Schumann, Selbstverantwortung, S. 50. 103 Ablehnend auch Niedermair, ZStW 107 (1995), S. 512; Roxin, in: LK11, Vor § 26, Rn. 21; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 26, Rn. 22 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 46 ff.; Hoyer, in: SK, Vor § 26, Rn. 1; Noltenius, Kriterien, S. 279 f. 104 Ablehnend zum Beispiel Hefendehl, Rechtsgut, S. 124 ff. 105 Dagegen allerdings völlig zu Recht die ganz herrschende Meinung; siehe nur Roxin, Strafrecht AT, Bd. I, § 2, Rn. 17 ff. 106 Kindhäuser, Hollerbach-FS, S. 644; gegen die Anerkennung des Autonomieprinzips ferner Schild, in: NK, § 25, Rn. 6. 102

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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gleichwohl nicht aus, dass sich die Inhaber autonom verbinden können. Eine derartige Verbindung möge gegen ein Verbot verstoßen; dieses könne aber schlechterdings nicht aus dem Autonomiegedanken abgeleitet sein107. Inhaltlich ist diesen Thesen beizupflichten. In Wahrheit besagt das Autonomieprinzip und das aus ihm abzuleitende Regressverbot, dass „einem grundsätzlich Vorgänge und Zustände innerhalb fremder Rechtskreise nichts angehen“, dass es also erlaubt ist, „sich um diese Dinge nicht zu kümmern“. In juristischer Diktion: Grundsätzlich ist niemand Hüter seines Nächsten. Haftung für fremdes Verhalten bedarf also stets einer besonderen Begründung108. Dieser Grundsatz folgt aus der Anerkennung individueller Dispositionsbefugnisse, also von Rechtskreisen, die ihren jeweiligen Inhabern zur Verwaltung unter Ausschluss anderer zugewiesen sind und damit rechtlich Selbstbestimmung ermöglichen. Ist dies richtig, dann kann aber das Autonomieprinzip keine Aussage darüber treffen, ob und wie gehaftet wird, wenn sich die Inhaber der jeweiligen Rechtskreise miteinander autonom verbinden und dadurch gegen ein Verbot verstoßen. Der Rückgriff auf das Prinzip der Selbstverantwortung ist daher von Roxin im Ergebnis zu Recht mit der Begründung kritisiert worden, dass die eigene Verantwortung des Haupttäters die Verantwortung des Teilnehmers nicht hindere109. Offen bleibt dann aber wiederum, – und damit schließt sich der Kreis –, worauf die Tatherrschaft axiologisch eigentlich fußt. Inkonsequent ist es überdies zumindest auf den ersten Blick, dass Roxin dessen ungeachtet die Nötigungsherrschaft des Hintermanns darauf stützt, dass durch § 35 StGB dem Vordermann die Verantwortung für seine Tat genommen wird. Wenn die Verantwortung des Vordermanns die Verantwortung des Hintermanns nicht ausschließt, wieso kann dann umgekehrt die fehlende Verantwortlichkeit des Vordermanns eo ipso (!) die Verantwortlichkeit des Hintermanns als Täter begründen? Klärungsbedürftig ist daher ferner die Ansicht von Otto, dass die Teilnehmer nur eine sekundäre Verantwortung tragen würden110. Soll die Verantwortung des Teilnehmers derjenigen des Haupttäters entlehnt sein? Ein derartiger Standpunkt müsste sich mit der gesetzlichen Limitierung der Akzessorietät sowie mit der Regelung des § 29 StGB auseinander setzen, dass jeder Beteiligte ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft wird.

107

Kindhäuser, Hollerbach-FS, S. 644 f.; siehe auch ders., NStZ 1997, S. 275. Vgl. den Standpunkt von Otto, Spendel-FS, S. 276, 278, dass jeder grundsätzlich dafür allein verantwortlich sei, wenn er die Rechtsgüter anderer verletze, nicht aber dafür, dass andere dies tun würden. Jede Person sei grundsätzlich nur für eigenes Verhalten verantwortlich und nicht für das Verhalten anderer. 109 Roxin, Tatherrschaft, S. 680; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 182; ebenso Frisch, JZ 1988, S. 655; Meurer, NJW 1987, S. 2424 f. 110 Otto, Grundkurs Strafrecht AT, § 21, Rn. 7; ders., Jura 1987, S. 247; ders., Spendel-FS, S. 271. 108

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

Das ungeklärte axiologische Fundament der Tatherrschaftslehre mag der Grund für den schon von Renzikowski nicht zu Unrecht gerügten Umstand sein111, dass es sich bei der Kategorie der Tatherrschaft gemäß der Konzeption von Roxin nicht um einen Begriff handelt, aus dem sich die einzelnen Beteiligungsformen ableiten lassen, sondern lediglich um ein Leitprinzip, das erst im Durchgang durch den gesamtem Rechtsstoff zu inhaltlich konkreten Bestimmungen ausgearbeitet wird112. Die Kritik von Renzikowski, dass eine derartige Methodik eine nicht zu verkennende Affinität zur topischen Rechtsfindungsmethode aufweise, die weder die Wertungswiderspruchsfreiheit ihrer Lösungen garantieren noch die Richtigkeit ihrer Ergebnisse begründen könne, weil es dazu verallgemeinerungsfähiger Sätze bedürfe113, mag vielleicht zu scharf formuliert sein114. Richtig jedoch ist seine Diagnose, dass bei diesem methodischen Ansatz die normativen Maßstäbe der Konkretisierung des Tatherrschaftsbegriffs nicht expliziert werden, so dass auch die einzelnen Voraussetzungen aus ihm nicht ableitbar und bestimmbar sind115. Und würden und könnten sie es – warum bedürfte es dann überhaupt noch der (inhaltsleeren) Metapher der Zentralgestalt des deliktischen Geschehens, die nach Ansicht von Schroeder Erscheinungsformen von diametraler Gegensätzlich nebeneinander stellt und unter einem formal-abstrakten Oberbegriff vereint?116 3. Die Unmöglichkeit der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durch die Eigenverantwortlichkeit des Vordermanns Fraglich ist zudem, ob der Grundsatz als solcher, dass die gänzlich freie, eigenverantwortliche Handlung des Vordermanns die Täterschaft des Hintermanns ausschließt, wobei Herrschaftsausschluss nicht notwendigerweise Haftungsausschluss bedeutet117, tragfähig ist. So soll es mit dem Tatherrschaftsprinzip nicht in Einklang zu bringen sein, den Mittäter nicht für sein eigenes Tun, sondern gleich einem mittelbaren Täter für das, was der andere freiwillig aus eigener Verantwortung getan hat, zu bestrafen. Die Tatherrschaft des Mittäters gründe 111

Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 18 ff. Roxin, Tatherrschaft, S. 119 ff., 533; ders., in: LK11, § 25, Rn. 36; dazu siehe nunmehr auch die methodologischen Ausführungen von Schünemann, in: LK12, § 25, Rn. 38. 113 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 19. 114 Siehe die Replik von Roxin, Tatherrschaft, S. 670 f., dass er nicht auf den Einzelfall abstelle, sondern ein strukturbildendes Verfahren bevorzuge. 115 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 19. 116 So fast wörtlich Schroeder, Täter, S. 40; kritisch schon Hardwig, JZ 1965, S. 668. 117 Vgl. Schumann, Selbstverantwortung, S. 43: keine Nennung eines sachlich-materiellen Gesichtspunkts, der einer Strafbarkeit entgegenstünde. 112

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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sich gerade nicht auf die Beherrschung seines Komplizen118. Bei der Mittäterschaft hat daher Roxin ursprünglich in sich völlig schlüssig und konsequent eine wechselseitige Zurechnung der Tatbeiträge abgelehnt119, während die Gegenfraktion sowie teilweise nunmehr Roxin selbst eine solche bejahen120, sich aber fragen lassen müssen, wie dieser Standpunkt mit den Prämissen der Tatherrschaftslehre vereinbar ist. Denn die Zurechnungskonzeption, die zwangsläufig zu einer Einordnung der Mittäterschaft als mittelbare Täterschaft führen wür-de (!), wird aus jenen Gründen abgelehnt, aus denen sich die Qualifizierung der Anstiftung als bloße Teilnahmeform ergeben soll. In ihrer Konsequenz läge es daher, auch den Anstifter als Täter zu behandeln. Damit aber würde sich die Zurechnungskonzeption ganz offensichtlich vom Tatherrschaftsprinzip lösen121. Die strafrechtliche Haftung des Mittäters muss also ausschließlich auf sein eigenes Verhalten gestützt werden können. Doch ist eine derartige Konzeption und Konstruktion überhaupt durchführbar? Bekanntlich erklärt die Tatherrschaftslehre die Mittäterschaft durch zwei Momente: durch die positive und vor allem durch die negative funktionelle Tatherrschaft. So heißt es in Anlehnung an die generelle Charakterisierung der Tatmacht durch Maurach122, dass die beteiligten Mittäter nur durch ihr gemeinsames Zusammenwirken ihren Plan und damit den tatbestandsmäßigen Unrechtserfolg realisieren könnten und dass jeder Einzelne von ihnen durch das Zurückziehen seines Tatbeitrags in der Lage sei, die Ausführung des Gesamtplans zu verhindern. Jeder der Mittäter sei also an die Mitwirkung des anderen gebunden – mit der Konsequenz, dass die Aktion scheitere, wenn der Einzelne seine Beteiligung verweigere. Zum Ablaufenlassen der Tat bedürfe es daher der 118 Roxin, Tatherrschaft, S. 276 f., 287, 290, 292, 294; ders., in: LK11, § 25, Rn. 155; ebenso Rudolphi, Bockelmann-FS, S. 373 f., 383; Valdágua, ZStW 98 (1986), S. 860; Derksen, GA 1993, S. 167; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 63, S. 681; Schünemann, in: LK12, § 25, Rn. 157; vgl. ferner Kindhäuser, Hollerbach-FS, S. 643. 119 Roxin, Tatherrrschaft, S. 292; siehe auch ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 257, mit der These, dass es einer Zurechnung fremden Verhaltens nicht bedürfe; gegen die Zurechnungslösung auch Valdágua, ZStW 98 (1986), S. 854. 120 So Küper, JZ 1979, S. 774, 779; Bloy, Beteiligungsform, S. 266; Kühl, Strafrecht AT, § 35, Rn. 98 ff.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 63, S. 675; Kaartz, Mittäterschaft, S. 217, 222; siehe schließlich Roxin, Odersky-FS, S. 494, der hier der Lehre von der Tätigkeitsanrechnung zugesteht, sich aus § 25 II StGB zu ergeben; ebenso ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 29, Rn. 306. 121 So Roxin, Tatherrschaft, S. 278, 292, dem zufolge auch der Anstifter als Mittäter zu qualifizieren wäre, wenn die Mittäterschaft darauf gründen würde, dass jeder der Tatgenossen auch den Willen der Übrigen durchführe; siehe auch Valdágua, ZStW 98 (1986), S. 860 f., die genau aus diesem Grund die Tatherrschaftslehre mit der Lehre von der Tätigkeitsanrechnung für unvereinbar hält. 122 Siehe Maurach, Deutsches Strafrecht AT, § 49, S. 517: „Tatherrschaft hat jeder Mitwirkende, der die Verwirklichung des Gesamterfolgs je nach seinem Willen hemmen oder ablaufen lassen kann.“

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

Mitwirkung aller, zum Hemmen jedoch nur des Ausfalls eines Einzigen. Mittäterschaft sei somit mehr als bloße Herrschaft über den eigenen Tatanteil. Sie sei zugleich aufgrund der Funktion der Mitwirkung des Tatbeteiligten im Rahmen des gemeinsamen Tatplans Mitherrschaft über die Gesamttat123. Betrachten wir zunächst die positive funktionelle Tatherrschaft, der sich insbesondere Rudolphi gewidmet hat124. Sie bezeichnet seiner Auffassung nach die Fähigkeit des Mittäters, durch das Leisten seines Tatbeitrags die maßgebliche Entscheidung über das Ob der Tatbestandsverwirklichung zu treffen125. Klärungsbedürftig ist allerdings, wie dies möglich sein kann, wenn jeder der Mittäter aufgrund des gleichberechtigten, freiverantwortlichen Mitwirkens doch nur seinen eigenen Tatbeitrag beherrscht. Soweit ein Tatgenosse der Tatverabredung zufolge ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal verwirklichen soll, bestimmt allein dieser, ob die tatbestandsmäßige Handlung vollzogen wird oder nicht. Die umgekehrte These stünde vor dem Problem, warum nicht auch der Anstifter die positive Tatherrschaft über Verhalten des Haupttäters innehaben soll. Insbesondere ist hinsichtlich der positiven funktionellen Tatherrschaft die favorisierte Eingrenzung des Zeitraums, in dem wesentliche Mitwirkungsakte erbracht werden können, auf das Ausführungsstadium der Tat126 wenig plausibel: Denn jeweils gibt der Beteiligte das Geschehen bezüglich der Tatbeiträge der anderen aus der Hand und ist insoweit auf ihre Initiative angewiesen. Die Replik von Roxin, dass ein Beitrag im Ausführungsstadium der Tat diese mitgestalte127, ist evident zirkulär. Seine Diagnose, dass alle im Vorbereitungsstadium geleisteten Anstiftungs- und Beihilfehandlungen trotz ihres Fortwirkens keine Tatherrschaft begründen könnten, weil der Ausführende noch immer allein darüber entscheide, inwieweit er von den Planungen, Tipps und Hilfsmitteln Gebrauch mache128, gilt gleichermaßen für Unterstützungshandlungen im Ausführungsstadium der Tat. Funktionell betrachtet ist jeder Tatbeitrag, der selbst kein Tatbestandsmerkmal verwirklicht, bezüglich des dem Tatbestand unmittelbar subsumierbaren Tatanteils, den er fördern soll und überhaupt noch fördern Roxin, Tatherrschaft, S. 276 ff., 287, 294, 311; ders., in: LK11, § 25, Rn. 154; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 188; Kühl, Strafrecht AT, § 20, Rn. 99; Gropp, Strafrecht AT, § 10, Rn. 81; Rudolphi, Bockelmann-FS, S. 373 f., 383; Zieschang, ZStW 107 (1995), S. 361, 373; Valdágua, ZStW 98 (1986), S. 860; Schünemann, in: LK12, § 25, Rn. 156. 124 Die Rolle der positiven funktionellen Tatherrschaft ist in der Theorie von Roxin unklar; siehe dazu nunmehr ders., Tatherrschaft, S. 720 ff., mit einer Replik auf die Kritik, einseitig auf die negative Hemmungsmacht abzustellen. 125 Rudolphi, Bockelmann-FS, S. 372 ff. 126 So Roxin, in: LK11, § 25 Rn 179 ff.; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 198 ff.; Rudolphi, Bockelmann-FS, S. 372 ff.; Kamm, Fahrlässige Mittäterschaft, S. 53; anders die Gegenauffassung, die der restriktiven Lehre vorwirft, in die formalobjektive Theorie zurückzufallen; so beispielsweise Lesch, GA 1994, S. 125. 127 Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 199. 128 Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 206. 123

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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kann, der Vorbereitungsphase zuzuordnen. Die positive funktionelle Tatherrschaft scheint also – dies ist das vorläufige Resultat – stets auf den eigenen Tatbeitrag begrenzt zu sein129. Rudolphi jedoch will das Problem lösen, indem er fordert, dass Mittäter nur derjenige sein könne, der in persona einen Teil des Tatbestandes erfülle. Diese Forderung eröffnet ihm die Option, die positive funktionelle Tatherrschaft darauf zu stützen, dass der Tatbeteiligte, der selbst ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht, aufgrund der durch den Gesetzgeber normierten Unrechtseinheit zwischen den verschiedenen Unrechtsmomenten mit der Entscheidung über die eigene Handlung zugleich darüber mitentscheidet, ob die Tat in ihrer Ganzheit realisiert wird oder nicht. Zur Veranschaulichung ein einfacher Beispielsfall: Aufgrund eines gemeinsamen Tatplans erschießt A vereinbarungsgemäß den Kassierer einer Bank, während B anschließend die Kasse ausräumt. Rudolphi zufolge haben A und B mittäterschaftlich einen Raub begangen. Bezüglich des von A begangenen Mordes hingegen lehnt Rudolphi eine Mittäterschaft ab: Das den Tatbestand des § 211 StGB verwirklichende Geschehen habe ausschließlich der Beteiligte A beherrscht, die tatbestandliche Klammer des Raubtatbestandes, die die Geschehensabschnitte der Gewaltausübung und der Wegnahme zu einer Einheit zusammenfasse und die damit die Herrschaft über einen Geschehensabschnitt zu einer Mitherrschaft über das tatbestandliche Gesamtgeschehen erweitere, sei im Hinblick auf den Straftatbestand des § 211 StGB ohne Relevanz130. Die Falllösung von Rudolphi widerspricht zunächst dem Judiz. Warum B für den Schuss des A bezogen auf den Raubtatbestand verantwortlich sein soll, nicht jedoch bezogen auf den Mordtatbestand, ist nicht einzusehen. Die Argumentation läuft auf eine petitio principii hinaus: Zwar erfüllen die Beiträge der mitwirkenden Personen A und B zusammen sämtliche Tatbestandsmerkmale, gleichwohl bedarf es einer Erklärung, warum der Tatbestand überhaupt verwirklicht worden ist. Tatbestandsverwirklichung meint zunächst immer Erfüllung sämtlicher Tatbestandsmerkmale durch eine einzige Person. Folglich hätte B in dem dargestellten Fall durch die Begründung des Gewahrsams an dem Geld nur dann zugleich die maßgebliche Entscheidung über das Ob der Erfüllung des Tatbestandes „Raub“ ausgeübt, wenn er auch für die Tötung durch A verantwortlich gemacht werden könnte. Nur dann läge tatsächlich ein vollständig verwirklichter Tatbestand vor und hätte der Einzelne durch die Herrschaft über seine eigene Handlung zugleich eine Mitherrschaft über die Verwirklichung des Tatbestandes als Ganzes. Die Erklärung von Rudolphi setzt also das Zu-Erklä129 So auch die Beurteilung der Herrschaftsverhältnisse von Cramer, BockelmannFS, S. 400 ff.; Küper, JZ 1979, S. 786; Ingelfinger, JZ 1995, S. 713; Valdágua, ZStW 98 (1986), S. 862, 870; Krack, ZStW 110 (1998), S. 616; ebenso Freund, Strafrecht AT, § 10, Rn. 161. 130 Rudolphi, Bockelmann-FS, S. 383.

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

rende – die Tatbestandserfüllung aufgrund der Verantwortlichkeit des einen Tatbeteiligten für die Mitwirkungsakte der anderen Tatbeteiligten – schon voraus131. Zu Recht wird daher, da die positive funktionelle Tatherrschaft bei richtiger Analyse immer auf den eigenen Tatbeitrag begrenzt ist, diese von einem Teil der Anhänger der Tatherrschaftslehre abgelehnt. Er stützt daher die Mittäterschaft ausschließlich auf die negative funktionelle Tatherrschaft132, die darin liegen soll, dass der Mittäter durch das Verweigern seines Arbeitsanteils den Deliktsplan zum Scheitern bringen könne133. Doch auch dieser Erklärungsansatz ist offensichtlich Schwierigkeiten ausgesetzt: In dem geschilderten Beispielsfall kann A gewiss durch das Nichterschießen des Kassierers B daran hindern, das Geld einzustecken. Umgekehrt kann B jedoch durch seine Weigerung, das Geld einzustecken, nicht mehr das Erschießen des Kassierers seitens A unterbinden. Diese Analyse stimmt mit dem Standpunkt überein, dass der Tatbeitrag des Einzelnen nicht kausal für den Taterfolg sein müsse134. Würde man daher nun auf die Notwendigkeit des Tatbeitrags für die Erfüllung des Gesamttatbestandes abstellen135, würde dem Kriterium jene petitio principii zur Last fallen, die soeben der positiven funktionellen Tatherrschaft vorgehalten wurde136. Entgehen könnte das Theorem dieser Aporie nur dann, wenn man nicht ex-post auf die Notwendigkeit des Tatbeitrags für die Vollendung des Gesamttatbestandes abstellen würde, sondern die Relevanz im Sinne der Fähigkeit, die Tat scheitern lassen zu können, ex-ante aus der Tatplanperspektive der Beteiligten bestimmen würde. Eine negative funktionelle Tatherrschaft würde dem einzelnen Tatgenossen also dadurch zukommen, dass die anderen die Erbringung ihrer Tatbeiträge von seiner Bereitschaft abhängig machen, seinen ihrer Einschätzung nach unverzichtbaren Tatbeitrag zu leisten. Träger der Hemmungsmacht wäre also innerhalb der gemeinsamen Tatverabredung die Zusage, einen für unverzichtbar erachteten Tatbeitrag zu erbringen, und nicht der Tatbeitrag in seinem Vollzug137. Auf die spätere tatsächliche Erbringung des Tat131 Vgl. schon Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 116, dessen Kritik allerdings der negativen funktionellen Tatherrschaft gilt. 132 Küper, JZ 1979, S. 786; Valdágua, ZStW 98 (1986), S. 862; Ingelfinger, JZ 1995, S. 709 f.; Kaartz, Mittäterschaft, S. 216 ff. 133 Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 188. 134 Bloy, Beteiligungsform, S. 373 ff.; Roxin, Tatherrschaft, S. 283; ders., in: LK11, § 25, Rn. 187 ff.; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 213; Bottke, Täterschaft, S. 89; Kühl, Strafrecht AT, § 20, Rn. 109; Kamm, Fahrlässige Mittäterschaft, S. 62 ff. 135 Siehe zum Beispiel die Auffassung von Valdágua, ZStW 98 (1986), S. 862 f., dass sich die Hemmungsmacht nicht auf die Versuchshandlungen der Mittäter, sondern allein auf die Vollendung des Gesamttatbestandes beziehen könne. 136 So überzeugend Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 115. 137 Dies ist die Position von Küper, JZ 1979, S. 786; Ingelfinger, JZ 1995, S. 713; Kraatz, Mittäterschaft, S. 228, 234; ähnlich auch jüngst Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 131.

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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beitrags käme es also genau genommen bei diesem Ansatz überhaupt nicht mehr an138. Ansatzweise stimmt diese Sichtweise durchaus mit dem Verständnis der negativen funktionellen Tatherrschaft von Roxin überein139. So soll im Falle des Wachestehens die Täterschaft nicht davon abhängig sein, ob der diese Funktion übernehmende Tatbeteiligte während der Tatausführung wegen drohender Entdeckungsgefahr in Erscheinung habe treten müssen, sondern ob die anderen Tatgenossen die Durchführung der Tat auch ohne Wachposten gewagt hätten. Ob dies der Fall ist, ist allerdings nach Ansicht von Roxin nicht durch eine rückschauend-psychologische Betrachtung festzustellen. Es bedürfe vielmehr der Erfassung der objektiven Bedeutung einer Funktion durch einen Akt sinnhaften Verstehens. Mittäter sei demnach derjenige, dessen Tatbeitrag von wesentlicher Bedeutung sei. Für verfehlt hält es daher Roxin, nachträglich darüber Beweis zu erheben, ob die Tat, wenn einer der Beteiligten seine Mitwirkung bei der Ausführung versagt hätte, vielleicht ohne diese ausgeführt worden wäre140. Allerdings zieht Roxin nicht wie Hoyer die Konsequenz, dass eigentlich das Versprechen und nicht das Erbringen des Tatbeitrags der tatherrschaftskonstituierende Umstand darstellt. Dies gilt insbesondere für die Versuchsstrafbarkeit, bei der Roxin die Gesamtlösung ablehnt und für die Einzellösung mit der Begründung plädiert, dass erst das Erbringen der Leistung die gemeinsame Beherrschung der Tat vermittele141. Ob das so definierte Kriterium (ungeachtete der vorhandenen Divergenzen) als Grundlage der mittäterschaftlichen Haftung tragfähig ist, ist jedoch mehr als zweifelhaft. Inkonsequent scheint schon, dass Roxin die negative funktionelle Tatherrschaft auf Tatbeiträge im Ausführungsstadium der Tat begrenzt, auch wenn diese nicht notwendig ein Tatbestandsmerkmal erfüllen müssen. Die Zusage eines Beteiligten, im Vorbereitungsstadium der Tat eine für notwendig gehaltene Unterstützung zu leisten – wie beispielsweise das Besorgen von Tatwerkzeugen – kann im Hinblick auf die Tatbereitschaft der anderen dieselbe Wirkung zeitigen wie die Zusage einer Mitwirkung im Ausführungsstadium der Tat142. Insoweit gilt Ähnliches wie für die positive funktionelle Tatherrschaft. Die Replik von Roxin, dass die Wirkung des Tatbeitrags, auf die seine Kritiker 138

Dies die zutreffende Analyse von Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 119. Allerdings hält Roxin, JA 1979, S. 523; ders., in: LK11, § 25, Rn. 156, den Umstand, dass ex-post betrachtet die Verwirklichung des Tatplans unmöglich geworden wäre, falls der betreffende Tatbeteiligte seinen versprochenen Tatbeitrag nicht erbracht hätte, zumindest für einen hinreichenden Grund für Mittäterschaft. 140 Roxin, Tatherrschaft, S. 282 ff.; ders., JA 1979, S. 524; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 212; ders., in: LK11, § 25, Rn. 154, 189 ff. 141 Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 29, Rn. 299; ebenso Rudolphi, Bockelmann-FS, S. 383 ff.; Bloy, Beteiligungsform, S. 299 ff.; Valdágua, ZStW 98 (1986), S. 839 ff. 142 So überzeugend Seelmann, JuS 1980, S. 573. 139

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

abstellen würden, für jede Art von Teilnahme kennzeichnend sei143, ist zwar durchaus schlüssig, beweist jedoch die grundsätzliche Fragwürdigkeit der negativen funktionellen Tatherrschaft insgesamt: Sie vermag nicht, Beihilfe von Mittäterschaft qualitativ zu unterscheiden. Denn die Bedeutung von Tatbeiträgen, die nicht selbst ein Tatbestandsmerkmal erfüllen, erschöpft sich grundsätzlich in einer bloßen Beihilfefunktion, selbst wenn sie erst im Zeitraum der Tatausführung geleistet werden144. Die Bereitstellung notwendiger Tatmittel – sei es im Vorbereitungsstadium, sei es im Ausführungsstadium der Tat – sind als solche typische als Beihilfe zu qualifizierende Unterstützungshandlungen, die nicht zu einer täterschaftlichen Beteiligung aufgewertet werden dürfen. Der Versuch, die negative funktionelle Tatherrschaft auf eine besondere Qualität des versprochenen oder vollzogenen Mitwirkungsakts zu gründen, ist also von vornherein zum Scheitern verurteilt. Es überrascht daher nicht, dass es der Tatherrschaftslehre bis heute nicht gelungen ist, schlüssige Kriterien für die Erheblichkeit des zu leistenden Tatbeitrags anzubieten145. Letztlich sind es rein quantitative Erwägungen und nicht qualitative, durch materielle Prinzipien gestützte Erwägungen, die bei der Tatherrschaftslehre für eine Metamorphose von Beihilfe in Mittäterschaft sorgen. De facto würde daher nur der bloße Umfang des Tatbeitrags beide Beteiligungsformen unterscheiden146. Ihre Abschichtung wäre entsprechend dem Ansatz von Jakobs wiederum nichts anderes als vorweggenommene Strafzumessung. Offen bliebe zudem erneut, warum nur bei der Teilnahme die Rechtswidrigkeit der Tätigkeit des Haupttäters erforderlich ist. Die Analyse zeigt: Auf das Konzept der außerordentlichen Verhaltenszurechnung kann nicht verzichtet werden, wenn Mittäterschaft als Täterschaft und nicht nur als bloße Teilnahme kategorisiert werden soll. Daraus würde aber wiederum folgen, dass die Grundprämisse der Tatherrschaftslehre, dass das freiverantwortliche, voll zurechenbare Verhalten des Vordermanns die Täterschaft des Hintermanns grundsätzlich sperrt, einer Tragfähigkeit entbehrt. Bei einer außerordentlichen Verhaltenszurechnung im Rahmen der Mittäterschaft ist der Kompagnon als Zurechnungsadressat in der Regel Täter hinter dem Täter. Ihm 143 Roxin, in: LK11, § 25, Rn. 181, 183; ders., Tatherrschaft, S. 730; ebenso Zieschang, ZStW 107 (1995), S. 361, 370, 374; Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 118. 144 Kindhäuser, Hollerbach-FS, S. 632; van Weezel, Beteiligung, S. 34; so auch schon Valdágua, ZStW 98 (1986), S. 862 f., die eben deshalb, um das Kriterium der negativen funktionellen Tatherrschaft zu retten, auf die Hemmungsmacht bezüglich der Tatvollendung als solcher abgestellt und sich damit den im Text nachgewiesenen Zirkelschluss schuldig gemacht hat. 145 Vgl. die zutreffende Diagnose von Kaartz, Mittäterschaft, S. 224: wertoffenes Erfordernis, das Willkür heraufbeschwöre; siehe auch die Ansicht von Frister, Strafrecht AT, S. 330, Rn. 23 f., dass eine abstrakte Grenzziehung zwischen wichtigen und weniger wichtigen Beiträgen nicht möglich sei. 146 Jakobs, Strafrecht AT, 21/3, 16, 32 f.; 22/4, 6; ders., Lampe-FS, S. 571; Lesch, Beihilfe, S. 185, 197 ff., 278, 284; Dencker, Gesamttat, S. 162 f., 206 f., 249; vgl. auch Küper, Mittäterschaft, S. 61 sowie Seelmann, JuS 1980, S. 573.

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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fehlt stets gemäß den Direktiven der Tatherrschaftslehre die Herrschaft über die Tatausführung des Vordermanns147. Dieses Defizit lässt sich auch nicht durch den Hinweis entkräften, dass bei der Mittäterschaft ohnehin nur lediglich eine Mitherrschaft gegeben sei. Da es gerade um die tatbestandliche Ausführungshandlung geht, die der betreffende Beteiligte selbst nicht verwirklicht hat, würde man mit dieser Argumentation auch den Teilnehmer zum Täter aufwerten können. Denn Mitherrschaft wäre nichts anders als die Summe der vollen Herrschaft über die eigene tatbestandliche Ausführungshandlung und der gänzlich fehlenden Herrschaft über die fremde tatbestandliche Ausführungshandlung. Im Ergebnis bleibt die Tatherrschaftslehre den Grund für die täterschaftliche Verantwortung für die nicht eigenhändig verwirklichte tatbestandliche Ausführungshandlung ebenso schuldig wie die formal-objektive Theorie! Ohnehin wird dem Abgrenzungskriterium der Freiverantwortlichkeit – wie besonders deutlich die Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft zeigt – keine ausnahmslose und damit prinzipielle Bedeutung beigemessen148. Dann aber fragt es sich, ob überhaupt der Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme ein bindendes allgemeines axiologisches Prinzip zugrunde liegt, oder ob es sich lediglich um eine variable, zur mehr oder wenigen beliebigen Disposition des Gesetzgebers stehende, gleichsam rein nominelle Grenze handelt, die nur noch durch von Fall zu Fall in ihrem normativen Stellenwert ungeklärte Topoi und damit zufällig und unvorhersehbar gezogen wird149. Diese Frage stellt sich umso dringlicher, als auch die Mittäterschaft teilweise als akzessorische Beteiligungsform begriffen wird150. 147

So auch Gimbernat Ordeig, ZStW 80 (1968), S. 933. Vgl. Schünemann, Schroeder-FS, S. 402 ff., der das gesamte Spektrum der Durchbrechungen des Verantwortungsprinzips beschreibt und die Frage stellt, ob nicht dieses Prinzip als dogmatische Regel bei weiteren Ausnahmen insgesamt beerdigt werden müsse. Allerdings geht es bei diesen Durchbrechungen stets um die Frage, ob eine Verantwortlichkeitsminderung des Vordermanns wie beispielsweise bei einem vermeidbaren Verbotsirrtum für die Tatherrschaft des Hintermanns ausreichend ist, während die Organisationsherrschaft neben der umstrittenen Fallgruppe des sozialen Handlungssinns der einzige Fall ist, in dem selbst die volle Zurechenbarkeit des Tatmittlers die Herrschaft des mittelbaren Täters nicht ausschließen soll. 149 Schünemann, Schroeder-FS, S. 409 ff., der den Begriff des Tatherrschaft nicht mehr als klassifikatorischen, sondern als Typusbegriff rekonstruieren möchte und eine Theorie der Tatherrschaftsstufen postuliert, die durch fallgebundene Ähnlichkeitsbeziehungen konkretisiert werden sollen. Ob mit diesem neuen methodischen Gewand das aufgeworfene Problem gelöst wird, ist allerdings mehr als fraglich; ähnlich zuvor schon der Ansatz von Küper, JZ 1989, S. 948 ff., der das Verantwortungsprinzip nur noch als ein sekundäres Maß- und Abgrenzungsprinzip anerkennen will; vgl. ferner Jakobs, Lampe-FS, S. 562. 150 Siehe zum Beispiel Jakobs, GA 1996, S. 253, 260; ders., Lampe-FS, S. 572; Lesch, ZStW 105 (1993), S. 285, 292; Vogel, ZStW 14 (2002), S. 403, 414; Dencker, Lüderssen-FS, S. 533; van Weezel, Beteiligung, S. 32; anderer Meinung Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 63, S. 675; Cramer/Heine, in: Sch/Sch, § 25, Rn. 86; Puppe, Spinellis-FS, Bd. 2, S. 931, 933. 148

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

Ist also Mittäterschaft in Wahrheit, sofern die Verantwortlichkeit auf die Erfüllung von Tatbestandsmerkmalen erstreckt wird, die der betreffende Beteiligte nicht in persona durch eigene Handlungen verwirklicht hat, Teilnahme?151 Diese Frage ist nicht aus der Luft gegriffen: So hat Küper die These vertreten, dass es sich bei der Mittäterschaft um eine Sonderform akzessorischer Teilnahme an „fremder“ Tat handele und dass allein das Gewicht des eigenen Tatbeitrags innerhalb des Ganzen den Gesetzgeber legitimiere, den Tatgenossen nicht nur als Teilnehmer in Anspruch zu nehmen152. Doch auch dieser Ausweg ist verschlossen: Denn bedenkt man, dass es ausschließlich um die täterschaftliche Verantwortlichkeit für jenen Tatbeitrag geht, den der betreffende Beteiligte gerade nicht vollzogen hat, ist nicht ersichtlich, wie das Ausmaß der sonstigen Beteiligung Teilnahme- in Täterhaftung zu transformieren vermag. Es ist nicht einzusehen, warum die unterschiedliche quantitative Dimension der Tatbeiträge es rechtfertigen soll, den Beteiligten das eine Mal als Täter, das andere Mal lediglich als Teilnehmer für den Vollzug der tatbestandsmäßigen Ausführungshandlung des anderen verantwortlich zu machen. Da überdies auch Küper das Konstrukt einer Verhaltenszurechnung für unverzichtbar hält, würde die Konsequenz der soeben dargelegten Analyse, dass bei der Mittäterschaft Täterschaft ohne Tatherrschaft im Sinne der Tatherrschaftslehre gesetzlich anerkannt ist, ohnehin nicht vermieden. Natürlich könnte man die Meinung vertreten, dass Mittäterschaft tatsächlich in Wahrheit Teilnahme sei und dass der Gesetzgeber einen legislatorischen Irrtum begangen habe. Ein derartiger Schluss wird von den Anhängern der Tatherrschaftslehre und anderen Autoren freilich nicht gezogen und wäre – wie sich aus den weiteren Ausführungen dieser Untersuchung ergeben wird – auch nicht richtig. 4. Der fehlende objektive Tatbezug der Tatherrschaft Freund hat einen weiteren Kritikpunkt gegen die Tatherrschaftslehre geltend gemacht: Trotz aller Beteuerung der Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs153 sei eine überzeugende Einordnung in den jeweiligen Deliktstatbestand bisher nicht geglückt und wohl auch nicht möglich. Dem objektiven Tatbestand könne die Tatherrschaft aufgrund der Zugehörigkeit subjektiver Momente nicht angehören. Überdies könne die Frage nach der Herrschaft nur dann gestellt werden, wenn der zu beherrschende Gegenstand: die Tat genau definiert 151 Vgl. Schild, in: NK, § 25, Rn. 87, der die Mittäterschaft als Indiz dafür wertet, dass es sich eigentlich auch bei den Teilnahmehandlungen der §§ 26, 27 StGB materiell um Täterschaft handele, die nur formell aus dem Täterbegriff ausgliedert worden seien. 152 Küper, Mittäterschaft, S. 60 f. 153 So zum Beispiel Roxin, Tatherrschaft, S. 447 f.; Bottke, Täterschaft, S. 37; Kühl, Strafrecht AT, § 20, Rn. 29.

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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werde. Solange dies nicht geschehen sei, sei der Herrschaftsbegriff ein Zauberhut, dem praktisch jedes beliebige Ergebnis entnommen werden könne. Sei hingegen die Beschaffenheit der Tat geklärt, entbehre ein zusätzliches Herrschaftserfordernis der Berechtigung154. Genau lokalisiert besteht das von Freund völlig zu Recht aufgeworfene Problem darin, dass die Tatherrschaft als separater Bestandteil innerhalb des Tatbestandes aufgefasst wird. Anders formuliert: Die Tatherrschaftslehre postuliert eine Kombination aus einem extensiven Tatbegriff, wie er bisher qua Einheitstäterbegriff für das Fahrlässigkeitsdelikt herrschend gewesen ist155, und einem restriktiven Täterbegriff! Die Anerkennung eines extensiven Tatbegriffs ist auch an der unter anderem von Bloy vertretenen These erkennbar, dass Täter und Teilnehmer gegen dasselbe Verbot verstoßen und dass nur ihr Handlungsunrecht divergiert156. Aus diesem Umstand resultieren die Bedenken, dass nämlich der Bezugspunkt der Tatherrschaft: die Tat selbst verloren geht. Tatherrschaft ist Herrschaft über die Tat, die somit schon aus rein logischen Gründen vorab, das heißt unabhängig von den objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Tatherrschaft definiert sein muss. Da es keine Herrschaft des Täters über seinen eigenen Vorsatz geben kann, ist die Tatherrschaft mithin nur als Herrschaft über die Tat in ihrer objektiven Dimension denkbar, die sich bei den Erfolgsdelikten (sieht man hier zunächst einmal von der Kategorie der objektiven Zurechnung ab) in der bloßen Verursachung der Rechtsgutsverletzung im Sinne der Äquivalenztheorie erschöpft. Dies ist die Prämisse der Tatherrschaftslehre. Da sich nach Auffassung ihrer Vertreter die objektive Tatseite mit dem bloßen Ursachenzusammenhang der Äquivalenztheorie begnügt, die Beiträge von Tätern und Teilnehmern in ihrer Ursacheneigenschaft damit aber gerade als gleichwertig – eben als äquivalent – eingestuft werden, so dass beispielsweise auch die Einwirkung auf den Willen eines anderen durch einen Anstiftungsakt Teil der Ursachenkette ist, verliert das spezifisch täterschaftliche Handlungsunrecht zwangsläufig seinen objektiven Tatbezug. So soll nur der unmittelbare Täter die Handlungsherrschaft über die Tat besitzen, nicht aber der Teilnehmer. Doch auch der Teilnehmer handelt: Er ruft beispielsweise den Tatentschluss des unmittelbaren Täters hervor. Doch warum wird nur dem unmittelbaren Täter Handlungsherrschaft zugesprochen, nicht aber dem Teilnehmer? Die Antwort 154

Freund, Strafrecht AT, § 10, Rn. 46 f., 66. Welzel, ZStW 58 (1939), S. 538 ff.; ders., Strafrecht, S. 98 f.; Gallas, Täterschaft, S. 91; Maurach, Deutsches Strafrecht AT, § 47, S. 491; Bottke, Täterschaft, S. 23 ff.; Roxin, in: LK11, § 25, Rn. 217 f.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, § 15, Rn. 659; siehe dazu auch Bloy, Beteiligungsform, S. 124, 159. 156 Bloy, Beteiligungsform, S. 252, 263, mit der These, dass der restriktive Täterbegriff allein auf die Strafbarkeit zu beziehen sei und dass den §§ 26, 27 StGB die Funktion zukomme, die Strafbarkeit der Übertretung eines bereits vorhandenen Verbots auszudehnen; siehe ferner Plate, ZStW 84 (1972), S. 300 f. 155

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

ist einfach und stimmt mit der schon oben aufgeführten Analyse von Hoyer überein: Der unmittelbare Täter beherrscht die in die Rechtsgutsschädigung mündenden Folgen seines Tuns, die in die Handlungsdefinition eingehen (siehe die Redeweise von einer Tötungshandlung, Körperverletzungshandlung, Sachbeschädigungshandlung etc.), weil diese in einem naturgesetzlich determinierten Geschehen bestehen. Anders die Sachlage beim Anstifter: Hier ist es ausreichend, dass die Folgen in einem voll zurechenbaren willentlichen, auf einer freien Entscheidung beruhenden Verhalten einer anderen Person bestehen. Freilich: Setzt man wie die Tatherrschaftslehre die Äquivalenztheorie voraus, dann dürfte dies eigentlich keinen Unterschied machen, gilt doch der Satz, dass jede Bedingung gleichwertig ist. Hierin liegt eine der Aporien der Tatherrschaftslehre: Das der Täterschaft zugeschriebene spezifische Handlungsunrecht revidiert die postulierte Gleichwertigkeit von Täterschaft und Teilnahme auf der objektiven Tatebene. Infolgedessen leidet die Tatherrschaftslehre in ähnlicher Weise wie die subjektive Theorie an einer Verlagerung von Unterschieden, die sich an sich in der objektiven Tatdefinition niederschlagen müssten, in den personalen Bereich: Die Tatherrschaft wird zu einer von der Tat losgelösten Eigenschaft des Täters. Da der Teilnehmer bezüglich der von ihm verursachten Rechtsgutsschädigung dieselbe negative Vermeidemacht hat wie der Täter – dies ist gerade die Voraussetzung der Auffassung, dass beim Fahrlässigkeitsdelikt ein extensiver Einheitstäterbegriff gelten soll – kann das spezifische Handlungsunrecht des Täters nur noch darin liegen, dass er von Umständen ausgeht, die im Vergleich zur Teilnahme eine positive Gewähr des Erfolgseintritts (im Sinne einer größeren Erfolgswahrscheinlichkeit) nahelegen. Es wurde oben schon dargelegt, dass Gallas die größere Gefährlichkeit der Täterhandlung als materiellen Rechtsgrund für den Begriff der Tatherrschaft herangezogen hat. Verbunden damit ist die Intention, Täterschaft und Teilnahme schon auf der Ebene des tatbestandsmäßigen Verhaltens abgrenzen zu können157. Ungeachtet der Kritik an der inneren Stringenz dieses Abgrenzungskriteriums bleibt also das weitere Problem, dass die Fokussierung auf die Handlung und der damit offenbar beanspruchte Tatbezug aufgrund der Äquivalenztheorie nicht eingelöst wird, weil die Umstände, aus denen sich ihre größere Gefährlichkeit ergeben soll, in die Definition der Tat nicht eingehen. Die größere Gefährlichkeit der Handlung ist daher in Wahrheit – worauf gerade die subjektive Theorie abstellt – die größere Gefährlichkeit des Täters. Das täterschaftliche Handlungsunrecht beziehungsweise sein subjektiver Anteil158 verliert seine personale Zurechnungsfunktion.

157

So Gallas, Moderne Entwicklung, S. 135, 137. Bekanntlich ist umstritten, ob der Handlungsunwert allein in dem Intentionsunwert besteht oder auch in den objektiven Momenten der Handlung des Täters; siehe dazu V. Haas, Rechtsverletzung, S. 83. 158

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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Aus diesem Verlust des objektiven Tatbezugspunkts des täterschaftlichen Handlungsunrechts resultiert aber – wenn auch in modifizierter Form – das nämliche Gesinnungsstrafrecht, das die Tatherrschaftslehre immer der subjektiven Lehre vorgeworfen hat159. Warum sollte auch die Tatherrschaftslehre den Konsequenzen entgehen können, die sie dem subjektiven Täterbegriff als unvermeidliche Folge eben jener Äquivalenztheorie vorhält, die sie selbst als Basis ihrer eigenen Theoriebildung heranzieht?160 Eine Differenz darf dabei freilich nicht übersehen werden: Die seine Tatmacht vermittelnde Vorstellung des Täters muss durch die objektiven Merkmale der Beteiligungsform umgesetzt werden, was jedoch nichts daran ändert, dass die Tatherrschaft dogmatisch wie ein täter- und nicht wie ein tatbezogenes Merkmal konstruiert wird161. Allerdings könnte die Tatherrschaftslehre dieser Kritik entgegenhalten, dass sich diese Aporien mittels der Kategorie der objektiven Zurechnung vermeiden ließen. Wie ebenfalls der oben vorangestellten kurzen Zusammenfassung der Tatherrschaftslehre zu entnehmen, wurde zunächst von Gallas die Tatherrschaft als Ausfluss des Adäquanzprinzips interpretiert162. Übersetzt in die moderne Lehre von der objektiven Erfolgszurechnung würde dies heißen: Der Tatherr zeichnet sich dadurch aus, dass er ein ganz bestimmtes, sich von dem des Teilnehmers unterscheidendes unerlaubtes Risiko für das betroffene Rechtsgut schafft oder ins Leben ruft, das sich im tatbestandlichen Erfolg niederschlagen muss163. Als Urteilsbasis für die Risikoprognose wird eine ex-ante Perspektive zugrunde gelegt. Berücksichtigung sollen dabei nach ganz herrschender Lehre 159 Siehe pars pro toto Gallas, Moderne Entwicklung, S. 135: „Die schließlich verbleibende Möglichkeit einer Differenzierung nach der Gesinnung würde bedeuten, daß der Täterwille sich vom Teilnehmerwillen durch ein höheres Maß an Intensität unterschiede, Ausdruck einer höheren subjektiven Gefährlichkeit wäre. Daß eine solche Unterscheidung möglich wäre, ist nicht zu bestreiten. Sie würde jedoch, da es auf den Umfang der Objektivierung des gefährlichen Willens nicht ankommen soll, auf eine bloße Symptomatik des deliktischen Verhaltens und damit auf ein Gesinnungsstrafrecht hinauslaufen, das mit den Grundsätzen des geltenden Rechts unvereinbar ist.“ 160 Vgl. nur die Ansicht von Bloy, ZStW 117 (2005), S. 7, dass sich objektive Tatherrschaft und Tatherrschaftswille nicht von einander trennen ließen, weil rein objektive Tatherrschaft nur eine Bezeichnung für die durch ihre besondere Stärke ein Ereignis maßgeblich bewirkende blinde prädominante Hauptursache wäre, die es aber in Wahrheit überhaupt nicht gäbe. Wie aber soll das dann verbleibende Innere sich gewissermaßen mit seinem eigenen Schopf aus dem Wasser ziehen und wirkliche Herrschaft etablieren, die mehr als selbstreferentieller Wille ist? Gegenüber einem derartigen Unterfangen ist der bewusste „Rückfall“ in eine individualisierende Kausalitätstheorie allemal die bessere Alternative, wie der zweite Teil dieser Untersuchung zeigen wird. 161 Siehe noch einmal Bloy, ZStW 117 (2005), S. 7: Tatherrschaft als Chiffre für die Prägung der Tat durch die Person des Täters. 162 Gallas, Täterschaft, S. 90. 163 Die täterschaftliche Haftung wird als Ausformung objektiver Erfolgszurechnung zum Beispiel von Jakobs, GA 1997, S. 552, 558 ff.; Derksen, GA 1993, S. 176 und Lesch, ZStW 105 (1993), S. 271 ff., vertreten; siehe auch Otto, Spendel-FS, S. 277 f.,

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

sämtliche dem Täter bekannten oder erkennbaren Umstände im Zeitpunkt seines Verhaltens finden164. Die Kategorie der objektiven Zurechnung vermag jedoch nicht, die objektiven Konstituenten der Tatherrschaft in objektive Tatmerkmale zu transformieren. Wie ausführlich schon an anderer Stelle dargelegt wurde, führt die Lehre von der objektiven Zurechnung in ein „Trilemma“: Entweder erreicht die Theorie ihr Ziel einer Haftungsbegrenzung nicht oder der Begriff des unerlaubten Risikos wird selbstbezüglich definiert. Will man diese Aporien vermeiden, muss man zwischen den verschiedenen Bedingungen selbst unterscheiden, obwohl die Theorie auf der Äquivalenztheorie fußt, der zufolge jede Bedingung schon ontologisch in ihrer Kausaleigenschaft ununterscheidbar oder zumindest normativ gleichwertig ist165. Quelle dieser Schwierigkeiten ist der Umstand, dass die objektive Zurechnungslehre nicht explizit erklärt, worin eigentlich das unerlaubte Risiko besteht, das dem Täter zum Vorwurf gemacht wird. Da sie auf dem Kausalitätsbegriff der Äquivalenztheorie beruht und ihre Anhänger somit individualisierenden Kausalitätstheorien einhellig eine Absage erteilen, kann das unerlaubte Risiko nur darin bestehen, dass der Täter durch sein Verhalten eine Bedingung für den tatbestandlichen Erfolg setzt. Zu bezweifeln ist jedoch, dass die objektive Zurechnungslehre mit dieser Konkretisierung des unerlaubten Risikos ihr Ziel einer Haftungsbegrenzung tatsächlich erreicht. Sie müsste dann zu einem engeren Haftungszusammenhang führen als objektiv gefasste Verursachungsverbote, gegen die sie sich wegen ihrer Weite gerade wendet. Dies ist allerdings zu verneinen. Zwar ist zuzugeben, dass ein objektiv gefasstes Verursachungsverbot auch dann übertreten wird, wenn ein ex-ante definiertes Risiko seitens des Täters nicht in die Welt gesetzt wurde und daher dem Täter ein Verstoß gegen das Verbot nicht zur Last gelegt werden kann. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass das von der objektiven Zurechnungslehre postulierte Verbot schon Handlungsunrecht impliziert, während das bei einem rein objektiv definierten Verursachungsverbot nicht der Fall ist. Bei diesem sind die Zurechnungskriterien wie zum Beispiel die Sorgfaltswidrigkeit als externe Regeln ausgegliedert und nicht wie bei der objektiven Zurechnungslehre partiell in das Verbot selbst integriert. Setzt man voraus, dass in einer kohärenten Theorie der Zurechnungsgegenstand – das Zuvermeidende als Erfolgsunwert im Sinne der herrschenden Lehre – der die Steuerbarkeit auf die Gefahrbegründung und Gefahrerhöhung stützt; dezidiert ablehnend jedoch Bloy, GA 1996, S. 437 f.; Küpper, ZStW 105 (1993), S. 295 ff. 164 Roxin, Strafrecht AT, Bd. I, § 11 Rn. 50; Rudolphi, in: SK, Vor § 1 Rn. 54, 67; Schünemann, GA 1999, S. 207, 217; Wolter, Zurechnung, S. 75 ff.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 28, S. 286; Mir Puig, ZStW 108 (1996), S. 766 f.; ders., Jescheck-FS, Bd. 1, S. 343 ff. 165 Siehe schon ausführlich V. Haas, Rechtsverletzung, S. 284 ff.; ders., Grundsatzkritik, S. 193 ff.

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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und das Zurechnungskriterium – das Vermeidende als Handlungsunrecht im Sinne der herrschenden Lehre – begrifflich klar zu scheiden ist166, müsste sich die objektive Zurechnungslehre daher eingestehen, dass sich auch bei ihrer Strategie der Haftungsbegrenzung in der ex-post Perspektive – das heißt unter Berücksichtigung sämtlicher Tatsachen im Zeitpunkt der Rechtsgutsschädigung – der objektive Erfolgsunwert in der Realisierung eines bloßen Bedingungszusammenhangs erschöpfen würde, so dass letztlich aus dieser Perspektive alle Beteiligungsformen zusammenfallen würden und ein Einheitstäterbegriff etabliert würde167. Abgesehen davon wird aber nicht jede Bedingung retrospektiv schon allein deswegen rechtlich missbilligt, weil sie Teil des uferlosen Kausalzusammenhangs ist. Bestes Beispiel dafür bietet die Teilnahme an der freiverantwortlichen Selbstschädigung: Hier ist es, wenn der Entschluss zur Selbstschädigung schon feststeht, ex-ante zwar höchst wahrscheinlich, dass durch die Teilnahme der Erfolgseintritt ermöglicht wird, ex-post wird jedoch die Förderung der selbstschädigenden Handlung keineswegs rechtlich missbilligt168. Die Höhe der Erfolgswahrscheinlichkeit ist jedoch die einzige Möglichkeit für die objektive Zurechnungslehre, ex-ante sozialadäquates von sozialinadäquatem Verhalten begrifflich abzugrenzen! Darauf, dass Täterschaft von Teilnahme ohnehin nicht durch die Risikohöhe abgegrenzt werden kann, wurde oben schon hingewiesen. Dem Anliegen der objektiven Zurechnungslehre wird daher eher Rechnung getragen, sie so zu interpretieren, als habe der Begriff des unerlaubten Risikos die essentielle Funktion, zwischen verschiedenen Bedingungen eines Kausalzusammenhangs zu selektieren und zu entscheiden, ob eine konkrete Bedingung überhaupt vermieden werden soll. Erst mittels der Kategorie des unerlaubten Risikos würde aus infiniten, für sich betrachtet wertindifferenten Bedingungsrelationen ein rechtlich missbilligter und damit rechtswidriger Kausalzusammenhang konstituiert. Diese Strategie der Haftungsbegrenzung würde jedoch einen regressus ad infinitum auslösen, weil sich damit das unerlaubte Risiko auf sich selbst beziehen und zum Inhalt seiner selbst würde: Einerseits würde die Kategorie des unerlaubten Risikos der Kategorie des Zurechnungsgegenstandes, zugleich jedoch der Kategorie des Zurechnungsgrundes angehören. Materiell betrachtet stellt sich somit die objektive Zurechnungslehre als Versuch dar, den Zurechnungsgegenstand – also das, was vermieden werden soll – unter Rückgriff auf den Zurechnungsgrund – also das, was vermeiden soll – zu begrenzen. Die von Teilen der Literatur völlig zu Recht kritisierte, logisch unhaltbare antizipierende Bezugnahme auf subjektive Tataspekte erschöpft sich somit keinesfalls in einer bloß formalen Systemwidrigkeit.

166 167

Ebenso Kindhäuser, GA 2007, S. 447 ff. Übereinstimmend schon die hier geteilte Analyse von Bloy, ZStW 117 (2005),

S. 16. 168

Zu dieser Fallgruppe siehe Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 63 ff.

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Da im Ergebnis die Äquivalenz der Ursachen durch den selbstbezüglichen Risikobegriff revidiert wird, etabliert die objektive Zurechnungslehre in Wahrheit eine individualisierende Kausalitätsbetrachtung, obwohl dies ihrer offiziellen Begrifflichkeit diametral widerspricht169. So könnten die bisher aufgedeckten Friktionen dann vermieden werden, wenn man die Begriffe des rechtlich Unerlaubten oder Missbilligten nicht als Prädikate des Risikos, sondern des Risikoinhalts einordnen würde. Die ex-ante definierten Risiken wären infolgedessen deshalb unerlaubt oder missbilligt, weil die jeweiligen Bedingungen als solche aus der ex-post Perspektive rechtlich missbilligt wären. Diese Auffassung würde aber in einen ausweglosen Konflikt mit der Äquivalenztheorie geraten, weil die einzelnen Bedingungen qua Kausalität weder ontologisch als gleichartig noch normativ als gleichwertig gelten könnten. Wollte die Strafrechtsdogmatik nicht in einem begriffslosen und letztlich dezisionistischen Normativismus verharren, müsste sie angeben, wodurch sich die verschiedenen Bedingungen hinsichtlich ihrer sozialen Adäquanz qualitativ unterscheiden. Im Ergebnis würde dies zwangsläufig eine Rückkehr zu einer individualisierenden Kausalitätstheorie zur Folge haben. Dies wäre der Preis, den die objektive Zurechnungslehre zu bezahlen hätte, wenn sie dem von Hirsch geäußerten Vorwurf normativer Zirkularität entgehen wollte170. Festzuhalten ist somit, dass der Begriff des unerlaubten Risikos den dem Tatherrschaftsbegriff zu Recht vorgeworfenen Verlust des objektiven Tatbezugs nicht entkräften kann. Wenn die Tat in ihrem objektiven Geschehen den Erfolgsunwert als das von dem Täter Zu-vermeiden-Sollende beschreibt, sprengt der Begriff des unerlaubten Risikos nach dem eben Gesagten die objektive Dimension der Tat. Bei dem selbstbezüglichen Begriff des unerlaubten Risikos handelt es sich also in Wahrheit ebenso wie bei der Tatherrschaft partiell um eine personale Kategorie, die lediglich als etwas Objektives ausgegeben wird. Sie changiert daher ebenso zwischen dem Objektiven und dem Subjektiven, wie es für den Begriff der Tatherrschaft charakteristisch ist. Worin liegt zum Beispiel der von Gallas beschworene Sinn der Tat? Und was meint genau die von Roxin bemühte Redeweise einer dialektischen Einheit objektiver und subjektiver 169

Siehe schon Puppe, GA 1994, S. 297, 312 f. Vgl. die von Hirsch, Lenckner-FS, S. 136, formulierte Aporie, dass die Redeweise von einem unerlaubten Risiko deshalb zirkulär sei, weil die Frage, ob das Täterverhalten in Bezug auf den tatbestandlichen Erfolg verbotswidrig sei, gerade die Frage sei, deren Beantwortung gesucht werde. Das Verbotensein könne nicht Voraussetzung seiner selbst sein. Nun vertreten natürlich die Anhänger der objektiven Zurechnungslehre nicht die Position, dass der Begriff des Unerlaubten als Prädikat des Risikos ein eigenes Tatbestandsmerkmal ist. Sie entgehen allerdings dem Vorwurf nur, wenn man den Begriff des Unerlaubten als abkürzende Redeweise für all jene deskriptiven Merkmale verstehen darf, durch die sich jene vom Recht als sozialinadäquat bewerteten Risiken von den sozialadäquaten Risiken abgrenzen. Lässt man sich auf dieses Programm der Individualisierung ein, zeigen sich jedoch die hier näher dargelegten Friktionen. 170

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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Faktoren? Für beide Kennzeichnungen ist charakteristisch, dass sie beanspruchen, sich nicht in die Summe der objektiven und subjektiven Tatkonstituenten auflösen zu lassen. Es scheint somit, dass die Tatherrschaftslehre und die objektive Zurechnungslehre Schwestern sind171, weil sie beide an demselben Defekt leiden: der Etablierung eines imaginären Zwischenbereichs, der weder richtig dem objektiven noch dem subjektiven Tatbestand angehört. Bezogen auf die Unrechtslehre heißt das, dass sich die auf unabgrenzbare Verursachungsverbote stützende objektive Unrechtslehre nicht durch eine personale Unrechtslehre korrigiert werden kann. Dementsprechend ist der restriktive Täterbegriff keine adäquate Antwort auf einen extensiven Tatbegriff, der noch in dem von der Tatherrschaftslehre zugrunde gelegten Ursachenbegriff der Äquivalenztheorie fortlebt172. 5. Das Dilemma einer Auflösung der Täterschaftsformen in Einzeltäterschaft oder einem inkohärenten Begriff materieller Tatbestandserfüllung Darauf aufbauend kann nunmehr die Sprache auf eine weitere Aporie der Tatherrschaftslehre gebracht werden: Wie oben dargestellt, beansprucht sie, die einseitige Fixierung auf die „Eigenhändigkeit der Tatbestandsverwirklichung“ seitens der formal-objektive Theorie dadurch zu überwinden, dass sie es gestattet, im Wege einer erweiterenden Auslegung des Tatbestandes auch denjenigen als dessen Subjekt anzusehen, der den Taterfolg unter eigener Herrschaft oder Mitherrschaft herbeiführt. Die verschiedenen Täterschaftsformen sollen Modi der materiellen Erfüllung des Tatbestandes darstellen. Schilling hat zu Recht gefordert, dass bei einer konsequenten Verfolgung dieses Ansatzes gerade das Handeln mit Tatherrschaft als Kriterium der tatbestandlichen Handlung zu dienen habe. „Mit ihrem eigenen Tatherrschaft begründenden Beitrag vollziehen der unmittelbare Alleintäter, der mittelbare Täter und der Mittäter dieselbe Tatbestandshandlung.“173 Die Tatbeiträge des unmittelbaren Täters, des mittelbaren Täters und des Mittäters entsprächen der jeweiligen tatbestandlichen Handlungsumschreibung174. Der Begriff materieller Tatbestandserfüllung würde also bedeuten, dass nicht nur das Handeln des unmittelbaren Täters direkt und unmittelbar dem jeweiligen Tatbestand subsumiert werden kann.

171 Siehe Honig, Frank-FG, Bd. I, S. 200 f., für den sich die Inhaltsbestimmung der mittelbaren Täterschaft aus dem Prinzip der Zweckhaftigkeit ergibt. Täter sei allein derjenige, für den das Geschehen beherrschbar und dem es daher zurechenbar sei. Diese Quelle zeigt eindrücklich die hier postulierte Nähe von Tatherrschaft und objektiver Zurechnungslehre und damit auch die Identität ihrer Defizite. 172 Vgl. Schumann, Selbstverantwortung, S. 47 f. 173 Schilling, Verbrechensversuch, S. 111. 174 Schilling, Verbrechensversuch, S. 109.

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

Prämisse dieser Konzeption ist, dass die täterschaftliche Beurteilung allein an das eigene Handeln anknüpfen darf und die Beiträge dritter Personen bloße Kausalfaktoren darstellen. Schilling hat dieselbe Analyse vorgenommen. Die Beiträge dritter Personen sind seiner Auffassung nach ein Stück des Kausalstrangs, der das eigene Handeln mit dem für alle Beteiligten übereinstimmenden Erfolg verbindet. Ihre Bedeutung erschöpft sich daher darin, die Ursächlichkeit des eigenen Verhaltens für den gemeinsamen Erfolg zu vermitteln175. Schilling rekurriert dabei auf jene Kausallehre, auf die sich die Tatherrschaftslehre insgesamt, insbesondere aber auch die Variante Roxins stützt. Damit jedoch würden die Rechtsfiguren der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft in ihrer Eigenständigkeit negiert und jedwede Form der Täterschaft würde in eine bestimmte Verwirklichungsweise von Einzeltäterschaft umgedeutet, wie dies auch Schilling ausdrücklich vertreten hat176. Da infolgedessen die verschiedenen von der Tatherrschaftslehre konturierten materiellen Modi der Tatbestandserfüllung zwangsläufig alle die von den einzelnen Tatbeständen wie § 212 StGB, § 223 StGB oder § 303 StGB als Mindestvoraussetzung geforderte Kausalität zwischen dem tatbestandlichen Erfolg und dem Beitrag des Tatherren aufweisen müssten, wären inadäquate Folgen nicht zu vermeiden. So wäre bei der mittelbaren Täterschaft die Einwirkung auf den Tatmittler kraft Willensherrschaft die tatbestandliche Handlung des mittelbaren Täters, durch die er ebenso wie der unmittelbare Täter seine Bedingung für den schließlich eingetretenen Erfolg setzen würde. Unmittelbare und mittelbare Täterschaft erscheinen – wie zu Recht Schumann analysiert hat – als a priori gleichberechtigte und normativ gleichartige, nur in faktischer Hinsicht differierende Varianten des durch die Ausübung von Tatherrschaft definierten allgemeinen Täterbegriffs. Aus der Sicht der Tatherrschaftslehre mache es keinen normativ begründeten Unterschied, ob der Hintermann zur Verwirklichung seines Tatplans Naturkausalität oder das Handeln eines mit einem Zurechnungsdefekt handelnden Vordermann einsetze177. Die Handlung des Vordermanns würde also in Bezug auf die Handlung des Hintermanns und damit auch in Bezug auf den tatbestandlichen Erfolg ganz im Sinne von Schilling lediglich als Kausalfaktor betrachtet werden178. Die Normierung der mittelbaren Täterschaft in § 25 I 2. Var. StGB hätte vor allem die deklaratorische Funktion festzustellen, 175

Schilling, Verbrechensversuch, S. 37, 95, 104 f. So auch der Vorwurf von van Weezel, Beteiligung, S. 22 ff., im Hinblick auf das Konzept der funktionellen Tatherrschaft. 177 Schumann, Selbstverantwortung, S. 73. 178 Siehe Herzberg, JuS 1985, S. 4 und Frister, Strafrecht AT, S. 309, Rn. 8, für den bei den Erfolgsdelikten die mittelbare Täterschaft nur ein besonders bezeichneter Fall unmittelbarer Täterschaft darstellt; auch nach Ansicht von Puppe, JuS 1989, S. 361, 363, ist die Tätigkeit des Werkzeugs für den mittelbaren Täter nichts anderes als ein Erfolg seines früheren Handelns; ebenso Jakobs, GA 1996, S. 253, 256; ders., 176

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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dass auch ein über Drittverhalten verlaufendes Kausalgeschehen den Tatbestand eines Deliktes erfüllen und damit eine Verantwortlichkeit des mittelbaren Täters für den eingetretenen tatbestandlichen Erfolg begründen kann, ohne sich in bloßer Teilnahme zu erschöpfen179, so dass es sich bei dem Konstrukt der Verhaltenszurechnung um eine bloße façon de parler handeln würde180. Schon bei den verhaltensgebundenen Delikten gerät jedoch dieses konzeptionelle Verständnis der mittelbaren Täterschaft in unlösbare Schwierigkeiten181. So stellt zum Beispiel die Nötigung eines anderen, eine fremde bewegliche Sache wegzunehmen, nicht selbst eine Wegnahme im Sinne von § 242 StGB dar. Nur der Genötigte begeht verbotene Eigenmacht im Sinne von § 868 BGB. Für die Festlegung der Versuchsstrafbarkeit hätte es überdies die Konsequenz, dass der Versuch gemäß § 22 StGB spätestens mit der Einwirkung auf das Tatwerkzeug schon allein deswegen ausnahmslos beginnen müsste182, weil die Einwirkung auf den Tatmittler die tatbestandliche Ausführungshandlung des mittelbaren Täters darstellen würde und es widersprüchlich wäre, dass ein Handlungsvollzug, der im Falle der Tatvollendung als tatbestandsmäßige Handlung den Bezugspunkt für das Erfolgs- und Handlungsunrecht bildet, noch nicht einmal die Kriterien des Versuchsbeginns erfüllt und Versuchsunrecht begründet. Demgemäß bezweckt die Vorschrift des § 22 StGB, mit dem Merkmal des unmittelbaren Ansetzens den Versuchsbeginn entgegen der formal-objektiven Theorie über die Ausführung der tatbestandlichen Handlung hinaus auf die Vorbereitungsphase zu erstrecken und nicht etwa einzuschränken. Die aufgezeigte Konsequenz wird allerdings von den Anhängern der Tatherrschaftslehre zumeist nicht uneingeschränkt gezogen. Roxin lässt auf dem Boden der Einzellösung den Versuch frühestens in dem Moment beginnen, in dem der Hintermann das

GA 1997, S. 552, 560 f., der von einer sachlichen Identität zwischen unmittelbarer und mittelbarer Täterschaft ausgeht und nur einen phänotypischen Unterschied beider anerkennt; siehe ferner Schild, in: NK, § 25, Rn. 7, 63; Herzberg, Mittelbare Täterschaft, S. 9; vgl. auch Lackner/Kühl, StGB, § 25, Rn. 3: Die Tatbestandsmäßigkeit ist nicht in der Person des Tatmittlers, sondern in der des mittelbaren Täters zu prüfen. Diesen Satz kann man – wenn auch nicht zwingend – so deuten, als erfülle der Tatmittler den Tatbestand tatsächlich in eigener Person; aus distanzierter Sicht auch Küper, JZ 1983, S. 368 f. 179 So zum Beispiel Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 15 f.; Schild, Täterschaft, S. 28 ff.; ders., in: NK, § 25, Rn. 12, 63; teilweise auch Freund, Strafrecht AT, § 10, Rn. 2 f. 180 Konsequent Frister, Strafrecht AT, S. 309, Rn. 8: keine Notwendigkeit der Zurechnung. 181 Küper, JZ 1983, S. 369; vgl. Frister, Strafrecht AT, S. 310, Rn. 10 ff., der daher sich gegen die Möglichkeit mittelbarer Täterschaft bei verhaltensgebundenen Delikten ausspricht. 182 Baumann, JuS 1963, S. 92 f.; Weber, in: Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 29, Rn. 155; grundsätzlich auch Jakobs, Strafrecht AT, 21/105; vgl. ferner Puppe, JuS 1989, S. 361, 364; dies., Dahs-FS, S. 187 ff.

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

Geschehen aus der Hand gibt183. Als Beispiel führt Roxin unter anderem den Fall an, dass der Täter nach dem Einbau einer Brandstiftungsanlage das Haus verlässt. Aber das Verlassen des Hauses ist gewiss nicht die Handlung, auf die die vollendete Erfolgsverursachung beruhen würde. Das Aus-der-Hand-Geben der Tatherrschaft wäre lediglich im Rahmen des unechten Unterlassungsdelikts für die omissio libera in causa von Interesse, sofern sich der Täter durch diese Handlung der Möglichkeit begibt, die von ihm geschaffene Gefahr zu beseitigen184. Sind im Bereich der mittelbaren Täterschaft die angedeuteten Folgen für das Rechtsgefühl noch durchaus zuträglich, kann dasselbe für die Mittäterschaft kaum behauptet werden. Geht man im Einklang mit der Analyse des letzten Abschnitts davon aus, dass die negative funktionelle Tatherrschaft in einigen Fällen nur durch die Zusage eines für unverzichtbar gehaltenen Tatbeitrags vermittelt wird und der einzelne Tatbeitrag nicht kausal für die Erfüllung des gesamten Tatbestandes sein muss, bliebe allein der Ausweg, als Anknüpfungspunkt für die vom jeweiligen Tatbestand verlangte Kausalrelation die Tatverabredung heranzuziehen. Dafür könnte man immerhin anführen, dass nach ganz herrschender Auffassung der gemeinsame Tatentschluss konstitutiver Bestandteil der Mittäterschaft ist und bei Anwendung der Äquivalenztheorie der gemeinsame Tatentschluss durchaus als Ursache des gemeinsamen Zusammenwirkens aufgefasst werden könnte. Mit anderen Worten: Man würde schon die Tatverabredung als Beginn der Tatausführung qualifizieren, durch die jeder der Mittäter ebenso wie der Einzeltäter den tatbestandlichen Erfolg verursacht. Als faktische Besonderheit wäre lediglich zu verzeichnen, dass sich der Kausalverlauf ähnlich wie bei der mittelbaren Täterschaft über das Handeln dritter Personen – eben der Tatgenossen – vollzieht. Schilling hat sich dieses Theorem prinzipiell zu eigen gemacht. Die Willenseinigung enthalte häufig eine wechselseitige Veranlassung, stets aber zumindest eine wechselseite psychische Bestärkung, so dass aus diesem Grunde das vereinbarte fremde Handeln von jedem Tatgenossen mitverursacht werde und deshalb einen eigenen Erfolg darstelle. Für die Versuchsstrafbarkeit zieht er daraus die unumgängliche Schlussfolgerung, dass bei Delikten, bei denen der eine Mittäter nicht nur eine bloße Teilursache für den tatbestandlichen Erfolg setzt – wie zum Beispiel beim berühmten Verfolger-Fall185 –, der Versuch schon mit der (letzten) psychischen Einwirkung auf den Tatgenossen beginnt186. In der Sache würde dies bedeuten, 183 Roxin, Maurach-FS, S. 213 ff.; ders., JuS 1979, S. 1, 11; ders., in: LK11, § 25 Rn. 152; ebenso Rudolphi, in: SK, § 22, Rn. 20a; Herzberg, JuS 1985, S. 1 ff.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, § 14 Rn. 613; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 62, S. 672; Jakobs, Strafrecht AT, 21/105, Fn. 198. 184 Siehe die berechtigte Kritik von Krack, ZStW 110 (1998), S. 631; vgl. auch Herzberg, JuS 1985, S. 1, 9. 185 Siehe BGHSt 11, 268 ff.

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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dass schon die Tatverabredung zum integralen Bestandteil der eigenen Tat des jeweiligen Mittäters avancieren würde. Die hier besonders drastisch hervortretende Konsequenz eines extensiven Tatbegriffs, der auch bloße Vorbereitungshandlungen umfasst187, ist jedoch aus logischen wie gesetzessystematischen Gründen unhaltbar188. Sie ist logisch unhaltbar, weil Gegenstand der Tatverabredung gerade die Tatausführung ist. Dann aber kann die Tatverabredung nicht Teil der Tatausführung sein, würde sie doch damit zum Gegenstand ihrer selbst. Die Tatverabredung gehört vielmehr der Metaebene an, die eigentliche Tat beziehungsweise der Tatvollzug hingegen der Objektebene. Des Weiteren ist der Standpunkt gesetzessystematisch unhaltbar, weil das Strafgesetz gerade zwischen der Vorbereitung, dem unmittelbarem Ansetzen zur Tatausführung gemäß § 22 StGB einerseits und der Ausführung der eigentlichen tatbestandlichen Handlung, also der Tat, andererseits unterscheidet. Es ist daher auch aus diesem Grund nicht möglich, dass die Tatverabredung Bestandteil der Tat im materiellen Sinne ist. Entsprechend differenziert das Strafgesetz zwischen dem Versuch in Mittäterschaft gemäß § 22 StGB i.V. m. § 25 II StGB, und der versuchten Mittäterschaft gemäß § 30 I StGB. Im Übrigen ist die Konsequenz eines extensiven Tatbegriffs bei den verhaltensgebundenen Delikten schon rein sprachlich zum Scheitern verurteilt189. Zu Recht wird daher die von Schilling entwickelte Einzellösung heute von niemandem vertreten. Die noch überwiegende Ansicht in der Literatur bevorzugt die so genannte Gesamtlösung, der zufolge mit dem unmittelbaren Ansetzen eines Mittäters auch die anderen Mittäter in das Versuchsstadium eintreten190, während die im Zunehmen begriffene Gegenposition eine modifizierte Form der Einzellösung favorisiert, indem sie den Versuch eines jeden Mittäters davon abhängig macht, ob dieser selbst seinen eigenen tatherrschaftsbegründenden Beitrag erbracht hat, der allerdings keinesfalls in der bloßen Tatverabredung liegen soll191. Es bedarf an dieser Stelle keiner Erörterung, welcher dieser beiden Theorien die Gefolgschaft zu versagen ist. Festzuhalten ist jedoch, dass 186

Schilling, Verbrechensversuch, S. 112 f. Küper, Mittäterschaft, 1978, S. 61, im Hinblick auf die aus der Konzeption folgende Vordatierung der Versuchsstrafbarkeit; Derksen, GA 1993, 163, 166. 188 Gegen den Vorschlag von Schilling ebenso Küper, Mittäterschaft, S. 61; Buser, Zurechnungsfragen, S. 27; Roxin, JuS 1979, S. 1, 13. 189 Küper, Mittäterschaft, S. 58 f.; siehe auch schon Bähr, Täterschaftsbegriff, S. 45, 47; Engisch, Kausalität, S. 83. 190 Kühl, Strafrecht AT, § 20, Rn. 123 ff.; Jakobs, Strafrecht AT, 21/61; Eser, in: Sch/Sch, § 22 Rn. 55; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 63, S. 681. 191 So Rudolphi, Bockelmann-FS, S. 383 ff.; ders., in: SK, § 22 Rn. 19a; Roxin, Odersky-FS, S. 489, 491 ff.; ders., in: LK11, § 25 Rn. 199; Bloy, Beteiligungsform, S. 265 ff.; Bottke, Täterschaft, S. 88 ff.; Valdágua, ZStW 98 (1986), S. 839, 870 ff.; Zieschang, ZStW 107 (1995), S. 360 ff.; Puppe, Spinellis-FS, Bd. 2, S. 931 ff.; Herzberg, JuS 174, S. 722; ders., ZStW 99 (1987), S. 58 ff. 187

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

sich bei Ablehnung der Lehre Schillings die Prämisse, dass die Tatbestände des Besonderen Teils implizit in konkretisierungsbedürftiger Weise die Zentralgestalt des deliktischen Geschehens beschreiben und die verschiedenen Täterschaftsformen Modi der Erfüllung des Tatbestandes seien, nicht länger aufrecht erhalten ließe. Gibt man daher dieses Theorem der Tatherrschaftslehre preis, weil sie die Folgen ihres eigenen Lehrgebäudes nicht zu tragen bereit ist, relativiert sich auch ihre Kritik an der formal-objektiven Theorie. Schien es doch, als wolle die Tatherrschaftslehre den aus dem Axiom der formal-objektiven Theorie erwachsenen Schwierigkeiten – nämlich die dogmatische Erklärbarkeit der mittelbaren Täterschaft und auch der Mittäterschaft bezüglich der vom einzelnen Mittäter nicht verwirklichten Tatbestandsmerkmale – durch ein gemäßigt restriktives Tatbestandsverständnis (!) zu begegnen suchen, das die originäre Tatbestandserfüllung nicht wie die formal-objektive Theorie auf den unmittelbaren Täter begrenzt. Allerdings würde aller Voraussicht nach die Tatherrschaftslehre der soeben vorgeführten reductio ad absurdum entgegnen, dass die hier unterstellte Interpretation überhaupt nicht ihren theoretischen Gehalt zutreffend wiedergebe. Interessanterweise hat Schilling schon diesen Gegeneinwand als Vorwurf an die von ihm vorgefundene Tatherrschaftslehre adressiert. Diese kranke daran, dass sie sich in Wirklichkeit überhaupt nicht als Lehre von der tatbestandlichen Handlung verstehe. Sie beteure zwar die Gleichwertigkeit allen täterschaftlichen Handelns, verstehe aber das jeweilige die Tatherrschaft begründende Verhalten nicht als Vollzug ein- und derselben Tatbestandshandlung192. Tatsächlich sollen zwar einerseits die verschiedenen Täterschaftsformen Modi der Erfüllung der Tatbestände sein, die gesetzlichen Tatbestände zugleich Umschreibungen der Zentralgestalt des deliktischen Geschehens, andererseits finden sich aber eindeutig konträre Theoriefragmente: So verwirklicht nach Roxin bei der unmittelbaren Täterschaft der Täter die Tatbestandshandlung in eigener Person193, ist der Hintermann bei der mittelbaren Täterschaft an der Ausführung der Tatbestandshandlung nicht beteiligt beziehungsweise muss er bei der Tatbestandsverwirklichung nicht „dabei sein“ oder sonst mitwirken, soll es nicht darauf ankommen, ob die mittelbare Begehung sich dem Wortlaut der unmittelbaren Ausführungshandlung subsumieren lässt194 und wird bei der Mittäterschaft eine eigenhändige Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals nicht verlangt195. Äußerungen wie diese entkräften möglicherweise die vorgetragenen Einwände; sie verdunkeln jedoch zugleich den Sinn des materiellen Täterbegriffs 192

Schilling, Verbrechensversuch, S. 111. Roxin, Tatherrschaft, S. 127 ff., 306; ders., in: LK11, § 25, Rn. 47 ff. 194 Roxin, in: LK11, § 25 Rn. 54; ders., Tatherrschaft, S. 142, 530; vgl. auch ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 28, 290. 195 Roxin, Tatherrschaft, S. 37, 276; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 211. 193

III. Axiologische sowie logische Einwände gegen die Tatherrschaftslehre

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der Tatherrschaftslehre, weil sie indizieren, dass es neben der eigenhändigen Ausführung der Tatbestandshandlung noch eine so genannte materielle Erfüllung des Tatbestandes gibt196. Was aber bedeutet die Redeweise von der materiellen Erfüllung des Tatbestandes im Unterschied zur eigenhändigen Ausführung der Tatbestandshandlung, wenn die oben vorgeschlagene Definition offenbar nicht gemeint ist oder zumindest nicht gemeint sein kann? Problematisch ist schon, dass der (vielfach anzutreffende) Sprachgebrauch in völlig unklarer Weise die Eigenhändigkeit als Modus der Tatbestandsverwirklichung auffasst. Jedoch gilt: Entweder man erfüllt einen Tatbestand oder man erfüllt ihn nicht. Ein Täter verwirklicht den Tatbestand, weil sein Verhalten den Merkmalen des Tatbestandes subsumiert werden kann. Die Eigenhändigkeit – wie immer zu definieren – kann also nicht die Art und Weise bezeichnen, wie der Tatbestand erfüllt wird. Zu konstatieren, dass ein Täter die Tatbestandshandlung in eigener Person ausgeführt hat, heißt folglich zu konstatieren, dass die betreffende Person den Tatbestand verwirklicht hat. Daraus folgt aber wiederum, dass derjenige, der die tatbestandliche Handlung nicht vollzieht, auch nicht den Tatbestand verwirklicht. Man könnte den Begriff materieller Tatbestandserfüllung möglicherweise so rekonstruieren, dass nur im Modus der Eigenhändigkeit – also nur bei der unmittelbaren Täterschaft – das Verhalten des Delinquenten tatsächlich den Merkmalen des Tatbestandes subsumiert werden kann und dass der Delinquent bei den anderen Täterschaftsformen aufgrund einer außerordentlichen Verhaltenszurechnung lediglich so behandelt wird, als habe er durch sein Verhalten den Tatbestand verwirklicht197. Der Begriff materieller Tatbestandsverwirklichung würde also eine Rechtsfiktion umschreiben. Dieser Rekonstruktion steht bei der mittelbaren Täterschaft jedoch schon die Festlegung des Versuchsbeginns durch Roxin entgegen, da sie dazu zwingen würde, zwischen dem Versuch in mittelbarer Täterschaft und der versuchten mittelbaren Täterschaft zu unterscheiden. Fundamentaler noch aber ist ihr Widerspruch zur Erklärung der Mittäterschaft durch die Tatherrschaftslehre, weil die wechselseitige Zurechnung der geleisteten Tatbeiträgen mit der fehlenden Herrschaft der Mittäter übereinander nicht zu vereinbaren sein soll! Die anfänglich vorgestellte Idee, dass den einzelnen Tatbeständen eine implizite Beschreibung des Tatherrn enthalten sei, entspringt gerade dem ursprünglichen Bemühen von Roxin, ein Tätermodell ohne die Fiktion einer Tätigkeitszurechnung zu entwerfen.

196 So ausdrücklich Roxin, Tatherrschaft, S. 641, 652; ders., in: LK11, Vor § 25, Rn. 12. 197 So zum Beispiel Küper, JZ 1979, S. 774, 779; ders., Mittäterschaft, S. 60 f.; Bloy, Beteiligungsform, S. 266; ders., ZStW 117 (2005), S. 18; Kühl, Strafrecht AT, § 35, Rn. 98 ff.

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

6. Die Fragwürdigkeit der Gegenüberstellung von Herrschafts- und (Sonder-)Pflichtdelikten Kritisch ist des Weiteren die kategoriale Zweiteilung der Tatbestände in Herrschafts- und (Sonder-)Pflichtdelikte zu würdigen198. Was die von Roxin behauptete unterschiedliche Methode der tatbestandlichen Erfassung deliktischen Verhaltens anbetrifft, ist zunächst einzuwenden, dass auch den so genannten Herrschaftsdelikten durchaus vortatbestandliche Rechtspositionen zugrunde liegen, wie weiter unten sogleich noch ausgeführt wird. Umgekehrt bedürfen auch die so genannten (Sonder-)Pflichtdelikte der Bezugnahme auf Verhaltensweisen, deren Vollzug eine Verletzung der geschützten Rechtsposition involviert. So muss in § 343 StGB der Amtsträger einen anderen körperlich misshandelt, gegen ihn sonst Gewalt angewendet, ihm Gewalt angedroht oder ihn seelisch gequält haben, um als unmittelbarer Täter einer Aussageerpressung strafrechtlich belangt werden zu können. Entsprechend muss der Amtsträger innerhalb seiner Zuständigkeit eine rechtlich erhebliche Tatsache falsch beurkundet oder in öffentliche Register, Bücher oder Dateien falsch eingetragen oder eingegeben haben, um sich wegen einer Falschbeurkundung im Amt gemäß § 348 StGB strafbar gemacht zu haben. Wenn aber der Vollzug dieser Handlungen Voraussetzung für die unmittelbare Täterschaft ist, dann wäre es vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus allein konsequent, Handlungsherrschaft des unmittelbaren Täters zu verlangen. Würde sie diesen Umstand anerkennen, könnte sie jedoch nicht länger die Dichotomie von Herrschaft und (Sonder-)Pflichtverletzung aufrechterhalten. Verbaut ist insbesondere der von Roxin beschrittene Weg, den Amtsträger schon kraft der ihm auferlegten (Sonder-)Pflicht in den Fällen als mittelbaren Täter zu qualifizieren, in denen er einen Extraneus zur Begehung der tatbestandsmäßigen Handlung anstiftet. Denn wie Sánchez-Vera zu Recht zu bedenken gegeben hat, bezieht sich seine Pflicht ausschließlich auf den Schutz des anvertrauten Rechtsguts ohne Rücksicht darauf, woher und auf welche Weise diesem Gefahren drohen199. Anders formuliert: Die Verantwortlichkeit für das deliktische Geschehen gründet sich insoweit allein auf die unmittelbare Verantwortlichkeit für die geschützte Rechtsposition und nicht auf die unmittelbare Verantwortlichkeit für die Handlung des Angestifteten, wie sie für den mittelbaren Täter bezüglich des Tatmittlers kennzeichnend ist. Gleichermaßen verbaut ist allerdings auch der von Sánchez-Vera beschrittene Ausweg, den Intraneus als unmittelbaren Täter einzustufen200, da die Bestim198 Von der Darstellung der so genannten eigenhändigen Delikte, die eine dritte umstrittene Kategorie bilden, wird hier abgesehen; siehe dazu Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 15 f. 199 So wörtlich Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 162 f. 200 Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 163.

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mung des Extraneus nicht den Merkmalen des betreffenden Tatbestandes subsumiert werden kann. Wer jemanden dazu bewegt, rechtlich erhebliche Tatsachen falsch zu beurkunden oder falsch einzutragen, erfüllt selbst de facto nicht den Tatbestand des § 348 StGB. Infolgedessen müssen aus der Sicht der Tatherrschaftslehre die Tatherrschaftsmodi schon wegen des formalen Grundsatzes „nullum crimen sine lege“ auch bei den (Sonder-)Pflichtdelikten Anwendung finden201. Damit soll nicht geleugnet werden, dass aufgrund der unmittelbaren Verantwortlichkeit des (Sonder-)Verpflichteten für die geschützte Rechtsposition im Sinne einer Garantenstellung jeder Tatbeitrag einschließlich eines bloßen Unterlassens materialiter täterschaftsbegründend wirken könnte. Eine andere Frage ist jedoch, ob der Gesetzgeber einen derart umfassenden Tatbestand aufgestellt hat. Dies ist bei § 348 StGB zu verneinen. 7. Der Widerspruch zwischen der Tatherrschaftslehre und der Anerkennung fahrlässiger Mittäterschaft Einzugehen ist noch abschließend auf die Problematik der Übertragbarkeit der einzelnen Beteiligungsformen auf das Fahrlässigkeitsdelikt. Es wurde oben schon darauf hingewiesen, dass bei diesem Deliktstypus bisher der Einheitstäterbegriff der herrschenden Meinung entsprochen hat. Nunmehr haben aber Otto und Roxin anders als andere Anhänger der Tatherrschaftslehre die fahrlässige Mittäterschaft anerkannt. Für Roxin handelt sich um eine grundsätzlich mögliche Konstruktion, der allerdings hinreichend klare Konturen verliehen werden müssten. Der Rechtsfigur stehe der Umstand, dass die Tatherrschaft den Vorsatz des Täters voraussetze, nicht entgegen. Das Prinzip der Tatherrschaft könne bei Fahrlässigkeitsdelikten ebensowenig gelten wie bei (Sonder-)Pflichtdelikten202. Gleichermaßen meint Weißer, dass es unzulässig sei, die Täterschaftskriterien des Vorsatzdelikts auf das Fahrlässigkeitsdelikt zu übertragen. Hier würden andere Kriterien als die finale Tatherrschaft beim Vorsatzdelikt gelten. Die Voraussetzung eines auf den Erfolgseintritt bezogenen gemeinsamen Tatentschlusses ergebe sich aus der Struktur des Vorsatzdelikts203. Diese Sichtweise und Argumentation verkennt jedoch die Konstitution des restriktiven Täterbegriffs durch die Tatherrschaftslehre. Die Restriktion greift bei den Erfolgsdelikten konstruktiv erst auf der subjektiven Tatebene ein. Sie betrifft nicht die Tat selbst, sondern auf der Ebene des Handlungsunrechts den personalen Bezug, den der Delinquent als Täter zur Tat kraft seiner finalen Tatmacht einnimmt. Vor dieser Ebene ist es also für diese Theorie von ihrer Kon201

So Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 12, Rn. 40. Otto, Spendel-FS, S. 281 f.; ders., Jura 1990, S. 47 ff.; ders., Jura 1998, S. 410 f.; ders., Grundkurs Strafrecht AT, § 21, Rn. 115; Roxin, Tatherrschaft, S. 738 f.; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 239 ff. 203 Weißer, JZ 1998, S. 232. 202

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1. Teil: Analyse und Kritik der Tatherrschaft

zeption her überhaupt nicht möglich, einen restriktiven Tatbegriff anzunehmen, der als Basis für die Anerkennung der fahrlässigen Mittäterschaft dienen könnte. Auch fehlt es an einer (Sonder-)Pflicht, die an die Stelle der Tatherrschaft treten würde. So hält Roxin in dem schon zu einiger Berühmtheit gelangten Fall der „rolling stones“, der vom Schweizer Bundesgericht im Jahre 1987 entschieden wurde204, die Annahme von Nebentäterschaft dogmatisch zwar für haltbar, wenn man davon ausgehe, dass jeder der Beteiligten entweder durch das eigenhändige Hinabrollen des Steines oder durch seine Beteiligung an dem Entschluss, der das beiderseitige Verhalten erst ausgelöst habe, eine fahrlässige Tötung begangen habe. Es wirke allerdings weniger gekünstelt und daher angemessener, die beiden Beteiligten wegen gemeinschaftlich fahrlässigen Verhaltens haftbar zu machen205. Warum die Annahme von Nebentäterschaft im Vergleich zur fahrlässigen Mittäterschaft gekünstelt ist, begründet Roxin nicht206. Angesichts der Prämisse der Tatherrschaftslehre, dass das dem Täterbegriff Eigene nicht in dem Merkmal liegen könne, das alle Tatbeteiligte – Täter, Anstifter und Gehilfen – gleichermaßen auszeichne: die Ursächlichkeit für den tatbestandlichen Erfolg207, wäre gerade die Nebentäterschaftslösung allein folgerichtig. An dieser Konsequenz ändert auch die Einschränkung durch die Kategorie der objektiven Zurechnung nichts. Denn da die Beteiligung am Entschluss die Voraussetzungen für (fahrlässige) Mittäterschaft erfüllen soll, dürfte die für Täterschaft hinreichende objektive Zurechenbarkeit des Taterfolgs nicht in Zweifel gezogen werden.

IV. Zwischenfazit Mit diesen Bemerkungen soll die kritische Analyse der Tatherrschaftslehre beendet sein. Festzuhalten ist: Die Grundidee der Tatherrschaftslehre, dass das voll zurechenbare, freiverantwortliche Verhalten des Vordermanns die Täterschaft des Hintermanns ausschließt, trägt nicht. Die Tatherrschaftslehre fußt noch auf einem extensiven Tatbegriff, der nicht zufällig bei den als offene Tatbestände interpretierten Erfolgsdelikten ansetzt. Ein solcher ist jedoch nicht nur mit den verhaltensgebundenen Delikten unvereinbar. Selbst bei den Erfolgsdelikten widerstreitet der extensive Tatbegriff der Unterscheidung zwischen Versuch in Mittäterschaft und versuchter Mittäterschaft. Konsequenz ist zudem, dass die Lozierung der Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme beim Handlungsunrecht das nämliche Gesinnungsstrafrecht zu etablieren droht, dass die Tatherrschaftslehre immer der subjektiven Theorie vorgeworfen hat, weil es 204

BGE 113 IV 54; zum Sachverhalt siehe Otto, Jura 1990, S. 47. Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 240 f. 206 Die Bewertung einer juristischen Theorie oder Konstruktion als „gekünstelt“ stellt ohnehin kein wissenschaftlich verobjektivierbares Falsifikationskriterium dar. 207 Siehe schon oben den Nachweis in Fn. 63. 205

IV. Zwischenfazit

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seinen Bezug zur objektiven Tatseite verliert. Gewiss entspricht dies nicht dem offiziellen Selbstverständnis der Tatherrschaftslehre. Und so fragt es sich, auf welches axiologische Fundament der Tatherrschaftsbegriff überhaupt zurückgeführt werden kann. Sein Ursprung, die finale Handlungslehre, würde nahelegen, dass es um die personale Zurechenbarkeit der Tat und damit letztlich um Schuld (im Sinne eines verfassungsrechtlichen Ausschlusses einer Zufallshaftung) geht. Doch muss natürlich auch die Haftung des Teilnehmers mit dem Schuldprinzip in Einklang stehen. Die Möglichkeit, Täterschaft und Teilnahme durch das Maß der Erfolgswahrscheinlichkeit und damit durch die Gefährlichkeit des jeweiligen Verhaltens zu definieren, ist schon aus faktischen Gründen zum Scheitern verurteilt. Darüber hinaus bietet dieser Ansatz keine Erklärung dafür, warum nur bei der Teilnahme das Handeln des Vordermanns rechtswidrig sein muss, nicht aber bei der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft. Es wäre noch möglich gewesen, auf weitere Unschlüssigkeiten der Maßstäbe mittelbarer Täterschaft aufmerksam zu machen, die das notwendige und hinreichende Zurechnungsdefizit beim Tatmittler betreffen. Da jedoch ohnehin das Verantwortungsprinzip abgelehnt wurde, weil es dazu zwingen würde, den Mittäter als bloßen Teilnehmer zu qualifizieren, erübrigt sich eine weitere Analyse der bisher ausgearbeiteten umfangreichen Kasuistik. Im Vordergrund sollten jene Facetten der Tatherrschaftslehre stehen, die ihre Grundstruktur als solche betreffen.

Zweiter Teil

Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre I. Die Notwendigkeit der Konstitution eines restriktiven Tatbegriffs 1. Dogmatischer Ausgangspunkt: Der Schutz von Rechtspositionen durch strafrechtlich bewehrte Verhaltensnormen Im Folgenden soll schemenhaft ein Beteiligungsmodell dargestellt werden, das die Friktionen der Tatherrschaftslehre überwindet. Es geht von dem allgemeinen Theorem aus, dass die strafrechtlich bewehrten Verhaltensnormen nicht lediglich rein faktisch aufgefasste Rechtsgüter im Sinne rechtlich anerkannter Interessen1 oder soziale Funktionseinheiten2 schützen, sondern Rechtspositionen, deren Achtungsanspruch rechtlich unabhängig von der dem jeweiligen Straftatbestand zugrunde liegenden Verhaltensnorm ist3. Im Bereich der Individualrechtsgutsdelikte handelt es sich dabei um subjektive Rechte privater Rechtssubjekte4, im Bereich der Allgemeinrechtsgutsdelikte hingegen um Rechtspositionen der staatlich verfassten Allgemeinheit5. Die hier vertretene Betrachtungsweise greift die am Anfang des 19. Jahrhunderts ganz herrschende Unterscheidung zwischen dem delictum privatum und dem delictum publicum auf. So schrieb Feuerbach seinerzeit: „Alle Verbrechen 1 Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 26, S. 256 ff.; Hassemer, Rechtsgutslehre, S. 91; Freund, Strafrecht AT, § 1, Rn. 11; Zipf, Kriminalpolitik, S. 107; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, § 1, Rn. 7; Koriath, GA 1999, S. 562 f., 569 f. 2 So erstmals Rudolphi, Honig-FS, S. 163; ders., in: SK, Vor § 1, Rn. 8; sich anschließend Otto, Rechtsgutsbegriff, S. 8; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 26, S. 257 f. 3 Umfassend dazu siehe schon V. Haas, Rechtsverletzung, S. 76 ff.; diesen Ansatz aufgreifend Renzikowski, GA 2007, S. 561 ff.; vgl. nunmehr Roxin, Schünemann-Symposion, S. 139, der unter anderem Grund- und Menschenrechte als Rechtsgüter qualifiziert. 4 Vgl. den Ansatz von Hirsch, Rechtsgutsbegriff, S. 16 f., der unter Zugrundelegung des „harm principle“ schädigendes Verhalten als Beeinträchtigung einer Ressource versteht, auf deren unbeeinträchtigte Existenz ein anderer einen Anspruch hat, und zur Bestimmung dieses Anspruchs teils auf die Primärrechtsordnung des Zivilrechts zurückgreifen möchte. 5 Man kann beispielsweise das Rechtsgut der Umweltdelikte als Recht der staatlich verfassten Allgemeinheit rekonstruieren, über den Zustand von Gewässern, Luft und Boden zu bestimmen; vgl. dazu näher schon Renzikowski, GA 2007, S. 569 ff.

I. Die Notwendigkeit der Konstitution eines restriktiven Tatbegriffs

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beleidigen den Staat: aber einige mittelbar, andere unmittelbar: Diese heißen Staatsverbrechen (delicta publica), weil sie zunächst Rechte des Staates selbst zum Gegenstand ihrer Verletzung haben; jene Privatverbrechen (delicta privata), weil sie zunächst Rechte von Privatpersonen, und erst hierdurch den Staat selbst beleidigen.“6 Der direkte Angriff auf das Recht des Einzelnen schließt den indirekten Angriff auf den Staat in sich, weil dieser die Garantie der Rechte aller übernommen hat7. Die normentheoretische Bedeutung dieser Schutzgarantie kommt in der Definition von Henke klarer zum Ausdruck, nämlich dass „unter öffentlichen Verbrechen diejenigen verstanden werden, welche die Rechte des Staates unmittelbar verletzen, unter Privatverbrechen hingegen diejenigen, wodurch mittelbar zwar auch das Recht des Staates auf Befolgung seiner Gesetze [Herv. V. H.], unmittelbar aber die Rechte von Privaten verletzt werden.“8 Bei den Individualrechtsgutsdelikten existieren demgemäß zwei Verletzte: das geschädigte private Rechtssubjekt, in dessen Rechtsposition der Täter eingriffen hat, und – so die normentheoretische Rekonstruktion dieser Lehre – der Staat, dessen zum Schutze der betroffenen Rechtssphäre aufgestellte Verhaltensnorm durch den Täter übertreten worden ist9. Grundlage der Rechtsverletzungstheorie war (überwiegend) das Vernunftrecht beziehungsweise die Lehre vom Gesellschaftsvertrag10. Im Verlaufe des 19. Jahrhunderts ist diese Sichtweise bekanntlich durch die Etablierung des etatistischen Gesetzespositivismus im Allgemeinen und des darauf beruhenden Rechtsgutsbegriffs im Speziellen verdrängt worden11. Es soll nun hier nicht behauptet werden, dass der Bereich legitimer Strafgewalt durch die Maximen des Vernunftrechts oder durch das Konstrukt des Gesellschaftsvertrags losgelöst von den tatsächlichen Verhältnissen der Sozialgemeinschaft deduktiv bestimmbar sei. Die These, dass das Strafecht den Schutz von Rechtspositionen bezweckt, soll ebensowenig implizieren, dass es sich bei den Schutzgegenständen allesamt um gleichsam der Rechtsgemeinschaft vorgegebene Entitäten handelt, die in irgendeiner Weise als delicta per se im Unterschied zu den delicta prohibita na6 von Feuerbach, Lehrbuch1, § 28, S. 23; Roßhirt, Lehrbuch, § 14, S. 32 f.; Henke, Handbuch, 1. Teil, S. 386 f.; Martin, Lehrbuch, § 68, S. 151 f.; Jarcke, Handbuch, 1. Bd., § 19, S. 113 f.; Grolmann, Grundsätze, § 28, S. 25; Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 47, S. 73; ebenso Biener, GS 7 (1855), S. 413: „Das Verbrechen ist noch immer gleichzeitig Verletzung des Einzelrechts und Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung.“ 7 Roßhirt, Lehrbuch, § 14, S. 32 f. 8 Henke, Handbuch, 1. Teil, S. 386 f. 9 Der noch in V. Haas, Rechtsverletzung, S. 80, artikulierte Vorbehalt gegen die Lehre vom delictum privatum verdankt sich dem Missverständnis, dass das Verbrechen allein in der Verletzung des privaten Rechts besteht, und wird daher aufgegeben. 10 Siehe Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 16 ff.; ders., Begriff des Rechtsguts, S. 159; Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 9 ff. 11 Amelung, Begriff des Rechtsguts, S. 159; V. Haas, Rechtsverletzung, S. 61 ff.

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

turrechtlich ausgezeichnet seien12, wenngleich angemerkt werden darf, dass die in dieser Untersuchung vertretene materielle Verbrechenslehre jenen liberalindividualistischen Nukleus des Strafrechts theoretisch aufgreift, der durch die Lehre vom Gesellschaftsvertrag im Ansatz zutreffend beschrieben wurde, dann aber durch den Rechtsgutsbegriff verlorengegangen ist13. Es sollte nicht in Vergessenheit geraten, dass zum Beispiel Binding unter Distanzierung vom Naturrecht der Aufklärung und in Übereinstimmung mit dem utilitaristisch geprägten Etatismus gegen die scharfe Trennung von Individual- und Kollektivrechtsgütern plädierte: Die Gegenstände individuellen Interesses würden nur als soziale Rechtsgüter im Interesse der Gesamtheit und nie als reine Individualgüter Schutz genießen. Nur ihr Wert für die Rechtsgemeinschaft sei Motiv für den Gesetzgeber, sie strafrechtlich zu bewehren. Dementsprechend wurden subjektive Rechte Privater als Schutzgegenstand der strafrechtlichen Verhaltensnormen nunmehr mit vordergründig unterschiedlicher Begründung abgelehnt14. Die Unterscheidung zwischen Individual- und Kollektivrechtsgütern wurde in den Begriff des Allgemeinrechtsguts hinein gespiegelt. Entscheidend für das Erkenntnisinteresse dieser Studie ist jedoch ein anderer Aspekt, der gleichwohl mit der eben angesprochenen Verbrechensauffassung in Zusammenhang steht: Rechtspositionen, deren Schutz nach der Grundprämisse dieser Untersuchung die strafrechtlich bewehrten Verhaltensnormen dienen, stellen Rechtsverhältnisse dar, also dreistellige Relationen zwischen zwei Rechtssubjekten und einem bestimmten sachlichen (materiellen oder immateriellen) Substrat, weil das objektive Recht festlegt, welches Rechtssubjekt kraft seines Willens über dieses Substrat unter Ausschluss der anderen herrschen darf15. In diesem Sinne kann die gesamte Rechtsordnung als Inbegriff von Rechtsverhältnissen verstanden werden. Demgegenüber erschöpft sich – wie schon an anderer Stelle dargelegt wurde16 – der Rechtsgutsbegriff lediglich in einer zweistelligen Relation zwischen einem sachlichen Substrat und einem Rechtssubjekt („hat Interesse an“). Infolgedessen kann zwar der Rechtsgutsbegriff die Eigenschaft ei-

12 Ein Beispiel ist der strafrechtliche Schutz der Umwelt; vgl. die Einschätzung von Roxin, Rechtsgüterschutz, S. 149, dass Rechtsgüter keine naturrechtliche Ewigkeitsgeltung besitzen würden, sondern dem Wandel der verfassungsrechtlichen Grundlagen und der sozialen Verhältnisse unterworfen seien; vgl. ferner die rechtssoziologische Analyse von Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 76 ff., der Gründe für die zunehmende Bedeutung von Allgemeinrechtsgütern. 13 Siehe jüngst Roxin, Rechtsgüterschutz, S. 138, 148, der sich auf den Gesellschaftsvertrag und die aufklärerisch-liberale Tradition beruft. 14 Binding, Normen, 1. Bd., S. 338, 358; Hirschberg, Schutzobjekte, S. 3 ff., 57; Hertz, Unrecht, S. 56 f.; Honig, Einwilligung, S. 115; ebenso schon Birnbaum, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1834), S. 171 f. 15 Vgl. schon von Sayigny, System, 1. Bd., S. 332 f., der das subjektive Recht als eine durch eine Rechtsregel konstituierte Beziehung zwischen Personen definierte. 16 V. Haas, Rechtsverletzung, S. 69 ff.

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nes Geschehens, für den Rechtsgutsinhaber schädlich zu sein, abbilden17. Wodurch der Geschehensverlauf aber definiert sein muss, um der rechtlich anerkannten Güterzuordnung zu widersprechen, vermag der Rechtsgutsbegriff hingegen nicht zu normieren. Die Quelle dieses Mankos findet sich schon in der Argumentation, mit der man die Bedeutungslosigkeit der subjektiven Rechte für das Strafrecht zu begründen suchte. So behauptete Binding, dass der Angriff des Täters das subjektive Recht nicht als Recht, sondern allein als Rechtsgut betreffe, da nur seine tatsächliche Seite berührt werde18. Das lediglich in seiner faktischen Substanz beeinträchtigte subjektive Recht soll also als Recht nicht tangiert sein. Das Rechtsgut verfügt infolgedessen über keinen normativen Status, sondern erschöpft sich in einer sozialen Realität19. Es verwundert daher nicht, dass beim Tatbestand des § 323c StGB unter anderem das Eigentum als geschütztes Rechtsgut angeführt wird20, obwohl doch aus dem Eigentum kein Anspruch auf Hilfeleistung erwächst. Die gerade für die Beteiligungslehre äußerst beachtliche Konsequenz dieser Sichtweise ist, dass die Entscheidung, wovor die strafrechtlich bewehrten Verhaltensnormen die Rechtsgüter schützen sollen, nicht durch die dem Strafrecht vorgelagerten Teile der Rechtsordnung (wie im Bereich der Individualrechtsgutsdelikte durch das Zivilrecht) und die in ihnen geregelten Rechtszuweisungen präjudiziert wird. Die Rechtsgenese vollzieht sich rein hoheitlich beziehungsweise etatistisch und gegenüber den anderen vorgelagerten Teilen der Rechtsordnung autark21. Der Erlass der strafrechtlichen Ver- und Gebote verdankt sich einer autonomen, umfassenden Interessenabwägung, wobei auf der einen Seite die Integritätsinteressen des Rechtsgutsinhabers, auf der anderen Seite die Handlungsfreiheit der Verhaltensnormadressaten zu berücksichtigen sind22. Die Beteiligungslehre Steins, die im Wesentlichen als Adaption der schon Anfang des 20. Jahrhunderts von Perten vertretenen Teilnahmelehre bezeichnet werden muss, stellt eine kongeniale Ausformung dieser Dogmatik dar. Unmittelbare Tä17

So schon Harzer, Hilfeleistung, S. 187; V. Haas, Rechtsverletzung, S. 69. Binding, Normen, 1. Bd., S. 338, der ungeachtet dessen die Beschädigung einer Sache sogar als Hemmung der Rechtsausübung begriff. 19 Gössel, JR 1980, S. 185. 20 Siehe zum Beispiel Rudolphi, in: SK, § 323c, Rn. 1. 21 Zu Recht kritisch gegen die Konsequenz der herrschenden Rechtsgutslehre Altenhain, Anschlußdelikt, S. 299, der ihr Anliegen nur dann für berechtigt hielte, „wenn sich Fälle denken ließen, in denen etwas strafrechtlichen Schutzes bedarf, ohne dass nach den übrigen Teilrechtsordnungen ein Individuum oder der Staat von Dritten verlangen darf, es nicht zu beeinträchtigen. Das ist ein Widerspruch in sich. Wenn weder ein Privater noch der Staat berechtigt sind, von Dritten ein Unterlassen zu verlangen, dann ist nicht ersichtlich, woher der Staat die Berechtigung nimmt, dieses Verlangen mittels Strafe durchzusetzen.“ 22 Schünemann, JA 1975, S. 575 f.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 70 ff.; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 68 ff., 224 ff.; Freund, Erfolgsdelikt, S. 54 ff.; ders., GA 1991, S. 390 ff. 18

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terschaft, mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft einerseits sowie Anstiftung und Beihilfe andererseits werden jeweils durch eigene Verhaltensnormen verboten, auch wenn sie dem Schutz derselben Rechtsgüter und damit der Vermeidung derselben Erfolge dienen. Ihnen entsprechen jeweils unterschiedliche Stufen der Dringlichkeit. Dringlichkeit ist das Maß, in dem die für die Verhaltensnormen sprechenden Umstände die gegen sie sprechenden Gesichtspunkte überwiegen. So soll zum Beispiel die der Beihilfe zugrunde liegende Verhaltensnorm deswegen eine geringere Dringlichkeit aufweisen, weil sich die der Beihilfe innewohnende Gefährlichkeit erst über das pflichtwidrige Verhalten eines anderen realisieren kann, das seinerseits durch eine vollwertige Verhaltensnorm, die schon einen relativen Schutzwall für das betroffene Rechtsgut errichtet, verboten ist23. Im Grundsatz stellt die Theorie von Stein eine Neuformulierung einer materiellen Einheitstäterlehre dar. Zwar werden die einzelnen Teilnahmeformen aufgrund von Divergenzen in der Art des Kausalverlaufs durch jeweils eigene Verhaltensnormen repräsentiert, wie aber Küper völlig zutreffend hervorgehoben hat, stehen die Beteiligten bei Stein als Begründer von Gefahren auf derselben normativen Stufe. Auch der Teilnehmer ist ein selbständiger kleiner Gefährlichkeitstäter24. Die Richtigkeit dieser Diagnose erweist sich, wenn man von der Ebene der aus einer ex-ante Perspektive konstituierten Verhaltensnormen auf die Ebene der Sanktionsnormen wechselt, die das Geschehen nach Ansicht von Stein aus einer ex-post Perspektive erfassen25. Da insoweit nur noch die Realisierung der Gefahr im tatbestandlichen Erfolg in Rede steht, der Gefahrzusammenhang sich aber stets in einem bloßen Kausalnexus erschöpft, unterscheiden sich die Beteiligten nicht26. Es ist daher kein Zufall, dass schon Perten die Akzessorietät der Teilnahme ablehnte und meinte, dass Täter und Teilnehmer dasselbe Verbrechen begehen würden27. Zweifelhaft ist ferner, ob tatsächlich das Maß der Dringlichkeit Täterschaft von Teilnahme zu unterscheiden vermag. Stein zufolge ergibt sich das Maß der Dringlichkeit aus dem Produkt der Faktoren „Wert des Rechtsguts“, „Umfang der Schädigung“, „Grad der Wahrscheinlichkeit“ auf der einen Seite sowie den Handlungsinteressen des Normadressaten auf der anderen Seite. Der einzige 23 Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 167, 235 ff.; siehe schon Perten, Beihilfe, S. 65, 89 f., 125 f., 143 ff.; ähnlich auch Fuhrmann, Begehen der Straftat, S. 81 ff., in Verbindung mit dem Tatherrschaftsprinzip. 24 So fast wörtlich Küper, ZStW 105 (1993), S. 472. 25 Nach Ansicht von Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 80 ff., berührt das der Verhaltenspflichtverletzung nachfolgende Geschehen nicht mehr die Tatschuld und wird daher nur noch qua Erfolgszurechnung unter ausschließlicher Berücksichtigung von Präventionsinteressen durch die Sanktionsnorm verlangt. 26 Küper, ZStW 105 (1993), S. 472 f. 27 Perten, Beihilfe, S. 157 f.

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Faktor, der insoweit in Erwägung gezogen werden könnte, ist der Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Dies entspricht der Position Pertens, der jedoch nicht die konkrete Gefährlichkeit, sondern auf einer typisierten Ebene die generelle Gefährlichkeit des kriminellen Handelns für maßgeblich gehalten hat. Auf der Grundlage einer konkreten Gefährlichkeitsbeurteilung sei – so seine im Ergebnis zutreffende Überlegung – die Einteilung der Beteiligungen in zwei scharf zu unterscheidende Gruppen nicht möglich, da die Gefährlichkeit unendlich viele Grade besitze. Eine fremde vorsätzliche Verbrechenshandlung soll daher generell betrachtet eine vergleichsweise unwahrscheinliche Erfolgsbedingung darstellen, weil für ihre Nichtexistenz in Form der vom Verbrechen abhaltenden sozialen Motive wirksame Garantien bestünden. Beihilfehandlungen sollen infolgedessen lediglich regelmäßig mindergefährlich sein28. Indessen lehnt Stein die Gefährlichkeitstheorie in ihren beiden Ausprägungen ab: Im Einzelfall könne die Beihilfehandlung dieselbe Erfolgswahrscheinlichkeit aufweisen wie die Täterhandlung; dasselbe soll auf typologischer Ebene gelten29. Dieser Einschätzung ist zuzustimmen. Überdies ist fraglich, warum der Delinquent durch eine generalisierte und damit gleichsam abstrakte Gefährlichkeitsprognose be- oder entlastet werden soll, wenn diese aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls kontraindiziert ist. Da Stein ebenso wie Perten die geringere Dringlichkeit der Gehilfenverhaltensnormen mit dem Schutzwall der Täterverhaltensnormen erklärt, bleibt jedoch offen, welcher Faktor der Interessenabwägung letztlich für die geminderte Dringlichkeit verantwortlich zeichnen soll. Stein gibt die Antwort, dass bei den Gehilfenverhaltensnormen die Freiheitsinteressen gegenüber denen der Täterverhaltensnormen höherwertig seien30. Doch ist diese Annahme plausibel? Die Wertigkeit der Verhaltensfreiheitsinteressen leitet sich nach Stein unter anderem aus der sozialen Nützlichkeit der Handlungsziele der Akteure ab31. Die Handlungsziele des Täters und des Gehilfen müssen jedoch keineswegs zwangsläufig divergieren. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern zwischen dem Rekurs auf die Handlungsziele des Delinquenten und dem Schutzwallgedanken ein innerer Konnex besteht. Die Gefährlichkeitstheorie wäre daher die einzig mögliche, allerdings sachlich nicht tragfähige Umsetzung des Dringlichkeitskonzepts. Schließlich ist die dogmatische Grundlage der Beteiligungslehre Steins verfehlt. Wie oben schon angedeutet, missachtet die rein hoheitliche Rechtsgenese den liberal-individualistischen Nukleus unseres Rechts, nämlich die Idee, dass sich die Rechtsunterworfenen wechselseitig als Rechtssubjekte anerkennen, die über bestimmte Rechte verfügen. Diese Rechte konstituieren Rechtsverhältnisse 28 29 30 31

Perten, Beihilfe, S. 35, 62, 91. Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 184 f. Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 244. Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 226.

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zwischen den Rechtssubjekten. Im Verhältnis zum Staat prägen sie sich phänotypisch als Grundrechte aus. Auch die Beziehung zwischen dem Staat und den privaten Rechtssubjektiven kann dogmatisch als Rechtsverhältnis aufgefasst werden. Die Gleichstellung des öffentlichen Rechts mit rein objektivem Recht verdankt sich einem eigentlich schon längst überwundenen obrigkeitsstaatlichen Rechtsverständnis. Verfehlt ist insbesondere die Meinung, dass das Verbrechen die geschützte Rechtspositionen nur von ihrer tatsächlichen Seite betrifft – mit der unannehmbaren Folge, dass sich das Strafrecht bei der Bestimmung des notwendigen und hinreichenden Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Täters und dem tatbestandlichen Erfolg gleichsam in einem rechtsfreien, normativ nicht vorstrukturiertem Raum befindet, der lediglich durch die formalen Anforderungen des Art. 103 II GG begrenzt wird. 2. Der unmittelbare Täter als Störer der tatbestandlich geschützten Rechtsposition Beachtet man, dass Rechtspositionen eine dreistellige Relation zwischen einem Vorgang beziehungsweise Zustand und zwei Rechtssubjekten darstellen, aufgrund dessen ein Rechtssubjekt die Rechtsmacht besitzt, die anderen Rechtssubjekte kraft seines Willens aus seinem Rechtskreis auszuschließen, gerät wieder der Zusammenhang von Verhalten und Schädigung ins dogmatische Blickfeld. Denn legt man dieses Theorem als dogmatische Prämisse zugrunde, setzt die unmittelbare Täterschaft stets eine Verletzung des tatbestandlich geschützten Rechtsverhältnisses durch das Verhalten des Täters voraus. Die Verletzung des Rechtsverhältnisses besteht allerdings nicht in dem verursachten, bei den Erfolgsdelikten zum Tatbestand gehörenden Schaden als solchem – also dem Erfolgsunwert im Sinne der herkömmlichen strafrechtsdogmatischen Terminologie –, sondern ganz allgemein in der Beeinträchtigung der Rechtsposition als Recht, also in der Beeinträchtigung der durch das objektive Recht rechtlich anerkannten Willensmacht des betroffenen Rechtsinhabers32. Der Täter überschreitet schon durch sein Verhalten den Zuweisungsgehalt seines eigenen Rechtskreises und okkupiert dadurch den Rechtskreis des Opfers, das gegenüber dem Täter einen Anspruch auf Unterlassen eben jenes Verhaltens besitzt. Das Verhalten des Täters stellte de facto eine Rechtsanmaßung dar. Die Rechtsstörung besteht darin, dass der Rechtsinhaber seinen Anspruch nur durchzusetzen vermag, indem er seinerseits das Ausschlussrecht des Störers verletzt33. Im Zi32 In der strafrechtlichen Tradition ist allerdings ganz überwiegend die Rechtsverletzung mit der Schädigung gleichgesetzt worden. 33 Die Verletzung eines Rechts als Recht lässt sich besonders gut im öffentlichen Recht veranschaulichen. Der Ursprungsfall der Verletzung subjektiver Grundrechte ist die Auferlegung eines staatlichen Verbots, durch welches das rechtliche Können und damit die rechtliche Selbstbestimmung des Grundrechtsinhabers beeinträchtigt wird.

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vilrecht ist eine derartige (drohende) Rechtsstörung, die allein aus der Überschneidung der Rechtssphären resultiert und daher vom einem Verschulden des Störers völlig unabhängig ist (!), Rechtsgrund der in § 1004 BGB geregelten actio negatoria34. Die Implikation einer solchen faktischen Rechtsanmaßung besteht jedoch nicht nur bei den Tatbeständen, die Individualrechtsgüter, sondern ebenso bei den Tatbeständen, die Allgemeinrechtsgüter schützen. Diesbezüglich greift unter Umständen der ebenfalls verschuldensunabhängige Störerbegriff des Polizeirechts ein, auf dessen gegenwärtig dogmatisch fragwürdige Ausgestaltung hier allerdings nicht näher eingegangen werden kann. 3. Die Konsequenz der Unterscheidung zwischen Ursachen und bloßen Bedingungen Welche Konsequenzen hat nun dieses Modell bei den Erfolgsdelikten für den Kausalitätsbegriff? Er verliert seinen vorrechtlichen Status, den er in der strafrechtsdogmatischen Doktrin bisher eingenommen hat. Er besitzt nunmehr die normative Funktion, bei diesen Tatbeständen die Reichweite der tatbestandlich geschützten Rechtspositionen zu definieren. Damit aber erweist sich die Notwendigkeit, zwischen eigentlichen Ursachen und bloßen Bedingungen zu unterscheiden. So heißt es in § 903 BGB, dass der Eigentümer andere von der Einwirkung auf die Sache ausschließen kann. Diese so genannte Ausschlussfunktion des Eigentums ist nur die Kehrseite seiner Nutzungsfunktion, das heißt des Rechts des Eigentümers, mit der Sache nach Belieben zu verfahren. Dabei ist unter Einwirkung ein Bewirken im Sinne eines stetigen, dynamischen, quasi deterministischen Prozesses der Energieübertragung zu verstehen, der in physikalischen oder chemischen Parametern beschreibbar ist. Beispiele hierfür sind Vorgänge wie das Zuschlagen, das Schießen, das Zuführen von Stoffen oder das Bestrahlen. Vollzieht der Täter ein derartiges Verhalten, maßt er sich allein schon durch sein Verhalten unabhängig von der Verwirklichung des antizipierten schädigenden Kausalverlaufs faktisch das Eigentumsrecht des Betroffenen an, weil aufgrund der zu erwartenden Einwirkung auf die Sache ausschließlich der Eigentümer rechtlich befugt ist, darüber zu entscheiden, ob dieses Verhalten vollzogen werden darf oder nicht. Dabei liegt die Rechtsstörung genau darin, dass der Eigentümer den seinem Willen entsprechenden Zustand nur dann durchsetzen kann, indem er in die Rechtssphäre des Störers eingreift, die ihrerseits über ein Ausschlussrecht verfügt35. Der Grundrechtsinhaber kann rechtlich nicht mehr selbst entscheiden, sofern ihn das Verbot bindet. 34 Grundlegend Picker, Beseitigungsanspruch, S. 51 ff.; zur Auseinandersetzung mit der noch herrschenden Gegenauffassung zur Erklärung des § 1004 BGB im Zivilrecht: ders., Gernhuber-FS, S. 315 ff. 35 Ausführlich V. Haas, Rechtsverletzung, S. 185 ff.

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Konsequenz der hier vertretenen Position ist, dass die Erfolgsdelikte wie die §§ 212, 223, 303 StGB nicht mehr als offene Tatbestände interpretierbar sind, sondern dass es sich ebenso um verhaltensgebundene Delikte handelt wie zum Beispiel bei § 242 StGB oder § 248b StGB. Ebenso wie der Täter die Sache in § 242 StGB wegnehmen oder das Kraftfahrzeug oder Fahrrad in § 248b StGB in Gebrauch nehmen muss, so muss der Täter der Erfolgsdelikte grundsätzlich auf die betroffene Rechtssphäre einwirken. Der Begriff der Handlungsherrschaft entpuppt sich vor diesem Hintergrund als ein redundanter Begriff, der auf der Metaebene die Trivialität paraphrasiert, dass (nur) der unmittelbare Täter den jeweiligen Tatbestand vorsätzlich (und schuldhaft) erfüllt. Mehr leistet der Begriff der Handlungsherrschaft nicht, weil kein Bedarf mehr besteht, auf der dafür unzuständigen Ebene personaler Zurechnung implizit eine Unterscheidung zwischen verschiedenen Bedingungen vorzunehmen. Betrachtet man die Dinge auf diese Weise, bedeutet Handlungsherrschaft nicht ein Mehr an Tatherrschaft im Verhältnis zu den anderen Beteiligungsformen, sondern qualitativ etwas anderes: zurechenbare Tatbestandserfüllung, die de facto bei den anderen Beteiligten (mittelbaren Tätern und Teilnehmern) nicht gegeben ist. Aus dem Gesagten folgt also, dass die Äquivalenztheorie, die Grundlage der subjektiven Theorie aber auch der Tatherrschaftslehre ist, verabschiedet werden muss. Es ist weder wahr, dass jede Bedingung ontologisch gleichartig ist, noch ist es wahr, dass jede Bedingung normativ gleichwertig ist. Der Inhaber des Eigentumsrechts hat gegenüber anderen Rechtssubjekten keinen Anspruch darauf, dass Setzen jedweder Bedingung einer Sachbeschädigung zu unterlassen, ebensowenig wie das einzelne Rechtssubjekt einen Anspruch gegenüber anderen Rechtssubjekten darauf hat, dass diese das Setzen jedweder Bedingung einer Körperverletzung unterlassen oder ebensowenig wie der Staat gegenüber seinen Bürgern ein Recht darauf hat, dass diese das Setzen jedweder Bedingung einer Gewässerverunreinigung unterlassen. Die Äquivalenztheorie ist mit der Einteilung unsere Welt in Rechtssphären unvereinbar. Nur innerhalb ein- und derselben Rechtssphäre zählt jede Folge gleich36. Heute wird im Bereich der strafrechtlichen Beteiligungslehre die dogmatische Unterscheidung von Ursache und Bedingung expressis verbis nur von Joerden und Hruschka vertreten37. Letzterer differenziert begrifflich zwischen einem starken und einem schwachen Ursachenbegriff, ohne jedoch seine Ansicht auf das soeben vorgestellte normative Modell zu stützen. Eine Ursache im starken Sinne ist seines Erachtens ein Ereignis, das seine Wirkung determiniert, während bei einer Ursache im schwachen Sinne die Bedeutung des Ereignisses sich darin erschöpft, als bloße Bedingung einen Beitrag zur Entstehung der Wirkung 36

Siehe schon V. Haas, Grundsatzkritik, S. 219. Joerden, Relationen, S. 30 f., 35, 88 ff.; Hruschka, ZStW 110 (1998), S. 581 ff.; siehe aber nunmehr auch Leupold, Erfolgsdelikte, S. 187 ff. 37

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zu leisten (Kontributionstheorie). Eine deterministische Kausalbeziehung soll auch immer dann vorliegen, wenn beim Vordermann ein Zurechnungsdefekt vorliegt, so dass es sich bei der mittelbaren Täterschaft lediglich um eine Ausprägung unmittelbarer Täterschaft handelt38. Eine Unterscheidung zwischen Ursache und Bedingung wäre eigentlich ferner dann geboten, wenn man die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung vertritt, denn die Annahme, dass eine bestimmte Menge von Antezedentien hinreichend für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs ist39, impliziert eine Begrenzung des deduktiv-nomologischen Erklärungsschemas auf deterministische Kontexte. Die Problematik wird in der Literatur durchweg erkannt. Doch fraglich ist, ob die angebotenen Lösungen zu überzeugen vermögen: Engisch hat postuliert, dass auch im Bereich psychischer Vorgänge, insbesondere bei Motivationsprozessen, Gesetzmäßigkeiten existieren würden. Dabei gesteht er zu, dass ein gewisser Determinismus Voraussetzung dieses Standpunkts sei40. Würde man diesem Lösungsweg folgen, sähe man sich jedoch schon rein praktisch mit der Schwierigkeit konfrontiert, dass entsprechende Sukzessionsgesetze in der Theorie nicht bekannt sind. Gleichwohl beharrt Roxin darauf, die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung auf psychische Prozesse anzuwenden. Andernfalls sei die Verwendbarkeit des Kausalprinzips in der Jurisprudenz im Ganzen in Frage gestellt. Sogar der Indeterminist werde die Verursachung eines Entschlusses nicht deshalb leugnen, weil dem Handelnden auch eine andere Entscheidung möglich gewesen wäre. Der Entschluss sei gleichwohl durch bestimmte Faktoren motiviert worden41. Die Gegenargumente von Roxin widerlegen die geäußerten Bedenken nicht. Sie belegen allein, dass man im Bereich der Psyche beziehungsweise menschlichen Handelns von Kausalität im Sinne einer Bedingungsrelation sprechen kann, nicht aber im Sinne von Determination und des deduktiv-nomologischen Erklärungsschemas der Kausalität. Ein großer Teil der Literatur erkennt hingegen an, dass determinierte Ereignisabfolgen beschreibende Naturgesetze bei psychischen Motivationsprozessen nicht auffindbar sind42. Gleichwohl wird der Lehre von der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs beim Dazwischentreten willentlich agierender Dritter eine Absage erteilt, so dass sich insgesamt die normative Relevanz der eher begriffsjuristischen Reflexionen nicht erschließt. Der Konnex zwischen dem Verhalten des Ersttäters und des Dritten wird in Abgrenzung zu einer naturge38

Hruschka, ZStW 110 (1998), S. 581 ff. Siehe Engisch, Kausalität, S. 21. 40 Engisch, Kausalität, S. 36, 38, 80; ders., von Weber-FS, S. 138 f.; ders., Weltbild, S. 268 ff. 41 Roxin, Strafrecht AT, Bd. I, § 11, Rn. 31; ders., Tröndle-FS, S. 178. 42 Otto, Grundkurs Strafrecht AT, § 6, Rn. 36 f.; ders., Jura 1992, S. 90, 94 f.; Puppe, in: NK, Vor § 13, Rn. 125 ff.; dies., ZStW 95 (1982), S. 287, 295 ff.; dies., ZStW 99 (1987), S. 595, 603; Hilgendorf, GA 1998, S. 514, 519. 39

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setzlichen Beziehung als Motivations- beziehungsweise Kausalzusammenhang eigener Art gedeutet43. Auch Puppe behauptet, dass die Illusion einer einheitlichen Kausalrelation preiszugeben sei. Ihr Standpunkt ist jedoch möglicherweise nicht ganz stimmig. Einerseits erläutert sie, dass bei psychischen Prozessen an Stelle strikter Kausalgesetze statistische Gesetze treten würden. Die Zurechnung des Erfolgs gründe auf einer bloßen Erhöhung der Wahrscheinlichkeit. Andererseits schlägt sie unter Berufung auf verschüttete Einsichten der Hegelianer vor, dass Handlungsgründe die Funktion von Ursachen übernehmen sollen44. Beide Positionen sind allerdings miteinander unvereinbar. Wahrscheinlichkeitsgesetze artikulieren im Rahmen einer Prognose ex-ante den Grad der Gewissheit, dass unter bestimmten Umständen ein Ereignis eintreten wird, beschreiben aber keinen Zusammenhang zwischen Ereignissen. Infolgedessen mutieren die Erfolgsdelikte beziehungsweise die Beteiligungsnormen, die einen psychischen Nexus voraussetzen, zu bloßen Gefährdungstatbeständen. Diese Kosten werden durch den vorzugswürdigen Alternativvorschlag von Puppe vermieden. Handlungsgründe sind keine aus einer naturwissenschaftlichen Beobachtungsperspektive identifizierbare Entitäten, die das Verhalten des Betreffenden erklären, sondern sprachabhängige Größen, die aus der Teilnehmerperspektive ermöglichen, sein Handeln zu verstehen. Es ist aufschlussreich, sich an dieser Stelle einmal zu vergegenwärtigen, zu welchen Schlussfolgerungen in der Vergangenheit jene Strafrechtler gelangt sind, die Vertreter der Äquivalenztheorie waren. So behauptete Stübel, der als Erster eine der heutigen conditio-sine-qua-non-Formel nahekommende Kausalitätslehre vertrat, dass der Tatbegriff im Rahmen der Lehre von der Zurechnung der Tat (imputatio facti) alle Handlungen umfasse, durch welche ein Verbrechen vollbracht werde. Er umfasse nicht nur diejenigen Handlungen, welche den Tatbestand eines Verbrechens ausmachen würden, sondern auch jene, durch welche diese vorbereitet oder sonst unterstützt worden seien. Letztere ließen sich von den Ersteren, wenn davon die Rede sei, durch wessen Kräfte ein Verbrechen vollbracht werde, überhaupt nicht trennen45! Ganz offensichtlich sprengt der von Stübel an dieser Stelle vertretene extensive Tatbegriff die Grenzen des Verbrechenstatbestandes!46 Bemerkenswert ist ferner, welche Schlüsse Buri als einer der Protagonisten der Äquivalenztheorie wenige Jahrzehnte später für die Regressverbotsproble43

Otto, Grundkurs Strafrecht AT, § 6, Rn. 38; ders., Jura 1992, S. 90, 95. Puppe, GA 1984, S. 101, 109; dies., in: NK, Vor § 13, Rn. 131; dies., Jura 1997, S. 408, 411. 45 Stübel, Theilnahme, § 39, S. 65 f.; § 40, S. 66. 46 Siehe schon die Kritik von Liepman, Mittäterschaft, S. 71, dass damit der Unterschied von Täterschaft und Beihilfe völlig aufgehoben werde; ebenso die Analyse von Birkmeyer, Vergleichende Darstellung, II. Bd., S. 17. 44

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matik zog: Obwohl Verfechter der menschlichen Willensfreiheit47 hielt er es für vollkommen gleichgültig, ob die anderen mitwirkenden Ursachen in menschlichen Handlungen oder in bewusstlos wirkenden Kräften bestehen. Er lehnte daher die Rechtsfigur der Anstiftung ab und führte sie auf den älteren gemeinrechtlichen Begriff der intellektuellen Urheberschaft zurück, der sogleich noch einmal unten im Zentrum des Interesses stehen wird. Der Anstifter, der im Unterschied zum bloßen intellektuellen Gehilfen über einen selbständigen dolus verfüge, setze ebenso eine Mitwirksamkeit für den Erfolg wie der physische Urheber auch. Die Freiheit des Willensentschlusses bedeutete für Buri nur, dass neben der Motivierung des Angestifteten zu seiner Entscheidung „eine völlig freie Zutat desselben zur Gestaltung seines Entschlusses“ hinzukommt. Er schloss daraus, dass die intellektuelle Kausalität der nämlichen Beurteilung unterzogen werden müsse wie die physische und dass er sich damit in Widerspruch zu den Regelungen der §§ 48, 48a RStGB setze48! Dabei ist in diesem Zusammenhang zu erwähnen, dass Buri der Mittäterschaft eine eigenständige Funktion aberkannte. Auch bei der Beteiligung Mehrerer hafte der Einzelne für den Erfolg nur vermöge seiner eigenen Mitwirksamkeit, so dass für Buri die Mittäterschaft keine rechtliche, sondern lediglich eine tatsächliche Bedeutung besaß49. Da Buri aufgrund der Äquivalenztheorie jede mitwirksame Handlung als Ausführungshandlung qualifizierte50, führt somit seine Lehre auf der objektiven Unrechtsebene zu einer Gleichstellung aller Beteiligungsformen51. Dass jedoch de lege lata die Ausgestaltung der Reichsstrafgesetzbuchs mit der Äquivalenztheorie unvereinbar war, wurde seinerzeit nicht nur von Buri, sondern bemerkenswerter Weise auch von anderen Strafrechtlern wie zum Beispiel Wachenfeld, H. Meyer und Beling diagnostiziert52. Buri hat des Weiteren noch eine zweite, genau genommen nicht identische These aufgestellt: „Eine lediglich intellectuelle Wirksamkeit verursacht nach Auffassung des Strafgesetzbuchs überhaupt nicht. Es ergibt sich dies daraus, daß durch die Anstiftung und intellectuelle Beihilfe der Erfolg nicht verursacht, und vielmehr deren Causalität durch die sich ihr anschließende physische Causalität des Thäters unterbrochen wird, daher Gehilfe und Anstifter lediglich wegen ihres accessorischen Verhältnisses zu dem Thäter sollen bestraft werden 47

von Buri, Abhandlungen, S. 131; ders., Die Causalität, S. 65. von Buri, Ueber Causalität, S. 66 ff., 130 ff.; ders., Die Causalität, S. 38 ff.; ders., ZStW 2 (1882), S. 232 ff. 49 von Buri, Ueber Causalität, S. 67; ders., Die Causalität, S. 39; siehe auch die Dokumentation bei Birkmeyer, Teilnahme, S. 54, 57 ff.; kritisch schon aus damaliger Sicht Kriegsmann, Mittäterschaft, S. 74 ff. 50 von Buri, Ueber Causalität, S. 111. 51 So wörtlich Noltenius, Kriterien, S. 48; ebenso schon die Analyse von Birkmeyer, Vergleichende Darstellung, II. Bd., S. 4 f. 52 Wachenfeld, Lehrbuch, S. 87; H. Meyer, Lehrbuch, § 28, S. 195; § 34, S. 238; Beling, Verbrechen, § 47, S. 391, Fn. 2. 48

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

können.“53 Würde man diese Behauptung auf den Ursachenbegriff der Bedingungstheorie beziehen, hieße dies, dem Gesetz zu unterstellen, auf jeglichen Zusammenhang zwischen der Teilnehmerhandlung und der Täterhandlung verzichtet zu haben. Hingegen gewinnt die Behauptung Schlüssigkeit, wenn man sie ausschließlich auf den deterministischen Ursachenbegriff bezieht, der eben nur auf den unmittelbaren Täter, nicht jedoch auf den sonstigen Beteiligten zutrifft. Dieselbe Position wie Buri vertrat auch Liszt, dessen Standpunkt auf einen Einheitstäterbegriff hinausläuft54: Seines Erachtens impliziert der Begriff der Ursache, dass zwischen den einzelnen an der Herbeiführung des Erfolgs Beteiligten ein begrifflicher Unterschied nicht besteht. Er konzedierte jedoch, dass das geltende Reichsstrafgesetzbuch diese Folgerungen grundsätzlich nicht gezogen habe. Es stelle vielmehr Täterschaft einerseits, Anstiftung und Beihilfe andererseits in scharfen begrifflichen Gegensatz zueinander und betrachte nur die Täterschaft als Verursachung des Erfolgs, Anstiftung und Beihilfe dagegen nur als Teilnahme an der durch den Täter bewirkten Verursachung. Die wissenschaftlich allein haltbare Auffassung begreife hingegen die Anstiftung als mittelbare Täterschaft beziehungsweise als intellektuelle Urheberschaft55. Anders als Buri sah sich Liszt daher genötigt, im Hinblick auf die menschliche Willensfreiheit einen deterministischen Standpunkt einzunehmen56. Ob sich das Reichsstrafgesetzbuch tatsächlich in Bezug auf den Kausalitätsbegriff bewusst in Widerspruch zur tradierten gemeinrechtlichen Lehre von der Urheberschaft setzen wollte, ist allerdings fraglich. Die Wahrscheinlichkeit ist größer, dass diese Interpretation durch Buri und Liszt Folge einer inneren Ambiguität des Begriffs intellektuellen Urheberschaft ist, die diese Rechtsfigur von Anfang an geprägt hat. Ab Beginn des 19. Jahrhunderts begann die strafrechtliche Lehre, den intellektuellen oder moralischen Urheber57 ausdrücklich vom physischen Urheber zu unterscheiden58. Beiden ist nach damaliger Auffassung 53

von Buri, Die Causalität, S. 44. So zutreffend Noltenius, Kriterien, S. 44. 55 von Liszt, Lehrbuch13, § 49, S. 216 f.; umfassende informative Darstellung seiner stetigen Auseinandersetzung mit dem positiven Recht und wechselnden Positionen bei Ling, Unterbrechung, S. 87 ff. 56 So schon Hergt, Teilnahme, S. 34. 57 Der Begriff der Urheberschaft war aber schon der Doktrin des 18. Jahrhunderts bekannt; siehe Steltzer, Lehrbuch, § 134, S. 64; Stübel, System, 2. Bd., § 373, S. 122 f., der sich ausdrücklich auf das Lehrbuch von Steltzer bezog. 58 von Feuerbach, Revision, 2. Theil, § 15 ff., S. 252 ff.; ders., Lehrbuch1, § 51 f., S. 39 ff.; Kleinschrod, Grundbegriffe, 1. Teil, § 177, S. 323 f.; Stübel, Thatbestand des Verbrechens, § 55, S. 67; Grolmann, Grundsätze, § 33, S. 30 f.; Oersted, Abhandlungen, 1. Bd., § 26, S. 182 ff.; C. J. A. Mittermaier, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 125 ff.; Roßhirt, Lehrbuch, § 30, S. 62; Tittmann, Handbuch, 1. Bd., §§ 101 ff., S. 20 ff.; Henke, Handbuch, 1. Teil, § 42, S. 266; Martin, Lehrbuch, § 72 ff., S. 159 ff.; Wächter, Lehrbuch, § 89, S. 148; ders., Deutsches Strafrecht, 54

I. Die Notwendigkeit der Konstitution eines restriktiven Tatbegriffs

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gemeinsam, dass in ihnen – anders als bei dem bloßen Gehilfen – der zureichende Grund für das Verbrechen liegt59. Nach Feuerbach ist der auctor intellectualis Grund der Existenz der Tat, indem er den Willen eines anderen zur wirklichen Hervorbringung des rechtswidrigen Effekts determiniert, während der auctor physice talis den rechtswidrigen Effekt nicht durch das Medium des Begehrens eines anderen, sondern unmittelbar selbst hervorbringt60. Als Mittel der Bestimmung des anderen – so seine bis heute gültige, auf der Theorie des psychologischen Zwangs beruhende Begrifflichkeit61 – wurde fast einhellig jedwede Form der Einflussnahme anerkannt: Auftrag (mandatum), Befehl (iussum), Rat (consilium), Drohung (coactus), Irrtumserregung, Bitte, Überredung, das Versprechen oder Geben einer Belohnung sowie Verführung62. Dabei soll

S. 249 ff.; Abegg, Lehrbuch, § 73, S. 112 ff.; ders., Untersuchungen, § 11, S. 95; ders., Archiv des Criminalrechts, N.F., (1841), S. 379 ff.; Schröter, Handbuch, 1. Bd., § 136, S. 169 f.; Jarcke, Handbuch, 1. Bd., S. 221 ff.; A. Bauer, Entwurf, 1. Theil, S. 461 ff.; ders., Lehrbuch, § 76, S. 116 f.; ders., Abhandlungen, 1. Bd., §§ 1 ff., S. 428 ff.; Marezoll, Criminalrecht, § 35, S. 127 ff.; Haeberlin, Grundsätze, 1. Bd., § 17, S. 52 ff.; Hepp, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1846), S. 334 ff.; Köstlin, Neue Revision, § 130 ff., S. 448 ff.; ders., System, 1. Abtheilung, §§ 96 ff., S. 299 ff.; Heffter, Lehrbuch, Nr. 82 ff., S. 72 ff.; Hälschner, Das Preußische Strafrecht, Teil 2, §§ 86 ff., S. 340 ff.; Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 104, S. 317; § 106, S. 342 ff.; Langenbeck, Theilnahme, S. 143 ff. 59 So die damals gängige Formulierung; siehe Kleinschrod, Grundbegriffe, 1. Teil, § 177, S. 323; § 197, S. 356; Heffter, Lehrbuch, Nr. 82, S. 72, Fn. 3; Henke, Handbuch, 1. Teil, § 42, S. 266; vgl. Roßhirt, Lehrbuch, § 30, S. 62, für den der Urheber jeweils eine das Verbrechen bewirkende Ursache in die Welt setzt. 60 von Feuerbach, Revision, 2. Theil, § 15, S. 252; ders., Lehrbuch1,, § 52, S. 40; den Begriff der Determination aufgreifend Grolmann, Grundsätze, § 33, S. 30; Roßhirt, Lehrbuch, § 30, S. 62. 61 von Feuerbach, Lehrbuch4, § 44, S. 45; ferner Oersted, Abhandlungen, 1. Bd., § 26, S. 182; C. J. A. Mittermaier, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 125, 127, 133, 143; Abegg, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1841), S. 379, 395; A. Bauer, Abhandlungen, 1. Bd., § 4, S. 439; ders., Lehrbuch, § 76, S. 116; Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 106, S. 345; Hepp, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1846), S. 314, 358; Langenbeck, Theilnahme, § 41, S. 145; Kittka, Zusammentreffen, § 15, S. 51; § 20, S. 58; Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 101, S. 200; ders., Neues Archiv des Criminalrechts, (1818), S. 369, 373; Marezoll, Criminalrecht, § 34, S. 125; Haeberlin, Grundsätze, 1. Bd., § 17, S. 53; Hälschner, Das Preußische Strafrecht, Teil 2, § 86, S. 340; Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1850), S. 273. 62 Heffter, Lehrbuch, Nr. 82, S. 72, Fn. 3; Stübel, Thatbestand des Verbrechens, §§ 56 ff., S. 67 ff.; Abegg, Lehrbuch, § 73, S. 113; A. Bauer, Entwurf, 1. Theil, S. 469 f.; ders., Lehrbuch, § 76, S. 116; Henke, Handbuch, 1. Teil, § 42, S. 267; Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 106, S. 343; Langenbeck, Theilnahme, S. 151 ff.; Haeberlin, Grundsätze, 1. Bd., § 17, S. 53; Köstlin, Neue Revision, § 141, S. 514; ders., System, 1. Abtheilung, § 97, S. 306; Marezoll, Criminalrecht, § 34, S. 125; Kittka, Zusammentreffen, § 1, S. 4; § 11, S. 43 ff.; §§ 15 ff., S. 50 ff.; Grolmann, Grundsätze, § 33, S. 31; Hälschner, Das Preußische Strafrecht, Teil 2, § 87, S. 348 ff.; C. J. A. Mittermaier, Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 125, 128 ff., der allerdings das Mandat als solches nicht als eigentlichen Bestimmungsgrund anerkannt hat.

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nach damaliger herrschender Lehre der intellektuelle Urheber ebenso strafbar sein wie der physische63. Die Ansicht, dass der nunmehr auch Anstifter genannte intellektuelle Urheber eine moralische Ursache für die mit der Schädigung gleichgesetzte Rechtsverletzung setzt64, ließ Raum für zwei sich ausschließende, konträre Auffassungen des Begriffs intellektueller Urheberschaft: Man konnte, indem man an dem genus proximum, nämlich an dem Begriff der Ursache ansetzte, die Handlung des Anstifters ebenso als Ursache der Rechtsgutsschädigung betrachten wie die Handlung des physischen Urhebers65, bezüglich dessen sich übrigens im Laufe des 19. Jahrhunderts zunehmend mit zunächst rein terminologischer Bedeutung die Bezeichnung „Täter“ einbürgerte66. Es verwundert daher nicht, dass Heffter statt des Terminus „Urheber“ auch den Terminus „Ursacher“ verwendete67. Auch eine moralische Ursache, eine causa finalis oder ein zureichender Bestimmungsgrund 68 ist Ursache und damit letztlich dasselbe wie eine physische Ursache. Die Abgrenzung zwischen den Hauptbeteiligten, nämlich den Urhebern als gleichen Teilnehmern, und den Nebenbeteiligten, den Gehilfen als unglei63 A. Bauer, Abhandlungen, 1. Bd., § 4, S. 432; ders., Entwurf, 1. Theil, S. 471; Oersted, Abhandlungen, 1. Bd., § 26, S. 183; Haeberlin, Grundsätze, 1. Bd., § 17, S. 55; Kleinschrod, Grundbegriffe, 1. Teil, § 185, S. 338, bezüglich des Mandats; Roßhirt, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1851), S. 498, 507, 511; Köstlin, System, 1. Abtheilung, § 98, S. 312; Henke, Handbuch, 1. Teil, § 76, S. 518; Geib, Lehrbuch, § 106, S. 350 f.; Langenbeck, Theilnahme, § 57, S. 171; grundsätzlich für eine geringere Strafbarkeit votierte C. J. A. Mittermaier, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 125, 147 ff.; für eine höhere Strafbarkeit hingegen Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 105, S. 212; von Feuerbach, Revision, 2. Theil, § 17, S. 254. 64 Dazu Bloy, Beteiligungsform, S. 64 ff., und insbesondere zur erstmaligen Unterscheidung in der Disputation von Ziegler; siehe des Weiteren Boehmer, Meditationes, Art. 148, § 1; Art. 177, § 2; Quistorp, Grundsätze, § 60, S. 102; Kleinschrod, Grundbegriffe, 1. Teil, § 177, S. 324; Stübel, Thatbestand des Verbrechens, § 25, S. 31. 65 So deutlich Roßhirt, Lehrbuch, § 30, S. 62; C. J. A. Mittermaier, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 125, 127, 130; Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 106, S. 342: Notwendigkeit eines „causalen Nexus“; Tittmann, Neues Archiv des Criminalrechts, (1818), S. 369, 373, 383: wirkende Ursache; siehe auch Bauer, Entwurf, 1. Teil, S. 472; ders., Abhandlungen, 1. Bd., § 4, S. 431, der den Anstifter sogar als eigentliche Ursache des Verbrechens betrachtete; von Bar, Theilnahme, § 13, S. 43: „Der Anstifter hat den Willen, das Verbrechen zu begehen; indem er einen Anderen als Mittel betrachtet, hält er sich selbst für die Ursache des Verbrechens.“ 66 C. J. A. Mittermaier, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 125; Jarcke, Handbuch, 1. Bd., S. 224, Fn. 1; Martin, Lehrbuch, § 74, S. 163; Langenbeck, Theilnahme, § 41, S. 146; Henke, Handbuch, 1. Teil, § 42, S. 266; Bauer, Lehrbuch, § 73, S. 117, Fn. b); ders., Entwurf, 1. Teil, S. 466; Haeberlin, Grundsätze, 1. Bd., § 17, S. 52 f.; Berner, Theilnahme, S. 205; ders., Lehrbuch, § 108, S. 175; Hepp, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1846), S. 336; Schröter, Handbuch, 1. Bd., § 133, S. 169. 67 Heffter, Lehrbuch, Nr. 82, S. 72; vgl. auch § 119 des Strafgesetzbuchs für das Großherzogtum Baden von 1845: „(Urheber) Als Urheber eines Verbrechens ist nicht nur Derjenige zu bestrafen, welcher dasselbe begangen hat, sondern auch der Anstifter, welcher dadurch Ursache des Verbrechens geworden ist, daß er den Thäter vorsätzlich zu dem Entschlusse, dasselbe zu begehen, bestimmt hat.“

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chen Teilnehmern, kann somit nach traditionellem Muster durch das Maß der Wirksamkeit erfolgen69. Wie Schaffstein rückblickend rekonstruiert hat, ist eine causa principalis eine notwendige beziehungsweise unersetzbare Bedingung, während es sich nach damaliger Theorie bei der causa minus principalis um eine ersetzbare Bedingung handeln soll70. Schlüssig ist vor diesem Hintergrund die Analyse von Mittermaier, dass eigentlich nicht der Auftrag der Entschließungsgrund sei, sondern der dem Mandat zugrunde liegende Beweggrund wie zum Beispiel das Versprechen des Lohns71. Schlüssig war überdies die Gleichstellung des Rats mit dem Auftrag, die teilweise schon in den Kodifikationen des 18. Jahrhunderts angetroffen werden kann72, weil auch durch einen Rat der Tatentschluss hervorgerufen zu werden vermag73. Inkonsequent war unter dieser Voraussetzung allerdings die Annahme (zumindest bei den reinen Erfolgsdelikten), dass nur der physische Urheber die den Begriff des Verbrechens ausmachende Handlung vollziehe74, 68 So die Terminologie von A. Bauer, Entwurf, 1. Theil, S. 470; C. J. A. Mittermaier, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 125, 130; Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1850), S. 273; Heffter, Lehrbuch, Nr. 82, S. 72, Fn. 3. 69 Vgl. Pufendorf, De iure naturae et gentium, Liber I, Cap V, § 14; ders., De Officio, Lib. 1, Cap. VI, § 7: „Quandoque inter plures, qui ad idem factum concurrerunt, unus principalis causa habetur, alter accessorii in loco est : [. . .].“; Luig, Über die Pflicht, S. 74, übersetzt: „Manchmal ist es so, dass von mehreren, die bei einer Handlung mitwirken, der eine als Hauptverursacher anzusehen ist und der andere nur etwas hinzutut“; Boehmer, Meditationes, Art. 177, § 2; Koch, Institutiones, §§ 41 ff.; Quistorp, Grundsätze, § 55, S. 94; § 56, S. 95; Steltzer, Lehrbuch, § 134, S. 64; Kleinschrod, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 330; ebenso von Feuerbach, Lehrbuch4, § 44, S. 44, der den der Teilnahme gewidmeten Abschnitt mit den Worten „Verschiedenartigkeit der Caussalität des Handelnden für den gesetzwidrigen Erfolg“ betitelte; siehe zu der Unterscheidung ferner Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 105, S. 340 f. 70 Schaffstein, Lehren, S. 55 f., dem zufolge die Unterscheidung zunächst von Pufendorf ins Leben gerufen wurde; ebenso Eb. Schmidt, Einführung, S. 176; Gropp, Sonderbeteiligung, S. 89 ff.; zur Unterscheidung von Haupt- und Nebenursachen siehe ferner instruktiv Maiwald, Bockelmann-FS, S. 346 ff.; Bloy, Beteiligungsform, S. 62 f.; ders., ZStW 117 (2005), S. 12. 71 C. J. A. Mittermaier, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 125, 135 f. 72 Siehe zum Beispiel § 6 des Art. 3 der Constitutio Criminalis Theresiana von 1768; § 7 des Josephinischen Strafgesetzbuchs von 1787 („Allgemeines Gesetz über Verbrechen und deren Bestrafung“); der Codex Juris Bavarici Criminalis von 1751 regelte in § 5 des 12. Kapitels das Begehen eines Verbrechens „auf Geheiß eines anderen“ und stellte in § 6 den „bösen Rath“ dem Befehl oder der Vollmacht gleich; auch die Bambergische peinlichen Gesetzgebung von 1792 regelte zwar das mandatum und consilium in zwei unterschiedlichen Paragraphen (§§ 38 f.), stellte sie jedoch hinsichtlich der Strafbarkeit gleich; Nachweise bei Heimberger, Teilnahme, S. 202 ff. 73 Vgl. nur Tittmann, Handbuch, Bd. 1, § 108, S. 217: Ratgeber als Urheber, sofern Rat Ursache des Entschlusses; siehe zuvor auch schon Quistorp, Grundsätze, § 60, S. 101 f. 74 Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 102, S. 201; ders., Neues Archiv des Criminalrechts, (1818), S. 369, 373; C. J. A. Mittermaier, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 125 f.

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während es konsequent war, den Versuch des Verbrechens schon mit der Einwirkung auf den physischen Urheber beginnen zu lassen75. So wurde dieser Standpunkt seinerzeit gerade damit begründet, dass die Anstiftung kein besonderes Verbrechen, sondern schon Teil der Missetat sei. Der Anstifter beginne die Rechtsverletzung durch sein Bemühen, den anderen zur Tat zu bestimmen. So könne das Dingen eines Mörders schon deswegen keine Vorbereitungshandlung darstellen, weil darin schon alles liege, was von Seiten des Dingenden habe geschehen können76. Dies ist das Verständnis der intellektuellen Urheberschaft, dass Buri und Liszt ihrer Kritik des Reichstrafgesetzbuchs zugrunde gelegt haben. Demgegenüber kann man die Gegenposition so rekonstruieren, dass sie nicht an dem Begriff der Ursache, sondern an der differentia specifica, nämlich an dem Attribut „moralisch“ anknüpfte: Eine causa moralis ist etwas anderes als eine physische Ursache. Insbesondere im Umkreis der Hegelianischen Strafrechtsschule wurde daher die Existenz eines „Naturkausalismus“ ausdrücklich in Abrede gestellt. Nachdem schon Luden die These vertreten hatte, dass die Ursache des Verbrechens allein in dem verbrecherischen Entschluss des eigentlichen Täters liege und dass die Bestimmungsgründe des Beteiligten niemals zureichend sein könnten, da andernfalls der Bestimmte kein Verbrechen begangen habe77, behauptete alsbald auch Köstlin, dass bei der Anstiftung keine „necessitierende“ Ursache vorhanden sei. Der physische Urheber trete nicht als mechanisch wirkende Naturkraft, sondern als freie Kausalität in Erscheinung78. Für unpassend wurde daher von Langenbeck die Definition gehalten, dass der Anstifter den anderen absichtlich zur Begehung des Verbrechens bestimme79. Deutete man die intel75 Ebenso schon die Schlussfolgerung durch von Bar, Gesetz und Schuld, Bd. II, § 351, S. 683, Fn. 156b). 76 So Heffter, Lehrbuch, Nr. 82, S. 72, Fn. 6; Schröter, Handbuch, 1. Bd., § 136, S. 172; § 138, S. 174; Marezoll, Criminalrecht, § 35, S. 131, Fn. 2; Haeberlin, Grundsätze, 1. Bd., § 17, S. 54; ebenso nach Inkrafttreten des Reichsstrafgesetzbuchs auch Wächter, Deutsches Strafrecht, S. 255, Fn. 3; S. 256, Fn. 5, der jedoch eingestand, dass seine Ansicht in Widerspruch zu § 48 RStGB stehe. 77 Luden, Abhandlungen, 2. Bd., S. 336, 353, 365, 368; ders., Handbuch, 1. Bd., S. 343, 353 ff. 78 Köstlin, Neue Revision, § 140, S. 510; § 143, S. 518; § 146, S. 537; § 147, S. 543, der gleichwohl an einigen Stellen auf den Begriff der Determination zurückgriff; ders., System, 1. Abtheilung, § 96, S. 300; § 98, S. 311 f.; Langenbeck, Theilnahme, § 41, S. 145 f.; vgl. ferner Berner, Theilnahme, S. 256, 272 f., der eine dialektische Vermittlung zwischen Determinismus und Indeterminismus im Sinne einer Bestimmung zur Selbstbestimmung anstrebte, zugleich jedoch die These vertrat, dass der Wille des Angestifteten die absolute Ursächlichkeit des Anstifters abbreche, da alles Wollen seinen Anfang aus sich selbst nehme, dabei allerdings einschränkte, dass es auch im Rahmen des Naturkausalismus eine absolute Ursächlichkeit nicht gäbe; siehe ferner Hälschner, Das Preußische Strafrecht, Teil 2, § 86, S. 345: keine abstrakte Kausalität aufgrund des freien Handelns des Angestifteten. 79 Dies die Kritik von Langenbeck, Theilnahme, § 41, S. 145; auf den deterministischen Standpunkt hat auch Berner, Theilnahme, S. 272, aufmerksam gemacht.

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lektuelle Urheberschaft in dieser Weise, war es plausibel, die Anstiftung noch nicht als Akt der Verbrechensausführung zu qualifizieren und damit noch nicht als wirklichen Bestandteil der Tat. Der Anstifter vollzieht nicht jene Handlung, die das Verbrechen ausmacht80. Die intellektuelle Einflussnahme auf den anderen erfüllt zum Beispiel nicht die Kriterien einer tatbestandlichen Tötung, Körperverletzung oder Sachbeschädigung: die Einwirkung auf die fremde Rechtssphäre durch einen quasi determinierten Kausalverlauf. Der durch den Anstifter begangene Versuch des Verbrechens setzt daher in der Regel voraus, dass der physische Urheber mit der Tat begonnen hat81. Die Anstiftung als solche wurde daher teilweise als gefährliche Vorbereitungshandlung eingestuft, die höchstens polizeiliche Maßnahmen rechtfertigt, nicht jedoch die Verhängung von Strafe82. Umstritten war die Abgrenzung beider Urheberschaftsformen. Bei Feuerbach wie auch bei weiteren Autoren unterliegen die Anstiftungsmittel anfangs noch keinen Beschränkungen83. Feuerbach wies lediglich darauf hin, dass eigentlich nur derjenige durch Befehl Urheber des Verbrechens werden könne, der über einen anderen rechtliche Gewalt habe. Dies ist auch nicht weiter erstaunlich, da sein Begriff von Urheberschaft durch seine Lehre vom psychologischen Zwang geprägt war, dessen Maß für die Strafbarkeit des Anstifters ausschlaggebend sein soll84. Seine Formulierung, dass der Wille des Angestifteten durch den intellektuellen Urheber determiniert werde, ist daher alles andere als Zufall. Mittermaier zufolge macht der Zwang den Zwingenden nur dann zum physischen Urheber, insofern er jeden freien Willen des Gezwungenen aufhebt85. Andere Strafrechtler – vor allem im Umkreis der Hegelianischen Strafrechtsschule wie 80 So Kleinschrod, Grundbegriffe, 1. Teil, § 177, S. 323; Kittka, Zusammentreffen, § 1, S. 2; Langenbeck, Theilnahme, § 53, S. 160. 81 Berner, Theilnahme, S. 308 f.; ders., Lehrbuch, § 110, S. 178 f.; Kittka, Zusammentreffen, § 11, S. 43 ff.; Köstlin, Neue Revision, § 146, S. 535, Langenbeck, Theilnahme, § 53, S. 160; Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1850), S. 279 ff.; offenbar auch A. Bauer, Lehrbuch, § 76, S. 117, Fn. c); ders., Abhandlungen, 1. Bd., § 4, S. 430, der ansatzweise zwischen der versuchten Anstiftung und der vollendeten Anstiftung zum versuchten Verbrechen unterschied; siehe ferner Kleinschrod, Grundbegriffe, 1. Teil, § 188, S. 344, der für die Strafbarkeit des entfernten Versuchs des Verbrechens plädierte; ebenso Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 106, S. 347 sowie Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 106, S. 212 ff.; bei dem entfernten Versuch handelte es sich nach der damaligen Terminologie um eine Vorbereitungshandlung; siehe dazu ders., Handbuch, 1. Bd., § 97, S. 192. 82 Berner, Theilnahme, S. 308 f.; vgl. auch Langenbeck, Theilnahme, § 53, S. 160. 83 So rückblickend auch die Analyse von Schroeder, Täter, S. 19; siehe von Feuerbach, Lehrbuch1, § 52, S. 40; Stübel, Thatbestand des Verbrechens, § 25, S. 31; Martin, Lehrbuch, § 74, S. 162 ff.; dies wurde schon von Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1850), S. 270, gerügt. 84 von Feuerbach, Revision, 2. Theil, § 17, S. 255 f.; ebenso ferner Schröter, Handbuch, 1. Bd., § 135 ff., S. 169 ff.; Heffter, Lehrbuch, Nr. 82, S. 72, Fn. 3; Martin, Lehrbuch, § 74, S. 163 f. 85 C. J. A. Mittermaier, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 125 f., der gerade forderte, dass der physische Urheber nicht durch freie Selbstbestimmung, son-

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

Köstlin, Hälschner oder Berner – beschränkten hingegen die intellektuelle Urheberschaft auf jene Fälle, in denen sich der Angestiftete nicht in einem zurechnungsausschließenden Zustand befindet oder durch die Anstiftungsmittel nicht in einen solchen versetzt wird. Andernfalls sei nur eine scheinbare Anstiftung gegeben. Bei einem willenlosen Werkzeug sei der Anstifter in Wirklichkeit alleiniger physischer beziehungsweise unmittelbarer Urheber86. Roßhirt verlangte generell, dass die intellektuelle Einwirkung gerade nicht die Eigenschaft eines psychologischen Zwangs annehmen dürfe87. So soll zum Beispiel bei einem Befehl mit unbedingter Verpflichtung zum Gehorsam der Hintermann nicht intellektueller Urheber, sondern Täter sein, weil der Adressat bloß als Maschine benutzt werde88. Anderer Meinung war hier lediglich Berner mit dem Argument, dass auch das Tun des Befehligten von seinem Willen ausgehe89. Übereinstimmend wurden die Fälle gelöst, in denen der Irrtum des Vordermanns die Zurechnung aufhebt, wenngleich Berner für den Einwirkenden die Kennzeichnung „physischer Urheber“ für unpassend hielt90. Bei culpa des Angestifteten – zum Beispiel bei einem vermeidbaren Irrtum – gestand Köstlin jedoch zu, dass dieser nicht als mechanisch wirkende Naturkraft auftrete91. Umstritten waren die Fälle der Nötigung: Hier wurde teilweise vertreten, dass nur bei vis absoluta eine Anstiftung ausgeschlossen sei, weil bei vis compulsiva die Freiheit des Willens nicht aufgehoben werde und der Angestiftete kein rein passives willenloses Werkzeug darstelle92. Die Gegenfraktion indes sonderte die

dern durch eine fremde von ihm unabhängige Tätigkeit zu dem Verbrechen gebracht werden müsse. 86 Köstlin, Neue Revision, § 142, S. 514 f.; ders., System, 1. Abtheilung, § 96, S. 300; ebenso Langenbeck, Theilnahme, § 43, S. 148; Marezoll, Criminalrecht, § 35, S. 129, 132: Anstifter zugleich als physischer Urheber; Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 106, S. 346; Oersted, Abhandlungen, 1. Bd., § 26, S. 185, der physische Urheberschaft bei der Bestimmung eines „rasenden Menschen“ annahm. 87 Roßhirt, Lehrbuch, § 30, S. 62, Fn. 3. 88 Köstlin, Neue Revision, § 140, S. 510, § 142, S. 514 f.; ders., System, 1. Abtheilung, § 96, S. 301; Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 106, S. 346; Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1850), S. 276; Langenbeck, Theilnahme, § 43, S. 150; Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 107, S. 216; von Bar, Theilnahme, § 13, S. 43. 89 Berner, Theilnahme, S. 282. 90 Berner, Theilnahme, S. 289; Köstlin, System, 1. Abtheilung, § 96, S. 301; Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1850), S. 279; Langenbeck, Theilnahme, § 49, S. 156; A. Bauer, Abhandlungen, 1. Bd., § 5, S. 439. 91 Köstlin, Neue Revision, § 143, S. 518; ders., System, 1. Abtheilung, § 96, S. 305; § 98, S. 312, dessen dogmatische Einordnung und Lösung dieser Fälle nicht eindeutig nachvollzogen werden können. 92 Siehe A. Bauer, Abhandlungen, 1. Bd., § 5, S. 438; Henke, Handbuch, 1. Teil, § 42, S. 274; von Bar, Theilnahme § 13, S. 44; Oersted, Abhandlungen, 1. Bd., § 16, S. 183, der gleichwohl nicht leugnete, dass der psychisch wirkende Urheber in diesen Fällen ganz alleine verantwortlich sein könne; Berner, Theilnahme, S. 283; ebenso Goltdammer, Materialien, Theil 1, S. 304.

I. Die Notwendigkeit der Konstitution eines restriktiven Tatbegriffs

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zurechnungsausschließende Drohung und den zurechnungsausschließenden Zwang aus dem Anwendungsbereich der intellektuellen Urheberschaft aus beziehungsweise betrachtete den Hintermann zumindest als alleinigen Urheber93. In den Fällen, in denen nicht mehr von einer mittelbaren oder intellektuellen Urheberschaft gesprochen werden kann, soll der Versuch des Verbrechens daher schon mit dem Ausspruch des Befehls oder der Drohung beginnen94. Nach Inkrafttreten des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich wurde sodann unter dem Einfluss Bars95, der den Begriff der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs entscheidend mitprägte96, insbesondere im Kontext der Beteiligungslehre unter Hinweis auf das geltende Recht teilweise zwischen Ursache und Bedingung unterschieden – ein Ansatz, der durch Frank als Lehre vom Regressverbot in die Dogmengeschichte eingegangen ist97. Unter Ursachen wurden Ereignisse begriffen, die bestimmte Veränderungen unter bestimmten Voraussetzungen bewirken und damit determinieren. Als Bedingungen wurden hingegen Zustände oder Vorgänge definiert, deren Existenz die Verursachung der Veränderungen lediglich ermöglicht98. Umstritten war wiederum, wann von einer Ursache und wann von einer bloßen Bedingung auszugehen ist. So nahm Ortmann bei der Beeinflussung eines Unzurechnungsfähigen einen wirklichen deterministischen Kausalzusammenhang an, während er in den Fällen der Irrtumserregung und der Drohung eine von ihm für notwendig erachtete Kausalitätsfiktion postulierte99. Eine ähnliche Ansicht vertrat Birkmeyer, der bei einem Irrtum und 93 Vgl. Köstlin, Neue Revision, § 140, S. 511; Kittka, Zusammentreffen, § 18, S. 54 f.; Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1850), S. 278 f.; siehe zuvor schon Kleinschrod, Grundbegriffe, 1. Teil, S. 348, der die Meinung vertrat, dass bei einem Befehl mit Gewalt oder Drohung dem Befehlenden die Handlung allein zugerechnet werde; in bestimmten Fällen der Nötigung auch Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 107, S. 215. 94 Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1850), S. 268, 285 f. 95 Von Bar, Causalzusammenhang, S. 21 ff., 27, der in seiner Kausallehre aufgrund seiner Anknüpfung an die Regel des Lebens allerdings schon dieselben Fehler beging wie heute die objektive Zurechnungslehre. 96 Siehe aber schon Goltdammer, Archiv für Preußisches Strafrecht, 15 (1867), S. 19: „Freie Handlungen, dritter Personen, die zwischen der ursprünglichen Handlung des ersten Thäters und dem schließlich eingetretenen Erfolge als wirkende oder mitwirkende Ursachen des letzteren liegen, unterbrechen den Kausalzusammenhang, können also dem ersten Thäter nicht zugerechnet werden.“ 97 Ortmann, GA 23 (1875), S. 268 ff.; ders., GA 24 (1876), S. 93 ff.; ders., GS 28 (1880) S. 81 ff.; Birkmeyer, Ursachenbegriff, S. 14, 21 f.; ders., Teilnahme, § 31, S. 79; Frank, Strafgesetzbuch Einleitende Bemerkungen § 1, S. 14 f.; Dritter Abschnitt, Theilnahme, S. 103 f., der im Ausgangspunkt jedoch der Äquivalenztheorie folgte; vgl. auch P. Merkel, Frank-FG, Bd. II, S. 135. 98 So mit Unterschieden im Einzelnen Pfitzer, GS 27 (1875), S. 548, 550 f.; R. Horn, Kausalitätsbegriff, S. 13 f.; A. Horn, GS 54 (1897), S. 312, 330 ff.; Kühles, Kausalität, S. 38; M. E. Mayer, Kausalzusammenhang, S. 51; von Rohland, Kausallehre, S. 5, 14, 46. 99 Ortmann, GS 23 (1875), S. 268, 272 f., 276 f.; ders., GS 24 (1876), S. 268.

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bei einer Nötigung des Handelnden die Freiheit des Willens als nicht gänzlich aufgehoben erachtete, gleichwohl aber meinte, dass das Reichsstrafgesetzbuch die Unfreiheit auch in diesen Fällen unterstelle100. Die Gegenmeinung ging jedoch von einer Verursachung und nicht von einer bloßen Bedingungsrelation auch dann aus, wenn der Vordermann sich in einem vorsatzausschließenden Irrtum befindet oder durch Drohung in einem dem § 52 RStGB entsprechenden Maße zu der Handlung genötigt wird, kurz: wenn sein Wille unfrei ist101. Aus dem oben vorgestellten Modell folgt schon aus normativen Gründen die Unterscheidung von Ursache und Bedingung. Fraglich ist allein, wann schon von einer Ursache und wann noch von einer Bedingung gesprochen werden muss. Hier wird die Auffassung vertreten, dass bei psychischen Prozessen der Hintermann den Erfolg stets lediglich bedingt und nicht im Sinne einer Einwirkung auf die fremde Rechtssphäre verursacht. Denn aus dem Umstand, dass das Handeln des Vordermanns normativ als unfrei definiert wird, folgt nicht, dass faktisch sein Verhalten determiniert ist. Selbst dort, wo nicht mehr normativ von einer hinreichenden Freiheit der Entscheidung auszugehen ist, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass sich in der Psyche des Handelnden ein naturwissenschaftlich berechenbarer, deterministischer Kausalprozess vollzieht. Die Gegenmeinung führt zu unlösbaren Schwierigkeiten oder steht nicht im Einklang mit dem Gesetz: Versetzt beispielsweise der Hintermann den Vordermann in einen Tatbestandsirrtum, hätte die Annahme einer Verursachung die Konsequenz, dass der Vordermann nicht wegen eine fahrlässigen Delikts belangt werden könnte, wenn für ihn der Irrtum vermeidbar war. Ein ähnliches Problem stellt sich in Fällen der Nötigung, wenn man mit der herrschenden Meinung unterstellt, dass die Grenze hinreichenden Zwangs bei § 35 StGB zu ziehen ist. Der entschuldigende Notstand setzt nicht die Aufhebung der Zurechnungsfähigkeit voraus. Die Straflosigkeit des Vordermanns begründet sich allein daraus, dass diesem normgemäßes Verhalten nicht zugemutet werden kann102. Des Weiteren unterliegt die Festlegung der Strafmündigkeit und der Zurechnungsunfähigkeit in gewissen Grenzen dem politischen Ermessen des Gesetzgebers. Die Gegenauffassung vermengt zwei strikt zu trennende Voraussetzungen: jene der faktischen Usurpation fremder Rechtssphären einerseits und jene hinreichender Entscheidungsfreiheit für die strafrechtliche Zurechnung andererseits. Nur weil beim Vordermann ein für das Strafrecht hinreichendes Zurechnungsdefizit festgestellt wird, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass in dem Verhalten des Hintermanns, der den Vordermann zu seinem Verhalten veranlasst, schon für sich gesehen ein vom Ver-

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Birkmeyer, Ursachenbegriff, S. 22, Fn. 118. Frank, Strafgesetzbuch, Einleitende Bemerkungen § 1 RStGB, S. 14 f.; Dritter Abschnitt, Theilnahme, S. 103 f.; A. Horn, GS 54 (1897), S. 321, 348 f., 365, der den Fall der Drohung nicht in seine Erörterung einbezogen hat. 102 Siehe dazu informativ Momsen, Zumutbarkeit, S. 112 ff. 101

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schulden unabhängiger, ein die actio negatoria auslösender rechtswidriger Eingriff in die fremde betroffene Rechtsposition liegt103. 4. Zwischenbemerkung Das soeben dargelegte normative Modell begründet einen restriktiven Tatbegriff. Tat in ihrer rein objektiven Dimension impliziert immer eine Störung der durch den Straftatbestand geschützten Rechtsposition. Da sowohl der mittelbare Täter (gegebenenfalls ebenso der Mittäter) als auch der Teilnehmer durch ihre eigenes Verhalten, das rein objektiv betrachtet zunächst keine Rechtsstörung darstellt, den Tatbestand nicht erfüllen, bedarf es bezüglich beider Beteiligungsformen einer Unrechtsbegründung. Klärungsbedürftig ist also schon, warum ihr Verhalten objektiv rechtswidrig ist und warum beide überhaupt strafrechtlich haften. Zu dieser Klärung vermag die Tatherrschaftslehre nichts Substantielles beizutragen, weil sie implizit noch einen extensiven Tatbegriff ihrem dogmatischen Gebäude zugrunde legt. Gerade ihre verfehlte These, dass eine objektive Unrechtslehre nur dann cum grano salis sinnvoll durchführbar sei, wenn man zwischen den verschiedene Beteiligungsformen abstrahiere104, stellt dies unter Beweis und zeigt, wie sehr die Tatherrschaftslehre die eigentliche Aufgabenstellung verkennt. Mit dem Begriff der Tatherrschaft, der dogmenhistorisch der Schuldebene entstammt105, setzt sie dogmatisch bei einer personalen Zurechnungskategorie an. Personale Zurechnung im Sinne von Vermeidbarkeit oder Vermeidemacht zum Ausschluss einer Zufallshaftung setzt jedoch ein Geschehen voraus, dessen objektive Rechtswidrigkeit vorab schon feststeht. Diese Kritik gilt auch gegenüber Otto, der zwar das normative Problem – die Begründung von Verantwortung für fremdes Verhalten deutlicher als andere Vertreter der Tatherrschaftslehre benannt hat –, aber dieses durch den Rekurs auf den Begriff der Steuerbarkeit, der sich seinerseits auf die Gefahrschaffung oder -erhöhung stützt106, keineswegs löst. Schon aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, dass dieses Problem auch die Erklärung mittelbarer Täterschaft und der Mittäterschaft betrifft. Mit der Kategorie der unerlaubten Gefahr wird die geforderte Begründung nicht geleistet. Da sich ex-post die realisierte Gefahr in einem Kausalzusammenhang erschöpft, läuft ebenso der Rekurs auf den Be103 Nur diese Sichtweise erklärt auch, warum im Falle eines Zurechnungsdefizits beim Handelnden überhaupt auf die Rechtsfigur der actio libera in causa zurückgegriffen werden muss; siehe zu diesen Zusammenhängen auch Leupold, Erfolgsdelikte, S. 158 ff. 104 Roxin, Tatherrschaft, S. 331 f. 105 Es wurde schon oben darauf aufmerksam gemacht, dass der Begriff der Herrschaft zunächst von Hegler, ZStW 36 (1914), S. 31 f., Fn. 36; 184 ff., im Kontext der Schuld verwendet wurde. 106 Siehe Otto, Spendel-FS, S. 278.

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griff der Steuerbarkeit auf die Anerkennung eines gemäßigt extensiven Tatbegriffs hinaus, der Binnendifferenzierungen zwischen verschiedenen Täterschaftsformen nicht artikulieren kann. Zudem impliziert – wie gezeigt – der Begriff des unerlaubten Risikos schon Handlungsunrecht. Gegenstand einer adäquaten Beteiligungslehre ist aber nicht (lediglich) die Ausdifferenzierung unterschiedlichen Handlungsunrechts der Beteiligten, sondern die Begründung objektiver Rechtswidrigkeit, die erst für die Grundlage personalen Handlungsunrechts sorgt. In diesem Sinne sind nicht nur die §§ 26, 27 StGB, sondern auch die §§ 25 I 2. Var., II StGB als Strafausdehnungsgründe zu begreifen107. Wenn jedoch nur der unmittelbare Täter als Störer durch sein Verhalten den Tatbestand tatsächlich erfüllt – und das heißt bei den reinen Erfolgsdelikten, dass ausschließlich er auf die fremde Rechtssphäre einwirkt und diese dadurch faktisch usurpiert –, dann fragt es sich, ob zwischen mittelbarer Täterschaft und Teilnahme überhaupt ein prinzipieller Unterschied besteht oder ob es sich nicht doch um qualitativ gleichartige Beteiligungsformen handelt, die lediglich in der Quantität des verwirklichen Unrechts divergieren. Diese Schlussfolgerung wäre aber verfrüht. Im Folgenden soll gezeigt werden, dass zwischen mittelbarer Täterschaft und Teilnahme durchaus differenziert werden muss. Es handelt sich nicht nur um unterschiedliche Strafwürdigkeitstypen, sondern in erster Linie um unterschiedliche Modi der Unrechtsbegründung108. Diesen Gedanken gilt es, im Folgenden näher auszuführen. Die Untersuchung wendet sich daher zunächst der Täterschaft zu.

II. Der Rechtsgrund der Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Teilnahme 1. Die mittelbare Täterschaft als Rechtsfigur der Verhaltenszurechnung Bei der mittelbaren Täterschaft wird dem Hintermann, dessen eigene tatexterne Handlung den Tatbestand nicht erfüllt, das Verhalten des Vordermanns außerordentlich zugerechnet. Er wird so gestellt, als habe er das Verhalten des Vordermanns selbst vollzogen. Erst kraft dieser außerordentlichen Verhaltenszurechnung verwirklicht der Hintermann fiktiv den Tatbestand, so dass der Hintermann als Täter behandelt wird und eine Tat im Sinne des § 11 I Nr. 5 StGB gegeben ist109. Die Täterschaft ist also das Resultat einer Rechtsfiktion110. Die107 So im Ergebnis auch Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 9; Küper, Mittäterschaft, S. 60 f.; siehe ferner Bloy, ZStW 117 (2005), S. 18. 108 Siehe auch Bloy, Beteiligungsform, S. 317. 109 Der Vorwurf von Noltenius, Kriterien, S. 260, an die bisher herrschende Lehre, die Beziehung des Hintermanns zum Opfer nicht in die Betrachtung einbezogen zu haben, ist schon deswegen verfehlt, weil erst die außerordentliche Verhaltenszurech-

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ser Gedanke ist gewiss nicht neu111. Noch nicht hinreichend gewürdigt ist jedoch (vor allem in seinen Konsequenzen) der Umstand, dass die entscheidende Pointe der außerordentlichen Verhaltenszurechnung bei der mittelbaren Täterschaft im Unterschied zum Zurechnungsmodus der Teilnahme darin liegt, dass der Zurechnungsgrund der mittelbaren Täterschaft seiner Funktionsweise und Begründung nach (anders als bei der Teilnahme) nicht voraussetzt, dass das Handeln des Vordermanns rechtswidrig ist oder in rechtswidriger Weise einen Tatbestand verwirklicht. Voraussetzung ist allein, dass man das faktisch fremde Verhalten des Vordermanns normativ als eigenes Verhalten des Hintermanns ausweisen kann112. Mittelbare Täterschaft ist daher nur insofern rein faktisch „akzessorisch“, als der mittelbare Täter durch sein eigenes Verhalten noch im Vorbereitungsstadium der eigentlichen Tat verbleibt113. Die Einwirkung auf den Vordermann stellt nicht die tatbestandliche Ausführungshandlung dar. Sie kann nicht den jeweiligen Tatbestandsmerkmalen subsumiert werden. Mittelbare Täterschaft ist also keine phänotypische Unterart der unmittelbaren Täterschaft mit der lediglich deklaratorischen Funktion festzustellen, dass das Handeln des Vordermanns kein Regressverbot begründet. Sie ist vielmehr eine Zurechnungsfigur, die dazu führt, dass der Zurechnungsadressat rechtlich als Täter behandelt wird. Dies stellt jener Teil der Lehre, der den Versuch der Tat erst mit dem unmittelbaren Ansetzen des Tatmittlers beginnen lässt und daher in der Konsequenz zwischen dem Versuch in mittelbarer Täterschaft und versuchter mittelbarer Täterschaft trennt, zumindest implizit auch nicht in Abrede114. nung die Verletzung der Rechtsposition des Opfers durch den mittelbaren Täter zur Folge hat. 110 Siehe schon Schütze, Archiv für Gemeines Deutsches und Preußisches Strafrecht, 21 (1873), S. 137, 161, der von einem fingierten Täter sprach; vgl. ferner ders., Theilnahme, § 34, S. 196, mit der Formulierung, dass die Selbstausführung der Tat keineswegs buchstäblich, sondern sinngemäß zu nehmen sei; ebenso ders., Lehrbuch, § 45, S. 148, unter Berufung auf den Satz „Quod quis per alium (ignorantem, nolentem, innocentem), fecit, ipse fecisse dicitur (fingitur)“; Nachweis auch bei Hruschka, ZStW 110 (1998), S. 599. 111 Für die Zurechnungslösung plädieren unter anderem Kadel, GA 1993, S. 307 ff.; Krack, ZStW 100 (1998), S. 628; Kühl, JuS 1983, S. 180; Küper, JZ 1983, S. 361; Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 40; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 70 ff. 112 Vgl. Jakobs, GA 1996, S. 259 f., jedoch mit fehlender Differenzierung zwischen Mittäterschaft und Teilnahme; siehe auch Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 39; von Interesse ferner Bockelmann, Untersuchungen, S. 46, der zwar erkannt hat, dass mittelbare Täterschaft im Unterschied zur Anstiftung auch noch dort gegeben sein kann, wo das Verhalten des unmittelbar Handelnden rechtmäßig ist, aber die Differenz materiell für unerheblich gehalten hat. 113 So beruht nach Küper, JZ 1983, S. 368, die Einzellösung bei der Versuchsstrafbarkeit auf einer nichtakzessorischen Grundauffassung der mittelbaren Täterschaft. 114 Kadel, GA 1993, S. 307 ff.; Krack, ZStW 100 (1998), S. 628; Kühl, JuS 1983, S. 180; Küper, JZ 1983, S. 361; Maiwald, ZStW 88 (1976), S. 745 ff.; unschlüssig die Ansicht von Fuhrmann, Begehen der Straftat, S. 213 ff., der behauptet, dass das Ver-

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Das Gesetz ist weniger eindeutig, wird doch die mittelbare Täterschaft offenbar von § 30 StGB nicht umfasst115. Dies ist die historische Konsequenz davon, dass die seit der Einführung des Reichsstrafgesetzbuchs angesichts der konsequent durchgeführten Akzessorietätsregelung des § 48 RStGB durch die Praxis praeter legem etablierte mittelbare Täterschaft, die zur Vermeidung widersinniger Strafbarkeitslücken grundsätzlich in Fällen eines in einem Zurechnungsdefekt handelnden Werkzeugs eingreifen sollte116, stets zwischen der Dignität einer eigenständigen Rechtsfigur und einer phänotypischen Sub-Form der unmittelbaren Täterschaft changiert hat117. So wurde einerseits von der Rechtsprechung des Reichsgerichts in einer Entscheidung der Tatmittler als Stellvertreter des mittelbaren Täters qualifiziert. Die mittelbare Täterschaft beruhe auf dem Grundsatz, dass wer sich einer fremden Hand zur Ausführung einer Tat bediene, für diese Tat ebenso hafte, als wenn er sie selbst unmittelbar ausgeführt hätte118. In Einklang mit dieser Position wurde in der Literatur die These vertreten, dass der Tatmittler die tatbestandliche Ausführungshandlung vollziehe119 und der mittelbare Täter in akzessorischer Weise kraft seiner Verantwortlichkeit für die von ihm veranlasste Handlung des Vordermanns strafrechtlich hafte120. Aus dieser Prämisse wurde auch vom Reichsgericht zutreffend geschlossen, dass der Versuch in mittelbarer Täterschaft das Anfangen der Tatausführung durch halten des Hintermanns als normative Tatbestandserfüllung bewertet werde, ohne dass es einer Verhaltenszurechnung bedürfe. 115 Anders jedoch zum Beispiel Hoyer, in: SK, § 30, Rn. 33. 116 Siehe Wolf, Betrachtungen, S. 1; P. Merkel, Frank-FG, Bd. II, S. 135; H. Mayer, Rittler-FS, S. 248 f.; Zimmerl, ZStW 49 (1929), S. 49; ders., ZStW 54 (1935), S. 582: sogar contra legem. 117 Deutlich erkennbar beispielsweise bei Petri, Die mittelbare Täterschaft, S. 9 ff., der behauptete, dass bei der mittelbaren Täterschaft die dritte Person die Ausführungshandlung vollziehe, dessen ungeachtet aber das Handeln des mittelbaren Täters dem allgemeinen Begriff der Täterschaft glaubte subsumieren zu können, ohne auf eine Verantwortlichkeit für das Handeln der dritten Person zurückgreifen zu müssen. 118 RGSt 1, 146, 149; 39, 37; Borchert, Verantwortlichkeit, § 13, S. 99; ebenso Binding, Grundriss AT, § 63, S. 150; ders., Abhandlungen, 1. Bd., S. 272 ff., dessen Begriff mittelbarer Täterschaft aber auch die meisten Fälle der Anstiftung umfasste; vgl. auch Drost, ZStW 51 (1931), S. 364: „Zwar ist unstreitig, daß das Strafrecht keine Stellvertretung, keine Vertretung im Willen kennt. Der strafrechtlich relevante Wille, die Schuld, muß also in der Person dessen gegeben sein, der als Täter strafbar ist. Aber nichts steht entgegen, daß er seinen strafrechtlich relevanten Willen statt in Person durch das Mittel einer anderen Person äußert, also durch einen Vertreter in der Erklärung – in der Terminologie des Zivilrechts einen Boten, im Strafrecht Tatmittler genannt.“ 119 Borchert, Verantwortlichkeit, § 14, S. 103; Petri, Mittelbare Täterschaft, S. 9, 16 ff.; Frank, Strafgesetzbuch, § 43 RStGB, S. 87; Oppenhoff, Strafgesetzbuch, § 47 RStGB, Nr. 2; Hegler, Reichsgericht-FG, S. 305 ff.; vgl. von Liszt, Lehrbuch13, § 50, S. 221, der die Ansicht vertrat, dass die mittelbare Täterschaft eine fingierte Täterschaft sei und der Hintermann die Ausführungshandlung durch den Tatmittler begehe. 120 Borchert, Verantwortlichkeit, § 14, S. 104; § 15, S. 129; M. E. Mayer, Der allgemeine Teil, S. 378.

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den Vordermann voraussetzt121. Andererseits kann nach der gleichermaßen vom Reichsgericht vertretenen Gegenauffassung122 der Versuch schon mit der (abgeschlossenen) Einwirkung auf den Vordermann beginnen, weil man meinte, dass die mittelbare Täterschaft gegenüber der unmittelbaren Täterschaft keine Besonderheiten aufweise123. Zwischen dem Versuch in mittelbarer Täterschaft und der versuchten mittelbaren Täterschaft wurde somit nach dieser Ansicht nicht unterschieden. In der dogmatischen Ambiguität der mittelbaren Täterschaft äußerten sich somit jene Unsicherheiten, die – wie oben geschildert – den Hintergrund der im 19. Jahrhundert allgemein geführten Diskussion um die Abgrenzung von intellektueller und physischer Urheberschaft bildeten und Berner fragen ließen, ob der auf den Vordermann einwirkende Alleintäter wirklich physischer Urheber sei, wie es allerdings die wohl überwiegende Meinung annahm. Zwar vertritt der Bundesgerichtshof heute im Rahmen mittelbarer Täterschaft beim Versuch eine modifizierte Einzellösung124. Angesichts der dargelegten Ambiguitäten der seit Inkrafttreten des Reichsstrafgesetzbuchs praeter legem entwickelten mittelbaren Täterschaft ist aber der jüngst von Frister geäußerte Standpunkt, dass die Neufassung des § 25 I 2. Var. StGB durch das 2. StrRG von 1975 einer konstitutiven Funktion der Norm entgegenstehe, weil diese nur die Rechtsprechung habe kodifizieren wollen, nicht zu halten125. Sein weiteres Argument, in der Formulierung des Gesetzes, dass der mittelbare Täter die Tat durch einen anderen begehe, komme zum Ausdruck, dass er sich zwar der Handlung eines anderen bediene, aber durch diese Handlung selbst den Tatbestand verwirklichen müsse, legt gerade die gegenteilige Ansicht nahe. Denn durch das Verhalten des Tatmittlers kann er nur dann den Tatbestand erfüllen, wenn dieses ihm als eigenes außerordentlich zugerechnet wird. Einer Anwendung der mittelbaren Täterschaft auf verhaltensgebundene Delikte steht daher von der Struktur der mittelbaren Täterschaft her nichts im Wege126. Es ist daher 121 RGSt 39, 37; ebenfalls zumindest im Ansatz die Gesamtlösung zugrunde legend RGSt 59, 1; 66, 141; 77, 172; in der Literatur siehe Borchert, Verantwortlichkeit § 15, S. 130; Wachenfeld, Lehrbuch, S. 139; Petri, Mittelbare Täterschaft, S. 15; Frank, Strafgesetzbuch, § 43 RStGB, S. 87: „Denn der mittelbare Täter führt durch die Mittelsperson aus, also nicht früher als diese.“ 122 RGSt 53, 11; 53, 45. 123 Allfeld, Lehrbuch, § 38, S. 218, Fn. 9; A. Merkel, Lehrbuch, § 49, S. 140 f.; Rüdorff, Strafgesetzbuch, § 48 RStGB, Nr. 6; Beling, ZStW 28 (1908), S. 601; so wohl auch W. Mittermaier, ZStW 21 (1901), S. 247 ff., obwohl er der Ansicht war, dass der Veranlasser mit seinem Körper nicht selbst die tatbestandliche Ausführungstätigkeit vornehme; von Bar, Gesetz und Schuld, Bd. II, § 296, S. 578, mit der Begründung, dass willensunfähige Personen die Rolle von Naturkräften spielen; im Ergebnis auch von Liszt, Lehrbuch13, § 46, S. 206, Fn. 7; § 50, S. 222, Fn. 7. 124 Siehe BGHSt 30, 363, 365; 40, 269. 125 Frister, Strafrecht AT, S. 310, Rn. 11. 126 Gegenteiliger Auffassung Frister, Strafrecht AT, S. 310, Rn. 10 ff.

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durchaus möglich, eine Vergewaltigung gemäß § 177 I Nr. 2 StGB oder eine Verletzung des Briefgeheimnisses gemäß § 202 StGB in mittelbarer Täterschaft zu begehen. Unmittelbar einsichtig wird die normativ-genetische Unabhängigkeit des außerordentlichen Zurechnungsgrundes der mittelbaren Täterschaft von der Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Tatmittlers in Fällen, in denen der Vordermann mit dem Tatopfer identisch ist. Beeinflusst der Hintermann das Werkzeug durch Drohung oder Täuschung in relevanter Weise und schädigt sich dieses daraufhin selbst, so stellt die im (partiellen) Zurechnungsdefekt begangene Selbstschädigung des Tatmittlers keine rechtswidrige Tatbestandsverwirklichung dar. Zu einer Tat, das heißt zu einem tatbestandlichen, rechtswidrigen Übergriff auf die fremde Rechtssphäre des Tatopfers wird das Verhalten erst aus der Perspektive des mittelbaren Täters, nachdem jenes diesem außerordentlich zugerechnet wurde. Nichts anderes gilt in den Normalfällen, in denen Tatmittler und Tatopfer unterschiedliche Personen sind. Auch hier hängt die außerordentliche Verhaltenszurechnung nicht davon ab, ob das Verhalten des Vordermanns in rechtswidriger Weise einen Tatbestand verwirklicht127. Sie kann auch dann eingreifen, wenn man annimmt, dass der Vordermann aufgrund der Nötigung seitens des mittelbaren Täters gemäß § 34 StGB gerechtfertig ist. Der Zurechnungsgrund besteht in diesen Fällen in dem rechtswidrigen Eingriff in die Entscheidungsfreiheit des Tatmitters durch den mittelbaren Täter. Es wurde oben in Übereinstimmung mit Roxin festgestellt, dass die volle Zurechnung bei dem unmittelbar Handelnden die Verantwortlichkeit des Teilnehmers nicht ausschließt. Daraus wurde gefolgert, dass umgekehrt die fehlende oder eingeschränkte Zurechnung des Vordermanns eo ipso die unmittelbare Verantwortlichkeit des Hintermanns für dessen Verhalten auch nicht begründen kann. Es spricht aus diesem Grund viel dafür, dass gerade die Verantwortlichkeit des Hintermanns für den Zurechnungsdefekt des Vordermanns für die Annahme mittelbarer Täterschaft grundsätzlich erforderlich ist. Der rechtswidrige Eingriff in die Entscheidungsfreiheit des Vordermanns hat ein Über-Unterordnungsverhältnis zur Folge, kraft dessen der Vordermann den Willen des Hintermanns 127 Unter welchen Voraussetzungen von einem derartigen rechtswidrigen Eingriff in die Entscheidungsfreiheit auszugehen ist, muss einer eigenständigen Untersuchung vorbehalten bleiben; vgl. den Ansatz und die weiterführenden Überlegungen von Jakobs, GA 1997, S. 553; Kindhäuser, Bemmann-FS, S. 346; ders., Strafrecht AT, § 39, Rn. 6, die auf die Zuständigkeit oder Verantwortlichkeit des Hintermanns für den Zurechnungsdefekt des Vordermanns abstellen; vgl. die Ansicht von Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 58, 96, 101, dass mittelbare Täterschaft keine Ausfallhaftung für entgangene Inanspruchnahme des unmittelbaren Täters darstelle und dass daher der mittelbare Täter Einfluss auf die Verhaltensentscheidung des Vordermanns genommen haben müsse. Der Hintermann müsse für den Willensmangel des Vordermanns verantwortlich sein; kritisch aber Cramer/Heine, in: Sch/Sch, § 25, Rn. 25, mit dem Einwand, dass die Gegenauffassung bisher keine konsistenten Lösungen habe vorlegen können.

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ausführt, ohne dies zu wissen oder zu wollen. Für den mittelbaren Täter ist daher das Verhalten des Tatmittlers aufgrund des von ihm zu verantwortenden Zurechnungsdefizits kein fremdes, sondern rechtlich betrachtet eigenes Verhalten. Insofern spielt das Autonomie- beziehungsweise Verantwortungsprinzip durchaus eine Rolle bei der Begründung täterschaftlichen Unrechts – und zwar nicht in dem bisher vertretenen Sinne, dass völlig autonomes, freiverantwortliches, voll zurechenbares Verhalten die Bestrafung des Hintermanns als Täter prinzipiell sperrt128, sondern in dem Sinne, dass die zu einem Zurechnungsdefizit führende Verletzung fremder Entscheidungsfreiheit, die jedoch nicht zwingend einen vollständigen Verantwortlichkeitsausschluss des Betroffenen auslösen muss, ein Grund für die Behandlung des Hintermanns als Täter ist. Ob der hier unterbreitete Vorschlag tragfähig ist, ob insbesondere die Verantwortlichkeit für den auf einem Zurechnungsdefekt beruhenden Entschluss des Vordermanns zwingend einen rechtswidrigen Eingriff in seine Entscheidungsfreiheit voraussetzt, soll an dieser Stelle nicht abschließend analysiert werden. Im Vordergrund dieser Untersuchung sollen diejenigen Fälle stehen, die bisher im Zentrum der Auseinandersetzung um die subjektive Theorie und die Tatherrschaftslehre gestanden haben. Der zweite außerordentliche Zurechnungsgrund, der eine rechtswidrige Tatbestandsverwirklichung des zuzurechnenden Verhaltens normativ-genetisch nicht voraussetzt, fällt ins Zentrum dieser Kontroverse. Es ist der Umstand, dass der Hintermann den Vordermann in zurechenbarer Weise ermächtigt, für ihn zu handeln, der Tatmittler sich also dem Willen des mittelbaren Täters unterwirft und stellvertretend für diesen gleichsam dessen Geschäft besorgt129. Die außerordentliche Verhaltenszurechnung durch eine Art Stellvertretung ist ihrer Begründung nach ebenso wie der erste Zurechnungsgrund davon unabhängig, ob der Vordermann rechtswidrig handelt oder nicht. Durch die beiden Willensdispositionen des mittelbaren Täters wie des Tatmittlers wird das fremde Verhalten des Vordermanns zu eigenem Verhalten des Hintermanns. Bildlich gesprochen erweitert dieser den eigenen Organisationskreis über seine Physis hinaus. Das Handeln für einen anderen stellt ein allgemeines Zurechnungsprinzip des Rechts dar. Es findet auch außerhalb des Strafrechts unter anderem im Bereich der Rechtsgeschäftslehre, im Bereicherungsrecht zur Definition von Leistungsbeziehungen oder auch im Delikts- beziehungsweise Gesellschaftsrecht bei der Zurechnung von Realakten der Organe gegenüber juristischen Personen Anwen128 Zu Recht behauptet daher Hoyer, in: SK, § 35, Rn. 101, dass die fehlende Verantwortlichkeit des willensunterlegenen Vordermanns weder eine notwendige noch eine hinreichende Bedingung sei, um den Hintermann als mittelbaren Täter strafrechtlich verantwortlich zu machen; so grundsätzlich auch Schumann, Selbstverantwortung, S. 98 ff., in den Fällen eines Irrtums des Tatmittlers. 129 Vgl. auch de lege ferenda Renzikowski, Hierarchien, S. 154.

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dung. Die causa für eine derartige Stellvertretung stellen im Strafrecht in erster Linie der Auftrag (mandatum) und der Befehl (iussum), aber auch sonstige Weisungen im Rahmen von Dienstverhältnissen dar. Sie alle begründen mittelbare Täterschaft. 2. Die Anknüpfung an die gemeinrechtliche Mandats-Lehre Die hier vertretene Position greift die gemeinrechtliche Lehre vom Mandat auf130. Schon im römischen Strafrecht deuten die gewählten Formulierungen auf eine vollständige Gleichsetzung des Mandats mit eigenhändiger Täterschaft, wenngleich eine abstrakte dogmatisch Beteiligungslehre fehlt. Der Mandant soll neben dem Mandatar als unmittelbarer Täter haften131. Als Beleg können hier aufgrund der historischen Forschungen von Bock zwei Fragmente Ulpians zitiert werden: „Deiecisse autem is videtur, qui mandavit vel iussit, ut aliquis deiceretur: parvi enem referre visum est, suis manibus quis deiciat an vero per alium: quare it si familia mea ex voluntate me deicerit, eo videor deiecisse.“132. Ein weiteres Fragment nennt auch die Begründung dieser Ansicht: „Si mandatu meo facta sit alicui iniuria, plerique aiunt tam me qui quam eum qui suscepit iniuriarum teneri. Proculus recte ait, si in hoc te conuduxerim, ut iniuriam facias, cum utroque nostrum iniuriarum agi posse, quia mea opera facta sit iniuria. Idemque ait si filio meo mandavero, ut tibi iniuriam faciat.“133 Wie aus dem ersten Fragment hervorgeht, gilt dasselbe auch für den Befehl134. Bei den italienischen Juristen des Spätmittelalters bürgerte sich dann hinsichtlich des Mandats der Satz „Qui per alium facit, per se ipse facere videtur“ 130 Zur Entwicklung der Teilnahmelehre unter Einbeziehung des Mandats siehe Bock, Römischrechtliche Ausgangspunkte, S. 149 ff.; Engelmann, Urheber des Verbrechens, S. 422 ff.; Heimberger, Teilnahme, S. 26 ff., 112 ff., 202 ff.; zur Entwicklung der Teilnahmelehre im 19. Jahrhundert siehe Ebrahim-Nesbat, Herausbildung, S. 41 ff. 131 So die Erkenntnis von Bock, Römischrechtliche Ausgangspunkte, S. 170 ff., der aber dennoch retrospektiv das mandatum als Teilnahme einordnet. 132 D. 43, 16, 1, 12; Nachweis bei Bock, Römischrechtliche Ausgangspunkte, S. 172, der wie folgt übersetzt: „Dass er vertrieben hat, wird auch von demjenigen angenommen, der dazu Auftrag oder Befehl erteilt hat, jemanden zu vertreiben: Denn es kommt nicht darauf an, ob jemand eigenhändig vertreibt oder durch einen anderen. Es wird daher auch angenommen, dass ich der Vertreibende bin, wenn meine Familie es mit meinem Willen getan hat.“ 133 D. 47, 10, 11, 3–5; Nachweis bei Bock, Römischrechtliche Ausgangspunkte, S. 172 f., der wie folgt übersetzt: „Wenn jemandem in meinem Auftrag eine Injurie wiederfahren ist, so sagen die meisten, dass sowohl ich, der ich den Auftrag erteilt habe, als auch der, der ihn angenommen hat, wegen Injurien haften. Procolus sagt ganz richtig, dass, wenn ich dich dazu gebracht habe, eine Injurie zu begehen, gegen jeden von uns die Injurienklage erhoben werden kann, weil dieselbe durch meine Veranlassung entstanden ist. Dasselbe gilt, wenn ich meinen Sohn beauftrage, dir eine Injurie anzutun.“ 134 Siehe hierzu auch die Analyse der Quellen bei Bock, Römischrechtliche Ausgangspunkte, S. 172.

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ein135. Der Mandant soll aus dem von dem Mandatar begangenen Delikt haften: „Mandans tenetur de delicto non ex mandato, sed ex delicto propter mandatum secutum.“136 Der Umstand, dass der Beauftragte die eigentliche Tat vollzieht, war der Grund, dass man den Beauftragenden, der nur eine causa finalis oder mediata für die Tat setzt137, als „accessorius“ bezeichnete: „Et mandans dicitur accessorius et haec ist differentia inter facientem et mandantem, quod facientis delictum per se stat, set mandantis non stat per se.“138 Der Auftraggeber wurde daher als „principalis interpretative“ oder im Fall einer Tötung als „homicida causalis et non formalis“ qualifiziert, während der die Tat ausführende Beauftragte als „principalis vere“ bezeichnet wurde. Die Anerkennung des Auftraggebers als princeps delicti beruhte darauf, dass der Beauftragte das Delikt gerade wegen des Auftrags begeht139. Der erfolglose Versuch der Beauftragung wurde bei schwereren Verbrechen lediglich als entfernter beziehungsweise als mittelbarer Versuch eingestuft oder als delictum sui generis bestraft140. Stellt man in Rechnung, dass der Mandant so behandelt werden soll, als ob er das Delikt selbst begangen hat, und demgemäß aus dem Delikt haftet, ist der Interpretation, dass die italienische Strafrechtswissenschaft das Mandat als mittelbare Täterschaft und nicht als akzessorische Teilnahme im heutigen Sinne verstanden hat, beizupflichten141. Beizupflichten ist insbesondere der Auffassung von Engelmann, dass die Akzessorietät des Mandats in diesem Zusammenhang lediglich die logische Bedingtheit durch eine vermittelnde Handlung des physischen Urhebers gemeint hat142. Die Akzessorietät hat hier – rekonstruiert man rückblickend die damalige Doktrin – nur eine faktische, aber keine normative Be135 Siehe Engelmann, Urheber des Verbrechens, S. 460; Heimberger, Teilnahme, S. 27; Binding, Abhandlungen, 1. Bd., S. 341; von Bar, Gesetz und Schuld, Bd. II, § 300, S. 585. 136 Heimberger, Teilnahme, S. 37, mit Verweis auf Farinacius. „Der Auftraggeber haftet aus dem Delikt, nicht aus dem Auftrag, sondern aus dem Delikt wegen des ausgeführten Auftrags.“ 137 Engelmann, Urheber des Verbrechens, S. 424 ff. 138 Heimberger, Teilnahme, S. 37, mit Verweis auf Baldus. „Und man bezeichnet den Auftraggeber als Akzessorius und dies ist der Unterschied zwischen dem Ausführenden und dem Beauftragenden, weil das Verbrechen des Ausführenden für sich selbst steht, dagegen das Verbrechen des Auftraggebers nicht für sich selbst steht.“ 139 Engelmann, Urheber des Verbrechens, S. 460 ff.; siehe auch Schroeder, Täter, S. 17. 140 Engelmann, Urheber des Verbrechens, S. 434 ff. 141 So schon die Ansicht von Engelmann, Urheber des Verbrechens, S. 425; Binding, Abhandlungen, 1. Bd., S. 271, 317; Schaffstein, Lehren, S. 170; Schroeder, Täter, S. 17; siehe ferner Bloy, Beteiligungsform, S. 56, der diese Interpretation für naheliegend hält; vgl. ferner Bock, ZIS 2006, S. 11, am Beispiel von Gandinus. 142 Engelmann, Urheber des Verbrechens, S. 476; der Auffassung von Heimberger, Teilnahme, S. 36 f., der hier schon den modernen Gedanken der akzessorischen Natur der Anstiftung vorweggenommen sieht, ist zu widersprechen, da sie nicht im Einklang damit steht, dass aus heutiger Sicht das Mandat als mittelbare Täterschaft eingestuft wurde.

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deutung für die Begründung der strafrechtlichen Verhaltenszurechnung. Hinzuzufügen ist allerdings, dass sich schon bei den Italienern die Quelle der bis heute nicht ausgeräumten Ambiguität der mittelbaren Täterschaft – nämlich die Gefahr, diese als extensive Form der unmittelbaren Täterschaft aufzufassen – ausmachen lässt. So berief man sich bei dem Mandat auf den Satz „et ille, qui est causa causae, est vera causa causati“143. Diese Zurückführung der Haftung auf die bloße Transitivität der Kausalität wurde nur bei dem Mandat (und beim Befehl), nicht aber beim fremdnützigen consilium befürwortet144. Wie Engelmann ausgeführt hat, wurde dem Anraten des Delikts eine bloße der Beihilfe analoge Mitwirksamkeit und keine kausale Gleichwertigkeit mit der Täterschaft zuerkannt145. Die italienischen Juristen waren also keine Anhänger der Äquivalenztheorie. Die spätere, oben schon angesprochene Unterscheidung der Beteiligungsformen nach dem Maß der Kausalität hat hier ihre Ursprünge. Im Rahmen der Rezeption übernahm Carpzov teilweise bis in die Formulierung hinein die italienische Doktrin des Spätmittelalters146: „Parum refert, an quis propriis manibus aliquem occidat, an vero per intermediam personam eiusque auxilio § ope hoc efficiat, quum unterque occidat, Reusque fiat homicidii.“147 Und weiter heißt es: „Nam quis per alium facit, per se ipsum facere censetur.“148. Der Mandant soll deshalb nach Ansicht von Carpzov nicht aus der Mandatserteilung als solcher, sondern aus dem Delikt selbst (ex ipso delicto) wegen seiner Mandatserteilung haften149. Carpzov unterschied dabei ebenso wie die Italiener das mandatum vom consilium, dem bloßen Anraten der Deliktsbegehung, „quod totum tendit in utilitatem consultantis, non consulentis, cum contra mandatum tendat totum in utilitatem mandantis [. . .] plus est man143 Engelmann, Urheber des Verbrechens, S. 424, 461, mit Verweis auf Baldus: „Und jener, der Ursache der Ursache ist, ist Ursache des Verursachten“; vgl. die Einschätzung von Binding, Abhandlungen, 1. Bd., S. 274, 316, dass der große Fehler der Italiener die Gleichsetzung der Täterschaft mit der Verursachung gewesen sei. Begründe Verursachung Täterschaft und bestehe die des intellektuellen Urhebers in der Bestimmung des physischen Urhebers, so beginne in Wahrheit die verbrecherische Tätigkeit des intellektuellen Urhebers mit dem Versuch jener Bestimmung. 144 Zu Fremdnützigkeit des consiliums siehe Schaffstein, Lehren, S. 182; Heimberger, Teilnahme, S. 27, mit ausführlichen Nachweisen. 145 Engelmann, Urheber des Verbrechens, S. 419, 463, der zu Recht das Vorgehen von Heimberger, Teilnahme, S. 26 ff., kritisiert, das mandatum und das consilium bei den Italienern unter der Kategorie der Anstiftung zusammen zu fassen. 146 Zur Rezeption der Beteiligungslehre durch Carpzov siehe auch die Ausführungen von Bock, ZIS 1/2006, S. 13 ff. 147 Carpzov, Practica Nova, pars I, questio IV, 1: „Es ist gleich, ob jemand mit eigenen Händen jemanden tötet oder dieses durch eine dazwischentretende Person mit deren Hilfe und Tun bewirkt. Indem der Täter auf beide Arten tötet, wird er zum des Täter des Totschlags.“ 148 Carpzov, Practica Nova, pars I, questio IV, 11: „Nämlich wer etwas durch einen anderen tut, wird so behandelt, als hätte er es selbst getan.“ 149 Carpzov, Practica nova, pars I, questio IV, 13.

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dare quam consulere.“150 Der die mittelbare Täterschaft umschreibende Rechtssatz ist in ähnlicher Formulierung später ebenso bei Pufendorf zu finden: „Quod quis per alium facit, ejus autor [!] ipse censetur.“151 Pufendorf hat auch die ratio dieses Axioms benannt und dabei den Befehl ausdrücklich eingeschlossen. „Nostra facimus, quibus autoritatem nostram impertimur: quod jusso nostro circa res nos spectantes ab altero gestum est, nos ipsos obligat: nostra actio habetur, cuius exsecutionem alteri injuximus; [. . .].“152 Die Autorisierung eines anderen, im eigenen Namen zu handeln, begründet also (modern gesprochen) die Verhaltenszurechnung. Der Ratgeber im Sinne des consiliums setzt hingegen nur eine causa minus prinicipalis153. Schaffstein hat behauptet, dass schließlich Boehmer das mandatum hauptsächlich als Teilnahmeform aufgefasst habe154. Man darf aber den Begriff des „concursus ad delictum alterius“ nicht einfach mit dem heutigen Teilnahmebegriff gleichsetzen, wenn auch zuzugestehen ist, dass eine moralische Ursache Boehmer zufolge immer ein „factum illicitum et imputabile in causa physica“ voraussetzt155. So schrieb Boehmer in Bezug auf das mandatum: „Qui rem illicitam alteri committit, excitat huius voluntatem [. . .]. Uterque ergo autor et sic in aequali reatu est, quia aequale momentum confert, unus mandando, de quo nemo antea cogitauerat, alter exequendo, quod omittere potuisset et debuisset. Unde, quuum mandatarius poenam ordinariam non effugiat, mandans eandem non minus subire tenetur.“156 Der Mandant ist also Autor157, weil er in gleicher Weise wie der Ausführende zur Deliktsvollendung beiträgt – eine Begründung, 150 Carpzov, Practica nova, pars I, questio IV, 3: „weil bei diesem alles auf den Nutzen des Ratsuchenden, nicht des Ratgebers ausgerichtet ist, wogegen ein Mandat auf den Nutzen des Mandanten hinzielt. [. . .]. Also ist Beauftragen mehr als Anraten.“ 151 Pufendorf, De iure naturae et gentium, Liber I, Cap V, § 14: „Was jemand durch einen anderen tut, als dessen Urheber wird er selbst betrachtet.“ 152 Pufendorf, De iure naturae et gentium, Liber I, Cap V, § 14: „Diejenigen Handlungen machen wir zu den Unsrigen, denen wir unsere Autorität verleihen. Der Umstand, dass von einem anderen aufgrund unseres Befehls eine uns betreffende Angelegenheit ausgeführt wurde, macht uns selbst schuldig: Diejenige Handlung wird als unsere behandelt, deren Ausführung wir anderen befehlen.“ 153 Pufendorf, De iure naturae et gentium, Liber I, Cap V, § 14. 154 Schaffstein, Lehren, S. 184; siehe auch die Ansicht von Schroeder, Täter, S. 18, dass die Figur des Mandats verlorengegangen sei; ebenso Winter, Entwicklung, S. 15: Hinwendung zur formal-objektiven Theorie. 155 Boehmer, Meditationes, Art. 177, § 2. 156 Boehmer, Meditationes, Art. 177, § 2: „Wer das Delikt eines anderen ausführt, vollzieht dessen Willen. [. . .]. Folglich ist jeder Täter und jeder hat die gleiche Schuld, weil jeder die gleiche Wirkung beiträgt. Der eine, indem er das Delikt in Auftrag gibt, an das niemand vorher gedacht hatte, der andere, indem er das Delikt ausführt, das er hätte unterlassen können und müssen. Weswegen, zumal der Beauftragte der gewöhnlichen Strafe nicht entgeht, dem Auftraggeber dieselbe nicht weniger auferlegt wird.“ 157 Ebenso schon von Bar, Gesetz und Schuld, Bd. II, § 305, S. 593: Anstifter als auctor.

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die an die tradierte Auffassung anknüpfte, die einzelnen Beteiligungsformen nach dem objektiven Maß der Kausalität einzuteilen. Ob im weiteren Verlaufe der Entwicklung zunächst die formal-objektive Theorie die Vorderhand gewann, kann hier dahingestellt bleiben158. So können wir bei Westphal – einem der Mitbegründer der subjektiven Theorie159 – Ende des 18. Jahrhunderts wiederum lesen, dass Urheber im Gegensatz zum Gehilfen derjenige genannt werde, auf dessen Namen oder nach dessen um seiner selbst willen gefassten Vorsatz eine Tat zustande komme. Urheber sei auch der Mandant. „Wenn jemand die That nicht selbst vollführt, sondern durch einen andern solche ausführen läßt, so ist es so gut, als ob er sie selbst gethan, weil ein Mandans und Mandatarius für Eine Person gerechnet werden, und die Regel der Juristen bekannt ist: quod quis per alium facit, ipse fecisse putandus est.“160 Auch in der Gesetzgebung wurde teilweise noch an die überkommene gemeinrechtliche Lehre angeknüpft. So lautete § 67 des 20. Titels des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten: „Wer sich eines Anderen zur Ausführung eines Verbrechens bedient, wird ebenso bestraft, wie derjenige, welcher ein solches Verbrechen selbst und unmittelbar begangen hat.“161 Entgegen der Ansicht Hruschkas koppelte sich der vor allem im Umkreis der Hegelianer vertretene Anstiftungsbegriff keineswegs von dieser dogmatischen Tradition ab162. Die Erkenntnis, dass der Anstifter aufgrund der Freiheit des Vordermanns eben keine Ursache im starken Sinne des Wortes für den Taterfolg setzt, steht dem nicht entgegen: Dieser Umstand macht überhaupt zuallererst die intellektuelle Urherbeschaft als außerordentliche Zurechnungsfigur erforderlich. Für die Fortführung der gemeinrechtlichen Lehre spricht, dass seinerzeit ganz allgemein der intellektuelle Urheber oder Anstifter auch als mittelbarer Urheber163, mittelbarer Autor164 oder mittelbarer Täter165 bezeichnet wur158 So Schaffstein, Lehren, S. 185, mit Verweis auf die Autoren Meister, Koch und Quistorp; vgl. auch schon von Bar, Gesetz und Schuld, Bd. II, § 302, S. 588, der sich nur auf die beiden Erstgenannten bezieht. 159 Ebenso die Beurteilung der historischen Entwicklung durch von Bar, Gesetz und Schuld, Bd. II, § 301, S. 586 und Schroeder, Täter, S. 43. 160 Westphal, Criminalrecht, § 5, S. 52; § 6, S. 53. 161 Vgl. auch die Formulierung in § 5 des Codex Juris Bavarici Criminalis von 1751: „Wird ein Verbrechen auf Geheiß eines anderen begangen, so hat die Straff gegen den Besteller statt, nicht anders, als hätte er die That selbst in eigener Person verübt.“ 162 So aber Hruschka, ZStW 110 (1998), S. 588 ff., 608 f., für den die Einordnung der Anstiftung als Teilnahme und nicht als intellektuelle, mittelbare Urheberschaft einen dogmatischen Fortschritt darstellt; ebenso zum Beispiel jüngst auch Maiwald, Schroeder-FS, S. 293 ff., der die historische Entwicklung gleichfalls begrüßt. 163 von Feuerbach, Lehrbuch4, § 44, S. 45; C. J. A. Mittermaier, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 265, 270; Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 102, S. 201; Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1850), S. 270; Wächter, Lehrbuch, § 89, S. 148; Abegg, Lehrbuch, § 73, S. 113; Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F.,

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de. Symptomatisch ist in diesem Zusammenhang die vielfach anzutreffende Formulierung, dass der Anstifter sich des Täters als eines Werkzeugs oder als eines Mittels zur Verfolgung eigener Zwecke bediene166. Es sei – so fügte Marezoll hinzu – gleichgültig, ob dies mittels Naturkräfte oder mittels des Willens eines anderen geschehe167. In offensichtlicher Anknüpfung an die Formel „Nam quis per alium facit, per se ipsum facere censetur“ wurde insbesondere von den Hegelianern die Auffassung vertreten, dass der intellektuelle Urheber so zu behandeln sei, als ob die Handlung des physischen Urhebers zugleich seine eigene Handlung sei beziehungsweise als ob er dessen Handlung selbst vorgenommen habe. Ihm sei das Verbrechen des unmittelbaren Urhebers zuzurechnen168. Der physische Urheber sei Repräsentant des Anstifters169, sofern er in dessen Namen handele170. Anstifter und Angestifteter würden als dieselbe Person erscheinen171. Konsequent wurde daher teilweise ausdrücklich vertreten, dass im Rahmen des Auftrags der Anstifter wie der Täter hafte172. Dass die Anstiftung als (1850), S. 270; Berner, Theilnahme, S. 269; vgl. ferner A. Bauer, Abhandlungen, 1. Bd., § 1, S. 413: mittelbare Richtung der Wirksamkeit. 164 Roßhirt, Lehrbuch, § 30, S. 64. 165 Stübel, Theilnahme, § 55, S. 96; § 58, S. 105, Fn. 71; siehe dazu auch Schroeder, Täter, S. 19, demzufolge dieser Begriff an dieser Stelle zum ersten Mal verwendet wurde. 166 So A. Bauer, Entwurf, 1. Theil, S. 81 f.; Marezoll, Criminalrecht, § 35, S. 130; Jarcke, Handbuch, § 35, S. 225; C. J. A. Mittermaier, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1820), S. 125, 127, 139, 150; Abegg, Lehrbuch, § 73, S. 113; Köstlin, Neue Revision, § 135, S. 465; § 139, S. 509; § 144, S. 520; § 146, S. 535; ders., System, 1. Abtheilung, § 98, S. 31, mit der Einschränkung, dass es jedoch nicht um ein willenloses Werkzeug handele. 167 Marezoll, Criminalrecht, § 35, S. 130. 168 Köstlin, Neue Revision, § 146, S. 534 f.; ders., System, 1. Abtheilung, § 98, S. 312; Langenbeck, Theilnahme, § 57, S. 172; Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 106, S. 350; vgl. auch Haeberlin, Grundsätze, 1. Bd., § 17, S. 55; Henke, Handbuch, 1. Teil, § 42, S. 270; A. Bauer, Entwurf, 1. Theil, S. 470; vgl. Hepp, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1846), S. 339, der ausdrücklich bei der Darstellung dieser Position auf diese Zurechnungsformel Bezug nahm; ebenso Kleinschrod, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 337. 169 Köstlin, System, 1. Abtheilung, § 98, S. 311 f.; Berner, Theilnahme, S. 308 f.; Langenbeck, Theilnahme, § 53, S. 161 f.; § 57, S. 172; vgl. auch die Formulierung von Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 106, S. 345, dass der physische Urheber durch den intellektuellen Urheber dazu bestimmt werde, den ursprünglich fremden Willen zu seinem eigenen zu machen. 170 Berner, Theilnahme, S. 294, 441, der das Handeln-im-Namen-des-Anstifters als Voraussetzung einer wirksamen Anstiftung ansah; siehe auch Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 107, S. 215, dass bei einem Auftrage, bei einem Befehl und bei einer Nötigung die Tat im Namen des anderen geschehe; ebenso Hepp, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1848), S. 281. 171 So Langenbeck, Theilnahme, § 53, S. 161 f.; Berner, Theilnahme, S. 308 f. 172 Haeberlin, Grundsätze, 1. Bd., § 17, S. 55; Henke, Handbuch, 1. Teil, § 42, S. 270, der statt dessen den alten Ausdruck „auctor“ verwendete; Bauer, Entwurf, 1. Teil, S. 470.

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Verhältnis der Teilnahme aufgefasst wurde173, steht dem nicht entgegen. Ebenso wie der von Boehmer verwendete Begriff des „concursus ad delictum“ kann der Teilnahmebegriff des 19. Jahrhunderts nicht mit dem heutigen Teilnahmebegriff einfach gleichgesetzt werden. Er umfasste die so genannte gleiche sowie die ungleiche Teilnahme und entsprach somit eher dem heutigen Beteiligungsbegriff174. Die Anstiftung wurde also – rückblickend betrachtet – durchaus als Rechtsfigur verstanden, die eine Verhaltenszurechnung begründet. Die Voraussetzung der Anstiftung, dass der physischer Urheber dazu bestimmt worden sein muss, den ursprünglich fremden Willen zu seinem eigenen zu machen175, ließ einige Strafjuristen der damaligen Zeit bezeichnenderweise daran zweifeln, ob der Rat als taugliches Anstiftungsmittel qualifiziert werden könne. So räsonierte Köstlin, dass der Rat sich gewöhnlich als intellektuelle Beihilfe darstelle, weil er die Anerkennung eines fremden Subjekts als Selbstzweck der Handlung nicht ausschließe176, wenngleich er den Rat als Anstiftungsmittel dann akzeptierte, sofern dieser mit dem animus der Erzeugung und nicht mit dem animus der bloßen Unterstützung des Verbrechens geäußert wird177. Berner verneinte konsequent die Möglichkeit intellektueller Urheberschaft durch uneigennützigen Rat, da sich äußerlich nur der animus des Gehilfenwillens verwirklicht habe178. Die Begründung von Kleinschrod, dass bei einem Rat der andere die Tat in seinem eigenen Namen und zu eigenem Vorteil vollziehe179, benennt das Manko am deutlichsten. Würde man allein auf den inneren Willen des Hintermanns abstellen, würde man in die heute gesinnungsethische Variante der subjektiven Theorie zurückfallen, die auch im Rahmen der vorliegenden Untersuchung abgelehnt wird.

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Köstlin, System, 1. Abtheilung, § 98, S. 311 f. Schröter, Handbuch, 1. Bd., § 18, S. 165; Martin, Lehrbuch, § 72, S. 159, Fn. 6; § 74, S. 162; C. J. A. Mittermaier, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 125 ff.; Marezoll, Criminalrecht, § 34, S. 123 ff.; § 35, S. 127 ff.; Henke, Handbuch, 1. Teil, § 42, S. 265 f.; Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 104, S. 317; Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1851), S. 210 ff.; Heffter, Lehrbuch, Nr. 81, S. 71; Bauer, Lehrbuch, § 73, S. 112; ders., Abhandlungen, 1. Bd., § 1, S. 412; Abegg, Lehrbuch, § 72, S. 110; Köstlin, Neue Revision, § 130, S. 449; vgl. auch Roßhirt, Lehrbuch, § 31, S. 65, der Gehilfen als Teilnehmer im engeren Sinne bezeichnete; ebenso in der Sache Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 104, S. 207. 175 So die Formulierung von Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 106, S. 345. 176 Köstlin, Neue Revision, § 137, S. 482 f. 177 Köstlin, Neue Revision, § 142, S. 515; ders., System, 1. Abtheilung, § 98, S. 311 f. 178 Berner, Theilnahme, S. 286 f., 320; ders., Lehrbuch, § 108, S. 176; § 109, S. 178. 179 Kleinschrod, Grundbegriffe, § 1. Teil, 192, S. 349, der den Rat zwar als Ursache des Tatentschlusses qualifizierte, aber dennoch eine geringere Zurechnung konstatierte; ebenso Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 108, S. 217. 174

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Bemerkenswert ist ferner, dass nur die Beihilfe als akzessorische Beteiligungsform begriffen wurde180, obwohl auch die Anstiftung stets ein zurechenbares Verbrechen beim Täter voraussetzen soll181. Die Akzessorietät der Beihilfe wurde ganz überwiegend mit der Unselbständigkeit des Gehilfen-dolus begründet. Strafrechtsdogmatischer Hintergrund bildete also die subjektive Theorie, die seinerzeit die herrschende Beteiligungsdoktrin darstellte182. So wurde die Auffassung vertreten, dass der Urheber das Verbrechen als eigene Angelegenheit betreiben würde, während der Gehilfe lediglich die Absicht habe, das Verbrechen als fremde Angelegenheit zu befördern183. Gerade weil der intellektuelle Urheber im eigenem Interesse handelt, das nicht von dem Willen eines anderen Beteiligten abhängig ist, kann in seinem Willen der zureichende Grund des Verbrechens liegen184. Die Beihilfe wurde daher als ein gegenüber der Urheberschaft abgeleiteter Begriff hingestellt185. Rückblickend ist die Unterordnung des physischen Urhebers unter den in Form eines Auftrags, Befehls oder Weisung verobjektivierten Willen des intellektuellen Urhebers der berechtigte rationale Kern der subjektiven Theorie. Sofern die Auffassung vertreten wurde, dass es für den physischen Urheber selbst unerheblich sei, ob dieser im eigenen oder im fremden Interesse handele, ist dem nachträglich zuzustimmen186. Einzig Luden ordnete die intellektuelle Urheberschaft ausschließlich den Fällen zu, in denen der ganz überwiegende Teil der Lehre sogar eine physische Urheberschaft annahm: bei Befehlen mit Gehorsamspflicht, Drohungen von solcher Dringlichkeit, durch die der Genötigte in eine Notstandslage versetzt wird, 180 Heffter, Lehrbuch, Nr. 84, S. 75, Fn. 2; Berner, Theilnahme, S. 211, 319; Langenbeck, Theilnahme, § 61, S. 181; Köstlin, System, 1. Abtheilung, § 93, S. 275; Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 111, S. 370; Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1851), S. 209, 217 ff. 181 So pars pro toto Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1850), S. 265, 274. 182 Eine umfassende Darstellung der Ursprünge der subjektiven Theorie findet sich bei Hergt, Teilnahme, S. 14 ff.; siehe auch Birkmeyer, Vergleichende Darstellung, II. Bd., S. 23 f. 183 Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 104, S. 317 f.; Wächter, Lehrbuch, 1. Teil, § 88, Rn. 147; Kleinschrod, Grundbegriffe, § 177, S. 323; § 197, S. 356; C. J. A. Mittermaier, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 125, 132; Roßhirt, Lehrbuch, § 30, S. 62; A. Bauer, Lehrbuch, § 73, S. 112, 115 f.; ders., Abhandlungen, 1. Bd., § 3, S. 427; § 10, S. 455; Köstlin, Neue Revision, § 130, S. 448; § 133, S. 464; Langenbeck, Theilnahme, § 40, S. 143; Berner, Theilnahme, S. 171, 238, 324; Breidenbach, Commentar, Bd. 1, S. 354 f.; Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1851), S. 217 f., 221; Marezoll, Strafrecht, § 35, S. 130 f. 184 So die damals gängige Formulierung; siehe nur Kleinschrod, Grundbegriffe, 1. Teil, § 177, S. 323; § 197, S. 356; Henke, Handbuch, 1. Teil, § 42, S. 266; Heffter, Lehrbuch, Nr. 82, S. 72, Fn. 3. 185 Köstlin, System, 1. Abtheilung, § 93, S. 275. 186 So zum Beispiel Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 102, S. 201; anders jedoch ein Teil der Anhänger der subjektiven Theorie.

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sowie bei Erregung eines vorsatzausschließenden Irrtums. Die nach seiner Auffassung von der Urheberschaft strikt zu unterscheidende Teilnahme am Verbrechen anderer gründete er auf die Aneignung des fremden verbrecherischen Entschlusses. Diese sei Grund dafür, dass die Tätigkeit des Urhebers als Handlung des Teilnehmers betrachtet werde. Eine versuchte Teilnahme schloss Luden daher aus: Sich einen noch nicht existenten Tatentschluss anzueignen, sei unmöglich187. Das von Luden vertretene Konzept der Verhaltenszurechnung bei der Teilnahme macht kenntlich, dass sein Standpunkt trotz der terminologischen Abweichung dem Anstiftungskonzept im Umkreis der Hegelianer ähnelte. Der Begriff der Urheberschaft wurde von ihm in sich durchaus konsequent auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen es seiner Ansicht überhaupt keiner Verhaltenszurechnung bedarf. Urheberschaft ist reine Kausalhaftung. Aus der Tatsache, dass er die Mittäterschaft als wechselseitige Aneignung kategorisierte, wird zudem deutlich, dass sein Teilnahmebegriff nicht mit dem heutigen Teilnahmebegriff der §§ 26, 27 StGB gleichgesetzt werden kann, sondern auch die Täterschaft umfasst. Allerdings lieferte Luden keine genauere Definition dessen, was unter Aneignung zu verstehen ist. Fraglich ist zudem, ob tatsächlich alle Fälle, die Luden als Teilnahme klassifizierte, eine Verhaltenszurechnung erlauben. Gemeint ist der Rat als intellektuelle Teilnahme (consilium) und die Beihilfe als physische Teilnahme (auxilium). In der Folgezeit setzte sich die Aneignungstheorie nicht durch oder wurde nicht weiter rezipiert188, obwohl sie in ihrer Architektur den anderen im Umkreis des Hegelianismus vertretenen Ansätzen durchaus entsprach. Die Anlehnung des Preußischen Strafgesetzbuchs von 1851 an den französischen Code pénal von 1810, der in den Art. 50 ff. den Begriff des „auteurs“ im formal-objektiven Sinne auf den die tatbestandliche Ausführungshandlung vollziehenden Beteiligten beschränkte und alle anderen Beteiligten als „complices“ bezeichnete189, lässt, da der Wortlaut der §§ 34 ff. des Preußischen Strafgesetzbuchs ebenso wie das französische Recht im Einklang mit der damals herrschenden Terminologie den Begriff des Täters auf die physische Urheberschaft begrenzte190, möglicherweise eine gewisse Hinwendung zur Anstiftung als ak187 Luden, Abhandlungen, 2. Bd., S. 337, 350, 353 f.; ders., Handbuch, 1. Bd., S. 352 ff., 357; siehe auch die Darstellung seiner Position bei Schroeder, Täter, S. 21 f. 188 Siehe nur Berner, Theilnahme, S. 318 ff.; Binding, Abhandlungen, 1. Bd., S. 298: „Diese Aneignung bleibt aber für den Mann der Wissenschaft ein unergründliches Mysterium“; eine Ausnahme bildet Schütze, Nothwendige Teilnahme, § 42, S. 248: kritisch aus rückblickender Perspektive Schroeder, Täter, S. 22. 189 Schubert (Hrsg.), Der code pénal, S. 138 ff. 190 § 34 lautete: „Als Theilnehmer eines Verbrechens oder Vergehens wird bestraft: 1) wer den Thäter durch Geschenke oder Versprechen, durch Drohungen, Mißbrauch des Ansehens oder der Gewalt, durch absichtliche Herbeiführung oder Beförderung eines Irrthums oder durch andere Mittel zur Begehung des Verbrechens oder Verge-

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zessorischer Beteiligungsform erkennen191. In der Begründung zum Entwurf von 1850 ist allerdings zu lesen, dass man von allen Unterscheidungen zwischen dem physischen und dem intellektuellem Urheber, dem wirklichen Täter und dem Anstifter etc. Abstand genommen habe. Ein Bedürfnis zu einer solchen, in der praktischen Ausführung eher gefährlichen Distinktion werde auch nicht durch die Bestrafung der Teilnahme begründet. Wer einen anderen zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens anstifte, wer diesem zu dessen Ausführung Anleitung gebe oder wer diesem hierbei wissentlich Hilfe leiste, habe ebenso wie der Täter selbst das Verbrechen gewollt und den rechtswidrigen Erfolg bezweckt. Er stehe dem Täter gleich und müsse wie dieser alle Folgen der Handlung tragen192. Angesichts der weitgehenden Angleichung der Strafbarkeit von Täterschaft und Teilnahme nach französischem Vorbild weist die Entwurfsbegründung bei materieller Betrachtung also eher in Richtung auf einen versteckten Einheitstäterbegriff193. In der Kommentarliteratur zum Preußischen Strafgesetzbuch von 1851 hielt man an der traditionelle Unterscheidung zwischen physischer und intellektueller Urheberschaft dessen ungeachtet ohnehin fest. So behauptete Beseler, dass in § 34 des Preußischen Strafgesetzbuchs der Anstifter oder Gehilfe geregelt sei. Anstifter oder intellektueller Urheber sei derjenige, welcher die Verübung eines Verbrechens oder Vergehens eines anderen veranlasse, ohne sich selbst dabei unmittelbar zu beteiligen. Er unterscheide sich vom Täter, dass er wie dieser die Tat wolle und sie bewirke, aber nicht durch seine eigene Handlungen, sondern durch die eines anderen, den er zu seinen Zwecken benutze. Dabei sei der dolus des Ausführenden für die Verschuldung des Anstifters ohne Einfluss194. Das preußische Obertribunal begründete in einer Entscheidung die Möglichkeit der Kettenanstiftung mit dem Wesen der Anstiftung als Urheberschaft, konzedierte aber zugleich, dass das Strafgesetzbuch die intellektuelle Urheberschaft nur als Teilnahme an der Haupttat strafe195.

hens angereizt, verleitet oder bestimmt hat; 2) wer dem Thäter zur Begehung des Verbrechens oder Vergehens Anleitung gegeben hat, ingleichen wer Waffen, Werkzeuge oder andere Mittel, welche zu der That gedient haben, wissend, daß sie dazu dienen sollten, verschafft hat, oder wer in den Handlungen, welche die That vorbereitet, erleichtert oder vollendet haben, dem Thäter wissentlich Hülfe geleistet hat.“ 191 Schroeder, Täter, S. 20; vgl. auch Maiwald, Schroeder-FS, S. 283 ff.; ebenso schon Binding, Abhandlungen, 1. Bd., S. 343; Ludwig, Teilnahme, S. 9 f. 192 Schubert/Regge (Hrsg.), Entwurf eines Strafgesetzbuchs, Motive, S. 15 f. 193 Vgl. die Ansicht von Hälschner, Das gemeine deutsche Strafrecht, 1. Bd., § 155, S. 369, dass bei Anwendung des gleichen Strafrahmens auf Täter und Teilnehmer eine genauere Kennzeichnung der teilnehmenden Tätigkeit eigentlich entbehrlich sei. 194 Beseler, Kommentar, S. 154 ff.; ebenso Goltdammer, Materialien, Theil 1, S. 300 ff. 195 Preußisches Obertribunal, GA 10 (1962), S. 777.

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Das Strafgesetzbuch für das Herzogtum Oldenburg von 1858 hat in Art. 30 die preußische Gesetzgebung wörtlich übernommen. Sachlich identisch war ferner die Regelung der Art. 54 ff. des Strafgesetzbuchs für das Königreich Bayern aus dem Jahre 1861196. Von dem Grundsatz der gleichen Strafbarkeit aller Beteiligten machte allerdings das Gesetz in Art. 55 eine Ausnahme. Bei den in Art. 54 Ziffer 2 bis 4 geregelten Unterstützungshandlungen stand den Gerichten die Befugnis zu, die Strafe gegebenenfalls zu mildern. Weis kommentierte, dass das Gesetz mit dem Ausdrück „Thäter“ denjenigen bezeichne, welchen man sonst physischen Urheber nenne, während der Ausdruck „Theilnehmer“ sowohl den intellektuellen Urheber als auch den Gehilfen umfasse. Bezüglich des Anstifters habe das Gesetz statt der Worte „den Thäter zu dem Verbrechen bestimmt hat“ die Worte „die strafbare That verursacht hat“ gewählt, um klarzustellen, dass die Anstiftung auch durch einen Mittelsmann erfolgen könne. Der Anstifter sei der eigentliche Urheber des Verbrechens197. Worin die theoretische Pointe der kategorialen Gleichstellung des Anstifters mit dem Gehilfen liegen sollte, wird ebensowenig deutlich wie beim Preußischen Strafgesetzbuch. Das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 legte wiederum einen weiten Teilnahmebegriff zugrunde, der alle Beteiligungsformen umfasste198, machte in § 48 RStGB die Strafbarkeit des Anstifters davon abhängig, dass dieser einen ande196 Art. 52 lautete: „Wenn bei Verübung eines Verbrechens mehrere Personen zusammenwirken, so trifft die auf dieses Verbrechen gesetzte Strafe nicht blos denjenigen, welcher das Verbrechen durch eigene Handlungen unmittelbar bewirkt hat (Thäter), sondern ebenso jeden Theilnehmer, dessen Absicht auf die Hervorbringung oder Unterstützung des Verbrechens gerichtet war. War die Absicht eines Theilnehmers auf die Hervorbrigung oder Unterstützung einer geringer strafbaren That gerichtet, so trifft ihn nur die hierauf gerichtete Strafe.“ Art. 54 lautete: „Unter der Voraussetzung der im Artikel 52 angegebenen Absicht ist als Theilnehmer zu betrachten: 1) wer durch ausdrücklichen Rath oder Auftrag, durch Ueberredung, durch Versprechen oder Geben eines Lohnes oder Geschenkes, durch Gewalt, Drohung oder Befehl, durch Erregung oder Benützung eines Irrthums oder auf andere ähnliche Weise die strafbare That verursacht hat; 2) wer vor dem Beginne der Ausführung der beschlossenen That Belehrung oder Rath über die Art und Weise ihrer Ausführung ertheilt, Werkzeuge oder andere Mittel zu ihrer Begehung geliefert, Gelegenheit zur Ausführung verschafft, Hindernisse der Ausführung aus dem Wege geräumt oder überhaupt Handlungen, durch welche die That vorbereitet wurde, vorgenommen oder zu solchen Handlungen Hilfe geleistet hat; 3) wer vor oder in dem Zeitpunkte der Ausführung den Thäter oder einen Theilnehmer in ihrem Entschlusse bestärkt, wer denselben vor der That eine Beihilfe bei der Ausführung oder die Verheimlichung der That oder andere nach vollendeter That zu leistende Hilfe oder Unterstützung versprochen und nicht vor angefangener Ausführung seinen Rücktritt von diesen Versprechen ausdrücklich oder durch unzweideutige Handlungen zu erkennen gegeben hat; 4) wer in dem Zeitpunkte der Ausführung der That durch Handanlegen, Wachestehen, Kundschaftgeben oder auf andere ähnliche Weise zur Verübung der That mitgewirkt, Beistand geleistet, die Ausführung der That erleichtert oder die Wirkung derselben befördert hat.“ 197 Weis, Strafgesetzbuch, S. 158 f. 198 Der Dritte Abschnitt des Reichsstrafgesetzbuchs, der die Beteiligung regelte, war mit dem Ausdruck „Theilnahme“ überschrieben.

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ren „zu der von demselben begangenen strafbaren Handlung“ bestimmt199, und hob schließlich die weitgehende Angleichung der Strafrahmen des preußischen Rechts bezüglich der Beihilfe wieder auf200. In den Motiven zu dem gleichlautenden Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund findet sich zur Anstiftung die aufschlussreiche Erklärung, dass die Gleichstellung des Anstifters mit dem Täter der fast einstimmigen Auffassung der neueren Gesetzbücher entspreche und auch in dem Gerechtigkeitsgefühl begründet sei. Die Tat sei die Folge der vorsätzlichen Einwirkung des Anstifters auf den Willen des Angestifteten und sonach die Tat des Anstifters selbst. Laut Motive sollte des Weiteren die Einschaltung der Worte „zu der von demselben begangenen strafbaren Handlung“ der Annahme einer strafbaren erfolglosen Anstiftung entgegentreten201. Es spricht viel dafür, dass in der Wendung, dass die Tat des Angestifteten die Tat des Anstifters selbst sei, die Formel „Quod quis per alium facit, ejus autor ipse censetur“ fortlebte – zumal, wie oben schon angedeutet, die Aneignungstheorie von Luden in der Literatur keine Resonanz fand. So wurde denn auch in der Kommentarliteratur zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund die Anstiftung allgemein weiterhin als intellektuelle Urheberschaft aufgefasst202. Dies änderte sich erst mit Einführung des Reichsstrafgesetzbuchs. Nunmehr überwog auf der Folie der sich damals in der Literatur durchsetzenden formalen Tätertheorie die Auffassung, dass das geltende Recht die Anstiftung wie die Beihilfe als eine akzessorische Teilnahmeform und nicht als Täterschaft (intellektuelle Urheberschaft) behandele. Der Anstifter sei kein Täter, der den normwidrigen Erfolg durch das Mittel einer anderen Person herbeiführe203. Begrün199 § 48 lautete: „Als Anstifter wird bestraft, wer einen Anderen zu der von demselben begangenen strafbaren Handlung durch Geschenke oder Versprechen, durch Drohung, durch Mißbrauch des Ansehens oder der Gewalt, durch absichtliche Herbeiführung oder Beförderung eines Irrthums oder durch andere Mittel vorsätzlich bestimmt hat. Die Strafe des Anstifters ist nach demjenigen Gesetze festzusetzen, welches auf die Handlung Anwendung findet, zu welcher er wissentlich angestiftet hat.“ 200 § 49 lautete: „Als Gehilfe wird bestraft, wer dem Thäter zur Begehung des Verbrechens oder Vergehens durch Rath oder That wissentlich Hülfe geleistet hat. Die Strafe des Gehülfen ist nach demjenigen Gesetze festzusetzen, welches auf die Handlung Anwendung findet, zu welcher er wissentlich Hülfe geleistet hat, jedoch nach den über die Bestrafung des Versuchs aufgestellten Gründsätzen zu ermäßigen.“ 201 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, Bd. 12., I. Legislaturperiode – Sektion 1870, 3. Bd.; Anlagen zu den Verhandlungen des Reichstages von Nr. 1–72; Motive zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, 1870, S. 26, 54. 202 von Kirchmann, Strafgesetzbuch, § 48, S. 48; Blum, Strafgesetzbuch, § 49, S. 86; Meyer, Strafgesetzbuch, § 48, Nr. 2. 203 Loening, Grundriß, S. 91, 95; von Bar, Gesetz und Schuld, Bd. II, § 319, S. 616; Finger, Lehrbuch, 1. Bd., § 67, S. 342; § 68, S. 343; A. Merkel, Lehrbuch, § 52, S. 146; Birkmeyer, Teilnahme, § 68, S. 144 ff.; § 69, S. 149; Wachenfeld, Lehrbuch, S. 87; Allfeld, Lehrbuch, § 38, S. 207 f.; § 39, S. 222 f.; Lobe, in: Reichsstrafgesetzbuch, § 47 RStGB, Nr. 1, § 48 RStGB, Nr. 4; H. Meyer, Lehrbuch, § 32, S. 221; § 34, S. 238 ff.; Olshausen, Kommentar, 1. Bd., § 48 RStGB, Nr. 1: stillschweigende

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det wurde dies zum einen mit der Abhängigkeit strafbarer Anstiftung von fremder strafbarer Täterschaft204, zum anderen mit dem Fehlen eigener Ursächlichkeit des Anstifters (Unterbrechung des Kausalzusammenhangs), der eben nur eine Bedingung für den Entschluss des Täters ins Leben ruft205. Letztere Ansicht wurde jedoch vielfach bestritten206. Die Akzessorietät der Teilnahme soll ganz allgemein bedeuten, dass ihre Strafbarkeit einen strafbaren Versuch des Täters voraussetzt207. Die mittelbare Täterschaft wurde daher grundsätzlich auf jene Fälle beschränkt, in denen auf einen Unzurechnungsfähigen eingewirkt wird oder in denen die Einwirkung auf den Vordermann die Zurechnung der Tat diesem gegenüber ausschließt208. Nur eine Minderheit in der Literatur wie zum Beispiel Kohler hat auch in Anbetracht der §§ 48 ff. RStGB (allerdings vor der Folie eines extensiven Ursachenbegriffs) an der Anstiftung als Form intellektueller Urheberschaft festgehalten. Die Behandlung des Anstifters, so als habe er die Tat des Angestifteten unmittelbar selbst begangen, wurde von ihm auf die Verursachung des Tatentschlusses gestützt209. Die Ablehnung der Akzessorietät wurde unter anderem Ablehnung der Auffassung der Anstiftung als intellektuelle Urheberschaft durch die Gesetzesfassung; offensichtlich auch Hahn, Strafgesetzbuch, § 48 RStGB, Nr. 6; siehe ferner die Formulierung von Oppenhoff, Das Strafgesetzbuch, § 47 RStGB, Nr. 1, dass der Anstifter nicht als intellektueller Urheber bezeichnet werde; Frank, Strafgesetzbuch, § 48 RStGB, S. 121; vgl. Beling, ZStW 28 (1908), S. 597: Ausführung per alium und Anstiftung als gegensätzliche Begriffe. 204 Loening, Grundriß, S. 91; Birkmeyer, Theilnahme, § 69, S. 146; Adolf Merkel, Lehrbuch, § 52, S. 146; Allfeld, Lehrbuch, § 37, S. 208; von Bar, Gesetz und Schuld, Bd. II, § 319, S. 616 f.; Finger, Lehrbuch, 1. Bd., § 68, S. 343, der in der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Vordermanns gerade den Unterschied zur mittelbaren Täterschaft erblickte. 205 Ortmann, GA 23 (1875), S. 268, 279, Fn. 1; ders., GA 28 (1976), S. 81, 83; Birkmeyer, Theilnahme, § 31, S. 79; § 53, S. 119; Frank, Strafgesetzbuch, § 48 RStGB, S. 118; H. Meyer, Lehrbuch, § 28, S. 195; Wachenfeld, Lehrbuch, S. 192, Fn. 87, S. 204; Finger, Lehrbuch, § 67, S. 336. 206 Siehe beispielsweise von Bar, Gesetz und Schuld, Bd. II, § 319, S. 617; P. Merkel, Frank-FG, Bd. II, S. 137; Hoegel, ZStW 37 (1916), S. 664; Röhricht, Anstiftung, S. 13; Wolf, Betrachtungen, S. 9; Ludwig, Teilnahme, S. 1, 11, der aber selbst die Ansicht des Gesetzgebers für unzutreffend hielt. 207 M. E. Mayer, Der allgemeine Teil, S. 396; H. Meyer, Lehrbuch, § 34, S. 239; Oppenhoff, Strafgesetzbuch, § 48 RStGB, Nr. 25; Olshausen, Strafgesetzbuch, 1. Bd., § 48 RStGB, Nr. 24; Schwarze, Commentar, S. 138; Beling, Verbrechen, § 50, S. 416 ff. 208 Wachenfeld, Lehrbuch, S. 195; H. Meyer, Lehrbuch, § 27, S. 184; § 34, S. 241, Fn. 10; Finger, Lehrbuch, 1. Bd., § 68, S. 343; Olshausen, Kommentar, 1. Bd., Vor § 47 RStGB, Nr. 5; Lobe, in: Reichsstrafgesetzbuch, § 47 RStGB, Nr. 1, § 48 RStGB, Nr. 2, A. d); M. E. Mayer, Der allgemeine Teil, S. 377. 209 So Kohler, Studien aus dem Strafrecht, S. 106 ff.; ders., GA 58 (1911), S. 1, 5 ff.; ders., Leitfaden, S. 32 ff.; siehe auch Höpfner, ZStW 26 (1905), S. 579 ff.; vgl. Schwarze, Commentar, Bd. 1, S. 143, der die Akzessorietät nur bei der in § 49 RStGB geregelten Beihilfe erwähnte; vgl. ferner M. E. Mayer, Der allgemeine Teil, S. 378, Fn. 1, 391, 405, der konzedierte, dass mittelbare Täterschaft und Anstiftung in ihrer

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damit begründet, dass es keine Bestrafung für fremde Schuld im Sinne einer Einstandshaftung geben könne210, bei der allerdings in der Tat ihrem Rechtsgrund nach das Erfordernis einer schuldhaft verwirklichten Haupttat bestehen würde. Nagler hat zwar aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 48 RStGB an der akzessorischen Ausgestaltung der Anstiftung de lege lata nicht gezweifelt. Jedoch war er der zutreffenden Auffassung, dass die Vorschrift zwei zu trennende Fallgruppen zusammenfasse: nämlich jenen ersten Fall, in dem der Angestiftete als Mittel zur Ausführung des vom Anstifter geplanten Verbrechens erscheine (mandatum), und jenen zweiten Fall, in dem der Anstifter den Täter lediglich durch „Entwicklung des leitenden Gedankens“ unterstütze (consilium). Je nach Gestaltung seines Willens stelle die Tätigkeit des Anstifters bald einen Akt der Urheberschaft, bald einen Akt des Gehilfentums dar. Mit der gesetzlichen Zusammenfassung beider Sachverhalte werde indessen nicht die Amalgamierung verschiedener Bestandteile zu einem einheitlich konstruierten Neuen vollzogen. Vielmehr würden beide ihren spezifischen Charakter innerhalb der neu geschaffenen Kategorie des § 48 RStGB beibehalten. Gemäß dem Grundsatz „quod quis per alium facit, per se ipsum facere videtur“ sei der Anstifter in der Regel echter mittelbarer Täter. Das Gesetz sei nicht allmächtig und erhebe darauf auch keinen Anspruch211. Auch Binding kritisierte, dass das Reichsstrafgesetzbuch „zum größten Nachteile der Gerechtigkeit“ eine große Zahl von Beteiligten als mittelbare Täter verleugnet und sie zu Anstiftern, das heißt zu akzessorischen Teilnehmern an fremder Tat degradiert habe212. Die Anstiftung des geltenden Rechts sei ein „fatales Zwitterwesen“, ein „in sich durchaus zwiespältiger Begriff“. § 48 RStGB vereinige „in seiner Satzung zwei ganz heterogene Erscheinungen [. . .] Täterschaft und Urheberschaft [. . .].“213 Sieht man einmal von den Sonderkausalen Struktur übereinstimmen und daher beide dem vom Gesetz nicht gebrauchten Begriff der Urheberschaft zugehören würden; kritisch gegenüber dem Gesetz auch Ludwig, Teilnahme, S. 5 ff., 23 ff., dem zufolge die Anstiftung in Wahrheit mittelbare Täterschaft ist, da gleiche Ursache und gleicher Wille vorhanden seien. 210 Vgl. von Bar, Gesetz und Schuld, Bd. II, § 307, S. 596, der als Anhänger der Akzessorietät eine Haftung für fremde Schuld ablehnte. Er erklärte statt dessen – wenig erhellend – die Verantwortlichkeit des Teilnehmers damit, dass dieser durch seinen Willen seine Schuld von der des Täters abhängig mache. 211 Nagler, Teilnahme, S. 143 ff.; siehe auch Petri, Mittelbare Täterschaft, S. 19 und Wolf, Betrachtungen, S. 48, der darauf hinwies, dass nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch der Beauftragende Täter sei. 212 Binding, GS 71 (1908), S. 3, 8; ders., Grundriß, § 68, S. 163; § 70, S. 168 ff.; ders., Abhandlungen, 1. Bd., S. 279. 213 Binding, GS 71 (1908), S. 3, 14; ders., GS 78 (1913), S. 41, 46; ders., Abhandlungen, 1. Bd., S. 279, 357 ff., 377, 399; ähnlich Klee, Kohler-FG, S. 99, der ansatzweise im selben Sinne zwei ganz verschiedene Typen von Anstiftung unterschied und die Veranlassung des Vordermanns im Interesse des Hintermanns als mittelbare Täterschaft qualifizierte; Oetker, Teilnahme, S. 118 ff., der gleichermaßen den Anstiftungsbegriff als Zwitterwesen kritisierte und überdies den Urheberschaftsbegriff von Bin-

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pflichtdelikten und den eigenhändigen Delikten ab, bei denen eine mittelbare Täterschaft nicht möglich ist, besteht der Unterschied zwischen mittelbarer Täterschaft und Urheberschaft seines Erachtens in dem Täterwillen: „Sofern der Anstifter erfolgreich mit Täterwillen zur Ausführung determiniert hat, wird er in Wahrheit mittelbarer Täter.“214 Sowohl der Täter- als auch der Urhebervorsatz sei auf die Verursachung der Entstehung des Tatbestandes gerichtet. Nur der Täter wolle jedoch die Tat als Verwirklichung seines Willens, der Urheber hingegen als Verwirklichung fremden Willens215. Der Terminus „Urheberschaft“ bezeichnet also nach der Theorie von Binding gerade nicht (mittelbare) Täterschaft216, sondern eine Form nicht akzessorischer Teilnahme. Die Akzessorietät lehnte er als ratio der Teilnahmehaftung aus demselben Grund wie Kohler ab217. Binding hat die Abgrenzung an Beispielsfällen exemplifiziert: „Wenn mich jemand um Rat fragt, wie er sich in bestimmter Lage verhalten soll, und ich ihm eindringlich und ihn dadurch absichtlich bestimmend sage: ,Sie können gar nicht anders, als den Verführer ihrer Tochter niederschießen!‘ ,Geben Sie dem Beleidiger die Reitpeitsche!‘ ,Wenden Sie ihre finanzielle Not dadurch, daß Sie diesen Betrug oder jene Erpressung, diese Jagdwilderei oder jenen Wucher verüben!‘ ,Spucken Sie dem Feigling ins Gesicht!‘ ,Wenn Ihr Nachbar Sie stets auf Ihrem Grundstück schikaniert, lassen Sie ihm doch den roten Hahn aufs Dach fliegen!‘, so ist der Wille des Ratgebers in allen diesen Fällen nie Täterwille mit Bezug auf das angeratene, vielleicht sogar anbefohlene Verbrechen. Schießt der Berufene wirklich den Verführer seiner Tochter nieder, so ist diese Tötung schlechterdings nur seine Tat und nicht Verwirklichung eines jenem Verführer geltenden Tötungsvorsatzes des Ratgebers. Und analog in allen anderen Beispielen!“218 Im Kern geht es also – wie bei Bindings Schüler Oetker unter ausdrücklicher Berufung auf den Grundsatz „Quod quis fecit per alium, ding übernahm; siehe ferner auch Petri, Mittelbare Täterschaft, S. 20, 55; Ludwig, Teilnahme, S. 25, 30, 51. 214 Binding, Grundriß, § 70, S. 170; ders., GS 71 (1908), S. 15 ff.; ders., Abhandlungen, 1. Bd., S. 279, 316 ff., 321. 215 Binding, Abhandlungen, 1. Bd., S. 321; ders., GS 78 (1911), S. 34 ff. 216 Siehe den ausdrücklichen Hinweis von Binding, GS 71 (1908), S. 14, dass seine Bedeutung des Urheberschaftsbegriffs mit dem der gemeinrechtlichen Lehre nicht übereinstimme. 217 Binding, Abhandlungen, 1. Bd., S. 315, 329 f., 333 f., 340, 347, 362, der nur die Haupthandlung als logische Bedingung der akzessorischen Handlungen akzeptierte. Kein Teilnehmer hafte „kriminell“ für das, was andere Teilnehmer getan hätten. Seine Strafe bestimme sich allein nach der Schwere seiner Tat und seiner Schuld. Die traditionelle Lehre, dass der Gehilfe seine Strafbarkeit aus der des Täters ableite, sei „vollständig falsch“. Mit dem „Märchen von der akzessorischen Natur der Teilnahme“ müsse definitiv gebrochen werden. Sie habe die Konsequenz, dass der freiwillige Rücktritt des Täters vom unbeendigten Versuch auch den Anstifter entlaste. 218 Binding, Abhandlungen, 1. Bd., S. 321.

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ipse fecisse videtur“ noch deutlicher wird219 – wiederum um die Abgrenzung zwischen dem bloßen Anraten des Delikts und der Ermächtigung eines anderen, das Verbrechen für ihn zu begehen220. So beruht gerade nach Ansicht von Binding die mittelbare Täterschaft auf dem Gedanken der Stellvertretung in der Handlung221. Wie jedoch seine schwer einzuordnende Erwägung, sogar das anbefohlene Verbrechen der Urheberschaft zuzuschlagen, indiziert, hat Binding möglicherweise seine Konzeption nicht konsequent durchgeführt, so dass die Qualifizierung seine Lehre als intern-subjektive Tätertheorie durch Schroeder222 nicht der Berechtigung entbehrt223. Bevor die Untersuchung wieder auf den § 48 RStGB zurückkommt, sei angemerkt, dass die Lehre Bindings auch sonst erhebliche Unstimmigkeiten aufwies. So soll seiner Auffassung nach die Handlung des Urhebers, der nach seiner abweichenden Begriffsdefinition eben nicht Täter ist, ebenso dem allgemeinen Verursachungsverbot unterfallen wie die Handlung des Täters selbst. Die nicht akzessorische Teilnahmeform der Urheberschaft entpuppt sich also als eine Reinkarnation des auf dem weiten Ursachenbegriff beruhenden extensiven Tatbegriffs, der nunmehr in der verwandelten Gestalt der Urheberschaft im Sinne der Definition Bindings fortlebt. Bei den reinen Erfolgsdelikten bleibt daher offen, warum der Urheber nicht Täter ist und warum bei der mittelbaren Täterschaft, insbesondere bei der Verwendung von Unzurechnungsfähigen und Schuldlosen

219 Oetker, Teilnahme, S. 117 ff: „Hat X. seine Geldschulden bezahlt auf den Rat des Y. hin, so wird niemand sagen, Y. habe bezahlt. Wenn hingegen X. seinen Bevollmächtigten Y. mit Erfolg angewiesen hat, aus dem Vermögen des X., seine, des X., Schulden zu zahlen so gilt das allgemein als Schuldenbezahlung seitens des X., obwohl der physische Akt des Zahlens Werk des Y. war. Setzt man statt des pflichtgemäßen Zahlens ein kriminelles Tun, z. B. eine verbotene Tötung, ein, so ist mit dem unseligen Anstifterbegriff sofort die Verwirrung da. X. bestimmt durch ein Geldversprechen den Y., des X. Todfeind zu töten: Anstiftung. X. hatte dem Y., ihn die Entscheidung ganz überlassend, nur geraten, seinen, des Y., Feind zu töten: ebenfalls Anstiftung nach § 48 StGB. Sind nicht die beiden Fälle grundverschieden, genau so, wie in dem Beispiele der Zahlung? Die Kommentare zu § 48 lehren, der Anstifter sei in keinem Fall Täter. Aber es hat doch in dem äquivalenten Fall des Schuldenzahlens X. durch das Medium des Bevollmächtigten Y. seine Schulden bezahlt, ist doch gewiß Täter dieser Zahlung geworden usw. Quod quis fecit per alium, ipse fecisse videtur: das ist nicht eine Erleuchtung, die wir erst der romanistischen Jurisprudenz zu verdanken hätten, sie ist ganz ebenso auch in der deutschen Rechtsanschauung begründet. [. . .]. Ein Rat, der nicht im eigenen Täterwillen gründet, vielmehr nur dem andern anheimgibt, einen solchen Willen zu fassen und auszuführen, ergibt nicht Täterschaft.“ 220 Siehe die entsprechende Formulierung von Binding, GS 71 (1908), S. 11. 221 Binding, GS 71 (1908), S. 3, 8; ders., GS 78 (1911), S. 21; ders., Abhandlungen, 1. Bd., S. 260, 270. 222 Schroeder, Täter, S. 47 ff. 223 Vgl. die einzelnen Fallgruppen mittelbarer Täterschaft, die Binding, GS 71 (1908), S. 14 ff.; ders., Abhandlungen, 1. Bd., S. 278 ff., unterschied, wobei die erste Fallgruppe nicht den Voraussetzungen des Mandats genügt.

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nicht von einer eigenhändigen Tatbegehung gesprochen werden kann224. Bei den Sonderpflichtdelikten bleibt demgegenüber der Haftungsgrund offen, weil die Verursachung als solche den Täter nicht hinreichend charakterisiert. Das Manko eines ungeklärten Haftungsgrundes ist ferner bei der Beihilfe zu konstatieren, weil Binding hier in Übernahme tradierter gemeinrechtlicher Distinktionen nicht nur die Kausalität leugnete, sondern auch – wie soeben dargelegt – gleichzeitig das Akzessorietätsmodell ablehnte225. Versteht man unter Akzessorietät lediglich den Umstand, dass der Gesetzgeber positiv-rechtlich die Strafbarkeit des Beteiligten von der Begehung einer strafbaren Haupttat abhängig macht, besteht kein Zweifel, dass das Reichsstrafgesetzbuch die Anstiftung akzessorisch ausgestaltet hat. Bezieht man hingegen die Akzessorietät auf den Rechtsgrund der Haftung, so ist angesichts der soeben angedeuteten Gesetzeshistorie durchaus fraglich, ob das Reichsstrafgesetzbuch tatsächlich eine akzessorische Beteiligungsform etablieren wollte226. Paradoxerweise wurde in der Rechtspraxis des § 48 RStGB das mandatum mit dem consilium gleichgestellt, obwohl doch diese Gleichstellung auf jenem weiten extensiven Ursachenbegriff beruhte, der nach der damals zunächst herrschenden Auffassung der Begründer des Kausalitätsbegriffs der Äquivalenztheorie gerade durch diese Vorschrift eine Absage erfahren hatte. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass auch bei der intellektuellen Urheberschaft stets im Rahmen des concurses ad delictum alterius das Vorliegen eines Verbrechens seitens des physischen Urhebers vorausgesetzt wurde227, dass aber die Erklärung der intellektuellen Urheberschaft mit der Repräsentantenstellung des physischen Urhebers im Verhältnis zum intellektuellen Urheber diese Präsupposition in Wahrheit keineswegs impliziert und diese auch für den Hintermann als Adressaten der außerordentlichen Verhaltenszurechnung ohne jede Bedeutung ist. Denn außerordentlich zugerechnet wird nur die Tätigkeit des Tatmittlers, nicht aber ihre Eigenschaft, rechtswidrig zu sein. Bei der Verhaltenszurechnung entlastet die Rechtmäßigkeit des Handelns des Vordermanns den Hintermann nicht, wie auch umgekehrt seine Rechtswidrigkeit ihn nicht belastet228. Die Rechtswidrigkeit 224

So Binding, Abhandlungen, 1. Bd., S. 264 f., 275, 277. Binding, GA 71 (1908), S. 6; ders., Abhandlungen, 1. Bd., S. 268 f., 301 f., 305 ff., 331. 226 Überzeugende Differenzierung beider Aspekte bei Höpfner, ZStW 26 (1905), S. 579, 604. 227 Siehe pars pro toto die Ansicht von Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1850), S. 274, dass die Teilnahmeform der Anstiftung in der Erzeugung eines verbrecherischen Entschlusses bestehe. 228 Ein Beispiel, das diesen Mechanismus veranschaulichen könnte, wäre, wenn ein Extraneus einen Intraneus anweisen würde, für ihn eine Handlung zu vollziehen, die eine Rechtsposition verletzten würde, die nur relativ zum Intraneus definiert wäre. In einem solchen Fall würde die außerordentliche Verhaltenszurechnung leerlaufen. Umgekehrt kann in dem Fall, in dem ein Intraneus einen Extraneus anweist, für ihn zu 225

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des Handelns des Hintermanns ergibt sich originär durch die Anwendung der Kriterien der Rechtsanmaßung auf das betreffende Verhalten, nachdem es dem Hintermann außerordentlich zugerechnet wurde. Verhaltenszurechnung ist keine Unrechtszurechnung229. Da in der geschichtlichen Entwicklung der dogmatischen Erfassung des Mandats und des Befehls zu keiner Zeit ein neuer tragfähiger Zurechnungsgrund entdeckt oder formuliert wurde, sind diese Einsichten rückblickend auch noch für § 48 RStGB gültig. Demgemäß wurde das Erfordernis die Strafbarkeit des Vordermanns bei der Anstiftung seit jeher nicht aus der ratio dieser Rechtsfigur abgeleitet, sondern einerseits eher begriffsjuristisch aus dem Begriff des concursus, andererseits aus der durchaus fragwürdigen und keineswegs allgemein geteilten Annahme, dass bei einem Zurechnungsdefekt des Vordermanns ohnehin physische Täterschaft gegeben sei. Zugegebenermaßen bemerkte jedoch lediglich Zachariä, dass streng genommen die Anstiftung wie jede andere Art der mittelbaren Urheberschaft nicht unter den Begriff der Teilnahme falle, da der Anstifter sich nicht mit einem anderen an dem Verbrechen beteilige, sondern es durch die von ihm in Bewegung gesetzte Kraft selbst hervorbringe230. Ansonsten ist dieser Zusammenhang verkannt worden. Nicht tragfähig ist insbesondere das oben angeführte Argument, dass die Anstiftung aufgrund der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs eine der Beihilfe kategorial gleichzustellende akzessorische Haftungsform darstelle231. Es beruht auf der verfehlten, schon damals vertretenen Annahme, dass die mittelbare Täterschaft sich auf eine reine Kausalhaftung reduzieren lässt. Schon die italienischen Praktiker des Spätmittelalters haben aber – wie oben kurz angedeutet wurde – ansatzweise durchaus erkannt, dass der Auftraggeber lediglich eine moralische oder mittelbare Ursache, eine causa finalis, für das Verhalten des Auftragnehmers setzt und daher diesen daher lediglich als Täter im rechtlichen Sinne, als principalis interpretative, bezeichnet, der selbst die tatbestandliche Ausführungshandlung nicht vollzieht. Macht man sich diese Zusammenhänge klar, muss die kategoriale Gleichstellung dieser der Anstiftung subsumierten Fälle mit der Beihilfe durch die heute nicht mehr vertretene (!) formal-objektive Theorie als normative Fehldeutung beziehungsweise als normative Fehlentwicklung bewertet werden.

handeln, der Umstand, dass der Extraneus die geschützte Rechtsposition nicht in tatbestandlich relevanter Weise verletzen kann, die außerordentliche Zurechnung nicht hindern. 229 Ebenso Jakobs, GA 1996, S. 259, 268; Dencker, Lüderssen-FS, S. 534; Hoyer, in: SK, Vor § 25, Rn. 9; Vor § 26, Rn. 3 f. 230 Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1850), S. 270. 231 Verfehlt ist daher die Ansicht von Schaffstein, Lehren, S. 55, dass in der gemeinrechtlichen Lehre die Anstiftung deswegen als mittelbare Täterschaft aufgefasst worden sei, weil man den Gedanken der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs durch das freiverantwortliche Handeln eines Dritten noch nicht gekannt habe.

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

Zu einer anderen Beurteilung des Erfordernisses normativer Akzessorietät würde man nur auf der Grundlage der historisch überkommenen Schuldverstrickungslehre gelangen232. Schon Carpzov schrieb in Übernahme der italienischen Doktrin233: „Tum, quod mandans plus delinquat, quam mandatarius. Primo enim delinquit in se ipsum, Secundum in mandatarium, quem corrumpit, ut occidat, Tertio in occisum. Mandatarius autem non delinquit, nisi in se & in interfectum.“234 Die Vorstellung, dass der Auftraggeber den Beauftragten korrumpiere, weil er ihn in Sünde verstricke, und deshalb schärfer bestraft werden müsse als dieser, ist augenscheinlich in ein theozentrisches oder zumindest sozial-autoritäres Rechtsverständnis eingebunden. Sie fand daher im 19. Jahrhundert kaum noch Resonanz235, wenngleich im Begriff der Verführung noch Konnotationen der traditionellen Auffassung mitschwangen236. Dennoch: Im Rahmen der Auslegung des Reichsstrafgesetzbuchs wurde die Anstiftung qua Akzessorietät erstmals kategorial mit der Beihilfe gleichgestellt. Die dogmatischen Kosten dieser Konzeption waren hoch: Denn schon seinerzeit sah sich die herrschende Meinung genötigt, eine mittelbare Täterschaft kraft eines absichtslos dolosen Werkzeugs anzuerkennen237. Auf diese Rechtsfigur wird weiter unten noch einmal kurz einzugehen sein. Teilt man die hier vertretene dogmatische Position, muss nunmehr abschließend geklärt werden, ob de lege lata der Wortlaut und die Gesetzeshistorie des geltenden § 25 I 2. Var. StGB es zulassen würde, die stellvertretende Tatausführung aufgrund eines Mandats, eines Befehls oder einer sonstigen Weisung wiederum als mittelbare Täterschaft einzuordnen. Dies ist zu bejahen238. In der Begründung zum Entwurf eines Strafgesetzbuchs von 1962, dessen Beteili232

Langenbeck, Theilnahme, § 57, S. 171. Zur diesbezüglichen Auffassung der italienischen Juristen des Spätmittelalters siehe Binding, Abhandlungen, 1. Bd., S. 276; Trechsel, Teilnehme, S. 3 ff.; Schulz, Bestrafung, S. 133. 234 Carpzov, Practica nova, pars I, questio IV, 3; Oehler übersetzt in seiner Ausgabe, S. 37: „Der Auftraggeber vergeht sich mehr als der Auftragsempfänger. Erstens nämlich delinquiert er gegen sich, zweitens gegen den Auftragnehmer, der er korrumpiert, damit er töte, drittens gegen den Getöteten; der Mandatar vergeht sich gegen sich selbst und den Getöteten.“ 235 Anders allerdings noch Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 105, S. 212; die Bedeutung der Verführung für die „Anrechnung“ der Tat zumindest im Ergebnis in Abrede stellend Kleinschrod, Grundbegriffe, 1. Teil, § 185, S. 338 f.; siehe Langenbeck, Theilnahme, § 57, S. 171: Meinung älterer Juristen. 236 Siehe zum Beispiel Henke, Handbuch, 1. Teil, § 42, S. 267; Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 105, S. 217; Köstin, Neue Revision, § 137, S. 483; § 142, S. 514. 237 RGSt 3, 95; 93, 37; Oppenhoff, Strafgesetzbuch, § 47 RStGB, Nr. 4; Allfeld, Lehrbuch, § 38, S. 216; Wachenfeld, Lehrbuch, S. 197; W. Mittermaier, ZStW 21 (1901), S. 199, 235; Petri, Mittelbare Täterschaft, S. 27 ff.; ablehnend allerdings Beling, ZStW 28 (1908), S. 590 ff. 238 Vgl. jedoch Spendel, Lange-FS, S. 150, für den der Anstifter, gäbe es die gesetzliche Vorschrift des § 25 StGB nicht, als mittelbarer Täter belangt werden müsste. 233

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gungsregelung in dem schriftlichen Bericht des Sonderausschusses kommentarlos übernommen worden ist, hieß es zu dieser Problematik, dass die rechtliche Beurteilung des vollverantwortlichen Tatmittlers noch der Klärung durch die Wissenschaft bedürfe und insoweit der Rechtsentwicklung nicht vorgegriffen werden solle239. Aus demselben Grund verzichtete der Entwurf darauf, den Gedanken der Tatherrschaft gesetzlich festzulegen – ungeachtet dessen, dass man ihm „Raum“ geben wollte240. Abgelehnt wurde lediglich die subjektive Theorie auf dem Boden einer ausschließlich kausalen Betrachtungsweise der Gleichwertigkeit aller Erfolgsbedingungen, die auch hier in dieser Untersuchung als unhaltbar abgelehnt wird. Im Hinblick auf die Anstiftung wurde ausgeführt, dass es dem Anstifter darum gehe, eine fremde Tat auszulösen. Der Anstifter werde wie der Täter bestraft und insofern so behandelt, als ob er die Tat selbst ausgeführt habe241. Der letzte Satz beweist, dass sich die schon von Binding und Nagler diagnostizierte Zwitterstellung der Anstiftung bis heute perpetuiert hat242. Nur für den Beteiligten, der dem unmittelbaren Täter die Tat nach dem objektiven Erklärungswert seines Verhaltens lediglich anrät und dadurch dessen Tatentschluss hervorruft, ist die Deliktsverwirklichung des Haupttäters eine fremde Tat. Das bloße Anraten des Delikts rechtfertigt jedoch noch keine Verhaltenszurechnung, selbst wenn durch den Rat der Tatentschluss hervorgerufen wird. In dem Diktum, dass der Anstifter so behandelt werde, als ob er die Tat selbst ausgeführt habe, wird hingegen genau umgekehrt an die Rechtsfigur der Verhaltenszurechnung und ihre Voraussetzungen angeknüpft. Handelt der unmittelbare Täter stellvertretend für den Hintermann, indem er sich dessen Willen unterordnet, ist die Haupttat auch dessen Tat. Die gegenwärtige gesetzliche Ausgestaltung der Anstiftungsvorschrift und ihre Auslegung durch die wohl noch herrschende Lehre im Sinne der Hervorrufung des Tatentschlusses durch geistigen Kontakt243 vereinigt also in sich zwei heterogene Kategorien: das Mandat (mandatum), den Befehl (iussum) und (unter Umständen) die Nötigung (coastus) einer239 Der Ansicht von Schild, in: NK, § 25, Rn. 61, dass der Gesetzgeber sich gegen den Täter hinter dem Täter entschieden habe, kann in ihrer Apodiktik nicht gefolgt werden; siehe demgegenüber die Ansicht von Otto, Jura 1987, S. 250, dass der Gesetzgeber verzichtet habe, Täterschaft und Teilnahme umfassend zu definieren, sondern vielmehr die grundsätzliche Unterscheidung zwischen beiden Beteiligungsformen vorausgesetzt habe. 240 Vgl. die umfassende Darstellung der Gesetzeshistorie bei Schroeder, Täter, S. 114 f., die die hier vertretene Einschätzung bestätigt. 241 BT-DrS IV/650, S. 146 ff.; V/4095, S. 14. 242 Siehe auch die Darstellung bei Schroeder, Täter, S. 48. 243 BGHSt 9, 379; 45, 373 ff.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 64, S. 687; Cramer/Heine, in: Sch/Sch, § 26, Rn. 5; Kühl, Strafrecht AT, § 20, Rn. 176; Wessels/ Beulke, Strafrecht AT, § 13, Rn. 568; Fischer, StGB, § 26, Rn. 3; offenbar enger Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 26, Rn. 80, für den die Anstiftung Aufforderungscharakter aufweisen muss.

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seits, den bloßen Rat (consilium) andererseits244. Die Begründung zu § 26 StGB ist also in sich widersprüchlich und vermag daher angesichts der maßgebenden und entscheidenden Neutralität in der abstrakten Theoriewahl die fraglichen Fälle nicht bindend dieser Vorschrift zuzuweisen. Abschließend ist noch zu bemerken, dass die hier vertretene Auffassung, die das Mandat und ähnliche Verhältnisse als Formen mittelbarer Täterschaft auf eine außerordentliche Verhaltenszurechnung stützt, nicht gegen das Schuldprinzip verstößt. Dieser von Puppe geäußerte Vorwurf245 ist unberechtigt. Das Konstrukt begründet nach dem eben Gesagten keine verfassungswidrige Einstandshaftung für fremde Schuld, weil Verhaltenszurechnung keine Unrechtszurechnung darstellt. Sodann ist zu berücksichtigen, dass das tatbestandsexterne zurechnungsbegründende Verhalten des mittelbaren Täters selbst rechtswidrig ist, wenn das Verhalten des Vordermanns als sein, das heißt ihm als Hintermann zugerechnetes Verhalten rechtswidrig ist. Beispielhaft: Wenn ich nicht selbst etwas stehlen darf, dann muss es auch verboten sein, einen anderen für mich stehlen zu lassen. Schließlich haftet der mittelbare Täter strafrechtlich nur dann, wenn er das rechtswidrige zurechnungsbegründende Verhalten schuldhaft verwirklicht, das heißt, wenn alle Voraussetzungen personaler Zurechnung erfüllt sind. Folglich führt die hier entwickelte Konzeption auch nicht zu einer verfassungswidrigen Zufallshaftung. Die Redeweise von einer außerordentlichen Verhaltenszurechnung bedeutet daher zum einen zunächst einmal nur die normative Gleichstellung der mittelbaren Täterschaft mit der unmittelbaren Ausführung der Tat. Zum anderen bedeutet sie Bindung der strafrechtlichen Haftung des Hintermanns an das Verhalten des Tatmittlers. Insoweit wirkt das Konstrukt restriktiv. Ein Verstoß gegen das Schuldprinzip ist nicht zu besorgen. 3. Einige Konsequenzen der hier vertretenen dogmatischen Konzeption Der hier in Anknüpfung an die dogmatische Überlieferung des Spätmittelalters unterbreitete Vorschlag, in Einklang mit dem Gesetzeswortlaut und den Gesetzesmaterialien die Fälle der stellvertretenden Tatausführung der mittelbaren Täterschaft zuzuordnen, ist in mehrfacher Hinsicht von Gewinn: In Übereinstimmung mit der Sprachbildung der Rechtsgemeinschaft ist nach der hier vorgeschlagenen Konzeption der Schreibtischtäter schon allein deswegen stets Täter, weil der Tatausführende sich dessen Willen, sofern dieser sich in Form 244 Schon Zachariä, Archiv des Criminalrechts, N.F., (1850), S. 274, 280; ders., Archiv des Criminalrechts, N.F., (1851), S. 209, bezeichnete das mandatum und consilium als die beiden Fälle der Anstiftung. 245 Puppe, Dahs-FS, S. 187; dies., Spinellis-FS, Bd. 2, S. 944, die jedoch selbst erkennt, dass die Mittäterschaft nach ihren eigenen Maßstäben gegen das Selbstverantwortungsprinzip verstoßen würde.

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eines dem Hintermann zurechenbaren Auftrags, Befehls oder einer Weisung verobjektiviert hat, unterordnet. Die Rechtsfigur ist somit auf alle Weisungshierarchien anwendbar – auf militärische und administrative Strukturen sowie auf Weisungshierarchien in Unternehmen und Verbrechensorganisationen. Die Notwendigkeit der Rechtsfigur einer mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate246, die – wie anfangs schon erwähnt – in der Zwischenzeit bekanntlich von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgegriffen worden ist, entfällt. Ebensowenig spielt rechtlich die bedingte Tatbereitschaft des Vordermanns eine Rolle, auf die maßgeblich Schroeder abstellt247 und auf die sich im Sinne eines zweiten Standbeins auch der Bundesgerichtshof berufen hat248. Die Schwächen der Rechtsfigur mittelbarer Täterschaft kraft Organisationsherrschaft sind in der Literatur schon klar herausgearbeitet worden: Die fehlende Herrschaft über den tatsächlichen Kausalverlauf249 – etwaige Zurechnungsdefizite bei den Tatmittlern sollen gerade irrelevant sein – kann nicht dadurch kompensiert werden, dass aufgrund der Organisationsstrukturen eine Reserveursache in Form eines „Ersatzmanns“ zur Verfügung gestanden hätte, der bei Bedarf eingesprungen wäre. Ohnehin ist die Berücksichtigung hypothetischer Handlungen Dritter bei der Bewertung des realen Kausalverlaufs mit den allgemein anerkannten Grundsätzen nicht zu vereinbaren250. Hinzu kommt, dass der Hintermann in der konkreten Situation der Tatausführung auf den unmittelbaren, freiverantwortlich handelnden Täter durchaus angewiesen ist251. Die Möglichkeit des Austausches besteht genau genommen in den allermeisten Fäl246 Roxin, Tatherrschaft, S. 245 ff.; ders., GA 1963, S. 200 ff.; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 105 ff.; ders., Schroeder-FS, S. 387 ff.; sich anschließend unter anderem Cramer/Heine, in: Sch/Sch, § 35, Rn. 25a, der zu Unrecht die mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate bei rechtsgelösten Organisationen für gesichert hält. 247 Schroeder, Täter, S. 146 ff., 168 f.; ähnlich in der Sache Heinrich, Rechtsgutszugriff, S. 271 ff., der von organisationstypischer Tatgeneigtheit spricht und damit die beiden Ansätze von Roxin und Schroeder synthetisiert. 248 BGHSt 40, 218, 337. 249 Vgl. Jakobs, NStZ 1995, S. 27. Der von Bloy, GA 1996, S. 441, beschrittene Ausweg, dass der Hintermann zwar nicht den Ausführenden, jedoch den Apparat oder die Organisation beherrsche, so dass der Hintermann für Organisationsunrecht hafte, verkennt, dass gemäß Art. 25 I 2. Var. StGB der Hintermann durch den Tatmittler gehandelt haben muss, um als mittelbarer Täter bestraft werden zu können. Gemäß den Paradigmen der Tatherrschaftslehre muss also der Tatmittler Bezugspunkt der Herrschaft sein. 250 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 89; ebenso Noltenius, Kriterien, S. 319 f.; der Gegeneinwand von Roxin, Schroeder-FS, S. 393, dass dies nur für ZweiPersonen-Verhältnisse gelte, ist ohne Überzeugungskraft. Jede Weisungskette stellt nichts anderes als eine Kette von Zwei-Personen-Verhältnissen dar. 251 Zu Recht merkt Hoyer, Verantwortlichkeit, S. 198, an, dass es widersprüchlich sei, den gehorsamsleistenden Untergebenen zugleich als automatisch funktionierendes Rädchen im Getriebe zu betrachten.

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

len nur im Vorfeld der Tatausführung252. Stellt man hingegen darauf ab, dass die Tat andernfalls durch einen Ersatzmann zu anderer Zeit oder an einem anderen Ort ausgeführt worden wäre, werden die Grenzen der materiellen Tatidentität gesprengt253. Letztlich beruht die Annahme von Tatherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate allein auf der hohen Wahrscheinlichkeit der Durchsetzung der erteilten Weisungen oder Befehle, wie Roxin jüngst selbst konzediert hat254. Dass das Abstellen auf die Höhe des Risikos jedoch kein tauglicher Anknüpfungspunkt für die Unterscheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme ist, wurde oben schon gezeigt und bedarf an dieser Stelle keiner Wiederholung. Schroeder hat überdies zu Recht darauf hingewiesen, dass keine rechtlichen Kriterien für eine hinreichende Fungibilität der Tatmittler existieren, so dass eine kaum noch vorhersehbare, geschweige denn vom Rechtsgefühl nachvollziehbare Kasuistik droht255. Soll forensisch wirklich aufgeklärt werden, welche Ersatzpersonen aufgrund der Organisationsstrukturen im konkreten Fall zur Verfügung gestanden hätten? Der Einwand gilt insbesondere (aber nicht nur) dann, wenn man mit der Rechtsprechung das Erfordernis der Rechtsgelöstheit der Organisation für verzichtbar erachtet256, um die Rechtsfigur auch auf Weisungsverhältnisse in Wirtschaftsunternehmen zu übertragen257. Denn je größer die Wahrscheinlichkeit, dass sich der durch den Apparat automatisch zur Verfügung stehende Ersatz aufgrund seiner Rechtstreue, die bei einer rechtsgebundenen Organisation eher zu erwarten ist, der Weisung verweigert hätte258, desto subtiler werden die faktischen Unterschiede zu jenen Fällen, in denen bloße Anstiftung gegeben sein soll, und desto berechtigter wird die Nachfrage, ob nicht der substantielle Kern der Annahme mittelbarer Täterschaft in der Weisung als solcher liegt259. Und so laufen einige Judikate der jüngeren Zeit letztlich (trotz 252 Vgl. Zieschang, Otto-FS, S. 508, 515, der zugleich auf die Hemmschwelle bei einer Tötung aufmerksam macht; siehe auch in diesem Zusammenhang den Hinweis von Schroeder, Täter, S. 168; ders., JR 1995, S. 178, dass die Rechtsfigur dann versage, wenn der Hintermann für die Ausführung der Tat auf Spezialisten angewiesen sei. 253 So schon die Kritik von Rotsch, NStZ 1998, S. 493; ders., ZStW 112 (2000), S. 528, 536. 254 Roxin, Schroeder-FS, S. 392; ders., Tatherrschaft, S. 707. 255 So der Einwand von Schroeder, Täter, S. 168. 256 Anders Roxin, Tatherrschaft, S. 249 f., 715 ff.; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 129 ff.; ders., Schroeder-FS, S. 396 f.; ebenso Joecks, in: MK, § 25, Rn. 32; Cramer/Heine, in: Sch/Sch, § 25, Rn. 25a. 257 BGHSt 40, 218, 237; 40, 257, 267 f.; 43, 219, 231 f.; 48, 331, 342; 49, 147, 163. 258 De facto konvergieren daher die von Roxin und Schroeder vertretenen Modelle; siehe zu dem Punkt auch Rotsch, ZStW 112 (2000), S. 434 f. 259 Vgl. Fischer, StGB, § 25, Rn. 14, der von der Möglichkeit einer Mittäterschaft in Fällen ausgeht, in denen der eine Beteiligte lediglich einen Auftrag oder ein Anweisung gegeben hat.

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teilweisen formelhaften Verbalbekenntnisses zur Organisationsherrschaft) darauf hinaus, das Handeln für einen anderen aufgrund einer Weisung für ausreichend zu erachten, um dem Hintermanns das Verhalten des Vordermanns wie eigenes Verhalten außerordentlich zuzurechnen260. Anzumerken bleibt, dass der Einwand, die Höhe des Risikos sei kein tauglicher Anknüpfungspunkt für die Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme, auch gegenüber dem auf Schroeder zurückgehenden Kriterium der bedingten Tatbereitschaft erhoben werden kann. Schroeder begründet gerade seine Lehre mit dem Fehlen der für die Anstiftung zumindest typischen Erfolgsunsicherheit261. Rotsch hat aber zutreffend herausgearbeitet, dass der vor der Tatbegehung bedingt Tatentschlossene seine vorläufige Bereitschaft wieder aufgeben könne. Stellt man daher darauf ab, ob eine psychische Gegenmotivation vorhanden ist, die den Betreffenden zur Aufgabe der Tatbereitschaft möglicherweise zu bewegen vermag, so wird der Unterschied zu jenen Fällen eingeebnet, in denen zwar noch keine bedingte Tatbereitschaft des potentiellen Tatmittlers vorliegt, aber nicht zu ersehen ist, warum dieser – erstmalig mit dem Tatplan konfrontiert – das Ansinnen des Hintermanns ablehnen sollte. Zudem ist Rotsch beizupflichten, dass nicht recht einleuchtet, wieso eine Differenz, die nur vor der eigentlichen Tatbegehung identifizierbar ist, für die Annahme von Tatherrschaft im Sinne einer Herrschaft über die Tat ausschlaggebend sein kann262. Von entscheidender Relevanz ist die Einordnung von Aufträgen, Weisungen und Befehlen als Formen mittelbarer Täterschaft für die Sonderpflichtdelikte, bei denen Roxin zufolge der Herrschaftsgedanke nicht trägt. Beauftragt beispielsweise ein Amtsträger einen Extraneus, gemäß § 348 StGB innerhalb seiner Zuständigkeit eine rechtlich erhebliche Tatsache falsch zu beurkunden, hindert der Umstand, dass der Extraneus den Tatbestand aufgrund seiner fehlenden Amtsträgereigenschaft nicht erfüllt und die geschützte Rechtsposition, soweit sie vom Tatbestand erfasst wird, nicht verletzt, da diese nur relativ in Bezug auf Amtsträger definiert ist, die Zurechnung des durch den Extraneus vollzogenen Verhaltens nicht. Der Intraneus ist daher als mittelbarer Täter strafbar, der Extraneus kann wegen Beihilfe belangt werden. Nur die Einordnung von Anweisungsverhältnissen als mittelbare Täterschaft vermag diese Strafbarkeitslücke zu schließen. Überflüssig wird ferner die Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft kraft eines absichtslos dolosen Werkzeugs, weil in diesen Fällen der Ausführende stell260 Ebenso die Einschätzung von Zieschang, Otto-FS, S. 510; siehe BGHSt 40, 257, 267 f.; 43, 219, 231 f.; BGH, wistra 1998, S. 148, 150; JR 1999, S. 205 ff.; vgl. auch die umfassende Darstellung und Analyse der Rechtsprechung von Schünemann, in: LK12, § 25, Rn. 125. 261 Schroeder, Täter, S. 150. 262 Rotsch, ZStW 112 (2000), S. 525.

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

vertretend für den Hintermann handelt. Genau dieser Umstand ist es, der die Zurechnung des durch den Vordermann vollzogene Verhaltens gegenüber dem Hintermann rechtfertigt. Die Begründung dieser Rechtsfigur mit Hilfe normativer Tatherrschaft263 ist zirkulär264. Das Argument, dass ein strafrechtlich relevantes Geschehen erst aufgrund der Absicht des Hintermanns entstehe, setzt die außerordentliche Verhaltenszurechnung schon voraus265. Die fehlende Absicht des Vordermanns ist vielmehr lediglich ein zwingendes Indiz für die Unterordnung unter den Willen des Hintermanns266. Die vermeintlich bestehenden Strafbarkeitslücken, die die Rechtsfigur des absichtslos dolosen Werkzeugs hat schließen wollen, bestehen heute noch im Rahmen des § 252 StGB, der das Handeln in Drittbesitzerhaltungsabsicht nicht umfasst. Beim Diebstahlstatbestand hat man zwar durch das 6. Strafrechtsreformgesetz die Drittzueignungsabsicht eingeführt. Doch ist dies nur um den Preis geschehen, dass Teilnahmeunrecht formal zu Täterschaft aufgewertet wurde. Da grundsätzlich nur der Vermögensinhaber selbst darüber entscheiden kann, ob eine Sache zu seinem Vermögen gehört oder nicht, kann der Beteiligte nicht unmittelbar kraft eigenen Willens einem Dritten die Sache aneignen. Drittzueignungsabsicht ist daher zutreffenderweise als Absicht der Ermöglichung der rechtswidrigen Sich-Zueignung durch den Dritten zu definieren267. Die Ermöglichung von Drittunrecht ist aber materiell betrachtet kennzeichnend für das Unrecht der Teilnahme. Hätte man erkannt, dass das Handeln für einen anderen einen Fall mittelbarer Täterschaft darstellt, wäre man nicht in die intrikate Lage geraten, materielles Teilnahmeunrecht formell als Täterschaft aufzuwerten. Am Beispiel des Diebstahls kann daher mustergültig studiert werden, wie ein Systemfehler in einem Teilgebiet des Rechts weitere Fehler in einem anderen Teilgebiet mit sich bringt. Qualifiziert man die Fälle, in denen der Vordermann für den Hintermann aufgrund einer Ermächtigung durch Auftrag oder Befehl handelt, als mittelbare Täterschaft, gleichen sich auch die Voraussetzungen der Fälle mittelbarer Täterschaft in Zwei- und Drei-Personen-Verhältnissen an. Die ganz herrschende Lehre

263 Siehe zum Beispiel Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 62, S. 669 f.; Welzel, Strafrecht, S. 104. 264 Überzeugend Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 47. 265 So schon der Einwand von Jakobs, Strafrecht AT, 21/104; ebenso Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 47. 266 In diesem Sinne Cramer, Bockelmann-FS, S. 398, der aber – wir Roxin, in: LK11, § 25, Rn. 140, zu Recht angemerkt hat – damit den Boden der Tatherrschaftslehre verlässt. 267 So beispielsweise Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT/2, Rn. 240; Küper, Strafrecht BT, S. 470; Hoyer, in: SK, § 242, Rn. 92; siehe schon die eindrücklichen Ausführungen von Binding, Abhandlungen, 1. Bd., S. 320, zur Drittzueignungsabsicht: „Macht man sich denn nicht klar, daß die Aneignung [. . .] höchstpersönlicher Akt dessen ist, der die Sache nach Art einer eigenen beherrschen will? Wie kann der A dem B eine fremde Sache zueignen? Das ist ja absolut sinnlos.“

II. Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Teilnahme

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behauptet, dass derjenige, der einen anderen zur Schädigung eines Dritten nötigt, nur dann strafrechtlich als mittelbarer Täter haftet, wenn der Vordermann nach § 35 StGB entschuldigt ist268. Nach der in dieser Untersuchung vorgeschlagenen Konzeption reicht für die Verhaltenszurechnung jede Form der Nötigung aus. Abgesehen davon, dass die Ausübung von Zwang einen rechtswidrigen Eingriff in die Entscheidungsfreiheit des Nötigungsopfers darstellt, ersetzt die Nötigung nur den in Form eines Auftrags oder Befehls vorliegenden Rechtsgrund für die Unterordnung des Vordermanns unter den Willen des Hintermanns. In den Fällen des Zwei-Personen-Verhältnisses, in denen Tatmittler und Opfer identisch sind, orientiert sich dabei die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Hintermanns an den Kriterien der Unwirksamkeit einer Einwilligung durch das Opfer269. Dies ergibt sich daraus, dass der Hintermann kraft der außerordentlichen Verhaltenszurechnung so behandelt wird, als er habe tatsächlich in dessen Rechtskreis eingegriffen. Dieser Eingriff wäre aber nur dann rechtmäßig, wenn die tatsächliche Selbstvornahme durch das Opfer wiederum wie eine wirksame Einwilligung in diesen Eingriff behandelt werden könnte. In den Fällen, in denen die Drohung oder der Zwang durch den Hintermann die Schwelle des § 240 StGB erreicht, ist jedoch von der Unwirksamkeit der Einwilligung auszugehen270. Der hier vertretene Standpunkt, dass die Fälle des Auftrags (mandatum), des Befehls (iussum) und der Nötigung (coactus) stets als Formen mittelbarer Täterschaft einzuordnen sind, wirft die abschließende Frage auf, ob dem § 26 StGB de lege lata überhaupt noch ein berechtigter Anwendungsbereich verbleiben würde. Unter die Norm würden dann nämlich nur noch diejenigen Fälle fallen, in denen der Anstifter dem Haupttäter die Tat anrät und dadurch dessen Tatentschluss hervorruft (consilium). Es stellt sich allerdings dann das Problem, ob die Bestrafung als Anstiftung mit dem Umstand vereinbar ist, dass der Anstifter wie der Täter bestraft wird. Denn die tätergleiche Strafdrohung ist das letzte Residuum der tradierten Einordnung der Anstiftung als intellektuelle Urheberschaft. Intrasystematisch durchaus folgerichtig ist daher vor diesem Hintergrund die Lehre, die die Anstiftung auf jene Fälle begrenzen möchte, in denen eigentlich die Voraussetzungen mittelbarer Täterschaft vorliegen: der Anstifter also dem Angestifteten das Versprechen oder eine Verpflichtung zur Tat abnimmt, für den Angestifteten Grund der Tat ist, dass der Anstifter diese für angebracht

268 Roxin, in: LK11, § 25, Rn. 61 ff.; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 48; Joecks, in: MK, § 25, Rn. 56; Kühl, Strafrecht AT, § 20, Rn. 62 ff.; Bloy, Beteiligungsform, S. 345 ff.; für eine Ausdehnung in den Grenzbereich des § 35 StGB plädiert Schroeder, Täter, S. 120 ff. 269 So zuletzt auch Amelung, Coimbra-Symposium, S. 247 ff. 270 So die ganz herrschende Meinung; siehe Lenckner, in: Sch/Sch, Vorbem. § 32, Rn. 48; Roxin, Strafrecht AT, Bd. I, § 13, Rn. 114; Rönnau, Willensmängel, S. 438 ff.

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

hält, oder der Angestiftete die Tat als eine gegenüber dem Anstifter zu erbringende Leistung vollzieht271. Angesichts des in sich unstimmigen Gesetzes sind mehrere Strategien für die praktische Handhabung des § 26 StGB denkbar: Man könnte zunächst erwägen, die Vorschrift leerlaufen zu lassen und die Fälle des Hervorrufens des Tatentschlusses durch Rat als psychische Beihilfe gemäß § 27 StGB bestrafen. Überlegenswert wäre des Weiteren, im Wege einer Gesetzeskorrektur die Strafmilderung des § 49 StGB auch auf die Anstiftung auszudehnen. Die Berechtigung dieser Gesetzeskorrektur läge in der fehlenden Konsistenz des geltenden Strafgesetzbuchs, das eine kohärente Lösung nicht zulässt. Schließlich könnte man sich drittens mit der Forderung begnügen, de lege ferenda das Strafmaß der Anstiftung, die in ihrem Anwendungsreich nunmehr gerade umgekehrt auf das consilium zu beschränken ist, auf das Strafmaß der Beihilfe gemäß § 27 StGB zu reduzieren. Da die bisher ganz herrschende Theorie und Praxis die intellektuelle Urheberschaft und Anstiftung auf der Folie des extensiven Ursachenbegriffs auch auf Fälle des Hervorrufens des Tatentschlusses durch bloßes Anraten ausgedehnt hat, widerspricht die strenge strafrechtliche Haftung nicht dem gesetzgeberischen Willen und kann daher für eine Übergangszeit in Kauf genommen werden. De lege ferenda ist jedoch die auf das consilium beschränkte Anstiftung in ihrem Strafmaß der Beihilfe gleichzustellen. Mit diesem Ergebnis kann sich die Untersuchung nunmehr der Rechtsfigur der Mittäterschaft zuwenden.

III. Die Erklärung täterschaftlicher Verantwortung bei der Mittäterschaft 1. Die Mittäterschaft als Zurechnungsfigur kraft wechselseitigen Mandats Der Rechtsgrund täterschaftlicher Verantwortung bei der Mittäterschaft entspricht demjenigen der Stellvertretung bei der mittelbaren Täterschaft. Bei der Mittäterschaft erklärt sich die Repräsentation daraus272, dass jeder der Mittäter 271 Siehe die von Puppe, GA 1984, S. 100, 112 ff.; dies., NStZ 2006, S. 424 ff., vertretene Lehre vom Unrechtspakt; ebenso Altenhain, Strafbarkeit des Teilnehmers, S. 119 ff.; sachlich übereinstimmend auch Jakobs, Strafrecht AT, 22/22, der eine Beeinflussung in dem Sinne fordert, dass die Tat stattfinden solle; Joerden, Relationen, S. 121 ff.; Amelung, Schroeder-FS, S. 147, der Anstiftung als korrumpierende Aufforderung definiert; Hoyer, in: SK, § 26, Rn. 13, der bei dem Anstifter eine Motivherrschaft fordert; sich anschließend Joecks, in: MK, § 26, Rn. 17 ff.; ähnlich auch im Ansatz die von Schulz, Bestrafung, S. 137 ff., vertretene Lehre von der Planherrschaft. 272 Dieser Begriff ist im Bereich der Mittäterschaft zuerst von Kindhäuser, Hollerbach-FS, S. 635 ff.; ders., Strafrecht AT, § 40, Rn. 2, eingeführt worden, der hier aber zugleich auf die Kategorien der objektiven Zurechnung und des unerlaubten Risikos

III. Die Erklärung täterschaftlicher Verantwortung bei der Mittäterschaft

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ein eigenes und zugleich ein fremdes Geschäft besorgt. Jeder der Mittäter handelt nicht nur für sich selbst, sondern ebenso für seine Tatgenossen, indem er sich wie ein Stellvertreter ihrem Willen unterordnet und sich ihnen dienstbar macht. Für die Willensunterordnung des Tatgenossen müssen die anderen Beteiligten aufgrund eigenen Verhaltens verantwortlich gemacht werden können. Die Zurechenbarkeit der stellvertretenden Tatausführung wird durch den gemeinsamen Tatentschluss gewährleistet, durch den sich die Mittäter wechselseitig ermächtigen, ihren Tatbeitrag jeweils auch im fremden Namen zu leisten273. Die Mittäter sind also bezüglich des von dem Tatgenossen vollzogenen Tatbeitrags mittelbare Täter274, bezüglich des eigenen Tatbeitrags unmittelbare Täter. Jeder der Mittäter wird dabei nach dem Gesetz bestraft, „das auf ihn Anwendung findet, hätte er die Handlung allein verübt.“275 Entscheidend ist also aufgrund des Zurechnungsgrundes wiederum nicht das Unrecht, das der andere Mittäter durch seine Handlung verwirklicht, sondern ob die dem Tatgenossen zugerechnete Tätigkeit des anderen in Bezug auf ihn selbst Unrecht darstellt276. Es ist daher unproblematisch, dass der Bundesgerichtshof Mittäterschaft auch dann anerkannt hat, wenn der eine Täter wegen Totschlags nach § 212 StGB und der andere Täter wegen Mordes nach § 211 StGB bestraft wird277. Der Umstand, dass jeder Tatgenosse zugleich für sich und für die anderen handelt, begründet aufgrund der ausdrücklichen oder konkludenten Kooperation keinen Einwand gegen diesen Erklärungsansatz. Es ist nur unmöglich, zugleich zwei von einander unabhängigen Herren zu dienen. zurückgreift, die das objektive Unrecht konstituieren sollen. Verhaltenszurechnung und objektive Zurechnung sind jedoch miteinander unvereinbar; kritisch nunmehr zur objektiven Zurechnungslehre ders., GA 2007, S. 447 ff.; zu den verschiedenen Zurechnungsmodi siehe auch Hoyer, GA-FG-Roxin, S. 298 ff. 273 Der gemeinsame Tatentschluss stellt eine objektive tatexterne Tatsache dar. Die Tatverabredung gemäß § 30 StGB regelt den Unterfall einer vorherigen Tatvereinbarung. Mittäterschaft kann aber auch durch konkludente Abstimmung während der zunächst nebentäterschaftlichen Tatausführung erfolgen. 274 Aus der Sicht des einzelnen Mittäters fungieren also die anderen Tatgenossen als Gehilfen; so zum Beispiel schon Hälschner, Das preußische Strafrecht, Teil 2, § 94, Anm. 2, S. 392; Langenbeck, Theilnahme, § 90, S. 250; Binding, Abhandlungen, 1. Bd., S. 300. 275 So Binding, Abhandlungen, 1. Bd., S. 280. 276 Vgl. auch schon Renzikowski, Otto-FS, S. 435. 277 BGHSt 36, 231, 233: „Mittäter begehen die ,die Straftat‘ (§ 25 Abs. 2 StGB) gemeinschaftlich. Hierunter ist nicht ein bloßer einheitlicher geschichtlicher Vorgang, eine Tat im prozessualen Sinne zu verstehen; gemeint ist der Straftatbestand des sachlichen Rechts. Aber Mittäterschaft ist nicht akzessorisch, die rechtliche Beurteilung der einzelnen Tatbeiträge kann auseinander fallen. Die gemeinsame Straftat im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB setzt deshalb nicht notwendig die Verletzung (nur) des gleichen Strafgesetzes voraus“; ebenso Cramer/Heine, in: Sch/Sch, § 25, Rn. 86 f.; im Ergebnis auch Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 63, S. 676; erneut gilt also der Grundsatz, dass Verhaltenszurechnung keine Unrechtszurechnung ist; siehe dazu auch Renzikowski, Otto-FS, S. 435 f.

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

Die These Joerdens, dass bei der Mittäterschaft die beteiligten Akteure als dieselbe Person betrachtet würden, trifft exakt das Essentiale der Mittäterschaft. Sie impliziert jedoch keineswegs die rechtliche Existenz einer kollektiven Instanz oder Einheit als Zurechnungssubjekt278, die der einzelne Mittäter vertritt279. Sie besagt allein, dass die Mitglieder des Verbrechensensembles kraft der wechselseitigen Repräsentation in ihrer Eigenschaft als Tatgenossen ununterscheidbar sind. Schon Binding hat treffend angemerkt, dass ein Gesamtsubjekt für ein in Mittäterschaft begangenes Verbrechen undenkbar sei280. Zu begründen ist die individuelle Verantwortlichkeit des einzelnen Mittäters und nicht die Verantwortlichkeit eines Kollektivs. Die individuelle Verantwortung ist kein Derivat kollektiver Verantwortung. Eine derartige Konzeption wäre mit einem Schuldstrafrecht unvereinbar. Denn es bleibt die unüberbrückbare Kluft, wie von der Verantwortung der kollektiven Einheit auf die strafrechtliche Verantwortung des einzelnen Mitglieds geschlossen werden kann281. Die Theorie von Frister, der auf die interne Entscheidungszuständigkeit des einzelnen Tatgenossen abstellt, stimmt mit der hier vertretenen Lehre überein282. Das Mitspracherecht, das die Zurechnung der im Rahmen des gemeinsamen Tatplans erbrachten Tatbeiträge der anderen begründen soll, ergibt sich gerade daraus, dass jeder die anderen autorisiert hat, auch in seinem Namen zu handeln, und die anderen mit dem entsprechenden Willen ihren Beitrag leisten. Nur durch beide Faktoren ist das Verhalten der anderen auch seine Tat, auf das sich seine Entscheidungsbefugnis erstreckt. Widerruft der einzelne Beteiligte seine Ermächtigung, können die anderen nicht mehr in seinem Namen agieren. Handeln die anderen nur in ihrem eigenen Namen, das heißt unabhängig vom Willen des betreffenden Beteiligten, erstreckt sich darauf von vornherein nicht seine Entscheidungsbefugnis. Der Ansatz von Frister ist folglich äquivalent. Er stellt lediglich eine Umformulierung der Repräsentationstheorie dar. 278 So Joerden, Relationen, S. 78 f., Fn. 191, der zwar das Kollektiv nicht mit einer juristischen Person gleichsetzt, dennoch aber einen Schluss von der Verantwortlichkeit des Kollektivs auf die Verantwortlichkeit des Einzelnen für notwendig hält; ebenso wohl Heinrich, Rechtsgutszugriff, S. 287 ff., der im Rahmen seiner Lehre vom Entscheidungsverbund von einer imaginären Gesamtperson spricht. 279 Dies die Auffassung von Lesch, Beihilfe, S. 186, 189; ders., ZStW 105 (1993), S. 271, 274, der sich ausdrücklich auf die Explikation der Personengesellschaft als Gruppe durch Flume beruft. Wie hier nicht näher ausgeführt werden kann, läuft jedoch die Konstruktion der Personengesellschaft als Gruppe durch Flume, Bürgerliches Recht AT, 1. Bd., 1. Teil, S. 56 f., 89 ff., auf die Konstruktion hinaus, sie im Außenverhältnis einer juristischen Person anzunähern, während sie im Innenverhältnis gegenüber den Gesellschaftern kein selbständiges Rechtssubjekt darstellt. 280 Binding, Abhandlungen, 1. Bd, S. 301. 281 Derksen, GA 1993, S. 169 f.; Schilling, Verbrechensversuch, S. 64; Kindhäuser, Hollerbach-FS, S. 630; vgl. ferner Küper, Mittäterschaft, S. 80, dem zufolge die Hypostasierung eines Kollektivwesens nur als bildhaftes Symbol für die Struktur der Mittäterschaft dienen kann. 282 Frister, Strafrecht AT, S. 331 f., Rn. 25 ff.

III. Die Erklärung täterschaftlicher Verantwortung bei der Mittäterschaft

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Der hier vorgeschlagene Erklärungsansatz ist alles andere als neu. In der Rechtsprechung ist er schon lange anerkannt283. Und in der Literatur wird er nicht nur von Anhängern der rein subjektiven Theorie vertreten284. Selbst die Tatherrschaftslehre greift implizit auf ihn zurück, sofern sie Mittäterschaft mit funktioneller Arbeitsteilung gleichsetzt285. Denn was ist Arbeitsteilung anderes als wechselseitige Repräsentation?286 Wenn sich mehrere Personen die Arbeit teilen, übernimmt jeder der Beteiligten eine spezielle Funktion und erbringt eben dadurch seinen Beitrag auch für die anderen Mitglieder der Vereinbarung. Zugleich lässt jeder der Beteiligten einen Teil seiner Arbeit durch andere verrichten. Dass der Erklärungsansatz dennoch gegenwärtig von der herrschenden Meinung nicht akzeptiert wird, scheint an zwei Einwänden zu liegen. Der erste Einwand: Bei einer einseitigen Mandatserteilung wird der Mandant nach herrschender Auffassung als Teilnehmer eingestuft – nicht als mittelbarer Täter. Wie aber kann aus Teilnahme im Falle einer wechselseitigen Verpflichtung Täterschaft werden? Dieser Einwand hat sich allerdings aufgrund der Analyse des vorangegangenen Abschnitts erledigt. Der zweite Einwand: Führt man die Mittäterschaft auf diesen Rechtsgrund zurück, verliert der eigene Tatanteil seine konstitutive zurechnungsbegründende Funktion287.

283 Pars pro toto RGSt 58, 279; 63, 191 ff.; 66, 240; BGHSt 6, 248 f.; 8, 393, 396; 37, 289, 291. 284 Siehe Binding, GS 71 (1908), S. 3; ders., Grundriß, § 64, S. 151 ff.; § 66, S. 159 ff.; ders., Abhandlungen, 1. Bd., S. 297 ff.; Kohler, Leitfaden, S. 36; Krauss, Die mittelbare Täterschaft, S. 58 ff.; Welzel, ZStW 58 (1939), S. 552; H. Schröder, JR 1958, S. 427 f.; Baumann, JuS 1963, S. 86 ff.; Sax, ZStW 69 (1957), S. 434; Weber, in: Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 29, Rn. 101; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 70; Buser, Zurechnungsfragen, S. 41; V. Haas, Rechtsverletzung, S. 134; Kindhäuser, Hollerbach-FS, S. 645 ff.; vgl. auch Kamm, Fahrlässige Mittäterschaft, S. 25 f., 155, 190, die das Prinzip der Stellvertretung als einen Grund für die Zurechnung neben der funktionellen Tatherrschaft als offenem Begriff und dem Gesichtspunkt der erhöhten Gefährlichkeit für das betroffene Rechtsgut berücksichtigen möchte; siehe des Weiteren Puppe, Spinellis-FS, Bd. 2, S. 915 ff., die die Verantwortlichkeit der Tatgenossen für die Handlungen ihrer Mittäter damit rechtfertigt, dass diese wechselseitige Anstifter seien. Dafür aber, wie aus Teilnahme qua wechselseitiger Anstiftung Täterschaft wird, bleibt Puppe eine überzeugende Erklärung schuldig. Im weiteren Verlauf ihrer Darlegungen behauptet Puppe, dass es anders als bei der Anstiftung eine Zurechnung kraft Akzessorietät nicht gebe. Die Mittäterschaft werde erst durch den eigenen Tatbeitrag des Mittäters begründet. Erst dann trete die Rechtsfolge der Zurechnung des Tatbeitrags des Tatgenossen ein. Damit wird aber wieder der Zusammenhang mit der Anstiftung gekappt, da bei dieser für die Zurechnung nicht ein eigenes Handeln des Anstifters vorausgesetzt wird. 285 So Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 188, 198; ders., in: LK11, § 25, Rn. 154; Otto, Jura 1987, S. 253; Kraatz, Mittäterschaft, S. 254, 285; Schünemann, in: LK12, § 25, Rn. 156. 286 Zutreffend Jakobs, Lampe-FS, S. 566 ff., 569, Fn. 25, in Anschluss an Kindhäuser, Hollerbach-FS, S. 645. 287 Vgl. Frister, Strafrecht AT, S. 332, Rn. 26, der das Gewicht des Tatbeitrags für völlig unbedeutend hält.

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

2. Die Emanzipation der Mittäterschaft von der gemeinrechtlichen Komplottlehre Diesbezüglich haben die Bedenken wahrscheinlich sogar historische Wurzeln. Die Mittäterschaftslehre hat sich aus der gemeinrechtlichen Lehre vom Komplott entwickelt, von deren ratio sie sich erst emanzipieren musste. Ihre Grundlage bildete Art. 148 S. 1 der Peinlichen Gerichtsordnung, der mittelbar auf der italienischen Lehre von der gemeinschaftlichen Tötung beruhte288: „Item so etlich personen mit fürgesetztem und vereynigtem Willen und Mut jemandt bößlich zu ermorden eynander hilff und beistandt thun, die selben Thätter alle haben das Leben verwirkt.“ Das Tatbild, an das diese Norm anknüpfte, entspricht dem der heutigen Konvergenzdelikte289. Entsprechend fasste Boehmer den Gegenstand der Norm zusammen: „Hoc articolo agitur de homicidio in turba commisso, [. . .]“290. Die damit geforderte Mitwirkung des Komplottanten zumindest in Form der Anwesenheit am Tatort kam in späteren Kodifikationen deutlicher zum Ausdruck – wie zum Beispiel in dem Titel 26 der pfälzischen Malefizordnung von 1582: „Wenn etliche einen umbzubringen sich fürsetzlich zusammenschlagen und vergleichen, auch denselben also umbbringen, so soll zuforderst fleißige Erkundigung geschehen, welche in solcher Vergleichung und Bündtnuß gewesen. Findet sich dann eine solche vorsetzliche und boßhafftige Vergleichung, als dann sollen alle diejenigen, so sich dazu begeben, mit conjuriert, und hernacher der That beygestanden, zugeschryen, angehetzt oder selbst geschlagen, als Todtschläger mit einander am Leben gestrafft werden.“291. Das Zusammenwirken der Komplottanten vor Ort war Grund dafür, dass die societas delinquendi als besonders gefährliche und damit besonders strafwürdige Verbrechensform eingestuft wurde292. So ordnete beispielsweise § 66 des Allgemeinen Preußischen Landrechts von 1794 an, dass Verbrechen, zu deren Begehung sich Mehrere verbunden haben, schärfer bestraft werden sollen, als eben diese Verbrechen, wenn sie nur von einzelnen Personen begangen werden. Noch in den partikularrechtlichen Kodifikationen des 19. Jahrhunderts wurde teilweise das Komplott ausdrücklich als strafschärfender Strafzumessungsfaktor erwähnt293. 288

Siehe dazu Heimberger, Teilnahme, S. 3 ff.; Wehrstedt, Komplott, S. 14. Zum Begriff des Konvergenzdelikts siehe Küper, GA 1997, S. 301 ff. 290 Boehmer, Meditationes, Art. 148, § 1 S. 706: „Dieser Artikel handelt von dem in einer Menge begangenen Totschlag.“ 291 Nachweis bei Heimberger, Teilnahme, S. 64. 292 Martin, Lehrbuch, § 76, S. 167; Abegg, Lehrbuch, § 74, S. 116; ders., Archiv des Criminalrechts, N.F., (1841), S. 416; ihm offenbar folgend Köstlin, Neue Revision, § 150, S. 580; Haeberlin, Grundsätze, § 18, S. 60; Hälschner, Das preußische Strafrecht, Teil 2, § 94, S. 387; Langenbeck, Theilnahme, S. 263. 293 Siehe Birkmeyer, Vergleichende Darstellung, II. Bd., S. 31; beispielsweise stieg nach § 64 3) des Criminalgesetzbuchs für das Herzogtum Braunschweig vom 10. Juli 1840 die Strafbarkeit des Täters, je mehr Teilnehmer sich zu dem Verbrechen verbun289

III. Die Erklärung täterschaftlicher Verantwortung bei der Mittäterschaft

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Die besondere Gefährlichkeit des Komplotts beruht für Schirach darauf, „daß durch die Zusage der versprochenen Mitwirkung jedem Einzelnen eine Festigkeit der rechtswidrigen Triebfeder, eine Kühnheit gegeben wird, die ihm sonst nicht eigen seyn würde, daß die Erwartung des Beistandes der Mitverbündeten denjenigen, der sonst seinen Entschluß vielleicht bereute, und auf dem Wege zu der beschlossenen That, sey es aus Furcht oder aus einem besseren Bewegungsgrunde, noch umdrehen könnte, in seinem bösen Vorsatze bestärkt, daß das gemeinschaftliche Verbrechen, welches nun nicht mehr der Willkühr eines jeden Einzelnen angehört, durch den geknüpften Bund einen besonderen Grad von Heftigkeit, Gewalt und oft auch Grausamkeit erhält, indem es die Genossen weiter reißt, als jeder Einzelne für sich gehandelt haben würde.“294 A. Bauer stützte die besondere Gefährlichkeit des Komplotts nicht nur auf das Vertrauen der Beteiligten auf die Mitwirkung der anderen, sondern auch auf den Umstand, dass man sich gegen die vereinigte Kraft Mehrerer nicht so leicht zu schützen vermag295. Die besondere Gefährlichkeit als spezifischer Zurechnungsgegenstand des Komplotts wurde von einem Teil der gemeinrechtlichen Literatur mit dem Zurechnungsgrund (zumindest partiell) gleichgesetzt296. So kommentierte schon Carpzov: „Quod § Juri civili maximopere convenit, quo is, qui causam mortis ex proposito doloque malo praebet, aeque poena ordinaria, ac ipsemet homicida, plectendus est. [. . .]. Atqui omnes, quotquot aliquem occidendi animo aggrediuntur, causam mortis praebent: siquidem assistentia sua homicidam audaciorem, § occisum timidiorem reddunt, § sic opem auxiliumque praestant.“297. den hatten. Nach Art. 44 5) des Strafgesetzbuchs der Thüringischen Staaten vom 14. April 1852 erhöhte sich die Strafbarkeit eines Verbrechens insbesondere nach den Mitteln, welche „zum Behufe“ der Ausführung des Verbrechens in Anwendung gebracht wurden. In dieser Hinsicht sollte die Verabredung mit anderen zur Begehung des Verbrechens sowie die größere Zahl der Teilnehmer strafschärfend wirken. Gemäß Art. 109 2) des Strafgesetzbuchs für das Königreich Württemberg vom 21. März 1839 stieg in Ansehung der Rechtswidrigkeit des Willens die Strafbarkeit unter anderem dann, wenn der Täter das Verbrechen im Komplott begangen hatte. 294 von Schirach, Neues Archiv des Criminalrechts, (1817), S. 516, 521; sich wortwörtlich anschließend Geib, Lehrbuch, 2, Bd., § 108, S. 360 f.; in der Sache ebenso Langenbeck, Theilnahme, § 95, S. 263; ohne Bezug zur Strafschärfung Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 103, S. 206, Fn. g); Köstlin, Neue Revision, § 150, S. 580. 295 A. Bauer, Abhandlungen, 1. Bd., § 6, S. 444; ders., Lehrbuch, § 77, S. 118. 296 Vgl. die Einschätzung von Wehrstedt, Komplott, S. 5, dass der kriminalpolitische Grund für die weite Haftung in der erhöhten Gefahr und in der erhöhten verbrecherischen Energie gelegen habe; ähnlich Hälschner, Das Preußische Strafrecht, Teil 2, § 94, S. 387, der eine erhöhte Gefährdung des öffentlichen Rechtsfriedens als Erklärungsgrund heranzog. 297 Carpzov, Practica nova, Questio XXV, 12. Oehler übersetzt in seiner Ausgabe, S. 195: „Dies ergibt sich klar aus dem Jus Civile, nach dem der, der böswillig und vorsätzlich eine Ursache für den Tod setzt, mit der ordentlichen Strafe des Totschlags belegt und hingerichtet wird, [. . .]. Und alle, die ihn um der Tötung willen angegriffen haben, setzen einen Grund für den Tod: alle, die den Totschläger mutiger, das Opfer

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

Boehmer übernahm den von Carpzov aufgestellten Rechtssatz: „Interim praesentia in actu criminis sufficit, si ad suppetias ferendas socii promti ac parati, etsi nudi speactatores fuerint, unus vero ex turba prodiens miserum sauciaverit, quia ille tali assistentia multo audacior factus, et sic hi praesentia sua multum contulerunt.“298 Selbst durch die bloße Anwesenheit der anderen Komplottanten wird also der Totschläger mutiger und das Opfer furchtsamer gemacht. Dadurch leisten auch sie eine causa moralis für den Tod des Opfers299, für den sie somit selbst als intellektuelle Miturheber verantwortlich sind. Die Erklärung des Komplotts Anfang des 19. Jahrhunderts stand offensichtlich in dieser Tradition. So war für Stübel Voraussetzung einer Vereinigung, dass einer ohne das gemeinschaftliche Interesse und die Mitwirkung des anderen zur Unternehmung eines Verbrechens nicht hinlänglich Mut gehabt, und ohne dessen „Concurrenz“ die wirkliche Vollbringung desselben nicht gewagt haben würde. Die Bestimmung der Mitverschworenen geschehe dabei nicht allein und auch nicht zunächst durch das Versprechen der gemeinschaftlichen Mitwirkung und den Vertrag300, sondern hauptsächlich und unmittelbar durch die Erwartung eines jeden möglichen Beistands. Das Komplott stellte sich also für Stübel als eine Form intellektueller Teilnahme dar301. Ähnlich lautete die Erklärung von Feuerbach, der das Komplott ausdrücklich als Konkurrenz physischwächer machen, leisten Hilfe und Unterstützung“. Insbesondere der hier interessierende zweite Satz müsste jedoch genau genommen lauten: „Trotzdem aber setzen alle, wie viele auch immer jemanden mit der Absicht zu töten angreifen, eine Ursache für den Tod: weil nämlich alle durch ihre Assistenz den Totschläger mutiger und das Opfer furchtsamer machen und so Beistand und Hilfe leisten.“ 298 Boehmer, Meditationes, Art. 148, § 1, S. 707: „Indessen genügt die Anwesenheit bei der Ausführung des Verbrechens, wenn – sind auch die zum Beistand bereiten Verbündeten bloße Zuschauer gewesen – wirklich einer aus der Menge die Missetat begehend die tödliche Verletzung beigebracht hat, weil jener durch eine solche Gegenwart viel kühner geworden ist und diese auf derartige Weise durch ihre Anwesenheit viel zur Vollendung beigetragen haben.“ 299 Boehmer, Meditationes, Art. 148, § 1, S. 707, der aber zugleich auf die Tatverabredung der Verschworenen abstellte; siehe dazu auch Boldt, Johann Samuel Friedrich von Boehmer und die gemeinrechtliche Strafrechtswissenschaft, S. 338 ff. 300 Die Notwendigkeit einer Verbindung war allgemein anerkannt; siehe nur Quistorp, Grundsätze, § 54, S. 91; Kleinschrod, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 329, 330, 332, 337, der schon den Terminus des Gesamtwillens verwendete; von Schirach, Neues Archiv für Criminalrecht, (1817), S. 516 ff.; Cucumus, Neues Archiv des Criminalrechts, (1834), S. 1, 3, mit der Einsicht, dass durch die Verbindung alle als das eine Subjekt des Verbrechens erscheinen würden. 301 Stübel, Thatbestand des Verbrechens, § 61, S. 74 f.; § 62, S. 75 f.; § 64, S. 78; ebenso Grolmann, Grundsätze, § 34, S. 32; Henke, Handbuch 1. Teil, § 42, S. 276; Martin, Lehrbuch, § 76, S. 167; Cucumus, Neues Archiv des Criminalrechts, (1834), S. 2; von Schirach, Neues Archiv des Criminalrechts, (1817), S. 516, 519; Luden, Abhandlungen, 2. Bd., S. 371 ff.; zunächst auch Köstlin, Neue Revision, § 150, S. 581; siehe auch Ziegler, Theilnahme, S. 37, der als Komplottanten nur diejenigen bezeichnete, die mitwirken wollen: „Jeder erwartet, in Folge der Berathschlagung, die Mitwirkung seiner Genossen, wodurch der gemeinschaftliche Entschluß befestigt wird.“

III. Die Erklärung täterschaftlicher Verantwortung bei der Mittäterschaft

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scher und intellektueller Urheberschaft verstand. Ein Komplott liegt seines Erachtens dann vor, wenn mehrere durch das gegenseitige Versprechen wechselseitiger Hilfe die Begehung eines Verbrechens gemeinschaftlich beschließen und sich zur gemeinschaftlichen Ausführung desselben verbinden. „Da hier der Entschluss jeden einzelnen bestimmt wird durch die vertragsgemäße Erwartung des Beistandes und der Mitwirkung aller übrigen, so ist jeder Mitverbündete, in Ansehung dessen die Erwartung der übrigen bis zur vollendeten Tat fortdauerte, als intellektueller Urheber des vollendeten Verbrechens zu betrachten, [. . .]“. Jedes Mitglied der Gesellschaft erscheine somit als Bestimmender und Bestimmter zugleich302. Kleinschrod begründete die Haftung damit, dass jeder Komplottant durch die Verabredung und die dieser gemäßen Ausführung eine wesentliche Ursache (causa principalis) für die Tat setzt. Ausreichend sei es, lediglich die Gegenwart des Verschworenen bei der Tatausführung zu fordern. „Seine Gegenwart allein ist schon wesentliche Theilnahme an der Ausführung. Durch seine Gegenwart erklärt er, daß er bereit sei, seinen Mitverschworenen beizustehen, sobald dies nöthig seyn sollte. Seine Mitverschwornen rechnen ganz auf ihn, sie werden dadurch muthiger und entschlossener, sie vollziehen die That umso gewisser, weil sie von ihm erwarten, dass er im nöthigen Falle Hand mit anlegen werde. Seine Gegenwart ist eine wesentliche Ursache, warum die That vollzogen wird. Die Verabredung deselben geschah doch wohl aus keinen andern Grunde, als weil keiner die That allein vollziehen konnte oder wollte, vielmehr jeder auf den Beistand des andern rechnete. Sind nun alle Verschworne bei der Ausführung gegenwärtig, so erklärt jeder Einzelne schon durch seine Gegenwart, daß er den Andern beistehen wolle.“303 Die Ableitung des Zurechnungsgrundes aus dem Umstand, der die besondere Gefährlichkeit des Komplotts als Zurechnungsgegenstand begründet, ist ferner deutlich bei A. Bauer nachweisbar, der den Komplottanten deswegen ausdrücklich als intellektuelle Urheber qualifizierte, weil die Übrigen aufgrund ihres Vertrauens in seine Mitwirkung zur Tat bestimmt würden304. Die Täterschaft der Mitwirkenden wurde also unter Bezugnahme auf Art. 148 S. 1 der Peinlichen Gerichtsordnung, die als maßgebliche Rechtsquelle die theoretische Diskussion ihrer Zeit entscheidend beeinflusst hat305, nicht allein auf das Merkmal des „mit fürgesetztem und vereynigtem Willen“, sondern in erster Linie auf das Charakteristikum des Zusammenwirkens, dem Merkmal von Feuerbach, Lehrbuch4, § 46a, S. 47; § 46b, S. 48 f. Kleinschrod, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 331; ders., Grundbegriffe, 1. Teil, § 178, S. 325 ff. 304 A. Bauer, Entwurf, 1. Theil, S. 481; ders., Abhandlungen, 1. Bd., § 6, S. 444; ders., Lehrbuch, § 77, S. 118. 305 Siehe beispielsweise Quistorp, Grundsätze, § 54, S. 91 f.; Kleinschrod, Grundbegriffe, 1. Teil, § 178, S. 325; Martin, Lehrbuch, § 80, S. 175; von Schirach, Neues Archiv des Criminalrechts, (1817), S. 518, 525; Tittmann, Handbuch, 1. Bd., § 103, S. 203; Berner, Theilnahme, S. 403; Zachariä, GS 26 (1874), S. 133. 302 303

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

des „eynander hilff und beistandt thun“ gestützt. Dies war Anfang des 19. Jahrhunderts die wohl herrschende Meinung in der Literatur306. Eigentlich hätte die Erklärung der Haftung der Komplottanten mit Hilfe des Merkmals „eynander hilff und beistandt thun“ dazu gezwungen, nur das Versprechen von Tatbeiträgen ausreichen zu lassen, die während der Tatausführung am Tatort zu erbringen sind – unter Umständen eben schon die bloße Anwesenheit in unmittelbarer Nähe der Tatbegehung. Schon Boehmer ließ jedoch ausnahmsweise auch Abwesende haften, sofern sie anderweitig zur Vollendung der Tat beitrugen307. Dieser Standpunkt wurde später fast allgemein geteilt308. Er hatte allerdings die Konsequenz, dass damit der besonderen Gefährlichkeit des Zusammenwirkens vor Ort nicht mehr Rechnung getragen werden konnte – wie auch umgekehrt nicht einzusehen war, warum die besondere Gefährlichkeit nicht auch auf der Anwesenheit eines bloßen Gehilfen beruhen soll. Sachlich sprach daher alles dafür, die merkwürdige Verschränkung von dem spezifischen Zurechnungsgegenstand des Komplotts und seiner Voraussetzungen sowie des spezifischen Zurechnungsgrundes der societas delinquendi und ihrer Voraussetzungen aufzugeben. Ohnehin ließ Kritik an dieser Lehre nicht allzu lange auf sich warten. Es war Stübel selbst, der die eigene These später in Frage stellte. „Es kann sich zutragen, daß mehrere Personen, von denen jede schon entschlossen ist, ein gewisses Verbrechen zu verüben, von ohngefähr zusammentreffen, oder aus einer Ursache, die sich auf kein Versprechen bezieht, zusammenkommen, ihre Absicht einander anvertrauen, über die Gelegenheit, die Art und Mittel der Ausführung des Verbrechens sprechen und die gemeinschaftliche Verübung desselben, ohne das Bedürfnis eines gegenseitigen Beistandes zu berücksichtigen, beschließen. Die Vereinigung dazu ist mehr Zufall, als ein angelegter Plan. Auch kommen oft mehrere Theilnehmer an einem Verbrechen, als nöthig sind. Man kann dann nicht sagen, daß Jeder auf den Beistand aller Uebrigen rechne.“ Selbst aber, wenn man fingiere, dass jeder Verbündete auf den Beistand der Mitverbündeten rechne, bestimme keiner den anderen durch die Zusicherung des Beistandes oder die wirkliche Leistung eines solchen Beistandes zur Verübung des Verbrechens. Der Beistand setzte vielmehr die Absicht, das Verbrechen zu begehen, 306 So ausdrücklich Stübel, Theilnahme, §§ 3 ff., S. 3 ff.; § 25, S. 35; siehe auch von Bar, Gesetz und Schuld, Bd. II, § 376, S. 706. 307 Boehmer, Meditationes, Art. 148, § 1. 308 Quistorp, Grundsätze, § 54, S. 92; Stübel, Thatbestand des Verbrechens, §§ 62 ff., S. 75 ff.; Tittmann, Handbuch, 1. Bd., S. 205 f.; ders., Neues Archiv des Criminalrechts, (1818), S. 376, 380, 382; von Schirach, Neues Archiv des Criminalrechts, (1817), S. 526, 522, 522; Cucumus, Neues Archiv des Criminalrechts, (1834), S. 3; Luden, Abhandlungen, 2. Bd., S. 376; vgl. aber Kleinschrod, Neues Archiv des Criminalrechts, (1820), S. 337 f., der Abwesende jedoch nicht voll haften lassen wollte, da nur der Anwesende durch seine Gegenwart erkläre, dass er Beistand leisten wolle.

III. Die Erklärung täterschaftlicher Verantwortung bei der Mittäterschaft

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schon voraus. In der Einflößung des Muts, ein Verbrechen zu begehen, liege überdies lediglich eine Hilfeleistung. So wie auch sonst die Zusage oder Leistung einer entbehrlichen oder unentbehrlichen Hilfe keine Willensbestimmung darstelle, so sei es gleichermaßen beim Komplott309. Die Einwände Stübels sind damals in der Literatur zu Recht auf große Resonanz gestoßen310. So hielt Abegg die Ansicht, dass sämtliche Teilnehmer eines Komplotts im Verhältnis zu allen übrigen als intellektuelle Urheber qualifiziert werden können, wenigstens nicht in allen Fällen für zutreffend. „Nur das kann man sagen, daß das Daseyn der Vereinigung, die Rechnung auf gegenseitige Unterstützung und Theilung der Gefahr einen psychologischen Einfluß auf jeden Theilnehmer ausüben, seinen Muth bestärken, auch wohl eine falsche Schaam zurückzubleiben, bewirken können.“311 A. Bauer, der sich unter Aufgabe seiner früheren Position der Kehrtwendung Stübels ausdrücklich anschloss, wies nunmehr die oben zitierte Annahme Feuerbachs, auf die er sich gestützt hatte, als viel zu weitgehend zurück: Das Vertrauen in die Mitwirkung der übrigen Teilnehmer bestärke zwar den Entschluss, erzeuge ihn aber nicht312. Es setzte sich daher zunehmend die Auffassung durch, dass allein die wechselseitige Ermächtigung den maßgeblichen Zurechnungsgrund bei der Mittäterschaft darstellt. So behauptete unter anderem Kittka, dass jeder mit Auftrag des anderen gehandelt habe und daher jeder schon als Auftraggeber gleiche Zurechnung habe ungeachtet des Grades und der Art der unmittelbaren Mitwirkung313. Und Berner führte aus, dass die intellektuelle Urheberschaft darauf beruhe, dass jeder Verbündete aufgrund der Bestimmung der Mitverbündeten beschließe, auch im Namen des anderen zu handeln: Die vielen Einzelwillen würden sich auf diese Weise in einen Gesamtwillen verwandeln. Aus den Einzelsubjekten konstituiere sich ein Subjekt „für die einheitlich auszuführende Handlung.“314 309

Stübel, Theilnahme, § 24, S. 33 ff., § 25, S. 35 ff. Heffter, Lehrbuch, § 87 S. 76 f., Fn. 4; Geib, Lehrbuch, 2. Bd., § 108, S. 359; Langenbeck, Theilnahme, § 89, S. 249 f.; Berner, Theilnahme, S. 441 f.; Hälschner, Das Preußische Strafrecht, Teil 2, § 94 Anm. 1, S. 390 f.; Breidenbach, Commentar, Bd. 1, S. 300, für den es nicht zum Wesen des Komplotts gehört, dass Zaghafte durch Mutige angefeuert werden, die sich dadurch als intellektuelle Urheber strafbar machen; die Kritik Stübels hingegen eindeutig ablehnend Cucumus, Neues Archiv des Criminalrechts, (1834), S. 1, 2. 311 Abegg, Lehrbuch, § 74, S. 115. 312 A. Bauer, Lehrbuch, § 77, S. 119, Fn. c); ders., Abhandlungen, 1. Bd., § 6, S. 443; anders noch ders., Anmerkungen, 2. Theil, S. 210 f. 313 Kittka, Zusammentreffen, § 34, S. 132, der aber noch insofern durch die gemeinrechtliche Komplottlehre beeinflusst war, als er das Komplott als Verabredung mehrerer zur Verübung eines bestimmten Verbrechens durch vereinte Wirksamkeit definierte. 314 Berner, Theilnahme, S. 440 ff. 473; Köstlin, System, 1. Abtheilung, § 105, S. 343, der aber ursprünglich wegen der Wechselseitigkeit lediglich eine unvollkommene Anstiftung annehmen wollte; siehe ders., Neue Revision, § 150, S. 577 ff.; Zieg310

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

Dabei wird die an die Existenz eines Gesamtsubjekts gemahnende, durch die romantische Ideologie beeinflusste Redeweise durch die Konstruktion der Mittäterschaft als wechselseitige Anstiftung beziehungsweise als wechselseitiges Mandat relativiert315. Mitte des 19. Jahrhunderts stützte Breidenbach in seinen Kommentar zum Hessischen Strafgesetzbuch von 1842 das Komplott darauf, dass jeder den Entschluss des anderen und alles, was dieser infolge der Verabredung tue, genehmige. Durch die Verabredung hätten alle Komplottanten im voraus die Handlungen als die ihrigen erklärt316 Freilich ist diese Erklärung der Mittäterschaft kein Privileg des 19. Jahrhunderts. Schon Mitte des 18. Jahrhunderts erfasste Christian Friedrich Georg Meister ihre rechtliche Natur, sofern er behauptete, dass bei einer Gesellschaft „alle Mitschuldigen“ gleichsam für „einen Mann“ stehen würden und dass es unerheblich sei, ob die Absicht darauf gerichtet sei, bloße Nebendienste zu leisten. Ferner war er der Ansicht, dass bei einer „Gesellschaft immer der eine Geselle des andern Handlungen vorläuftig genehmigt, und solche sich selbst zugeeignet wißen will, folglich der eigentliche Thäter allemal ein Gevollmächtigter von den übrigen Zusammenverschwornen ist, und bekanntermaßen [!] dasjenige, so wir durch einen andern thun laßen, uns selbst beigemessen wird.“317 Die Verantwortlichkeit wurde also auf

ler, Theilnahme, S. 9 ff.; vgl. schon Tittmann, Neues Archiv des Criminalrechts, (1818), S. 369, 376, mit der These, „daß ein Jeder wenigstens im Auftrage des Anderen gehandelt, mithin ein jeder minder Thätige, schon als Auftragender gleiche Zurechnung habe“; siehe ferner Langenbeck, Theilnahme, § 90, S. 250, der sich jedoch gegen die Konstrukt einer wechselseitigen Anstiftung wandte, weil es denkbar sei, dass der einzelne Komplottant das Verbrechen auch ohne die Mitwirkung anderer ausgeführt haben würde. Dennoch sei jeder Komplottant als Urheber des Verbrechens zu behandeln, weil er im eigenen Interesse tätig sei und das Verbrechen als das seinige wolle, während die übrigen als seine Gehilfen erscheinen würden. „Letzteres folgt daraus, daß die Thätigkeit jedes einzelnen Theilnehmers für das Verbrechen des andern in Wahrheit eine fördernde ist, und durch die vorausgegangene Uebereinkunft auch die Bestimmung erhalten hat, daß sie der Realisierung einer fremden Absicht dienen soll“; ebenso Hälschner, Das preußische Strafrecht, Teil 2, § 94, Anm. 2, S. 389, 392, sofern er jeden Tatgenossen schon deswegen als Urheber qualifizierte, „weil er die übrigen Complottanten als seine Gehilfen betrachtet und ihnen als solcher gedient hat.“ In dem Erfordernis, dass auch der einzelne Komplottant selbst den anderen als Gehilfe gedient haben muss, wird allerdings die Hinwendung Hälschners zur formalen Theorie kenntlich. 315 Dafür spricht auch, dass nach Berner, Theilnahme, S. 443, der Gesamtwille als geistiger Organismus nur „als sofortige Reflexion des Ganzen in die Einzelnen“ denkbar ist; ebenso unter Hinweis auf den philosophiegeschichtlichen Kontext zu einer eher zurückhaltenden Interpretation der Redeweise vom Gesamtsubjekt neigend Küper, Mittäterschaft, S. 53, Fn. 118; kritisch aber schon seinerzeit von Bar, Theilnahme, § 25, S. 87, mit dem Einwand, dass ein wirklicher Gesamtwille eine Fiktion darstelle. 316 Breidenbach, Commentar, Bd. 1, S. 301, dem zufolge die Gefährlichkeit der in Ansehung der Zurechnung geltenden Grundsätze nichts ändert. 317 Christian Friedrich Georg Meister, Rechtliche Erkenntnisse, Dritter Theil, Decisio 71, Nr. 33 f.

III. Die Erklärung täterschaftlicher Verantwortung bei der Mittäterschaft

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eine Verhaltenzurechnung gestützt, der jener Rechtsgrund zugrunde lag, wie es auch beim Mandat der Fall war. Wie oben schon gesagt, ergibt sich aus diesem dogmatischen Ansatz die entscheidende Konsequenz, dass im Rahmen der Mittäterschaft dem eigenen Tatbeitrag der Tatgenossen keinerlei positive zurechnungsbegründende Funktion zukommt. Anders als die Tatherrschaftslehre meint, ist die Mitwirkung des einzelnen Mittäters insoweit völlig bedeutungslos. Unter den Hegelianern ist es im 19. Jahrhundert wiederum Berner gewesen, der als Erster die Rechtslage in voller Klarheit erkannt hat. „Wer bei der Beschlußnahme der Ausführung sich mit seinen Verbündeten einverstanden erklärt, zugleich aber ausspricht, er werde aus diesem oder jenem Grunde bei der Ausführung nicht gegenwärtig sein und man solle deshalb das Verbrechen ohne ihn ins Werk setzen, ist Miturheber des von den Anderen vollendeten Verbrechens.“318 Umgekehrt heißt das, dass man aus der Art und Weise der objektiven Mitwirkung bei der Tatausführung nicht schon materiell-rechtlich auf eine Mittäterschaft schließen kann, wie es die Tatherrschaftslehre mit Hilfe des Topos der Wesentlichkeit des Tatbeitrags intendiert. In der gemeinrechtlichen Doktrin des 19. Jahrhunderts wurde daher auf der Grundlage der subjektiven Theorie vom Komplottanten der socius ex compacto unterschieden319, dem das „unmittelbare Interesse“ an dem Verbrechen fehlt320, der die den Vereinigten gemeinsame Absicht nicht als seine eigene betrachtet321, der also für die Komplottanten handelt, die ihrerseits jedoch nicht in seinem Namen tätig sind. Die Verbrechensverabredung zwischen den Komplottanten untereinander und der Vertrag zwischen den Tatgenossen und den mitwirkenden Gehilfen322 sind also strikt auseinanderzuhalten. Die Partikulargesetzgebung des 19. Jahrhunderts konnte sich ungeachtet dieser neuen Einsichten nicht vollständig von den Traditionsbeständen der überkommenen Komplottlehre lösen323. Erst im Preußischen Strafgesetzbuch von 1851 318

Berner, Theilnahme, S. 467; ders., Lehrbuch, § 112, S. 182. Kleinschrod, Grundbegriffe 1. Teil, § 178, S. 326; Tittmann, Handbuch 1. Bd., § 103, S. 204; ders., Neues Archiv des Criminalrechts, (1818), S. 369, 381; Cucumus, Neues Archiv des Criminalrechts, (1834), S. 4; Heffter, Lehrbuch, § 87, S. 76; von Schirach, Neues Archiv des Criminalrechts, (1817), S. 520; Haeberlin, Grundsätze, 1. Bd., § 17, S. 59; Berner, Lehrbuch, § 112, S. 182 f.; Langenbeck, Theilnahme, § 95, S. 260; Hälschner, Das preußische Strafrecht, Teil 2, § 94 Anm. 2, S. 388 f.; Ziegler, Theilnahme, S. 38. 320 Tittmann, Handbuch 1. Bd., § 103, S. 204; ders., Neues Archiv des Criminalrechts, (1818), S. 369, 381; von Schirach, Neues Archiv des Criminalrechts, (1817), S. 516, 520; Haeberlin, Grundsätze, 1. Bd., § 17, S. 59. 321 Hälschner, Das preußische Strafrecht, Teil 2, § 94, Anm. 2, S. 388 f. 322 Heffter, Lehrbuch, § 87, S. 76, sprach plastisch von einem Nebenvertrag. 323 Siehe Art. 74 des hessischen Strafgesetzbuchs von 1841, der wie die anderen beiden aufgeführten Strafgesetzbücher die Gegenwärtigkeit des Komplottanten noch als eigene Tatvariante nennt: „Die Verabredung Mehrerer zur Ausführung eines gemeinschaftlich bezweckten Verbrechens, zu dessen Begriff nicht schon das Zusammen319

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wurde dann wohl unter dem Einfluss des französischen Rechts das Komplott im Sinne der spezifischen Begehungsweise des Zusammenwirkens als selbständiges Verbrechen in den Besonderen Teil verlagert. Dies geschah in den Tatbeständen der Zusammenrottung (§§ 91, 214, 284) und in dem Tatbestand der Gefangenenmeuterei (§ 96)324. Bei bandenmäßiger Begehung wurde das Zusammenwirken bei einem Diebstahl (§ 218 Nr. 8) und bei einem Raub (§ 232 Nr. 2) strafschärfend berücksichtigt. Dass dem Wortlaut des Gesetzes zufolge das Zusammenwirken von Urhebern und Teilnehmers ausreichen sollte, zeigt, dass man nunmehr zwischen der besonderen Gefährlichkeit als Zurechnungsgegenstand und dem Zurechnungsgrund der Mittäterschaft endgültig trennte. Das Reichsstrafgesetzbuch sah wiederum in seinem Allgemeinen Teil eine Regelung für die societas delinquendi vor, ohne allerdings die komplottmäßige Begehung als Strafschärfungsgrund hinzustellen325. Gemäß § 47 StGB sollte jeder als Täter bestraft werden, wenn Mehrere eine strafbare Handlung gemeinschaftlich ausführen. Die besondere Gefährlichkeit der Begehungsweise wurde weiterhin durch die speziellen Tatbestände des Zusammenrottens (§§ 115, 122, 124 f.) und durch den Begriff des Mitwirkens beim Bandendiebstahl (§ 243 Nr. 6) und beim Bandenraub (§ 250 Nr. 2) erfasst. In den Motiven zu dem Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund hieß es, dass der wesentliche Charakter der Mittäterschaft in der gemeinschaftlichen Ausführung der Tat seinen Ausdruck finde, „indem hierbei nicht sowohl lediglich das rein äußerliche Moment der gemeinschaftlichen Thätigkeit bei der Ausführung der That, sondern auch und vorzugsweise der Karakter der Mitwirkung des Einzelnen bei der Ausführung in das Auge gefaßt und hiernach bestimmt wird, ob die That selbst in ihrer Ausführung als eine gemeinschaftliche sich darstellt.“ Während die Mitwirkung des Gehilfen dadurch gekennzeichnet sei, dass sie die Tat selbst als die eines Dritten behandele, zu welcher Hilfe geleistet werde, sei die Mitwirkung des Mittäters aus der Absicht entsprungen, die

wirken mehrerer Personen gehört, hat in Bezug auf die Zurechnung des Erfolges die Wirkung, daß, wenn das verabredete Verbrechen ausgeführt wurde, jeder Theilnehmer, welcher in Folge der Verabredung vor oder bei oder nach der That mitgewirkt, oder durch seine Gegenwart bei der Ausführung sich zur Mitwirkung bereit gezeigt hat, von der auf dieses Verbrechen gesetzten Strafe, innerhalb deren gesetzlicher Grenze nach Maßgabe seiner Schuld getroffen wird“; fast identisch auch in der Formulierung § 125 des Strafgesetzbuchs für das Großherzogtum Baden aus dem Jahre 1845; siehe des Weiteren das Strafgesetzbuch für das Königreich Sachsen von 1855: „Haben an dem Verbrechen Mehrere Theil genommen, so sind alle Diejenigen, welche die That mit einander beschlossen, und in Folge dieses Beschlusses entweder zur Ausführung derselben mitgewirkt haben oder durch wenigstens bei der Ausführung gegenwärtig gewesen sind, als Urheber zu betrachten.“ 324 Goltdammer, Materialien, Theil 1, S. 333. 325 So Zachariä, GS 26 (1874), S. 133, 140, der darauf hinwies, das beim Diebstahl und beim Raub die komplottmäßige Begehung durch das Reichsstrafgesetzbuch strafschärfend berücksichtig wurde; von Kirchmann, Strafgesetzbuch, § 47, S. 54 f.

III. Die Erklärung täterschaftlicher Verantwortung bei der Mittäterschaft

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Tat als seine eigene, beziehungsweise als die seiner Komplizen zu unterstützen und zur Vollendung zu bringen. „Nicht sowohl das Maß und die Bedeutung der Mitwirkung zu der That, als vielmehr die Absicht, aus welcher sie entsprungen, wird, nach wie vor, das wesentlich entscheidende Moment bilden.“326 Für den Willen, die alte überwundene Komplottlehre wiederaufleben zu lassen, geben die zwischen der formal-objektiven und der subjektiven Theorie changierenden Materialien also keine Hinweise327. Gesetzesfassung und Gesetzesbegründung begünstigten somit die damals einsetzende, bis heute nicht beendete Kontroverse, ob Mittäter nur derjenige sein könne, der selbst eine Ausführungshandlung vollzieht oder ob die Art der eigenen Mitwirkung in Wahrheit irrelevant ist. Während die Vertreter des formalobjektiven Täterbegriffs die strenge Auslegung des § 47 RStGB befürworteten328, sahen die Vertreter der subjektiven Theorie, die auf die Gemeinsamkeit der Absicht abstellten, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts329 die Mitwirkung an der Tat nicht als das Entscheidende für die Zurechnung der Tatbeitrage der Tatgenossen an und ließen im Hinblick auf den Wortlaut der Vorschrift jede Art der Teilnahme an der Ausführung genügen330. Binding, der die Mittäterschaft ausdrücklich als wechselseitige Stellvertretung auffasste, vertrat sogar die Auffassung, dass es genüge, wenn der Tatgenosse zu verstehen gebe, dass die anderen für ihn handeln sollen331. Der Meinungsstand 326 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, Bd. 12, I. Legislaturperiode – Sektion 1870, 3. Bd.; Anlagen zu den Verhandlungen des Reichstages von Nr. 1–72; Motive zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, 1870, S. 26, 54. 327 Siehe aber Birkmeyer, Vergleichende Darstellung, II. Bd., S. 31, der de lege ferenda die hohe Gefährlichkeit der verbrecherischen Vereinigung wiederum als Strafschärfungsgrund berücksichtigen wollte. 328 Hälschner, GS 25 (1873), S. 80, 114 ff.; A. Merkel, Lehrbuch, § 49, S. 142; H. Meyer, Lehrbuch, § 33, 235; Beling, Verbrechen, § 49, S. 408; Finger, Lehrbuch, 1. Bd., § 67, S. 339; Wachenfeld, Lehrbuch, S. 202; M. E. Mayer, Der allgemeine Teil, S. 380 f.; von Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. 2, § 32, S. 452 ff.; Allfeld, Lehrbuch, S. 219; Oppenhoff, Strafgesetzbuch, § 47, Nr. 12 f.; Frank, Strafgesetzbuch, § 47 RStGB, S. 113. 329 Pars pro toto RGSt 15, 295; 58, 279; 63, 101; 66, 240. 330 So deutlich Olshausen, Strafgesetzbuch, § 47, Nr. 5; Schwarze, Commentar, Bd. 1, S. 115, 120, unter ausdrücklicher Berufung auf die Motive; ebenso in der Sache Zachariä, GS 26 (1874), S. 141 ff. 331 Binding, GS 71 (1908), S. 3; ders., Grundriß, § 64, S. 151 ff.; § 66, S. 159 ff.; ders., Abhandlungen, 1. Bd., S. 279, 297 ff.: „Prüft man alle Rollen, welche die einzelnen gespielt haben, so ist das Fazit folgendes: eigenhändig hat keiner den ganzen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, Einige aber haben in der Tat einzelne Bestandteile desselben eigenhändig gesetzt oder zu ihrer Setzung wenigstens geholfen, Andere endlich haben sich lediglich in den Vor- oder Hinterhöfen des Verbrechens herumgetrieben: sie haben für ungestörte Begehung gesorgt oder sonst den Fehlschlag der Tat oder die Ergreifung der Täter gehindert, d.h. sie haben die ganze Begehung unterstützt, ohne irgendeinen Teil des Tatbestandes zu verwirklichen. Ihre Handlungen, iso-

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insgesamt zeigt, dass für beide Lager die eigene Mitwirkung des Komplizen bei der Tatausführung letztlich keine konstitutive Funktion dafür besitzt, die Verantwortlichkeit als Mittäter für die Tatbeiträge der Tatgenossen zu begründen: Für die Anhänger der Mandatslehre bildet der gemeinsame Tatentschluss das Rückgrat der außerordentlichen Verhaltenszurechnung, während die formalobjektive Täterlehre ohnehin die Zurechnungskonstruktion ausschließt und die Mittäterschaft allein auf den Tatanteil stützt, durch den der Tatbestand unmittelbar erfüllt wird332. In der Begründung zum Entwurf eines Strafgesetzbuchs von 1962 wird schließlich ausgeführt, dass die Vorschrift des § 25 II StGB gegenüber § 47 RStGB sachlich nichts Neues bringe. Es käme nicht darauf an, in welchem Umfang der einzelne Tatbeteiligte am äußeren Tatgeschehen mitwirke oder zum Taterfolg beitrage. Er könne auch bloße Vorbereitungs- und Beihilfehandlungen vornehmen. Wesentlich sei nur, dass er sich zur gemeinschaftlichen Tatbegehung mit anderen verbunden habe und den Tatbeitrag, den er übernommen habe, als Teil der gemeinsam zu verwirklichenden Gesamttat leiste, deren Durchführung und Ausgang er hierdurch mitbeherrsche333. Sieht man von dem nach eigenem Bekunden unverbindlichen und zudem sachlich nicht tragfähigen Hinweis auf die Mitbeherrschung der Tat sogar durch bloße Vorbereitungs- und Beihilfehandlungen ab, steht § 25 II StGB offensichtlich in der Kontinuität des § 47 RStGB. Angesichts des Erfordernisses einer gemeinschaftlichen Tatausführung verwundert es gleichwohl nicht, dass auch heute Konzepte vertreten werden, die an die ältere, noch Anfang des 19. Jahrhunderts vertretene gemeinrechtliche Komplottlehre erinnern. Zunächst ist hier Denckers Ansatz zu nennen, § 25 II StGB auf das Konstrukt einer Gesamttat zu stützen. Bei der Begründung dieses Konstrukts, das statt eines gemeinsamen Tatentschlusses ein verhaltenskoordinierendes Handlungsprojekt der Mittäter voraussetzen soll, beruft sich Dencker insbesondere auf die so genannten Konvergenzdelikte, die an ein gemeinschaftliches Handeln anknüpfen wie die §§ 121, 224 I Nr. 4, 244 I Nr. 2, 250 I Nr. 2 StGB. Konsequenterweise leitet Dencker die Verantwortlichkeit der Mittäter für die Gesamttat auch (?) aus der aus der Addition der Teiltaten resultierenden liert und unter Beiseitelassung der Willensentschlüsse der Handelnden betrachtet, würden sich als Vorbereitungs-, oder Beihilfe- oder Begünstigungshandlungen darstellen. Vielleicht hat einer auch gar nichts anderes getan, als den Genossen zu erkennen gegeben, daß sie für ihn mithandelnd werden sollten. Das ist auch das einzige, was der einzelne Mittäter unbedingt selbst getan haben muß.“ 332 Vgl. aber noch Klee, Kohler-FG, S. 97 f., der unter Verkennung der historischen Entwicklung meinte, dass der Gesetzgeber aufgrund des Gesichtspunktes der objektiven Gefährlichkeit jedem Mittäter die Verantwortlichkeit für den ganzen Erfolg aufbürde. 333 BT-DrS IV/650, S. 149 f.

III. Die Erklärung täterschaftlicher Verantwortung bei der Mittäterschaft

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Risikoerhöhung ab334. Damit aber wird die Trennung des spezifischen Zurechnungsgegenstandes der so genannten Konvergenzdelikte vom Zurechnungsgrund der Mittäterschaft wieder aufgegeben – ganz abgesehen davon, dass der Zurechnungsgegenstand als solche selbst noch keinen Zurechnungsgrund darstellt. Derselbe Vorwurf muss an Puppe adressiert werden, sofern ihrer Meinung nach das wirkliche arbeitsteilige Zusammenwirken die besondere Gefährlichkeit der Mittäterschaft ausmacht und die gegenseitige Zurechnung trotz der Verantwortlichkeit der einzelnen Tatgenossen rechtfertigt335. Unverkennbare Züge der dogmatischen Tradition des Komplottbegriffs trägt auch die Auffassung von Hoyer, dass die Mittäterschaft auf die Bestimmung der anderen Tatgenossen zur Tatausführung durch die Zusage eines eigenen Tatbeitrags gründe, wenngleich er mehrfach darauf hinweist, dass es auf die Einhaltung der Zusage nicht ankomme und der Verzicht auf das Akzessorietätserfordernis im Vergleich zur Teilnahme daher nicht durch die erhöhte Gefährlichkeit für das Opfer erklärt werden könne. Hoyer verbindet jedoch das Überkommene mit einem neuen originellen Erklärungsansatz, der bisher in der Literatur noch nicht aufgegriffen beziehungsweise diskutiert worden ist: So soll der Unterschied zwischen Anstiftung und Mittäterschaft darin bestehen, dass sich die Rechtswidrigkeit der Anstiftung aus der Rechtswidrigkeit des von dem Angestifteten zugesagten Verhaltens ergibt, während sich die Rechtswidrigkeit der Mittäterschaft aus der Rechtswidrigkeit des selbst zugesagten Verhaltens ableitet336. Die These, dass die Zusage eigenen rechtswidrigen Verhaltens das Akzessorietätserfordernis verzichtbar mache337, während es bei der Anstiftung durch Zusage sonstiger Vorteile wie zum Beispiel der Zahlung eines Tatlohns für den gedungenen Täter erforderlich sei, fußt offenbar auf der Prämisse, dass die primäre Aufgabe darin besteht, die Rechtswidrigkeit der Tätigkeit des jeweiligen Beteiligten zu begründen. Die Zurechnung ist stets eine Funktion der Rechtswidrigkeit – nicht umgekehrt.

334 Dencker, Gesamttat, S. 139 ff., 219, 224, 226; siehe auch Kamm, Fahrlässige Mittäterschaft, S. 181, die sich wie die alte Komplottlehre auf die wechselseitige psychische Unterstützung beruft, die sich die Mittäter gegenseitig gewähren, vgl. ferner den Standpunkt von Freund, Strafrecht AT, § 10, Rn. 149 ff.. 164, der sich gegen das Konstrukt einer wechselseitigen Zurechnung von Tatbeiträgen wendet und die Mittäterschaft als Gesamttat schwerpunktmäßig als Problem des Besonderen Teils einstuft. Die Postulierung eines eigenen Tatbestandes der Mittäterschaft erklärt allerdings noch nicht, warum der einzelnen Mittäter täterschaftlich den jeweiligen Tatbestand des Besonderen Teils verwirklicht haben soll. 335 Puppe, NStZ 1991, S. 572; siehe nunmehr auch unter Bezugnahme auf § 224 I Nr. 4 StGB Lampe, ZStW 119 (2007), S. 499 f.: besondere Gefährlichkeit der gemeinschaftlichen Tatbegehung. 336 Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 132 ff. 337 So die These von Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 135.

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

Es ist aber zweifelhaft, ob selbst unter dieser Voraussetzung die von Hoyer vorgeschlagene Differenzierung tragfähig ist. Sie hätte zunächst die Konsequenz, dass die Zusage von Unterstützungshandlungen wie Wachestehen während der Phase der Tatausführung für eine mittäterschaftliche Haftung nicht ausreichend wäre, weil die Rechtswidrigkeit dieses Verhaltens sich nur wiederum aus der Rechtswidrigkeit der Ausführungshandlung ergibt338. Dies ist allerdings noch kein Einwand gegen den Ansatz von Hoyer. Dessen ungeachtet ergäbe sich jedoch das Paradoxon, dass aufgrund der Reziprozität der Mittäterschaft die Tatverabredung aufgrund der notwendigen Zusage rechtswidrigen eigenen Verhaltens stets auf rechtswidriges Verhalten der Tatgenossen gerichtet ist. Ermächtigt die Tatverabredung die Tatgenossen daher notwendigerweise zu rechtswidrigem Verhalten, erübrigt sich aber das Erfordernis der Zusage eigenen rechtswidrigen Verhaltens. Offen bleibt sodann, warum die Zusage eigenen rechtswidrigen Verhaltens die Rechtswidrigkeit der eigenen Beteiligung in Bezug auf das Verhalten des anderen begründen kann. Um ein Beispiel von Hoyer aufzugreifen: Die Zusage einer Gebrauchsanmaßung mag die Zusage rechtswidrig in Bezug das durch § 248b StGB geschützte Gebrauchsrecht erscheinen lassen, warum die Zusage jedoch gleichermaßen rechtswidrig in Bezug auf die dadurch veranlasste Nötigung des Tatgenossen ist, der durch diese die Gebrauchsanmaßung ermöglichen möchte, ist schwer einzusehen. Ist es nicht für das Opfer der Nötigung völlig gleichgültig, worin der Inhalt der Zusage besteht – vorausgesetzt sie betrifft nur Drittinteressen? Und warum soll dann die Rechtswidrigkeit der Zusage die Zurechnung stützen können? Schließlich sind in komplementärer Weise Rudimente der dogmatischen Tradition des Komplottbegriffs auch in dem Konzept eines Entscheidungsverbundes von Heinrich vorhanden, sofern dieser verlangt, dass der einzelne Mittäter zumindest am Tatort anwesend sein müsse, da andernfalls der Entscheidungsverbund sich nicht fortlaufend aktualisiere, sondern zerfalle339. Geht man ähnlich wie Heinrich von der Theorie einer wechselseitigen Ermächtigung aus, bedarf es jedoch keiner Anwesenheit am Tatort340. Es gibt keinen Grund, warum die Ermächtigung anders als bei der mittelbaren Täterschaft stets neu aktualisiert werden muss. Unter bestimmten Umständen kann allerdings in dem Fernbleiben trotz Zusage eines Tatbeitrags eine Aufkündigung der Tatverabredung liegen. Die anderen Tatbeteiligten können dann nicht mehr im Namen ihres ehemaligen Komplizen handeln. Eine Haftung als Mittäter ist nicht mehr möglich. Die bisher erbrachten Beiträge begründen dann gegebenenfalls nur noch 338 Vgl. Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 136, der nur die Konsequenz zieht, dass die Zusage sich auf einen Tatbeitrag im Ausführungsstadium der Tat beziehen muss. 339 Heinrich, Rechtsgutszugriff, S. 290 ff. 340 Zu Recht lehnt Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 264, das Erfordernis der Anwesenheit am Tatort aus der Sicht der von Heinrich eingenommenen theoretischen Perspektive als in sich unschlüssig ab.

III. Die Erklärung täterschaftlicher Verantwortung bei der Mittäterschaft

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Beihilfe, sofern sie sich noch bei der Begehung der Haupttat fördernd auswirken. 3. Einige Konsequenzen der hier vertretenen dogmatischen Konzeption Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die stets gestellte Frage nach den Mindestanforderungen an das eigene Verhalten des einzelnen Mittäters bei dem hier eingenommenen Standpunkt nur insoweit von Interesse ist, als sein eigenes Verhalten möglicherweise ein notwendiger Zurechnungsgegenstand einer außerordentlichen Verhaltenszurechnung aus der Sicht seiner Komplizen darstellt. Konkret: Dem Bandenchef kann das tatbestandsmäßige Verhalten der vor Ort tätigen Tatgenossen schon kraft mittelbarer Täterschaft außerordentlich zugerechnet werden, da diese auch in seinem Namen handeln. Ob man ihn darüber hinaus als Mittäter qualifiziert, ist daher allein für das Rechtsproblem entscheidend, ob umgekehrt sein Verhalten – wie zum Beispiel die Tatplanung – den vor Ort tätigen Tatgenossen außerordentlich zugerechnet werden darf. Da dieses kein Tatbestandsmerkmal verwirklicht, würde genau genommen die Annahme von Mittäterschaft funktionell leerlaufen. Voraussetzung für eine Zurechnung der Tätigkeit des Bandenchefs wäre ohnehin, dass er diese auch im Namen der anderen Bandenmitglieder erbringt. Inwieweit dies mit einem Weisungsrecht zu vereinbaren wäre, wäre noch zu untersuchen341. Keinesfalls vereinbar ist die Annahme von Mittäterschaft jedoch in den Fällen, in denen innerhalb von institutionalisierten Weisungshierarchien des Staates oder von Unternehmen einem Untergebenen lediglich der Auftrag beziehungsweise der Befehl erteilt wird, ein bestimmtes Verhalten zu vollziehen342. Die Anweisung kann schon deswegen nicht als eigener Tatbeitrag gewertet werden, weil der Vorgesetzte diese aufgrund der vertikalen Verantwortungsstruktur nicht für den hierarchisch untergeordneten Empfänger erteilt343. Der Ausführende besitzt daher bezüglich der Tat gerade kein Mitspracherecht, wie es von Frister verlangt wird. Die Anweisung hat zudem die Ausführung der Tat zu ihrem Gegenstand und kann daher nicht ihr Bestandteil sein. Im Grunde genommen handelt sich hier um den klassischen Fall der mittelbaren Täterschaft kraft Auftrags 341

Diesen Punkt übergeht Frister, Strafrecht AT, S. 331 f., Rn. 25 ff. So aber Otto, Jura 1998, S. 410; ders., Jura 2001, S. 758 f.; ders., Grundkurs Strafrecht AT, § 21, Rn. 92; Jakobs, Strafrecht AT, 21/103; ders., NStZ 1995, S. 26 f.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 62, S. 670; Frister, Strafrecht AT, S. 332, Rn. 28; ebenso auch Weber, in: Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 29, Rn. 147: in der Regel Mittäterschaft. 343 Berechtigt daher die Kritik von Roxin, Grünwald-FS, S. 553; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 121, dass sich Hintermann und Ausführender nicht als gleichgeordnete Entscheidungsträger verstehen würden; ablehnend daher auch Bloy, GA 1996, S. 440. 342

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

oder Befehls. Da man aber das Dogma aufgestellt hat, dass das vollverantwortliche Handeln des Vordermanns die Täterschaft des Hintermanns sperrt, weicht man auf andere Rechtsfiguren auf, um an dem Dogma festhalten zu können344. Einen juristisch relevanten Anwendungsbereich besitzt die Rechtsfigur der Mittäterschaft also eigentlich nur dort, wo jeder der Tatgenossen lediglich einen Teil des Tatbestandes verwirklicht und daher eine wechselseitige außerordentliche Verhaltenzurechnung unumgänglich ist. Doch auch dort, wo dies nicht der Fall ist, schadet eine Qualifizierung von Tatbeteiligten als Mittäter in Anlehnung an eine vorjuristische, alltagssprachlich geprägte Phänomenologie nicht. Sie besitzt allerdings keinen juristischen Ertrag. Dessen ungeachtet hat der eigene Tatanteil des Beteiligten prozessual eine beweisrechtliche Bedeutung für seinen Status bei der Mitwirkung: Ein umfassender, wesentlicher Tatbeitrag ist ein Indiz dafür, dass der Beteiligte „Gesellschafter“ ist und die anderen auch für ihn handeln.

IV. Die Begründung des Unrechts der Teilnahme 1. Die Problematik der bisher vertretenen Erklärungsansätze Ein wesentliches Problem ist bisher noch nicht angesprochen worden: nämlich jenes, auf welchem Rechtsgrund die Teilnahmestrafbarkeit beruht. Bei der unmittelbaren Täterschaft verletzt die Handlung des Täters schon objektiv, das heißt ungeachtet der Voraussetzungen personaler Zurechnung die geschützte Rechtsposition. Es handelt sich um ein Verhalten, demgegenüber dem Rechtsinhaber ein Abwehranspruch zusteht. Bei der mittelbaren Täterschaft und bei der Mittäterschaft verletzt der Hintermann die tatbestandlich geschützte Rechtsposition, weil das Verhalten des Vordermanns diesem wie eigenes Verhalten zugerechnet werden kann. Bei der Teilnahme indes ist eine derartige Verhaltenszurechnung ausgeschlossen345. Wenn aber das Handeln des Teilnehmers für sich gesehen noch nicht das tatbestandlich geschützte Recht als Recht verletzt – beispielsweise weil der Gehilfe einer Sachbeschädigung selbst nicht auf die fremde Sache im Sinne von § 903 BGB einwirkt oder der Gehilfe eines Diebstahls 344 Ebenso ist daher die Kritik von Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 25, Rn. 123, berechtigt, dass die Annahme von Mittäterschaft die Strukturunterschiede von mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft mit der Wirkung einebne, dass die Trennlinie zwischen beiden Täterschaftsformen in bedenklicher Weise eingeebnet werde. 345 Übereinstimmend Hoyer, in: SK, Vor § 25, Rn. 9; Vor § 26, Rn. 3, der aber dennoch behauptet, dass der Teilnehmer so behandelt werde, als habe er die ihn zuzurechnende vorsätzliche rechtswidrige Haupttat selbst begangen. Was aber kann mit dieser Formel anderes gemeint sein als eine Verhaltenszurechnung? Hoyer bezieht sich auf Jakobs, GA 1996, S. 259, der jedoch zwischen Mittäterschaft und Teilnahme gerade keinen qualitativen Unterschied kennt.

IV. Die Begründung des Unrechts der Teilnahme

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selbst nicht entgegen § 863 BGB verbotene Eigenmacht ausübt346 –, und auch eine Verhaltenszurechnung ausscheidet, warum haftet dann der Teilnehmer? Schon aus den bisherigen Ausführungen folgt, dass die reine Verursachungstheorie, der zufolge das Teilnahmeunrecht im Verhältnis zur Haupttat selbständiger Natur ist und seine Abhängigkeit von der Haupttat nur eine faktische Bedeutung hat347, nicht richtig sein kann: Die Rechtsinhaber der tatbestandlich geschützten Rechtspositionen verfügen eben über keinen Anspruch, dem jeweiligen Beteiligten das Setzen jedweder Bedingung einer potentiellen Rechtsgutsschädigung zu untersagen. Zudem besteht bei den echten Sonderpflichtdelikten das geschützte Rechtsverhältnis nur zwischen einem bestimmten Personenkreis. So wird in § 170 StGB unter bestimmten Kautelen der Unterhaltsanspruch oder in § 171 StGB der Fürsorge- und Erziehungsanspruch geschützt348. In Übereinstimmung damit hält die herrschende Meinung in der Literatur die reine Verursachungslehre schon de lege lata mit dem in den §§ 26, 27 StGB normierten Prinzip limitierter Akzessorietät unvereinbar349. Umgekehrt ist jedoch gleichermaßen der oben schon kurz dargestellte Versuch, die Strafbarkeit des Teilnehmers aufgrund des Autonomieprinzips als Haftung ohne Verantwortlichkeit für die Tatbestandsverwirklichung des Haupttäters zu begreifen, zum Scheitern verurteilt. Es bleibt also nur die Möglichkeit, den Gedanken der Akzessorietät für die Begründung der Haftung fruchtbar zu machen. Mit dem Schuldprinzip wäre es allerdings nicht in Einklang zu bringen, die Akzessorietät des Teilnahmeunrechts im Sinne der ebenfalls schon erwähnten Einstandshaftung des Teilnehmers für das fremde Unrecht des Haupttäters zu interpretieren. Jeder Beteiligte haftet strafrechtlich nur für das jeweils eigene verschuldete Unrecht und nicht für fremdes zugerechnetes Unrecht350. Trotzdem behauptet ein Teil der Litera346 Siehe den identischen Ausgangspunkt bei Jakobs, GA 1996, S. 253, 257, dass der Beteiligte keine Organisationsanmaßung begehe; vgl. die Feststellung von Heghmanns, GA 2000, S. 473, 476, dass die Beihilfe das Rechtsgut der Haupttat nicht im eigentlichen Sinne verletze. Wer dem Mörder die Tatwaffe oder dem Einbrecher das Werkzeug reiche, beeinträchtige noch nicht das Leben oder Eigentum des Opfers. 347 So zum Beispiel Lüderssen, Teilnahme, S. 25 ff., 117 ff. 348 Sofern Nikolidakis, Grundfragen, S. 52, darauf beharrt, dass auch bei den Sonderdelikten das Rechtsgut gegenüber dem Teilnehmer geschützt sein müsse, postuliert er entgegen seiner Intention in Wirklichkeit einen originären Rechtsgutsangriff durch den Teilnehmer, der sich eben nicht aus dem Unrecht der Haupttat ableitet. Seine These, dass sich das Verbot der Rechtsgutsverletzung gegen jedermann richte, beweist dies nur zu deutlich. 349 Roxin, Stree/Wessels-FS, S. 365; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 26, Rn. 12 ff.; Hoyer, in: SK, Vor § 26, Rn. 13 f.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 45; Joecks, in: MK, Vor §§ 26, 27, Rn. 8 f.; Schumann, Selbstverantwortung, S. 45; Nikolidakis, Grundfragen, S. 38 f. 350 Zu Recht ablehnend Lüderssen, Teilnahme, S. 47 f.; Langer, Sonderstraftat, S. 414; Lesch, Beihilfe, S. 185; Dencker, Lüderssen-FS, S. 534.; Nikolidakis, Grund-

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

tur, dass dem Teilnehmer aufgrund seines Verhaltens das Unrecht der Haupttat zugerechnet werde351, ohne allerdings die Vereinbarkeit dieser Ansicht mit dem Schuldprinzip zu thematisieren. Insbesondere lässt die Ansicht von Hoyer, dass beim Anstifter im Unterschied zum Gehilfen eine Zurechnung des Handlungsunrechts des Haupttäters erfolge, besorgen, dass die Teilnahmehaftung auf eine Einstandshaftung hinausläuft. Denn Handlungsunrecht impliziert schon personale Vermeidbarkeit und damit Schuld im umfassenden verfassungsrechtlichen Sinne. Zu Recht werden heute praktisch nicht mehr die Unrechts- und Schuldteilnahmetheorien vertreten352. Der Teilnehmer verletzt nicht den Anspruch der Allgemeinheit, nicht den Täter in Unrecht oder Schuld zu verstricken, oder den entsprechenden Anspruch des Täters selbst353. Der Staat besitzt gegenüber den Bürgern keinen Anspruch auf rechtliche Gesinnung. Ein derartiger Anspruch wäre aber Voraussetzung für diesen Erklärungsansatz. Und ohnehin gilt: Anstiftung und Beihilfe sind keine separaten Tatbestände, die über ein eigenständiges Rechtsgut verfügen. Bei den §§ 26, 27 StGB handelt es sich Normen, die eine Verantwortlichkeit des Teilnehmers für die das Rechtsgut schädigende Haupttat statuieren. Gewichtigen Einwänden ist ferner die akzessorische Verursachungstheorie ausgesetzt, für die das Unrecht der Teilnahme in der Verursachung fremden Unrechts durch die Mitwirkung an der Normverletzung des Täters liegt354. Schufragen, S. 50; die Notwendigkeit der Verwirklichung eigenen Unrechts durch den Teilnehmer wird auch von Gropp, Sonderbeteiligung, S. 71 f., betont. 351 Mit einzelnen Unterschieden in der Konstruktion Bloy, Beteiligungsform, S. 251 f., 256, 263; ders., ZStW 117 (2005), S. 18, der die Unrechtszurechnung ausdrücklich als Handlungszurechnung begreift; anders Hoyer, in: SK, Vor § 26, Rn. 20 f.; ders., GA-FG-Roxin, S. 298 ff.: Unrechtszurechnung, aber keine Handlungszurechnung; Vogel, Norm, S. 91; siehe ferner Kindhäuser, NStZ 1997, S. 274, der zwar meint, dass Schuld vermeidbares eigenes Unrecht voraussetze, zugleich jedoch die Auffassung vertritt, dass die Beihilfe Grund der Zurechnung des Unrechts der Haupttat sei. Die Beihilfe liefere den Grund, dem Gehilfen das Unrecht des vom ihm selbst nicht verwirklichten Tatbestandes als eigenes Unrecht zuzurechnen. Wie aber kann man Haftung für fremdes Unrecht von Haftung für als eigenes zugerechnetes Unrecht unterscheiden? 352 Anders noch Less, ZStW 69 (1953), S. 43 ff.; Trechsel, Teilnahme, S. 51 ff., der die Lehre von der Unrechtsteilnahme vertritt. 353 Ablehnend heute durchweg die fast allgemeine Meinung; siehe Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 45; Hoyer, in: SK, Vor § 26, Rn. 7 f.; Lüderssen, Teilnahme, S. 47 ff.; Joecks, in: MK, Vor §§ 26, 27, Rn. 4 ff.; Nikolidakis, Grundfragen, S. 19 ff.; Gössel, Spinellis-FS, Bd. 1, S. 379, 395 f.; Roxin, Stree/Wessels-FS, S. 365 ff.; ders., in: LK11, Vor § 26, Rn. 11: „Ein Strafschutz gegen schlechte Einflüsse ist unserer Rechtsordnung fremd.“ 354 BGHSt 4, 355, 358; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 64, S. 685; Rudolphi, ZStW 78 (1966), S. 67, 92; Gropp, Sonderbeteiligung, S. 73; Nikolidakis, Grundfragen, S. 49 ff.; Kühl, Strafrecht AT, § 20, Rn. 132, mit der Einschränkung, dass diese Lehre die Teilnahme nicht vollständig erkläre.

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mann hat die berechtigte Kritik geäußert, dass die Frage, warum die Verursachung fremder Tatbestandsverwirklichung Unrecht sei, unbeantwortet bleibe. Sie habe sich nicht dadurch erledigt, dass die Verursachung fremden Unrechts durch den restriktiven Täterbegriff von Täterschaft zur Teilnahme herab gestuft worden sei. Würden beide Kategorien lediglich auf die unterschiedliche Intensität der Unrechtsherbeiführung zurückgeführt, werde eine stillschweigende Anleihe bei dem zuvor abgelehnten extensiven Täterbegriff gemacht355. Wenn das Opfer über keinen Abwehranspruch bezüglich sämtlicher Erfolgsbedingungen verfügt, warum sollte es über einen Abwehranspruch bezüglich sämtlicher Bedingungen der Tatbestandsverwirklichung verfügen? Überdies wird der akzessorischen Verursachungstheorie vorgeworfen, den Bezug zum Rechtsgut zu vernachlässigen, das ebenso gegenüber dem Verhalten des Teilnehmers geschützt sein müsse356. Die geäußerten Bedenken haben einen richtigen Kern: Der Teilnehmer wird nach dieser Lehre bestraft, weil er dazu beigetragen hat, dass der Täter überhaupt etwas Verbotenes getan hat357 und zwar unter Umständen selbst in Fällen, in denen das strafrechtliche Verbot gerade einen Anspruch des Teilnehmers gegenüber dem Haupttäter schützt358. Die von Roxin ins Leben gerufene Lehre vom akzessorischen Rechtsgutsangriff versucht die Probleme dadurch zu lösen, dass sie den Rechtsgrund der strafrechtlichen Teilnahmehaftung sowohl aus einem eigenen Angriff auf das tatbestandlich geschützte Rechtsgut als auch aus dem Unrecht der Haupttat ableitet359. Wenig überzeugend an diesem Konzept ist schon, dass es zwei heterogene, sich wechselseitig ausschließende Erklärungsansätze miteinander kombiniert, die jede für sich an den dargelegten Einwänden scheitern360. So sieht 355

Schumann, Selbstverantwortung, S. 47; ebenso Lesch, Beihilfe, S. 173. Jakobs, Strafrecht AT, 22/3; Roxin, in: LK11, Vor § 26, Rn. 2, 18; ders., Stree/ Wessels-FS, S. 370; Hoyer, in: SK, Vor § 26, Rn. 15 f.; vgl. auch schon die Kritik von Lüderssen, Teilnahme, S. 64. 357 So zu Recht Bloy, Beteiligungsform, S. 252. 358 Siehe die einzelnen aufgeführten Beispiele bei Hoyer, in: SK, Vor § 26, Rn. 15. 359 Roxin, in: LK11, Vor § 26, Rn. 1 ff.; ders., Stree/Wessels-FS, S. 365, 369 ff.; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 26, Rn. 11; Joecks, in: MK, Vor § 26, Rn. 15; Cramer/ Heine, in: Sch/Sch, Vorbem §§ 25 ff., Rn. 17; Jakobs, Strafrecht AT, 22/6; Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 149, der die Theorie als allgemeine Kennzeichnung der Teilnahme für überzeugend hält; mit Modifikationen auch Gössel, Spinellis-FS, Bd. 1, S. 379, 384 f., der allerdings die Akzessorietät bloß auf die Strafbarkeit des Teilnehmers bezieht. 360 Siehe die Einschätzung von Jung, GA-FG-Roxin, S. 303, dass der Versuch von Roxin, die Anstiftung mit einem Kombinationsmodell zu erfassen, dogmatische Puristen nicht zufriedenstellen werde; vgl. ferner Nikolidakis, Grundfragen, S. 47, der eine dogmatisch fehlerhafte Logik einer in sich widersprüchlichen Synthese unabhängiger und akzessorischer Elemente des Teilnahmeunrechts diagnostiziert; siehe ferner die Kritik von Bloy, Beteiligungsform, S. 253 f., dass sich bei Roxin das Teilnahmeunrecht aus zwei heterogenen Teilen additiv zusammensetze. Es bleibe bei einem beziehungslosen Nebeneinander zweier Prinzipien. 356

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sich auch die Lehre vom akzessorischen Rechtsgutsangriff gleichermaßen wie die Verursachungslehre mit dem Problem konfrontiert, dass das tatbestandlich geschützte Rechtsgut, wenn man es normativ als Rechtsverhältnis rekonstruiert, nicht dem Rechtsinhaber die Rechtsmacht vermittelt, dem Teilnehmer die Bestimmung des Haupttäters oder das Leisten von Hilfe zu dessen vorsätzlich rechtswidriger Tat zu untersagen361. Ihre Forderung, dass das vom Täter verletzte Rechtsgut auch gegenüber dem Teilnehmer geschützt sein müsse362, beschränkt sich angesichts der geringen normativen Aussagekraft des Rechtsgutsbegriffs, der lediglich eine zweistellige Relation zwischen dem Rechtsgutsinhaber und einem bestimmten Zustand, Vorgang oder Funktion darstellt („hat Interesse an“), auf jene Fälle, in denen der Teilnehmer mit dem Destinatär des durch den Tatbestand bezweckten Schutzes identisch ist. Darüber hinaus bietet sie aber aus den genannten Gründen keinen normativen Anker für das theoretische Konstrukt eines selbständigen Rechtsgutsangriffs des Anstifters oder Gehilfen. Scheitert also auch die Erklärung der Teilnahme durch die Theorie des akzessorischen Rechtsgutsangriffs, dann ist das Frage, warum der Anstifter und Gehilfe strafrechtlich belangt werden können, weiterhin offen. Im Folgenden versucht die Untersuchung in Umrissen eine eigene Antwort zu geben. Die Ausführungen beschränken sich dabei auf jene Aspekte, die die Unterschiedlichkeit der Unrechtsbegründung von mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft einerseits und Teilnahme andererseits betreffen. 2. Das Teilnahmeunrecht als Verletzung einer vorgelagerten Rechtsposition Nach hier vertretener Auffassung begründet sich das Unrecht der Teilnahme daraus, dass in Parallele zum oder in Anlehnung an das Schikaneverbot des § 226 BGB als Sonderfall unzulässiger Rechtsausübung der Teilnehmer die immanenten Schranken seiner Rechtsausübungsfreiheit überschreitet363, weil sein Verhalten schon aufgrund des äußeren kommunikativ-sozialen Gesamtkontextes der konkreten Tatsituation364 nur so verstanden werden kann, als sei es zu Lasten des Inhabers der betroffenen Rechtsguts auf die Hervorrufung oder Förde361 Dies müssen gerade diejenigen anerkennen, die meinen, dass der Teilnehmer die dem Tatbestand zugrunde liegende Norm nicht übertritt; so ausdrücklich Cramer/ Heine, in: Sch/Sch, Vorbem §§ 25 ff., Rn. 17; Jakobs, Strafrecht AT, 22/7; Joecks, in: MK, Vor §§ 26, 27 ff., Rn. 10; Rudolphi, Jescheck-FS, 1. Halbbd., S. 559, 570 ff. 362 Roxin, Stree/Wessels-FS, S. 370; ders., in: LK11, Vor § 26, Rn. 2. 363 So auch die im Zivilrecht vertretenen Immanenztheorie; siehe dazu Fahse, in: Soergel, § 226 BGB, Rn. 2; Grothe, in: MK, § 226 BGB, Rn. 1. 364 Siehe auch Jakobs, Lampe-FS, S. 567, der von der Semantik des sozialen Kontextes spricht.

IV. Die Begründung des Unrechts der Teilnahme

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rung der rechtswidrigen Haupttat gerichtet365 (deliktischer Sinnbezug)366. Aufgrund dieser verobjektivierten Zwecksetzung kann der Teilnehmer nicht einwenden, dass ihn die rechtswidrige Haupttat nichts angehe367. Der Teilnehmer nimmt also – um die Terminologie von Hoyer aufzugreifen – ein Sonderverhalten vor368, indem er beispielsweise sein Verhalten den deliktischen Plänen des Täters anpasst369 oder auf ausdrückliche Aufforderung des Täters handelt370. Dies ist der berechtigte Kern des von Schumann in den Mittelpunkt gestellten Solidarisierungsaspekts – nicht die fragwürdige gesinnungsethische Pönalisierung von Aktunwerten. Hoyer zufolge konstituiert die innere Zwecksetzung das Sonderverhalten. Für die Strafbarkeit des Teilnehmers sei seine Absicht erforderlich, dass es zumindest zu einer versuchten Haupttat kommen möge. Entscheidend sei also die Motivation des Teilnehmers371. Das rein innere Motiv beispielsweise des Gehilfen, die Haupttat zu fördern, kann aber nicht maßgebend für das Unrecht der Teilnahme sein. Abgesehen davon, dass mit dem Abstellen auf das bloße forum internum die Etablierung eines Gesinnungsstrafrechts drohen würde, stellt dies der vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall eines Sachverständigen unter Beweis, der vom Täter beauftragt wurde, ein Gutachten über den Wert von Edel365 Vgl. Wohlers, NStZ 2000, S. 173: Der von der allgemeinen Handlungsfreiheit umfasste Bereich wird verlassen, wenn ein Verhalten nur als Unterstützung deliktischer Zielsetzung interpretiert werden kann; ebenso in der Sache die Ansicht von Frisch, Lüderssen-FS, S. 544, dass die Berechtigung, Freiheitsfreiräume freizuhalten, von vornherein nur gegenüber Verhalten bestehe, dass seinem Sinngehalt nach selbst als Wahrnehmung an sich zugestandener Freiheit anzusehen sei. Daran fehle es, wenn das tatfördernde Verhalten auch seinem Sinngehalt nach auf Förderung eines deliktischen Geschehens oder Vorhabens gerichtet sei; siehe ferner die Formulierung von Kindhäuser, Otto-FS, S. 361, 371, dass Hilfeleisten eine Handlung sei, die dazu diene, die Befähigung zur Ausführung der Haupthandlung zu gewährleisten, und ausschließlich am Zweck der Haupttat ausgerichtet sei. 366 Der Begriff des deliktischen Sinnbezugs stammt von Roxin, Stree/Wessels-FS, S. 378 ff.; ders., Miyazawa-FS., S. 512 ff., dessen Standpunkt mit der hier vertretenen Ansicht aber nicht vollständig übereinstimmt. 367 Vgl. die zutreffende These von Kindhäuser, NStZ 1997, S. 274, dass sich der Teilnehmer nicht darauf berufen könne, dass die Haupttat in den Verantwortungskreis des anderen falle, da er sie durch sein Verhalten zu seiner Sache mache; ebenso Frisch, Lüderssen-FS, S. 544. 368 Hoyer, in: SK, § 27, Rn. 29. 369 Darauf stellen unter anderem Löwe-Krahl, wistra 1995, S. 205 f.; Jakobs, GA 1996, S. 263; Ransiek, wistra 1997, S. 45 f.; Wohlers, NStZ 2000, S. 173, ab. 370 Zu Recht macht Frisch, Lüderssen-FS, S. 545, darauf aufmerksam, dass sich der deliktische Sinnbezug auf eine Fülle von Umständen gründen könne. 371 Hoyer, in: SK, § 27, Rn. 29 ff., vgl. schon die Vorwegnahme dieser Ansicht durch von Bar, Gesetz und Schuld, Bd. II, § 320, S. 619: „Niemand braucht [. . .] eine an sich erlaubte Äußerung zu unterlassen oder Handlung aus dem Grund zu unterlassen, weil sie von einem anderen als Aufforderung zum Verbrechen verstanden werden kann; aber er wird zum Anstifter, wenn er an sich Erlaubtes nur zu dem Zwecke äußert oder tut, um damit andere zur Begehung von Verbrechen zu bestimmen.“

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

steinen zu erstellen. Dabei herrschte stillschweigende Einigkeit, dass das Gutachten einen überhöhten Wert ausweisen und späteren betrügerischen Handlungen dienen sollte. Der Sachverständige nahm billigend in Kauf, dass mit Hilfe der falschen Wertangaben die Steine entweder zu einem überhöhten Wert veräußert oder beliehen werden sollten372. Warum in diesem Beispiel der Sachverständige nicht als Gehilfe strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, nur weil ihm bezüglich der Haupttat die Absicht fehlt, ist nicht einzusehen: Schon dem äußeren Kontext nach kann das falsche Gutachten nur die Funktion gehabt haben, deliktischen Anschluss durch den Auftraggeber zu ermöglichen. Insoweit ist seine absichtliche Erstellung durch den Sachverständigen nur als Handeln für den Haupttäter interpretierbar. Damit steht aber nicht in Widerspruch, dass die Begehung der Haupttat nicht das Motiv des Sachverständigen war und er ihre nicht determinierte Begehung daher nur billigend in Kauf nahm. Im Zivilrecht ist ganz überwiegend anerkannt, dass der Betroffene im Rahmen des § 226 BGB, der auch im öffentlichen Recht gilt373, einen Unterlassungsanspruch gegenüber der Ausübung von Schikane besitzt374, dass ihm ein Notwehrrecht zusteht375, und dass er aufgrund von § 823 I BGB i. V. m. § 226 BGB Schadensersatz verlangen kann376. Wie schon an anderer Stelle ausgeführt377, soll die förmliche Anerkennung subjektiver Rechtssphären durch die Rechtsgemeinschaft die freie Entfaltung eines jeden Rechtsinhabers gleichermaßen rechtlich sichern. Einer Rechtsausübung, die schon dem äußeren Eindruck nach nur den Zweck haben kann, einen anderen zu schädigen, muss nach diesem Grundgedanken also gerade um des potentiell betroffenen Rechtsinhabers willen die Anerkennung versagt sein. Damit aber ist das Schikaneverbot nichts anderes als eine Rechtsposition des potentiell Betroffenen, die immer dann eingreift, wenn die Voraussetzungen einer speziellen Rechtszuweisung nicht gege-

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BGHSt 42, 135 ff. Grothe, in: MK, § 226 BGB, Rn. 1. 374 RGRZ 72, 251, 154; Heinrichs, in: Palandt, § 226 BGB, Rn. 5; Grothe, in: MK, § 226 BGB, Rn. 7; Werner, in: Staudinger, § 226 BGB, Rn. 16; Johannsen, in: RGRK, § 226 BGB, Rn. 8; anderer Auffassung Fahse, in: Soergel, § 226 BGB, Rn. 12; Hefermehl, in: Erman, § 226 BGB, Rn. 12. 375 Fahse, in: Soergel, § 226 BGB, Rn. 12; Hefermehl, in: Erman, § 226 BGB, Rn. 9; Heinrichs, in: Palandt, § 226 BGB, Rn. 5; Johannsen, in: RGRK, § 226 BGB, Rn. 7; Grothe, in: MK, § 226 BGB, Rn. 7; Werner, in: Staudinger, § 226 BGB, Rn. 9, der dies ebenso wie Fahse mit der Rechtswidrigkeit der schikanösen Rechtsausübung begründet. 376 Grothe, in: MK, § 226 BGB, Rn. 7; Hefermehl, in: Erman, § 226 BGB, Rn. 11; Heinrichs, in: Palandt, § 226 BGB, Rn, 5; Werner, in: Staudinger, § 226 BGB, Rn. 15; konsequent die Ansicht von Fahse, in: Soergel, § 226 BGB, Rn. 11, der wegen des Fehlens einer absoluten Rechtsposition auf § 826 BGB zurückgreifen möchte. 377 Siehe V. Haas, Rechtsverletzung, S. 266 f. 373

IV. Die Begründung des Unrechts der Teilnahme

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ben sind378. Setzt man zudem voraus, dass der Berechtigte mit Hilfe der Notwehrbefugnis (außer im Falle der Nothilfe) nur sein eigenes subjektives Recht im Wege der Selbstexekution durchsetzt und dass die Rechtswidrigkeit des Angriffs gerade in der Beeinträchtigung der Rechtsmacht des Angegriffenen, also in der Verletzung seines subjektiven Rechts als Recht besteht, müsste eigentlich die herrschende Meinung angesichts der weiteren Zuerkennung eines Unterlassungsanspruchs und eines Schadensersatzanspruchs zu derselben Schlussfolgerung gelangen379. Erkennt man an, dass der Teilnahme ein ähnlicher Rechtsgedanke wie dem Schikaneverbot innewohnt, dass es sich also um einen konkretisierten Anwendungsbereich des Schikaneverbots oder um ein dem Schikaneverbot analoges rechtliches Institut handelt, weil das Teilnahmeverhalten schon aufgrund des äußeren sozial-kommunikativen Kontextes der konkreten Tatsituation auf die vom Recht gerade nicht anerkannte rechtswidrige Tatbestandserfüllung gerichtet ist, dann wird erklärbar, warum der Teilnehmer für die Schädigung des Opfers der Haupttat strafrechtlich haftet, obwohl sein Verhalten zunächst einmal die tatbestandlich geschützte Rechtsposition nicht verletzt: Zwischen ihrem Inhaber und dem Anstifter oder Gehilfen existiert ein gleichsam „vorgelagertes“ Rechtsverhältnis, das symbiotisch die tatbestandlich geschützte Rechtsposition verstärkt und kraft dessen der Inhaber dem Teilnehmer – sogar wenn jener wie bei den Sonderpflichtdelikten nur ein Extraneus ist – die Anstiftung des Haupttäters oder die Förderung der rechtswidrigen Haupttat untersagen kann380 – vorausgesetzt, dass der Haupttäter das Opfer schon hinreichend individualisiert hat, was nicht in allen Fällen zu bejahen sein wird381. Will man zivilrechtliche Kategorien anwenden, könnte man formulieren, dass der Teilnehmer durch sein anstiftendes oder unterstützendes Verhalten dieses vorgelagerte Recht missachtet und für die Verwirklichung der rechtswidrigen Haupttat im Rahmen haftungsausfüllender Kausalität mittelbar verantwortlich ist, sofern der notwendige Zusam378 Insoweit ist die Postulierung einer sekundären Pflicht durch Kindhäuser, NStZ 1997, S. 274, berechtigt, deren Verletzung jedoch die Zurechnung fremden Unrechts erübrigt. 379 Abweichend allerdings Werner, in: Staudinger, § 226 BGB, Rn. 15, der sich jedoch fragen lassen muss, worin sich angesichts umfassenden Rechtsschutzes der § 226 BGB noch von einer subjektiven Rechtsposition unterscheiden lassen soll; ebenfalls Fahse, in: Soergel, § 226 BGB, Rn. 12; Hefermehl, in: Erman, § 226 BGB, Rn. 12, die eine absolut geschützte Rechtsposition vermissen und daher aber auch einen Unterlassungsanspruch ablehnen. Begründungsbedürftig wäre dann aber zumindest immer noch, warum dem Geschädigten Schadensersatz zusteht. 380 Es ist daher verfehlt, wenn Jakobs, GA 1996, S. 253, 259, behauptet, dass das auslösende Verhalten selbst noch nichts strafrechtlich Unerlaubte externalisiere; einschränkend später ders., Lampe-FS, S. 566: kein Unrecht, genauer: jedenfalls nicht das Unrecht des Delikts, das später ausgeführt wird. 381 Rückblickend hat der Teilnehmer dennoch die Rechtsposition des vom Haupttäter nachträglich individualisierten Opfers verletzt. Lediglich läuft der präventive negatorische Unterlassungsanspruch faktisch leer.

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

menhang zwischen Teilnahmehandlung und Haupttat besteht. Dabei ist für die Definition der haftungsausfüllenden Kausalität nicht der starke, sondern der weite Kausalitätsbegriffs der conditio-sine-qua-non-Lehre gültig. Diese dogmatische Einordnung macht verständlich, wieso eine Ausdehnung der Verantwortlichkeit für Fremdverhalten möglich ist, ohne das Konstrukt einer außerordentlichen Verhaltenszurechnung zu bemühen, dessen Voraussetzungen anders als bei der mittelbaren Täterschaft nicht erfüllt sind. Sieht man die Dinge so, verliert auch der von Otto und Renzikowski unternommene, auf den ersten Blick bestechende argumentative Versuch seine Validität, von der fehlenden Verantwortlichkeit des Teilnehmers für eine freiverantwortliche Selbstschädigung auf die fehlende Verantwortlichkeit des Teilnehmers für eine freiverantwortliche Fremdschädigung zu schließen382. Der entscheidende Unterschied beider Konstellationen liegt darin, dass im zweiten Fall das Handeln des Fremdschädigers rechtswidrig ist. Die objektivierte Solidarisierung mit der vom Recht als rechtmäßig anerkannten Selbstschädigung kann hingegen nicht als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden. Deutlich wird somit, welcher Bedeutung der Akzessorietät im Rahmen des hier vertretenen dogmatischen Begründungsansatzes zukommt: Die Rechtswidrigkeit des Handelns des Haupttäters ist normative Voraussetzung für das eigene Unrecht des Teilnehmers. Insoweit leitet sich der Begründung nach das Unrecht der Teilnahme aus dem Unrecht der Haupttat ab, ohne dass der Teilnehmer für fremdes Unrecht einstehen müsste383. Dass der Teilnehmer qua haftungsausfüllender Kausalität für die Haupttat verantwortlich ist, obwohl der Haupttäter die Tat unter Umständen ohne jegliches Zurechnungsdefizit begeht, beruht auf diesem Begründungszusammenhang. Die normative Akzessorietät der Teilnahme ist also von der faktischen Akzessorietät der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft strikt zu unterscheiden. Ein Teil der bisher diskutierten Probleme resultiert daraus, dass die beiden Akzessorietätsbegriffe nicht strikt auseinander gehalten worden sind. Überdies ist darauf hinzuweisen, dass die Akzessorietät als normative Voraussetzung der Unrechtskonstitution der Teilnahme nicht mit der faktischen Voraussetzung im Sinne der Annahme gleichgesetzt werden darf, es müsse tatsächlich mindestens zum Versuch einer Haupttat gekommen sein, damit die Teilnahmehandlung rechtswidrig sei, andernfalls es sich lediglich um ein bloßes Internum handele. Es ist durchaus möglich – wie im geltenden Strafgesetzbuch in § 30 StGB auch geschehen – die versuchte Teilnahme unter Strafe zu stellen384. Aus 382 Otto, Spendel-FS, S. 276; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 63 ff., 74 ff., 99, 166. 383 Vgl. die Formulierung von Nikolidakis, Grundfragen, S. 50 f., dass der Anstifter für eigenes Unrecht hafte, das sich aus dem Unrecht der Haupttat ableite. 384 Anders Jakobs, Strafrecht AT, 22/6, mit der Behauptung, dass ohne Haupttat die Teilnahme materiell kein Delikt sei, dass die Teilnahme isoliert ein interner Akt

IV. Die Begründung des Unrechts der Teilnahme

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der Akzessorietät (und zwar schon aus der faktischen) folgt lediglich, dass zwischen der Teilnahme am Versuch der Haupttat und der versuchten Teilnahme unterschieden werden muss. Abschließend seien noch zwei Bemerkungen hinzugefügt: Erstens hat der hier vorgeschlagene Ansatz und seine Begrenzungen nichts mit der Kategorie objektiver Zurechnung zu tun, die immer häufiger auch zu Begrenzung der Beihilfestrafbarkeit herangezogen wird385. Es wurde oben schon ausführlich hingewiesen, dass die objektive Zurechnungslehre auf einem extensiven Tatbegriff beruht, der insbesondere aus der ex-post Perspektive deutlich wird, weil sich die Verwirklichung des unerlaubten Risikos in dem Vollzug eines bloßen Kausalzusammenhangs im Sinne der conditio-sine-qua-non-Lehre erschöpft. Bemerkenswert ist zudem, dass dieselbe Kategorie (nach freilich nicht unbestrittener Auffassung) dafür herhalten muss, Täterschaft von Teilnahme sowie strafbare von strafloser Teilnahme abzugrenzen. Eine nachvollziehbare Theoriebildung ist dies wohl kaum. Zweitens führt die maßgebliche verobjektivierte Solidarisierung oder Verbindung mit der Ausführung nicht dazu – wie allerdings Jakobs meint –, dass die Haupttat „gemeinsamer Sinn“ aller Beteiligten wird. Die Haupttat ist keine eigene des Teilnehmers, wenngleich sein Handeln Einverständnis mit der Haupttat signalisiert. Eine fremde Angelegenheit wird nicht aus eigener Machtvollkommenheit schon dadurch zu einer eigenen, dass man sich mit ihr solidarisiert und sie wie eine eigene behandelt. Es bedarf vielmehr zusätzlich eines den Übergang „ermächtigenden“ Verhaltens des anderen, dessen Sphäre die fremde Angelegenheit zugehört. Wesentlich ist somit: Der Gehilfe handelt zwar aufgrund der Solidarisierung für den Haupttäter, so dass diesem bei einer hinreichenden Autorisierung dessen Verhalten wie eigenes zugerechnet werden kann. Umgekehrt handelt jedoch nicht der Haupttäter für den Gehilfen, von dessen Existenz er noch nicht einmal wissen muss386, so dass das Konstrukt der Verhaltenszurechnung in dieser Richtung stets ausscheidet. Jakobs Redeweise von Gemeinsamkeit überspielt diese Binnendifferenzierungen innerhalb der Beteiligung. Könnte sich der Teilnehmer das Handeln des Haupttäters auch ohne dessen Wissen durch rein externes Verhalten aneignen, wäre Mittäterschaft von Beihilfe rational nicht zu unterscheiden387. zwischen den Beteiligten, aber keine externalisierte Störung sei und dass erst die Haupttat auch das Teilnahmeverhalten externalisiere; ebenso Lesch, Beihilfe, S. 174. 385 Siehe nur Lackner/Kühl, StGB, § 27, Rn. 2a; Hoyer, in: SK, § 27, Rn. 23 ff.; Murmann, JuS 1999, S. 550; Hefendehl, Jura 1992, S. 377; Kindhäuser, NStZ 1997, S. 273. 386 Ebenso Roxin, in: LK11, § 26, Rn. 9; Kindhäuser, Otto-FS, S. 362; Amelung, Schroeder-FS, S. 162. 387 Jakobs, GA 1996, S. 253, 257, 259, 263 f.; ders., Lampe-FS, S. 569 f.; siehe ders., Strafrecht AT, 22/6, der in zivilrechtlicher Analogie den Teilnehmer als Gesell-

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

3. Konsequenzen für die Fälle der Teilnahme durch neutrale Handlungen Die Aussonderung neutraler Handlungen aus dem Anwendungsbereich der Teilnahme folgt nach hier vertretener Konzeption schon aus dem Rechtsgrund ihrer Unrechtskonstitution. Es handelt sich nicht um eine nachträgliche Begrenzung an sich gegebener Teilnahme. Möglich ist allerdings, auch bei äußerlich neutralem Verhalten die Verletzung von Sonderpflichten wie zum Beispiel Garantenpflichten als Teilnahme zu bestrafen388. Hier muss jedoch nur formaliter auf die Teilnahmevorschriften zurückgegriffen werden, weil das Analogieverbot gemäß Art. 103 II GG eine Ausdehnung des Tatbestandes über den Wortlaut hinaus ausschließt. Die Unrechtsbegründung folgt schon aus der Verletzung der Sonderpflicht selbst. Die Sonderpflichtverletzung wird gewissermaßen nur in die Rechtsfigur der Teilnahme hineingelesen. Fragwürdig ist indes das Unterfangen, den Kreis teilnahmetauglicher Handlungen durch den Rückgriff auf die Solidaritätsnormen der §§ 138, 323c StGB zu erweitern389. Es ist zwar richtig, dass derjenige, der angesichts einer drohenden Haupttat nicht passiv bleiben darf, erst recht nicht aktiv werden dürfe390. Die besagten Normen begründen jedoch keine strafrechtliche Haftung des Täters für den Schaden des Opfers. Aus ihnen kann daher auch keine strafrechtliche Haftung des Teilnehmers für die Haupttat im Wege eines Erst-recht-Schlusses abgeleitet werden391. Hoyer, der sich der Gegenauffassung angeschlossen hat, erkennt genau, dass bei Nichterfüllung der Kriterien neutralen Verhaltens ein Sonderverhalten zwecks Verursachung der Haupttat stattfindet, während bei Erfüllung der Kriterien neutralen Verhaltens der Teilnehmer ein Sonderverhalten zwecks Vermeidung der Haupttat unterlässt 392 – genauso wie der Täter des § 138 StGB es unterlässt, ein Sonderverhalten zwecks Vermeidung der Haupttat zu vollziehen! Die Ausdehnung von Teilnahme über die zugegebenermaßen recht engen Grenzen der eigentlichen Solidarisierung hat daher die Konsequenz, dass qua Richterrecht heimlich Sonderpflichten statuiert werden. Auf die Probschafter einstuft. Nicht jeder, der die Gesellschaft unterstützt, wie zum Beispiel ein Angestellter, ist jedoch Gesellschafter, der als solcher auch haftet. 388 Siehe nur Frisch, Lüderssen-FS, S. 547 f.; Ransiek, wistra 1997, S. 43 f.; Wohlers, NStZ 2000, S. 173. 389 In diesem Sinne Hefendehl, Jura 1992, S. 377; Tag, JR 1997, S. 56 f.; Wohlers, NStZ 2000, S. 173; Hoyer, in: SK, § 27, Rn. 33; Wohlleben, Beihilfe, S. 149; ursprünglich grundsätzlich auch Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 313 ff., der aber nunmehr auf die Notstandsnormen der §§ 33 StGB, 904 BGB zurückgreifen möchte; siehe ders., Lüderssen-FS, S. 550 ff. 390 So die Argumentation von Hoyer, in: SK, § 27, Rn. 33. 391 Zutreffend Jakobs, Strafrecht AT, 7/67 f.; ders., GA 1996, S. 263; ablehnend jüngst auch Kindhäuser, Otto-FS, S. 369 f., mit der Erwägung, dass Solidarpflichten gegenüber Verletzungsverboten subsidiär seien. 392 Hoyer, in: SK, § 27, Rn. 32.

V. Die Beteiligungsformen beim Fahrlässigkeitsdelikt

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lematik, ob es zulässig ist, durch Richterrecht derartige Sonderpflichten zu statuieren, kann hier nicht mehr näher eingegangen werden. Aus verfassungsrechtlichen Gründen spricht jedoch mehr dafür, eine derartige Kompetenz der Strafgerichte zu verneinen.

V. Die Beteiligungsformen beim Fahrlässigkeitsdelikt Konsequenzen aus dem hier vorgeschlagenen normativen Modell ergeben sich auch im Hinblick auf das Fahrlässigkeitsdelikt. Die Strategie, mit Hilfe der Äquivalenztheorie schon die psychische Einwirkung auf den anderen oder die Verleitung des anderen als Mitverursachung des tatbestandlichen Erfolgs zu begreifen und auf diese Weise die einzelnen Zurechnungsformen des Beteiligungssystems als überflüssig hinzustellen, ist zum Scheitern verurteilt. Auch bei diesem Deliktstypus gilt aus den dargestellten normativen Gründen aus materieller Sicht der restriktive Tatbegriff. Die Notwendigkeit der Beantwortung der Frage, warum das Verhalten eines anderen dem Beteiligten zugerechnet werden darf, wird daher durch die Zugrundelegung eines weiten Kausalitätsbegriffs lediglich kaschiert. Aber auch unabhängig von der Validität des in dieser Untersuchung vertretenen engen Kausalitätsbegriffs, der auf die Einwirkung auf die fremde Rechtssphäre begrenzt ist, lässt sich die fehlende Plausibilität dieses Vorgehens darlegen: Wenn beim Vorsatzdelikt der gemeinsame Tatentschluss, genauer: die Tatverabredung nicht Bestandteil der Tat ist, kann dies schwerlich beim Fahrlässigkeitsdelikt anders sein393. Will man also beim Fahrlässigkeitsdelikt die Haftung über denjenigen hinaus ausdehnen, der unter Verletzung der Sekundärpflicht, Schädigungen anderer zu erkennen, unmittelbar auf die betroffene Rechtssphäre einwirkt, müssen die beim Vorsatzdelikt anerkannten Zurechnungsfiguren – soweit möglich – auf das Fahrlässigkeitsdelikt übertragen werden. Dies soll im Folgenden kurz angedeutet werden. Eine umfassende Ausarbeitung soll einem eigenen Beitrag vorbehalten bleiben, der auf den Prämissen der vorliegenden Untersuchung beruht. Nach hier vertretener Auffassung bestehen gegen die Rechtsfigur der fahrlässigen Mittäterschaft konstruktiv keine Bedenken, wenn auch die Anwendung des § 25 II StGB auf Fahrlässigkeitsdelikte aus formalen Gründen im Hinblick auf Art. 103 II GG durchaus problematisch ist394. Zwar schließt der Wortlaut der Vorschrift seine Anwendung auf Fahrlässigkeitstaten nicht aus. Renzikowski hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber der Großen Strafrechtsreform nur vorsätzliche Taten erfassen wollte, weil aus seiner dogma393 So Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 285 f.; ders., Otto-FS, S. 429; Dencker, Gesamttat, S. 132; offen gelassen bei Pfeiffer, Jura 2004, S. 520 f. 394 Für Verfassungswidrigkeit unter anderem Bottke, GA 2001, S. 473 ff.; Kindhäuser, Strafrecht AT, § 38, Rn. 54; Cramer/Heine, in: Sch/Sch, Vorbem §§ 25 ff., Rn. 116.

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

tischen Sicht eine Differenzierung verschiedener Beteiligungsformen beim Fahrlässigkeitsdelikt unvorstellbar schien. Es stelle sich daher das Problem, ob der Gesetzesanwender an den Willen des historischen Gesetzgebers gebunden sei oder ob Erkenntnisfortschritte in der Strafrechtsdogmatik berücksichtigt werden könnten, solange nicht der Wortlaut des Gesetzes überschritten werde395. Man könnte allerdings auch überlegen, ob nicht die Tatbestände der Fahrlässigkeitsdelikte einen formellen Einheitstäterbegriff etablieren, hinter dessen Fassade die Zurechnungsvoraussetzungen der einzelnen Beteiligungsformen gleichwohl aus materiellen Gründen immer noch stets zu prüfen wären. Puppe hat aus materiellen Gründen unabhängig von den Prämissen der Tatherrschaftslehre gegen die Möglichkeit fahrlässiger Mittäterschaft eingewandt, dass das Recht keine Zurechnung des Versagens anderer kenne. Jeder versage für sich allein396. Dies ist richtig. Aus den bisherigen Ausführungen sollte jedoch klar geworden sein, dass nur das äußere Verhalten als solches zugerechnet wird. Ob der andere Handlungsunrecht verwirklicht hat – sei in Form des Vorsatzes, sei es in Form der Fahrlässigkeit – spielt keine Rolle397. Entscheidend ist also allein, ob das zugerechnete Verhalten in der Person des Zurechnungsadressaten sorgfaltswidrig ist oder nicht. Man kann ferner nicht gegen die fahrlässige Mittäterschaft einwenden, es fehle hier am deliktischen Sinnbezug der Handlung des Zurechnungsadressaten: Wenn schon ein deliktischer Sinnbezug bei der Teilnahme zu fordern sei, so müsse dies erst Recht für die (fahrlässige) Mittäterschaft gelten398. Dieses Argument kann mit dem Hinweis entkräftet werden, dass sich die Forderung des deliktischen Sinnbezugs aus der spezifischen Unrechtsbegründung der Teilnahme ergibt, die anders als die Mittäterschaft und die mittelbare Täterschaft nicht auf einer Verhaltenszurechnung beruht. Einem Erst-recht-Schluss ist somit der Boden entzogen. Voraussetzung fahrlässiger Mittäterschaft ist, dass jeder der Beteiligten ebenso wie bei vorsätzlichen Taten auch für den anderen handelt. Aus den Darlegungen des letzten Absatzes – dem Hinweis auf die fehlende normative Akzessorietät – ergibt sich, dass nicht zu fordern ist, dass die jeweilige Sorgfaltspflicht die potentiellen Täter in demselben Ausmaß treffen muss399. Allerdings muss das zugesagte Verhalten als solches in der verabredeten Form für den Zurechnungs395

Renzikowski, Otto-FS, S. 438. Puppe, GA 2004, S. 129, 135; siehe auch Kraatz, Mittäterschaft, S. 287: Gefahrensignale anhand der eigenen Erfahrungen zu würdigen, obliege jedem Individuum allein. 397 Siehe auch Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 71 und Kamm, Fahrlässige Mittäterschaft, S. 99, die darauf aufmerksam machen, dass subjektive Tatelemente nicht Gegenstand der wechselseitigen Zurechnung seien. 398 Kraatz, Mittäterschaft, S. 260 ff., 285 ff.; siehe auch die beiläufige Bemerkung von Puppe, GA 2004, S. 133; vgl. ferner Freund, Strafrecht AT, § 10, Rn. 157. 399 Pfeiffer, Jura 2004, S. 525; siehe auch Weißer, JZ 1998, S. 233, die eine gemeinschaftliche Vornahme der sorgfaltswidrigen Handlung verlangt. 396

V. Die Beteiligungsformen beim Fahrlässigkeitsdelikt

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adressaten sorgfaltswidrig sein400. Ist nur die Art der Ausführung durch den Vordermann sorgfaltswidrig, dann kann die Haftung des Zurechnungsadressaten nicht auf die Zurechnung des Verhaltens der anderen Beteiligten gestützt werden401. Nehmen wir zum Beispiel den vom OLG Schleswig entschiedenen Fall zweier Diebe, die in einer Fabrikhalle statt die Beleuchtung anzuschalten Streichhölzer entzündeten, um eine Entdeckung zu vermeiden. Nach Gebrauch warfen die Täter die Streichhölzer weg. Welches der weggeworfenen Streichhölzer den Brand mehrerer Stoffballen sowie von Teilen der Holzdecke entfachte, konnte nicht geklärt werden402. Im Ergebnis hat hier das OLG Schleswig eine fahrlässige mittäterschaftliche Brandstiftung zu Recht verneint. Bei lebensnaher Betrachtung geschah nur das Ausleuchten der Fabrikhalle jeweils auch für den Komplizen. Aber wie sich jeder der Beteiligten der Zündhölzer entledigte, war wohl kaum noch von der stillschweigenden Vereinbarung oder Billigung umfasst. Es besteht überdies kein Grund, die fahrlässige Mittäterschaft auf Fälle zu beschränken, in denen das Zusammenwirken der Beteiligten notwendig ist und daher zu einer signifikanten Risikoerhöhung führt403. So scheitert die fahrlässige Mittäterschaft im geschilderten Brandstiftungsfall nicht daran, dass jeder der beiden Diebe seinen Beitrag unabhängig von dem Beitrag des anderen hätte erbringen können. Die von Kamm geforderte Voraussetzung beruht zum einen auf der Übertragung des verfehlten Tatherrschaftskriteriums der negativen funktionellen Tatherrschaft, zum anderen auf der Anknüpfung an die besondere Gefährlichkeit des Zusammenwirkens, die als ratio der alten gemeinrechtlichen Komplottlehre Anfang des 19. Jahrhunderts herangezogen wurde. Im Übrigen würde das Erfordernis notwendigen Zusammenwirkens die Rechtsfigur der fahrlässigen Mittäterschaft weitgehend entbehrlich machen. Denn dann könnte man schon den rechtswidrigen Übergriff auf die Rechtssphäre des Opfers auf den eigenen Tatanteil des Beteiligten stützen. Schließlich ist die fahrlässige Mittäterschaft auch nicht dadurch bedingt, dass die Zusage eines eigenen wesentlichen Tatbeitrags die Motivationskraft besitzen muss, bei dem anderen die Bereitschaft zur Erbringung des seinigen Beitrags auszulösen404. Möglich und notwendig ist ferner die Konstruktion einer fahrlässigen mittelbaren Täterschaft405 – auch wenn dies der wohl noch herrschende Teil der Lite400 Pfeiffer, Jura 2004, S. 525; ebenso Renzikowski, Otto-FS, S. 433, mit umfassender Aufarbeitung des neueren Diskussionsstandes. 401 Dies schließt allerdings nicht die Haftung aus der Verletzung von Beaufsichtigungs- und Kontrollverpflichtungen aus. 402 OLG Schleswig, NStZ 1982, S. 116 f. 403 So aber Kamm, Fahrlässige Mittäterschaft, S. 190 ff. 404 Dies die in sich folgerichtige Ansicht von Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 154. 405 Für die Konstruktion einer fahrlässigen mittelbaren Täterschaft plädierten schon Exner, Frank-FG, Bd. I, S. 570 und Binding, Grundriß § 63, S. 151; § 65, S. 155; aus

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

ratur vor dem Hintergrund eines extensiven Tatbegriffs beim Fahrlässigkeitsdelikt leugnet406. Voraussetzung der mittelbaren Täterschaft ist nicht der Wille zur Beherrschung der Tat, sondern die Existenz von Gründen, aus denen sich die unmittelbare Verantwortlichkeit für den Handlungsentschluss einer dritten Person ergibt. Einschlägig sind insoweit wiederum die Fälle eines Auftrags, eines Befehls oder einer sonstigen Weisung. Hier kann sich eine Haftung daraus ergeben, dass das dem Anweisenden zugerechnete Verhalten in seiner Person eine Sorgfaltswidrigkeit darstellt. Da der Hintermann so gestellt wird, als habe er das Verhalten des Tatmittlers in eigener Person durchgeführt, macht es keinen Unterschied, ob der mittelbare Täter das Verhalten selbst vollzieht oder durch einen anderen vollziehen lässt. Von großer Relevanz kann diese Zurechnungsfigur, die ein Zurechnungsdefizit beim Vordermann nicht voraussetzt407, für Weisungshierarchien in Unternehmen sein. Grundlage einer fahrlässigen mittelbaren Täterschaft kann ferner der rechtswidrige Eingriff in die Entscheidungsfreiheit des Vordermanns durch eine Täuschung oder auch Nötigung sein, ohne dass der Hintermann Vorsatz bezüglich des Taterfolgs hat408. Ein weiterer einschlägiger Anwendungsbereich der fahrlässigen mittelbaren Täterschaft stellt die Produkthaftung dar. Schädigt sich der Konsument durch den Gebrauch einer bestimmten Ware unwissentlich selbst, dann kann unter Umständen dem Produzent die Selbstschädigung des Verbrauchers als Fremdschädigung zugerechnet werden, wenn durch Einhaltung der Verkehrssicherungspflichten die schädigende Eigenschaft des Produkts hätte erkannt und der Konsument hätte gewarnt werden können. Der Hersteller ist also insoweit für den Irrtum beziehungsweise das Zurechnungsdefizit beim Verbraucher unmittelbar verantwortlich409. Ein letzter hier zu nennender möglicher Anwendungsfall, der an dieser Stelle nur angedeutet werden kann, bildet die strafrechtliche Haftung für unrichtige Auskünfte: Kennzeichen dieser Fallkonstellation ist, dass das Opfer auf die Richtigkeit der Auskunft vertraut, eine entsprechende Disposition trifft und sich dadurch selbst (körperlich) schädigt. Dogmatisch gilt es, hier die Rechtsregeln zu erkennen und zu formulieren, die über die Schutzwürdigkeit des Vertrauens entscheiden. Lässt sich die Schutzwürdigkeit bejahen, ist der der heutigen Literatur Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 268 ff.; Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 153; ebenso Otto, Jura 1998, S. 412, der allerdings das kriminalpolitische Bedürfnis für diese Konstruktion in Zweifel zieht. 406 Ablehnend Baumann, JuS 1963, S. 92; Weber, in: Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 29, Rn. 120; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, § 62, S. 664 f.; Cramer/ Heine, in: Sch/Sch, Vor § 25, Rn. 114; Gropp, Strafrecht AT, § 10, Rn. 62. 407 Der These von Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 262 ff., dass bei einem vorsätzlichen und schuldhaften Verhalten des Vordermanns ein Regressverbot eingreife, wird hier nicht gefolgt. 408 Auf diese Fälle beschränkt Hoyer, in: SK, § 25, Rn. 153, den Anwendungsbereich dieser Rechtsfigur. 409 Ein weiterer Fall siehe V. Haas, Grundsatzkritik, S. 221.

V. Die Beteiligungsformen beim Fahrlässigkeitsdelikt

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Auskunftgeber für den Irrtum des Opfers und damit für dessen Selbstschädigung gegebenenfalls aufgrund fahrlässiger mittelbarer Täterschaft verantwortlich410. Als letztes noch zu bewältigende dogmatische Arbeitsfeld ist das Rechtsproblem zu nennen, ob die fahrlässige Teilnahme am Vorsatzdelikt als fahrlässige Täterschaft strafbar ist. Ein Teil der Literatur hält die fahrlässige Teilnahme zumindest de lege lata für straflos411. Da nach der hier vertretenen Lösung nicht auf einen extensiven Tatbegriff zurückgegriffen werden kann und die §§ 26 f. StGB sich ausdrücklich auf vorsätzliches Handeln beschränken, wäre dieser Ansicht im Ergebnis zu folgen, wenn man nicht von einem formellen Einheitstäterbegriff bei den Fahrlässigkeitstatbeständen ausgeht. Eine davon zu trennende Frage ist jedoch, ob fahrlässige Teilnahme konstruktiv überhaupt denkbar ist. Jakobs stellt auch hier darauf ab, ob ihr objektiver Sinn in der Durchführung eines Delikts liegt412. Der Einwand von Roxin, dass es keine Handlungen gebe, die ausschließlich der Deliktsbegehung dienen können413, greift nicht durch. Zunächst einmal kommt es auf den sozialen Kontext der konkreten Tatsituation an. Sodann ist nicht zu fordern, dass der objektive Sinn der Teilnahmehandlung ausschließlich in der Deliktsbegehung besteht. Will der Haupttäter den Beitrag des Ersthandelnden auch für ein nichtdeliktisches erlaubtes Vorhaben nutzen, schließt dies den hinreichenden deliktischen Zusammenhang keineswegs aus. Entscheidend ist allein, dass das Verhalten des fahrlässigen Teilnehmers objektiv nur so interpretiert werden kann, als wolle er sich mit der Haupttat solidarisieren. Irrelevant ist hingegen, dass das Verhalten des fahrlässigen Teilnehmers objektiv so interpretiert werden kann, als wolle er sich nur mit der Haupttat solidarisieren. An diesem Punkt wird in der Diskussion nicht genau genug formuliert. Erörterungsbedürftig bleibt dessen ungeachtet, ob sich überhaupt Solidarisierung mit Fahrlässigkeit vereinbaren lässt. Abzulehnen ist auf jeden Fall der Ansatz, die Reichweite fahrlässiger Täterschaft in Form der fahrlässigen Teilnahme am Vorsatzdelikt durch den Vertrauensgrundsatz zu konturieren. Im Regelfall – so behauptet Roxin – dürfe man 410 Zu diesem im Strafrecht bisher kaum behandelten Problemkreis siehe Schumann, Selbstverantwortung, S. 107 ff., 114, dessen Ausführungen allerdings die juristische Problematik nicht ausschöpfen. 411 So Lampe, ZStW 71 (1959), S. 613; Naucke, ZStW 76 (1964), S. 431 ff.; Wehrle, Beteiligung, S. 83 ff., S. 116; Otto, Maurach-FS, S. 91 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 268 ff. 412 Jakobs, ZStW 89 (1977), S. 23 ff.; ders., Strafrecht AT, 42/13 ff.; vgl. auch Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 306 f., 345. 413 Roxin, Strafrecht AT, Bd. II, § 24, Rn. 31, der selbst allerdings bei der vorsätzlichen Teilnahme auf den deliktischen Sinnbezug abstellt; siehe auch die Kritik von Amelung, Grundwald-FS, S. 13, der das Beispiel anführt, dass jemand einen Hammer von einem Freund ausleiht, in der Absicht, damit zuerst den Kopf seiner Ehefrau und dann einige Nägel in die Wand einzuschlagen.

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2. Teil: Grundzüge einer eigenen Beteiligungslehre

darauf vertrauen, dass andere keine vorsätzlichen Straftaten begehen. Der Vertrauensgrundsatz dürfe aber dort nicht mehr gelten, wo ein Verhalten die erkennbare Tatgeneigtheit eines potentiellen Vorsatztäters fördere414. Man könnte möglicherweise schon gegen dieses Kriterium einwenden, dass es an eindeutigen Maßstäben fehlt, Tatgeneigtheit zu erkennen. Die Unsicherheiten über die Motivationslage beschwöre die Gefahr willkürlicher Ergebnisse herauf415. Zentraler ist aber der Einwand, dass gerade die Abschichtung von Verantwortungsbereichen im Sinne von Rechtskreisen mit ausschließlicher Dispositionsbefugnis die normative Konsequenz hat, dass man nicht darauf zu achten hat, ob sich andere kriminell verhalten werden oder nicht. Wenn man aber nicht darauf zu achten hat, dann kann man auch keine diesbezügliche sekundäre Erkenntnispflicht verletzen. Dies wäre aber die Voraussetzung des von Roxin favorisierten Ansatzes. Hinzugefügt sei, dass dieser Grundsatz dann eine Durchbrechung erfahren kann, wenn der Ersthandelnde Inhaber einer Garantenstellung ist. So muss unter Umständen der Besitzer einer Gefahrenquelle dafür Sorge tragen, dass die gefährliche Sache nicht in die Hände eines Dritten gerät. Damit aber sind wir wieder im Bereich der (Sonder-)Pflichten, bei denen sich das Unrecht aus der Verletzung der (Sonder-)Pflicht konstituiert. Mit diesen eher kursorischen Bemerkungen soll es sein Bewenden haben. Die Darlegungen dieses Abschnitts können gewiss nicht den Anspruch erheben, eine vollständige Theorie beschrieben zu haben. Vielmehr sollte gezeigt werden, welche Fragen im Bereich von Schadensverläufen, die sich über das Verhalten Dritter vollziehen, noch beantwortet und welche Probleme noch gelöst werden müssen, die durch den latenten extensiven Tatbegriff der Tatherrschaftslehre bisher verdeckt worden sind.

414 Roxin, Tröndle-FS, S. 190 ff.; ders., Strafrecht AT, Bd. II, § 24, Rn. 26 ff.; ebenso Gropp, Strafrecht AT, § 12, Rn. 44; Murmann, Nebentäterschaft, S. 257, 275 f. 415 So nicht ganz zu Unrecht Leupold, Erfolgsdelikte, S. 137; siehe auch schon die Bedenken bei Diel, Regreßverbot, S. 220 f.; ablehnend auch Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 182 f.

Schlussbemerkung Insgesamt kann festgehalten werden, dass der Begriff der Tatherrschaft nicht geeignet ist, eine theoretische Erklärung für die Abgrenzung von Täterschaft zur Teilnahme zu liefern. Der Begriff der Tatherrschaft, dessen normatives Fundament nicht geklärt ist, changiert ebenso wie der Begriff der objektiven Zurechnung zwischen Zurechnungsgegenstand und Zurechnungsgrund. Dies ist Folge davon, dass die Tatherrschaftslehre ebenso wie die objektive Zurechnungslehre aufgrund der Anerkennung der als Ausgangspunkt dienenden Äquivalenztheorie noch von einem extensiven Tatbegriff ausgeht und diesen noch nicht vollständig überwindet. Infolgedessen verliert die Tatherrschaft als Spezifikum des täterschaftlichen Handlungsunrechts ihren Bezug zur objektiven Tat und droht das nämliche Gesinnungsunrecht zu etablieren, das die Tatherrschaftslehre der subjektiven Theorie gerade als Folge auch der von ihr anerkannten Äquivalenztheorie vorwirft. Ein restriktiver Täterbegriff bietet daher keine adäquate Korrektur eines latent fortexistierenden extensiven Tatbegriffs. Unhaltbar ist insbesondere der Grundsatz der Tatherrschaftslehre, dass das freiverantwortliche, voll zurechenbare Verhalten des Vordermanns die Täterschaft des Hintermanns ausschließt. Hier stellt sich bei der Mittäterschaft das unlösbare Problem, dass eine wechselseitige Verhaltenszurechnung mit diesem Postulat in Widerspruch geraten würde. Der Versuch, stattdessen die Mittäterschaft auf die Füße der positiven und negativen funktionellen Tatherrschaft zu stellen, ist zum Scheitern verurteilt, weil die positive Tatherrschaft auf den eigenen Tatbeitrag begrenzt ist und die negative Tatherrschaft auch bloßen Beihilfehandlungen nicht abgesprochen werden kann. Es besteht also keine Komplementarität zwischen der Verantwortlichkeit des Vordermanns für sein eigenes Verhalten und derjenigen des Hintermanns für das Verhalten des Vordermanns. Damit ist dem so genannten Verantwortungsprinzip der Boden entzogen. In ein Dilemma führt sodann der Begriff materieller Tatbestandserfüllung. Grundsätzlich gilt: Entweder man erfüllt durch sein Verhalten einen Tatbestand oder man erfüllt ihn nicht. Würde man davon ausgehen, dass das tatherrschaftskonstituierende Verhalten schon für sich im Wege einer erweiternden Auslegung den Tatbeständen des Besonderen Teils subsumierbar ist, hätte dies die Konsequenz, dass sämtliche Täterschaftsformen contra legem wie bei einem extensiven Täterbegriff in Einzeltäterschaft umgedeutet würden. Dieses Resultat wäre nur dann zu vermeiden, wenn man den Begriff materieller Tatbestandserfüllung mit der eine Rechtsfiktion statuierenden Verhaltenszurechnung gleichsetzen würde. Diese Rekonstruktion würde aber in Konflikt mit dem Theorem der Tat-

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Schlussbemerkung

herrschaftslehre geraten, dass die Mittäterschaft nicht eine wechselseitige mittelbare Täterschaft darstellen kann, weil die Tatgenossen die Tatbeiträge ihrer Komplizen aufgrund deren eigenverantwortlichen, voll zurechenbaren Verhaltens nicht beherrschen. Schließlich weckt die Entgegensetzung von Herrschaftsdelikten und (Sonder-)Pflichtdelikten Zweifel, weil auch bei den Letzteren eine Beherrschbarkeit zumindest in Form der Handlungsherrschaft zu fordern wäre und die Sonderpflichtstellung als solche noch keine mittelbare Täterschaft begründet. Demgegenüber geht die vorliegende Untersuchung von einem restriktiven Tatbegriff aus, der materiell durch die Rechtspositionen definiert ist, die durch die einzelnen Tatbestände geschützt werden. Der heute noch herrschende Rechtsgutsbegriff wird dem Umstand nicht gerecht, dass die Rechtsordnung als Inbegriff von Rechtsverhältnissen verstanden werden kann, die teils privatrechtlichter, teils öffentlich-rechtlicher Natur sind. Der Rechtsgutsbegriff, der lediglich ein zweistellige Relation zwischen dem Inhaber und einem materiellen oder immateriellen Substrat beschreibt („hat Interesse an“), hat die unhaltbare Konsequenz, dass der Haftungszusammenhang zwischen Verhalten und Schaden nicht normativ präformiert ist und daher vom Strafrecht ohne Rücksicht auf die anderen vorgelagerten Teilrechtsordnungen autark festgelegt wird. Geht man demgegenüber von dem hier vertretenen Modell aus, ist der unmittelbare Täter stets Störer der tatbestandlich geschützten Rechtsposition; die unmittelbare Täterschaft stellt immer faktisch eine Rechtsusurpation dar, die unabhängig von den Kriterien personaler Zurechenbarkeit besteht. Bei den Erfolgsdelikten wie den §§ 212, 223, 303 StGB setzt dies gemäß oder analog § 903 BGB eine Einwirkung auf die betroffene Rechtssphäre voraus. Zwischen Ursachen und bloßen Bedingungen muss daher unterschieden werden. Tut man dies, gleichen sich die Erfolgsdelikte den verhaltensgebundenen Delikten an. Sie verlieren ihren Status als offene Tatbestände. Vollzieht daher nur der unmittelbare Täter ein Verhalten, gegen das der Inhaber der betroffenen Rechtssphäre ein Abwehranspruch zusteht, so fragt es sich, warum dann überhaupt der mittelbare Täter und der Mittäter sowie der Teilnehmer für die Rechtsgutsschädigung haften. Nach hier vertretener Auffassung handelt es sich bei den einzelnen Beteiligungsformen um unterschiedliche Wege der Unrechtsbegründung. Der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft liegt das Konstrukt einer außerordentlichen Verhaltenszurechnung zugrunde. Besteht ein Grund, dem Hintermann das Verhalten des Vordermanns so zuzurechnen, als habe dieser das Verhalten des Vordermanns selbst vollzogen, dann steht ohne Weiteres die täterschaftliche Haftung des Hintermanns und damit seine Verletzung der tatbestandlich geschützten Rechtsposition fest. Pointe der außerordentlichen Verhaltenszurechnung ist, dass ihr Zurechnungsgrund anders als bei der Teilnahme normativ nicht voraussetzt, dass das Verhalten des Vordermanns rechtswidrig ist beziehungsweise in rechtswidriger Weise einen Tat-

Schlussbemerkung

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bestand erfüllt. Es besteht somit eine faktische, aber keine normative Akzessorietät der Handlung des Hintermanns im Verhältnis zum Verhalten des Vordermanns. Verhaltenszurechnung ist keine Unrechtszurechnung. Ein Zurechnungsgrund in diesem Sinne ist zum einen dann gegeben, wenn der Hintermann in die Entscheidungsfreiheit des Vordermanns rechtswidrig eingreift, zum anderen, wenn der Hintermann den Vordermann im Rahmen eines Auftrags oder Befehls ermächtigt, für ihn und in seinem Namen die Tat auszuführen. Jede Weisung ist somit hinreichend für die Haftung des Anweisenden als mittelbarer Täter. Einer Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft bedarf es nicht. Infolgedessen umfasst die Anstiftung in ihrer gegenwärtigen Auslegung zwei völlige heterogene Elemente: das Mandant (mandatum) und den Rat (consilium). Bei der Mittäterschaft handelt es sich um eine wechselseitige mittelbare Täterschaft, da jeder der Mittäter auch im Namen seiner Tatgenossen handelt, die dieses im Rahmen der Tatverabredung autorisiert haben. Der eigene Tatbeitrag hat daher genau genommen keine zurechnungsbegründende Funktion. Die Haftung des eigentlichen Teilnehmers beruht in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 226 BGB darauf, dass er die immanenten Schranken seiner Rechtsausübungsfreiheit überschreitet, indem sein Verhalten schon aufgrund des äußeren Handlungskontextes nur so verstanden werden kann, als wolle er die Durchführung der rechtswidrigen Haupttat, durch die das Opfer geschädigt wird, hervorrufen oder fördern. Der Inhaber der tatbestandlich geschützten Rechtsposition hat jedoch einen Anspruch darauf, dass auf seine Kosten eine derartige Solidarisierung mit der Begehung der rechtswidrigen Haupttat unterbleibt. Der Teilnehmer verletzt durch sein Verhalten eine gleichsam vorgelagerte Rechtsposition. Die Rechtswidrigkeit der Haupttat ist somit normative Voraussetzung für das eigene Unrecht des Teilnehmers. Da sich daher das Unrecht der Teilnahme aus der Rechtswidrigkeit der Haupttat ableitet, ist die normative Akzessorietät der Teilnahme von der bloßen faktischen Akzessorietät der mittelbaren Täterschaft und Mittäterschaft zu unterscheiden. Die Tatherrschaftslehre kann schon deswegen nichts zur Begründung der Rechtswidrigkeit des Täterverhaltens bezüglich des geschädigten Rechtsguts beitragen, weil der aus der Finalität stammende Begriff der Herrschaft sich – sieht man einmal von der gesinnungsstrafrechtlichen Interpretationsmöglichkeit der finalen Handlungslehre ab – seinem Ursprung nach der Ebene personaler Zurechnung entstammt. Die Rechtswidrigkeit ist aber eine der personalen Zurechnung vorgelagerte Kategorie. Es geht nicht um faktische Vermeidemacht, sondern um das, was vermieden werden muss1. Zudem muss natürlich auch die Teilnahmehaftung mit dem Schuldprinzip in Einklang stehen. Dies erklärt die merkwürdige normative Indifferenz der Tatherrschaftslehre, die den extensiven 1 Siehe schon Kindhäuser, NStZ 1997, S. 274: Vermeiden-Können impliziert nicht Vermeiden-Müssen, so dass die faktische Tatherrschaft nicht den Täter definiert kann.

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Schlussbemerkung

Tatbegriff noch nicht vollständig überwindet. Das in dieser Untersuchung ansatzweise vorgestellte, auf einem restriktiven Tatbegriff fußende, differenzierende Beteiligungsmodell ist demgegenüber die zwangsläufige Folge einer Individualisierung von Rechtssphären. Ein materielles Einheitstätermodell, das nicht – wie dies zum Beispiel bei der Regelung des § 14 OWiG der Fall ist – subkutan dieselben Unterscheidungen voraussetzt, wäre nur in dem Maße folgerichtig durchführbar, indem durch öffentlich-rechtliche Intervention Sonderpflichten statuiert werden, durch die der In-die-Pflicht-Genommene zum Garanten oder zum Hüter der Integritätsinteressen des betroffenen Rechtsinhabers erklärt würde. Eine letzte Bemerkung: Die Untersuchung hat gezeigt, wie fruchtbar der Blick auf die Dogmengeschichte durch die Aufdeckung verschütteter Einsichten sein kann und wie sehr die heutige Dogmatik durch die Neuentdeckung des Alten profitieren kann. Gerade im Hinblick auf den Prozess der Europäisierung reicht jedoch der nationale Horizont dogmatischer Reflexion nicht mehr aus. Umgekehrt scheint jedoch auch eine rein affirmative Rechtsvergleichung, die sich mit der Gegenüberstellung herrschender Sichtweisen begnügt, unzureichend. Es wäre zu überlegen, ob nicht vor diesem Hintergrund das Projekt einer europäischen Dogmengeschichte etabliert werden sollte, das geeignet wäre, die gemeinsamen Wurzeln der strafrechtlichen Rechtsfiguren aufzudecken und eine erste Grundlage für ein künftiges europäisches Strafgesetzbuch zur Verfügung zu stellen!

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Sachwortverzeichnis Abgrenzung von Rechtssphären 26 f., 29 absichtslos doloses Werkzeug 104, 109 f. actio libera in causa 79 Fn. 103 actio negatoria 65, 79 Akzessorietät 39 f., 62, 81 Fn. 113, 82, 87, 87 Fn. 138, 87 Fn. 142, 93, 97 ff., 98 Fn. 209, 99 Fn. 210, 100 Fn. 217, 113 Fn. 277, 115 Fn. 284, 127, 131 ff., 133 Fn. 359 f. – faktische 81, 87, 138 f., 148 f. – limitierte 31 – normative 87, 104, 138, 142, 148 f. Aneignungstheorie der Beteiligung 94, 94 Fn. 188, 97, 110 Fn. 267 Anstiftung 26 f., 33 f., 41, 62, 69 f., 74 ff., 75 Fn. 81, 81 Fn. 112, 82 Fn. 118, 87 Fn. 142, 88 Fn. 145, 90 ff., 90 Fn. 162, 91, Fn. 170, 98 Fn. 203, 98 Fn. 209, 99 Fn. 213, 101 Fn. 219, 102 ff., 102 Fn. 227, 103 Fn. 231, 96 ff., 105 Fn. 243, 106 Fn. 244, 108 f., 111 f., 112 Fn. 271, 115 Fn. 284, 121 Fn. 314, 122, 122 Fn. 314, 127, 132, 133 Fn. 360, 137, 149 Anweisung 26 Fn. 88, 86, 93, 104, 107 ff., 107 Fn. 250, 108 Fn. 259, 129, 144, 149 Auftrag (siehe auch mandatum) 26 Fn. 88, 71, 73, 86 f., 86 Fn. 132 f., 87 Fn. 136, 87 Fn. 138, 89 Fn. 150, 89 Fn. 156, 91, 91 Fn. 170, 93, 96 Fn. 196, 99 Fn. 211, 103 f., 104 Fn. 234, 107, 108 Fn. 259, 109 ff., 121, 122 Fn. 314, 129, 135 f., 144, 149 Autonomieprinzip 26, 30 f., 30 Fn. 106, 85, 131 auxilium (siehe auch Beihilfe) 94 Äquivalenztheorie (siehe Kausalitätstheorie)

Bandenchef 129 Bedingung als Ursache 9, 16, 42, 44 ff., 63, 65 ff., 70, 77 f., 98, 105, 131, 133, 148 Befehl 12, 71, 73 Fn. 72, 75 ff., 77 Fn. 93, 86, 86 Fn. 132, 88 f., 89 Fn. 152, 91 Fn. 170, 93, 96 Fn. 196, 103 ff., 107 ff., 129 f., 144, 149 Beihilfe (siehe auch auxilium) 10, 13, 15 f., 18, 27, 30, 34, 56, 62 f., 68 Fn. 46, 69 f., 71 f., 88, 90, 92 ff., 92 Fn. 174, 96 Fn. 196, 97, 97 Fn. 199, 98 Fn. 209, 99, 100 Fn. 217, 102 ff., 109, 112, 113 Fn. 274, 120, 122 Fn. 314, 123 f., 126, 126 Fn. 331, 129 f., 131 Fn. 346, 132, 132 Fn. 351, 134 ff., 139, 147 Bestimmung des anderen 71 f., 71 Fn. 62, 74, 74 Fn. 78, 76 Fn. 86, 88 Fn. 143, 118, 121, 127, 134 causa (siehe auch Ursache und Ursachenzusammenhang) – finalis 72, 87, 103 – mediata 87 – minus principalis 73, 89 – moralis 74, 118 – physica 89 – principalis 73, 119 concursus ad delictum alterius 89, 92, 103 conditio-sine-qua-non (siehe Bedingung) – Lehre (siehe Äquivalenztheorie) consilium (siehe auch Rat) 71, 73 Fn. 72, 88 f., 88 Fn. 144 f., 94, 99, 102, 106, 106 Fn. 244, 111 f., 149 delicta – per se 59 – prohibita 59

Sachwortverzeichnis delictum – privatum 58 f., 59 Fn. 9 – publicum 58 f. Delikt – eigenhändiges 54 Rn. 198, 100 – Erfolgsdelikt 10, 14, 16, 37, 48 Fn. 178, 55 f., 64, 66, 68, 73, 80, 101, 148 – Herrschaftsdelikt 19, 54, 148 – verhaltensgebundenes 49, 49 Fn. 181, 51, 56, 66, 83, 148 Eigenverantwortlichkeit 26, 29, 32, 147 Einzellösung beim Versuchsbeginn 37, 49, 81 Fn. 113, 83 Fahrlässigkeitsdelikt 19 f., 20 Fn. 64, 20 Fn. 66, 41 f., 55 f., 78, 141 ff., 143 Fn. 405 Freiverantwortlichkeit 34, 38 f., 45, 56, 85, 103 Fn. 231, 107, 138, 147 Gefährlichkeit – der Mittäterschaft 126 Fn. 332, 127, 127 Fn. 335, 143 – des Komplotts 117, 119 f., 122 Fn. 316, 124, 125 Fn. 327 – des Täters 9, 25, 42 f., 43 Fn. 158 – des Verhaltens 57, 62 f., 115 Fn. 284 Gehilfe (siehe Beihilfe) Gesamtlösung beim Versuchsbeginn 37, 51, 83 Fn. 121 Gesinnung 24, 24 Fn. 80 f., 30, 43 Fn. 158, 43, 132, 147 Gesinnungsstrafrecht 9, 24, 43 Fn. 158, 56, 92, 135, 147, 149 Handlung – neutrale 140 Handlungsherrschaft 12, 23, 41, 54, 66, 148 Handlungslehre – finale 15 ff., 17 Fn. 50, 24, 55, 57, 149

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imputatio facti 68 Irrtum des Tatmittlers 12, 39 Fn. 148, 71, 76 ff., 85 Fn. 128, 94, 144 f. Kausalität 9, 16, 17 Fn. 47, 18, 18 Fn. 59, 19, 28, 44, 46, 48, 65, 67 ff., 74, 74 Fn. 78, 77, 88, 90, 102, 137 f., 141 – Natur- 28, 48, 74 Fn. 78, 76, 83 Fn. 123, 91 Kausalitätstheorie – Äquivalenztheorie 9, 19, 41 ff., 46 f., 50, 66, 68 f., 77 Fn. 97, 88, 102, 138 f., 141, 147 – individualisierende 43 Fn. 160, 44, 46 – Kontributionstheorie 67 Komplott 116 ff., 117 Fn. 293, 118 Fn. 301, 121 Fn. 310, 121 Fn. 313, 122 Fn. 314, 123 Fn. 323, 124 Fn. 325, 127 Fn. 334, 143 mandatum (siehe auch Auftrag) 71, 71 Fn. 62, 72 Fn. 63, 73, 73 Fn. 72, 86, 86 Fn. 130 f., 87 ff., 87 Fn. 142, 89 Fn. 150, 89 Fn. 154, 99, 101 Fn. 223, 102 ff., 104 Fn. 234, 106 Fn. 244, 11 f., 115, 122 f., 126, 149 Mittäterschaft (siehe Täterschaft) Nötigung des Tatmittlers 12 f., 21, 23, 26, 26 Fn. 88, 49, 76, 77 Fn. 93, 78, 84, 91 Fn. 170, 105, 111, 128, 144 Nötigungsherrschaft 12, 21, 31, 78 omissio libera in causa 50 Organisationsherrschaft 7, 12, 107 ff. organisatorische Machtapparate (siehe Organisationsherrschaft) Pflichtdelikte (siehe (Sonder-)Pflichtdelikte) Rat (siehe auch consilium) 71, 73, 73 Fn. 72 f., 88 f., 89 Fn. 150, 92, 92 Fn. 179, 94, 96 Fn. 196, 97 Fn. 200,

172

Sachwortverzeichnis

100, 101, 101 Fn. 219, 105 f., 112, 149 Recht – subjektives 58, 60 f., 60 Fn. 15, 137 Rechtsanmaßung (siehe Usurpation) Rechtsgut 27 f., 30, 43, 54, 58 ff., 58 Fn. 5, 61 Fn. 21, 115 Fn. 284, 131 Fn. 346, 131 Fn. 348, 132 ff., 148 f. – Allgemeinrechtsgut 58, 60 – Individualrechtsgut 58 ff. Rechtsgutslehre – personale 27 f. Rechtsgutsschädigung 9, 19, 24, 26 ff., 45, 72, 131, 131 Fn. 348, 149 Rechtsposition 54 f., 58 ff., 64 f., 79, 81 Fn. 109, 102 Fn. 228, 109, 130 f., 134, 136 f., 136 Fn. 376, 137 Fn. 379, 137 Fn. 381, 148 f. Rechtsverhältnis 27, 60, 63 f., 131, 134, 137, 148 Regressverbot 19, 27 f., 30 f., 68, 77, 81, 144 Fn. 407 Schuld 24 Fn. 79, 28, 31, 57, 62 Fn. 25, 65 f., 79, 79 Fn. 105, 82 Fn. 118, 89 Fn. 152, 89 Fn. 156, 95, 99, 99 Fn. 210, 100 Fn. 217, 101, 104, 106, 111, 114, 124 Fn. 323, 131 f., 132 Fn. 351, 144 Fn. 407 Schuldprinzip 24, 57, 106, 114, 131 f., 149 Schuldteilnahmetheorie 104, 132 Sinnbezug – deliktischer 135, 135 Fn. 366, 135 Fn. 370, 142, 145 Fn. 413 socius ex compacto 123 Solidarisierung mit der Haupttat 138 ff., 145, 149 (Sonder-)Pflichtdelikte 19, 54 ff., 99 f., 102, 109, 131, 137, 140 f., 146, 148, 150 Sorgfaltspflicht 142 Sorgfaltspflichtverletzung 20, 44, 142 ff., 142 Fn. 399 Störerbegriff 64

Tatbegriff 68 – extensiver 41, 47, 51, 56, 68, 79 f., 101, 139, 144 ff., 149 – restriktiver 56, 58, 79, 141, 148 f. Tatbestandserfüllung – eigenhändige 10 f., 13, 22, 28, 39, 47, 52 f., 56, 86, 102, 125 Fn. 331 – materielle 13 f., 17, 47, 53, 147 Täterbegriff – Einheitstäterbegriff 20, 41 f., 45, 55, 70, 95, 142, 145 – extensiver 27, 42, 133, 147 – formal-objektiver 8 ff., 13 f., 21 Fn. 70, 28, 39, 47, 49, 52, 89 Fn. 154, 90, 94, 125 – materieller 11, 14, 17, 19, 25, 52 – restriktiver 11, 14, 14 Fn. 31, 16, 27 f., 41, 41 Fn. 156, 47, 55, 133, 147 – subjektiver 7 ff., 10 Fn. 5 f., 11, 20 Fn. 64, 24, 42 f., 56, 66, 85, 90, 92 f., 93 Fn. 182, 93 Fn. 186, 101, 105, 115, 123, 125, 147 Täterschaft – Einzel- 47 f., 50, 147 – Mittäterschaft 10 f., 12 f., 13, 15, 20 Fn. 64, 21 ff., 30, 32 ff., 36 Fn. 135, 37 Fn. 139, 40 Fn. 151, 47 f., 50, 52 f., 55 ff., 62, 69, 79, 81 Fn. 112, 94, 100 Fn. 245, 108 Fn. 259, 112 ff., 112 Fn. 272, 113 Fn. 273, 113 Fn. 277, 114 Fn. 281, 115 Fn. 284, 116, 121 ff., 127 Fn. 334, 129 Fn. 342, 130 Fn. 344 f., 134, 138 f., 141 ff., 147 ff. – mittelbare 7 f., 10 f., 12, 12 Fn. 21, 13, 15 Fn. 36, 19, 21 ff., 25 Fn. 86, 26 Fn. 88, 28 f., 33, 39, 39 Fn. 148, 47 ff., 47 Fn. 171, 48 Fn. 178, 49 Fn. 178, 49 Fn. 181, 50, 52 ff., 57, 66 f., 70, 79 ff., 81 ff., 81 Fn. 109, 81 Fn. 112 f., 85 Fn. 128, 87 Fn. 242, 98 ff., 98 Fn. 204, 98 Fn. 209, 99 Fn. 209, 99 Fn. 213, 101 Fn. 223, 103 f., 103 Fn. 231, 104, 106 ff., 107 Fn. 246, 107 Fn. 249, 128 ff., 130 Fn. 344, 134, 138, 142 ff., 143 Fn. 405, 147 ff.

Sachwortverzeichnis – Neben- 20, 20 Fn. 66, 56, 113 Fn. 273 – unmittelbare 11 f., 15, 19 Fn. 61, 21 ff., 28., 41 f., 47 ff., 49 Fn. 178, 51 ff., 61 f., 64, 66 f., 70, 80 ff., 84 Fn. 127, 86, 88, 105 f., 107, 113, 130, 148 Tätertheorie (siehe Täterbegriff) Täterwille 7, 10, 15 f., 25, 43 Fn. 158, 100, 101 Fn. 219 Tatherrschaft (siehe auch Handlungsund Willensherrschaft) – finale 15, 17 Fn. 50, 55 – funktionelle 12 f., 23, 33 ff., 34 Fn. 124, 37 Fn. 131, 38 Fn. 144, 48 Fn. 176, 50, 115, 115 Fn. 284, 143, 147 Tatherrschaftslehre 7 ff., 58, 66, 85, 107 Fn. 249, 110 Fn. 266, 115, 123, 142, 146 ff. Tatherrschaftwille 7, 17 Fn. 52, 43 Fn. 160 Täuschung des Tatmittlers 21, 26, 84, 144 Teilnahme 9 f., 16, 18 Fn. 56, 18 Fn. 59, 19, 23 ff., 25 Fn. 86, 29 f., 32 f., 38 ff., 40 Fn. 151, 42, 45, 49, 56 f., 61 f., 70, 73 Fn. 69, 80 f., 81 Fn. 112, 86 Fn. 130 f., 87, 89, 90 Fn. 162, 92, 94 ff., 100 f., 100 Fn. 217, 102 Fn. 227, 103, 105 Fn. 239, 108 f., 115 Fn. 284, 118, 125, 127, 130 ff., 130 Fn. 345, 132 Fn. 352, 133 Fn. 359 f., 137 ff., 138 Fn. 384, 139 Fn. 384, 142, 145, 145 Fn. 413, 147 ff. – fahrlässige 145 Teilnahmetheorie – akzessorische Verursachungstheorie 132 f. – reine Verursachungstheorie 131 – Solidarisierungstheorie 30, 135 – Theorie des akzessorischen Rechtsgutsangriffs 133 f. Teilnehmerwille 9, 43 Fn. 158 Überredung 71, 96 Fn. 196 Unrecht – Erfolgsunrecht 33, 49 – Gesinnungsunrecht 147

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– Handlungsunrecht 10, 18 f., 23, 25, 28, 41 ff., 49, 55 f., 80, 132, 142, 147 – objektives 113 Fn. 272 – Organisationsunrecht 107 Fn. 249 – Teilnahmeunrecht 30, 110, 130 ff., 131 Fn. 348, 132 Fn. 350, 122 Fn. 360, 137 Fn. 480, 138 Fn. 383, 149 – Versuchsunrecht 49 Unrechtsbegründung 79 f., 134, 138, 140, 142, 148 Unrechtslehre 23, 25, 27, 47 – objektive 18, 47, 79 – personale 27 f., 47 Unrechtspakt bei Anstiftung 112 Fn. 271 Unrechtsteilnahmetheorie 132, 132 Fn. 352 Unrechtszurechnung 103, 106, 113, 113 Fn. 277, 131 f., 132 Fn. 351, 137 Fn. 278, 148 Unterbrechung des Kausalzusammenhangs 67, 70 Fn. 55, 77, 98, 103, 103 Fn. 231 Urheber (siehe Urheberschaft) Urheberschaft 70 f., 70 Fn. 57, 72 Fn. 67, 73 Fn. 73, 75, 89 Fn. 151, 90, 93 f., 99 ff., 99 Fn. 209, 99 Fn. 213, 100 Fn. 216, 122 Fn. 314, 123 f., 124 Fn. 323 – intellektuelle 69 ff., 74 ff., 76 Fn. 92, 88 Fn. 143, 90 ff., 90 Fn. 162, 91 Fn. 169, 95 ff., 98 Fn. 203, 99, 102, 111, 118 f., 121, 121 Fn. 310 – mittelbare 77, 90, 90 Fn. 162, 103 – moralische 70 – physische 70 ff., 75 Fn. 85, 76 Fn. 86, 83, 87, 91 ff., 91 Fn. 169, 102, 118 f. – unmittelbare 76, 91 Ursache (siehe auch causa und Ursachenzusammenhang) – Hauptursache 43 Fn. 160, 73 Fn. 69 f. – im schwachen Sinne 66, 90 – im starken Sinne 66 – moralische 72, 89, 103 – Nebenursache 73 Fn. 69 f.

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Sachwortverzeichnis

– Reserveursache 107 Ursachenzusammenhang 9, 15 ff., 17 Fn. 47, 18 Fn. 59, 27, 41, 46 f., 50, 65 ff., 71 Fn. 59, 72 Fn. 65, 72 Fn. 67, 73 Fn. 73, 77 f., 77 Fn. 96, 88 Fn. 143, 90, 92 Fn. 179, 98, 99 Fn. 209, 101 ff., 112, 117 f. Fn. 297, 119 f., 148 – determinierter 67, 71 Fn. 60, 74 Fn. 78, 21 f., 42, 65 ff., 70 f., 74 Fn. 78 f., 75, 77 f., 100, 136 Usurpation eines fremden Rechts 64, 78, 103, 131 Fn. 346, 148, Verantwortungsbereich 26, 29 Fn. 98 f., 135 Fn. 367, 146 Verantwortungsprinzip 12 f., 13 Fn. 23, 39 Fn. 148 f., 57, 85, 147 Verführung 71, 100, 104, 104 Fn. 235 Verhaltensnorm 27, 58 ff. Versuch 36 Fn. 135, 37, 49 f., 51 Fn. 187, 53, 74 f., 75 Fn. 81, 77, 81 ff., 81 Fn. 113, 87, 88 Fn. 143, 94, 97 Fn. 200, 98, 100 Fn. 217, 135, 138 f. – entfernter 75 Fn. 81, 87 Weisung (siehe Anweisung) Weisungsrecht 129 Willensherrschaft 12, 23, 48

Willensunterordnung des Vordermanns 9, 84, 93, 110, 111, 113 Zurechnung – Erfolgszurechnung 62, Fn. 25, 68 – objektive 29 Fn. 98 f., 41, 43 ff., 43 Fn. 163, 46 Fn. 170, 47 Fn. 171, 56, 77 Fn. 95, 112 Fn. 272, 139 – personale 43, 66, 78 f., 98, 106, 130, 149 – Unrechtszurechnung (siehe dort) – (außerordentliche) Verhaltenszurechnung 21 f., 22 Fn. 72, 29 f., 33, 33 Fn. 119, 38, 40, 49, 49 Fn. 180, 53, 80 f., 82 Fn. 114, 84 ff., 88 ff., 92, 94, 102 f., 102 Fn. 228, 103 Fn. 228, 105 f., 109 ff., 113 Fn. 277, 114 f., 115 Fn. 284, 121 ff., 127 Fn. 334, 129 ff., 130 Fn. 345, 132 Fn. 351, 138 f., 142 ff., 142 Fn. 297, 147 f. Zurechnungsdefizit beim Tatmittler 12, 47 f., 67, 76 f., 82, 84, 84 Fn. 127, 85, 103, 107, 138, 144 Zurechnungsfähigkeit 78, 98, 101 Zurechnungsgegenstand 29 Fn. 98, 44 f., 117, 119 f., 124, 127, 129, 147 f. Zurechnungsgrund 29 Fn. 98, 44 f., 117, 119 f., 121, 124, 127, 147