Die Partnerschaft - Eine geeignete Rechtsform für Freiberufler?: Eine vergleichende Betrachtung aus betriebswirtschaftlicher Sicht [1 ed.] 9783896448194, 9783896730558

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Die Partnerschaft eine geeignete Rechtsform für Freiberufler ?

Schriftenreihe Betriebswirtschaftliche Steuerlehre Rechnungswesen und Finanzen Band 4

Herausgeber:

Prof. Dr. Matthias Lehmann Universität Trier Prof. Dr. Otto Altenburger Universität Regensburg

Stephan Bacher

Die Partnerschaft - eine geeignete Rechtsform für Freiberufler ? Eine vergleichende Betrachtung aus betriebswirtschaftlicher Sicht

Verlag Wissenschaft & Praxis

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Bacher, Stephan: Die Partnerschaft - eine geeignete Rechtsform für Freiberufler ? Eine vergleichende Betrachtung aus betriebswirtschaftlicher Sicht / Stephan Bacher. - Sternenfels ; Berlin : Verl. Wiss, und Praxis, 1999 (Schriftenreihe Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, Rechnungswesen und Finanzen ; Bd. 4) Zugl.: Trier, Univ., Diss., 1996 ISBN 3-89673-055-X

ISBN 3-89673-055-X

© Verlag Wissenschaft & Praxis Dr. Brauner GmbH 1999 Nußbaumweg 6, D-75447 Sternenfels Tel. 07045/930093 Fax 07045/930094

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Vorwort Mit der Einführung der Partnerschaft als neue Rechtsform für die Angehörigen der freien Berufe sollte das beinahe ein halbes Jahrhundert währende Bemühen der freien Berufe um eine eigene, auf ihre spezifischen Bedürfnisse zugeschnittene Rechtsform beendet werden. Eine eingehende Analyse der Partnerschaft zeigt je­ doch, daß das angestrebte Ziel nicht erreicht worden ist. Die Partnerschaft offen­ bart gerade unter Berücksichtigung der Besonderheiten der gemeinschaftlichen freiberuflichen Leistungserstellung eine Reihe von Unzulänglichkeiten, derentwe­ gen sie ihrem Anspruch, eine ideale Rechtsform für freiberufliche Zusammen­ schlüsse zu sein, nicht gerecht werden kann.

Die Arbeit hat im Wintersemester 1996/97 dem Fachbereich IV (Wirtschafts- und Sozialwissenschaften/Mathematik) der Universität Trier als Dissertation vorgele­ gen. Die Literatur ist bis zum 31.03.1998 berücksichtigt.

Meinem verehrten Lehrer, Herm Prof. Dr. Matthias Lehmann, der diese Arbeit an­ geregt hat, bin ich für seine kritischen Anregungen und ermunternden Diskussio­ nen zu besonderem Dank verpflichtet. Danken möchte ich auch Herm Prof. Dr. Dieter Rückle für die Übernahme des Zweitgutachtens. Zu danken habe ich auch den Herren Michael Diwo und Christoph Sattler für viele hilfreiche Diskussionen und geduldiges Zuhören. Schließlich möchte ich der Bacher & Partner GmbH und ihren Mitarbeitern für ihre Unterstützung danken. Widmen möchte ich die Arbeit meinen Eltern, ohne deren Hilfe und Zuspruch die­ ses Werk nicht entstanden wäre.

Eitorf, im Januar 1999

Stephan Bacher

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis........................................................................................... IX Abkürzungsverzeichnis............................................................................................ X Geleitwort.............................................................................................................XVI

Einleitung................................................................................................................. 1

A. Das Bedürfnis nach einer geeigneten Rechtsförm für freiberufliche Zusammenschlüsse.............................................................................................. 5 1. Beweggründe für eine gemeinschaftliche Leistungserstellung............................ 5 1.1 Ökonomische Gründe..................................................................................... 5 1.1.1 Der wachsende Wettbewerb unter den freien Berufen........................ 5 1.1.2 Der erhöhte Kapitalaufwand................................................................. 6 1.1.3 Die zunehmende Komplexität und Spezialisierung der freiberuf­ lichen Tätigkeit............................................................................. 7 1.1.4 Die freien Berufe im grenzüberschreitenden Wettbewerb................... 8 1.2 Organisatorische Gründe........................................................... 9 2. Die Rechtsform als rechtlich-organisatorische Basis für eine gemein­ schaftliche Leistungserstellung......................................................................... 9 3. Die bisherigen Ansätze zur Erklärung der Besonderheiten der freien Berufe ..11 3.1 Der fehlende Begriff des freien Berufs......................................................... 11 3.2 Die historische Entwicklung der freien Berufe........................................... 11 3.3 Die Abgrenzung der freien Berufe zum Gewerbe anhand der einkom­ mensteuerlichen Tatbestandsmerkmale des Gewerbebetriebs.............. 14 3.3.1 Die Betätigung im Allgemeinen.......................................................... 15 3.3.2 Die Selbständigkeit.............................................................................. 15 3.3.3 Die nachhaltige Betätigung..................................................................15 3.3.4 Die Gewinnerzielungsabsicht.............................................................. 16 3.3.5 Die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr................ 18 3.4 Die berufsrechtliche Betrachtung der freien Berufe..................................... 18 3.5 Zusammenfassung........................................................................................ 20 4. Die freiberufliche Leistung................................................................................. 21 4.1 Die Stellung der freiberuflichen Leistung im Gesamtgefüge wirt­ schaftlicher Leistungen......................................................................... 22 4.2 Die Einsatzfaktoren...................................................................................... 25

I

4.3 Der Leistungsprozeß..................................................................................... 27 4.3.1 Die grundlegenden Bestimmungsfaktoren der freiberuflichen Leistungserstellung..................................................................... 29 4.3.2 Die einpersonale Leistungserstellung..................................................30 4.3.3 Die mehrpersonale Leistungserstellung.............................................. 31 4.3.3.1 Die Leistungserstellung unter Mithilfe fachlich vor­ gebildeter Mitarbeiter.................................................. 31 4.3.3.2 Die gemeinsame Leistungserstellung mehrerer unab­ hängiger Freiberufler.................................................. 34 4.3.3.3 Die Leistungserstellung im Angestelltenverhältnis................35 4.3.4 Der Einsatz technischer Geräte........................................................... 36 4.3.5 Die Integration des Kunden als externen Faktor des Leistungsprozesses...................................................................... 38 4.4 Der Absatz der freiberuflichen Leistung...................................................... 39 4.4.1 Der Transformationsprozeß................................................................ 39 4.4.2 Die Preispolitik.................................................................................... 41 4.4.3 Die Werbung....................................................................................... 43 4.4.4 Die Qualität der Leistung als absatzwirtschaftliches Problem........... 44 4.4.4.1 Die Bedeutung der Qualität der freiberuflichen Leistung und das Problem der Beurteilung............................... 45 4.4.4.2 Die Vermittlung der Qualität der Leistung............................ 46 4.5 Die Investition und Finanzierung................................................................ 47 4.6 Die Haftung der Freiberufler......................................................................... 48 4.6.1 Die Entwicklung des Haftungsrisikos für Verbindlichkeiten aus fehlerhafter Berufsausübung...................................................... 49 4.6.2 Die Anspruchsgrundlagen................................................................... 50 4.6.3 Die zivilrechtlichen Haftungsvoraussetzungen................................... 51 4.6.3.1 Die Pflichten der freien Berufe............................................... 51 4.6.3.2 Das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten........................ 53 4.6.3.3 Der Schaden zu Lasten des Anspruchsberechtigten .............. 55 4.6.3.4 Die Kausalität.......................................................................... 55 4.6.4 Die ökonomische Analyse der Haftung der Freiberufler..................... 56 4.6.4.1 Sortimentspolitische Maßnahmen.......................................... 57 4.6.4.2 Qualitätspolitische Maßnahmen............................................. 57 4.6.4.3 Preispolitische Maßnahmen.................................................... 57 4.6.4.4 Versicherungspolitische Maßnahmen..................................... 58 4.6.4.5 Rechtliche Maßnahmen zur Haftungsbeschränkung............. 59 4.7 Zusammenfassung....................................................................................... 60 5. Ergebnis Teil A.................................................................................................. 61 II

B. Das Anforderungsprofil einer idealtypischen Rechtsform für frei­ berufliche Zusammenschlusse................................................................... 62 1. Die Personenrechtsordnung................................................................................ 62 1.1 Die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr............. 62 1.2 Die Gesellschafter.........................................................................................64 1.3 Veränderungen im Gesellschafterbestand....................................................67 2. Die Vermögensrechtsordnung............................................................................ 70 2.1 Die Struktur.................................................................................................. 70 2.2 Gegenstand des Gesellschaftsvermögens...................................................... 71 3. Die Handlungsrechtsordnung............................................................................. 71 3.1 Die Geschäftsführung................................................................................... 72 3.2 Die Vertretung.............................................................................................. 74 4. Die Haftungsrechtsordnung ................................................................................ 76 4.1 Die Grundlage der Haftungsrechtsordnung................................................. 76 4.2 Die Haftung für Verbindlichkeiten aus freiberuflicher Tätigkeit................ 78 4.2.1 Die besondere Problematik der freiberuflichen Haftungs­ konzeption................................................................................... 78 4.2.2 Die Haftung der Gesellschaft.............................................................. 79 4.2.3 Die Haftung der Gesellschafter........................................................... 81 4.2.3.1 Die Haftung der kapitalgebenden Gesellschafter.................... 81 4.2.3.2 Die Haftung der aktiv tätigen Gesellschafter......................... 82 4.2.3.2.1 Die persönliche Haftung als Ausgleichsfunktion.... 82 4.2.3.2.2 Die persönliche Haftung als Präventivfünktion..... 84 4.2.3.2.3 Die Problematik der Umsetzung einer persön­ lichen Haftung der aktiven Gesellschafter.............. 86 4.2.4 Die Berufshaftpflichtversicherung....................................................... 88 4.3 Die Haftung für sonstige Verbindlichkeiten................................................ 90 4.4 Die Haftung im Innenverhältnis.................................................................. 90 5. Die Erfolgsermittlung und Besteuerung............................................................. 90 5.1 Die Behandlung des Erfolgs aus der laufenden Tätigkeit........................... 91 5.1.1 Die Differenzierung zwischen Erwerbs- und Einkunftsebene........... 91 5.1.2 Das Gewinnermittlungsverfahren........................................................ 92 5.1.2.1 Die Überschußrechnung.......................................................... 93 5.1.2.2 Der Betriebsvermögensvergleich............................................ 94 5.1.2.3 Das Gewinnermittlungsverfahren der freiberuflichen Gesellschaft................................................................ 94 5.1.3 Die Gewinnverteilung.......................................................................... 95 5.1.4 Die Qualifikation der Einkünfte.......................................................... 96 5.2 Die Veräußerung eines Gesellschaftsanteils................................................ 97 m

5.3 Die Gewerbesteuer.........................................................................................98 6. Zusammenfassung und Ergebnis Teil B............................................................. 98 C. Die Möglichkeiten freiberuflicher Zusammenschlüsse vor Einführung des PartGG.................................................................................................102 1. Freiberufliche Zusammenschlüsse in anderen ausgewählten Ländern............ 102 1.1 Die Entwicklung in den USA..................................................................... 103 1.2 Die Entwicklung in Frankreich................................................................... 104 1.3 Die Entwicklung in Österreich................................................................... 105 1.4 Zusammenfassung....................................................................................... 106 2. Die Bürogemeinschaft....................................................................................... 107 2.1 Die rechtliche Ausgestaltung der Bürogemeinschaft................................. 108 2.2 Die Beweggründe für die Gründung einer Bürogemeinschaft................... 108 2.3 Die Verfügbarkeit der Bürogemeinschaft für die einzelnen Berufs­ gruppen ................................................................................................ 109 2.4 Die Konzeption der Bürogemeinschaft....................................................... 110 2.4.1 Die Personenrechtsordnung............................................................... 110 2.4.1.1 Die Bürogemeinschaft als Innen- oder Außengesellschaft... 110 2.4.1.2 Die Mitglieder der Bürogemeinschaft................................... 111 2.4.1.3 Veränderungen im Gesellschafterbestand............................. 112 2.4.2 Die Vermögensrechtsordnung............................................................112 2.4.3 Die Handlungsrechtsordnung .............................................................113 2.4.3.1 Die Geschäftsführung.............................................................113 2.4.3.2 Die Vertretung....................................................................... 114 2.4.4 Die Haftungsrechtsordnung................................................................ 114 2.4.4.1 Die Haftung für Verbindlichkeiten aus nichtfreiberuf­ licher Tätigkeit..........................................................114 2.4.4.2 Die Haftung für Verbindlichkeiten aus freiberuflicher Tätigkeit.................................................................... 115 2.4.5 Die Erfolgsermittlung und Besteuerung............................................115 2.4.5.1 Die ermittlungsrechtliche Behandlung der Büro­ gemeinschaft.............................................................. 115 2.4.5.2 Die ermittlungsrechtliche Behandlung der Gesellschafter... 116 2.4.5.3 Die Gewerbesteuer................................................................. 118 2.5 Zusammenfassung....................................................................................... 118 3. Die Sozietät........................................................................................................ 120 3.1 Beweggründe für eine gemeinschaftliche Betätigung in einer Sozietät.... 120 3.2 Die Konzeption der Sozietät....................................................................... 121 3.2.1 Die Personenrechtsordnung ...............................................................121 IV

3.2.1.1 Die rechtliche Selbständigkeit der Sozietät.......................... 122 3.2.1.2 Die Mitglieder der Sozietät................................................... 124 3.2.1.3 Veränderungen im Gesellschafterbestand ............................. 127 3.2.2 Die Vermögensrechtsordnung........................................................... 129 3.2.2.1 Die Struktur........................................................................... 129 3.2.2.2 Gegenstand des Gesellschaftsvermögens.............................. 129 3.2.3 Die Handlungsrechtsordnung............................................................ 130 3.2.3.1 Die Geschäftsführung............................................................ 130 3.2.3.2 Die Vertretung....................................................................... 132 3.2.4 Die Haftungsrechtsordnung................................................................ 133 3.2.4.1 Die verschiedenen Ansätze.................................................... 133 3.2.4.1.1 Die Ausgangslage................................................... 133 3.2.4.1.2 Die Theorie der Doppelverpflichtung.................... 134 3.2.4.1.3 Die Theorie der akzessorischen Haftung nach § 128 HGB...................................... 135 3.2.4.1.4 Die Ausgestaltung der Haftung nach dem Gesamthandskonzept.............................. 136 3.2.4.2 Die Haftungsrechtsordnung der Sozietät in der Praxis....... 137 3.2.4.2.1 Die Haftung der Gesellschaft................................. 137 3.2.4.2.2 Die Haftung der Gesellschafter.............................. 138 3.2.4.3 Die Möglichkeiten einer Beschränkung der persönlichen Haftung der Gesellschafter........................................139 3.2.4.3.1 Gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschrän­ kungen .....................................................139 3.2.4.3.2 Einzelvertragliche Haftungsbeschränkungen....... 141 3.2.4.3.3 Die Haftungsbeschränkung durch AGB................ 142 3.2.4.4 Die Berufshaftpflichtversicherung........................................ 144 3.2.5 Die Erfolgsermittlung und Besteuerung........................................... 145 3.2.5.1 Die Behandlung des Erfolgs aus der laufenden Tätigkeit.... 146 3.2.5.1.1 Das Gewinnermittlungsverfahren..........................146 3.2.5.1.2 Die Gewinnverteilung.............................................147 3.2.5.1.3 Die Qualifikation der Einkünfte............................. 147 3.2.5.2 Die Veräußerung eines Gesellschaftsanteils..........................149 3.2.5.3 Die Gewerbesteuer................................................................ 150 3.3 Zusammenfassung......................................................................................150 4. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)...................................... 153 4.1 Beweggründe für eine gemeinschaftliche Betätigung in einer GmbH..... 153 4.2 Die Zulässigkeit freiberuflicher Tätigkeit in einer GmbH......................... 153 4.3 Die Gründung einer GmbH......................................................................... 156 V

4.4 Die Konzeption der Freiberufler-GmbH..................................................... 157 4.4.1 Die Personenrechtsordnung ............................................................... 157 4.4.1.1 Die rechtliche Selbständigkeit der GmbH............................. 157 4.4.1.2 Die Gesellschafter der GmbH................................................ 159 4.4.1.3 Veränderungen im Gesellschafterbestand ............................. 163 4.4.2 Die Vermögensrechtsordnung........................................................... 167 4.4.2.1 Die Struktur........................................................................... 167 4.4.2.2 Gegenstand des Gesellschaftsvermögens.............................. 167 4.4.3 Die Handlungsrechtsordnung .............................................................167 4.4.3.1 Die Geschäftsführer............................................................... 168 4.4.3.2 Die Gesellschafterversammlung............................................173 4.4.3.3 Der Aufsichtsrat..................................................................... 174 4.4.4 Die Haftungsrechtsordnung................................................................ 175 4.4.4.1 Die Haftung der Gesellschaft................................................. 175 4.4.4.2 Die Handelndenhaftung des Referentenentwurfs zur Anwalts-GmbH..........................................................175 4.4.4.3 Die Haftung der Gesellschafter.............................................. 177 4.4.4.4 Die Haftung der Geschäftsführer...........................................178 4.4.4.5 Die Berufshaftpflichtversicherung........................................ 181 4.4.5 Die Erfolgsermittlung und Besteuerung............................................182 4.4.5.1 Die Behandlung des Erfolgs aus der laufenden Tätigkeit.... 182 4.4.5.1.1 Das Gewinnermittlungsverfahren..........................182 4.4.5.1.2 Die Qualifikation des Gewinns der GmbH............ 183 4.4.5.1.3 Die Gewinnverteilung............................................. 184 4.4.5.1.4 Die Qualifikation der Einkünfte der Geschäfts­ führer und Gesellschafter........................ 184 4.4.5.2 Die Veräußerung von GmbH-Anteilen................................. 185 4.4.5.3 Die Gewerbesteuer................................................................. 186 4.5 Zusammenfassung....................................................................................... 187 5. Ergebnis Teil C................................................................................................. 190

D. Die Partnerschaft........................................................................................... 191 1. Die historische Entwicklung des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes............. 191 2. Die Motive für die Schaffung einer neuen Rechtsform für die freien Berufe.. 193 2.1 Das „Zuwenig“ der GbR............................................................................. 194 2.2 Das „Zuviel“ der Kapitalgesellschaft, insbesondere der GmbH................ 195 2.3 Die Notwendigkeit einer neuen Rechtsform............................................... 195 3. Alternativen zur Schaffung einer neuen Rechtsform....................................... 196 3.1 Die Umgestaltung der GbR......................................................................... 196 VI

3.2 Die Öffnung der OHG/KG fur die freien Berufe........................................ 197 3.3 Die Zulassung der freiberuflichen GmbH................................................... 198 4. Die Gründung der Partnerschaft....................................................................... 199 5. Die Konzeption der Partnerschaft.....................................................................201 5.1 Die Personenrechtsordnung ........................................................................ 201 5.1.1 Die rechtliche Selbständigkeit der Partnerschaft.............................. 201 5.1.2 Die Partner.........................................................................................203 5.1.3 Die Möglichkeiten interprofessioneller Zusammenschlüsse............ 206 5.1.4 Veränderungen im Gesellschafterbestand......................................... 210 5.2 Die Vermögensrechtsordnung.....................................................................213 5.2.1 Die Struktur........................................................................................213 5.2.2 Gegenstand des Partnerschaftsvermögens........................................ 213 5.3 Die Handlungsrechtsordnung.....................................................................213 5.3.1 Die Geschäftsführung........................................................................ 214 5.3.2 Die Vertretung................................................................................... 215 5.4 Die Haftungsrechtsordnung ........................................................................ 217 5.4.1 Das Grundkonzept............................................................................. 217 5.4.2 Die Haftung der Partnerschaft........................................................... 218 5.4.3 Die Haftung der Partner.................................................................... 218 5.4.3.1 Die Haftungskonzentration des § 8 Abs. 2 PartGG............. 218 5.4.3.1.1 Der Grundgedanke................................................ 218 5.4.3.1.2 Die fehlerhafte Berufsausübung............................ 219 5.4.3.1.3 Der Inhalt der Vereinbarung.................................. 220 5.4.3.1.4 Die Benennung des verantwortlichen Partners.... 221 5.4.3.2 Die geplante Neuregelung des § 8 Abs. 2 PartGG............... 226 5.4.3.3 Ausgleichsansprüche innerhalb der Partnerschaft............... 226 5.4.3.4 Die Haftungsbeschränkung auf einen Höchstbetrag............ 227 5.4.3.5 Die Haftung für Drittansprüche............................................ 229 5.4.4 Die Berufshaftpflichtversicherung..................................................... 230 5.4.5 Würdigung der Haftungsrechtsordnung der Partnerschaft.............. 231 5.5 Die Erfolgsermittlung und Besteuerung..................................................... 232 5.5.1 Die Behandlung des Erfolgs aus der laufenden Tätigkeit................. 232 5.5.1.1 Das Gewinnermittlungsverfahren......................................... 232 5.5.1.2 Die Gewinnverteilung........................................................... 233 5.5.1.3 Die Qualifikation der Einkünfte........................................... 234 5.5.2 Die Veräußerung eines Partnerschafitsanteils.................................... 236 5.5.3 Die Gewerbesteuer............................................................................. 237 6. Zusammenfassung............................................................................................. 237

VII

E. Kritische Würdigung der Partnerschaft und Ausblick..............................241 1. Die Partnerschaft im Vergleich zur Sozietät.................................................... 241 2. Die Partnerschaft im Vergleich zur GmbH...................................................... 244 3. Die Partnerschaft im Vergleich zum Anforderungsprofil einer ideal­ typischen Rechtsform.................................................................................... 247 4. Ausblick............................................................................................................. 249 Literaturverzeichnis............................................................................................ 252 Entscheidungsregister......................................................................................... 279

vin

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1:

Die Vorgehensweise bei der Betrachtung der Partnerschaft als neue Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse.... 4

Abbildung 2:

Die Einordnung der freiberuflichen Leistung aus prozeßund ergebnisorientierter Sicht in das Gesamtgefüge wirt­ schaftlicher Leistungen.............................................................. 23

Abbildung 3:

Die Einsatzfaktoren der freiberuflichen Leistung, insbe­ sondere die persönliche Arbeitskraft des Freiberuflers......... 26

Abbildung 4:

Die Bestimmungsfaktoren des freiberuflichen Leistungs­ prozesses.........................................................................

28

Abbildung 5:

Der Transformationsprozeß bei der freiberuflichen Lei­ stung von der betrieblichen zur marktlichen Leistung........... 40

Abbildung 6:

Die Strukturmerkmale eines Anforderungsprofils einer idealtypischen Rechtsform....................................................... 100

Abbildung 7:

Die Strukturmerkmale der Bürogemeinschaft....................... 119

Abbildung 8:

Die Strukturmerkmale der Sozietät.........................................151

Abbildung 9:

Die Strukturmerkmale der freiberuflichen GmbH................ 189

Abbildung 10: Die Strukturmerkmale der Partnerschaft............................... 238 Abbildung 11: Die Strukturmerkmale der verschiedenen Rechtsformen in einer Übersicht..................................................................... 242

IX

Abkürzungsverzeichnis

a. A. ABKG Abs. AcP AG AGB AGBG AktG Alt. Anm. AnwBl. AO ArchG Rh-Pf. BÄO BArbBl. BauKaG NW BayArchG BayOLG BB Bd. BewG BFH BFH/NV

BFuP

BGB BGBl. BGH BGHZ

BMF BOdÄ BR x

anderer Ansicht Architekten- und Baukammergesetz Berlin Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) Aktiengesellschaft / Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Aktiengesetz Alternative Anmerkung Anwaltsblatt (Zeitschrift) Abgabenordnung Architektengesetz Rheinland-Pfalz Bundesärzteordnung Bundesarbeitsblatt Baukammergesetz Nordrhein-Westfalen Bayerisches Architektengesetz Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Band Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entschei­ dungen des Bundesfinanzhofes Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Zeitschrift) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivil­ sachen Bundesministerium der Finanzen Berufsordnung für deutsche Ärzte Bundesrat

BRAGO BRAK-Mitt.

BRAO BSG BSGE BStBl. BT BVerfG BVerfGE BVerwG BVV bwl. bzgl. bzw. c.i.c. d.h. DÄ DB ders. Diss. DRiG Drs. DSR DStR DStV DSWR DVStB

DZWiR EFG EGG EGH EStG EStR EÜR

Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer-Mitteilungen (Zeitschrift) Bundesrechtsanwaltsordnung Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessteuerblatt Bundestag Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Betriebsvermögensvergleich betriebswirtschaftlich bezüglich beziehungsweise culpa in contrahendo daß heißt Deutsches Ärzteblatt (Zeitschrift) Der Betrieb (Zeitschrift) derselbe Dissertation Deutsches Richtergesetz Drucksache Deutsche Steuerberater-Richtlinien Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutscher Steuerberater-Verband Datenverarbeitung, Steuer, Wirtschaft, Recht (Zeitschrift) Verordnung zur Durchführung der Vorschriften über Steuerberater, Steuerbevollmächtigte und Steuerberatungsgesellschaften Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift) Erwerbsgesellschaftsgesetz Ehrengerichtshofs der Rechtsanwälte / Entschei­ dungen des Ehrengerichtshofs der Rechtsanwälte Einkommensteuergesetz Einkommensteuerrichtlinien Einnahmen-Überschußrechnung XI

evtl. EWiR f. ff. FAZ FG FN FR FS GbR Ges. Ges.ter GesR GewStG GG ggfGl GmbH GmbHG GmbHR GOÄ h.M. HGB HK-HGB HOAI Hrsg, hrsg. i.d.R. i.S.d. i.V.m. IdW INF

insbes. JAG JAV JbFStR XII

eventuell Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) folgende fortfolgende Frankfurter Allgemeine Zeitung Finanzgericht Fußnote Finanz-Rundschau (Zeitschrift) Festschrift Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesellschaft Gesellschafter Gesellschaftsrecht Gewerbesteuergesetz Grundgesetz gegebenenfalls Gerling Informationen (Zeitschrift) Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Gesetz GmbH-Rundschau (Zeitschrift) Gebührenordnung für Ärzte herrschende Meinung Handelsgesetzbuch Heidelberger Kommentar zum HGB Honorarordnung für Architekten und Ingenieure Herausgeber herausgegeben in der Regel im Sinne des/der in Verbindung mit Institut der Wirtschaftsprüfer Die Information über Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift) insbesondere Juristenausbildungsgesetz Jahrbuch der Absatz- und Verbrauchsforschung (Zeitschrift) Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht (Zeitschrift)

JB1 JuS JW JZ Kap. KG KGHB LSA

KÖSDI KSt KStG KStZ LG LStDV m.E. m.w.N. MBO MDR MedR Mio. MünchHdb. GesR I

MünchHdb. GmbH MünchHdb. KG/StG

MünchKomm MusterV N.E. NJW NJW-RR NWB o.ä. o.V. OHG OLG PartGG

Justizblatt (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift) Kapitel Kommanditgesellschaft Gesetz über die Kammern für Heilberufe SachsenAnhalt Kölner Steuerdialog (Zeitschrift) Körperschaftsteuer Körperschaftsteuergesetz Kommunale Steuer-Zeitschrift Landgericht Lohnsteuerdurchführungsverordnung meines Erachtens mit weiteren Nachweisen Muster-Berufsordnung Monatsschrift für deutsches Recht (Zeitschrift) Medizinrecht (Zeitschrift) Millionen Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht: Bd. 1: BGB-Gesellschaft, Offene Handelsgesellschaft, PartGG, EWIV Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts: Bd. 3: Gesellschaft mit beschränkter Haftung Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht: Bd. 2: Kommanditgesellschaft - Stille Gesellschaft Münchener Kommentar zum BGB Mustervertrag North Eastern Reporter (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift - RechtsprechungsReport Zivilrecht (Zeitschrift) Neue Wirtschaftsbriefe (Zeitschrift) oder ähnliches ohne Verfasser Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Partnerschaftsgesellschaftsgesetz XIII

PRV RA RÄB1. RAO RefE RegE RFH RFHE RichtlRA RIW Rpfleger RStBl. Rz. S. s.o. Sp. StB StBerG Stbg StbGebVO StbJb StbKongrRep SteuerStud StGB StuW StW Tz. u.a. u.U. UmwStG UStG usw. UWG V.

VersR VerwGH vgl. WiB WISU XIV

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WM WP WPg WPK-Mitt.

WPO z.B. ZAP ZfBf ZGR ZHG ZHR ZIP ZRP ZM zugl.

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Geleitwort Der Gesetzgeber bietet mit dem Partnerschaftsgesellschaftsgesetz vom 01.07.1995 die Möglichkeit, freie Berufstätigkeit in einem besonderen personengesellschafts­ rechtlichen Zusammenschluß auszuüben, der kurz als Partnerschaft bezeichnet wird. Herr Bacher hat sich daraufhin für seine Dissertation das Ziel gesetzt, aus betriebswirtschaftlicher Sicht zur beurteilen, inwieweit die Partnerschaft eine ge­ eignete organisatorisch-rechtliche Grundlage darstellt für eine gemeinschaftliche freiberufliche Betätigung.

Folgerichtig beginnt der Verfasser nicht mit dem Gesetz, sondern mit der Analyse von dessen Anwendungsbereich. Sie führt zu zwei Schwerpunkten: (1) Die ökonomischen Besonderheiten der freiberuflichen Dienstleistung und ih­ nen folgend der freien Berufe, und (2) das Erstellen freiberuflicher Leistungen im Wege interner Arbeitsteilung, die dem rechtlichen Rahmen einer Personengesellschaft verbunden ist.

Von den festgestellten Besonderheiten einer freiberuflichen erwerbswirtschaftli­ chen Betätigung auf gemeinsame Rechnung her entwickelt der Verfasser dann das Anforderungsprofil an eine dafür spezifisch geeignete Rechtsform. Sie bildet ge­ wissermaßen das ideale Soll, um vorab die bisher verfügbaren Rechtsformen der Sozietät und der GmbH daran zu messen und somit die Erforderlichkeit für eine spezifische freiberufliche Rechtsform festzustellen. Zum anderen kann er die Part­ nerschaft, die Neuschöpfüng des Gesetzgebers, einer fündierten Kritik unterziehen.

Die Leistung des Gesetzgebers erweist sich als recht bescheiden. Seine unzurei­ chende Reformfahigkeit ist auch Auswirkung des traditionellen persönlichen Haf­ tungsrechts und der bestehenden Berufsrechte. So werden weder das Haftungskon­ zept der Partnerschaft noch die von ihr ermöglichte Arbeitsteilung den Anforde­ rungen der Märkte für freiberufliche Dienstleistungen gerecht. Eine dritte Quelle ständiger Behinderung ist die Rechtslage zur Einkommensbesteuerung, die der Ge­ setzgeber der Partnerschaft nicht berücksichtigt hat, geschweige denn auf die Fra­ gen bei einem Wirtschaften auf gemeinsame Rechnung hin geregelt hat. Behindern Berufsrecht, Standesrecht und Steuerrecht wie bisher und bringt die Partnerschaft zum persönlichen Haften keinen Fortschritt, weil der Gesetzgeber die institutionell-gesellschaftsrechtliche Lösung nicht einführen wollte, dann hat er sich selbst um den Erfolg seines Bemühens in Form des Partnerschaftsgesetzes ge­ bracht.

Die Arbeit des Verfassers besticht durch ihren konsequenten Aufbau. Folgerich­ tigkeit von Erwerbswirtschaften her in das Recht einzubringen, ist ein ebenso un­ XVI

gewöhnliches wie mühsames Unterfangen. Während nur auf diesem Wege die effi­ zienteren, weil reibungsfreieren Lösungen erreicht werden können, läßt der Gesetz­ geber das Erfüllen seiner Aufgabe zum kurzfristigen Aktionismus verkommen.

Trier, im Januar 1999

Matthias Lehmann

XVII

Einleitung Der Wandel unserer Volkswirtschaft zur Dienstleistungsgesellschaft und nunmehr schon in die Richtung einer Informationsgesellschaft hat auch die Entwicklung und den Wandel der freien Berufe beeinflußt. Der klassische Freiberufler, der als Einzelkämpfer seinen Beruf selbständig und allumfassend ausübt, gehört der Ver­ gangenheit an. Die Freiberufler heute sind Unternehmer, die gemeinsam mit an­ gestellten Mitarbeitern und Berufskollegen unter Beibehaltung ihres freiberufli­ chen Status ein mittelständisches Dienstleistungsunternehmen fuhren.1 Im Mittel­ punkt steht dabei der fortwährende Trend zu mehrpersonalen Zusammenschlüssen von Angehörigen freier Berufe.2

Die Ursachen für den Wandel der freien Berufstätigkeit sind vielfältig. Der zu­ nehmende Wettbewerb unter den freien Berufe, die wachsende Komplexität der Tätigkeit und die damit einher gehende fortschreitende Spezialisierung der Frei­ berufler erfordern die Bereitstellung freiberuflicher Leistungen in größeren Lei­ stungseinheiten.3 Dazu bedarf es einer geeigneten Rechtsform, die die organisa­ torisch-rechtliche Grundlage für eine gemeinschaftliche, freiberufliche Betätigung schafft. Die bestehenden Rechtsformen sind, so wird zumindest argumentiert, ent­ weder für die freien Berufe nicht zugänglich bzw. berücksichtigen die Spezifika der freien Berufe nur in unzureichendem Maße oder sind für eine gemeinschaftli­ che Betätigung im allgemeinen nicht geeignet. Es fehle an einer auf die spezifisch freiberuflichen Bedürfnisse zugeschnittenen Rechtsform.4 In Anbetracht des Bedürfnisses nach freiberuflichen Zusammenschlüssen einer­ seits und des Fehlens einer geeigneten Rechtsform andererseits bestand aus der Sicht des Gesetzgebers die Notwendigkeit, eine speziell auf die Bedürfnisse der freien Berufe zugeschnittene Rechtsform zu entwickeln. Mit Wirkung vom 1.7.1995 steht nun den Angehörigen der freien Berufe eine neue, ausschließlich ihnen zugängliche Rechtsform zur Verfügung, die Partnerschaft.5 Dabei kann die Einführung des PartGG durchaus als kleine Sensation bezeichnet werden. Wäh1 Vgl. Clement in AnwBl. 1995, S. 442 ff. (442 f.); Michalski in AnwBl. 1989, S. 65 ff. (65). 2 Ein prominentes Beispiel ist in dieser Hinsicht die Soziierung des Rechtsanwalts Liebling, Kreuzberg mit einer jungen Kollegin in der Fortsetzung der Femsehserie „Liebling, Kreuzberg“. 3 Vgl. Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 8 f.; Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 1 PartGG, Anm. 2; Seibert (1994), S. 40. 4 Vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 1; Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 9; Meilikke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 1 PartGG, Anm. 3. 5 Bei dem Wort „Partnerschaft“ mag so mancher Leser unwillkürlich an nichteheliche Lebensgemeinschaft oder ähnliches denken. Zur Abgrenzung dieser neuen Rechtsform von Formen gemeinschaftlichen Zu­ sammenlebens wird in dem der Partnerschaft zugrundeliegenden Gesetz auch von der Partnerschaftsge­ sellschaft gesprochen, dementsprechend heißt das Gesetz Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG). Mit Rücksicht auf die geringe Praktikabilität dieser Bezeichnung für den praktischen Gebrauch wird aber letztlich nur von der „Partnerschaft“ gesprochen (vgl. Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 7).

1

rend in den vergangenen 20 Jahren mit der Kolonialgesellschaft und der berg­ rechtlichen Gewerkschaft zwei Rechtsformen von der gesellschaftsrechtlichen Bildfläche verschwunden sind,6 ist die Partnerschaft die erste, in diesem Jahr­ hundert vollständig neu geschaffene Rechtsform.7

Die Partnerschaft hat bereits ein großes Echo in der Literatur gefunden hat. Es existieren inzwischen eine Vielzahl an Publikationen, die sich mit der Partner­ schaft als neuer Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse auseinander­ setzen. Dabei handelt es sich fast ausschließlich um juristisch geprägte Beiträge, die sich unmittelbar mit der Konzeption des PartGG auseinandersetzen und die Partnerschaft im Vergleich zu anderen Rechtsformen untersuchen. Den Beiträgen fehlt aber eine betriebswirtschaftliche Betrachtung der freiberuflichen Tätigkeit, die erforderlich ist, um die Eignung der Partnerschaft für eine gemeinschaftliche freiberufliche Betätigung beurteilen zu können. Denn die Rechtsform bildet le­ diglich die rechtliche Infrastruktur und den Rahmen für das wirtschaftliche Han­ deln der Freiberufler.8 Die Basis für die Konzeption einer Rechtsform ist die Art und Weise des wirtschaftlichen Handelns. Deshalb bedarf es zur Beurteilung der Tauglichkeit der Partnerschaft für eine gemeinschaftliche freiberufliche Betäti­ gung zuerst einer betriebswirtschaftlich orientierten Betrachtung der Charakteri­ stika der freiberuflichen Tätigkeit, bevor unter Berücksichtigung der dort gewon­ nenen Erkenntnisse die Rechtsform selbst zu untersuchen ist. Diese Arbeit wird sich demgemäß mit der Eignung der Partnerschaft als Rechts­ form für freiberufliche Zusammenschlüsse aus betriebswirtschaftlichen Sicht aus­ einandersetzen. Es wird zu untersuchen sein, welche Anforderungen an eine Rechtsform für die freien Berufe zu stellen sind und inwieweit die Partnerschaft und im Vergleich dazu die übrigen den freien Berufen zugänglichen Rechtsfor­ men diesen Anforderungen gerecht werden.9 In Teil A wird zunächst zu prüfen sein, inwieweit tatsächlich ein Bedürfnis der freien Berufe nach einer geeigneten Rechtsform besteht, welcher Art dieses Be­ dürfnis ist und welche Funktion einer Rechtsform in diesem Zusammenhang zukommt. Dem schließt sich eine eingehende Erörterung der Besonderheiten der freien Berufe an, welche ursächlich für die Forderung nach einer speziellen, frei­ beruflichen Rechtsform sind. Aufbauend auf den in Teil A gewonnenen Erkennt­ nissen wird in Teil B ein Anforderungsprofil einer idealtypischen Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse entwickelt. An dieser Stelle erfolgt die Trans6 Vgl. Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 646 ff. (652). 7 Vgl. o.V. in FAZ vom 1.7.1995, S. 14; Seibert (1994), S. 39 f. 8 So auch Seibert (1994), S. 40. 9 Der Ablauf der Arbeit ist auch in Abbildung 1 auf Seite 4 schematisch dargestellt.

2

formation der betriebswirtschaftlichen Elemente der freiberuflichen Tätigkeit in die gesellschaftsrechtliche Konzeption einer Rechtsform. Die dortigen Ausfüh­ rungen orientieren sich an den fünf Strukturmerkmalen Personenrechtsordnung, Vermögensrechtsordnung, Handlungsrechtsordnung, Haftungsrechtsordnung so­ wie Erfolgsermittlung und Besteuerung. Diese Gliederung findet sich auch in den nachfolgenden Betrachtungen der übrigen Rechtsformen wieder. Nach der Erar­ beitung eines Anforderungsprofils einer idealtypischen Rechtsform wird sich der Teil C der praxisrelevanten Situation vor Einführung des PartGG widmen. Zu­ nächst werden die Möglichkeiten freiberuflicher Zusammenschlüsse in anderen Ländern erörtert, bevor die alternativen freiberuflichen Rechtsformen in der Bun­ desrepublik Deutschland, namentlich die Bürogemeinschaft, die Sozietät und die GmbH auf ihre Eignung für freiberufliche Zusammenschlüsse untersucht werden. Ausgehend von den dort gewonnenen Erkenntnissen, insbesondere den (zu er­ wartenden) Unzulänglichkeiten, erfolgt in Teil D die eingehende Betrachtung der Partnerschaft. Dabei wird zuerst auf die historische Entwicklung des PartGG und die Motive sowie alternativen Gestaltungen im Rahmen des Gesetzgebungsver­ fahrens eingegangen, bevor die Partnerschaft anhand der bekannten Struktur­ merkmale untersucht wird. In Teil E wird abschließend eine kritische Würdigung der Partnerschaft im Vergleich zu den praxisrelevanten Alternativen Sozietät und GmbH und zum Anforderungsprofil einer idealtypischen Rechtsform für freiberuf­ liche Zusammenschlüsse vorgenommen.

Die Untersuchung der Partnerschaft als neue Rechtsform für die freien Berufe er­ folgt nicht auf der Basis aller freien Berufe, denen nach dem PartGG der Zusam­ menschluß in einer Partnerschaft gestattet ist. Sie beschränkt sich auf die Berufs­ gruppen der Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Ärzte und Archi­ tekten, da eine umfassende Betrachtung mit zu vielen berufsspezifischen Einzel­ problemen befrachtet wäre und von einer globalen Betrachtung der Partnerschaft ablenken würde. Mit den ausgewählten Berufsgruppen werden nicht nur die zah­ lenmäßig stärksten Gruppen der freien Berufe berücksichtigt,10 es handelt sich auch um jene Freiberufler, bei denen das Bedürfnis nach mehrpersonalen Zu­ sammenschlüssen besonders groß ist. Ferner beschränkt sich die Arbeit auf die Betrachtung nationaler, freiberuflicher Zusammenschlüsse. Eine der Thematik internationaler freiberuflicher Leistungen angemessene Integration dieses Problemkreises kann hier mit Rücksicht auf Um­ fang und Schwerpunktsetzung der Arbeit nicht vorgenommen werden.

10 Vgl. o.V. in Die Welt vom 9.8.1994, S. 11 mit einer Auflistung der verschiedenen freien Berufe.

3

Abbildung 1: Die Vorgehensweise bei der Betrachtung der Partnerschaft als neue Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse

Die Eignung von Rechtsformen, die den freien Berufen vor der Einführung des PartGG zur Verfügung standen

Anforderungsprofil einer idealen Rechtform für die freien Berufe

vergleichende

Betrachtung

Unterteilung in

^Bürogemeinschaft^ Unterteilung in

Personen­ rechtsordnung

Vermögensrechtsordnung

Handlungs­ rechtsordnung

^Sozietät (GbR) Unterteilung in

Haftungs­ rechtsordnung

Unterteilung in

Erfolgsermittlung und Besteuerung

4

Unterteilung in

vergleichende Betrachtung

4

Partnerschaft

vergleichende Betrachtuig

A.

Das Bedürfnis nach einer geeigneten Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse

1. Beweggründe für eine gemeinschaftliche Leistungserstellung Die Beweggründe der freien Berufe für eine gemeinschaftliche Leistungserstel­ lung sind primär ökonomischer Natur. Es gilt, sich den veränderten und weiter verändernden wirtschaftlichen Gegebenheiten anzupassen. Gleichwohl haben sol­ che Zusammenschlüsse auch Vorteile im organisatorischen Bereich, die nicht übersehen werden sollten.

1.1 Ökonomische Gründe

Bei den freien Berufen ist eine kontinuierliche Entwicklung von der ehemals selb­ ständigen Tätigkeit als „Einzelkämpfer“ hin zur Tätigkeit in größeren Lei­ stungseinheiten festzustellen. So haben z.B. die Rechtsanwaltssozietäten zwischen 1980 und 1987 um 41% zugenommen, während bei den Rechtsanwälten selbst nur ein Zuwachs von 39% festzustellen war. Ähnlich ist die Entwicklung bei den Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern. Die Steuerberatungsgesellschaften ver­ zeichneten zwischen 1980 und 1994 einen Anstieg von 255%, während die An­ zahl der Steuerberater nur um 117% zunahm. Bei den Wirtschaftsprüfern war ein Zuwachs von 99% im Gegensatz zu 126% bei den Wirtschaftsprüfüngsgesellschaften zwischen 1980 und 1994 zu verzeichnen.11 Ursächlich für die überproportionale Zunahme von freiberuflichen Zusammen­ schlüssen sind Veränderungen in der Wettbewerbs- und Kostenstruktur, in der Komplexität und Vernetzung der Fachgebiete und der Globalisierung des Lei­ stungsangebotes.

1.1.1 Der wachsende Wettbewerb unter den freien Berufen

Die freien Berufe sind einem immer stärker werdenden Konkurrenzkampf ausge­ setzt. Es strömen immer mehr Leistungsanbieter auf den Markt, ohne daß in dem­ selben Maße eine Nachfragesteigerung zu verzeichnen wäre.12 Zwar hat die deut­ sche Wiedervereinigung in weiten Teilen zu einem temporären Nachfrageüber­ hang geführt, es ist jedoch zu erwarten, daß dieser nur vorübergehender Art ist.13

tl Vgl. Winters (1989), S. 14,19,116,122 f.; o.V. in Stbg 1994, S. 347. 12 Vgl. Clement in AnwBl. 1995, S. 442 ff. (443); Lutz/App in INF 1992, S. 419 ff. (419); vgl. insbesondere zur Veränderung der Nachfrage, Deneke in Jahrbuch „der freie beruf* 1993, S. 11 ff. (22 f.). 13 Vgl. Wittsiepe in NWB 1996, Fach 30, S. 1029 ff (1029).

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Die steigende Zahl der freiberuflichen Leistungsanbieter hängt zum einen mit der innerdeutschen Entwicklung des Freiberuflermarktes zusammen. Verwaltung und Wirtschaft können kaum mehr genügend Arbeitsplätze für hochqualifiziert Aus­ gebildete anbieten mit der Folge, daß ein Großteil in die Selbständigkeit aus­ weicht.14 Dabei werden das Ansehen und die im Verhältnis guten Erwerbs­ aussichten bei den freien Berufe mit dafür verantwortlich sein, daß der Zuwachs an Freiberuflern nicht abreißt. Gleichzeitig strömen infolge der Liberalisierung der freiberuflichen Leistung im europäischen und internationalen Bereich auch vermehrt ausländische Freiberuf­ ler auf den deutschen Markt und erhöhen so das Leistungsangebot.15 Aus dem steigenden Leistungsangebot entsteht ein verstärkter freiberuflicher Wettbewerb, dem größere Einheiten infolge sich einstellender Rationalisierungsund Synergieeffekte eher gewachsen sind als selbständig tätige Freiberufler.16

1.1.2 Der erhöhte Kapitalaufwand

Obwohl Sachinvestitionen bei den freien Berufen im Verhältnis zur persönlichen Arbeitskraft und im Vergleich zu anderen Berufen nach wie vor von untergeord­ neter Bedeutung sind,17 ist hier dennoch eine Tendenz zu einem vermehrten Ka­ pitalbedarf zu erkennen. Immer häufiger werden umfangreiche EDV-Anlagen und hochtechnisierte Geräte für eine bessere, schnellere, zuverlässigere und auch ra­ tionellere freiberufliche Leistungserstellung benötigt.18 Die Investitionen rentieren sich aber nur bei entsprechender Auslastung, die ein einzelner Freiberufler häufig nicht erreicht. Hinzu kommt, daß Freiberufler im Kollektiv schneller auf techni­ sche Neuerungen reagieren, einen größeren Umfang an technischen Hilfsmitteln einsetzen und sich so optimaler auf die Bedürfnisse der Kunden einstellen kön­ nen. Sie werden im Zweifelsfalle auch eine Fehlinvestition eher verkraften als ein selbständig tätiger Freiberufler.

14 Vgl. Deneke in Jahrbuch „der freie beruf* 1993, S. 11 ff. (21). 15 So bereits Niehus in WPg 1981, S. 602 ff. (608); ebenso Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 9. 16 So z.B. Kempter in BRAK-Mitt. 1994, S. 122 ff; Driesen in GmbHR 1994, S. R25 f; Spitz in Frank­ furter Rundschau vom 25.1.1994, S. 11; Lutz/App in INF 1992, S. 419 ff. (419); Bösert in DStR 1993, S. 1332 ff. (1332); Münster in Impulse 6/1995, S. 107 ff. (108). 17 Die Differenzierung von Kapitaleinsatz einerseits und Arbeitseinsatz andererseits gehört zu den klassi­ schen Abgrenzungsmerkmalen von freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeit (so z.B. Schick (1973), S. 78 ff ; Schimetschek (1971), S. 20 ff; kritisch dazu Michalski (1989a), S. 187 ff). 18 Vgl. Bösert in DStR 1993, S. 1332 ff. (1332); Lutz/App in INF 1992, S. 419 ff. (419); Spitz in Frank­ furter Rundschau vom 25.1.1994, S. 11; Münster in Impulse 6/1995, S. 107 ff. (108); Longin in DStR 1983, S. 667 ff. (668).

6

1.1.3 Die zunehmende Komplexität und Spezialisierung der freiberuflichen Tätigkeit Ein weiterer Grund für die bessere Wettbewerbsfähigkeit größerer Handlungs­ einheiten liegt in der zunehmenden Komplexität der Materie. War der Anwalt früher noch häufig der unabhängige und alleinige Berater in allen Rechtsangele­ genheiten, so ist heute ein unaufhaltsamer Trend zur Spezialisierung festzustellen. Es ist kaum mehr möglich, auf allen Rechtsgebieten so bewandert zu sein und vor allem zu bleiben, um ein umfassendes, das gesamte Berufsfeld abdeckendes Lei­ stungsangebot in der geforderten Qualität bereitzustellen.19 Ähnlich verhält es sich bei den übrigen freien Berufen.20 Nun mag man sich fragen, inwieweit ein Zusammenhang zwischen einer zunehmenden Spezialisierung und dem Bedürfnis zu mehrpersonalen Zusammenschlüssen besteht.

Das Problem liegt in dem Nachfrageverhalten der Auftraggeber. Sie möchten ei­ nerseits ein umfangreiches Leistungsangebot aus einer Hand angeboten bekom­ men, ohne dabei Abstriche bei der Qualität der einzelnen Segmente der Gesamt­ leistung machen zu müssen.21 Für den Auftraggeber entfallt dadurch die Koordi­ nation verschiedener Einzelleistungen zu einer Gesamtleistung. Dies ist insbeson­ dere dann von Vorteil, wenn Probleme aus dem Zusammenspiel der einzelnen Leistungen auftreten. Zudem ist es für die Leistenden einfacher, intern die Lei­ stungen aufeinander abzustimmen als es zwischen unabhängigen Dritten möglich wäre. Sie können bereits in der Erstellungsphase Abstimmungsarbeiten vorneh­ men und haben kürzere Kommunikationswege. Hinzu kommt, daß sich ein sol­ ches Modell auch positiv auf das Vertrauen des Auftraggebers zu den Leistenden auswirkt. Tangiert ein Auftrag das Spezialgebiet eines anderen Mitgliedes der Gemeinschaft, so wird der Leistende nicht versuchen, den Auftrag trotzdem selb­ ständig zu erledigen, sondern seinen auf dem Spezialgebiet kompetenteren Kolle­ gen hinzuziehen. Dadurch erhöht sich die Leistungsqualität und -Sicherheit für den Kunden. Außerdem ist davon auszugehen, daß sich durch die Ausweitung des Leistungsangebotes die Wettbewerbsposition des freiberuflichen Unternehmens deutlich verbessert22 19 Vgl. Winters (1989), S. 160 ff.; Sommer/Oberle in DStR 1994, S. 110 ff. (115); Schardey in FS Klei­ nert (1992), S. 246 ff. (246 f.); Huff in BRAK-Mitt. 1997, S. 139 ff. (140); in diese Richtung bereits Oppenhoff in AnwBl. 1967, S. 267 ff. (270). 20 Vgl. Fortschreibung des Berichts der Bundesregierung über die Lage der freien Berufe in der Bun­ desrepublik Deutschland, BT-Drs. 12/21, S. 44 f; o.V. in Die Welt vom 12.9.1994, S. 11; Longin in DStR 1983, S. 667 ff. (668, 671); Schmitz in Stbg 1997, S. 72 f. (73). 21 Vgl. Münster in Impulse 6/1995, S. 107 ff. (108); Hornung in Rpfleger 1995, S. 481 ff. (481); Rittner in StB 1967, S. 2 ff. (2). 22 Vgl. Winters (1989), S. 165 f ; Lutz in INF 1994, S. 150 ff (153); kritisch zu den Vor- und Nachteilen, Pestke in Stbg 1989, S. 41 Iff.

7

1.1.4 Die freien Berufe im grenzüberschreitenden Wettbewerb

Die freien Berufe sind jetzt schon in weiten Teilen gezwungen, ihre Tätigkeit in­ ternational auszurichten und die Tendenz zur grenzüberschreitenden Orientierung wird weiter zunehmen.23 Dies hat verschiedene Gründe. Durch das Drängen ausländischer Anbieter freiberuflicher Leistungen auf den deutschen Markt sind die deutschen Anbieter gezwungen, ihrerseits Präsenz auf den anderen europäischen Märkten zu zeigen. Andernfalls besteht die Gefahr, daß sie im Zuge der fortschreitenden Internationalisierung des Wettbewerbs von den anderen Anbietern langfristig vom Markt gedrängt werden.24 Das hängt haupt­ sächlich mit der Entwicklung und den damit verbundenen Ansprüchen der Unter­ nehmen zusammen. International operierende Unternehmen benötigen auch für ihre Tätigkeit im Ausland eine entsprechende freiberufliche Beratung und Betreu­ ung. Dabei sind sie u.a. aus den bereits in Abschnitt 1.1.3 dieses Teils geschil­ derten Gründen an einer einheitlichen Beratung und Betreuung interessiert, die aber nur diejenigen vornehmen können, die auch international tätig und präsent sind.25

Die wettbewerbspolitischen Konsequenzen einer unzulänglichen internationalen Ausrichtung des Leistungsangebotes können im Bereich der Wirtschaftsprüfung in besonders deutlichem Maße verfolgt werden. Dort drängten bereits in den fünf­ ziger Jahren die „Big Eight“ der amerikanischen Wirtschaftsprüfüngsgesellschaften26 auf den deutschen Markt, um auch in der Bundesrepublik Deutschland amerikanische und britische Unternehmen zu prüfen. Diesem Konkurrenzwett­ bewerb waren die deutschen Wirtschaftsprüfimgsgesellschaften, zumindest an­ fänglich, nicht gewachsen. Dies hatte zur Folge, daß sie nicht nur die Mandate der ausländischen Unternehmen nicht bekamen, sondern auch viele deutsche (in­ ternational tätige) Unternehmen ihr Mandat auf die großen amerikanischen Wirtschaftsprüfüngsgesellschaften übertrugen 27 Die Notwendigkeit einer grenzüberschreitenden Ausrichtung ist aber schon lange nicht mehr auf solche Freiberufler beschränkt, zu deren Kundenkreis Großunter23 Dies gilt zumindest für Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Für die Architekten wird dies nur eingeschränkt zutreffen, während bei den Ärzten kaum von einer solchen Entwicklung auszu­ gehen ist. 24 Vgl. Lück/Holzer in DB 1981, S. 1989 ff. (1990). 25 Vgl. Lück/Holzer in DB 1981, S. 1989 ff. (1990); Lück in WISU 1988, S. 344 ff. (345); o.V. in FAZ vom 2.4.1996, S. 17. 26 Zu den „Big Eight“ gehörten bzw. gehören Athur Andersen, Coopers & Lybrand, Peat, Marwick Mit­ chell & Co., Emst & Whinney, Price Waterhouse, Arthur Young & Co., Deloitte, Haskins & Sells so­ wie Touche Ross & Co. (vgl. Lück in WISU 1988, S. 344 ff. (346)). 27 Vgl. Podiumsdiskussion auf der Arbeitstagung der Internationalen Juristen-Kommission 1985, Beitrag von Hilmar Raeschke-Kessler, in: Dolzer u.a. (1986), S. 51 ff (52).

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nehmen gehören. Auch bei mittelständischen Unternehmen nimmt die grenzüber­ schreitende Tätigkeit insbesondere im Rahmen der Europäischen Union immer mehr zu, so daß auch hier eine einheitliche Betreuung erforderlich wird.

Eine grenzüberschreitende Tätigkeit ist aber für selbständig tätige Freiberufler nicht durchführbar. Diejenigen, die selber im Ausland Niederlassungen gründen möchten, müssen sich zwingend in größeren Einheiten zusammenschließen. Es ist zwar auch denkbar, daß ein grenzüberschreitendes Leistungsangebot durch Ko­ operationen mit ausländischen Freiberuflern bereitgestellt wird, aber auch hierzu werden nur mehrpersonale Leistungseinheiten in der Lage sein.28

1.2 Organisatorische Gründe Neben den ökonomischen Motiven sprechen auch organisatorische Gründe für den Zusammenschluß von Freiberuflern in größeren Leistungseinheiten. Urlaubsbzw. krankheitsbedingte Ausfälle in einer freiberufliche Einzelpraxis führen re­ gelmäßig zu organisatorischen Problemen. In beiden Fällen sind die Freiberufler teilweise gezwungen, eine Vertretung zu bestellen bzw. zu benennen, wenn die Abwesenheit eine bestimmte Zeitspanne übersteigt.29 Dieses Problem entfällt bei einer gemeinschaftlichen Betätigung. Gleichzeitig ist eine freiberufliche Gemein­ schaft eher in der Lage, unvorhergesehene Ausfälle oder Kapazitätsengpässe zu kompensieren. Dies gilt sowohl in zeitlicher als auch in inhaltlicher Hinsicht.30

2. Die Rechtsform als rechtlich-organisatorische Basis für eine gemein­ schaftliche Leistungserstellung Bei einer gemeinschaftlichen Leistungserstellung ergeben sich im Vergleich zur wirtschaftlichen Tätigkeit eines einzelnen eine Reihe von Fragen, die nicht un­ mittelbar mit der eigentlichen Leistungserstellung Zusammenhängen, sondern aus dem Zusammenwirken der Gemeinschaftier resultieren. Ein Einzelunternehmer ist für seine Tätigkeit selbst verantwortlich. Seine Ent­ scheidungen bedürfen nicht der Zustimmung Dritter, die Früchte aus seiner Tä­ tigkeit fallen ihm alleine zu. Er trägt auch alleine das unternehmerische Risiko seiner wirtschaftlichen Tätigkeit.31

28 Vgl. Lutz/App in INF 1992, S. 419 ff. (419); Bösert in DStR 1993, S. 1332 ff. (1332); Seibert (1994), S. 40; Kremer (1979), S. 20 ff. 29 Vgl. § 53 BRAO (mehr als eine Woche); § 69 StBerG (mehr als einen Monat). 30 Vgl. Münster in Impulse 6/95, S. 107 ff.; (108); Henssler in DB 1995, S. 1549 ff. (1549). 31 Vgl. Wöhe (1986b), S. 6 f.

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Bei einem Wirtschaften auf gemeinsame Rechnung müssen hingegen die Interes­ sen der Gemeinschaftier koordiniert und letztlich dem Gemeinschaftsinteresse untergeordnet werden. Die dazu erforderlichen Regelungen betreffen zum einen das Verhältnis der Gemeinschaftier untereinander und zum anderen das Ver­ hältnis der Gemeinschaft zu Dritten. Die Gemeinschaftier müssen untereinander regeln, welches der Gegenstand ihrer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll, welchen Beitrag der Einzelne dazu zu lei­ sten hat, wie die Tätigkeiten der Gemeinschaft aufgeteilt bzw. organisiert werden, wie die Früchte aus der Tätigkeit zu verteilen sind und welche Folgen personelle Veränderungen in der Gemeinschaft haben sollen. Darüber hinaus müssen sie aber auch festlegen, in welcher Form sie gegenüber Dritten tätig werden wollen, wie die Gemeinschaft gegenüber Dritten auftreten soll, wer sie nach außen vertritt und in welcher Form die Gemeinschaftier für Schäden aus der gemeinschaftlichen Betätigung einzustehen haben.

Diese Probleme zu lösen ist Sinn und Zweck einer Rechtsform. Sie bildet den rechtlich-organisatorischen Rahmen für ein Wirtschaften auf gemeinsame Rech­ nung.32 Die konkreten Formen des Wirtschaftens auf gemeinsame Rechnung rei­ chen von der kooperativen Tätigkeit mehrerer Handwerker bis hin zur Beteiligung an großen Industrieunternehmen. Die Gemeinschaft der Handwerker erfordert aber eine ganz andere rechtlich-organisatorische Struktur als die des Großunter­ nehmens. Deshalb stellt das Gesellschaftsrecht eine Vielzahl von Rechtsformen zur Verfügung, deren Strukturen jeweils für bestimmte Formen gemeinschaftli­ cher Betätigungen konzipiert und geeignet sind. Unterschiede bestehen z.B. in der Personen- und vermögensrechtlichen Struktur der Gesellschaft, in der Ausgestal­ tung der Handlungsorgane, hinsichtlich der haftungsrechtlichen Konzeption und in der Form der Erfolgsermittlung und Besteuerung.33 In diesem Zusammenhang wird insbesondere von Seiten der freien Berufe häufig kritisiert, es fehle an einer Rechtsform, die den Anforderungen einer gemein­ schaftlichen freiberuflichen Tätigkeit gerecht würde. Die verfügbaren Rechts­ formen seien als Basis für eine mehrpersonale freiberufliche Tätigkeit ungeeignet. Deshalb bedürfe es einer neuen Rechtsform, die den Besonderheiten der freien Be­ rufe Rechnung trägt34 Was aber sind diese Besonderheiten der freien Berufe? Dies festzustellen, wird Gegenstand der folgenden Abschnitte sein.

32 Vgl. Maul in Müller-Böling/Nathusius (1994), S.267 ff. (268 ff.). 33 Vgl. dazu auch Wöhe (1986a), S. 263 f. 34 Vgl. Beckmann in FS Kleinert (1992), S. 210 ff. (213); Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 9.

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3. Die bisherigen Ansätze zur Erklärung der Besonderheiten der freien Berufe 3.1 Der fehlende Begriff des freien Berufs Der Begriff des freien Berufs ist, obwohl Bestandteil des allgemeinen Sprachge­ brauchs, vom Gesetzgeber nirgendwo definiert worden. Lediglich in § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG und nun auch in § 1 Abs. 2 PartGG sind Hinweise zu finden, was unter den freien Berufen zu verstehen ist. Dort ist aber keine allgemeingültige Definition vorzufinden, sondern eine Aufzählung derjenigen Tätigkeiten, die un­ ter die freien Berufe fallen. In § 1 Abs. 2 PartGG heißt es: „Ausübung eines Frei­ en Berufes im Sinne dieses Gesetzes ist die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseu­ re, Diplom-Psychologen, Mitglieder der Rechtsanwaltskammern, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigte Buchprüfer (vereidigte Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Ingenieure, Ar­ chitekten, Handelschemiker, Lotsen, hauptberufliche Sachverständigen, Journali­ sten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, und ähnlicher Berufe sowie der Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher.“35 Aus dieser Aufzählung ist jedoch nicht zu erkennen, inwieweit sich die freien Berufe von den nichtfreien Berufe unterscheiden.

Es ist deshalb versucht worden, aus historischer, steuerrechtlicher und berufs­ rechtlicher Sicht an Hand von begriffsbildenden Merkmalen die Besonderheiten der freien Berufe herauszuarbeiten. Im folgenden wird zu untersuchen sein, in­ wieweit mit Hilfe dieser Ansätze die Sonderstellung der freien Berufe erklärt wer­ den kann.

3.2 Die historische Entwicklung der freien Berufe Die historische Betrachtung setzt bei der Suche nach dem Ursprung der freien Be­ rufe in der Antike an. Die Römer differenzierten bei den Tätigkeiten, die wir heute unter dem Oberbegriff ‘Beruf zusammenfassen, zwischen körperlicher und geistiger Arbeit. Die körperliche Arbeit (labor) diente primär dem Broterwerb. Sie galt als eine den Sklaven und Freigelassenen vorbehaltene Tätigkeit, mit der die Vorstellung von moralischer bzw. politischer Unfreiheit verbunden wurde.36 Im Gegensatz dazu galt die geistige Arbeit (ars) als eine Tätigkeit höherer Art. Ihr widmete man sich um ihrer selbst willen oder erbrachte sie im Rahmen von per­ 35 Diese Aufzählung der freien Berufe entspricht im wesentlichen auch der Aufzählung des § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG. 36 Vgl. Michalski (1989a), S. 17 f.

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sönlichen Dienstleistungen als Freundschaftsdienste oder als Inhaber eines Amtes. Sowohl bei den privaten Tätigkeiten als auch bei denen von Amts wegen fehlte es i.d.R. an einer Gegenleistung, weshalb sich nur die begüterteren Römer den „artes“ zuwenden konnten. Man sprach deshalb auch von Tätigkeiten, die eines frei­ en Mannes würdig sind, von den „artes liberales“.37 Aus den „artes liberales“ entwickelten sich im Mittelalter die ersten universitären Studiengänge, deren Gegenstand die Theologie, die Medizin, die Jurisprudenz und die Philosophie waren.38 Wenngleich es auch im Mittelalter Studenten gab, die sich ihrem Studium nur um seiner selbst willen widmeten, wurde es doch zu­ nehmend als Ausbildung für eine erwerbsorientierte Tätigkeit angesehen.39 Es entwickelte sich ein steigender Bedarf an entsprechenden Tätigkeiten, der nicht mehr über persönliche Freundschaftsdienste gedeckt werden konnte. Gleichzeitig nahm die Zahl derer zu, die ihre an der Universität erworbenen Fähigkeiten gegen Entgelt anbieten mußten, da sie nicht mehr über eine entsprechende wirtschaftli­ che Unabhängigkeit verfügten. Auch wenn die Studierten damit nicht mehr dem Kreis der (wirtschaftlich) Freien angehörten,40 behielten sie ihr hohes Ansehen und ihre Stellung in der Gesellschaft.41

Diese aus den „artes liberales“ entstandenen Berufe etablierten sich als eine dritte Form der Erwerbstätigkeit neben der Landwirtschaft und dem Handel und Hand­ werk und bildeten die Basis für die späteren sogenannten freien Berufe,42 zu de­ nen anfänglich nur die Tätigkeiten der Mediziner, der Rechtsberatenden und Un­ terrichtenden gehörten. Im Gegensatz zum Handel und Handwerk waren die uni­ versitären Berufe aber nicht ständisch organisiert und gebunden. Sie waren aber auch nicht, wie die in der Landwirtschaft Tätigen, abhängig von Guts- oder Lehnsherren. Sie zeichneten sich vielmehr durch ihre räumliche und organisatori­ sche Freizügigkeit aus.43

Im ausgehenden Mittelalter kam es bei den freien Berufe durch in den Vorder­ grund tretende wirtschaftliche Interessen zu einer Vernachlässigung der Qualität der Leistung und zu einem Mißbrauch ihrer Vertrauens- und Machtposition ge­ 37 Vgl. Koerth (1952), S. 29; Michalski (1989a), S. 18. 38 Vgl. Jäger (1959), S. 38; Michalski (1989a), S. 18. 39 Vgl. Hummes (1979), S. 32. 40 Die Adligen, welche im wesentlichen den Stand der wirtschaftlich Freien und Unabhängigen aus­ machten, führten lieber ein kriegerisches und ritterliches Leben, welches aus der Fehde, dem Turnier, der Jagd und der Minne bestand. Erst im ausgehenden Mittelalter entdeckte der junge Adel die Wissen­ schaft (vgl. Koerth (1952), S. 37). 41 Vgl. Jäger (1959), S. 39; siehe zum heutigen Status und Ansehen der freien Berufe in der Gesellschaft, Institut der freien Berufe (1978), S. 40 ff. 42 Vgl. Hummes (1979), S. 33. 43 Vgl. Hummes (1979), S. 33; Jastrow (1930), S. 5 f.

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genüber den Kunden.44 Es wurde ein staatliches Einwirken auf die Tätigkeiten der freien Berufe gefordert, um dem Verfall der Berufsmoral Einhalt zu gebieten. Dies mündete schließlich in vom Gesetzgeber erlassenen Verordnungen, die die Zulassung, die Berufsausübung und die Gebühren regelten. Gleichzeitig wurde der Berufsstand der Anwälte zunehmend verbeamtet.45 Die räumliche und organi­ satorische Freiheit, die die freien Berufe im Mittelalter noch charakterisierte, hatten sie nun im wesentlichen verloren. Geblieben ist ihnen lediglich ihre innere geistige Freiheit.46

Im 19. Jahrhundert versuchten die freien Berufe, sich aus der staatlichen Bevor­ mundung zu lösen. Das Ergebnis der Bemühungen um Unabhängigkeit, Selbst­ verwirklichung und Eigenverantwortung war die Verlagerung von Befugnissen vom Staat auf eigene Standesorgane. Auf diesem Wege entstanden für die Ärzte die seit 1865 in verschiedenen Ländern verabschiedeten Ärztekammergesetze. Bei den Anwälten gab es neben den beamteten Anwälten nun wieder vermehrt freie Anwälte und der Staat übertrug mehr und mehr seine Kontrollbefugnisse auf ei­ gene Standesorgane. Aufrechterhalten wurden aber sowohl für die Ärzte als auch für die Anwälte die Zulassungsvoraussetzungen. Bei den Ärzten mußte weiterhin der Nachweis einer genügenden Vorbildung erbracht werden. Die Anwälte unter­ lagen bis 1878 einem nummerus clauses, welcher infolge heftiger Kritik47 in der Rechtsanwaltsordnung vom 1.7.1878 aufging.48 Insgesamt blieb die erhoffte Liberalisierung aus. Die freien Berufe konnten sich zwar aus der staatlichen Bevormundung lösen, unterlagen aber fortan einer stän­ dischen Kontrolle, die sich nicht wesentlich von der staatlichen unterschied und bis zum heutigen Tage in ihren wesentlichen Zügen fortbesteht.49 Dieselbe Situa­ tion ist heute bei den im Vergleich zu den Ärzten und Anwälten jüngeren Berufs­ gruppen der Steuerberater, Wirtschaftsprüfer50 und Architekten anzutreffen.

44 So heißt es z.B. bei Abraham a Sancta Clara (1699), S. 15, 20, 35, daß "die Medici nicht nur die Körper purgieren, sondern auch die Börsen, und machen zwar die Kranken gesund, den eigenen Beutel aber noch gesünder." Die Anwälte waren nicht viel besser. "Schiefe Sachen und krumme Geschichten drehen sie so lange hin und her, bis es aussieht, als seien sie gerade...(Sie sind) wie ein Luchs, denn niemand er­ sieht rascher seinen Vorteil." 45 Vgl. ausführlich zu den einzelnen Anordnungen für Mediziner und Anwälte, Hermann (1971), S. 49 f., 53 f; Hummes (1979), S. 34 f.; Deneke (1956), S. 45 ff. 46 Vgl. Hermann (1971), S. 55 f. 47 Vgl. Gneist (1867), S. 24 ff. 48 Vgl. Hermann (1971), S. 60 ff.; Hummes (1979), S. 36 ff.; siehe zur historischen Entwicklung der Standesorganisationen und des Berufs- und Standesrechts, M. Schmidt (1993), S. 22 ff; Taupitz (1991), S. 203 ff. (Ärzte), S. 352 ff. (RA), S. 407 ff. (StB), S. 418 ff. (WP), S. 430 ff. (Architekten). 49 Ähnlich Steindorff (1980), S. 11. 50 Der Berufsstand der Wirtschaftsprüfer ist vom Gesetzgeber als Reaktion auf die Folgen der Weltwirt­ schaftskrise im Jahre 1931 geschaffen worden (vgl. Pfefferer in NWB 1995, Fach 30, S. 931 ff. (931)).

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Den freien Berufen ist von ihrer ehemals charakteristischen wirtschaftlichen, räumlichen und organisatorischen Freiheit nicht viel geblieben. Heute wird man vielmehr in der einschränkenden berufsrechtlichen Reglementierung ein Abgren­ zungsmerkmal der freien Berufe sehen müssen. Darauf wird in Abschnitt 3.4 die­ ses Teils näher einzugehen sein.

3.3 Die Abgrenzung der freien Berufe zum Gewerbe anhand der einkom­ mensteuerlichen Tatbestandsmerkmale des Gewerbebetriebs

Das Steuerrecht behandelt in einer Vielzahl von Fällen die freien Berufe anders als die nichtfreien Berufsgruppen. Während die Einkünfte der Gewerbetreibenden dem § 15 EStG (Einkünfte aus Gewerbebetrieb) zuzuordnen sind, unterliegen die Einkünfte der Freiberufler § 18 EStG (Einkünfte aus selbständiger Arbeit). Zudem sind die Freiberufler nicht gewerbesteuerpflichtig, selbst wenn sie ihrer Tätigkeit in einer Personengesellschaft nachgehen. Und schließlich unterliegen sie einigen Sondervorschriften im Umsatzsteuer- und Bewertungsrecht.51 Es wäre deshalb zu erwarten, daß das Steuerrecht eine begriffliche Abgrenzung der freien Berufe be­ reithält, die geeignet ist, diese Sonderstellung zu erklären. Der Gesetzgeber begnügt sich aber bei der Abgrenzung der freien Berufe vom Gewerbe mit einer Aufzählung der freien Berufe in § 18 Abs. 1 S. 2 EStG und der Bestimmung, die Ausübung freier Berufe stelle kein Gewerbe dar.52 Dieser nega­ tiven Abgrenzung ist nicht zu entnehmen, welches die Unterschiede sind, die den Gesetzgeber veranlaßt haben, die freien Berufe und das Gewerbe unterschiedlich zu behandeln. Deshalb soll versucht werden, anhand der Begriffsmerkmale des Gewerbes Merkmalsunterschiede zwischen der gewerblichen und freiberuflichen Tätigkeit herauszuarbeiten.

Im Steuerrecht verweist § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG bzgl. der Definition des Gewer­ bebetriebs auf § 15 Abs. 2 EStG. Demnach erfordert eine gewerbliche Tätigkeit eine selbständige und nachhaltige Betätigung mit Gewinnerzielungsabsicht und einer Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr.53 Für eine positive Abgrenzung des Gewerbes von den freien Berufen darf wenigstens eine der vor­ genannten Tatbestandsmerkmale nicht auf die freiberufliche Tätigkeit zutreffen.

51 Vgl. ausführlich Schick (1973), S. 12 ff. 52 Vgl. § 2 Abs. 2 BRAO; § 32 Abs. 2 S. 2 StBerG; § 1 Abs. 2 S. 2 WPO. 53 Ähnlich lautet die handelsrechtliche Definition des Gewerbes. Sie erfordert eine selbständige und auf Dauer angelegte Tätigkeit mit der Absicht der Gewinnerzielung, eine Führung des Betriebs nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen und eine Tätigkeit am Markt im Wettbewerb mit Privatunter­ nehmen. (vgl. Baumbach/Hopt (1995), § 1 RGB, Anm. 2; Ruß in HK-HGB (1993), E I vor § 1 HGB, Anm. 22 ff).

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3.3.1 Die Betätigung im Allgemeinen Das Vorliegen eines Gewerbebetriebs setzt ganz allgemein eine Betätigung vor­ aus, d.h. die Ausübung einer Tätigkeit oder die Leistung von Arbeit.54 Auf die Existenz von Anlagen und Einrichtungen kommt es hingegen nicht an. Dies wird am Beispiel eines Handelsvertreters oder Grundstückmaklers deutlich, der einen Gewerbebetrieb ohne oder mit nur sehr geringem Betriebsvermögen betreiben kann.55

Betrachtet man unter diesem Gesichtspunkt die freien Berufe, so wird deutlich, daß für sie die Betätigung in mindestens demselben Maße erforderlich ist. Bei ih­ nen steht gerade die persönliche Arbeitsleistung im Vordergrund.56

3.3.2 Die Selbständigkeit

Die gewerbliche Tätigkeit muß selbständig ausgeübt werden.57 Dazu ist es erfor­ derlich, daß der Gewerbetreibende auf eigene Rechnung und Gefahr,58 aber nicht unbedingt im eigenen Namen tätig ist. Rechtliche Beschränkungen sind ohne Be­ deutung.59 Das Erfordernis der Selbständigkeit gilt aber ebenso für die Freiberufler. Dies er­ gibt sich schon aus der Bezeichnung der Einkünfte des § 18 EStG als solche aus selbständiger Tätigkeit. Das Kriterium der Selbständigkeit kann demnach die freien Berufe nicht vom Gewerbe abgrenzen.

3.3.3 Die nachhaltige Betätigung Eine nachhaltige Betätigung liegt vor, wenn sie (subjektiv) mit der Absicht einer Wiederholung ausgeübt wird, um daraus ständig oder auch nur befristet eine Er­ werbsquelle entstehen zu lassen. Im Einzelfall kann eine einmalige Betätigung 54 Liegt die allgemeine Betätigung nicht vor, so erübrigt sich eine weitere Untersuchung der die Betätigung näher charakterisierenden Merkmale. 55 Vgl. BVerfG-Beschluß vom 25.10.1977, BvR 15/75, BStBl. II 1978, S. 125 ff. (127); BFH-Urteil vom 31.10.1974, IV R 98/71, BStBl. II 1975, S. 115 ff.; Lenski/Steinberg, § 2 GewStG, Anm. 74; Jäger (1959), S. 21 f. 56 Vgl. L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 5. 57 Hier kann zwischen der persönlichen und sachlichen Selbständigkeit unterschieden werden. Für das Einkommensteuerrecht ist allerdings nur die persönliche Selbständigkeit maßgebend, während das Ge­ werbesteuerrecht darüber hinaus noch die wirtschaftliche, finanzielle und organisatorische Unabhängig­ keit von anderen Betrieben fordert. 58 Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn er das Mituntemehmerrisiko trägt und Mituntemehmerinitiative entfaltet (vgl. dazu BFH-Beschluß vom 25.6.1984, GrS 4/82, BStBl. II 1984, S. 751 ff. (769 f.) m.w.N.). 59 Vgl. Spangemacher (1992), S. 34 ff., 42 ff ; Jäger (1959), S. 21 f.

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ausreichen, wenn zu dem Zeitpunkt eine Wiederholungsabsicht erkennbar war und sie nur infolge einer mangelnden Gelegenheit ausbleibt. Im Regelfall wird die Betätigung tatsächlich (objektiv) wiederholt.60 Nach § 18 Abs. 2 EStG liegt eine freiberufliche Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 EStG auch dann vor, wenn sie nur vorübergehend ausgeübt wird. Eine nur vor­ übergehende Betätigung schließt jedoch nicht die Nachhaltigkeit aus, wie das BFH-Urteil vom 21.8.1985 deutlich zeigt.61 Damit scheidet auch die Nachhaltig­ keit als Abgrenzungskriterium von freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeit aus.

3.3.4 Die Gewinnerzielungsabsicht

Die gewerblichen Tätigkeit muß mit der Absicht ausgeübt werden, Gewinn zu er­ zielen. Entscheidend ist dabei das Streben nach einem Totalgewinn über die To­ talperiode, d.h. ein positives Gesamtergebnis über den Zeitraum von der Grün­ dung bis zur Veräußerung oder Aufgabe des Betriebes. Eine Mindestgröße des Totalgewinns und eine damit einhergehende Mindestverzinsung des eingesetzten Kapitals ist nicht erforderlich. Das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht ist nach äußerlich erkennbaren objektiven Kriterien zu beurteilen.62 Bei den freien Berufe könnten aufgrund ihrer historischen Entwicklung Zweifel an einer Gewinnerzielungsabsicht bestehen. So heißt es vielfach noch, sie ließen sich nicht vom Streben nach Gewinn leiten und es fehle an einer unmittelbaren Beziehung zwischen Leistung und Entgelt. Antriebskraft für die freiberufliche Tätigkeit seien vielmehr ethische Motive und die Verwirklichung ideeller Werte im gesellschaftlichen Leben. Das Entgelt sei dabei, wie der Begriff des ‘Honorars’ schon deutlich mache, nur sekundär.63 Diese Einschätzung der freiberuflichen Tätigkeit ist, wenn sie überhaupt jemals Bestand hatte, überholt. Richtig ist zwar, daß die freiberufliche Tätigkeit nicht ausschließlich vom Gewinnstreben geleitet wird (werden soll) und die Freiberufler

60 Ausführlich dazu BFH-Urteil vom 21.8.1985,1 R 60/80, BStBl. II 1986, S. 88 ff. (89 ff); siehe auch BFH-Urteil vom 3.6.1987, III R 209/83, BStBl. II 1988, S. 277 ff. (278); BFH-Urteil vom 11.4.1989, VIIIR 266/84, BStBl. II 1989, S. 621 ff. (622). 61 Vgl. BFH-Urteil vom 21.8.1985,1 R 60/80, BStBl. II 1986, S. 88 ff; in dem dem Urteil zugrunde lie­ genden Sachverhalt hat ein gemeinnütziger Sportverein während eines Flugtages und eines mehrtägigen Hallenfestes eine Restauration betrieben, welche vom BFH als wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb einge­ stuft wurde; siehe auch Jäger (1959), S. 23 f. 62 Vgl. BFH-Beschluß vom 25.6.1984, GrS 4/82, BStBl. II 1984, S. 751 ff. (765 ff); Groh in DB 1984, S. 2424 ff. 63 In diese Richtung Ebert (1965), S. 25 f, 31, 38; Deneke (1956), S. 62 ff; Fromme (1978), S. 42; H.G. Fischer in FR 1986, S. 14; siehe auch BFH-Urteil vom 13.9.1955,1 250/54 U, BStBl. II 1955, S. 325 f.; RFH-Urteil vom 9.7.1919, IIA 100/19, RFHE 1919, Bd. 1, S. 129.

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i.d.R. einem Berufsethos verpflichtet sind. Dabei sollen hinsichtlich der Art der Berufsausübung erwerbswirtschaftliche Gesichtspunkte nicht im Vordergrund stehen. Die Qualität der Arbeitsleistung soll keine dem Entgelt entsprechenden Abstufungen erfahren. Dies wird aber weitestgehend durch eine Gebührenord­ nung gewährleistet. Darüber hinaus gibt es Sonderfalle wie z.B. die Notfallsituati­ on bei einem Arzt, in denen der Freiberufler auch ohne Entgelt zur Leistung ver­ pflichtet ist. Diese Besonderheiten können aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß die freiberufliche Tätigkeit nicht nur sekundär dem Broterwerb dient64 und sie nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten organisiert sein sollte.65

Hinzu kommt, daß auch eine gewerbliche Tätigkeit zu einem nicht unerheblichen Teil von einer ideellen Komponente getragen werden kann. Der Hersteller von medizinischen Apparaten kann seine unternehmerische Tätigkeit ebenso als Dienst an der Menschheit verstehen wie der Arzt. In einem solchen Fall würde aber niemand aufgrund der ethischen Motive die Gewinnerzielungsabsicht in Zweifel ziehen. Umgekehrt ist nicht auszuschließen, daß gerade die guten Er­ werbsaussichten bei den freien Berufen die Berufswahl mitbeeinflußen.66

Betrachtet man das Problem aus rein steuerlicher Sicht, so verschwinden die letz­ ten Zweifel an einer GewinnerzielungSabsicht der freien Berufe. Für das Ein­ kommensteuerrecht ist die Gewinnerzielungsabsicht eine unbedingte Voraus­ setzung, um Einkünfte aus einer der sieben Einkunftsarten zu erzielen.67 Liegt nämlich keine Gewinnerzielungsabsicht vor, so wird eine entsprechende Tätigkeit einkommensteuerlich als Liebhaberei eingestuft. Dann allerdings können auch keine Einkünfte aus selbständiger Arbeit mehr vorliegen, so daß bei einer grund­ sätzlich fehlenden Gewinnerzielungsabsicht der freien Berufe § 18 EStG über­ flüssig wäre.68

64 So richtete sich z.B. der Begründer des Hartmann-Bundes, Hermann Hartmann am 25. Juli 1900 in einem offenen Brief an seine Berufskollegen mit den Worten: „Bis heute haben wir ... Standeswürde und Standesehre gepocht, ich sage Ihnen, Geld, Geld ist die Hauptsache“ (zitiert nach Michalski (1989a), S. 42). 65 Vgl. Feuchtwanger (1922), S. 180 ff; Fuhrmann (1988), S. 51 ff; Hebig/Heuer in StB 1987, S. 232 ff. (232 f); Jäger (1959), S. 24 f; Hermann (1971), S. 97 f; L. Schmidt (1997), § 18 EStG, Anm. 5. 66 Bei einer nur oberflächlichen Betrachtung kann festgestellt werden, daß die Angehörigen freier Berufe i.d.R. gut situiert sind, was nicht unbedingt für ein Desinteresse an dem wirtschaftlichen Erfolg ihrer Tätigkeit spricht (vgl. Schäuble (1971), S. 47). 67 Vgl. Schmidt-Liebig in BB 1984, Beilage 14, S. 1 ff. (4 ff). 68 Vgl. BFH-Urteil vom 14.3.1985, IV R 8/84, BStBl. II 1985, S. 424 ff. (425); BFH-Urteil vom 23.5.1985, IV R 84/82, BStBl. II 1985, S. 515 ff. (516).

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3.3.5 Die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr Nachdem sich nun auch die Gewinnerzielungsabsicht als untaugliches Merkmal zur Abgrenzung von freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeit erwiesen hat, bleibt von den positiven Tatbestandsmerkmalen des Gewerbebetriebs nur noch die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. Sie erfordert ein für Dritte erkennbares Anbieten einer Tätigkeit am Markt gegen Entgelt. Die Leistung muß einem nicht abgeschlossenen Personenkreis angeboten werden, was i.d.R. durch Werbung, z.B. in Form von Zeitungsinseraten o.ä., geschieht.69

Eine Beteiligung der freien Berufe am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr könnte in Zweifel gezogen werden, da ihnen, wenn überhaupt, in nur stark ein­ geschränktem Maße gestattet ist, um Kunden zu werben.70 Man könnte deshalb vermuten, daß die Freiberufler ihre Leistung jeweils nur einem abgeschlossenen Personenkreis anbieten. Im Einzelfall kann es aber ausreichen, wenn die Leistung nur gegenüber einem kleinen Kreis oder u.U. gegenüber nur einer einzigen Person angeboten wird, wenn davon ausgegangen werden kann, daß sich auf diese Weise die Verkaufsabsicht herumspricht.71 Und gerade dies ist die übliche Art und Wei­ se, mit der die Freiberufler am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen. Die Werbung des Freiberuflers ist die Qualität seiner Leistung, die er über die zu­ friedenen Kunden verbreitet.72 Insofern wird die Leistung eindeutig einem nicht abgeschlossenen Personenkreis angeboten. Damit erfüllen die freien Berufe auch das letzte Tatbestandsmerkmal des Gewer­ bebetriebs und können auf diesem Wege nicht von dem Gewerbe abgegrenzt wer­ den.

3.4 Die berufsrechtliche Betrachtung der freien Berufe

Die ersten Versuche, die Sonderstellung der freien Berufe aus berufsrechtlicher Sicht zu erklären, orientierten sich an dem besonderen Verhältnis der freien Be­ rufe zum Staat.73 Die freien Berufe erfüllen im Rahmen einer privatwirt­ 69 Vgl. z.B. BFH-Urteil vom 23.10.1987, III R 275/83, BStBl. II 1988, S. 293 ff. (295); siehe auch L. Schmidt (1997), § 15 EStG, Anm. 20; Spangemacher (1992), S. 67 ff. 70 Vgl. § 43 b BRAO; §§ 57 Abs. 1, 57 a StBerG; § 52 WPO; § 25 MBO; § 15 Abs. 2 Nr. 6 BauKaG NW. 71 Vgl. BFH-Urteil vom 12.7.1991, III R 47/88, BStBl. II 1992, S. 143 ff. (146); BFH-Urteil vom 10.8.1983, I R 120/80, BStBl. II 1984, S. 137 ff. (139); BFH-Urteil vom 9.12.1986, VIII R 317/82, BStBl. II 1988, S. 244 ff. (245). 72 Vgl. Lutz/App in INF 1995, S. 566 ff. (566). 73 Erstmals zu diesem besonderen Verhältnis der Freiberufler zum Staat, Triepel in FS Binding (1911), S. 16 ff. Er verwendet allerdings nie den Begriff des „freien Berufs“, statt dessen spricht er von den „Halb­ beamten“. Bei näherer Betrachtung der Berufsgruppen, die er unter die „Halbbeamten“ subsumiert

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schaftlichen Tätigkeit staatliche Aufgaben und dienen dabei dem Allgemeinwohl. Dennoch sind sie nicht wie die Beamten Bedienstete des Staates.74 Sie erbringen die Leistungen gegenüber dem Staat aber auch nicht auf der Basis eines privat­ wirtschaftlichen Vertragsverhältnisses mit dem Staat. Dieses besteht nur zwischen dem Freiberufler und dem Kunden. Gegenüber dem Staat werden die Freiberufler kraft eines besonderen Rechtsverhältnisses des öffentlichen Rechts tätig, den berufs- und standesrechtlichen Vorschriften.75 Aus dem besonderen Verhältnis zum Staat und auch aus dem Ergebnis der histo­ rischen Entwicklung gehen die berufsrechtlichen Regelungen als besonderes Merkmal der freien Berufe hervor.76 Es läge deshalb nahe, in dem Berufsrecht und seinen Ausführungen zu den jeweiligen freiberuflichen Tätigkeiten die Son­ derstellung der freien Berufe zu sehen. Dieser Ansatz ist auch von einem Großteil der Literatur gewählt worden. Sie hat versucht, auf der Basis der Bestimmungen der Berufsordnungen Wesensmerkmale der freien Berufe herauszuarbeiten.77 Dabei haben sich insbesondere die geistige Grundlage der Tätigkeit, die Ausbildung, der Einsatz der eigenen Persönlichkeit, das Vertrauensverhältnis zum Kunden, die Unabhängigkeit der Freiberufler in der Leistungserstellung, die Verantwortung für das Allgemeinwohl und die Wettbe­ werbsbeschränkungen als charakteristische Merkmale herauskristallisiert.78 Es ist jedoch zu überlegen, ob die berufsrechtlichen Regelungen tatsächlich die Ursache oder vielleicht nur die Wirkung der freiberuflichen Besonderheiten sind. Ist letzteres der Fall, so kann die Sonderstellung nicht mit den berufsrechtlichen Regelungen begründet werden, sondern muß ihren Ursprung in der Ursache für diese Regelungen haben.

Bei genauerem Hinsehen wird deutlich, daß die oben genannten berufsrechtlichen Merkmale ihren Ursprung in der Art der Tätigkeit haben. Es ist die freiberufliche Leistung selbst, die die persönliche geistige Tätigkeit der Berufsträger erfordert,

(Rechtsanwälte, Patentanwälte, Privatdozenten und Ärzte) wird jedoch deutlich, daß es sich hierbei um Musterbeispiele der freien Berufe handelt. 74 Sie werden nicht wie die Beamten ernannt, sondern zur Berufsausübung zugelassen (vgl. §§ 3 ff. BÄO; §§ 4 ff. BRAO; §§ 40 ff. StBerG, §§ 15 ff. WPO; §§ 3 ff. BauKaG NW). 75 Vgl. Triepel in FS Binding (1911), S. 16 ff, 68; siehe auch Rittner (1962), S. 20 f ; Schäuble (1971), S. 42. 76 Dies gilt zumindest insoweit, wie für die einzelnen freien Berufe entsprechende Regelungen getroffen sind, was für die hier zu betrachtenden Berufejeweils gegeben ist. 77 Vgl. z.B. §§ 1, 43-43b, 49b BRAO; §§ 40, 42 f. RichtlRA; §§ 57 f., 64, StBerG; §§ 43, 52 WPO; §§ 1, 3, 18, 25 MBO; §§ 1, 15, 17 BauKaG NW. 78 Vgl. zu diesen Merkmalen z.B. Friedländer (1933), S. 20 ff; Fleischmann (1970), S. 92 f.; Brandstetter (1971), S. 83 ff; Hermann (1973), S. 79 ff. m.w.N.; Fromme (1978), S. 21 ff; Hummes (1979), S. 58 f.; 62 ff ; Taupitz (1991), S. 38 ff ; Mahnke in WM 1996, S. 1029 ff. (1031); Schettler (1972), S. 33 ff.

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wegen ihrer Komplexität kann sie nur nach einer qualifizierten Ausbildung er­ bracht werden. Ebenso sind das Vertrauensverhältnis zum Kunden als auch die Unabhängigkeit des Freiberuflers in der Leistungserstellung nur der Ausfluß der Art der Leistung. Die freiberufliche Leistung müßte diesen Anforderungen in demselben Maße genügen, wenn sie nicht von den Berufsordnungen normiert würden. Demnach kann ihr Ursprung nicht in den Berufsordnungen liegen, son­ dern muß in der Eigenart der Leistungserstellung beheimatet sein.

Daß die Berufsordnungen entsprechende Anforderungen an die freiberufliche Lei­ stungserstellung normiert haben, hängt mit der volkswirtschaftlichen Bedeutung der freiberuflichen Leistung zusammen. Die medizinische Versorgung durch die Ärzte, die Rechts- und Wirtschaftspflege durch Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sowie die Landschaftspflege durch die Architekten sind von übergeordnetem gesellschaftlichen Interesse. Es handelt sich letztlich um Lei­ stungen, deren ordnungsgemäße Bereitstellung von Seiten des Staates sicher­ zustellen ist. Dies allein in Hände der Berufstätigen zu legen, schien dem Staat zu unsicher.79 Deshalb hat er zumindest für diejenigen freien Berufe Berufsordnun­ gen erlassen, deren Tätigkeiten zugleich von übergeordneter Bedeutung für das Allgemeinwohl der Bevölkerung sind.80 Die Berufsordnungen sind damit nur Ausfluß der Besonderheiten der freiberuflichen Leistung, nicht selbst begriflbildendes Merkmal.

3.5 Zusammenfassung Sowohl die steuerrechtliche als auch die historische Betrachtung der freien Berufe waren nicht in der Lage, die heutige Sonderstellung der freien Berufe zu erklären. Die ehemals charakteristische wirtschaftliche, räumliche und organisatorische Freizügigkeit der freien Berufe ist in eine sie kennzeichnende Reglementierung durch Berufsordnungen umgeschlagen. Aber auch in den berufsrechtlichen Re­ gelungen kann kein die Sonderstellung der freien Berufe erklärendes Merkmal gesehen werden, da sie nur Ausfluß der freiberuflichen Leistung sind. Letztere, die freiberufliche Leistung, sollte geeignet sein, Aufschluß über die Sonderstel­ lung der freien Berufe zu geben. Dies ergibt sich nicht nur aus den Regelungen der Berufsordnungen, die als Folge der Spezifika der freiberuflichen Leistung anzusehen sind, sondern auch aus der

79 Welche Folgen das haben kann, hat die historischen Entwicklung gezeigt. 80 Nur aus diesem Grunde sind auch die Einschränkungen der Freiheit der Berufswahl und Berufsaus­ übung der freien Berufe im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG als verfassungskonform anzusehen; siehe dazu auch Bethge (1968), S. 35 ff., 133 ff; Schmidt-Bleibtreu/Klein (1995), Art. 12 GG, Rz. 15 ff.

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(behaupteten) fehlenden Eignung bestehender Rechtsformen für freiberufliche Zu­ sammenschlüsse und der damit einher gehenden Forderung nach einer speziellen freiberuflichen Rechtsform. Die Rechtsform bildet den rechtlich-organisatorischen Rahmen für eine gemeinschaftliche, wirtschaftliche Betätigung. Besondere An­ forderungen an die Rechtsform müssen deshalb ihren Ursprung in einer andersar­ tigen wirtschaftlichen Betätigung haben, mithin in der Art und Weise der frei­ beruflichen Leistungserstellung. Der folgende Abschnitt 4 wird sich deshalb aus­ führlich mit der freiberuflichen Leistung und ihren Eigenheiten beschäftigen.

4. Die freiberufliche Leistung Die Betrachtung der freiberufliche Leistung gliedert sich, der klassischen betriebs­ wirtschaftlichen Systematik Gutenbergs folgend,81 in die Produktionsfaktoren (Einsatzfaktoren), die Produktion (Leistungsprozeß) an sich und den Absatz. Da­ bei kann die Erstellung der gesamten Leistung, vom Einsatz der ‘Produktionsfak­ toren’ bis hin zum Absatz der Leistung, als Leistungserstellung im weiteren Sinne betrachtet werden, während der Leistungsprozeß als Leistungserstellung im enge­ ren Sinne anzusehen ist.

Ergänzt wird die ökonomische Betrachtung durch den Bereich der Investition und Finanzierung und die haftungsrechtlichen Problematik der freien Berufe. Letzte­ rer kommt als betriebswirtschaftliches Risiko freiberuflicher Tätigkeit, nicht zu­ letzt wegen der sich verschärfenden Rechtsprechung, eine zentrale Bedeutung im Hinblick auf die Ausgestaltung einer geeigneten Rechtsform zu. Es ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, daß die nachfolgenden Aus­ führungen nicht als Versuch zu verstehen sind, an Hand der freiberuflichen Lei­ stung eine eindeutige Bestimmung und Abgrenzung der freien Berufe von den sonstigen Berufen vorzunehmen. Dies soll und kann nicht geleistet werden. Es ist unvermeidbar, daß die die freiberufliche Leistung charakterisierenden Merkmale auch auf einige nicht freie Berufe zutreffen und umgekehrt auch einige freie Be­ rufe ausgrenzen. Es kann hier nur darum gehen, typische, die freiberufliche Lei­ stung im allgemeinen bestimmende Merkmale herauszuarbeiten, die insbesondere für die gemeinschaftliche Leistungserstellung in einer entsprechenden Rechtsform von Bedeutung sind.

Bevor aber die einzelnen Bereiche der Leistungserstellung erörtert werden, erfolgt zunächst eine Einordnung der freiberuflichen Leistung in das Gesamtgefüge der wirtschaftlichen Leistungen.

81 Vgl. zur betriebswirtschaftlichen Systematik Gutenbergs, Wöhe (1986a), S. 75 f. m.w.N.

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4.1 Die Stellung der freiberuflichen Leistung im Gesamtgefüge wirtschaft­ licher Leistungen

Eine Einordnung der freiberuflichen Leistung in das Gesamtgefüge wirtschaft­ licher Leistungen kann aus der Sicht des Leistungsprozesses und aus der Sicht des Leistungsergebnisses geschehen. In beiden Bereichen unterscheidet sich die frei­ berufliche Leistung von anderen Leistungen und läßt sich von diesen abgrenzen. Aus prozeßorientierter Sicht können wirtschaftliche Leistungen nach dem Grad der Autonomie von externen Faktoren im Leistungsprozeß differenziert werden. Während sich insbesondere Sachgüter durch eine hohen Autonomiegrad aus­ zeichnen, sind freiberufliche Leistungen durch eine starke Abhängigkeit von ex­ ternen Faktoren gekennzeichnet. Die externen Faktoren entziehen sich der auto­ nomen Disponierbarkeit des Leistungserstellers und müssen von ihm in den Lei­ stungsprozeß integriert werden. Sie liegen regelmäßig in der Sphäre des Kunden, bestehen aber nicht zwingend in der Person des Kunden, sondern können auch dessen Umfeld entspringen.82 Die erforderliche Integration dieser mehr oder we­ niger unbekannten Variablen „externer Faktor“ bewirkt, daß die freiberufliche Leistung nicht auf Vorrat produzierbar und nur in geringem Maße standardisier­ bar ist.83 Betrachtet man die wirtschaftlichen Leistungen vom Ergebnis her, so sind sie durch eine Veränderung eines Merkmals gekennzeichnet. Dabei kann es sich um die Schaffung eines neuen Merkmals, um die Änderung eines bestehenden Merk­ mals, um die Beseitigung eines Merkmals oder um die Verhinderung einer Merkmalsänderung handeln. Die vier Formen von Merkmalsänderungen können sich auf den Zustand (1) eines Gutes (z.B. Herstellung eines Produktes), (2) einer Person (z.B. medizinische Behandlung), (3) eines Umfeldes einer Person (z.B. Personenversicherung) oder (4) eines Umfeldes eines Gutes (z.B. Gütertransport) auswirken.84

Die freiberufliche Leistung unterscheidet sich durch ihren immateriellen Charak­ ter und ihre fehlende Speicher- und Lagerfähigkeit deutlich von den unter (1) ge­ nannten Gütern.85 Sie ist eine unkörperliche, nicht greifbare Leistung, die gleich­ 82 Die Integration externer Faktoren kann auch bei gewerblichen Leistungen auftreten und den Leistungs­ prozeß wesentlich mitbestimmen (z.B. bei der Anfertigung einer Maschine nach Kundenwünschen). Sie ist aber für diese Leistungen nicht in demselben Maße typisch wie für die freiberuflichen Leistungen. 83 Vgl. Corsten in Corsten (1994), S. 169 ff. (174 ff); ders. in JAV 32 (1986), S. 16 ff. (20 f); Meyer (1992), S. 21 f; Engelhardt/Kleinaltenkamp/Reckenfelderbäumer in ZfBf 45 (1993), S. 395 ff. (401 ff.). 84 Vgl. Lehmann in FS Loitlsberger (1991), S. 422 f. 85 Vgl. U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. (404); Corsten in JAV 32 (1986), S. 16 ff. (17 ff); Meyer (1992), S. 19 f. m.w.N.

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wohl mit körperlichen Gegenständen im Zusammenhang stehen kann.86 Innerhalb der Bereiche (2) bis (4) ist die freiberufliche Leistung zwar überwiegend den per­ sönlichen Dienstleistungen des Punktes (2) zuzuordnen, sie kann aber auch das Umfeld einer Person bzw. eines Gutes betreffen. Aus prozeß- und ergebnisorientierter Sicht kann die freiberufliche Leistung damit wie folgt in das Gesamtgefüge wirtschaftlicher Leistungen eingeordnet werden:

Abbildung 2: Die Einordnung der freiberuflichen Leistung aus prozeß- und ergebnisorientierter Sicht in das Gesamtgefüge wirtschaftli­ cher Leistungen87

Die genannten Leistungsmerkmale der freiberuflichen Leistung treffen aber glei­ chermaßen auf die sonstigen Dienstleistungen zu.88 Deshalb bedarf es zur Ab­ grenzung der freiberuflichen Leistung von den sonstigen Dienstleistungen darüber hinausgehender Merkmale.

86 Das Einkommensteuerrecht geht z.B. auch dann von einem immateriellen Wirtschaftsgut aus, wenn es von körperlichen Wirtschaftgütem ergänzt wird. Dies ist z.B. bei einem EDV-Programm (immaterielles Wirtschaftsgut) der Fall, daß auf einem Datenträger (materielles Wirtschaftsgut) gespeichert ist. (vgl. L. Schmidt/Weber-Grellet (1997), § 5 EStG, Anm. 171; kritisch dazu Engelhardt/Kleinaltenkamp/Reckenfelderbäumer in ZfBf 45 (1993), S. 395 ff. (400)). 87 Abbildung 2 ist erstellt worden in Anlehnung an Engelhardt/Kleinaltenkamp/Reckenfelderbäumer in ZfBf 45 (1993), S. 395 ff. (417). 88 Vgl. Meyer (1992), S. 19 ff.; Engelhardt/Kleinaltenkamp/Reckenfelderbäumer in ZfBf 45 (1993), S. 395 ff. (404 ff).

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An dieser Stelle wird häufig angeführt, die freiberufliche Leistung unterscheide sich von anderen (Dienst-) Leistungen durch die „altruistische Motivation“ der Berufsträger zur Berufsausübung.89 Diese auf die Antike zurückzufuhrende Sicht­ weise der freiberuflichen Leistung entspricht aber kaum noch den heutigen Gege­ benheiten. Die Freiberufler üben ihren Beruf nicht in selbstloser und uneigennüt­ ziger Weise aus, er ist vielmehr wie bei allen anderen Berufen die Grundlage des Broterwerbs. Daß die freiberufliche Tätigkeit über ihren Erwerbszweck hinaus häufig von „höheren Beweggründen“ begleitet wird, steht dem Grundsatz einer erwerbsorientierten Tätigkeit nicht entgegen. Daraus schließen zu wollen, die Freiberufler üben ihren Beruf altruistisch aus, ist verfehlt.90

Kennzeichnend für der freiberufliche Leistung ist in Ergänzung zu den oben ge­ nannten Merkmalen eine besonders qualifizierte Ausbildung und die persönlichen Verwertung der erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten. Der Einsatz der eigenen Arbeitskraft und des geistigen Vermögens dominiert die Leistungserstellung. Im Vergleich dazu ist der Einsatz von Kapital für die Leistungserstellung von unter­ geordneter Bedeutung. Die freiberufliche Leistung ist unabhängig und eigenver­ antwortlich zu erbringen und von einer besonderen Beziehung zum Auftraggeber gekennzeichnet.91 Diese ökonomischen Charakteristika der freiberuflichen Leistung werden im fol­ genden näher zu beleuchten sein. Dabei ist zunächst auf die Besonderheiten der Einsatzfaktoren einzugehen (4.2). Anschließend erfolgt die Betrachtung der Lei­ stungserstellung i.e.S., dem Leistungsprozeß (4.3). Dabei ist zwischen einper­ sonaler und mehrpersonaler Leistungserstellung zu unterscheiden und auf den Einsatz von technischen Geräten und der Integration des externen Faktors einzu­ gehen. Dem folgt in Abschnitt 4.4 die Frage nach der Bereitstellung der Leistung am Markt, gewissermaßen des „Absatzes“ der freiberuflichen Leistung, bevor sich schließlich Abschnitt 4.5 mit der Investition und Finanzierung freiberuflicher Lei­ stungen und Abschnitt 4.6 mit den haftungsrechtlichen Problemen der freiberufli­ chen Tätigkeit beschäftigen.

89 Vgl. z.B. Taupitz in NJW 1992, S. 2317 ff. (2317); ders. in JZ 1994, S. 1100 ff. (1100); Bayer/ Imberger in DZWiR 1993, S. 309 ff. (310); Feuchtwanger in JW 1928, S. 937 ff; Ebert (1965), S. 25 f, 31, 38; Deneke (1956), S. 62 ff; Fromme (1978), S. 42. 90 Vgl. F.-W. Fischer (1971), S. 56 f.; Karl (1976), S. 14; Anraths (1930), S. 234 ff; Popitz in FS Groß­ mann (1932), S. 132 ff. (151) bezeichnet die Annahme einer altruistischen Motivation zur freiberufli­ chen Berufsausübung als „Märchen“. 91 Vgl. U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. (404); Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG, Anm. 65 ff; Stuhrmann in Kirchhof/Söhn, § 18 EStG, Anm. 130; L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 7; Gründler (1980), S. 8 ff.

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4.2 Die Einsatzfaktoren

Zu den Produktions- bzw. Einsatzfaktoren der freiberufliche Leistung gehören die persönliche Arbeitskraft des Berufsträgers sowie der Einsatz von Personal (Mitar­ beiter) und Kapital (Sachmittel). Die persönlichen Arbeitskraft des Freiberuflers ist dabei der Schlüsselfaktor der gesamten Faktorkombination.92 Ohne die perso­ nengebunden, wissens- und erfahrungsbasierenden Leistungsfähigkeiten des Be­ rufsträgers ist die freiberufliche Leistung nicht zu erstellen. Im Verhältnis dazu sind die übrigen Einsatzfaktoren von untergeordneter Bedeutung.93 Deshalb wird an dieser Stelle nur auf die Person des Freiberuflers als Leistender an sich ein­ gegangen. Die übrigen Einsatzfaktoren werden im Rahmen des Leistungspro­ zesses, insbesondere im Hinblick auf ihre Schädlichkeit für die Annahme einer freiberuflichen Tätigkeit, näher zu untersuchen sein.94

Da die freiberufliche Leistung entscheidend von der persönlichen Arbeitskraft des Freiberuflers geprägt wird, ist dessen fachliche Qualifikation von erheblicher Be­ deutung für die Qualität der Leistung. Sie ist aber nicht nur für den Freiberufler selbst von Belang, sondern auch für den Berufsstand insgesamt. Wegen des All­ gemeinwohlcharakters der freiberuflichen Leistung ist die Sicherstellung eines hohen qualitativen Niveaus von volkswirtschaftlichem Interesse. Begleitet wird cs von einem persönlichen Interesse der einzelnen Freiberufler an entsprechenden Qualitätssicherungen zur Wahrung ihrer Wettbewerbsposition und des Ansehens und Vertrauens in den Berufsstand.95 Ausschlaggebend für die fachliche Qualifikation der Freiberufler sind deren Ausund Weiterbildung sowie Zugangsbeschränkungen im Wege von (Zulassungs-) Prüfungen, die ein entsprechendes Qualifikationsniveau sicherstellen sollen. Sie sind bei den freien Berufen in den jeweiligen Berufsordnungen festgelegt. Die Anforderungen an die Ausbildung variieren zwischen den verschiedenen freien Berufen und sind zum Teil sogar innerhalb einer einzelnen Berufsgruppe unter­ schiedlich geregelt. Grundsätzlich setzen jedoch alle hier betrachteten freien Be­ rufe ein berufsorientiertes Studium mit anschließender oder integrierter prakti­ scher Tätigkeit voraus.96 Lediglich die Bewerber für das Steuerberater- und Wirt­ schaftsprüfer-Examen können auch ohne ein abgeschlossenes Studium die Zulas­ sung zur jeweiligen Prüfung erreichen, wenn sie eine fachbezogene Ausbildung

92 Siehe zu den Einsatzfaktoren der freiberuflichen Leistung auch Abbildung 3 auf Seite 26. 93 Vgl. Venker (1990), S. 37; Meyer (1989), S. 144 f. 94 Vgl. dazu unten die Abschnitte 4.3.3 und 4.3.4 des Teils A 95 Vgl. Niehus in WPK-Mitt. 1994, S. 125 ff. (126 f). 96 Vgl. § 4 BRAO i.V.m. §§ 5 ff. DRiG sowie §§ 8, 20 ff. JAG; § 36 StBerG; § 8 WPO; § 3 BÄO; § 4 BauKaG NW.

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und eine langjährige praktische Tätigkeit auf diesem Gebiet nachweisen kön­ nen.97 Abbildung 3: Die Einsatzfaktoren der freiberuflichen Leistung, insbeson­ dere die persönliche Arbeitskraft des Freiberuflers

Einsatzfaktoren der freiberuflichen Leistung

persönliche Arbeitskraft des Freiberuflers

Mitarbeiter

Technische Geräte

Mitarbeit der Kunden

Qualität ist abhängig von

sind für die freiberufliche Leistung von untergeordneter Bedeutung

fachliche Qualifikation

2. praktische Ausbildung (1-10 Jahre)

1. theoretische Ausbildung (i.d.R. Studium)

sind Voraussetzung für

3. Prüfung

sind Voraussetzung für

^4. Zulasssung zur Berufsausübung

Durch die kombinierte theoretische und praktische Ausbildung wird gewährlei­ stet, daß die Bewerber über ein in der Praxis erprobtes, umfangreiches (theoreti­ sches) Wissen verfugen. Nachteilig ist die lange Dauer der Berufsausbildung.98 97 Vgl. § 36 Abs. 2 StBerG; § 8 Abs. 2 WPO; Gehre (1995), § 36 StBerG, Anm. 16 ff; Lichtner/ Korfmacher in WPK-Mitt. 1994, S. 207 ff. (211); Pfefferer in NWB 1995, Fach 30, S. 931 ff. (933 f.). 98 So besteht die Ausbildungsphase der Mediziner aus dem Studium und einer einjährigen praktischen Tätigkeit (vgl. Narr, Bd. 1, Rz. 175), die Juristen müssen nach Abschluß ihres Studiums eine zweijäh­ rige Referendarzeit absolvieren (§ 5 b Abs. 1 S. 1 DRiG), die Wirtschaftsprüfer müssen je nach Vorbil-

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Sie ist bezeichnend für die freien Berufe und spiegelt die Bedeutung der persönli­ chen Arbeitskraft und die hohen Qualitätsanforderungen an die freiberufliche Lei­ stung wieder."

Die theoretische und praktische Ausbildung allein ist jedoch mit Ausnahme der Architekten100 nicht ausreichend für die Erlaubnis zur Ausübung des entspre­ chenden freien Berufs. Sie ist lediglich eine der Voraussetzungen für die Zulas­ sung zu einer berufsspezifischen Prüfüng der Bewerber. Erst nach erfolgreichem Ablegen dieser Prüfüng erhält der Bewerber die Zulassung zur Berufsausübung bzw. kann diese beantragen.101

Während ihrer Berufstätigkeit unterliegen die Freiberufler einer ständigen Wei­ terbildungspflicht, um das hohe Qualitätsniveau ihrer Tätigkeit aufrecht zu er­ halten. Dies gilt in besonderem Maße für die rechtsberatenden Berufen, die wegen der häufigen Änderungen im Bereich der Rechtsprechung ihre Tätigkeit ohne Weiterbildung schon nach einigen Jahren nicht mehr ordnungsgemäß ausüben könnten.102

4.3 Der Leistungsprozeß

Der Leistungsprozeß beschreibt den eigentlichen Vorgang der Leistungserstel­ lung, die Leistungserstellung i.e.S. Er besteht im wesentlichen aus der Arbeits­ leistung des Berufsträgers, ergänzt um die Tätigkeit seiner Mitarbeiter, den Ein­ satz technischer Hilfsmittel und der Integration externer Faktoren.103 Hinsichtlich der Tätigkeit des Berufsträgers ist zwischen einer ein- und mehrpersonalen Lei­ stungserstellung zu unterscheiden.

dung eine vier- bis zehnjährige praktische Tätigkeit nachweisen (§§ 8, 9 WPO), bei den Steuerberatern beträgt die erforderliche praktische Tätigkeit drei, vier oder zehn Jahre (je nach Ausbildung, § 36 Abs. 1 StBerG) und bei den Architekten ist nach dem Studium eine zweijährige praktische Tätigkeit (§ 4 Abs. 1 BauKaG NW) nachzuweisen. 99 Vgl. BVerfG-Urteil vom 19.3.1974, 1 BvR 416/767, BVerfGE 37, S. 38 ff. (49); BVerfG-Urteil vom 25.10.1977, 1 BvR 15/75, BStBl. II 1978, S. 125 ff. (129 f.); Fromme (1979), S. 19; Blank in BArbBl. 1958, S. 401 ff. (404); Hegelheimer in Jahrbuch „der freie beruf 1981/82, S. 29 ff. (33); kri­ tisch Michalski (1989a), S. 194 f ; Hummes (1979), S. 93. 100 Die Architekten erhalten bereits mit dem Nachweis der entsprechenden Ausbildung die Zulassung zur Berufsausübung (vgl. § 4 Abs. 1 BauKaG NW). 101 Vgl. § 4 BRAO i.V.m. § 5 DRiG; §§ 40 f. StBerG; §§ 15 f. WPO; § 3 BÄO; zur Ausbildung und Prüfung bzw. Zulassung als spezifisches Merkmal der freien Berufe, siehe auch Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG, Anm. 66 f. 102 Vgl. § 43 a Abs. 6 BRAO; § 43 Abs. 2 S. 4 WPO; § 4 Abs. 2 BOStB; § 5 BOdÄ; § 15 Abs. 2 Nr. 4 BauKaG NW; siehe auch Eich in MDR 1988, S. 177 ff; Maxi in NWB, Fach 30, S. 1101 ff. (1103). 103 Eine zusammenfassende Darstellung der Bestimmungsfaktoren des freiberuflichen Leistungsprozeßes findet sich in Abbildung 4 auf Seite 28.

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das gilt für alle Leistungen

das gilt auch bei gemeinschaftlichen Leistungen

er muß die Leistung mit seiner Arbeitskraft prägen

Delegation nur von untergeordneten Hilfstätigkeiten

muß mindestens die Möglichkeit der Ablehnung eines Auftrages haben

muß fachlich unabhängig sein

eigenverantwortlich tätig sein

und Gefahr tätig

auf eigene Rechnung

▼ kann wirtschaftlich abhängig sein

▼

Freiberufler im A ngesteilten*

jeder muß auf seinem Teilgebiet leitend und

unabhängige Freiberufler gemeinsam

▼

Freiberufler m it qualifizierten M itarbeitern

Freiberufler muß leitend und eigenverantwortlich tätig sein

।

▼

■■■

Die mehrpersonale Leistungserstellung

weisungsunabhängig

■■■■■■

Die einpersonale Leistungserstellung




Die Anteile der einzelnen Komponenten der freiberuflichen Leistung können va­ riieren und im Extremfall zu einer Klassifizierung als gewerbliche Leistung füh­ ren. Allen gemein sind aber Grundstrukturen der freiberuflichen Leistungs­ erstellung, die zuerst zu betrachten sind, bevor auf die verschiedenen Formen im einzelnen eingegangen wird.

4.3.1

Die grundlegenden Bestimmungsfaktoren der freiberuflichen Lei­ stungserstellung

Die beiden wesentlichen Charakteristika der freiberuflichen Leistungserstellung, in denen sie sich am deutlichsten von den gewerblichen Leistungen unterscheidet, sind der Einsatz der persönlichen Arbeitskraft des Freiberuflers und dessen Unab­ hängigkeit im Rahmen der Leistungserstellung.104 Die freiberufliche Leistung kann, muß und wird i.d.R. aber nicht allein durch den Arbeitseinsatz des Berufsträgers erbracht. Er bedient sich regelmäßig der Unter­ stützung von Mitarbeitern oder technischen Geräten. Verliert die persönliche Ar­ beitskraft des Freiberuflers dabei zu sehr an Bedeutung für die Gesamtleistung, besteht die Gefahr, daß die Tätigkeit insgesamt nicht mehr als freiberuflich ange­ sehen wird. Die Grenzziehung ist jedoch nicht einheitlich, sie variiert je nach Art und Weise der Leistungserstellung, wie die folgenden Abschnitte zeigen werden.

Das andere wesentliche Kriterium für die freiberufliche Leistungserstellung ist die Unabhängigkeit des Freiberuflers während des Leistungsprozesses.105 Er muß frei sein von Bindungen, die seine berufliche Entscheidungsfreiheit in Frage stellen könnten.106 An dieser Stelle muß differenziert werden zwischen der berufsrechtli­ chen und steuerrechtlichen Betrachtungsweise.107 Steuerrechtlich erfordert eine freiberufliche Tätigkeit, daß sie selbständig, d.h. in wirtschaftlicher Unabhängig­ keit ausgeübt wird.108 Dies ist aus berufsrechtlicher Sicht nicht erforderlich und stände auch im Widerspruch zur Praxis. Wäre nämlich die Selbständigkeit Vor­ aussetzung und Merkmal freiberuflicher Tätigkeit, so wären z.B. alle in Kranken­ häusern beschäftigten Ärzte und alle in Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfimgs-GmbHs beschäftigten Steuerberater und Wirtschaftsprüfer keine Freiberuf­

104 Vgl. U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. (404); L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 5. 105 Vgl. §§ 43, 43 a BRAO; § 57 Abs. 1 StBerG; § 43 Abs. 1 WPO; §§ 15, 17 BauKaG NW; §§ 1, 3, 21 Abs. 1 BOdÄ. 106 Vgl. Lingenberg/Hummel (1981), § 40 RichtlRA, Anm. 1 ff; Roth/Gaber/Hartmann (1968), S. 85 f.; Späth in Bonner Handbuch der Steuerberatung, Fach B, § 57 StBerG, Anm. B 807 ff; IdW (1992), S. 46 f.; §§ 23, 23 a MBO. 107 Vgl. Fuhrmann (1988), S. 64 ff., insbes. S. 68. 108 Vgl. L. Schmidt/Seeger(1997), § 18 EStG, Anm. 7.

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ler, selbst wenn sie als Gesellschafter-Geschäftsführer tätig wären. Ausreichend ist deshalb eine fachliche Unabhängigkeit des Freiberuflers. Sie variiert je nach dem, wem gegenüber der Freiberufler seine Unabhängigkeit zu wahren hat.

Im Verhältnis zum Staat ist die Unabhängigkeit der freien Berufe stark ausge­ prägt. Dies ist aus Gründen der Glaub- und Vertrauenswürdigkeit erforderlich und hängt in nicht unerheblichem Maße mit der historischen Entwicklung der freien Berufe zusammen. Im Ergebnis zeigt sich dies z.B. an der Schweigepflicht, die auch dann anderen Interessen, insbesondere denen des Staates vorgeht, wenn es sich um strafbare Handlungen handelt.109 Im Vergleich dazu ist die Unabhängigkeit der Freiberufler von den Kunden ein­ geschränkt. Der Freiberufler ist aufgrund des vertraglichen Rechtsverhältnisses an die Anweisungen des Kündens gebunden.110 Er hat lediglich die Möglichkeit, die Übernahme eines Auftrages im Vorfeld abzulehnen. Diese Form der Unabhängig­ keit bewahrt den Freiberufler vor Interessenkonflikten, sei es im Verhältnis zu an­ deren Kunden oder im Verhältnis zu seiner persönlichen Auffassung. Sie dient gleichermaßen dem Kunden, der von einem mit Interessenkonflikten belasteten Freiberufler schlecht beraten wäre.111

Schließlich bleibt die Unabhängigkeit eines angestellten Freiberuflers von seinem Arbeitgeber. Sie wird am ehesten Gegenstand von Diskussionen sein und ist auch differenzierter zu betrachten, weshalb dieses Thema ausführlich in Abschnitt 4.3.3.3 des Teils A erörtert wird.

4.3.2 Die einpersonale Leistungserstellung

Unproblematisch hinsichtlich ihres freiberuflichen Charakters ist die einpersonale Leistungserstellung. Sie ist gekennzeichnet durch die alleinige Tätigkeit des Be­ rufsträgers. Der Freiberufler erbringt seine Leistung ohne Mithilfe von fachlich vorgebildeten Mitarbeitern und ohne Beteiligung von Berufskollegen. Lediglich untergeordnete Tätigkeiten wie z.B. der Schreibdienst oder die Nachrichtenüber­ mittlung werden von Dritten übernommen.112 Die einpersonale Leistungserstel109 Vgl. Fuhrmann (1988), S. 55 ff. 110 Der Rechtsanwalt darf z.B. gegen den Willen des Mandanten weder Klage erheben noch Rechtsmittel einlegen und dem Arzt ist es untersagt, Heilbehandlungen gegen den Willen des Patienten durchzufuh­ ren, selbst wenn diese vom medizinischen Standpunkt aus notwendig wären, (vgl. Michalski (1989a), S. 97). 111 Vgl. Fuhrmann (1988), S. 57 ff; zur Beschränkung der Freiheit im Verhältnis zum Mandanten, siehe auch Redeker in NJW 1987, S. 2610 ff. (2613 ff). 112 Diese untergeordneten Tätigkeiten sind für die Klassifizierung der Gesamttätigkeit als freiberufliche Tätigkeit unbeachtlich; vgl. BFH-Urteil vom 10.6.1988, III R 118/85, BStBl. II 1988, S. 782 ff. (784).

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lung könnte als der klassische Fall der freiberuflichen Tätigkeit bezeichnet wer­ den. Der Leistungsprozeß wird immer von der persönlichen Arbeitsleistung des Freiberuflers dominiert. Er ist bei seiner Berufsausübung weisungsunabhängig und wird auf eigene Rechnung und Gefahr tätig. Der klassische Fall des freiberuflichen Einzelkämpfers verliert aber zunehmend an praktischer Relevanz. Aus den in Abschnitt 1. des Teils A genannten Gründen ist ein Wandel von der einpersonalen zur mehrpersonalen Leistungserstellung zu verzeichnen, die sowohl aus einer Beschäftigung von fachlich vorgebildeten Mit­ arbeiter als auch in einer Zusammenarbeit mit anderen Freiberuflern bestehen kann.113

4.3.3 Die mehrpersonale Leistungserstellung

Eine mehrpersonale Leistungserstellung ist nicht uneingeschränkt möglich. Auch bei ihr müssen die grundlegenden Bestimmungsfaktoren der freiberuflichen Lei­ stung, der Einsatz der persönlichen Arbeitskraft des Freiberuflers und dessen Un­ abhängigkeit bei der Berufsausübung, beachtet werden. Andernfalls besteht die Gefahr, daß die Tätigkeit ihren freiberuflichen Charakter verliert. Die Abgren­ zungskriterien der mehrpersonalen freiberuflichen Tätigkeit von anderen nicht freiberuflichen Tätigkeiten können als die ökonomischen Determinanten der frei­ beruflichen Leistung angesehen werden. Bei den mehrpersonalen Leistungsvorgängen sind im einzelnen die gemein­ schaftliche Tätigkeit eines unabhängigen Freiberuflers mit fachlich vorgebildeten Mitarbeitern und die gemeinschaftlichen Betätigung mehrerer unabhängiger Frei­ berufler zu unterscheiden. Eine Sonderstellung nimmt die freiberufliche Tätigkeit im Angestelltenverhältnis ein.

4.3.3.1

Die Leistungserstellung unter Mithilfe fachlich vorgebildeter Mit­ arbeiter

Nach der inzwischen überholten Rechtsprechung des RFH lag gemäß der sog. „Vervielfältigungstheorie“ nur dann eine freiberufliche Tätigkeit vor, wenn sie von dem Berufsträger höchstpersönlich erbracht wurde.114 Danach durfte sich der 113 Vgl. Seibert (1994), S. 40; zum Bedürfnis gemeinschaftlicher Berufsausübung, siehe Ehmann in MedR 1994, S. 141 ff. (142); Borggreve in Stbg 1982, S. 278 ff. (278); Rittner in StB 1967, S. 2 ff. (2); Poeche in DB 1970, S. 6 ff. (6); Deneke in Jahrbuch „der freie beruf* 1993, S. 11 ff. (12). 114 Vgl. RFH-Urteil vom 8.3.1939, VI 568/38, RStBl. 1939, S. 577 f ; RFH-Urteil vom 8.11.1930, III A 111/30, RStBl. 1931, S. 611 ff. (612); bei bereits 4-5 qualifizierten Arbeitskräften von einem Gewerbe ausgehend, BFH-Urteil vom 2.6.1959,1 87/58 S, BStBl. III 1959, S. 334 f ; abwägend hinsichtlich der

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Freiberufler bei seiner Berufstätigkeit nicht der Mithilfe von Arbeitskräften bedie­ nen, welche wenigstens teilweise die Arbeitsleistung des Freiberuflers ersetzten oder vervielfältigten. Eine Beschäftigung von mehr als einer gleichartigen Ar­ beitskraft war bereits ausreichend, um eine höchstpersönliche Leistungserstellung zu verneinen und damit die Tätigkeit als gewerblich einzustufen.115 Diese Beur­ teilung der höchstpersönlichen Leistung stieß jedoch in der Literatur auf breiten Widerstand,116 bis schließlich die Vervielfältigungstheorie durch das Steuerände­ rungsgesetz 1960 aufgeben und durch die bis heute vorherrschende sog. „Stem­ peltheorie“ ersetzt wurde.117

Nun haben die Freiberufler die Möglichkeit, mehrere gleichartige und auch fach­ lich vorgebildete Arbeitskräfte zu beschäftigen, ohne daß ihre Tätigkeit dadurch automatisch gewerblich wird. Voraussetzung für eine Qualifizierung als freibe­ rufliche Tätigkeit ist die Integration der Tätigkeit der Mitarbeiter in die des Frei­ beruflers und die Bestimmung der Gesamtleistung durch seine persönliche Be­ rufstätigkeit. Er muß aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverant­ wortlich tätig werden.118 Eine leitende Tätigkeit liegt vor, wenn der Freiberufler die Grundzüge für die Or­ ganisation des Tätigkeitsbereichs und für die Durchführung der Tätigkeiten fest­ legt und ihm die Entscheidung grundsätzlicher Fragen und die Überwachung des Arbeitsablaufs nach den festgelegten Grundsätzen obliegt.119 Dabei ist es ausrei­ chend, wenn er die Tätigkeit der Mitarbeiter stichprobenartig überprüft, durch die Erteilung von Ratschlägen oder die Besprechung von Zweifelsfällen auf seine Mitarbeiter einwirkt und in Einzelfallen die Letztentscheidung behält. Diese lei­ tende Tätigkeit ist allerdings nur bei fachlich vorgebildeten Mitarbeitern erfor­ derlich. Nicht qualifizierte Arbeitskräfte, die lediglich mechanische Hilfsdienste

Unschädlichkeit qualifizierter Arbeitskräfte, BFH-Urteil vom 26.9.1951, IV 110/51 U, BStBl. III 1951, S. 204 ff. (205); allgemein zum Wesen der höchstpersönlichen Leistung, Noll (1992), S. 10 ff. 115 Vgl. BFH-Urteil vom 29.1.1952, I 65/51 U, BStBl. III 1952, S. 99 ff. (99); an der Vervielfälti­ gungstheorie trotz heftigen Widerstandes ausdrücklich festhaltend, BFH-Urteil vom 7.11.1957, IV 668/55 U, BStBl. II 1958, S. 34 ff.; dazu kritisch Ehlers in StuW 1958, Sp. 447 ff. 116 Vgl. Spitaler in FR 1950, S. 161 ff; Ehlers in StbJb 1955/56, S. 507 ff. (518 f); Flume in DB 1950, S. 564; Greiffenhagen in WPg 1957, S. 413 ff. mit Nachweis der widersprüchlichen Rechtsprechung des BFH und der FG; Littmann in WPg 1953, S. 367 ff; Spörlein in WPg 1958, S. 99 ff. 117 Vgl. Art 1, Nr. 8 des Steueränderungsgesetz 1960 vom 30.7.1960, BGBl. 1 1960, S. 514 ff. (516). 118 Vgl. BFH-Urteil vom 10.6.1988, III R 118/85, BStBl. II 1988, S. 782 ff; vgl. insbesondere zu den Begriffen ‘leitend’ und ‘eigenverantwortlich’, BFH-Urteil vom 25.10.1963, IV 373/60 U, BStBl. III 1963, S. 595 ff. (596). 119 Vgl. BFH-Urteil vom 25.10.1963, IV 373/60 U, BStBl. III 1963, S. 595 ff; BFH-Urteil vom 29.7.1965, IV 61/65 U, BStBl. III 1965, S. 557 f.; BFH-Urteil vom 25.11.1975, VIII R 116/74, BStBl. II 1976, S. 155 ff. (156 f.); BFH-Urteil vom 1.2.1990, IV R 140/88, BStBl. II 1990, S. 507 ff. (508 f); zusammenfassend BFH-Beschluß vom 7.10.1987, X B 54/87, BStBl. 1988, S. 17 ff. (18 f.).

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erbringen, müssen nicht in dieser Weise geführt werden. Ihre Tätigkeit ist für die Annahme einer freiberuflichen Tätigkeit immer unschädlich.120 Eigenverantwortlich ist die Tätigkeit dann, wenn der Freiberufler seine Arbeits­ kraft so einsetzt, daß es ihm tatsächlich möglich ist, uneingeschränkt die fachliche Verantwortung auch für die von seinen Mitarbeitern erbrachten Leistungen zu übernehmen, und die persönliche Teilnahme an der praktischen Tätigkeit in aus­ reichendem Umfang gewährleistet ist. Es reicht nicht aus, daß der Freiberufler lediglich die bürgerlich-rechtliche Verantwortung trägt.121 Er muß die fachliche Verantwortung für die Leistungserstellung tragen. Der Freiberufler muß die Tä­ tigkeiten selbst ausüben, die den wesentlichen Kem der jeweiligen freiberuflichen Leistung ausmachen. Dies setzt voraus, daß er über alle wesentlichen Ein­ zelheiten, die für die Bearbeitung und Entscheidung des jeweiligen Einzelfalls erforderlich sind, unterrichtet ist.122 Der erforderliche Anteil der individuell geprägten Arbeitsleistung des Freiberuf­ lers an der Gesamtleistung variiert unter den verschiedenen freien Berufen und hängt von dem Charakter der berufstypischen Tätigkeit ab. So ist z.B. bei stark technisch orientierten Tätigkeiten der eigenverantwortliche Anteil des Freiberuf­ lers durch den Einsatz technischer Hilfsgeräte per se geringer als bei geisteswis­ senschaftlichen Tätigkeiten. Deshalb wäre es unbillig, bei beiden dasselbe Maß an eigenverantwortlicher Tätigkeit zu fordern.123 Von Seiten der Rechtsprechung wird die Frage nach der Eigenverantwortlichkeit der Tätigkeit häufig an quantifizierbaren Indikatoren wie z.B. die Anzahl der be­ schäftigten qualifizierten Arbeitskräfte festgemacht.124 Der BFH hat dazu aus­ geführt, daß eine freiberufliche Tätigkeit voraussetzt, daß die Ausführung jedes einzelnen Auftrages dem Berufsträger und nicht den qualifizierten Mitarbeitern, Hilfskräften, technischen Hilfsmitteln oder dem Unternehmen als Ganzem zuzu­

120 Vgl. Stuhrmann in Kirchhof/Söhn, § 18 EStG, Anm. 178 f.; L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 25. 121 Diese umfaßt die vertragliche und gesetzliche Haftung des Schuldners (der Freiberufler) für die Tätig­ keiten seines Erfüllungsgehilfen (qualifizierte Arbeitskräfte) nach § 278 BGB. 122 Zu den Nachweisen, vgl. oben FN 119. 123 Vgl. Stuhrmann in Kirchhof/Söhn, § 18 EStG, Anm. 181 ff; siehe auch Krüger in FR 1996, S. 613 ff. (617 f.) zur Eigenverantwortlichkeit eines Architekten. 124 So hat der BFH in dem Urteil vom 1.2.1990, IV R 140/88, BStBl. II 1990, S. 507 ff. das Vorliegen einer freiberufliche Tätigkeit verneint, weil ein Laborarzt mit 50 bis 70 Mitarbeitern so viele Untersu­ chungsaufträge durchgeführt hat, daß ihm pro Untersuchung weniger als eine Minute für die Zurkenntnisnahme blieben (im Rahmen einer vom FG durchgeführten Inaugenscheinnahme ist eine Zeit­ spanne von 12 Sekunden pro Untersuchung festgestellt worden). Hier sei es nicht mehr möglich, daß die Leistungen das persönliche Gepräge der Tätigkeit des Laborarztes erhalten (ähnlich BFH-Urteil vom 21.3.1995, XI R 85/93, FR 1995, S. 658 ff.; siehe dazu auch Römermann in BB 1996, S. 613 ff; Kempermann in FR 1996, S. 514 f.).

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rechnen ist. Kümmert sich der Berufsträger nur noch um besonders wichtige oder besonders schwierige Aufträge und überläßt die einfachen und weniger bedeutsa­ men Aufträge vollständig seinen Mitarbeitern, so handelt es sich nicht um eine freiberufliche, sondern um eine gewerbliche Tätigkeit. Die freiberufliche Tätigkeit wird von der Mitarbeit an jedem einzelnen Auftrag bestimmt, weshalb die Frage nach dem Vorliegen einer freiberuflichen Tätigkeit im Einzelfall anhand der per­ sönlichen Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit des Berufsträgers zu be­ urteilen ist. Bei der Beurteilung ist allerdings die Art der Tätigkeit zu berücksich­ tigen.125 Eine auf besondere Umstände zurückzuführende schwankende Beschäftigungs­ zahl mit der Folge, daß die diesbezüglichen Voraussetzungen für eine freiberuf­ liche Tätigkeit zeitweilig nicht erfüllt waren, ist unschädlich, wenn die Würdi­ gung der Gesamtverhältnisse über einen längeren Zeitraum die Annahme einer freiberuflichen Tätigkeit zuläßt und auch keine Tendenz zu einer kontinuierlichen Vermehrung der Mitarbeiterzahl zu erkennen ist.126 Hinsichtlich der Beschäftigung qualifizierter Mitarbeiter sollte bei der Abgren­ zung von freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeit dem sich wandelnden Bild der freiberuflichen Leistungserstellung Rechnung getragen werden. Eine Aus­ übung des freien Berufes in der Form, wie sie noch vor 20 oder 30 Jahren vor­ herrschend war, ist kaum mehr möglich. Eine Beschäftigung von qualifizierten Mitarbeitern ist heute und erst recht in der Zukunft unvermeidbar und darf die Annahme einer freiberuflichen Tätigkeit nicht grundsätzlich in Frage stellen.127

4.3.3.2

Die gemeinsame Leistungserstellung mehrerer unabhängiger Frei­ berufler

Schließen sich mehrere Freiberufler zur gemeinsamen, mehrpersonalen Lei­ stungserstellung zusammen, so geht der BFH nur dann von einer gemeinsamen, freiberuflichen Tätigkeit aus, wenn jeder Freiberufler aufgrund eigener Fach­ kenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Es reiche dabei aus, wenn jeder Freiberufler diesen Anforderungen in seinem Aufgabenbereich gerecht wird.128 Der BFH erläutert jedoch nicht näher, was unter „in seinem Aufgaben­ bereich“ zu verstehen ist. Fraglich ist, ob einzelne Aufträge auch gemeinschaftlich 125 Vgl. BFH-Urteil vom 25.11.1975, VIII R 116/74, BStBl. II 1976, S. 155 ff. (157); siehe auch Stuhrmann in Kirchhof/Söhn, § 18 EStG, Anm. 186. 126 Vgl. BFH-Urteil vom 24.7.1969, IV R 92/67, BStBl. II 1970, S. 86 ff; Stuhrmann in Kirchhof/Söhn, § 18 EStG, Anm. 187. 127 Vgl. dazu Korn in DStR 1995, S. 1249 ff. (1250 ff). 128 Vgl. BFH-Urteil vom 20.4.1989, IV R 299/83, BStBl. II 1989, S. 727 ff. (728).

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bearbeitet werden können oder die Aufträge nur von jeweils einem einzelnen Freiberufler als „Einmann-Aufträge“ bearbeitet werden dürfen?

M.E. kann nur ersteres gemeint sein. Eine gemeinschaftliche Betätigung mit der Auflage, daß innerhalb der Gemeinschaft nicht an einzelnen Aufträgen gemein­ sam gearbeitet werden darf, ohne den Status der Freiberuflichkeit zu verlieren, würde der Zielsetzung der gemeinschaftlichen Betätigung widersprechen und den Zusammenschluß faktisch zu einer Bürogemeinschaft degradieren. Das kann nicht gewollt sein. Der Vorteil einer gemeinschaftlichen Leistungserstellung liegt gerade in der Arbeitsteilung, die auch eine Arbeitsteilung bei einzelnen Aufträgen einschließt. Wenn der BFH eine eigenverantwortliche und leitende Tätigkeit jedes Freiberuflers in seinem Aufgabenbereich verlangt, so muß dies auch erfüllt sein, wenn die einzelnen Freiberufler auf ihrem Teilbereich des Auftrages leitend und eigenverantwortlich tätig sind. Es kann nicht darauf ankommen, ob sie hinsicht­ lich der Gesamtleistung leitend und eigenverantwortlich tätig geworden sind.129

Eine gemeinschaftliche Leistungserstellung mehrerer Freiberufler ist auch im Hinblick auf die geforderte persönliche Arbeitsleistung der Berufsträger unpro­ blematisch. Es soll nicht erreicht werden, daß der einzelne Freiberufler die Lei­ stung nur persönlich, d.h. ohne die Beteiligung anderer Freiberufler erbringt. Der Forderung nach der persönlichen Leistungserstellung liegt vielmehr der Gedanke zugrunde, die Leistungserstellung durch Nichtfreiberufler zu unterbinden. Es geht also nicht um eine Differenzierung von Einpersonen-Leistung vs. MehrpersonenLeistung, sondern von Freiberufler-Leistung vs. Nichtfreiberufler-Leistung.

4.3.3.3 Die Leistungserstellung im Angestelltenverhältnis

Freiberufliche Leistungen können auch im Angestelltenverhältnis erbracht wer­ den, ohne daß sie dadurch zwingend ihren freiberuflichen Charakter verlieren.130 Voraussetzung ist, daß der angestellte Freiberufler seine Tätigkeit weisungsunab­ hängig ausüben kann, also nicht gezwungen ist, gegen seine persönliche Auffas­ sung zu handeln.131

129 Wäre eine leitende und eigenverantwortliche Tätigkeit in Bezug auf die Gesamtleistung erforderlich, dann könnten bei mehrpersonalen Aufträgen nur jeweils ein Freiberufler leitend und eigen­ verantwortlich, mithin freiberuflich tätig sein. Die übrigen Freiberufler wären nicht freiberuflich tätig mit der Folge, daß die gesamte Tätigkeit der Gesellschaft einen gewerblichen Charakter hätte (so z.B. BFH-Urteil vom 11.6.1985, VIII R 254/80, BStBl. II 1985, S. 584 ff. (585)). 130 Es handelt sich dann aber nicht um freiberufliche Leistungen im einkommensteuerlichen Sinne. 131 Vgl. Fuhrmann (1988), S. 79 ff; Späth in Bonner Handbuch der Steuerberatung, Fach B, Anm. B 845 ff; IdW (1992), S. 39, Anm. A 156; Roth/Gaber/Hartmann (1968), S. 78 f.; Deneke in Arzt und Krankenhaus 1981, S. 66 ff. (68); Hom (1989), S. 15 f.

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Dieser Forderung steht das Interesse des Arbeitgebers gegenüber, daß die in sei­ nem Namen übernommenen Aufgaben in seinem Sinne bearbeitet werden. Ferner würde eine gegen seine Interessen verstoßende Tätigkeit des angestellten Freibe­ ruflers gegen anerkannte arbeitsrechtliche Grundsätze und nicht zuletzt gegen die Forderung nach einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit des arbeit­ gebenden Freiberuflers verstoßen und damit die Freiberuflichkeit seiner eigenen Tätigkeit gefährden.132 Um diesen scheinbaren Widerspruch aufzuklären, ist eine Differenzierung des Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnisses in ein wirtschaftliches und ein sozial­ ethisch sachliches Verhältnis erforderlich. Während auf der wirtschaftlichen Ebe­ ne unzweifelhaft ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeit­ nehmer herrscht, ist der Arbeitnehmer auf der sozial-ethisch sachlichen Ebene weisungsunabhängig. Aufgrund des wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnisses ist der angestellte Freiberufler in den Fragen der Organisation und Ordnung an die Weisungen des Arbeitgebers gebunden. Von fachlichen Anweisungen hinge­ gen darf der angestellte Freiberufler zwar nicht abweichen, er ist aber auch nicht verpflichtet, sie zu befolgen.133 Weicht seine persönliche Überzeugung von der Weisung des Arbeitgebers ab, so ist er berechtigt, die Mitarbeit in der betreffen­ den Angelegenheit einzustellen. Auf diesem Wege soll sichergestellt werden, daß auch angestellte Freiberufler ihrer Tätigkeit mit der erforderlichen Unabhängig­ keit nachgehen können.134

Faktisch wird es allerdings mit Rücksicht auf das Beschäftigungsverhältnis kaum zu einem von den Weisungen des Arbeitgebers abweichenden Verhalten kommen. Deshalb sah sich der Gesetzgeber in Fällen, in denen ein weisungsgemäßes Ver­ halten allzu wahrscheinlich ist,135 veranlaßt, dem angestellten Freiberufler hier die Berufsausübung zu untersagen.136

4.3.4 Der Einsatz technischer Geräte Die immer weiter fortschreitende Automatisierung und Technisierung hat auch vor den freien Berufen nicht Halt gemacht. Neben den Berufsgruppen, die seit je 132 Vgl. Fuhrmann (1988), S. 135 f.; Knief in AnwBl. 1985, S. 58 ff. (59). 133 Vgl. §§ 1,3 BRAO; § 44 WPO; §§ 57,60 StBerG; § 15 Nr. 5 BauKaG NW. 134 Vgl. Michalski/Römermann in NJW 1996, S. 3233 ff. (3238); Michalski (1989a), S. 97 f.; Beschluß des AnwGH Baden-Württemberg vom 15.03.1997, AGH 42/96 (I), NJW-RR 1998, s. 270 f. (271); Hummes (1979), S. 72 f.; Schäuble (1971), S. 40 f.; siehe auch Hermann (1971), S. 109 ff. 135 So z.B. beim Tätigwerden des Syndikusanwalts für seinen Arbeitgeber oder bei Abschlußarbeiten eines angestellten Wirtschaftsprüfers für ein Unternehmen, mit dem sein Arbeitgeber verbunden oder an dem er beteiligt ist (vgl. § 46 BRAO; § 19 Abs. 2 Nr. 2 HGB; siehe auch IdW (1992), S. 47). 136 Vgl. § 46 BRAO; dazu kritisch Skouris in BB 1975, S. 1230 ff. (insbes. S. 1233 f.).

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her einen nicht unerheblichen Kapitaleinsatz für technische Hilfsmittel hatten,137 gewinnt die Technisierung durch EDV-Systeme u.ä. auch bei den anderen Berufs­ gruppen immer mehr an Bedeutung.138 Dabei besteht die Gefahr, daß die freibe­ rufliche Leistung durch eine zu starke Automatisation nicht mehr entscheidend von der persönlichen Arbeitskraft des Berufsträgers geprägt wird und damit ihren freiberuflichen Charakter verliert. Ursprünglich wurde in dem mit dem Einsatz technischer Geräte verbundenen Ka­ pitaleinsatz ein klassisches Merkmal des Gewerbes gesehen, dem auf der Seite der freien Berufe der Einsatz der persönlichen Arbeitskraft gegenüberstand.139 Tech­ nische Hilfsmittel sind aber inzwischen bei den freien Berufen nicht mehr wegzu­ denken, weshalb ein alleiniges Abstellen auf das quantitative Verhältnis von ein­ gesetztem Kapital und eingesetzter Arbeitskraft als Abgrenzungsmerkmal unge­ eignet erscheint. Statt dessen ist auf die Bedeutung, die die genannten Produkti­ onsfaktoren Arbeit und Kapital für die Leistungserstellung haben, abzustellen.

Der Einsatz technischer Geräte gefährdet die Freiberuflichkeit der Leistung solan­ ge nicht, wie sie nur Hilfsmittel für die Leistungserstellung sind. Der technische Apparat darf sich nicht insoweit verselbständigen, daß die Leistung, zu deren Er­ stellung er beiträgt, nicht mehr als solche des Berufsträgers angesehen wird, son­ dern als das Ergebnis einer technischen Einrichtung. Die Grenzziehung ist bei den einzelnen freien Berufe verschieden. Bei solchen Berufen, bei denen die Nutzung technischer Hilfsmittel grundsätzlich stärker ausgeprägt ist, liegt auch der Grenzbereich entsprechend höher. Entschei­ dend ist, daß nicht die eingesetzten technischen Anlagen und Maschinen, sondern der Freiberufler selbst den Leistungsprozeß dominiert, und zwar unabhängig von der Höhe des eingesetzten Kapitals.140 Steht hingegen der Einsatz der technischen Geräte, mithin der Kapitaleinsatz, im Vordergrund des Leistungsprozesses, so daß es nicht mehr auf die persönliche Arbeitsleistung des Freiberuflers ankommt, dann handelt es sich um eine gewerb­ liche Leistung.141 In diesem Fall verliert die Leistung ihren individuellen Cha­

137 Dies ist z.B. bei den Orthopäden oder Zahnärzten der Fall. 138 Vgl. z.B. für Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte, Hässel in DB 1988, Beilage 15, S. 14 ff; ebenso Sommer/Oberle in DStR 1994, S. 110 ff. (112). 139 Vgl. Schick (1973), S. 78 ff; Schimetschek (1971), S. 20 ff; Bayer/Imberger in DZWiR 1993, S. 309 ff. (310); kritisch dazu: Michalski (1989a), S. 187 ff; Hummes (1979), S. 82 f.; Bösert in ZAP, Fach 15, S. 137 ff. (138). 140 Vgl. Schick (1973), S. 79. 141 Vgl. BFH-Urteil vom 10.10.1963, IV 198/62 S, BStBl. III 1964, S. 120 ff. (121); L. Schmidt/ Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 5 ; Nieland in Littmann/Bitz/Meinke, § 18 EStG, Anm. 24 ff; Greif in DStR 1977, S. 560 ff. (561 f); Rittner in StB 1967, S. 2 ff. (3).

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rakter, sie entspricht mehr einer standardisierten, vervielfaltigbaren Leistung und ist deshalb zutreffend den gewerblichen Leistungen zuzurechnen.

4.3.5 Die Integration des Kunden als externen Faktor des Leistungsprozesses

Die externen Faktoren sind zwar keine Produktions- bzw. Einsatzfaktoren im ei­ gentlichen Sinne, ihre Integration in den Leistungsprozeß ist jedoch zwingend erforderlich. Eine autonome Herstellung freiberuflicher Leistungen ohne die Ein­ bindung der externen Faktoren ist nicht möglich.142 Die externen Faktoren entstammen entweder der Person des Kunden selbst oder seinem Umfeld. Dabei ist zu differenzieren zwischen integrativen Vorgängen im Leistungsprozeß einerseits und solchen nach Beendigung des Leistungsprozesses im Rahmen der Leistungserstellung i.w.S. andererseits. Letztere betreffen insbe­ sondere die Bereitstellung der Leistung, bei der der externe Faktor ebenfalls von Bedeutung ist. Dieses Problem wird Gegenstand des nächsten Abschnitts im Zu­ sammenhang mit dem Absatz der Leistung sein.

Im Rahmen des Leistungsprozesses kann die Integration der externen Faktoren entweder vor oder während des Leistungsprozesses erfolgen.143 Vor dem Lei­ stungsprozeß geschieht dies i.d.R. durch die Bereitstellung von Informationen von Seiten des Kunden, die für die Leistungserstellung benötigt werden.144 Darüber hinaus kann ein fortlaufender Informationsbedarf und u.U. eine aktive Unterstüt­ zung des Leistungsprozesses erforderlich sein.145 Das Problem der Integration der externen Faktoren besteht in der erforderlichen Öffnung des Kunden gegenüber dem Freiberufler. Die externen Faktoren tangie­ ren regelmäßig die Privatsphäre des Kunden mit der Folge, daß er sie dem Frei­ berufler nur unter bestimmten Voraussetzungen zugänglich machen wird.146 Er muß insbesondere von den Verschwiegenheit des Freiberuflers bzw. des freibe­ ruflichen Unternehmens überzeugt sein. Er wird ausschließen wollen, daß die of­ fenbarten Informationen an Dritte gelangen, sei es, weil sie von besonderer wirt­ schaftlicher oder rechtlicher Bedeutung sind oder weil sie die Intimsphäre des Kunden betreffen. Der Freiberufler muß deshalb ein persönliches Vertrauens­

142 Vgl. Seelos in Corsten (1994), S. 191 ff. (197 f.) zur Bedeutung des Patienten in der „Gesundheitslei­ stungsproduktion“; siehe auch Meyer (1992), S. 86. 143 Vgl. Meyer (1989), S. 89. 144 Der Patient muß z.B. den Arzt zunächst über seine Beschwerden in Kenntnis setzen, der Rechtsanwalt kann für seinen Mandanten nicht tätig werden, bevor dieser ihm den Sachverhalt geschildert hat. 145 So kann z.B. die Diagnose wie auch die Therapie eines Patienten die aktive Mitarbeit des Patienten erfordern. 146 Vgl. Michalski (1989a), S. 80 f ; Fuhrmann (1988), S. 47 f.; Lach (1970), S. 12.

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Verhältnis zum Kunden aufbauen, um die erforderliche Integration der externen Faktoren zu erreichen.

Es ist aber nicht nur die Verschwiegenheit, deren sich der Kunde gewiß sein möchte. Darüber hinaus wird er sich dem Freiberufler nur in der erforderlichen Weise anvertrauen, wenn er auch von dessen Fertigkeiten überzeugt ist, er das Gefühl hat, beim ihm in guten Händen zu sein.147 Auch hier ist der Freiberufler gefordert, eine entsprechendes Vertrauensverhältnis aufzubauen.

Besteht kein ausreichendes Vertrauensverhältnis zwischen Freiberufler und Kun­ de und ist es dem Freiberufler deshalb nicht möglich, die externen Faktoren in der erforderlichen Weise in den Leistungsprozeß zu integrieren, besteht die Gefahr einer nicht optimalen Leistungserstellung. Der Freiberufler muß dann versuchen, die Defizite aus der mangelnden Integration der externen Faktoren auf andere Weise zu kompensieren.148 Dies erfordert einen erhöhten Aufwand und kann ins­ gesamt der Leistungserfolg gefährden.149

4.4 Der Absatz der freiberuflichen Leistung

Der Absatz der freiberuflichen Leistung ist die letzte Phase der Leistungserstel­ lung i.w.S. Hier bestehen bei der freiberuflichen Leistung spezifische Ausgestal­ tungen in Bezug auf die Bereitstellung der Leistung beim Kunden (Transforma­ tionsprozeß), die preispolitischen Gestaltung und die Werbung sowie ihm Rah­ men der Kommunikation mit dem Kunden bedingt durch das besondere Vertrau­ ensverhältnis und die Probleme im Rahmen des Qualitätsmanagements.

4.4.1 Der Transformationsprozeß

Bei materiellen Leistungen fallen die Herstellung einerseits und der Verkauf bzw. die Konsumierung andererseits auseinander. Es sind gesonderte Arbeitsvorgänge notwendig, um das Produkt von der betrieblichen Ebene (Herstellung) zur markt­ lichen Ebene (Verkauf) zu transformieren.

147 Vgl. Michalski (1989a), S. 80 ff., der das Vertrauensverhältnis zum Freiberufler in eine persönliche, die Verschwiegenheit betreffende Komponente und eine sachliche, die Qualifikation betreffende Kom­ ponente unterteilt. 148 Die unzureichende Kooperation des Kunden muß aber nicht zwingend mit einem nur eingeschränkten Vertrauensverhältnis Zusammenhängen. Es ist auch möglich, daß der Kunde die Relevanz bestimmter Faktoren nicht erkennt und sie deshalb nicht mitteilt (vgl. Geuer (1994), S. 37 f.) oder daß er gar nicht in der Lage ist, die erforderlichen Faktoren bereitzustellen (z.B. bei medizinischen Behandlungen von Kleinkindern oder Tieren). 149 Vgl. Lutz (1995), S. 11; Scheuch (1982), S. 109; Corsten in JAV 32 (1986), S. 16 ff. (25).

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Bei der freiberuflichen Leistung sind die betriebliche und die marktliche Leistung sehr eng miteinander verbunden, stellenweise sind sie sogar identisch.150 Ursäch­ lich dafür ist erneut der externe Faktor und dessen Integration. Durch das hohe Maß an Interaktionen zwischen Freiberufler und Kunde während der Lei­ stungserstellung i.e.S. wird die Leistung häufig unmittelbar gegenüber dem Kun­ den erbracht. Produktion und Verwertung der Leistung fallen dann räumlich wie zeitlich zusammen. Die betriebliche Leistung wird zugleich zur Marktleistung.151 Dies ist z.B. beim Zahnarzt der Fall, der sowohl die Diagnose als auch die Be­ handlung unmittelbar gegenüber dem Patienten erbringt. Abbildung 5: Der Transformationsprozeß bei der freiberuflichen Leistung von der betrieblichen zur marktlichen Leistung anhand dreier Beispiele 1. Medizinische Behandlung marktliche Ebene

betriebliche Ebene

Kunde X

2. Abschlußprüfung eines Betriebs

3. Planung eines Hauses

Kunde Y

Kunde Z

Verwertung

Verwertung

Erstellung und Verwertung der Leistung

Arzt A

Arzt B

Der Transformationsprozeß fehlt aber nicht bei allen freiberuflichen Leistungen. Im Falle der Abschlußprüfung des Wirtschaftsprüfers wird die Leistung in Form des Abschlußberichtes im Unternehmen erstellt, so daß die Leistungserstellung i.e.S. bereits vollständig erfolgt ist, ohne daß sie bereits gegenüber dem Kunden erbracht worden ist. Dazu bedarf es einer räumlichen Transformation der Lei­ stung zum Kunden, im Falle der Abschlußprüfung muß ihm der Prüfungsbericht ausgehändigt werden.152

150 Vgl. zu den verschiedenen Formen des Transformationsprozesses bei der freiberuflichen Leistung Ab­ bildung 5 auf dieser Seite. 151 Vgl. U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. (404); Corsten in JAV 32 (1986), S. 16 ff. (20); ähnlich Winters (1989), S. 221 f ; siehe auch Kotler/Bliemel (1992), S. 665. 152 Dafür spricht auch der Zeitpunkt der einkommensteuerlichen Gewinnrealisierung, die bei einer Ab­ schlußprüfung erst mit Aushändigung des Prüfungsberichtes eintritt. Vorher bereits erbrachte Arbeiten

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Wird ein Auftrag eines Kunden von mehreren Freiberuflern gemeinsam erstellt, so sind auch in diesem Fall betriebliche und marktliche Leistung voneinander ver­ schieden. Die innerbetrieblich erstellten Leistungen müssen zunächst zu einer Ge­ samtleistung gebündelt werden, bevor sie dem Kunden gegenüber bereitgestellt werden.153

Insgesamt ist aber zu konstatieren, daß die freiberufliche Leistung trotz einer teil­ weise erforderlichen geringen Transformation durch eine starke Annäherung von der betrieblichen an die marktliche Leistung gekennzeichnet ist.154

4.4.2 Die Preispolitik

Die Aufgabe der Preispolitik ist die Bestimmung der Gegenleistung im Rahmen des Absatzvorganges. Ihr Gestaltungsspielraum ist bei den freien Berufen durch rechtliche Grenzen in Form von Gebührenordnungen beschränkt.155 Sie geben durch Mindest- und Höchstgebühren eine Bandbreite vor, innerhalb der die Frei­ berufler ihre Leistung abrechnen müssen. Nur in begründeten Fällen ist ein Ab­ weichen von diesen Vorgaben nach oben möglich, ein Unterschreiten der Min­ destgebühr ist regelmäßig unzulässig. Die Gebühren sollen gleichermaßen ein Einfließen des Zeitaufwandes, des Gegenstandswertes und der Art der Aufgabe in die Abrechnung der freiberuflichen Leistungen gewährleisten.156 Die Begrenzung des preispolitischen Spielraums soll vermeiden, daß materielle Erwägungen die Leistungserstellung beeinflussen. Einerseits soll die Übernahme eines Auftrages weder von der Ertragsaussicht des Auftrages157 noch von der Fi­ sind als unfertige Prüfungsarbeiten zu bewerten, (vgl. Bordewin in NWB 1995, Fach 3, S. 9267 ff. (9274)). 153 Vgl. U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. (405). 154 Dies gilt aber gleichermaßen für einen Großteil der sonstigen Dienstleistungen, weshalb die Trans­ formation mehr als ein Charakteristikum der Dienstleistungen im allgemeinen anzusehen ist als der freiberuflichen Leistungen im besonderen (vgl. zu den Dienstleistungen im allgemeinen, Corsten in JAV 32 (1986), S. 16 ff. (20 f.)). 155 So z.B. bei den Rechtsanwälten (BRAGO), bei den Steuerberatern (StbGebVO), bei den Ärzten (GOÄ) und bei den Architekten (HOAI); lediglich die Wirtschaftsprüfer unterliegen keiner Gebühren­ ordnung, auch wenn § 55 WPG den Erlaß einer Gebührenordnung ermöglicht. 156 Vgl. Eckert in DStR 1988, S. 433 ff. (433); Frei in DB 1981, S. 1797 ff. (1799); in der Praxis ist je­ doch eine deutliches Übergewicht der Wertgebühren zu verzeichnen, die sich am Gegenstand orientie­ ren; vgl. dazu Hillebrand in DB 1982, S. 2433 f ; Dombach in BB 1982, S. 1313 ff. (1319); Späth in Bonner Handbuch der Steuerberatung, Fach B, § 64 StBerG, Anm. B 916. 157 So soll z.B. vermieden werden, daß es Unterschiede in der finanziellen Attraktivität der Aufträge gibt. Wenn man allerdings die Gebührenordnung der Rechtsanwälte betrachtet, so variiert die Höhe des Ho­ noraranspruchs stark von der Art des Auftrages, ohne daß sich dabei der Arbeitsaufwand in ähnlicher Weise unterscheidet. Dies liegt an der streitwertorientierten Gebührenbemessung, welche zur Folge hat, daß z.B. Mietsachen mit einem regelmäßig niedrigen Streitwert ein deutlich geringeres Honorar einbringen als Scheidungssachen, bei denen der Streitwert i.d.R. wesentlich höher ist.

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nanzkraft des Kunden abhängen, die Höhe des Honorars soll keinen Einfluß auf die Qualität der Leistung haben.158 Andererseits ist sicherzustellen, daß die Lei­ stung in wirtschaftlicher Unabhängigkeit erbracht wird,159 so daß der Freiberufler seiner Tätigkeit ohne Sorge um seine berufliche Existenz nachgehen kann,160 da sonst die Gefahr von Pflichtverletzungen besteht.161

Ob die Gebührenordnungen tatsächlich diese Vorgaben in die Praxis umsetzen, ist zweifelhaft. So gibt es z.B. sehr wohl Tätigkeiten, die bei einer Gegenüberstellung von Entgelt und Aufwand eine günstigere Gewinnspanne aufweisen als andere Tätigkeiten. Die Freiberufler werden solche Unterschiede bei der Übernahme von Aufträgen kaum unberücksichtigt lassen, sofern sie die Möglichkeit zur Selektion haben.162

Zudem sind verschiedene Regelungen der Gebührenordnungen kontraproduktiv zur Intention der freiberuflichen Tätigkeit. Bei der StbGebVO besteht z.B. eine Korrelation zwischen der Höhe der zu zahlenden Steuer und der Höhe des Ho­ noraranspruchs, so daß der Honoraranspruch mit der Erhöhung der Steuerschuld zunimmt. Dies hat zur Folge, daß ein findiger Steuerberater, der für seinen Man­ danten eine sehr geringe Steuerbelastung erreicht hat, mit einem besonders nied­ rigen Honorar für seine Tätigkeit „belohnt“ wird.163

Die Gebührenordnungen der freien Berufe neutralisieren die Funktion der Preis­ politik als absatzwirtschaftliches Instrumentarium. Ein Preiswettbewerb findet in nur sehr geringem Maße statt.164 Es ist jedoch unzutreffend, wenn kritisiert wird, es fehle bedingt durch die Gebührenordnungen an einem marktwirtschaftlichen

158 Jeder soll die Möglichkeit haben, freiberufliche Leistungen nachfragen zu können. Es ist aber zweifel­ haft, ob die Gebührenordnung der richtige Ansatzpunkt ist oder ob es nicht günstiger wäre, wenn die Verfügbarkeit der Leistungen auch für sozial Schwache durch Zuschüsse oder ähnliches von Seiten des Staates sichergestellt würde. 159 Vgl. Winters (1989), S. 100; Schöfer (1989), S. 18 ff; a.A.: Knümann (1975), S. 58 f., für den die wirtschaftliche Unabhängigkeit eine Frage des Charakters ist und nichts mit einer Gebührenordnung zu tun hat. 160 Vgl. W. Müller (1968), S. 36; Frei in DB 1981, S. 1797 ff. (1798), für den dies das einzig zutreffende Argument für eine Gebührenordnung ist; kritisch Knümann (1975), S. 34 ff. 161 Es soll vermieden werden, daß die Freiberufler risikoreiche oder aussichtslose Aufträge übernehmen, bei denen sie einzig und allein von ihrem materiellen Nutzen geleitet werden. 162 So wird der Arzt lieber einen Privatpatienten behandeln, bei dem er bei gleichem Aufwand ein we­ sentlich höheres Honorar abrechnen kann als bei einem Kassenpatienten; vgl. zur Steuerung des Pri­ vatpatientenanteils in Arztpraxen, Braun in Braun (1994), S. 79 ff. (82); W. Schneider in Braun (1994), S. 93 ff. (96). 163 Bei Einkommensteuererklärungen sind z.B. die Summe der Einkünfte der Gegenstandswert für die Gebührenberechnung (§24 Abs. 1 Nr. 1 StbGebVO), bei Jahresabschlüssen ist es das Mittel aus be­ richtigter Bilanzsumme und betrieblicher Jahresleistung (§35 Abs. 2 StbGebVO); siehe dazu auch Frei in DB 1981, S. 1797 ff. (1799). 164 Vgl. Schiefer/Hocke (1990), S. 49; R. Schmidt (1969), S 51 f.

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Wettbewerb.165 Dem freiberuflichen Wettbewerb fehlt es lediglich an einer preis­ politischen Komponente, was letztlich zu einem verstärkten qualitätsorientierten Wettbewerb fuhrt.166

4.4.3 Die Werbung

Die Werbung der freien Berufe unterliegt ebenso wie die preispolitische Gestal­ tung berufsrechtlichen Grenzen. Durch die jüngste Novellierung der Berufsord­ nungen der Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte ist ihnen nun zu­ mindest eine informative Werbung gestattet.167 Sie dürfen ihre Dienste werbend anbieten, sofern dies in einer sachlich richtigen und unterrichtenden Weise er­ folgt, objektiv nachprüfbar und nicht irreführend ist.168 Eine reklamehafte An­ preisung oder reißerische Werbung, wie sie in der gewerblichen Wirtschaft üblich ist, ist hingegen weiterhin unzulässig. Sie stehe nicht im Einklang mit der freibe­ ruflichen Tätigkeit und müsse zum Schutz der Kunden unterbunden werden. Dem Freiberufler dürfe es nicht gestattet werden, mit gewerblichen Werbemethoden um Auftragserteilung zu werben oder gar erst ein Interesse zur Auftragserteilung herbeizufiihren.169 Die freiberufliche Leistung hängt als immaterielle Leistung von dem fachlichen Können und der Kompetenz des Freiberuflers, der Organisation seiner Praxis und nicht zuletzt von der Mitwirkung des Auftraggebers ab. Diese von der gewerbli­ chen Wirtschaft grundverschiedenen Voraussetzungen erfordern zutreffend ein 165 In diese Richtung aber Knümann (1975), S. 42 ff., 88 ff ; Frei in DB 1981, S. 1797 ff. (1798). 166 Ebenso R. Schmidt (1969), S. 44 ff; Winters (1989), S. 100. 167 Zuletzt in BOStB vom 2.6.1997, DStR 1997, Beihefter zu Heft 26; die Lockerung der berufsrechtli­ chen Grenzen zur freiberuflichen Werbung haben ihren Ursprung in den Beschlüssen des BVerfG vom 14.7.1987, 1 BvR 537/81 und 1 BvR 195/87, ZIP 1987, S. 1559 ff., in denen der Klage dreier Rechts­ anwälte gegen die Anwaltskammer im Falle unerlaubter Werbung stattgegeben wurde; vgl. dazu Ru­ del (1993), S. 117 ff; vor dieser Novellierung waren werbende Maßnahmen gänzlich verboten; vgl. dazu Prinz (1986), S. 92 ff; zu den berufsrechtlichen Regelungen der einzelnen Berufsgruppen, siehe Kühn (1976), S. 97 ff; zur Verfassungsmäßigkeit des Werbeverbots der freien Berufe, vgl. Thümmel (1960), S. 45 ff ; für die Ärzte hat dieses vollständige Werbeverbot immer noch Geltung (vgl. § 25 MBO); unklar ist die Regelung bei den Architekten; m.E. läßt § 15 Abs. 2 Nr. 6 BauKaG NW eine in­ formative Werbung zu. 168 Vgl. Späth in Bonner Handbuch der Steuerberatung, Fach B, § 8 StBerG, Anm. B 140 ff ; Mittelsteiner in DStR 1994, Beihefter zu Heft 37, S. 30 f; Halaczinsky in INF 1994, S. 503 ff. (504 f.); Schmittmann in MDR 1997, S. 601 ff ; Gründler (1980), S. 32 ff. mit einer Darstellung der Werbebe­ schränkungen bei den verschiedenen freien Berufen; Kühn (1976), S. 20 ff, 47 ff ; Thümmel (1960), S. 37 ff; Zuck in AnwBl. 1988, S. 351 ff. (353 f). 169 Vgl. Begründung zum RegE zur Neuordnung der BRAO, BT-Drs. 12/4993, S. 28 f.; Begründung zum RegE zur Änderung der WPO; BT-Drs. 12/5685, S. 29; Begründung zum RegE zur Änderung des StBerG, BT-Drs. 12/6753, S. 17 f.; OLG Dresden, Urteil vom 5.7.1995, 12 U 893/95, StB 1995, S. 437 f.; Mittelsteiner in DStR 1994, Beihefter zu Heft 37, S. 30 f ; Gehre (1995), § 57a StBerG, Anm. Iff; Lutz (1995), S. 14 ff.

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andere Form der Werbung. Gegenstand der freiberuflichen Werbung sollten ver­ trauensbildende und qualitätsdemonstrierende Maßnahmen gegenüber dem Auf­ traggeber sein. Dazu eignet sich eine sachliche und unterrichtende, vertrauensbil­ dende Informationsvermittlung eher als eine aggressive, reklamehafte Werbung mit dem offensichtlichen Ziel der Kundenanwerbung, denn insbesondere das Ver­ trauen des Auftraggebers in die Qualifikation und Fähigkeiten des Freiberuflers läßt sich nur langsam und behutsam aufbauen.170 Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum es nicht den Kunden überlassen werden soll, auf ein unterschiedliches Werbeverhalten von Seiten der Freiberufler zu rea­ gieren.171 Wenn eine reklamehafte Anpreisung freiberuflicher Leistungen tat­ sächlich ungeeignet ist, dann sollte dies der Kunde mit seinem Votum gegen so agierende Freiberufler zum Ausdruck bringen und nicht der Gesetzgeber im Wege von Berufsordnungen.172 Letzteres ist nichts anderes als eine Bevormundung der Kunden, denen die Fähigkeit zur kritischen Beurteilung von werbenden Maß­ nahmen der freien Berufe abgesprochen wird.173

4.4.4 Die Qualität der Leistung als absatzwirtschaftliches Problem Die Qualität der freiberuflichen Leistung ist nicht nur ein produktionswirt­ schaftliches, sondern in hohem Maße auch ein absatzwirtschaftliches Problem. Für den Kunden ist es kaum möglich, das qualitative Niveau der freiberuflichen Leistung einzuschätzen. Zu den vordringlichen Aufgaben des Freiberuflers gehört deshalb nicht nur die Erstellung einer hochwertigen Leistung, sondern auch die Vermittlung deren Qualität. In diesem Zusammenhang bekommt das Vertrau­ ensverhältnis zum Kunden neben der Notwendigkeit für die Integration der exter­ nen Faktoren eine zweite Komponente als Basis für die Vermittlung der Lei­ stungsqualität.

170 Vgl. Lutz (1995), S. 14 f.; Meyer in AnwBl. 1988, S. 347 ff. mit einer beispielhaften Auflistung von Werbemaßnahmen. 171 Ähnlich o.V. in FAZ vom 21.8.1996, S. 13 zum BGH-Urteil vom 24.6.1996, NotZ 35/95, FAZ vom 21.8.1996, S. 15. 172 In der Praxis ist eine, wenn auch nur langsam voranschreitende, Lockerung der berufsrechtlich be­ dingten Werbebeschränkungen zu verzeichnen. Treibende Kraft sind die Angehörigen der freien Beru­ fe und die Rechtsprechung; vgl. z.B. zur Zulässigkeit von Werbung im Internet: LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 12.2.1997, 3 O 33/97, Stbg 1997, S. 223 ff.; LG Trier, Urteil vom 19.9.1996, 7 HO 113/98, Stbg 1996, S. 509 ff 173 Ähnlich Steindorff (1980), S. 29; siehe auch Deneke in DÄ 1968, S. 622 ff. (623 f.).

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4.4.4.1 Die Bedeutung der Qualität der freiberuflichen Leistung und das Problem der Beurteilung

Die berufsrechtlichen Restriktionen unterbinden einen preispolitischen oder wer­ beunterstützten Wettbewerb der freien Berufe. Statt dessen rückt die Qualität der Leistung als entscheidender Wettbewerbsparameter in den Mittelpunkt wett­ bewerbspolitischer Überlegungen.174 Die Qualität der Leistung ist für die Kunden i.d.R. das ausschlaggebende Kriterium für die Wahl eines Freiberuflers. Das Problem besteht nun darin, daß der Kunde die Leistung nicht wie bei sog. Suchgütern im Vorfeld durch die Einholung von Informationen oder durch den Vergleich mit anderen Produkten überprüfen kann.175 Auch eine nachträgliche Kontrolle der Qualität der Leistung wie bei sog. Erfahrungsgütem ist kaum mög­ lich.176 Bei den freiberuflichen Leistungen handelt es sich um sog. Vertrauensgü­ ter, bei denen eine eindeutige Beurteilung der Qualität weder vor noch nach dem Erwerb der Leistung möglich ist.177 Dies hat verschiedene, mit den Eigenarten der freiberuflichen Leistung zusammenhängende Gründe.

Die freiberufliche Leistung ist für den Kunden materiell nicht greifbar, sie ver­ schafft ihm meist keinen offenkundigen materiellen Vorteil, sie hat keinen Be­ sitzwert. Zudem ist es für den Kunden i.d.R. nicht möglich, die fachliche Qualität der Leistung zu beurteilen, da bei der freiberuflichen Leistung ein starkes Experten-Laien-Verhältnis zwischen Freiberufler und Auftraggeber herrscht.178 Der Auftraggeber ist deshalb dem Freiberufler zunächst ‘ausgeliefert’, er kann, wenn überhaupt, erst im Zeitablauf feststellen, wie gut oder schlecht die erbrachte Lei­ stung ist.179 Dies wird durch die Tatsache verstärkt, daß es meist an der Mög­ lichkeit der Selbstverrichtung der Leistung fehlt. Die entsprechende Leistung kann nur bei Spezialisten, den Freiberuflern, nachgefragt werden.180

174 Vgl. Schöfer (1989), S. 20; Kotler/Bliemel (1992), S. 673. 175 Bsp.: Pkw durch Probefahrt oder durch die Auswertung von Testberichten. 176 Bsp.: Nahrungsmittel. 177 Vgl. Riegl (1987), S. 26; M. Schmidt (1993), S. 55 f. 178 Vgl. Riegl in Thexis 3/1992, S. 20 ff. (22). 179 Selbst eine nachträgliche Beurteilung der Leistung ist häufig nicht möglich. Sofern sie dennoch vorge­ nommen wird, beruht sie oftmals auf falschen Indikatoren. So ist z.B. die Steuerbelastung des Kunden ein wenig geeigneter Indikator für die Qualität der Leistung des Steuerberaters, da sie insbesondere im Hinblick auf mehrjährige Vergleiche ganz erheblich von der Entwicklung der Gesetzgebung und Rechtsprechung abhängt. 180 Vgl. Scheuch (1982), S. 201.

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4.4.4.2 Die Vermittlung der Qualität der Leistung Als Konsequenz aus den Informationsdefiziten in der Beurteilung der Qualität der Leistung versuchen die Kunden, andere Indikatoren zur Klassifizierung der frei­ beruflichen Leistung heranzuziehen. Diese „Ersatzindikatoren“ entspringen i.d.R. dem Umfeld der Leistung. Dazu gehören personenbezogene Merkmale des An­ bieters (Berufsträger und Mitarbeiter), sachbezogene Merkmale sowie die Art und Weise der Integration und Kommunikation mit dem Kunden.181 Die personenbezogenen Merkmale des Anbieters betreffen zuvorderst die Kom­ petenz des Berufsträgers. Da alle Berufsträger über eine entsprechend qualifizierte Ausbildung verfugen müssen, sind es darüber hinausgehende Faktoren, die zur Beurteilung der Kompetenz der Berufsträger herangezogen werden. Dazu gehören z.B. zusätzliche Fachbezeichnungen oder wissenschaftliche Publikationen auf ent­ sprechenden Gebieten. Daneben spielt auch die Qualifikation der beschäftigten Mitarbeiter eine Rolle, da sie die Qualität der Praxis mitprägen. Am stärksten wird die Kompetenz aber von dem Ruf der Praxis bestimmt. Der Kunde wird i.d.R. versuchen, sich bei Dritten über die Leistungsqualität und auch über den Ablauf der Leistung zu informieren. Neben der Kompetenz haben persönliche Faktoren des Freiberuflers großen Ein­ fluß auf die Einschätzung der Leistung. Die Wirkung seines verbalen und nonver­ balen Verhaltens gegenüber dem Kunden prägt die Leistung aus der Sicht des Kunden entscheidend mit. Er erhält durch das Verhalten des Freiberuflers einen subjektiven Eindruck von dessen persönlicher und fachlicher Qualifikation.182

Bei den sachbezogenen Merkmalen sind es vor allem die verwendeten Betriebs­ mittel (technische Geräte) und die Ausstattung der Räumlichkeiten, die die Beur­ teilung der Leistung beeinflussen. Eine Praxis, die technisch auf dem neuesten Stand ist, wird auf den Kunden einen vertrauenserweckenderen Eindruck machen als eine „in die Jahre gekommene“ Praxis. Ebenso schlägt sich die Ausstattung der Räumlichkeiten auf die qualitative Beurteilung der Leistung nieder. Eine ge­ schmackvolle Einrichtung ist eher geeignet, einen professionellen Eindruck zu vermitteln.183

181 Vgl. zu den Ersatzindikatoren und den Instrumenten zur Qualitätsvermittlung, Corsten in JAV 32 (1986), S. 16 fF. (24 ff.); Meyer in AnwBl. 1988, S. 347 ff.; derselbe in DSWR 1990, S. 229 ff; Schiefer/Hocke (1990), S. 52 ff; Benkenstein in Corsten (1994), S. 421 ff (424); Endrös/Waltl in NJW 1996, S. 1030 ff. (1030). 182 Zu den einzelnen verbalen und nonverbalen Merkmalen, vgl. Corsten in JAV 32 (1986), S. 16 ff. (28); siehe auch Frank/Rößl in BFuP 1990, S. 353 ff (357). 183 Vgl. Lutz (1995), S. 122 f.

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Schließlich wirkt sich die Art und Weise der Integration des Kunden in die Lei­ stungserstellung und die Form der Kommunikation auf die Beurteilung der Lei­ stung aus. Ein Kunde, dem freundlich begegnet wird, der über die Vorgänge in­ formiert wird, dessen Termine eingehalten werden und für dessen Probleme sich Zeit genommen wird, hat das Gefühl, daß seinen Problemen die erwartete Auf­ merksamkeit zuteil wird und sich die Bearbeitung seiner Anliegen in guten Hän­ den befindet, was letztlich für das Vertrauensverhältnis förderlich ist.184 Die Aufgabe des Freiberuflers besteht nun in der Einwirkung auf diese „Ersatz­ indikatoren“. Er muß versuchen, die Leistung für den Kunden transparent zu ma­ chen und das Umfeld der Leistung entsprechend zu gestalten.

4.5 Die Investition und Finanzierung Im Bereich der Investition und Finanzierung ist die Situation der freien Berufe sehr unterschiedlich. Bei einigen Berufsgruppen und dort insbesondere bei klei­ neren Leistungseinheiten spielen Überlegungen zur Investition und Finanzierung eine nur untergeordnete Rolle. So wird eine kleine Rechtsanwaltskanzlei i.d.R. einen nur geringen Investitionsbedarf (EDV, Fachliteratur u.ä.) haben. Die Finan­ zierung der Investitionsmittel werden dort regelmäßig von untergeordneter Be­ deutung sein.

Ganz anders kann die Situation z.B. bei den Ärzten sein. Zahnärzte oder Ortho­ päden haben z.B. einen erheblichen Investitionsbedarf für die Erstausstattung und den Unterhalt (Ersatz- oder Erweiterungsinvestitionen) ihrer Praxis. Für den Frei­ berufler stellt sich hier die Frage, ob eine Investition für ihn rentabel ist, wie er ggf. die Rentabilität verbessern kann und wie er die Investition letztlich finanzie­ ren soll.

Die Rentabilität hängt entscheidend von der Einsatzintensität der Geräte im Lei­ stungsprozeß ab. Je stärker ein Gerät genutzt wird, desto schneller amortisiert sich die Investition und desto leichter fällt die Entscheidung für die Investition.185 Es kann aber auch sein, daß eine Investition für sich genommen unrentabel, aber dennoch erforderlich ist, da eine Leistungserstellung ohne das zu beschaffende Gerät kaum möglich ist.186 In diesem Fall ist zu überlegen, wie die Rentabilität verbessert werden kann, so daß die Investition insgesamt nicht verlustbringend

184 Vgl. Lutz (1995), S. 124 ff.; Lutz/App in INF 1995, S. 566 ff.; dieselben in Stbg 1995, S. 470 ff.; Frank/Rößl in BFuP 1990, S. 353 ff. (357). 185 Vgl. Miethe in Braun (1994), S. 67 ff. mit drei beispielhaften Investitionskalkulationen. 186 So benötigt ein Zahnarzt i.d.R. zwei Behandlungszimmer mit jeweils einer kompletten Ausstattung, selbst wenn er insgesamt nicht genügend ausgelastet ist (vgl. Venker (1990), S. 92 f.).

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ist. Hierbei ist insbesondere an die Gründung größerer Leistungseinheiten zu den­ ken, die durch eine stärkere Auslastung eine schnellere Amortisation erreichen können, damit auch der Einsatz selten genutzter, aber zwingend erforderlicher Geräte rentabel wird. Der Einsatz spezifischer Geräte könnte zudem die Qualität der Leistung und letztlich auch die Wettbewerbsposition verbessern.

Zur Finanzierung der Investitionen bestehen im Bereich der Außenfinanzie­ rung187 die Möglichkeiten der Eigenkapital- oder Fremdkapitalfinanzierung. Die Eigenkapitalfmanzierung bietet für den Freiberufler auch oder gerade in weniger erfolgreichen Jahren (Eigenkapital ist geduldiger als Fremdkapital) eine größere finanzielle Sicherheit, sie erfordert keine Sicherheiten und keine den Gewinn schmälernde Kapitaldienste. Dafür unterliegt das Eigenkapital der Haftung und wird im Verlustfalle aufgezehrt. Im Gegensatz dazu ist die Bereitstellung von Fremdkapital für den Kapitalnehmer unsicherer und mit der Leistung von Sicher­ heiten sowie Zins- und Tilgungsdiensten verbunden.188

Das Problem der Freiberufler besteht nun darin, daß sie selbst häufig nicht über genügend Eigenmittel verfügen. Dies wird insbesondere für jüngere Freiberufler gelten, die soeben erst ihre Ausbildung abgeschlossen haben. Um dennoch einen möglichst hohen Eigenkapitalanteil zu erreichen, besteht die Möglichkeit der Be­ teiligung Dritter an dem freiberuflichen Unternehmen. Für die meisten Freibe­ rufler ist dies aber nur insoweit möglich, wie der zu Beteiligende selber auch Freiberufler ist.189

4.6 Die Haftung der Freiberufler Jede Erwerbstätigkeit ist in mehr oder weniger starkem Maße mit Risiken ver­ bunden, anders wäre eine Erzielung von Gewinnen kaum möglich. Aus ökono­ mischen Gesichtspunkten macht eine risikobehaftete Erwerbstätigkeit aber nur dann Sinn, wenn das Risiko kalkulierbar ist und in einem angemessenen Ver­ hältnis zu den möglichen Erträgen steht. Bei einer unternehmerischen Tätigkeit hängt dieses Risiko in hohem Maße von Art und Umfang der Haftung gegenüber den Gläubigem für Verbindlichkeiten aus der unternehmerischen Tätigkeit ab,190

187 Die alternative Innenfinanzierung durch die Zurückbehaltung von Gewinnen aus der freiberuflichen Tätigkeit ist im Verhältnis zur Außenfinanzierung von untergeordneter Bedeutung, da der größte Teil der Investitionen bei Aufnahme der freiberuflichen Tätigkeit vorgenommen werden muß. 188 Vgl. zur Problematik der Fremdkapitalfinanzierung, Venker (1990), S. 96 ff. 189 Auf die Voraussetzungen einer Beteiligung an einem freiberuflichen Unternehmen wird später noch ausführlich eingegangen. 190 Vgl. Wöhe (1986a), S. 276 f.

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wobei im Rahmen der freiberuflichen Tätigkeit zwischen zwei verschiedenen Ka­ tegorien von Haftungsrisiken unterschieden werden muß. Zum einen besteht ein Haftungsrisiko für Verbindlichkeiten, wie sie beinahe jede unternehmerische Tätigkeit mit sich bringt. Dazu gehören z.B. Verbindlichkeiten gegenüber Vermietern von Büroräumen, gegenüber angestellten Mitarbeitern und gegenüber Lieferanten. Diese Verbindlichkeiten können als sonstige Verbindlich­ keiten bezeichnet werden.

Daneben besteht aber noch eine zweite, spezifisch freiberufliche Kategorie von Verbindlichkeiten. Dies sind Ansprüche, die aus einer fehlerhaften Berufsübung erwachsen. Sie stellen im Vergleich zu den sonstigen Verbindlichkeiten ein weit größeres Haftungsrisiko dar, wie der folgende Abschnitt zeigen wird.

4.6.1 Die Entwicklung des Haftungsrisikos für Verbindlichkeiten aus fehler­ hafter Berufsausübung Bei den freien Berufen ist in der jüngeren Vergangenheit ein Trend zur Ver­ schärfung des Haftungsrisikos zu verzeichnen. So stieg z.B. bei den Wirtschafts­ prüfern die Anzahl der jährlichen Leistungen der Versicherungsstelle Wiesbaden aufgrund von Schadensersatzansprüchen von 1980 bis 1990 um mehr als das Doppelte.191 Ebenso weist die Anzahl der Schadensfälle bei den Rechtsanwälten und Ärzten eine steigende Tendenz auf.192 Gleiches ist für die Steuerberater und Architekten anzunehmen. Alarmierend ist aber nicht nur die Zunahme der Schadensfälle, sondern auch die Entwicklung der Schadensvolumina. Ein vom Arzt verursachter Schaden kostet die Versicherung im Durchschnitt 167.000 DM, Entschädigungsleistungen von mehr als einer Million sind keine Seltenheit.193 Bei den Steuerberatern, Wirt­ schaftsprüfern und Rechtsanwälten gehören Schäden in Millionenhöhe inzwi­ schen zur Tagesordnung. Dabei ist die Situation im Ausland noch weit gravie­ render als in der Bundesrepublik Deutschland. In den USA und in Großbritannien sind z.B. Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Anwaltsfirmen schon mehrfach zu Schadensersatzleistungen in mehrstelliger Millionenhöhe verklagt und auch verurteilt worden.194 191 Vgl. Geuer (1994), S. 1, FN 1. 192 Vgl. E. Schmidt in Der Versicherungskaufmann 1994, S. 28 ff. (28); Henssler in AnwBl. 1996, S. 3 ff. (3); Rinsche (1986), Vorwort S. V; Taupitz in MedR 1995, S. 475 ff. (475); Seuffer in MedR 1996, S. 366 f. (366). 193 Vgl. E. Schmidt in Der Versicherungskaufmann 1994, S. 28 ff. (28). 194 So verklagte die amerikanische Regierungsbehörde Resolution Trust Company (RTC) Arthur An­ derson auf 400 Mio. Dollar Schadenersatz (vgl. o.V. in FAZ vom 7.8.1992, S. 14) und die New Yor­

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Ursächlich für das wachsende Haftungsrisiko der freien Berufe sind ein zuneh­ mendes Rechts- und Anspruchsbewußtsein der Kunden, eine Verschärfung der Haftungsrechtsprechung und eine immer komplexer werdende Materie der freien Berufe mit dem immanenten Risiko von Fehlleistungen.195

Im folgenden werden die spezifische Haftungsproblematik der freien Berufe sowie Lösungsmöglichkeiten derselben genauer zu untersuchen sein.

4.6.2 Die Anspruchsgrundlagen Eine Haftung der freien Berufe kann sich aus einem vertraglichen oder einem vertragsähnliches Verhältnis begründen oder aus dem Deliktsrecht ergeben. Die vertraglichen Haftung wird insbesondere bei Ansprüchen der Kunden die häufigste Anspruchsgrundlage sein und ergibt sich aus den allgemeinen Regeln des Schuldrechts über Leistungsstörungen (§§ 275 ff., 306, 320 ff. BGB) oder aus den speziellen Vorschriften des Dienst- oder Werkvertragsrechts (§§ 611 ff, 631 ff. BGB). Neben den Kunden können evtl, auch Dritte vertragliche Ansprüche geltend machen. Sind Dritte anspruchsberechtigt, stehen ihnen dieselben Haf­ tungsansprüche zu wie dem Auftraggeber.196

Des weiteren kann eine Haftung der Freiberufler aus einem vertragsähnlichen Verhältnis begründet werden.197 Dazu gehören die Haftung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo (Verschulden bei Vertragsabschluß)198 und die Pro­ spekthaftung. Nach letzterer haften neben den Gründern, Gestaltern und Initiato­ ren auch die Prüfer des Prospektes (Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer) für die Richtigkeit und Vollständigkeit desselben. Sie nehmen durch ihre berufliche Tä­ tigkeit eine besondere Garantenstellung ein, die eine verschärfte Haftung gegen­ über den potentiellen Anleger begründet.199

ker Anwaltsfirma Kaye, Schöler, Fierman, Hays and Handler auf 275 Mio. Dollar Schadenersatz, über die später ein Vergleich in Höhe von 40 Mio. Dollar zustande kam (vgl. o.V. in AG 1992, S. R374). In Phoenix (Arizona) verurteilte ein Geschworenengericht Price Waterhouse im Mai 1992 zu einer Schadenersatzzahlung in Höhe von 338 Mio. Dollar (vgl. o.V. in FAZ vom 7.8.1992, S. 14). In Lon­ don ist die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Binder Hamlyn Ende 1995 zu einer Schadenersatzzahlung von über 100 Mio. Pfund verurteilt worden (vgl. o.V. in FAZ vom 18.12.1995, S. 16). 195 Vgl. Henssler in JZ 1994, S. 178 ff. (178); Graf von Westphalen in ZIP (1995), S. 546 ff. (546); Rinsche (1986), Vorwort S. V; Geuer (1994), S. 1; Späth in NWB 1995, Fach 30, S. 951 ff. (951); ders. in Stbg 1994, S. 449 ff. (449 f); Hartmann/Schwope in WPK-Mitt. 1993, S. 46 ff. (46); E. Schmidt in Der Versicherungskaufmann 1994, S. 28 ff. (28). 196 Ausführlicher unten Teil A, Abschnitt 4.6.3.4. 197 Zu den verschiedenen Möglichkeiten einer vertragsähnlichen Haftung, vgl. Ebke (1983), S. 56 ff. 198 Zu der Haftung aus c.i.c. siehe im einzelnen Soergel/Wiedemann (1990), Vor § 275 BGB, Anm. 103 ff; Larenz (1987), S. 106 ff. 199 Vgl. Palandt/Thomas (1998), § 276 BGB, Anm. 23; Hopt in WPg 1986, S. 498 ff. (498 f).

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Schließlich kommt eine deliktische Haftung nach §§ 823 ff. BGB in Betracht Sie kommt vor allem dann zum Zuge, wenn keine vertraglichen Beziehungen zwi­ schen dem Freiberufler und dem Geschädigten bestehen oder sich aus den ver­ traglichen Beziehungen keine Schadensersatzansprüche begründen lassen.200

4.6.3 Die zivilrechtlichen Haftungsvoraussetzungen

Eine Haftung des Freiberuflers setzt voraus, daß er rechtswidrig (objektive Tat­ bestandsvoraussetzung) und schuldhaft (subjektive Tatbestandsvoraussetzung) ge­ handelt hat, ein Schaden zu Lasten des Anspruchberechtigten entstanden ist und die schuldhaft verursachte, rechtswidrige Handlung ursächlich für den Schaden ist (Kausalität). Von entscheidender Bedeutung sind dabei die dem Freiberufler auferlegten Pflichten einer ordnungsgemäßen freiberuflichen Leistungserstellung, da sich an ihnen die Frage der Schlechterfüllung orientiert. Deshalb wird im fol­ genden zunächst auf die verschiedenen Pflichten der Freiberufler eingegangen, bevor anschließend die einzelnen Haftungsvoraussetzungen betrachtet werden.

4.6.3.1 Die Pflichten der freien Berufe

Die Freiberufler sind verpflichtet, sich ein eigenes Bild von der Sachlage machen. Dazu reicht es nicht aus, nur den vom Kunden geschilderten Sachverhalt aufzu­ nehmen. Der Freiberufler ist vielmehr gehalten, durch Nachfragen den Sachver­ halt vollständig und objektiv aufzulösen, da es dem Kunden häufig an der erfor­ derlichen Sachkenntnis fehlt, welche Informationen für den Sachverhalt von Be­ deutung sind.201 Gleichzeitig haben sie die Kunden über ihr Vorgehen zu unterrichten. Dies ergibt sich entweder aus einer selbständigen Aufklärungspflicht202 oder läßt sich aus der Verpflichtung, den Weisungen des Kunden Folge zu leisten, herleiten.203 Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, daß letztlich keine Handlungen unternommen werden, die den subjektiven Interessen des Kunden entgegenstehen. Das setzt aber voraus, daß der Kunde über sämtliche Handlungen des Freiberufler unterrichtet ist, da er andernfalls seine Interessen nicht wahrnehmen könnte. 200 Vgl. zur deliktische Haftung des Rechtsanwalts, Rinsche (1986), S. 12 ff; Vollkommer (1989), S. 136 ff ; des Arztes, Geiß (1993), S. 42 ff ; Park (1992), S. 25 f., 83 ff ; des Wirtschaftsprüfers, Geuer (1994), S. 77 ff; Nann (1985), S. 175 ff; des Steuerberaters, Gräfe/Lenzen/Rainer (1988), S. 196 ff; Späth (1994), S. 545 ff ; des Architekten, Hirte (1996), S. 119, 126 f. 201 Vgl. Geuer (1994), S. 37 f.; Späth in NWB 1995, Fach 30, S. 951 ff. (955); Henssler in AnwBl. 1996, S. 3 ff. (3). 202 Vgl. Park (1992), S. 57; Geiß (1993), S. 170 ff ; Geuer (1994), S. 39 ff 203 Vgl. Rinsche (1986), S. 37 f.

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Die Freiberufler haben sich ständig über Neuerungen, Fortschritte oder Ände­ rungen bzgl. ihres Tätigkeitsfeldes zu informieren. Sie sollen fachlich auf dem neuesten Stand sein. Die Frage ist nun, wie eng die Forderung hinsichtlich des Zeitraumes, in dem die Neuerungen zur Kenntnis zu nehmen sind, und des Um­ fanges an Fachnachrichten auszulegen ist. Nach Ansicht der Rechtsprechung ist der Steuerberater gehalten, wenigstens von den Veröffentlichungen des BStBl. Teil I und II, der Zeitschrift DStR und den Veröffentlichungen der Fachorgane der Berufskammem und -verbände regel­ mäßig Kenntnis zu nehmen.204 Ähnliches gilt für den Rechtsanwalt205 und wird auch auf die übrigen freien Berufe übertragbar sein, auch wenn dort nicht die Ge­ setzeskenntnis, sondern andere Faktoren im Vordergrund stehen. Von den Freibe­ ruflern wird eine Leistung erwartet, die aufgrund ihrer Komplexität, der erforder­ lichen Ausbildung und Erfahrung besondere Anforderungen an die Leistenden stellt. Hier setzt die Rechtsprechung an und versucht, durch eine verschärfte Haf­ tung die Qualität der Leistung zu schützen bzw. den Leistungsnehmern im Falle einer nicht optimalen Leistungserstellung umfangreiche Haftungsansprüche zuzu­ billigen, indem die Anforderungen an die Freiberufler entsprechend hoch ange­ setzt werden.

Die Rechtsprechung hat aber nicht nur bestimmt, in welchem Umfange der Frei­ berufler sich fortbilden muß, sondern auch, in welchem Zeitraum er nach der Veröffentlichung von den Neuerungen Kenntnis erlangt haben muß. So ist Frei­ beruflern das Nichtkennen von Neuerungen, die bereits zwei Wochen206 bzw. ei­ nen Monat207 alt waren, nicht als Verschulden angelastet worden. Innerhalb eines Zeitraumes von sechs Wochen hat der Freiberufler hingegen fachliche Neuerun­ gen zur Kenntnis zu nehmen und handelt im Falle der Unkenntnis schuldhaft.208 Freiberufliche Leistungen auf dieser Basis erstellen zu müssen grenzt an Unmög­ lichkeit. Die Haupttätigkeit des Freiberuflers liegt nicht im wissenschaftlich­ theoretischen Bereich, sondern in der praktischen Bearbeitung von Fällen. Eine den zuvor geschilderten Umständen entsprechende Betätigung würde aber bedeu­ ten, daß den Freiberuflern kaum mehr Zeit zur praktischen Anwendung ihres umfangreichen Wissens bliebe. Schließlich ist in Anbetracht der Fülle neuer Ent­ scheidungen und Entwicklungen zweifelhaft, ob sich ein einzelner das geforderte 204 Vgl. Späth in NWB 1995, Fach 30, S. 951 ff. (957). 205 Vgl. Borgmann/Haug (1994), Kap. IV, Rz. 34 f. 206 Vgl. BGH-Beschluß vom 20.12.1978, IV R 115/78, NJW 1979, S. 877; hier hat der BGH ausgefuhrt, die Durchsicht von Fachzeitschriften müsse im Interesse der Erledigung noch wichtigerer Aufgaben zurückgestellt werden. 207 Vgl. BGH-Urteil vom 10.12.1957, VIIIZR 243/56, NJW 1958, S. 825. 208 Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.9.1979, UF 114/79, VersR 1980, S. 359 f.

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Wissen überhaupt aneignen kann oder ob von ihm nicht etwas verlangt wird, dem aus der Natur der Sache heraus nicht entsprochen werden kann.209 Zu den Pflichten der Freiberufler zählt die Rechtsprechung auch die Wahl des „si­ cheren bzw. sichersten Weges“.210 Der Freiberufler wird aufgefordert, den für sei­ nen Kunden jeweils sichersten Weg zu wählen, um das angestrebte Ziel zu errei­ chen. Dieses Postulat ist jedoch mit einigen Problemen verbunden.

Häufig ist die Lage nicht so eindeutig, daß klar zwischen dem sicheren und weni­ ger sicheren Weg unterschieden werden kann. So ist es z.B. Steuerberatern und Rechtsanwälten oft nicht möglich, mangels einer gesicherten Rechtsprechung oder wenigstens einer gesicherten Meinung der Literatur einen sicheren bzw. den sichersten Weg zu ergründen.211 Ähnlich verhält es sich bei Behandlungsaltemativen eines Arztes. Deshalb räumt die Rechtsprechung zumindest den Ärzten ei­ nen Ermessensspielraum ein.212 Die Forderung nach der Wahl des sichersten Weges ist aber auch deshalb pro­ blematisch, weil häufig unterschiedliche Wege auch unterschiedliche Ergebnisse zur Folge haben. Ein Abwägen würde hier bedeuten, Äpfel mit Birnen verglei­ chen zu wollen. Der Rechtsanwalt kann z.B. vor der Wahl stehen, einen Ver­ gleichsvorschlag der gegnerischen Partei anzunehmen oder ein rechtskräftiges Urteil anzustreben, von dem er ein besseres Ergebnis erwartet. Hier gibt es keinen sichereren Weg, sondern lediglich ein Abwägen von Chancen und Risiken. Ent­ scheidet er sich für den Prozeß, so wird man dem Anwalt auch im Falle einer Niederlage nicht vorwerfen können, den weniger sicheren Weg gewählt zu haben, da die beiden Alternativen nicht vergleichbar waren.213

4.Ö.3.2 Das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten

Die Rechtswidrigkeit und das Verschulden sind grundsätzlich zwei voneinander unabhängige Haftungsvoraussetzungen. Häufig werden sie jedoch einheitlich be-

209 Diese Situation hat Herzig auf einer Steuerfachtagung des IdW vom 18.9.1993 mit den Worten kom­ mentiert: „Das Überflüssigste sind die Mandanten. Sie hindern bei der täglichen Weiterbildung“ (zitiert nach Senger in Stbg 1994, S. 253 ff. (256)); siehe dazu auch Späth in NWB 1995, Fach 30, S. 951 ff. (957 f); Rinsche (1986), S. 22 f; Henssler in JZ 1994, S. 178 ff. (179 f). 210 Vgl. BGH-Urteil vom 28.6.1990, IX ZR 209/89, NJW-RR 1990 1241 ff. (1242). 211 Vgl. Späth in NWB 1995, Fach 30, S. 951 ff. (958); Henssler in JZ 1994, S. 178 ff. (182). 212 Vgl. BGH-Urteil vom 5.5.1982, VIII ZB 6/82, VersR 1982, S. 771 ff. (772); BGH-Urteil vom 8.3.1988, VI ZR 201/87, NJW 1988, S. 1511 ff. (1512); siehe auch Park (1992), S. 171 f. 213 Vgl. Rinsche (1986), S. 37.

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trachtet, so daß im Falle einer Rechtswidrigkeit auch gleichzeitig von einem Ver­ schulden ausgegangen wird.214 Dies ist aber bedenklich.

Rechtswidrig ist jede Handlung, die gegen die allgemeine Rechtsordnung oder ge­ gen einen besonderen Pflichtehkreis verstößt.215 Für die Feststellung der Rechts­ widrigkeit ist es unerheblich, ob diese Handlung schuldhaft begangen worden ist. Hier kommt es nur auf die Handlung an sich an.

Die Frage der Schuldhaftigkeit ist gesondert zu betrachten. Ein Verschulden des Freiberuflers liegt vor, wenn er seine Handlung zu vertreten hat. Nach § 276 Abs. 1 BGB hat der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten.216 Vorsätzlich handelt, wer im Wissen und Wollen die Rechts- bzw. Pflichtwidrig­ keit begeht und daraus resultierende Erfolge (Schädigungen) billigend in Kauf nimmt. Daß die Freiberufler für in dieser Weise entstandene Schäden zu haften haben, steht außer Frage. Darüber hinaus haftet der Freiberufler aber auch für fahrlässig begangene Rechts­ oder Pflichtwidrigkeiten. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht läßt. Dies wird bei den freien Berufen regelmäßig dahinge­ hend konkretisiert, daß der Freiberufler dann fahrlässig handelt, wenn er unter Zugrundelegung der Kenntnisse und Fähigkeiten eines besonnenen und gewis­ senhaften Angehörigen seines Berufsstandes die Schädigung hätte vorhersehen und vermeiden können.217

Damit haftet der Freiberufler nach den Termini des Zivilrechts sowohl für grobe als auch für leichte Fahrlässigkeit.218 Diese auch auf leichte Fahrlässigkeit aus­

214 So z.B. Rinsche (1986), S. 42 f. 215 Vgl. Medicus (1992), S. 142; Vollkommer (1989), S. 146 ff.; Späth in NWB 1995, Fach 30, S. 951 ff. (960). 216 Bei einer einheitlichen Betrachtung von Rechtswidrigkeit und Verschulden könnte es vorkommen, daß der Freiberufler für den Schaden aus einer rechtswidrigen Handlung einstehen muß, obwohl ihn kein Verschulden trifft. 217 Vgl. Poll (1992), S. 85 ff ; Vollkommer (1989), S. 157; Geuer (1994), S. 85; Henssler in JZ 1994, S. 178 ff. (182 f.); Park (1992), S. 101; Goetze (1989), S. 73 f.; Späth in NWB 1995, Fach 30, S. 951 ff. (960). 218 Von grober Fahrlässigkeit wird gesprochen, wenn der Schaden unter Beachtung der im Verkehr erfor­ derlichen Sorgfalt vorhersehbar und vermeidbar gewesen wäre und diese Sorgfaltspflicht in besonders schwerem Maße verletzt worden ist. Unter leichter Fahrlässigkeit ist die Sorgfaltspflicht zu verstehen, die von einem durchschnittlichen Anforderungen entsprechenden Angehörigen des jeweiligen Ver­ kehrskreises in der jeweiligen Situation erwartet werden konnte, ohne Rücksicht darauf, ob der Betrof­ fene nach seinen individuellen Fähigkeiten, Kräften, Erfahrungen und Kenntnissen die objektiv gebo­ tene Sorgfalt erkennen und erbringen konnte. Nicht maßgebend ist, wie sich eine besonders sorgfältige Person verhalten hätte, es kommt also nicht auf den Ideal-Freiberufler an. (vgl. Palandt/Heinrichs (1998), § 276 BGB; Anm. 12 ff; Hanau in MünchKomm (1994), § 277 BGB, Anm. 2 ff).

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gedehnte Haftung begründet die Rechtsprechung mit der besonderen Verantwor­ tung und Vertrauensposition, die den freien Berufen eigen ist.219

Soweit man einer Ausdehnung der Haftung auf leichte Fahrlässigkeit zustimmt, muß zumindest gewährleistet sein, daß als Maßstab tatsächlich die Sorgfalts­ pflicht eines den durchschnittlichen Anforderungen entsprechenden Freiberuflers genommen wird. Die Anforderungen, die die Rechtsprechung allerdings an die Freiberufler stellt (s.o. die Pflichten der Freiberufler), können kaum als solche be­ zeichnet werden. Sie können in der Form bestenfalls von einem überdurchschnitt­ lichen Berufsangehörigen erfüllt werden. Damit führt aber die Haftung für den durchschnittlichen Freiberufler zu einem unzumutbaren Risiko.220

4.6.3.3 Der Schaden zu Lasten des Anspruchsberechtigten

Eine Haftung des Freiberuflers kommt nur in Betracht, wenn auch ein Schaden entstanden ist. Hat der Freiberufler nur schuldhaft rechts- oder pflichtwidrig ge­ handelt, ohne daß dadurch einem Anspruchsberechtigten ein Schaden entstanden ist, entfällt ein möglicher Haftungsanspruch.221

4.6.3.4 Die Kausalität

Schließlich setzt ein Schadensersatzanspruch voraus, daß das Verhalten des Frei­ beruflers kausal für den entstandenen Schaden ist. Als kausal gilt jeder Umstand, der nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Eintritt des Erfolges (Scha­ dens) entfiele (sog. „condicio sine qua non“) 222 Dieser Kausalitätsbegriff ist je­ doch nicht so eng auszulegen, daß dem Freiberufler jegliche Schäden zuzu­ rechnen sind, die in irgendeiner Weise mit seiner rechtswidrigen Handlung in Zu­ sammenhang stehen. Es werden ihm nur solche Schäden zugerechnet, die von dem Standpunkt eines erfahrenen Beobachters als nicht völlig unwahrscheinlich erscheinen konnten und somit vorhersehbar waren.223 In diesem Zusammenhang spielt bei den Freiberuflern vor allem die Dritthaftung eine bedeutsame Rolle. Aufgrund der besonderen Verantwortung und des Ver­

219 Vgl. Urteil des OLG Koblenz vom 10.6.1991,6 U 1650/89, GmbHR 1991, S. 416 f.; Urteil des OLG Celle vom 25.7.1985, 14 U 223/84, Gl 1986, S. 5; Urteil des OLG Oldenburg vom 25.1.1991, 6 U 58/90, Gl 1992, S. 2. 220 Vgl. Späth in Stbg 1994, S. 449 ff. (449 f.); Henssler in JZ 1994, S. 178 ff. (182 f.). 221 Vgl. Rinsche (1986), S. 59; Geuer (1994), S. 95. 222 Vgl. Larenz (1987), S. 433. 223 Vgl. Palandt/Heinrichs (1998), Vor § 249 BGB, Anm. 54 ff.; Geuer (1994), S. 93; Larenz (1987), S. 436.

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trauens in die Sachkunde der Freiberufler sollen sie in bestimmten Fällen auch für Schäden haften, die Dritten entstanden sind.224 Dazu ist erforderlich, daß die Lei­ stung nach dem Parteiwillen dem Dritten zugute kommen soll,225 er mit der Lei­ stung typischerweise in Berührung kommt und für den Freiberufler die mögliche Einbeziehung des Dritten erkennbar war 226 Nicht erforderlich soll hingegen sein, daß dem Freiberufler der Kreis der möglichen Dritten bekannt ist227 Damit er­ weitert sich der Kreis der geschützten Dritten in einem für die Freiberufler unan­ nehmbaren Maße. Für sie ist bei der Leistungserstellung kaum abzuschätzen, wem gegenüber sie bei einer Fehlerhaftigkeit ihrer Leistung schadenersatzpflichtig sein können.228

4.6.4 Die ökonomische Analyse der Haftung der Freiberufler Wie eingangs bereits deutlich gemacht wurde, ist eine auf Gewinnerzielung aus­ gerichtete Erwerbstätigkeit ohne Risiko kaum möglich. Im Falle eines zu großen Risikos ist es allerdings aus ökonomischer Sicht geboten, entweder die Tätigkeit aufzugeben oder durch entsprechendes Risikomanagement das Risiko auf ein ver­ tretbares Maß zu reduzieren. In Anbetracht der dargelegten haftungsrechtlichen Risiken der Freiberufler sind risikomindemde Gestaltungen erforderlich, um die Wirtschaftlichkeit der freibe­ ruflichen Leistungserstellung weiterhin gewährleisten zu können. Dazu kann an verschiedenen Stellen der freiberuflichen Leistung angesetzt werden.

224 Vgl. Lang in WPg 1989, S. 57 ff. (62); ausführlich zur Dritthaftung, Hirte (1996), S. 386 ff. 225 Nach der früheren Rechtsprechung des BGH war eine Fürsorgepflicht des Auftraggebers (Kunde) für das „Wohl und Wehe“ des Dritten erforderlich. Dazu bedurfte es i.d.R. einer Rechtsbeziehung zwi­ schen dem Auftraggeber und dem Dritten; vgl. BGH-Urteil vom 26.11.1968, VI ZR 212/66, BGHZ 51, S. 91 ff. (96); BGH-Urteil vom 15.6.1971, VI ZR 262/69, BGHZ 56, S. 269 ff. (273). 226 Vgl. Quick in BB 1992, S. 1675 ff. (1682); Palandt/Thomas (1998), § 328 BGB, Anm. 16 ff; Ebke/Scheel in WM 1991, S.389 ff. (392 f); Pohl in WPK-Mitt., Sonderheft 1996, S. 2 ff. (4); BGHUrteil vom 29.9.1982, IVa ZR 309/80, NJW 1983, S. 1053 ff. (1054); BGH-Urteil vom 7.11.1984, VIII ZR 182/83, NJW 1985, S. 489 f. (489); kritisch Schmitz in DB 1989, S. 1909 ff. (1913 f.). 227 Vgl. Palandt/Thomas (1998), § 328 BGB, Anm. 16; siehe auch BGH-Urteil vom 2.11.1983, IVa ZR 20/82, NJW 1984, S. 355 ff. (356). 228 So würde z.B. der Wirtschaftsprüfer im Falle einer UntemehmensbeWertung jedem Dritten gegenüber haften, dem das Gutachten aus verschiedenen Gründen vorgelegt wird. Dies können Banken sein, bei denen der Auftraggeber um eine Kredit nachsucht, dies können aber auch Kaufmteressenten für das Unternehmen sein. Das gleiche gilt für Gutachten der Steuerberater und Rechtsanwälte, (vgl. dazu Ebke/Scheel in WM 1991, S. 389 ff. (393, 398); Quick in BB 1992, S. 1675 ff. (1683)).

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4.6.4.1 Sortimentspolitische Maßnahmen

Abgesehen von der Möglichkeit, die entsprechende Erwerbstätigkeit ganz aufzu­ geben, besteht die einfachste Form des Risikomanagements in einer Vermeidung besonders risikoträchtiger Tätigkeiten. Mit Hilfe einer Risikoanalyse ließen sich die Risiken der einzelnen Tätigkeiten bestimmen. Solche mit einem zu hohen, nicht vertretbaren Risiko würden dann von den Freiberuflern nicht mehr ange­ nommen. Häufig sind es aber gerade diese Tätigkeiten, bei denen die Leistungen der freien Berufe besonders gefragt sind.229 Käme es zu einem Rückzug aus diesen Markt­ segmenten infolge eines zu großen Haftungsrisikos, würde das insgesamt zu einer unerwünschten gesamtwirtschaftlichen Entwicklung führen 230

4.6.4.2 Qualitätspolitische Maßnahmen

Eine Verringerung des Haftungsrisiko kann durch eine qualitative Optimierung der Leistung erreicht werden. Ansatzpunkte sind die Einsatzpotentiale, der Lei­ stungsprozeß und die Vermarktung der Leistung.231 Eine Risikoreduzierung ist dadurch aber nur in begrenztem Maße möglich, weil gleichzeitig die Wirtschaft­ lichkeit der Leistungserstellung zu beachten ist. Da die freien Berufe ihre Lei­ stungen überwiegend nach vorgegebenen Gebührenordnungen abrechnen, bietet sich ihnen nur ein geringer Gestaltungsspielraum. Einer Verbesserung der Lei­ stung im Sinne eines verringerten Risikos wird i.d.R. keine angemessene Verteue­ rung der Leistung folgen können, die aber in Anbetracht des erhöhten Aufwandes erforderlich wäre, um weiterhin wirtschaftlich arbeiten zu können. Zudem ist fraglich, inwieweit eine Qualitätsoptimierung tatsächlich eine Verringerung des Haftungsrisikos zur Folge hätte.232

4.6.4.3 Preispolitische Maßnahmen

Kann das Haftungsrisiko nicht in der gewünschten Weise verringert werden, ist zu überlegen, ob es nicht verlagert werden kann. Durch die Erhebung eines an­

229 Die Prüfung oder Begutachtung eines kranken Unternehmens birgt zweifellos ein größeres Risiko in sich als bei einem gesunden Unternehmen (vgl. Quick (1996), S. 231 f.). Aber gerade das kranke Un­ ternehmen bedarf einer entsprechenden Leistung. Ähnlich verhält es sich mit einer besonders kompli­ zierten, aber lebensnotwendigen Operation eines Arztes. 230 Vgl. Geuer (1994), S. 352; Hirte (1996), S. 325. 231 Vgl. ausführlich zu dem Möglichkeiten einer qualitätspolitischen Bewältigung des Haftungsrisikos, Geuer (1994), S. 195 ff.; siehe auch Taupitz in MedR 1995, S. 475 ff. (476 f.). 232 Vgl. Geuer (1994), S. 352 f.

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gemessenen Risikozuschlages wäre es möglich, daß bestehende Risiko letztlich auf den Kunden zu übertragen. Dies bereitet jedoch aus den bereits im vor­ angegangenen Abschnitt erwähnten Gründen Probleme. Durch die Gebührenord­ nung haben die Freiberufler auch hier einen nur geringen Handlungsspielraum, der es ihnen kaum ermöglicht, in der erforderlichen Weise die Kosten des Haf­ tungsrisikos auf den Kunden zu übertragen.233

4.6.4.4 Versicherungspolitische Maßnahmen

Versicherungspolitische Maßnahmen sind derzeit die vorherrschende Art der Ri­ sikobekämpfung bei den freien Berufen. Durch den Abschluß von Berufshaft­ pflichtversicherungen schützen sich die Freiberufler vor der persönlichen Inan­ spruchnahme im Haftungsfalle. Das Risiko wird durch die Zahlung einer Versi­ cherungsprämie ganz oder teilweise auf den Versicherer übertragen. Er stellt im Haftungsfalle die erforderlichen Mittel zur Begleichung des Schadensersatzan­ spruches zur Verfügung.234

Diese Form des Risikomanagements wird durch die meisten Berufsordnungen unterstützt. Sie machen es den Freiberuflern zur Auflage, eine Berufshaftpflicht­ versicherung mit einer Mindestversicherungssumme von derzeit DM 500.000,abzuschließen.235 Das Problem dieser Form des Risikomanagements liegt in den zu leistenden Ver­ sicherungsprämien und der Höhe der Versicherungssumme. Mit dem Abschluß einer Berufshaftpflichtversicherung wird das Haftungsrisiko nicht beseitigt, son­ dern nur verlagert. Das bedeutet, daß bei einer sich verschärfenden Haftungs­ rechtsprechung die Haftungsfalle weiterhin in Anzahl und Volumen zunehmen, sie nur die Freiberufler nicht unmittelbar treffen. Da aber auch die Versiche­ rungsanbieter gewinnorientiert arbeiten, werden sie die Versicherungsprämien entsprechend erhöhen, so daß die Freiberufler letztlich die Leidtragenden sind 236

233 Vgl. Streitferdt (1972), S. 38; Geuer (1994), S. 272 ff., die allerdings bei den Wirtschaftsprüfer einen hinreichenden Gestaltungsspielraum sieht (S. 274); ähnlich Hirte (1996), S. 314, der ebenfalls eine Überwälzung der Haftungskosten für möglich hält. 234 Vgl. Schlie (1995), S. 4 f.; Geuer (1994), S. 282 f. 235 Vgl. § 51 BRAO; § 67 StBerG; § 54 WPO i.V.m. § 323 Abs. 2 HGB; § 12 MBO; für die Architekten existiert keine Pflicht zum Abschluß einer Berufshaftpflichtversicherung; dennoch verfügen nahezu alle Architekten über eine entsprechende Versicherung; vgl. Grote in Grote/Neswadba (1974), S. 4 ff. (29 f.); für Wirtschaftsprüfer ist jedoch eine deutliche Anhebung der Mindestversicherungssumme auf grundsätzlich 4 Mio. DM geplant, vgl. Dömer in DB 1998, S. 1 ff. (7). 236 Dies hat in den USA dazu geführt, daß Wirtschaftsprüfungsgesellschaften ihre Tätigkeit eingestellt haben, da sie sich außer Stande sahen, die erforderlichen Versicherungsprämien aufzubringen (vgl. o.V. in AG 1992, S. R374).

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Das Haftungsrisiko wird nur gleichmäßiger auf alle (versicherten) Berufsangehö­ rigen verteilt. Zudem kommt die Versicherung nur bis zur Höhe der abgeschlossenen Versiche­ rungssumme für entstandene Schäden auf. Darüber hinaus haften die Freiberufler i.d.R. wieder persönlich.

Es ist auch denkbar, in besonders risikoreichen Fällen die Übernahme des Auf­ trages vom Abschluß einer auf den Auftrag bezogenen Haftpflichtversicherung abhängig zu machen, deren Kosten der Auftraggeber zu tragen hätte.237

4 .Ö.4.5 Rechtliche Maßnahmen zur Haftungsbeschränkung

Eine Beschränkung des Haftungsrisikos durch rechtliche Maßnahmen ist auf ver­ traglichem oder gesellschaftsrechtlichem Wege möglich. Im Falle einer vertrag­ lichen Regelung kann im Dienstleistungs- bzw. Werkvertrag zwischen dem Auf­ traggeber und dem Freiberufler ein Haftungsausschluß oder eine Haftungsbe­ schränkung vereinbart werden. Alternativ kann dies auch über Allgemeine Ge­ schäftsbedingungen erfolgen, in denen eine entsprechende Regelung enthalten ist und auf die bei Vertragsabschluß verwiesen wird.238 Bei einer gesellschaftsrechtlichen Regelung wird für die freiberufliche Tätigkeit eine Rechtsform gewählt, die eine Haftung auf das Gesellschaftsvermögen be­ schränkt. Die Freiberufler selbst können darüber hinaus nicht haftbar gemacht werden.239

In beiden Fällen wird das Haftungsrisiko vorbehaltlich einer Berufshaftpflicht­ versicherung nahezu vollständig auf den Kunden verlagert, so daß er im Falle ei­ ner Schlechterfüllung auf dem entstandenen Schaden sitzen bleibt. Deshalb sind diese beiden Möglichkeiten von der Rechtsprechung und dem Gesetzgeber (vor allem im Berufsrecht) mit starken Einschränkungen versehen worden.240

237 Vgl. zu Einzelfallversicherung, Teichler (1985), S. 108; Lenz in MDR 1994, S. 741 S. (745); Wellensiek in FS Brandner (1996), S. 727 ff. (739) hält eine Überwälzung wegen des seiner Ansicht nach ho­ hen Gebührenaufkommens für nicht erforderlich. 238 Diese Form der Haftungsbeschränkung wird bereits weitgehend von den Ärzten praktiziert, die sich z.B. vor einer Operation von einer Haftung freistellen lassen; siehe dazu auch Schlechtriem in BB 1984, S. 1177 ff.; Quick in BB 1992, S. 1675 ff. (1678); Goez in INF 1994, S. 623 f. 239 Dies ist z.B. bei Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungs-GmbHs der Fall. 240 So ist z.B. eine vertragliche Haftungsbeschränkung für leichte (OLG Celle, Urteil vom 25.7.1985, 14 U 223/84, Gl 1986, S. 5) bzw. fiir grobe (OLG Oldenburg, Urteil vom 25.1.1991, 6 U 58/90, Gl 1992, S. 2) Fahrlässigkeit für unwirksam erklärt worden. Die Gründung einer Kapitalgesellschaft ge­ stattet das Berufsrecht, wenn überhaupt, nur bei Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversi­ cherung (§ 50 Abs. 6 StBerG; § 28 Abs. 7 WPO).

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4.7 Zusammenfassung

Die freiberufliche Leistung ist durch eine starke Dominanz der persönlichen Ar­ beitskraft des Berufsträgers im Vergleich zu den übrigen Einsatzfaktoren und des­ sen Unabhängigkeit im Rahmen der Leistungserstellung gekennzeichnet. Beide Faktoren sind gleichermaßen Charakteristika wie Voraussetzungen der freiberuf­ lichen Tätigkeit. In dem Augenblick, in dem die Leistung nicht mehr in einer fachlichen Unabhängigkeit erbracht oder von einem der anderen Einsatzfaktoren (Mitarbeiter oder technische Hilfsmittel) geprägt wird, verliert sie insgesamt ihren freiberuflichen Charakter. Sie entwickelt sich dann von einer individuellen, höchstpersönlichen Leistung zu einer fremdbestimmten, standardisierten und re­ produzierbaren Leistung. Gleichwohl nehmen der Einsatz technischer Hilfsmittel und die Beschäftigung von Mitarbeitern im Rahmen einer zunehmend unternehmerisch geprägten frei­ beruflichen Leistungserstellung weiter zu. Nicht zuletzt wegen der damit ver­ bundenen Kosten gewinnen betriebswirtschaftliche Aspekte in der freiberuflichen Leistungserstellung, wie z.B. Planungen und Rechnungen im Bereich der Investi­ tion und Finanzierung, an Bedeutung. Wegen des fehlenden Preiswettbewerbs und nur eingeschränkter Werbemöglich­ keiten ist die Qualität der Leistung der entscheidende Wettbewerbsparameter im freiberuflichen Sektor. Ein hohes Qualitätsniveau steht aber nicht nur aus wett­ bewerbspolitischen Gründen im Interesse der Berufsträger, sondern auch wegen des Gemeinwohlcharakters der Leistung im Interesse des Staates und letztlich natürlich auch im Interesse des Kunden. Die Qualität der Leistung hängt ange­ sichts der Dominanz der persönlichen Arbeitskraft hauptsächlich von der Quali­ fikation der Berufsträger ab. Deshalb wird von ihnen eine umfangreiche Ausbil­ dung mit entsprechenden Nachweisen verlangt, bevor sie ihre Berufstätigkeit auf­ nehmen können.

Für den Kunden besteht das Problem, daß er die Qualität der Leistung wegen ih­ res immateriellen Charakters und ihrer hohen Komplexität und Spezifität nicht einschätzen kann. Die Folge ist, daß er sich anderer Leistungsindikatoren bedie­ nen und in starkem Maße Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Freiberuflers haben muß. Ein besonderes Vertrauensverhältnis ist aber auch aus der Sicht des Freiberuflers notwendig, da er externe Faktoren aus der Sphäre des Kunden in den Leistungs­ prozeß integrieren muß, ohne die die Leistungserstellung nicht möglich ist. Dies erfordert aber ein entsprechend offenes Verhalten des Kunden, welches wiederum Vertrauen in die Integrität und die Fähigkeiten des Freiberuflers voraussetzt. 60

Die Integration der externen Faktoren in die Leistungserstellung führt zu einer unmittelbaren, kundenbezogenen Leistungserstellung. Die Herstellung und Ver­ wertung der Leistung stehen in einem engen zeitlichen wie räumlichen Zusam­ menhang. Im Extremfall sind betriebliche und marktliche Leistung deckungs­ gleich, es fehlt dann vollständig an einer Transformation. Wegen der besonderen Qualifikation und der Vertrauensstellung gegenüber den Kunden haben die Freiberufler eine Garantenstellung inne, die insbesondere die Rechtsprechung veranlaßt, die freien Berufe einer verschärften Haftung zu unter­ ziehen. Das daraus resultierende betriebswirtschaftliche Risiko der freiberuflichen Tätigkeit versuchen die Freiberufler durch privat- und gesellschaftsrechtliche Haftungsbeschränkungen sowie durch den Abschluß von Berufshaftpflichtversi­ cherungen zu reduzieren.

5 . Ergebnis Teil A

Die Berufstätigkeit der Angehörigen der freien Berufe entwickelt sich mehr und mehr in die Richtung von Dienstleistungsuntemehmen. Die zunehmende Not­ wendigkeit zur Spezialisierung, der steigende Kapitalbedarf und der wachsende Wettbewerbsdruck verstärken den Drang nach größeren Leistungseinheiten, die nicht zuletzt auch Vorteile im organisatorischen Bereich bieten. Im Rahmen der Bestrebungen nach freiberuflichen Zusammenschlüssen dürfen jedoch die Wesensmerkmale der freiberuflichen Leistung nicht unbeachtet blei­ ben. Auch in größeren Leistungseinheiten muß die freiberufliche Tätigkeit von der persönlichen Arbeitskraft des Berufsträgers geprägt in fachlicher Unabhän­ gigkeit ausgeübt werden. Ebenso sind die übrigen Spezifika der freiberuflichen Leistung zu berücksichtigen. So darf z.B. das Vertrauensverhältnis zwischen Freiberufler und Kunden durch die Tätigkeit in größeren Leistungseinheiten nicht beeinträchtigt werden. Des weiteren ist dem Qualitätswettbewerb und den damit einher gehenden Problemen wie auch der besonderen haftungsrechtlichen Proble­ matik Rechnung zu tragen.

Es wird Aufgabe der Rechtsform sein, den Angehörigen der freien Berufe eine geeignete rechtlich-organisatorische Basis für eine gemeinschaftliche freiberuf­ liche Betätigung zur Verfügung zu stellen, die zugleich den spezifischen Anfor­ derungen an eine freiberufliche Leistungserstellung Rechnung trägt. In dem fol­ genden Teil B wird aufzuzeigen sein, welche Strukturmerkmale eine solche Rechtsform haben sollte. Es gilt, ein Anforderungsprofil einer idealtypischen Rechtsform losgelöst von gesellschaftsrechtlichen Vorgaben zu entwickeln, das die Spezifika einer gemeinschaftlichen freiberuflichen Tätigkeit berücksichtigt. 61

B.

Das Anforderungsprofil einer idealtypischen Rechtsform für frei­ berufliche Zusammenschlüsse

Die Konzeption einer geeigneten Rechtsform für Freiberufler erfordert sowohl die Umsetzung der Vorteile eines mehrpersonalen Zusammenschlusses als auch die Berücksichtigung der Eigenarten der freiberuflichen Leistung. Dabei fließen die Merkmale der freiberuflichen Leistung in unterschiedlichem Maße in die Überle­ gungen zur Konzeption eines Anforderungsprofils einer idealtypischen Rechts­ form ein. Während z.B. die Ausbildung der Freiberufler kaum Auswirkungen auf die Ausgestaltung der Rechtsform haben wird, sind haftungsrechtliche Überle­ gungen für sie von großer Bedeutung. Welche Strukturmerkmale eine freiberufliche Rechtsform im einzelnen haben sollte, wird im folgenden zu erörtern sein. Dabei bietet sich eine systematische Gliederung in die Problemkreise der Personen- und Vermögensrechtsordnung, der Handlungsrechtsordnung, der Haftungsrechtsordnung und der Art der Erfolgs­ ermittlung und Besteuerung an.241

1. Die Personenrechtsordnung

Bei der Ausgestaltung der Personenrechtsordnung ist zu klären, inwieweit ein selbständiges Handeln der Gesellschaft im Rechtsverkehr erforderlich ist, wer Ge­ sellschafter werden kann und wie deren Rechtsstellung zur Gesellschaft aus­ gestaltet sein soll und schließlich, wie und in welchem Umfange Veränderungen im Gesellschafterbestand möglich sein sollen?

1.1 Die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr

Eine gemeinschaftliche freiberufliche Leistungserstellung hat das Ziel, ein im Vergleich zum einzelnen breiteres Leistungsangebot und größere Kapazitäten be­ reitzustellen. Die Vorteile liegen in der Bündelung und einheitlichen Bereitstel­ lung der von den einzelnen Freiberuflern erstellten Leistungen. Den ökonomi­ schen Zielsetzungen folgend sollte die freiberufliche Gesellschaft auch als Einheit im Rechtsverkehr auftreten können. Auf diese Weise könnte sie sich über eine ei­ gene Identität im Wettbewerb profilieren.242 Ferner sprechen einfache Praktikabili­ tätserwägungen für eine Eigenständigkeit der Gesellschaft.

241 Vgl. U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. (405). 242 So auch Merz (1995), S. 140 ff; Lutz (1995), S. 108 f.

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Sie sollte deshalb als Trägerin von Rechten und Pflichten selbständig im Rechts­ verkehr auftreten können. Das bedeutet, daß sie sowohl vollständig namensfahig als auch grundbuch-, prozeß-, wechsel-, konkurs- und vergleichsfähig ist. Zudem sollte sie die Möglichkeit zur Namensfortfiihrung haben, um ihre Identität und ihr Image langfristig zu sichern. Eine Abhängigkeit des Gesellschaftsnamens z.B. von Zusammensetzung und Veränderungen des Gesellschafterbestandes könnte bei einer erforderlichen Namensänderung zu erheblichen (finanziellen) Nachtei­ len fuhren. Gerade bei freiberuflichen Gesellschaften bildet der immaterielle Ge­ schäftswert einen wesentlichen Bestandteil des Gesellschaftsvermögens, dessen Fortbestand durch eine Namensänderung gefährdet wäre. Mit der Forderung nach einem selbständigen Auftreten der Gesellschaft im Rechtsverkehr ist aber nicht vollständig geklärt, wie weit die rechtliche Ver­ selbständigung gehen soll. Soll die Gesellschaft auf der personenrechtlichen Ebe­ ne in einem Personenverband bestehen, der zwar von den Gesellschaftern als In­ dividuen zu trennen ist, insgesamt aber in der Gesamtheit der Gesellschafter be­ steht und noch nicht zur juristischen Person verselbständigt ist, oder soll sie wie die Kapitalgesellschaften zu einer juristischen Person verselbständigt sein?243

Das entscheidende Kriterium ist in diesem Zusammenhang die Forderung nach einer persönlichen und unabhängigen Leistungserstellung. Inwieweit eine per­ sönliche und vertrauensbildende Leistungserstellung gegenüber dem Kunden er­ folgt, hängt jedoch nicht von der Wahl der Rechtsform, sondern von der Per­ sönlichkeit und der Kompetenz des leistenden Freiberuflers ab.244 Der Argumen­ tation, bei einer zu weit verselbständigten Gesellschaft trete die persönliche Tä­ tigkeit der Freiberufler zu sehr in den Hintergrund, so daß sich der Kunde einer anonymen Leistungseinheit gegenübersieht, kann nicht gefolgt werden.245 Ganz gleich, welche Rechtsform gewählt wird, gegenüber den Kunden werden immer die Freiberufler selbst tätig.246 Ebenso wenig ist die fachliche Unabhängigkeit der Leistungserstellung von der Wahl der Rechtsform abhängig, da sie auch bei einer Tätigkeit im Angestelltenverhältnis gewahrt bleibt.247

Die Art und Weise der freiberuflichen Leistungserstellung hat insoweit keinen Einfluß auf die Konzeption der freiberuflichen Gesellschaft. Der Grad der Ver­ 243 Vgl. hierzu Lehmann in FR 1990, S. 265 ff. (265-268). 244 Vgl. Lach in BB 1962, S. 688 f. (689); Henssler in JZ 1992, S. 697 ff. (707); Rieger in MedR 1995, S. 87 ff. (88); Jungk in AnwBl. 1996, S. 297 ff. (300). 245 So aber Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 12; Seibert (1994), S. 42. 246 So wird z.B. der Kunde einer zahnärztlichen Gesellschaft nicht von der „anonymen Leistungseinheit“ behandelt, sondern von einem der in der Gesellschaft tätigen Zahnärzte persönlich. Der Kunde wird an dieser Stelle Unterschiede in der Konzeption der Gesellschaft überhaupt nicht bemerken. 247 Vgl. oben Abschnitt 4.3.3.3 des Teils A

63

selbständigung oberhalb der Fähigkeit, selbständig im Rechtsverkehr auftreten zu können, ist deshalb als unerheblich für die Ausgestaltung der freiberuflichen Ge­ sellschaft anzusehen.

1.2 Die Gesellschafter

Wer soll Gesellschafter einer freiberuflichen Gesellschaft werden können? Diese auf den ersten Blick banale Frage („die Freiberufler natürlich!“) birgt weit mehr Probleme in sich, als es den Anschein hat. Die möglichen Gesellschafter können in vier verschiedene Kategorien eingeteilt werden, (1) die in der Gesellschaft aktiv tätigen Freiberuflern, (2) die in der Gesellschaft nicht aktiv tätigen Freiberuflern, (3) die Berufsfremden und (4) die beteiligten Gesellschaften.248 Unproblematisch erscheint die Gesellschafterstellung der in der Gesellschaft täti­ gen Freiberufler. Sie besitzen einerseits die Qualifikation zur freiberuflichen Tä­ tigkeit und üben diese Tätigkeit auch in der Gesellschaft aus. Schließen sich Frei­ berufler unterschiedlicher Berufsgruppen zusammen, so wird jedoch zwischen sol­ chen Zusammenschlüssen differenziert, deren Tätigkeiten sich einander ergänzen und solchen, bei denen das nicht der Fall ist. Der Zusammenschluß von artver­ wandten, sich einander ergänzenden Freiberuflern ist unproblematisch. Zusam­ menschlüsse von Freiberuflern unterschiedlicher Berufsgruppen, deren Tätigkei­ ten sich nicht ergänzen, werden hingegen mit dem Hinweis auf die Gefährdung der freiberuflichen Unabhängigkeit als Zusammenschlüsse von Berufsfremden mit den entsprechenden Konsequenzen gewertet.249 M.E. ist die letztgenannte Konstellation aber nicht anders zu bewerten als der Zu­ sammenschluß von Freiberuflern artverwandter Berufsgruppen. Solange die Frei­ berufler ausschließlich auf ihrem Berufsgebiet tätig werden, kann hierin keine Gefährdung der Unabhängigkeit gesehen werden. Zudem ist zweifelhaft, ob es überhaupt möglich ist, eine Grenzziehung zwischen sich ergänzenden und sich nicht ergänzenden Berufsgruppen vorzunehmen. Aktive Gesellschafter einer frei­ beruflichen Gesellschaft sollten deshalb alle Freiberufler unabhängig von ihrer Berufsgruppe werden können, sofern ihre Tätigkeit Gegenstand der Gesellschaft ist.250

248 Aus Vereinfachungsgründen werden die in der Gesellschaft freiberuflich tätigen Gesellschafter im fol­ genden als „aktive Gesellschafter“ und die nur kapitalmäßig beteiligten Gesellschafter als „passive Gesellschafter“ bezeichnet. 249 Vgl. Söffing in Felix u.a. (1991), S. 9. 250 Ähnlich Zuck in AnwBl. 1988, S. 19 ff. (25).

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Die zweite Kategorie der möglichen Gesellschafter betrifft die Freiberufler, die nicht aktiv in der Gesellschaft tätig sind. Eine solche Form der Beteiligung wird von der Literatur überwiegend abgelehnt.251 Es bestände die Gefahr, daß die pas­ siven Gesellschafter Einfluß auf die Tätigkeit der Gesellschaft nehmen könnten, ohne daß sie am aktiven Geschehen wirklich beteiligt sind. Dies stände im Wider­ spruch zur Eigenart der freiberuflichen Tätigkeit, die durch die unabhängige und eigenverantwortliche, persönliche Leistung der Freiberufler geprägt wird.

Gleichwohl könnte eine rein kapitalmäßige Beteiligung von Freiberuflern sinnvoll sein, ohne die Freiberuflichkeit der Leistung zu gefährden. Die passive Beteili­ gung wäre z.B. eine interessante Gestaltungsvariante für einen Gesellschafter, der sich aus Altersgründen aus dem aktiven Geschehen der Gesellschaft zurückziehen möchte. Die weiterhin berufstätigen Gesellschafter müßten den aus dem Berufsle­ ben ausscheidenden Gesellschafter nicht abfinden, sie brauchen also kein zusätz­ liches Kapital bereitstellen und der ausscheidende Gesellschafter könnte durch Gewinnausschüttungen auf seinen Gesellschaftsanteil seine Altersversorgung si­ cherstellen. Außerdem ließe ein solches Verfahren einen reibungsloseren Über­ gang der Geschäfte der Gesellschaft von einem ausscheidenden Senior-Gesell­ schafter auf die nachrückenden Gesellschafter zu. Zur Wahrung der Unabhängigkeit der aktiven Gesellschafter ist im Falle einer passiven Beteiligung eines oder mehrerer Gesellschafter erforderlich, daß letztere keinen entscheidenden Einfluß auf die Führung der Geschäfte nehmen können. Dazu könnte man die Beteiligung der passiven Gesellschafter stimmrechtslos aus­ gestalten.252 Ebenfalls wäre eine Begrenzung solcher Beteiligungen auf maximal 50% des Gesamtkapitals denkbar. Damit müßte der Forderung nach einer unab­ hängigen, eigenverantwortlichen und persönlichen Tätigkeit der aktiven Ge­ sellschafter in der Gesellschaft genüge getan sein.

Läßt man eine rein kapitalmäßige Beteiligung von Freiberuflern zu, ist die Frage nach einer entsprechenden Beteiligung von Berufsfremden nicht mehr weit. Grundsätzlich wäre man geneigt, zwischen der passiven Beteiligung eines Frei­ beruflers und eines Berufsfremden einen großen Unterschied zu sehen. Während nämlich ersterer wenigstens die Voraussetzungen für eine aktive Gesellschafter­ stellung erfüllt, sie nur nicht wahr nimmt, fehlt es letzterem grundsätzlich an die­ ser Möglichkeit. 251 Vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 1 ff. (12); Kempter in BRAK-Mitt. 1994, S. 122 ff. (123); Krieger in MedR 1995, S. 95 ff. (96); kritisch dazu Kupfer in KÖSDI 1995, S. 10130 ff. (10132). 252 Vgl. zu den Möglichkeiten der Beschränkung von Gesellschafterrechten, K. Schmidt (1991), S. 1279 f., 1466 ff. zu den Personengesellschaften; Zöllner in Baumbach/Hueck (1996), § 47 GmbHG, Anm. 24 f.

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Andererseits ist der Unterschied wiederum nur sehr gering, wenn man den Be­ rufsfremden mit einem Freiberufler vergleicht, der zwar die Anforderungen eines freien Berufes erfüllt, jedoch in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Tätigkeit der Gesellschaft steht. So besteht der einzige offenkundige Unterschied zwischen einem Arzt und einem Kaufmann im Hinblick auf eine Beteiligung an einer Steuerberatungsgesellschaft darin, daß der Arzt in dem Katalog der freien Berufe aufgeführt ist und der Kaufmann nicht. Es wäre „kindisch“253, deshalb da­ von auszugehen, daß der Arzt anders zu behandeln sei als der Kaufmann. Dem ist insoweit zuzustimmen, als daß eine unterschiedliche Behandlung von Freiberuf­ lern und Berufsfremden auf dieser Grundlage unsinnig ist. M.E. ist die Konse­ quenz aber nicht das Verbot, sondern die Zulässigkeit beider Beteiligungsvarian­ ten. Solange der passiv Beteiligte keine Möglichkeit hat, auf die Geschäfte der Gesellschaft einzuwirken, kann es dahinstehen, ob er Freiberufler einer sich er­ gänzenden oder einer nicht artverwandten Berufsgruppe ist oder ob er ein Berufs­ fremder ist. Für die aktiv tätigen Freiberufler brächte diese Beteiligungsvariante den Vorteil mit sich, daß sie im Rahmen der Finanzierung ihrer Praxis neben der Eigenfi­ nanzierung, der Aufnahme anderer aktiv tätiger Freiberufler und der Fremdfi­ nanzierung eine weitere reizvolle Alternative hätten.254

Schließlich bleibt als letzte Kategorie die Beteiligung anderer Gesellschaften an der freiberuflichen Gesellschaft. Ein Teil des Schrifttums hält in Analogie zur So­ zietät von Wirtschaftsprüfern und Wirtschaftsprüfimgsgesellschaften255 eine Ge­ sellschafterstellung von Berufsgesellschaften grundsätzlich für zulässig.256 Dem ist zuzustimmen. Sofern man eine nur kapitalmäßige Beteiligung von Berufs­ fremden für zulässig hält, müßten aber auch Beteiligungen von nicht freiberuf­ lichen Gesellschaften gestattet werden, bei denen zur Wahrung der Unabhängig­ keit die Gesellschafterrechte entsprechend zu beschränken sind.

253 So K. Schmidt in NJW 1995, S. 1 ff. (2), der allerdings den Arzt dem Kaufmann in der Eigenschaft der Beteiligungsunfähigkeit gleichstellen möchte. 254 So könnte z.B. ein junger Zahnarzt einen Berufsfremden beteiligen und so seine Fremdkapitalbelastung deutlich reduzieren. Der Berufsfremde hätte die Möglichkeit, eine lohnende Investition vorzunehmen oder den Zahnarzt aus persönlicher Verbundenheit zu unterstützen. 255 Vgl. § 44 b WPO; BVerwG-Urteil vom 28.5.1991, BVerwG 1 C 33.88, DB 1991, S. 2589 f. 256 Vgl. Burret in WPK-Mitt. 1994, S. 201 ff (202 f.); es verwundert unter diesem Gesichtspunkt jedoch, daß teilweise eine Beteiligung von Berufsausübungsgesellschaften für zulässig gehalten wird, während eine nur kapitalmäßige Beteiligung von Freiberuflern abgelehnt wird; so wohl Gilgan in Stbg 1995, S. 28 ff. (29); Seibert (1994), S. 55; a.A: K. Schmidt in NJW 1995, S. 1 ff. (3).

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1.3 Veränderungen im Gesellschafterbestand Grundsätzlich sollten Veränderungen im Gesellschaftsbestand das Fortbestehen der Gesellschaft nicht gefährden. Es widerspräche dem Einheitsgedanken der Ge­ sellschaft, sie im Falle eines Gesellschafterwechsels oder -austritts auflösen zu wollen. Das soll nicht heißen, daß eine Beendigung der Gesellschaft infolge eines Austritts eines Gesellschafters nicht möglich ist, sie sollte nur nicht grundsätzlich bestimmt sein.257

Der aktive Gesellschafter ist im Rahmen des Leistungsprozesses der entschei­ dende Faktor für die Erstellung der Leistung. Er prägt durch seine Tätigkeit nicht nur die von ihm bearbeiteten Aufträge, sondern auch die gesamte Leistung der Gesellschaft. Die Dominanz der persönlichen Arbeitsleistung wirkt sich auf das Erscheinungsbild und den Charakter der Gesamtleistung der Gesellschaft aus. Veränderungen unter den aktiven Gesellschaftern haben daher einen wesentlichen Einfluß auf die Gesamttätigkeit und das Erscheinungsbild der Gesellschaft. Dar­ über hinaus ist es für den Erfolg der Gesellschaft von Bedeutung, ob die Gesell­ schafter auch auf der persönlichen Ebene miteinander harmonieren.258 Das gilt zwar grundsätzlich für alle Formen von Zusammenschlüssen, wird bei der freibe­ ruflichen Gesellschaft durch den persönlichen Charakter der Leistung aber noch verstärkt. Deshalb sollte sowohl der Eintritt eines neuen Gesellschafters wie auch die Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf einen neuen Gesellschafter stets der Zustimmung der übrigen Gesellschafter bedürfen. Darüber hinaus ist bei der Aufnahme eines aktiven Gesellschafters erforderlich, daß er über eine entsprech­ ende Berufsqualifikation verfügt, die ihn zur freiberuflichen Tätigkeit in der Ge­ sellschaft berechtigt.

Die Übertragung eines Gesellschaftsanteils auf einen oder mehrere der bisherigen Gesellschafter führt zwar nicht zu einer personellen Erweiterung der Gesellschaft, gleichwohl sollte auch dieser Vorgang wegen der Folgen für die Beteiligungsver­ hältnisse die Zustimmung der übrigen Gesellschafter erfordern.259 Mit Rücksicht auf die Bedeutung der persönlichen Beziehungen der Gesellschaf­ ter für die freiberufliche Tätigkeit in der Gesellschaft sollte jeder Gesellschafter die Möglichkeit haben, aus der Gesellschaft auszuscheiden, wenn aus seiner Sicht 257 So nun auch die geplanten Änderungen im Rahmen der HGB-Reform (vgl. K. Schmidt in ZIP 1997, S. 909 ff. (917); Lamprecht in ZIP 1997, S. 919 ff. (920 f.)). 258 Vgl. Heil/Kleinbeck/Lezius/Rößl/Wille in Müller-Böling/Nathusius (1994), S. 283 ff (290 ff); Wille/Heil in Müller-Böling/Nathusius (1994), S.33 ff. (35); Eckert in DStR 1993, S. 1531 ff (1531) mit Hinweis auf die Intensität des Miteinanders der Mitglieder einer Gesellschaft, die so manche Ehe über­ treffe. 259 Die Zustimmungspflicht der übrigen Gesellschafter sollte sinngemäß auch für Veränderungen bei den nur kapitalmäßigen Beteiligungen gelten.

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die Basis fur eine gemeinschaftliche Betätigung nicht mehr gegeben ist. Dasselbe gilt für ein Ausscheiden aus anderen Beweggründen wie z.B. eine altersbedingte Einstellung der Berufstätigkeit. Eine Zustimmungspflicht der übrigen Gesell­ schafter wäre hier nicht angebracht.260 Andererseits entsteht für die verbleibenden Gesellschafter mit dem Austritt eines Gesellschafters das Problem, daß Kapital aus der Gesellschaft abgezogen wird und vor allem, daß sich das Einsatzpotential der Gesellschaft verringert. Um hier rechtzeitig Ersatz beschaffen oder auf andere Art und Weise auf die bevorstehenden Veränderungen reagieren zu können, emp­ fiehlt sich die Festschreibung einer angemessenen Kündigungsfrist.261 Ebenso, wie für einen einzelnen Gesellschafter die Basis für eine gemeinschaft­ liche Betätigung verloren gehen kann, kann auch die Gesellschaft zu der Er­ kenntnis gelangen, daß ihrerseits eine Fortführung der Zusammenarbeit mit ei­ nem bestimmten Gesellschafter nicht mehr möglich ist. In diesem Fall sollte auch sie die Option haben, den betreffenden „lästigen“ Gesellschafter mit der Zustim­ mung aller übrigen Gesellschafter auszuschließen.262

Ein Ausschluß aus der Gesellschaft ist aber nicht nur aufgrund persönlicher Dif­ ferenzen denkbar, sondern auch infolge eines Verlustes der Zulassung zur Aus­ übung des freien Berufs. Sofern man aber eine passive Beteiligung von Berufs­ fremden für zulässig erachtet, muß der Verlust der Berufszulassung nicht zwin­ gend zum Ausschluß aus der Gesellschaft führen. Eine aktive Tätigkeit in der Ge­ sellschaft ist dann zwar nicht mehr möglich, einer passiven Beteiligung steht aber nichts entgegen. Hält man hingegen eine passive Beteiligung von Berufsfremden grundsätzlich für unzulässig, so führt der Verlust der Berufsqualifikation zutref­ fend zu einem zwangsweisen Ausscheiden aus der Gesellschaft263

Eine Sonderform der Veränderung des Gesellschafterbestandes ist die Vererbung eines Gesellschaftsanteils, wobei zwischen dem Anteil eines aktiven und passiven Gesellschafters zu differenzieren ist. Der Übergang eines Gesellschaftsanteils eines aktiven Gesellschafters im Wege der Erbfolge ist in zweifacher Hinsicht problematisch. Wie bei der Übertragung eines Gesellschaftsanteils unter Lebenden sollte auch die erbrechtliche Übertra­ gung nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter möglich sein. Daneben

260 Bedenklich erscheint auch der Ausschluß einer Kündigung für einen längeren Zeitraum von z.B. zehn Jahren, wie sie Stuber (1995), S. 65 erwägt. 261 Gleiches sollte für das Ausscheiden eines nur kapitalmäßig beteiligten Gesellschafters gelten. 262 Vgl. dazu Palandt/Thomas (1998), § 737 BGB, Anm. 2 ff; Baumbach/Hueck (1995), § 140 HGB, Anm. 3 ff; Hueck in Baumbach/Hueck (1996), Anh. zu § 34 GmbHG, Anm. 2 ff. 263 So z.B. Michalski/Römermann (1995), § 9 PartGG, Anm. 21 ff ; Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 172 f.; Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 9 PartGG, Anm. 21 ff.

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müssen die Erben aber auch von ihrer Qualifikation geeignet sein, aktiv in der Gesellschaft tätig zu werden. Sie müssen die Voraussetzungen für die Ausübung eines freien Berufes mitbringen, der zulässig und geeignet ist, dem Zweck der Ge­ sellschaft zu dienen.264

Erfüllt ein Erbe die Voraussetzungen für eine aktive Tätigkeit in der Gesellschaft nicht, so schließt dies die Mitgliedschaft in der Gesellschaft nicht aus. Für ihn be­ steht die Möglichkeit, den geerbten Gesellschaftsanteil in Form einer nur kapi­ talmäßigen Beteiligung zu übernehmen. Hierfür ist nur die Zustimmung der übri­ gen Gesellschafter erforderlich.265 Die Vererbung eines passiven Gesellschaftsanteils sollte regelmäßig möglich sein und nur der Zustimmung der übrigen Gesellschafter aus den bereits im Rahmen der Beteiligungsübertragungen unter Lebenden genannten Gründen bedingen. Bei der Behandlung des Austritts bzw. Ausschlusses eines Gesellschafters wurde bisher stillschweigend davon ausgegangen, daß mindestens zwei Gesellschafter übrig bleiben, um die Gesellschaft entsprechend dem Grundsatz des Fortbestehens fortzuführen. Wie verhält es sich aber, wenn der vorletzte Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet? Im Hinblick auf die ursprüngliche Zielsetzung der frei­ beruflichen Gesellschaft, eine rechtlich-organisatorische Basis für eine gemein­ schaftliche Betätigung zu bilden, läge es nahe, von einer Auflösung der Gesell­ schaft auszugehen, wenn nur noch ein Gesellschafter verbleibt. Es bestände bei nur einem Gesellschafter keine Notwendigkeit mehr für eine gesellschaftsrechtli­ che Organisationsform. Würde der verbleibende Gesellschafter die Gesellschaft trotzdem fortführen wol­ len, wäre er gezwungen, entweder einen neuen Gesellschafter aufzunehmen oder seine freiberufliche Tätigkeit in einer Einzelpraxis fortzuführen. Während ersteres mit dem Problem der Suche nach einem geeigneten Gesellschafter behaftet ist, würde letzteres wettbewerbspolitische und haftungsrechtliche Nachteile für den Gesellschafter mit sich bringen. Er könnte nicht mehr mit dem jahrelang aufge­ 264 Im Falle einer Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaft müßten die Erben z.B. die berufs­ rechtlichen Voraussetzungen für die aktive Beteiligung an einer solchen Gesellschaft erfüllen. Fraglich ist, ob die Zugehörigkeit zu einem freien Beruf alleine ausreichend ist oder ob es sich um einen artver­ wandten freien Beruf handeln muß. M.E. können zwar auch artfremde Freiberufler gemeinsam eine Gesellschaft gründen und auch beide (auf ihrem Fachgebiet) in der Gesellschaft tätig werden, wenn aber ein Erbe als artfremder Freiberufler in die Gesellschaft einträte, müßte die Gesellschaft ihren Tä­ tigkeitsbereich in einer ganz anderen Richtung erweitern. Ob dies im Interesse der übrigen Gesell­ schafter steht, ist zweifelhaft. 265 An dieser Stelle offenbart sich erneut der Vorteil einer nur kapitalmäßigen Beteiligung. Sie ist nicht nur geeignet, die Altersversorgung des sich zur Ruhe setzenden Freiberuflers sicherzustellen, sondern auch die Versorgung der Hinterbliebenen, wenn sie nach dem Erbfall passiv an der Gesellschaft betei­ ligt werden.

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bauten Namen der Gesellschaft am Markt teilnehmen und zudem die Gesellschaft als (mögliches) Instrument der Haftungsbeschränkung verlieren. Deshalb hätte auch eine freiberufliche Einmann-Gesellschaft durchaus ihre Legitimation.

2. Die Vermögensrechtsordnung

Im Bereich der Vermögensrechtsordnung wird bestimmt, wer für die Vermögens­ gegenstände rechtszuständig ist und was Gegenstand des Gesellschaftsvermögens ist. Sie ist bei der freiberuflichen Gesellschaft im Verhältnis zu den anderen Strukturmerkmalen eher von untergeordneter Bedeutung. Ursächlich dafür ist, daß die wesentliche Komponente der freiberuflichen Leistung der Produktions­ faktor Arbeit ist und sich die Leistung wie auch die Anforderungen an die Gesell­ schaft in diesem Punkt am deutlichsten von anderen Berufen unterscheiden. Im Verhältnis dazu ist im Rahmen der Vermögensrechtsordnung keine spezifisch freiberufliche Behandlung erforderlich, die über die grundsätzlichen Anforderun­ gen an eine am Rechtsverkehr teilnehmende Gesellschaft hinausgehen.

2.1 Die Struktur

Die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten der Gesellschaft sollten in ei­ nem Vermögensrechtsverbund zusammengefaßt sein, der strikt von dem Privat­ vermögen der einzelnen Gesellschafter zu trennen ist. Die Rechtszuständigkeit für diesen Vermögensrechtsverbund liegt bei der Gesellschaft als Personenverband oder als juristischer Person. Verfügungen über die Vermögensgegenstände werden von den Vertretungsorganen der Gesellschaft geregelt. Weder die Gesellschafter noch Dritte haben ein unmittelbares Zugriffsrecht auf einzelne Vermögens­ gegenstände des Gesellschaftsvermögens. Das hat zur Folge, daß sich z.B. Privat­ gläubiger der Gesellschafter nicht aus dem Gesellschaftsvermögen befriedigen können, ihnen steht lediglich der Gesellschaftsanteil als solcher zur Befriedigung ihrer Forderungen zur Verfügung.206

Die Sonderung der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten entspricht dem Einheitscharakter und der Eigenständigkeit der Gesellschaft. Eine wie auch im­ mer geartete Beziehung der Gesellschafter zu den einzelnen Vermögensgegen­ ständen würde im Widerspruch zu der übrigen Konzeption der Gesellschaft stehen und brächte Probleme in der Praxis mit sich. Vermögenswirksame Vorgänge wür­ den u.U. ein hinderliches Zusammenwirken der Gesellschafter erfordern. Zudem 266 Vgl. zu der Problematik des verselbständigten Vermögensverbundes, Lehmann (1988), S. 25 ff.; ders. in FR 1990, S. 265 ff. (265-268).

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wären Veränderungen im Gesellschafterbestand durch die unmittelbare Beteili­ gung der Gesellschafter an den einzelnen Vermögensgegenständen erschwert.

2.2 Gegenstand des Gesellschaftsvermögens

Das Vermögen der Gesellschaft besteht aus den Vermögensgegenständen und Verbindlichkeiten der Gesellschaft.267 Fraglich ist, inwieweit die Beiträge der Ge­ sellschafter auch Bestandteil des Gesellschaftsvermögens sind. Das RGB versteht unter den Gesellschafterbeiträgen die zu bewirkenden bzw. als Einlage bewirkten Leistungen, die aus jeder Vermögenswerten Leistung bestehen können. Entschei­ dend für die Zuordnung zum Gesellschaftsvermögen ist somit ihre Eigenschaft als Vermögensgegenstand. Demnach sind gerade bei der freiberuflichen Gesellschaft Leistungen der Gesellschafter denkbar, die zwar Beiträge i.S.d. § 706 BGB,268 aber aus den vorgenannten Gründen nicht Gegenstand des Gesellschaftsvermö­ gens sind. Dazu können z.B. die Einbringung der persönlichen Arbeitskraft, das Bereitstellen von Fachwissen, die Herstellung des organisatorischen Umfeldes oder die Zurverfügungstellung des Namens der Gesellschaft gehören.

3. Die Handlungsrechtsordnung

Die Handlungsrechtsordnung legt fest, wer die Gesellschaft nach außen vertreten darf und wer ihre Geschäfte führt. Die Vertretung der Gesellschaft wird häufig auch als das Außenverhältnis der Gesellschaft bezeichnet, während sich die Ge­ schäftsführung auf das Innenverhältnis bezieht. Diese Differenzierung ist insoweit irreführend, als daß zur Geschäftsführung auch Geschäfte mit Dritten, also mit außenstehenden Personen gehören.269

Die Geschäftsführung umfaßt sämtliche tatsächlichen und rechtsgeschäftlichen Handlungen, die auf die Verwirklichung des Gesellschaftszweckes gerichtet sind. Eine Befugnis zur Geschäftsführung ist folglich die Befügnis zum Handeln. Im Gegensatz dazu betrifft die Vertretung die Verpflichtung der Gesellschaft gegen­ über Dritten. Hier steht nicht die Handlung als solche im Vordergrund, sondern deren Verpflichtungscharakter. Die Vertretungsbefügnis berechtigt somit den ent­ sprechenden Gesellschafter, die Gesellschaft gegenüber Dritten zu verpflichten.270

267 Vgl. Ulmer in MünchKomm (1986), § 718 BGB, Anm. 8 ff.; Stuhlfeiner in HK-HGB (1991), § 105 HGB, Anm. 3 ff; Baumbach/Hopt (1995), § 109 HGB, Anm. 4. 268 Vgl. Ulmer in MünchKomm (1986), § 706 BGB, Anm. 9 ff. 269 Vgl. U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. (406). 270 Vgl. U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. (406); Baumbach/Hopt (1995), § 114 HGB, Anm. 1; v. Ditfurth in MünchHdb. GesR I (1995), § 47, Rz. 2 ff.

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3.1 Die Geschäftsführung

Bei der Geschäftsführung unterscheidet das HGB zwischen gewöhnlichen und au­ ßergewöhnlichen Geschäften. Die gewöhnlichen Geschäfte umfassen alle Ge­ schäfte, die üblicherweise zur Verfolgung des Unternehmensgegenstandes gehö­ ren, während außergewöhnliche Geschäfte vorliegen, wenn sie dem Gesellschafts­ zweck fremd sind oder wegen ihrer Bedeutung und den mit ihnen verbundenen Risiken einen Ausnahmecharakter haben.271

Außergewöhnliche Geschäfte kommen im Rahmen der Tätigkeit einer Gesell­ schaft eher selten vor und haben meist einschneidende Änderungen im Bereich der Organisation, des Zweckes oder des finanziellen Bereichs (Risiko) der Gesell­ schaft zum Gegenstand. Wegen dieser übergeordneten, mitunter existentiellen Bedeutung für die Gesellschaft sieht das HGB bei außergewöhnlichen Geschäften einen Beschluß sämtlicher Gesellschafter einschließlich der im übrigen nicht geschäftsführungsbefügten Gesellschafter vor.272 Diese Regelung ist auch für die freiberufliche Gesellschaft zu übernehmen. Es ist jedoch zu überlegen, ob nicht einige der den außergewöhnlichen Geschäften zuzuordnenden Vorgänge den akti­ ven Gesellschaftern vorbehalten sein sollten, um deren Unabhängigkeit nicht zu gefährden. Soweit dies erforderlich sein sollte, werden entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag ausreichend sein.273 Unabhängig von dem Kreis der ent­ scheidungsberechtigten Gesellschafter sollte bei den außergewöhnlichen Geschäf­ ten immer eine Gesamtgeschäftsführung aller berechtigten Gesellschafter gel­ ten.274 Die Führung der gewöhnlichen Geschäfte umfaßt alle Rechtsgeschäfte und tat­ sächlichen Handlungen, die dem gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft dienen. Dazu gehören sowohl organisatorische und verwaltende Tätigkeiten wie auch die eigentliche freiberufliche Tätigkeit.275 Diese Zweigliedrigkeit der Geschäftsfüh­ rung erfordert eine differenzierte Behandlung der freiberuflichen und sonstigen Geschäfte. Die Führung der freiberuflichen Geschäfte sollte jedem aktiv tätigen Gesell­ schafter zustehen. Dies ergibt sich aus dem Postulat der unabhängigen, eigen-

271 Vgl. Baumbach/Hopt (1995), § 116 HGB, Anm. 1 f.; Stuhlfelner in HK-HGB (1991), § 116 HGB, Anm. 2 f.; v. Ditfiirth in MünchHdb. GesR I (1995), § 47, Rz. 2 ff. 272 Vgl. Baumbach/Hopt (1995), § 116 HGB, Anm. 2, 5. 273 Vgl. zur Zulässigkeit solcher Beschränkungen, Baumbach/Hopt (1995), § 116 HGB, Anm. 11. 274 So auch Baumbach/Hopt (1995), § 116 HGB, Anm. 5. 275 Zustimmend Saiger in MünchHdb. GesR I (1995), § 35, Rz. 14; Römermann (1995), S. 38; die freibe­ rufliche Tätigkeit nicht der Geschäftsführung zurechnend, Loukakos (1989), S. 159; BGH-Urteil vom 4.5.1960, IV ZR 309/59, BB 1960, S. 681.

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verantwortlichen und persönlichen Leistungserstellung.276 Gleichzeitig ist aber auch sicherzustellen, daß kein Gesellschafter Geschäfte durchfuhrt, zu deren Aus­ übung ihm die erforderliche Berufszulassung fehlt. Dieses Problem ergibt sich insbesondere bei interprofessionellen Zusammenschlüssen. Deshalb sollte jeder Gesellschafter nur zur Führung solcher Geschäfte befugt sein, für die er auch die erforderliche berufsrechtliche Qualifikation besitzt. Insoweit ist eine Beschrän­ kung der Geschäftsführungsbefugnis vorzunehmen.

Die Führung der sonstigen Geschäfte erfordert keine spezifische freiberufliche Qualifikation. Sie bestehen vielmehr in allgemeinen, betriebswirtschaftlich ori­ entierten Tätigkeiten, die der Organisation der Gesellschaft dienen.277 Eine Geschäftsführungsbefügnis aller aktiven Gesellschafter ist nicht erforderlich und u.U. auch nicht empfehlenswert. Eine Konzentration dieser Tätigkeiten auf einen oder zumindest wenige Gesellschafter würde die übrigen Gesellschafter von dieser „artfremden“ Tätigkeit freihalten und gleichzeitig Abstimmungsschwierigkeiten zwischen den Gesellschaftern vermeiden helfen. Es wäre auch denkbar, die Führung der sonstigen Geschäfte auf eine dritte nichtfreiberuflich tätige Person zu übertragen. Die in der Gesellschaft tätigen Freibe­ rufler werden häufig gar nicht über die erforderliche Sachkenntnis verfügen, die für die Führung der sonstigen Geschäfte erforderlich ist.278 Hinzu kommt, daß die sonstigen Geschäfte insbesondere bei größeren Zusammenschlüssen einen Um­ fang erreichen können, der die Zeit einer Arbeitskraft vollständig in Anspruch nimmt. Hier würde sich die Übertragung der sonstigen Geschäfte auf einen fach­ kundigen Nichtfreiberufler anbieten.279 Problematisch könnte allerdings die berufsrechtliche Zulässigkeit sein. Da die Führung der sonstigen Geschäfte aber keinen freiberuflichen Charakter aufweist und auch keinen unmittelbaren Einfluß auf die freiberufliche Tätigkeit nimmt, stände einer Übertragung dieser Tätigkeit an eine berufsfremde Person nichts entgegen.

Eine Geschäftsführungsbefügnis der übrigen, nicht aktiven Gesellschafter ist grundsätzlich auszuschließen. Sie sollen gerade nicht an dem aktiven Geschehen der Gesellschaft beteiligt sein, so daß sie auch nicht zur Führung ihrer Geschäfte, gleich welcher Art, befügt sein können.

276 So auch Begründung zum Regierungsentwurf des PartGG, BR-Dr. 516/93, S. 37. 277 Dazu gehören z.B. der Einkauf von Büromaterial, die Anmietung von Büroräumen usw. 278 Das wird vor allem für die freien Berufe gelten, die aus der Natur ihres Berufes heraus keine Bezie­ hung zu betriebswirtschaftlichen Tätigkeiten haben (Ärzte, Rechtsanwälte usw.). 279 Das geschieht z.B. bei größeren Rechtsanwalts-Sozietäten häufig durch die Beschäftigung eines Büro­ vorstehers.

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3.2 Die Vertretung

Gegenstand der Vertretung sind rechtsgeschäftliche Handlungen gegenüber Drit­ ten. Die Vertretung der Gesellschaft ist keine zwingend von der Geschäftsführung zu unterscheidende Tätigkeit, sie hat in vielen Fällen vielmehr einen die Ge­ schäftsführung ergänzenden Charakter. Die Geschäftsführungsbefiignis bestimmt das „rechtliche Dürfen“ der Gesellschafter, während die Vertretungsmacht das „rechtliche Können“ im Verhältnis zu Dritten zum Gegenstand hat.280 Bei der Ausgestaltung der Vertretung sind bedingt durch die Außenwirkung der Vorgänge sowohl die Interessen der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter als auch die Interessen der Dritten zu berücksichtigen. Mit Blick auf die geforderte Unab­ hängigkeit und Eigenverantwortlichkeit der freiberuflichen Tätigkeit wird stel­ lenweise gefordert, jeder Gesellschafter müßte vertretungsberechtigt sein. Andern­ falls bestünde die Gefahr, daß von der Vertretung ausgeschlossene Gesellschafter Aufträge zu übernehmen hätten, bei deren Annahme sie nicht beteiligt waren. Dies sei aus berufsrechtlichen Gründen unzulässig.281

Tatsächlich liegt aber in der Vertretung, also der Verpflichtung der Gesellschaft zur Erbringung einer freiberuflichen Leistung, noch keine freiberufliche Tätigkeit. Durch die Vertretungshandlung wird lediglich die rechtsgeschäftliche Grundlage für die freiberufliche Leistungserstellung geschaffen, der eigentliche Leistungs­ prozeß erfolgt erst im Anschluß. Erst dort ist auf eine berufsrechtlich zulässige Form der Leistungserstellung zu achten. Zudem können gegen eine Bearbeitung von freiberuflichen Aufträgen, die von ei­ ner anderen als der bearbeitenden Person angenommen worden sind, schon des­ halb keine Bedenken bestehen, weil genau diese Situation bei dem angestellten Freiberufler gegeben ist. Dessen Tätigkeit verliert aber dadurch nicht ihren freibe­ ruflichen Charakter, weshalb aus berufsrechtlicher Sicht eine Beschränkung der Vertretungsmacht auf nur einige Gesellschafter unproblematisch ist. Nun ist aber nicht nur die Verpflichtung der Gesellschaft zur Erstellung von frei­ beruflichen Leistungen Gegenstand der Vertretung. Viele rechtsgeschäftliche Vorgänge, die den Bereich der Geschäftsführung tangieren, berühren zugleich die Vertretung der Gesellschaft. So ist z.B. die endgültige Erbringung der freibe­ ruflichen Leistung zum einen Gegenstand der Geschäftsführung, gleichzeitig aber auch Bestandteil der Vertretung der Gesellschaft. Durch die Bereitstellung der Leistung erlischt die Verpflichtung der Gesellschaft zur Leistungserstellung, es erfolgt eine Entpflichtung. Diese Entpflichtung ist nicht nur Realakt, sondern hat 280 Vgl. v. Ditfurth in MünchHdb. GesR I (1995), § 48, Rz. 2. 281 So z.B. Michalski/Römermann (1995), § 7 PartGG, Anm. 17.

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auch eine rechtsgeschäftliche Komponente, die nur dann wirksam gegenüber der Gesellschaft vollzogen werden kann, wenn der handelnde Gesellschafter auch vertretungsberechtigt ist. Demnach muß jeder Gesellschafter wenigstens insoweit vertretungsberechtigt sein, wie er geschäftsfiihrungsbeftigt ist.

Bei der Ausgestaltung der Vertretung sollten aber nicht nur die Belange der Ge­ sellschafter, sondern auch die Interessen der Dritten berücksichtigt werden. Im Hinblick auf das schutzwürdige Interesse der Dritten an einer klaren und ein­ deutigen Vertretungsregelung sieht das HGB keine inhaltlichen Differenzierun­ gen der Vertretungsmacht vor. Es würde zu einer für Dritte unzumutbaren Rechtsunsicherheit fuhren, wenn die Gesellschaft die Vertretungsbefugnis der Ge­ sellschafter auf bestimmte Geschäfte beschränken könnte. Die Dritten könnten kaum mehr einschätzen, ob der die Gesellschaft ihnen gegenüber vertretende Ge­ sellschafter auch für das konkreten Rechtsgeschäft vertretungsbefugt ist. Deshalb sieht das HGB nur eine umfassende Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht vor.282 Sofern ein Gesellschafter vertretungsberechtigt ist, erstreckt sich diese Befugnis auf sämtliche Geschäfte der Gesellschaft. Das schließt aber nicht aus, daß einzel­ ne Gesellschafter vollständig von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen werden können. Aus den verschiedenen Überlegungen zur Ausgestaltung der Vertretungsmacht folgt für die freiberufliche Gesellschaft die Statuierung einer umfassenden Ein­ zelvertretungsmacht aller (aktiven) Gesellschafter. Diese Regelung hat ihren Ur­ sprung aber nicht in den berufsrechtlichen Bestimmungen, sondern in den öko­ nomischen Spezifika der Leistungserstellung. Durch die Zweiteilung der Ge­ schäftsführung und die Statuierung einer Geschäftsführungsbefugnis eines jeden aktiven Gesellschafters für seinen freiberuflichen Tätigkeitsbereich und der Kopplung von Geschäftsführung und Vertretung bei verschiedenen Geschäftsvor­ fällen ergibt sich zwingend auch die Ausstattung eines jeden aktiven Gesellschaf­ ters mit der Vertretungsmacht. Der Umfang der Vertretungsmacht ist nun aber nicht wie bei der Geschäftsführung auf den berufsrechtlich zulässigen Tätigkeits­ bereich beschränkt, sondern mit Rücksicht auf die Interessen der Dritten allum­ fassend. Das damit einhergehende Problem, daß die Gesellschaft nun auch von Gesellschaftern in freiberuflichen Angelegenheiten vertreten werden kann, in de­ nen diese nicht über die berufsrechtliche Qualifikation verfügen, ist berufsrecht­ lich unbedenklich, da in der Vertretung noch keine freiberufliche Tätigkeit liegt.

282 Vgl. § 126 Abs. 2 HGB; siehe auch Stuhlfeiner in HK-HGB (1991), § 126 HGB, Anm. 1 ff.; Baum­ bach/Hopt (1995), § 126 HGB, Anm. 1 ff.

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4. Die Haftungsrechtsordnung

Die Haftungsrechtsordnung der Gesellschaft legt fest, wer in welchen Fällen in welchem Umfang für welche Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet. In Bezug auf die Art der Verbindlichkeiten ist bei der freiberuflichen Gesellschaft zwischen solchen aus einer fehlerhaften Berufsausübung, mithin aus der freiberuflichen Tätigkeit, und solchen aus den sonstigen Geschäften der Gesellschaft zu differen­ zieren.

Bevor auf die Haftungsrechtsordnung im einzelnen eingegangen wird, gilt es zu­ nächst, die gesellschaftsrechtliche Grundlage zu erarbeiten.

4.1 Die Grundlage der Haftungsrechtsordnung Die Haftungsrechtsordnung wird vom Grundsatz her von der personen- und ver­ mögensrechtlichen Konzeption der Gesellschaft bestimmt.283 Diesbezüglich las­ sen sich im Gesellschaftsrecht drei in ihrer personen- und vermögensrechtlichen Konstruktion grundsätzlich verschiedene Gesellschaftstypen unterscheiden. Dies sind die Bruchteilsgemeinschaft auf der einen Seite und die Kapitalgesellschaften auf der anderen Seite, die beide die Eckpunkte markieren. Dazwischen sind die Gesamthandsgemeinschaften einzuordnen. Nun verfügt das Gesellschaftsrecht über deutlich mehr als nur drei Gesellschaftstypen, doch basieren sie alle auf die­ sen drei Grundformen und sind letztlich nur besondere Ausgestaltungen einer die­ ser Grundformen.284 Bevor die freiberufliche Gesellschaft einen dieser Grundfor­ men zugeordnet werden kann, ist zunächst eine kurze Erörterung der wesentli­ chen Unterschiede dieser drei Grundtypen erforderlich.

Bei einer Bruchteilsgemeinschaft schließen sich mehrere zu einer Interessenge­ meinschaft ohne gemeinsamen Zweck zusammen. Für die Entstehung einer Bruchteilsgemeinschaft genügt die Tatsache einer Rechtszuständigkeit für einen gemeinsamen Gegenstand, es bedarf keines auf diese Entstehung gerichteten Willens der Beteiligten. Gegenstand der Bruchteilsgemeinschaft können Rechte aller Art sein, also nicht nur Vermögensrechte. Obwohl die Bruchteilsgemein­ schaft aus einer Gruppe mehrerer besteht, stehen nicht die Gemeinschaft, sondern die einzelnen Individuen im Vordergrund. Die Folge ist, daß die Rechtszu­ ständigkeit für den Gegenstand der Bruchteilsgemeinschaft geteilt (nach Bruch­ teilen) bei den einzelnen Mitgliedern der Bruchteilsgemeinschaft liegt. Jeder von ihnen kann über seinen Bruchteil am Gegenstand frei verfügen (z.B. veräußern, 283 Vgl. Lehmann in DB 1991, S. 2407 ff. (2407 f.). 284 Vgl. Lehmann in FR 1990, S. 265 ff. (265 f.) zur Abgrenzung der Gesamthandsgemeinschaften von der Bruchteilsgemeinschaft einerseits und der juristischen Person andererseits.

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belasten usw.), soweit nicht die Interessen der übrigen Mitglieder verletzt werden. Analog haftet der einzelne Teilnehmer der Bruchteilsgemeinschaft seinem Bruchteil entsprechend quotal für Verbindlichkeiten, die aus seiner Bruchteilsbe­ teiligung entstehen, mit seinem Privatvermögen. Bei der Gesamthandsgemeinschafi schließen sich ebenfalls mehrere zusammen, hier aber zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks. Sofern die Gesamthands­ gemeinschaft dazu ein dem gemeinsamen Zweck dienendes Vermögen besitzt, (was i.d.R. der Fall ist), wird dieses Gesamthandsvermögen nicht den einzelnen Gesamthändern anteilig zugerechnet. Sie haben weder eine unmittelbare, verfügungsbeschränkte Bruchteilsbeteiligung an den einzelnen Gegenständen der Gesellschaft285 noch sind alle an jedem Vermögensgegenstand im Rahmen einer personenrechtlichen Verbundenheit ganz berechtigt.286 Das Gesamthandsvermö­ gen ist als rechtlich verselbständigter Vermögensrechtsverbund rechtszuständig für die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten der Gesamthandsgemein­ schaft. Auf der personenrechtlichen Ebene bilden die einzelnen Gesamthänder einen von ihnen als Individuen zu trennenden Personenrechtsverband. Er ist die Handlungs­ einheit der Gesamthand, stellt aber keine eigenständige Person dar, sondern be­ steht gerade in und durch die Gesamthänder.287 Der Personenrechtsverband ist bei den einzelnen Gesamthandsgemeinschaften unterschiedlich stark ausgeprägt. Verfolgt man dieses Konzept der Gesamthandsgemeinschaft auch konsequent bei der Haftungsproblematik, so ergibt sich folgendes Bild: Die Rechtszuständigkeit für die Verbindlichkeiten liegt ausschließlich bei der Gesamthand als solcher mit der Folge, daß die Gesamthänder/Gesellschafter eine kommanditistenähnliche Po­ sition inne haben. Ihre Haftung ist vom Grundsatz her auf ihre Einlage be­ schränkt, sofern eine solche zu leisten war. Darüber hinaus haften sie nicht mit ihrem Privatvermögen für irgendwelche Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Da­ mit ist eine persönliche Haftung der Gesamthänder/Gesellschafter bei der Gesamt­ handsgemeinschaft aber nicht prinzipiell ausgeschlossen. Sie ist nur nicht der Re­ gelfall, sondern vielmehr die Ausnahme, zu deren Vorhandensein es einer gesetz­ lichen oder vertraglichen Normierung bedarf, wie dies z.B. bei der OHG durch § 128 HGB erfolgt ist.288 Daß die Haftungsfrage bei den einzelnen Gesamthands­ gemeinschaften unterschiedlich geregelt ist, ist die Folge spezifischer Regelun­

285 So aber Schulze-Osterloh (1972), S. 13 ff.; Fischer (1977), S. 56 f. 286 So Schünemann (1975), S. 172; vgl. auch Staudinger/Keßler (1979), Vor § 705 BGB, Anm. 62 ff. 287 Vgl. Lehmann (1988), S. 44 ff ; ders. in FR 1990, S. 265 ff. (265-268); siehe auch Thiery (1989), S. 15 ff ; von der Systematik ähnlich Flume (1977), S. 68 ff; K. Schmidt (1991), S. 177. 288 Vgl. Lehmann in DB 1991, S. 2407 ff. (2409 f.).

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gen.289 Dies ändert aber nichts an dem dargestellten Grundkonzept der Gesamt­ handsgemeinschaft.

Die vermögensrechtliche Struktur der Kapitalgesellschaft entspricht derjenigen der Gesamthandsgemeinschaft. Der Vermögensrechtsverbund der Kapitalgesell­ schaft ist ebenfalls rechtlich verselbständigt, so daß die Gesellschafter keine un­ mittelbare Rechtsbeziehung zu den Vermögensgegenständen und Verbindlichkei­ ten der Gesellschaft haben. Im Unterschied zur Gesamthandsgemeinschaft ist die Kapitalgesellschaft aber auf der personenrechtlichen Ebene zu einer eigenständi­ gen, juristischen Person verselbständigt.290 Haftungsrechtlich ist die Kapitalge­ sellschaft durch eine Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen gekennzeichnet. Die Gesellschafter haften nur in Höhe der Einlage, zu der sie sich verpflichtet haben. Eine darüber hinaus gehende persönliche Haftung der Ge­ sellschafter ist ausgeschlossen.291 Die Einordnung der freiberuflichen Gesellschaft in eines der haftungsrechtlichen Grundkonzepte richtet sich nach ihrer personen- und vermögensrechtlichen Aus­ gestaltung. Auf der vermögensrechtlichen Ebene ist sie durch eine Verselbstän­ digung des Vermögensrechtsverbundes gekennzeichnet, so daß die Bruchteils­ gemeinschaft mit ihrer haftungsrechtlichen Struktur ausscheidet. Darüber hinaus ergibt sich aber aus der personen- und vermögensrechtlichen Struktur der freibe­ ruflichen Gesellschaft keine eindeutige Präferenz für die Gesamthandsgemein­ schaft oder die Kapitalgesellschaft. Welche dieser haftungsrechtlichen Grund­ konzepte zu wählen ist, kann an dieser Stelle offen gelassen werden. Beiden ge­ mein ist eine grundsätzliche Beschränkung der Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft.

4.2 Die Haftung für Verbindlichkeiten aus freiberuflicher Tätigkeit

4.2.1 Die besondere Problematik der freiberuflichen Haftungskonzeption

Bei der Gestaltung der Haftungsrechtsordnung stehen sich naturgemäß zwei ge­ genläufige Interessen gegenüber. Der potentiell Anspruchsberechtigte wird regel­ mäßig an einer weitreichenden Haftung des Anspruchsgegners interessiert sein, während der Haftende um eine möglichst umfassende Haftungsbeschränkung be­ müht ist. 289 So ist z.B. bei der OHG eine unbeschränkte, persönliche Haftung der Gesellschafter festgelegt, wäh­ rend die Erbengemeinschaft eine auf den Nachlaß beschränkte Haftung vorsieht; vgl. zu den unter­ schiedlichen haftungsrechtlichen Strukturen der Gesamthandsgemeinschaften auch K. Schmidt (1991), S. 176 f. 290 Vgl. Lehmann in FR 1990, S. 265 ff. (266). 291 Vgl. z.B. für die GmbH, Lutter/Hommelhoff (1995), § 13 GmbHG, Anm. 9.

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Dieses grundsätzliche Problem wird bei der freiberuflichen Gesellschaft durch die Eigenheiten der freiberuflichen Leistung noch verstärkt. Die Freiberufler sehen sich durch die zunehmende Komplexität der Tätigkeit und die sich verschärfende Haftungsrechtsprechung einem Risiko ausgesetzt, welches aus betriebswirtschaft­ licher Sicht bedenklich ist und dem auch kein dem Risiko angemessenes Entgelt gegenübersteht.292 Sie sind deshalb um eine weitreichende Beschränkung der Haftung bemüht und sehen in der Haftungsrechtsordnung das entscheidende Strukturmerkmal einer freiberuflichen Rechtsform.293 Auf der anderen Seite stehen die Interessen der Kunden. Sie möchten im Falle einer Schlechterfüllung den erlittenen Schaden ersetzt haben und sehen in einer erweiterten Haftung ein geeignetes Mittel zur Erreichung dieses Ziels (Ausgleichsfimktion). Außerdem erscheint eine persönliche Haftung wegen der Ga­ rantenstellung und der Vertrauensposition der Freiberufler und nicht zuletzt we­ gen der gemeinwirtschaftlichen Bedeutung der freiberuflichen Leistung geboten, um eine ordnungsgemäße und gewissenhafte Leistungserstellung zu gewährleisten (Präventivfimktion). Die Aufgabe der Haftungsrechtsordnung ist es, den speziellen Bedürfnissen der freiberuflichen Gesellschaft und der Tätigkeit ihrer Gesellschafter gerecht zu wer­ den, ohne die Interessen und Belange der Kunden außer acht zu lassen. Dabei können drei verschiedene Haftungssubjekte unterschieden werden:

• die Gesellschaft als solche • die Gesellschafter in ihrer Funktion als Kapitalgeber • die Gesellschafter in ihrer Funktion als Leistungsersteller

Die Ausgestaltung dieser Haftungssubjekte ist im folgenden zu untersuchen.

4.2.2 Die Haftung der Gesellschaft

Sämtliche Rechtsgeschäfte, die im Namen und für Rechnung der Gesellschaft vorgenommen werden, verpflichten und berechtigen ausschließlich die Gesell­ schaft. Sie ist deshalb auch der unmittelbare Anspruchsgegner für jegliche Haf­ tungsansprüche, die aus der Tätigkeit der Gesellschaft herrühren.

Die Gesellschaft haftet unbeschränkt mit ihrem gesamten Vermögen. Dies wird aber nicht selten eine nur unzureichende Haftungsmasse sein. Deshalb ist der Ab­

292 Vgl. zur Diskrepanz von Entgelt und Haftungsrisiko, Hirte (1996), S. 366 f. 293 Vgl. Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 8 PartGG, Anm. 41; Stuber in WiB 1994, S. 705 ff. (708); Kempter in BRAK-Mitt. 1994, S. 122 ff. (124); Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 646 ff. (646); Henssler in WiB 1994, S. 53 ff. (54).

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Schluß einer Berufshaftpflichtversicherung zu empfehlen, sofern dies nicht bereits durch die Berufsordnungen vorgeschrieben ist.294 Dadurch wird die Situation des Kunden verbessert und das Haftungsrisiko für die Gesellschaft vermindert, da im Haftungsfalle die Versicherung für die Gesellschaft als Schadenersatzleistender einspringt. Eine ausführliche Betrachtung der Berufshaftpflichtversicherung wird in Abschnitt 4.2.4 des Teils B erfolgen.

Damit aber ein Anspruch auch wirksam gegenüber der Gesellschaft entsteht, ist zunächst erforderlich, daß die dem Schaden zugrunde liegende Handlung der Ge­ sellschaft zuzurechnen ist und sie den Schaden auch zu vertreten hat. Zuzurechnen sind ihr sämtliche Schäden, die durch Handlungen in ihrem Namen entstanden sind. Dabei ist es unerheblich, ob die den Schaden verursachende Per­ son auch zur Handlung berechtigt war. Im Falle einer unberechtigten Handlung z.B. wegen einer fehlenden Geschäftsführungsbefügnis kann die Gesellschaft zwar Regreßansprüche gegen den Schadensverursacher geltend machen, sie ist aber unabhängig davon dem Geschädigten zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet.295

Die Gesellschaft hat nur dann für einen Schaden einzustehen, wenn ihr ein Ver­ schulden zur Last gelegt werden kann. Eine verschuldensunabhängige Haftung würde die Gesellschaft in unannehmbare Weise belasten. Sie hätte dann für jeg­ liche Schäden einzustehen, die in irgendeiner Weise mit der Tätigkeit der Gesell­ schaft Zusammenhängen, selbst wenn sie auf deren Entstehung überhaupt keinen Einfluß hatte.296

Ein Verschulden ist gegeben, wenn die Handlung fahrlässig oder vorsätzlich be­ gangen worden ist.297 Dabei ist zu differenzieren zwischen leichter Fahrlässigkeit einerseits und Vorsatz und grober Fahrlässigkeit andererseits. Während eine Haftung für die letzteren Tatbestände außer Frage steht, wäre ein Ausschluß der Haftung für leicht fahrlässig verursachte Schäden denkbar.

Nach Ansicht der Rechtsprechung ist ein Ausschluß der Haftung durch allge­ meine Geschäftsbedingungen oder Formularverträge für leicht fahrlässig verur­ sachte Schäden möglich, die Regelung darf jedoch nicht im Widerspruch zu ei­ nem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen der Gesellschaft bzw. ihrer Ge­ sellschafter und dem Kunden stehen. Genau ein solches Vertrauensverhältnis be­ steht aber bei den freien Berufen, weshalb ihnen ein Ausschluß der Haftung für 294 Vgl. § 50 Abs. 6 StBerG zur Steuerberatungsgesellschaft und § 28 Abs. 7 WPO zur Wirtschaftsprü­ fungsgesellschaft. 295 Vgl. v. Ditfurth in MünchHdb. GesR I (1995), § 48, Rz. 36. 296 Vgl. dazu Hirte (1996), S. 357. 297 Vgl. Palandt/Heinrichs (1998), § 276 BGB, Anm. 5.

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leichte Fahrlässigkeit nicht gestattet ist.2’* Deshalb haftet z.B. der Treuhänder bei einem Bauherrenmodel den Bauherren auch für leichte Fahrlässigkeit.2” Die freiberufliche Gesellschaft sollte deshalb wegen der für die freiberufliche Lei­ stung symptomatischen Verantwortungs- und Vertrauensposition sowohl für vor­ sätzlich und grob fahrlässig verursachte Schäden als auch für Schäden infolge leichter Fahrlässigkeit haften.

4.2.3 Die Haftung der Gesellschafter Entsprechend der personen- und vermögensrechtlichen Konzeption der freibe­ ruflichen Gesellschaft haften die Gesellschafter grundsätzlich nicht persönlich. Eine persönliche Haftung kann aber abweichend von diesem Grundprinzip nor­ miert werden, wenn dafür eine Notwendigkeit besteht.

Es ist zu untersuchen, ob bei den Gesellschaftern der freiberuflichen Gesellschaft Gründe vorliegen, die eine Haftungserweiterung erforderlich machen. Dabei muß zwischen dem Gesellschafter, der aktiv in der Gesellschaft tätig ist und die Ge­ schäfte der Gesellschaft mitbestimmt, und dem passiv beteiligten Gesellschafter, der nur Kapital bereitstellt und im übrigen keinen Einfluß auf die Aktivitäten der Gesellschaft hat, unterschieden werden.300

4.2.3.1 Die Haftung der kapitalgebenden Gesellschafter

Eine persönliche Haftung der kapitalgebenden Gesellschafter könnte aus einer Ausgleichsfünktion begründet werden. Dem Geschädigten ist nach dem Aus­ gleichsgedanken ein Ersatz für den erlittenen Schaden zu verschaffen. Diese Auf­ gabe fallt zunächst der Gesellschaft zu. Wenn nun aber das Gesellschaftsvermö­ gen nicht ausreichend ist, könnte eine Erweiterung der Haftung auf die kapital­ gebenden Gesellschafter in Betracht kommen, deren Funktion gerade die (unzu­ reichende) Kapitalbereitstellung ist. Das Problem einer solchen Haftungserweiterung liegt in der fehlenden Möglich­ keit der Einflußnahme auf die schadenverursachenden Vorgänge. Ursprung eines

298 Vgl. Urteil des OLG Koblenz vom 10.6.1991, 6 U 1650/89, GmbHR 1991, S. 416 f.; siehe auch Lutter/Hommelhoff (1995), § 43 GmbHG, Anm. 17; Scholz/Schneider (1993), § 43 GmbHG, Anm. 164 f.; Zöllner in Baumbach/Hueck (1996), § 43 GmbHG, Anm. 9. 299 Vgl. Urteil des OLG Celle vom 25.7.1985, 14 U 223/84, Gl 1986, S. 5; siehe auch Urteil des OLG Oldenburg vom 25.1.1991, 6 U 58/90, Gl 1992, S. 2. 300 Diese Differenzierung ist nicht neu. Sie findet sich z.B. bei den Kapitalgesellschaften in der strikten Trennung von Kapitalgebern und Geschäftsführern und ist bei der KG in dem Nebeneinander von Komplementär und Kommanditist zu erkennen.

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Schadensersatzanspruches ist eine fehlerhafte freiberufliche Leistung. Auf deren Erstellung hat der passiv beteiligte Gesellschafter aber gerade keinen Einfluß. Er würde also bei einer Normierung einer persönlichen Haftung für Schäden einzu­ stehen haben, auf deren Zustandekommen er nicht einwirken kann. Aus der Sicht des Gesellschafters läge eine verschuldensunabhängige Haftung vor. Dem Gesellschaftsrecht ist jedoch eine persönliche Haftung von Gesellschaftern fremd, die lediglich kapitalmäßig an einer Gesellschaft beteiligt sind, im übrigen aber keine Einwirkungsmöglichkeiten auf die Geschäfte der Gesellschaft haben. Eine persönliche Haftung eines Kommanditisten oder eines GmbH-Gesellschafters ist nur ausnahmsweise möglich, wenn sie ihre Pflichten als Kapitalgeber ver­ letzt haben. Sofern sie ihre Einlage aber ordnungsgemäß erbracht haben, ist eine über die geleistete Einlage hinausgehende Haftung der Gesellschafter nicht mög­ lich.301 Deshalb ist auch eine erweiterte persönliche Haftung des nur kapitalmäßig beteiligten Gesellschafters bei der freiberuflichen Gesellschaft abzulehnen.

4.2.3.2 Die Haftung der aktiv tätigen Gesellschafter Eine Erweiterung der Haftung der aktiven Gesellschafter kann zwei Ziele ver­ folgen. Ihr Anliegen kann zum einen der materielle Ersatz des Schadens sein, welcher dem Geschädigten durch die fehlerhafter Berufsausübung entstanden ist. Der Ansatzpunkt der Haftung ist in diesem Fall die Situation nach der Schaden­ entstehung. Sie übernimmt hier eine Ausgleichsftmktion und kann als die origi­ näre Funktion der Haftung angesehen werden.302 Zum anderen kann eine Haf­ tungserweiterung auch zum Zwecke einer Schadensvorbeugung bzw. -Vermeidung eingeführt werden. Ansatzpunkt ist hier die Situation vor der Schadenentstehung. Die Haftung übernimmt in diesem Fall eine Präventivfimktion.

4.2.3.2.1

Die persönliche Haftung als Ausgleichsfunktion

Eine vom Ausgleichsgedanken getragene persönliche Haftung des aktiven Gesell­ schafters ist nur dann zu normieren, wenn eine solche Haftungserweiterung not­ wendig und geeignet ist, das angestrebte Ziel, den Schadensausgleich, herbeizu­ führen. Die Notwendigkeit ist zu bejahen, wenn mit den gegebenen Haftungsre­ gelungen ein Ausgleich der aus fehlerhafter Berufsausübung entstandenen Schä­ den nicht erreicht werden kann.

301 Vgl. Schiessl in MünchHdb. GmbH (1996), § 35, Rz. 1 ff; Neubauer in MünchHdb. KG/StG (1991), § 27 KG, Rz. 1 ff. 302 Vgl. Hirte (1996), S.313f.

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Die Ausgangssituation ist eine alleinige Haftung der Gesellschaft für Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung. Ihr Vermögen wird aber in Anbetracht der Schaden­ volumina häufig zum Ausgleich des Schadens nicht ausreichen. Insofern wäre ei­ ne Verbesserung der Befriedigungsmöglichkeiten der Geschädigten erforderlich. Fraglich ist nur, ob die Erweiterung der Haftung auf die aktiven Gesellschafter ein geeignetes Mittel dafür ist oder ob alternative Maßnahmen effektiver wären. Die Eignung einer persönliche Haftung der aktiven Gesellschafter hängt davon ab, ob sie die an sie herangetragenen Schadensersatzansprüche auch befriedigen können. Diese Frage mit dem Ziel eines allgemeingültigen Ergebnisses zu erör­ tern wird kaum möglich sein. Dennoch soll versucht werden, grundsätzliche Ten­ denzen aufzuzeigen, die mit den Spezifika der freien Berufe Zusammenhängen.

Die Freiberufler absolvieren i.d.R. eine lange Ausbildung, während der sie keine oder nur sehr geringe Einkünfte erzielen können. In ihren ersten Berufsjahren bewegt sich ihr Einkommen regelmäßig auf einem vergleichsweise niedrigen Ni­ veau, da sie auch in der Praxis zunächst Erfahrungen sammeln müssen, um ihren Beruf erfolgreich auszuüben. Die Freiberufler werden deshalb zumindest in den ersten Berufsjahren kaum in der Lage sein, aus ihrer Berufstätigkeit ein neimens­ wertes Vermögen aufzubauen. Das Gegenteil ist eher der Fall. Sie werden zu Be­ ginn ihrer Tätigkeit finanzielle Mittel für den Aufbau einer Praxis oder für den Erwerb einer Beteiligung an einer Praxis benötigen und dafür Kredite aufnehmen müssen. Die jungen Freiberufler sind deshalb kaum geeignete Haftungssubjekte zur Verbesserung der Situation der Geschädigten.303 Es ist auch zweifelhaft, ob sich die Situation bei den älteren und schon länger tätigen Freiberuflern wesent­ lich verbessert. Deren Solvenz wird regelmäßig höher sein als die der Berufsanfanger, ob sie aber in Anbetracht der heutigen Schadenersatzsummen304 ausrei­ chen wird, die Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung zu befriedigen, muß be­ zweifelt werden.

Die Notwendigkeit eines angemessenen Ausgleichs der durch fehlerhafte Berufs­ ausübung entstandenen Schäden wird nicht bestritten. Es erscheint jedoch frag­ lich, ob eine persönliche Haftung der aktiven Gesellschafter das geeignete Mittel ist, dieses Problem vollständig zu lösen. M.E. wäre es sowohl für die Freiberufler als auch für die Kunden sachgerechter, dem Bedürfnis nach einer ausreichenden Haftungsmasse durch die Pflicht zum Abschluß einer in der Höhe angemessenen Berufshaftpflichtversicherung nachzukommen.305 303 Die mangelnde Solvenz der jungen Freiberufler ist deshalb so bedeutsam, da wegen ihrer noch unzu* reichenden Berufserfahrung bei ihnen eher mit Fehlern im Rahmen der Berufstägigkeit zu rechnen ist. 304 Vgl. dazu Teil A, Abschnitt 4.6.1. 305 Dazu ausführlicher unten in Teil B, Abschnitt 4.2.4.

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4.2J.2. 2 Die persönliche Haftung als Präventivfunktion

Durch eine präventiv wirkende persönliche Haftung der aktiven Gesellschafter soll erreicht werden, daß sie ihre Tätigkeit mit einer ihr gebührenden Sorgfalt ausüben, so daß Schäden aus einer fehlerhaften Berufsausübung vermieden wer­ den. Eine solche Haftungserweiterung kann ökonomisch motiviert sein oder ihre Wurzeln im spezifisch freiberuflichen Bereich haben. Die ökonomisch motivierte Präventivhaftung hat eine möglichst optimale Allo­ kation der Ressourcen zum Ziel. Es wird argumentiert, es bestehe ein gesamt­ wirtschaftliches Interesse an der Vermeidung von Schäden aus fehlerhafter Be­ rufsausübung, da die volkswirtschaftlichen Kosten, die durch diese Schäden ent­ stehen, größer sind als die Vermeidungskosten. Der handelnde Gesellschafter ist in diesem Zusammenhang der sog. „cheapest cost avoider“, da es für ihn am ein­ fachsten sei, Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung zu vermeiden. Deshalb sei es volkswirtschaftlich am sinnvollsten, den handelnden Gesellschafter mit einer persönlichen Haftung zu belegen, um bei ihm einen Anreiz zur Vermeidung von Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung zu schaffen.306

Diese Form der Präventivhaftung beinhaltet aber einige Probleme. Die Wirk­ samkeit einer solchen Haftung setzt voraus, daß der handelnde Gesellschafter auch tatsächlich in der Lage ist, Maßnahmen zur Schadensvermeidung durchzu­ führen. Dies könnte bei den freien Berufen in Anbetracht der Komplexität der Tätigkeit und der menschlichen Komponente im Leistungsprozeß zweifelhaft sein.307 Aber selbst wenn eine Schadensvermeidung möglich wäre, muß sie auch aus der Sicht des handelnden Gesellschafters wirtschaftlich sinnvoll sein. Der Gesell­ schafter wird sich bei der Beantwortung dieser Frage nicht von volkswirtschaft­ lichen, sondern von betriebswirtschaftlichen Überlegungen leiten lassen. Wenn die betriebswirtschaftlichen Kosten für eine Schadensvermeidung höher sind als die Kosten, die ihm durch den Schaden selbst und dessen Regulierung entste­ hen,308 wird er keinerlei Maßnahmen zur Schadensvermeidung ergreifen. Es könnte aber auch der Fall eintreten, daß sowohl der Aufwand zur Schadens­ vermeidung als auch die zu erwartenden Schadensersatzansprüche bei einer feh­ lenden Schadensvermeidungsstrategie jeweils höher sind als die Erträge aus der freiberuflichen Tätigkeit. Dann ist davon auszugehen, daß sich die Freiberufler 306 Vgl. Schäfer/Ott (1986), S. 134 ff.; Hirte (1996), S. 317 ff ; aus den genannten Gründen sogar einen Haftungsdurchgriff bei der GmbH befürwortend, Lehmann in GmbHR 1992, S. 200 ff. (204). 307 Vgl. Geuer (1994), S. 243 f. 308 Zur Ermittlung der Schadenskosten sind die Höhe der Schadensersatzleistungen und die Eintrittswahr­ scheinlichkeiten für die Inanspruchnahme zu berücksichtigen.

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bei Bestehen einer persönlichen Haftung aus dem Segment der freiberuflichen Tätigkeit zurückziehen, da diese Tätigkeit aus betriebswirtschaftlicher Sicht un­ rentabel ist.309 Durch die fehlende Bereitstellung von freiberuflichen Leistungen würde ein volkswirtschaftlicher Schaden entstehen, der weit höher sein dürfte als derjenige, der durch die Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung entsteht. Eine präventiv wirkende Haftungserweiterung könnte aber auch aus den Eigen­ schaften der freiberuflichen Leistung heraus begründet werden. Wegen des hohen Stellenwertes der freiberuflichen Leistung für den Kunden und der besonderen Vertrauens- und Garantenstellung des Freiberuflers könnte die Normierung einer persönlichen Haftung der aktiven Gesellschafter geboten sein. Das Ziel ist hier dasselbe wie bei der ökonomisch motivierten Haftungserweiterung, nur steht in diesem Fall nicht die volkswirtschaftliche Optimierung im Vordergrund, sondern die persönlichen Interessen der Kunden. Sie sind an einer gewissenhaften und sorgfältigen Leistungserstellung durch die aktiven Gesellschafter interessiert, die mit einer persönlichen Haftung sichergestellt werden könnte. Die Frage ist, ob es einer solchen Haftung bedarf, um eine entsprechend sorgfältige Leistungserstel­ lung zu gewährleisten oder ob die aktiven Gesellschafter nicht bereits aus anderen Gründen um eine gewissenhafte und sorgfältige Leistungserstellung bemüht sein werden.

Die freien Berufe sind einem Qualitätswettbewerb ausgesetzt, der in großem Maße von dem Ruf der Gesellschaft abhängt. Im Falle einer freiberuflichen Schlechterfullung sind deshalb Beeinträchtigungen der Reputation der Gesellschaft als un­ gleich einschneidender und existenzbedrohender anzusehen als die konkreten fi­ nanziellen Folgen aus der haftungsrechtlichen Inanspruchnahme. Wenn es eines Ansporns zu einer gewissenhaften und sorgfältigen Berufsausübung bedarf, so wird dieser eher in der Wahrung des Rufes der Gesellschaft liegen als in der Ver­ meidung einer haftungsrechtlichen Inanspruchnahme, zumal letztere häufig durch Berufshaftpflichtversicherungen abgemildert wird.310 M.E. ist eine persönliche Haftung der aktiven Gesellschafter aus den vorgenann­ ten Gründen nicht erforderlich. Geht man aber im Einklang mit weiten Teilen der Literatur von der Notwendigkeit einer persönlichen, präventiv wirkenden Haftung der aktiven Gesellschafter aus,311 so ergeben sich bei deren Umsetzung einige Probleme, die im folgenden Abschnitt zu erörtern sein werden.

309 Vgl. Hirte (1996), S. 325; Geuer (1994), S. 351 f. 310 Vgl. Römermann (1995), S. 163 f.; Hirte (1996), S. 320 f.; Wellensiek in FS Brandner (1996), S. 727 ff. (749 f.). 311 So z.B. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 12 f.; Seibert in AnwBl. 1993, S. 155 ff. (156); Bösert in ZAP 1994, Fach 15, S. 137 ff. (146 f.).

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4.2.3.23 Die Problematik der Umsetzung einer persönlichen Haftung der aktiven Gesellschafter

Die einfachste und zugleich auftraggeberfreundlichste Form der Haftungserwei­ terung wäre die Bestimmung einer gesamtschuldnerischen Haftung aller aktiven Gesellschafter. Jeder aktive Gesellschafter hätte für sämtliche Schadensersatzan­ sprüche persönlich einzustehen, die aus einer fehlerhaften Berufsausübung im Rahmen der Gesellschaft resultieren.312 Das Einstehen eines Gesellschafters für die Fehler eines anderen Gesellschafters entspricht aber weder der geforderten Präventivwirkung noch steht es mit der Charakteristik der freiberuflichen Leistung im Einklang. Eine gesamtschuldneri­ sche Haftung wäre nur dann als präventives Mittel zu rechtfertigen, wenn sie das Ziel hätte, daß jeder Gesellschafter die Aktivitäten der anderen Gesellschafter überprüfen soll. Das kann aber nicht wirklich gewollt sein und wäre überdies kaum durchführbar. Eine Überprüfüng und Überwachung der Tätigkeiten der an­ deren Gesellschafter wäre aus fachlichen und berufsrechtlichen Gründen nicht annehmbar313 und widerspräche dem Postulat der persönlichen und unabhängigen Leistungserstellung.314

Statt einer Einführung einer gesamtschuldnerischen Haftung aller aktiven Gesell­ schafter wäre eine Ausweitung der Haftung auf jeweils den Gesellschafter denk­ bar, der die entsprechende Leistung zu erbringen oder verantwortlich zu leiten und zu überwachen hat.315 Diese Form der Haftungserweiterung entspräche so­ wohl dem Ziel der Schadensvorbeugung bzw. -Vermeidung als auch dem persönli­ chen Charakter der freiberuflichen Leistung. Ist eine erbrachte Leistung schad­ haft, so hat der verantwortliche Gesellschafter für die daraus resultierenden Schä­ den neben der Gesellschaft persönlich einzustehen. Es würde jeweils nur der Ge­ sellschafter durch die Haftung belastet, der auf die Leistungserstellung Einfluß nehmen kann, so daß bei dem richtigen Adressaten ein Anreiz zu einer sorgfälti­ gen Leistungserstellung geschaffen würde.

312 Für eine gesamtschuldnerische Haftung, Müller-Etzbach in AcP 154 (1955), S. 299 (342 f); Eucken (1952), S. 281; sie sind der Ansicht, daß es unbillig wäre, einerseits die Vorteile der gemeinschaftli­ chen Betätigung zu nutzen, andererseits aber ihre Nachteile in Form einer gesamtschuldnerischen Haf­ tung nicht in Kauf nehmen zu wollen. 313 Dadurch würden verschiedene berufsrechtliche Anforderungen an die freiberufliche Leistungserstel­ lung verletzt werden (Unabhängigkeit; Eigenverantwortlichkeit usw.). Zudem wäre bei interprofessio­ nellen Zusammenschlüssen eine Kontrolle über das eigene Fachgebiet hinaus erforderlich, die fachlich nicht zu leisten und berufsrechtlich unzulässig ist. 314 Vgl. U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. (406); ähnlich Driesen in GmbHR 1993, S. R 25 f. (R 26). 315 Diese Überlegung liegt der haftungsrechtlichen Gestaltung der PartGG zugrunde; vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 43 f.

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Die praktische Umsetzung dieser Haftung bereitet jedoch einige Probleme. Aus der Sicht des Kunden ist nicht immer einwandfrei ersichtlich, wer im Haftungs­ falle der Adressat seiner Schadensersatzansprüche ist. Dies wäre aber erforder­ lich, um sicherzustellen, daß der potentiell haftende Gesellschafter im Schadens­ fälle auch in Anspruch genommen wird. Nur unter dieser Prämisse entfaltet die Präventivhaftung die gewünschte Wirkung.316

Eine mögliche Lösung wäre die namentliche Nennung des haftenden Gesell­ schafters. Dadurch würde das Informationsdefizit des Kunden beseitigt werden. Im Falle eines Auseinanderfallens von haftendem und leistendem Gesellschafter ginge aber die Präventivwirkung der Haftung verloren, es sei denn, man ginge davon aus, daß sie in diesem Fall automatisch auf den leistenden Gesellschafter ausgeweitet würde. Dann entstünde aber für den Kunden das Informationsproblem von neuem. Zudem entspräche die ergänzende Haftung des namentlich benann­ ten, aber nicht leistenden Gesellschafters weder dem Zweck der Präventivhaftung noch dem Wesen der freiberuflichen Leistung.317 Weitere Probleme ergeben sich, wenn eine Leistung von mehreren Gesellschaftern gemeinsam erbracht wird. Wer hat in diesem Fall für einen Schaden aus der Ge­ samtleistung einzustehen? Gegen eine gesamtschuldnerische Haftung der betei­ ligten Gesellschafter bestehen dieselben Bedenken wie bei der grundsätzlich ge­ samtschuldnerischen Haftung. Andererseits wäre eine Haftung, die sich an dem Anteil des einzelnen Gesellschafters an der Gesamtleistung orientiert, kaum prak­ tikabel.318 Die persönliche Haftung des verantwortlichen Gesellschafters ist trotz ihrer theo­ retischen Vorzüge keine gangbare Alternative. Zu groß sind die verfahrenstech­ nischen Probleme, wenn von der Maxime, nur den verantwortlichen Gesellschaf­ ter zur Haftung heranzuziehen, nicht abgewichen werden soll. Auf eine Ausdeh­ nung der Haftung auf die aktiven Gesellschafter ist deshalb bei der freiberuflichen Gesellschaft zu verzichten. Im Hinblick auf die Ausgleichsfimktion läßt sich das angestrebte Ziel wesentlich besser durch die Normierung einer Berufshaftpflicht­ versicherung erreichen. Eine persönliche Haftung zur Schadensprävention ist in Bezug auf ihren ökonomischen Nutzen zweifelhaft und zur Wahrung einer sorg­ fältigen Leistungserstellung nicht zwingend erforderlich.

316 Vgl. Hirte (1996), S. 320. 317 Es bestehen dieselben Bedenken wie bei der gesamtschuldnerischen Haftung aller Gesellschafter. 318 So aber Scholz in JR 1997, S. 1 ff.; ähnlich BGH-Urteil vom 26.2.1991, VI ZR 344/89, NJW 1991, S. 1539 f.

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4.2.4 Die Berufshaftpflichtversicherung

Die Berufshaftpflichtversicherung ist geeignet, einerseits die haftungsrechtliche Position des Kunden zu verbessern und andererseits das Risiko der Gesellschaft zu reduzieren. Damit sollte sie das ideale Gestaltungsmittel sein, um die haftungs­ rechtliche Problematik der freiberuflichen Leistungserstellung zu lösen. Der originäre Zweck der Berufshaftpflichtversicherung liegt in dem Schutz des Vermögens des Schädigers (freiberufliche Gesellschaft bzw. Gesellschafter) vor der Belastung durch Haftungsansprüche Dritter. Die Haftpflichtversicherung stellt den Versicherten von den Folgen einer freiberuflichen Schlechterfüllung frei. Im Haftungsfalle ist die Versicherung und nicht der Schädiger zur Befriedigung der Schadensersatzansprüche verpflichtet.319 Dies gilt allerdings nur insoweit, wie der Schaden die Höhe der vereinbarten Versicherungssumme nicht übersteigt. Für ei­ nen darüber hinausgehenden Schaden haftet wieder die Gesellschaft selbst. Die Haftpflichtversicherung tritt nicht an die Stelle des Schädigers, sondern nur in Ergänzung zum Schädiger. Trotz der nur ergänzenden Funktion der Berufshaftpflichtversicherung ist sie für die freiberufliche Gesellschaft ökonomisch von entscheidender Bedeutung. Das Risiko einer Schlechterfullung ist der freiberuflichen Leistung wegen ihrer Kom­ plexität und der nicht zu vermeidenden menschlichen Fehler immanent. Die frei­ berufliche Gesellschaft ist deshalb daran interessiert, das Risiko und die Unsi­ cherheit hinsichtlich Volumen und Zeitpunkt einer haftungsrechtlichen Inan­ spruchnahme zu beseitigen oder wenigstens zu minimieren. Mit Hilfe einer Be­ rufshaftpflichtversicherung ist es ihr möglich, eine gleichmäßige Verteilung der Aufwände für Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung zu erreichen. Durch die Entrichtung gleichmäßiger Versicherungsprämien verlagert die Gesellschaft das Risiko der Inanspruchnahme infolge einer Schlechterfüllung. Sie hat das unkal­ kulierbare Risiko „Haftung“ in eine kalkulierbare Kostengröße „Versicherungs­ prämie“ umgewandelt.320

Die Berufshaftpflichtversicherung ist aber nicht nur aus der Sicht der freiberuflich Tätigen vorteilhaft. Auch der Geschädigte profitiert von ihrem Bestehen.321 Für ihn verringert sich das Ausfallrisiko eines Schadensersatzanspruchs beträchtlich. Zudem hat eine bestehende Haftpflichtversicherung im Vergleich zu einer alter­ nativen persönlichen Haftung der Gesellschafter den Vorteil, daß der Ersatz­

319 Vgl. Schlie (1995), S.4f. 320 Vgl. dazu Geuer (1994), S. 280 f. 321 Vgl. Meng in StB 1990, S. 225 ff. (225), der in dem Schutz der Kunden die eigentliche Aufgabe der Berufshaftpflichtversicherung sieht.

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pflichtige klar definiert ist, so daß auch erhebliche Vereinfachungen in der Ab­ wicklung eines Haftungsfalles zu erwarten sind. Gegen die Berufshaftpflichtversicherung wird teilweise vorgebracht, durch die Transformation des Schadensrisikos vom freiberuflich Tätigen auf die Versiche­ rung und durch die von der Schadenshäufigkeit unabhängigen Versicherungs­ prämien bestehe kein Anreiz mehr zu einer schadensvermeidenden Leistungser­ stellung. Es bestände wegen einer fehlenden Differenzierung der Versicherungs­ prämien nicht einmal ein indirekter Anreiz zur Schadensvermeidung.322

Diese Annahme ist aus zweierlei Gründen unzutreffend. Zum einen sind die Ver­ sicherungsprämien zwar nicht unmittelbar an die Schadenshäufigkeit gekoppelt, durch die Einräumung von Schadenfreiheitsrabatten und die insgesamt zu erwar­ tenden Prämienerhöhungen bei entsprechend negativer Schadensbilanz wird je­ doch mittelbar ein Anreiz zur Schadensvermeidung geschaffen.323 Gleichwohl besteht hier das Problem in der fehlenden unmittelbaren Verknüpfung des eigenen Verhaltens mit den daraus resultierenden Folgen. Der zweite Fehler liegt in der offensichtlich implizit getroffenen Annahme, ein schadenminimierendes Verhal­ ten erfordere zwingend die Aussicht auf eine Reduzierung von Schadensersatzlei­ stungen, an der es im Falle einer Berufshaftpflichtversicherung fehlt. Tatsächlich wird man aber, wie bereits dargelegt, im dem drohenden Imageverlust ein weit größeres Risiko sehen müssen als in der konkreten Schadensersatzleistung. Das Risiko des Imageverlustes besteht aber unabhängig von einer Berufshaftpflicht­ versicherung, weshalb die Annahme unzutreffend ist, durch eine solche Versiche­ rung ginge der Anreiz zur sorgfältigen Leistungserstellung verloren. Eine Berufshaftpflichtversicherung kann die ihr zugedachte Funktion nur zufrie­ denstellend ausfüllen, wenn ihr Umfang angemessen ist. Die maximale Versiche­ rungssumme für den einzelnen Schadensfall und eine evtl, vereinbarte Höchst­ summe für die Summe aller Schadensfälle eines Jahres müssen in einem ange­ messenen Verhältnis zur Tätigkeit und dem Haftungsrisiko der Gesellschaft ste­ hen. Die von den verschiedenen Berufsordnungen festgeschriebene Mindestver­ sicherungssumme von DM 500.000,- scheint unter diesem Gesichtspunkt in den meisten Fällen gemeinschaftlicher Betätigung zu niedrig zu sein.324

Bereits bei einem selbständig tätigen Freiberufler ist es fraglich, ob DM 500.000,als Versicherungssumme ausreichend sind. Im Vergleich dazu ist bei einer mehr­ personalen, gemeinschaftlichen Betätigung sowohl mit einer zahlenmäßigen als 322 Vgl. Ebke (1983), S. 277 ff; Hirte (1996), S. 320 f. 323 Vgl. zur Prämiengestaltung bei Rechtsanwälten, Braun in BRAK-Mitt. 1997, S. 5 ff. (8 f.). 324 Vgl. Teichler (1985), S. 370 f.; Graf von Westphalen in ZIP 1995, S. 546 ff. (547 f.); Schlechtriem in BB 1984, S. 1177 ff. (1177).

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auch summenmäßigen Zunahme von Versicherungsfällen zu rechnen. Es erhöhen sich nicht nur die Anzahl der Versicherungsfalle parallel zum Umfang der erstell­ ten Leistungen, sondern auch der quantitative Umfang der einzelnen Schadens­ fälle, da eine Gesellschaft durch ihre größeren Kapazitäten auch in der Lage ist, umfangreichere Aufträge zu übernehmen, die regelmäßig auch ein größeres Haf­ tungsrisiko in sich bergen.

4.3 Die Haftung für sonstige Verbindlichkeiten

Die Haftung für sonstige Verbindlichkeiten sollte sich an dem haftungsrechtlichen Grundkonzept der freiberuflichen Gesellschaft orientieren. Danach haftet aus­ schließlich die Gesellschaft mit ihrem Vermögen für sonstige Verbindlichkeiten wie z.B. Mietforderungen oder Forderungen von Lieferanten. Für eine darüber hinausgehende ergänzende Haftung der Gesellschafter besteht bei den sonstigen Verbindlichkeiten kein Anlaß.

4.4 Die Haftung im Innenverhältnis

Von der haftungsrechtlichen Konzeption unberührt bleiben Haftungsansprüche im Innenverhältnis. Dabei handelt es sich um Ausgleichsansprüche deijenigen, die im Außenverhältnis wegen ihres Status als Haftender für die Begleichung einer Verbindlichkeit in Anspruch genommen worden sind. Nach der vorgestellten Haf­ tungsrechtsordnung der freiberuflichen Gesellschaft können solche Ausgleichsan­ sprüche im Innenverhältnis nur der Gesellschaft selber zustehen, da sie alleiniges Haftungssubjekt im Außenverhältnis ist. Sie kann nach einer Inanspruchnahme im Außenverhältnis den Ersatz des Auf­ wandes von dem Gesellschafter verlangen, der den Schaden verursacht hat. In­ wieweit eine solche Ausgleichspflicht im Innenverhältnis besteht, wird letztlich von der konkreten Gestaltung des jeweiligen Gesellschaftsvertrags abhängen. Eine allgemeine Regelung wäre hier unangebracht.

5. Die Erfolgsermittlung und Besteuerung Die Besteuerung einer Gesellschaft sollte eigentlich die betriebswirtschaftliche Entscheidung der Wahl einer Rechtsform für eine gemeinschaftliche Betätigung nicht beeinflussen. Sie sollte in Bezug auf die verschiedenen Rechtsformen neu­ tral sein.325 In der Praxis bestehen aber durchaus Unterschiede in der Besteuerung 325 Vgl. Wöhe (1986a), S. 284 f.

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der verschiedenen Rechtsformen, die zuweilen dazu fuhren, daß die steuerliche Behandlung als das entscheidende Kriterium für die Wahl einer Rechtsform be­ zeichnet wird.326 Im Mittelpunkt der steuerrechtlichen Betrachtung der freiberuflichen Gesellschaft steht die einkommensteuerliche Behandlung der Erfolgsgrößen aus der freiberuf­ lichen Tätigkeit der Gesellschaft. Dieser Bereich wird dem allgemeinen Sprach­ gebrauch folgend als der Erfolg aus der laufenden Tätigkeit der Gesellschaft be­ zeichnet. Davon zu unterscheiden sind Vorgänge, die das Schicksal der Beteili­ gung an der Gesellschaft betreffen, bei denen die einkommensteuerliche Behand­ lung der Veräußerung der Beteiligung zu erörtern sein wird. Und schließlich ist auf die Gewerbesteuer als einen der wesentlichen steuerrechtlichen Unterschiede zwischen den freien und nicht freien Berufen einzugehen.

5.1 Die Behandlung des Erfolgs aus der laufenden Tätigkeit

5.1.1 Die Differenzierung zwischen Erwerbs- und Einkunftsebene

Die Ermittlung des Erfolges einer mehrpersonalen Leistungseinheit erfolgt in ei­ ner von der einpersonalen Leistungserstellung abweichende Form. Der selbstän­ dig tätige Freiberufler ermittelt für sich alleine den Gewinn bzw. den Überschuß der Einnahmen über die Betriebsausgaben. Dieser Gewinn/Überschuß wird durch die Zuordnung zu einer bestimmten Einkunftsart seinen Einkünften zugerechnet und findet schließlich über die Summe der Einkünfte seinen Niederschlag in dem zu versteuernden Einkommen.327 Alle Vorgänge erfolgen auf der Ebene des Frei­ beruflers, so daß eine Differenzierung zwischen Erwerbs- und Einkunftsebene nicht erforderlich ist. Schließen sich mehrere Freiberufler zum Wirtschaften auf gemeinsame Rechnung zusammen, wird die Gemeinschaft erwerbswirtschaftlich tätig mit der Absicht, gemeinsam freiberufliche Leistungen zu erstellen und diese einheitlich am Markt gegen Entgelt bereitzustellen. Die Leistungen der einzelnen Freiberufler sind nur Bestandteil der Gesamtleistung der Gemeinschaft. Der entscheidende Unterschied zwischen der selbständigen und der gemeinschaftlichen Betätigung liegt weniger in der eigentlichen Leistungserstellung. Sie erfolgt gerade bei den Freiberuflern auch in der Gemeinschaft weitgehend höchstpersönlich. Es ist vielmehr die ein­ heitliche Bereitstellung und die Zuordnung der Leistungen zum Wirkungskreis 326 Vgl. zur Bedeutung der steuerlichen Behandlung der Gesellschaftstypen für die Wahl der Rechtsform, Zartmann/Litfin (1977), S. 315 ff.; Wöhe (1986b), S. 21 ff; Crezelius in Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, Teil III, Rz. 12 f.; Peter/Crezelius (1995), S. 10; Krüger (1992), S. 35. 327 Vgl. § 2 Abs. 1-5 EStG.

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der Gemeinschaft, die das Wirtschaften auf gemeinsame Rechnung ausmacht und es von der selbständigen Tätigkeit unterscheidet. Der erwerbswirtschaftliche Vor­ gang der Leistungserstellung findet auf der Ebene der Gesellschaft statt. Ihr wer­ den die Aufwände für die zu erstellenden Leistungen zugerechnet und sie erzielt und vereinnahmt die Entgelte aus der Vermarktung der Leistungen und ermittelt schließlich den Erfolg aus der gemeinschaftlichen Betätigung. Sie ist das Subjekt der Gewinnermittlung.328 Diese Zuordnung ist von der gewählten Rechtsform für die gemeinschaftliche Betätigung unabhängig. Es spielt keine Rolle, ob die Gesellschaft auf der perso­ nenrechtlichen Ebene in einem Personenverband der Gesellschafter besteht oder zu einer juristischen Person verselbständigt ist. In beiden Fällen erfolgt die er­ werbswirtschaftliche Gewinnermittlung auf der Ebene der Gesellschaft.

Der Gewinnermittlung auf der Ebene der Gesellschaft schließt sich die Ein­ kunftsermittlung durch die Verteilung der Gewinnanteile auf die Gesellschafter an. Sie bezieht sich auf die persönliche Aktivitätsebene der Gesellschafter, mithin der steuerpflichtigen Personen. Die Gesellschafter erzielen Einkünfte aus der Tä­ tigkeit in der Gesellschaft oder aus der Überlassung von Kapital an die Gesell­ schaft als Folge ihres Unternehmertums. Diese Einkünfte bilden dann zusammen mit anderen Einkünften der jeweiligen Steuerpflichtigen die Summe der Ein­ künfte und sind die Basis für die Ermittlung des zu versteuernden Einkommens bei jedem einzelnen Gesellschafter.329

Dem Prinzip des Wirtschaftens auf gemeinsame Rechnung entsprechend werden im folgenden zunächst die verschiedenen Möglichkeiten der Gewinnermittlung erörtert, bevor im Anschluß auf die Verteilung des ermittelten Gewinns auf die Gesellschafter und die einkommensteuerliche Klassifikation desselben eingegan­ gen wird.

5.1.2 Das Gewinnermittlungsverfahren Das Einkommensteuerrecht stellt der erwerbswirtschaftlich tätigen Gesellschaft grundsätzlich zwei verschiedene Arten der Gewinnermittlung zur Verfügung. Sie kann den Gewinn entweder durch den Betriebsvermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 EStG, § 5 EStG oder durch die Überschußrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG er­ mitteln. Zunächst ist auf die Vor- und Nachteile der beiden Gewinnermittlungs­ arten und ihrer Relevanz für die freiberufliche Gesellschaft einzugehen, bevor die

328 Vgl. Lehmann in SteuerStud 1988, S. 332 ff. 329 Vgl. Lehmann in SteuerStud 1988, S. 332 ff. (333).

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konkrete Ausgestaltung der Gewinnermittlung bei der freiberuflichen Gesellschaft behandelt wird.

5.1.2.1 Die Überschußrechnung

Die Überschußrechnung steht nicht allen Gewinnermittlungssubjekten zur Ver­ fügung. Sie setzt voraus, daß keine Bücher geführt werden. Damit sind alle kauf­ männischen Betriebe von der Überschußrechnung ausgeschlossen, da sie zur Buchführung verpflichtet sind.330 In Betracht kommen für die Überschußrech­ nung nur Land- und Forstwirte, Kleingewerbetreibende und Selbständige, da für sie keine gesetzliche Buchführungspflicht besteht.331 Aber auch für die Nicht­ buchführungspflichtigen entfällt die Möglichkeit der Überschußrechnung, wenn sie freiwillig Bücher führen. Sie sind dann automatisch zur Gewinnermittlung im Wege des Betriebsvermögensvergleiches verpflichtet.332 Die Überschußrechnung ist gekennzeichnet durch eine Gegenüberstellung der Be­ triebseinnahmen und Betriebsausgaben. Im Grundsatz handelt es sich um eine reine Geldrechnung, bei der nur die tatsächlichen Zu- und Abflüsse berücksichtigt werden. Dieser Grundsatz ist aber im Interesse einer periodengerechteren und gleichmäßigeren Gewinnermittlung mit vielen Ausnahmen versehen.333

Der Vorteil der Überschußrechnung ist die einfache Handhabung. Sie erfordert keine Buchführung und keine Erstellung von Bilanzen, sie setzt deren Nichtvor­ handensein gerade voraus. Andererseits sind keine Aktivierungen und Passivie­ rungen insbesondere im Hinblick auf erfolgsneutrale Buchungen möglich, Einla­ gen und Entnahmen sind grundsätzlich nicht zu verbuchen, es können keine Wertberichtigungen vorgenommen werden und es ist kein Raum für gewillkürtes Betriebsvermögen 334 Der Gesetzgeber hat die Überschußrechnung primär für Ge­ sellschaften mit kleinem Betriebsvermögen vorgesehen, welches nur geringen Schwankungen unterliegt. Dies zeigt sich z.B. daran, daß nach § 141 AO Landund Forstwirte wie auch Kleingewerbetreibende, die grundsätzlich zur Überschuß­ rechnung berechtigt sind, ab dem Überschreiten einer bestimmten Größenord­ nung, deren Kriterien der Umsatz, das Betriebsvermögen oder der Gewinn sind, zur Buchführung verpflichtet werden.335

330 Vgl. § 238 Abs. 1 HGB. 331 Vgl. Weber-Grellet in Kirchhof/Söhn, § 4 EStG, Anm. D 15 ff.; L. Schmidt/Heinicke (1997), § 4 EStG, Anm. 4. 332 Vgl. Weber-Grellet in Kirchhof/Söhn, § 4 EStG, Anm. D 15, D 27. 333 Vgl. zu den Ausnahmen, Segebrecht (1994), S. 27 f. 334 Vgl. U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. (407); Weber-Grellet in Kirchhof/Söhn, § 4 EStG, Anm. D 4. 335 Vgl. Segebrecht (1994), S. 85.

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Unverständlich ist allerdings, warum hier die Freiberufler ausgeklammert werden. Denn dieser Systematik folgend müßten auch sie ab einer bestimmten Größenord­ nung zur Buchführung verpflichtet werden.336

5.1.2.2 Der Betriebsvermögensvergleich

Beim Betriebsvermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 EStG, § 5 EStG wird das Be­ triebsvermögen vom Anfang des Wirtschaftsjahres von jenem am Ende des Ge­ schäftsjahres abgezogen. Die dabei entstehende Differenz, bereinigt um die Einla­ gen und Entnahmen, ist der Gewinn, von dem für die Ermittlung des steuerpflich­ tigen Gewinns steuerfreie Einnahmen abgezogen und nicht abzugsfähige Be­ triebsausgaben hinzugerechnet werden müssen.337

Der Betriebsvermögensvergleich ist durch eine periodengerechte Gewinnermitt­ lung gekennzeichnet. Alle Geschäftsvorfalle müssen im Wege der doppelten Buchführung erfaßt werden und sind die Grundlage für die Erstellung der Bilanz. In dieser werden alle in der Periode verursachten Aufwände und alle realisierten Erträge unabhängig davon erfaßt, welche Zahlungsvorgänge dadurch ausgelöst wurden. Es sind auch Wertberichtigungen auf die bilanzierten Vermögensgegen­ stände möglich. Durch die bilanzielle Darstellung des Vermögens der Gesell­ schaft wird dieses deutlich von dem Vermögen der Gesellschafter getrennt. Be­ sonders deutlich ist die Trennung bei den Kapitalgesellschaften, während es bei den Personengesellschaften durch die Bildung von gewillkürtem Betriebsvermö­ gen und der steuerlichen Berücksichtigung von Sonderbetriebsvermögen teilweise noch zu einer Vermengung von privater und betrieblicher Ebene kommen kann.

5.1.2.3 Das Gewinnermittlungsverfahren der freiberuflichen Gesellschaft

In Abschnitt 5.1.1 des Teils B wurde gezeigt, daß bei einer gemeinschaftlichen Betätigung die Gewinnermittlung auf der Ebene der Gesellschaft erfolgt. Dazu bedarf es eines geeigneten Rechenwerks, welches sämtliche Vorgänge und ver­ mögensrechtliche Bestandteile ermittlungsrechtlich zusammenfaßt, die in die Er­ mittlung des Gewinns einfließen. Dieses Rechenwerk bildet im ökonomischen Be­ reich der Jahresabschluß mit der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung und im einkommensteuerlichen Bereich der Betriebsvermögensvergleich.338 336 Dementsprechend waren die Freiberufler auch in dem Vorläufer des § 141 AO, § 161 RAO neben den Land- und Forstwirten und den Kleingewerbetreibenden aufgefilhrt (vgl. Trzaskalik in Hübschmann/ Hepp/Spitaler, § 141 AO, Anm. 1). 337 Vgl. zum Betriebsvermögensvergleiches, Plückebaum in Kirchhof/Söhn, § 4 EStG, Anm. B 1 ff. 338 Vgl. Lehmann in SteuerStud 1988, S. 332 ff. (336 f.).

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Die Gewinnermittlung im Wege des Betriebsvennögensvergleiches ist bei der freiberuflichen Gesellschaft zwingend erforderlich, um eine periodengerechte Gewinnermittlung durchzufuhren, um Einlagen und Entnahmen der Gesellschaf­ ter zu berücksichtigen und um z.B. Wertberichtigungen vornehmen zu können. Zudem ist eine Integration der Leistungsbeziehungen von Gesellschaft und Ge­ sellschafter bei der Gewinnermittlung nur mit Hilfe eines Betriebsvermögens­ vergleichs möglich. Eine Gewinnermittlung durch Überschußrechnung ist bei ei­ ner mehrpersonalen Leistungserstellung nicht denkbar.339

5.1.3 Die Gewinnverteilung Bei der Verteilung des ermittelten Gewinns auf die Gesellschafter ist zu diffe­ renzieren zwischen Einkünften, die aus einer freiberuflichen Tätigkeit in der Ge­ sellschaft resultieren und Einkünften aus der Beteiligung am oder der Über­ lassung von Vermögen. Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschafter Einkünfte aus beiden Bereichen beziehen.

Die Verteilung der Einkünfte, die den Gesellschaftern aufgrund ihrer freiberuf­ lichen Tätigkeit in der Gesellschaft zufließen, kann sich an verschiedenen Krite­ rien orientieren. Das Ziel sollte dabei eine Gewinnverteilung sein, die dem Wesen der freiberuflichen Tätigkeit entspricht. Die einfachste Form der Gewinnverteilung ist eine Verteilung nach Köpfen. Sie fuhrt aber nur dann zu einem gerechten Ergebnis, wenn der Anteil am bzw. der Beitrag zum Gewinn unter den Gesellschaftern nicht variiert. Dies wird nur selten der Fall sein. Leistungsgerechter sind input- oder output-orientierte Gewinnverteilungsschlüs­ sel. Bei einer input-orientierten Gewinnverteilung wird auf den Arbeitseinsatz der einzelnen aktiven Gesellschafter abgestellt. Mit Hilfe einer Gewichtung der Stun­ densätze können auch die Qualifikation und die Erfahrung der einzelnen Gesell­ schafter bei der Gewinnverteilung berücksichtigt werden. Dieses Verfahren ent­ spricht am ehesten der von dem persönlichen Arbeitseinsatz geprägten freiberufli­ chen Leistungserstellung. Es hat jedoch den Nachteil, daß ein aufwendiges Lei­ stungserfassungssystem erforderlich ist.340 Zudem würde eine unterschiedliche Effektivität der einzelnen Gesellschafter unberücksichtigt bleiben.

339 Vgl. U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. (407). 340 Andererseits hätte ein solches Leistungserfassungssystem den Vorteil, daß es gleichzeitig für eine inter­ ne Rentabilitätskontrolle genutzt werden könnte.

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Im Gegensatz dazu steht bei einer output-orientierten Gewinnverteilung gerade der Beitrag der einzelnen Gesellschafter zum Gewinn im Vordergrund. Mit Hilfe von Verteilungsschlüsseln wird der Anteil der aktiven Gesellschafter am Umsatz oder am Rohertrag ermittelt, der dann die Basis für die Gewinnverteilung dar­ stellt. Dieses Verfahren erfordert i.d.R. ein weniger aufwendiges Erfassungssy­ stem, vernachlässigt aber den Arbeitseinsatz der Gesellschafter.

Welchem dieser Gewinnverteilungsverfahren für die Zuordnung der Einkünfte aus der freiberuflichen Tätigkeit der Vorzug zu geben ist, kann nicht pauschal ge­ sagt werden. Eine Entscheidung für das input- oder output-orientierte Verfahren oder für eine Kombination aus beiden ist von den Gegebenheiten im Einzelfall abhängig. Der vermögensorientierten Gewinnverteilung liegt die Vorstellung zugrunde, den beteiligten Gesellschaftern eine „Rendite“ für die risikobehaftete Überlassung ih­ res Kapitals zu zahlen. Dabei bietet sich eine die Höhe der einzelnen Beteili­ gungen berücksichtigende Gewinnverteilung an. Die Quote jedes Gesellschafters errechnet sich dann aus seinem prozentualen Anteil am Gesamtkapital der Gesell­ schaft. Dieses Verfahren hätte den Vorteil, daß die Festlegung der Beteili­ gungsquoten z.B. bei der Aufnahme eines neuen Gesellschafters ohne Rücksicht auf den Gewinnverteilungsmodus vorgenommen werden kann. Daneben wäre zwar auch eine Pro-Kopf-Verteilung denkbar, die aber nur dann ein der Rechtswirklichkeit entsprechendes Ergebnis liefert, wenn die Beteiligun­ gen der Gesellschafter gleich hoch sind.

5.1.4 Die Qualifikation der Einkünfte Die Einkünfte der Gesellschafter resultieren aus der erwerbswirtschaftlichen Tä­ tigkeit der Gesellschaft. Die Art der Einkünfte ist deshalb aus der steuerrecht­ lichen Qualifikation des Erfolgsbereiches der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gesellschaft abzuleiten. Ist die Gesellschaft betrieblich tätig, dann erzielen die Gesellschafter durch ihre Beteiligung am Erfolg der Gesellschaft betriebliche Einkünfte. Unerheblich ist dabei, ob die Gesellschafter aktiv in der Gesellschaft tätig sind oder der Gesellschaft nur Kapital für ihre betriebliche Betätigung zur Verfügung stellen. Es reicht aus, wenn die Beteiligung an der Gesellschaft einen unternehmerischen Charakter aufweist, mithin von einem risikobehafteten Kapi­ taleinsatz geprägt ist.341 Dies zeigt sich z.B. an der Klassifikation der Einkünfte eines Kommanditisten an einer gewerblichen KG, der zutreffend Einkünfte aus

341 Vgl. Lehmann in SteuerStud 1988, S. 332 ff. (335).

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Gewerbebetrieb bezieht. Er ist zwar nicht an der Geschäftstätigkeit der KG betei­ ligt, durch seine Einlage wohl aber am Risiko.342

Überträgt man diese Grundsätze auf die freiberufliche Gesellschaft, so ergibt sich folgendes Bild. Die Gesellschaft ist ausschließlich betrieblich, genauer freiberuf­ lich tätig. Damit erzielen die Gesellschafter durch ihre Beteiligung am Erfolg der Gesellschaft nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG Einkünfte aus selbständiger Arbeit. Dies gilt sowohl für die aktiven Gesellschafter aufgrund ihrer freiberuflichen Tä­ tigkeit als auch für die kapitalmäßig beteiligten Gesellschafter aufgrund ihres ri­ sikobehafteten Kapitaleinsatzes. Eine Einordnung der Einkünfte des nur kapitalmäßig beteiligten Gesellschafters zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb (§15 EStG) mit der Folge eine Umqualifi­ zierung sämtlicher Einkünfte der Gesellschaft in gewerbliche Einkünfte steht im Widerspruch zur ausschließlich freiberuflichen Tätigkeit der Gesellschaft. Es ist nicht erkennbar, an welcher Stelle die Tätigkeit der Gesellschaft einen gewerbli­ chen Charakter aufweisen soll, der diese Klassifikation rechtfertigen könnte.343

Die Einordnung der Einkünfte sollte auch unabhängig von der Wahl der Rechts­ form erfolgen. Ob sich die Freiberufler in einer Personengesellschaft oder einer Kapitalgesellschaft zusammenschließen, hat keinerlei Auswirkungen auf die Art der erwerbswirtschaftlichen Betätigung. In beiden Fällen ist die Gesellschaft frei­ beruflich tätig, so daß sich bei einer tätigkeitsorientierten Qualifikation der Ein­ künfte auch zwingend eine Zuordnung zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit (§ 18 EStG) ergibt344

5.2 Die Veräußerung eines Gesellschaftsanteils

Die Veräußerung eines Gesellschaftsanteils ist ein ermittlungsrechtlich erfolgs­ wirksamer Vorgang. Soweit das Entgelt den Buchwert der Beteiligung übersteigt, entsteht ein einkommensteuerpflichtiger Veräußerungsgewinn. Die Klassifikation des Veräußerungsgewinns orientiert sich dabei an der Art der Betätigung der Ge­ sellschaft. Ist die Gesellschaft freiberuflich tätig und beziehen die Gesellschafter

342 Vgl. L. Schmidt (1997), § 15 EStG, Anm. 322. 343 So aber BFH-Urteil vom 11.6.1985, VIII R 254/80, BStBl. II 1985, S. 584 ff. (585); Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG, Anm. 440; L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 42; Stuhrmann in Kirchhof/Söhn, § 18 EStG, Anm. A 123; a.A.: Felix in DStR 1985, S. 363 ff. (365), der nur die Einkünfte der kapitalmäßig beteiligten Gesellschafter in Einkünfte aus Gewerbebetrieb umqualifiziert, im übrigen aber von Einkünften i.S.d. § 18 EStG ausgeht. 344 Vgl. Lehmann in SteuerStud 1988, S. 332 ff. (337); die Rechtswirklichkeit sieht freilich anders aus; üben die Freiberufler ihre Tätigkeit in einer Kapitalgesellschaft aus, so handelt es sich um gewerbliche Einkünfte kraft Rechtsform.

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aus ihrer Beteiligung laufende Einkünfte i.S.d. § 18 EStG, so ist auch der Gewinn aus der Veräußerung einer Beteiligung an dieser Gesellschaft den Einkünften des § 18 EStG zuzurechnen.345

5.3 Die Gewerbesteuer Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit sind grundsätzlich nicht gewerbesteuer­ pflichtig. Wegen der zum Erwerb der hohen Qualifikation erforderlichen langen Ausbildungszeit und des damit verbundenen späteren Eintritts in das Erwerbsle­ ben sei eine Befreiung der freien Berufe von der Gewerbesteuer gerechtfertigt.345

Die Frage, ob die Gewerbesteuerbefreiung der freien Berufe gerechtfertigt ist, soll hier nicht erörtert werden.347 Es ist vielmehr von der Rechtmäßigkeit dieser Be­ freiung für Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit auszugehen, die konsequen­ terweise für sämtliche Formen freiberuflicher Betätigung gelten müßte. Die lange Ausbildungszeit und das späte Eintreten in das Erwerbsleben bestehen unabhän­ gig von der Art der Betätigung, insbesondere von der Wahl der Rechtsform. An dieser Stelle einer freiberuflich tätigen Kapitalgesellschaft die Gewerbesteuer­ befreiung zu verwehren, steht im Widerspruch zur ursprünglichen Intention der Regelung.348 Deshalb müßte in allen Fällen freiberuflicher Tätigkeit eine Befrei­ ung von der Gewerbesteuer erfolgen.

6. Zusammenfassung und Ergebnis Teil B349

Der Zusammenschluß mehrerer Freiberufler zu einer gemeinschaftlichen freibe­ ruflichen Betätigung erfordert eine Rechtsform, die in der Lage ist, selbständig am Rechtsverkehr teilzunehmen und in ihrem eigenen Namen Rechte und Pflich­ ten zu begründen. Sie sollte grundbuch-, prozeß-, wechsel-, konkurs- und vergleichsfahig sein. Unerheblich ist, ob sie zur juristischen Person verselbständigt

345 Vgl. L.Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 220 f; Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG, Anm. 290. 346 Vgl. Lenski/Steinberg, § 2 GewStG, Anm. 384; bedenkt man aber die fortschreitende Wandlung und Entwicklung der freien Berufe hin zu einer unternehmerischen Dienstleistung und die damit einherge­ hende Verwässerung der Unterschiede zum Gewerbe, so muß die Rechtmäßigkeit der Gewerbesteuer­ befreiung der freien Berufe zumindest als zweifelhaft angesehen werden. 347 Vgl. zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung, BVerfG-Urteil vom 18.6.1991, 2 BvR 760/90, HFR 1992, S. 23 ff; sie auch Michalski (1989a), S. 179 f. 348 In der Rechtswirklichkeit handelt es sich jedoch bei einer Kapitalgesellschaft regelmäßig um einen Gewerbebetrieb kraft Rechtsform, der damit auch gewerbesteuerpflichtig ist; vgl. Lenski/Steinberg, § 2 GewStG, Anm. 386. 349 Eine zusammenfassende Übersicht der Strukturmerkmale des Anforderungsprofils einer idealtypischen Rechtsform findet sich in Abbildung 6 auf Seite 100.

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ist oder auf der personenrechtlichen Ebene in einem rechtlich verselbständigtem Personenverband der Gesellschafter besteht. Eine Beteiligung an der freiberuflichen Gesellschaft sollte nicht nur den in der Gesellschaft aktiv tätigen Freiberuflern offenstehen, sondern auch anderen Frei­ beruflern und Berufsfremden, die sich nur kapitalmäßig an der Gesellschaft betei­ ligen möchten. Zur Wahrung der Unabhängigkeit der freiberuflich tätigen Gesell­ schafter sind die Gesellschafterrechte der nur kapitalmäßig beteiligten Gesell­ schafter soweit zu beschränken, daß sie keinerlei Einfluß auf das aktive Gesche­ hen in der Gesellschaft nehmen können.

Der potentielle Kreis der aktiv tätigen Gesellschafter umfaßt sämtliche Angehö­ rige freier Berufe und ist nicht auf artverwandte Berufsgruppen zu beschränken. Solange jeder Freiberufler nur auf seinem Berufsgebiet tätig ist, besteht kein An­ laß, interprofessionelle Zusammenschlüsse zwischen nicht artverwandten Berufs­ gruppen zu untersagen. Ferner sollten Beteiligungen anderer Gesellschaften mög­ lich sein. Veränderungen im Gesellschafterbestand sollten den Fortbestand der Gesellschaft nicht gefährden und regelmäßig die Zustimmung der übrigen Gesellschafter er­ fordern. Dies gilt gleichermaßen für den Eintritt eines neuen Gesellschafters wie für die Übertragung von Gesellschaftsanteilen, sei es unter Lebenden oder im We­ ge der Erbfolge. Der Austritt aus der Gesellschaft sollte unter Beachtung einer Kündigungsfrist jederzeit möglich sein.

Auf der vermögensrechtlichen Ebene ist die idealtypische, freiberufliche Gesell­ schaft durch einen rechtlich verselbständigten Vermögensrechtsverbund gekenn­ zeichnet, dem sämtliche Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten zuzu­ ordnen sind. Die einzelnen Gesellschafter haben keinerlei unmittelbare Rechts­ beziehung zu den einzelnen Vermögensgegenständen der Gesellschaft.

Die Geschäftsführung der Gesellschaft sollte bzgl. der freiberuflichen Geschäfte allen aktiv tätigen Gesellschaftern im Umfange ihres jeweiligen berufsrechtlich zulässigen Tätigkeitsbereichs obliegen. Bei den sonstigen Geschäften ist eine Be­ schränkung der Geschäftsführung auf einige wenige Gesellschafter möglich und auch zu empfehlen, im Extremfall ist sogar die Übertragung der sonstigen Ge­ schäfte auf eine berufsfremde Person denkbar. Die außergewöhnlichen Geschäfte sind von allen Gesellschaftern gemeinsam wahrzunehmen. Zur Vertretung der Gesellschaft sind in Anlehnung an die Führung der freiberuflichen Geschäfte alle aktiven Gesellschafter zu berechtigen, jedoch ist die Vertretungsmacht mit Rück­ sicht auf die Interessen des Rechtsverkehrs nicht inhaltlich zu beschränken, jedem aktiven Gesellschafter ist eine umfassende Einzelvertretungsmacht einzuräumen. 99

Abbildung 6: Die Strukturmerkmale eines Anforderungsprofils einer ideal­ typischen Rechtsform Personenrechtsordnung rechtliche Selbständigkeit im Rechtsverkehr

ja

Gesellschafter können sein:

- in der Gesellschaft aktiv tätige Freiberufler

ja

- kapitalmäßig beteiligte Freiberufler/Berufsfremde

ja/ja

- andere freiberufliche/gewerbliche Gesellschaften

ja/ja

interprofessionelle Zusammenschlüsse

- zwischen artverwandten Freiberuflern

ja

- zwischen allen Freiberuflern

ja

- besondere Anforderungen an die Zusammensetzung

nein

Veränderungen im Gesellschafterbestand - Fortbestand der Gesellschaft

ja

- Übertragung des Gesellschaftsanteils

nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter

- Eintritt neuer Gesellschafter

nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter

- Austritt alter Gesellschafter

- Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils

Einhaltung einer Kündigungsfrist erforderlich nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter

Vermögensrechtsordnung - Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens

ja

Handlungsrechtsordnung

Geschäftsführung - freiberufliche Geschäfte

- sonstige Geschäfte - außergewöhnliche Geschäfte

aktive Gesellschafter, soweit berufsrechtl. zulässig Beschränkung auf einige Gesellschafter alle Gesellschafter gemeinsam

Vertretung - Grundsatz

Einzelvertretung aller aktiven Gesellschafter

- inhaltliche Beschränkung

nein

- personelle Beschränkung

nein

Haftungsrechtsordnung Haftung für freiberufliche Verbindlichkeiten - Haftung der Gesellschaft

unbeschränkt

- Haftung der aktiven Gesellschafter

nein

- Haftungskonzentration auf verantwortl. Gesellschafter

—

- Haftung der passiven Gesellschafter

nein

- summenmäßige Haftungsbeschränkung

—

- Berufshaftpflichtversicherung

ja

Haftung für sonstige Verbindlichkeiten

ausschließlich die Gesellschaft

Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis

ja, Regelung im Gesellschaftsvertrag möglich

Erfolgsermittlung und Besteuerung

Gesellschaft als Gewinnermittlungsubjekt Gewinnermittlungsart

Gewinnverteilung

ja

BW frei gestaltbar

Qualifikation der Einkünfte - der Gesellschaft - der freiberuflich tätigen Gesellschafter/Geschäftsftlhrer

- der kapitalmäßig beteiligten Gesellschafter Veräußerung eines Gesellschaftsanteils Gewerbesteuer

100

—

§ 18 EStG

§ 18 EStG begünstigt nach §§ 18, 34 EStG

nein

Die Gesellschaft sollte ausschließliches Haftungssubjekt fur sämtliche Verbind­ lichkeiten der Gesellschaft sein. Dies gilt sowohl für Verbindlichkeiten aus feh­ lerhafter Berufsausübung wie für sonstige Verbindlichkeiten. Weder die aktiven noch die passiven Gesellschafter haben darüber hinaus persönlich zu haften. Ob eine Ausgleichspflicht der Gesellschafter im Innenverhältnis besteht, liegt im Er­ messen der Gesellschafter und ist individuell im Gesellschaftsvertrag zu bestim­ men. Um die Befriedigung der materiellen Interessen der Gläubiger sicherzustel­ len, ist der freiberuflichen Gesellschaft eine Verpflichtung zum Abschluß einer angemessenen Berufshaftpflichtversicherung aufzuerlegen.

Die idealtypisch freiberufliche Gesellschaft sollte als Basis für eine gemeinschaft­ liche Leistungserstellung Gewinnermittlungssubjekt sein. Auf der Ebene der Ge­ sellschaft ist der Gewinn aus ihrer Tätigkeit zu ermitteln und entsprechend eines vorher im Gesellschaftsvertrag festgelegten Gewinnverteilungsschlüssels auf die einzelnen Gesellschafter zu verteilen. Die Gesellschafter haben dann den Ge­ winnanteil als Einkünfte aus selbständiger Arbeit zu versteuern, da die Einkunfts­ art von der Tätigkeit der Gesellschaft bestimmt wird. Dies gilt sowohl für die ak­ tiven Gesellschafter als auch für die passiv beteiligten Gesellschafter. Ebenso ist ein bei der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen anfallender Veräußerungsge­ winn den Einkünften aus § 18 EStG zuzuordnen und nach § 34 EStG begünstigt zu versteuern. Die freiberufliche Gesellschaft unterliegt nicht der Gewerbesteuer. Das vorgestellte Anforderungsprofil einer idealtypischen Rechtsform ist die Basis für die sich nun anschließende Betrachtung der verschiedenen Rechtsformen, die die Praxis für freiberufliche Zusammenschlüsse bereitstellt. Bei der Erarbeitung des Anforderungsprofils ist ausführlich auf die ökonomischen Beweggründe für die Ausgestaltung der einzelnen Strukturmerkmale eingegangen worden. Die fol­ genden Ausführungen werden sich nun im wesentlichen auf die gesellschafts­ rechtliche Erörterung der Strukturmerkmale der einzelnen Rechtsformen be­ schränken, da sich deren ökonomische Notwendigkeit oder Entbehrlichkeit aus dem Anforderungsprofil ergibt.

101

C.

Die Möglichkeiten freiberuflicher Zusammenschlüsse vor Einfüh­ rung des PartGG

Vor der Einführung des PartGG hatten die freien Berufe bereits die Möglichkeit, sich in einer Bürogemeinschaft, einer Sozietät in Form einer GbR oder in einer freiberuflichen GmbH zusammenzuschließen.350 An den verfügbaren Rechtsfor­ men wurde aber kritisiert, sie würden die Eigenheiten der freien Berufe nur unzu­ reichend berücksichtigen bzw. seien für eine gemeinschaftliche Betätigung nicht geeignet. Im folgenden gilt es, diese Rechtsformen anhand der bekannten Struk­ turmerkmale im Hinblick auf ihre Eignung für freiberufliche Zusammenschlüsse zu untersuchen.

Zuvor bietet sich eine kurze Betrachtung der Möglichkeiten freiberuflicher Zu­ sammenschlüsse in anderen ausgewählten Ländern an, um sich ein Bild von den dortigen Problemen und den gewählten Lösungswegen zu machen.

1. Freiberufliche Zusammenschlüsse in anderen ausgewählten Ländern

Im Ausland ist die Organisation der Freiberufler in einer Personen- oder Kapi­ talgesellschaft schon weit verbreitet. Dabei waren standesrechtliche Bedenken auch dort lange Zeit ein Hinderungsgrund für eine den veränderten Anforderun­ gen an eine freiberufliche Tätigkeit entsprechende Organisationsform. So führte z.B. der New York Court of Appeals im Jahre 1910 aus: „The practice of law is not a business open to all, but a personal right, limited to a few persons of godd moral character, with special qualifications ascertained and certified after a long course of study ... and a thorough eximination by state board appointed for the purpose.... No one can practice law unless he has taken an oath of office and has become an officer of court, subject to its discipline, liable to punishment for con­ tempt in violating his duties as such, and to suspension and removal. It is not a lawfill business except to the members of the bar who have complied with all the conditions required by statute and rules of the courts. As these conditions can be performed by a corporation, it follows that the practice of law is not a lawful busi­ ness for a corporation to engage in.“351 Ähnlich war die Situation in Frankreich352 350 Darüber hinaus bestand und besteht für die Berufsgruppen der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer die Möglichkeit eines Zusammenschlusses in einer Aktiengesellschaft und unter bestimmten Voraus­ setzungen auch in einer OHG bzw. KG. Diese Rechtsformen sind aber für freiberufliche Zusammen­ schlüsse von untergeordneter Bedeutung, da eine AG nur von sehr wenigen, großen freiberuflichen Unternehmen als Rechtsform gewählt wird und die Personenhandelsgesellschaften nur für treuhänderi­ sche (= gewerbliche) Tätigkeiten zur Verfügung stehen. Deshalb wird in dieser Arbeit auf eine Be­ trachtung dieser Rechtsformen verzichtet. 351 Vgl. In Re Coop Law Co., 198 N.Y. 479, 483, 92 N.E. 15, 16 (1910), zitiert nach Donath in ZHR 1992, S. 134 ff. (S. 146, FN 68).

102

und Österreich353. Dort ist jedoch früher als in Deutschland die Notwendigkeit für eine geeignete Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse erkannt und un­ ter Berücksichtigung der berufsspezifischen Anforderungen umgesetzt worden. Die gewählten Lösungen sind dabei sehr unterschiedlich.

1.1 Die Entwicklung in den USA In den USA war die treibende Kraft für die Inkorporationsversuche der freien Be­ rufe, insbesondere der Rechtsanwälte, das Steuerrecht. Die Rechtsanwälte waren an Zusammenschlüssen in Kapitalgesellschaften interessiert, da an diese einige steuerrechtliche Vergünstigungen geknüpft waren, die ihnen in den bisherigen Sozietäten, den ‘partnerships’, verwehrt blieben.354 Insofern unterscheidet sich die Entwicklung der Anwälte in den USA von den deutschen Bemühungen um eine geeignete Rechtsform, bei denen steuerrechtliche Überlegungen nahezu keine Rolle spielten. Nach einem langen Kampf um die Zulässigkeit und Anerkennung von Anwalts-Kapitalgesellschaften erließen alle Bundesstaaten entsprechende Ge­ setze, die die Betätigung der Anwälte in einer Kapitalgesellschaft gestatteten.355 Diese ‘professional corporations’ oder ‘professional associations’ sind aber abwei­ chend von den ‘normalen Kapitalgesellschaften’ auf die speziellen Bedürfnisse der freien Berufe zugeschnitten, wobei die Konzeptionen von Bundesstaat zu Bundesstaat verschieden sind.

Dem überwiegenden Teil der Konzeptionen der einzelnen Bundesstaaten ist je­ doch ein Grundkonzept gemein. Demnach haften die Gesellschafter nur für Schä­ den aus eigener fehlerhafter Berufsausübung. Im übrigen ist ihre Haftung auf die Höhe der Einlage beschränkt. Die Gesellschaft wird von einer zentralen Ge­ schäftsführung geleitet und existiert unabhängig von Veränderungen im Gesell­ schafterbestand. Gesellschafter können i.d.R. nur Angehörige der freien Berufe werden, die auch zur Berufsausübung in der Gesellschaft zugelassen sind. Die steuerlichen Vorteile, derentwegen die Freiberufler eine Kapitalgesellschaft grün­ den wollten, sind aber inzwischen durch eine Angleichung der Besteuerung von Angestellten und Freiberuflern weggefallen 356 Von dem skizzierten Grundkonzept bestehen jedoch eine Vielzahl von abwei­ chenden Regelungen, insbesondere bei den stark personalistisch ausgerichteten Rechtsanwalts-Gesellschaften. Bei ihnen dürfen die Leistungs- und Kontrollbe­ 352 Vgl. 353 Vgl. 354 Vgl. 355 Vgl. 356 Vgl.

Wibbe (1981), S. 8 ff. Krejci in Verhandlungen des 10. Österreichischen Juristentages 1988, Bd. 1, Teil 1, S. 1 ff. (9 ff). Stoldt in Seibert (1994), S. 62 ff. (79); Donath in ZHR 1992, S. 134 ff. (147). Donath in ZHR 1992, S. 134 ff. (147 f.). Stoldt in Seibert (1994), S. 62 ff. (79 f.).

103

fugnisse in der Gesellschaft nur von in dem Staat zugelassenen Rechtsanwälten ausgeübt werden, jeder in der Gesellschaft tätige Anwalt muß eine Berufszulas­ sung in den betreffenden Staat besitzen und die Anteile der Gesellschaft dürfen nur von ihr selbst bzw. von Anwälten des jeweiligen Staates gehalten werden. Bei der Haftung reichen die Konzeptionen der verschiedenen Staaten vom voll­ kommenen Ausschluß einer persönlichen Haftung auch für eigene Beratungsfeh­ ler, es haftet dann nur das Vermögen der Gesellschaft, bis hin zur gesamtschuld­ nerischen Haftung für sämtliche Beratungsfehler der Gesellschaft, ganz gleich, welcher Anwalt sie verursacht hat. Zum Teil ist die persönliche Haftung der Ge­ sellschafter auch auf Fehler erweitert worden, die angestellten Mitarbeitern unter­ laufen sind, sofern deren Tätigkeit von dem betreffenden Anwalt zu beaufsich­ tigen war. In den meisten Bundesstaaten haften die Anwälte allerdings in der der Grundkonzeption entsprechenden Weise.

In jüngerer Vergangenheit sind in einigen Bundesstaaten einige neue Rechtsfor­ men eingeführt worden, die auch für die freien Berufe zugänglich sind. Es handelt sich dabei um die ‘limited liability company’ (LLC) und die ‘limited liability partnership’ (LLP) und die ‘registered limited liability partnership’ (RLLP). Die LLP und die RLLP sehen eine Haftungsbeschränkung auf die Gesellschaft und auf den verantwortlichen Gesellschafter vor, wenn u.a. eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen worden ist. Die LLC bietet in steuerlicher Hinsicht wieder die Vorteile, die ursprünglich die Kapitalgesellschaften geboten haben.357

1.2 Die Entwicklung in Frankreich

Auch in Frankreich waren geeignete Rechtsformen für freiberufliche Zusam­ menschlüsse viele Jahre in der Diskussion.358 Bereits seit 1966 steht allen Frei­ beruflern mit der societe civile professionelle (SCP)359 eine eigene zivilrechtliche Gesellschaftsform zur Verfügung, die von ihrer Ausgestaltung der deutschen GbR vergleichbar ist.360

Nach der umfassenden Reform von 1990 können sich die freien Berufe aufgrund des Freiberuflergesellschaftsgesetzes nun auch in Kapitalgesellschaften zusam­ menschließen. Es handelt sich dabei um eine mit einigen Besonderheiten ausge­ stattete societe anonyme (SA) bzw. societe ä responsabilite limitee (SARL). Die

357 Vgl. Stoldt in Seibert (1994), S. 62 ff. (81); Bungert in RIW 1994, S. 360 ff. 358 Vgl. Donath in ZHR 1992, S. 134 ff. (155) m.w.N. 359 Ausführlich zur SCP, Schwenter-Lipp (1984), S. 75 ff. 360 Vgl. Stoldt in Seibert (1994), S. 62 ff. (69).

104

SA entspricht im deutschen Gesellschaftsrecht der AG, während die SARL das Gegenstück zur GmbH ist.361

An den freiberuflichen Kapitalgesellschaften können sich auch berufsfremde Per­ sonen beteiligen, sofern sich mehr als die Hälfte der Stimmrechte und des Gesell­ schaftskapitals in der Hand der in der Gesellschaft tätigen Freiberufler befindet.362 Die Geschäftsführung muß von den Freiberuflern wahrgenommen werden. Der Gesellschaft ist es nicht gestattet, sich an anderen Gesellschaften zu beteiligen, um die Unabhängigkeit und Würde des Berufs zu gewährleisten. Hinsichtlich der Haftung ist zwischen Verbindlichkeiten aus fehlerhafter Berufsausübung und son­ stigen Gesellschaftsverbindlichkeiten zu differenzieren. Für letztere haftet die Ge­ sellschaft mit ihrem Vermögen, die Haftung der Freiberufler ist auf die Höhe ihrer Einlage beschränkt. Für Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung haften die Frei­ berufler allerdings darüber hinaus persönlich. Im übrigen haben sie dieselben Rechte und Pflichten wie die selbständig praktizierenden Freiberufler 363

1.3 Die Entwicklung in Österreich In Österreich bestand ein ähnlicher Handlungsbedarf für eine geeignete Rechts­ form für freiberufliche Zusammenarbeit, wie dies in Deutschland der Fall ist. Zur Lösung des Problems wurde zunächst ein Partnerschaftsgesetz entworfen, welches dem deutschen PartGG sehr ähnlich war. An diesem Partnerschaftsgesetz ist je­ doch kritisiert worden, es nehme eine unerwünschte Vermischung von Berufsund Gesellschaftsrecht vor und sei nur für einen beschränkten Kreis zugänglich. Wünschenswert sei hingegen, daß berufsrechtliche Probleme im Berufsrecht und gesellschaftsrechtliche Probleme im Gesellschaftsrecht gelöst werden und keine gesellschaftsrechtlichen Vorschriften mit berufsrechtlicher Zielsetzung erlassen werden. Die Probleme seien dort zu lösen, wo sie hingehörten 364

Des weiteren wurde kritisiert, mit der Schaffung einer solchen neuen Gesell­ schaftsform würde eine Chance vertan, da nur bestimmte Berufsgruppen, hier die freien Berufe, in den Genuß einer Rechtsform zwischen GbR und Kapitalgesell­ schaft kämen, während ein solcher Bedarf bei allen mituntemehmerisch Tätigen 36t Vgl. Stoldt in Seibert (1994), S. 62 ff. (69). 362 Bei den Wirtschaftsprüfern und Ärzten ist allerdings nur eine Beteiligung von Berufsfremden in Höhe von 25% des Kapitals zulässig (vgl. Opitz (1991), S. 213 f; Institut der freien Berufe (1993), S. 78). 363 Vgl. Stoldt in Seibert (1994), S. 62 ff. (69 ff); Wibbe (1981), S. 105 ff, S. 115 ff; Donath in ZHR 1992, S. 134 ff. (155 ff); Hartwieg in AnwBl. 1995, S. 209 ff. (211); Castan (1997), S. 142; Mahnke in WM 1996, S. 1029 ff. (1030) spricht unzutreffend von einer gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschafter, obwohl jeder Gesellschafter nur für die von ihm verschuldeten Fehler persönlich haftet. 364 Vgl. K. Schmidt in Verhandlungen des 10. Österreichischen Juristentages 1988, Bd. 2, Teil 1, S. 91 ff. (101 f.).

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gegeben sei, denen die Gründung einer OHG oder KG nicht gestattet ist, sei es aus handelsrechtlichen, aus berufsrechtlichen oder aus sonstigen Gründen.365 Der österreichische Gesetzgeber hat die vorgebrachte Kritik in die Überarbeitung des Gesetzentwurfes aufgenommen und das Partnerschaftsgesetz durch das Er­ werbsgesellschaftsgesetz (EGG) ersetzt. Gegenstand des EGG sind zwei neue Ge­ sellschaftsformen, die offene Erwerbsgesellschaft und die Kommanditerwerbsge­ sellschaft. Sie stehen allen Nichtkaufleuten, im einzelnen den Freiberuflern, Min­ derkaufleuten, nichtkaufmännischen Unternehmern und Land- und Forstwirten offen. Für die beiden Erwerbsgesellschaften gelten die handelsrechtlichen Vor­ schriften über die OHG und KG, auf die in § 4 EGG global verwiesen wird. Das EGG unterscheidet sich vom Recht über die OHG und KG lediglich hinsichtlich der Firma, der Eintragung und vor allem hinsichtlich der Handelsbücher. Letztere müssen die Erwerbsgesellschaften nicht fuhren.366

Für die freiberuflichen Erwerbsgesellschaften gelten darüber hinaus noch einige Sonderregelungen. Dem Berufsrecht der einzelnen Berufe wird der Vorrang vor dem EGG eingeräumt, so daß die Gründung einer freiberuflichen Erwerbsgesell­ schaft nur möglich ist, wenn das Berufsrecht dies zuläßt. Bei der Gestaltung der Erwerbsgesellschaft müssen berufsrechtliche Vorschriften berücksichtigt werden. Dies ist insbesondere im Bereich der Haftung von Bedeutung. Die freiberufliche Erwerbsgesellschaft kann in ihrem Firmennamen auf ihren freiberuflichen Status durch die Bezeichnung ‘Partnerschaft’ oder ‘ und Partner’ hinweisen.367 Zusammenfassend ist festzustellen, daß die Erwerbsgesellschaften in Österreich letztlich eine OHG bzw. KG für Nichtkaufleute darstellen mit einer Sonderrege­ lung für die freien Berufe 368

1.4 Zusammenfassung Das Bedürfnis der Angehörigen der freien Berufe nach einer geeigneten Rechts­ form für eine gemeinschaftliche Betätigung ist kein spezifisch nationales Problem. In anderen Ländern bestand und besteht ebenfalls ein Bedarf nach einer geeigne­ ten Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse, der auch als solcher erkannt worden ist. 365 Vgl. K. Schmidt in JB1. 1988, S. 745 ff.; Krejci in Verhandlungen des 10. Österreichischen Juristen­ tages 1988, Bd. 1, Teil 1, S. 1 ff; dem Gesetzentwurf zustimmend Hoffmann in Verhandlungen des 10. Österreichischen Juristentages 1988, Bd. 2, Teil 1, S. 45 ff. 366 Vgl. Krejci (1991), § 4 EGG, Anm. 1 ff; Mahnke in WM 1996, S. 1029 ff (1030). 367 Vgl. Donath inZHR 1992, S. 134 ff. (158); Roth in ZHR 1991, S. 24 ff. (25); ausführlich zum EGG, Krejci (1991), S. 41 ff. 368 Kritisch zum Gesamtkonzept des EGG, Roth in ZHR 1991, S. 24 ff. (29 ff).

106

Bei der Ausgestaltung der freiberuflichen Rechtsformen ist keine eindeutige Prä­ ferenz für eine Personengesellschaft oder Kapitalgesellschaft erkennbar. Es ent­ spricht auch der Feststellung im Rahmen des Anforderungsprofils, daß die Ent­ scheidung zwischen den beiden Gesellschaftskonzepten indifferent ist.

Die Führung der Geschäfte obliegt den freiberuflich tätigen Gesellschaftern. So­ weit eine nur kapitalmäßige Beteiligung von Freiberuflern oder Berufsfremden zulässig ist, behalten die freiberuflich tätigen Gesellschafter durch eingeschränkte Einflußmöglichkeiten der passiv beteiligten Gesellschafter die Souveränität über die Geschäfte der Gesellschaft. Die freiberuflichen Zusammenschlüsse im Ausland sehen fast einheitlich eine persönliche Haftung der verantwortlichen Freiberufler vor.369 Dies überrascht im Hinblick auf die in Abschnitt 4.2.3 des Teils B gewonnenen Erkenntnisse, wenn­ gleich nicht klar ist, inwieweit die deutschen Gegebenheiten auf die Situation der freiberuflichen Zusammenschlüsse im Ausland übertragbar sind. Dies gilt insbe­ sondere für die Bedeutung und Möglichkeiten von Berufshaftpflichtversicherun­ gen. Nach dieser kurzen Betrachtung der Möglichkeiten freiberuflicher Zusammen­ schlüsse im Ausland werden im folgenden die verschiedenen Formen freiberuf­ licher Zusammenschlüsse in der Bundesrepublik Deutschland erörtert werden, die vor der Einführung der Partnerschaft und nun parallel zu ihr Bestand hatten bzw. haben.

2. Die Bürogemeinschaft

Die Bürogemeinschaft unterscheidet sich wesentlich von allen anderen zu be­ trachtenden Rechtsformen. Ihr Zweck ist nicht die gemeinschaftliche Betätigung, sondern lediglich die gemeinschaftliche Nutzung von Räumen, Einrichtungsge­ genständen und evtl, von Personal. Im übrigen sind die die Bürogemeinschaft be­ gründenden Freiberufler selbständig.370 Dennoch ist eine Betrachtung der Büro­ gemeinschaft geboten, da sie insbesondere bei den Ärzten eine weitverbreitete Or­ ganisationsform in Konkurrenz zur Gemeinschaftspraxis (= Sozietät) darstellt.

369 Dies betrifft nicht nur die hier betrachteten Länder. So haften z.B. auch die Gesellschafter einer däni­ schen Rechtsanwalts-GmbH für Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung neben der Gesellschaft per­ sönlich (vgl. Hoj in AnwBl. 1995, S. 361 f). 370 Vgl. Schücking in MünchHdb. GesR I (1995), § 4, Rz. 20, 95 f.

107

2.1 Die rechtliche Ausgestaltung der Bürogemeinschaft Eine Bürogemeinschaft kann grundsätzlich sowohl in Form einer Bruchteilsge­ meinschaft als auch in Form einer GbR betrieben werden. Beide können Eigen­ tum an Gegenständen erwerben, die den Freiberuflern für ihre Betätigung zur Verfügung gestellt werden sollen.

Bei der Bruchteilsgemeinschaft ist jedoch zweifelhaft, ob sie in der geforderten Weise die gemeinschaftliche Rechtszuständigkeit für die Gegenstände der Büro­ gemeinschaft erwerben kann. Sie hat den Nachteil, daß alle Gemeinschaftler quotal an jedem Vermögensgegenstand beteiligt sind und in bestimmten Fällen die grundsätzliche Eignung, Gegenstand einer Bruchteilsgemeinschaft sein zu können, in Frage steht.371 Insgesamt wird man festhalten müssen, daß die Bruch­ teilsgemeinschaft zwar im Einzelfall zulässig sein und auch den an sie gestellten Anforderungen gerecht werden kann, insgesamt aber als Rechtsform für eine Bü­ rogemeinschaft ungeeignet ist.

Deshalb handelt es sich auch in den überwiegenden Fällen der Bürogemeinschaft um eine GbR entsprechend den §§ 705 ff. BGB.372 Weite Teile der Literatur hal­ ten dies für die einzig gangbare Möglichkeit einer Bürogemeinschaft oder ziehen einer andersartige Gestaltung gar nicht erst in Betracht.373 Die Bürogemeinschaft in Form einer GbR wird auch Gegenstand der folgenden Ausführungen sein.

2.2 Die Beweggründe für die Gründung einer Bürogemeinschaft

Die wesentliche Motivation der Freiberufler für die Gründung einer Büroge­ meinschaft ist die Nutzbarmachung von Synergieeffekten bzgl. der Nutzung und Auslastung von Büroräumen, Einrichtungsgegenständen und Personal. Eine Bü­ rogemeinschaft hat den Vorteil, Geräte anschaffen oder unterhalten zu können, die für den einzelnen Freiberufler wegen einer zu geringen Auslastung oder einer zu schnell fortschreitenden Entwicklung der Technologie unrentabel wären. Fer­ ner ermöglicht eine Bürogemeinschaft eine einfachere Organisation von Krankheits- und Urlaubsvertretungen und bietet den beteiligten Freiberuflern in be371 So z.B. gegen die Eignung eines Mietverhältnisses als Gegenstand einer Bruchteilsgemeinschaft, K. Schmidt in MünchKomm (1986), § 741 BGB, Anm. 16; Borggreve (1982), S. 60 f; a.A., wenn nur im Innenverhältnis, Jauemig/Stümer (1991), § 741 BGB, Anm. 2 mit weiteren Nachweisen. 372 Vgl. zur Möglichkeit einer Organisation der Bürogemeinschaft als GbR, insbesondere zu den An­ forderungen an den Gesellschaftszweck, Lach (1970), S. 44 f.; Kornblum in NJW 1976, S. 8 ff. (FN 1); Borggreve (1982), S. 61 f.; zu den übrigen Erfordernissen einer GbR, vgl. Larenz (1981), S. 371 ff.; Ulmer in MünchKomm (1986), § 705 BGB, Anm. 1; siehe auch Michalski (1989b), S. 115. 373 Vgl. Meng in StB 1995, S. 130 ff. (130); Ehmann in MedR 1994, S. 141 ff. (144); Wissmann/OssolaHaring (1987), S. 3; Ulmer in MünchKomm (1986), Vor § 705 BGB, Anm. 17; Henke in NJW 1974, S. 2035 ff. (2035); Rosenau in DB 1970, Beilage 3, S. 1 ff. (1); Rittner in StB 1967, S. 2 ff. (4).

108

grenztem Rahmen die Möglichkeit, sich in schwierigen Fällen mit dem Kollegen zu beraten.374

Letzteres gehört allerdings nicht mehr zu dem typischen Erscheinungsbild der Bürogemeinschaft, für die charakteristisch ist, daß jeder Gemeinschafter seine freiberufliche Leistung selbst erbringt. Es ist streng zwischen der organisatori­ schen Tätigkeit einerseits und der freiberuflichen Leistung andererseits zu unter­ scheiden. Erstere wird gemeinschaftlich vorgenommen und kann auch insoweit eine Außenwirkung entfalten. Die freiberufliche Leistung erbringt jedoch jeder Freiberufler für sich. Die Gründe für eine solche Zweiteilung können vielfältig sein.

Die Freiberufler könnten das Abhängigkeitsverhältnis scheuen, welches sie mit einer gemeinschaftlichen Leistungserstellung eingehen würden. Dies gilt insbe­ sondere für die Haftungsproblematik, da bei einer Sozietät in der Rechtsform ei­ ner GbR als Alternative zur Bürogemeinschaft regelmäßig von einer gesamt­ schuldnerischen Haftung aller Gesellschafter auch für Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung auszugehen ist.375 Ursächlich könnten aber auch die geringeren standesrechtlichen Anforderungen sein, die an eine Bürogemeinschaft im Ver­ gleich zu einer Sozietät oder Gemeinschaftspraxis geknüpft werden.376

2.3 Die Verfügbarkeit der Bürogemeinschaft für die einzelnen Berufs­ gruppen

Die Bürogemeinschaft ist für Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Ärzte377 und Architekten uneingeschränkt verfügbar 378 Der Grund für diese libe­ rale Behandlung der Bürogemeinschaft liegt in der Form des Zusammenschlusses. Da gemeinschaftliche Rechtsbeziehungen nur für den organisatorischen Bereich entstehen, besteht für das Berufs- und Standesrecht keine Notwendigkeit, den Zu­ sammenschluß in einer Bürogemeinschaft zu reglementieren. Die freiberufliche Leistungserstellung erfolgt auf die gleiche Weise wie bei einer Einzelpraxis. 374 Kritisch zur Bürogemeinschaft, insbes. im Vergleich zur Sozietät, Streck in MDR 1997, S. 897 ff*. 375 Es kann hier dahin stehen, ob eine solche Haftungsregelung mit dem Wesen der GbR im Einklang steht. Für die Freiberufler, die eine gemeinschaftliche Betätigung in einer GbR in Erwägung ziehen, wird die Handhabung in der Praxis entscheidend sein (vgl. auch Abschnitt 3.2.4.2 in Teil C). 376 So erfordert die Gründung einer Gemeinschaftspraxis mehrerer Ärzte z.B. die Zustimmung der kassen­ ärztlichen Vereinigung, während an die Gründung einer Bürogemeinschaft keine Bedingungen ge­ knüpft werden (vgl. Urschbach (1989), S. 34 f; Ehmann in MedR 1994, S. 141 ff. (144 f.)). 377 Bei den Ärzten wird statt von einer Bürogemeinschaft regelmäßig von einer Praxisgemeinschaft oder auch Apparategemeinschaft gesprochen. Inhaltlich ist aber dasselbe gemeint, weshalb im folgenden zur Vereinfachung nur von der Bürogemeinschaft gesprochen wird. 378 Vgl. Roth/Gaber/Hartmann (1968), S. 103; Meng in StB 1995, S. 130 ff. (131); Ehmann in MedR 1994, S. 141 ff. (144).

109

2.4 Die Konzeption der Bürogemeinschaft

Die Betrachtung der Bürogemeinschaft erfolgt ebenso wie bei dem Anforderungsprofil einer idealtypischen Rechtsform anhand der Problemkreise der Perso­ nen- und Vermögensrechtsordnung, der Handlungsrechtsordnung, der Haftungs­ rechtsordnung und der Erfolgsermittlung und Besteuerung. Damit werden zum einen die wesentlichen Strukturmerkmale einer Rechtsform erfaßt und zum ande­ ren vereinfacht es eine vergleichende Betrachtung mit dem Anforderungsprofil einer idealtypischen Rechtsform.

2.4.1 Die Personenrechtsordnung

2.4.1.1 Die Bürogemeinschaft als Innen- oder Außengesellschaft

Das BGB hat die GbR vom Grundsatz her als Außengesellschaft konzipiert. Ihre Ausgestaltungen sind nicht auf interne Beziehungen unter den Mitgliedern be­ schränkt, sie sehen vielmehr die Teilnahme der GbR als Gesamthandsgemein­ schaft durch organische Vertreter am Rechtsverkehr vor. Im Gegensatz dazu ist die Innengesellschaft die Ausnahme, deren Wesensmerkmal die Nichtteilnahme am Rechtsverkehr ist.379 In der Literatur wird die Bürogemeinschaft nun häufig als Innengesellschaft gese­ hen. Dort heißt es, die Bürogemeinschaft unterscheide sich gerade durch die feh­ lende Außenwirkung von der Sozietät. Die Freiberufler treten gegenüber den Kunden nicht durch die Gesellschaft, sondern als einzeln tätige Freiberufler auf. Deshalb stelle die Bürogemeinschaft zumindest für den Bereich der freiberuf­ lichen Tätigkeit eine Innengesellschaft dar.380

Im Bereich ihrer organisatorischen Tätigkeit treten die Mitglieder einer Büroge­ meinschaft jedoch gemeinsam als Mieter von Büroräumen, als Erwerber von Ein­ richtungsgegenständen und als Arbeitgeber im Rechtsverkehr auf und entfalten auch eine Außenwirkung. Dies hat verschiedentlich dazu geführt, daß für den Be­ reich der organisatorischen Tätigkeit von einer Außenwirkung der Gesellschaft ausgegangen wird, hinsichtlich der freiberuflichen Tätigkeit aber nach wie vor eine Innengesellschaft angenommen wird.381

379 Vgl. Michalski (1989b), S. 115; Ulmer in MünchKomm (1986), § 705 BGB, Anm. 179 ff., 192; Schücking in MünchHdb. GesR I (1995), § 3, Rz. 1 S. 380 Vgl. Gehre (1995), § 56 StBerG, Anm. 8; Meng in StB 1995, S. 130 ff. (130 f.); Borggreve (1982), S. 63 f; Rosenau in DB 1970, Beilage Nr. 3, S. 1 ff. (1); Rittner in StB 1967, S. 2 ff. (5). 381 Vgl. Borggreve (1982), S. 63 f.; Rosenau in DB 1970, Beilage Nr. 3, S. 1 ff. (1); Rittner in StB 1967, S. 2 ff. (5).

110

Die Ursache fur dieses Problem ist ein falsches Verständnis vom Gegenstand der Bürogemeinschaft. Das Dilemma von Außenwirkung hinsichtlich der Organisa­ tionstätigkeit und Innenwirkung in Bezug auf die freiberufliche Tätigkeit entsteht nur, weil beide Bereiche fälschlicherweise der Bürogemeinschaft zugeordnet wer­ den. Richtig ist, daß die Anmietung von Büroräumen, der Erwerb und die Unter­ haltung von Einrichtungsgegenständen und die Beschäftigung von Personal Ge­ genstand der Bürogemeinschaft ist und sie diesbezüglich auch eine Außenwirkung entfaltet. Richtig ist auch, daß die Bürogemeinschaft nach außen keine gemein­ schaftliche freiberufliche Leistung erstellt, aber nicht, weil dies nur im Innenver­ hältnis erfolgt, sondern, weil es gar nicht Gegenstand der Bürogemeinschaft ist, weder im Außen- noch im Innenverhältnis 382 Die freiberufliche Leistungserstel­ lung ist die alleinige und persönliche Angelegenheit der einzelnen Freiberufler. Jeder hat seinen eigenen Kundenstamm, sein eigenes Praxisschild und auch sei­ nen eigenen Briefbogen.383 Die Bürogemeinschaft stellt ihnen lediglich Hilfsmit­ tel für die Leistungserstellung bereit. Damit wird die freiberufliche Leistung aber nicht Bestandteil der Bürogemeinschaft. Es ist festzuhalten, daß die Bürogemeinschaft eine GbR mit Außenwirkung ist, deren Gegenstand lediglich die Organisation der freiberuflichen Leistung ist, nicht die freiberufliche Leistungserstellung an sich.

Die Bürogemeinschaft ist entsprechend den Regelungen zur GbR nur in einge­ schränktem Maße in der Lage, Trägerin von Rechten und Pflichten zu sein 384 Dies ist aber unproblematisch, da eine rechtliche Verselbständigung nur im Hin­ blick eine gemeinschaftliche freiberufliche Leistungserstellung von Interesse ge­ wesen wäre, die gerade nicht Bestandteil der Bürogemeinschaft ist. Für die orga­ nisatorischen Tätigkeiten ist sie entbehrlich.

2.4.1.2 Die Mitglieder der Bürogemeinschaft

Mitglieder einer Bürogemeinschaft können grundsätzlich alle Freiberufler wer­ den. Wegen der fehlenden Berufsausübung innerhalb der Bürogemeinschaft kön­ nen sich Freiberufler verschiedener Berufs- oder Fachgebiete zusammenschließen, ohne daß die Eigenständigkeit und Unabhängigkeit ihrer freiberuflichen Tätigkeit von den anderen berufs- oder fachfremden Mitgliedern gefährdet wird.385 Deshalb 382 Ähnlich Michalski (1989b), S. 115 f. 383 Vgl. Reisinger in ZM 1980, S. 82 ff. (83). 384 Hinsichtlich der Regelungen im einzelnen ist auf die Ausführungen zur Sozietät in Form einer GbR zu verweisen (Abschnitt 3.2.1.1 in Teil C). 385 Vgl. Ehmann in MedR 1994, S. 141 ff. (144 f.); Britz in RÄB1. 1967, S. 153 ff. (154); Uhlenbruck in Laufs/Uhlenbruck (1992), § 18, Anm. 9; Reisinger in ZM 1980, S. 82 ff. (83).

111

ist es folgerichtig, daß auch Berufsausübungsgesellschaften wie z.B. eine Steuer­ beratungs- oder Wirtschaftsprüfimgs-GmbH Mitglied einer Bürogemeinschaft werden können.386 Unverständlich ist jedoch, daß eine Bürogemeinschaft von Freiberuflern und Be­ rufsfremden unzulässig sein soll. So könnte z.B. eine Bürogemeinschaft zwischen einem Steuerberater und einem Wirtschaftsberater oder einem Zahnarzt und ei­ nem Dentallabor betriebswirtschaftlich vorteilhaft sein. Für den freiberuflichen Charakter der Tätigkeit des Steuerberaters bzw. des Zahnarztes bestände keine Gefahr, da diese außerhalb der Bürogemeinschaft erfolgt. Die Rechtsprechung sieht hingegen die Eigenverantwortlichkeit und Unabhängigkeit des Freiberuflers durch eine Bürogemeinschaft mit einem Berufsfremden gefährdet und hält sie deshalb für unzulässig.387

2.4.1.3 Veränderungen im Gesellschafterbestand Das BGB sieht vom Grundsatz her Veränderungen im Gesellschafterbestand einer GbR nicht vor (§719 Abs. 1 BGB). Der Eintritt eines neuen Gesellschafters bzw. die Übertragung von Gesellschaftsanteilen ist davon abweichend jedoch möglich, wenn die übrigen Gesellschafter dem zustimmen bzw. eine entsprechende Rege­ lung im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist. Gleiches gilt für den Austritt aus der Bürogemeinschaft bzw. die Vererbung von Gesellschaftsanteilen. Das BGB sieht in diesen Fällen regelmäßig die Auflösung der Gesellschaft vor (§§ 723, 727 BGB), es können jedoch davon abweichende Regelungen im Gesellschaftsvertrag getroffen werden 388 Demgemäß lassen sich Veränderungen im Gesellschafterbe­ stand in der im Anforderungsprofil vorgeschlagenen Art und Weise regeln.

2.4.2 Die Vermögensrechtsordnung

Die Bürogemeinschaft verfügt i.d.R. über ein ihr zuzuordnendes Gesamthands­ vermögen. Es ist rechtlich verselbständigt, so daß weder die Mitglieder der Büro­ gemeinschaft noch Dritte ein unmittelbares Zugriffsrecht auf die einzelnen Ge­ genstände des Gesamthandsvermögens haben. Rechtszuständig für den Vermö­ gensverbund sind die Mitglieder in Form eines von ihnen als Individuen zu tren­ nenden Personenrechtsverbandes. 386 Vgl. Meng in StB 1995, S. 130 ff. (131). 387 Vgl. LG Duisburg, Urteil vom 9.6.1994, DStR 1994, S. 1868 zur unerlaubten Bürogemeinschaft eines Steuerberaters mit einem Wirtschaftsberater. 388 Vgl. Ulmer in MünchKomm (1986), § 719 BGB, Anm. 20, § 727 BGB, Anm. 4, 20 ff; Fischer (1977), S. 72 ff.

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Gegenstand des Gesamthandsvermögens sind neben den Einlagen bzw. Kosten­ zuschüssen der Gesellschafter389 die sachlichen und persönlichen Mittel, die die Freiberufler bei der Ausübung ihres Berufs unterstützen. Die Bürogemeinschaft ist auch als von den Mitgliedern verselbständigter Personenrechtsverband als Arbeit­ geberin des Personals und als Mieterin der Büroräume anzusehen.390

2.4.3 Die Handlungsrechtsordnung

Die Handlungsrechtsordnung der Bürogemeinschaft regelt aus den dargelegten Gründen lediglich die Führung der sonstigen (organisatorischen) Geschäfte und die Vertretung in diesem Bereich. Die bedeutsameren freiberuflichen Geschäfte fallen in die alleinige Zuständigkeit jedes einzelnen Freiberuflers.

2.4.3.1 Die Geschäftsführung

Das BGB sieht für die GbR eine gemeinschaftliche Geschäftsführung aller Gesell­ schafter vor. Für jedes Geschäft soll die Zustimmung aller Gesellschafter erfor­ derlich sein.391 Diese gesetzlichen Regelungen sind jedoch dispositives Recht, so daß die Geschäftsführung der Bürogemeinschaft im Gesellschaftsvertrag anders ausgestaltet werden kann. Bei der Bürogemeinschaft ist grundsätzlich gegen eine gemeinschaftliche Ge­ schäftsführung nichts einzuwenden. Wegen der geringeren gesellschaftsrechtli­ chen Verflechtung der Bürogemeinschaft gegenüber den Berufsausübungsgesell­ schaften, bei denen auch die freiberufliche Tätigkeit innerhalb der Gemeinschaft erfolgt, erscheint es sinnvoll, daß ihre Geschäfte von allen Mitgliedern gemein­ schaftlich geführt werden. Zu überlegen wäre lediglich, ob die Wahrnehmung der alltäglichen Geschäftsvorfalle der Bürogemeinschaft aus Gründen der Praktikabi­ lität nicht evtl, einem Einzelnen übertragen werden sollte. Allen Mitgliedern ge­ meinsam fallen dann nur noch die Wahrnehmung besonders wichtiger Geschäfte wie z.B. die Einstellung eines neuen Mitarbeiters oder größerer Anschafiüngsvorgänge zu.392

389 Diese sind erforderlich, da die Bürogemeinschaft selber keine Einnahmen erzielt, wohl aber Ausgaben in Form von Mietzahlungen, Gehältern und Anschaffungen hat (vgl. dazu Kom in Felix u.a. (1991), S. 156). 390 Vgl. Borggreve (1982), S. 64; Ehmann in MedR 1994, S. 141 ff. (144). 391 Vgl. § 709 Abs. 1 BGB. 392 In diese Richtung Fischer (1971), S. 98; für eine umfassende gemeinschaftliche Geschäftsführung Wissmann/Ossola-Haring (1987), S. 27 f.

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2.4.3.2 Die Vertretung

Die Vertretung ist ebenso wie die Geschäftsführung im BGB dispositiv geregelt. Soweit nichts anderes im Gesellschaftsvertrag bestimmt ist, ist die Vertretungs­ macht an die Geschäftsführungsbeftignis gekoppelt. Die Gesellschaft wird dann von den geschäftsführenden Gesellschaftern nach außen vertreten.393 Eine solche Regelung ist auch für die Bürogemeinschaft sinnvoll. Sofern ein ein­ zelner Gesellschafter mit der Führung der alltäglichen Geschäfte betraut worden ist, wird er i.d.R. auch der einzige sein, der für die Gesellschaft insoweit nach au­ ßen tätig wird, so daß eine Kopplung der Vertretungsmacht an die Geschäftsfüh­ rungsbefugnis angemessen wäre. Für die übrigen Geschäfte läge eine wünschens­ werte Gesamtvertretungsmacht vor.394

2.4.4 Die Haftungsrechtsordnung

Die Haftungsrechtsordnung der Bürogemeinschaft erstreckt sich ihrem Naturell entsprechend nur auf die sonstigen Verbindlichkeiten. Verbindlichkeiten aus frei­ beruflicher Tätigkeit können nicht der Bürogemeinschaft zugeordnet werden. Dennoch wird auch kurz auf die Haftung für Schäden aus fehlerhafter Berufs­ ausübung eingegangen werden, da sie zum einen die weitaus bedeutsameren Ver­ bindlichkeiten sind und zum anderen hinsichtlich einer Gesamtbetrachtung der freiberufliche Tätigkeit auf der Basis einer Bürogemeinschaft nicht vernachlässigt werden sollten.

2.4.4.1 Die Haftung für Verbindlichkeiten aus nichtfreiberuflicher Tätigkeit

Die Bürogemeinschaft haftet als GbR grundsätzlich mit ihrem gesamten Gesell­ schaftsvermögen für jegliche Verbindlichkeiten. Das können bei der Büroge­ meinschaft insbesondere Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen, aus Miet­ verhältnissen und Lieferantenforderungen sein. Daneben haften die Mitglieder der Bürogemeinschaft gesamtschuldnerisch für die Verbindlichkeiten der Gesell­ schaft.395 Auf eine eingehende Diskussion der Haftungskonzeption der GbR wird hier mit dem Hinweis auf die vergleichsweise geringe wirtschaftliche Bedeutung verzichtet

393 Vgl. § 714 BGB, siehe dazu auch Ulmer in MünchKomm (1986), § 714 BGB, Anm. 4; Palandt/ Thomas (1998), § 714 BGB, Anm. 1; Kallwass (1989), S. 358. 394 Vgl. zur Zulässigkeit einer solchen inhaltlichen Differenzierung der Vertretungsmacht bei der GbR, Ulmer in MünchKomm (1986), § 714 BGB, Anm. 9 ff. 395 Vgl. Borggreve (1982), S. 64; Ehmann in MedR 1994, S. 141 ff. (144 f.).

114

und stattdessen auf die haftungsrechtliche Erörterung der Sozietät verwiesen.396 Die dortigen Ausführungen können sinngemäß auf die Bürogemeinschaft übertra­ gen werden, da beiden eine GbR i.S.d. §§ 705 ff. BGB zugrunde liegt.

2.4.4.2 Die Haftung für Verbindlichkeiten aus freiberuflicher Tätigkeit

Die Haftung für Verbindlichkeiten aus freiberuflicher Tätigkeit, genauer aus feh­ lerhafter Berufsausübung, ist der vermeintlich bedeutsamere Teil der Haftungs­ problematik. Sie kann aber nicht dem Bereich der Bürogemeinschaft zugeordnet werden, da sie weder die freiberufliche Leistung erstellt noch für ihre Erstellung verantwortlich ist. Anspruchsgegner für Ansprüche aus fehlerhafter Berufsausübung sind regelmäßig die die freiberufliche Leistung erstellenden Personen, mithin die einzelnen Freibe­ rufler persönlich. Da jeder für sich auf eigene Rechnung arbeitet, haftet er auch nur für die von ihm verursachten Schäden. Eine Haftung für Schäden seiner Kol­ legen, mit denen er die Bürogemeinschaft betreibt, ist ausgeschlossen. Der Kunde steht nur zu dem leistenden Freiberufler in einem Rechtsverhältnis, nicht aber zu der Bürogemeinschaft oder zu den anderen die Bürogemeinschaft mitbegründen­ den Freiberuflern.397

2.4.5 Die Erfolgsermittlung und Besteuerung Im Rahmen der Erfolgsermittlung und Besteuerung gilt es, insbesondere auf die ermittlungs- und steuerrechtlichen Konsequenzen einzugehen, die sich aus der fehlenden Zugehörigkeit der freiberuflichen Leistungserstellung zum Tätigkeits­ bereich der Bürogemeinschaft ergeben

2.4.5.1 Die ermittlungsrechtliche Behandlung der Bürogemeinschaft

Die Bürogemeinschaft wird mit dem Ziel betrieben, durch die gemeinschaftliche Übernahme von Kosten wirtschaftliche Vorteile zu erzielen 398 Sie ist eine unselb­ ständige Organisationseinheit, die alleine nicht lebensfähig ist. Dem steht nicht entgegen, daß die Bürogemeinschaft in ihrer personen- und vor allem vermögens­ rechtlichen Struktur eine gewisse Selbständigkeit gegenüber den an ihr beteiligten Gesellschaftern besitzt. Denn dies betrifft nur die zivilrechtliche Ausgestaltung.

396 Vgl. Teil C, Abschnitt 3.2.4. 397 Vgl. Borggreve (1982), S. 63. 398 Vgl. L. Schmidt (1997), § 15 EStG, Anm. 327.

115

Wirtschaftlich ist sie nur ein gemeinschaftliches Hilfsorgan für die einzelnen Freiberufler. Sie erbringt Hilfstätigkeiten, die die Freiberufler in ihrer Leistungs­ erstellung unterstützen.399 Damit fehlt es ihr an einer Gewinnerzielungsabsicht.

Dies zeigt sich am deutlichsten an der Betrachtung der Zahlungsströme bei der freiberuflichen Leistungserstellung. Die Bürogemeinschaft erzielt aus ihrer Tätig­ keit keine Einnahmen. Diese fließen ausschließlich den Freiberuflern direkt zu. Wenn die Bürogemeinschaft aber gar keine Einnahmen erzielt, kann sie auch kei­ ne Gewinnerzielungsabsicht haben und folglich nicht selbst Gewinnermittlungs­ subjekt sein.400 Die Gewinnermittlung erfolgt wie bei den selbständig tätigen Frei­ beruflern auf der Ebene der Gesellschafter.

Dies gilt gleichermaßen für die Bürogemeinschaft wie auch für Apparate- bzw. Laborgemeinschaften. Die Annahme, letztere würden (negative) Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit erzielen, wenn sie in Form einer GbR betrieben werden und ausschließlich für die an ihr beteiligten Freiberufler tätig sind,401 ist unzu­ treffend. Solange die Gemeinschaft ausschließlich Leistungen an die an ihr betei­ ligten Freiberufler erbringt, die in dieser Form nicht selbständig am Markt bereit­ gestellt werden können, kann sie nicht Gewinnermittlungssubjekt sein.402 Gleichwohl können die Aufwände (und Erträge) der Bürogemeinschaft gesondert und einheitlich für die Bürogemeinschaft festgestellt werden.403 Dies hätte den Vorteil, daß eine gesonderte Feststellung bei jedem einzelnen Freiberufler entfiele, die insbesondere bei größeren Bürogemeinschaft sehr aufwendig wäre.

2.4.5.2 Die ermittlungsrechtliche Behandlung der Gesellschafter

Infolge der fehlenden Gewinnermittlung auf der Ebene der Bürogemeinschaft er­ folgt die Gewinn- und Einkunftsermittlung bei den einzelnen freiberuflich tätigen Gesellschaftern. Dabei stehen ihnen sowohl die Überschußrechnung als auch der Betriebsvermögensvergleich zur Verfügung. Im Gegensatz zur gemeinschaftli­ 399 Vgl. BFH-Urteil vom 22.12.1993,1 R 62/93, BStBl. II 1994, S. 352 f. 400 Vgl. Kom in Felix u.a. (1991), S. 156; L. Schmidt (1997), § 15 EStG, Anm. 163 f., 182. 401 Vgl. L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 52 f. 402 Ähnlich Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG, Anm. 144; unklar Stuhrmann in Kirch­ hof/Söhn, § 18 EStG, Anm. Al20, B91 f.; etwas anderes mag gelten, wenn die Gemeinschaft Lei­ stungen gegenüber Dritten erbringt; vgl. Urteil des FG Münster vom 6.9.1994, 15 K 4659/92 U, EFG 1995, S. 23 If. 403 Dies ist für Apparate- bzw. Laborgemeinschaften für zulässig befunden worden und kann m.E. auf die Bürogemeinschaft übertragen werden; vgl. L. Schmidt (1997), § 15 EStG, Anm. 327; Söhn in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 180 AO, Anm. 303; Tipke/Kruse, § 180 AO, Anm. 44; BMF-Schreiben vom 10.5.1989, BStBl. I 1989, S. 146 ff, Tz. 1 b); BMF-Schreiben vom 5.12.1990, BStBl. I 1990, S. 764 ff, Tz. 1 b); Sommer (1982), S. 351; ähnlich Lang/Burhoff (1989), S. 139 f.; Kom (1982), S. 136; a.A.: v. Wallis/Burhoff (1983), S. 57.

116

chen Leistungserstellung, bei der eine Gewinnermittlung im Wege des Betriebs­ vermögensvergleiches geboten ist, steht es hier den Freiberuflern frei, welches Ermittlungsverfahren sie wählen.

Die an der Bürogemeinschaft beteiligten und im übrigen freiberuflich tätigen Per­ sonen erzielen Einkünfte aus selbständiger Arbeit, sofern sie die in § 18 EStG normierten Voraussetzungen erfüllen. Der Zusammenschluß in einer Büroge­ meinschaft hat auf die Qualifizierung der Einkünfte keinen Einfluß.404 Die für die Bürogemeinschaft festgestellten Aufwände (Erträge) sind anteilig den Mitgliedern zuzurechnen und bei ihrer persönlichen Gewinnermittlung zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Qualifizierung der Einkünfte aus der freiberuflichen Tätigkeit könnte sich jedoch etwas anderes ergeben, wenn die Freiberufler neben ihrer frei­ beruflichen Tätigkeit auch einer gewerblichen Tätigkeit nachgehen. Dies ist z.B. der Fall, wenn ein Augenarzt Kontaktlinsen vertreibt,405 Ärzte entgeltlich Medi­ kamente abgeben406 oder Steuerberater bzw. Wirtschaftsprüfer Treuhandtätigkei­ ten im Rahmen eines Bauherrenmodells übernehmen 407 Einkünfte aus diesen Tä­ tigkeiten sind keine aus selbständiger Arbeit, sondern solche aus Gewerbebetrieb. Durch diese gewerblichen Einkünfte besteht die Gefahr, daß es zu einer Umquali­ fizierung der sonstigen freiberuflichen Einkünfte in ebenfalls gewerbliche Ein­ künfte kommt. Fehlt ein wirtschaftlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen den gewerblichen und freiberuflichen Betätigungen, so sind die Einkünfte ge­ trennt zu ermitteln. Selbst bei einem engen wirtschaftlichen und sachlichen Zu­ sammenhang kann eine getrennte Behandlung geboten sein, wenn sich die Tätig­ keiten nicht gegenseitig bedingen bzw. nicht als einheitliche Tätigkeit anzusehen sind.408 Etwas anderes gilt nur, wenn die gemischte Tätigkeit von einer Perso­ nengesellschaft ausgeübt wird.409 Letzteres kann aber auf die Bürogemeinschaft nicht zutreffen, da sie im steuerlichen Sinne keine Personengesellschaft ist.410

404 Vgl. L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 53; Stuhrmann in Kirchhof/Söhn, § 18 EStG, Anm. A120. 405 Vgl. BMF-Schreiben vom 19.10.1984, BStBl. 1 1984, S. 588 f. 406 Vgl. BFH-Urteil vom 26.5.1977, V R 95/76, BStBl. II 1977, S. 879 ff.; BFH-Urteil vom 1.2.1979, IV R 113/76, BStBl. II 1979, S. 574 ff. (575). 407 Vgl. BFH-Urteil vom 10.8.1994, I R 133/93, BStBl. II 1995, S. 171 ff (171 f.); BFH-Urteil vom 11.5.1989, IV R 43/88, BStBl. II 1989, S. 797 ff. (798). 408 Vgl. BFH-Urteil vom 11.5.1989, IV R 43/88, BStBl. II 1989, S. 797 ff. (798); BFH-Urteil vom 9.8.1983, VIIIR 92/83, BStBl. II 1984, S. 129 ff. (131). 409 Vgl. BFH-Urteil vom 10.11.1983, IV R 86/80, BStBl. II 1984, S. 152 ff (153); L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 50; Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG, Anm. 79. 410 Vgl. L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 53; a.A.: Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG, Anm. 79 zur Praxisgemeinschaft von Tierärzten; in dem dort geschilderten Fall handelt es sich aber nicht um eine Bürogemeinschaft (= Praxisgemeinschaft), sondern um eine Gemeinschaftspraxis, da die Gemeinschaft selbst Einkünfte erzielt und mit Gewinnerzielungsabsicht Medikamente verkauft.

117

2.4.5.3 Die Gewerbesteuer Weder die einzelnen Freiberufler noch die Bürogemeinschaft sind gewerbesteu­ erpflichtig. Die Freiberufler üben als Einzelpersonen eine freiberufliche Tätigkeit im Sinne des § 18 EStG aus und sind deshalb grundsätzlich von der Gewerbe­ steuer befreit. Lediglich, wenn eine gewerbliche Tätigkeit zu einer Umqualifizie­ rung der freiberuflichen Tätigkeit von Einkünften aus selbständiger Tätigkeit zu solchen aus Gewerbebetrieb fuhrt, sind die gesamten Einkünfte auch gewerbesteu­ erpflichtig.

2.5 Zusammenfassung411 Die Bürogemeinschaft ist eine reine Organisationsgemeinschaft. Sie dient durch die gemeinschaftliche Bereitstellung von Räumlichkeiten, Einrichtungsgegen­ ständen und Personal der freiberuflichen Leistungserstellung der einzelnen Mit­ glieder. Die freiberufliche Tätigkeit selbst ist aber nicht Bestandteil der Büroge­ meinschaft. Aufgrunddessen werden von den Berufsordnungen vergleichsweise geringe Anforderungen an die Konzeption einer Bürogemeinschaft gestellt. Alle betrachteten Berufsgruppen steht die Bürogemeinschaft offen, auch für interpro­ fessionelle Zusammenschlüsse. Es überrascht jedoch, daß artfremde Zusammen­ schlüsse wie kapitalmäßige oder berufsfremde Beteiligungen unzulässig sind. Die Veränderungen im Gesellschafterbestand richten sich ebenso wie die Rege­ lungen zur Geschäftsführung und Vertretung nach den Bestimmungen des BGB zur GbR, die jedoch allesamt dispositiver Natur sind, so daß der Gesellschafts­ vertrag eine individuelle Gestaltung ermöglicht.

Haftungsrechtliche wie ermittlung- bzw. steuerrechtliche Überlegungen sind bei der Bürogemeinschaft von untergeordneter Bedeutung, da bei ihnen die freibe­ rufliche Tätigkeit im Mittelpunkt steht, die hier gerade nicht Bestandteil der Ge­ meinschaft ist. In Anbetracht der Zweckbestimmung der Bürogemeinschaft verwundert es nicht, daß sie im Vergleich zum Anforderungsprofil erhebliche Defizite aufweist. Sie ist nicht für eine gemeinschaftliche freiberufliche Betätigung bestimmt. Gleichwohl kann die Bürogemeinschaft eine geeignete Organisationsform für Freiberufler sein, die zwar ihre Leistungen nicht mit anderen zusammen erstellen, wohl aber die Vorteile einer gemeinschaftlichen Organisation nutzen wollen. Mehr ist sie nicht im Stande zu leisten und soll sie auch nicht leisten. 411 Eine zusammenfassende Übersicht der Strukturmerkmale der Bürogemeinschaft in der Rechtsform ei­ ner GbR findet sich in Abbildung 7 auf Seite 119.

118

Abbildung 7: Die Strukturmerkmale der Bürogemeinschaft Personenrechtsordnung rechtliche Selbständigkeit im Rechtsverkehr

teilweise

Gesellschafter können sein:

- in der Gesellschaft aktiv tätige Freiberufler

—

- kapitalmäßig beteiligte Freiberufler/Berufsfremde

ja / nein

- andere fteiberufliche/gewerbliche Gesellschaften

ja / nein

interprofessionelle Zusammenschlüsse

- zwischen artverwandten Freiberuflern

ja

* zwischen allen Freiberuflern

nein

- besondere Anforderungen an die Zusammensetzung

nein

Veränderungen im Gesellschafterbestand * Fortbestand der Gesellschaft

dispositiv => möglich

* Übertragung des Gesellschaftsanteils

dispositiv => Zustimmung der übrigen Ges.ter

- Eintritt neuer Gesellschafter

dispositiv => Zustimmung der übrigen Ges.ter

- Austritt alter Gesellschafter

* Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils

dispositiv => Kündigungsfrist

dispositiv => Zustimmung der übrigen Ges.ter

Vermögensrechtsordnung

- Verselbständigung des Gesellschaftsvenn ögens

ja

Handlungsrechtsordnung

Geschäftsführung

- freiberufliche Geschäfte - sonstige Geschäfte - außergewöhnliche Geschäfte

—

dispositiv => alle Ges.ter, Beschränkung möglich dispositiv => alle Gesellschafter

Vertretung * Grundsatz

Kopplung an die Geschäftsführungsbefugnis

* inhaltliche Beschränkung

möglich

- personelle Beschränkung

möglich

Haftungsrechtsordnung

Haftung ftlr freiberufliche Verbindlichkeiten * Haftung der Gesellschaft

—

- Haftung der aktiven Gesellschafter

—

- Haftungskonzentration auf verantwortl. Gesellschafter

—

* Haftung der passiven Gesellschafter

—

- summenmäßige Haftungsbeschränkung

—

- Berufshaftpflichtversicherung

—

Haftung für sonstige Verbindlichkeiten

Gesellschaft und Gesellschafter

Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis

möglich

Erfolgsermittlung und Besteuerung Gesellschaft als Gewinnermittlungsubjekt

nein

Gewinnermittlungsart

—

Gewinnverteilung

—

Qualifikation der Einkünfte

- der Gesellschaft

—

- der freiberuflich tätigen Gesellschafter/Geschäftsfilhrer

—

* der kapitalmäßig beteiligten Gesellschafter

—

Veräußerung eines Gesellschaftsanteils

—

Gewerbesteuer

—

119

3. Die Sozietät

Die Sozietät dient im Gegensatz zur Bürogemeinschaft nicht nur der Organisation der freiberuflichen Tätigkeit, sondern hat die gemeinschaftliche freiberuflichen Betätigung selbst zum Gegenstand, sie ist eine Berufsausübungsgesellschaft.412 Anders als bei der Bürogemeinschaft erfolgt hier die freiberufliche Leistungser­ stellung auf gemeinsame Rechnung. Obwohl häufig nur von „der Sozietät“ ge­ sprochen wird, stellt sie keine eigene Rechtsform dar. Zivilrechtlich handelt es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S.d. §§ 705 ff. BGB.413 Gleich­ wohl wird auch im folgenden von der Rechtsform der Sozietät und nicht der GbR gesprochen werden, um eine Verwechslung mit der Bürogemeinschaft in Form einer GbR zu vermeiden.

3.1 Beweggründe für eine gemeinschaftliche Betätigung in einer Sozietät

Der wesentliche Beweggrund zu einer gemeinschaftlichen Betätigung in einer So­ zietät ist zweifellos die Nutzung der Vorteile, die eine gemeinschaftliche Leistungserstellimg bietet.414 Darin kann aber kein spezifisches Motiv für die Wahl der Sozietät gesehen werden, da diese Vorteile auch bei anderen Rechtsformen gegeben sind. Die Entscheidung für die Sozietät mag u.a. mit der verhältnismäßig einfachen Umsetzung der Gründung Zusammenhängen 415 Vielfach werden aber die begrenzten Möglichkeiten, die das jeweilige Berufsrecht den einzelnen Be­ rufsgruppen für eine gemeinschaftliche Leistungserstellung bietet, ursächlich für die Wahl der Sozietät sein.416 Die Sozietät war bis 1994 die einzige Rechtsform, die den Rechtsanwälten und Ärzten417 für eine gemeinschaftliche Betätigung zur Verfügung stand.418 Im Ge­

412 Vgl. Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 2. 413 Vgl. Borggreve (1982), S. 65; L. Fischer (1977), S. 127; zu den einzelnen Berufsgruppen vgl. BGHUrteil vom 27.9.1971, II ZR 106/68, NJW 1972, S. 101, BGH-Urteil vom 6.7.1971, VI ZR 94/69, BGHZ 56, S. 355 ff. (357) (Rechtsanwalt); Schäuble (1971), S. 121 ff. (Wirtschaftsprüfer); Ekkert/Altheim/Kom in StbKongrRep Bd. 23 (1985), S. 281 (Steuerberater); Narr, Ärztliches Berufs­ recht, Bd. 2; Rz. 1141; Rittner in StB 1967, S. 2 ff. (6) (Ärzte); Roth/Gaber/Hartmann (1968), S. 99 f. (Architekten). 414 Vgl. dazu Abschnitt 1 im Teil A. 415 Vgl. zur Entstehung einer GbR, Happ/Brunkhorst in MünchHdb. GesR I (1995), § 5, Rz. 1 ff. 416 Vgl. Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 5. 417 Bei den Ärzten wird nicht von einer Sozietät, sondern von einer Gemeinschaftspraxis gesprochen. Im folgenden wird aber aus Vereinfachungsgründen ausschließlich der Begriff der Sozietät unter Einbe­ ziehung der Ärzte verwendet werden. 418 Für den Zeitraum vor 1994, vgl. für die Ärzte z.B. Spitzl (1965), S. 71 ff; für die Rechtsanwälte Kaiser/Bellstedt (1993), Rz. 16; mit den Urteilen des BGH vom 25.11.1993, I ZR 281/91, ZIP 1994, S. 381 ff. und des BayOLG vom 24.11.1994, 3 Z BR 115/94, DB 1994, S. 2540 ff. stehen den Ärzten und Rechtsanwälten nun auch die GmbH grundsätzlich als Rechtsform zur Verfügung.

120

gensatz dazu ist die Sozietät für die Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Archi­ tekten nur eine von mehreren möglichen Rechtsformen.419 In Anbetracht dieser Umstände ist es nur zu natürlich, daß die Sozietät bei den Rechtsanwälten und Ärzten einen relativ gesehen größeren Stellenwert einnimmt als es bei den ande­ ren Berufsgruppen der Fall ist, wenngleich die Sozietät auch bei den letztgenann­ ten keine unübliche Form der gemeinschaftlichen Betätigung darstellt.420

3.2 Die Konzeption der Sozietät Der überwiegende Teil der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen zur Sozietät sind keine sozietätsspezifische Ausgestaltungen, sondern allgemeine Regelungen zur GbR. Lediglich in einigen wenigen Fällen unterscheiden sich hauptsächlich aufgrund des Berufsrechts die Bestimmungen zur Sozietät von den allgemeinen Bestimmungen zur GbR. Dennoch wird auf eine einführende allgemeine Darstel­ lung der GbR verzichtet. Die erforderlichen Merkmale der GbR werden unmit­ telbar am Beispiel der Sozietät dargestellt, da dies einen besseren Vergleich mit dem Anforderungsprofil der freiberuflichen Gesellschaft ermöglicht. Die Betrach­ tung der Sozietät wird anhand der bereits bekannten Problemkreise vorgenom­ men.

3.2.1 Die Personenrechtsordnung

Die Personenrechtsordnung der Sozietät basiert auf der grundlegenden Konzep­ tion der Gesamthandsgemeinschaft.421 Die gesamthänderische Personenrechts­ ordnung variiert zwischen der von stark ausgeprägten Individualrechten gekenn­ zeichneten Erbengemeinschaft auf der einen Seite und den im Rechtsverkehr selb­ ständig auftretenden Personenhandelsgesellschaften auf der anderen Seite.422 Die Sozietät nimmt dazwischen eine Mittelposition ein.

419 Vgl. § 49 StBerG; § 28 WPO; Lach (1970), S. 125 f. 420 Während sich 1986 47,4% der Rechtsanwälte in einer Sozietät organisiert hatten, betrug der Anteil der Steuerberater nur 12,6% und der Wirtschaftsprüfer 19,8%. Dafür waren aber 38,5% der Wirtschafts­ prüfer und 11,8% der Steuerberater in einer anderen Rechtsform (GmbH, AG) organisiert; vgl. Wakker (1989), S. 29; vgl. zur Bedeutung von Sozietäten (Gemeinschaftspraxen) bei Ärzten, Urschbach (1989), S. 85 f. und bei Architekten, Grote in Grote/Neswadba (1974), S. 29; siehe auch Alberts (1994), S. 81. 421 Ausführlich zum Gesamthandskonzept, Lehmann (1988), S. 44 ff.; ders. in FR 1990, S. 265 ff. (265268). 422 Im Gegensatz dazu ist die Vermögensrechtsordnung der Gesamthandsgemeinschaften einheitlich struk­ turiert.

121

3.2.1.1 Die rechtliche Selbständigkeit der Sozietät

Die rechtliche Selbständigkeit der GbR war und ist teilweise noch sehr umstrit­ ten.423 Es wird inzwischen als gefestigte Meinung anzusehen sein, daß die GbR als Außengesellschaft über eine gewisse Rechtssubjektivität verfugt, die jedoch nicht an die rechtliche Verselbständigung der Personenhandelsgesellschaften her­ anreicht. Auf der personenrechtlichen Ebene besteht die GbR in einem von den einzelnen Gesellschaftern zu trennenden Personenverband, der selbst Rechtsträger des Gesellschaftsvermögens ist. Die GbR als solche und nicht die einzelnen Ge­ sellschafter wird durch ihr Auftreten im Rechtsverkehr berechtigt und verpflich­ tet, sie selbst ist Trägerin von Rechten und Pflichten.424

Die Sozietät nimmt folglich als Außengesellschaft selbständig am Rechtsverkehr teil. Sie ist es auch, die die Aufträge der Kunden entgegennimmt und Vertrags­ partnerin der Kunden wird. Die einzelnen Sozien haben keine unmittelbare Rechtsbeziehung zu den Kunden. Deshalb haben Veränderungen im Gesellschaf­ terbestand auch keine Auswirkungen auf die Vertragsbeziehungen zwischen der Sozietät und den Kunden.425 Weite Teile der Literatur und Rechtsprechung be­ streiten jedoch die Rechtszuständigkeit der Sozietät für die vertraglichen Bezie­ hungen zu den Kunden. Ihrer Ansicht nach werden nicht die Sozietät als solche, sondern alle in ihr tätigen Sozien persönlich verpflichtet.426 Älteren Auffassungen zufolge ist eine Sozietät nicht namensfähig. Sie könne nur durch die Nennung aller Gesellschafter im Rechtsverkehr auftreten.427 Neuere Auffassungen hingegen sprechen ihr eine (Teil-) Namensfahigkeit zu, die sich auf solche Rechtsgeschäfte erstreckt, bei denen die Gesellschafterverhältnisse und de­ ren Offenkundigkeit im Rechtsverkehr von untergeordnetem Interesse sind. Die Nennung sämtlicher Gesellschafter sei nur dann erforderlich, wenn dies wie z.B. im Prozeß für den Rechtsverkehr von besonderer Bedeutung ist.428

423 Vgl. dazu Gummert (1991), S. 10 ff. m.w.N. 424 Vgl. K. Schmidt (1991), S. I486; Gummert in MünchHdb. GesR I (1995), § 9, Rz. 9 ff. 425 Vgl. K. Schmidt (1991), S. 1487 f.; Michalski (1989b), S. 198 ff; Borggreve (1982), S. 67 ff. 426 Vgl. BGH-Urteil vom 4.2.1988, IX ZR 20/87, WM 1988, S. 457 ff ; BGH-Urteil vom 6.7.1971, VI ZR 94/69, BGHZ 56, S. 355 ff; BGH-Urteil vom 25.3.1986, VI ZR 90/85, BGHZ 97, S. 273 ff. (279 f.); BGH-Urteil vom 17.10.1989, XI ZR 158/88, NJW 1990, S. 827 ff. (828 f.); BGH-Urteil vom 29.10.1990, AnwSt (R) 10/90, NJW 1991, S. 49 f. (50); BGH-Urteil vom 24.1.1991, IX ZR 121/90, NJW 1991, S. 1225 f. (1225); Meng in StB 1995, S. 130 ff. (130); Henssler in NJW 1993, S. 2137 ff. (2138); Hartung in AnwBl. 1995, S. 333 ff. (335); zu den haftungsrechtlichen Folgen dieser Ansicht, siehe Borggreve in INF 1982, S. 565 ff ; zutreffend a.A.: Breuninger (1990), S. 208 f. 427 Vgl. Böhmer (1952), S. 169; Lehmann (1959) S. 88; zuletzt in diese Richtung Bösert/Braun/ Jochem (1996), S. 23. 428 Vgl. Schücking in MünchHdb. GesR I (1995), § 3, Rz. 35 ff; Ulmer in MünchKomm (1986), § 705 BGB, Anm. Ill; K. Schmidt (1991), S. 1484 f.; Gehre (1995), § 56 StBerG, Anm. 12; Kaiser/ Bellstedt (1993), Rz. 19 ff ; im Ergebnis ebenso Sandberger/Müller-Graff in ZRP 1975, S. 1 ff. (2).

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Der letzteren Sichtweise ist zu folgen. Es ist unbedenklich, wenn die Sozietät im Rechtsverkehr unter einem eigenen Namen auftritt, soweit dadurch weder Rechte Dritter verletzt werden noch Irritationen im Rechtsverkehr entstehen. Deshalb wird davon auszugehen sein, daß die Sozietät im Rahmen der alltäglichen Ge­ schäfte mit einem einprägsamen, unverwechselbaren Namen am Markt tätig wer­ den kann. Der Name darfjedoch keinen irreführenden Charakter haben.429 Es gibt jedoch Geschäftsvorfälle, bei denen die Verhältnisse innerhalb der Gesell­ schaft bedeutsam sein können. Bei den Personenhandelsgesellschaften besteht dann die Möglichkeit, das Handelsregister einzusehen. Bei der Sozietät fehlt eine solche Einsichtsmöglichkeit, da sie nicht registerpflichtig ist. Deshalb sind in den entsprechenden Fällen die Namen der Gesellschafter explizit zu nennen, um auch hier für Rechtsklarheit zu sorgen. Aus diesem Grunde ist die Sozietät nicht grundbuch-, prozeß-, konkurs- und vergleichsfähig.430 In diesen Fällen besteht ein besonderes Interesse an der Offenlegung der Gesellschaftsverhältnisse.431 Hier offenbart sich die eingeschränkte rechtliche Selbständigkeit der Sozietät im Ver­ gleich zu den Personenhandelsgesellschaften.

Bei der Wahl des Namens der Sozietät sind einige berufsrechtlich bedingte Aspekte zu beachten. Unzulässig ist eine Namenswahl, die einer reklamehaften Anpreisung der Leistungen der Sozietät dient. Der Name der Sozietät soll regel­ mäßig in der Nennung wenigstens eines Sozius bestehen.432 Des weiteren sind auf dem Briefbogen alle in der Sozietät tätigen Sozien einschließlich ihrer Berufsbe­ zeichnungen zu benennen.433 Scheidet der namensgebende Sozius aus der Sozietät aus, so ist sie nur in begrenztem Maße zur Namensfortführung berechtigt.434

429 Vgl. Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 20 f.; Ulmer in MünchKomm (1986), § 705 BGB, Anm. 186 f. 430 Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 5.3.1997, 3 Wx 461/96, DB 1997, S. 973; der BGH hat der GbR allerdings mit dem Urteil vom 15.7.1997, XI ZR 154/96, DStR 1997, S. 1501 f. nun die Scheck- und Wechselfahigkeit zugesprochen, läßt aber die Frage der Rechtsfähigkeit im übrigen offen. 431 Vgl. Holstein (1968), S. 94 ff; ebenso Gummert in MünchHdb. GesR I (1995), § 9, Rz. 32 ff; a.A.: K. Schmidt (1991), S. 1443 ff, der die untemehmenstragende Mituntemehmer-BGB-Gesellschaft den Personenhandelsgesellschaften in diesen Punkten gleichsetzen möchte. 432 Inwieweit sonstige Zusätze erforderlich oder zulässig sind, ist strittig und wird sehr unterschiedlich gehandhabt. So wird bei den Ärzten der Zusatz „Gemeinschaftspraxis“ zwingend verlangt (vgl. Nägele/Jürgensen (1988), S. 13), bei Rechtsanwälten sind Zusätze wie “Anwaltsbüro“ oder „Anwaltskanz­ lei“ für zulässig befunden worden, während entsprechende Zusätze bei Steuerberatern abgelehnt wer­ den (vgl. Kaiser/Bellstedt (1993), Rz. 20; Carle (1995), S. 33). 433 Vgl. von Berenberg-Gossler/von Gleichenstein in AnwBl. 1977, S. 182 ff. (184 ff); Breuninger (1990), S. 80 ff, 98 ff; Wissmann/Ossola-Haring (1987), S. 8; Eckert/Altheim/Kom in StbKongrRep Bd. 23 (1985), S. 279 ff. (295); Carle in KÖSDI 1983, S. 4927 ff. (4929). 434 So gestattet § 71 RichtRA den Rechtsanwälte die Namensfortfuhrung nur für einen Zeitraum von fünf Jahren nach Ausscheiden des Sozius; siehe dazu Lingenberg/Hummel (1981), § 71 RichtlRA, Anm. 3b; Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 20 f.

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Zusanunenfassend kann festgestellt werden, daß die Sozietät zwar über eine ge­ wisse Selbständigkeit im Rechtsverkehr verfugt, insbesondere in Bezug auf ihre alltäglichen Geschäfte, daß sie aber in den Fällen, in denen eine besondere Rechtsklarheit gefordert wird, rechtlich unselbständig ist.

3.2.1.2 Die Mitglieder der Sozietät

Die Sozietät steht grundsätzlich allen hier betrachteten Berufsgruppen als Rechtsform für eine gemeinschaftliche Betätigung zur Verfügung.435 Hinsichtlich der Frage, mit wem sich die einzelnen Freiberufler zu einer Sozietät zusammen­ schließen dürfen, ist zu differenzieren. Den Ärzten ist eine Sozietät (Gemeinschaftspraxis) zwar gestattet, sie ist jedoch mit einigen Auflagen verbunden. Die Ärzte müssen der Ärztekammer einen Zu­ sammenschluß zu einer Sozietät anzeigen und, soweit es sich um eine kassen­ ärztliche Praxis handelt, sie von dem Zulassungsausschuß der kassenärztlichen Vereinigung genehmigen lassen.436 Bis zur Neuordnung der Musterberufsordnung für die deutschen Ärzte, beschlos­ sen auf dem 98. Deutschen Ärztetag vom 23.-27. Mai 1995, war der Kreis derer, mit denen sich die Ärzte zusammenschließen konnten, stark eingeschränkt. Ein Zusammenschluß mit anderen Berufsgruppen war ihnen grundsätzlich nicht ge­ stattet,437 aber auch reine Zusammenschlüsse von Ärzten konnten problematisch sein, wenn sie verschiedenen Fachrichtungen angehörten. So wurden z.B. Sozie­ täten zwischen Ärzten unterschiedlicher, nicht verwandter Fachgebiete abge­ lehnt438 bzw. nur für den Bereich für zulässig befünden, für den alle beteiligten Ärzte berechtigt waren. Tätigkeiten, die nur ein Arzt aufgrund seines Fachgebie­ tes vornehmen konnte, sollten nicht Bestandteil der Sozietät sein, sondern als al­ leinige Tätigkeit des jeweiligen Arztes wie bei einer Einzelpraxis behandelt wer­ den.439 Eine solche Handhabung widerspricht aber dem Sinn und Zweck einer Sozietät. Einer der Vorteile einer gemeinschaftlichen Betätigung besteht gerade in der stär­ keren Spezialisierung der einzelnen Mitglieder bei gleichzeitiger Bereitstellung

435 Vgl. Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 5. 436 vgl. Ehmann in MedR 1994, S. 141 ff. (145); Urschbach (1989), S. 141 ff; Reisinger in ZM 1980, S. 82 ff. (84). 437 Ein Zusammenschluß von Ärzten und Nichtärzten war zwar denkbar, soweit sich die Tätigkeiten er­ gänzten und jeder die Betätigung auf seinen Bereich beschränkte. Sie wurde aber vom Kassenarztrecht untersagt und war damit in der Praxis nicht möglich, (vgl. Urschbach (1989), S. 170 f.). 438 Vgl. Rieger (1984), S. 320, Anm. 693 m.w.N. 439 So zumindest Narr, Ärztliches Berufsrecht, Anm. 1143; Ehmann in MedR 1994, S. 141 ff. (145).

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eines insgesamt umfassenden Leistungsspektrums.440 Eine gemeinschaftliche Be­ tätigung für die Fälle ablehnen zu wollen, in denen einzelne Mitglieder Leistun­ gen erbringen, zu denen andere innerhalb der Gemeinschaft nicht berechtigt sind, würde die Sinnhaftigkeit einer gemeinschaftlichen Betätigung in Frage stellen.

Es ist unstrittig, daß die Mitglieder der Sozietät ihre Leistungen nur im Rahmen des berufsrechtlich zulässigen Bereichs erbringen dürfen. Das hindert aber nicht den Zusammenschluß mit fachfremden Ärzten. Entscheidend ist bei solchen Zu­ sammenschlüssen, daß jeder Arzt nur auf seinem Fachgebiet tätig wird und damit den berufsrechtlichen Anforderungen gerecht wird.441 Dem ist mit der Neuord­ nung der MBO teilweise Rechnung getragen worden. Eine gemeinschaftliche Be­ rufsausübung ist zwar nur zwischen fachverwandten Ärzten gestattet, daneben steht den Ärzten aber die Möglichkeit offen, eine Kooperationsgesellschaft in der Form einer GbR mit Ärzten anderer Fachrichtungen und auch mit Freiberuflern anderer Heilberufe zu gründen, sofern die eigenverantwortliche und selbständige Berufsausübung des Arztes gewährleistet bleibt.442 Ähnlich wie bei den Ärzten sind bei den anderen Berufsgruppen interdisziplinäre Zusammenschlüsse nur gestattet, wenn sich die Berufsgruppen einander ergänzen bzw. artverwandt sind.443 Bei Zusammenschlüssen zwischen anderen, nicht art­ verwandten Berufsgruppen sei die Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des einzelnen Freiberuflers nicht mehr gewährleistet.444 Es ist aber nicht ersicht­ lich, inwieweit die Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit der einzelnen Freiberufler gefährdet wird, wenn jeder nur auf seinem Fachgebiet tätig wird. Dann können gegen eine Sozietät eines Rechtsanwalts mit einem Wirtschaftsprü­ fer genauso wenig Bedenken bestehen wie gegen eine Sozietät eines Rechtsan­ walts mit einem Architekten.445 440 In diese Richtung Reisinger in ZM 1980, S. 82 ff. (84). 441 So auch BSG-Urteil vom 22.4.1983, Az 6 RKa 7/81, BSGE 55, S. 97 ff ; Urschbach (1989), S. 139; Poeche in DB 1970, S. 6 ff. (7). 442 Vgl. §§ 23, 23 a MBO. 443 Dabei sind die Mehrheitsverhältnisse in der Sozietät unerheblich. Es kommt weder darauf an, wie wel­ che Berufsgruppe nach Köpfen vertreten ist noch, in welchem Maße die einzelnen Berufsgruppen ka­ pitalmäßig beteiligt sind. 444 Demnach sind z.B. Zusammenschlüsse von Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern möglich, nicht hingegen eine Sozietät von einem Rechtsanwalt mit einem Architekten; vgl. BVerfGUrteil vom 20.4.1982, 1 BvR 522/78, BStBl. II 1982, S. 435 ff. (439); Eckert/Altheim/Kom in StbKongrRep Bd. 23 (1985), S. 279 ff. (306 f); Michalski in AnwBl. 1989, S. 65 ff. (68); Jessnitzer (1992), § 25 BRAO, Anm. 3; Borggreve (1982), S. 135 ff, 153 ff, 163 ff; Lingenberg/Hummel (1981), § 31 RichtlRA, Anm. 1 ff ; Meng in StB 1995, S. 130 ff. (131); Carle in KÖSDI 1983, S. 4927 ff. (4928 f.); Wissmann/Ossola-Haring (1987), S. 5; Lach (1970), S. 120 f. 445 Die Voraussetzung der Artverwandtheit bzw. des sich Ergänzens wirft zudem Abgrenzungsprobleme auf. Während die fehlende Ergänzung zwischen einem Wirtschaftsprüfer und einem Architekten noch augenfällig ist, könnten sich ein Architekt und ein Rechtsanwalt durchaus ergänzen, wenn die Tätig­

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Ebenso müßte eine nur kapitalmäßige Beteiligung an der Sozietät möglich sein, wenn der Beteiligte durch Einschränkung der Mitbestimmungsrechte keinen Ein­ fluß auf die Tätigkeit der Sozietät nehmen kann. Damit wäre die Eigenverant­ wortlichkeit und Unabhängigkeit der in der Sozietät tätigen Freiberufler gewähr­ leistet.446 In Anbetracht der ablehnenden Haltung gegenüber Zusammenschlüssen von nicht artverwandten Freiberuflern ist jedoch davon auszugehen, daß eine nur kapitalmäßige Beteiligung von Berufsfremden ebenfalls abgelehnt wird. Eine nur kapitalmäßige Beteiligung eines ehemals aktiven Freiberuflers wird hingegen zu­ lässig sein.447 Schließlich ist zu überlegen, ob andere freiberufliche Gesellschaften Mitglied ei­ ner Sozietät werden können.448 Nach § 44 b Abs. 2 S. 1 WPO können Wirt­ schaftsprüfer eine Sozietät sowohl mit Personengesellschaften als auch mit juristi­ schen Personen eingehen. Ebenso bejaht der Ehrengerichtshof für Rechtsanwälte Baden-Württemberg die Soziierung eines Rechtsanwaltes mit einer Steuerbera­ tungsgesellschaft.449 Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg und auch § 56 Abs. 1 S. 2 StBerG erklären hingegen die sozietätsmäßige Verbindung eines Steuerberaters mit einer Steuerberatungsgesellschaft für unzulässig.450

Nach Ansicht des VerwGH Baden-Württemberg verbietet sich eine Sozietät zwi­ schen natürlichen (Steuerberater) und juristischen (Steuerberatungsgesellschaft) Personen, weil dies dem Grundprinzip des freien Berufs widerspräche. Die Aus­ übung eines freien Berufes sei wegen der Eigenarten der freiberuflichen Tätigkeit nicht im Form einer juristischen Person möglich, auch wenn das StBerG dies aus­ nahmsweise gestatte. Darin liege aber keine Abkehr von diesem Grundprinzip, weshalb eine Sozietät zwischen einem Steuerberater und einer Steuerberatungsge­ sellschaft unzulässig sei.451

keit des Architekten mit einem hohen Rechtsberatungsbedarf einher geht; Zusammenschlüsse auch zwischen nicht artverwandten Berufsgruppen befürwortend, Zuck in AnwBl. 1988, S. 19 ff. (25). 446 Eine rein kapitalmäßige Beteiligung von Freiberuflern und Berufsfremden grundsätzlich für möglich haltend, Eckert/Altheim/Kom in StbKongrRep Bd. 23 (1985), S. 279 ff. (311 ff.); ähnlich BFH-Urteil vom 8.2.1966, VI 204/64, BStBl. III 1966, S. 246 f. (247), demnach ein Berufsfremder kapitalmäßig an einer Architekten-GbR beteiligt sein kann, ohne eine Mituntemehmerstellung inne zu haben. 447 Vgl. von Dalwigk/Mentz in MünchVertrHdb. Bd. 1 (1982), S. 44 f., 53. 448 Vgl. zur grundsätzlichen Zulässigkeit von juristischen Personen oder Personengesellschaften als Ge­ sellschafter einer GbR, Ulmer in MünchKomm (1986), § 705 BGB, Anm. 54 ff ; Westermann in We­ stermann, Handbuch der Personengesellschaft, I. Teil, Rz. 30. 449 Vgl. EGH Baden-Württemberg, Beschluß vom 28.12.1987, EGH 7/86 (I) -2-, AnwBl. 1988, S. 245 ff. 450 Vgl. VerwGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13.4.1988, 9 S 1824/87, DStR 1988, S. 641 f.; siehe auch Gehre (1995), § 56 StBerG, Anm. 3 ff ; Mittelsteiner in DStR 1994, Beihefter zu Heft 37, S. 30. 451 Vgl. VerwGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13.4.1988, 9 S 1824/87, DStR 1988, S. 641 f; zu­ stimmend Maxi in Stbg 1991, S. 149 ff. (151).

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Diese Argumentation überrascht. Sowohl das Berufsrecht452 als auch die Recht­ sprechung453 halten inzwischen eine freiberufliche Tätigkeit in Form einer Kapi­ talgesellschaft für zulässig, die in Anbetracht ihrer Verbreitung auch nicht als Ausnahmefälle angesehen werden kann. Es ist deshalb nicht ersichtlich, warum eine Sozietät von Freiberufler und Freiberufler-Gesellschaft an den Grundprin­ zipien der freien Berufe scheitern soll.454

3.2.1.3 Veränderungen im Gesellschafterbestand

Das BGB sieht vom Grundsatz her Veränderungen im Gesellschafterbestand einer GbR nicht vor. Der höchstpersönliche Charakter des Zusammenschlusses in einer Personengesellschaft sei so dominant, daß die GbR z.B. im Falle eines Austritts eines Gesellschafters aufzulösen ist (§§ 723, 727 BGB). Diese Regelung ist jedoch dispositiv und eröffnet dadurch einen weitreichenden Gestaltungsspielraum.455 Der Gesellschaftsvertrag kann sowohl den Eintritt eines neuen Gesellschafters als auch die Übertragung eines Gesellschaftsanteils auf einen anderen Gesellschafter zulassen. In diesen Fällen ist zu empfehlen, die Aufnahme eines neuen Sozius an die Zustimmung sämtlicher Alt-Sozien zu knüpfen. Die Zustimmungspflicht ist nicht zwingend, aber aus den in Abschnitt 1.3 des Teils B genannten Gründen zweckmäßig und kann in den Gesellschaftsvertrag problemlos aufgenommen wer­ den.456 Unabhängig davon kann in eine Sozietät nur eintreten, sei es durch Neueintritt oder durch Übernahme eines bestehenden Gesellschaftsanteils, wer sich aus be­ rufsrechtlicher Sicht mit den Gesellschaftern der Sozietät assoziieren darf.457 Ob es dabei zu quotenmäßigen Veränderungen unter den in der Sozietät vertretenen Berufsgruppen kommt, ist unerheblich.

Der Gesellschaftsvertrag kann auch ein ersatzloses Ausscheiden eines Gesell­ schafters bei gleichzeitigem Fortbestand der Gesellschaft vorsehen 458 Der Gesell­ schaftsanteil fällt dann mit dem Ausscheiden den verbleibenden Gesellschaftern 452 Vgl. § 49 Abs. 1 StBerG; § 27 Abs. 1 WPO. 453 Vgl. BGH-Urteil vom 25.11.1993,1 ZR 281/91, ZIP 1994, S. 381 ff. (Zahnärzte-GmbH); siehe auch BayOLG, Urteil vom 24.11.1994,3 Z BR 115/94, DB 1994, S. 2540 ff. (Rechtsanwalts-GmbH). 454 Aus steuerlicher Sicht zustimmend, Heinemann/Kom inKÖSDI 1979, S. 3148 ff. (3168). 455 Vgl. Flume (1977), S. 349; Fischer (1977), S. 75 ff; Ulmer in MünchKomm (1986), § 719 BGB, Anm. 20, § 727 BGB, Anm. 4; Palandt/Thomas (1998), § 723 BGB, Anm. 1, § 727 BGB, Anm. 1. 456 Vgl. Kaiser/Bellstedt (1993), Rz. 157; allgemein zum Eintritt eines neuen Gesellschafters, Ulmer in MünchKomm (1986), § 705 BGB, Anm. 39 ff ; Fischer (1977), S. 72 f. 457 Es können nur Freiberufler derselben Berufsgruppe oder einer artverwandten Berufsgruppe in die So­ zietät eintreten (vgl. Kaiser/Bellstedt (1993), Rz. 157). 458 Vgl. § 736 BGB; siehe dazu Ulmer in MünchKomm (1986), § 736 BGB, Anm. 2 ff.

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zu. Der ausscheidende Gesellschafter erhält je nach gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung eine Abfindung.459 Im Hinblick auf die Bedeutung der persönlichen Arbeitsleistung und der Probleme beim Ersatz des ausscheidenden Gesellschafters ist die Bestimmung einer Kündigungsfrist für den ausscheidenden Gesellschafter zu empfehlen.460 Gleichfalls sollte der Gesellschaft die Möglichkeit gegeben wer­ den, einem Gesellschafter aus wichtigen Grund unter Beachtung einer Kündi­ gungsfrist zu kündigen. In diesem Fall wird eine einheitliche Beschlußfassung aller übrigen Gesellschafter erforderlich sein.461 Kein Ausscheiden aus der Sozietät liegt vor, wenn ein Gesellschafter seine Tätig­ keit in der Sozietät z.B. aus Altersgründen einstellt, aber weiterhin beteiligt sein möchte. Durch die fortbestehende (rein kapitalmäßige) Beteiligung an der Sozie­ tät kann seine Altersversorgung sichergestellt werden.462

Verliert ein Gesellschafter seine Berufszulassung und erfüllt damit nicht mehr die berufsrechtlichen Voraussetzungen für die Beteiligung an der Sozietät, so fuhrt dies zum zwangsweisen Ausscheiden aus der Sozietät, sofern er nicht über eine weitere Berufsqualifikation verfügt, die ihm die Beteiligung an der Sozietät ge­ stattet.463 Scheidet der vorletzte Gesellschafter einer Sozietät aus, so ist ein Fortbestehen der Sozietät nicht möglich, da sie mindestens zwei Personen erfordert.464 Gleichwohl muß es nicht zur Liquidation der Sozietät kommen. Der verbleibende Gesell­ schafter hat die Möglichkeit, die Sozietät in eine Einzelpraxis zu überführen und auf diese Weise fortzufuhren.465

Der Gesellschaftsvertrag kann für den Tod eines Gesellschafters die Fortführung der Sozietät unter den verbleibenden Gesellschaftern466 oder die Übertragung des Gesellschaftsanteil des Erblassers an einen oder mehrere Erben vorsehen, um die

459 Vgl. Kaiser/Bellstedt (1993), Rz. 169. 460 Vgl. Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 60 ff. 461 Vgl. Kaiser/Bellstedt (1993), Rz. 152; Schmid in MünchHdb GesR I (1995), § 19, Rz. 69. 462 Vgl. Ulmer in MünchKomm (1986), § 706 BGB, Anm. 9; Kaiser/Bellstedt (1993), Rz. 167; Michalski/Römermann (1995), § 1 PartGG, Anm. 10; von Dalwigk/Mentz in MünchVertrHdb. Bd. 1 (1982), S. 53; ähnlich Heinemann/Kom in KÖSDI 1979, S. 3148 ff. (3167 f.). 463 Vgl. Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 68. 464 Vgl. Ulmer in MünchKomm (1986), § 705 BGB, Anm. 1, Vor § 723 BGB, Anm. 9; a.A.: Baumann in BB 1998, S. 225 ff. (230 f.), der eine Einmann-Personengesellschaft grundsätzlich für möglich hält. 465 Vgl. BGH-Urteil vom 19.5.1960, II ZR 72/59, BB 1960, S. 681 f.; BGH-Urteil vom 13.12.1965, BB 1966, S. 97 f.; OLG Köln, Urteil vom 10.12.1980, 16 U 33/80, DB 1981, S. 1184; zustimmend Carle (1995), S. 116 f.; Flume (1977), S. 369 ff insbes. 374; Hengeler in Beck’sches FormHdb. (1980), S. 688; von Dalwigk/Mentz in MünchVertrHdb. Bd. 1 (1982), S. 44; a.A.: Ulmer in MünchKomm (1986), Vor § 723 BGB, Anm. 9. 466 Es müssen aber wenigstens zwei Gesellschafter in der Sozietät verbleiben. Ansonsten gelten dieselben Regelungen wie im Falle des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters.

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Sozietät dann mit dem oder den Erben fortzuführen.467 Es sind im einzelnen ver­ schiedene Konstruktionen denkbar, die hier nicht erörtert werden sollen.468 Soweit der Sozietätsanteil vererblich ist, sollte der Eintritt eines Erben mit dem Ziel einer freiberuflichen Tätigkeit in der Sozietät die Zustimmung der übrigen Sozien erfordern.469 Neben der Zustimmung der übrigen Sozien bedarf es aber auch der Erfüllung der berufsrechtlichen Voraussetzungen durch den eintrittsbe­ rechtigten Erben. Er muß über die Qualifikation zur Ausübung eines der in der Sozietät ausgeübten Berufe oder eines artverwandten Berufes verfügen. Andern­ falls wird ein Eintritt in die Sozietät nicht möglich sein.470

3.2.2 Die Vermögensrechtsordnung

3.2.2.1 Die Struktur

Die vermögensrechtliche Konzeption der Sozietät entspricht der allgemeinen Struktur der Gesamthandsgemeinschaften.471 Die Rechtszuständigkeit für die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten liegt bei dem Vermögensrechts­ verbund als solchem, dessen Rechtsträger der Personenrechtsverband ist. Die ein­ zelnen Sozien haben weder eine vollständige noch quotale Rechtsinhaberschaft an einzelnen Gegenständen des Gesellschaftsvermögens noch sind sie an dem Ge­ sellschaftsvermögen als ganzem beteiligt. Sie sind lediglich über ihre Mitglied­ schaft an der Sozietät als solchen beteiligt.472

3.2.2.2 Gegenstand des Gesellschaftsvermögens

Das Gesellschaftsvermögen besteht grundsätzlich aus den Vermögensgegenstän­ den und Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Dazu sollen bei der Sozietät auch die

467 AA offensichtlich Kaiser/Bellstedt (1993), Rz. 168, die einen grundsätzlichen Ausschluß der Vererb­ lichkeit eines Sozietätsanteils für erforderlich halten. 468 Die Vererbung des Gesellschaftsanteils kann z.B. mit Hilfe verschiedener Fortsetzungs-, Nachfolgeund Eintrittsklauseln geregelt werden (vgl. dazu Ulmer in MünchKomm (1986), § 727 BGB, Anm. 20 ff; Klein in MünchHdb. GesR I (1995), § 14, Rz. 10 ff.). 469 Etwas anderes könnte für eine nur kapitalmäßige Beteiligung des Erben gelten (z.B. Beteiligung der Witwe zum Zwecke der finanziellen Absicherung). Hier ist aber zweifelhaft, ob eine solche Beteili­ gung überhaupt möglich ist (eine solche Beteiligung bei einer Architekten-Sozietät befürwortend, Hengeler in Beck’sches FormHdb. (1980), S. 688). 470 Vgl. Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 75. 471 Vgl. Lehmann in KStZ 1989, S. 63 ff. (67); a. A: Alberts (1994), S. 102 f. 472 Vgl. Lehmann (1988), S. 25 ff; ders. in FR 1990, S. 265 ff (266 ff); ähnlich Gummert in MünchHdb. GesR I (1995), § 9, Rz. 19; dem entsprechend hat der BGH im Urteil vom 20.6.1996, IX ZR 248/95, DStR 1996, S. 1453 f. eine Honorarforderung einer Sozietät auch zutreffend ihrem Gesamthandsver­ mögen und nicht dem leistenden Sozius zugeordnet.

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Beiträge der Gesellschafter gehören.473 Dies ist unproblematisch, soweit es sich bei den Beiträgen um vermögenswirksame Leistungen handelt.474 Nach § 706 BGB können Beiträge aber auch in Dienstleistungen wie z.B. der persönlichen Arbeitskraft des Freiberuflers bestehen, sofern sie dem gemeinsamen Zweck der Sozietät dienen 475 Solche Beiträge sind jedoch nicht aktivierungsfahig und kön­ nen deshalb nicht Gegenstand des Gesellschaftsvermögens werden.

3.2.3 Die Handlungsrechtsordnung Die Handlungsrechtsordnung, namentlich die Geschäftsführung und Vertretung, ist im BGB in einer Art und Weise geregelt, die für eine gemeinschaftliche Betä­ tigung unpassend ist. Ebenso wie bei den Veränderungen im Gesellschafter­ bestand sind aber auch hier die Bestimmungen des BGB dispositiv und können durch gesellschaftsvertragliche Regelungen abbedungen werden.476

3.2.3.1 Die Geschäftsführung

Nach § 709 Abs. 1 BGB steht die Geschäftsführung der GbR (= Sozietät) allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Jedes Geschäft erfordert die Zustimmung aller Gesellschafter. Diese Regelung paßt aber nicht zur gemeinschaftlichen Betätigung. Sie schränkt die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft in unzweckmäßiger Weise ein. Es steht den Gesellschaftern frei, im Gesellschaftsvertrag eine vom BGB abweichende Re­ gelung für die Geschäftsführung zu treffen, so daß es möglich sein sollte, die Ge­ schäftsführung in der Weise auszugestalten, wie sie für die freiberufliche Sozietät erforderlich ist.477 Es können bei der Sozietät drei Tätigkeitsbereiche unterschie­ den werden, für die jeweils einzeln über die Verteilung der Geschäftsführungsbe­ fugnis zu entscheiden ist.478

Der erste Bereich umfaßt den wesentlichen Tätigkeitsbereich der Sozietät, die freiberufliche Leistungserstellung. Hier würde die gesetzliche Regelung der Ge­ schäftsführung im Ergebnis eine freiberufliche Betätigung unmöglich machen. 473 Vgl. Ulmer in MünchKomm (1986), § 718 BGB, Anm. 8 ff. 474 Vgl. z.B. zur steuerlichen Behandlung des Praxiswertes BFH-Urteil vom 24.2.1994, IV R 33/93, FR 1994, S. 566 f.; BMF-Schreiben vom 15.1.1995, FR 1995, S. 121 f. 475 Vgl. Ulmer in MünchKomm (1986), § 706 BGB, Anm. 1, 13; Loukakos (1989), S. 158; Kai­ ser/Bellstedt (1993), Rz. 3. 476 Vgl. K. Schmidt (1991), S. 1466. 477 Vgl. K. Schmidt (1991), S. 1466. 478 So auch Michalski (1989b), S. 310 für den Fall, daß die Berufsausübung als Bestandteil der Ge­ schäftsführung angesehen wird.

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Denn auch wenn die Sozietät jeweils Vertragspartner der Kunden ist, so erfolgt die Leistungserstellung i.d.R. doch in Form eines persönlichen Arbeitsprozesses, an dem selten alle Sozien beteiligt sind. Deshalb sollte jeder Gesellschafter für den Bereich seiner freiberuflichen Tätigkeit alleingeschäftsführungsbefügt sein.479 In dieser Form der Liberalisierung der Geschäftsführung ist aber gleichzeitig eine Beschränkung derselben eingebettet. Der Gesellschafter soll für seinen Tätigkeits­ bereich zwar selbständig handeln dürfen, aber eben nur für seinen. In einer inter­ professionellen bzw. einer fachübergreifenden Sozietät ist es den Sozien nicht ge­ stattet, auf einem anderen Berufsfeld oder Fachgebiet tätig zu werden, wenn ihnen dazu die Berufsqualifikation fehlt. Deshalb sollte die Geschäftsführung im vor­ hinein auf das jeweils zulässige Tätigkeitsfeld beschränkt werden und nicht darauf vertraut werden, daß die Gesellschafter ohnehin nicht außerhalb ihres Tätigkeits­ feldes aktiv werden.480

Der zweite Bereich betrifft alle sonstigen gewöhnlichen Geschäfte der Gesell­ schaft. Dazu gehören insbesondere die organisatorischen Tätigkeiten. Auch hier wäre eine Gesamtgeschäftsführung, wie sie § 709 Abs. 1 BGB vorsieht, nicht em­ pfehlenswert. Die mit der Organisation der Gesellschaft verbundenen Geschäfte lassen sich i.d.R. effizienter durchführen, wenn nur einer oder wenige Gesell­ schafter damit betraut sind. Sie entlasten die anderen Gesellschafter von dieser Pflicht und stellen sicher, daß die zuständigen Gesellschafter die Übersicht über diese Angelegenheiten behalten 481 Die Übertragung der Führung der sonstigen Geschäfte auf einen Berufsfremden ist nicht möglich, da dem Prinzip der Selbstorganschaft entsprechend nur die Gesellschafter zur Geschäftsführung be­ fugt sind und es Berufsfremden nicht möglich ist, Gesellschafter der Sozietät zu werden.482

Die außergewöhnlichen Geschäfte stellen den dritten Bereich der Geschäftsfüh­ rung dar. Diese Geschäfte fallen nicht regelmäßig an, dafür kommt ihnen aber eine über das gewöhnliche Maß hinausgehende Bedeutung zu. Es empfiehlt sich, mit einer Gesamtgeschäftsführungsbefügnis sicherzustellen, daß diese Geschäfte 479 Vgl. Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 27, 31; Carle (1995), S. 44 f.; Urschbach (1989), S. 175 ff; Michalski (1989b), S. 310; Eckert/Altheim/Kom in StbKongrRep Bd. 23 (1985), S. 279 ff. (296 f); a.A.: Wissmann/Ossola-Haring (1987), S. 36. 480 Vgl. zu der Möglichkeit einer funktional beschränkten Einzelgeschäftsfuhrung, Ulmer in MünchKomm (1986), § 709 BGB, Anm. 14; von Ditfurth in MünchHdb. GesR I (1995), § 7, Rz. 48. 481 Vgl. Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 28; Hammerstein/Busse in DStR 1995, S. 985 ff. (986); Naegele/Jürgensen (1988), S. 39, die eine Beschränkung dieser Geschäftsfuhrungsbefugnis auf einen vorgegebenen Höchstbetrag pro Geschäftsvorfall vorschlagen; a.A.: Carle (1995), S. 44 f., der auch für die sonstigen gewöhnlichen Geschäfte eine Alleingeschäftsführungsbefugnis aller Gesell­ schafter vorschlägt. 482 Vgl. von Ditfurth in MünchHdb. GesR I (1995), § 7, Rz. 8.

131

nur von allen Gesellschaftern gemeinsam vorgenommen werden können. Wegen ihrer Seltenheit wird der damit verbundene Aufwand tragbar sein.483

3.2.3.2 Die Vertretung

Das BGB knüpft die Vertretungsmacht grundsätzlich an die Geschäftsführungs­ befugnis. Wem die Geschäftsführung zusteht, der ist im Zweifelsfall auch berech­ tigt, die Gesellschaft nach außen hin zu vertreten.484 Legt man die gesetzlichen Regelung für die Geschäftsführung zugrunde, so würde das bedeuten, daß alle Ge­ sellschafter nur gesamtvertretungsbefugt sind. Die Vertretung ist aber ebenso wie die Geschäftsführung dispositiv gestaltet, so daß im Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt werden kann.

Dabei ist der Spielraum bei der Sozietät bedeutend größer als bei anderen Gesell­ schaftsformen, da das BGB im Gegensatz zum HGB485 eine inhaltliche Beschrän­ kung und Ausgestaltung der Vertretungsmacht zuläßt. Sie kann auch von der Ausgestaltung der Geschäftsführung abweichen.486 Grundsätzlich ist aber eine abweichende Regelung der Vertretungsmacht von der Geschäftsführungsbefugnis nicht erforderlich. Die Tätigkeiten der Geschäftsfüh­ rung und der Vertretung fallen, sofern es sich um Geschäfte mit Außenwirkung handelt, in den meisten Fällen ohnehin zusammen, so daß eine Kopplung der bei­ den Bereiche der Handlungsrechtsordnung durchaus sachgerecht ist.487

Im Ergebnis bedeutet das, daß für die sonstigen organisatorischen Geschäfte der Gesellschaft diejenigen Gesellschafter vertretungsberechtigt sind, denen auch die Geschäftsführungsbefugnis zusteht. Dabei erstreckt sich die Vertretungsmacht auf denselben Umfang wie die Befugnis zur Geschäftsführung.

Ebenso verhält es sich mit der Vertretung der Gesellschaft in außergewöhnlichen, d.h. für die Gesellschaft besonders bedeutsamen Geschäftsvorfällen. Hier emp­ fiehlt sich analog zur Geschäftsführung eine Gesamtvertretungsmacht aller Ge­ sellschafter.

483 Im Ergebnis ebenso Carle (1995), S. 44 f. 484 Vgl. § 714 BGB. 485 Vgl. Stuhlfeiner in HK-HGB (1991), § 126 HGB, Anm. 1 ff.; Baumbach/Hopt (1995), § 126 HGB, Anm. 1 ff. 486 Vgl. Ulmer in MünchKomm (1986), § 714 BGB, Anm. 12 ff ; Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 32. 487 Vgl. Ulmer in MünchKomm (1986), § 714 BGB, Anm. 9.

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Schließlich ist auch im Bereich der freiberuflichen Tätigkeit eine Kopplung der Vertretungsmacht an die Geschäftsführung zu befürworten.488 Im Rahmen des Anforderungsprofils wurde bereits deutlich, daß sich aufgrund der Spezifika der freiberuflichen Leistung eine an der differenzierten Geschäftsführungsbefügnis orientierende Vertretungsmacht der Gesellschafter anbieten würde, diese aber dort an den schutzwürdigen Interessen der Dritten gescheitert ist. Bei der Sozietät ist hingegen eine inhaltliche Differenzierung der Vertretungsmacht zulässig, die aber m.E. nach wie vor mit Rücksicht auf die schutzwürdigen Interessen der Dritten bedenklich ist.

3.2.4 Die Haftungsrechtsordnung

Die Haftungsrechtsordnung der GbR (= Sozietät) ist ein kontrovers diskutiertes Thema, dem es kaum an Aufmerksamkeit fehlt.489 Dies hat jedoch nicht dazu geführt, daß die Unklarheiten und Ungereimtheiten im Hinblick auf die haftungs­ rechtliche Behandlung der GbR beseitigt worden sind.490

Das kann auch hier nicht das Ziel sein. Zum einen würde eine solche Thematik nicht nur eine eigene Abhandlung verdienen, sondern auch erfordern, zum ande­ ren geht es hier im wesentlichen um die Darstellung der rechtserheblichen Struk­ tur der Haftung der GbR und weniger tun eine wissenschaftliche Diskussion der­ selben. Dennoch werden zunächst zum besseren Verständnis die verschiedenen Ansätze der Haftungsrechtsordnung dargestellt und um eine konzeptionell orien­ tierte Alternative ergänzt, bevor im Anschluß die rechtserhebliche Ausgestaltung der Haftungsrechtsordnung der Sozietät erörtert wird.

3.2.4.1 Die verschiedenen Ansätze 3.2.4.1.1

Die Ausgangstage

Die Haftung der GbR bereitet insbesondere deshalb so viele Probleme, weil es an einer gesetzlichen Regelung derselben fehlt. Ursächlich dafür ist, daß der Gesetz­ geber bei der Entwicklung des BGB die GbR nicht als unternehmerische Organi­ sationsform angesehen hatte. Deshalb war auch eine entsprechende Regelung der Haftungsfrage für ihn ohne Belang.491 488 A.A.: von Dalwigk/Mentz in MünchVertrHdb. Bd. 1 (1982), S. 50, die eine Konzentration der Vertre­ tung auf einige wenige Gesellschafter zumindest bei größeren Sozietäten befürworten. 489 Vgl. Bösert in ZAP 1994, Fach 15, S. 137 ff*. (139); eine umfangreiche Darstellung der Problematik ist bei Gummert (1991), S. 1 ff. m.w.N. zu finden. 490 Vgl. Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 24. 491 Vgl. K. Schmidt (1991), S. 1497.

133

Nach der früher verbreiteten Ansicht waren sowohl die Vermögensgegenstände als auch die Verbindlichkeiten unmittelbar den Gesellschaftern zuzuordnen, wenn auch in Form einer gesamthänderischen Bindung. Deshalb war es auch nicht er­ forderlich, über die Behandlung der Haftung der Gesellschaft einerseits und der Gesellschafter andererseits nachzudenken.492 Mit der Entwicklung der GbR zu einer untemehmenstragenden Rechtsform und vor allem mit dem aufkommenden Verständnis von einem rechtlich selbständigen Gesamthandsvermögen ist das Problem zu Tage getreten, wer für die Verbind­ lichkeiten der Gesellschaft zu haften hat. Einstimmig wird von einer Haftung der Gesellschaft, genauer des Gesellschaftsvermögens, für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausgegangen. Dies ergibt sich aus der gewonnenen Selbständigkeit der Gesellschaft.493 Wie steht es nun aber um die Haftung der Gesellschafter? Es wäre naheliegend, diese Frage zunächst vom Grundsatz her zu beleuchten, d.h. haften die Gesellschafter überhaupt persönlich für die Verbindlichkeiten der Ge­ sellschaft. Erstaunlicherweise wird diese Frage von dem überwiegenden Teil der Literatur so nicht gestellt. Die persönliche Haftung der Gesellschafter scheint selbstverständlich. Offen ist lediglich, wie sie zu begründen ist.494 Dazu sind zwei verschiedene Theorien entwickelt worden, die im folgenden kurz dargestellt wer­ den.

3.2.4.1.2

Die Theorie der Doppelverpflichtung

Nach der Doppelverpflichtungstheorie wird die persönliche Haftung der Gesell­ schafter aus dem Handeln der Geschäftsführer begründet. Die vertretungsberech­ tigten Gesellschafter verpflichten mit ihrer nach außen gerichteten Tätigkeit so­ wohl die Gesellschaft als auch die einzelnen Gesellschafter. Im Ergebnis stehen dann die Schuld der Gesellschaft und die der Gesellschafter eigenständig neben­ einander.495

Wenn aber die vertretungsberechtigten Gesellschafter sowohl die Gesellschaft als auch die Gesellschafter durch ihr Handeln verpflichten, dann müßten sie im um­ gekehrten Fall auch beide nebeneinander berechtigen. Das würde dazu führen, daß Vermögenswerte Rechte sowohl der Gesellschaft als auch den Gesellschaftern persönlich zustünden. Ein einfach existierendes Recht müßte gewissermaßen ver­ vielfältigt werden. Daß dies nicht möglich ist, ist offensichtlich. 492 Vgl. Ulmer in MünchKomm (1986), § 714 BGB, Anm. 19. 493 Vgl. Gummert (1991), S. 36. 494 Vgl. Ulmer in MünchKomm (1986), § 714 BGB, Anm. 19 ff; K. Schmidt (1991), S. 1497; Damm in FS Brandner (1996), S. 31 ff. (40 ff). 495 Vgl. Ulmer in MünchKomm (1986), § 714 BGB, Anm. 24 ff.

134

Die Theorie der Doppelverpflichtung läßt sich nur aufrecht erhalten, wenn für den aktiven und passiven Bereich der Gesellschaft zwei verschiedene Konzepte zu­ grunde gelegt werden. Während im aktiven Bereich nur eine Berechtigung der Gesellschaft zustande kommt, erfolgt im passiven Bereich eine parallele Ver­ pflichtung von Gesellschaft und Gesellschafter. Diese Konstruktion vermag von ihrer Systematik kaum zu überzeugen und beinhaltet zudem weitere Probleme.496 Mit der Doppelverpflichtungstheorie lassen sich nur vertragliche Verbindlichkei­ ten erklären. Bei gesetzlichen Verbindlichkeiten fehlt es regelmäßig an einer dop­ pelverpflichtenden Handlung der vertretungsberechtigten Gesellschafter, so daß hier nur eine Haftung der Gesellschaft in Betracht kommt. Dies steht aber dem aufgestellten Grundsatz der persönlichen Haftung der Gesellschafter entgegen.497

Es ist festzuhalten, daß die Theorie der Doppelverpflichtung elementare konzep­ tionelle Lücken aufweist und zudem nicht in der Lage ist, alle Formen von Ver­ bindlichkeiten zu erfassen.

3.2.4.1.3 Die Theorie der akzessorischen Haftung nach § 128 HGB Im Gegensatz zur Doppelverpflichtungstheorie basiert die Theorie der akzessori­ schen Haftung auf einem einheitlichen Gesamthandskonzept für den aktiven und passiven Bereich der Gesellschaft. Sie geht grundsätzlich davon aus, daß nur die Gesellschaft sowohl berechtigt als auch verpflichtet wird. Insofern ergäbe sich ei­ ne Beschränkung der Haftung auf die Gesellschaft und damit auf das gesonderte Gesellschaftsvermögen.498

Da aber nach Ansicht der Vertreter der Akzessoritätstheorie für die GbR der Grundsatz einer persönlichen Haftung der Gesellschafter gilt,499 wird diese durch die analoge Anwendung des § 128 HGB hergestellt. Obwohl sich der gesetzliche Geltungsbereich des § 128 HGB nur auf die Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) erstreckt, soll er auch für die GbR maßgeblich sein.

Begründet wird dies mit dem Prinzip der Gesamthandsgemeinschaften, die grund­ sätzlich eine persönliche Haftung ihrer Gesamthänder erfordern. Andernfalls be­ stünde kein Unterschied zu den Kapitalgesellschaften.500 § 128 HGB habe inso-

496 Vgl. Lehmann in DB 1991, S. 2407 ff. (2410 f.). 497 Vgl. Wiesner in JuS 1981, S. 331 ff. (335); Gummert (1991), S. 78 ff; ders. in WiB 1995, S. 185 ff. (188). 498 Vgl. Gummert (1991), S. 86 ff ; Thiery (1989), S. 152 ff. 499 So z.B. K. Schmidt (1991), S. 1497 ohne Begründung; Gummert (1991) S. 67 mit Hinweis auf den sicherzustellenden Gläubigerschutz. 500 Vgl. Kornblum (1972), S. 37 f.

135

fem fur die Personenhandelsgesellschaften keinen haftungsbegründenden, son­ dern nur klarstellenden Charakter. Aus der Tatsache, daß es im BGB an einer sol­ chen Vorschrift fehle, könne nicht geschlossen werden, daß es sie für die GbR nicht gebe.501

Im Ergebnis soll die persönliche Haftung nach dem Akzessoritätsprinzip aus dem Wesen der Gesamthandsgemeinschaft herrühren. Genau hier liegt aber der Wi­ derspruch. Charakteristisch für die Gesamthandsgemeinschaft ist die Einheitszu­ ständigkeit für die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten derselben. Dies wird auch von den Vertretern der Akzessoritätstheorie bejaht. Dann steht aber der haftungsrechtliche Durchgriff auf die Gesamthänder im Widerspruch zum Ein­ heitsprinzip der Gesamthand.502

3.2.4.1.4

Die Ausgestaltung der Haftung nach dem Gesamthandskonzept

Die Tätigkeiten einer Gesamthandsgemeinschaft sind der Gesamthand und nicht den einzelnen Gesamthändern zuzurechnen. Es ist die Gesamthand, die das Ei­ gentum an den Vermögensgegenständen erwirbt, sie ist es, die Verträge mit den Dritten schließt und sie ist es auch, die für Schulden einzustehen hat. Denn eine Schuld, eine Verbindlichkeit der Gesamthand, erwächst ebenso wie ein vermö­ genswertes Recht aus der Tätigkeit der Gesamthand. Folgerichtig vollziehen sich auch die Entgeltzahlungen auf der Ebene der Gesamthand, sie erzielt Einnahmen und tätigt Ausgaben. Aus dem Konzept der Gesamthand ergibt sich keine persönliche Haftung der ein­ zelnen Gesamthänder, es schließt eine solche Haftung aber auch nicht grund­ sätzlich aus. Das Gesamthandskonzept ist vielmehr haftungsneutral. Ist eine per­ sönliche Haftung der Gesamthänder aus anderen Gründen erforderlich, so steht das Gesamthandskonzept dem nicht entgegen. Dies zeigt sich an den Personen­ handelsgesellschaften. Dort hat der Gesetzgeber eine persönliche Haftung der Ge­ sellschaft für erforderlich gehalten und sie deshalb in § 128 HGB normiert. Damit wird aber deutlich, daß § 128 HGB keine nur klarstellende, sondern eine erst haftungsbegründende Funktion hat. An einer solchen Vorschrift fehlt es aber für die GbR, weshalb ihre Gesellschafter vom Grundsatz her nicht persönlich haf­ ten.503 501 Vgl. Flume (1977), S. 326 f.; K. Schmidt (1991), S. 1497 ff.; ders. in FS Fleck (1988), S. 271 ff (285 f.); Nicknig(1972), S. 46 ff 502 Vgl. Lehmann in DB 1991, S. 2407 ff. (2410); siehe auch Abschnitt 4.1 im Teil B. 503 Vgl. Lehmann in KStZ 1989, S. 81 ff. (84 f.); ders. in DB 1991, S. 2407 ff. (2411); siehe auch Gum­ mert (1991), S. 65 ff, S. 92, der zutreffend feststellt, daß ohne vertraglichen oder gesetzlichen Ver­ pflichtungsgrund nur das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse zur Verfügung steht, letztlich je-

136

3.2.4.2 Die Haftungsrechtsordnung der Sozietät in der Praxis

Die Haftungsrechtsordnung der Sozietät ist in der Praxis geprägt von einer grund­ sätzlich persönlichen Haftung der Gesellschafter in Ergänzung zur Haftung der Sozietät mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Dies ist die herrschende Meinung der Literatur und auch die Ansicht der Rechtsprechung.504 Im Ergebnis ist es dabei unerheblich, welche der beiden Theorien (Doppelverpflichtung oder Akzessorität) für die Begründung der persönlichen Haftung der Gesellschafter herangezogen wird. Im folgenden werden zunächst die Haftung der Sozietät und die ihrer Gesellschaf­ ter untersucht werden, bevor im Anschluß auf die verschiedenen Möglichkeiten der Beschränkung der persönlichen Haftung der Gesellschafter eingegangen wird.

3.2.4.2.1

Die Haftung der Gesellschaft

Die Sozietät hat als Trägerin der rechtsgeschäftlich oder gesetzlich begründeten Verbindlichkeiten für deren Begleichung mit ihrem Gesellschaftsvermögen ein­ zustehen. Dabei ist die zugrundegelegte Haftungstheorie ebenso unbedeutend wie mögliche Formen der Haftungsbeschränkung. Gleichfalls erübrigt sich eine Diffe­ renzierung nach der Art der Verbindlichkeit. Der Sozietät sind Verbindlichkeiten aus fehlerhafter Berufsausübung ebenso zuzurechnen wie die Verbindlichkeiten aus sonstiger Tätigkeit. Erforderlich ist jedoch, daß die Sozietät wirksam vertraglich verpflichtet worden ist bzw. ihr die Verwirklichung eines gesetzlichen Haftungstatbestandes zuge­ rechnet werden kann.505 Sie wird nur dann für Verbindlichkeiten aus fehlerhafter Berufsausübung in Anspruch genommen werden können, wenn das der schadhaf­ ten Leistung zugrunde liegende Auftragsverhältnis zwischen dem Kunden und der Sozietät zustande gekommen ist. Liegt ein Einzelmandat eines Sozius vor (Ver­ tragsverhältnis außerhalb der Sozietät), so ist die Sozietät nicht für evtl. Verbind­ lichkeiten aus diesem Auftrag haftbar zu machen. In diesem Fall ist der entspre­ chende Sozius alleine berechtigt und auch verpflichtet.

Der Sozietät werden auch nur in dem Maße entstandene Schäden zugerechnet werden können, wie es auch bei dem allein praktizierenden Freiberufler der Fall ist. Die Anforderungen an ihre Leistungserstellung und insbesondere die Vorausdoch davon ausgeht, daß durch die akzessorische Anwendung des § 128 HGB eine persönliche Haf­ tung der Gesellschafter begründet wird (S. 97). 504 Vgl. Ulmer in MünchKomm (1986), § 714 BGB, Anm. 19 ff.; K. Schmidt (1991), 1497 ff ; Gummert (1991), S. 70 ff. jeweils m.w.N. 505 Vgl. Gummert in MünchHdb GesR I (1995), § 12, Rz. 3, 11.

137

Setzungen für eine haftungsrechtliche Inanspruchnahme richten sich nach den in Teil A, Abschnitt 4.6.3 dargestellten Anforderungen für die Erstellung freiberufli­ cher Leistungen. Das bedeutet z.B., daß die Sozietät nur dann haftet, wenn ihr ein schuldhaftes, rechtswidriges Verhalten angelastet werden kann, welches ursäch­ lich für den Schaden des Anspruchberechtigten war.

3.2.4.2.2

Die Haftung der Gesellschafter

Bei der Betrachtung der persönlichen Haftung der Gesellschafter empfiehlt sich eine Differenzierung zwischen einer Haftung für Verbindlichkeiten aus freiberuf­ licher Tätigkeit und Verbindlichkeiten aus einer nicht freiberuflichen Tätigkeit.

Zu den Verbindlichkeiten aus nicht freiberuflicher Tätigkeit gehören alle Ver­ pflichtungen, die aus der organisatorischen Tätigkeit der Sozietät herrühren. Dies sind z.B. Mietforderungen, Lieferantenverbindlichkeiten oder Lohnforderungen der beschäftigten Mitarbeiter. Für alle diese Forderungen haben die einzelnen So­ zien neben der Sozietät gesamtschuldnerisch einzustehen.

Auf eine eingehendere Betrachtung der Haftung für diese Verbindlichkeiten kann verzichtet werden und statt dessen auf die allgemeinen Ausführungen zu den ver­ schiedenen Haftungstheorien verwiesen werden. In dem Bereich der sonstigen Verbindlichkeiten ergeben sich keine besonderen Umstände, die der grundsätzli­ chen Haftungsproblematik entgegenstehen bzw. sie ergänzen könnten. Sofern man Einwendungen gegen eine persönliche Haftung für diese Verbindlichkeiten geltend machen möchte, sind diese grundsätzlicher Art und bereits in Abschnitt 3.2.4.1 des Teils C diskutiert worden. Für die Verbindlichkeiten aus freiberuflicher Tätigkeit haften die Gesellschafter der Sozietät ebenso gesamtschuldnerisch wie für die sonstigen Verbindlichkeiten. Diese Form der Haftung steht aber im Widerspruch zum Charakter der freiberuf­ lichen Leistung. Das starke Persönlichkeitselement der freiberuflichen Leistung läßt eine Mithaftung jedes Sozius für die Tätigkeiten der anderen Sozien unange­ messen erscheinen. Aus der Sicht der Leistungserstellung wäre bestenfalls eine persönliche Haftung des Leistenden akzeptabel.506 Ferner ergeben sich aus den berufsrechtlichen Restriktionen im Hinblick auf die Leistungserstellung Bedenken gegen eine gesamtschuldnerische Haftung aller Ge­ sellschafter. Bei interprofessionellen bzw. interdisziplinären Zusammenschlüssen sind nicht alle Gesellschafter im gleichen Maße zur Erstellung der Leistungen in der Sozietät berechtigt. Verschiedene Leistungen dürfen wegen der erforderlichen 506 Vgl. Borggreve (1982), S. 73 f.; siehe auch Teil B, Abschnitt 4.2.3.2.

138

berufsrechtlichen Qualifikation nur von bestimmten Sozien erbracht werden. In diesem Fall wäre es ungerechtfertigt, auch die Gesellschafter für eine schlechterftillte Leistung haftbar zu machen, die bedingt durch die fehlende Qualifikation gar keinen Einfluß auf die Leistungserstellung nehmen können.507 Wer hier eine Haftung aller Gesellschafter annehmen möchte, weil sich eine So­ zietät, die einen „full service“ anbietet, auch gefallen lassen müsse, als Einheit in die Haftung genommen zu werden, verkennt die berufsrechtliche Situation und die ökonomischen Besonderheiten der freiberuflichen Leistung.508

3.Z.4.3 Die Möglichkeiten einer Beschränkung der persönlichen Haftung der Gesellschafter Es bestehen verschiedene Möglichkeiten, abweichend vom Regelfall der persön­ lichen Haftung eine Haftungsbeschränkung für die Gesellschafter einer Sozietät herbeizuführen.509 Dabei handelt es sich zum einen um generelle Haftungsbe­ schränkungsmöglichkeiten für die GbR und zum anderen um spezielle berufs­ rechtliche Regelungen zur freiberuflichen Sozietät.

3.2.4.3.1

Gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkungen

Eine gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkung zugunsten der Gesellschaf­ ter der GbR erscheint nach dem bisher gesagten kaum erreichbar. Wenn die per­ sönliche Haftung der Gesellschafter ein so unzweifelhaftes Charakteristikum der GbR ist, dann wird eine Haftungsbeschränkung auf gesellschaftsvertraglichem Wege, d.h. ohne Zutun Dritter, insbesondere ohne Zustimmung der Gläubiger, kaum möglich sein. Und doch sind weite Teile der Literatur und Rechtsprechung der Ansicht, daß eine solche Haftungsbeschränkung möglich ist.510 In diesem Zu­

507 Vgl. Goez in INF 1994, S. 623 ff. (624); BT-Drs. 12/4993, S. 32 (BRAO); BT-Drs. 12/6753, S. 19 (StBerG), BT-Drs. 12/5685, S. 29 f. (WPO). 508 So aber Kornblum in AnwBl. 1973, S. 153 ff. (159), mit der Begründung, die Gesellschafter der OHG und KG (Komplementäre) würden auch persönlich haften. Der Unterschied liegt hier aber gerade in den freiberuflichen, berufsrechtlichen Spezifika, weshalb ein Vergleich mit den Personenhandelsgesell­ schaften untauglich ist und sich eine gesamtschuldnerische Haftung der Sozien letztlich verbietet (siehe dazu Borggreve (1982), S. 74; ders. in INF 1982, S. 565 ff. (567)). 509 Nach der sich am Konzept der Gesamthand orientierenden Haftungsrechtsordnung verhält es sich ge­ nau umgekehrt. Die auf das Gesamthandsvermögen beschränkte Haftung der Gesellschafter ist der Re­ gelfall, von dem abweichend eine persönliche Haftung normiert werden kann. 510 Vgl. BGH-Urteil vom 9.4.1992,1 ZR 173/90, Stbg 1992, S. 552 ff; Schwark in DZWiR 1992, S. 441 ff. (443 f); Nicknig (1972), S. 18 ff; Ulmer in MünchKomm (1986), § 714 BGB, Anm. 29 m.w.N.

139

sammenhang wird mitunter von einer GbR mbH511 oder einer Kommanditgesell­ schaft bürgerlichen Rechts gesprochen. Eine gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkung soll durch die Beschrän­ kung der Vertretungsmacht herbeigeführt werden. Die Mitglieder einer GbR kön­ nen ihre Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränken, wenn die Vertre­ tungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafter entsprechend beschränkt wird und diese Beschränkung für Dritte erkennbar ist.512 Dabei treten drei Probleme auf. Was ist unter „entsprechend beschränkt“ zu verstehen, wann ist davon auszu­ gehen, daß die Beschränkung für Dritte erkennbar ist, und ist eine solche Be­ schränkung aus berufsrechtlicher Sicht zulässig? Zu der ersten Frage äußern sich weder Literatur noch Rechtsprechung näher. Es wird nur davon gesprochen, daß die Vertretungsmacht entsprechend beschränkt sein muß. Das hat der BGH z.B. in dem Urteil vom 25.10.1984 angenommen, dem folgender Sachverhalt zugrunde lag: Im Gesellschaftsvertrag ist bestimmt worden, daß das Geschäftsführungs- und Vertretungsrecht des Geschäftsführers derart beschränkt ist, daß „keine gesamtschuldnerische Haftung aller Gesell­ schafter, sondern jeweils nur eine Teilschuld eintreten darf und zwar ... im Ver­ hältnis des jeweiligen Standardeigenkapitalanteils ... und (daß) die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, somit der Zugriff auf das außerhalb der Gesellschaft vorhandene sonstige Vermögen der Gesellschafter ausgeschlossen ist.“513 Es überrascht jedoch, daß eine solche Regelung im Gesellschaftsvertrag ausreichen soll, um die grundsätzliche, der GbR eigene persönliche Haftung der Gesellschafter auszuschließen.

Zu der erforderlichen Erkennbarkeit der Beschränkung heißt es sehr allgemein, die eingeschränkte Vertretungsmacht müsse wenigstens nach einer Prüfung für den Vertragspartner erkennbar gewesen sein. Dabei dürfen aber die Erwartungen des Rechtsverkehrs nicht außer acht gelassen werden. Deshalb konkretisiert der BGH die Anforderungen an die Erkennbarkeit auch dahingehend, daß es darauf ankäme, ob der Rechtsverkehr an eine entsprechende Beschränkung der Haftung gewöhnt sei, ob er damit zu rechnen habe.514 Bei Erwerbsgesellschaften und Frei­

st 1 So z.B. Heckelmann in FS Quack (1991), S. 243 ff. 512 Vgl. BGH-Urteil vom 25.6.1992, I ZR 120/90, DB 1992, S. 2083 ff. (2084); BGH-Urteil vom 9.4.1992,1 ZR 173/90, Stbg 1992, S. 552 ff. (552); siehe auch Plambeck (1993), S. 27 ff, 77; Wit­ tenstein (1993), S. 193 ff; a.A.: Gummert (1991), S. 116 ff. insbes. S. 130, der wegen der Akzessoritätstheorie von einer analogen Anwendung des § 126 Abs. 2 HGB ausgeht. 513 BGH-Urteil vom 25.10.1984, VII ZR 2/84, DB 1985, S. 432 f. (432). 514 Vgl. BGH-Urteil vom. 8.12.1988, VII ZR 242/87, DB 1989, S. 1020 f. (1020); BGH-Urteil vom 9.4.1992,1 ZR 173/90, Stbg 1992, S. 552 ff. (552); BGH-Urteil vom 25.6.1992, I ZR 120/90, DB 1992, S. 2083 ff. (2084).

140

beruflersozietäten soll in Vergleich zu anderen GbR eine stärkere Gewöhnung des Rechtsverkehrs entsprechend der früheren Rechtsauffassung an eine gesamt­ schuldnerische Haftung aller Mitglieder gegeben sein, weshalb hier eine Prüfbar­ keit der Beschränkung der Vertretungsmacht nicht ausreicht. Es müssen vielmehr deutliche und nicht übersehbare Hinweise auf die Beschränkung vorhanden sein.515

Unbeantwortet hat der BGH die Frage gelassen, ob es einer freiberuflichen Sozie­ tät im Hinblick auf die Eigenart ihrer Tätigkeit überhaupt gestattet ist, die Haf­ tung zu beschränken 516 In Anbetracht der zulässigen Ausübung freiberuflichen Tätigkeiten in einer haftungsbeschränkenden Rechtsform ist aber davon auszuge­ hen, daß gegen eine Haftungsbeschränkung bei der Sozietät keine berufsrechtli­ chen Bedenken bestehen.517 Gleichwohl wird man die Praktikabilität einer sol­ chen Haftungsbeschränkung wegen der vielen Unwägbarkeiten bei der Sozietät in Frage stellen müssen.

3.2.4.3.2 Einzelvertragliche Haftungsbeschränkungen Eine Begrenzung bzw. Ausschaltung der persönlichen Haftung der Gesellschafter einer GbR durch einzelvertragliche Gestaltungen ist regelmäßig möglich. Das folgt aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit.518 Fraglich ist jedoch, ob dies auch für freiberufliche Sozietäten gilt. Nach Änderung der Berufsordnungen der Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirt­ schaftsprüfer ist dort zwar eine einzelvertragliche Haftungsbeschränkung vorge­ sehen, die Haftung kann aber höchstens bis zur Höhe der Mindestversiche­ rungssumme begrenzt werden.519 Formell ist damit ein vollständiger Haftungs­ ausschluß nicht möglich, wenngleich die Freiberufler durch die zwingend erfor­ derliche Berufshaftpflichtversicherung in Höhe der Mindestversicherungssumme

515 Vgl. Schroeder in DStR 1992, S. 507 ff. (511); nach Ansicht von Arnold, BB 1996, S. 597 ff. (598), ist eine entsprechende Ausgestaltung des Briefkopfs der Sozietät (z.B. „GbR mit Haftungsbeschrän­ kung“) ausreichend. 516 Vgl. BGH-Urteil vom 9.4.1992, I ZR 173/90, Stbg 1992, S. 552 ff. (553); BGH-Urteil vom 25.6.1992,1 ZR 120/90, DB 1992, S. 2083 ff. (2084). 517 Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte, Ärzte und Architekten haben z.B. die Möglichkeit, ihre Tätigkeit in einer GmbH auszuüben; vgl. § 49 StBerG; § 27 WPO; Art. 3 BayArchG, BGHUrteil vom 25.11.1993,1 ZR 281/91, ZIP 1994, S. 381 ff ; BayOLG, Beschluß vom 24.11.1994, 3 Z BR 115/94, DB 1994, S. 2540 ff ; zweifelnd Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 58. 518 Vgl. Wellkamp in INF 1994, S. 176 ff. (176); Heermann in BB 1994, S. 2421 ff. (2422); bemerkens­ wert ist, daß die Vertreter der Akzessoritätstheorie eine vertragliche Beschränkung der Haftung trotz § 128 HGB bei der GbR für zulässig halten (vgl. K. Schmidt (1991), S. 1501; Flume (1977), S. 328 ff). 519 Vgl. § 51a Abs. 1 Nr. 1 BRAO; § 54a Abs. 1 Nr. 1 WPO; § 67a Abs. 1 Nr. 1 StBerG.

141

von derzeit DM 500.000 letztlich so gestellt werden, als ob sie ihre persönliche Haftung vollständig ausgeschlossen hätten.520

Die Umsetzung der einzelvertraglichen Haftungsbegrenzung könnte jedoch bei den freien Berufen problematisch sein. Das Aufwarten mit Haftungsbeschrän­ kungen im Rahmen der Geschäftsanbahnungen könnte das Vertrauensverhältnis zwischen Freiberufler und Kunden derart belasten, daß der Vertragsabschluß ge­ fährdet ist.521 Darüber hinaus besteht die Gefahr, im Bemühen um einzelvertragliche Haftungs­ beschränkungen in den Bereich der vorformulierten Auftragsbedingungen abzu­ gleiten. Für die Annahme einer einzelvertraglichen Gestaltung ist es insbesondere erforderlich, daß der Kunde eine reale Möglichkeit hat, den Inhalt der Vertrags­ bedingungen zu beeinflussen und ggf. abzuändern.522 Das dürfte in der Praxis in den seltensten Fällen gegeben sein. Handelt es sich aber um allgemeine Geschäftsbedingungen, dann weichen sowohl die Möglichkeiten wie auch die Anforderungen an eine wirksame Haftungs­ begrenzung von den einzelvertraglichen Gestaltungen ab, wie im folgenden zu sehen sein wird.

3.2.4 J.3

Die Haftungsbeschränkung durch AGB

Werden für eine Vielzahl von Verträgen von einer Partei vorformulierte Ver­ tragsbedingungen bei Abschluß des Vertrages gestellt, so handelt es sich hierbei um allgemeine Geschäftsbedingungen, die dem AGBG unterliegen.523

Die Berufsordnungen der Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ge­ statten eine Haftungsbeschränkung durch allgemeine Vertragsbedingungen, durch die die Haftung für fahrlässig verursachte Schäden auf den vierfachen Betrag der Mindestversicherungssumme (= 2.000.000,- DM) beschränkt werden kann, wenn gleichzeitig in dieser Höhe ein Versicherungsschutz besteht.524 Das gilt allerdings nur für leicht fahrlässig verursachte Schäden.525 Die Unzulässigkeit einer Haf­ 520 Vgl. § 51 BRAO; § 54 WPO i.V.m. § 323 HGB; § 67 StBerG i.V.m. § 52 DVStB. 521 So z.B. zur vergleichbaren Problematik bei der Partnerschaft, Lenz in MDR 1995, S. 741 ff. (745); Stuber in WiB 1994, S. 705 ff. (709); Münster/Prudent in Impulse 10/1996, S. 44 ff. (45). 522 Vgl. Palandt/Heinrichs (1998), § 1 AGBG, Anm. 15 ff ; siehe auch Busse in DStR 1995, S. 660 ff. (663). 523 Vgl. § 1 AGBG; zu den Voraussetzungen im einzelnen, vgl. Palandt/Heinrichs (1998), § L AGBG, Anm. 5 ff; Kötz in MünchKomm (1993), § 1 AGBG, Anm. 4 ff. 524 Vgl. § 54a Abs. 1 Nr. 2 WPO; § 67a Abs. 1 Nr. 2 StBerG; § 51a Abs. 1 Nr. 2 BRAO. 525 Dies ergibt sich bereits aus § 54a Abs. 1 Nr. 2 WPO; § 67a Abs. 1 Nr. 2 StBerG; § 51a Abs. 1 Nr. 2 BRAO; das anderslautende Urteil des OLG Celle vom 25.7.1985, 14 U 223/84, Gl 1986, S. 5 ist in­ soweit überholt.

142

tungsbeschränkung fur grob fahrlässig verursachte Schäden ergibt sich bei den Rechtsanwälten bereits aus der Formulierung des § 51a Abs. 1 Nr. 2 BRAO und bei den Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern aus dem Verbot einer solchen Haftungsbeschränkung nach § 11 Nr. 7 AGBG,526 welches jede Form von Haf­ tungsbeschränkungen, also nicht nur den Ausschluß der Haftung, sondern auch die summenmäßige, sachliche oder personenbezogene Begrenzung der Haftung umfaßt.527

Die Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer haben seit der Novellie­ rung der Berufsordnungen zudem die Möglichkeit, die persönliche Haftung in­ nerhalb der Sozietät auf diejenigen Mitglieder der Sozietät zu beschränken, die die Leistung erbringen oder verantwortlich zu leiten und zu überwachen haben. Dazu ist der haftende (= leistende) Gesellschafter in den allgemeinen Vertrags­ bedingungen namentlich zu bezeichnen.528 Nach Ansicht des Gesetzgebers sei es problematisch, wenn in einer Sozietät ein Sozius für die Fehler und das Ver­ schulden anderer Sozien haften muß. Dies gelte insbesondere für überregionale und interdisziplinäre Sozietäten.529 Diese Möglichkeit der Haftungskonzentration bringt jedoch, wie schon in Teil B, Abschnitt 4.2.3.2.3 dargelegt, Probleme in der Umsetzung mit sich. Nicht immer ist der benannte Gesellschafter auch der die Leistung erstellende Gesellschafter, sei es, weil im nachhinein die Mitarbeit anderer Sozien erforderlich wurde oder die Leistungserstellung aus sonstigen Gründen (z.B. Krankheit, Urlaub) auf einen anderen Sozius übertragen wurde. In diesem Fällen ist der haftungsverantwortli­ che und leistungsverantwortliche Gesellschafter nicht mehr identisch. Welche Konsequenzen hat das? Würde man sich ausschließlich am Wortlaut des Vertrages zwischen dem Kunden und der Sozietät orientieren, so wäre nach wie vor der benannte Sozius deijenige, welcher im Schadensfall persönlich zu haften hat, einerlei, ob er letztlich die Lei­ stung zu verantworten hat oder nicht. Dazu könnte man anführen, wer sich als

526 Vgl. Wellensiek in FS Brandner (1996), S. 727 ff. (734); Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 59; Späth in Stbg 1994, S. 449 ff. (451), ders. in INF 1995, S. 469 ff. (470); a.A.: Reiff in AnwBl. 1997, S. 3 ff. (11); Heermann in BB 1994, S. 2421 ff. (2429, 2432); Busse in DStR 1995, S. 660 ff. (662); Lichtner/Korfmacher in WPK-Mitt. 1994, S. 207 ff. (218), die zumindest bei den Steuerbera­ tern und Wirtschaftsprüfern auch von einer Haftungsbeschränkung für grob fahrlässig verursachte Schäden ausgehen; § 67a StBerG und § 54a WPO hätten insoweit Vorrang vor § 11 Nr. 7 AGBG. 527 Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen (1993), Kommentar zum AGBG, § 11 Nr. 7 AGBG, Anm. 34 m.w.N. 528 Vgl. § 5la Abs. 2 BRAO; § 67a Abs. 2 StBerG; § 54a Abs. 2 WPO. 529 Vgl. BT-Drs. 12/4993, S. 32 (BRAO); BT-Drs. 12/6753, S. 19 (StBerG), BT-Drs. 12/5685, S. 29 f. (WPO); siehe auch BGH-Urteil vom 21.4.1982, IVa ZR 291/80, INF 1982, S. 584 ff, nach dem grundsätzlich alle Sozien auch für die Schäden mithaften, die von anderen Berufsangehörigen verur­ sacht worden sind.

143

Haftender zur Verfügung stellt, hat auch dafür Sorge zu tragen, daß die Leistung, für die er im Falle der Schlechterfüllung einzustehen hat, ordentlich erbracht wird, gleichgültig, ob er selbst oder ein anderer sie erbringt.530 Dies widerspricht aber dem Grundgedanken der neuen Haftungsregelung. Würde man die Haftungs­ konzentration in diesen Fällen aufrecht erhalten wollen, wäre einem Mißbrauch Tür und Tor geöffnet. Die Sozietät könnte beispielsweise in allen Verträgen im­ mer denselben Sozius als persönlich haftendes Mitglied der Sozietät benennen mit dem Ergebnis, daß alle übrigen Sozien fortan nicht mehr haftungsrechtlich in An­ spruch genommen werden könnten. Das kann nicht gewollt sein. Alternativ könnte angenommen werden, daß durch das Auseinanderfallen von be­ nanntem und verantwortlichem Sozius die haftungsbeschränkende Vereinbarung nichtig ist mit der Folge, daß alle Sozien vorbehaltlich sonstiger haftungs­ beschränkender Vereinbarungen gesamtschuldnerisch haften.531 Denkbar wäre aber auch, daß die Haftung nur auf den tatsächlich handelnden Gesellschafter ausgeweitet würde, so daß letztlich der benannte und der handelnde Gesellschafter persönlich haften. Der letzteren Variante ist m.E. der Vorzug zu geben, da sie am ehesten dem Regelungszweck der Haftungskonzentration entspricht.

Die Vielzahl der möglichen Konsequenzen bei einem Auseinanderfallen von be­ nanntem und leistendem Gesellschafter verdeutlichen die Probleme einer Kon­ zentration der Haftung auf den leistenden Gesellschafter.

3.1.4.4 Die Berufshaftpflichtversicherung Der Berufshaftpflichtversicherung fallt im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit eine immer größere Bedeutung zu. Sie ist nicht nur ein unverzichtbares Mittel, mit dem die Freiberufler das allgegenwärtige Haftungsrisiko für sich persönlich minimieren können, sie wird nun auch zumindest für die Rechtsanwälte, Steuer­ berater und Wirtschaftsprüfer zur unbedingten Voraussetzung, wollen die Freibe­ rufler ihre Haftung insgesamt auf ein vertretbares Maß beschränken.

Offen ist dabei die Frage, wer der Versicherungsnehmer der Berufshaftpflicht­ versicherung ist, die Sozietät als solche oder die einzelnen Sozien? Aus haftungs­ rechtlicher Sicht wäre man geneigt, die einzelnen Sozien als Versicherungsneh­ mer anzusehen. Sie sollen grundsätzlich persönlich und gesamtschuldnerisch für die Verbindlichkeiten aus fehlerhafter Berufsausübung haften, so daß bei ihnen auch im Rahmen der Berufshaftpflichtversicherung anzusetzen ist. Dazu würde 530 So z.B. für Krankheits- oder Urlaubsvertretungen, Späth in Stbg 1994, S. 449 ff. (552). 531 So z.B. zur analogen Haftungsbeschränkung bei der Partnerschaft, Michalski/Römermann (1995), § 8 PartGG, Anm. 60 ff.

144

auch passen, daß nach der h.M. nicht die Sozietät als solche, sondern alle Sozien persönlich durch die Übernahme eines Auftrages verpflichtet werden.532

Dem steht aber die inzwischen allgemein anerkannte, rechtliche Verselbständi­ gung der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern entgegen. Zur Leistungs­ erstellung vertraglich verpflichtet wird die Sozietät und nicht die einzelnen Sozi­ en, so daß auch Schadensersatzansprüche nur unmittelbar gegenüber der Sozietät begründet werden können. Die persönliche Haftung der Sozien resultiert nicht aus einer gesonderten Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger, sondern hat ihren Ur­ sprung in der Gesellschafterstellung und damit nur ergänzenden Charakter. Es wäre deshalb nur folgerichtig, eine Berufshaftpflichtversicherung für die Sozietät als solche abzuschließen und nicht jeweils eine gesonderte Haftpflichtversiche­ rung für jeden Sozius.533 Mit Blick auf die trotzdem bestehende persönliche Haftung der Sozien wäre aller­ dings zu überlegen, ob sie nicht ergänzend zu der Versicherung der Sozietät je­ weils noch eine Berufshaftpflichtversicherung abschließen müssen oder sollen. Durch die Haftpflichtversicherung der Sozietät wird aber das bestehende Haf­ tungsrisiko bereits neutralisiert, da eine Schuld nur einmal zu leisten ist und diese Funktion von der Haftpflichtversicherung der Sozietät übernommen wird. Eine Inanspruchnahme der einzelnen Sozien wird bis zur Höhe der Berufshaftpflicht­ versicherung gar nicht in Betracht kommen, weshalb sich bei ihnen der Abschluß einer gesonderten Berufshaftpflichtversicherung erübrigt. Sie würde nur Sinn ma­ chen, wenn ein Interesse an einer Versicherung über die Höhe der Haftpflichtver­ sicherung der Sozietät hinaus besteht. In diesem Fall wäre aber eine Aufstockung der Versicherungssumme der Sozietät zweckmäßiger.

3.2.5 Die Erfolgsermittlung und Besteuerung

Die Erfolgsermittlung und Besteuerung der Sozietät wird bestimmt von den Grundsätzen der steuerlichen Behandlung von Personengesellschaften. Zu unter­ scheiden sind dabei steuerlich relevante Vorgänge aus der laufenden Tätigkeit der Sozietät und aus dem Schicksal der Beteiligung selbst (z.B. Veräußerung der Be­ teiligung).

532 So auch Späth (1994), Rz. 362.9; dies entspricht auch dem Vorgehen in der Praxis, wie die Versiche­ rungsstelle Wiesbaden sowie die Allianzversicherung mündlich erklärt haben. 533 Im Ergebnis ebenso, Hengeler in Beck’sches FormHdb. Bd. 1 (1980), S. 687; von Dalwigk/Mentz in MünchVertrHdb. Bd. 1 (1982), S. 42.

145

3.2.5.1 Die Behandlung des Erfolgs aus der laufenden Tätigkeit

Die Sozietät ist als Personengesellschaft als solche weder einkommensteuer­ pflichtig noch körperschaftsteuerpflichtig. Der Gewinn aus der Betätigung in ei­ ner Personengesellschaft wird den Beteiligten anteilig unmittelbar zur Einkom­ menbesteuerung zugerechnet. Sie bilden eine Mitunternehmergemeinschaft i.S.d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG, bei der sie selbst als Mituntemehmer Steuersubjekt sind. Die Gewinnermittlung erfolgt hingegen einheitlich bei der Personengesell­ schaft. Obwohl die Regelungen zur Mitunternehmergemeinschaft primär gewerb­ lich tätige Personengesellschaften betreffen, sind sie vom Grundsatz her analog auf freiberufliche Zusammenschlüsse in einer Sozietät zu übertragen.534

3.2.5.1.1

Das Gewinnermittlungsverfahren

Im Rahmen der Gewinnermittlung ist festzustellen, welchen Gewinn (Verlust) die Gemeinschaft aus ihrer gemeinschaftlichen Betätigung erzielt hat. Dabei ist zu überlegen, welches Gewinnermittlungsverfahren anzuwenden ist (Überschußrech­ nung oder Betriebsvermögensvergleich) oder ob beide Verfahren alternativ ange­ wendet werden können.

Die h.M. ist der Ansicht, daß es den Angehörigen der freien Berufe freisteht, ob sie ihren Gewinn im Wege eines Betriebsvermögensvergleiches oder durch eine Überschußrechnung ermitteln wollen, wenn sie sich zu einer gemeinsamen Tätig­ keit in einer Sozietät zusammengeschlossen haben.535

Letzteres, die Überschußrechnung ist nur möglich, wenn die Steuerpflichtigen nicht verpflichtet sind, Bücher zu fuhren und dies auch nicht freiwillig tun. Dies soll die Gewinnermittlung insbesondere für kleinere Sozietäten vereinfachen, für die ein Betriebsvermögensvergleich einen erheblichen Aufwand mit sich brächte. Sollte das die alleinige Motivation für die Zulässigkeit der Überschußrechnung bei den Sozietäten sein, so überrascht es, daß bei ihnen die Buchführungsgrenzen des §141 AO nicht zur Anwendung kommen.536 Dies führt letztlich dazu, daß selbst große überörtliche Sozietäten mit einem Jahresumsatz von beispielsweise über 50 Mio. DM ihren Gewinn weiterhin nach der Überschußrechnung ermitteln kön­ nen,537 obwohl die Umsatzgrenze des § 141 Abs. 1 Nr. 1 AO für einen zwingen­ den Wechsel zum Betriebsvermögensvergleich bei 500.000 DM liegt.

534 Vgl. § 18 Abs. 4 EStG; siehe auch L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 39. 535 Vgl. Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG, Anm. 451; L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 156; Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 91 ff. 536 Vgl. L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 156. 537 Vgl. Kaiser/Bellstedt (1993), Rz. 278 ff.

146

Versucht man hingegen, die Frage nach dem gebotenen Gewinnermittlungsver­ fahren aus der Sicht des Wirtschaftens auf gemeinsame Rechnung zu beantwor­ ten, so wird schnell klar, daß nur der Betriebsvermögensvergleich im Betracht kommen kann. Eine gemeinschaftliche Betätigung erfordert zwingend eine bilan­ zielle Ermittlung des Gewinns der Gesellschaft, wie in Teil B, Abschnitt 5.1.2.3 deutlich wurde. Wer sich für eine gemeinschaftliche Betätigung entscheidet, muß auch die damit verbundenen Pflichten zu einer ordnungsgemäßen Gewinnermitt­ lung tragen, ganz gleich, wie groß oder klein die Gesellschaft ist.538

3.2.5.1.2 Die Gewinnverteilung

Die Verteilung des ermittelten Gewinns auf die Mitglieder der Sozietät erfolgt nach § 722 Abs. 1 BGB nach Köpfen. Dies ist aber regelmäßig eine unbefriedi­ gende Form der Gewinnverteilung, da einerseits die unterschiedlichen Beteili­ gungsformen nicht berücksichtigt werden (aktive oder passive Beteiligung) und andererseits das Ausmaß der Beteiligungen außer acht bleibt. Die Bestimmung des § 722 Abs. 1 BGB ist aber dispositiv, so daß die Sozien eine davon abweichende Gewinnverteilung im Gesellschaftsvertrag festlegen können, bei deren Ausgestaltung ihnen keine Grenzen gesetzt sind. Eine der häufigsten Kriterien für die Gewinnverteilung sind das Lebensalter, die Dauer der Sozietäts­ zugehörigkeit, der Arbeitseinsatz sowie die Umsatzbeiträge der einzelnen Sozien. Dadurch werden die größere Erfahrung der älteren Sozien und deren Anteil am Aufbau der Sozietät ebenso berücksichtigt wie der konkrete Erfolgsbeitrag der einzelnen Sozien.539 Ferner sollte die Beteiligungshöhe der einzelnen Sozien in die Bemessung der Gewinnanteile einfließen, sofern diese unter ihnen stark variiert. Eine Sonder­ stellung nimmt der sich zur Ruhe gesetzte Sozius ein. Dessen Gewinnanteil wird i.d.R. gesondert zu bemessen sein und sich nach dessen Anteil am Aufbau der So­ zietät und der Höhe der Kapitalbeteiligung bemessen.

3.2.5.1.3 Die Qualifikation der Einkünfte Die Mitglieder der Sozietät beziehen als Mituntemehmer540 vom Grundsatz her Einkünfte i.S.d. § 18 EStG. Die Klassifikation der Einkünfte orientiert sich dabei 538 Vgl. U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. (407); siehe auch Lehmann in SteuerStud 1988, S. 332 ff. 539 Vgl. allgemein zu Gewinnverteilungsabreden, Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 43 ff; Zilles in AnwBl. 1992, S. 179 ff. (180 f.). 540 Felix in DStR 1985, S. 363 ff. (365)) spricht in Anspielung auf ihren besonderen freiberuflichen Status nicht von Mituntemehmem, sondern von Mitberuflem, gemeint ist jedoch dasselbe.

147

aber nicht, wie es geboten wäre, an der Art der erwerbswirtschaftlichen Betäti­ gung der Sozietät, sondern an den einzelnen Gesellschaftern bzw. Mitunterneh­ mern. Bei jedem einzelnen freiberuflichen Mituntemehmer müssen die Tatbe­ standsmerkmale des § 18 EStG erfüllt sein, ansonsten erfolgt eine Umqualifizie­ rung sämtlicher Einkünfte in gewerbliche Einkünfte.541 Dies wird besonders deutlich bei einer nur kapitalmäßigen Beteiligung eines Freiberuflers. Wäre die (freiberufliche) Tätigkeit der Sozietät maßgeblich, so hätte auch der inaktive, nur kapitalmäßig beteiligte Freiberufler Einkünfte i.S.d. § 18 EStG.542 Nach der h.M. führt jedoch eine nur kapitalmäßige Beteiligung eines Freiberuflers ebenso wie eine kapitalmäßige Beteiligung eines Berufsfremden zu einer Umqualifizierung sämtlicher Einkünfte in gewerbliche Einkünfte, da das Postulat der aktiven Mitar­ beit aller Gesellschafter einer Sozietät verletzt werde.543

Die kapitalmäßige Beteiligung eines Freiberuflers oder auch eines Berufsfremden hat aber keinen Einfluß auf die Tätigkeit der Sozietät. Sie ist nach wie vor aus­ schließlich freiberuflich tätig. Weder die aktiven Sozien noch die nur kapital­ mäßig Beteiligten entfalten in irgendeiner Weise eine gewerbliche Tätigkeit in der Sozietät. Eine andersartige Qualifizierung der Einkünfte der kapitalmäßig Betei­ ligten käme deshalb nur in Betracht, wenn man die Verwirklichung des Ein­ kunftstatbestandes bei dem einzelnen Gesellschafter und nicht bei der Gesellschaft ansiedelt. Dann müßten aber die aktiven Gesellschafter Einkünfte i.S.d. § 18 EStG und die nur kapitalmäßig Beteiligten Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) beziehen.544 Der Beteiligung eines Berufsfremden gleichgestellt soll die Beteiligung von Frei­ beruflern sein, deren Tätigkeiten sich nicht mit den anderen freiberuflichen Tä­ tigkeiten der Sozietät ergänzen. Die Folge soll ebenfalls eine Umqualifizierung sämtlicher Einkünfte in solche aus Gewerbebetrieb sein, obwohl hier sogar alle

541 Vgl. L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 40 ff.; Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG, Anm. 430; Stuhrmann in Kirchhof/Söhn, § 18 EStG, Anm. F 3 ff. 542 Sie sind durch die Gefahr des Verlustes der kapitalmäßigen Beteiligung auch am Risiko der Sozietät beteiligt und deshalb auch als Mituntemehmer zu klassifizieren mit der Folge, daß sie wie alle anderen Gesellschafter (Mituntemehmer) Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit erzielen (vgl. Lehmann in SteuerStud 1990, S. 3 ff. (5)). 543 Vgl. BFH-Urteil vom 11.6.1985, VIII R 254/80, BStBl. II 1985, S. 584 ff. (585); BFH-Urteil vom 9.10.1986, IV R 235/84, BStBl. II 1987, S. 124 ff. (125); Söffing in Felix u.a. (1991), S. 8; L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 42; Stuhrmann in Kirchhof/Söhn, § 18 EStG, Anm. F 9. 544 Vgl. Felix in DStR 1985, S. 363 ff. (365); Paus in DStZ 1986, S. 120 ff. (120); Eckert/Altheim/ Kom in StbKongrRep Bd. 23 (1985), S. 279 ff. (311 f), die zwar alle von eine gesonderten Qua­ lifikation der Einkünfte des nur kapitalmäßig Beteiligten ausgehen, dessen Einkünfte aber weiterhin gewerblich einstufen. Die aus der Beteiligung resultierenden Einkünfte haben aber weit mehr Ähnlich­ keit mit Einkünften aus Kapitalvermögen als mit solchen aus Gewerbebetrieb, da nach wie vor keine gewerbliche Tätigkeit in der Sozietät auszumachen ist.

148

beteiligten Freiberufler aktiv auf ihren Fachgebiet tätig sind.545 Aus steuer­ rechtlicher Sicht ist dieses Ergebnis nicht annehmbar, da sämtliche einkommen­ steuerlichen Anforderungen an eine dem § 18 EStG unterliegende freiberufliche Tätigkeit erfüllt sind. Das Steuerrecht sanktioniert hier berufsrechtlich uner­ wünschte Zusammenschlüsse. Dies zu regeln ist aber alleine Aufgabe des Berufs­ rechts. Für die einkommensteuerrechtliche Klassifizierung der Einkünfte kann es nur auf die Art der Tätigkeit ankommen. Werden innerhalb der Sozietät aus­ schließlich freiberufliche Leistungen erbracht, so können die Mituntemehmer auch nur Einkünfte aus selbständiger Arbeit beziehen.

3.2.S.2 Die Veräußerung eines Gesellschaftsanteils

Die Veräußerung einer Beteiligung an der Sozietät ist einkommensteuerlich ein erfolgswirksamer Vorgang. Erhält der Veräußerer einen den Buchwert seines Anteils übersteigenden Veräußerungspreis, so ist der erzielte Veräußerungsge­ winn einkommensteuerpflichtig.546 Die Qualifikation der Einkünfte aus der Ver­ äußerung seiner Beteiligung wird ebenso von der Tätigkeit der Sozietät bestimmt wie die laufenden Einkünfte der Beteiligten. Der Veräußerer bezieht entsprechend § 18 Abs. 3 EStG aus der Veräußerung seiner Beteiligung Einkünfte aus selbstän­ diger Arbeit, die entsprechend der §§ 16, 34 EStG begünstigt mit dem halben Steuersatz zu versteuern sind, sofern die Voraussetzungen für eine begünstigte Besteuerung vorliegen.547 Dies sollte für sämtliche Beteiligungen an der Sozietät gelten, ganz gleich, ob der Veräußerer in der Sozietät freiberuflich tätig oder nur kapitalmäßig beteiligt war. Denn entscheidend für die Zuordnung der Einkünfte ist die Tätigkeit der Sozietät. Mit Blick auf die Behandlung der laufenden Einkünfte ist jedoch davon auszuge­ hen, daß eine Zuordnung des Veräußerungsgewinns zu den Einkünften des § 18 EStG nur dann erfolgt, wenn alle Gesellschafter der Sozietät freiberuflich tätig sind bzw. waren.548 Im Falle einer kapitalmäßigen Beteiligung eines Freiberuflers oder eines Berufsfremden wird der Veräußerungsvorgang analog zu den laufen­ den Einkünften abweichend behandelt werden. Sofern von einer Umqualifizierung sämtlicher (laufenden) Einkünfte durch die kapitalmäßige Beteiligung in gewerb­ liche Einkünfte ausgegangen wird, werden auch Veräußerungsgewinne den Ein­ künften aus Gewerbebetrieb zuzuordnen sein, begünstigt nach §§ 16, 34 EStG. 545 So z.B. Söfiing in Felix u.a. (1991), S. 9. 546 Vgl. L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 220 f. 547 Vgl. zu den Voraussetzungen einer begünstigten Besteuerung bei der Sozietät, L. Schmidt/Seeger (1997), § 18 EStG, Anm. 223 ff.; Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG, Anm. 351 ff. 548 Vgl. Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG, Anm. 350 ff; Kom (1982), S. 132.

149

3.2.5.3 Die Gewerbesteuer

Die Sozietät ist kein Gewerbebetrieb und unterliegt folglich auch nicht der Gewer­ besteuer.549 Das gilt unstreitig für die Fälle, in denen alle Sozien freiberuflich tä­ tig sind.550 In den Fällen, in denen eine kapitalmäßige Beteiligung vorliegt und von einer Umqualifizierung der gesamten laufenden Einkünfte in solche aus Gewerbebetrieb ausgegangen wird, werden diese auch der Gewerbesteuer unterliegen.551

3.3 Zusammenfassung552

Die Sozietät in Form einer GbR ist eine praktikable und weit verbreitete Rechts­ form für eine gemeinschaftliche, freiberufliche Betätigung. Infolge der nur unzu­ reichenden gesetzlichen Regelungen zur GbR sind aber eine Vielzahl von gesell­ schaftsvertraglichen Gestaltungen erforderlich, um der Sozietät das erforderliche Aussehen zu verleihen. Andererseits bieten die weitreichenden Gestaltungsspiel­ räume die Möglichkeit, die Sozietät sehr individuell auszugestalten.

Problematisch ist die rechtliche Selbständigkeit der Sozietät. Im Ergebnis wird man davon ausgehen müssen, daß sie nicht vollständig namensfahig und insbe­ sondere nicht grundbuch-, prozeß-, konkurs- und vergleichsfähig ist. Es ist aber nicht nur die mangelnde Rechtsfähigkeit, die Probleme bereitet, son­ dern auch die damit einhergehende Rechtsunsicherheit in der Frage der recht­ lichen Verselbständigung der Sozietät.

Eine Sozietät kann nur zwischen Angehörigen artverwandter freier Berufe ge­ gründet werden. Weder Berufsfremde noch Freiberufler anderer, sich nicht ergän­ zender Berufsgruppen können Mitglied einer Sozietät werden. Zweifelhaft ist die Beteiligungsfahigkeit anderer freiberuflicher Gesellschaften an der Sozietät. Nicht zwingend erforderlich wird die aktive Tätigkeit in der Sozietät sein, wenngleich dieses Thema nicht unumstritten ist. Veränderungen im Gesellschafterbestand der Sozietät sind infolge weitreichender Gestaltungsspielräume im Gesellschaftsver­ trag möglich.

549 Vgl. Longin in StbKongrRep 1974, S. 161 ff. (198 f.). 550 Würde man die Klassifizierung der Einkünfte an der Tätigkeit der Gesellschaft orientieren, dann wäre die Sozietät immer von der Gewerbesteuer befreit. Dies entspräche ihrem Wesen, da sie unabhängig von den Beteiligungsformen ausschließlich freiberuflich tätig ist. 551 Vgl. BFH-Urteil vom 5.10.1989, IV R 120/87, BFH/NV 1991, S. 319 f. zur Gewerbesteuerpflicht einer Rechtsanwalts-Sozietät infolge der Beteiligung einer berufsfremden Person. 552 Eine zusammenfassende Übersicht der Strukturmerkmale der Sozietät findet sich in Abbildung 8 auf Seite 151.

150

Abbildung 8: Die Strukturmerkmale der Sozietät Personenrechtsordnung rechtliche Selbständigkeit im Rechtsverkehr

teilweise

Gesellschafter können sein:

* in der Gesellschaft aktiv tätige Freiberufler

ja

- kapitalmäßig beteiligte Freiberufler/Berufsfremde

teilweise / nein

- andere freiberufliche/gewerbliche Gesellschaften

teilweise / nein

interprofessionelle Zusammenschlüsse

• zwischen artverwandten Freiberuflern

ja

- zwischen allen Freiberuflern

nein

- besondere Anforderungen an die Zusammensetzung

nein

Veränderungen im Gesellschafterbestand

• Fortbestand der Gesellschaft

dispositiv => möglich

- Übertragung des Gesellschaftsanteils

dispositiv => Zustimmung der übrigen Ges.ter

* Eintritt neuer Gesellschafter

dispositiv => Zustimmung der übrigen Ges.ter

- Austritt alter Gesellschafter

- Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils

dispositiv => Kündigungsfrist dispositiv => Zustimmung der übrigen Ges.ter

Vermögensrechtsordnung

• Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens

ja

Handlungsrechtsordnung

Geschäftsführung

- freiberufliche Geschäfte - sonstige Geschäfte - außergewöhnliche Geschäfte

dispositiv => aktive Ges.ter, soweit berufsrechtl. zulässig dispositiv => Beschränkung auf einige Ges.ter dispositiv => alle Ges.ter gemeinschaftlich

Vertretung -Grundsatz

Kopplung an die Geschäftsführungsbefugnis

- inhaltliche Beschränkung

möglich

- personelle Beschränkung

möglich

Haftungsrechtsordnung Haftung ftlr freiberufliche Verbindlichkeiten

- Haftung der Gesellschaft

unbeschränkt

- Haftung der aktiven Gesellschafter

unbeschränkt

- Haftungskonzentration auf verantwortl. Gesellschafter - Haftung der passiven Gesellschafter - summenmäßige Haftungsbeschränkung - Berufshaftpflichtversicherung

möglich bei StB, WP und RA ja (soweit passive Ges.ter möglich sind)

möglich bei StB, WP und RA ja

Haftung ftlr sonstige Verbindlichkeiten

Gesellschaft und Gesellschafter

Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis

möglich

Erfolgsermittlung und Besteuerung

Gesellschaft als Gewinnermittlungsubjekt

Gewinnermittlungsart Gewinnverteilung

ja

BW oder EÜR

nach Köpfen, aber dispositiv => frei gestaltbar

Qualifikation der Einkünfte

- der Gesellschaft - der freiberuflich tätigen Gesellschafter/Geschäftsftlhrer - der kapitalmäßig beteiligten Gesellschafter

Veräußerung eines Gesellschaftsanteils Gewerbesteuer

—

§ 18 EStG § 15 EStG ftlr alle Ges.ter (Abfärbetheorie) §§ 18,34 EStG, vorbehaltlich einer Abfärbung

nein, vorbehaltlich einer Abfärbung

151

Auf der vermögensrechtlichen Ebene ist die Sozietät wie alle anderen Gesamt­ handsgemeinschaften konzipiert. Die Vermögensgegenstände und Verbindlich­ keiten sind in einem rechtlich selbständigen Vermögensrechtsverbund zusammen­ gefaßt.

Die Geschäftsführung und Vertretung sind in der Form, wie sie das BGB für die GbR vorsieht, für die Sozietät ungeeignet. Aber auch hier eröffnet sich ein weit­ reichender Gestaltungsspielraum, so daß letztlich eine Regelung von Geschäfts­ führung und Vertretung möglich ist, die im wesentlichen den Anforderungen an eine gemeinschaftliche, freiberufliche Betätigung entspricht. Anders verhält es sich mit der Haftung. Nach der h.M. von Rechtsprechung und Literatur haften neben der Sozietät die Sozien persönlich und gesamtschuldne­ risch. Es bestehen zwar verschiedene Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung, sie sind jedoch entweder unpraktikabel oder unzureichend. Eine angemessene Ge­ staltung der Haftung, insbesondere der Haftung der Sozien, scheint jedenfalls nicht möglich zu sein. Im Bereich der Erfolgsermittlung soll neben dem Betriebsvermögensvergleich auch die Überschußrechnung zulässig sein. Dies steht aber im Widerspruch zum Wirtschaften auf gemeinsame Rechnung. Grundsätzlich erzielen die in der So­ zietät tätigen Freiberufler Einkünfte aus selbständiger Arbeit. Ist aber ein Gesell­ schafter nur kapitalmäßig an der Sozietät beteiligt, so soll dies eine Umqualifizie­ rung der gesamten Einkünfte in gewerbliche Einkünfte zur Folge haben. Die Ver­ äußerung des Gesellschaftsanteils unterliegt als erfolgswirksamer Vorgang der Einkommensbesteuerung mit dem halben Steuersatz.

Die Sozietät ist bei Zugrundelegung der gesetzlichen Vorgaben des BGB als Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse nicht geeignet. Es bedarf um­ fangreicher, gesellschaftsvertraglicher Regelungen, um ihr ein Aussehen zu ver­ leihen, welches eine gemeinschaftliche freiberufliche Betätigung ermöglicht. Aber selbst dann verbleiben insbesondere im Vergleich zum Anforderungsprofil der idealtypischen Rechtsform elementare Mängel, die auch auf diesem Wege nicht beseitigt werden können.

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4. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

Ende 1992 waren in der Bundesrepublik Deutschland knapp 550.000 GmbH ein­ getragen. Ursächlich für diese herausragende Stellung der GmbH im deutschen Gesellschaftsrecht ist ihre flexible Ausgestaltung, die Verfügbarkeit für die ver­ schiedensten Vereinigungen und nicht zuletzt die Haftungsbeschränkung.553 Im folgenden wird zu untersuchen sein, inwieweit die GmbH auch eine geeignete Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse darstellt.

4.1 Beweggründe für eine gemeinschaftliche Betätigung in einer GmbH Das Interesse der freien Berufe an Zusammenschlüssen in einer GmbH wird ein­ deutig bestimmt von der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung. Natürlich sind die Gründer einer GmbH auch an der Nutzung der übrigen Vorteile einer gemein­ schaftlichen Leistungserstellung interessiert, bei der Entscheidung für die GmbH als Rechtsform für einen freiberuflichen Zusammenschluß dürfte aber die Haf­ tungsbeschränkung der GmbH im Mittelpunkt stehen.554

Die Haftungsbeschränkung ist aber zugleich auch einer der Kritikpunkte, die von den Gegnern der Freiberufler-GmbH ins Feld geführt werden. Auf die von ihnen vorgebrachten Argumente gegen eine Freiberufler-GmbH wird im folgenden Ab­ schnitt einzugehen sein.

4.2 Die Zulässigkeit freiberuflicher Tätigkeit in einer GmbH Hinsichtlich der Zulässigkeit einer freiberuflichen Tätigkeit in der Rechtsform ei­ ner GmbH muß (noch) zwischen Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und Archi­ tekten einerseits und Rechtsanwälten und Ärzten andererseits unterschieden wer­ den. Während für Erstere die zulässige Betätigung in einer Freiberufler-GmbH unbestritten ist,555 wurde und wird dies bei Letzteren zum Teil noch in Zweifel gezogen. Eine Leistungserstellung innerhalb einer Kapitalgesellschaft sei hier mit dem Wesen der freiberuflichen Tätigkeit nur schwer zu vereinbaren.556

553 Vgl. Grziwotz in MünchHdb. GmbH (1996), § 1, Rz. 28 ff. 554 Vgl. Grziwotz in MünchHdb. GmbH (1996), § 2, Rz. 12. 555 Vgl. §§ 49 ff. StBerG, §§ 27 ff WPO, Kremer (1979), S. 164 f; a.A. offensichtlich VerwGH BadenWürttemberg, Urteil vom 13.4.1988, 9 S 1824/87, DStR 1988, S. 641 f. (642) zur Steuerberatungs­ GmbH, obwohl diese in § 49 StBerG als Rechtsform für steuerberatende Tätigkeiten ausdrücklich zu­ gelassen worden ist. 556 Vgl. Regierungsentwurf zum PartGG, BT-Drs. 12/6152, S. 1; Gres in der freie beruf 6/1994, S. 23; Bösert in ZAP 1994, Fach 15, S. 137 ff. (139); Braun in MDR 1995, S. 447; Strohm in MDR 1995, S. 1098; Taupitz in NJW 1995, S. 369 ff. (371).

153

Seit dem Urteil des BGH vom 25.11.1993s57 zur Ärzte-GmbH und dem Beschluß des BayOLG vom 24.11.1994558 zur Rechtsanwalts-GmbH sollte die Zulässigkeit einer freiberuflichen Betätigung in einer GmbH aber auch für diese Berufsgrup­ pen unstrittig sein.559 Folgerichtig hat nun auch der Gesetzgeber dieser Entwick­ lung durch den Referentenentwurf zur Anwalts-GmbH Rechnung getragen.560

Trotz dieser Entwicklung soll nachfolgend kurz auf die Kritik eingegangen wer­ den, die gegen die freiberufliche Betätigung in einer GmbH vorgebracht wurde bzw. wird, bevor im Anschluß die Ausgestaltung der Freiberufler-GmbH im ein­ zelnen zu untersuchen sein wird. Es wurde bemängelt, die Ausübung freier Berufe in einer GmbH gefährde die Un­ abhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit, die für eine freiberufliche Tätigkeit unverzichtbar sind. Die in der Gesellschaft tätigen Freiberufler würden ihren Be­ ruf als Angestellte der GmbH immer in einem Abhängigkeitsverhältnis ausüben. Selbst als Geschäftsführer unterlägen sie dem Weisungsrecht der Gesellschaf­ ter.561 Dazu ist anzumerken, daß bei einer Freiberufler-GmbH die nach dem GmbHG weisungsberechtigten Gesellschafter ausschließlich Freiberufler sein dürfen,562 so daß nicht die Gefahr der Einflußnahme Berufsfremder auf die Tätig­ keit der Gesellschaft besteht. Sollte damit der Eigenverantwortlichkeit und Wei­ sungsunabhängigkeit noch nicht genüge getan sein, kann die vom GmbHG vorge­ sehene Weisungsbefugnis der Gesellschafter in der Satzung abbedungen werden, so daß in jedem Falle eine unabhängige und eigenverantwortliche Tätigkeit der in der GmbH angestellten Freiberufler gewährleistet ist.563 Es wäre auch unver­ ständlich, wenn die Leistungserstellung eines angestellten Freiberuflers einer GmbH, der häufig als Geschäftsführer und möglicherweise gleichzeitig als Gesell­ schafter eher als arbeitgeberähnliche Person zu qualifizieren ist,564 schlechter ge­ stellt wird als die eines angestellten Freiberuflers einer Sozietät, bei dem die frei­ berufliche Tätigkeit offensichtlich kein Problem darstellt.565

557 Vgl. BGH-Urteil vom 25.11.1993,1 ZR 281/91, ZIP 1994, S. 381 ff. 558 Vgl. BayOLG, Beschluß vom 24.11.1994, 3 Z BR 115/94, DB 1994, S. 2540 ff ; siehe dazu auch o.V. in FAZ vom 2.12.1994, S. 17. 559 So auch Henssler in ZIP 1997, S. 1481 ff. (1481 f.); Römermann in GmbHR 1997, S. 530 ff. (530). 560 Vgl. Referentenentwurf eines Gesetztes zur Regelung der Anwaltsgesellschaft mit beschränkter Haf­ tung in ZIP 1997, S. 1518 ff. 561 Vgl. Düwell in AnwBl. 1990, S. 388 f. (389); Strohm in MDR 1995, S. 1098. 562 Vgl. dazu im einzelnen Teil C, Abschnitt 4.4.1.2. 563 Vgl. Henssler in JZ 1992, S. 697 ff. (703 f); siehe auch Koch in AnwBl. 1993, S. 157 ff. (159); Hommelhofi/Schwab in WiB 1995, S. 115 ff (117); Rieger in MedR 1995, S. 87 ff. (88). 564 Vgl. Kremer in GmbHR 1983, S. 259 ff. (264); siehe dazu auch BGH-Urteil vom 27.5.1991, AnwZ (B) 8/91, NJW 1991, S. 2287 ff. (2288). 565 Vgl. Schlosser in JZ 1995, S. 345 ff. (346); siehe zum angestellten Freiberufler auch Abschnitt 4.3.3.3 des Teils A.

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Gegen die Freiberufler-GmbH wurde weiter vorgebracht, eine freiberufliche Lei­ stungserstellung käme auch deshalb nicht in Frage, weil die GmbH (zumindest bei den Ärzten und Rechtsanwälten) selbst nicht freiberuflich tätig werden könne und ihre Klassifizierung als Gewerbebetrieb dem Charakter der freien Berufe wider­ spräche.566 Die Einordnung der GmbH als Gewerbebetrieb im ertragsteuerlichen Sinne bzw. als Handelsgesellschaft im handelsrechtlichen Sinne ist aber allein rechtsformbedingt. Sie erfolgt unabhängig von der tatsächlichen Tätigkeit inner­ halb der GmbH. Sofern in der GmbH ausschließlich freiberufliche Leistungen er­ bracht werden, kann darin kein Widerspruch zum Charakter der freiberuflichen Tätigkeit gesehen werden.567 Die fehlende Eignung der GmbH zur Ausübung ei­ ner rechtsberatenden oder medizinischen Tätigkeit steht dem Zusammenschluß der betroffenen Berufsgruppen in einer GmbH nicht entgegen. Entscheidend ist, daß die für die GmbH handelnden und sie vertretenden Freiberufler über die ent­ sprechende Berufszulassung verfügen.568

Ferner sahen die Kritiker der Freiberufler-GmbH das besondere Vertrauensver­ hältnis zwischen Freiberufler und Kunde durch die Anonymität der Kapitalge­ sellschaft gefährdet.569 Tatsächlich hat aber die Wahl der Rechtsform keinen nen­ nenswerten Einfluß auf das Verhältnis zwischen Freiberufler und Kunde, da die Beratung bzw. Behandlung unabhängig von der Rechtsform von den einzelnen Freiberuflern persönlich vorgenommen wird. Das Vertrauensverhältnis wird nicht von der Rechtsform, sondern allein von der Persönlichkeit, der Kompetenz und der Art und Weise der Beratung des einzelnen Freiberuflers bestimmt.570

Schließlich wurde und wird die die GmbH charakterisierende Haftungsbeschrän­ kung als unvereinbar mit der freiberuflichen Tätigkeit angesehen.571 Aus diesem

566 Vgl. Braun in MDR 1995, S. 447; Taupitz in NJW 1995, S. 369 ff. (371). 567 Vgl. Henssler in JZ 1992, S. 697 ff. (704) m.w.N.; Boin in NJW 1995, S. 371 ff. (372); Rieger in MedR 1995, S. 87 ff. (88); siehe auch Hueck in Baumbach/Hueck (1996), § 1 GmbHG, Anm. 5 ff. (insbes. Anm. 7); Hachenburg/Ulmer (1992), § 1 GmbHG, Anm. 12 ff. (insbes. Anm. 20). 568 Vgl. BGH-Urteil vom 23.11.1993,1 R 281/91, ZIP 1994, S. 381 ff. (382); BayOLG, Beschluß vom 24.11.1994, 3 Z BR 115/94, DB 1994, S. 2540 ff. (2542); Dauner-Lieb in GmbHR 1995, S. 259 ff. (260 f.); Henssler in JZ 1992, S. 697 ff. (704 f.); siehe dazu auch unten Teil C, Abschnitt 4.4.1.1. 569 Vgl. Düwell in AnwBl. 1990, S. 388 f. (389); Michalski (1989b), S. 352; Strohm in MDR 1995, S. 1098. 570 Vgl. Henssler in JZ 1992, S. 697 ff. (707); Lach in BB 1962, S. 688 f. (689); Zuck in AnwBl. 1988, S. 19 ff. (21 f.); Rieger in MedR 1995, S. 87 ff. (88); Kunz (1982), S. 165 ff; Jungk in AnwBl. 1996, S. 297 ff. (300) ist sogar der Ansicht, daß die GmbH durch ihre Eignung für größere Zusammen­ schlüsse besser in der Lage ist, Vertrauen und fachliche Kompetenz zu vermitteln. 571 Vgl. Düwell in AnwBl. 1990, S. 388 f. (389); Braun in MDR 1995, S. 447, der eine Haftungsbe­ schränkung für unnötig hält, da ohnehin nur 0,1% der Gerichtsverfahren der Rechtsanwälte einen Ge­ genstandswert haben, der über der Mindestversicherungssumme von 500.000 DM liegt. Gerade dann stellt sich aber die Frage, warum in diesen wenigen Fällen nicht eine Haftungsbeschränkung mit einer deutlich höheren Mindestversicherungssumme zulässig sein sollte.

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Grunde sieht auch der Referentenentwurf zur Anwalts-GmbH abweichend von § 13 Abs. 2 GmbHG eine sog. Handelndenhaftung vor.572 Es wurde aber bereits ausführlich dargelegt, daß die gemeinschaftliche freiberufliche Leistungserstel­ lung keiner persönlichen Haftung der leistenden Freiberufler bedarf, weder aus kompensatorischen noch aus präventiven Gesichtspunkten.573

Hieraus folgt, daß die Bedenken gegen die grundsätzliche Zulässigkeit einer Frei­ berufler-GmbH unbegründet sind. Dies dokumentieren auch die bereits jahrzehn­ telange Praxis bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern, die jüngsten Entschei­ dungen der Rechtsprechung zur Ärzte- und Anwalts-GmbH574 und nicht zuletzt die Gesetzesinitiative zur Anwalts-GmbH.575 Damit ist aber noch nichts über die Eignung der GmbH für freiberufliche Zusammenschlüsse gesagt, die im folgenden zu untersuchen sein wird.

4.3 Die Gründung einer GmbH

Die Gründung einer GmbH erfordert die Anmeldung und Eintragung der Gesell­ schaft in das Handelsregister. Dabei fallt dem Registergericht die Aufgabe der formellen und materiellen Prüfüng der Anmeldung zu. Die Bedingungen, die an eine wirksame Gründung einer GmbH geknüpft werden, sind in den §§ 7-11 GmbHG aufgeführt. Bei der freiberuflichen GmbH müssen darüber hinaus noch weitere Bedingungen erfüllt werden. Es handelt sich dabei insbesondere um berufsrechtliche Restrik­ tionen, die bei der Gründung einer Freiberufler-GmbH berücksichtigt werden müssen. Deshalb obliegt die Prüfüng der Voraussetzungen für eine Freiberufler­ GmbH bei den Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern auch den jeweiligen ober­ sten Landesbehörden. Auf diese Weise ist eine sachgerechte, berufsrechtlich ori­ entierte Beurteilung der Anmeldung gewährleistet.576 Bei den Rechtsanwälten fallt die Prüfungspflicht derzeit den einzelnen Registergerichten zu, was zu Un­ wägbarkeiten bei der Anwendung und Auslegung des Berufsrechts führen könnte. Stattdessen wäre ein dem StBerG bzw. der WPO entsprechendes Anerkennungs­

572 Vgl. RefE zur Anwalts-GmbH in ZIP 1997, S. 1518 ff. (1521 f.). 573 Vgl. Teil B, Abschnitt 4.2.3.2; auf die Novität der Handelndenhaftung des RefE zur Anwalts-GmbH wird später noch in Teil C, Abschnitt 4.4.4.2 ausführlich eingegangen. 574 Die Zulässigkeit der Rechtsanwalts-GmbH wurde zuletzt nochmals durch das Urteil des BayOLG vom 28.8.1996, 3Z BR 75/96, WiB 1996, S. 1163 f. bestätigt; inzwischen gibt es gar schon Überlegungen in Richtung einer Rechtsanwalts-AG (vgl. Schumacher in AnwBl. 1998, S. 364 ff.). 575 Vgl. o.V. in GmbHR 1995, R50. 576 Vgl. § 49 Abs. 3 StBerG; §§ 29 f. WPO; zu den Voraussetzungen für die Anerkennung einer Steuerbe­ ratungsgesellschaft, siehe auch Meng in DStR 1978, S. 123 ff, insbes. S. 126.

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verfahren zu empfehlen,577 wie es der Referentenentwurf zur Anwalts-GmbH nun vorsieht, wenn auch mit einigen Abweichungen zum StBerG und der WPO.578

4.4 Die Konzeption der Freiberufler-GmbH

Grundlegend für die rechtliche Ausgestaltung der Freiberufler-GmbH ist das all­ gemeine Recht der GmbH. Die Vorschriften des GmbHG lassen jedoch in vielen Punkten einen großen Gestaltungsspielraum, der bei der Freiberufler-GmbH vor allem wegen berufsrechtlicher Einschränkungen begrenzt werden muß. Deshalb werden im folgenden jeweils zuerst die allgemeingültigen Regelungen des GmbHG dargestellt, bevor auf die spezifischen Ausgestaltungen für die freibe­ rufliche GmbH eingegangen wird.

4.4.1 Die Personenrechtsordnung 4.4.1.1 Die rechtliche Selbständigkeit der GmbH

Die GmbH besitzt als juristische Person eine eigene Rechtspersönlichkeit und ist partei- und prozeßfähig. Ihre Rechtsfähigkeit ist innerhalb der für eine juristische Person bestehenden Grenzen des Privatrechts umfassend. Die GmbH hat ein eige­ nes Namensrecht, ist grundbuchfähig und kann als Erbe eingesetzt werden.579 Unverständlich ist im Zusammenhang mit der Rechtsfähigkeit der GmbH die Dis­ kussion über die Berufsausübung bei der Rechtsanwalts- und Ärzte-GmbH. Da nach § 4 BRAO bzw. § 2 ZHG, § 3 BÄO nur natürliche Personen eine Zulassung als (Zahn-) Arzt bzw. als Rechtsanwalt erhalten können, sollte eine entsprechende freiberufliche Tätigkeit in einer GmbH nicht möglich sein.580 Dieses Problem ha­ ben der BGH und ihm folgend das BayOLG mit dem „Kunstgriff“ zu beseitigen versucht, bei der Ärzte- bzw. Rechtsanwalts-GmbH handele es sich nur um eine Organisationsgesellschaft, die nicht selbst zur Berufsausübung zugelassen werden müsse. Die eigentliche Leistungserstellung sei in der GmbH von den angestellten und zur Berufsausübung zugelassenen Freiberuflern vorzunehmen.581

577 Vgl. Gail/Overlack (1995), S. 5; Römermann (1995), S. 142; Koch in MDR 1995, S. 446; KleineCosack in EWiR 1994, S. 785 f. (786). 578 Vgl. RefE zur Anwalts-GmbH, ZIP 1997, S. 1518 ff. (1518 f.); kritisch dazu, insbesondere zu den Unterschieden zum StBerG und zur WPO, Henssler in ZIP 1997, S. 1481 ff. (1483 f.). 579 Vgl. ausführlich zu den Rechten und Pflichten der GmbH, Hueck in Baumbach/Hueck (1996), § 13 GmbHG, Anm. 2 ff; Lutter/Hommelhoff(1995), § 13 GmbHG, Anm. 2 ff. 580 Vgl. Dauner-Lieb in GmbHR 1995, S. 259 ff. (260); Kleine-Cosack in EWiR 1994, S. 785 f. (785). 581 Vgl. BGH-Urteil vom 25.11.1993,1 ZR 281/91, ZIP 1994, S. 381 ff. (382); BayOLG, Beschluß vom 24.11.1994, 3 Z BR 115/94, DB 1994, S. 2540 ff. (2541 f.); siehe auch Koch in AnwBl. 1993, S. 157 ff. (159); Römermann in GmbHR 1997, S. 530 ff. (531 f.); Taupitz in JZ 1994, S. 1100 ff. (1104) zu­

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Wäre die GmbH aber eine Organisationsgesellschaft, die lediglich die Vorausset­ zungen für die freiberufliche Betätigung schafft, so müßte die Leistungserstellung außerhalb der GmbH erfolgen. Es würde sich dann um eine Bürogemeinschaft im Kleide einer Kapitalgesellschaft handeln. Im vorliegenden Fall soll aber gerade eine gemeinschaftliche Leistungserstellung in der GmbH durch die angestellten Freiberufler erfolgen. Es handelt sich folglich um eine Leistungserstellung im Namen und für Rechnung der GmbH, bei der nicht die GmbH als solche, sondern die Geschäftsführer als ihre Vertreter im Außenverhältnis tätig werden. Diese ha­ ben die Voraussetzungen der Berufsausübung, d.h. die Zulassung zum Arzt, zum Rechtsanwalt etc. in ihrer Person zu erfüllen. Die anschließende Anerkennung der GmbH als Berufsausübungsgesellschaft dokumentiert lediglich die Zulässigkeit einer entsprechenden freiberuflichen Betätigung im Namen und für Rechnung der GmbH durch die einzelnen Freiberufler. Dies entspricht der Jahrzehnten langen Praxis bei Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfüngs-GmbHs582 und ist ohne Ein­ schränkungen auf die Ärzte- und Rechtsanwalts-GmbH übertragbar, so daß sich die Diskussion um die Zulassung zur Berufsausübung und die Differenzierung in Organisations- und Berufsausübungsgesellschaft erübrigt. Ähnlich verhält es sich mit der Frage nach der Postulationsfahigkeit der GmbH. Erteilt der Kunde im Rahmen seines Auftrages dem Auftragnehmer (der GmbH) eine Prozeßvollmacht, so ist die GmbH der Prozeßbevollmächtigte, vertreten durch ihre Geschäftsführer. Letzteres ergibt sich aus dem Innenverhältnis der Ge­ sellschaft, es bedarf keiner ergänzende Prozeßvollmacht für die einzelnen in der GmbH tätigen Freiberufler.583 Die Freiberufler-GmbH kann als Sach- oder Personenfirma gegründet werden.584 In Falle einer Personenfirma muß sie den Namen eines Gesellschafters beinhalten. Unklar ist, ob es sich dabei um den Namen eines Angehörigen eines Berufs han­ deln muß, der Gegenstand der Tätigkeit der jeweiligen Gesellschaft ist585 oder, ob alle Gesellschafter unabhängig von ihrer Berufsgruppe in Frage kommen.586 stimmend bei der Ärzte-GmbH, jedoch zweifelnd bei der Rechtsanwalts-GmbH (S. 1106 f.); a.A.: Glenk in INF 1995, S. 691 ff. (694), der die Erteilung der Erlaubnis an eine Rechtsanwalts-GmbH für zulässig hält. 582 Vgl. dazu Meggendorfer in Bonner Handbuch der Steuerberatung, § 49 StBerG, Anm. B 704 ff. 583 Ebenso Henssler in ZIP 1997, S. 1481 ff. (1488); ders. In ZHR 161 (1997), S. 305 ff. (329 f); Hell­ wig in ZHR 161 (1997), S. 337 ff. (363); wohl a.A.: Dittmann in ZHR 161 (1997), S. 332 ff. (336). 584 Vgl. allgemein zur Firma der GmbH, Priester (1995), S. 7 ff ; Hueck in Baumbach/Hueck (1996), § 4 GmbHG, Anm. 5 ff. 585 Dann könnte z.B. die Personenfirma einer Steuerberatungs-GmbH nur nach einem Steuerberater be­ nannt werden, eine Rechtsanwalts-GmbH nur nach einem Rechtsanwalt usw. 586 Für eine Beschränkung auf die Angehörigen der Berufsgruppe, denen die GmbH zuzuordnen ist, Gehre (1995), § 53 StBerG, Anm. 4; a.A.: BFH-Urteil vom 27.7.1993, VII R 13/93, DStR 1994, S. 115 f; Gail/Overlack (1995), S. 14.

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Der Wahl der Sachfirma einer Freiberufler-GmbH sind insbesondere aus dem Verbot der berufswidrigen Werbung enge Grenzen gesetzt. So darf z.B. eine Steu­ erberatungs-GmbH nur allgemein gehaltene Tätigkeitsbezeichnungen führen, da auf ihre steuerberatende Tätigkeit durch den zwingenden Zusatz „Steuerbera­ tungsgesellschaft“ hingewiesen wird.587 Andere Hinweise, die direkt oder indirekt auf die Hilfeleistung in Steuersachen hinweisen, sind unzulässig.588 Ähnliches ist für die anderen Freiberufler-GmbHs anzunehmen.

4.4.1.2 Die Gesellschafter der GmbH

Das GmbHG knüpft an die Eigenschaften der Gesellschafter keine besonderen Voraussetzungen. Gesellschafter einer GmbH können natürliche und juristischen Personen sowie Personengesellschaften werden. Es sind Einpersonen-GmbH ebenso zulässig wie alle möglichen Kombinationen von Gesellschaftern.589 Es gibt weder Anforderungen an die Eignung der Personen noch an ihre Aufgabe in­ nerhalb der GmbH. Rein kapitalmäßige Beteiligungen sind nicht nur möglich, sondern entsprechen gerade der fremdorganschaftlichen Struktur der GmbH durch die strikte Trennung von Geschäftsführung und Gesellschafterstellung. Daß es in der Praxis häufig zu Überschneidungen von Geschäftsführern und Gesellschaftern durch sog. Gesellschafter-Geschäftsführer kommt, ändert nichts an der grund­ sätzlichen Trennung der beiden Rechtspositionen.

Bei der Freiberufler-GmbH ist hingegen der Kreis der potentiellen Gesellschafter stark eingeschränkt. Dabei variieren die zulässigen Gesellschafter noch innerhalb der einzelnen Freiberufler-GmbHs, weshalb die hier zu betrachtenden Zusam­ menschlußformen nach den einzelnen Berufsgruppen getrennt untersucht werden.

Gesellschafter einer Steuerberatungs-GmbH können neben den Steuerberatern auch Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer und Rechts­ anwälte werden. Darüber hinaus können besonders befähigte Personen, die zwar keiner der zuvor genannten Berufsgruppen angehören, aber wegen ihrer besonde­ ren Fachkunde von der für die Finanzverwaltung zuständigen obersten Landesbe­ hörde als Geschäftsführer genehmigt worden sind, Gesellschafter werden.590 Er­ gänzend müssen die zuvor genannten Gesellschafter ohne die besonders befähig-

587 Vgl. § 53 S. 1 StBerG; ebenso bei der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, vgl. § 31 S. 1 WPO. 588 Vgl. Gehre (1995), § 53 StBerG, Anm. 7 f.; siehe auch Gail/Overlack (1995), S. 14. 589 Vgl. Hueck in Baumbach/Hueck (1996), § 1 GmbHG, Anm. 20 ff; Lutter/Hommelhoff (1995), § 2 GmbHG, Anm. 1 ff ; Hachenburg/Ulmer (1992), § 2 GmbHG, Anm. 55 ff. 590 Vgl. § 50 Abs. 1-3 StBerG; siehe auch Urteil des FG München vom 7.7.1975, IV 176/68 StB 1 und 2, EFG 1975, S. 602 ff. (603 f.).

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ten Personen zusammen die Mehrheit der Stimmrechte auf sich vereinen.591 An­ dere Gesellschaften dürfen sich ihrerseits nicht an einer Steuerberatungs-GmbH beteiligen. Lediglich eine GbR, die ausschließlich dem Zweck des Haltens von Gesellschaftsanteilen dient, kann Gesellschafterin der GmbH werden.592 Zulässig sind auch nur kapitalmäßige Beteiligungen an der Steuerberatungs-GmbH, sofern es sich um die zuvor genannten beteiligungsfähigen Personen handelt.593 Eine rein kapitalmäßige Beteiligung eines Berufsfremden an der Gesellschaft scheidet aus, da eine berufsfremde, besonders befähigte Person nur dann Gesellschafter werden kann, wenn sie zum Geschäftsführer bestellt worden ist und somit aktiv in der Gesellschaft tätig ist.

Die Verhältnisse bei einer Wirtschaftsprüfungs-GmbH ähneln den zuvor darge­ stellten Regelungen. Gesellschafter können hier Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Rechtsanwälte sowie besonders befähigte Personen im oben genannten Sinne werden. Ebenso kann eine GbR un­ ter den zuvor dargestellten Voraussetzungen Gesellschafterin werden. Ergänzend kann aber auch eine andere Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Gesellschafterin der Wirtschaftsprüfungs-GmbH werden. Hier greift die WPO etwas weiter als das StBerG. Die Bedingungen, die an die Verteilung der Anteile und Stimmrechte geknüpft werden, sind hingegen strenger. Bei der Wirtschaftsprüfungs-GmbH muß die Mehrheit der Anteile und Stimmrechte im Besitz der Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein.594 Es sind sowohl Beteiligungen von Berufsfremden, sofern sie nicht zu den besonders befähigten Personen des § 28 Abs. 2 S. 2 WPO gehören, als auch nur kapitalmäßige Beteiligungen unzulässig. Letzteres ergibt sich aus § 28 Abs. 4 Nr. 1 WPO, nach dem nur in der Gesell­ schaft tätige Personen auch Gesellschafter sein können. Bei den Rechtsanwälten ist die Situation weit weniger gefestigt. Die gesellschafts­ rechtliche Zusammensetzung der Rechtsanwalts-GmbH ist (noch) nicht in der BRAO geregelt, sondern beruht im wesentlichen auf den Ausführungen des BayOLG im Beschluß vom 24.11.1994, denen sich der Referentenentwurf zur Anwalts-GmbH weitgehend angeschlossen hat. Danach können Rechtsanwälte, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprü­ 591 Vgl. § 50 a Abs. 1 Nr. 5 StBerG; siehe dazu auch Gerken in AnwBl. 1996, S. 157 f, dessen Ansicht nach auch eine ausschließlich von Rechtsanwälten geführte Steuerberatungsgesellschaft zulässig sein müßte. 592 Vgl. Gehre (1995), § 50a StBerG, Anm. 7 f. 593 Das ergibt sich aus der grundsätzlichen Möglichkeit solcher Beteiligung an der GmbH und eines feh­ lenden Verbots im StBerG. Die Vermeidung der Fremdbestimmung der Gesellschaft wird durch Vor­ gaben bei der Stimmrechtsmehrheit und bei den Regelungen der Geschäftsführung erreicht (zu letzte­ rem siehe unten Abschnitt 4.4.3.1 im Teil C). 594 Vgl. § 28 WPO.

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fer Gesellschafter einer Rechtsanwalts-GmbH werden. Die Rechtsanwälte müssen die Mehrheit der Kapitalanteile und Stimmrechte auf sich vereinen.595 Eine Be­ teiligung von anderen Gesellschaften, insbesondere von juristischen Personen (z.B. eine andere Rechtsanwalts-GmbH) soll nicht möglich sein.596 Wegen der geforderten Mehrheitsverhältnisse bei den Kapitalanteilen und den Stimmrechten sieht die Literatur zum Teil keinen Raum für eine RechtsanwaltsSteuerberatungs-Wirtschaftprüfimgs-GmbH, da sowohl die Rechtsanwälte in der Rechtsanwalts-GmbH als auch die Wirtschaftsprüfer in der WirtschaftsprüfimgsGmbH die Mehrheit der Kapitalanteile und Stimmrechte auf sich vereinen müs­ sen. Darin wird ein unlösbarer Konflikt gesehen.597 Es wird aber mitunter vor­ kommen, daß die an einer solchen Gesellschaft interessierten Freiberufler über eine Doppel- oder gar Dreifachqualifikation verfugen, also gleichzeitig Rechtsan­ walt und Wirtschaftsprüfer sind. Damit ließen sich sowohl die Mehrheitserforder­ nisse der Rechtsanwälte als auch die der Wirtschaftsprüfer erfüllen.598 Unabhängig davon ist es aber zutreffend, daß die genannten Mehrheitserforder­ nisse grundsätzlich für solche Zusammenschlüsse hinderlich sind. Während sich in einer Sozietät die genannten Berufsgruppen problemlos zusammenschließen können, werden ihnen bei der GmbH Steine in den Weg gelegt, für die keine plausiblen Gründe erkennbar sind. Die gegebene Situation ist um so bedauer­ licher, wenn man bedenkt, daß gerade solche interprofessionellen Zusammen­ schlüsse von Interesse sind, um eine umfassende Beratung aus einem Guß anbie­ ten zu können.599 Der BGH hat mit seinem Urteil vom 25.11.1993 die (Zahn-) Ärzte-GmbH für zu­ lässig erklärt. In Reaktion auf dieses Urteil haben einige Bundesländer per Gesetz die Führung einer ärztlichen Praxis in Form einer GmbH untersagt,600 während 595 Vgl. Beschluß des BayOLG vom 24.11.1994, 3 Z BR 115/94, DB 1994, S. 2540 ff. (2542 f); OLG Köln, Urteil vom 12.5.1997, 2 WX 57/96, GmbHR 1997, S. 945 f; Ahlers in AnwBl. 1995, S. 3 ff (4 f.); Hommelhoff/Schwab in WiB 1995, S. 115 ff. (115); Schlosser in JZ 1995, S. 345 ff. ( 347 f.); Hellwig in ZHR 161 (1997), S. 337 ff. (351). 596 Eine nur kapitalmäßige Beteiligung der genannten Berufsgruppen ist nach dem Urteil des BayOLG vom 24.11.1994, 3 Z BR 115/94, DB 1994, S. 2540 ff. (2542 f.) zulässig, sofern die aktiven Rechts­ anwälte die Mehrheit der Stimmrechte haben. Der Referentenentwurf zur Rechtsanwalts-GmbH ver­ neint jedoch die Zulässigkeit einer rein kapitalmäßigen Beteiligung (ZIP 1997, S. 1518 ff (1520)); ei­ ne rein kapitalmäßige Beteiligung ebenfalls bejahend, Schlosser in JZ 1995, S. 345 ff. (347 f); Michalski/Römermann in NJW 1996, S. 3233 ff. (3238); zweifelnd Römermann (1995), S. 156. 597 So z.B. Gail/Overlack (1995), S. 11; Hommelhoff/Schwab in WiB 1995, S. 115 ff (117). 598 Ebenso Henssler in ZIP 1997, S. 1481 ff. (1486). 599 Vgl. Henssler in ZIP 1997, S. 1481 ff. (1485 f; Römermann in GmbHR 1997, S. 530 ff. (534); 600 So z.B. die Bundesländer Bayern, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und Sachsen, vgl. Kupfer in KÖSDI 1995, S. 10130 ff. (10140); siehe auch Taupitz in JZ 1994, S. 1100 ff. (1102); ders. in NJW 1992, S. 2317 ff. (2321 f); gegen diese GmbH-Verbote könnten aber verfassungsrechtliche Bedenken bestehen, weshalb die Aufsichtsbehörden der Heilberufekammem auf eine Aufhebung der Verbote

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Sachsen-Anhalt in seinem neuen Heilberufegesetz den umgekehrten Weg gegan­ gen ist und die Inanspruchnahme juristischer Personen mittelbar gestattet hat.601 Des weiteren stößt die Ärzte-GmbH bisher auch auf den Widerstand der Kranken­ versicherungen. Weder die in einer GmbH angestellten Ärzte noch die GmbH selbst können derzeit eine Kassenzulassung erhalten. Ebenso sind die privaten Krankenversicherungen nicht bereit, die Kosten für ambulante Heilbehandlungen durch eine Ärzte-GmbH zu übernehmen. Damit hat sich das Einsatzspektrum der Ärzte-GmbH soweit reduziert, daß nur noch in seltenen Fällen mit der Gründung einer solchen GmbH zu rechnen ist.602 Dabei sind die Vorbehalte der Gesetzgeber, Berufskammem und Krankenkassen verfehlt. Es gibt keine vernünftigen Gründe, warum ärztliche Tätigkeiten inner­ halb von Krankenhäusern, die regelmäßig als Kapitalgesellschaft organisiert sind, grundsätzlich erlaubt sind, dieselben Leistungen aber von einer privaten Ärzte­ GmbH nicht erbracht werden dürfen.603 Die Problematik der fachlichen Unabhän­ gigkeit und des Vertrauensverhältnisses kann jedenfalls nicht als Argument gegen die GmbH angeführt werden, da sie dort in mindestens demselben Maße gegeben ist wie bei den angestellten Ärzten im Krankenhaus.604

Als Gesellschafter einer Ärzte-GmbH kommen ausschließlich approbierte Ärzte in Frage. Weder andere Freiberufler noch Berufsfremde können eine Gesell­ schafterstellung einnehmen. Offen ist jedoch, ob die Gesellschafter einer GmbH verwandten Fachrichtungen angehören müssen. M.E. ist dies wegen der ohnehin erforderlichen Unabhängigkeit der einzelnen angestellten Ärzte sowie mit Hin­ weis auf die Praxis in den Krankenhäusern nicht erforderlich. Bei der Ärzte­ GmbH müßten auch fachübergreifende Zusammenschlüsse möglich sein.605

drängen; vgl. Nentwig/Bonvie/Hennings (1995), S. 21; siehe auch Laufs in NJW 1995, S. 1590 ff. (1595), der erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber dem Verbot der Ärzte-GmbH hat. 601 Vgl. § 19 KGHB LSA, siehe auch Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 40. 602 Vgl. Meyer/Kreft in GmbHR 1997, S. 193 ff. (196); Preißler in MedR 1995, S. 110 f.; eines der weni­ gen Beispiele für den Einsatz einer Ärzte-GmbH ist die Dentinic-GmbH eines Zahnarztes in GarmischPartenkirchen, der sich auf die Kombination „Gebißsanierung“ und Urlaub spezialisiert hat und mit den privaten Krankenversicherungen im Vorfeld abgeklärt hat, welche Leistungen sie übernehmen (vgl. Becker/Kühlhom/Prudent/Strunz in Impulse 2/95, S. 54 ff. (57)). 603 Vgl. Taupitz in JZ 1994, S. 1100 ff. (1102); Laufs in MedR 1995, S. 11 ff. (14); siehe auch Ahlers in AnwBl. 1991, S. 226 ff. (227). 604 Vgl. auch Abschnitt 4.2 im Teil C. 605 Gerade das interdisziplinäre Zusammenwirken verschiedener Fachrichtungen wird als einer der Vor­ teile und Beweggründe für die gemeinschaftliche Betätigung bei den Krankenhäuser und wohl auch bei den Ärzte-GmbHs angesehen (vgl. BGH-Urteil vom 25.11.1993,1 ZR 281/91, ZIP 1994, S. 381 ff. (382 f.)).

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Die Architekten-GmbH ist seit längerem eine unbestrittene Möglichkeit der ge­ meinschaftlichen Betätigung für Architekten.606 Die berufsrechtlichen Rege­ lungen zur Architekten-GmbH sind jedoch in den einzelnen Bundesländern sehr unterschiedlich. Während der überwiegende Teil der Länder überhaupt keine diesbezüglichen Regelungen getroffen hat, gestattet das Bayerische Architekten­ gesetz nur Zusammenschlüsse von in der Architektenliste eingetragenen Archi­ tekten.607 Das Architektengesetz Rheinland-Pfalz läßt auch interprofessionelle Architekten-GmbHs mit beratenden Ingenieuren zu, fordert jedoch eine Stim­ menmehrheit der Architekten.608 Soweit die Länder keine Regelungen getroffen haben, ist davon auszugehen, daß sich die Architekten mit Angehörigen anderer freier Berufe zusammenschließen können, sofern deren Tätigkeit wenigstens mit­ telbar mit dem Bauwesen zusammenhängt. Damit werden insbesondere die bera­ tenden Ingenieure als Partner in Betracht kommen. In Fällen interprofessioneller Architekten-GmbHs ist wie beim Architektengesetz Rheinland-Pfalz von einer erforderlichen Stimmenmehrheit der Architekten auszugehen.609

Es wird deutlich, daß in allen dargestellten Freiberufler-GmbHs eine Beteiligung von Berufsfremden nicht möglich ist. Das ist, verglichen mit den bisher disku­ tierten Rechtsformen, nichts Neues, die Unzulässigkeit bei der GmbH ist dennoch überraschend. Während nämlich die Personengesellschaften nicht von vornherein zwischen Beteiligung und Geschäftsführung trennen, ist dies eines der die GmbH charakterisierenden Merkmale. Ferner ist es problemlos möglich, den Stimmen­ anteil berufsfremder Gesellschafter stark zu beschränken, im Extremfall ein Stimmrecht sogar auszuschließen, so daß sie keine effektive Möglichkeit der Ein­ flußnahme auf die Geschäfte der Gesellschaft haben 610 Dennoch hat das Berufs­ recht auch bei der GmbH eine Beteiligung berufsfremder Gesellschafter verboten.

4.4.1.3 Veränderungen im Gesellschafterbestand

Das GmbHG knüpft an Veränderungen im Gesellschafterbestand sehr unter­ schiedliche Bedingungen, wie sich bereits am Eintritt eines neuen Gesellschafters zeigt. Tritt ein neuer Gesellschafter im Wege einer Kapitalerhöhung in die GmbH ein, so erfordert dies eine Satzungsänderung, da die Höhe des Stammkapitals nach § 3 606 Vgl. Heinrich in MünchHdb. GmbH (1996), § 4, Rz. 6; Scholz/Emmerich (1993), § 1 GmbHG; Anm. 13; ebenso bereits Kremer (1979), S. 164 f. 607 Vgl. Art. 3 BayArchG; ähnlich § 7 ABKG Berlin. 608 Vgl. § 3 a ArchG Rh-Pf. 609 Vgl. Schmid in MünchHdb. GesR I (1995), § 19, Rz. 14. 610 Vgl. Scholz/Winter (1993), § 14 GmbHG, Anm. 32.

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Abs. 1 Nr. 3 GmbHG eine wesentliche Bestimmung des Gesellschaftsvertrages ist. Eine Satzungsänderung erfordert nach § 53 GmbHG eine Beschlußfassung der Gesellschafter mit einer Dreiviertelmehrheit und die notarielle Beurkundung der Satzungsänderung.611 Ferner ist ein Zulassungsbeschluß der bisherigen Gesell­ schafter erforderlich, der darüber entscheidet, wer zur Übernahme des erhöhten Stammkapitals zugelassen werden soll.612 Der Eintritt eines neuen Gesellschafters setzt folglich zuerst einen allgemeinen Beschluß zur Kapitalerhöhung und an­ schließend die Zustimmung der Gesellschafter zum Eintritt des konkreten, poten­ tiellen Gesellschafters voraus. Für die freiberufliche GmbH gelten diese Bestimmungen analog, im Hinblick auf die Zulassung der konkreten Person ist ergänzend zu prüfen, ob der Betreffende aus berufsrechtlicher Sicht überhaupt geeignet ist, Gesellschafter der GmbH zu werden und ob sich durch die Aufnahme des neuen Gesellschafters keine negati­ ven Folgen für die berufsrechtlich erforderlichen Mehrheitsverhältnisse in der GmbH ergeben.

An den Eintritt eines neuen Gesellschafters durch eine Übertragung von GmbHAnteilen werden im Gegensatz zur Kapitalerhöhung keine besonderen Bedingun­ gen geknüpft. Die GmbH-Anteile sind grundsätzlich frei veräußerbar. Es besteht jedoch die Möglichkeit, im Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung zu treffen. So kann z.B. festgelegt werden, daß für eine Übertragung von GmbHAnteilen die Zustimmung der übrigen Gesellschafter erforderlich ist.613 Bei der Freiberufler-GmbH ist eine Einschränkung der freizügigen Anteilsver­ äußerung zwingend erforderlich. Ebenso wie beim Eintritt eines neuen Gesell­ schafters durch Kapitalerhöhung ist auch bei der Anteilsübertragung darauf zu achten, daß der neue Gesellschafter grundsätzlich berechtigt ist, Gesellschafter der entsprechenden GmbH zu werden und daß aus der Anteilsübertragung resul­ tierende Veränderungen des Gesellschafterbestandes oder auch nur Veränderun­ gen in der Aufteilung der Kapitalanteile bzw. der Stimmrechte mit den Mehr­ heitserfordernissen der jeweiligen GmbH im Einklang stehen.614 Es ist deshalb sinnvoll, jede Veränderung der Zusammensetzung des Gesellschaftskapitals und 611 Vgl. ausführlich zu den Erfordernissen eine Satzungsänderung infolge einer Kapitalerhöhung, Scholz/ Priester (1995), § 53 GmbHG, Anm. 61 ff; Wegmann in MünchHdb. GmbH (1996), § 54, Rz. 4 ff. 612 Vgl. Scholz/Priester (1995), § 55 GmbHG, Anm. 39 f; Wegmann in MünchHdb. GmbH (1996), § 54, Rz. 15 ff; Zimmermann in Rowedder (1997), § 55 GmbHG, Anm. 27 ff 613 Vgl. U. Jasper in MünchHdb. GmbH (1996), § 24, Rz. 1 ff 614 Besteht z.B. eine Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungs-GmbH aus den Steuerberatern A und B und den Steuerberatern/Wirtschaftsprüfern C, D und E, so wäre die Übertragung des GmbH-Anteils des E an den Steuerberater X zwar grundsätzlich möglich, es entständen aber für die Wirtschaftsprü­ fungs-GmbH unzulässige Mehrheitsverhältnisse, so daß sie ihre Zulassung als Wirtschaftsprüfungsge­ sellschaft verliert und fortan nicht mehr wirtschaftsprüfend tätig werden darf.

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der Stimmrechte von der Zustimmung der übrigen Gesellschafter abhängig zu machen.615 So wird vermieden, daß in der GmbH berufsrechtlich unzulässige oder aus sonstigen Gründen unerwünschte Gesellschafterkonstellationen entstehen. Der Austritt aus der GmbH ist nur bei Vorlage eines wichtigen Grundes möglich. Der wichtige Grund kann in der Person des Gesellschafters (z.B. Wohnsitzverla­ gerung ins Ausland), in den Verhältnissen der Gesellschaft (z.B. Umgestaltung der Gesellschaftsstruktur) oder in dem Verhalten der Mitgesellschafter (z.B. Miß­ brauch von Mehrheitsverhältnissen) liegen.616 Eine Austritt ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist gesetzlich nicht zulässig.617 Allerdings besteht die Möglichkeit, in der Satzung ein ordentliches Kündigungsrecht der Gesellschafter vorzusehen. Umgekehrt hingegen können in der Satzung keine über die gesetzli­ che Regelung hinausgehenden Einschränkungen der Austrittsbedingungen fest­ gelegt werden.618 Ob bei der freiberuflichen GmbH die Bestimmung eines über die gesetzlichen Re­ gelungen hinausgehenden Austrittsrechts im Gesellschaftsvertrag erforderlich ist, ist zweifelhaft. I.d.R. ist davon auszugehen, daß berufstypische Austrittsbegehren wie z.B. der Verlust der Vertrauensbeziehung zwischen den Gesellschaftern einen für den Austritt erforderlichen wichtigen Grund darstellen. Gleichwohl steht es den Gesellschaftern frei, ergänzend ein ordentliches Kündigungsrecht vorzuse­ hen. In diesem Fall sollte die Kündigung aber mit einer angemessenen Kündi­ gungsfrist versehen werden, um den übrigen Gesellschaftern rechtzeitig die Mög­ lichkeit zu geben, auf die anstehenden Veränderungen zu reagieren. Ebenso, wie ein Gesellschafter den Austritt aus der Gesellschaft verlangen kann, steht der Gesellschaft das Recht zu, einen Gesellschafter aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft auszuschließen, wobei hier ausschließlich Gründe in der Person oder im Verhalten des auszuschließenden Gesellschafters in Betracht kommen.619

615 Vgl. Römermann (1995), S. 170; RefE zur Anwalts-GmbH, ZIP 1997, S. 1518 fit. (1519); siehe auch Ahlers in AnwBl. 1995, S. 3 ff. (7 f., § 101 MusterV); Knoll in WiB 1995, S. 130 ff. (131, § 10 I MusterV); a.A.: Glenk in INF 1995, S. 718 ff. (721, § 12 MusterV), dessen Ansicht nach eine Verfügung zugunsten eines Mitgesellschafters nicht zustimmungsbedürftig ist. M.E. ist dies aber bedenklich, da auf diese Weise aus der Sicht der übrigen Gesellschafter unerwünschte Mehrheitsverhältnisse entstehen können, ohne daß sie darauf Einfluß nehmen könnten. 616 Zu den möglichen Austrittsgründen im einzelnen, vgl. Hachenburg/Ulmer (1992), Anh. zu § 34 GmbHG, Anm. 49 ff ; Kort in MünchHdb. GmbH (1996), § 29, Rz. 7 ff. 617 Vgl. Scholz/Winter (1993), § 15 GmbHG, Anm. 118 ff ; Hachenburg/Ulmer (1992), Anh. zu § 34 GmbHG, Anm. 46; Kort in MünchHdb. GmbH, § 29, Rz. 6. 618 Vgl. Kort in MünchHdb. GmbHG (1996), § 29, Rz. 28; Scholz/Winter (1993), § 15 GmbHG, Anm. 128. 619 Vgl. Hachenburg/Ulmer (1992), Anh. zu § 34 GmbHG, Anm. 8 ff; Kort in MünchHdb. GmbH (1996), § 29, Rz. 33 ff. zu den einzelnen Gründen.

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In Ergänzung zu den allgemeinen Gründen einer Ausschließung eines Gesell­ schafters führt bei der freiberuflichen GmbH auch der Verlust der Berufszulas­ sung zum Ausschluß aus der Gesellschaft.

Nach dem GmbHG sind die Anteile an der Gesellschaft frei vererblich. Es ist we­ der ein Ausschluß noch eine Beschränkung der Vererblichkeit der GmbH-Anteile im Gesellschaftsvertrag zulässig. Der Geschäftsanteil geht mit dem Erbfall mit allen Rechten und Pflichten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den oder die Erben über.620 Die Satzung kann aber eine Abtretung, Einziehung oder Kaduzie­ rung des GmbH-Anteils des verstorbenen Gesellschafters nach dem Erbfall zu­ gunsten der Gesellschaft, eines Gesellschafters oder eines sonstigen Dritten vorse­ hen.621 Bei der Freiberufler-GmbH wird vielfach der Ausschluß der Vererblichkeit von Gesellschaftsanteilen bzw. die zwingende Einziehung derselben im Erbfall gefor­ dert, um zu vermeiden, daß berufsrechtlich nicht gesellschaftsfähige Personen Ge­ sellschafter werden und daß durch Veränderungen der Gesellschafterverhältnisse erforderliche Mehrheitsverhältnisse verloren gehen.622 Eine erbrechtliche Nach­ folge von ausschließlich geeigneten, d.h. berufsrechtlich zulässigen Personen kann aber auch durch eine Nachfolgeregelung im Gesellschaftsvertrag sicherge­ stellt werden, nach der es den Erben nur unter bestimmten Voraussetzungen er­ möglicht wird, Gesellschafter der GmbH zu werden bzw. zu bleiben 623 Das zweite Problem, die Veränderung der Mehrheitsverhältnisse, existiert unab­ hängig von der Frage der Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils. Durch das Aus­ scheiden des Erblassers wie durch das Eintreten der Erben können Mehr­ heitsverhältnisse entstehen, die eine weitere freiberufliche Tätigkeit der GmbH untersagen.624 Hier wäre die Einräumung einer angemessenen Frist denkbar, in­ nerhalb der die Gesellschafter unzulässige Mehrheitsverhältnisse infolge des Ab­ lebens eines Gesellschafters beseitigen können, so daß die Fortführung der Gesell­ schaft möglich wird.625

620 Vgl. Hueck in Baumbach/Hueck (1996), § 15 GmbHG, Anm. 12; Lutter/Hommelhoff (1995), § 15 GmbHG, Anm. 2; D. Jasper in MünchHdb. GmbH (1996), § 25, Rz. 1. 621 Vgl. D. Jasper in MünchHdb. GmbH (1996), § 25, Rz. 15 ff. 622 Vgl. Hommelhoö/Schwab in WiB 1995, S. 115 ff. (116); Gail/Overlack (1995), S. 27. 623 Vgl. Hueck in Baumbach/Hueck (1996), § 15 GmbHG, Anm. 12 f. 624 Vgl. zu den verschiedenen Konstellationen, Römermann (1995), S. 171 ff. 625 Vgl. § 55 Abs. 2 StBerG; § 34 Abs. 1 Nr. 2 WPO; siehe dazu Hommelhofi7Schwab in WiB 1995, S. 115 ff. (116); ähnlich RefE zur Anwalts-GmbH, ZIP 1997, S. 1518 ff. (1520) zur Behandlung von nicht gesellschafterfähigen Erben.

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4.4.2 Die Vermögensrechtsordnung

4.4.2.1 Die Struktur Die Vermögensrechtsordnung der GmbH entspricht im wesentlichen derjenigen der Gesamthandsgemeinschaften. Das Gesellschaftsvermögen ist rechtlich ver­ selbständigt. Rechtsträger des Vermögensrechtsverbundes ist aber im Gegensatz zu den Gesamthandsgemeinschaften eine rechtlich verselbständigte, von den Ge­ sellschaftern vollständig losgelöste juristische Person. Die Gesellschafter sind über ihren Gesellschaftsanteil am Vermögensrechtsverbund im ganzen beteiligt, ohne eine Rechtsbeziehung zu den einzelnen Gegenständen zu haben.

4.4.2.2 Gegenstand des Gesellschaftsvermögens

Gegenstand des Gesellschaftsvermögens sind alle Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten der GmbH. Dazu gehört auch das Stammkapital der GmbH in Höhe von mindestens 50.000 DM.620 Das Stammkapital kann sowohl als Barein­ lage als auch als Sacheinlage erbracht werden. Über die Pflicht zur Leistung der Stammeinlage hinaus besteht keine Beitragspflicht der Gesellschafter. Zu den einlagefahigen Sacheinlagen gehören auch immaterielle Wirtschaftsgüter wie der „Good will“ eines Unternehmens oder dessen Kundenstamm. Diese ma­ chen gerade bei freiberuflichen Gesellschaften nicht selten einen Großteil des Ge­ sellschaftsvermögens aus. Eine solche Sacheinlage ist aber nur möglich, wenn das gesamte Unternehmen übertragen (eingebracht) wird. Eine isolierte Übertragung des „Good will“ oder des Kundenstammes ist nicht möglich.627

4.4.3 Die Handlungsrechtsordnung

Die Handlungsrechtsordnung der GmbH ist aufgrund ihrer Selbständigkeit als ju­ ristische Person stärker unterteilt als bei den Personengesellschaften. Die GmbH ist als Fremdorganschaft organisiert und besteht aus bis zu drei Organen, wobei zwei zwingend sind. Dies sind zum einen die Geschäftsführung als notwendiges 626 Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 31 sehen in der Aufbringung des Stammkapitals von DM 50.000,einen erheblichen Preis für die Haftungsbeschränkung der GmbH und damit einen Nachteil gegenüber der Partnerschaft. Bedenkt man aber, daß Ausgaben für die Geschäftsausstattung schnell einen Betrag von DM 50.000,- erreichen und daß das Haftungsrisiko im keinem Verhältnis zur Aufbringung dieses Mindestkapitals steht, so ist die Stammkapitalaufbringung kaum mehr ein Nachteil. 627 Vgl. Lutter/Hommelhoff (1995), § 5 GmbHG, Anm. 18; Hachenburg/Ulmer (1992), § 5 GmbHG, Anm. 56 ff.; a.A. wohl K. Schmidt (1991), S. 468, der eine Einbringung eines ganzen Unternehmens durch Einzelübertragung der Vermögensgegenstände vornehmen möchte und von den einzelnen Ver­ mögensgegenständen eine Verwertbarkeit insbesondere im Konkurs- und Liquidationsfall verlangt. Daran dürfte es bei den genannten immateriellen Wirtschaftsgütem fehlen.

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Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan und zum anderen die Gesamtheit der Gesellschafter als oberstes Organ der GmbH. Schließlich sieht das GmbHG die fakultative Einrichtung eines Aufsichtsrates als ergänzendes drittes Organ vor.628

4.4.3.1 Die Geschäftsführer

Geschäftsführer kann jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person wer­ den. Sie kann, muß aber nicht Gesellschafter der GmbH sein.629 Personen, die für die Leitung eines Unternehmens offensichtlich nicht geeignet sind, können nicht Geschäftsführer werden. Das GmbHG macht die fehlende Eignung an dem Vor­ liegen von Konkursstraftaten i.S.d. §§ 283-283d StGB fest.630

Die Geschäftsführung ist zwingend erforderliches Handlungsorgan der Gesell­ schaft. Ohne Geschäftsführung wäre die GmbH handlungsunfähig. Die Befügnis der Geschäftsführer umfaßt grundsätzlich den gesamten Bereich der Geschäfts­ führung. Es besteht jedoch die Möglichkeit, die Geschäftsführung durch die Sat­ zung inhaltlich zu beschränken. Es können insbesondere bestimmte Entschei­ dungen anderen Gremien wie z.B. der Gesellschafterversammlung vorbehalten werden oder ihre Durchführung durch die Geschäftsführer von der Zustimmung dieser Gremien abhängig gemacht werden.631 Des weiteren kann die Geschäfts­ führung in verschiedene Bereiche aufgeteilt werden, die dann auf verschiedene Geschäftsführer übertragen werden, so daß jeder Geschäftsführer nur für einen beschränkten Bereich der Gesellschaft geschäftsführungsbefügt ist. Für bereichs­ übergreifende Tätigkeiten kann entweder eine Gesamtgeschäftsführung bestimmt oder die Zustimmungspflicht anderer Gremien gefordert werden.632 Die Vertretung der Gesellschaft obliegt allen Geschäftsführern. Dabei ist streng zwischen der im Innenverhältnis zugebilligten Vertretungsmacht und der Vertre­ tungsmacht nach außen zu unterscheiden. Analog zu den Möglichkeiten der Be­ schränkung der Geschäftsführung kann auch die Vertretungsmacht der Ge­ schäftsführer im Innenverhältnis beschränkt werden. Die Geschäftsführer sind verpflichtet, sich auch im Bereich der Vertretung der Gesellschaft an die ihnen auferlegten Beschränkungen zu halten. Diese Einschränkung der Vertretungs­ macht entfaltet aber keine Wirkung nach außen. Das hat zur Folge, daß auch sol­ che Geschäfte wirksam gegenüber der Gesellschaft zustande kommen, bei denen 628 Vgl. § 52 GmbHG. 629 Trotzdem sind Gesellschafter-Geschäftsführer insbesondere bei Freiberufler-GmbHs der Regelfall (vgl. Kremer (1979), S. 69 ff.). 630 Vgl. Hachenburg/Ulmer (1992), § 6 GmbHG, Anm. 11. 631 Vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck (1996), § 37 GmbHG, Anm. 7 ff. 632 Vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck (1996), § 37 GmbHG, Anm. 17a.

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dem vertretenden Geschäftsführer die im Innenverhältnis festgelegte Vertre­ tungsmacht fehlt.633

Die Freiberufler-GmbH unterliegt auch bei der Bestellung und Ausstattung der Geschäftsführer berufsrechtlich bedingten Einschränkungen. So ist die Bestellung der Geschäftsführer einer Freiberufler-GmbH der hier betrachteten Berufsgruppen mit ähnlichen Restriktionen verbunden wie die Zulässigkeit von Gesellschaftern einer solchen GmbH. Deshalb ist auch hier nach den verschiedenen Berufsgrup­ pen zu differenzieren. Geschäftsführer einer Steuerberatungs-GmbH können Steuerberater, Steuerbe­ vollmächtigte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Rechtsanwälte sowie be­ sonders befähigte Personen634 sein. Dabei müssen mindestens so viele Steuerbe­ rater wie Angehörige anderer Berufsgruppen als Geschäftsführer bestellt sein.635 In einer Wirtschaftspriifungs-GmbH können neben den Wirtschaftsprüfern auch Steuerberater, vereidigte Buchprüfer sowie besonders befähigte Personen636 zum Geschäftsführer bestellt werden. Im Gegensatz zur Steuerberatungs-GmbH reicht hier ein ausgeglichenes Verhältnis von Wirtschaftsprüfern und sonstigen Perso­ nen als Geschäftsführer nicht aus. Die Wirtschaftsprüfer müssen die Mehrheit der Geschäftsführer stellen. Einzige Ausnahme sind Gesellschaften mit nur zwei Ge­ schäftsführern, bei denen es ausreicht, wenn einer der beiden Geschäftsführer Wirtschaftsprüfer ist.637 Bei einer Rechtsanwalts-GmbH können Rechtsanwälte und Angehörige anderer sozietätsfähiger Berufe zum Geschäftsführer bestellt werden. Zu den sozietäts­ fähigen Berufsgruppen zählen nach § 59a BRAO Steuerberater, Steuerbevoll­ mächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer. Erforderlich ist aber, daß die Rechtsanwälte die Mehrheit der Geschäftsführer stellen.638 Zudem sieht der

633 Vgl. K. Schmidt (1991), S. 896 f.; siehe auch Zöllner in Baumbach/Hueck (1996), § 37 GmbHG, Anm. 25 ff.; Scholz/Schneider (1993), § 37 GmbHG, Anm. 69 f. 634 Sie müssen von der für die Finanzverwaltung zuständigen obersten Landesbehörde nach einer Anhö­ rung durch die Berufskammer als Geschäftsführer genehmigt werden (§50 Abs. 3 StBerG). 635 Vgl. § 50 Abs. 1-2, 4 StBerG. 636 In Betracht kommen sonstige Berufsgruppen, die nach § 43a WPO einen mit der Wirtschaftsprü­ fertätigkeit zu vereinbaren Beruf ausüben und nach Anhörung der Wirtschaftsprüferkammer von der obersten Landesbehörde als Geschäftsführer genehmigt worden sind (§ 28 Abs. 2 S. 2 WPO). 637 Vgl. § 28 Abs. 1-2 WPO. 638 Vgl. RefE zur Anwalts-GmbH, ZIP 1997, S. 1518 ff. (1520); Hellwig in ZHR 161 (1997), S. 337 ff. (352); Henssler in ZIP 1994, S. 844 ff. (849); Ahlers in AnwBl. 1995, S. 3 ff. (5); ders. bereits in AnwBl. 1991, S. 226 ff. (230); Gail/Overlack (1995), S. 17; im Gegensatz dazu heißt es im Beschluß des BayOLG vom 24.11.1994, 3 Z BR 115/94, DB 1994, S. 2540 ff. (2542) noch, als Geschäftsfüh­ rer kämen ausschließlich Rechtsanwälte in Frage; ebenso Hommelhoff/Schwab in WiB 1995, S. 115 ff. (115); Sommer in GmbHR 1995, S. 249 ff. (253); dazu kritisch Römermann (1995), S. 152 f, der

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Referentenentwurf zur Anwalts-GmbH ein Verbot von Mehrfachbeteiligungen an verschiedenen Berufsausübungsgesellschaften vor. Dadurch würden die Entfal­ tungsmöglichkeiten der Rechtsanwälte ohne ersichtlichen Grund beschränkt.639

Die Anforderungen an die Mehrheitsverhältnisse der Steuerberatungs-, Wirtschaftsprüfungs- und Rechtsanwalts-GmbHs erschweren, wie schon die Anforde­ rungen an die Gesellschafterzusammensetzung, die Bildung von interprofessionel­ len GmbHs. Während Zusammenschlüsse von Steuerberatern mit Wirtschafts­ prüfern oder Rechtsanwälten mit nur geringen Problemen behaftet sind, ist ein Zusammenschluß von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern zu einer Rechts­ anwalts- und Wirtschaftsprüfiings-GmbH nur möglich, wenn mindestens ein Ge­ schäftsführer eine Doppelqualifikation besitzt, um so für jeden Berufsstand die er­ forderliche Mehrheit zu erreichen. Durch diese Regelungen werden interprofes­ sionelle Zusammenschlüsse in unnötiger Weise erschwert. Gleichwohl sind es ge­ rade diese Allianzen, die beständig an Interesse und Bedeutung gewinnen.640

Weder Rechtsprechung noch Literatur äußern sich zur Frage, wer bei einer Ärzte­ GmbH Geschäftsführer werden kann. Es wird lediglich gefordert, daß die eigen­ verantwortliche und persönliche Leistungserbringung des angestellten Arztes ge­ währleistet sein muß.641 Demnach wäre es auch denkbar, daß neben den Ärzten ein Nichtmediziner zum Geschäftsführer einer Ärzte-GmbH bestellt wird, soweit dessen Tätigkeitsfeld auf den organisatorischen und wirtschaftlichen Bereich der GmbH beschränkt wäre.642 Wenn im übrigen die Eigenverantwortlichkeit und freiberufliche Unabhängigkeit der in der GmbH angestellten Ärzte gewährleistet ist, gäbe es gegen eine solche Konstellation nichts einzuwenden.643 Bei den Architekten ist die Bestellung der Geschäftsführer in den einzelnen Bun­ desländern ebenso unterschiedlich geregelt wie die Frage der Gesellschafter der Architekten-GmbH. Während in Bayern und Berlin nur Architekten Geschäfts­ führer sein können,644 gestattet das Architektengesetz Rheinland-Pfalz auch die Bestellung von beratenden Ingenieuren zu Geschäftsführern der Architekten­ GmbH, sofern die Architekten die Mehrheit der Geschäftsführer stellen bzw. im sämtliche sozietätsfahige Berufsgruppen als Geschäftsführer zulassen möchte, dabei aber nicht zwin­ gend eine Mehrheit der Rechtsanwälte fordert. 639 Vgl. RefE zur Anwalts-GmbH, ZIP 1997, S. 1518 ff. (1521); zutreffend kritisch dazu Henssler in ZIP 1997, S. 1481 ff. (1486). 640 Vgl. Römermann (1995), S. 152 f; Hellwig in ZHR 161 (1997), S. 337 ff. (352). 641 Vgl. Laufs in MedR 1995, S. 11 ff. (15); Rieger in MedR 1995, S. 87 ff. (88). 642 Vgl. Brötzmann in WiB 1994, S. 270 f. (271), der von einer kaufmännisch-handelsrechtlichen Kapi­ talgesellschaft spricht, die durch angestellte Ärzte ambulante Heilkunde erbringt. 643 Vgl. BGH-Urteil vom 30.11.1977, IV ZR 69/76, BGHZ 70, S. 158 ff. (167); siehe auch Ahrens in MedR 1992, S. 141 ff (143). 644 Vgl. Art. 3 BayArchG; § 7 ABKG Berlin.

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Falle von nur zwei Geschäftsführern einer von ihnen Architekt ist.645 In den übri­ gen Ländern ist davon auszugehen, daß die Geschäftsführerposition nur den Ar­ chitekten oder anderen gesellschaftsfähigen Personen zugebilligt wird und die Ar­ chitekten die Mehrheit der Geschäftsführer stellen müssen.

Aufgrund des weitreichenden Gestaltungsspielraums des GmbHG bei der Rege­ lung der Geschäftsführung ist es möglich, die Geschäftsführung in optimaler Wei­ se auf die Belange der Freiberufler-GmbH zuzuschneiden. Dabei stellt sich zu­ nächst die Frage, wer von den möglichen Personen nun tatsächlich Geschäfts­ führer einer solchen GmbH werden soll.

Die Übertragung der Geschäftsführung sollte sich an der Aufgabe und Stellung der einzelnen Personen in der Gesellschaft orientieren. Diejenigen, die die Ge­ schicke und die Leistungserstellung der Gesellschaft leiten und (wenn auch nicht haftungsrechtlich) mit zu verantworten haben, sollten zum Geschäftsführer be­ stellt werden. Zur Wahrung der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Berufs­ ausübung ist zwar die Einräumung einer Geschäftsführerposition nicht erforder­ lich,646 sie würde aber in der genannten Form der innerbetrieblichen Struktur ent­ sprechen und dies auch durch die Benennung der verantwortlichen Personen zum Geschäftsführer nach außen kundtun. Unangebracht ist hingegen die pauschale Bestellung sämtlicher Gesellschafter zu Geschäftsführern, da die Gesellschafter von der Konzeption der GmbH gerade nicht die mit der Geschäftsführung betrauten Personen sein müssen.647 Es macht wenig Sinn, einen Gesellschafter zum Geschäftsführer zu bestellen, dessen Tätig­ keit in Bezug auf die GmbH einzig und allein in dem Halten des GmbH-Anteils besteht. Andererseits mag es angestellte Mitarbeiter geben, die sich nicht oder noch nicht als Gesellschafter an der GmbH beteiligen möchten oder können, die aber im Rahmen der GmbH eine verantwortliche Position einnehmen. Bliebe ih­ nen die Geschäftsführerposition verwehrt, würde dies den organisatorischen Ab­ lauf in der Gesellschaft unnötig erschweren und obendrein die verantwortliche Stellung des Angestellten gegenüber Dritten in Frage stellen. Hinsichtlich des Umfanges der jeweiligen Geschäftsführungsbefiignis besteht vom Grundsatz her keine Veranlassung, die Befugnis der einzelnen Geschäftsführer einzuschränken.648 Es mag vorteilhaft sein, nur einen Geschäftsführer mit der

645 Vgl. § 8 b ArchG Rh-Pf. 646 So zutreffend Römermann (1995), S. 153. 647 So aber RefE zur Anwalts-GmbH, ZIP 1997, S. 1518 ff. (1520); zutreffend a.A.: Henssler in ZIP 1997, S. 1481 ff. (1484). 648 Dies gilt zumindest für den Fall, daß alle Geschäftsführer von ihrer Berufsqualifikation zur Führung sämtlicher Geschäfte der Gesellschaft berechtigt sind.

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Wahrnehmung der nicht freiberuflichen Geschäfte der Gesellschaft zu betrau­ en.649 Das ist jedoch nicht zwingend erforderlich. Bei einer interprofessionellen GmbH muß hingegen die Geschäftsführungsbefügnis der einzelnen Geschäftsführer an ihre Berufsqualifikation angepaßt werden.650 Das bedeutet z.B., daß in einer Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfimgs-GmbH die Wirtschaftsprüfer nur für den wirtschaftsprüfenden Bereich geschäftsführungsbefügt sind und die Steuerberater nur für den steuerberatenden Bereich. Be­ sitzt ein Geschäftsführer eine Doppelqualifikation, so kann ihm eine umfassende Geschäftsführungsbefügnis erteilt werden. Bei einer solchen Ausgestaltung der Geschäftsführungsbefügnis würden sich die Mehrheitserfordernisse bzgl. der Geschäftsführer der verschiedenen FreiberuflerGmbHs erübrigen. Denn Ziel dieser Regelung ist es zu verhindern, daß nicht zur Berufsausübung berechtigte Personen die entsprechende Tätigkeit der Gesellschaft bestimmen. Das ist hier nicht mehr möglich, da für die einzelnen Tätigkeitsberei­ che nur solche Personen mit der Geschäftsführung betraut werden, die dafür auch die entsprechende Berufsqualifikation besitzen. So werden Zusammenschlüsse möglich, die sonst an den Mehrheitserfordemissen bei den Geschäftsführern scheitern würden, in der Praxis aber durchaus von Interesse sein könnten.651

Die Vorteile der Beschränkung der Geschäftsführungsbefügnis auf den jeweils be­ rufsrechtlich zulässigen Bereich des jeweiligen Freiberuflers birgt aber gleich­ zeitig ein Risiko in sich. Die Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer werden nach § 37 Abs. 1 GmbHG entweder im Gesellschaftsver­ trag oder durch Beschlüsse der Gesellschafter bestimmt. Es besteht die Gefahr, daß durch die Einflußnahme der Gesellschafter die Unabhängigkeit und Eigen­ verantwortlichkeit der freiberuflich tätigen Geschäftsführer gefährdet wird.652 Durch eine entsprechende Ausgestaltung der Satzung ist es aber möglich, eine unzulässige Einflußnahme der Gesellschafter auf die freiberufliche Tätigkeit in 649 Bei der GmbH bestände infolge der Fremdorganschaft grundsätzlich auch die Möglichkeit, eine berufs­ fremde Person mit der Führung der sonstigen Geschäfte zu betrauen (in diese Richtung Brötzmann in WiB 1994, S. 270 f. (271) zur Ärzte-GmbH). In Anbetracht der berufsrechtlichen Anforderungen an die Geschäftsführung wird dies aber nicht zulässig sein. 650 Ähnlich Ahlers in AnwBl. 1995, S. 3 ff. (5), wenn auch nur zur Rechtsanwalts-GmbH. 651 So ist es z.B. denkbar, daß sich eine Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungs-GmbH mit mehreren Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern mit einem Rechtsanwalt zusammenschließen möchte, um zu­ künftig auch Rechtsangelegenheiten innerhalb der Gesellschaft zu erbringen. Derzeit ist dies nicht möglich, da die Gesellschaft trotz der Anstellung eines Rechtsanwalts nicht zur Rechtsberatung be­ rechtigt ist und die Gesellschaft insgesamt auch nicht die Eigenschaft einer Rechtsberatungs-GmbH be­ sitzt, da es durch den alleinigen Rechtsanwalt an der Geschäftsfuhrermehrheit der Rechtsanwälte fehlt. Den einzigen Ausweg bietet die selbständige rechtsberatenden Leistungserstellung des Rechtsanwalts für die Gesellschaft. Dies steht aber im Widerspruch zur Intention des Zusammenschlusses. 652 Vgl. Gail/Overlack (1995), S. 17.

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der Gesellschaft zu unterbinden. Die verbleibenden, unentziehbaren Individualund Minderheitsrechte der Gesellschafter653 sind für die geforderte Autonomie der Geschäftsführer unbedenklich, da sie die freiberufliche Tätigkeit nicht tangie­ ren.654 Es kann deshalb dahinstehen, ob sämtliche tätigkeitsbezogene Weisungen der Gesellschafter unzulässig sein sollen655 oder ob dies nur für Weisungen von Angehörigen anderer Berufsgruppen zu gelten habe.656 Im Bereich der Vertretungsmacht bietet sich bei der freiberuflichen GmbH eine Kopplung der Vertretungsmacht im Innenverhältnis an den Umfang der Geschäftsfuhrungsbefugnis an. Dadurch würde die Vertretungsmacht der Geschäfts­ führer auf den berufsrechtlich zulässigen Bereich beschränkt. Gleichwohl können die Geschäftsführer die Gesellschaft über den ihnen zugebilligten Handlungsspiel­ raum hinaus wirksam im Außenverhältnis verpflichten, da die Vertretungsmacht nach außen nicht beschränkbar ist. Sie könnten z.B. die Gesellschaft zur Über­ nahme eines freiberuflichen Auftrages verpflichten, zu dessen Bearbeitung sie be­ rufsrechtlich nicht legitimiert sind. Berufsrechtlich ist dies unproblematisch, da sie keine unzulässige Berufstätigkeit vornehmen, sondern lediglich die Gesell­ schaft zur Erstellung einer entsprechenden Leistung verpflichten. Die Leistungs­ erstellung selbst wird dann von einem Freiberufler vorgenommen werden, der da­ zu auch berechtigt ist.657

4.4 J.2 Die Gesellschafterversammlung Das zweite zwingend vorgeschriebene Organ der GmbH sind die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit, die i.d.R. in einer Gesellschafterversammlung Beschlüsse fas­ sen, weshalb im folgenden nur von der Gesellschafterversammlung die Rede sein wird. Sie ist das oberste Organ der GmbH. Die Gesellschafterversammlung kann entweder von einem Geschäftsführer oder von einer Gesellschafterminderheit, die mindestens 10% des Stammkapitals repräsentiert, einberufen werden.658 Zu den Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung gehören die in § 46 GmbHG aufgeführten Aufgaben. Dabei handelt es sich regelmäßig nicht um An653 Dazu gehören z.B. die Teilname-, Informations- und Anfechtungsrechte (§§ 47, 48, 51a GmbHG). 654 Vgl. Henssler in JZ 1992, S. 697 ff. (703); Römermann (1995), S. 154 f; Höhn (1995), S. 41 ff. 655 So z.B. Hommelhoff/Schwab in WiB 1995, S. 115 ff. (115); Koch in AnwBl. 1993, S. 157 ff. (160); Ahlers in AnwBl. 1991, S. 226 ff. (228). 656 So z.B. Henssler in JZ 1992, S. 697 ff. (702 f); ders. in ZHR 161 (1997); S. 305 ff. (312); ähnlich Römermann (1995), S. 154 f. 657 Ist die GmbH insgesamt nicht zur Erbringung der eingegangenen Leistungspflicht berechtigt, sind die schuldrechtlichen Regelungen des BGB zur Unmöglichkeit anzuwenden (vgl. Medicus (1996), Rz. 280 ff). 658 Vgl. Sudhoff (1987) S. 291 f.

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gelegenheiten, die die täglichen Geschäfte der Gesellschaft betreffen, sondern um übergeordnete, die Gesellschaft selbst betreffende Angelegenheiten. Die Befug­ nisse der Gesellschafterversammlung beschränken sich deshalb auch auf interne gesellschaftsrechtliche Akte. Selbst bei Eingriffen in die Geschäftsführung hat dies nur eine innergesellschaftliche Wirkung. Für die Vertretung der Gesellschaft nach außen sind ausschließlich die Geschäftsführer zuständig.659 Die Gesellschafterversammlung ist, obwohl oberstes Organ der GmbH, kein Organ der Wil­ lensausführung, sondern alleinig ein Organ der Willensbildung.660 Bei der Freiberufler-GmbH sind die Befugnisse der Gesellschafterversammlung im Hinblick auf die geforderte Unabhängigkeit der geschäftsführenden Freibe­ rufler eingeschränkt. Die Gesellschafterversammlung kann nur insoweit wei­ sungsberechtigt sein, wie dies mit dem Berufsrecht im Einklang steht.661 Daraus folgt, daß sie im Bereich der nichtfreiberuflichen Tätigkeiten in dem für die GmbH typischen Maße auf die Tätigkeit der Geschäftsführer Einfluß nehmen kann. Bezüglich der freiberuflichen Tätigkeit darf die Gesellschafterversammlung aber nicht unmittelbar auf die Leistungserstellung einwirken. Ihr wird nur gestat­ tet sein, allgemeine Richtlinien für die fachliche Arbeit der Geschäftsführer fest­ zulegen, die ebenfalls den Berufspflichten Rechnung tragen müssen. An deren Einhaltung sind die geschäftsführenden Freiberufler gebunden, sie sind aber in der konkreten Ausübung ihres Berufes frei.662

4.4 .3.3 Der Aufsichtsrat Der Aufsichtsrat kann als fakultatives drittes Organ der GmbH eingerichtet wer­ den. Dazu muß dessen Bestellung in der Satzung vorgesehen werden. Zu den Auf­ gaben des Aufsichtsrates gehören insbesondere die Beaufsichtigung und Überwa­ chung des Geschäftsbetriebs. Dazu ist er aber nur in der Lage, wenn ihm entspre­ chende Rechte für die Einsichtnahme und Überprüfung des Geschäftsbetriebs zu­ gestanden werden und er die Möglichkeit hat, erforderlichenfalls die Gesellschaf­ terversammlung zum Zwecke der Orientierung und Beschlußfassung einzuberu­ fen. Deshalb sind die in § 111 AktG aufgeführten Rechte und Pflichten sinnge­ mäß auf die GmbH zu übertragen. In der Satzung können die Rechte und Pflich­ ten des Aufsichtsrates abweichend von § 111 AktG geregelt werden, es gibt je­

659 Vgl. Sudhoff (1987), S. 308; Marsch-Bamer/Diekmann in MünchHdb. GmbH (1996), § 41, Rz. 2. 660 Vgl. Heinrich in MünchHdb. GmbH (1996), § 6, Rz. 2; Ingerl in MünchHdb. GmbH (1996), § 36, Rz. 1. 661 Vgl. Henssler in JZ 1992, S. 697 ff. (703); Römermann (1995), S. 164 f.; zu den Möglichkeiten der Beschränkung der Weisungsbefugnisse der Gesellschafter, siehe Höhn (1995), S. 41 ff. 662 Vgl. Kremer (1979), S. 93 f., 193 f.

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doch einige Bereiche wie z.B. die Prüfung des Jahresabschlusses, die nicht dispo­ sitiv sind.663 Bei der Freiberufler-GmbH wird die Einrichtung eines Aufsichtsrates wegen der Größe und des persönlichen Charakters der Gesellschaft selten in Erwägung gezo­ gen werden, so daß auf eine eingehendere Betrachtung verzichtet werden kann.664

4.4.4 Die Haftungsrechtsordnung

Die Haftungsrechtsordnung der GmbH sieht ihrem Namen entsprechend (Gesell­ schaft mit beschränkter Haftung) eine ausschließliche Haftung mit dem Gesell­ schaftsvermögen vor. Die haftungsrechtliche Trennung von der Gesellschaft ei­ nerseits und den Gesellschaftern als Kapitalgebern bzw. den Geschäftsführern als Handlungsorganen andererseits ist eine der charakteristischen Eigenschaften der GmbH und ein bedeutsamer Faktor für das unternehmerische Handeln. Sie ermög­ licht ein unternehmerisches Engagement mit einem begrenzten Kapitaleinsatz und einem damit einhergehenden kalkulierbaren finanziellen Risiko.665

4.4.4.1 Die Haftung der Gesellschaft

Nach § 13 Abs. 2 GmbHG haftet die Gesellschaft gegenüber den Gläubigem un­ beschränkt mit dem gesamten Gesellschaftsvermögen.666 Die Haftung erstreckt sich auf sämtliche Verbindlichkeiten einschließlich solcher aus fehlerhafter frei­ beruflicher Tätigkeit, die im Namen der Gesellschaft begründet werden. Vertrags­ partner des geschädigten Kunden ist die GmbH und nicht etwa der für die GmbH leistende Freiberufler, so daß auch ihr die Schlechterfüllung mit den entsprechen­ den haftungsrechtlichen Konsequenzen zuzurechnen ist.667

4.4.4.2 Die Handelndenhaftung des Referentenentwurfs zur Anwalts-GmbH Der Referentenentwurf zur Anwalts-GmbH sieht offenbar in Anlehnung an aus­ ländische Vorbilder eine dem deutschen Gesellschaftsrecht bisher fremde „Han­ delndenhaftung“ der Geschäftsführer der Anwalts-GmbH vor.668 Für Schäden aus 663 Vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck (1996), § 52 GmbHG, Anm. 59 ff; Sudhoff (1987), S. 279 f. 664 Vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck (1996), § 52 GmbHG, Anm. 1; siehe auch Kremer (1979), S. 193. 665 Vgl. Schiessl in MünchHdb. GmbH (1996), § 35, Rz. 1. 666 Vgl. Hueck in Baumbach/Hueck (1996), § 13 GmbHG, Anm. 8. 667 Im Ergebnis ebenso Kremer in GmbHR 1983, S. 259 ff. (264); Stehle in DStR 1983, S. 100 ff. (102); Sommer in GmbHR 1995, S. 249 ff. (252); Gail/Overlack (1995), S. 39 f. 668 Vgl. RefE zur Anwalts-GmbH, ZIP 1997, S. 1518 ff. (1521); kritisch dazu Prohaska in MDR 1997, S. 701 ff ; Römermann in GmbHR 1997, S. 530 ff. (533); Henssler in ZIP 1997, S. 1481 ff. (1487 f.).

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fehlerhafter Berufsausübung sollen neben der GmbH jeweils die mit der Bearbei­ tung des entsprechenden Auftrages befaßten Geschäftsführer persönlich haften. Eine solche Handelndenhaftung steht im krassen Widerspruch zu den Grundsät­ zen des GmbH-Rechts. Sie untergräbt die für die GmbH charakteristische Be­ schränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen. Wenn der Gesetzgeber der Ansicht ist, eine gemeinschaftliche Betätigung von Angehörigen der freien Berufe, hier der Rechtsanwälte, erfordere eine persönliche Haftung des handeln­ den Freiberuflers, so muß er den Freiberuflern den Zugang zur GmbH verwehren. Es kann aber nicht sein, daß er in einem ersten Schritt die Gründung einer Rechtsanwalts-GmbH zuläßt, um sie in einem zweiten Schritt ihrer Wesensmerk­ male zu berauben, um sie zur kapitalistischen Partnerschaft zu degradieren.669

Die Handelndenhaftung ist aber nicht nur systemwidrig, sondern auch überflüssig. Sie ist weder aus präventiven noch aus kompensatorischen Gesichtspunkten erfor­ derlich, wie bereits ausführlich dargelegt wurde.670 Der Gefahr einer unzureichen­ den Haftungsmasse im Schadensfall kann durch eine angemessene Berufshaft­ pflichtversicherung weit besser entgegengewirkt werden, als es der Rückgriff auf das Privatvermögen der Freiberufler zu leisten vermag.671 Und um eine gewissen­ hafte und sorgfältige Berufsausübung werden die Freiberufler schon aus Interesse an einem guten Ruf bemüht sein, dessen Schädigung infolge einer fehlerhaften Berufsausübung eine weit größere Existenzbedrohung darstellt als die damit zu­ sammenhängende finanzielle Haftungsbelastung.672

Im Ergebnis ist eine Handelndenhaftung, wie sie der Gesetzgeber für die Anwalts­ GmbH einführen möchte, aus den genannten Gründen abzulehnen. Sie würde auch zu einer Ungleichbehandlung der Rechtsanwälte einerseits und der übrigen hier betrachteten freien Berufe, insbesondere der Steuerberater und Wirtschafts­ prüfer, andererseits führen, da letzteren eine solche Haftung fremd ist.673 Zu überlegen ist jedoch, ob nicht ausgehend von der Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG Fallgestaltungen denkbar sind, die eine ergänzende oder allei­ nige Haftung von Gesellschaftern oder Geschäftsführern bei der freiberuflichen GmbH begründen könnten. 669 Vgl. Prohaska in MDR 1997, S. 701 ff. (703); Römermann in GmbHR 1997, S. 530 ff (534). 670 Vgl. Teil B, Abschnitt 4.2.3.2. 671 So auch Prohaska in MDR 1997, S. 701 ff. (702); Hellwig in ZHR 161 (1997), S. 337 ff. (360 f); in diese Richtung bereits Boele (1992), S. 217 f. 672 Vgl. Römermann (1995), S. 163 f; Dauner-Lieb in GmbHR 1995, S. 259 ff. (263); Prohaska in MDR 1997, S. 701 ff. (702). 673 Allerdings ist die Aufgabe der Handelndenhaftung zu Lasten einer Berufshaftpflichtversicherung mit einer Mindestversicherungssumme von 5 Mio. DM fiir jeden Gesellschafter und Geschäftsführer kaum eine wirkliche Alternative; vgl. Gerlt in MDR 1998, S. 259 ff. (262) mit berechtigter Kritik dazu.

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4.4.4.3 Die Haftung der Gesellschafter

Die haftungsrechtliche Konzeption der GmbH schließt grundsätzlich eine Haftung der Gesellschafter fiir Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftsgläubigem aus. Davon abweichend besteht jedoch eine persönliche Haftung der Gesellschafter, wenn ihnen gegenüber ein gesonderter Verpflichtungsgrund vorliegt wie z.B. bei der Übernahme einer Bürgschaft, bei Abgabe einer Patronatserklärung oder bei einer Schuldübemahme. In diesen Fällen resultiert die Haftung der Gesellschafter nicht aus der Geschäftsbeziehung zwischen dem Gläubiger und der Gesellschaft, sondern aus einer gesonderten, rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Gesell­ schafters gegenüber dem Gläubiger.674 Ähnlich verhält es sich mit einer persön­ lichen Haftung der Gesellschafter aus §§ 823, 826 BGB oder § 1 UWG. Auch hier begründet ein privates, außergesellschaftliches Verhalten des Gesellschafters die Haftung.675 Diese Formen der Haftung hängen aber nicht mit der haftungsrechtli­ chen Konzeption der GmbH zusammen, weshalb sich eine weitere Behandlung an dieser Stelle erübrigt.

Ohne einen gesonderten Verpflichtungsgrund kommt eine Eigenhaftung der Ge­ sellschafter bei Verstößen gegen die Vorschriften der Kapitalaufbringung und -Sicherung der GmbH in Betracht. Hat ein Gesellschafter seine Einlage noch nicht (vollständig) erbracht, so haften die Gesellschafter in der Höhe der noch nicht geleisteten Einlage solidarisch. Der säumige Gesellschafter haftet zwar nicht un­ mittelbar wie der Kommanditist einer KG, über den Umweg der Pfändung der Einlageforderung handelt es sich aber de facto um eine persönliche Haftung.676 Kommt der Gesellschafter seiner Einlagepflicht nicht nach, dann haften die übri­ gen Gesellschafter entsprechend § 24 GmbHG quotal im Verhältnis ihrer Ge­ schäftsanteile für die fehlende Einlage.677 Aber auch bei satzungsgemäßer Leistung der Stammeinlage ist eine persönliche Haftung der Gesellschafter möglich. Ist das Stammkapital der GmbH im Verhält­ nis zur Geschäftsart bzw. -umfang zu niedrig, so liegt eine materielle Unterkapita­ lisierung vor, die eine persönliche Haftung der Gesellschafter begründet.678

674 Vgl. Hueck in Baumbach/Hueck (1996), § 13 GmbHG, Anm. 9; Schiessl in MünchHdb. GmbH (1996), § 35, Rz. 4 f. 675 Vgl. Scholz/Emmerich (1993), § 13 GmbHG, Anm. 65; Hachenburg/Raiser (1992), § 13 GmbHG, Anm. 26. 676 Vgl. Hachenburg/Raiser (1992), § 13 GmbHG, Anm. 26. 677 Vgl. K. Schmidt (1991), S. 936 ff; Hueck in Baumbach/Hueck (1996), § 24 GmbHG, Anm. 1 ff ; Immenga (1970), S. 72 f. 678 Vgl. ausführlich dazu Hachenburg/Ulmer (1992), Anh. § 30 GmbHG, Anm. 1 ff. (insbes. Anm. 35 ff, 50 ff); zur Frage einer darüber hinausgehenden Haftung bei herrschenden Gesellschaftern, Immenga (1970), S. 418 ff.

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Ebenso zieht eine Vermögens- oder Sphärenvermischung von Gesellschaft und Gesellschafter die persönliche Haftung der Gesellschafter nach sich.679 Im ersten Fall handelt es sich um eine aufgrund mangelnder oder undurchsichtiger Buch­ führung fehlende Trennung von Privat- und Gesellschaftsvermögen,680 während es im zweiten Fall an einer Trennung im organisatorischen Bereich von Gesell­ schaft und Gesellschafter fehlt.681 Schließlich ist eine persönliche Haftung der Gesellschafter aus Rechtsschein­ grundsätzen möglich, wenn durch das Auftreten der Gesellschaft oder der Gesell­ schafter im Rechtsverkehr der Eindruck erweckt wird, die Gesellschafter haften persönlich.682

Die genannten Fälle der persönlichen Haftung der Gesellschafter erfordern regel­ mäßig ein gesondertes Handeln der Gesellschafter oder die Mißachtung der für die GmbH gerade wegen der Haftungsbeschränkung aufgestellten Regelungen.683 Sofern sich die Gesellschafter aber ihren Pflichten entsprechend verhalten, ist eine persönliche Haftung nach wie vor ausgeschlossen. Dies gilt auch für die freibe­ rufliche Gesellschaft.

4.4.4.4 Die Haftung der Geschäftsführer Eine persönliche Haftung der Geschäftsführer einer GmbH ist im GmbHG nur ge­ genüber der Gesellschaft vorgesehen. Nach § 43 Abs. 1 GmbHG ist der Geschäfts­ führer zur Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes in den Angelegenheiten der Gesellschaft verpflichtet. Kommt er diesen Pflichten nicht nach bzw. verletzt er seine Obliegenheiten, so haftet er der Gesellschaft solida­ risch für den entstandenen Schaden.684

Gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft haften die Geschäftsführer hingegen nicht. Hier gilt ebenfalls der Grundsatz der Haftungsbeschränkung auf das Ver­ mögen der Gesellschaft.685 Wie bei den Gesellschaftern gibt es aber auch bei den

679 Vgl. Gail/Overlack (1995), S. 40, die in der Durchgriffshaftung wegen Mißachtung des Trennungs­ prinzips ein spezifisches Haftungsrisiko für die Gesellschafter einer Rechtsanwalts-GmbH sehen. 680 Vgl. Hueck in Baumbach/Hueck (1996), § 13 GmbHG, Anm. 15; Lutter/Hommelhoff (1995), § 13 GmbHG, Anm. 15. 681 Das ist z.B. der Fall, wenn Geschäftsräume oder Personal sowohl von der Gesellschaft als auch von den Gesellschaftern außerhalb der Gesellschaft genutzt bzw. beschäftigt werden (vgl. Lutter/Hommel­ hoff (1995), § 13 GmbHG, Anm. 16). 682 Dies wäre z.B. der Fall, wenn die Gesellschaft im Rechtsverkehr die „GmbH“-Bezeichnung wegließe (vgl. Scholz/Emmerich (1993), § 13 GmbHG, Anm. 63). 683 Vgl. K. Schmidt (1991), S. 437. 684 Vgl. § 43 Abs. 2 f. GmbHG; vgl. dazu Zöllner in Baumbach/Hueck (1996), § 43 GmbHG, Anm. 1c ff. 685 Vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck (1996), § 43 GmbHG, Anm. 4; Tillmann (1995), S. 181.

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Geschäftsführern besondere Tatbestände, die eine Abweichung von dem grund­ sätzlichen Haftungsausschluß der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschafts­ gläubigern zur Folge haben können. Eine persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers kann sich aus Rechts­ scheingrundsätzen ergeben, wenn der Geschäftsführer den Anschein erweckt, ei­ nen unbeschränkt haftenden Firmeninhaber zu vertreten oder überhaupt nicht deutlich macht, daß er als Vertreter für die Gesellschaft handelt.686 Ferner kann sich eine persönliche Haftung der Geschäftsführer infolge eines Verstoßes gegen die Konkursantragspflicht des § 64 GmbHG ergeben.687 Des weiteren kommt eine deliktische Haftung der Geschäftsführer nach §§ 823 ff. BGB aus unerlaubter Handlung in Betracht. Sie besteht regelmäßig unabhängig von gesellschaftsrechtlichen Haftungsbeschränkungen, weshalb auch die haf­ tungsbeschränkende Wirkung der GmbH stellenweise als irrelevant für die Frage der Zulässigkeit von Ärzte-GmbHs angesehen wird. Die Ärzte unterlägen unab­ hängig von der Rechtsform wenigstens einer deliktischen Haftung.688

Die vorgenannten Fälle einer persönlichen Haftung der Geschäftsführer erfordern aber wie schon bei den Gesellschaftern einen Verstoß gegen den Pflichtenkreis der Geschäftsführer, so daß bei einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung die Haftungsbeschränkung bestehen bleibt und damit auch insoweit kein Spielraum für eine persönliche Haftung bei der freiberuflichen GmbH besteht. Etwas anderes könnte sich bei einer Eigenhaftung des Geschäftsführers aus culpa in contrahendo (c.i.c.) ergeben. Eine Haftung aus c.i.c. kann grundsätzlich nur denjenigen treffen, der Vertragspartner ist oder werden soll. Damit wäre bei der GmbH diese Haftung ebenfalls auf die Gesellschaft beschränkt, da sie und nicht die sie vertretenden Geschäftsführer Vertragspartner sind bzw. werden. Nimmt aber der Geschäftsführer als Vertreter der GmbH bei den Vertragsverhandlungen in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch oder hat er die Ver­ tragsverhandlungen maßgeblich beeinflußt und aus dem Geschäftsabschluß einen eigenen wirtschaftlichen Nutzen erstrebt, so kann auch er persönlich wegen eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen in Anspruch genommen werden.689 686 Vgl. Scholz/Schneider (1993), § 43 GmbHG, Anm. 221 f. 687 Vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck (1996), § 43 GmbHG, Anm. 4d; ausführlich Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck (1996), § 64 GmbHG, Anm. 2 ff, zur Ersatzpflicht insbes. Anm. 13 ff 688 Vgl. Meyer/Kreft in GmbHR 1997, S. 193 ff (195); Laufs in MedR 1995, S. 11 ff (14); Rieger in MedR 1995, S. 87 ff. (88 f); zu den Risiken einer deliktischen Anwaltshaftung, Wellensiek in FS Brandner (1996), S. 727 ff (748 f); allgemein zur deliktischen Haftung der Geschäftsführer, MarschBamer/Diekmann in MünchHdb. GmbH (1996), § 46, Rz. 67 ff 689 Vgl. BGH-Urteil vom 23.2.1983, VIII ZR 325/81, DB 1983, S. 981 f.; BGH-Urteil vom 23.10.1985, VIII ZR 210/84, GmbHR 1986, S. 43 ff.; BGH-Urteil vom 1.7.1991, II ZR 180/90, ZIP 1991, S.

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Die Gefahr einer Eigenhaftung des Geschäftsführers aus c.i.c. könnte bei einer Freiberufler-GmbH insbesondere aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnis­ ses bestehen. Die freiberufliche Leistungserstellung ist von einem über das nor­ male Maß hinausgehenden Vertrauensverhältnis zwischen Freiberufler und Kun­ den gekennzeichnet.690 Ausgehend von diesem besonderen Vertrauensverhältnis könnte nun gefolgert werden, daß bei der freiberuflichen Leistungserstellung re­ gelmäßig ein Vertrauenstatbestand gegeben sei, der zu einer erweiterten, auch den Vertreter umfassenden Haftung aus c.i.c. führe. Im Ergebnis bedeutete dies, daß der gesellschaftsrechtliche Schutz der GmbH bei einer Freiberufler-GmbH verlo­ ren ginge, weil ihre Geschäftsführer regelmäßig aufgrund der Art der Tätigkeit in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch nehmen und damit auch persönlich haften.691 Das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Freiberufler und Kunden, welches auch den Leistungsprozeß bestimmt, ist aber von jenem Vertrauenstatbestand ver­ schieden, der eine Erweiterung der Haftung aus c.i.c. zur Folge hat. Im ersten Fall handelt es sich um ein Berufsspezifikum, welches losgelöst von den einzelnen Personen und ihrer persönlichen Tätigkeit existiert. Es ist gleichgültig, ob der einzelne Wirtschaftsprüfer in einer dem Vertrauensverhältnis entsprechenden Weise agiert. Der Vertrauenstatbestand orientiert sich an der Berufsgruppe und nicht an der Einzelperson.692 Bei der Haftung aus c.i.c. nimmt der Geschäftsführer grundsätzlich nur das nor­ male Verhandlungsvertrauen in Anspruch, für dessen Verletzung der originäre Vertragspartner, die GmbH, alleine einzustehen hat. Eine erweiterte Haftung setzt die Begründung eines über das normale Maß hinausgehenden persönlichen Ver­ trauens voraus, von dem nur ausgegangen werden kann, wenn der Vertreter (= Geschäftsführer) beim Vertragspartner ein zusätzliches, von ihm selbst ausgehen­ des Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen hervor­

1140 ff. (1141 f.); BGH-Urteil vom 7.12.1992, II ZR 179/91, ZIP 1993, S. 363 ff. (365); BGH-Urteil vom 6.6.1994, II ZR 292/91, GmbHR 1994, S. 539 ff. (541 f.); Scholz/Schneider (1993), § 43 GmbHG, Anm. 223 m.w.N. 690 So auch BGH-Urteil vom 31.5.1990, VII ZR 340/88, DB 1990, S. 1913 ff. (1914); vgl. auch die Ab­ schnitte 4.3.5 und 4.4.4 des Teils A. 691 Diese Entwicklung befürchtend, Henssler in DB 1995, S. 1549 ff. (1551); Dauner-Lieb in GmbHR 1995, S. 259 ff. (263). 692 Dies wird besonders deutlich im BGH-Urteil vom 31.5.1990, VII ZR 340/88, DB 1990, S. 1913 ff. (1914). Dort begründet der BGH die Prospekthaftung eines Wirtschaftsprüfers mit der besonderen Vertrauensstellung, die er als Angehöriger der Berufsgruppe einnimmt. Die Person des Wirtschaftsprü­ fers ist im Vergleich dazu weniger bedeutsam, weshalb es auch nicht auf eine namentliche Nennung des Betreffenden im Prospekt ankommt.

180

ruft und dadurch die Vertragsverhandlungen beeinflußt.693 Dabei handelt es sich häufig um Erklärungen im Vorfeld einer echten Garantiezusage.694 Es ist offensichtlich, daß sich die beiden Fälle der Vertrauenshaftung grundlegend unterscheiden. Deshalb kann nicht von einer grundsätzlichen Eigenhaftung der Geschäftsführer einer Freiberufler-GmbH aus c.i.c. ausgegangen werden, wenn­ gleich sie auch nicht zwingend ausgeschlossen ist. Sie entsteht nur nicht automa­ tisch durch den Charakter der freiberuflichen Leistung, sondern muß wie in allen anderen Fällen erst durch eine gesonderte, vertrauensfördernde Handlung ge­ schaffen werden.695 Damit bleibt auch im Hinblick auf die Geschäftsführer der Grundsatz der Haf­ tungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen bestehen.

4.4.4.S Die Berufshaftpflichtversicherung

Im Ergebnis ist die Haftung bei der freiberuflichen GmbH entsprechend dem Grundprinzip der GmbH auf das Vermögen der Gesellschaft beschränkt. Dies gilt sowohl für sonstige Verbindlichkeiten wie auch für Verbindlichkeiten aus fehler­ hafter Berufsausübung. Nun sieht das GmbHG nur ein Mindeststammkapital von 50.000 DM für die GmbH vor, mit der sich viele Freiberufler-GmbHs werden begnügen können. Dies hat zur Folge, daß den Kunden im Falle einer Schlechterfüllung freiberuflicher Leistungen für entsprechende Schadensersatzansprüche ein nur sehr unzureichen­ des Haftungskapital zur Befriedigung ihrer Ansprüche zur Verfügung steht.

Dieses Problem läßt sich mit der Verpflichtung der GmbH zum Abschluß einer Berufshaftpflichtversicherung lösen, wie sie bei den Steuerberatern, Wirtschafts­ prüfern und nun auch bdi den Rechtsanwälten vorgeschrieben ist.696 Sie tritt im Schadensfälle bis zur Höhe der vereinbarten Versicherungssumme neben dem Ge­ sellschaftsvermögen als zusätzlicher Leistungsgarant auf.

Große Bedeutung kommt dabei der Höhe der vereinbarten Versicherungssumme zu. Eine Haftungsbeschränkung, wie sie für die GmbH besteht, ist bei freiberuf-

693 Vgl. BGH-Urteil vom 6.6.1994, II ZR 292/91, GmbHR 1994, S. 539 ff. (541 f.); BGH-Urteil vom 1.7.1991, II ZR 180/90, ZIP 1991, S. 1140 ff. (1141 f. m.w.N.). 694 So Hachenburg/Ulmer (1991), § 64 GmbHG, Anm. 70. 695 Im Ergebnis ebenso Gail/Overlack (1995), S. 41; a.A.: Wellensiek in FS Brandner (1996), S. 727 ff. (748), der nicht zwischen dem Berufsspezifikum „Vertrauensverhältnis“ und den Voraussetzungen der erweiterten Haftung aus c.i.c. differenziert. 696 Vgl. § 50 Abs. 6 StBerG; § 28 Abs. 7 WPO; BayOLG, Beschluß vom 24.11.1994, 3 Z BR 115/94, DB 1994, S. 2540 ff. (2542); RefE zur Anwalts-GmbH, ZIP 1997, S. 1518 ff. (1522).

181

lichen Leistungen nur zu vertreten, wenn im Wege einer Berufshaftpflichtversi­ cherung eine ausreichende Absicherung der Kunden für Fehler aus der Berufs­ ausübung sichergestellt wird. Die gemeinschaftliche Betätigung beinhaltet ein er­ höhtes Risiko im Hinblick auf Häufigkeit und Höhe der Schadensfälle, dem mit einer deutlich höheren Mindestversicherungssumme im Vergleich zum selb­ ständig tätigen Freiberufler Rechnung zu tragen ist.697 Welche Summe konkret als angemessen anzusehen ist, hängt vom Einzelfall ab.698

4.4.5 Die Erfolgsermittlung und Besteuerung Das zivilrechtliche Trennungsprinzip von Gesellschaft und Gesellschafter wirkt sich auch auf die Erfolgsermittlung der GmbH aus. Die Erfolgsermittlung der GmbH orientiert sich nicht an der Art der wirtschaftlichen Betätigung, sie wird vielmehr bestimmt von der Rechtsform als solchen. Die Gesellschaft selbst ist Gewinnermittlungssubjekt ist und auch Steuersubjekt. Die steuerliche Behandlung der Einkünfte der Gesellschafter aus der Beteiligung an der GmbH erfolgt in ei­ nem gesonderten, von der Erfolgsermittlung der GmbH unabhängigen Verfahren.

4.4.5.1 Die Behandlung des Erfolgs aus der laufenden Tätigkeit

4.4.5.1.1

Das Gewinnermittlungsverfahren

Die GmbH ist als Vollkaufmann nach § 242 HGB zur Erstellung einer Bilanz und einer Gewinn- und Verlustrechnung verpflichtet, welche bei der Kapitalge­ sellschaft nach § 264 HGB durch einen Anhang und Lagebericht zu ergänzen sind. Aus diesen handelsrechtlichen Vorschriften ergibt sich für die steuerliche Gewinnermittlung eine Pflicht zu Durchführung eines Betriebsvermögensver­ gleiches.699 Grundlage für die Gewinnermittlung sind die einkommensteuerlichen 697 Vgl. Landry in MDR 1995, S. 558; Hommelhoff/Schwab in WiB 1995, S. 115 ff. ( 115); Henssler in ZIP 1994, S. 844 ff. (849); Jungk, in AnwBl. 1996, S. 297 ff. (299); zu den Folgen einer nicht ange­ messenen Berufshaftpflichtversicherung, siehe BGH-Urteil vom 25.4.1988, StbSt [R] 2/87, DB 1988, S. 1994 f. 698 Der Referentenentwurf zur Anwalts-GmbH sieht eine Mindestversicherungssumme von 5 Mio. DM vor (ZIP 1997, S. 1518 ff. (1522)); die Literatur hält hingegen eine Versicherungssumme von 2 Mio. DM für ausreichend und sieht in der vom RefE vorgeschlagenen Mindestversicherungssumme das Bemühen des Gesetzgebers, die Anwalts-GmbH möglichst unattraktiv zu machen (vgl. Römermann in GmbHR 1997, S. 530 ff. (535); Henssler in ZIP 1997, S. 1481 ff. (1487)). 699 Vgl. Wrede in MünchHdb. GmbH (1996), § 59, Rz. 40; Heinemann in AnwBl. 1991, S. 233 ff (234); Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 33 sehen in der Bilanzierungs- und Buchfuhrungspflicht einen Nach­ teil der GmbH gegenüber der Partnerschaft, die ihren Gewinn auch im Wege der Einnahmen­ überschußrechnung ermitteln kann. Dabei übersehen sie, daß bei einem Wirtschaften auf gemeinsame Rechnung die Gewinnermittlung durch einen Betriebsvermögensvergleich der einzig gangbare Weg ist. Insofern ist die Bilanzierungspflicht der GmbH kein „zusätzlicher Zeit- und Kostenaufwand“, sondern

182

Vorschriften, soweit sie nicht auf natürliche Personen zugeschnitten sind (z.B. Sonderausgaben, usw.), und die ergänzenden Vorschriften der §§ 8-10 KStG.700

Gegenstand der Gewinnermittlung sind ausschließlich Geschäftsvorfalle aus dem Wirkungskreis der GmbH. Leistungen der Gesellschafter an die Gesellschaft wer­ den steuerlich nicht der GmbH zugerechnet, sofern sie nicht durch das Gesell­ schaftsverhältnis bestimmt sind. Maßgeblich ist dafür der sog. Drift- oder Fremd­ vergleich. Danach ist von einem steuerlich wirksamen Rechtsgeschäft zwischen Gesellschaft und Gesellschafter auszugehen, wenn bei der Anwendung der Sorg­ falt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters dieses Rechtsgeschäft auch mit einem Dritten vorgenommen worden wäre.701 Die Folge ist, daß bei der GmbH z.B. Gehälter an Geschäftsführer, die gleichzei­ tig Gesellschafter sind, erfolgswirksam als Aufwand geltend gemacht werden kön­ nen, wenn die Vergütungen angemessen sind. Unter denselben Voraussetzungen können auch Pensionsrückstellimgen für Gesellschafter-Geschäftsführer zum Zwecke einer Altersversorgung der betreffenden Freiberufler erfolgswirksam ge­ bildet werden.702 Sind die Leistungen der Gesellschafter an die Gesellschaft aber durch das Gesell­ schaftsverhältnis veranlaßt, so liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor.703

4.4.5.1.2 Die Qualifikation des Gewinns der GmbH

Die GmbH ist selbständiges Gewinnerzielungssubjekt und unterliegt einer eigenen „Einkommensteuer“, der Körperschaftsteuer. Die Klassifikation des Gewinns der GmbH richtet sich nicht nach der Art ihrer Betätigung, sondern wird bestimmt durch die Rechtsform. Die GmbH erzielt als Kapitalgesellschaft zwingend ge­ werbliche Einkünfte, einerlei, welcher Art ihre wirtschaftliche Betätigung ist. Ei­ ne Freiberufler-GmbH erzielt demzufolge gewerbliche Einkünfte und keine Ein­ künfte aus selbständiger Arbeit, selbst wenn sie ausschließlich freiberuflich tätig

entspricht lediglich dem Erfordernis der gemeinschaftlichen Betätigung; vgl. U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. (407); Lehmann in SteuerStud 1988, S. 332 ff. (337). 700 Vgl. dazu Tillmann in GmbH-Handbuch, Teil III, Rz. 109 ff; siehe auch die Kommentierungen zu den §§ 8-10 KStG in Streck (1995), §§ 8-10 KStG, Anm. 1 ff. 701 Vgl. Knobbe-Keuk (1993), S. 645; Dötsch/Cattelaens/Gottstein/Stegmüller/Zenthöfer (1995), S. 123 ff. (insbes. S. 126 f.); Streck (1995), § 8 KStG, Anm. 65; Scholz (1984), S. 50. 702 Vgl. Sauren/Haritz in MDR 1996, S. 109 ff. (112); bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäfts­

führern ist die Bildung von Pensionsrückstellungen problematischer; vgl. dazu Gail/Overlack (1995), S. 92; Streck (1995), § 8 KStG, Anm. 150 „Pensionszusage“; Achenbach in Dötsch/Eversberg/Jost/ Witt, Anh. 3 zu § 8 KStG „Pensionszusagen“. 703 Vgl. zur verdeckten Gewinnausschüttung Achenbach in Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, § 8 KStG, Anm. 56 ff ; Streck (1995), § 8 KStG, Anm. 60 ff.

183

ist. Die Rechtsform dominiert die Tätigkeit der Gesellschaft im Hinblick auf die Bestimmung der Einkunftsart.704

4.4.5.1.3

Die Gewinnverteilung

Ist der Gewinn der GmbH festgestellt,705 dann bedarf es zu dessen Verteilung auf die Gesellschafter - vorbehaltlich eines Gewinnabfuhrungsvertrages - eines Ergeb­ nisverwendungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung.706 Sie muß beschlie­ ßen, in welchem Umfang eine Gewinnausschüttung auf die Gesellschafter erfol­ gen soll. Steht die Höhe der Gewinnausschüttung fest, dann erfolgt die Gewinnverteilung grundsätzlich im Verhältnis der Geschäftsanteile (§ 29 Abs. 3 GmbHG). Der Ge­ sellschaftsvertrag kann jedoch eine davon abweichende Form der Gewinnver­ teilung vorsehen, die aber nicht erforderlich ist.707 Die Regelung des § 29 Abs. 3 GmbHG entspricht den Anforderungen einer Gewinnverteilung bei der freiberuf­ lichen GmbH.

4.4.5.1.4

Die Qualifikation der Einkünfte der Geschäftsführer und Gesell­ schafter

Das Trennungsprinzip der Kapitalgesellschaft wirkt sich auch auf die Klassifi­ kation der Einkünfte der Geschäftsführer und Gesellschafter aus. Das Steuerrecht differenziert zwischen dem Gewinn der GmbH aus der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gesellschaft, den Einkünften aus der freiberuflichen Tätigkeit der Geschäftsführer und den Einkünften der Gesellschafter aus der Beteiligung an der GmbH.

Die Geschäftsführer beziehen wie alle übrigen in der GmbH tätigen Personen als Angestellte der GmbH Einkünfte aus unselbständiger Arbeit (§19 EStG), selbst wenn sie im übrigen den Anforderungen einer unabhängigen und eigenverant­ wortlichen freiberuflichen Tätigkeit entsprechen. Die Gesellschafter beziehen aus ihrer Beteiligung an der GmbH, soweit der Gewinn der GmbH ausgeschüttet wird,708 Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG).709

704 Vgl. BFH-Urteil vom 7.7.1971, I R 41/70, BStBl. II 1971, S. 771 f. (772); Wrede in MünchHdb. GmbH (1996), § 59, Rz. 40; kritisch dazu Lehmann in SteuerStud 1988, S. 332 ff. (335). 705 Vgl. zur Gewinnfeststellung, Priester in MünchHdb. GmbH (1996), § 58, Rz. 16 ff. 706 Vgl. Lutter/Hommelhoff (1995), § 29 GmbHG, Anm. 21. 707 Vgl. Priester in MünchHdb. GmbH (1996), § 58, Rz. 78. 708 Grundlage dafür ist regelmäßig ein Ergebnisverwendungsbeschluß der Gesellschafterversammlung (vgl. Lutter/Hommelhoff(1995), § 29 GmbHG, Anm. 21 ff).

184

Durch die Trennung der Einkunftsermittlung der Gesellschaft und Gesellschafter werden die Gewinne, die letztlich den Gesellschaftern zufließen, steuerlich zwei­ mal erfaßt. Sie werden zunächst auf der Gesellschaftsebene der Körperschaft­ steuer unterworfen und im Rahmen der Ausschüttung nochmals der Einkommen­ steuer bei den Gesellschaftern. Zur Vermeidung einer Doppelbelastung, die die Kapitalgesellschaften in steuerlicher Hinsicht gegenüber den Personengesellschaf­ ten benachteiligen würde, besteht ein Anrechnungsverfahren. Der steuerpflichtige Gesellschafter kann die Körperschaftsteuerbelastung für ausgeschüttete Gewinne bei der Einkommensteuerveranlagung anrechnen lassen, so daß er die Einkünfte aus der Gewinnausschüttung effektiv nur in Höhe seines Einkommensteuertarifs zu versteuern hat.710

4.4.5.2 Die Veräußerung von GmbH-Anteilen

Durch die Trennung der betrieblichen Tätigkeit der Gesellschaft und der privat geprägten Beteiligung der Gesellschafter ist auch die Veräußerung von Anteilen an der GmbH steuerlich der privaten Vermögensebene zuzurechnen, es sei denn, es handelt sich um einbringungsgeborene Anteile.711 Dies hat zur Folge, daß bei der Veräußerung anfallende Veräußerungsgewinne grundsätzlich steuerfrei sind. Lediglich in zwei Sonderfallen sieht das Einkommensteuergesetz eine Besteue­ rung von Gewinnen aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesell­ schaft vor. Dies sind zum einen Veräußerungsvorgänge, die unter die Spekulationsgeschäfte des § 23 EStG fallen. Beträgt der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräuße­ rung der GmbH-Anteile nicht mehr als sechs Monate, so liegt ein Spekulations­ geschäft vor. Der Veräußerungsgewinn unterliegt dann der Einkommenbesteue­ rung.712 709 Vgl. Lehmann in SteuerStud 1988, S. 332 ff. (337). 710 Vgl. ausführlich zur Gewinnausschüttung, Lange/Reiß (1994), S. 433 ff. 711 Einbringungsgeborene Anteile sind Gesellschaftsanteile, die aus der Einbringung einer anderen Gesell­ schaft, bei der Freiberufler-GmbH aus der Einbringung einer Einzelpraxis, einer Sozietät oder einer Partnerschaft, entstanden sind. Den Einbringenden steht es dabei frei, ob sie die eingebrachten Wirt­ schaftsgüter mit dem Buchwert, dem Teilwert oder einem Zwischenwert ansetzen wollen. Sofern sie einen Wert unterhalb des Teilwertes wählen, bleiben stille Reserven der eingebrachten Wirtschaftsgü­ ter zunächst unversteuert, deren Besteuerung wird aber durch die Klassifizierung als „einbringungsge­ borene Anteile“ sichergestellt. Die Klassifikation eines späteren Gewinns bei der Veräußerung der ein­ bringungsgeborenen Anteile richtet sich nach der Art der Einkünfte, die mit dem eingebrachten Ver­ mögen vor der Einbringung erzielt wurden. Im vorliegenden Fall lägen also bei Anteilsveräußerung Einkünfte aus selbständiger Arbeit vor, begünstigt nach §§ 16, 34 EStG (vgl. zur steuerrechtlichen Behandlung von Einbringungsvorgängen in eine GmbH, Haritz/Benkert (1996), S. 422 ff; Schwedhelm (1996), Tz. 174 ff., 508 ff.; Dehmer (1996), §§ 20, 21 UmwStG). 712 Vgl. § 23 EStG.

185

Zum anderen kann sich aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalge­ sellschaft ein einkonunensteuerpflichtiger Gewinn ergeben, wenn es sich um eine wesentliche Beteiligung im Sinne des § 17 EStG handelt. Dies ist der Fall, wenn der Veräußerer mittelbar oder unmittelbar mehr als 25% der Anteile der Gesell­ schaft hält bzw. in den letzten fünf Jahren gehalten hat. Dann ist die Veräußerung einkommensteuerpflichtig.713

4.4.5.3 Die Gewerbesteuer

Die Frage der Gewerbesteuerpflicht der freiberuflichen GmbH wird ebenso wie die Klassifikation des Gewinns der GmbH von der Rechtsform und nicht von der Art der wirtschaftlichen Betätigung der Gesellschaft bestimmt. Eine GmbH ist kraft ihrer Rechtsform immer gewerbesteuerpflichtig, selbst wenn sie wie die freiberuf­ liche GmbH keine gewerbliche Tätigkeit ausübt.714 Dabei wäre durchaus zu überlegen, ob eine freiberufliche Tätigkeit in einer GmbH nicht gewerbesteuerfrei sein müßte, vorausgesetzt, man hält die Befreiung der freien Berufe von der Gewerbesteuer grundsätzlich für begründet.715

Die Gewerbesteuerpflicht stützt sich auf § 8 Abs. 2 KStG, wonach alle steuer­ pflichtigen Körperschaften, die zur Buchführung verpflichtet sind, Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen.716 Auf diesem Wege wird die Freiberufler-GmbH zum Gewerbebetrieb umqualifiziert und gewerbesteuerpflichtig. Es ist aber nicht die Buchführungspflicht, die zur Gewerbesteuerpflicht führt, sondern die Rechtsform als einkunftsbestimmendes Merkmal. Eine freiberufliche Personengesellschaft kann nämlich ebenfalls Bücher führen, ohne gleichzeitig als Gewerbebetrieb qualifiziert zu werden. Die Mituntemehmer haben Einkünfte aus selbständiger Arbeit und unterliegen keiner Gewerbesteuer.

Die Problematik der Gewerbesteuerpflicht der (freiberuflichen) GmbH reduziert sich damit auf die Frage, ob die Klassifikation der Einkünfte der GmbH von ihrer Rechtsform bestimmt werden soll oder ob nicht eine Orientierung an der Art der Betätigung sachgerechter wäre. Letzteres würde zu einer tätigkeitsbedingten Be­ freiung der freiberuflichen GmbH von der Gewerbesteuer führen.

713 Vgl. § 17 EStG. 714 Vgl. BFH-Urteil vom 14.2.1956,184/55 U, BStBl. III 1956, S. 103; Sarrazin in Lenski/Steinberg, § 2 GewStG, Anm. 59. 715 So z.B. Sandberger/Müller-Graff in ZRP 1975, S. 1 ff. (5). 716 Vgl. Lenski/Steinberg, § 2 GewStG, Anm. 59.

186

4.5 Zusammenfassung717

Die GmbH hat sich nicht nur als zulässige, sondern auch als durchaus geeignete Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse erwiesen. Als juristische Person ist sie rechtlich vollkommen verselbständigt. Dies ist insbesondere aus organi­ satorischen und absatzpolitischen Gesichtspunkten für das Auftreten im Rechts­ verkehr vorteilhaft. Gleichwohl bleibt die persönlich geprägte Tätigkeit des ver­ antwortlichen Freiberuflers gegenüber dem Kunden erhalten.

Gesellschafter einer freiberuflichen GmbH können aufgrund berufsrechtlicher Be­ stimmungen ausschließlich Freiberufler werden, obwohl sich durch die strikte Trennung von Gesellschafter und Geschäftsführer auch kapitalmäßige Beteiligun­ gen von Berufsfremden angeboten hätten. Ebenso sind die Möglichkeiten inter­ professioneller Zusammenschlüsse durch die Anforderungen an die Zusammen­ setzung der Gesellschafter und an die Bestellung der Geschäftsführer stark einge­ schränkt. Ursächlich dafür sind aber nicht die gesellschaftsrechtliche Struktur der GmbH, sondern berufsrechtliche Reglementierungen. Das GmbHG selbst offeriert genügend Gestaltungsmöglichkeiten, mit deren Hilfe die berufsrechtlichen Beden­ ken gegen interprofessionelle Zusammenschlüsse in einer GmbH beseitigt werden könnten. Durch eine differenzierte Gestaltung der Gesellschafter- und Geschäfts­ führungsbefugnisse könnte unter Wahrung der berufsrechtlichen Interessen ein weit größerer Spielraum für interprofessionelle Zusammenschlüsse geschaffen werden. Hier werden Gestaltungsspielräume unnötigerweise wegen berufsrechtli­ cher Bedenken und Ängste geopfert. Auf der vermögensrechtlichen Ebene ist die GmbH durch ein rechtlich verselb­ ständigtes Gesellschaftsvermögen gekennzeichnet. Die Vertretung der Gesell­ schaft obliegt allen Geschäftsführern. Eine inhaltliche Beschränkung der Vertre­ tungsmacht hinsichtlich ihrer Außenwirkung ist nicht möglich. Dies wird zwar stellenweise als berufsrechtlich bedenklich angesehen, ist aber letztlich unpro­ blematisch.

Die Haftungsrechtsordnung der freiberuflichen GmbH war und ist einer der we­ sentlichen Kritikpunkte der Gegner der Freiberufler-GmbH. Dabei ist es gerade die Ausgestaltung der Haftung, die die GmbH für freiberufliche Zusammenschlüs­ se so interessant werden läßt. Im Ergebnis müssen weder bei der materiellen Haf­ tungssituation noch bei der präventiven Verhaltenssteuerung Abstriche aufgrund der Beschränkung der Haftung in Kauf genommen werden. Es ist vielmehr so, daß die Kunden materiell durch eine erhöhte Berufshaftpflichtversicherung häufig 717 Eine zusammenfassende Übersicht der Strukturmerkmale der GmbH findet sich in Abbildung 9 auf Seite 189.

187

besser gestellt sein werden als bei der persönlichen Haftung der Freiberufler und daß den Freiberuflern ein unwägbares und betriebswirtschaftlich kaum zu verant­ wortendes Risiko genommen wird, sie aber gleichwohl aus Sorge um ihre er­ werbswirtschaftliche Grundlage um eine sorgfältige Leistungserstellung bemüht sein werden. Die ertragsteuerliche Behandlung der Freiberufler-GmbH wird nicht von der Freiberuflichkeit ihrer Tätigkeit, sondern von der Rechtsform der Kapitalgesellschaft geprägt. Sie ist als Kapitalgesellschaft zur steuerlichen Gewinnermittlung im We­ ge des Betriebsvermögensvergleiches verpflichtet. Wegen des Trennungsprinzips von Gesellschaft und Gesellschafter ist sie selbst Steuersubjekt und erzielt Kraft ihrer Rechtsform Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Aus demselben Grunde unter­ liegt sie auch der Gewerbesteuer. Der freiberufliche Charakter der Tätigkeit bleibt aus steuerrechtlicher Sicht unberücksichtigt. Dies wirkt sich sowohl auf die Ge­ schäftsführer, die Einkünfte aus unselbständiger Arbeit erzielen, als auch auf die Gesellschafter aus, die aus ihrer Beteiligung keine betrieblichen Einkünfte erzie­ len, sondern Einkünfte aus Kapitalvermögen. Aus steuerlicher Sicht vorteilhaft erweist sich die GmbH nur bei der Berücksichtigung von Rechtsgeschäften zwi­ schen Gesellschaft und Gesellschafter und in Bezug auf die Behandlung von An­ teilsveräußerungen der Gesellschafter, die vorbehaltlich der §§ 17, 23 EStG und der §§ 20 f. UmwStG steuerfrei sind. Würden die berufsrechtlichen Restriktionen insbesondere bei der Gesellschafterund Geschäftsführerfrage in angemessener Weise gelockert, wäre die GmbH eine nahezu ideale Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse, nicht zuletzt auch wegen ihrer weitgehenden Gestaltungsvielfalt. Um so bedauerlicher sind die noch vorherrschenden Widerstände von Seiten des Berufs- und Standesrechts. Die vorgebrachten Bedenken resultieren aus vergangenen Standes- und berufsrechtli­ chen Ansichten, die dem heutigen Bild der freien Berufe nicht mehr gerecht wer­ den. Der freie Beruf ist keine ideelle selbstlose Betätigung höherer Art, sondern eine erwerbswirtschaftlich orientierte und unternehmerisch geprägte Tätigkeit. Die klassische Form der Berufsausübung ist nicht mehr die selbständige Tätigkeit eines einzelnen Freiberuflers, sondern die gemeinschaftliche und zunehmend auch fachübergreifende Erbringung freiberuflicher Leistungen. Dafür müssen die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen geschaffen werden, wozu die vorbehalt­ lose Öffnung der GmbH beitrüge.

188

Abbildung 9: Die Stnikturmerkmale der freiberuflichen GmbH Personenrechtsordnung

rechtliche Selbständigkeit im Rechtsverkehr

ja

Gesellschafter können sein: * in der Gesellschaft aktiv tätige Freiberufler

ja

- kapitalmäßig beteiligte Freiberufler/Berufsftemde

ja / nein

- andere freiberufliche/gewerbliche Gesellschaften

nein / nein

interprofessionelle Zusammenschlüsse - zwischen artverwandten Freiberuflern

- zwischen allen Freiberuflern - besondere Anforderungen an die Zusammensetzung

ja nein

ja

Veränderungen im Gesellschafterbestand

- Fortbestand der Gesellschaft

- Übertragung des Gesellschaftsanteils - Eintritt neuer Gesellschafter - Austritt alter Gesellschafter - Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils

ja

dispositiv => Zustimmung der übrigen Ges.ter Satzungsänderung und Zustimmung

dispositiv => Kündigungsfrist

ja => mit Zustimmung der übrigen Ges.ter

Vermögensrechtsordnung

- Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens

ja

Handlungsrechtsordnung

Geschäftsführung

- freiberufliche Geschäfte

Geschäftsführer (frei bestimmbar)

* sonstige Geschäfte

Geschäftsführer (frei bestimmbar)

- außergewöhnliche Geschäfte

Geschäftsführer (frei bestimmbar)

Vertretung

- Grundsatz

Geschäftsführer

- inhaltliche Beschränkung

im Innenverhältnis: ja / im Außenverhältnis: nein

- personelle Beschränkung

nein

Haftungsrechtsordnung

Haftung ftlr freiberufliche Verbindlichkeiten - Haftung der Gesellschaft

unbeschränkt

• Haftung der aktiven Gesellschafter/GeschäftsfÜhrer

nein

- Haftungskonzentration auf verantwortl. Gesellschafter

—

- Haftung der passiven Gesellschafter - summenmäßige Haftungsbeschränkung - Berufshaftpflichtversicherung

nein

per Gesetz ja

Haftung ftlr sonstige Verbindlichkeiten

ausschließlich die Gesellschaft

Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis

nein

Erfolgsermittlung und Besteuerung Gesellschaft als Gewinnermittlungsubjekt Gewinnermittlungsart Gewinnverteilung

ja

BW nach Geschäftsanteilen

Qualifikation der Einkünfte

- der Gesellschaft

- der freiberuflich tätigen Gesellschafter/Geschäftsftlhrer - der kapitalmäßig beteiligten Gesellschafter

Veräußerung eines Gesellschaftsanteils Gewerbesteuer

KSt

§ 19 EStG § 20 EStG steuerfrei (evtl. §§ 17, 23 EStG, §§ 20 f. UmwStG) ja

189

5. Ergebnis Teil C

Die Betrachtung der vor der Einführung des PartGG verfügbaren Rechtsformen für freiberufliche Zusammenschlüsse hat zu sehr unterschiedlichen Ergebnissen geführt. Während die Bürogemeinschaft überhaupt nicht und die Sozietät nur be­ dingt für eine gemeinschaftliche freiberufliche Betätigung geeignet sind, hat sich die GmbH als zulässige und geeignete Rechtsform für freiberufliche Zusammen­ schlüsse erwiesen. Insofern muß die im Vorfeld der Entwicklung des PartGG auf­ gestellte Behauptung, es fehle den freien Berufen gänzlich an einer geeigneten Reechtsform für eine gemeinschaftliche Betätigung, relativiert werden. Gleich­ wohl ist auch die GmbH nicht frei von Mängeln im Hinblick auf die Anforderun­ gen, die an eine Rechtsform für eine gemeinschaftliche freiberufliche Leistungser­ stellung zu stellen sind. Im folgenden Teil D wird zu untersuchen sein, ob bzw. inwieweit die Partnerschaft als spezifisch freiberufliche Rechtsform diesen Anfor­ derungen gerecht wird.

190

D.

Die Partnerschaft

1. Die historische Entwicklung des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes Das Bemühen der freien Berufe um eine eigene, auf ihre Belange zugeschnittene Rechtsform ist nicht neu. Bereits in den fünfziger Jahren gab es, ausgehend von dem Institut der Wirtschaftsprüfer, Bestrebungen um die Einführung einer eige­ nen Gesellschaftsform für die freien Berufe. Die Vorlage eines Gesetzesentwurfs für eine solche Rechtsform scheiterte aber an den Vorbehalten, die damals noch von den Organisationen der freien Berufe geäußert wurden.718 Ein knappes Jahrzehnt später flammte die Diskussion um eine gesonderte Rechts­ form für freie Berufe wieder auf. Angeregt durch die Schafiüng einer solchen Rechtsform in Frankreich719 wurde dieses Thema nun auch in Deutschland dis­ kutiert720 und führte schließlich zu einem ersten Entwurf eines Partnerschafts­ gesetzes.721 Basierend auf diesem Entwurf wurde nach weiterer Diskussion722 ein aus 29 Paragraphen bestehender, modifizierter Entwurf eines Partnerschaftsge­ setzes am 1.4.1971 in den Bundestag eingebracht.723 Zu dessen wesentlichen Merkmalen gehörten die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft (§ 1 Abs. 1), die Ein­ tragungspflicht in ein Partnerschaftsregister (§ 2), die steuerliche Behandlung der Gesellschaft als Personengesellschaft (§ 26) und insbesondere die Beschränkung der Haftung auf 500.000 DM (§ 9 Abs. 1). Trotz der positiven Resonanz, die der Entwurf fand, kam es wegen der vorzeitigen Auflösung des Bundestages am 22.9.1972 letztlich nicht zur Verabschiedung des Gesetzentwurfes.724

Das Interesse an einer freiberuflichen Rechtsform und das Bemühen um dieselbe blieben aber bestehen, so daß 1975 ein neuer Entwurf eines Partnerschaftsgesetzes in den Bundestag eingebracht wurde.725 Ausgehend von dem Entwurf aus dem Jahre 1971 flossen die Ergebnisse umfangreicher Diskussionen mit den Kammern und Verbänden der freien Berufe in diesen Entwurf mit ein.726 Die wesentliche Änderung zu dem Entwurf von 1971 fand im Bereich der Haftungsregelung statt.

718 Vgl. Thümmel in WPg 1971, S. 399 f. (399). 719 Vgl. zur Societe civile professionelle, Wibbe (1991), S. 126 ff. 720 Vgl. Volmer in StB 1967, S. 25 ff.; Rittner in StB 1967, S. 1 ff. (insbes. S. 8 f.); siehe auch Thümmel in WPg 1971, S. 399f. 721 Vgl. Volmer in StB 1967, S. 25 ff, dessen Entwurf noch aus 58 Paragraphen bestand. 722 Vgl. Oppenhoff in AnwBl. 1967, S. 267 ff. (274); Lach (1970), S. 150 ff ; von Bockeiberg in StB 1971, S. 65 f. 723 Vgl. BT-Drs. 6/2047, S. 1 ff. 724 Vgl. von Bockeiberg in StB 1973, S. 165 ff. (166); Beckmann in FS Kleinert (1992), S. 210 ff. (210 f); zu den Umständen der Auflösung des Bundestages, vgl. Hinz u.a. (1982), S. 1055. 725 Vgl. BT-Drs. 7/4089, S. 1 ff. 726 Vgl. Michalski/Römermann (1995), Einführung, Anm. 8; siehe auch Bundessteuerberaterkammer in DStR 1976, S. 197 ff.

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Die Haftungsbeschränkung wurde aufgegeben und statt dessen eine Haftung der als Personengesellschaft strukturierten Partnerschaft mit einem Rückgriffsrecht auf den verantwortlichen Partner im Innenverhältnis eingefiihrt.727 Ausführliche Beratungen und die Behandlung des Entwurfes im Rechtsausschuß führten zu umfangreichen Änderungen an dem 75er Entwurf, die sich schließlich in dem Entwurf 1976 niederschlugen.728 In dem 76er Entwurf wurde die Haf­ tungsregelung der Partnerschaft erneut gelockert mit der Folge, daß nunmehr die Partner den Gläubigem persönlich als Gesamtschuldner hafteten. Diese und ande­ re Veränderungen haben zu einer zunehmend kritischen Haltung der Orga­ nisationen der freien Berufe zu dem Gesetzentwurf geführt. Dennoch wurde er schließlich vom Bundestag in dritter Lesung als Partnerschaftsgesetz verab­ schiedet. Der Bundesrat versagte dem Entwurf dann aber die Zustimmung, da sich die Organisationen der freien Berufs inzwischen so weit von dem Entwurf distan­ ziert hatten, daß mit „einer einhellige(n) Ablehnung durch die Organisationen zahlreicher betroffener freier Berufe“ gerechnet werden mußte.72’ Damit waren die Bemühungen der 70er Jahre um eine gesonderte Rechtsform für die freien Be­ rufe gescheitert. Ende der 80er Jahre lebte die Diskussion um eine spezielle Rechtsform für die freien Berufe erneut auf. Verschiedene Organisationen freier Berufe trugen an das Bundeswirtschaftsministerium den Wunsch nach einer auf die speziellen Bedürf­ nisse der freien Berufe zugeschnittenen Rechtsform heran. Diesem Ansinnen wurde durch die Aufnahme eines entsprechenden Vorhabens in die Koalitionsver­ einbarung der Regierungsparteien vom 16.1.1991 entsprochen. Im Hinblick auf die Vorgänge bei den 70er Entwürfen war man nun aber bemüht, bei der Ent­ wicklung einer solchen Rechtsform die Interessen der betroffenen Berufsgruppen zu berücksichtigen und eng mit den Verbänden zusammenzuarbeiten.730

Die Gespräche mit den Verbänden machten deutlich, daß die GbR als untauglich und die Kapitalgesellschaften, namentlich die GmbH, sowie die Personenhan­ delsgesellschaften als ungeeignete Rechtsformen für freiberufliche Zusammen­ schlüsse angesehen wurden. Es bedürfe einer neuen Rechtsform, die insbesondere den beiden Hauptanliegen, der Haftungsbeschränkung und der Interprofes­ sionalität der Zusammenschlüsse, gerecht werde. Dies sei nicht zuletzt schon des­

727 Vgl. Beckmann in FS Kleinert (1992), S. 210 ff. (211). 728 Vgl. BT-Drs. 7/5402, S. 1 ff.; siehe auch den Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 7/5413. 729 BR-Drs. 444/76, S. 1; dazu Beckmann in FS Kleinert (1992), S. 210 ff. (212); o.V. in DB 1976, S. 1757; o.V. in Bank-Betrieb 1976, S. 71. 730 Vgl. Beckmann in FS Kleinert (1992), S. 210 ff. (212 f.); Michalski/Römermann (1995), Einführung, Anm. 14 ff.

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halb erforderlich, um die freien Berufe weiterhin von den Gewerbetreibenden ab­ zugrenzen und den Bestrebungen der Europäischen Union um eine Gleichschal­ tung von Freiberuflern und Gewerbetreibenden entgegenzuwirken.731

Die Sondierungen mündeten schließlich in einen 9-Punkte-Katalog,732 welcher die Basis für den Referentenentwurf vom 8.1.1993 war.733 Der Referentenentwurf fand in der Folge ein großes Echo bei den freiberuflichen Organisationen und in der Literatur.734 Während die Organisationen der freien Berufe dem Entwurf weitgehend positiv gegenüberstanden,735 waren die Stellungnahmen der Literatur eher kritisch. Insbesondere die Vermischung von Berufs- und Gesellschaftsrecht wurde beklagt, es wurde aber auch die grundsätzliche Notwendigkeit einer eige­ nen Rechtsform für freie Berufe in Frage gestellt. U.a. wurde der Vorschlag un­ terbreitet, an Stelle einer neuen Rechtsform die bestehenden Personengesellschaf­ ten des HGB für die freien Berufe zu öffnen.736

Der geäußerten Kritik trug der Regierungsentwurf des PartGG teilweise Rech­ nung. Im Vergleich zum Referentenentwurf wurde insbesondere der Umfang des Regierungsentwurfs von 27 auf 11 Paragraphen verringert.737 Am 26.5.1994 wur­ de das Gesetz schließlich vom Bundestag verabschiedet und fand am 10.6.1994 die Zustimmung des Bundesrates, so daß es gemäß Art. 9 zum PartGG am 1.7.1995 in Kraft trat.738

2. Die Motive für die Schaffung einer neuen Rechtsform für die freien Berufe

Aufgrund der sich verändernden Struktur im Dienstleistungsbereich besteht bei den Angehörigen der freien Berufe ein zunehmendes Bedürfnis nach mehrpersonalen Zusammenschlüssen.739 Die vorhandenen Rechtsformen wurden und wer­

731 Vgl. Beckmann in FS Kleinert (1992), S. 210 ff. (213); Michalski/Römermann (1995), Einführung, Anm. 17; siehe auch Bundesverband der Steuerberater in StB 1992, S. 265 f. 732 Vgl. Beckmann in FS Kleinert (1992), S. 210 ff. (213 f.). 733 Vgl. RefE PartGG, ZIP 1993, S. 153 ff. 734 Vgl. K. Schmidt in ZIP 1993, S. 633 ff; Michalski in ZIP 1993, S. 1210 ff; Weyand in INF 6/1993, S. V f.; Sauerwald in StB 1992, S. 267; Dann in StB 1993, S. 244 f. (245); Bundesverband der Steu­ erberater in StB 1992, S. 265 ff; Deutscher Steuerberater-Verband in Stbg 1993, S. 51; ders. in Stbg 1993, S. 97 ff; IdW in IdW-Fachnachrichten 1993, S. 89 ff; o.V.: in IdW-Fachnachrichten 1993, S. 84 f. 735 Vgl. Bösert in DStR 1993, S. 1332 ff. (1334); Deutscher Steuerberater-Verband in Stbg 1993, S. 97 ff. 736 Vgl. K. Schmidt in ZIP 1993, S. 633 ff. (insbes. 650 f.); siehe auch U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. 737 Vgl. RegE PartGG, BT-Drs. 12/6152, S. 1 ff. 738 Vgl. zur Erörterung des PartGG im Bundestag und Bundesrat, Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 10 f. 739 Vgl. ausführlich zu den Gründen Abschnitt 1 im Teil B.

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den von weiten Teilen der Literatur als unzureichend bzw. ungeeignet erachtet. Infolgedessen habe im Gesellschaftsrecht eine Lücke zwischen dem „Zuwenig“ der GbR und dem „Zuviel“ der GmbH bestanden, die es zu schließen galt.740

2.1 Das „Zuwenig“ der GbR

Die GbR ist nach vorherrschender Ansicht nicht als Unternehmensträgerin für freiberufliche Zusammenschlüsse geeignet.741 Im einzelnen werden insbesondere folgende Kritikpunkte gegen die GbR vorgebracht.

Die GbR sei wegen ihrer fehlenden Rechts- und Namensfähigkeit nicht als Rechtsform für eine Teilnahme größerer freiberuflicher Zusammenschlüsse am Rechtsverkehr geeignet. Lediglich bei kleineren Zusammenschlüssen könne die fehlende Rechtsfähigkeit durch ein Dickicht an kautelarischen Hilfsregelungen noch etwas kaschiert werden. Diese Probleme lassen sich auch nicht durch eine Fortentwicklung des GbR-Rechts beheben, erforderlich sei vielmehr eine andere Rechtsform 742 Ergänzt werde die fehlende Rechtsfähigkeit durch eine zu wenig verfestigte In­ nenstruktur der GbR. Sie gleiche von ihrer Struktur her einem losen Verband, der eher auf Zufalls- und Gelegenheitskooperationen angelegt sei als auf eine dauer­ hafte Dienstleistungsgesellschaft. Dies sei vor allem dann nachteilig, wenn der Zusammenschluß wie z.B. bei den Ärzten einen nicht unerheblichen Kapital­ bedarf mit sich bringe, der eine stabile gesellschaftsrechtliche Basis erfordere.743

Auch die Haftungsrechtsordnung der GbR gebe Anlaß zur Kritik. Die Möglich­ keiten einer Haftungsbegrenzung seien bei der GbR unzureichend und nicht prak­ tikabel. Eine gesamtschuldnerische Haftung aller Gesellschafter sei für eine ge­ meinschaftliche freiberufliche Tätigkeit unangemessen. Dies betreffe insbesondere die Haftung der Gesellschafter für Schäden, die aus einer fehlerhaften Berufsaus­ übung anderer Gesellschafter entstehen. Hier sei eine Beschränkung der Haftung angebracht.744

740 So zumindest Seibert in NWB 1994, Fach 18, S. 3365 ff. (3365); Bösert in DStR 1993, S. 1332 ff. (1333); Leutheusser-Schnarrenberger in AnwBl. 1994, S. 334 f. (334); siehe dazu auch Damm in FS Brandner (1996), S. 31 ff. (46 f.). 741 Vgl. Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 23 ff; Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 7 PartGG, Anm. 4; Michalski/Römermann (1995), Einführung, Anm. 26 m.w.N. 742 Vgl. Leutheusser-Schnarrenberger in FS Helmrich (1994), S. 677 ff. (679 f.); Seibert in AnwBl. 1993, S. 155 ff. (155); o.V. in Jahrbuch „der freie beruf11993, S. 221 f. (221). 743 Vgl. Bösert in ZAP 1994, Fach 15, S. 137 ff. (138 f.); Seibert (1994), S. 43. 744 Vgl. o.V. in Jahrbuch „der frei beruf‘ 1993, S. 221 f. (221); RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 2, 44.

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Schließlich werde nach einer Registrierung der freiberuflichen Gesellschaft ver­ langt, welche bei der GbR nicht gegeben ist. Es sei für den Rechtsverkehr von In­ teresse, sich über die internen Rechtsverhältnisse und über etwaige Zweignieder­ lassungen der Gesellschaft zu informieren. Dies ist bei der GbR nicht möglich.745

2.2 Das „Zuviel“ der Kapitalgesellschaft, insbesondere der GmbH

Während sich jene, die wegen der gesellschaftsrechtlichen „Lücke“ nach einer neuen Rechtsform verlangen, ausführlich mit den Unzulänglichkeiten der GbR auseinandergesetzt haben, fehlt es an einer ähnlich intensiven Beschäftigung mit dem „Zuviel“ der Kapitalgesellschaft, namentlich der GmbH. Dort heißt es meist nur lapidar, die Kapitalgesellschaft sei mit den Wesensmerkmalen der freien Be­ rufe nicht vereinbar.746 Eine Betrachtung der GmbH anhand der gegen die GbR vorgebrachten Kritik­ punkte zeigt aber, daß sie zumindest die dort genannten Anforderungen an eine freiberufliche Gesellschaft erfüllt.747 Um so überraschender ist es, daß die GmbH dennoch als taugliche Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse abgelehnt wurde bzw. wird und bestenfalls als Alternative für einige wenige Sonderfalle an­ gesehen wird,748 zumal die Zulässigkeit einer freiberuflichen GmbH zumindest für die hier zu betrachtenden Berufsgruppen inzwischen unstrittig sein sollte.749

Deshalb wird man die Partnerschaft als spezifisch freiberufliche Alternative zur GmbH verstehen müssen und nicht als die ausschließlich praktikable Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse.750 Es wird zu untersuchen sein, ob sie dabei ihrem Anspruch einer speziell auf die Bedürfnisse der Freiberufler zugeschnitte­ nen Gesellschaftsform auch gerecht wird.

2.3 Die Notwendigkeit einer neuen Rechtsform Wegen der „legislativen Lücke“ war die Schafiüng einer neuen Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse erforderlich. Die dabei entstehende Gesell­ 745 Vgl. Bösert in ZAP 1994, Fach 15, S. 137 ff. (139). 746 Vgl. Leutheusser-Schnarrenberger in FS Helmrich (1994), S. 677 ff. (679); Bösert in DStR 1993, S. 1332 ff. (1332); Seibert in DB 1994, S. 2381. 747 So auch Römermann (1995), S. 99 ff, der zu den gegen die GbR vorgebrachten Kritikpunkten auch im Bezug auf die GmbH Stellung bezieht und zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, daß die genannten Kritikpunkte allesamt von der GmbH erfüllt werden. 748 So z.B. Seibert (1994), S. 42; Leutheusser-Schnarrenberger in FS Helmrich (1994), S. 677 ff. (679). 749 Daß es in der Praxis dennoch Zweifel an der Zulässigkeit und Eignung der GmbH für freiberufliche Tätigkeiten geäußert werden, haben wir bereits in Teil C, Abschnitt 4.2 gesehen. 750 So auch Michalski/Römermann (1995), Einführung, Anm. 33 f.

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schaftsform sollte einerseits dem Charakter der freiberuflichen Berufsausübung gerecht werden, andererseits aber auch über eine genügend gefestigte Struktur verfügen, so daß sie als Untemehmensträgerin auch für größere, interprofessio­ nelle, überregionale und internationale Zusammenschlüsse geeignet ist. Sie sollte über eine gewisse Selbständigkeit im Rechtsverkehr verfugen und hinsichtlich der Besteuerung keine höhere Belastung für ihre Gesellschafter gegenüber der Sozie­ tät bzw. dem selbständigen Freiberufler mit sich bringen. Schließlich galt es, dem Bedürfnis nach einer Risikobegrenzung durch eine Einschränkung der Haftung Rechnung zu tragen.751 Die Lösung sah man in der Entwicklung einer Schwestergesellschaft zur OHG, für die über weite Strecken das Recht der OHG maßgebend ist. Abweichungen vom OHG-Recht sollten nur dort vorgenommen werden, wo spezielle Regelungen aufgrund der freiberuflichen Besonderheiten erforderlich waren. Auf diese Weise sollte ein schlanker Gesetzentwurf erreicht werden.752

3. Alternativen zur Schaffung einer neuen Rechtsform

Die Schaffung einer neuen Rechtsform, wie es mit dem Partnerschaftsgesell­ schaftsgesetz (PartGG) geschehen ist, war nur eine Möglichkeit, die gesellschafts­ rechtlichen Unzulänglichkeiten im Hinblick auf freiberufliche Zusammenschlüsse zu lösen.753 Alternativ hätte der Gesetzgeber die GbR dergestalt weiterentwickeln können, daß sie nicht mehr die oben dargestellten Mängel aufweist. Des weiteren wäre eine Öffnung der Personenhandelsgesellschaften OHG und KG in Betracht gekommen. Und schließlich bestand die Möglichkeit, die Kapitalgesellschaften, insbesondere die GmbH, den anderen freien Berufen in derselben Weise zu öff­ nen, wie dies bei den Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern der Fall ist.

3.1 Die Umgestaltung der GbR

Die Praxis der GbR hat bereits eine starke Veränderung von dem reinen Schuld­ verhältnis hin zur Erwerbsgesellschaft erfahren.754 Diese Veränderungen beruhen alleine auf einer Weiterentwicklung der Rechtsprechung, sie haben keine Ände­ rung der Gesetzgebung zur Grundlage. Die Möglichkeiten einer Fortbildung des

751 Vgl. RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 2; Seibert (1994), S. 43 f. 752 Vgl. Seibert (1994), S. 45. 753 A.A. offensichtlich der Gesetzgeber des PartGG, der im Regierungsentwurf zwar einen Unterpunkt „Alternativen“ aufgefuhrt haben, diesen aber lediglich mit dem Wort „keine“ versehen hat; vgl. BRDrs. 516/93, S. 2. 754 Vgl. Ulmer in MünchKomm (1986), Vor § 705 BGB, Anm. 50.

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Rechts der unternehmenstragenden GbR sind aber begrenzt und stoßen vor allem im Verfahrensrecht an Grenzen. Selbst wenn man der GbR ein verselbständigtes Gesamthandsvermögen zuerkennt, dessen Rechtsträger der Personenrechtsver­ band ist, ihr die Teilnahme am Rechtsverkehr zuspricht und sie sogar für deliktsfahig, parteifahig und konkursfahig hält,755 so bestehen dennoch bei der gegebe­ nen Gesetzeslage unüberwindbare Hindernisse in ihrer Eignung als Untemehmensträgerin.756 In der Praxis wird aber bereits die uneingeschränkte selbständige Teilnahme am Rechtsverkehr sowie die Delikt-, Partei- und Konkursfähigkeit der GbR fraglich sein.757 Die einzige Möglichkeit, eine Tauglichkeit der GbR für freiberufliche Zusammen­ schlüsse zu erreichen, wäre eine Überarbeitung des vierzehnten Titels im siebten Abschnitt des zweiten Buches des BGBs, der Gesellschaft.758 Dies wäre aber ein Vorgang von übergeordneter Bedeutung. Das Recht des BGB zur GbR hat die Aufgabe, eine allgemeingültige Rahmenordnung zur Verfügung zu stellen.759 Das Interesse der freien Berufe an einer geeigneten Rechtsform wäre ein günstiger An­ laß für die Reformierung des BGBs in diesem Bereich, es darf und kann aber nicht alleiniger Antrieb für eine Änderung sein.760 Deshalb scheidet eine Umge­ staltung des Rechts der GbR letztlich aus.

3.2 Die Öffnung der OHG/KG für die freien Berufe Die OHG und die KG stehen den freien Berufen grundsätzlich nicht zur Verfü­ gung. Die freiberufliche Tätigkeit zeichne sich gerade durch ihre Nichtgewerblichkeit aus und könne deshalb nicht in einer auf die Bedürfnisse vollkaufmänni­ scher Gewerbetreibender zugeschnittenen und den Gewerbetreibenden aus diesem Grunde auch vorbehaltenen Rechtsform betrieben werden.761

755 So z.B. K. Schmidt (1991), S. 1443. 756 Vgl. K. Schmidt in ZIP 1993, S. 633 ff. (637) mit Hinweis auf die fehlende Grundbuchfahigkeit. 757 Vgl. dazu Teil C, Abschnitt 3.2.1.1. 758 Diesen Ansatz hat z.B. K. Schmidt in seinem Gutachten zur Überarbeitung des Schuldrechts, nament­ lich der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, gewählt. Ausgangspunkt war dort zwar nicht die Entwick­ lung einer geeigneten Rechtsform für die freien Berufe, bei einer Änderung des BGB in der dort vorge­ schlagenen Weise wäre die GbR aber eine taugliche Rechtsform für die freien Berufe (vgl. K. Schmidt (1983), S. 413 ff, insbes. S. 520 ff; kritisch dazu Ulmer in ZGR 1984, S. 313 ff; Seibert in NWB 1994, Fach 18, S. 3365 ff. (3366)). 759 Vgl. K. Schmidt in JB1. 1988, S. 745 ff. (750). 760 Vgl. auch K. Schmidt (1991), S. 1435 m.w.N. zur Reformbedürftigkeit des Rechts der GbR; siehe auch ders. in JB1. 1988, S. 745 ff (745). 761 Vgl. Michalski/Römermann (1995), Einführung, Anm. 49; Seibert (1994), S. 43; Bösert in DStR 1993, S. 1332 ff (1332); a.A. offensichtlich Bayer/Imberger in DZWiR 1993, S. 309 ff. (315 ff); Sproß in AnwBl. 1996, S. 201 ff. (204).

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Andererseits orientiert sich das PartGG, wie noch zu sehen sein wird, stark an den Vorschriften des HGB zur OHG. Der Gesetzgeber hat gar in der Begründung zum PartGG betont, es handele sich bei der Partnerschaft um eine „Schwesterfigur“ zur OHG. Demzufolge kann die mangelnde Eignung der OHG für freiberufliche Zusammenschlüsse nicht allzu gravierend sein. Die Einschränkungen, die für eine freiberufliche OHG bzw. KG hätten vorgenommen werden müssen, wären weit weniger umfangreich gewesen als die grundsätzliche Ablehnung der freien Berufe gegenüber den Personenhandelsgesellschaften erwarten läßt.762 Es liegt die Vermutung nahe, daß der offensichtlich einfachere Weg der Öffnung der OHG (und KG) für die freien Berufe aus Sorge um den Verlust der Sonder­ stellung der freien Berufe vermieden worden ist. Insbesondere die Befreiung von der Gewerbesteuer763 könnte wesentlich mit dazu beigetragen haben, daß die Be­ rufsorganisationen der freien Berufe die Entwicklung einer neuen spezifisch frei­ beruflichen Rechtsform der Öffnung der Personenhandelsgesellschaften vorgezo­ gen haben.764 Es ist festzuhalten, daß die Öffnung der OHG und KG für die freien Berufe eine durchaus interessante und wohl auch gangbare Alternative zur Partnerschaft hätte sein können, vor allem, weil dieses Vorhaben mit einem weit geringeren gesetz­ geberischen Aufwand hätte realisiert werden können.

3.3 Die Zulassung der freiberuflichen GmbH

Die Überschrift dieses Abschnitts mag verwundern. Weshalb wäre die Zulassung der GmbH als freiberufliche Rechtsform eine Alternative zur Entwicklung der Partnerschaft gewesen? Ist die Freiberufler-GmbH nicht spätestens seit der geän­ derten Rechtsprechung zulässig? Die Frage ist mit einem klaren „Ja“ zu beant­

762 Vgl. K. Schmidt in ZIP 1993, S. 633 ff. (650 f), der die Einführung einer offenen Gesellschaft bürger­ lichen Rechts bzw. einer Kommanditgesellschaft bürgerlichen Rechts präferiert. Hierbei handelt es sich trotz der Einordnung dieser Rechtsformen in das BGB letztlich um die Öffnung der Personenhandels­ gesellschaften für Nichtgewerbetreibende. In dieselbe Richtung geht der Vorschlag von U. Müller, FR 1995, S. 402 ff (407), die der Ansicht ist, daß durch die Änderung bzw. Ergänzung der §§ 105, 114, 128 und 139 HGB eine Öffnung der OHG unter Berücksichtigung der Besonderheiten der freien Beru­ fe möglich gewesen wäre; a.A.: Bösert in DStR 1993, S. 1332 ff. (1336), der eine Öffnung des HGB für die Freiberufler im Hinblick auf die zweifelhafte Durchsetzbarkeit eines solchen Vorhabens ab­ lehnt; vgl. zu dieser Thematik auch Krejci (1991) zur offenen Erwerbsgesellschaft (OEG) und zur Kommanditerwerbsgesellschaft (KEG) in Österreich. 763 Die Rechtfertigung der Gewerbesteuerfreiheit der freien Berufe ist in der Literatur umstritten. Ableh­ nend Kellersmann (1994), S. 94 ff ; a.A. Michalski (1989a), S. 205 f. 764 Vgl. U. Müller in FR 1995, S. 402 ff. (407); a.A. Seibert (1994), S. 43, FN 40, demnach die Gewerbe­ steuer keinen entscheidenden Einfluß auf die Ablehnung einer Öffnung der OHG für die freien Berufe hatte.

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Worten. Dennoch hat die Betrachtung der GmbH als Alternative bei der Suche nach einer neuen Rechtsform für die freien Berufe ihre Berechtigung.

Zum Zeitpunkt der Überlegungen zu einer neuen freiberuflichen Rechtsform war die GmbH den Ärzten und Rechtsanwälten noch verwehrt, so daß damals in der Öffnung der GmbH eine reale Alternative zur Partnerschaft gesehen werden mußte. Aber auch nach den Zulassung der Ärzte- und Rechtsanwalts-GmbH wür­ de die gesetzliche Normierung der Freiberufler-GmbH für alle Berufsgruppen Sinn machen. Zum einen ließen sich dann Zweifelsfragen hinsichtlich der Ausge­ staltung der GmbH eindeutig regeln. Man wäre nicht mehr auf Ermessensent­ scheidungen der Registergerichte angewiesen. Zum anderen hätte die Freibe­ rufler-GmbH durch eine gesetzliche Normierung eine wesentlich gefestigtere Rechtsstellung im System der Rechtsformen inne, als ihr das durch die Recht­ sprechung zuteil wird. Und schließlich könnte eine Gleichstellung der verschie­ denen freien Berufe in diesem Punkt erreicht werden. Mit dem Referentenentwurf zur Anwalts-GmbH ist hier zumindest ein Anfang gemacht worden.765

4. Die Gründung der Partnerschaft

Die Gründung der Partnerschaft entspricht in wesentlichen dem Gründungsvor­ gang einer OHG.766 Nach § 7 Abs. 1 PartGG wird die Partnerschaft erst mit ihrer Eintragung ins Partnerschaftsregister767 wirksam. Sie kann aber bereits vor ihrer Eintragung ihre Geschäftstätigkeit aufnehmen, insbesondere Rechte erwerben und Verpflichtungen eingehen. In Analogie zur OHG ist davon auszugehen, daß vor der Eintragung eine GbR besteht, soweit es das Außenverhältnis betrifft. Im In­ nenverhältnis ist hingegen bereits mit Aufnahme der Geschäftstätigkeit das Recht der Partnerschaft maßgebend, da die Gesellschafter eine Partnerschaft und keine GbR gründen wollen und sich im Zweifel auch dem Recht der Partnerschaft un­ terstellen.768

765 Vgl. RefE zur Anwalts-GmbH, ZIP 1997, S. 1518 ff. 766 Dies gilt derzeit allerdings nicht für die umwandlungsrechtliche Behandlung, für die überraschender­ weise noch das Recht der GbR maßgeblich ist (kritisch dazu Wertenbruch in ZIP 1995, S. 712 ff); es liegt jedoch ein Referentenentwurf zur Änderung des Umwandlungsgesetztes vor, der die Partnerschaft auch im Bereich der Umwandlung der OHG angleicht (vgl. Neye in ZIP 1997, S. 722 ff.). 767 Vgl. im einzelnen, Schaub in NJW 1996, S. 625 ff ; Stucken in WiB 1995, S. 823 f. 768 Vgl. K. Schmidt in NJW 1995, S. 1 ff. (3 f); Saiger in MünchHdb. GesR I (1995), § 32, Rz. 26; Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 608 ff. (611); Burret in WPK-Mitt. 1994, S. 201 ff. (205); Meilikke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 7 PartGG, Anm. 4; Michalski/Römermann (1995), § 7 PartGG, Anm. 4 f; Baumbach/Hopt (1995), § 123 HGB, Anm. 8, 16 ff; a.A.: Lenz in MDR 1994, S. 741 ff. (743); Stuber in WiB 1994, S. 705 ff. (707 f.), die erst mit Eintragung von einem Wirksamwerden der Gesellschaft gegenüber Dritten ausgehen.

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Die Anmeldung der Partnerschaft muß die grundlegenden Angaben des Partner­ schaftsvertrages enthalten. Dazu gehören Name und Sitz der Partnerschaft, Name, Vorname, Wohnort und ausgeübter Beruf jedes Partners und der Gegenstand der Partnerschaft.769 Zudem ist die Zugehörigkeit jedes Partners zu einem freien Be­ ruf nachzuweisen (§ 4 Abs. 2 PartGG). Sofern die Berufsausübung einer staatli­ chen Prüfung oder Zulassung bedarf, ist der Nachweis durch die Vorlage einer entsprechenden Urkunde zu erbringen. In den sonstigen Fällen genügt eine Erklä­ rung des entsprechenden Partners.770 Schließlich fordert § 3 Abs. 2 PRV die Partner auf, eine Erklärung darüber abzu­ geben, daß der Eintragung keine berufsrechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Dabei geht es insbesondere um die berufsrechtliche Zulässigkeit von interprofes­ sionellen Zusammenschlüssen. Aber auch andere berufsrechtliche Anforderungen wie z.B. die Pflicht zum Abschluß einer Berufshaftpflichtversicherung werden wohl von dieser Regelung erfaßt. Etwas anderes gilt nur für Partnerschaften, die aufgrund berufsrechtlicher Vorschriften bereits einer staatlichen Zulassung bedür­ fen, wie dies namentlich bei Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfimgsgesellschaften der Fall ist. Hier entfallen die zuvor genannten Nachweispflichten bei Vorlage der Zulassung durch die entsprechende Behörde.771

Die praktische Notwendigkeit einer Eintragung der Partnerschaft in ein geson­ dertes Partnerschaftsregister als konstitutives Merkmal ist umstritten.772 Es ist kaum davon auszugehen, daß ein Kunde, bevor er eine Partnerschaft mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt, ins Partnerschaftsregister sieht, um sich ein Bild über die internen Verhältnisse der Gesellschaft zu machen. Insbe­ sondere die Benennung des Namens und Sitzes der Gesellschaft und ihres Gegen­ standes sollten überflüssig sein, da dies dem Kunden ohnehin bekannt sein wird.773 In Anbetracht der Rechtsfähigkeit der Partnerschaft scheint es aber geboten, im Wege einer Registereintragung die Namen und aus berufsrechtlichen Gründen auch die einzelnen freien Berufe der Partner offenkundig zu machen. Richtig ist zwar, daß i.d.R. von diesen Informationen kein Gebrauch gemacht wird, im Zweifelsfall können sie aber erforderlich sein. Der Einwand, diese Informationen 769 Vgl. § 4 Abs. 1 S. 2 PartGG i.V.m. § 3 Abs. 2 PartGG. 770 Vgl. § 4 Abs. 2 PartGG; § 3 Abs. 1 PRV. 771 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 4 PartGG, Anm. 19; Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 133 f. 772 Das Erfordernis einer Registereintragung ablehnend, Michalski/Römermann (1995), § 4 PartGG, Anm. 6 ff.; kritisch zur Registereintragung, K. Schmidt in ZIP 1993, S. 633 ff. (641); eine Register­ eintragung befürwortend, Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 17 ff; Seibert (1994), S. 60 f. 773 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 4 PartGG, Anm. 6 f.; a.A.: Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 32.

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gingen bereits aus dem Briefkopf bzw. dem Türschild hervor, wird in den meisten Fällen berechtigt sein,774 die Angabe dieser Informationen ist aber an diesen Stellen nicht zwingend. Deshalb kann letztlich auf eine Registereintragung nicht verzichtet werden.775 Zweifelhaft ist aber, ob es unbedingt eines eigenen Partnerschaftsregisters bedarf. Ein überzeugendes Argument für ein eigenes Register ist nicht ersichtlich. Es wä­ re wesentlich einfacher gewesen, die Eintragungen von Partnerschaften im Han­ delsregister vorzunehmen. Dies hätte den kritisierten Aufwand, den ein geson­ dertes Register mit sich bringt, reduziert776 und wäre in Anbetracht der Nähe der Partnerschaft zur OHG auch nicht abwegig. Einzig und allein die Nichtgewerblichkeit der Partnerschaft kann als Argument gegen die Eintragung ins Han­ delsregister geltend gemacht werden. Bedenkt man aber, daß dort auch Freibe­ rufler-GmbHs eingetragen sind, verblaßt dieses Argument ebenfalls.777

5. Die Konzeption der Partnerschaft

5.1 Die Personenrechtsordnung 5.1.1 Die rechtliche Selbständigkeit der Partnerschaft

Die Partnerschaft ist als Gesamthandsgemeinschaft konzipiert. Sie ist nach § 7 Abs. 2 PartGG mit Verweis auf § 124 HGB rechtsfähig. Sie kann selbständig im Rechtsverkehr auftreten und Trägerin von Rechten und Pflichten sein. Sie ist partei-, grundbuch-, wechsel-, konkurs- und vergleichsfähig.778 Die Partnerschaft ist selbst Vertragspartner der Kunden. Aus den Rechtsgeschäf­ ten der Partnerschaft werden nicht, wie dies zum Teil bei der Sozietät unterstellt wird, alle Partner einzeln verpflichtet, sondern die Partnerschaft als von den Part­ nern losgelöstes Rechtssubjekt.77’

Die rechtliche Selbständigkeit der Partnerschaft äußert sich auch in ihrer Na­ mensfähigkeit. Sie kann unter einem einheitlichen Namen im Rechtsverkehr auf­ treten. Die Gestaltungsmöglichkeiten sind aber aus berufsrechtlichen Gründen 774 So z.B. Michalski/Römermann (1995), § 4 PartGG, Anm. 7. 775 Vgl. Seibert (1994), S. 60 f.; zustimmend auch Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 4 PartGG, Anm. 6 f. 776 Vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum RegE des PartGG in BT-Drs. 12/6152, S. 26 f. 777 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 4 PartGG, Anm. 9 ff.; Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 608 ff. (611); K. Schmidt in NJW 1995, S. 1 ff. (3 f.); Castan (1997), S. 85. 778 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 7 PartGG, Anm. 13 ff ; Meilicke/Graf von Westphalen/Hoff­ mann/Lenz (1995), § 7 PartGG, Anm. 13 ff; Seibert in MünchHdb. GesR I (1995), § 31, Rz. 1 ff; Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 155 f ; Baumbach/Hopt (1995), § 124 HGB, Anm. 1 ff. 779 Vgl. K. Schmidt in NJW 1995, S. 1 ff. (5); Carl in StB 1995, S. 173 ff. (175).

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beschränkt. Der Name der Partnerschaft muß den Namen mindestens eines Part­ ners und den Zusatz „und Partner“ oder „Partnerschaft“ beinhalten.780 Außerdem müssen im Namen der Partnerschaft die Berufsbezeichnungen aller vertretenen und in der Partnerschaft ausgeübten Berufe aufgefiihrt werden.781 Im übrigen gelten die Bestimmungen des HGB zum Firmenrecht, insbesondere zur Firmen­ wahrheit, Firmenbeständigkeit und Firmenausschließlichkeit.782

Hinsichtlich der Firmenwahrheit bestimmt § 2 Abs. 2 PartGG mit dem Verweis auf § 18 Abs. 2 HGB, daß dem Namen kein Zusatz beigefügt werden darf, der ei­ ne Täuschung über Art oder Umfang der Tätigkeit der Gesellschaft herbeifuhren könnte. Darunter werden zweifellos solche Zusätze fallen, die den Eindruck einer gewerblichen Tätigkeit erwecken oder im Bereich der berufswidrigen Werbung anzusiedeln sind.783

Nach Ansicht des Gesetzgebers verstößt bereits die Wahl des Namens eines inak­ tiven Partners gegen die Firmenwahrheit.784 Wenn dem so wäre, dann müßte aber die Fortführung des Namens der Partnerschaft bei Ausscheiden des namensge­ benden Partners gänzlich unmöglich sein. Dies wiederum steht aber im Wider­ spruch zur Firmenbeständigkeit, auf die nicht nur in § 2 Abs. 2 PartGG verwiesen wird, sondern die auch vom Gesetzgeber eindeutig für zulässig erklärt worden ist.785 Konsequenterweise muß deshalb sowohl die Fortführung des Namens eines ausgeschiedenen Partners als auch die Namensgebung durch einen inaktiven Partner möglich sein.786 Mißbräuchliche Gestaltungen wie z.B. die Namens­ gebung durch einen Partner, der nie aktiv in der Partnerschaft tätig war oder der nur kurze Zeit zum Zwecke der Namensgebung in die Partnerschaft aufgenom­ men wurde, werden jedoch nicht zulässig sein.787 Gleichwohl wird die konkrete 780 Mit Beendigung der Übergangsfrist zum 1. Juli 1997 steht der Zusatz „und Partner“ bzw. „Partner­ schaft“ nun ausschließlich der Rechtsform der Partnerschaft zur Verfügung. Andere Gesellschaften, die bereits vor dem 1.7.1995 eine entsprechende Bezeichnung in ihrem Namen führten, müssen spätestens seit 1.7.1997 durch einen entsprechenden Zusatz (z.B. ABC & Partner GmbH) auf ihre andersartige Rechtsform hinweisen; vgl. dazu Seibert in ZIP 1997, S. 1046 f; Bärwaldt/Schabacker in MDR 1997, S. 114 ff; BGH-Urteil vom 21.4.1997, IIZB 14/96, DStR 1997, S. 1051 f; Hülsmann in NJW 1998, S. 35 ff; Goette in DStR 1997, S. 1052 f; o.V. in GmbHR 1997, S. R169. 781 Ergänzend schreibt das Berufsrecht der Ärzte vor, daß die Namen aller Partner auf dem Praxisschild aufzufuhren sind (vgl. Krieger in MedR 1995, S. 95 ff (96)). Das bedeutet aber nicht, daß auch der Name einer Ärzte-Partnerschaft alle Partner beinhalten muß. 782 Vgl. Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 120 f.; Michalski/Römermann (1995), § 2 PartGG, Anm. 13 ff; Saiger in MünchHdb. GesR I (1995), § 32, Rz. 13 ff 783 Vgl. zur berufswidrigen Werbung durch Firmierung, Teil C, Abschnitt 4.4.1.1 zur Freiberufler-GmbH. 784 Vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 26. 785 Vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 26 f. 786 Ebenso Michalski/Römermann (1995), § 2 PartGG, Anm. 29; zur Zulässigkeit der Beteiligung an der Partnerschaft bei Einstellen der aktiven Tätigkeit, vgl. unten Abschnitt 5.1.2 im Teil D. 787 Vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 27; Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 122; Carl in StB 1995, S. 173 ff. (175).

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Grenzziehung und der Nachweis des Mißbrauchs problematisch sein, da gesell­ schaftsrechtlich gegen die Fortführung des Namens eines Partners, der nur kurz­ fristig Mitglied der Partnerschaft war, nichts einzuwenden ist.788

Die Fortführung des Namens eines Partners ist sowohl beim Ausscheiden des be­ treffenden Partners als auch bei der Veräußerung der Partnerschaft möglich.789 Erforderlich ist jedoch die Zustimmung des namensgebenden Partners.790 Die Weiterführung des Namens ist entgegen der Regelung im Referentenentwurf, der eine Begrenzung auf zehn Jahre vorgesehen hat, zeitlich unbeschränkt.791 Damit deckt sich die jetzige Regelung des PartGG mit derjenigen des HGB. Nicht weitergeführt werden darf hingegen die Berufsbezeichnung des ausschei­ denden Partners, wenn mit ihm der letzte Partner ausscheidet, der zur Führung dieser Berufsbezeichnung berechtigt ist.792 Das ergibt sich bereits aus der dann fehlenden Befugnis zur Ausübung des entsprechenden Berufs. Es bedarf keiner weiteren Erklärung, daß die Partnerschaft keine Berufsbezeichnung im Namen führen darf, zu deren Ausübung sie nicht berechtigt ist.

5.1.2 Die Partner Partner einer Partnerschaft können grundsätzlich alle in § 1 Abs. 2 PartGG aufgeführten Freiberufler werden. Dazu gehören auch die hier betrachteten Berufs­ gruppen der Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Architekten und Ärzte.

Die Mitgliedschaft in einer Partnerschaft soll aber den in § 1 Abs. 2 PartGG auf­ geführten Freiberuflern nur gestattet sein, soweit sie aktiv in der Gesellschaft tätig sind. Begründet wird dies mit der Notwendigkeit, einer Kommerzialisierung der Partnerschaft entgegentreten zu müssen. Kapitalmäßige Beteiligungen oder das Zurverfügungstellen eines zugkräftigen Namens könnten im Hinblick auf den freiberuflichen Charakter der Partnerschaft nicht gestattet werden.793

788 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 2 PartGG, Anm. 50; Meilicke/Graf von Westphalen/Hofimann/ Lenz (1995), § 2 PartGG, Anm. 40; Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 608 ff. (611). 789 Vgl. zu den verschiedenen Konstellationen, Michalski/Römermann (1995), § 2 PartGG, Anm. 37 ff. 790 Vgl. § 2 Abs. 2 PartGG i.V.m. § 22 Abs. 1 HGB. 791 Vgl. § 2 Abs. 2 RefE PartGG, ZIP 1993, S. 153 ff ; siehe dazu auch K. Schmidt in ZIP 1993, S. 633 ff. (641). 792 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 2 PartGG, Anm. 30; zweifelhaft ist, ob aber der Name des aus­ scheidenden Partners ohne die Berufsbezeichnung weitergefuhrt werden darf; vgl. dazu Bösert/Braun/ Jochem (1996), S. 124 f. 793 Vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 12; Seibert in DB 1994, S. 2381 ff. (2382); Kempter in BRAK-Mitt. 1994, S. 122 ff. (123); Carl in StB 1995, S. 173 ff. (175); Weyand in INF 1995, S. 22 (24); ebenso bereits Beckmann in FS Kleinert (1992), S. 210 ff. (214) zum 9-Punkte-

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Andererseits sieht der Gesetzgeber die Möglichkeit einer flexiblen Handhabung in den Fällen vor, in denen ein Partner seine aktive Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen oder aus Altersgründen einstellt.794 Das widerspricht aber dem Postulat der aktiven Mitarbeit und sorgt zudem für Schwierigkeiten in der Praxis.795 Wann stellt ein Partner seine Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen oder aus Alters­ gründen ein und wann liegen andere (nicht zulässige) Motive für eine nur kapi­ talmäßige Beteiligung vor?

M.E. ist die Beschränkung der Mitgliedschaft auf aktive Partner mit den genann­ ten Ausnahmen nicht nur problematisch, sondern auch überflüssig und in ihrer Legitimation fraglich.796 Eine enge Auslegung der Forderung nach der aktiven Mitarbeit hätte zur Folge, daß ein Partner bereits bei längerer Krankheit aus der Partnerschaft ausscheiden muß. Die Unzweckmäßigkeit einer solchen Regelung haben inzwischen auch die Verfechter der aktiven Mitarbeit erkannt.797 Ebenso gibt es für eine weitere Beteiligung an der Partnerschaft nach Einstellung der ak­ tiven Tätigkeit aus Altersgründen überzeugende Gründe. Durch die fortbeste­ hende Mitgliedschaft kann die Altersversorgung des Partners sichergestellt wer­ den. Darüber hinaus hat es für die übrigen Partner den Vorteil, daß sie dem inak­ tiven Partner keine ausscheidensbedingte Abfindung zahlen müssen. Dies redu­ ziert die finanzielle Belastung und gibt den Partnern die Möglichkeit, unabhängig von finanziellen Beweggründen in Ruhe nach einem neuen Partner Ausschau zu halten, sofern dies erwünscht ist.798 Zudem besteht im Hinblick auf eine lang­ fristige Bindung der Kunden ein Interesse an einer auch nach außen in Erschei­ nung tretenden Unternehmenskontinuität. Der Übergang der Geschäfte von dem weichenden Partner auf die anderen Partner kann gleitender erfolgen als es bei einem abrupten Ausscheiden aus der Partnerschaft der Fall wäre.799

Plan; a.A.: Castan (1997), S. 63 f., der eine aktive Berufsausübung nicht für zwingend erforderlich, sondern lediglich für vom Gesetzgeber „erwünscht“ hält. 794 Vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 20. 795 Vgl. Stuber in WiB 1994, S. 705 ff. (707); K. Schmidt in ZIP 1993, S. 633 ff. (640); Bakker in AnwBl. 1993, S. 245 ff. (248). 796 Eine Mitgliedschaft auch bei nicht aktiver Mitarbeit befürwortend, Michalski/Römermann (1995), § 1 PartGG, Anm. 7 ff; Meilicke/Grafvon Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 1 PartGG, Anm. 86 ff; Lenz in WiB 1995, S. 529 ff ; Mahnke in WM 1996, S. 1029 ff. (1032); jeweils mit einer ausführli­ chen Auseinandersetzung mit der Forderung nach aktiver Mitarbeit; die aktive Mitarbeit als zwingende Voraussetzung für eine Mitgliedschaft bejahend, RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 19 f. wegen § 1 Abs. 1 PartGG; Stuber in WiB 1994, S. 705 ff. (707); Kempter in BRAK-Mitt. 1994, S. 122 ff. (123) wegen §§ 1 Abs. 4, 3 Abs. 2 Nr. 2, 4 Abs. 2 S. 1 PartGG; Weyand in INF 1995, S. 22 ff. (24) wegen § 6 Abs. 1 PartGG. 797 Vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 20; Seibert (1994), S. 56. 798 Vgl. Nerlich in AnwBl. 1994, S. 529 ff. (534); Michalski/Römermann (1995), § 1 PartGG, Anm. 11 f. 799 Vgl. Bakker in AnwBl. 1993, S. 245 ff. (248); Michalski/Römermann (1995), § 1 PartGG, Anm. 11; Nerlich in AnwBl. 1994, S. 529 ff. (534).

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Wenn die Mitgliedschaft eines Partners nach Beendigung seiner aktiven Tätigkeit möglich ist, dann stellt sich die Frage, ob ein Freiberufler nicht auch Partner wer­ den kann, ohne überhaupt erst aktiv tätig zu werden.800 Aus den zuvor vor­ gebrachten Argumenten läßt sich eine solche Mitgliedschaft aber nicht ableiten, da sie eine vorherige Tätigkeit voraussetzen. M.E. ergibt sich die Mitgliedschaft eines von Anfang an inaktiven Partners, mithin die passive Beteiligung, aus einer negativen Abgrenzung. Gegen eine passive Beteiligung spricht die bereits mehr­ fach erwähnte Sorge um eine Gefährdung der Unabhängigkeit der aktiven Partner durch den passiv Beteiligten. Dieses Problem ließe sich bei der Partnerschaft aber ebenso wie bei anderen Gesellschaften durch eine entsprechende Beschränkung bzw. Ausschluß von Stimm- und sonstigen Gesellschaftsrechten erreichen. Dem passiv Beteiligten ständen dann lediglich Kontrollrechte zu, die der Mitglied­ schaft eines von vornherein inaktiven Partners nicht entgegenstehen.801 Bei einer solchen Beteiligungsmöglichkeit bestehen neben den zweifellos gegebenen wirt­ schaftlichen Vorteilen für die aktiven Partner (weniger Fremdkapital, mehr Ei­ genkapital)802 auch verfahrenstechnische Vorteile, da sich eine Überprüfung bzw. Kontrolle der aktiven Tätigkeit erübrigt.803

Ausgehend von der Zulässigkeit einer Beteiligung eines inaktiven Freiberuflers wäre es nur noch ein kleiner, aber konsequenter Schritt hin zur Zulassung von passiven Beteiligungen von Berufsfremden. Bei entsprechender Beschränkung der Stimm- und sonstigen Gesellschaftsrechte macht es keinen Unterschied, ob der passiv Beteiligte ein Freiberufler oder ein Berufsfremder ist.

Die Rechtswirklichkeit sieht freilich anders aus. Zumindest die passive Beteili­ gung von Berufsfremden ist unzulässig, was schon aus dem Katalog der Freibe­ rufler in § 1 Abs. 2 PartGG folgt. Damit entstehen die genannten Abgrenzungs­ probleme zwischen zulässigen und unzulässigen Mitgliedschaften. § 1 Abs. 1 S. 3 PartGG beschränkt den Kreis der möglichen Partner auf natürliche Personen. Dies soll wegen des persönlichen Vertrauensverhältnisses der Freibe­ rufler zum Auftraggeber erforderlich sein.804 In Abschnitt 4.2 des Teils C ist aber bereits deutlich gemacht worden, daß das persönliche Vertrauensverhältnis alleine 800 Eine solche Mitgliedschaft befürwortend, Michalski/Römermann (1995), § 1 PartGG, Anm. 9; a.A.: Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 78 f. 801 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 1 PartGG, Anm. 11. 802 A.A. offensichtlich Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 78, die zu einem entsprechend gewählten Beispiel bemerken, es leuchte ohne weiteres ein, daß eine solche Beteiligung abzulehnen sei. 803 Vgl. Stuber in WiB 1994, S. 705 ff. (707), der wegen der verfahrenstechnischen Schwierigkeiten da­ von ausgeht, daß eine Gesellschafterstellung von nicht aktiven Freiberuflern letztlich gar nicht verhin­ dert werden kann. 804 Vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 20; Seibert in AnwBl. 1993, S. 155 ff. (156); Kempter in BRAK-Mitt. 1994, S. 122 ff. (122 f.).

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von der Persönlichkeit, der Kompetenz und der Art und Weise der Beratung durch den jeweiligen Freiberufler bestimmt wird. Die zulässigen Beteiligungsfor­ men an der Gesellschaft sind dabei ebenso unbedeutend wie die Art der Rechts­ form. Dies unterstreicht auch die Möglichkeit der Beteiligung einer Wirtschaftsprüfimgs-GmbH an einer Sozietät.805 Es ist deshalb unverständlich, warum eine Beteiligung anderer Gesamthandsgemeinschaften und juristischer Personen an der Partnerschaft nicht möglich sein soll, sofern die zu beteiligende Gesellschaft die Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit zum Gegenstand hat. Andernfalls ergäbe sich ein Verbot bereits aus der Beschränkung der Mitgliedschaft auf Angehörige des freiberuflichen Sektors.806

Sofern unbedingt eine Regelung über die Beteiligung von nicht natürlichen Per­ sonen getroffen werden soll, gehört diese in das Berufsrecht und nicht in das Ge­ sellschaftsrecht. Dann bleibt es zumindest den einzelnen Berufsgruppen überlas­ sen zu entscheiden, ob sie ihren Berufsangehörigen eine Partnerschaft mit ande­ ren Gesellschaften gestatten wollen oder nicht.807

5.1.3 Die Möglichkeiten interprofessioneller Zusammenschlüsse Eines der wesentlichen Anliegen bei der Konzeption der Partnerschaft war ihre Verfügbarkeit für interprofessionelle Zusammenschlüsse.808 Das PartGG macht dazu aber keine Aussage. Die Frage, welche Berufsgruppen sich miteinander zu einer interprofessionellen Partnerschaft zusammenschließen können, ist im PartGG bewußt offengelassen und in die Zuständigkeit der einzelnen Berufsrechte verlagert worden.809 In § 27 Abs. 1 WPO ist bestimmt, daß die Partnerschaft als Wirtschaftsprüfungs­ gesellschaft anerkannt werden kann, wenn sie die Voraussetzungen der §§ 28-36 WPO erfüllt. In Bezug auf einen Zusammenschluß mit anderen Berufsgruppen bestimmt § 28 WPO, daß sich Wirtschaftsprüfer mit vereidigten Buchprüfern, Steuerberatern, Steuerbevollmächtigten, Rechtsanwälten und besonders befähigten Personen zusammenschließen können, sofern die Wirtschaftsprüfer über die 80S Vgl. § 44 b WPO. 806 Ebenso Gilgan in Stbg 1995, S. 28 ff. (29); in dieselbe Richtung auch Burret in WPK-Mitt. 1994, S. 201 ff. (203). 807 Vgl. K. Schmidt in ZIP 1993, S. 633 (639); Michalski/Römermann (1995), § 1 PartGG, Anm. 25 ff; Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 1 PartGG, Anm. 100 ff. 808 Vgl. Beckmann in FS Kleinert (1992), S. 210 ff (213); Leutheusser-Schnarrenberger in FS Helmrich (1994), S. 677 ff. (678); Bösert in DStR 1993, S. 1332 ff. (1332): o.V. in Jahrbuch „der freie beruf‘ 1993, S. 221 f. (221). 809 So bereits RefE PartGG, ZIP 1993, S. 153 ff. (154); Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 22; Seibert in DB 1994, S. 2381 ff. (2382).

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Mehrheit der Stimmrechte verfugen und die Mehrheit der Geschäftsführer stellen. Ähnlich verhält es sich bei den Steuerberatern. Sie können nach §§ 49 f. StBerG zusammen mit Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfern, vereidigten Buch­ prüfern, Rechtsanwälten und besonders befähigten Personen eine Steuerbera­ tungsgesellschaft in der Rechtsform einer Partnerschaft gründen, sofern die Steu­ erberater mindestens die Hälfte der Gesellschafter und Geschäftsführer stellen. Der überwiegende Teil der Literatur ist jedoch der Ansicht, daß für interprofes­ sionelle Zusammenschlüsse in einer Partnerschaft grundsätzlich die Regelungen der § 56 StBerG, § 44b WPO zur Sozietät maßgeblich sind, sofern eine steuerbe­ ratende oder wirtschaftsprüfende Tätigkeit Gegenstand der Partnerschaft sein soll. Demnach wären steuerberatende oder wirtschaftsprüfende Partnerschaften zwar auch nur unter den zuvor genannten Berufsgruppen möglich, es entfielen aber die Beschränkungen hinsichtlich der Zusammensetzung der Partnerschaft. Die Mehr­ heitsverhältnisse in der Partnerschaft wären ohne Bedeutung. Auch für rechtsbe­ ratende Partnerschaften sollen entsprechend § 59a BRAO die Mehrheitsverhält­ nisse in der Partnerschaft unbedeutend sein.810

Die Regelungen der §§ 27 ff. WPO und §§ 49 ff. StBerG wären nur dann auf die Partnerschaft anzuwenden, wenn es sich um eine von den obersten Landesbehör­ den anerkannte Partnerschaft handele. Dies sei aber für eine wirtschaftsprüfende bzw. steuerberatende Partnerschaft nicht erforderlich. Den Freiberuflern stünde es vielmehr frei, eine „normale“ Partnerschaft nach dem Muster der Sozietät oder eine behördlich anerkannte Partnerschaft zu gründen.811 Eine Unterscheidung von Steuerberatungs- bzw. Wirtschaftsprüfungspartnerschaf ­ ten zwischen solchen, die das Anerkennungsverfahren durchlaufen haben und sol­ chen, die dies nicht getan haben, ist m.E. unzutreffend. Die Anerkennung durch die oberste Landesbehörde ist bei der steuerberatenden oder wirtschaftsprüfenden Partnerschaft genauso wie bei der GmbH eine zwingende Voraussetzung für die Aufnahme der freiberuflichen Tätigkeit.812 Der Schlußfolgerung, bei einer nicht erfolgten Anerkennung handele es sich um eine „normale“ Partnerschaft, die zwar nicht Vertragspartner für Vorbehaltsaufgaben sein kann, dafür aber von den Ein810 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 1 PartGG, Anm. 105 ff.; Meilicke/Graf von Westphalen/Hoff­ mann/Lenz (1995), § 1 PartGG, Anm. 114 ff.; Sommer in DSWR 1995, S. 181 ff. (181 f.); Carl in StB 1995, S. 173 ff. (174 f). 811 So z.B. Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 608 ff. (610); Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 107 ff; Sei­ bert in MünchHdb. GesR I (1995), § 34, Rz. 9 ff ; Eggesiecker in DB 1997, S. 2515. 812 Es wird nicht in Frage gestellt, daß Steuerberater und Wirtschaftsprüfer grundsätzlich auch Mitglieder einer nicht anerkannten Partnerschaft werden können (so z.B. Eggesiecker/Keuenhof in BB 1995, S. 2049 ff. (2051)). Diese Partnerschaft kann aber nicht steuerberatend oder wirtschaftsprüfend tätig werden. Dazu bedarf es einer den Vorschriften des StBerG bzw. der WPO entsprechenden Anerken­ nung als Berufsausübungsgesellschaft.

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Schränkungen in Bezug auf die Gesellschafterkonstellationen befreit ist, kann nicht gefolgt werden.813 Die Regelungen der §§ 49 ff. StBerG und §§ 27 ff. WPO sind als ergänzende Vorschriften im Sinne des § 1 Abs. 3 PartGG zu verstehen und haben konstitutive Wirkung für die Gründung entsprechender Partnerschaf­ ten.814

Ähnliches ist für rechtsberatende Partnerschaften in Anlehnung an die Entschei­ dung des BayOLG zur Rechtsanwalts-GmbH anzunehmen. Hier fehlt es zwar so­ wohl bei der GmbH wie auch bei der Partnerschaft an einer entsprechenden Re­ gelung in der BRAO, wegen der Gleichstellung von GmbH und Partnerschaft in dem StBerG und der WPO und der starken Orientierung der Entscheidung des BayOLG zur Rechtsanwalts-GmbH an den diesbezüglichen Regelungen des StBerG der WPO ist auch bei den Rechtsanwälten von einer Gleichbehandlung von interprofessionellen Rechtsanwalts-GmbHs und -Partnerschaften auszugehen. Für interprofessionelle Partnerschaften zwischen Steuerberatern, Wirtschaftsprü­ fern und Rechtsanwälten gelten folglich dieselben Mehrheitserfordemisse wie bei entsprechenden Freiberufler-GmbHs. Den Ärzten ist mit der Neuregelung der Musterberufsordnung auf dem 98. Deut­ schen Ärztetag vom 23.-27. Mai 1995 in Stuttgart grundsätzlich gestattet worden, sich zur gemeinschaftlichen Berufsausübung in einer Partnerschaft zusammenzu­ schließen. Dabei sind drei verschiedene Zusammenschlußformen zu unterschei­ den. Es ist nun Ärzten verschiedener Fachgebiete gestattet, sich zu einer gemeinschaft­ lichen Berufsausübung in der Rechtsform der Partnerschaft zusammenzuschlie­ ßen. Die Fachgebiete der beteiligten Ärzte müssen sich aber einander ergänzen. Nur dann ist auch eine gemeinschaftliche Betätigung in einer fachübergreifenden Ärzte-Partnerschaft zulässig.815 Ferner erlaubt die Musterberufsordnung Kooperationen in der Rechtsform einer Partnerschaft zwischen Ärzten und Angehörigen anderer Fachberufe (Heilberufe). Diese Form der Partnerschaft ist durch eine stärkere Eigenständigkeit der Partner, insbesondere der Ärzte, in der Partnerschaft gekennzeichnet. Im Gegensatz zu

813 So aber Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 608 ff. (610); a.A.: Hellfrisch in StB 1995, S. 253 ff. (255 f.), die eine Beteiligung von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern nur an anerkannten Steuerbera­ tungs- bzw. Wirtschaftsprüfungspartnerschaften für möglich hält. 814 So auch AG Mannheim, Beschluß vom 6.11.1996, AR 366/95, BRAK-Mitt. 1997, S. 93 f.; im Ergeb­ nis ebenso Burret in WPK-Mitt. 1994, S. 201 ff. (206) f.; Mittelsteiner in DStR 1994, Beihefter zu Heft 37, S. 1 ff. (37); a.A: Seibert in BRAK-Mitt. 1997, S. 94 f. mit Verweis auf den Bericht des Rechtsausschusses zum PartGG, BT-Drs. 12/7642, S. 12. 815 Vgl. § 23 MBO; siehe auch Nentwig/Bonvie/Hennings (1995), S. 45 f.; Schirmer in MedR 1995, S. 341 ff. (348 f.).

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einer vollwertigen Ärzte-Partnerschaft ist den Partnern hier statt einer gemein­ schaftlichen nur eine kooperative Betätigung gestattet.816

Schließlich können sich Ärzte auch mit Freiberuflern, die keinen Heilberuf aus­ üben, zu einer Partnerschaft zusammenschließen, die aber nicht zur Heilkunde am Menschen berechtigt ist. In Betracht kommen z.B. Partnerschaften zwischen ei­ nem Arzt und einem Architekten zum Zwecke der Entwicklung von Praxisräumen bzw. Klinikgebäuden oder die Partnerschaft eines Arztes mit einem Ingenieur mit dem Ziel der Entwicklung von medizinisch-technischen Geräten.817 Interprofessionelle Zusammenschlüsse der Architekten sind insbesondere mit be­ ratenden Ingenieuren möglich. Es fehlt zwar in verschiedenen Berufsordnungen der Länder an einer expliziten Regelung, genauer an einer Einschränkung von Zusammenschlüssen der Architekten mit anderen Berufsgruppen, daraus wird man aber nicht folgern können, daß alle Zusammenschlüsse zulässig sind, die nicht ausdrücklich verboten sind.818 Es ist vielmehr davon auszugehen, daß nur solche Zusammenschlüsse statthaft sind, die sich in ihrer Tätigkeit einander er­ gänzen und eine eigenverantwortliche und unabhängige Tätigkeit der beteiligten Freiberufler gewährleisten.819 Interprofessionelle Partnerschaften sind bei den betrachteten Berufsgruppen nur in beschränktem Maße möglich sind.820 Ursächlich dafür ist aber nicht das PartGG, sondern das jeweilige Berufsrecht, welches durch restriktive Reglemen­ tierungen eine interprofessionelle Berufsausübung in einer Partnerschaft nur auf dem jeweils kleinsten gemeinsamen Nenner ermöglicht.821 In den Berufsord­ nungen bedarf es einer liberaleren Regelung von interprofessionellen Zusammen­ schlüssen, die sich dann gleichermaßen auf interprofessionelle Partnerschaften wie Freiberufler-GmbHs auswirken würde.

816 Vgl. § 23a MBO; siehe dazu auch Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 111 ff. 817 Vgl. Nentwig/Bonvie/Hennings (1995), S. 53; Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 114 f. 818 So aber Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 1 PartGG, Anm. 117. 819 Vgl. Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 115 f.; m.E. sollten zwar auch Partnerschaften zwischen sich nicht ergänzenden Berufsgruppen ermöglicht werden, es muß aber davon ausgegangen werden, daß diese Zusammenschlüsse der allgemeinen Grundhaltung entsprechend (vgl. die Regelungen zur Ar­ chitekten-GmbH) unzulässig sind. 820 Ebenso Hellfrisch in StB 1995, S. 253 ff. (256); nicht differenzierend Glenk in INF 1995, S. 691 ff. (692); vgl. auch Teil C, Abschnitt 4.4.1.2 zu interprofessionellen Freiberufler-GmbHs. 821 Vgl. Homung in Rpfleger 1995, S. 481 ff. (484), der wohl auch ein Nebeneinander verschiedener be­ rufsrechtlicher Regelungen in einer interprofessioneller Partnerschaft für möglich hält. Dies würde aber zu einer gesellschaftsrechtlich inakzeptablen Zersplitterung der Partnerschaft fuhren. Im Hinblick auf die von ihm angeführte Haftungsbeschränkung würde dies bedeuten, daß in einer Partnerschaft für die verschiedenen Berufsgruppen in Abhängigkeit vom jeweiligen Berufsrecht unterschiedliche Haftungs­ konzepte gelten würden - ein schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht annehmbares Ergebnis.

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5.1.4 Veränderungen im Gesellschafterbestand Das PartGG sieht im Gegensatz zur Regelung des BGB zur Sozietät bei Verän­ derungen in der Zusammensetzung der Partnerschaft den Fortbestand der Gesell­ schaft vor. Dies dient der Strukturverfestigung der Partnerschaft und entspricht sowohl den Interessen der Beteiligten als auch dem Wesen einer Rechtsform für eine gemeinschaftliche Betätigung.822

Die Übertragung eines Partnerschaftsanteils wie auch der Eintritt eines neuen Partners sind im PartGG nicht gereglt. Nach den allgemeinen personengesell­ schaftsrechtlichen Grundsätzen können aber im Partnerschaftsvertrag entsprech­ ende Regelungen getroffen werden, so daß die Übertragung wie auch der Eintritt eines neuen Partners möglich sind. Der neue Partner muß zu den in § 1 Abs. 2 PartGG genannten Freiberuflern gehö­ ren und den berufsrechtlichen Anforderungen an eine Beteiligung an der Partner­ schaft genügen. Es ist insbesondere darauf zu achten, daß sich bei einer interpro­ fessionellen Partnerschaft durch die Aufnahme des neuen Partners nicht die Mehrheitsverhältnisse in unzulässiger Weise verändern. Im übrigen sollte die Aufnahme eines neuen Partners wie auch die Übertragung eines Partnerschafts­ anteils die Zustimmung der übrigen Partner erfordern.823 Die Partner können jederzeit durch eine ordentliche Kündigung aus der Partner­ schaft ausscheiden. Es sind keine besonderen Gründe erforderlich. Es empfiehlt sich jedoch die Bestimmung einer Kündigungsfrist im Partnerschaftsvertrag,824 die dann vom ausscheidenden Partner zu wahren ist. Im Falle eines wichtigen Grundes kann ein Partner durch eine außerordentliche Kündigung auch ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus der Partnerschaft ausscheiden.825 In beiden Fällen wird die Partnerschaft unter den übrigen Partnern fortgeführt.826 Der aus­ scheidende Partner erhält eine meist vertraglich vereinbarte Abfindung.827 War der ausscheidende Partner alleiniger Berufsangehöriger eines freien Berufes, wel-

822 Vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 49 ff; Seibert in NWB 1994, Fach 18, S. 3365 ff (3370). 823 Vgl. Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 646 ff (649); K. Schmidt in NJW 1995, S. 1 ff (4); Wer­ tenbruch in MedR 1996, S. 485 ff (488 f.) zu den Besonderheiten des Eintritts eines neuen Partners und der Notwendigkeit der Zustimmung der übrigen Partner bei Ärzte-Partnerschaften. 824 So auch Stuber (1995), S. 64 f. (§ 16 Abs. 1 MusterV). 825 Vgl. Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 9 PartGG, Anm. 8 ff 826 Eine außerordentliche Kündigung ist zwar nach § 9 Abs. 1 PartGG i.V.m. § 133 HGB nur im Wege der Auflösungsklage möglich, die die Auflösung der Partnerschaft zur Folge hätte, hier kann der Part­ nerschaftsvertrag jedoch Abhilfe schaffen (vgl. Michalski/Römermann (1995), § 9 PartGG, Anm. 9). 827 Vgl. K. Schmidt (1991), S. 1083; Appel in Stbg 1995, S. 203 ff. (207); Stuber (1995), S. 59 ff. zu §§ 15 f. des Mustervertrages; zu den gesetzlichen Abfindungsregelungen, vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 54; Ulmer in MünchKomm (1986), § 738 BGB, Anm. 9 ff.

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eher Gegenstand der Partnerschaft war, so ist die Partnerschaft nach dem Aus­ scheiden nicht zur Tätigkeit in diesem Bereich berechtigt. Ein Partner kann auch zwangsweise aus der Partnerschaft z.B. durch Kündigung eines Privatgläubigers oder bei Vorliegen eines wichtigen Grundes durch Be­ schluß der übrigen Partner ausscheiden.828 Die Folgen entsprechen jenen der Kündigung durch den Partner.829

Verliert ein Partner die Berufszulassung, so scheidet er ebenfalls zwangsweise aus der Partnerschaft aus (§ 9 Abs. 3 PartGG).830 Das gilt aber nur für den endgülti­ gen, rechts- bzw. bestandskräftigen Verlust der Berufszulassung, nicht jedoch für eine nur vorübergehende Aufhebung bzw. für ein Ruhen derselben. Ist ein Partner zur Ausübung mehrerer freier Berufe berechtigt ist, so führt der Verlust der Be­ rufszulassung nicht zum Ausscheiden, sofern die verbleibenden Berufsfelder für eine weitere Mitgliedschaft in der Partnerschaft geeignet sind.831 Nach § 9 Abs. 2 PartGG führt der Tod eines Partners nicht zur Auflösung der Partnerschaft, sondern zu dessen Ausscheiden aus der Partnerschaft. Ein mögli­ cher Abfindungsanspruch wird Bestandteil des Nachlasses, sofern der verstorbene Partner keine anderslautenden Verfügungen hinsichtlich des Abfindungsan­ spruchs getroffen hat.832 Die Vererbung des Partnerschaftsanteils und der damit verbundene Eintritt des oder der Erben mit dem Tode des Erblassers in die Part­ nerschaft ist nach § 9 Abs. 4 PartGG grundsätzlich ausgeschlossen. Diese Regelung ist aber dispositiv. Im Partnerschaftsvertrag können davon abwei­ chende Nachfolgeregelungen getroffen werden.833 Die Nachfolge in die Rechts­ 828 Vgl. Saiger in MünchHdb. GesR I (1995), § 38, Rz. 34 ff., insbes. Rz. 36 ff. zu den einzelnen Aus­ schließungsgründen; Michalski/Römermann (1995), § 9 PartGG, Anm. 11, 18; Meilicke/Graf von Westphalen/Hofimann/Lenz (1995), § 9 PartGG, Anm. 27 ff ; zur Frage, was ein wichtiger Grund ist, siehe auch Baumbach/Hopt (1995), § 140 HGB, Anm. 3 ff. 829 Vgl. Stuber (1995), S. 64 ff. 830 Dasselbe gilt für einen Partner, dem von Anfang an eine entsprechende Berufszulassung gefehlt hat. Mit Geltendmachung des Fehlers scheidet er zwangsweise aus der Partnerschaft aus, ohne daß die Partnerschaft aufgelöst wird. Zweifelhaft ist, welche Konsequenzen sich für die Dauer der unzulässigen Mitgliedschaft des betreffenden Partners ergeben. M.E. sind die Rechtsgrundsätze der fehlerhaften Ge­ sellschaft anzuwenden mit der Folge, daß die Sonderregelungen des PartGG wie z.B. Haftungsbe­ schränkungen für die Dauer der Fehlerhaftigkeit ihre Bestandskraft verlieren (vgl. Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 646 ff. (649); K. Schmidt in NJW 1995, S. 1 ff. (4); ähnlich Baumbach/Hopt (1995), § 105 HGB, Anm. 87 zur fehlerhaften KG). 831 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 9 PartGG, Anm. 21 ff; Meilicke/Graf von Westphalen/Hoff­ mann/Lenz (1995), § 9 PartGG, Anm. 21 ff. 832 Der Partnerschaftsvertrag kann auch den Ausschluß eines Abfindungsanspruchs vorsehen. I.d.R. wer­ den aber hier die vertraglichen Abfindungsregelungen für das Ausscheiden zu Lebzeiten gelten (vgl. K. Schmidt in NJW 1995, S. 1 ff. (4)). 833 Zur Nachfolgegestaltung im einzelnen, siehe Michalski/Römermann (1995), § 9 PartGG, Anm. 26 ff; Meilicke/Graf von Westphalen/Hoftmann/Lenz (1995), § ) PartGG, Anm. 41 ff; siehe auch Ulmer in MünchKomm (1986), § 727 BGB, Anm. 21 ff ; K. Schmidt (1991), S. 1100 ff.

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Stellung des verstorbenen Partners ist dann aber nicht nur von den vertraglichen und erbrechtlichen Regelungen abhängig, sondern auch von den Anforderungen, die das PartGG und das Berufsrecht an eine Mitgliedschaft in der Partnerschaft stellen. Der Erbe muß dem Personenkreis des § 1 Abs. 2 PartGG angehören und auch evtl, berufsrechtliche Anforderungen in Bezug auf die Zusammensetzung der Partnerschaft erfüllen. Nicht erforderlich ist, daß der Erbe denselben Beruf wie der Erblasser ausübt oder wenigstens einen in der Partnerschaft vertretenen Be­ ruf.834 Ist der von dem Erben ausgeübte Beruf aus partnerschafts- und berufsrecht­ licher Sicht für eine Mitgliedschaft in der Partnerschaft geeignet, so ist das aus­ reichend.835

Eine Vererbung des Partnerschaftsanteils zum Zwecke der Hinterbliebenenver­ sorgung wird nicht möglich sein. Sie wird sowohl an der möglicherweise fehlen­ den berufsrechtlichen Qualifikation als auch an dem Erfordernis der aktiven Mit­ arbeit scheitern.836 Die Hinterbliebenen sind aber ebenso an einer gesicherten Al­ tersversorgung interessiert wie der sich zur Ruhe setzende Partner. Beim Ausscheiden eines Partners nach § 9 PartGG ist bisher davon ausgegangen worden, daß die Partnerschaft fortbesteht. Das wird regelmäßig der Fall sein, wenn zwei oder mehr Partner in der Gesellschaft verbleiben. Wie verhält es sich aber, wenn der ausscheidende Partner der vorletzte Partner ist, so daß lediglich ein einziger Partner in der Partnerschaft verbleibt? Es ist unstrittig, daß die Partnerschaft nur mit mindestens zwei Partnern gegrün­ det werden und fortbestehen kann. Das folgt aus dem nicht vollständig verselb­ ständigten Personenrechtsverband der Gesamthandsgemeinschaften. Eine „Ein­ mann-Gesamthand“ gibt es nicht.837 Demzufolge kann die Partnerschaft mit dem Ausscheiden des vorletzten Partners nicht fortbestehen. Der verbleibende Partner kann entweder den Anteil des ausscheidenden Partners übernehmen und die Part­ nerschaft in eine Einzelpraxis überführen838 oder die Partnerschaft zusammen mit dem ausscheidenden Partner auflösen.

834 So aber K. Schmidt in NJW 1995, S. 1 ff. (4). 835 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 9 PartGG, Anm. 25; Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 646 ff. (650); Mahnke in WM 1996, S. 1029 ff. (1036); ebenfalls die Vererblichkeit eines Partnerschaftsan­ teils an einen geeigneten Erben befürwortend, Nentwig/Bonvie/Hennings (1995), S. 110. 836 Das wird zumindest dann gelten, wenn man von der zwingenden Voraussetzung der aktiven Mitarbeit für eine Mitgliedschaft in der Partnerschaft ausgeht. M.E. wäre eine passive Beteiligung der Hinterbliebenden bei entspechender Beschränkung der Gesellschafterrechte durchaus möglich. 837 Vgl. K. Schmidt in ZIP 1993, S. 633 ff. (646); a.A.: Baumann in BB 1998, S. 225 ff. (230 f.); Weimar in ZIP 1997, S. 1769 ff, der eine Einmann-Personengesellschaft zumindest als Fortsetzungs- oder Li­ quidationsgesellschaft für möglich hält. 838 Vgl. K. Schmidt in ZIP 1993, S. 633 ff. (647); Michalski/Römermann (1995), § 2 PartGG, Anm. 48 f. auch zur Möglichkeit der Fortführung des Namens der Partnerschaft in der Einzelpraxis.

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5.2 Die Vermögensrechtsordnung 5.2.1 Die Struktur

Die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten der Partnerschaft sind in ei­ nem rechtlich verselbständigten Vermögensrechtsverbund zusammengefaßt, des­ sen Rechtsträger der Personenrechtsverband ist. Die einzelnen Partner haben kei­ ne wie auch immer geartete Rechtsbeziehung zu den einzelnen Gegenständen des Partnerschaftsvermögens. Sie besitzen lediglich eine abstrakte Beteiligung an der Partnerschaft.

5.2.2 Gegenstand des Partnerschaftsvermögens Bei der Partnerschaft besteht aufgrund ihrer Gesamthandseigenschaft keine zwin­ gende Einlagepflicht der Partner, wie sie z.B. bei der GmbH gegeben ist. Statt dessen besteht ähnlich wie bei der Sozietät eine Beitragspflicht der Partner. Der Gegenstand des Beitrages kann dabei sehr unterschiedlich sein. Neben einer Kapi­ tal- oder Sacheinlage zu Beginn oder bei Eintritt in die Partnerschaft und der Zur­ verfügungstellung der persönlichen Arbeitskraft839 kann der Beitrag eines Part­ ners auch in der Überlassung seines Namens oder des von ihm geschaffenen „Good will“ bestehen.840

Eine Zuordnung der Beiträge zum Partnerschaftsvermögen ist in Analogie zur Sozietät aber nur möglich, wenn es sich um Vermögenswerte Leistungen, mithin um aktivierungsfahige Beiträge handelt.

5.3 Die Handlungsrechtsordnung

Die Handlungsrechtsordnung der Partnerschaft wird geprägt von dem Prinzip der Selbstorganschaft. Die Geschäftsführung und Vertretung der Partnerschaft kann danach nur den Partnern, nicht aber Dritten übertragen werden.841

839 Vgl. Stuber (1995), S. 29 ff.; Stucken in WiB 1994, S. 744 ff. (744); Appel in Stbg 1995, S. 203 ff. (204 f.); Saiger in MünchHdb. GesR I (1995), § 35, Rz. 2 ff, 12 f. 840 Dies wäre z.B. der Fall bei einem Partner, der sich aus dem aktiven Geschehen der Partnerschaft zu­ rückzieht, aber weiterhin an ihr beteiligt bleibt. Diese Möglichkeit der Beitragsleistung steht aber der von der Mehrheit der Literatur geforderten Mitarbeit der Partner in der Partnerschaft entgegen (vgl. z.B. Seibert in DB 1994, S. 2381 ff. (2382); Kempter in BRAK-Mitt. 1994, S. 122 ff. (123); Carl in StB 1995, S. 173 ff. (175); Weyand in INF 1995, S. 22 (24)). 841 Dies ergibt sich aus § 6 Abs. 3 PartGG i.V.m. § 114 Abs. 1 HGB; ebenso Baumbach/Hopt (1995), § 114 HGB, Anm. 24; a.A: Michalski/Römermann (1995), § 6 PartGG, Anm. 9 f., die unzutreffend ei­ ne Übertragung der Geschäftsführung für sonstige Geschäfte auf einen Dritte für möglich halten; gleichwohl könnte eine solche Regelung vorteilhaft und wünschenswert sein.

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5.3.1 Die Geschäftsführung

Die Geschäfte der Partnerschaft lassen sich in drei Bereiche unterteilen. Es ist zwischen den gewöhnlichen und außergewöhnlichen Geschäften zu differenzie­ ren, wobei die gewöhnlichen Geschäfte weiter unterteilt werden in freiberufliche und sonstige Geschäfte. Mit Ausnahme der außergewöhnlichen Geschäfte ist jeder Partner grundsätzlich allein zur Führung der Geschäfte berechtigt.842 Es können aber im Partnerschaftsvertrag davon abweichende Regelungen getroffen werden, wobei die Gestaltungsmöglichkeiten nach der Art der Geschäfte variieren.

Die sonstigen Geschäfte umfassen alle Tätigkeiten, die nicht freiberuflicher Art sind.843 Von der Führung dieser Geschäfte können nach § 6 Abs. 2 PartGG ein­ zelne Partner im Partnerschaftsvertrag ausgeschlossen werden. Neben der durch­ aus positiv zu bewertenden Möglichkeit einer Beschränkung der Geschäftsfüh­ rung für sonstige Geschäfte wäre auch eine Übertragung dieser Tätigkeiten auf Dritte von Interesse. Dies würde vor allem auf größere Partnerschaften zutreffen, bei denen die sonstigen Geschäfte durch einen professionellen Manager weit effi­ zienter geführt werden könnten als von den Freiberuflern, die ihrerseits zugunsten der freiberuflichen Tätigkeit von diesen Geschäften befreit würden. Wegen des Prinzips der Selbstorganschaft und des Beteiligungsverbots von berufsfremden Personen wird eine Übertragung dieser Geschäfte auf Dritte aber letztlich nicht möglich sein.844 Die Führung der freiberuflichen Geschäfte obliegt allen Partner im Wege einer unbeschränkbaren Einzelgeschäftsführung, allerdings unter Beachtung des jewei­ ligen Berufsrechts.845 Es können weder einzelne Partner von der Führung der frei­ beruflichen Geschäfte ausgeschlossen werden noch kann eine Gesamtgeschäfts­ führung bestimmt werden. Beides stände im Widerspruch zur Selbständigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Freiberuflers und zum Grundsatz der aktiven Mitar­ beit.846 Die unbeschränkbare Befugnis zur Führung freiberuflicher Geschäfte wirft aller­ dings bei interprofessionellen Zusammenschlüssen einige Probleme auf. Diese

842 Vgl. Bunet in WPK-Mitt. 1994, S. 201 ff. (204). 843 Vgl. die Differenzierung in der Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 37; ebenso Mi­ chalski/Römermann (1995), § 6 PartGG, Anm. 12; Gail/Overlack (1995), S. 16; Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 6 PartGG, Anm. 43 f.; Carl in StB 1995, S. 173 ff. (176). 844 Vgl. Saiger in MünchHdb. GesR I (1995), § 35, Rz. 2, 17; Baumbach/Hopt (1995), § 114 HGB, Anm. 24; a.A.: Michalski/Römermann (1995), § 6 PartGG, Anm. 9 f. 845 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 6 PartGG, Anm. 5. 846 Vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 37; eine Ausnahme bilden die nicht aktiven Partner, sofern solche Beteiligungen für zulässig befunden werden; sie sind naturgemäß von jeglicher Geschäftsführung ausgeschlossen.

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Regelung - für sich betrachtet - würde bedeuten, daß alle Partner zur Führung sämtlicher Geschäfte berechtigt sind, die Gegenstand der Partnerschaft sind. Ein Steuerberater wäre dann also in einer Steuerberatungs- und Rechtsanwalts-Part­ nerschaft auch zur Rechtsberatung berechtigt. Berufsrechtlich ist das unzulässig und wird letztlich auch über § 6 Abs. 1 PartGG untersagt.847 Eine verbindliche Begrenzung der Geschäftsfiihrungsbefugnisse unter Berück­ sichtigung der berufsrechtlichen Beschränkungen wäre m.E. aber sachgerechter als der Umweg über § 6 Abs. 1 PartGG mit der stillschweigenden Annahme, eine Geschäftsführung über den berufsrechtlich zulässigen Bereich der einzelnen Part­ ner hinaus sei ohnehin unzulässig.

Die Führung der außergewöhnlichen Geschäfte obliegt allen Partner gemeinsam. Sie umfassen Handlungen, die von Art und Umfang her einen Ausnahmecharak­ ter haben wie z.B. besonders risikoreiche Geschäfte. Die übergeordnete Bedeutung dieser Geschäfte für die Partnerschaft erfordert ein gemeinschaftliches Handeln sämtlicher Partner.848 In Anbetracht dieser Regelung scheint die Forderung nach einer Gesamtge­ schäftsführung für bestimmte Geschäfte entbehrlich.849 Kritisch kann in diesem Zusammenhang nur die Abgrenzung zwischen den gewöhnlichen und außerge­ wöhnlichen Geschäften sein. Eine Lösung könnte die Aufführung eines Kataloges zustimmungspflichtiger Geschäfte im Partnerschaftsvertrag sein.850 Allerdings wird das Problem dadurch teilweise nur verlagert, weil dann zu entscheiden ist, ob es sich im konkreten Fall um ein im Partnerschaftsvertrag aufgeführtes zustim­ mungspflichtiges Geschäft handelt oder nicht.

5.3.2 Die Vertretung Grundsätzlich sieht § 7 Abs. 3 PartGG i.V.m. § 125 Abs. 1 HGB eine umfassende Einzelvertretungsmacht aller Partner vor. Damit entspricht die Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis der Partnerschaft nach außen der gesetzlichen Regelung zur Führung freiberuflicher Geschäfte. Abweichend davon kann im Partnerschafts­ vertrag der Ausschluß einzelner Partner von der Vertretung beschlossen werden

847 Ähnlich Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 150 f, die stillschweigend davon ausgehen, daß die Partner nur im Rahmen des berufsrechtlich zulässigen Bereiches einzelgeschäftsfuhrungsbefugt sind. 848 Vgl. Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 6 PartGG, Anm. 39 ff; Bösert/Braun/ Jochem (1996), S. 151; Saiger in MünchHdb. GesR I (1995), § 35, Rz. 15; Baumbach/Hopt (1995), § 116 HGB, Anm. 2. 849 So aber Henssler in DB 1995, S. 1549 ff. (1553). 850 So z.B. Saiger in MünchHdb. GesR I (1995), § 35, Rz. 15; Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffinann/ Lenz (1995), § 6 PartGG, Anm. 41.

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oder für verschiedene Partner eine Gesamtvertretungsmacht normiert werden. Letztere muß sich nicht auf alle Geschäfte erstrecken, sondern kann auf be­ stimmte Geschäfte beschränkt sein, im übrigen gilt dann Einzelvertretungsmacht. Veränderungen von der Einzelvertretungsbefugnis aller Partner müssen aber nicht nur im Partnerschaftsvertrag normiert werden, sondern sind auch im Partner­ schaftsregister einzutragen. Nicht möglich sind inhaltliche Beschränkungen der Vertretungsmacht, so daß ein Partner die Partnerschaft in bestimmten Angelegenheiten vertreten darf und in anderen wiederum nicht. Eine solche Diversifizierung ist nur im Zusammenspiel von Einzel- und Gesamtvertretungsmacht möglich.851

In der Literatur stößt die Regelung der Vertretung der Partnerschaft teilweise auf Kritik. Insbesondere die Möglichkeit des Ausschlusses einzelner Partner von der Vertretung ruft Bedenken hervor. Ein Partner habe dann Aufträge zu bearbeiten, für deren Annahme nicht er, sondern ein anderer, vertretungsberechtigter Partner verantwortlich sei. Hierin wird ein Gefährdung der geforderten Eigenverantwort­ lichkeit und Unabhängigkeit des Freiberuflers gesehen.852

Die geäußerten Bedenken sind jedoch unangebracht. Sie resultieren aus der Ver­ mengung der vertraglichen Verpflichtung der Partnerschaft einerseits mit der Er­ füllung des übernommenen Auftrages andererseits. Es steht außer Frage, daß im Rahmen der freiberuflichen Leistungserstellung, mithin bei der Erfüllung des Auftrages, die berufsrechtlich geforderte Unabhängigkeit und Eigenverantwort­ lichkeit der einzelnen Partner gewährleistet sein muß. Dies hat aber nichts mit dem Vorgang der Auftragsverpflichtung zu tun. Sie erfolgt losgelöst von der Auf­ tragserfüllung und entfaltet selbst keinen freiberuflichen Charakter. Deshalb ist es berufsrechtlich unbedenklich, einige Partner von der Vertretung auszuschlie­ ßen.853 Gegen einen Ausschluß einzelner Partner von der Vertretung der Partnerschaft können aber aus einem anderen Grunde Vorbehalte bestehen. Jeder Partner muß berechtigt sein, seinen Beruf in der Partnerschaft auszuüben, was auch durch die unbeschränkbare Geschäftsführungsbefügnis im Bereich der freiberuflichen Ge­ schäfte dokumentiert wird. Nun ist die freiberufliche Leistungserstellung aber

851 Vgl. Meilicke/Graf von Westphalen/Hoflmann/Lenz (1995), § 7 PartGG, Anm. 26 ff.; Baumbach/ Hopt (1995), § 125 HGB, Anm. 16 f. 852 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 7 PartGG, Anm. 16 ff ; Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 646 ff. (646); Schirmer in MedR 1995, S. 341 ff. (350); Mahnke in WM 1996, S. 1029 ff. (1034); a.A.: Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 42. 853 Im Ergebnis ähnlich Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 7 PartGG, Anm. 26 f; siehe auch K. Schmidt in ZIP 1993, S. 633 ff. (644).

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keine ausschließlich auf das Innenverhältnis beschränkte Tätigkeit, sie kann auch eine Außenwirkung entfalten. Diese nach außen gerichtete Tätigkeit muß nicht, kann aber auch eine Vertretung der Partnerschaft beinhalten. Dies wäre z.B. bei der endgültigen Erstellung der freiberuflichen Leistung der Fall, die auch eine Entpflichtung der Partnerschaft von der Leistungspflicht zum Gegenstand hat. Die Entpflichtung kann nur wirksam gegenüber der Partnerschaft vollzogen wer­ den, wenn der agierende Partner auch berechtigt ist, die Partnerschaft zu vertre­ ten. Deshalb sollte m.E. jeder Partner auch zur Vertretung der Partnerschaft be­ rechtigt sein, wobei die Vertretungsmacht eines jeden Partners mit Rücksicht auf eine unzulässige inhaltliche Diversifizierung umfassend sein wird.

5.4 Die Haftungsrechtsordnung Die Haftungsregelung der Partnerschaft ist das „Herzstück“ des PartGG.854 Im Hinblick auf die sich verschärfende Haftungsproblematik der freien Berufe durch die Rechtsprechung und dem steigenden Risiko durch größere Zusammenschlüsse wurden von Seiten der freien Berufe große Erwartungen an die haftungsbeschrän­ kende Regelung des PartGG geknüpft. Und in der Tat ist die Ausgestaltung der Haftung in § 8 PartGG neben der Normierung der Rechtsfähigkeit in § 7 Abs. 2 PartGG die wesentliche Neuregelung des PartGG im Vergleich zum bisherigen Recht der Sozietät in der Rechtsform einer GbR.855

5.4.1 Das Grundkonzept

Vom Grundsatz her orientiert sich die Haftungsregelung des PartGG an dem Recht der OHG. Die Partner haften den Gläubigem für Verbindlichkeiten der Partnerschaft neben dem Gesellschaftsvermögen gesamtschuldnerisch (§ 8 Abs. 1 PartGG). Dieser Haftungsgrundsatz gilt gleichermaßen für Verbindlichkeiten aus freiberuflicher Tätigkeit und sonstige Verbindlichkeiten. In Abweichung vom Haftungsrecht der OHG ermöglicht das PartGG den Partnern jedoch eine perso­ nenbezogene (§ 8 Abs. 2 PartGG) und evtl, auch eine summenmäßige (§ 8 Abs. 3 PartGG) Beschränkung der Haftung, sofern es sich um Verbindlichkeiten aus freiberuflicher Tätigkeit handelt.

854 So z.B. Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz (1995), § 8 PartGG, Anm. 41; Knoll/Schüp­ pen in DStR 1995, S. 646 ff. (646); Kempter in BRAK-Mitt. 1994, S. 122 ff. (124); Stuber in WiB 1994, S. 7005 ff. (708); Henssler in WiB 1994, S. 53 ff. (54). 855 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 8 PartGG, Anm. 7.

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5.4.2 Die Haftung der Partnerschaft

Die Partnerschaft hat unabhängig von Gestaltungen zur Beschränkung der Haf­ tung der Partner grundsätzlich mit ihrem gesamten Vermögen für die Verbind­ lichkeiten einzustehen, die aus der Tätigkeit der Partnerschaft erwachsen. Dies gilt sowohl für Verbindlichkeiten aus fehlerhafter Berufsausübung als auch für sonstige Verbindlichkeiten. 856 Unter bestimmten Voraussetzungen ist es jedoch möglich, die Haftung der Part­ nerschaft für Verbindlichkeiten aus fehlerhafter Berufsausübung summenmäßig auf einen Höchstbetrag pro Haftungsfall zu beschränken. Welche Bedingungen daran geknüpft werden und in welchem Verhältnis die Haftungsbeschränkung zur Haftung der einzelnen Partner steht, wird weiter unten in Abschnitt 5.4.3.3 des Teils D zu klären sein.

5.4.3 Die Haftung der Partner

Die Partner haften nach § 8 Abs. 1 PartGG grundsätzlich neben dem Gesell­ schaftsvermögen als Gesamtschuldner. Dies gilt sowohl für Verbindlichkeiten aus einer fehlerhaften Berufsausübung wie für sonstige Verbindlichkeiten.

Während die Partner aber hinsichtlich der sonstigen Verbindlichkeiten keinerlei Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung haben,857 gestattet ihnen das PartGG bei den Verbindlichkeiten aus fehlerhafter Berufsausübung verschiedene Mög­ lichkeiten der Haftungsbeschränkung. So können sie die Haftung mit Hilfe einer „Haftungskonzentration “ auf einen oder mehrere Partner in der Partnerschaft be­ schränken. Des weiteren besteht bei einer berufsrechtlichen Zulässigkeit die Mög­ lichkeit einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung.

5.4.3.1 Die Haftungskonzentration des § 8 Abs. 2 PartGG 5.4.3.1.1

Der Grundgedanke

Die Entwicklung der Haftungskonzentration des § 8 Abs. 2 PartGG wurde von der Vorstellung bestimmt, der Freiberufler habe auch bei einer gemeinschaftlichen Leistungserstellung für Fehler aus der eigenen freiberuflichen Tätigkeit persönlich einzustehen. Dies ergäbe sich aus dem persönlichen Charakter der freiberuflichen

856 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 8 PartGG, Anm. 72. 857 Dies ergibt sich aus der analogen Anwendung des § 128 S. 2 HGB für die sonstigen Verbindlichkeiten (vgl. Michalski/Römermann (1995), § 8 PartGG, Anm. 10; Stuber in WiB 1994, S. 705 ff. (708); sie­ he auch Baumbach/Hopt (1995), § 128 HGB, Anm. 37).

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Leistung.858 Gleichwohl sei es nicht mehr zeitgemäß, die Freiberufler für die Feh­ ler gesamtschuldnerisch haften zu lassen, für die sie gar nicht verantwortlich sind. Es entspräche nicht mehr der Verkehrsanschauung, wenn ein Partner für eine Sa­ che unbeschränkt mithaftet, mit der er nicht betraut ist, deren Existenz ihm ggf. gar nicht bekannt ist oder die einem anderen Berufsfeld zuzuordnen ist.859 Das Haftungskonzept der Partnerschaft wird insofern trotz der gemeinschaftlichen Leistungserstellung unter dem Dach einer weitgehend verselbständigten Gesamt­ handsgemeinschaft von dem persönlichen Charakter der freiberuflichen Tätigkeit geprägt. Es dominiert das Prinzip der persönlichen Leistungserstellung gegenüber der Vorstellung der gemeinschaftlichen Betätigung.

Im folgenden gilt es, die einzelnen Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 PartGG, der eine Beschränkung der Haftung wegen fehlerhafter Berufsausübung im Wege ver­ traglicher Vereinbarungen mit dem Kunden auf den leistenden bzw. verantwort­ lich leitenden oder überwachenden Partner ermöglicht, zu untersuchen.

5.4.3.1.2 Die fehlerhafte Berufsausübung Eine Haftung infolge einer fehlerhaften Berufsausübung mit einer entsprechend wirksamen Konzentration auf einen oder mehrere Partner setzt voraus, daß der Schaden kausal und schuldhaft durch eine freiberufliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 PartGG verursacht worden ist.860 Ansonsten gelten die Haftungsgrund­ sätze für die sonstigen Verbindlichkeiten.861

Fraglich ist, wie Schäden aus einer berufsrechtlich unzulässigen freiberuflichen Tätigkeit zu behandeln sind. M.E. kann hier nicht von einer wirksamen Haf­ tungskonzentration ausgegangen werden. Es wäre unangemessen, wenn eine un­ zulässige freiberufliche Tätigkeit einerseits durch das Berufsrecht sanktioniert wird, die Partnerschaft bzw. die Partner aber andererseits in den Genuß der spe­ zifisch freiberuflichen Haftungskonzentration kämen. Schäden aus unzulässiger freiberuflicher Tätigkeit sollten haftungsrechtlich wie die sonstigen Verbindlich­ keiten behandelt werden. 858 Wir haben jedoch gesehen, daß eine persönliche Haftung der Freiberufler weder aus kompensatori­ schen noch aus präventiven Gesichtspunkten erforderlich ist, so daß es keine Rechtfertigung für eine grundsätzliche persönliche Haftung der Angehörigen der freien Berufe gibt. 859 Vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 12 f; Kempter in BRAK-Mitt. 1994, S. 122 ff. (124); Leutheusser-Schnarrenberger in AnwBl. 1994, S. 334 f. (335); Bösert in DStR 1993, S. 1332 ff. (1333). 860 Die Kausalität und das Verschulden sind nach den allgemeinen haftungsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen (vgl. dazu die Abschnitte 4.6.3.2 und 4.6.3.4 im Teil A). 861 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 8 PartGG, Anm. 20; Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/ Lenz (1995), § 8 PartGG, Anm. 48; siehe dazu oben Teil D, Abschnitt 5.4.3.

219

5.4.3.1.3

Der Inhalt der Vereinbarung

Eine Haftungskonzentration kann entweder durch einzelvertragliche Vereinba­ rungen oder durch die Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen erreicht werden.862 Während es für den Inhalt einzelvertraglicher Gestaltungen keine be­ sonderen Regelungen gibt, sind an die Verwendung vorformulierter Vertragsbe­ dingungen bestimmte Anforderungen geknüpft.

Auf die vorformulierten Vertragsbedingungen muß von Seiten der Partnerschaft vor Vertragsabschluß mit der Möglichkeit der Einsichtnahme durch den Kunden hingewiesen werden und sie müssen Gegenstand des Vertrages der beiden Par­ teien werden.863 Es reicht z.B. nicht aus, wenn eine Wirtschaftsprüfüngspartnerschaft bei einem Prüfimgsauftrag die vorformulierten Vertragbedingungen erst mit Ablieferung des Prüfungsberichtes aushändigt. Bei längerfristigen bzw. dau­ erhaften Geschäftsbeziehungen zwischen der Partnerschaft und dem Kunden kön­ nen die Vertragsbedingungen mit Hilfe einer einmaligen Rahmenvereinbarung aber zum Bestandteil der gesamten Geschäftsbeziehung gemacht werden.864 Haftungsbeschränkungen mit Hilfe von vorformulierten Vertragsbedingungen i.S.d. § 8 Abs. 2 PartGG müßten als allgemeine Geschäftsbedingungen der In­ haltskontrolle des AGBG unterliegen. Demnach wäre entsprechend den §§ 9-11 AGBG, insbesondere § 11 Nr. 7 AGBG, eine Haftungsbeschränkung für grob fahrlässig verursachte Schäden aus freiberuflicher Tätigkeit nicht möglich. Nach der überwiegenden Ansicht der Literatur handelt es sich aber bei den vorformu­ lierten Haftungsbeschränkungen um Vertragsklauseln, durch die keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung getroffen wird. Gemäß § 8 AGBG sollen die Vorschriften der §§ 9-11 AGBG deshalb keine An­ wendung finden.865 An der Haftungskonzentration durch vorformulierte Vertragsbedingungen wird mitunter bemängelt, es sei für die Freiberufler kaum möglich, mit dem Auftragge­ ber vor Vertragsabschluß eine Haftungsbeschränkung in der geforderten Art und Weise auszuhandeln oder zu vereinbaren. Dadurch würde das Vertrauensverhält­

862 Vgl. § 8 Abs. 2 PartGG. 863 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 8 PartGG, Anm. 31; Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/ Lenz (1995), § 8 PartGG, Anm. 79 ff.; siehe auch Palandt/Heinrichs (1998), § 2 AGBG, Anm. 5 ff. 864 Vgl. Michalski/Römermann (1995), § 8 PartGG, Anm. 31; Palandt/Heinrichs (1998), § 2 AGBG, Anm. 18 ff ; Kötz in MünchKomm (1993), § 2 AGBG, Anm. 19 f. 865 Vgl. Begründung zum RegE PartGG, BR-Drs. 516/93, S. 45; Bösert/Braun/Jochem (1996), S. 159; Seibert in DB 1994, S. 2381 ff. (2384); Wellensiek in FS Brandner (1996), S. 727 ff. (742); Neufang, DSR, Gruppe 4 / P 27, S. 13; Bayer/Imberger in DZWiR 1995, S. 177 ff. (180, FN 69); kritisch dazu Michalskih Zustimmung der übrigen Gesellschafter

- Eintritt neuer Gesellschafter

gestaltbar => Zustimmung der übrigen Gesellschafter

- Austritt alter Gesellschafter - Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils

dispositiv => Kündigungsfrist eingeschränkt, aber dispositiv => Zustimmung

Vermögensrechtsordnung

- Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens

ja

Handiungsrechtsordnung

Geschäftsführung

- freiberufliche Geschäfte - sonstige Geschäfte - außergewöhnliche Geschäfte

alle aktiven Gesellschafter Beschränkung auf einige Gesellschafter möglich alle Gesellschafter

Vertretung

- Grundsatz

Einzelvertretung aller Gesellschafter

- inhaltliche Beschränkung

nein

- personelle Beschränkung

möglich

Haftungsrechtsordnung Haftung ftlr freiberufliche Verbindlichkeiten - Haftung der Gesellschaft

- Haftung der aktiven Gesellschafter - Haftungskonzentration auf verantwortl. Gesellschafter

- Haftung der passiven Gesellschafter - summenmäßige Haftungsbeschränkung - Berufshaftpflichtversicherung

unbeschränkt ja ja

ja (soweit passive Ges.ter möglich sind) möglich bei StB, WP und RA

ja

Haftung ftlr sonstige Verbindlichkeiten

Gesellschaft und Gesellschafter

Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis

möglich

Erfolgsermittlung und Besteuerung Gesellschaft als Gewinnermittlungsubjekt

Gewinnermittlungsart Gewinnverteilung

ja

BW oder EÜR

nach Köpfen, aber dispositiv => frei gestaltbar

Qualifikation der Einkünfte

- der Gesellschaft - der freiberuflich tätigen Gesellschafter/Geschäftsfiihrer - der kapitalmäßig beteiligten Gesellschafter

Veräußerung eines Gesellschaftsanteils

Gewerbesteuer

238

—

§ 18 EStG

§ 15 EStG §§ 18, 34 EStG vorbehaltlich einer Abfärbung

nein vorbehaltlich einer Abfärbung

Die Partnerschaft besteht als auf Dauer angelegte Dienstleistungsgesellschaft un­ abhängig von Veränderungen im Gesellschafterbestand fort. Während das Aus­ scheiden eines Partners nach dem PartGG jederzeit möglich ist, ggf. unter Wah­ rung einer Kündigungsfrist, fehlt es an einer Regelung zu der Übertragung von Gesellschaftsanteilen sowie des Eintritts neuer Partner. Sie werden aber vorbehalt­ lich einer berufsrechtlichen Zulässigkeit und der Zustimmung der übrigen Partner möglich sein. Eine Vererbung von Partnerschaftsanteilen ist grundsätzlich nicht möglich, der Partnerschaftsvertrag kann aber unter Beachtung des Berufsrechts davon abweichende Regelungen vorsehen.

Die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten der Partnerschaft sind in ei­ nem rechtlich verselbständigten Gesamthandsvermögen zusammengefaßt, zu dem die einzelnen Partner keine unmittelbare Rechtsbeziehung haben. Die Partner­ schaft entspricht damit auf der vermögensrechtlichen Ebene den übrigen Gesamt­ handsgemeinschaften. In dem Bereich der Geschäftsführung differenziert das PartGG zwischen freibe­ ruflichen und sonstigen Geschäften. Während eine Beschränkung der Geschäfts­ führungsbefügnis für die sonstigen Geschäfte im Ermessen der Partner liegt, muß jeder Partner zwingend zur Führung der freiberuflichen Geschäfte befugt sein. Ei­ ne inhaltliche Differenzierung der Vertretung der Partnerschaft ist nicht möglich, es können aber einige Partner von der Vertretung ausgeschlossen werden, wenn­ gleich dies bedenklich ist.

Gesellschaftsrechtliches Neuland ist im Bereich der Haftungsrechtsordnung der Partnerschaft betreten worden. Grundsätzlich haften die Partner neben der Part­ nerschaft gesamtschuldnerisch für sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Hinsichtlich der Verbindlichkeiten aus fehlerhafter Berufsausübung besteht je­ doch die Möglichkeit einer vertraglichen Beschränkung der persönliche Haftung auf denjenigen Partner, der die Leistung in der Partnerschaft zu erbringen oder verantwortlich zu leiten oder zu überwachen hat. Probleme können sich hierbei in der Bestimmung des haftenden Partners sowie beim Auseinanderfallen von be­ stimmtem und leistendem Partner ergeben. Ferner gestattet das PartGG eine summenmäßige Haftungsbeschränkung, wenn das jeweilige Berufsrecht eine sol­ che Beschränkung erlaubt und gleichzeitig eine Berufshaftpflichtversicherung ab­ geschlossen wird. Hier kann es bei interprofessionellen Partnerschaften zu inho­ mogenen Haftungsregelungen kommen. Im Bereich der Erfolgsermittlung und Besteuerung orientieren sich die Regelun­ gen der Partnerschaft nicht wie in den übrigen Bereichen an dem Recht zur OHG, sondern an den Regelungen zur GbR, genauer zur Sozietät. Die Partnerschaft kann den Gewinn ebenso wie die Sozietät im Wege der Überschußrechnung oder 239

des Betriebsvermögensvergleiches ermitteln. Die Art der Gewinnverteilung kann von den Partnerschaft im Partnerschaftsvertrag frei bestimmt werden. Der Ge­ winnanteil der Partner ist grundsätzlich den Einkünften aus selbständiger Arbeit (§18 EStG) zuzurechnen. Wenn die Partnerschaft jedoch teilweise gewerblich tätig ist, ein Freiberufler oder ein Berufsremder nur kapitalmäßig an ihr beteiligt ist oder ein „artfremder“ Zusammenschluß von Freiberuflern vorliegt, erfolgt je­ weils eine Umqualifizierung sämtlicher Einkünfte in gewerbliche Einkünfte (§15 EStG). Analog dazu ist die Einordnung eines begünstigten Gewinns aus der Ver­ äußerung eines Partnerschaftsanteils vorzunehmen und die Frage der Gewerbe­ steuerpflicht zu beantworten.

240

E.

Kritische Würdigung der Partnerschaft und Ausblick

Die Partnerschaft ist geschaffen worden, um eine „legislative Lücke“ im Gesell­ schaftsrecht zu schließen und den freien Berufen eine geeignete Rechtsform für eine gemeinschaftliche Betätigung zur Verfügung zu stellen, die den besonderen Anforderungen an eine freiberufliche Leistungserstellung Rechnung trägt. Eine abschließende Würdigung der Partnerschaft kann deshalb nur im Wege einer ver­ gleichenden Betrachtung mit den praxisrelevanten Alternativen in Form der So­ zietät und GmbH948 und mit der idealtypischen Konzeption des Anforderungs­ profils erfolgen.949 Die Partnerschaft wird sich dabei an den Zielen messen lassen müssen, die mit ihrer Einführung verfolgt wurden. Sie sollte den spezifischen Bedürfnissen der freien Berufe gerecht werden und damit zu einer besseren, geeigneteren Rechts­ form für freiberufliche Zusammenschlüsse avancieren, als es die Sozietät und die GmbH waren und sind.950

1. Die Partnerschaft im Vergleich zur Sozietät Eines der vorrangigen Ziele des PartGG war die Schaffung einer alternativen Rechtsform, die nicht mehr die Schwächen der Sozietät für freiberufliche Zusam­ menschlüsse aufweist. Deshalb wird der Erfolg der Partnerschaft in entscheiden­ dem Maße von den Verbesserungen abhängen, die sie gegenüber der Sozietät bietet.951 Gerade die Freiberufler, die sich bisher in einer Sozietät zusammenge­ schlossen haben bzw. die sich im Falle eines Zusammenschlusses der Sozietät be­ dienen müßten, waren an einer anderen, besseren Rechtsform interessiert.

Die mangelnde Eignung der Sozietät für freiberufliche Zusammenschlüsse wird vor allem mit der fehlenden Rechtsfähigkeit und der unzulänglichen Möglichkeit der Haftungsbeschränkung begründet, die sie insbesondere für größere Zusam­ menschlüsse untauglich erscheinen läßt. Ergänzend wird die ungeeignete gesetz­ liche Regelung der Geschäftsführung und Vertretung kritisiert, die aber, da dispo­ sitiv, im Gesellschaftsvertrag entsprechend den Bedürfnissen der Gesellschafter abgeändert werden kann.

948 Eine vergleichende Betrachtung mit der Bürogemeinschaft erübrigt sich an dieser Stelle, da die eigent­ liche Ausübung freier Berufstätigkeit nicht Gegenstand der Bürogemeinschaft sein kann. 949 Eine zusammenfassende und vergleichende Übersicht der Strukturmerkmale der einzelnen Rechtsfor­ men findet sich in Abbildung 11 auf Seite 242. 950 Nichts anderes kann aus der im Vorfeld des PartGG geäußerten mangelnden Eignung der Sozietät und der GmbH für freiberufliche Zusammenschlüsse geschlossen werden. 951 Vgl. K. Schmidt in NJW 1995, S. 1 ff. (6).

241

Abbildung 11:

Die Strukturmerkmale der verschiedenen Rechtsformen in einer Übersicht Anford.profil

Bürogem.

Sozietät

GmbH

Partnerschaft

ja

teilweise

teilweise

ja

ja

Personenrechtsordnung

rechtliche Selbständigkeit im Rechtsverkehr Gesellschafter können sein:

ja

—

ja

ja

ja

- kapitalmäßig beteiligte Freiberufler/Berufsfremde

ja/ja

ja/nein

teilweise/nein

ja/nein

teilweise/nein

- andere freiberufliche/gewerbliche Gesellschaften

ja^ja

ja/nein

teilweise/nein

nein/nein

nein/nein

- in der Gesellschaft aktiv tätige Freiberufler

interprofessionelle Zusammenschlüsse - zwischen artverwandten Freiberuflern

ja

ja

ja

ja

ja

- zwischen allen Freiberuflern

ja

nein

nein

nein

nein

nein

nein

nein

ja

ja

* besondere Anforderungen an die Zusammensetzung

Veränderungen im Gesellschafterbestand - Fortbestand der Gesellschaft

ja

möglich*

möglich*

ja

ja

- Obertragung des Gesellschaftsanteils

Zustimmung

Zustimmung*

Zustimmung*

Zustimmung

Zustimmung*

- Eintritt neuer Gesellschafter

Zustimmung

Zustimmung*

Zustimmung*

Satzungsänd.

Zustimmung*

- Austritt alter Gesellschafter

Künd.frist

Künd.frist*

Künd.frist*

Künd.frist*

Künd.frist*

Zustimmung

Zustimmung*

Zustimmung*

ja (Zustimm.)

Zustimmung*

ja

ja

ja

ja

ja

aktive Ges.ter

* Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils

Vermögensrechtsordnung - Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens Handlungsrechtsordnung

Geschäftsführung

aktive Ges.ter

—

aktive Ges.ter

Gesch. führet

- sonstige Geschäfte

beschränkt

alle Ges.ter*

beschränkt*

Gesch.führer

beschränkt

* außergewöhnliche Geschäfte

alle Ges.ter

alle Ges.ter*

alle Ges.ter*

Gesch. führer

alle Ges.ter

alle Ges.ter

- freiberufliche Geschäfte

Vertretung - Grundsatz

aktive Ges.ter

alle Ges.ter

aktive Ges.ter

Gesch.führer

- inhaltliche Beschränkung

nein

möglich

möglich

ja/nein

nein

* personelle Beschränkung

nein

möglich

möglich

nein

möglich

unbeschränkt

Haftungsrechtsordnung Haftung für freiberufliche Verbindlichkeiten unbeschränkt

—

unbeschränkt

unbeschränkt

- Haftung der aktiven Gesellschafter

nein

—

unbeschränkt

nein

ja

* Haftungskonzentration auf verantwortl. Gesellschafter

—

—

teilweise

—

ja

- Haftung der passiven Gesellschafter

nein

—

—

nein

ja

- summenmäßige Haftungsbeschränkung

—

—

teilweise

per Gesetz

teilweise

—

ja

- Haftung der Gesellschaft

- Berufshaftpflichtversicherung

ja

Haftung für sonstige Verbindlichkeiten

Ges.

Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis

ja

Ges. + Ges.ter Ges. + Ges.ter

möglich

möglich

ja

ja

Ges.

Ges. + Ges.ter

nein

möglich

Erfolgsermittlung und Besteuerung Gesellschaft als Gewinnermittlungsubjekt

Gewinnermittlungsart

Gewinnverteilung

ja

nein

ja

ja

ja

BW

—

BW/EÜR

BW

BW/EOR

frei gestaltbar

—

gestaltbar*

nach Anteilen

gestaltbar*

Qualifikation der Einkünfte * der Gesellschaft

- der freiberuflich tätigen Gesellschafter/GeschäftsfÜhrer - der kapitalmäßig beteiligten Gesellschafter

Veräußerung eines Gesellschaftsanteils Gewerbesteuer

—

—

—

KSt

—

§ 18 EStG

—

§ 18 EStG

§ 19 EStG

§ 18 EStG

§ 18 EStG

—

§ 15 EStG

§ 20 EStG

§ 15 EStG

§§ 18, 34 EStG

—

§§ 18, 34 EStG

steuerfrei

§§ 18, 34 EStG

nein (Abfärbg!

ja

nein (Abfärbg)

nein

Die mit einem * gekennzeichneten Regelungen sind dispositiver Art, gewählt wurde jeweils die vermeintlich vorteilhafteste Regelung.

242

Im Bereich der Rechtsfähigkeit hat das PartGG zu deutlichen Verbesserungen geführt.952 Im Gegensatz zu der eingeschränkten und unsicheren rechtlichen Selb­ ständigkeit der Sozietät ist die Frage der Rechtsfähigkeit bei der Partnerschaft durch § 7 Abs. 2 PartGG i.V.m. § 124 HGB klar geregelt. Die Partnerschaft kann selbständig und unter eigenem Namen am Rechtsverkehr teilnehmen. Sie ist regi­ sterpflichtig und durch den geschützten Namenszusatz „und Partner“ bzw. „Part­ nerschaft“ als freiberufliche Gesellschaft erkennbar.953 Die Partnerschaft wie die Sozietät stehen allen hier betrachteten freien Berufen als Rechtsform zur Verfügung. Unterschiede bestehen jedoch bei interprofessionellen Zusammenschlüssen. Während sich die Sozietät mit der Forderung nach artglei­ chen Zusammenschlüssen begnügt, müssen bei der Partnerschaft bei Zusammen­ schlüssen von Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und wohl auch von Rechtsan­ wälten zusätzlich besondere Mehrheitserfordemisse hinsichtlich der Zusammen­ setzung der Gesellschafter und der Bestellung der Geschäftsführer erfüllt werden. Damit hat sich das Bemühen, die Gründung interprofessioneller Zusammen­ schlüsse zu erleichtern, ins Gegenteil umgekehrt.954 Veränderungen im Gesellschafterbestand führen bei der Partnerschaft nicht wie bei der Sozietät zur Liquidation der Gesellschaft, sie besteht davon unabhängig fort. Die Geschäftsführung und Vertretung der Partnerschaft entspricht ebenfalls im Gegensatz zu den Regelungen des BGB zur Sozietät den Anforderungen an eine gemeinschaftliche Betätigung. Mit Hilfe von gesellschaftsvertraglichen Re­ gelungen lassen sich aber der Fortbestand der Gesellschaft bei Gesellschafterver­ änderungen sowie die Geschäftsführung und Vertretung auch bei der Sozietät in einer Art und Weise strukturieren, die den Anforderungen einer gemeinschaft­ lichen freiberuflichen Betätigung entsprechen. Insofern ergibt sich hier für die Partnerschaft nur ein Vorteil in der praxisbezogenen Handhabung.955

Die größten Erwartungen sind aber in die Gestaltung der partnerschaftlichen Haftung gesetzt worden. Denn gerade die gesamtschuldnerische Haftung der Ge­ sellschafter einer Sozietät wurde als wesentliches Makel dieser Rechtsform ange­ sehen. Hier wird man konstatieren müssen, daß die Regelungen der Partnerschaft 952 So auch Seibert in MünchHdb. GesR I (1995), § 30, Rz. 22. 953 Darin wird teilweise ein Imagevorteil der Partnerschaft gegenüber anderen freiberuflichen Rechts­ formen gesehen; vgl. Bösert in ZAP 1994, Fach 15, S. 137 ff. (143 f); Seibert in NWB, Fach 18, S. 3365 ff. (3367); Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 646 ff. (651 f). 954 Vgl. Burret in WPK-Mitt. 1994, S. 201 ff. (207); a.A: Spitz in Frankfurter Rundschau vom 25.1.1994, S. 11; Weyand in INF 1995, S. 22 ff. (27), die der Ansicht ist, daß die Partnerschaft die klassische Sozietät alsbald verdrängen werde. Dies gelte insbesondere für interprofessionellen Zusam­ menschlüssen, die von der Berufsrechten in anderen Rechtsformen als der Partnerschaft verboten wer­ den. Tatsächlich ist die Situation aber im Vergleich zur Sozietät genau umgekehrt. 955 Vgl. Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 646 ff. (651); Stuber in WiB 1994, S. 705 ff. (710).

243

die in sie gesetzten Erwartungen nicht erfüllt haben. Gewünscht und erhofft wur­ de eine institutioneile Haftungsbeschränkung anstelle der normierten vertrag­ lichen Haftungsbeschränkung. Sie hätte den organisatorischen Aufwand reduziert und die Vertragsbeziehungen zum Kunden nicht durch Verhandlungen über Haf­ tungsbeschränkungen belastet.956 Ferner hätte sie zu einer wirksamen Beschrän­ kung der Haftung gegenüber Dritten geführt und wohl auch die Probleme in der praktischen Umsetzung der Haftungsbeschränkungen vermieden, die aus den Re­ gelungen des PartGG resultieren.957 Die haftungsrechtliche Konzeption der Partnerschaft verblaßt im Vergleich zur Sozietät um so mehr, betrachtet man sie im Kontext mit den Novellierungen der Berufsordnungen der Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte. Dort sind den Sozietäten Möglichkeiten zur Haftungsbeschränkung eingeräumt wor­ den, die nahezu identisch sind mit denen der Partnerschaft, so daß die Partner­ schaft in diesem Punkt zumindest für die genannten Berufsgruppen keinerlei Fort­ schritte gebracht hat.958

In steuerrechtlicher Hinsicht bringt die Partnerschaft keine Veränderungen gegen­ über der Sozietät. Beide erfahren als Personengesellschaft eine weitgehend identi­ sche steuerliche Behandlung. Sofern hier Kritik an der Partnerschaft geübt wird, betrifft sie die grundsätzliche steuerrechtliche Behandlung der freiberuflichen Per­ sonengesellschaften. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, daß die Partnerschaft gegenüber der So­ zietät nur im Bereich der Rechtsfähigkeit einen wirklichen Vorteil bietet. Sie ist zwar darüber hinaus in einigen organisatorischen Fragen besser zu handhaben als die Sozietät und auch registerpflichtig; diese Argumente können aber insbeson­ dere mit Rücksicht auf den Anspruch der Partnerschaft nicht überzeugen.959

2. Die Partnerschaft im Vergleich zur GmbH Mit der GmbH steht der Partnerschaft eine Rechtsform gegenüber, die im Gegen­ satz zur Sozietät durchaus für freiberufliche Zusammenschlüsse geeignet ist. Die

956 Vgl. Stuber in WiB 1994, S. 705 ff. (710); Gerken in Rpfleger 1995, S. 217 f. (218); Glenk in INF 1995, S. 691 ff. (692). 957 Vgl. Sommer in DSWR 1995, S. 181 ff. (184); Sotiropoulos in ZIP 1995, S. 1879 ff. (1885); a.A.: Weyand in INF 1995, S. 22 ff. (27), der in der „leichten Handhabung“ der Haftungsbeschränkung der Partnerschaft einen Vorteil sieht. 958 Vgl. Stuber in WiB 1994, S. 705 ff. (710); Frhr. von Falkenhausen in AnwBl. 1993, S. 479 ff. (480); Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 646 ff. (651); K. Schmidt in NJW 1995, S. 1 ff. (6). 959 Vgl. Sommer in DSWR 1995, S. 181 ff. (184); K. Schmidt in NJW 1995, S. 1 ff. (6); a.A.: Siepmann in FR 1995, S. 601 ff. (604).

244

Schwächen, die die Sozietät aufweist und die mit ausschlaggebend für die Ent­ wicklung einer neuen Rechtsform, der Partnerschaft, waren, bestehen bei der GmbH gerade nicht.960 Darüber hinaus kann die GmbH für sich in Anspruch neh­ men, sich über Jahrzehnte als Rechtsform für Zusammenschlüsse von Steuer­ beratern und Wirtschaftsprüfern bewährt zu haben. Die Vorbehalte gegenüber der GmbH als freiberufliche Rechtsform resultieren aus antiquierten Standesvorstellungen zum Wesen der freien Berufe. Löst man sich von ihnen und betrachtet die freiberufliche Tätigkeit als eine unternehmerische Dienstleistung mit besonderem Charakter, so wird man sich der GmbH als geeig­ nete Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüsse nicht verschließen können. Im Vergleich dazu ist die Partnerschaft als Alternative anzusehen, die infolge der grundlegenden Unterschiede zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften über weite Strecken anders strukturiert ist.

Beide Gesellschaften können selbständig im Rechtsverkehr auftreten und verfügen damit über eine ausreichende rechtliche Verselbständigung. Die Tatsache, daß die GmbH zur eigenständigen juristischen Person verselbständigt ist, kann weder als Vorteil noch als Nachteil gewertet werden.

Auch in Bezug auf die Frage, wer Gesellschafter werden kann und in welcher Form interprofessionelle Zusammenschlüsse möglich sind, besteht eine weitge­ hend einheitliche, wenn auch unbefriedigende Handhabung. Eine Ausnahme bil­ den die Ärzten, denen die neue MBO bei der Partnerschaft einige Gestaltungs­ spielräume läßt, während die Ärzte-GmbH vielfach noch sanktioniert wird. An­ dererseits hat die GmbH den Vorteil, auch als Einpersonengesellschaft gegründet werden zu können, während dies bei der Partnerschaft nicht möglich ist.961 Veränderungen im Gesellschafterbestand haben bei beiden Gesellschaften keine unmittelbare Auswirkung auf ihren Fortbestand. Ein- und Austritte sowie die Übertragung von Gesellschaftsanteilen sind vorbehaltlich berufsrechtlicher Be­ schränkungen möglich. Lediglich die Vererbung von Partnerschaftsanteilen ist mit Problemen behaftet, die aber durch gesellschaftsvertragliche Regelungen be­ seitigt werden können.

In der Geschäftsführung und Vertretung unterscheiden sich die beiden Rechts­ formen naturgemäß infolge der Unterschiede von Selbst- und Fremdorganschaft. Im Ergebnis halten sich die Differenzen nicht zuletzt wegen berufsrechtliche Re­ glementierungen in Grenzen, so daß auch hier keine bedeutsamen Unterschiede auszumachen sind. 960 Vgl. auch Römermann (1995), S. 99 ff. 961 Vgl. Seibert in MünchHdb. GesR I (1995), § 30, Rz. 26.

245

Ganz anders sieht dies in der Haftungsfrage aus. Während die Partnerschaft nur eine unzureichende und wenig praktikable Haftungskonzentration ermöglicht, die erst vertraglich vereinbart werden muß und z.B. keinen vollständigen Ausschluß von Dritthaftungsfallen ermöglicht, besteht bei der GmbH eine vollständige, in­ stitutioneile Haftungsfreistellung der Gesellschafter und Geschäftsführer.962 Hier­ in liegt ein wesentlicher Nachteil der Partnerschaft gegenüber der GmbH, den mm auch der Gesetzgeber als solchen erkannt hat.963

Im Bereich der Erfolgsermittlung und Besteuerung bestehen zwischen der GmbH und der Partnerschaft ebenso wie bei der Handlungsrechtsordnung aus der Ver­ schiedenheit von Personen- und Kapitalgesellschaft resultierende Unterschiede. Die Partnerschaft hat unverständlicher Weise die Wahl zwischen der Gewinn­ ermittlung im Wege des Betriebsvermögensvergleiches und der Überschußrech­ nung, während bei der GmbH zutreffend nur der Betriebsvermögensvergleich in Betracht kommt. Des weiteren sind die Einkünfte aus der freiberuflichen Betäti­ gung bei der Partnerschaft im Regelfall § 18 EStG zuzuordnen und von den ein­ zelnen Partnern als Mituntemehmer zu versteuern. Im Gegensatz dazu erzielen die in der GmbH tätigen Freiberufler Einkünfte aus unselbständiger Arbeit (§ 19 EStG), während die GmbH ihrerseits als selbständiges Steuersubjekt gewerbliche Einkünfte erzielt, die der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer unterliegen. Die Gesellschafter erzielen aus ihrer Beteiligung Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG). Von der Systematik entspricht die Besteuerung der Partnerschaft eher dem Wesen der freiberuflichen Tätigkeit als die der GmbH. Im Hinblick auf die steuerliche Belastung ergeben sich aber zwischen den beiden Rechtsformen letztlich keine nennenswerten Unterschiede.964 Objektiv gesehen ist der GmbH insbesondere wegen der günstigeren haftungs­ rechtlichen Situation gegenüber der Partnerschaft als Rechtsform für freiberuf­ liche Zusammenschlüsse der Vorzug zu geben.965 Es mag dennoch Freiberufler geben, die sich aus subjektiven Erwägungen für die Partnerschaft entscheiden, weil ihnen eine Personengesellschaft für die freiberufliche Betätigung geeigneter 962 Vgl. Gerken in Rpfleger 1995, S. 217 f. (218); a.A.: Oppermann in AnwBl. 1995, S. 453 ff. (456). 963 Vgl. RefE zur Anwalts-GmbH, ZIP 1997, S. 1518 ff. (1523) zur geplanten Neufassung des § 8 Abs. 2 PartGG; siehe auch Seibert in GmbHR 1996, S. R 153; Münster/Prudent in Impulse 10/1996, S. 44 ff. (46); Römermann in GmbHR 1997, S. 530 ff. (536 f.); Henssler in ZIP 1997, S. 1481 ff. (1490). 964 Vgl. Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 646 ff. (651); Henssler in DB 1995, S. 1549 ff. (1555); a.A.: Sauren/Haritz in MDR 1996, S. 109 ff. (113); zu Steuerbelastungsvergleichen siehe Heinhold in GmbHR 1995, S. 23 ff ; Cramer in MedR 1995, S. 104 f. 965 So auch Hellfrisch in StB 1995, S. 253 ff (256); Mahnke in WM 1996, S. 1029 ff. (1037 f.); Gilgan in Stbg 1995, S. 28 ff. (30); Frhr. von Falkenhausen in AnwBl. 1993, S. 479 ff. (480); siehe auch Burret in WPK-Mitt. 1994, S. 201 ff (207); Stuber in WiB 1994, S. 705 ff. (710).

246

erscheint. Die parallele Existenz von GmbH und Partnerschaft kann deshalb im Sinne eines pluralistischen Gesellschaftsrechts nur begrüßt werden. Die Entschei­ dung für die eine oder andere Rechtsform obliegt dann denjenigen, für die die Rechtsformen gedacht sind und die letztlich mit ihrer Konzeption arbeiten müs­ sen, den Freiberuflern.

3. Die Partnerschaft im Vergleich zum Anforderungsprofil einer idealtypi­ schen Rechtsform

Die beiden vorangegangenen Abschnitte haben lediglich Aussagen über die rela­ tive Eignung der Partnerschaft in der Praxis im Verhältnis zur Sozietät und der GmbH zugelassen. Inwieweit die Partnerschaft aber absolut gesehen den spezi­ fisch freiberuflichen Anforderungen an eine Rechtsform für eine gemeinschaftli­ che Leistungserstellung entspricht, wird ein Vergleich mit dem Anforderungs­ profil einer idealtypischen Rechtsform zeigen müssen. Im Bereich der personenrechtlichen Struktur erfüllt die Partnerschaft die im Rahmen des Anforderungsprofils vorgegebenen Kriterien. Sie ist soweit rechtlich verselbständigt, daß sie unter einem eigenen Namen im Rechtsverkehr auftreten und in ihrem Namen Rechte und Pflichten begründen kann. Sie ist aber nicht zu einer eigenständigen Person verselbständigt, sondern besteht in der Gesamtheit der Partner. Dies ist für die Erfordernisse des Rechtsverkehrs ausreichend; teil­ weise wird hierin sogar ein Vorteil gesehen, da sich die Partnerschaft nicht so sehr von den einzelnen tätigen Gesellschaftern distanziert wie es z.B. bei der GmbH der Fall ist.

Unbefriedigend sind hingegen die Möglichkeiten der Gesellschafterzusammen ­ setzung. Die Partnerschaft steht nach § 1 Abs. 1 PartGG nur natürlichen Personen zur Verfügung, die ihren Beruf aktiv in der Partnerschaft ausüben. Damit sind Beteiligungen von anderen Gesellschaften, auch freiberuflichen Gesellschaften, ebenso ausgeschlossen wie kapitalmäßige Beteiligungen von Freiberuflern966 oder berufsfremden Personen. Hier hätte gerade für kapitalintensivere freie Berufe wie z.B. bei den Ärzten die Möglichkeit bestanden, finanzielle Probleme in der Grün­ dungsphase zu lösen. Darüber hinaus engen die Berufsordnungen den Kreis mög­ licher Gesellschafterkonstellationen weiter ein. Dort werden durch Mehrheitser­ fordernisse bei den Gesellschaftern interprofessionelle Partnerschaften in hohem Maße behindert bzw. untersagt. Dem bestehenden und weiter zunehmenden Inter­ esse der Praxis an interprofessionellen Zusammenschlüssen ist damit nicht ent­ 966 Bei den Freiberuflern ist jedoch strittig, ob nicht eine kapitalmäßige Beteiligung eines sich zur Ruhe setzenden Partners möglich ist.

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sprechen worden, wofür allerdings die Berufsordnungen und nicht das PartGG verantwortlich sind. Die Regelung des Ein- und Austritts bei der Partnerschaft ist vom Grundsatz her positiv zu bewerten und deckt sich mit dem Anforderungsprofil. Die Partnerschaft besteht unabhängig von Veränderungen im Gesellschafterbestand fort. Ungünstig sind lediglich die nur beschränkten Möglichkeiten, einen Partnerschaftsanteil zu übertragen, insbesondere im Wege der Erbfolge. Hier können aber gesellschafts­ vertragliche Regelungen teilweise Abhilfe verschaffen. Damit lassen sich zwar keine berufsrechtlichen Beschränkungen umgehen, Anteilsübertragungen können aber im berufsrechtlich zulässigen Rahmen erleichtert werden. Die Gestaltung der Geschäftsführung und Vertretung der Partnerschaft entspricht im wesentlichen den Vorgaben des Anforderungsprofils. Die Beschränkung der Geschäftsführung für die sonstigen Geschäfte auf nur einen oder wenige Partner ist ebenso zu begrüßen wie die zwingende Geschäftsführungsbefügnis jedes Part­ ners für die freiberuflichen Geschäfte, wenngleich bei letzteren eine inhaltliche Differenzierung bei interprofessionellen Partnerschaften vorteilhaft wäre, so daß jeder Partner nur insoweit tätig werden kann, als daß er dazu auch berufsrechtlich befügt ist. Bei der Ausgestaltung der Vertretung der Partnerschaft ist die unzuläs­ sige inhaltliche Differenzierung mit Rücksicht auf die Interessen des Rechtsver­ kehrs zwar zu befürworten, der Ausschluß einzelner Partner von der Vertretung erscheint jedoch infolge des Zusammenspiels von Geschäftsführung und Vertre­ tung bei der freiberuflichen Tätigkeit bedenklich.

Die Konzeption der Haftungsrechtsordnung ist im Ergebnis unbefriedigend. So verständlich das Bemühen um ein Haftungsmodell auch sein mag, welches ledig­ lich den die Leistung erstellenden Partner persönlich haften läßt, so wenig prakti­ kabel ist es. Auch im Rahmen des Anforderungsprofils ist eine solche Gestaltung in Erwägung gezogen, um auf diese Weise die Präventivfünktion der Haftung auf­ recht zu erhalten. Sie ist aber letztlich wegen der erheblichen Probleme, die sich in der praktischen Umsetzung einer solchen Haftungsregelung ergeben, verworfen worden. Nachdem der Gesetzgeber dieses Problem nun auch erkannt hat,967 bleibt zu hoffen, daß er die notwendigen Konsequenzen daraus zieht. Es ist aber zwei­ felhaft, ob er sich tatsächlich zu einer vollständigen, institutioneilen Haftungsbe­ schränkung bei entsprechender versicherungsrechtlicher Absicherung wird durch­ ringen können. Bei der Erfolgsermittlung und Besteuerung der Partnerschaft resultieren die Dif­ ferenzen zwischen der Partnerschaft und dem Anforderungsprofil weniger aus der 967 Vgl. Seibert in GmbHR 1996, S. R 153.

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steuerrechtlichen Gestaltung der Partnerschaft, sondern mehr aus der grundsätz­ lichen steuerrechtlichen Behandlung von Personengesellschaften, denen die Part­ nerschaft zuzuordnen ist. Daß bei der Partnerschaft neben dem Betriebsvermö­ gensvergleich auch eine Gewinnermittlung im Wege der Überschußrechnung möglich sein soll, resultiert aus dem fehlenden Verständnis für die Gewinn­ ermittlung bei einer gemeinschaftlichen Betätigung. Der Fehler wird bereits bei der steuerlichen Behandlung der Sozietät gemacht und ist nur auf die Partner­ schaft übertragen worden. Ähnlich verhält es sich mit der Einordnung der Ein­ künfte. Die (unzutreffende) Annahme von insgesamt gewerblichen Einkünften bei einer passiven Beteiligung eines Freiberuflers oder eines Berufsfremden ist bereits bei der Sozietät zu finden und hängt zum einen mit der Negierung einer solchen Beteiligungsform zusammen und zum anderen mit dem fehlenden Verständnis für die die Einkunftsart bestimmenden Vorgänge. Beim Wirtschaften auf gemeinsame Rechnung wird die Einkunftsart von der Tätigkeit der Gesellschaft bestimmt und wirkt dann auf sämtliche, aus dieser Tätigkeit resultierenden Einkünfte durch. Al­ le steuerrechtliche Kritik an der Partnerschaft fußt aber nicht auf dem PartGG, sondern auf den steuerrechtlichen Grundsätzen zur Behandlung von freiberufli­ chen Personengesellschaften. Die Folgen waren mit der Konzeptionierung der Partnerschaft als Personengesellschaft zwingend. Im Vergleich zum Anforderungsprofil weist die Partnerschaft insbesondere im Bereich der möglichen Gesellschafterkonstellationen und der Haftungsrechtsord­ nung und teilweise auch im Rahmen der Erfolgsermittlung und Besteuerung Män­ gel auf. Ein Großteil dieser Unzulänglichkeiten resultiert aber nicht originär aus den Regelungen des PartGG, sondern hat seinen Ursprung in allgemeinen berufsbzw. steuerrechtlichen Bestimmungen. Lediglich die unbefriedigende haftungs­ rechtliche Konzeption der Partnerschaft ist ausschließlich den Regelungen des PartGG zuzuschreiben.

4. Ausblick Die Partnerschaft ist mit dem Ziel geschaffen worden, den Angehörigen der Frei­ en Berufe eine Rechtsform an die Hand zu geben, in der sie sich in der erforderli­ chen Art und Weise zu einer gemeinschaftlichen freiberuflichen Leistungserstel­ lung zusammenschließen können. Wegen der Unzulänglichkeiten der übrigen Rechtsformen schien es erforderlich, eine neue, speziell auf die Bedürfnisse der freien Berufe zugeschnittene Rechtsform zu entwickeln. Diesem Anspruch ist die Partnerschaft nicht gerecht geworden. Dies gilt insbe­ sondere im Hinblick auf die Berücksichtigung der Spezifika der freiberuflichen 249

Tätigkeit. Hier sind, wie der Vergleich mit dem Anforderungsprofil gezeigt hat, eine Reihe von Forderungen unerfüllt geblieben. Dabei muß allerdings bedacht werden, daß die bestehenden Mängel der Partnerschaft nicht ausschließlich aus den Regelungen des PartGG resultieren, sondern ihre Wurzel zum Teil in anderen Rechtsgebieten haben. Es hat sich auch gezeigt, daß die proklamierte Ausgangssituation, es fehle an ei­ ner zugänglichen und geeigneten Rechtsform für freiberufliche Zusammenschlüs­ se, unzutreffend war. Spätestens mit der Zulassung der Ärzte- und Rechtsanwalts­ GmbH durch die Rechtsprechung muß die GmbH als geeignete Rechtsform für eine gemeinschaftliche freiberufliche Betätigung angesehen werden. Die geäußer­ ten Bedenken gegenüber der GmbH resultieren aus überholten, standesrechtlichen Ansichten und entbehren einer argumentativen Grundlage. Vom Grundsatz her positiv ist deshalb das Bemühen des Gesetzgebers um eine gesetzliche Regelung der Rechtsanwalts-GmbH zu bewerten. Gleichwohl erweckt der Referentenent­ wurf angesichts seiner Schwachstellen den Eindruck, der Gesetzgeber versuche nun, nachdem ein grundsätzliches Verbot der Anwalts-GmbH nicht mehr in Be­ tracht kam, sie zumindest möglichst unattraktiv zu gestalten.968 Es bleibt zu hof­ fen, daß die Anwalts-GmbH bis zur ihrer Verabschiedung durch die Legislative noch die erforderlichen Änderungen erfahren wird, die sie zu einer wirklichen Alternative zur Partnerschaft werden lassen.

Das Ziel sollte ein pluralistisches Nebeneinander von Personengesellschaft (Part­ nerschaft) und Kapitalgesellschaft (Freiberufler-GmbH) sein, wie es im übrigen Gesellschaftsrecht der Fall ist und sich bald über ein Jahrhundert bewährt hat. Welche Entwicklung die Partnerschaft dessen ungeachtet nehmen wird, muß sich erst noch zeigen. Während im ersten halben Jahr nach Inkrafttreten des PartGG weniger als 150 Anmeldungen zu verzeichnen waren,969 sind von den ca. 600.000 deutschen Freiberuflern bis Ende Februar 1997 ca. 700 Partnerschaften gegründet worden.970 Diese Zahlen sind nicht überwältigend und geben kaum Anlaß zur Euphorie. Es verwundert deshalb auch nicht, daß der Gesetzgeber bereits nach etwas mehr als einem Jahr eine erste Nachbesserung des PartGG erwogen hat,971 die sich nun in Gestalt einer Neuregelung des § 8 Abs. 2 PartGG offenbart.

968 Vgl. Gerlt in MDR 1998, S. 259 ff.; Römermann in GmbHR 1997, S. 530 ff. (537); Henssler in ZHR 1661 (1997), S. 305 ff. (330 f.); siehe auch Frhr. von Falkenhausen in AnwBl. 1993, S. 479 ff. (480); Knoll/Schüppen in DStR 1995, S. 646 ff. (651); Stuber in WiB 1994, S. 705 ff. (710), die bereits in der Entwicklung des PartGG ein Alibi für das Untätigbleiben auf dem Sektor der GmbH gesehen ha­ ben. 969 Vgl. o.V. in FAZ vom 3.2.1996, S. 14. 970 Vgl. Seibert in BRAK-Mitt. 1997, S. 94 f. 971 Vgl. Seibert in GmbHR 1996, S. R 153; Münster/Pmdent in Impulse 10/1996, S. 44 ff. (46).

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Nicht zuletzt von dieser (geplanten) Änderung der Haftungskonzeption der Part­ nerschaft wird abhängen, welche Stellung sie neben der Sozietät und der GmbH im gesellschaftsrechtlichen Gefüge der freiberuflichen Rechtsformen einnehmen wird.972

Die weitere Entwicklung der Partnerschaft wie auch der übrigen freiberuflichen Rechtsformen hängt aber nicht ausschließlich von den gesellschaftsrechtlichen Veränderungen ab. Eine tragende Rolle wird dem Berufsrecht und den Berufsor­ ganisationen zukommen. Sie müssen sich von den einengenden, standesrechtlichen Vorstellungen der Vergangenheit lösen und beginnen, die freiberufliche Tätigkeit als eine besondere, unternehmerische Dienstleistung zu verstehen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die interprofessionelle und internationale frei­ berufliche Tätigkeit.

Gerade im internationalen Bereich sind in der nahen Zukunft einschneidende Entwicklungen und Veränderungen zu erwarten, die ein Umdenken aller Betei­ ligten erfordern. Die zunehmende Internationalisierung des Wettbewerbs wird auch vor dem freiberuflichen Wettbewerb nicht haltmachen.973 Die Freiberufler werden nicht umhin kommen, ihr Leistungsangebot den sich abzeichnenden Ver­ änderungen anzupassen. Dabei wird auch die Frage nach einer geeigneten Rechts­ form für eine internationale freiberufliche Tätigkeit von Interesse sein.

972 Vgl. Henssler in ZIP 1997, S. 1481 ff. (1491), der der Partnerschaft im Falle der Umsetzung der ge­ planten Neufassung des § 8 Abs. 2 PartGG eine erfolgreiche Zukunft prognostiziert. 973 Vgl. Deckert in DZWiR 1997, S. 142 ff. (148).

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