Die libri disputationum des Claudius Tryphoninus: Eine spätklassische Juristenschrift [1 ed.] 9783428514229, 9783428114221

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Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 43

Die libri disputationum des Claudius Tryphoninus Eine spätklassische Juristenschrift

Von Kathrin Fildhaut

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

KATHRIN FILDHAUT

Die libri disputationum des Claudius Tryphoninus

Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen Herausgegeben vom Institut für Rechtsgeschichte und geschichtliche Rechtsvergleichung der Albert-Ludwigs-Universität, Freiburg i. Br.

Neue Folge · Band 43

Die libri disputationum des Claudius Tryphoninus Eine spätklassische Juristenschrift

Von Kathrin Fildhaut

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-6704 ISBN 3-428-11422-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Diese Arbeit lag im Wintersemester 2002/03 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität in Freiburg als Dissertation vor. Mein herzlicher Dank gilt meinem verehrten Lehrer, Professor Joseph Georg Wolf, der mich von Beginn meiner Studienzeit an förderte und dessen Vorlesungen und Seminare mein Interesse für das römische Recht weckten und stetig steigerten. Mit seiner engagierten Betreuung und Beratung trug er wesentlich zum Entstehen dieser Arbeit bei. Hamburg, im Juli 2003

Kathrin Fildhaut

Inhaltsverzeichnis § 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Claudius Tryphoninus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Werk und Überlieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Aufgabe und Plan der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zum Wortgebrauch der disputationes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 13 14 15 17

§ 2. Traktate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Exegesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tryph 2 disp D 3.5.37 (Pal. 9) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tryph 14 disp D 26.7.55 pr., 1 (Pal. 52) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verhältnis zur actio furti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis zur actio tutelae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tryph 19 disp D 37.4.20 pr., 1 (Pal. 69) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Tryph 9 disp D 23.2.67.3 (Pal. 34) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Tryph 17 disp D 37.8.7 (Pal. 61) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Tryph 8 disp D 20.4.20 (Pal. 25) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 20 22 22 27 35 36 38 52 57 64 70

§ 3. Kommentare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Exegesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Tryph 2 disp D 27.1.44 pr., 1–3 (Pal. 6) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Tryph 13 disp D 26.6.4 pr., 1–4 (Pal. 46) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71 71 74 74 78 85

§ 4. Distinktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Exegesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Differenzierende Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Tryph 8 disp D 20.5.12.1 (Pal. 27) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Actio utilis des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Actio utilis des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Tryph 11 disp D 23.3.78.2 (Pal. 41) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Tryph 11 disp D 23.3.78.3 (Pal. 41) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Tryph 11 disp D 23.3.78.4 (Pal. 41) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Tryph 7 disp D 41.1.63.4 (Pal. 19) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87 87 87 87 88 92 92 97 102 105 111

10

Inhaltsverzeichnis B. Konträre Sachverhalte mit unterschiedlichen Lösungen . . . . . . . . . . . . 14. Tryph 4 disp D 49.15.12.18 (Pal. 13) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. Tryph 9 disp D 23.3.76 (Pal. 35) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. Tryph 7 disp D 41.1.63 pr., 1–3 (Pal. 19) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Konträre Sachverhalte mit gleichlaufenden Lösungen . . . . . . . . . . . . . 17. Tryph 5 disp D 34.9.22 (Pal. 15) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18. Tryph 9 disp D 46.1.69 (Pal. 32) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19. Tryph 18 disp D 49.17.19.2 (Pal. 68) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Weitere Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

115 115 119 123 129 130 135 142 147 148

§ 5. Dialoge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Exegesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20. Tryph 4 disp D 49.15.12.7, 8 (Pal. 13) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21. Tryph 18 disp D 49.17.19.3 (Pal. 68) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22. Tryph 18 disp D 49.17.19.5 (Pal. 68) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23. Tryph 17 disp D 38.2.50.2 (Pal. 62) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24. Tryph 10 disp D 23.4.30 (Pal. 37) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151 151 151 151 155 161 168 172 180

§ 6. Textgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Justinianische Interpolationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25. Tryph 4 disp D 49.15.12.5 (Pal. 13) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26. Tryph 11 disp D 23.5.16 (Pal. 42) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Randglossen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27. Tryph 2 disp D 26.7.54 (Pal. 10) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28. Tryph 4 disp D 49.15.12.9 (Pal. 13) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

182 182 183 186 188 189 191

§ 7. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 Quellenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

Abkürzungsverzeichnis Die in den Fußnoten angegebenen Beiträge aus Zeitschriften, Festschriften und Sammelwerken werden entsprechend der Zitierweise der Handbücher Kasers wiedergegeben. Zusätzlich werden folgende Abkürzungen verwendet: Arangio-Ruiz, Ist. Beseler, Beitr. I–V

Bonfante, Corso I–IV

Faber, Iur. Pap.

Georges I, II

Glück, Pand. Heumann/Seckel Hofmann/Szantyr Karlowa I, II Kaser I, II Kaser/Hackl Krüger, Quellen Kühner/Stegmann I, II

Kunkel Lenel, EP

V. Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano (14. Aufl. 1978, Nachdruck 1987) G. von Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen (Bd. I 1910, Bd. II 1911, Bd. III 1913, Bd. IV 1920, Bd. V 1931) P. Bonfante, Corso di diritto romano (Bd. I 1925, Neudruck 1963; Bd. II 1/2 1926/1928, Neudruck 1966/ 1968; Bd. III 1933, Neudruck 1972; Bd. IV 1930, Neudruck 1974) A. Faber, Iurisprudentiae Papinianeae scientia ad ordinem institutionum imperialium reformata (Lyon 1607), zitiert nach Seiten K. E. Georges, H. Georges, Ausführliches lateinischdeutsches Handwörterbuch aus den Quellen zusammengetragen (Bd. I 8. Aufl. 1913, Bd. II 1918) C. F. Glück, Ausführliche Erläuterungen der Pandekten (66 Bände, ab 1790) H. Heumann, E. Seckel, Heumanns Lexikon zu den Quellen des römischen Rechts (11. Aufl. 1971) J. B. Hofmann, A. Szantyr, Lateinische Grammatik, Bd. 2, Lateinische Syntax und Stilistik (1965) O. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte, Bd. I/II (1885/1901) M. Kaser, Römisches Privatrecht (Bd. I 2. Aufl. 1972, B. II 1975) M. Kaser, K. Hackl, Das römische Zivilprozeßrecht (2. Aufl. 1996) P. Krüger, Geschichte der Quellen und Litteratur des römischen Rechts (2. Aufl. 1912) R. Kühner, C. Stegmann, Ausführliche Grammatik der lateinischen Sprache, Satzlehre Bd. I und II (4. Aufl. 1962) W. Kunkel, Römisches Recht, aufgrund des Werkes von Jörs/Kunkel/Wenger (4. Aufl. 1987) O. Lenel, Das Edictum Perpetuum (3. Aufl. 1927, Neudruck 1956)

12 Lenel, Pal. Otto/Schilling/Sintenis

de Retes VIR Watson Wenger, Quellen Wieacker, RR I

Abkürzungsverzeichnis O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, Bd. I und II (1889, Neudruck 1960) K. E. Otto, B. Schilling, K. F. F. Sintenis, Corpus Iuris Civilis ins Deutsche übersetzt von einem Vereine Rechtsgelehrter, Bd. I–VII (1830–1837) Thesaurus novus iuris civilis et canonici, Tomus VI (1753), zitiert nach Seiten Vocabularium Iurisprudentiae Romanae (ab 1894) A. Watson, Digesta. English and Latin. The Digest of Justinian, Bd. I–IV (1985) L. Wenger, Die Quellen des römischen Rechts (1953) F. Wieacker, Römische Rechtsgeschichte. Quellenkunde, Rechtsbildung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur. Erster Abschnitt (1988)

§ 1. Einleitung I. Claudius Tryphoninus Über Herkunft, Stand und Lebensweg Tryphonins ist wenig bekannt.1 Seine Lebenszeit fällt in die Jahrzehnte um die Wende vom 2. zum 3. Jh. n. Chr. Sein Kognomen läßt auf griechische Abstammung, seine Sprache2 auch auf griechische Herkunft schließen, seine Karriere allerdings vermuten, daß die Familie seit Generationen das römische Bürgerrecht besaß.3 Denn unter Septimius Severus gehörte Tryphonin neben Papinian, Messius und Paulus dem kaiserlichen Konsilium an.4 Vermutlich ist er der Adressat eines Reskripts Caracallas vom 30. Juni 213, das die Verbindlichkeit eines Vermächtnisses an die jüdische Gemeinde in Antiochia ablehnt.5 Daß er sich zu dieser Zeit (wieder?) in Syrien aufhielt, vielleicht sogar als Reichsbeamter6, ist möglich, aber nicht gewiß; auch wenn er in Rom ansässig war, kann er der Sachwalter der Juden von Antiochia gewesen sein. Sein Todesdatum läßt sich nicht abschätzen; terminus post quem ist das Jahr des 1 Bremer, Rechtslehrer und Rechtsschulen im römischen Kaiserreich (1868) 20 ff., 101; Karlowa I 738 f.; Jörs, RE III/2 (1899) s. v. Claudius (369) 2882 ff.; Fitting, Alter und Folge der Schriften römischer Juristen von Hadrian bis Alexander (2. Aufl. 1908) 80 f.; Wenger, Quellen 515; Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen (1952) 231 ff.; Liebs, ANRW II 15 (1976) 290 ff.; Id., Handbuch der lateinischen Literatur der Antike, 4. Band, Die Literatur des Umbruchs, hg. von K. Sallmann (1997) 125 f. m. weit. Lit. 2 Kalb, Roms Juristen nach ihrer Sprache dargestellt (1890) 121 ff.; Liebs, ANRW II 15 (1976) 291 mit Fn. 15, und Handbuch 125; ablehnend Kunkel, Herkunft 232 Fn. 464. 3 Kunkel, Herkunft 233. Das Gentile Claudius läßt daran denken, daß ihr schon unter Claudius oder Nero das Bürgerrecht verliehen worden ist. 4 Paul 3 decr D 49.14.50. Auch das von Tryphonin in D 23.3.78.4 i.f. (Nr. 12) erwähnte auditorium könnte das kaiserliche Konsilium gewesen sein. Nach Liebs, Handbuch 125, bezeugt dieser Text Lehrtätigkeit in Rom. Aus seiner Stellung als kaiserlicher Konsiliar schließt Kunkel, Herkunft 232, daß Tryphonin ritterlichen, wenn nicht sogar senatorischen Standes war. 5 C 1.9.1: Imp. Antoninus A. Claudio Tryphonino. Quod Cornelia Salvia universitati Iudaeorum, qui in Antiochensium civitate constituti sunt, legavit, peti non possit. Die Vermutung wird durch die Seltenheit des Namens begründet, vgl. insb. Kunkel, Herkunft 233 mit Fn. 465. 6 Jörs 2883; Krüger, Quellen 225 Fn. 86; Kunkel, Herkunft 231 mit Fn. 462; Liebs, ANRW II 15 (1976) 291 mit Fn. 17.

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§ 1. Einleitung

Reskripts.7 Seine juristische Ausbildung hat Tryphonin wahrscheinlich bei Cervidius Scaevola erhalten, den er zweimal als Scaevola noster zitiert8 und dessen Responsensammlungen er adnotiert9 und vielleicht auch herausgegeben hat.10

II. Werk und Überlieferung 1. Tryphonins Hauptwerk sind die 21 Bücher umfassenden libri disputationum.11 Ein Werk gleichen Titels kennen wir nur noch von Ulpian.12 Beide wurden etwa zur selben Zeit, zu Beginn des 3. Jhs. n. Chr. verfaßt. Eine genauere Datierung der disputationes Tryphonins erlauben die von ihm zitierten Kaiserentscheidungen.13 Danach sind sie nach dem Tode des Septimius Severus (4. Februar 211) entstanden, die ersten 10 Bücher offenbar noch unter der Gesamtherrschaft der Brüder Caracalla und Geta, also vor Februar oder März 212, das 18. und die folgenden Bücher wahrscheinlich nach Februar 213.14 Soweit wir sehen, werden Tryphonins Disputationen von Zeitgenossen und Späteren nicht zitiert, auch nicht von Ulpian.15 Liebs vermutet darum, daß sie frühestens unter Alexander Severus, also nach 222 veröffentlicht worden sind.16 2. Tryphonins Disputationen folgen der Ordnung des Edikts, reichen aber nur bis zum Titel ,De testamentis‘. Dieser Befund legt den Schluß nahe, daß das Werk entweder nicht vollendet wurde oder den Kompilatoren nur 7

Kalb (oben Fn. 2) 123 ff. beobachtet als signifikante Eigentümlichkeit die Verwendung von „quando als Relativkonjunktion“ sowohl bei Tryphonin als auch in Reskripten der Jahre 223 bis 225 und vermutet darum, daß der Syrer Alexander Severus „seinen Landsmann“ Tryphonin „in seine Umgebung“, nämlich wieder nach Rom gezogen habe. 8 D 20.5.12.1 und 49.17.19 pr. 9 Lenel, Pal. II 378 Fn. 3. 10 Liebs, ANRW II 15 (1976) 291, und Handbuch 126; für Scaevolas Digesten schon Fitting 80, 65. 11 Lenel, Pal. II 351; auch Index Florentinus Nr. XXVI. Außerdem hat Tryphonin Noten zu Scaevolas digesta und responsa geschrieben, deren Echtheit allerdings umstritten ist: Lenel, Pal. II 378 Fn. 3; Jörs 2883; Schulz, Symb. Lenel (1935) 143 ff.; Kunkel, Herkunft 231 mit Fn. 460; Liebs, ANRW II 15 (1976) 291, und Handbuch 125 f. mit weit. Lit. 12 Zuletzt Liebs, Handbuch 185. 13 Lenel, Pal. II 351/2 Fn. 1; Jörs 2883 f.; Fitting 80 f., alle mit Nachweisen. 14 Im 18. Buch, in D 49.17.19.2 (Nr. 19), wird wahrscheinlich Caracallas Konstitution C 6.21.2 vom 19. Februar 213 zitiert, worauf zuerst Scialoja, BIDR 1 (1888) 228 f., hingewiesen hat. Zur Datierung s. auch § 3 I 1. 15 Schulz, Geschichte 296. 16 Und zwar aus dem Nachlaß: Handbuch 126. Vgl. zu diesen Überlegungen auch die Beobachtungen Kalbs (oben Fn. 7).

III. Aufgabe und Plan der Untersuchung

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unvollständig vorgelegen hat.17 In den Digesten Justinians sind 72 Fragmente überliefert, die insgesamt etwa 1/22 des vermuteten ursprünglichen Umfangs ausmachen.18 Nach verbreiteter Auffassung zeigen die überlieferten Fragmente tiefe Spuren nachklassischer Überarbeitung.19 Beseler, aber auch Fritz Schulz zogen Tryphonins Urheberschaft überhaupt in Zweifel.20 Dieser Auffassung ist schon Lenel, später auch Kunkel und in jüngster Zeit nachdrücklich Wieacker entgegengetreten. 21 3. Zuverlässige Aussagen über Genuinität oder Bearbeitung sowohl einzelner Fragmente als auch des ganzen Werkes lassen sich indessen nur nach eingehender Untersuchung des vorhandenen Textmaterials treffen. Daher ist die Exegese der überlieferten Fragmente die Hauptaufgabe dieser Arbeit. Da Doppelüberlieferungen außerhalb der Digesten fehlen, muß die Analyse der Texte selbst versuchen, Kriterien der Authentizität zu gewinnen. Anhaltspunkte können dabei vor allem Charakteristika der Werkgattung disputationes, insbesondere Darstellungsmuster sowie der individuelle Sprachgebrauch des Juristen liefern.22

III. Aufgabe und Plan der Untersuchung 1. Die libri disputationum bestehen hauptsächlich aus Problemerörterungen anhand von Fällen. Nach dem Werktitel hat man vermutet, daß ihnen streitige Erörterungen zugrunde lagen.23 Die disputationes werden den quaestiones an die Seite gestellt24, sollen aber deutlicher als diese den Ur17 Lenel, Pal. II 351 Fn. 1; Krüger, Quellen 225; Wenger, Quellen 515; Liebs 291; Wieacker, RR § 57 II, 1. 18 Nach Kaser, Zur Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung (1972) 33, entsprechen einem liber etwa 23–31 Spalten in Lenels Palingenesie. Danach entsprächen den 21 libri disputationum 483–651 Spalten. Die überlieferten Fragmente füllen aber nur 25 Spalten: Lenel, Pal. II 351–378. 19 Beseler, SZ 45 (1925) 207; H. Krüger, SZ 51 (1931) 215; Felgentraeger, Antikes Lösungsrecht (1933) 97; Kunkel, Herkunft 231 Fn. 459, schließt sie nicht aus. 20 Beseler, SZ 45 (1925) 255 Fn. 1; Schulz, Geschichte 296. 21 Lenel, SZ 50 (1930) 15; Kunkel, Herkunft 231 Fn. 459; Wieacker, RR § 57 II 1: „eines der anschaulichsten und gedanklich selbständigsten Werke seiner Zeit“. 22 Sprachliche Auffälligkeiten in Tryphonins Disputationenwerk waren häufig Anlaß für Interpolationsvermutungen; vgl. dazu die Literaturhinweise bei den einzelnen Exegesen. Ihre Unzuverlässigkeit als Interpolationsindizien hat Liebs, ANRW II 15 (1976) 224, nachdrücklich herausgestellt, aber auch schon Felgentraeger, Antikes Lösungsrecht (1933) 97, gesehen. Beispiele der häufigen Gräzismen in Tryphonins disputationes bei Kalb, Roms Juristen nach ihrer Sprache dargestellt (1890, Neudr. 1975) 122 f. 23 Karlowa I 738.

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§ 1. Einleitung

sprung im Rechtsunterricht erkennen lassen.25 Als besonderes Indiz gilt Tryphonins häufige Einleitung der Entscheidung mit dixi, was auf mündliche Erörterung des dargestellten Falles schließen lasse.26 Neben Erörterung in der Rechtsschule wird als Anlaß und Vorlage der disputationes auch die Diskussion im consilium des Prätors oder des Kaisers vermutet.27 Das Fallmaterial soll teils aus der Praxis stammen, teils fiktiv, zu Lehrzwecken erfunden28 und durchweg von hohem Schwierigkeitsgrad sein.29 Anders als die der juristischen Praxis dienenden Responsensammlungen sollen sich die disputationes nicht auf eine knappe Mitteilung der Entscheidung beschränken, die Entscheidung soll vielmehr hinter ihrer Begründung zurücktreten.30 Wie in den libri quaestionum würden zuweilen alle Aspekte eines Themas erschöpfend abgehandelt.31 Die Formulierung lasse oft didaktische Absicht erkennen, die sich auch im Aufbau der Falldarstellung zeige: Die Rechtsfrage werde in Unterfragen zerlegt, für die Entscheidung würden unterstützendes Quellenmaterial und Vergleichsfälle herangezogen und allenthalben würden auch entgegenstehende Ansichten erörtert.32 Insgesamt trete der Lehrcharakter der disputationes deutlich zu Tage.33 24 Karlowa I 738; Jörs, RE III/2 (1899) s. v. Claudius 2884; Schulz, Geschichte 282 faßt quaestiones, disputationes, digesta und responsa unter dem Titel „Literatur der Problemata“ zusammen; speziell zu Tryphonins disputationes 295; Kunkel/Selb 28; Berger, RE X/1 (1919) 1173 s. v. iurisprudentia setzt quaestiones und disputationes sogar gleich. 25 Karlowa I 738; Jörs, RE III/2 (1899) s. v. Claudius 2884; Wenger, Quellen 494; Krüger, Quellen 132 f., 201; Schulz, Geschichte 295; Liebs, ANRW II 15 (1976) 224; Id., Handbuch 126. 26 Schulz, Geschichte 284. 27 Die Disputation konnte in auditorio stattfinden: Tryph 11 disp D 23.3.78.4: ego dixi in auditorio. Daß sie gewöhnlich in einem auditorium stattfand, ist eine plausible Vermutung. Nach Bremer, Rechtslehrer und Rechtsschulen im römischen Kaiserreich (1868) 21, war dieses auditorium ein öffentlicher Hörsaal, in dem der ius publice docens lehrte; darum habe der vollständige Titel der aus solchen Erörterungen hervorgegangenen Schriften libri publicarum disputationum gelautet. Für ,Hörsaal‘ auch Liebs, ANRW II 15 (1976) 237; für „Hörsaal oder Gerichtssaal“ Schulz, Geschichte 296 Fn. 2, 284 f. 28 Krüger, Quellen 133; Berger, RE X/1 (1919) s. v. iurisprudentia 1173; Kunkel, Herkunft 340; Wenger, Quellen 494. 29 Nach Schulz, Geschichte 282 werden „schwierige und schwerste juristische Einzelfragen“ erörtert. 30 Krüger, Quellen 133; Wenger, Quellen 494. Einen instruktiven Überblick über die libri responsorum gibt jetzt Zülch, Der liber singularis responsorum des Ulpius Marcellus, Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen N. F. 37 (2001) 25–46. 31 Vgl. Riccobono, NNDI 14 (3. Aufl. 1957) s. v. quaestiones 610; Frezza, SD 43 (1977) 224 zu Ulpians disputationes. 32 Vgl. Karlowa I 738; Jörs, RE I/1 (1894) s. v. Aemilius 573; Riccobono, NNDI 14 (3. Aufl. 1957) s. v. quaestiones 610.

IV. Zum Wortgebrauch der disputationes

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Frezzas Beobachtung34, in Quästionen und Disputationen werde anders als in Responsen häufig zitiert, läßt sich für Tryphonins disputationes nicht bestätigen. Mit Zitaten geht Tryphonin insgesamt sparsam um: Nur zwölfmal zitiert er andere Juristen35 und einmal, wörtlich, aus Ciceros Rede pro Cluentio.36 Dagegen werden 22 mal kaiserliche Konstitutionen angeführt, der Kaiser allerdings nur in 14 Zitaten auch namentlich genannt.37 2. Die Gliederung der folgenden Untersuchung bestimmen formale Kriterien. Die Texte können durchweg mehr oder weniger festen Darstellungsformen zugeordnet werden, die wir nach ihrer Eigentümlichkeit benannt haben. Der Reihe nach untersuchen wir: ,Traktate‘, die im Anschluß an einen im Responsen-Schema dargestellten Ausgangsfall eine weitere Rechtsfrage abhandeln (§ 2); unter dem Titel ,Kommentare‘ Fragmente, in denen kaiserliche Konstitutionen den Ausgangspunkt einer Erörterung bilden, die ihrerseits eine Art Kommentar ist (§ 3); ,Distinktionen‘, die durch divergierende Entscheidungen oder Abwandlung eines Sachverhalts das entscheidungserhebliche Element zur Anschauung bringen und damit die Entscheidungsfindung einsichtig machen (§ 4); schließlich Fragmente, in denen die divergierenden Rechtsansichten umstrittener Fallösungen so dargestellt werden, daß sie wie ,Dialoge‘ erscheinen (§ 5). Vor der ,Zusammenfassung‘ der Ergebnisse (§ 7) wird die ,Textgeschichte‘ dargestellt (§ 6). Es versteht sich, daß schon die Exegesen auf Textveränderungen eingehen.

IV. Zum Wortgebrauch der disputationes Häufig wiederkehrende Ausdrucksweisen Tryphonins, die in allen Fragmenten beobachtet werden können38, werden schon hier zusammengestellt. Sie sind ein verläßliches Hilfsmittel bei der Beurteilung der Authentizität der überlieferten Texte.39 33

Krüger, Quellen, 133. Frezza, SD 43 (1977) 214 ff., 222 speziell zu Ulpians disputationes. 35 Zitiert werden Julian (5 mal), Marcellus, Sabinus und Scaevola (je 2 mal) sowie Servius (1 mal). 36 Tryph 10 disp D 48.19.39. 37 Es werden zitiert Hadrian (4 mal), Antoninus Pius (3 mal), Marc Aurel (5 mal), Severus und Caracalla gemeinsam (2 mal). Von den anonymen Zitaten lassen sich zwei Septimius Severus oder Caracalla und Geta zuordnen. Zur Verwendung der Kaiserentscheidungen in den disputationes ausführlicher unten § 3 I 1 und 2. 38 Ähnliche Beobachtungen in den Quästionen des Paulus macht Schmidt-Ott, Pauli Quaestiones, Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen N. F. 18 (1993) 19 f. 39 Wieacker, RR I 162 Fn. 38. 34

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§ 1. Einleitung

Tryphonin leitet seine eigene Fallösung bevorzugt, nämlich 13 mal mit dixi ein.40 Er formuliert aber auch zurückhaltender; insgesamt 11 mal begegnen Einleitungen wie puto41, vereor42, arbitror.43 Daneben verwendet er häufig Wendungen wie dici oportet oder referri debet oder dubitari potest.44 Des öfteren bringt er seine Ansicht auch in Gerundivkonstruktionen zum Ausdruck, wie dicendum45, intellegendum46, credendum est.47 Insgesamt 12 mal benutzt Tryphonin den pluralis modestiae.48 Problematische Rechtsfragen werden häufig mit videamus eingeleitet. 49 Um seine Entscheidung bereits in der Frage anzudeuten, verwendet er 6 mal die Fragepartikel numquid.50 Eine weitere Auffälligkeit ist die in 3 Fragmenten zu beobachtende Bewertung einer Argumentation mit facilis und difficilis.51 Als Argumentationshilfen herangezogene Sachverhaltselemente werden mit finge gekennzeichnet.52 Varianten führt Tryphonin bevorzugt, nämlich 14 mal, mit 40 Dixi in Tryph 2 disp D 3.5.37; 3 disp D 4.4.37.1; 8 disp D 20.4.20; 9 disp D 46.1.69; 9 disp D 23.2.67.5; 11 disp D 23.3.78.3, 4; 15 disp D 37.14.23 pr.; 17 disp D 5.2.22 pr.; 18 disp D 29.1.41.3; 19 disp D 37.4.20 pr.; 20 disp D 28.2.28 pr.; 21 disp D 34.5.9 pr.; diximus in 18 disp D 29.1.41 pr. 41 Puto in Tryph 7 disp D 41.1.63.3; 9 disp D 23.2.67.2; 16 disp D 37.8.7; nec puto in 9 disp D 23.2.67 pr. 42 Tryph 9 disp D 23.2.67.3; 19 disp D 37.4.20.1. 43 Tryph 7 disp D 41.1.63.3; 8 disp D 20.5.12.1; außerdem probo in Tryph 2 disp D 48.5.43; 9 disp D 16.3.31.1; non existimo in Tryph 2 disp D 26.7.54. 44 Non oportet dici in Tryph 5 disp D 34.9.22 und die Varianten dicatur in 7 disp D 41.1.63.3, dicitur in 7 disp D 7.1.62 pr., dicetur in 9 disp D 16.3.31.1; ferner non debeat accipi in 2 disp D 27.1.44.1; non dubitari debet in 10 disp D 1.5.15; referri debet in 11 disp D 25.2.29; condemnari debet in 12 disp D 42.1.52; dubitari potest in 9 disp D 23.2.67.1; quod magis dici poterit in 7 disp D 41.1.63.2; außerdem recte probari in 13 disp D 27.1.39 und recte probatur in 15 disp D 37.14.23.1; videbitur in 14 disp D 27.2.6 und nobis ita videtur in 18 disp D 49.17.19 pr. 45 Tryph 9 disp D 23.2.67.3; 9 disp D 23.3.76; 17 disp D 38.2.50.6; ähnlich dicendum erit in 7 disp D 41.1.63 pr. 46 Tryph 15 disp D 37.4.19; intellegenda est in 7 disp D 12.6.64. 47 Tryph 13 disp D 26.6.4 pr.; credenda est in 10 disp D 1.5.15; außerdem habendus est in 2 disp D 37.5.13; sequendum est in 4 disp D 49.15.12.2; quod probandum est in 11 disp D 23.3.78.2; magis admittenda est in 21 disp D 34.5.9 pr. 48 Dicimus in Tryph 2 disp D 37.5.13; 21 disp D 34.5.9.2; credamus in 4 disp D 49.15.12.11; 18 disp D 49.17.19.5; aestimamus in 9 disp D 16.3.31 pr.; intuemur in 9 disp D 16.3.31 pr., 1; aestimare debemus in 9 disp D 16.3.31.1; nos videamus in 9 disp D 19.2.8; iure utimur in 9 disp D 19.2.8; accipere debemus in 13 disp D 27.1.45.3; diximus in 18 disp D 29.1.41 pr.; auch nobis videtur in 18 disp D 49.17.19 pr. 49 Insgesamt 13 mal: Videamus in Tryph 2 disp D 3.5.37; 4 disp D 49.15.12.8; 8 disp D 20.5.12.1; 8 disp D 34.3.27; 9 disp D 23.2.67.3; 11 disp D 23.3.78.2 (2 mal), 4; 13 disp D 27.1.45.1; 14 disp D 26.7.55.1, 4; 16 disp D 37.8.7; 19 disp D 37.4.20.1; außerdem videndum est in 7 disp D 41.1.63.2. 50 Tryph 4 disp D 49.15.12.11; 7 disp D 41.1.63.2; 8 disp D 34.3.27; 9 disp D 23.2.67.2; 17 disp D 38.2.50.2; 18 disp D 49.17.19.3.

IV. Zum Wortgebrauch der disputationes

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quod si ein; daneben begegnen häufiger, nämlich 9 mal, vero si oder verum si und 13 mal sed si oder sed et si. Nam wird häufig nicht begründend verwendet, sondern als bloße Anknüpfungspartikel.53 In unserer Wiedergabe der Texte setzen wir, um den Überblick zu erleichtern, zu unterscheidende Sinneinheiten von einander ab (bei den ,Traktaten‘ etwa die ,Problemerweiterung‘ vom ,Ausgangsfall‘) und heben die untergliedernden und kennzeichnenden Leitworte durch Fett- oder Kursivdruck heraus. Die Textstücke, die nach unserer Untersuchung nicht authentisch sind, setzen wir in eckige Klammern. Die im Folgenden näher untersuchten Fragmente sind durchnumeriert; wo auf sie verwiesen wird, fügen wir dem Zitat die Ordnungszahl in runden Klammern hinzu, so lautet etwa das Zitat des Textes der ersten Exegese: Tryph 2 disp D 3.5.37 (Nr. 1).

51 In facili est in Tryph 14 disp D 26.3.8; facilior suspicio in 17 disp D 38.2.50.2; non tam facile est dicere, difficile erit expedire, facilior deliberatio est in 18 disp D 49.17.19.5. 52 Tryph 7 disp D 41.1.63.3; 8 disp D 20.4.20; 16 disp D 37.8.7. 53 Tryph 1 disp D 50.16.22.5; 1 disp D 15.3.6; 2 disp D 37.5.13; 4 disp D 49.15.12.8; 8 disp D 20.5.12.1; 9 disp D 23.2.67.6; 14 disp D 26.2.27 pr.; 14 disp D 26.3.8; 14 disp D 26.3.10; 15 disp D 37.4.19; 16 disp D 37.5.7. Diese Verwendung von nam ist nach Heumann/Seckel s. v. nam „spätlateinisch“.

§ 2. Traktate I. Vorbemerkung 1. Die Werkgattung der disputationes soll vor allem kennzeichnen, daß im Anschluß an einen Ausgangsfall verwandte Materien54 oder auch ohne diese Anlehnung die verschiedenen Aspekte eines Themas abgehandelt werden.55 In Tryphonins Disputationenwerk entsprechen diesen Mustern eine Reihe von Fragmenten, in denen der Jurist in längerer Erörterung zu verschiedenen Themen Stellung nimmt. 2. In drei Fragmenten56 schließt der Traktat an einen Ausgangsfall an. Da er in diesen Fragmenten jeweils eine weiterführende Rechtsfrage behandelt, stellt er sich hier auch als Problemerweiterung dar. Die Darstellung des Ausgangsfalls folgt dem dreigliedrigen Responsen-Schema:57 Der Sachverhaltsschilderung folgt die quaestio, die in allen drei Fragmenten mit quaesitum est eingeleitet wird. Die Lösung wird zweimal mit dixi gegen die quaestio abgesetzt; im dritten Fragment58 wird die Antwort nicht als solche gekennzeichnet, sondern folgt ihr ohne weiteres. Das Responsen-Schema ist eine literarische Darstellungsform und erlaubt keinen Rückschluß auf die Herkunft des dargestellten Falles.59 Ob er aus der forensischen Praxis oder 54 Krüger, Quellen 145 mit Fn. 36 spricht für Ulpians und Tryphonins disputationes von „Abschweifungen“. 55 Frezza, SD 43 (1977) 222 zu Ulpians disputationes. 56 Tryph 2 disp D 3.5.37 (Nr. 1); 14 disp D 26.7.55 pr., 1 (Nr. 2); 19 disp D 37.4.20 pr. (Nr. 3). 57 Die gleiche Gliederung finden wir in den Fragmenten Tryph 9 disp D 23.2.67.5; 11 disp D 23.3.78.3 (Nr. 11); 18 disp D 29.1.41.3; 21 disp D 34.5.9 pr. In neun weiteren Texten wird die Antwort des Juristen nicht mit dixi, sondern einem anderen Ausdruck eingeleitet: Tryph 2 disp D 48.5.43 probo; 7 disp D 41.1.63.2 dici poterit; 7 disp D 41.1.63.3 arbitror; 8 disp D 20.5.12.1 responderetur, arbitror; 9 disp D 23.2.67.3 dicendum est, vereor; 13 disp D 27.1.45 pr. magis est; 18 disp D 29.1.45.5 consequens est dicere; 18 disp D 49.17.19.3 occurrebat; 20 disp D 28.2.28.3 nemo dubitabit. Diese Texte enthalten keine weitergehenden Ausführungen. 58 Tryph 14 disp D 26.7.55 pr. (Nr. 2). 59 Vgl. Eckhardt, Iavoleni Epistulae (1978) 21 ff.; Zülch, Der liber singularis responsorum des Ulpius Marcellus (2001) 45 f., 221 ff. Nach Krüger, Quellen 145 sollen in den Disputationen-Werken auch Rechtsfälle aus der Respondiertätigkeit der Juristen Aufnahme gefunden haben, jedenfalls dann, wenn sie mit den Schülern besprochen wurden.

I. Vorbemerkung

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der Gutachtertätigkeit des Juristen stammt oder ein Konstrukt ist, kann nur nach anderen Kriterien entschieden werde. Die Antworten unterscheiden sich in ihrem Umfang ganz erheblich, aber auch in ihrer grammatischen Form. In zwei Fragmenten differenziert die Antwort nach Sachverhaltsvarianten, die sie selbst (im einen wie im anderen Fall mit quod si und sed si oder sed cum) einführt; im einen Fall ist sie eher kurz, im anderen auffallend umfangreich; in der kürzeren Antwort60 bleiben die Varianten in der von dixi abhängigen Satzform, in der umfangreicheren Antwort61 sind sie selbständige Sätze. Die anschließende Problemerweiterung wird stets mit videamus eingeleitet.62 Sie geschieht auf verschiedene Weise. Entweder wird der Sachverhalt des Ausgangsfalls abgewandelt63 oder die Erweiterung an eine Variante des Ausgangsfalls angeknüpft64, im einen wie im anderen Fall aber eine neue Frage aufgeworfen. Sie wird auffallend breit erörtert und stets aus anderen Aspekten entschieden als der Ausgangsfall, der also ersichtlich immer nur den äußeren Anknüpfungspunkt für die Problemerweiterung liefert. 3. Auch wo der Traktat nicht an einen Ausgangsfall anknüpft, wird er mit videamus eingeleitet. Allerdings ist nicht auszuschließen, daß diese Traktate ursprünglich an eine Falldarstellung anschlossen, die für das Verständnis der Problemerweiterung aber nicht erforderlich war und darum von den Kompilatoren vernachlässigt und nicht in die Digesten aufgenommen wurde. Eine solche Verkürzung ist zwar in keinem Fall zu beweisen, ihre Möglichkeit auch bei den beiden Traktaten ohne Ausgangsfall, auf die wir im Folgenden näher eingehen, jedoch in Betracht zu ziehen.65 Wie diese Traktate um den Ausgangsfall gekürzt sein können, so scheinen die Kompilatoren jedenfalls in einem Fall umgekehrt von Tryphonins Text die Problemerweiterung beiseite gelassen und nur den Ausgangsfall in die Digesten übernommen zu haben.66

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Tryph 2 disp D 3.5.37 (Nr. 1). Tryph 19 disp D 37.4.20 pr. (Nr. 3). 62 Zur Häufigkeit dieses Ausdrucks siehe oben § 1 IV bei Fn. 49. 63 So in Tryph 14 disp D 26.7.55.1 (Nr. 2). 64 So in Tryph 2 disp D 3.5.37 (Nr. 1) und 19 disp D 37.4.20.1 (Nr. 3). 65 Zu Tryph 9 disp D 23.2.67.3 (Nr. 4) siehe u. Fn. 187, zu 17 disp D 37.8.7 (Nr. 5) u. Fn. 209. 66 Tryph 8 disp D 20.4.20 (Nr. 6). Dasselbe legt für Tryph 11 disp D 23.3.78.3 (Nr. 11) nahe der Vergleich mit dem Ausgangsfall in Tryph 2 disp D 3.5.37 (Nr. 1). 61

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§ 2. Traktate

II. Exegesen 1. Tryph 2 disp D 3.5.37 (Pal. 9) Qui sine usuris pecuniam debebat, creditoris sui gessit negotia: quaesitum est, an negotiorum gestorum actione summae illius usuras praestare debeat. dixi, si a semet ipso exigere eum oportuit, debiturum usuras: quod si dies solvendae pecuniae tempore quo negotia gerebat nondum venerat, usuras non debiturum: sed die praeterito si non intulit rationibus creditoris cuius negotia gerebat eam pecuniam a se debitam, merito usuras bonae fidei iudicio praestaturum. sed quas usuras debebit, videamus: utrum eas, quibus aliis idem creditor faenerasset, an et maximas usuras: quoniam ubi quis eius pecuniam, cuius tutelam negotiave administrat, aut magistratus municipii publicam in usus suos convertit, maximas usuras praestat, ut est constitutum a divis principibus. sed istius diversa causa est, qui non sibi sumpsit ex administratione nummos, sed ab amico accepit et ante negotiorum administrationem. nam illi, de quibus constitutum est, cum gratuitam certe integram et abstinentem omni lucro praestare fidem deberent, licentia, qua videntur abuti, maximis usuris vice cuiusdam poenae subiciuntur: hic bona ratione accepit ab alio mutuum et usuris, quia non solvit, non quia ex negotiis quae gerebat ad se pecuniam transtulit, condemnandus est. [multum autem refert, incipiat nunc debitum an ante nomen fuerit debitoris, quod satis est ex non usurario facere usurarium.]67 67 Übersetzung: Jemand, der ohne Zinsen Geld schuldete, hat die Geschäfte seines Gläubigers geführt. Es ist gefragt worden, ob er aufgrund der actio negotiorum gestorum Zinsen auf den geschuldeten Betrag leisten müsse. Ich habe gesagt, wenn er von sich selbst einziehen mußte, wird er Zinsen schulden. Wenn aber der Tag, an dem das Geld gezahlt werden mußte, zu der Zeit, als er die Geschäfte führte, noch nicht gekommen war, wird er keine Zinsen schulden. Wenn er aber, nachdem dieser Tag vergangen war, das von ihm geschuldete Geld nicht in die Rechnungsbücher des Gläubigers, dessen Geschäfte er führte, eingetragen hat, wird er zu Recht Zinsen aus dem bonae fidei iudicium leisten. Welche Zinsen er aber schulden wird, wollen wir untersuchen: Ob die Zinsen, zu denen derselbe Gläubiger anderen Geld geliehen hätte, oder sogar die Höchstzinsen, da ja jemand, der Geld desjenigen, dessen Vormundschaft oder Geschäfte er verwaltet, oder der als Magistrat eines municipium öffentliches Geld für eigene Zwecke verwendet, die höchsten Zinsen leistet, wie es von den vergöttlichten Kaisern entschieden worden ist. Aber die Rechtslage dessen ist anders, der nicht Geld aus der Verwaltung für sich entnommen hat, sondern es von einem Freund und vor der Geschäftsverwaltung erhalten hat. Denn jene, über die entschieden worden ist, werden, weil sie für unentgeltliche, gewiß unbestechliche und von aller Gewinnsucht freie Redlichkeit einstehen mußten, im Hinblick auf die Freiheit, die sie zu mißbrauchen scheinen, den höchsten Zinsen an Stelle einer Art Strafe unterworfen. Dieser hat auf ehrliche Weise ein Darlehen von einem anderen empfangen und ist in die Zinsen zu verurteilen, weil er nicht gezahlt hat, und nicht, weil er aus den Geschäften, die er führte, Geld für sich verwendet hat. [Es macht nämlich einen großen Unterschied, ob die Schuld jetzt beginnt oder ob schon vorher eine Forderung gegen den Schuldner bestanden hat, bei der es genügt, sie aus einer unverzinslichen zu einer verzinslichen zu machen.]

II. Exegesen

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1. Der Schuldner eines unverzinslichen Darlehens führt die Geschäfte seines Gläubigers. Aus dem Ausdruck negotia gerere ergibt sich nicht, ob Tryphonin damit die Prokuratur bezeichnet oder diesen Ausdruck allgemein für nicht näher spezifizierte Geschäfte verwendet.68 Für letzteres spricht, daß bei den spätklassischen Juristen die actio negotiorum gestorum gegen den Prokurator nicht mehr belegt ist, vielmehr allein die actio mandati eingreift.69 Der Gläubiger klagt mit der actio negotiorum gestorum auf Zahlung der Darlehenssumme. Die Rechtsfrage lautet, ob der Schuldner zusätzlich Zinsen auf die Darlehenssumme zahlen muß. Dies war grundsätzlich möglich, da es sich bei der Geschäftsführungsklage um ein bonae fidei iudicium handelt und der Ermessensspielraum es dem iudex erlaubt, das gesamte Schuldverhältnis einer Beurteilung nach Treu und Glauben zu unterziehen.70 2. Tryphonin entscheidet (dixi), daß nur unter drei Voraussetzungen Zinsen geschuldet werden. Erstens muß der Schuldner verpflichtet gewesen sein, von sich selbst einzuziehen, d.h. die Einziehung von Forderungen mußte generell zu seinen Pflichten als Geschäftsführer gehören (oportuit). Tryphonin geht stillschweigend davon aus, daß der gestor auch für Unterlassungen haftet. Die Formel der actio negotiorum gestorum verlangt aber ein gerere71, weshalb der Tatbestand der negotiorum gestio durch ein bloßes Unterlassen eigentlich nicht erfüllt wird, es vielmehr eines aktiven Tätigwerdens bedarf. Eine Unterlassenshaftung ist in den Quellen jedoch wenigstens teilweise anerkannt: So haftet der Geschäftsführer zwar, wenn er eine eigene Schuld gegenüber dem Geschäftsherrn nicht beglichen hat, andererseits wird ihm aber nicht angelastet, daß er Forderungen des Geschäftsherrn gegenüber anderen Schuldnern nicht gerichtlich geltend gemacht hat.72 Lit.: Billeter, Geschichte des Zinsfußes (1898) 281 ff.; Cervenca, Contributo allo studio delle „usurae“ c.d. legali nel diritto romano (1969) 85 ff.; Thilo, Der Codex accepti et expensi im Römischen Recht (1980) 151 ff. 68 Für Prokuratur Thilo 151. 69 Paul 3 ad ed D 2.13.9 pr.; Ulp 16 ad ed D 6.2.14; Pap 3 resp D 17.1.56.4; vgl. auch Ulp 9 ad ed D 3.3.1 pr. Seiler, Der Tatbestand der negotiorum gestio im römischen Recht (1968), 109 vermutet den Beginn dieser Rechtslage bereits zur Zeit Julians. 70 Zum Ermessensspielraum des iudex bei der Bestimmung des Leistungsumfangs Kaser I, 487, 492 ff. Mit der Darlehensklage kann dagegen nur die Rückzahlung der zugewandten Geldsumme verlangt werden; Zinsen müssen gesondert stipuliert werden. 71 Vgl. Lenel, EP 101: Quod NsNs negotia AiAi gessit . . . 72 Vgl. Ulp 10 ad ed D 3.5.5.14: . . . certe si quid a se exigere debuit, procul dubio hoc ei imputabitur. quamquam enim hoc ei imputari non possit, cur alios debitores non convenerit, quoniam conveniendi eos iudicio facultatem non habuit,

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§ 2. Traktate

Zweitens muß die Darlehensforderung zur Zeit der Geschäftsführung fällig sein. Vor dem Eintritt der Fälligkeit (si dies solvendae pecuniae . . . nondum venerat) kann der Gläubiger keine Zahlung verlangen, so daß aus der Sicht des Geschäftsführers noch kein exigere oportere vorliegt. Tryphonin formuliert deshalb negativ, daß vor dem Fälligkeitstermin keine Zinsen geschuldet werden. Hiermit spricht er die Verpflichtung des Darlehensnehmers als debitor an. Drittens darf der Schuldner nach dem Eintritt der Fälligkeit den von ihm geschuldeten Betrag nicht in die Rechnungsbücher (rationes) des Gläubigers eingetragen haben. Der Schuldner muß daher nicht – an sich selbst – zahlen, sondern nur eine Eintragung in die Rechnungsbücher des Gläubigers vornehmen.73 Die Eintragung verbindet Tryphonin aber eng mit der Zahlung, denn später im Text spricht er von quia non s o l v i t .74 Durch dieses Insichgeschäft erwirbt der Gläubiger eine Forderung gegen den Schuldner, der nach Beendigung der gestio zahlen muß. Die Verpflichtung, Zinsen zu zahlen, gründet sich daher auf eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers: Dieser hätte den geschuldeten Betrag eintragen und mit dem Geld weiterwirtschaften müssen. Wegen dieser Pflichtverletzung schuldet er die entgangenen Zinsen als Schadensersatz.75 3. An die Entscheidung der Eingangsfrage, ob der Geschäftsführer überhaupt Zinsen zahlen muß, knüpft der Jurist eine weiterführende Erörterung über die Zinshöhe an (sed quas usuras debebit). Dem einleitenden, problematisierenden videamus entspricht die Ausführlichkeit der Darstellung. Für die Zinshöhe stellt Tryphonin zwei Alternativen zur Diskussion: Zum einen könnte der Zinssatz zu veranschlagen sein, zu dem der Gläubiger das Geld anderen Schuldnern dargeliehen hätte, zum anderen der Höchstsatz von 1% pro Monat.76 Für die erste Alternative fehlt eine Begründung, da sich der quoniam-Satz nur auf die zweite Alternative bezieht. Cervenca führt dies darauf zurück, daß entweder die Begründung der ersten Alternative von den qui nullam actionem intendere potuit: tamen a semet ipso cur non exegerit, ei imputabitur. Sachers, SD 4 (1938) 319 bezeichnet die Unterlassenshaftung als Kehrseite der Pflicht zu treuer Geschäftsführung. 73 Thilo 152 sieht das Problem der Stelle darin, den rein imaginären Zahlungsakt mit Hilfe der Rechnungsbücher manifestierbar zu machen. Tryphonin geht es aber um das „Ob“ der Zinszahlungspflicht, für deren Begründung die Nichteintragung der Valuta als empfangen eine zwingende Voraussetzung ist. 74 Thilo 152 spricht der Eintragung Solutionswirkung zu. 75 Unklar Sachers 327: „. . . bleibt eine verzinsliche Schuld mit dem Zinsenlauf noch weiter bestehen, für eine unverzinsliche Schuld werden nun Zinsen bezahlt.“ Die Darlehensschuld wird aber gerade nicht verzinslich, vielmehr werden die Zinsen als Schadensersatz geschuldet. 76 Dies entspricht einem jährlichen Zinssatz von 12%, den sog. centesimae usurae; vgl. Kaser I 497.

II. Exegesen

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Kompilatoren gestrichen worden oder daß es Tryphonin nur auf die Übertragbarkeit der als Begründung angeführten Kaiserentscheidung angekommen sei.77 Für die Annahme einer solchen Streichung besteht indessen kein Anlaß, da die Verurteilung in die niedrigeren Zinsen, um so den beim Gläubiger entstandenen Schaden auszugleichen, unmittelbar einleuchtet. Tryphonin wird daher die erste Alternative überhaupt nicht begründet haben. Erklärungsbedürftig ist allein die zweite Alternative. Tryphonin begründet sie mit kaiserlichen Entscheidungen78, die verfügten, daß Vormünder, Geschäftsführer oder Magistrate, die Gelder aus einer Vermögensverwaltung oder öffentliche Gelder für eigene Zwecke verwenden, den Höchstzinssatz zahlen müssen.79 Sie haften für Pflichtverletzungen mit der actio tutelae (tutor) bzw. mit der actio negotiorum gestorum (gestor, magistratus). Eine deliktische Haftung besteht nicht, da dem tutor bzw. gestor das Geld bei der Forderungseinziehung übereignet wird und ein furtum somit ausscheidet. Entscheidend ist hier aber, daß sich tutor, gestor und magistratus aus der Kasse bedienen. Die ratio dubitandi besteht also darin, ob die Verletzung der Einziehungspflicht ein in usos suos convertere darstellt. 4. Nach Ansicht des Juristen lassen sich die Kaiserentscheidungen jedoch nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, da das Verhalten des Geschäftsführers in unserem Fall anders zu bewerten sei als das Verhalten des Vormunds, Geschäftsführers oder Magistrats der Kaiserentscheidungen (sed istius diversa causa est). Im Ergebnis wird der Geschäftsführer also nicht in die Höchstzinsen verurteilt. Die Unterschiede zwischen den beiden Fällen betreffen sowohl die Herkunft des Geldes als auch den Zeitpunkt der Inempfangnahme: Im einen Fall handelt es sich um ein sumere, im anderen um ein accipere ab amico, wodurch wiederum der Schuldneraspekt hervorgehoben wird. Zudem steht das Freundschaftsdarlehen in auffälligem Gegensatz zu den nur auf Bestellung, Auftrag oder iussum tätig werdenden Vormündern, Geschäftsführern oder Magistraten. Desweiteren wurde das Geld einmal ex administratione erlangt, im anderen Fall ante administrationem. In den den Kaiserentscheidungen zugrundeliegenden Fällen erhielten 77

Cervenca 86 Fn. 139. Wer die divi principes sind, läßt sich nicht ermitteln. Gualandi, Legislazione imperiale e giurisprudenza II (1963) 190, nennt Marc Aurel und Lucius Verus oder Septimius Severus und Caracalla. Für Severus/Caracalla auch Haenel, Corpus legum ab imperatoribus romanis ante Iustinianum latarum, quae extra constitutionum codices supersunt (1857) 144. Caracalla selbst bezeichnet diesen Rechtssatz – für den tutor oder curator – im Jahr 213 n. Chr. aber als einen längst feststehenden, vgl. olim placuit in C 5.56.1 [a. 213]. Ebenso Jörs, RE III/2 (1899) s. v. Claudius 2884. 79 Vgl. für den Vormund die Entscheidung Ulp 35 ad ed D 26.7.7.10. 78

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der Vormund, Geschäftsführer oder Magistrat durch ihr Amt die Verfügungsmacht über das Geld und überschritten später ihre Befugnisse. In unserem Fall dagegen durfte der Schuldner das ihm vor Beginn der Geschäftsführung kreditierte Geld verwenden und verletzte erst danach seine Pflichten als gestor. Die Vergleichsfälle stimmen daher mit unserem Fall nur äußerlich insoweit überein, als jeweils Geld dem Vermögen des Geschäftsherrn entzogen ist. Eine rechtliche Vergleichbarkeit läßt sich nicht begründen. 5. Tryphonin begründet seine Entscheidung damit, daß im Vergleichsfall ein Mißbrauch der Machtbefugnis vorliege (licentia abuti), während es sich hier um ein bloßes Unterlassen handele. Die Verurteilung in die Höchstzinsen hat daher Strafcharakter, was sich aus Sicht der Kaiser aus dem gravierenderen Verstoß gegen die fides rechtfertigt. Die fides wird auf sehr rhetorische Weise konkretisiert (gratuitam, certe integram et abstinentem omni lucro). Möglicherweise handelt es sich dabei um ein wörtliches Zitat einer der Konstitutionen. Im vorliegenden Fall liegt das haftungsauslösende Moment aber nicht im Empfang des Geldes – bona ratione accipere im Gegensatz zu transferre –, sondern in der unterlassenen Eintragung. Dieser leichtere Verstoß gegen die fides rechtfertigt die Verurteilung in die Höchstzinsen daher nicht, denn durch die Zinszahlung soll der Schuldner nicht bestraft, sondern der beim Gläubiger entstandene Schaden ausgeglichen werden. 6. Der Schlußsatz besagt, daß es einen Unterschied mache, ob die Schuld erst während der Geschäftsführung entstehe, oder ob bereits zuvor eine Forderung gegen den Schuldner bestanden habe. Bei dieser reiche es aus, sie aus einer unverzinslichen in eine verzinsliche Forderung umzuwandeln. Es ist zweifelhaft, ob dieser Satz von Tryphonin stammt. Es wird nämlich nicht die ratio decidendi mitgeteilt, sondern rein äußerliche Aspekte werden wieder aufgegriffen (nunc – ante). Der Satz ist daher als reine Zusammenfassung abundant. Aus diesem Grund ist auch der adversative Anschluß autem verfehlt. Schließlich sind die Ausführungen auch inhaltlich unrichtig, da die Darlehensforderung auf einmal verzinslich werden soll (quod satis est ex non usurario facere usurarium). Die Darlehensschuld wird aber nicht verzinslich, sondern bleibt unverzinslich. Tryphonin kommt es gerade auf die Unabhängigkeit des Darlehens von der Geschäftsführung an. Die Zinsen werden vielmehr als Schadensersatz wegen einer Pflichtverletzung des Geschäftsführers geschuldet. Der Schlußsatz wurde daher wahrscheinlich von einem Bearbeiter der disputationes hinzugefügt.80

80 Wir schreiben ihn demselben Autor zu, der auch das Fragment Tryph 2 disp D 26.7.54 (Nr. 27) bearbeitet hat, das von Lenel als Pal. 10 nach unserem Text einge-

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7. Thema des Fragments ist die Haftung des Darlehensschuldners, der die Geschäfte seines Gläubigers führt und versäumt, die Darlehensforderung durch Gutschrift von sich einzuziehen. Tryphonin unterscheidet nach der Fälligkeit der Darlehensforderung zum Zeitpunkt der Unterlassung: War sie fällig, begründet die Pflichtverletzung eine Zinspflicht des Schuldners, andernfalls schuldet er keine Zinsen. Im Weiteren wird der Zinssatz erörtert. Der Schuldner könnte abweichend vom üblichen den Höchstzinssatz schulden, wie es kaiserliche Entscheidungen für Fälle der Verwendung fremder Gelder zu eigenen Zwecken verfügt haben. In Auseinandersetzung mit den Konstitutionen findet Tryphonin das entscheidende Kriterium darin, daß keine eigennützige Unterschlagung fremder Gelder stattgefunden hat, sondern eine bloße Unterlassung, die Voraussetzungen der Kaiserentscheidungen im vorgetragenen Fall somit nicht gegeben sind.81 Der Schlußsatz stammt wahrscheinlich nicht von Tryphonin; er ist nicht nur abundant, sondern auch als Versuch einer Zusammenfassung mißlungen. 2. Tryph 14 disp D 26.7.55 pr., 1 (Pal. 52) Tres tutores pupillo dati sunt, unus tutelam gessit et solvendo non est, secundus Titio gerendam mandavit et Titius quaedam administravit, tertius nihil omnino gessit: quaesitum est, quatenus quisque eorum teneatur. et tutorum quidem periculum commune est in administratione tutelae et in solidum universi tenentur. [plane si pecunia numerata pupilli inter eos distributa est, non in maiorem summam quisque eorum quam accepit tenetur.] (§ 1) sed si ipsi tutores rem pupilli furati sunt, videamus, an ea actione, quae proponitur ex lege duodecim tabularum adversus tutorem in duplum, singuli in solidum teneantur et, quamvis unus duplum praestiterit, nihilo minus etiam alii teneantur: nam in aliis furibus eiusdem rei pluribus non est propterea ceteris poenae deprecatio, quod ab uno iam exacta est. sed tutores propter admissam administrationem non tam invito domino contrectare eam videntur quam perfide agere: nemo denique dicet unum tutorem et duplum hac actione praestare et quasi specie condictionis aut ipsam rem aut eius aestimationem. 82 reiht wird. Auch dieses Fragment schließt mit einer überflüssigen Zusammenfassung, die mit fast derselben Wendung (et multum refert) eingeleitet wird. 81 Vgl. zu ähnlichen Entscheidungen die Texte Tryph 9 disp D 23.2.67.3 (Nr. 4) und Tryph 18 disp D 49.17.19.2 (Nr. 19). 82 Übersetzung: Drei Vormünder sind einem Mündel bestellt worden: Der eine hat die Geschäfte geführt und ist nicht zahlungsfähig; der zweite hat Titius beauftragt, die Geschäfte zu führen, und Titius hat auch einige Geschäfte besorgt; der dritte ist überhaupt nicht tätig geworden. Es wurde die Frage aufgeworfen, inwieweit jeder von ihnen hafte. Und freilich ist die Verantwortlichkeit der Vormünder bei der Verwaltung der Vormundschaft eine gemeinsame, und gemeinschaftlich haften sie auf das Ganze. [Wenn das Bargeld des Mündels unter ihnen aufgeteilt worden ist, haftet gewiß jeder von ihnen nicht mit einem größeren Betrag als dem, den er empfangen hat.]

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Tryphonin behandelt im principium die Frage nach der Haftung mehrerer Vormünder und schließt im § 1 die Haftungsproblematik bei einer gemeinschaftlich begangenen Unterschlagung an. 1. Im Ausgangsfall hat ein Pupill drei Vormünder erhalten. Die Tutorenmehrheit kann dadurch entstanden sein, daß mehrere Vormünder testamentarisch ernannt oder vom Magistrat bestellt wurden.83 Zwischen den Vormündern bestehen Unterschiede hinsichtlich der Geschäftsführung: Tutor 1 hat Geschäfte des Mündels geführt (tutelam gessit84) und ist zahlungsunfähig. Pflichtverletzungen des Tutors bei der Geschäftsführung kann der Pupill nach beendeter Tutel85 mit der actio tutelae verfolgen. Dabei wird die gesamte Verwaltung einer Beurteilung nach Treu und Glauben unterworfen, was dem iudex ein weites Ermessen bei der Feststellung konkreter Rechtspflichten gewährt. Tutor 2 hat Titius mit der Geschäftsführung beauftragt.86 Durch die Beauftragung eines Dritten kann sich der Vormund jedoch nicht seinem Haf(§ 1) Wenn aber die Vormünder selbst eine Sache des Mündels unterschlagen haben, wollen wir untersuchen, ob sie aus der Klage, die aus dem XII-Tafel-Gesetz gegen den Vormund proponiert wird und auf das Doppelte gerichtet ist, einzeln auf das Ganze haften, und, obgleich einer das Doppelte geleistet hat, nichtsdestoweniger auch die anderen haften. Denn wenn sonst mehrere dieselbe Sache unterschlagen, gibt es nicht deswegen für einige den Erlaß der Strafe, weil sie von einem schon beigetrieben worden ist. Aber weil die Vormünder zur Verwaltung bestellt worden sind, scheinen sie nicht gegen den Willen des Eigentümers die Sache zu ergreifen, sondern vielmehr untreu zu handeln. Niemand wird schließlich sagen, daß ein Vormund gemäß dieser Klage sowohl das Doppelte leistet als auch – gleichsam nach Art einer condictio – die Sache selbst oder ihren Schätzwert. Lit.: Binder, Die Korrealobligationen im römischen und im heutigen Recht (1899) 347 f.; Pampaloni, St. Senesi 17 (1900) 265 ff.; Peters, SZ 32 (1911) 179 ff.; Solazzi, Riv. it. 54 (1914) 36 f.; Levy, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen römischen Recht, Bd. 2.1 (1922) 247 ff.; Id., SZ 37 (1916) 14 ff.; Bonfante, Corso I (1925) 467; Pringsheim, St. Bonfante I (1930) 570; Sachers, RE VII/ A 2 (1948) s. v. tutela 1497 ff.; Liebs, Die Klagenkonkurrenz im römischen Recht (1972) 186. 83 Tutorem dare bezeichnet nur diese beiden Fälle, nicht aber die Möglichkeit, daß mehrere gleichnahe Agnaten zu tutores legitimi berufen wurden; vgl. Sachers 1512; Kaser I 354 Fn. 7, 357 Fn. 41. 84 Tutelam gerere bezeichnet die Gesamtheit der Rechtsgeschäfte, die der Vormund in Ausübung seines Amtes vornimmt, nicht lediglich einen der vielen Einzelakte, die für die Vermögensverwaltung erforderlich sind. Vgl. zu tutelam gerere Levy, SZ 37, 18 ff. 85 Kaser I 365. 86 Der Text drückt sich so aus, als habe Tutor 2 Titius die Führung der Tutel übertragen (Titio [tutelam] gerendam mandavit). Die Vormundschaft selbst kann aber wegen der starken Bindung an die Person des Vormunds nicht übertragen werden, vgl. Kaser I 355, 358. Daher ist anzunehmen, daß Tryphonin von der Übertragung der Geschäftsführung ausgeht.

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tungsrisiko entziehen, sondern bleibt dem Pupill gegenüber verantwortlich:87 Er wird so gestellt, als habe er die Geschäfte selbst geführt, da ihm die Handlungen des Beauftragten zugerechnet werden.88 Auch dieser Vormund haftet daher als tutor gerens89 für Pflichtverletzungen mit der actio tutelae. Tutor 3 hat keinerlei Geschäfte geführt. Obwohl bereits ein einziger Rechtsakt für ein tutelam gerere ausreicht, kann das totale Unterlassen nicht mehr unter diesen Begriff subsumiert werden. Der untätige Vormund kann zwar nicht mit der actio tutelae belangt werden, er trägt aber dennoch das Risiko seiner Unterlassung.90 Diese haftungsrechtliche Gleichstellung erscheint angemessen, da der tutor cessans, der sich seiner Verantwortung entzieht, gegenüber seinen handelnden Mitvormündern nicht privilegiert werden darf. Sie wurde mit einer actio utilis gewährleistet.91 2. Die Rechtsfrage lautet, inwieweit jeder Tutor haftet. Tryphonin entscheidet, daß die Tutoren die Verantwortlichkeit gemeinsam tragen und gemeinschaftlich auf das Ganze haften. Er berührt damit mehrere Aspekte der Haftung, nämlich wofür und in welchem Umfang die Vormünder haften. Hierbei stellt sich auch die Frage nach einer eventuellen Subsidiarität. Die gemeinsame Verantwortlichkeit bedeutet, daß jeder Vormund auch für Schäden einzustehen hat, die ohne seine persönliche Beteiligung durch 87

Vgl. Ulp 35 ad ed D 26.7.5.3: Quod si quis tutelam mandaverit gerendam gestaque fuerit ab eo cui mandatum est, locus erit tutelae actioni: videtur enim gessisse qui per alium gessit. quod si non accessit is cui mandatum est, utili actione convenitur. 88 Daß das tutelam gerere extensiv ausgelegt wird und auch den Auftrag oder die Annahme einer Sicherheitsleistung erfaßt, belegt Tryph 14 disp D 26.7.55.2: Non solum ergo gessisse tutelam is creditur, qui alii gerendam mandavit, sed et qui satis a contutore accepit rem salvam pupillo futuram. Gefordert wird beim Auftrag nur, daß der Beauftragte irgendwie tätig wurde. Diese Einschränkung ergibt sich aus Ulp 35 ad ed D 26.7.5.3 (soeben Fn. 87), wonach der Tutor mit einer actio utilis haftete, falls der Beauftragte untätig blieb. Durch die extensive Auslegung wird der Anwendungsbereich der actio tutelae im Interesse eines effektiven Mündelschutzes vergrößert. 89 Levy, SZ 37, 28 bezeichnet ihn als mittelbaren Gerenten. Unklar ist allerdings, ob Tutor 2 bereits mit der Beauftragung des Dritten als tutor gerens angesehen wird, oder erst dann, wenn der Dritte mit der Geschäftsführung beginnt. Tryphonin im principium sowie Ulpian in D 26.7.5.3 setzen mandare und gerere für die Haftung des Tutors voraus, während Tryphonin in § 2 dieses Fragments nur von mandare spricht. Nach Ulpian haftet der Tutor allerdings bis zum Tätigwerden des Beauftragten mit der actio utilis. 90 Dies belegt das Fragment Ulp 35 ad ed D 26.7.1.1: Ex quo scit se tutorem datum si cesset tutor, suo periculo cessat. 91 Die Existenz dieser Klage bestätigen außer dem bereits erwähnten Fragment Ulp 35 ad ed D 26.7.5.3 auch Pap 5 resp D 26.7.39.11; Tryph 14 disp D 26.7.55.2; Ulp 79 ad ed D 46.6.4.3.

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Pflichtverletzungen seiner Mitvormünder entstanden sind. Der Grund für diese wechselseitige Zurechnung aller Handlungen und Unterlassungen liegt in der Pflicht der Vormünder, sämtliche Angelegenheiten des Pupills zu besorgen.92 Diese Verpflichtung besteht immer dann, wenn – wie hier – keine sachliche oder räumliche Aufteilung der Zuständigkeitsbereiche stattgefunden hat.93 Bei ungeteilter Geschäftsführung werden folglich tutores gerentes und tutores cessantes gleichgestellt, da letztere die Verwaltung auf eigene Gefahr ruhen lassen. Die Tutoren haften gesamtschuldnerisch, nämlich auf das Ganze (in solidum), wobei der Pupill die Leistung insgesamt aber nur einmal erhalten soll (universi). Für die Gesamtschuld sprechen nicht nur Gründe des Mündelschutzes, da der Pupill sich bei Zahlungsunfähigkeit eines Vormunds an die anderen halten kann94, sondern sie ist wegen der gemeinsamen Verantwortung und daher gemeinsamen Gefahrtragung und wechselseitigen Zurechnung aller Handlungen und Unterlassungen zwingend geboten. Da nämlich der einzelne Vormund bei jeder Schädigung des Pupills so betrachtet wird, als habe er sie in eigener Person verursacht, muß er auch in ganzer Höhe auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden können.95 Der Jurist geht nicht auf die Rangfolge der Haftung ein. Grundsätzlich haften Gesamtschuldner gleichrangig, so daß der Gläubiger wählen kann, welchen Schuldner er haftbar machen möchte. In § 2 des Fragments ver92 Vgl. Iul 21 dig D 27.8.5: Debuisse enim eum, cum sciret pupillo cautum non esse, universa negotia curare, et in ea parte, quam alteri tutori commisisset. 93 Eine solche Aufteilung konnte nur durch den Erblasser oder den Magistrat angeordnet werden, mit der Folge, daß jeder Vormund nur für den ihm zugewiesenen Aufgabenbereich zuständig und verantwortlich war. Unwirksam sind dagegen private Vereinbarungen über die Aufteilung der Geschäftsführung, die folglich keine Haftungsbeschränkung herbeiführen können; vgl. Kaser I 366 Fn. 45; Sachers 1576. 94 So für den Fall, daß der Mündel zuerst Tutor 1 verklagt. Die Zahlungsunfähigkeit befreit diesen aber nicht von der gesamtschuldnerischen Haftung. Einige Autoren halten die Worte et solvendo non est dagegen für interpoliert, da die Zahlungsunfähigkeit für die Begründung der Haftung keine Rolle spiele und für den Fall, daß Tryphonin damit auf die Subsidiarität anspiele, Tutor 2 ebenfalls zahlungsunfähig sein müsse; vgl. Binder 343; Solazzi 36; Levy SZ 37, 29; Nocera, Insolvenza e responsabilità sussidiaria nel diritto romano (1942) 233. 95 Eine Quotalhaftung wäre mit der gemeinsamen Verantwortlichkeit und Gefahrtragung nicht vereinbar: Denn wenn jeder Schuldner nur mit einer bestimmten Quote haftete, so daß erst die Leistung aller zur Befriedigung des Gläubigers führt, wäre der Schädiger, dem Mitvormünder zur Seite stehen, ungerechtfertigt privilegiert. Das Insolvenzrisiko jedes Vormunds wäre zudem dem Pupill aufgebürdet. Eine solche Modifizierung der Gesamtschuld wird dagegen durch das byzantinische beneficium divisionis bewirkt, das unter bestimmten Voraussetzungen ipso iure zu einer Teilung der Forderung führt. Dem Mündelschutz wird aber insoweit Rechnung getragen, als das beneficium divisionis von der Zahlungsfähigkeit aller Vormünder abhängt; dazu Sachers 1575.

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weist Tryphonin jedoch auf Kaiserentscheidungen, die dem Pupill auferlegen, zuerst die handelnden Vormünder in Anspruch zu nehmen, so daß der tutor cessans nur bei Insolvenz seiner Mitvormünder belangt werden kann.96 Es ist möglich, daß der Jurist auch in unserem Fall zugunsten des untätigen Tutors 3 von dem Grundsatz der gleichrangigen Haftung abweicht. Ein zwingender materieller Grund für die Subsidiarität besteht allerdings nicht. Allenfalls könnte sie historisch damit zu erklären sein, daß der tutor cessans bis zur Reform Marc Aurels überhaupt nicht in Anspruch genommen werden konnte.97 Alle Tutoren haften also gesamtschuldnerisch. Der tutor cessans wird insofern privilegiert, als er nur subsidiär belangt werden kann. 3. Abweichend davon besteht in der Variante (plane si) eine Haftungsbeschränkung für den Fall, daß das vorhandene Mündelvermögen in einer Barschaft bestand und den Vormündern in der Weise übergeben worden war, daß nicht die Tutoren gemeinsam die gesamte Barschaft erhielten, sondern jeder Tutor einen bestimmten Betrag. In diesem Fall soll jeder Tutor nur in Höhe der empfangenen Summe haften. Der Wortlaut ist indessen nicht eindeutig. Die Entscheidung könnte sowohl für jeden Schaden gelten, der während der Vormundschaft am Mündelvermögen eintritt, als auch nur für den Fall, daß der empfangene Betrag bei Beendigung der Vormundschaft nicht zurückerstattet werden kann. Gegen die erste Alternative kann allerdings überzeugend eingewandt werden, daß durch die bloße Übergabe von Bargeld die Haftung des Tutors beschränkt würde. Nimmt man sodann den Fall, daß Tutor 1 ein Betrag von 1000 Sesterzen, Tutor 2 von 500 und Tutor 3 von 200 zur Verwaltung übergeben worden ist, und Tutor 1 seine 1000 Sesterzen verloren hat, so läßt der plane si-Satz wieder zwei Auslegungen zu: (1) Tutor 1 haftet mit seinem Vermögen bis zum Betrage von 1000 Sesterzen. Bei Zahlungsunfähigkeit kann der Pupill von den Vormündern 2 und 3 nur 500 und 200 Sesterzen verlangen, da auch sie nur bis zur Höhe 96 Tryph 14 disp D 26.7.55.2: Non solum ergo gessisse tutelam is creditur, qui alii gerendam mandavit, sed et qui satis a contutore accepit rem salvam pupillo futuram eique permisit administrationem totius tutelae, nec potest se defendere constitutionibus, quae iubent ante conveniri eum qui gessit. Von der subsidiären Haftung des Zessanten geht auch Pap 5 resp D 26.7.39.11 aus: In eum, qui tutelam gerere noluit, post ceteros qui gesserunt actionem utilem tutelae dari placuit (. . .). Ebenso entscheidet Paul 23 quaest D 27.1.35: Hic poterit conveniri, si ab illis res servari non potuisset. 97 Vgl. dazu Levy SZ 37, 21 f. Prozessual möglich war diese Solutionskonkurrenz, weil zwischen der actio tutelae und der actio tutelae utilis nicht eadem res bestand. Die causa actionis bestand im einen Fall im gerere, im anderen im non gerere.

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des empfangenen Betrages haften. Damit würde eine Mischung aus Gesamtschuld und Teilhaftung vorgeschlagen: Der Pupill könnte zwar jeden Tutor in Anspruch nehmen, jeden aber nur bis zur Höhe des ihm übergebenen Betrages. (2) Bei Zahlungsunfähigkeit von Tutor 1 haften die beiden anderen Vormünder überhaupt nicht, weil jeder nur für die von ihm empfangene Summe einzustehen hat. Nach dieser Auslegung ergibt sich eine echte Teilhaftung der Vormünder. Beide Alternativen sind mit dem Prinzip der gesamtschuldnerischen Haftung im Ausgangsfall nicht zu vereinbaren. Der Widerspruch entfällt allerdings, wenn man annimmt, daß im Ausgangsfall der Grundsatz, in der Fallabwandlung dagegen die Ausnahme von der Regel dargestellt wird. Für diese Interpretation müßten freilich Gründe angeführt werden können, die diese für den Pupill nachteilige Regelung rechtfertigen. Erwägungen etwa der Art, daß Geld bei ordnungsgemäßer Anlage leicht vor Verlust geschützt werden kann und die Haftung eines Tutors für die Nachlässigkeit eines anderen daher unzumutbar sei, können nicht überzeugen. Die gesamtschuldnerische Haftung wäre eher unzumutbar, wenn die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts besonders groß ist. Eine Sonderregelung für Bargeld ist auch dogmatisch nicht zu rechtfertigen: Die gesamtschuldnerische Haftung der Tutoren verringert das Insolvenzrisiko des Pupills. Diese Regelung würde konterkariert, wenn die Vormünder durch die Aufteilung des Bargelds selbst eine Haftungsbeschränkung herbeiführen könnten. Da schließlich auch die Darstellung des Sachverhalts nicht wirklich klar ist, muß nach diesen Überlegungen davon ausgegangen werden, daß der plane si-Satz nicht von Tryphonin stammt. Er könnte unter Justinian, der die Teilhaftung der Gesamtschuldner einführt98, hinzugefügt worden sein.99 Eine Ausnahme vom Regelfall der gesamtschuldnerischen Haftung wäre allenfalls für den Fall denkbar, daß die Tutoren vom Prätor bestellt wurden und er das Barvermögen mit der Bestimmung von Zuständigkeitsbereichen auf sie verteilt hat. Für diese Möglichkeit fehlt jedoch jeder Hinweis. 4. Problematischer (videamus) erscheint dem Juristen die Haftung in dem Fall, daß die Vormünder gemeinschaftlich eine Sache des Pupills unterschlagen haben.100 Bei der von Tryphonin erwähnten Klage handelt es sich 98

Vgl. Nov. 99 [a. 539]; Kaser II 454. Für eine Interpolation auch Solazzi 36; Levy SZ 37, 29 mit dem Hinweis auf die Einleitung mit plane. In den disputationes begegnet plane si noch zweimal: In Tryph 11 disp D 23.3.78.1 und D 23.5.16. 100 Im Unterschied zum principium wird damit der Haftungsgrund angegeben. Nach Bonfante 467 Fn. 2; Binder 342; Solazzi 36 ist der gesamte § 1 von den Kompilatoren eingeschoben worden, da sich § 2 des Fragmentes direkt an das principium anschließe. Exkurse in verwandte Rechtsgebiete finden sich in den disputatio99

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um die dezemvirale101 actio rationibus distrahendis, die auf die Rechnungsprüfung durch den iudex nach beendeter Vormundschaft gerichtet ist und Pflichtverletzungen des Vormunds aufdecken soll.102 Der Vormund haftet daraus für die Unterschlagung von Sachen aus dem Mündelvermögen, die ursprünglich wegen des umfassenden „Herrschaftsverhältnisses“ des Vormunds mit der actio furti nicht verfolgt werden konnte.103 Die actio rationibus distrahendis ist eine Strafklage, die dem Pupill das duplum des Sachwerts gewährt.104 5. Die Rechtsfrage des Juristen bezieht sich darauf, ob die einzelnen Vormünder nach einer gemeinschaftlich begangenen Unterschlagung mit der actio rationibus distrahendis in solidum haften. Die Haftung der singuli ist der gesamtschuldnerischen Haftung universi des Ausgangsfalls gegenübergestellt, was auf eine kumulative Haftung hindeutet. Jeder Vormund hätte folglich jeweils das duplum zu leisten, wobei die Leistung eines Vormunds die anderen von ihrer Leistungspflicht nicht befreien kann. Daß Tryphonin genau diese Konsequenz ins Auge faßt, bestätigt der Satzteil quamvis . . . teneantur.105 Warum bei einer Unterschlagung anders als im Ausgangsfall eine kumulative Haftung denkbar ist, begründet der Jurist mit nam in aliis furibus . . . iam exacta est. Grundsätzlich haften mehrere fures mit der pönalen actio furti kumulativ.106 Der Bußcharakter dieser Klage führt dazu, daß die Buße von jedem Mittäter verlangt werden kann und eine poenae deprecatio107 nicht zulässig ist.108 Für die pönale actio rationibus distrahendis müßte also das Gleiche gelten. Zusammengefaßt geht die Rechtsfrage dahin, ob bei der actio rationibus distrahendis anders verfahren werden soll, weil die nes aber mehrmals, weshalb eher eine werkspezifische Eigenart anzunehmen ist. Nach Pringsheim 570 ist § 1 formal verdächtig. Dagegen aber Levy, Konk. II 247 mit dem Hinweis auf sprachliche Echtheitsindizien. 101 Dies bestätigt Cicero, de off. III 15, 61. 102 Die Klageformel ist nicht überliefert; vgl. Lenel, EP 320. 103 Karlowa II 280 führt diesen Umstand darauf zurück, daß eine einklagbare Obligation wegen der engen personenrechtlichen Verbindung zwischen Vormund und Pupill nicht denkbar schien. 104 Vgl. Ulp 36 ad ed D 27.3.1.20: Considerandum est in hac actione, utrum pretium rei tantum duplicetur an etiam quod pupilli intersit. et magis esse arbitror in hac actione quod interest non venire, sed rei tantum aestimationem. 105 Nach Levy, Konk. II 248 ist dieser Satzteil interpoliert, da er sich nur auf das byzantinische beneficium divisionis beziehen könne. 106 Vgl. allgemein zur kumulativen Haftung bei Strafklagen gegen Mittäter Kaser/ Hackl, RZ 305. 107 Diesen Begriff verwendet Tryphonin noch einmal in 3 disp D 4.4.37.1 (Pal. 12). 108 Für die von Levy, Konk. II 249 vorgeschlagene Änderung uno iam est gibt der Text keinen Anlaß.

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Vormünder aus den genannten Gründen nicht mit der actio furti belangt werden können. 6. Die Entscheidung des Juristen reicht von sed tutore bis perfide agere. Der unscharfe Ausdruck non tam . . . quam ist schwer zu verstehen109, weil dadurch nicht deutlich wird, ob das invito domino contrectare110 und das perfide agere im Verhältnis der Exklusivität stehen, der Jurist also das Vorliegen eines furtum verneint, wenn gleichzeitig ein untreues Verhalten gegeben ist. Es kann aber zumindest festgestellt werden, daß Haftungsgrundlage das perfide agere sein soll und daher die erwogene Vergleichbarkeit mit mittäterschaftlich begangenen Unterschlagungen, die außerhalb eines Vormundschaftsverhältnisses stattfinden, verworfen wird. Im Wortlaut des Textes findet diese Interpretation eine Stütze in dem adversativen sed, mit dem dieser Satz an die zuvor erwähnte kumulative Haftung der fures angeschlossen wird. Es ist daher davon auszugehen, daß die Vormünder im Fall der gemeinschaftlichen Unterschlagung mit der actio rationibus distrahendis nicht kumulativ haften, sondern den Mitvormündern die poenae deprecatio zusteht, falls einer von ihnen bereits geleistet hat. 7. Diese Entscheidung verwundert, da Strafklagen gegen Mittäter grundsätzlich gehäuft werden111 und die actio rationibus distrahendis ebenfalls zu den Strafklagen zählt.112 Tryphonins Entscheidung läßt sich dogmatisch schwer begründen, möglich ist aber eine historische Erklärung. Denn die Beziehung zwischen dem Vormund und dem Pupill hat sich seit der Entstehungszeit der Klage von einem personenrechtlichen Herrschaftsverhältnis zu einem Pflichtenverhältnis entwickelt, folglich muß sich auch die Funktion der actio rationibus distrahendis gewandelt haben. Im Hinblick auf das perfide agere und das invito domino contrectare wird an dieser Stelle das Verhältnis dieser Klage zur actio tutelae und zur actio furti relevant. Auszugehen ist dabei von dem Grundsatz der Konkurrenzenlehre, daß bis de eadem re agere non licet.113 109 Vgl. die Übersetzungen von Otto/Schilling/Sintenis („nicht sowohl . . . zu nehmen, als treulos zu handeln“), Heumann/Seckel s. v. tam („nicht sowohl . . . als vielmehr“) und die englische Digestenübersetzung („tutors . . . are seen not so much as appropriating the property against the owner’s will, as betraying their trust“). 110 Dies ist die klassische Definition des furtum; vgl. Gai 3.195. Bei Tryphonin begegnet dieser Ausdruck noch in 15 disp D 13.1.20 (Pal. 55). 111 Levy Konk. I 476 ff; Kaser/Hackl, RZ 305. 112 Vgl. Ulp 36 ad ed D 27.3.1.23: . . . quia poenalis est. Auf diese Unstimmigkeit stützt sich die Interpolationsannahme von Binder 348, der den Kompilatoren unterstellt, die actio rationibus distrahendis in eine qualifizierte actio tutelae verwandelt zu haben. Die Solidarhaftung erklärt sich in unserem Fall aber aus historischen Gründen, dazu sogleich im Text.

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a) Verhältnis zur actio furti Zur Zeit des XII-Tafel-Gesetzes war die Anwendung der actio furti neben der actio rationibus distrahendis wegen des umfassenden Herrschaftsverhältnisses der tutela ausgeschlossen. Zur Zeit Tryphonins stehen dagegen der Mündelschutz und der Pflichtcharakter der Vormundschaft im Vordergrund.114 Dennoch wird die Auffassung vertreten, daß Tryphonin ein furtum und damit die Anwendbarkeit der actio furti verneine.115 Non tam . . . quam müßte danach ein Verhältnis der Exklusivität bezeichnen. Die gegenteilige Deutung, daß das furtum nicht verneint, sondern im Hinblick auf die actio rationibus distrahendis lediglich das im furtum enthaltene untreue Verhalten besonders hervorgehoben wird, scheint dem differenzierten non tam . . . quam indessen eher zu entsprechen.116 Für diese Interpretation spricht auch der historische Gesichtspunkt, daß die enge personenrechtliche Verbindung, die die Haftung aus der actio furti wegen des Herrschaftscharakters der tutela verhinderte, zu Beginn des 3. Jhs. n. Chr. nicht mehr besteht. Es wäre ein Anachronismus, würde Tryphonin die Möglichkeit eines vom Vormund begangenen furtum für fernliegend halten.117 Die Haftung des unterschlagenden Vormunds wird in den Quellen bestätigt.118 Nach Ansicht Tryphonins werden die Vormünder folglich aus der actio furti haften.119 Diese Haftung besteht neben der aus der actio rationibus distrahendis kumulativ120, was auch im Einklang mit der Konkurrenzlehre 113 Eadem res ist gegeben, wenn beide Klagen denselben Klagegrund und dasselbe Klageziel aufweisen. Die zuerst erhobene Klage bewirkt den Ausschluß der jeweils anderen; Levy, Konk. I 74 f. In Ausnahmefällen war jedoch aus Billigkeitsgründen auch bei Vorliegen einer alia res zivile Konsumtion durch den Prätor oder den iudex möglich; vgl. Kaser/Hackl, RZ 307. 114 Kaser I 352. 115 Pampaloni 266; Peters 215 f.; Sachers 1574; Kaser I 360 Fn. 5 unter Hinweis auf Iul 44 dig D 41.4.7.3. 116 Die Wortwahl aliis furibus im vorangehenden Satz unterstützt diese Annahme. Hielte Tryphonin ein furtum im Rahmen der Vormundschaft für ausgeschlossen, hätte er sich zudem einer leichter verständlichen Ausdrucksweise bedienen können. Levy, Konk. II 249 hält die Worte propter admissam administrationem für entbehrlich. Dadurch wird jedoch gerade betont, daß die Vormünder zwar ein furtum begehen, der Schwerpunkt wegen der admissa administratio aber auf dem perfide agere liegt. Für eine Interpolation ab sed tutores Pampaloni 266. 117 Dagegen spricht auch der Gebrauch der termini technici furati sunt, aliis furibus und invito domino contrectare. Vgl. zu diesem Argument auch Levy Konk. II 1, 252. 118 Paul 8 ad Sab D 27.3.2 pr., 1: Actione de rationibus distrahendis nemo tenetur, nisi qui in tutela gerenda rem ex bonis pupilli abstulerit. (§ 1) quod si furandi animo fecit, etiam furti tenetur. utraque autem actione obligatur et altera alteram non tollet. Ebenso Ulp 36 ad ed D 27.3.1.22; Ulp 41 ad Sab D 27.3.2.1. 119 Ebenso Levy, Konk. I 475 f. Anders die oben Fn. 115 Genannten.

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steht: Beide Klagen sind zwar auf das duplum gerichtet, gründen sich aber im einen Fall auf den Tatbestand der Unterschlagung, im anderen auf das tutelam gerere.121 b) Verhältnis zur actio tutelae Die actio tutelae ist unzweifelhaft zulässig, da die Unterschlagung eine Pflichtverletzung der Vormünder darstellt. Für die Konkurrenz zur actio rationibus distrahendis gilt folgendes: Beide Klagen gründen sich auf das tutelam gerere, haben aber unterschiedliche Klageziele. Während mit der pönalen actio rationibus distrahendis das duplum verlangt werden kann, ist die actio tutelae eine reine Ersatzklage. Auch hier scheint eine Kumulation möglich. Die gegenteilige Ansicht vertritt jedoch Ulpian 36 ad ed D 27.3.1.21.122 Sind nach der hier referierten gefestigten Rechtsauffassung bei Unterschlagungen des Vormunds die actio tutelae und die actio rationibus distrahendis Klagen de eadem re, läßt sich die Konsumtion angesichts der dogmatischen Unstimmigkeiten, da die Klagen auf verschiedene Klageziele gerichtet sind, nur historisch erklären: Beide Klagen gründen sich auf die Tutel (ex una obligatione), sind aber zu unterschiedlichen Zeiten entstanden. Während in klassischer Zeit die weitreichendere und flexiblere actio tutelae Rechtsschutz gewährt, hat die ältere actio rationibus distrahendis überlebt, obwohl dafür seit der Existenz der actio tutelae keine Notwendigkeit mehr bestand.123 Wenn die actio rationibus distrahendis insoweit als „Doppelgänger“124 der actio tutelae erscheint, ist es konsequent, daß eine 120 Das ergibt sich aus Paul 8 ad Sab D 27 3.2.1: et altera alteram non tollet. Vgl. auch Siber, Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung, Bd. 2, Römisches Privatrecht (1928) 318. 121 Levy, Konk. I 111 f. 122 In tutela ex una obligatione duas esse actiones constat: et ideo sive tutelae fuerit actum, de rationibus distrahendis agi non potest, sive contra, tutelae actio quod ad speciem istam perempta est. Ulpian referiert eine gefestigte Rechtslage (constat): Nach der Erhebung der actio tutelae kann der Mündel nicht mehr mit der actio rationibus distrahendis vorgehen. Werden die Klagen in umgekehrter Reihenfolge erhoben, soll die actio tutelae nur ausgeschlossen sein, soweit genau diese Unterschlagung betroffen ist (quod ad speciem istam). Levy, Konk. I 147 ff. hält diese Worte für interpoliert, da es mit dem Wesen der Konsumtion unvereinbar sei, daß abhängig von der Reihenfolge der Klageerhebung der Umfang der Ausschlußwirkung der zuerst geltend gemachten Klage variieren könne. Dem ist jedoch nicht zuzustimmen, da im ersten Fall die actio tutelae auch die Unterschlagung von Mündelgut einschließt, während im zweiten Fall alle anderen Pflichtverletzungen des Vormunds vom Schutz der der actio rationibus distrahendis nicht umfaßt sind. Ein partieller Ausschluß der actio tutelae ist hier vollkommen gerechtfertigt; vgl. auch Merkel, Über den Konkurs der Aktionen nach römischem Privatrecht (1877) 44. 123 Zum Überdauern der actio rationibus distrahendis Levy, Konk. I 114.

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Klagehäufung unterbunden wird. Die bestehenden dogmatischen Bedenken gegen die Entscheidung Ulpians verlieren bei dieser historischen Entscheidung an Gewicht. Nach Liebs kann die Konsumtionswirkung zwischen beiden Klagen als gesichert angesehen werden.125 Als Ergebnis bleibt festzuhalten, daß die actio rationibus distrahendis mit der actio furti gehäuft wird, während im Verhältnis zur actio tutelae Konsumtion eintritt. Die Vormünder haften zum einen aus der actio furti, bei der eine poenae deprecatio nicht in Betracht kommt, so daß jeder Tutor einzeln belangt werden kann. Zum anderen haften sie wegen der Verletzung ihrer vormundschaftlichen Pflichten, die sowohl mit der actio tutelae als auch mit der actio rationibus distrahendis geahndet werden kann. Erhöbe der Pupill die actio tutelae, würde diese Klage zwar mit der actio furti gehäuft, eine passive Personenkonkurrenz wäre jedoch ausgeschlossen, so daß die Vormünder nicht kumulativ, sondern als Gesamtschuldner haften. Da die actio tutelae und die actio rationibus distrahendis aus demselben Rechtsgrund entspringen und dieselbe Funktion haben, dürfen die Vormünder nicht dadurch schlechter gestellt werden, daß der Pupill die dezemvirale Klage statt der actio tutelae erhebt. Daher haften die Vormünder auch aus der actio rationibus distrahendis nicht kumulativ, vielmehr tritt auch hier die gesamtschuldnerische Haftung ein.126 8. Während Tryphonin bisher nur die passive Personenkonkurrenz behandelte, bezieht sich der Schlußsatz auf die Aktionenkonkurrenz bei nur einem Vormund. Es wird die Frage aufgeworfen, ob der Pupill, wenn er den Vormund wegen der Unterschlagung der Sache belangt, zunächst das duplum mit der actio rationibus distrahendis erhalte und zusätzlich die Sache selbst oder ihren Schätzwert kondizieren könne. Tryphonin verneint dies entschieden (nemo denique dicet). Levy bezweifelt die Echtheit dieser Formulierung.127 Ungewöhnlich ist auch der unklassische Ausdruck quasi species condictionis.128 Der Gehalt dieses Satzes entspricht jedoch dann dem klassischen Recht, wenn man ihn auf das Verhältnis der actio rationibus distrahendis zur con124

So Levy, Konk. I 476. Liebs 186. 126 Im Verfahren vor dem Prätor liegt ein Tatbestand der „prätorischen Konsumtion“ vor, da die poenae deprecatio zugunsten des aus der actio rationibus distrahendis verklagten Vormunds nicht auf ziviler Konsumtion beruht; vgl. Kaser/Hackl RZ 307. Levy, Konk. II 250 vermutet, daß der Prätor die Klage denegierte. 127 Levy, Konk. II 250. 128 Mit der species condictionis kann nur die condictio furtiva gemeint sein. Zu diesem und weiteren formalen Einwänden Levy, Konk. II 250. Der Ausdruck species condictionis begegnet nur bei Ulpian 43 ad Sab D 12.7.1 pr., wo er aber die condictio sine causa als eine Form der condictio bezeichnet. 125

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dictio furtiva bezieht. Hierbei ist ausschlaggebend, ob die actio rationibus distrahendis eine reine oder eine gemischte Strafklage ist, bei der in der Bußzahlung auch die Sachverfolgung enthalten ist. Tryphonin erklärt die condictio für unzulässig, wenn schon mit der actio rationibus distrahendis vorgegangen wurde, und setzt somit voraus, daß diese Klage auch sachverfolgenden Charakter hat: Da sie als gemischte Strafklage auf rem et poenam gerichtet ist129, hemmt sie eine später erhobene condictio furtiva.130 Daß diese Entscheidung richtig ist, läßt sich nicht bezweifeln, eine sprachliche Überarbeitung des Textes, wie sie gelegentlich angenommen wurde131, allerdings nicht ausschließen. 9. Tryphonin erörtert in diesem Fragment die Haftung mehrerer Vormünder. Ausgehend vom Grundsatz ihrer gesamtschuldnerischen Haftung mit der actio tutelae berührt er bereits im Ausgangsfall mehrere Aspekte dieser Haftung. Die Abwandlung behandelt die problematischere Frage der passiven Personenkonkurrenz bei einer gemeinschaftlich begangenen Unterschlagung: Die Vormünder haften einzeln mit der actio furti und zusätzlich gesamtschuldnerisch mit der actio rationibus distrahendis. Die ebenfalls zulässige actio tutelae wird konsumiert. Die Entscheidung beruht auf anderen Gesichtspunkten als im Ausgangsfall. Insbesondere ist die historisch gewandelte Funktion der actio rationibus distrahendis relevant. Zwischen principium und § 1 wurde eine weitere Sachverhaltsvariante von den Kompilatoren eingeschoben. Das Fragment schließt mit einem Exkurs über die Aktionenkonkurrenz bei einem einzelnen Vormund: Hier hemmt die Streitbegründung mit der actio rationibus distrahendis die condictio furtiva. Sachlich entspricht die Darstellung der Dogmatik des klassischen Rechts; eine sprachliche Überarbeitung ist aber nicht auszuschließen. 3. Tryph 19 disp D 37.4.20 pr., 1 (Pal. 69) Filium quem in potestate habebat exheredavit, emancipatum praeteriit: quaesitum est, quatenus emancipatus bonorum possessionem habiturus sit. dixi, si scripti heredes extranei adierint hereditatem, repellendum esse filium, qui mansit in potestate. quod si hi repudiaverint hereditatem [(quod facile sunt facturi nihil laturi ex hereditate propter eum, qui contra tabulas accepit bonorum possessionem)], filius ab intestato patris suus heres deprehendetur: emancipatus autem petens contra ta129

Zu der Unterscheidung vgl. Gai 4.8, 9. Den sachverfolgenden Charakter betont auch Paul 8 ad Sab D 27.3.2.1, 2: sed et condictio ex furtiva causa competit, per quam si consecutus fuerit pupillus quod fuerit ablatum, tollitur hoc iudicium, quia nihil absit pupillo. haec actio licet in duplum sit, in simplo rei persecutionem continet, non tota dupli poena est. Ebenso Binder 348; Levy Konk. I 144 f., II 251; Siber, Römisches Privatrecht in Grundzügen für die Vorlesung, Bd. 2, Römisches Privatrecht (1928) 319. 131 Levy, Konk. II 250. 130

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bulas bonorum possessionem solus habebit bonorum possessionem. sed cum exheredatio non adita hereditate ex testamento nullius sit momenti (ideoque non obstare eam nec quo minus contra tabulas libertorum patris accipiat bonorum possessionem, Iulianus recte respondit, ne testamentum per omnia irritum ad notam exheredationis solam profecisse videatur), redit res ad intestati exitum, ut adversus filium suum ex asse heredem ab intestato patri emancipatum praetor in parte dimidia tueatur. erit ergo venale beneficium scripti heredis extranei, ut, cum ipse iure hereditatis nihil sit consecuturus, adeundo repellat filium in potestate relictum praestetque assem emancipato filio iure contra tabulas bonorum possessionis: si autem omiserit hereditatem, in portionem bonorum exheredatum effectu admittet, iure factum solum suum heredem. [sed quemadmodum praetor emancipatum tueatur, si adita non fuerit hereditas, ita nec filius qui in potestate remansit aditione adhibita in totum expellendus erit, sed ad hereditatis petitionem admittendus est ex causa inofficiosi querellae contra emancipatum movendae.] (§ 1) videamus tamen isto casu, quo utrique ad bona patris veniunt, an ei conferre debeat emancipatus: nam neque ex hac parte edicti verbis id facere cogitur, unde contra tabulas accepit bonorum possessionem, quae inter eos, quibus ita bonorum possessio dabitur, caveri de collatione ab emancipato iubet: iste enim qui mansit in potestate quod exheredatus nominatim fuit, non est vocatus ad bonorum possessionem contra tabulas: neque ex illa parte edicti, qua intestato patre mortuo emancipatus ad bonorum possessionem admissus ad collationem compellitur, quia etsi frater ab intestato heres sit, emancipatus tamen non inde accepit bonorum possessionem. et vereor, ne hactenus filio suo profuerit factum heredis scripti non adeuntis, ut eum ad portionem admitteret bonorum paternorum, non etiam eorum, quae emancipatus propria habuit, et hoc sit consequens illi, quod, cum ex minore parte scriptus a patre heres relictus in potestate, admisso fratre emancipato ad contra tabulas bonorum possessionem, eius beneficio plus consequatur, quamvis edicti verbis collatio inducatur, ex mente praetoris denegandam eam respondetur. multo magis autem huic conferri non oportet, quia ei a patre exheredatus, a praetore ad bonorum possessionem contra tabulas non vocatus occasione omissae hereditatis a scripto herede [(nihil habituro propter delatam emancipato a praetore contra tabulas bonorum possessionem)] nomen sui heredis adeptus est.132 132 Übersetzung: Jemand hat seinen gewaltunterworfenen Sohn enterbt und seinen emanzipierten Sohn übergangen. Es wurde die Frage aufgeworfen, inwieweit der Emanzipierte den Nachlaßbesitz erhalten werde. Ich habe gesagt, wenn die eingesetzten Außenerben die Erbschaft angetreten haben, muß der Sohn, der in der Gewalt geblieben ist, abgewiesen werden. Wenn diese aber die Erbschaft ausgeschlagen haben [(was sie leichthin tun werden, da sie wegen des Sohnes, der die bonorum possessio contra tabulas erhalten hat, nichts aus der Erbschaft erlangen werden)], wird der Sohn Intestaterbe seines Vaters sein. Der Emanzipierte aber, der die bonorum possessio contra tabulas beantragt, wird den Nachlaßbesitz allein erhalten. Weil aber die Enterbung, wenn die Erbschaft aus dem Testament nicht angetreten wurde, unwirksam ist (und daß sie daher nicht verhindert, daß der Sohn die bonorum possessio contra tabulas eines Freigelassenen seines Vaters erhält, hat Julian zu Recht entschieden, damit ein gänzlich unwirksames Testament nicht für den bloßen Makel der Enterbung zu nützen scheine), läuft die Sache auf das Ergebnis der Intestaterbfolge hinaus, dergestalt daß der Prätor den Emanzipierten gegen den Sohn, der auf das Ganze Intestaterbe des Vaters ist, in Höhe der Hälfte schützt. Die

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Auch dieser Text entspricht in seinem äußeren Aufbau dem dreigliedrigen Responsen-Schema: Auf die Schilderung des Sachverhalts und die Begünstigung durch den eingesetzten Außenerben wird also käuflich, so daß er, weil er selbst nach Erbrecht nichts erlangen wird, wenn er antritt, den gewaltunterworfenen Sohn ausschließt und den gesamten Nachlaß dem emanzipierten Sohn nach dem Recht zur bonorum possessio contra tabulas verschafft. Wenn er aber die Erbschaft ausgeschlagen hat, wird er den Enterbten, der von Rechts wegen einziger suus heres ist, tatsächlich nur zu einem Teil des Nachlasses verhelfen. [Aber so wie der Prätor den Emanzipierten schützt, wenn die Erbschaft nicht angetreten wurde, so darf der gewaltunterworfene Sohn nicht ganz ausgeschlossen werden, wenn der Antritt erfolgt ist, sondern er muß zur hereditatis petitio aufgrund der gegen den Emanzipierten anzustellenden querella inofficiosi testamenti zugelassen werden.] (§ 1) Wir wollen jedoch für den Fall, in dem beide zum Nachlaß des Vaters gelangen, untersuchen, ob ihm der Emanzipierte einwerfen muß. Denn dies zu tun wird er dem Wortlaut nach weder in dem Teil des Edikts gezwungen, aus dem er die bonorum possessio contra tabulas erhalten hat und der zwischen denjenigen, denen auf diese Weise der Nachlaßbesitz erteilt wird, anordnet, daß von dem Emanzipierten für die collatio Sicherheit geleistet wird. Dieser nämlich, der in der Gewalt geblieben ist, ist nicht zur bonorum possessio contra tabulas berufen worden, weil er namentlich enterbt war. Noch wird er in jenem Ediktsteil zur collatio gezwungen, in dem der Emanzipierte, der zum Nachlaßbesitz zugelassen wurde, nachdem der Vater ohne Testament gestorben war, zur Einwerfung gezwungen wird; weil der Emanzipierte, auch wenn sein Bruder Intestaterbe ist, dennoch nicht dorther den Nachlaßbesitz erhalten hat. Und ich fürchte, daß die Handlung des eingesetzten Erben, der nicht antritt, dem Sohn nur insoweit genützt hat, daß man ihn zu einem Teil des väterlichen Nachlasses zuließ, und nicht auch zu einem Teil dessen, was der Emanzipierte zu eigen hatte. Und dies folgt daraus, daß, wenn ein vom Vater zu einem geringeren Anteil zum Erben eingesetzter gewaltunterworfener Sohn, nachdem sein emanzipierter Bruder zur bonorum possessio contra tabulas zugelassen worden ist, durch seine Begünstigung mehr erlangt, entschieden wird, daß die collatio wegen der Absicht des Prätors verweigert werden muß, obwohl sie dem Ediktswortlaut nach zulässig ist. Umso mehr aber muß diesem nicht eingeworfen werden, weil er, der vom Vater enterbt und vom Prätor nicht zur bonorum possessio contra tabulas berufen wurde, bei der Gelegenheit der Erbschaftsausschlagung durch den eingesetzten Erben [(dem nichts zufällt wegen der dem Emanzipierten vom Prätor angebotenen bonorum possessio contra tabulas)] den Titel eines suus heres erlangt hat. Lit.: de Retes 496 ff.; Leist, Die bonorum possessio. Ihre geschichtliche Entwicklung und heutige Geltung, Bd. 2 (1848) Teil a, 191 ff.; Id. bei Glück, Commentario alle pandette, Bd. 37–38 II–III (1906) 528 f.; Bd. 37–38 IV (1905), 54 ff.; Brugi, Mélanges Fitting I (1907) 122 f.; Hellwig, Erbrechtsfeststellung und Rescission des Erbschaftserwerbes (1908) 66 Fn. 369; v. Woeß, Das römische Erbrecht und die Erbanwärter (1911) 216; Desserteaux, Études sur la formation historique de la capitis deminutio, Bd. 2 (1919) 445 ff.; Beseler, Beiträge II 67 f.; Id., SZ 45 (1925) 476; La Pira, La successione ereditaria intestata e contro il testamento in diritto romano (1930), 355 ff., 442; Renier, Étude sur l’historique de la querela inofficiosi en droit romain (o. J.) 196 Fn. 2; Guarino, Collatio bonorum (1937) 188 Fn. 3, 189 ff.; Krüger, BIDR 47 (1940) 70 f.; Marrone, SD 21 (1955) 116; Voci, Diritto ereditario romano, Bd. 1 (1967) 758 f.; Bd. 2 (2. Aufl. 1963) 663; di Lella, Querela inofficiosi testamenti. Contributo allo studio della successioine necessaria (1972) 161 ff.

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Rechtsfrage folgt eine differenzierende Entscheidung des Juristen, die mit dixi eingeleitet wird. An deren zweite Alternative schließt sich in § 1 die weiterführende Erörterung an. Wir besprechen zunächst das principium. 1. Der Erblasser hat testamentarisch extranei als Erben eingesetzt, seinen gewaltunterworfenen Sohn enterbt und seinen emanzipierten Sohn übergangen, d. h. ihn weder enterbt noch zum Erben eingesetzt. Anders als bei der Übergehung eines gewaltunterworfenen Sohnes ist das Testament nicht nichtig133, vielmehr übergeht der Prätor nur die Erbeinsetzungen, während das Testament im übrigen zivilrechtlich wirksam bleibt.134 Tryphonin wirft die Frage auf, inwieweit (quatenus)135 der emanzipierte Sohn den Nachlaßbesitz erhalten wird.136 Ein emanzipierter Sohn, der im Testament übergangen wurde, kann grundsätzlich die bonorum possessio contra tabulas erwirken.137 Diese erhalten dann die liberi des Erblassers, also die sui und emancipati, zu gleichen Teilen. Die Fragestellung impliziert bereits eine mögliche Beteiligung des gewaltunterworfenen Sohnes. Tryphonin geht in seiner Entscheidung zunächst auch nur auf den gewaltunterworfenen Sohn ein. 2. Der Jurist differenziert nach dem Verhalten der Testamentserben: Haben diese die Erbschaft angetreten (si scripti heredes adierint hereditatem), und beantragt der emanzipierte Sohn dann die bonorum possessio contra tabulas, wird die Erbeinsetzung hinfällig, so daß die eingesetzten Erben nicht am Nachlaß beteiligt werden. Anders als die Erbeinsetzung bleibt die Enterbung des gewaltunterworfenen Sohnes jedoch wirksam, so daß dieser ebenfalls nichts vom väterlichen Nachlaß erhält (repellendum esse filium, qui mansit in potestate).138 Folglich erhält der emanzipierte Sohn die bonorum possessio allein. 133

Vgl. dazu Gai 2.123. Kaser I 707. 135 Anders übersetzen de Retes 496 („quatenus, quando, in quibus casibus“) und Leist 191 („auf welche Weise“). Ähnlich wie hier di Lella 163 („entro quali limiti“); Otto/Schilling/Sintenis („in wiefern“) und die englische Digestenübersetzung („to what extent“). 136 Entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut formuliert Leist 191: „Es fragt sich nämlich, auf welche Weise der exheredirte Haussohn neben dem präterirten emancipatus zur Erbschaft gelangen könne?“ 137 Gai 2.135; Inst 2.13.3. 138 Ebenso La Pira 356. Vgl. auch die Entscheidungen Ulpians 40 ad ed D 37.4.8 pr.: Non putavit praetor exheredatione notatos et remotos ad contra tabulas bonorum possessionem admittendos, sicuti nec iure civili testamenta parentium turbant: sane si velint inofficiosi querellam instituere, est in ipsorum arbitrio; Ulp 40 ad ed D 37.4.10.5: Exheredati liberi quemadmodum edictum non committunt, ita nec commisso per alios edicto cum illis venient ad bonorum possessionem unaque eis querella superest, si de inofficioso dicant. 134

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Haben die eingesetzten Erben die Erbschaft dagegen ausgeschlagen (quod si hi repudiaverint hereditatem), wird das Testament unwirksam139 und tritt Intestaterbfolge ein.140 Alleiniger Intestaterbe ist in diesem Fall der gewaltunterworfene Sohn, da der emanzipierte nicht zu den sui zählt. Weil mit der Unwirksamkeit des Testaments auch die Übergehung des emanzipierten Sohnes gegenstandslos geworden ist, dürfte sich die Frage, ob dieser die bonorum possessio contra tabulas erwirken kann, eigentlich nicht stellen. Das Gegenteil besagt aber die Entscheidung Tryphonins: Wenn der emanzipierte Sohn die bonorum possessio beantragt, werde er sie allein erhalten. Dieser Lösung liegt die Auffassung zugrunde, daß es genügt, wenn im Zeitpunkt des Erbfalls für den Emanzipierten die Möglichkeit bestand, die bonorum possessio zu erwirken.141 Dies war hier der Fall, da das Testament bis zur Ausschlagung der Erbschaft wirksam war. Innerhalb dieser Alternative ist eine paraphrasierende Erläuterung eingeschoben (quod facile sunt facturi – accepit bonorum possessionem), die den Charakter eines Füllsels hat. Der Sachverhalt wird insofern mißverständlich wiedergegeben, als hier die Ausschlagung der Erben erst erfolgt, nachdem die bonorum possessio beantragt wurde.142 Tryphonin verwendet zudem das Wort facile sonst nur, um eine Argumentation zu bewerten143, nicht aber um einen Grad der Bereitwilligkeit oder Häufigkeit eines bestimmten Verhaltens zu veranschaulichen. Sprachlich auffallend sind insbesondere der isoliert stehende Infinitiv Futur (nihil laturi) und der Anschluß mit propter. Diese Konstruktion, die sonst in den disputationes nicht vorkommt, begegnet noch einmal im § 1 des Textes ebenfalls in einem paraphrasierenden

139 Vgl. Paul 1 ad Vitell D 50.17.181: Si nemo subiit hereditatem, omnis vis testamenti solvitur; Pomp 3 ad Quint Muc D 26.2.9: Si nemo hereditatem adierit, nihilvalet ex his, quae testamento scripta sunt; Pap 1 def D 28.3.1: aut nullius esse momenti. 140 Vgl. Ulp 12 ad Sab D 38.16.1 pr.: sed et is, qui testamentum fecit, si eius hereditas adita non est vel ruptum vel irritum est testamentum, intestatus non improprie dicetur decessisse. 141 Diese Ansicht vertritt Tryphonin im Fragment 15 disp D 37.4.19 (Pal. 57): Quod volgo dicitur liberis datam bonorum possessionem contra lignum esse sic intellegendum est, ut sufficiat exstitisse tabulas mortis tempore patris, ex quibus vel adiri hereditas vel secundum eas bonorum possessio peti potuit, quamvis neutrum eorum postea secutum sit vel sequi potuit. Ebenso entscheidet Marcellus bei Ulp 40 ad ed D 37.4.8.5: sed si post mortem testatoris decesserint heredes scripti, idem Marcellus putat contra tabulas bonorum possessionem semel natam competere. Vgl. auch Paul 41 ad ed D 37.4.4 pr. Zu den Gründen La Pira 352 f., 382. 142 Vgl. auch Fn. 152. 143 Vgl. in facili est in 14 disp D 26.3.8 (Pal. 51); faciliorque in 17 disp D 38.2.50.2 (Pal. 62; Nr. 23); non tam facile est und facilior in 18 disp D 49.17.19.5 (Pal. 68; Nr. 22).

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Einschub. Es dürfte sich hierbei um Zusätze eines nachklassischen Bearbeiters handeln.144 3. Falls die eingesetzten Erben ausschlagen, kollidieren die Ansprüche der beiden Söhne: Der gewaltunterworfene Sohn ist zivilrechtlicher Alleinerbe, während der emanzipierte Sohn nach prätorischem Recht ebenfalls einen Anspruch auf den gesamten Nachlaß hat. Tryphonin löst den Konflikt nicht im Sinne eines Über- und Unterordnungsverhältnisses, sondern stellt sich auf den Standpunkt der prätorischen Erbfolge. Der Prätor erteilt dem emanzipierten Sohn die bonorum possessio contra tabulas aufgrund einer summarischen Prüfung seiner Berechtigung. Innerhalb eines Jahres konnte der bonorum possessor die Nachlaßgegenstände mittels usucapio pro herede ersitzen.145 Während dieser Zeit schützte der Prätor den Ersitzungsbesitz auch gegen den zivilen Erben. Die prätorische Erbfolge verdrängt hier die zivilrechtliche Erbfolge, so daß der emanzipierte Sohn sich eigentlich durchsetzen würde. Da die Enterbung anders als bei der Annahme der Erbschaft aber unwirksam ist, steht sie einer Beteiligung des gewaltunterworfenen Sohnes nicht im Wege.146 Der Entscheidungsgrund ergibt sich aus dem analogen Fall, den Julian entschieden hat:147 Ein vom Vater enterbter Sohn beantragt als dessen Rechtsnachfolger die bonorum possessio für den Nachlaß eines vom Vater freigelassenen Sklaven; das Testament des Vaters ist jedoch unwirksam (testamentum per omnia irritum). Julian entscheidet, daß die Enterbung dem Anspruch des Sohnes auf die bonorum possessio liberti nicht entgegensteht, da bei einem in allen Punkten unwirksamen Testament nicht allein der Makel der Enterbung (notam exheredationis148) aufrechterhalten werden könne.149 Die Enterbung entfaltet Wirkung nur dann, wenn sie in 144 Mommsen und Lenel setzen die störenden Passagen in Klammern. Interpolationen nehmen auch Beseler, SZ 45 (1925) 476; Guarino 188 Fn. 3 an. Der Zusatz könnte im Hinblick auf Iul 23 dig D 37.5.4 erfolgt sein; vgl. auch Tryph 2 disp D 37.5.13 (Pal. 11). 145 Kaser I 721; Kunkel 476. 146 Ebenso Leist bei Glück Bd. 37–38 IV, 57. Guarino 188 Fn. 3 streicht die gesamte Passage bonorum possessionem. sed cum exheredatio . . . iure factum solum heredem. 147 Leist bei Glück Bd. 37–38 IV, 56 ist der Meinung, daß „la parentesi intorno alla c.t. liberti non ha che fare in alcuna guisa con la rimanente argomentazione del passo.“ Beseler, SZ 45 (1925) 476 streicht die Worte ideoque . . . videatur. 148 Dieser Terminus begegnet noch in mehreren Digestenstellen, vgl. Ulp 57 ad ed D 28.2.18; id. 40 ad ed D 37.4.8 pr.; id. 40 ad ed D 37.8.1 pr.; Paul 11 resp D 38.2.47 pr. 149 Vgl. die gleichlautende, dort allerdings nicht begründete Entscheidung in Iul 29 dig D 28.2.13.2. An der Echtheit des Julian-Zitats zweifelt Desserteaux 446, 447 Fn. 1 unter Hinweis auf Gai 3.58. Für Julian habe sich die Frage, ob der Sohn ge-

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einem wirksamen Testament angeordnet wurde.150 Die gleiche Entscheidung findet sich bei Ulpian, der sie ebenfalls im Zusammenhang mit der bonorum possessio liberti referiert.151 Auch in unserem Fall entscheidet Tryphonin, daß die Beteiligung des gewaltunterworfenen Sohnes nicht durch seine Enterbung in einem unwirksamen Testament ausgeschlossen werde.152 Beide Söhne erhalten ihren Anteil am Nachlaß aber aus unterschiedlichen Berufungsgründen, der gewaltunterworfene Sohn nämlich nach Zivilrecht, der emanzipierte nach prätorischem Recht.153 Beide Söhne erhalten somit jeweils eine Hälfte des Nachlasses, was im Ergebnis ihrem Intestaterbteil entspricht (redit res ad intestati exitum).154 Im Prozeß gewährt der Prätor dem emanzipierten Sohn eine exceptio, wenn der gewaltunterworfene Sohn gestützt auf sein Intestaterbrecht die gesamte Erbschaft mit der hereditatis petitio herausverlangt, so daß der emanzipierte Sohn nur die Hälfte herausgeben muß (adversus filium suum . . . emancipatum praetor in parte dimidia tueatur).155 hindert sei, die bonorum possessio liberti zu erwirken, überhaupt nicht stellen können, da seinem Zeitgenossen Gaius zufolge die Enterbung diesen Anspruch nicht beeinträchtigen könne. Desserteaux übersieht jedoch, daß Tryphonin Julian nicht wegen der Entscheidung zitiert; ihm kommt es allein auf die Begründung an. 150 La Pira 356. 151 Ulp 44 ad ed D 38.2.12.5: Ex testamento autem, ex quo neque adita hereditas est neque petita bonorum possessio, liberis exheredatio non nocet: absurdum est enim in hoc tantum valere testamentum, ut exheredatio vigeat, cum alias non valeat. Das gesamte restliche Fragment handelt vom Erbrecht des Patrons bzw. seiner Abkömmlinge. Ebenso Gai 3.58: ad filium autem patroni . . . omni modo pertinet, etiamsi parente fuerint exheredati. 152 Nach Leist 192 beruht Tryphonins Entscheidung allein auf Billigkeitsgesichtspunkten. Seiner Ansicht nach hätte der emanzipierte Sohn den Nachlaßbesitz allein erhalten müssen, da der Antritt des Erben auf die bereits erteilte bonorum possessio keinen Einfluß mehr haben könne. Leist geht aber von einem veränderten Sachverhalt aus: Dem Text zufolge haben die Erben die Erbschaft zuerst angenommen bzw. ausgeschlagen (si adierint, si repudiaverint), bevor der emanzipierte Sohn die bonorum possessio beantragt (habiturus sit). 153 Ebenso di Lella 166 Fn. 79. 154 Für den umgekehrten Fall, daß der emanzipierte Sohn enterbt und der gewaltunterworfene Sohn übergangen wurde, wird die gleiche Entscheidung getroffen; vgl. Marcell 2 reg D 28.2.32: si filio emancipato exheredato is qui in potestate est praeteritus sit, ipse quidem emancipatus si contra tabulas petat, nihil agit, ab intestato autem et suus et emancipatus venient; Ulp 44 ad ed D 38.6.1.9: emancipatum . . . tueri debet praetor usque ad partem dimidiam, perinde atque si nullas tabulas pater reliquisset. Auch hier findet sich der Hinweis auf die Intestaterbfolge. 155 Vgl. Kunkel 547. Zu weit geht die Interpretation von Leist 192, „die auf die ganze Erbschaft agnoscirte c. t. wird zu einer b. p. unde liberi auf die Hälfte.“ Er rügt insbesondere, daß der Jurist über den Hauptpunkt, daß nämlich die beantragte bonorum possessio contra tabulas durch die Ausschlagung ihre Kraft verliere, hinweggehe. Tryphonin zufolge ändert die bonorum possessio des emanzipierten

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Als praktische Konsequenz folgt, daß sich die eingesetzten Erben Antritt oder Ausschlagung der Erbschaft von dem jeweils begünstigten Sohn bezahlen lassen können (erit ergo venale beneficium scripti heredis extranei).156 Sie selbst erhalten in keinem Fall etwas von dem Nachlaß; vielmehr begünstigen sie im Fall des Antritts den emanzipierten Sohn, der dann den Nachlaßbesitz allein erhält; im anderen Fall begünstigen sie den gewaltunterworfenen Sohn, dessen Erbrecht tatsächlich (effectu) von der Ausschlagung abhängt, obwohl er von Rechts wegen (iure) gesetzlicher Alleinerbe ist.157 4. Der Text wendet sich schließlich noch einmal der ersten Alternative zu, daß die Erben die Erbschaft angenommen haben. Ebenso wie der Prätor im Fall der Ausschlagung dem emanzipierten Sohn gegen die hereditatis petitio des gewaltunterworfenen Sohnes eine exceptio gewährt, soll umgekehrt im Fall der Annahme der gewaltunterworfene Sohn nicht vollständig vom Nachlaß ausgeschlossen sein. Er sei aufgrund der querela inofficiosi testamenti, die er gegen den emanzipierten Sohn anstrengen kann, zur hereditatis petitio zuzulassen. Im klassischen Recht konnte ein Testament, das bestimmte nächste Angehörige des Erblassers ungerechtfertigterweise nicht oder nicht ausreichend bedachte, als ,pflichtwidrig‘ (inofficiosum) angefochten werden. Drang der Kläger durch, wurde das Testament unwirksam und es trat Intestaterbfolge ein.158 Der Intestaterbe konnte dann die Nachlaßgegenstände mit der hereditatis petitio herausverlangen. Im vorliegenden Fall werden die hereditatis petitio und die querela inofficiosi testamenti nicht mehr als selbständige Klagen behandelt, sondern scheinen zu einer einzigen Klage verschmolzen zu sein (ad hereditatis petitionem admittendus est ex causa inofficiosi querellae). In der Literatur ist umstritten, ob dieser Vereinheitlichungsprozeß bereits in spätklassischer Zeit eingesetzt hat und wenn ja, wie weit er fortgeschritten war.159 In neuerer Zeit ist besonders di Lella für die Echtheit der Tryphonin-Stelle eingeSohnes jedoch nicht ihren Charakter, vielmehr wird lediglich der gewaltunterworfene Sohn am Nachlaß beteiligt, wobei die Anteile nur in der Höhe den Intestaterbteilen entsprechen. Ähnlich auch Voci 663. 156 Leist 193 bezieht die Käuflichkeit ohne Angabe von Gründen nur auf den Fall der Ausschlagung, ders. bei Glück Bd. 37–38 IV, 56 nur auf den Fall des Antritts. Tryphonin geht dagegen ausdrücklich auf beide Alternativen ein. 157 Ebenso formuliert Paul 41 ad ed D 37.5.15 pr.: quia effectu fratris aufert partem dimidiam. 158 Kaser I 710. 159 Für Echtheit der hereditatis petitio ex causa inofficiosi querellae Leist, Die bonorum possessio, Bd. 2 (1848) Teil b, 40 und Fn. 4; Hellwig 66 Fn. 369; Renier 155; wohl auch Kreller, SZ 52 (1932) 490. Für justinianischen Ursprung Brugi 122; v. Woeß 216 unter Hinweis auf die Scholien des Stephanos zu Bas. 39.1.1 und 42.1; La Pira 441 f.; Krüger 71.

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treten. Seiner Ansicht nach konnte die Querel bereits in klassischer Zeit als Inzidentverfahren bei der hereditatis petitio eingesetzt werden.160 Daß dies spätklassisches Gedankengut war, wird durch weitere Quellentexte bestätigt.161 Kaser beschränkt eine Klageverbindung auf den Fall, daß die querella und die hereditatis petitio als Klage und Widerklage vor demselben Richter erhoben wurden. Im übrigen seien es zwei selbständige Verfahren gewesen; eine vollständige Prozeßverbindung sei erst im Kognitionsprozeß möglich gewesen.162 Unser Text gibt keinen Hinweis auf eine dieser besonders gelagerten Prozeßsituationen. Vielmehr stellt die querella inofficiosi testamenti die Grundlage der hereditatis petitio dar. Eine wirkliche Verschmelzung der beiden Klagen ist jedoch erst im justinianischen Recht zu beobachten, ebenso wie die Unterscheidung nach Klagegründen erst dort anerkannt ist.163 5. Auch formal fügt sich der Schlußsatz des principium nicht in das Fragment ein: Nach seinem Inhalt gehört er zur ersten Alternative (Erbschaftsantritt), folgt im Text aber auf die zweite (Ausschlagung der Erbschaft). Im § 1 würde der Jurist wieder in die erste Alternative zurückspringen. Ein solcher Wechsel ist in den disputationes sonst nicht zu registrieren. In die gleiche Richtung weist der Anschluß isto casu in § 1: Die Demonstrativpronomina hic und iste bezeichnen einen Gegenstand, der sich in der Nähe des Redenden (hic) oder Angeredeten (iste) befindet164, während ille auf einen entfernteren Gegenstand zielt.165 Streicht man den Passus sed quemadmodum – movendae, schließt das principium mit der Alternative der Ausschlagung. Und nur auf diesen Fall nimmt der anschließende Text des § 1 Bezug. Die Worte isto casu legen einen solchen direkten Anschluß nahe. Wäre der Schlußsatz von Tryphonin, hätte der Jurist die Rückkehr zu der dann entfernteren Alternative mit illo casu beschreiben müssen. Der 160

S. 167. Di Lella 167 Fn. 82, 182 beruft sich dabei auf Ulp 14 ad ed D 5.2.8.13, der sich jedoch insoweit von der Tryphonin-Stelle unterscheidet, als dort die querella der hereditatis petitio als Verteidigungsmittel entgegengehalten wird: (. . .) filius vero in modo contradictionis querellam inducat. 161 Ulp-Pap 40 ad ed D 5.2.8.8: et si dicam inofficiosum, non totam hereditatem debeo, sed dimidiam petere; Paul 3 resp D 5.2.21.2: evicta hereditate per inofficiosi querellam. In diesem Sinne auch Eisele, SZ 15 (1894) 292 ff.; Kaser II 518. 162 Kaser II 516 Fn. 11. 163 Brugi 122; v. Woeß 216; La Pira 441 f.; Krüger 71; Kaser II 518. Vgl. auch Iust C 3.28.34 [a. 530]: nulla hereditatis petitione eo nomine de inofficioso constituta. 164 Iste wird bevorzugt dann verwendet, wenn sich der Redende direkt an einen Gesprächspartner wendet, also besonders in Reden, Dialogen und Briefen; vgl. Kühner/Stegmann I 619. Diesen Zusammenhang übersieht Guarino 189, der isto durch hoc ersetzt. 165 Kühner/Stegmann I 619.

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Schlußsatz stammt daher wohl nicht von Tryphonin, sondern ist vermutlich justinianischen Ursprungs.166 6. Die ,Problemerweiterung‘167 bezieht sich nur auf den Fall, daß die Erbschaft ausgeschlagen wurde, denn nur hier werden beide Söhne am Nachlaß beteiligt. 168 Tryphonin wirft die Frage auf, ob der emanzipierte Sohn seinem Bruder einwerfen müsse (conferre). Die collatio beruht auf dem Prinzip der aequitas:169 Wenn der Prätor neben gewaltunterworfenen auch emanzipierte Abkömmlinge des Erblassers zur Erbfolge beruft, sind die sui insofern benachteiligt, als ihr bisheriger Erwerb dem Erblasser zufiel und daher die Erbschaft vergrößert hat, während die emancipati bereits eigenes Vermögen bilden konnten. Um diese Unbilligkeit auszugleichen, zwingt der Prätor die Emanzipierten, ihr Eigenvermögen ,einzuwerfen‘, wenn sie die bonorum possessio erhalten.170 Wir erinnern uns: Dem Testament zufolge erhält der gewaltunterworfene Sohn, weil er enterbt wurde, nichts. Der Emanzipierte ist zwar ebenfalls nicht bedacht, kann aber die bonorum possessio contra tabulas beantragen, die allein er dann erhält. Er bleibt zur bonorum possessio auch dann berechtigt, wenn die eingesetzten Erben ausschlagen, muß sich jetzt allerdings mit dem gewaltunterworfenen Sohn in den Nachlaß teilen. Die Frage nach der collatio rechtfertigt sich unter dem Aspekt, daß beide Söhne zur Erbfolge berufen sind.171 Die folgende zweiteilige Begründung nam neque ex 166 Wie die meisten justinianischen Textveränderungen befindet er sich am Ende einer Texteinheit, vgl. unten § 6. Eine Interpolation des Schlußsatzes nehmen an v. Woeß 216; La Pira 356 Fn. 1; Guarino 188 Fn. 3; Marrone 116 Fn. 205; Voci 759 Fn. 14; zweifelnd auch Brugi 123 Fn. 3. Anders nur Renier 155, 197 Fn. 2 mit der wenig überzeugenden Begründung, Tryphonin habe den Gedanken der hereditatis petitio ex causa inofficiosi querellae von seinem Lehrer Scaevola übernommen, worauf die sprachliche Ähnlichkeit actiones movere in D 5.2.20 Scaev 2 quaest hindeute. Über querellam movere als typisch kompilatorischen Ausdruck vgl. Albertario, SZ 35 (1914) 314 f.; weitere Beispiele bei Brugi 123 Fn. 2. 167 Tamen wird hier nicht adversativ gebraucht, sondern hat hervorhebende Funktion; vgl. Hofmann/Szantyr 496. 168 Für den Fall, daß die Erbschaft angetreten wurde, steht dem enterbten Sohn zwar die querela inofficiosi testamenti offen, um einen Anteil am Nachlaß zu erhalten. Deren Erfolg hängt jedoch vom Nachweis der Pflichtwidrigkeit ab. 169 Ulp 40 ad ed D 37.6.1 pr.: Hic titulus manifestam habet aequitatem; Voci I 757 Fn. 5. 170 Kaser I 731; Kunkel 479. Um seiner Kollationspflicht nachzukommen, konnte der emanzipierte Sohn entweder den sui stipulationsweise versprechen, daß er sein Vermögen einbringen werde, oder es tatsächlich einbringen. Möglich war auch eine Anrechnung des Eigenvermögens auf den Erbteil. 171 Die Worte quo utrique ad bona patris veniunt haben in diesem Sinne begründenden Charakter. Vgl. das ebenfalls begründend wirkende quo non fuit in dominio patris in Tryph 18 disp D 49.17.19.5 (Nr. 22).

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hac parte edicti – neque ex illa parte edicti hebt die Problematik des Falles deutlicher hervor: Die collatio bonorum war an zwei Stellen im Edikt geregelt, nämlich im Zusammenhang mit der bonorum possessio contra tabulas und mit der bonorum possessio intestati in der Klasse unde liberi.172 Die Voraussetzungen, an die das Edikt die collatio knüpft, liegen in unserem Fall jedoch nicht vor. Die collatio, soweit sie bei der bonorum possessio contra tabulas geregelt ist, greift nicht, da sie verlangt, daß beide Söhne die bonorum possessio contra tabulas erhalten (quae inter eos, qui ita bonorum possessio dabitur).173 Hier hat nur der emanzipierte Sohn den Nachlaßbesitz erhalten, während der gewaltunterworfene Sohn aufgrund der Enterbung bei der bonorum possessio nicht berücksichtigt wurde.174 Auch die bei der bonorum possessio intestati geregelte Kollation greift nicht. Hierbei ist zwar nicht Voraussetzung, daß beide Söhne nebeneinander in derselben Klasse berufen sind, sie müssen sich aber beide auf gesetzliche Berufungsgründe stützen. In unserem Fall ist zwar der gewaltunterworfene Sohn Intestaterbe, der emanzipierte Sohn hat jedoch nicht die bonorum possessio intestati erhalten (emancipatus tamen non i n d e accepit bonorum possessionem). Dem Wortlaut des Edikts zufolge ist die Kollation eigentlich ausgeschlossen.175 7. Schon die Fragestellung, aber auch das vorsichtige et vereor implizieren, daß der Jurist die gegenteilige Entscheidung in Betracht gezogen hat. Da vereor noch zurückhaltender wirkt als puto oder arbitror, darf man annehmen, daß Tryphonin sich einer starken Opposition gegenüber sah. Der Jurist entscheidet, daß der gewaltunterworfene Sohn nur insoweit Nutzen aus der Ausschlagung ziehen darf, als er dadurch überhaupt am Nachlaß beteiligt wird: Er kann nicht zusätzlich einen Anteil am Vermögen des emanzipierten Sohnes verlangen.176 Die Entscheidung für eine Kollation und damit gegen den Wortlaut des Edikts wäre nur unter dem Gesichts172 Leist bei Glück Bd. 37–38 II–III, 527; Lenel EP 345 f., 355. Guarino 190 streicht die Worte unde contra tabulas accepit bonorum possessionem. 173 Vgl. Ulp 40 ad ed D 37.6.1.1; de Retes 497; Leist bei Glück Bd. 37–38 II–III, 528; Lenel EP 345; La Pira 372. 174 Vgl. Ulp 40 ad ed D 37.4.8 pr. Guarino 191 streicht den Satz iste enim . . . non est vocatus ad bonorum possessionem contra tabulas, Fn. 1 mit der Begründung, die Passage sei „glossato“. Gerade in diesem Satz aber wird der Sachverhalt unter die Vorschrift des Edikts subsumiert. 175 Ebenso Leist bei Glück Bd. 37–38 II–III, 529; Beseler, Beiträge II 67 f. 176 Nach Voci 758 tritt Tryphonin für die Kollationspflicht ein. Voci unterstellt, daß die Söhne bei der bonorum possessio sine tabulis konkurrieren, was indessen keinen Anhaltspunkt im Sachverhalt findet. Der emanzipierte Sohn sei deshalb zur collatio verpflichtet, weil er dem gewaltunterworfenen Sohn die Hälfte des Intestaterbteils entziehe. Diese Deutung entspricht nicht Tryphonins Argumentation, der sich gerade auf den Standpunkt der bonorum possessio stellt.

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punkt der aequitas gerechtfertigt, um derentwillen die Kollation eingeführt wurde. Wenn Tryphonin sich gegen eine Kollation ausspricht, muß aber auch bei seiner Entscheidung die aequitas gewahrt sein. Der Jurist führt einen Vergleichsfall an, aus dem sich der Entscheidungsgrund ergeben soll (et hoc sit consequens):177 Der Erblasser hat seinen gewaltunterworfenen Sohn auf weniger als die Hälfte und einen extraneus auf den verbleibenden Teil zum Erben eingesetzt; der übergangene emanzipierte Sohn beantragt die bonorum possessio contra tabulas. Da beide Söhne nebeneinander zur bonorum possessio berufen sind, müßte der emanzipierte Sohn dem Wortlaut des Edikts zufolge zur collatio gezwungen werden (quamvis edicti verbis collatio inducatur).178 Nach Sinn und Zweck des prätorischen Edikts wird jedoch entschieden, daß der gewaltunterworfene Sohn die collatio nicht erzwingen kann (ex mente praetoris denegandam eam respondetur). Die Entscheidung ist darin begründet, daß der gewaltunterworfene Sohn durch die bonorum possessio mehr erhält – nämlich die Hälfte des Nachlasses – als seiner Quote im Testament entspricht.179 Durch die Beteiligung auch des emanzipierten Sohnes verbessert sich seine Lage. Die aequitas bedeutet darum nicht quantitative Gleichheit, sondern Ausschluß von Benachteiligung.180 Ausgangsfall und Vergleichsfall unterscheiden sich darin, daß im einen der Wortlaut des Edikts gegen eine Kollation spricht, im anderen dafür. In beiden Fällen aber, und darin besteht die Folgerichtigkeit der Entscheidung, bestimmt die aequitas die Entscheidung. Den gleichen Aufbau zeigt die Entscheidung in Scaev 5 quaest D 37.6.10: Obwohl der Ediktswortlaut die collatio verbietet, entscheidet der Jurist aus Gründen der aequitas für die Kollationspflicht.181

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Vgl. zum Konsequenzargument eingehend Waldstein, SZ 92 (1975) 40 ff. Vgl. Ulp 40 ad ed D 37.6.1 pr. 179 Zur Begünstigung des gewaltunterworfenen Sohnes durch den übergangenen emancipatus vgl. die Entscheidung Ulp 40 ad ed D 37.4.8.14. 180 Ebenso Voci I 758; de Retes 498. Vgl. zu diesen Bedeutungen von aequitas Wieacker, RR I 507. 181 Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Ein gewaltunterworfener Sohn ist zum Erben eingesetzt, ein übergangener emanzipierter Sohn beantragt die bonorum possessio contra tabulas. Der gewaltunterworfene Sohn, der seinerseits die bonorum possessio (commisso per alium edicto) verlangen könnte, tritt die Erbschaft an. Der Ediktswortlaut untersagt die collatio, weil der gewaltunterworfene Sohn durch den Antritt den Willen des Testators anerkennt und dadurch sein Recht auf die bonorum possessio verliert; vgl. Afr 4 quaest D 37.4.14 pr. Das genaue Gegenteil besagt die Entscheidung Scaevolas: Da der gewaltunterworfene Sohn schließlich einen Teil der Erbschaft aufgrund des Rechts behalte, vermöge dessen er die bonorum possessio hätte beantragen können, müsse ihm auch eingeworfen werden, da ihm sonst durch den Nachlaßbesitz des emanzipierten Sohnes Unrecht 178

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8. Im Ausgangsfall benutzt Tryphonin einen Erst-recht-Schluß (multo magis), um die aequitas seiner Lösung deutlich zu machen: Hier ist die Kollation erst recht zu versagen, da der gewaltunterworfene Sohn einerseits nach dem Testament nichts erhalten hätte und – läßt man die Ausschlagung der Erbschaft zunächst unberücksichtigt – wegen der Enterbung vom Prätor bei der Erteilung der bonorum possessio nicht berücksichtigt worden wäre. Er hätte demnach nichts vom Nachlaß erhalten, gleichviel ob der emanzipierte Sohn die bonorum possessio beantragt hätte oder nicht. Seine Beteiligung verdankt er ausschließlich dem zufälligen Umstand der Ausschlagung (occasione omissae hereditatis). Andererseits verringert sich durch die Ausschlagung der Anteil des emanzipierten Sohnes, der nun statt des gesamten Nachlasses nur noch die Hälfte erhält. Der gewaltunterworfene Sohn wird hier also nicht nur nicht benachteiligt182, vielmehr wird durch eben seine Beteiligung am Nachlaß der emanzipierte Sohn benachteiligt. 183 Unter diesem Gesichtspunkt entspricht die Versagung der Kollation der aequitas.184 Der Einschub nihil habituro propter delatam emancipato a praetore contra tabulas bonorum possessionem weist nochmals darauf hin, daß der Testamentserbe nichts vom Nachlaß erhält, wenn der emanzipierte Sohn die bonorum possessio erwirkt. Der Satz ist nicht nur an dieser Stelle überflüssig, sondern entspricht in seiner grammatikalischen Struktur dem paraphrasierenden Zusatz im principium. Auch dieser Einschub scheint daher von demselben Bearbeiter zu stammen.185

geschehe (iniuriam patiatur). Auch hier folgt die Entscheidung nicht dem Wortlaut des Edikts, sondern der aequitas. 182 So auch di Lella 166 Fn. 79. 183 Zu diesem Argument bereits de Retes 497. Guarino 193 versteht den Erstrecht-Schluß dahin, daß neben dem formalen Argument, daß unser Fall dem Ediktswortlaut nicht entspreche, die Entscheidung zusätzlich unter dem materiellen Aspekt der aequitas gerechtfertigt sei, da der gewaltunterworfene Sohn nicht benachteiligt werde. Sein Verständnis des Textes überzeugt bereits deshalb nicht, weil der Vergleichsfall gerade zeigt, daß die aequitas auch eine Entscheidung gegen den Wortlaut rechtfertigt. Der Erst-recht-Schluß erhält seine Legitimation auch nicht aus einem zusätzlichen Entscheidungsgrund. Er stellt eine Beziehung zwischen den beiden Fällen dergestalt her, daß im einen Fall die Benachteiligung sogar von dem Kollationsberechtigten ausgeht. 184 Ebenso entscheidet Ulp 40 ad ed D 37.6.1.4: Potest non incommode dici emancipatum ita demum conferre fratri suo debere, si aliquid ei ex causa hereditaria abstulerit: nam si minore ex parte quam dimidia is qui in potestate erat heres scriptus fuerit, inique videbitur collationem postulare ab eo, propter quem amplius hereditate paterna habiturus est. Id. D 37.6.1.5: Totiens igitur collationi locus est, quotiens aliquo incommodo adfectus est is qui in potestate est interventu emancipati: ceterum si non est, collatio cessabit. 185 Ebenso Guarino 192 Fn. 1.

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9. Thema der Erörterung ist der Nachlaßbesitz des emanzipierten Sohnes, der im Testament übergangen wurde. Tryphonin differenziert danach, ob die Erbschaft angenommen oder ausgeschlagen wird. Nehmen die eingesetzten Erben an, erhält der emanzipierte Sohn die bonorum possessio; ein im Testament enterbter filius familias geht leer aus. Für den Fall der Ausschlagung entscheidet Tryphonin zunächst ebenso. Da die Enterbung aber durch die Ausschlagung aufgehoben wird, muß der zweite Sohn bei der Verteilung des Nachlaßbesitzes beteiligt werden. An diese Alternative knüpft Tryphonin die Frage nach einer Kollationspflicht des emanzipierten Sohnes. In ausführlicher Erörterung wird zunächst die ratio dubitandi verdeutlicht und anschließend in Auseinandersetzung mit einem Parallelfall die Kollationspflicht verneint. In den Traktat sind zwei Randglossen und ein justinianischer Zusatz eingefügt. 10. Anhang: Eine vergleichbare Struktur hat Tryph 13 disp D 27.1.45 pr., 1 (Pal. 48). Anders als in den bisher besprochenen Fällen ist dort allerdings die Quaestio eine disjunktive Frage (an – an), und wird das Responsum mit magis est eingeleitet. Der Erblasser hat in diesem Traktat Titius als Vormund für seine Kinder bestimmt, solange er nicht den Entschuldigungsgrund der absentia rei publicae causa geltend machen könne. Titius hat die Vormundschaft bis zum Eintritt der excusatio geführt. Nach dem Wegfall des Entschuldigungsgrundes wird er erneut zum Vormund bestellt. Die Frage lautet, ob Titius die erneute Übernahme der Vormundschaft mit der Begründung ablehnen könne, daß die absentia rei publicae causa auch nach der Rückkehr noch ein Jahr lang von der Übernahme neuer Vormundschaften freistelle. Tryphonin entscheidet, daß der Wortlaut der testamentarischen Verfügung für eine einheitliche Vormundschaft spreche, so daß Titius nach der Rückkehr die excusatio nicht zustehe. Erweitert wird das Problem mit der Variante, daß Titius unter der Bedingung ernannt ist, daß er keinen Entschuldigungsgrund vorbringen kann (sed si ita scriptum in testamento fuit). Tryphonin behandelt hier zuerst die Frage, wann die excusatio geltend gemacht werden muß. Anschließend erinnert er daran, daß Entschuldigungsgründe, die während der Vormundschaft eintreten, nicht berücksichtigt werden. Das gilt in der Abwandlung jedoch nicht, da auch die Unterbrechung der Vormundschaft im Testament vorgesehen war. In Tryph 4 disp D 49.15.12.7, 8 (Pal. 13) knüpft der Traktat (§ 8) nicht an eine Falldarstellung, sondern an Rechtssätze (§ 7) an. Wegen seiner besonderen Struktur behandeln wir diesen Text als Nr. 20 unter ,Dialoge‘.

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4. Tryph 9 disp D 23.2.67.3 (Pal. 34) Tryphonin erörtert in diesem Fragment Anwendung und Reichweite einer oratio principis, die dem Vormund und auch seinem Sohn die Eheschließung mit der pupilla untersagt, solange die Rechnungslegung noch nicht erfolgt ist. Die oratio geht auf Marc Aurel und Commodus zurück.186 Das Eheverbot gilt, solange die Rechnungslegung aussteht, gegen den Sohn auch nach dem Tod des Vormunds, weil er betrügerisch erlangtes Vermögen erben könnte (pr.). Von dem Verbot nimmt Tryphonin den Fall aus, daß zwischen Vormund und pupilla eine verwandtschaftliche Beziehung besteht (§ 1). Andererseits wird das Eheverbot auf den pater familias des Vormunds (§ 2) und den curator ventris et bonorum ausgedehnt (§ 4). Die §§ 5 und 6 behandeln erbrechtliche Zusammenhänge. § 3 lautet:187 Sed videamus, si Titii filius duxerit uxorem eam, quae tua pupilla fuit, deinde Titium vel filium eius adoptaveris, an peremuntur nuptiae [(ut in genero adoptato dictum est)] an adoptio impeditur? quod magis dicendum est [et] si curator, dum gerit curam, adoptaverit maritum eius puellae, cuius curator est. nam finita iam tutela et nupta puella alii vereor, ne longum sit adoptionem mariti eius impedire, quasi propter hoc interponatur, ut ratio tutelae reddendae cohibeatur, quam causam prohibitionis nuptiarum contrahendarum oratio divi Marci continet.188

186 Vgl. die Inskription zu Paul libro singulari ad orationem divi Antonini et Commodi D 23.2.60. Rudorff, Römische Rechtsgeschichte, Bd. 1 (1857) 131 datiert die oratio auf die Jahre 176–180 n. Chr., Kaser I 317 auf 175–180 n. Chr. Mit der Inskription des Paulus-Fragmentes ist vereinbar, daß Tryphonin nur Marc Aurel als Initiator nennt, denn üblicherweise wurden die während einer Mitregentschaft erlassenen constitutiones nur auf den Hauptkaiser zurückgeführt; vgl. Fitting, Alter und Folge der Schriften römischer Juristen (2. Aufl. 1908) 13. Zum Verhältnis der oratio zum bestätigenden senatus consultum vgl. Krüger, Quellen 91 f.; Wenger, Quellen 387 f. Tryphonin bezeichnet nicht nur die oratio und das senatus consultum alternativ als Rechtsquelle, sondern setzt sie in § 4 sogar gleich (eiusdem senatus consulti). 187 § 2, wo Tryphonin dafürhält, das Eheverbot auf den pater familias des Vormunds auszudehnen, schließt mit der Frage, ob das Verbot auch auf den Bruder zu erstrecken sei, der, wie der Vormund selbst, in der Hausgewalt ihres Vaters steht. Die Frage wird nicht beantwortet, vielmehr unvermittelt mit sed videamus in § 3 ein neues Thema angegangen. Bei Tryphonins lebhafter Darstellungsweise ist zwar denkbar, daß er die Frage offen ließ und fortfuhr: ,Indessen wollen wir untersuchen‘. Eher wird man aber annehmen, daß Text ausgefallen ist, bei Tryphonin § 3 nicht unmittelbar auf § 2 folgte. Mit der vermißten Antwort könnten die Kompilatoren zugleich einen ,Ausgangsfall‘ vernachlässigt haben, an den als ,Problemerweiterung‘ § 3 anschloß. 188 Übersetzung: Wir wollen aber untersuchen, ob die Ehe aufgelöst [(wie es in bezug auf den adoptierten Schwiegersohn gesagt worden ist)] oder die Adoption verhindert wird, wenn der Sohn des Titius diejenige geheiratet hat, die deine pupilla gewesen ist, und du danach Titius oder seinen Sohn adoptiert hast? Dies ist eher zu bejahen, wenn ein Kurator, während er die cura führt, den Ehemann des Mädchens,

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1. Tu hat die Vormundschaft über eine pupilla geführt. Der Sohn des Titius heiratet die pupilla nach der Beendigung der Vormundschaft, aber vor der Rechnungslegung durch Tu, später adoptiert Tu den Titius oder seinen Sohn. Adoptare umfaßt hier sowohl die Adoption als auch die Arrogation, wenn man davon ausgeht, daß Titius sui iuris ist.189 In beiden Alternativen wird die Hausgewalt des Annehmenden über die angenommene Person begründet.190 Da die rechtliche Bewertung in beiden Varianten dieselbe ist, wird im folgenden die Adoption des Titius vernachlässigt und nur von der des Sohnes gehandelt. Für den Fall, daß der Sohn des Vormunds die pupilla während bestehender Vormundschaft heiraten möchte, spricht die oratio divi Marci ein Eheverbot aus.191 Die Eheschließung ist solange nicht möglich, wie das Gewaltverhältnis zwischen dem Vormund und seinem Sohn besteht. Die Kaiserentscheidung bezweckt, die Rechnungslegung zu garantieren und der pupilla auch faktisch die Klagemöglichkeit gegen den Vormund zu sichern. Es soll ausgeschlossen werden, daß sich die pupilla nach einer Eheschließung mit dem Vormund selbst oder seinem Sohn gehindert fühlt, die Rechnungslegung zu verlangen oder auch Pflichtverletzungen des Vormunds geltend zu machen. Im Unterschied zum Sachverhalt der oratio wird in unserem Fall das Gewaltverhältnis zwischen dem Vormund Tu und dem filius Titii erst nach der Eheschließung mit der pupilla begründet. Da die Rechnungslegung noch nicht erfolgt ist, stellt sich die Frage, ob das Verbot der oratio eingreift. Die ratio dubitandi liegt darin, daß sich die pupilla in derselben Konfliktsituation befindet, wie sie die oratio im Auge hat. 2. Der Jurist schlägt zwei Lösungen vor: Entweder könnte die Ehe der pupilla mit dem Sohn des Titius aufgelöst werden oder dessen Adoption durch den Vormund unwirksam sein.192 Auf Unwirksamkeit der Ehe soll dessen Kurator er ist, adoptiert hat. Denn wenn die Vormundschaft schon beendet und das Mädchen mit einem anderen verheiratet ist, fürchte ich, daß es unnütz ist, die Adoption ihres Ehemannes zu verhindern, weil sie angeblich deshalb als Vorwand benutzt werde, damit die Rechnungslegung über das Mündelvermögen verhindert werde, welchen Grund für das Verbot der Eheschließung die oratio des Divus Marcus enthält. Lit.: Faber, Iur. Pap. 9.1.11 (345 f.); Glück, Pand. 24 (1823) 74 ff.; Solazzi, Minore età (1912) 47; Volterra, BIDR 69 (1966) 147 f.; Robleda, El matrimonio en derecho romano (1970) 204 f.; Russo Ruggeri, La datio in adoptionem, Bd. 1 (1990) 408 ff. 189 Zu dieser Bedeutung von adoptare vgl. Heumann/Seckel s. v. adoptare. 190 Vgl. Kunkel 416 f. 191 Dieser Inhalt der oratio ergibt sich aus dem principium sowie aus Paul lib sing ad orat divi Ant et Comm D 23.2.59. 192 Anders die englische Digestenübersetzung, die keinen Gegensatz herausarbeitet, sondern auch die zweite Alternative im Sinne eines Ehehindernisses versteht,

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schon in dem Fall entschieden worden sein, daß der pater familias den Ehemann seiner Tochter adoptiert (ut in genero adoptato dictum est). Dieser Fall wird in Justinians Institutionen (Inst 1.10.2) erwähnt193, er endigt mit der Lösung, daß vor der Adoption die Tochter emanzipiert werden muß; von einer Auflösung der Ehe ist nicht die Rede.194 Während hier die Tochter in der Hausgewalt ihres Vaters steht, ist in Tryphonins Ausgangsfall die Vormundschaft beendet – ganz abgesehen davon, daß sie im klassischen Recht mit der patria potestas kaum noch verglichen werden kann.195 Das Institutionenfragment stimmt bis auf den zitierten Schlußsatz mit Gai 1.60, 61 überein. Es ist daher wahrscheinlich, daß der generus-Fall nicht aus Gaius übernommen wurde, sondern von Justinian selbst stammt. Vermutlich ist darum auch in unserer Tryphonin-Stelle die Parenthese ut in genero adoptato dictum est ein späterer Zusatz.196 Tryphonin geht auf die Auflösung der Ehe auch nicht weiter ein, sondern erörtert nur die Unwirksamkeit der Adoption. 3. Der Satz quod magis dicendum est et si curator, dum gerit curam, adoptaverit maritum eius puellae, cuius curator est ist offenbar formal gestört, et nämlich überflüssig. In der Literatur gibt es verschiedene Versuche, diese Unklarheit zu beseitigen. Man greift am wenigsten in den Text ein, wenn man lediglich et streicht. Es könnte bei einer späteren Abschrift versehentlich in den Text geraten sein.197 Solazzi streicht wegen der plötzlivgl. Watson ad h. l. Der Text ist jedoch insoweit eindeutig. Wie hier auch Otto/Schilling/Sintenis ad h. l. Faber 346 vermutet eine Überarbeitung der Rechtsfrage durch Tribonian, da es sich bei der Konstruktion sed videamus an um eine typisch tribonianische Formulierung handele. 193 (. . .) Et ideo constat, si quis generum adoptare velit, debere eum ante filiam suam emancipare: et si quis velit nurum adoptare, debere eum ante filium emancipare. 194 Nach Gai 1.60, 61 handelt es sich bei der Emanzipation um eine Bedingung für die Wirksamkeit der Adoption. Volterra 147 will der Tryphonin-Stelle unter Hinweis auf den Gaius-Text entnehmen, daß durch die Adoption des Schwiegersohnes ohne vorherige Emanzipation der Tochter die Ehe ipso iure aufgelöst wird; ebenso Bonfante I 328. Nach Russo Ruggeri 410 f. handelt es sich bei der Emanzipation zwar um eine „condizione necessaria“, deren Fehlen allerdings nicht die Unwirksamkeit der Adoption nach sich ziehe, sondern die Auflösung der Ehe bewirke. Jedoch schweigt auch das Fragment Gai 11 ad ed prov D 23.2.17.1 über das Schicksal der Ehe. 195 Das klassische Recht versteht die Tutel nicht mehr als Herrschaftsrecht des Vormunds, vgl. Kaser I 352. 196 Mommsen setzt den störenden Passus in seiner Digestenausgabe in Klammern. Für eine Interpolation bereits Faber 346. 197 Ebenso Otto/Schilling/Sintenis ad h. l. Fn. 35. Glück 74 Fn. 37 weist darauf hin, daß in älteren Digestenausgaben et gestrichen wurde, weil nach quod magis dicendum est ein neuer Satz beginne. Er selbst stützt sich zwar auf den Wortlaut der Basiliken 28.4.24 und liest den Satz so, wie er auch in der Digestenausgabe Momm-

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chen Erwähnung des curator den gesamten quod magis-Satz.198 Tryphonin spricht jedoch auch in den §§ 2, 4 und 5 des Fragments vom curator, so daß der vergleichende quod magis-Satz ebenfalls von ihm stammen dürfte.199 Der Jurist geht auf einen Vergleichsfall ein, in dem die Entscheidung weniger Probleme bereitet als im Ausgangsfall (quod magis dicendum est). Die Unwirksamkeit der Adoption unterliegt geringeren Zweifeln, wenn der Kurator den Ehemann der pupilla noch während bestehender Pflegschaft adoptiert. Der Jurist entscheidet diesen Fall nicht;200 insbesondere läßt sich der Formulierung quod magis dicendum est nicht entnehmen, ob Tryphonin über eine Bewertung hinaus den Vergleichsfall im Sinne der Unwirksamkeit der Adoption entscheidet. Im Gegensatz zum Ausgangsfall unterscheidet sich der Vergleichsfall von dem der oratio zugrundeliegenden Sachverhalt nur in einem Punkt: Das Gewaltverhältnis zwischen dem Kurator und dem Ehemann der pupilla wird zwar erst nach der Eheschließung begründet, jedoch findet die Adoption statt, während die Pflegschaft noch andauert. Das übereinstimmende Zeitmoment erlaubt daher eher eine Anwendung der oratio auf den Vergleichfall. 4. Der begründende nam-Satz bezieht sich wieder auf den Ausgangsfall. Die Übersetzung des vereor ne longum sit und daran anschließend die inhaltliche Aussage des gesamten Satzes werden in der älteren Literatur insens erscheint. Glück 79 macht jedoch insoweit Zugeständnisse, als er quod magis dicendum est als Entscheidung des Ausgangsfalls versteht, an den Tryphonin den gleichgelagerten curator-Fall vergleichend anschließe. Er will et si daher als etiam si verstanden wissen. Dieser Lesart folgt auch die englische Digestenübersetzung. Solazzi 47 streicht dagegen den ganzen Satz ab et si. Zur älteren Literatur vgl. die Zusammenstellung bei Glück 74 Fn. 37, 79. 198 Solazzi 47 f. mit dem Hinweis, daß sämtliche weiteren Textstellen, die sich mit der oratio befassen, nur vom tutor handeln. 199 Kaser, Zur Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung (1972) 68 hält die Echtheit des Textes mit dem Argument nicht für ausgeschlossen, daß die Angleichung der tutela impuberis und der cura minorum bereits spätklassischen Ursprungs sein könnte. Ulp fr. vat. 201 erwähnt für den curator mulieris ein entsprechendes Reskript des Septimius Severus. Tryphonin zieht den curator jedoch lediglich vergleichsweise heran; eine Gleichstellung ist der Textstelle nicht zu entnehmen. 200 Anders Glück 79, der sich auf Bas. 28.4.24 stützt: Tryphonin spreche sich für die Unwirksamkeit der Adoption aus. Der griechische Scholiast beruft sich seinerseits auf Gai 11 ad ed prov D 23.2.17. Dieses Fragment behandelt aber nur den umgekehrten Fall, daß die Eheschließung unter Adoptivgeschwistern erfolgen soll. Gaius hält die Eheschließung für unwirksam, solange die Adoptivverwandtschaft besteht. Weder der zugrundeliegende Sachverhalt noch die Entscheidung passen jedoch zur Tryphonin-Stelle. Daß Tryphonin vielmehr die Auflösung der Ehe befürworte, unterstellen Solazzi 47; Robleda 204 Fn. 180 und Watson, The Digest of Justinian, ad h. l. Wie hier dagegen Otto/Schilling/Sintenis ad h. l.

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tensiv diskutiert.201 Ne in Verbindung mit Verben des Fürchtens oder der Besorgnis ist affirmativ zu übersetzen.202 Vereor drückt die Ansicht des Juristen auf zurückhaltende Weise aus203, was auf eine Kontroverse unter den Juristen schließen läßt. Die vorsichtige Formulierung ändert nichts daran, daß Tryphonin die Adoption des Ehemanns der inzwischen mündigen pupilla oder seines Vaters im Ausgangsfall nicht für unwirksam hält.204 Mit quasi propter hoc interponatur – continet will der Jurist nicht ausdrücken, daß die Konfliktlage, die die oratio im Auge hat, hier nicht vorliege. Die Gefahr, daß die Adoption als Vorwand205 dienen könnte, die Rechnungslegung zu verhindern, ist im vorliegenden Fall sehr wohl gegeben. Wenn man quasi jedoch nicht vergleichend, sondern kausal übersetzt, gibt Tryphonin eine fremde Ansicht wieder.206 Seine Gegner hielten dann die oratio wegen der identischen Konfliktlage für anwendbar. Tryphonin leugnet diesen Konflikt nicht, seiner Ansicht nach ist die Adoption aber auch dann wirksam, wenn dadurch die Rechnungslegung unterbleibt. Dies ergibt sich aus seiner Begründung: Erstens sei die Vormundschaft zum Zeitpunkt der Adoption bereits beendet gewesen. Hierin liegt allerdings kein überzeugendes Argument, denn die oratio ist – wie der Jurist im pr. des Fragments entscheidet – auch auf eine Eheschließung der puella nach dem Tod des Vormunds mit dessen Sohn anwendbar, die also zwischen der Beendigung der Vormundschaft und der Rechnungslegung stattfindet. Da sich der nam-Satz direkt an den curator-Fall anschließt, ist auch die Interpretation möglich, daß der Jurist lediglich die verhältnismäßig schwierigere Übertragbarkeit der oratio auf den Ausgangsfall betonen wollte. Tryphonin vertritt die Ansicht, daß man mit dem Zweck des Eheverbots nicht argumentieren könne. Ausschlaggebend ist das zweite Argument, daß die pupilla mit einem anderen (alii) verheiratet ist als dem, den die oratio betrachtet, die dem Sohn des Vormunds die Eheschließung verbietet. Im vorliegenden Fall stand der Sohn des Titius zur Zeit der Ehe201

Vgl. die Zusammenfassung bei Glück 75 ff. Vereor ne heißt also ,ich fürchte, daß‘. Die Verneinung hieße vereor ne non, vgl. etwa Kühner/Stegmann II 252. 203 Vereor benutzt Tryphonin auch in 19 disp D 37.4.20.1 (Nr. 3). 204 Anders die Übersetzung der Basiliken 28.4.24. Für Unwirksamkeit der Adoption Faber 346; Glück 78, 80; Volterra 148; Robleda 130 Fn. 188; Minieri, Labeo 28 (1982) 280 Fn. 12; Russo Ruggeri 409. Dem ist nicht zuzustimmen, denn neben der insoweit eindeutigen Übersetzung spricht auch der Duktus des Textes dafür, daß der Jurist den Ausgangsfall (nam . . .) der vorangehenden Entscheidung gegenüberstellen und ausdrücken will, daß hier die Unwirksamkeit der Adoption seiner Auffassung nach nicht vertretbar ist. 205 Zu dieser Bedeutung vgl. Georges s. v. interpono. 206 Zu dieser Bedeutung vgl. Georges s. v. quasi II. Tryphonin verwendet quasi in kausaler Bedeutung noch in 10 disp D 23.4.30 (Nr. 24). 202

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schließung nicht unter der patria potestas des Vormunds, sondern wurde ein Gewaltverhältnis erst später begründet. Tryphonin lehnt die Anwendung der oratio deshalb ab, weil der vorliegende Sachverhalt nicht vergleichbar ist.207 5. In diesem Traktat geht es um die Anwendbarkeit einer constitutio pincipis. Nach Tryphonin reicht die Argumentation allein mit dem Gesetzeszweck nicht für eine analoge Anwendung des Eheverbots aus, da der zu entscheidende Sachverhalt mit dem der oratio nicht vergleichbar ist. Diese Entscheidung wird auch dem unterschiedlichen Charakter des Vormundschaftsverhältnisses und der patria potestas gerecht. Da die oratio nicht anwendbar ist, erübrigt sich die Frage nach der Auflösung der Ehe: Sie bleibt trotz der Adoption bestehen.208 Bei Tryphonin knüpfte der Traktat möglicherweise an einen ,Ausgangsfall‘ an. 5. Tryph 17 disp D 37.8.7 (Pal. 61) Auch in D 37.8.7 gibt es keinen ,Ausgangsfall‘. Der Traktat knüpft vielmehr an einen unbestrittenen Rechtssatz an, ohne allerdings dessen vollständigen Tatbestand wiederzugeben.209 Das Zitat einer Kaiserentscheidung verdeutlicht Tryphonins Problemstellung. Obwohl die Tatbestandsvoraussetzungen der Konstitution gegeben sind, weicht unser Jurist aus Billigkeitsgründen von ihr ab: Si post emancipationem filii susceptus ex eo fuerit nepos, conservanda illi erit portio, sed quanta, videamus. finge enim patruo scripto heredi coheredem datum hunc nepotem, patrem autem eiusdem praeteritum accepisse contra tabulas bonorum possessionem. quod ad edictum praetoris attinet, semisses bonorum fient: nunc vero post constitutionem divi Pii si conservatur pars nepoti, utrum virilis an quarta debeat servari? nam si in avi natus potestate fuisset, coniungebatur in 207

Nach der englischen Digestenübersetzung soll dagegen die Unwirksamkeit der Adoption davon abhängen, ob sie die Rechnungslegung verhindern sollte oder nicht; vgl. Watson, The Digest of Justinian, ad h. l. 208 Hierfür spricht auch die Entscheidung Gord C 5.6.3 [o. J.], daß eine gültig geschlossene Ehe nicht durch nachträgliche Ereignisse unwirksam wird: quum rite contractum matrimonium ex post facto vitiari non potuerit. Anders Kaser I 316 Fn. 54 und 326 Fn. 9, der die Tryphonin-Stelle als Ausnahme zu der Regel versteht, daß die Ehe bei einem nachträglich eintretenden Ehehindernis bestehen bleibt. 209 Daß nämlich der Enkel Testamentserbe seines Großvaters ist und das Testament angefochten wird. Darum könnte der Text verkürzt und bei Tryphonin der Traktat an einen ,Ausgangsfall‘ angeknüpft haben. Ein Vergleich mit D 3.5.37 (Nr.1) bietet sich an. Dort entscheidet Tryphonin im ,Ausgangsfall‘, daß der Schuldner, der die Geschäfte seines Gläubigers führt, auf den geschuldeten Betrag Zinsen zahlen muß, wenn er ihn nicht rechtzeitig von sich selbst eingezogen hat, und fährt fort: sed quas usuras debebit, videamus. Was dort die Zinsen sind, ist hier die portio, die dem Enkel verbleiben muß: sed quanta, videamus.

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unam partem cum patre suo. et proponamus esse alium ex eodem nepotem in familia avi: duo unam quartam habituri erant patre eorum accipiente contra tabulas bonorum possessionem, si fuissent in avi potestate: an ergo nunc in sescunciam tuendus sit, qui non in familia retentus est? et cui abscedet pars, quae huic cessura est, patri eius tantum an et patruo? et puto et patruo: nam et legatum eidem datum praestaret.210

1. Der Erblasser hat seinen Enkel (N), den der filius emancipatus (F) nach Emanzipation gezeugt hat211, zum Erben eingesetzt. Nach allgemeiner Rechtsauffassung muß einem Enkel ein Anteil am großväterlichen Nachlaß erhalten werden (conservanda illi erit portio), wenn die bonorum possessio contra tabulas beantragt und gewährt wird. Die Aufrechterhaltung von Erbteilen folgt der bestimmter Vermächtnisse, deren Gültigkeit durch die bonorum possessio contra tabulas eigentlich aufgehoben war. Für Legate war diese Ausnahme in dem Edikt de legatis praestandis contra tabulas bonorum possessione petita geregelt.212 Die Ausdehnung dieser Regelung auf Erbteile beruht auf der (von Tryphonin alsbald zitierten) constitutio divi Pii, mit der der Kaiser offenbar einem Vorschlag Julians folgte.213 Trypho210 Übersetzung: Wenn nach der Emanzipation des Sohnes von ihm ein Enkel gezeugt worden ist, muß jenem ein Erbanteil erhalten werden; wir wollen aber untersuchen, in welcher Höhe. Angenommen nämlich, daß dieser Enkel seinem zum Erben eingesetzten Onkel zum Miterben ernannt wurde, sein Vater aber, der übergangen worden war, die bonorum possessio contra tabulas erhalten hatte. Was das Edikt des Prätors betrifft, werden aus dem Nachlaß Hälften gemacht. Wenn aber nun nach der Entscheidung des Divus Pius dem Enkel ein Anteil erhalten wird, muß ihm der Kopfteil oder ein Viertel erhalten werden? Denn wenn der Enkel in der Gewalt seines Großvaters geboren wäre, würde er mit seinem Vater auf einen Anteil verbunden. Und stellen wir uns vor, daß sich noch ein anderer, von demselben Sohn stammender Enkel im Hausverband des Großvaters befindet: Die beiden hätten ein Viertel erhalten, wenn ihr Vater die bonorum possessio contra tabulas erhalten hätte und sie in der Gewalt des Großvaters gewesen wären. Muß nun also derjenige, der nicht im Hausverband zurückbehalten wurde, in Höhe eines Achtels geschützt werden? Und wem wird der Anteil abgezogen, der diesem zufällt, nur seinem Vater oder auch seinem Onkel? Und ich glaube, auch dem Onkel. Denn er würde auch ein ihm ausgesetztes Vermächtnis entrichten. Lit.: de Retes 517 f.; Moriaud, De la simple famille paternelle en droit romain (1910) 196 f.; La Pira, La successione ereditaria intestata e contra il testamento in diritto romano (1930) 368 ff.; Beseler, SZ 66 (1948) 300; Cosentini, St. Solazzi (1948) 223 f.; Müller-Eiselt, Divus Pius constituit (1982) 79 f. 211 Die Rechtslage des nepos ante emancipationem conceptus ist die eines Enkels in potestate avi; vgl. Ulp 40 ad ed D 37.8.1.6. 212 Vgl. Lenel, EP 344 f. 213 Vgl. Iul 23 dig D 37.5.6; Ulp 40 ad ed D 37.5.5.6 mit der Begründung: cum hereditates non modo honestiore titulo, sed et pleniore onere tribuantur. Vgl. dazu Voci, DER II (2. Aufl. 1963) 659 und ausführlich Müller-Eiselt 72 ff., der (S. 81) als Entstehungszeit der Konstitution im Hinblick auf Tryph 16 disp D 37.5.7 die Jahre 156–159 n. Chr. annimmt. Die constitutio wird außerdem noch erwähnt bei Marcell 9 dig D 37.8.3 und Hermog 3 iur ep D 37.5.23.

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nin bildet (finge) den Fall (im Folgenden: der erste Fall), daß N und ein gewaltunterworfener Sohn des Erblassers (patruus, also ein Onkel des N, den wir mit P bezeichnen) als Erben eingesetzt, F dagegen übergangen, nämlich weder als Erbe eingesetzt noch enterbt wurde.214 F hat die bonorum possessio contra tabulas erhalten.215 Damit wurden die Erbeinsetzungen hinfällig.216 Tryphonin betrachtet zunächst die prätorische Erbfolge. Der Prätor schützt den eingesetzten patruus, indem er den Nachlaß gleichmäßig auf ihn und F verteilt. Beide erhalten die bonorum possessio also je zur Hälfte (quod ad edictum praetoris attinet, semisses bonorum fient).217 Die Erbeinsetzung des N wird nicht berücksichtigt, da er nach dem Repräsentationsprinzip durch seinen Vater F von der bonorum possessio ausgeschlossen wird.218 2. Diese Rechtslage wurde durch die Entscheidung des Antoninus Pius geändert: Auch N wird sein Erbteil erhalten, jedoch nicht in voller Höhe (1 / 2). Sein Anteil könnte alternativ auf die pars virilis in Höhe von 1 / 3 219 oder auf 1 / 4 beschränkt werden. Im folgenden Textabschnitt (nam si . . . retentus est?) problematisiert Tryphonin nur die Quote von 1 / 4; die pars virilis war offenbar nicht begründungsbedürftig. Geht man nämlich davon aus, daß die constitutio mit der bei Marcell, Hermogenian, Ulpian220 und Tryphonin 16 disp D 37.5.7 erwähnten Kaiserentscheidung identisch ist221, wurde der Erbteil von Antoninus Pius in Höhe der pars virilis aufrechterhalten.222 Wegen der Gesetzeskraft der Konstitution war dann eine Begründung dieser Quote nicht erforderlich. 214

Gai 2.123; Inst 3.1.12; vgl. auch Heumann/Seckel s. v. praeterire 2). Beseler kritisiert finge enim: „Die Tatbestandsbeschreibung des ersten Satzes ist ungenau, finge enim ist seltsam als Auftakt der Vergenauerung.“ Eine solche Konkretisierung ist aber für Tryphonin nicht ungewöhnlich, vgl. Tryph 7 disp D 41.1.63.3 (Nr. 16) und 8 disp D 20.4.20 (Nr. 6). Auch hier entscheidet der Jurist nur den ergänzten Sachverhalt. 216 Kaser I 707. 217 Vgl. Ulp 40 ad ed D 37.4.8.14: Praetori enim propositum est, cum contra tabulas bonorum possessionem dat, eas partes unicuique liberorum tribuere, quas intestato patre mortuo in hereditate habiturus esset, si in potestate mansisset. 218 Vgl. Pomp 4 ad Sab D 38.6.5.1. 219 Die pars oder portio virilis wird nach der Zahl der konkurrierenden Personen gleichmäßig bestimmt, wobei die eingesetzten Erben zusammen einen Kopf und die Kontratabularerben jeweils einen Kopf zählen; vgl. die Beispiele bei Ulp 40 ad ed D 37.5.8 pr. N würde mit F und P konkurrieren und demgemäß 1 / 3 des Nachlasses erhalten. Zur Begründung vgl. Tryph 16 disp D 37.5.7: ne plus haberent ex institutione tales personae, quam ad eum perventurum esset, qui contra tabulas bonorum possessionem accepit. 220 Oben Fn. 213. 221 So Müller-Eiselt 80. 215

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3. Tryphonin stellt nicht die prinzipielle Anwendbarkeit der Kaiserentscheidung in Frage. Das Problem liegt vielmehr im Verhältnis der constitutio zur Ediktsklausel de coniugendis cum emancipato liberis eius:223 Hatte der Erblasser seinen Sohn emanzipiert und seinen von diesem Sohn stammenden Enkel in der Gewalt behalten, mußte der übergangene emancipatus nämlich den auf ihn entfallenden Anteil an der bonorum possessio mit seinem Sohn teilen. Zur Verdeutlichung der ratio dubitandi wandelt Tryphonin den ersten Fall dreimal ab und bildet auf diese Weise, zusammen mit dem Ausgangsfall, zwei spiegelbildlich konzipierte Sachverhaltspaare. In der ersten Abwandlung (nam si – cum patre suo) steht N in der Gewalt des Erblassers, d. h. er wurde vor der Emanzipation seines Vaters F geboren und später, als F emanzipiert wurde, in der großväterlichen Gewalt zurückbehalten.224 N und P sind als Erben eingesetzt, der übergangene filius emancipatus F erwirkt die bonorum possessio contra tabulas. Diese würde wie im Ausgangsfall je zur Hälfte an F und P fallen. An dieser Stelle greift aber in der Fallabwandlung das Edikt de coniugendis cum emancipato liberis eius ein und sichert auch dem nepos einen Teil des Nachlasses: N wird mit F auf einen Anteil „verbunden“, so daß beide je 1 / 4 erhalten, während P unverändert mit einer Quote von 1 / 2 am Nachlaß beteiligt ist. Wenn ein in der Gewalt des Erblassers verbliebener Enkel demnach nur 1 / 4 erhält, stellt sich die Frage, ob auch im ersten Fall die Quote des Enkels N, der nicht in der Gewalt des Erblassers war, auf 1 / 4 beschränkt werden muß. Diese Problematik wird in der zweiten und dritten Fallabwandlung vertieft. Die zweite Fallabwandlung (et proponamus – in avi potestate) unterscheidet sich von der ersten durch eine veränderte Personenkonstellation: Jetzt sind zwei Enkel in der Gewalt des Erblassers und neben dem patruus als Erben eingesetzt. In diesem Fall führt die Anwendung des Edikts de coniugendis dazu, daß der emanzipierte Sohn die eine Hälfte der auf ihn entfallenden bonorum possessio erhält und die Enkel die andere Hälfte teilen.225 222

Vgl. Tryph 16 disp D 37.5.7: tueri usque ad partem virilem exemplo legatorum; Hermog 3 iur ep D 37.5.23: hi, quibus vel relictum vel virilem divus Pius conservari constituit; Marcell 9 dig D 37.8.3: conservanda est tamen et illi ad virilem parten hereditas, sicut etiam imperator Antoninus in persona nepotis ex filia rescripsit. 223 Zu dieser Bestimmung Lenel, EP 347. Die Einfügung dieser Klausel geht auf Julian zurück; vgl. Marcell 9 dig D 37.8.3: a Iuliano . . . nova clausula; Kaser, FS Schulz II (1951) 66; Id. I 699; Müller-Eiselt 76; a. A. Cosentini 220: Die Urheberschaft sei Julian von nachklassischen Juristen oder den Kompilatoren zugeschrieben worden. 224 Diese Ergänzung ergibt sich aus Ulp 40 ad ed D 37.8.1 pr. = Pomp 4 ad Sab D 38.6.5 pr.; Ulp 40 ad ed D 37.8.1.6. 225 Vgl. Kaser I 699.

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Die Enkel erhalten somit je 1 / 8 des Nachlasses (duos unam quartam habituri erant), F 1 / 4 und P 1 / 2. Die Quote des emanzipierten Sohnes beträgt daher unabhängig von der Zahl seiner Kinder immer die Hälfte seines ursprünglichen Anteils am Nachlaßbesitz. Die Quoten der Enkel sind identisch. Die dritte Fallabwandlung (an ergo nunc – retentus est?) ändert die zweite Variante ab und lenkt gleichzeitig zum ersten Fall zurück. Von den beiden Enkeln des Erblassers ist nur einer in potestate avi. Beide Enkel sind aber zusammen mit dem patruus als Erben eingesetzt. Beantragt der übergangene filius emancipatus den Nachlaßbesitz, ist das Edikt de coniugendis nur auf den Enkel N1 anwendbar, der in der Gewalt des Erblassers ist.226 Der an sich von der bonorum possessio ausgeschlossene N2 wird erst zufolge der constitutio divi Pii berücksichtigt. Würde der Anteil des N2 bis zur Höhe der pars virilis aufrechterhalten, die hier für die beiden Söhne und für die beiden Enkel gemeinsam jeweils 1 / 3 beträgt227, erhielten N1 und N2 je 1 / 6, F und P je 1 / 3. Bei der von Tryphonin in einer Frage vorgeschlagenen Verteilung erhielten dagegen N1 und N2 jeweils nur 1 / 8 (sescuncia), F 1 / 4 und P 1 / 2. Diese Quotierung entspricht der Aufteilung für den Fall, daß das Edikt de coniugendis auf beide Enkel Anwendung findet (zweite Fallabwandlung). 4. Die ratio dubitandi läßt sich wie folgt zusammenfassen: Nach der constitutio divi Pii wird der Erbteil des N grundsätzlich in Höhe der pars virilis (1 / 3) aufrechterhalten. Befände sich N dagegen in der Gewalt des Erblassers (erste Fallabwandlung), wäre das Edikt de coniugendis anwendbar und erhielte N nur einen Anteil von 1 / 4. Es stellt sich daher die Frage, ob die Quote des N im ersten Fall nicht auch auf 1 / 4 beschränkt werden müßte. Befinden sich zwei Enkel in der Gewalt des Erblassers (zweite Fallabwandlung), erhalten sie je 1 / 8 des Nachlaßbesitzes. Muß daher der Anteil des N2 auch in dem Fall, daß die Ediktsklausel auf ihn keine Anwendung findet, statt 1 / 6 nicht bloß 1 / 8 betragen (dritte Fallabwandlung)?228 Die Entscheidungen in der dritten Fallabwandlung und im ersten Fall müssen folgerecht korrespondieren. Eine ausdrückliche Entscheidung trifft Tryphonin jedoch nicht. Auch sprachliche Indizien lassen nicht erkennen, welche Lösung der Jurist bevorzugt. Die Fragepartikel an gibt keinen Aufschluß über die positive oder negative Beantwortung der Frage.229 Auch das anschließende ergo ist in dieser Hinsicht neutral.

226 Vgl. Ulp 40 ad ed D 37.8.1.6: Liberos igitur in familia esse oportet, ut huic edicto locus sit, eius scilicet familia, cuius bonorum possessio petitur. 227 Zur Berechnung vgl. Ulp 40 ad ed D 37.5.8 pr.; Glück, Pand. 37 (1833) 23. 228 In diesem Sinne bereits de Retes 517: „Igitur absurdum esset, ut nepos ex emancipato filio susceptus plures uncias ferret, nempe quatuor . . .“

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5. Abschließend geht Tryphonin auf die Frage ein, ob der Erbteil des nepos, der nicht in der Gewalt des Erblassers war (huic), nur von dem Anteil des filius emancipatus oder auch von dem des patruus abzuziehen ist. Dieser Exkurs bezieht sich sowohl auf den ersten Fall als auch auf die dritte Fallabwandlung und läßt einen Rückschluß auf die Entscheidung des Juristen über die Höhe des dem Enkel erhaltenen Erbteils zu. Nach Tryphonin ist der Anteil des N gleichmäßig von dem des F und dem des P abzuziehen (et puto et patruo). Schon die Fragestellung, aber auch die zurückhaltend formulierte Entscheidung (puto) deuten an, daß sich die Belastung des P nicht von selbst verstand. Wenn im Regelfall also nur der Anteil des F zugunsten des N gekürzt wird, muß Tryphonin dem nicht in der Gewalt des Erblassers befindlichen Enkel nur die geringere Quote in Höhe von 1 / 4 im ersten Fall und 1 / 8 in der Fallabwandlung zugesprochen haben.230 Diese Aufteilung entspricht der des Edikts de coniugendis, und auch nur hier wird der Anteil der Enkel ausschließlich von dem Anteil des F abgezogen. Würden aus den Hälften, die dem filius emancipatus und dem patruus nach dem prätorischen Edikt zustehen, dagegen Kopfteile gebildet, ginge der Anteil des nepos gleichmäßig von beiden Hälften ab. Hier verminderte sich zwingend auch der Anteil des patruus. Wir gelangen also zu dem Ergebnis, daß im ersten Fall N 1 / 4 und in der Abwandlung N2 1 / 8 der Erbschaft erhält. Diese Lösung beruht aber nicht auf einer Ausdehnung des Edikts de coniugendis231, vielmehr ist für die Beteiligung sowohl von N als auch von N2 allein die constitutio divi Pii maßgebend.232 In Fällen, in denen das Edikt de coniugendis Anwendung fand, sofern der Enkel in der Gewalt des Erblassers war, entsprach sein Erbteil nicht der pars virilis, sondern beschränkte sich auf den niedrigeren, der Ediktsklausel entsprechenden Anteil.233 Scheitert die Anwendung der Ediktsklausel also nicht schon an der Personenkonstellation234, muß nach 229 Vgl. Hofmann/Szantyr 466, an sei eine „Partikel der Unbestimmtheit“. Diese Aussage wird dahingehend eingeschränkt, daß die Grundbedeutung der Fragepartikel „schwach affirmativ“ sei. Für eine negative Konnotation dagegen Kühner/ Stegmann II 518. 230 Ebenso Moriaud 196: „Cette question ne serait pas posée si un tiers de la succession était assigné au petit-fils.“ Ihm folgend La Pira 369. 231 So aber Cosentini 224. 232 So auch der ausdrückliche Wortlaut des Fragments: nunc vero post constitutionem divi Pii si conservatur pars nepoti. 233 Diese Lösung war jedoch streitig; vgl. Marcell 9 dig D 37.5.25.2 und 9 dig D 37.8.3, wo der nepos die pars virilis erhält. Moriaud 197 begründet die Lösung Tryphonins damit, daß die pars virilis einem „besseren Rang“ entsprechen würde als der Enkel innerhalb der Familienhierarchie einnimmt. 234 Dies wäre bei der umgekehrten Personenkonstellation der Fall, wenn also der patruus emanzipiert und übergangen worden wäre, der filius und der nepos in der

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Ansicht Tryphonins der unterschiedliche Rechtsstatus der Enkel unbeachtlich sein. Für diese Lösung spricht die constitutio divi Pii, die den Enkel gerade deshalb schützt, weil er nicht unter das Edikt de coniugendis fällt und danach am Nachlaß nicht beteiligt wäre. 6. Nach Tryphonins Entscheidung wird der Anteil des Enkels gleichmäßig von den Anteilen des filius emancipatus und des patruus abgezogen.235 Er begründet seine Entscheidung damit, daß der patruus auch ein dem nepos ausgesetztes Vermächtnis entrichten müßte:236 Die Vermächtnisse zugunsten der Aszendenten und Deszendenten des Erblassers blieben auch beim Eintritt der prätorischen Erbfolge gültig.237 Sie belasteten die bonorum possessores gleichmäßig.238 Die Aufrechterhaltung der Legate zugunsten bestimmter Personen lieferte das Muster für die Aufrechterhaltung der Erbeinsetzung durch den Kaiser, was auch in den Quellen hervorgehoben wird.239 Da auch die von Tryphonin vorgeschlagene Quotierung auf der Kaiserentscheidung beruht, ist es nur konsequent, die Regeln über Legate auf den Erbanteil zu übertragen. Die ausschließliche Entrichtung des Erbteils durch den filius emancipatus ließe sich allenfalls auf eine analoge Anwendung des Edikts de coniugendis stützen. 7. Als Ergebnis ist festzuhalten, daß die Erbeinsetzung des Enkels, der nicht in der Gewalt des Großvaters ist, nach der constitutio divi Pii grundsätzlich bis zur Höhe der pars virilis aufrechterhalten wird. Ausnahmsweise ist die Quote geringer, wenn nämlich das Edikt de coniugendis nur darum keine Anwendung findet, weil der Enkel nicht in potestate avi war; dann erhält der Enkel nur die dem Edikt entsprechende Quote. Diese Quote wird gleichmäßig von den Anteilen der bonorum possessores abgezogen. Im ersten Fall erhalten also N 1 / 4, P und F jeweils 3 / 8. Für die dritte Abwandlung (an ergo nunc) ergibt sich insofern ein Unterschied, als für N1, den der Erblasser in seiner Hausgewalt zurückbehalten Gewalt des Erblassers stünden und als Erben eingesetzt worden wären. Hier würde die bonorum possessio wieder zwischen dem patruus und dem filius geteilt. Da der filius nicht emanzipiert wurde, findet das Edikt de coniugendis keine Anwendung. Der nepos erhält nach der constitutio divi Pii die pars virilis (1 / 3). 235 Ohne nähere Begründung Beseler 300: „Die Entscheidung des Disputators ist falsch.“ 236 Auch dieser Punkt war nicht unumstritten; vgl. Afr 4 quaest D 37.5.18. Quidam waren der Ansicht, daß nur der patruus das Legat entrichten müßte, mit der Begründung quia ei nihil auferatur et emancipatus partem filii sui occupet. Nach Africans Auffassung muß dagegen allein der filius emancipatus leisten. 237 Voci, DER II (2. Aufl. 1963) 656. 238 Ulp 40 ad ed D 37.5.14.1; Paul 41 ad ed D 37.5.15.1. 239 Ulp 40 ad ed D 37.5.5.6: in portione quoque hereditatis idem quod in legato probandum; Tryph 16 disp D 37.5.7: exemplo legatorum.

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hat, das Edikt eingreift. Sein Anteil wird daher allein von dem des filius emancipatus abgezogen240, der Anteil des N2 dagegen auch von dem des patruus. Es ergibt sich danach folgende Verteilung: N1 1 / 8, N2 ebenfalls 1 / 8, P 7 / 16, F 5 / 16. 8. Tryphonins Entscheidung des ersten Falles bleibt bis zum Ende der Erörterung offen. Die Abwandlungen dienen der Abklärung der ratio dubitandi. Die ausführliche Erörterung spricht dafür, daß die Lösung umstritten war. Die Gegenansicht stützt sich auf eine Kaiserentscheidung und wird darum nicht näher erläutert. Erst aus der Entscheidung einer weiterführenden Frage ist ein Rückschluß auf die Entscheidung im ersten Fall möglich. Die Voraussetzungen der Kaiserentscheidung liegen zwar vor, aus Billigkeitsgründen wird jedoch eine Kürzung der Erbquote vorgenommen. 6. Tryph 8 disp D 20.4.20 (Pal. 25) In diesem Fragment werden, wie in den ersten drei untersuchten ,Traktaten‘, die Rechtsfrage mit quaerebatur und die Entscheidung mit dixi eingeleitet. Abweichend aber folgt das quaerebatur nicht auf den Sachverhalt, sondern wird vielmehr der Sachverhalt in einem Bedingungssatz in die Frage einbezogen. Wir haben es also mit einer Variante des dreigliedrigen Responsen-Schemas zu tun. Eine ,Problemerweiterung‘ gibt es nicht. Der Fall wirft indessen Probleme auf, die durchaus eine ,Erweiterung‘ erlaubten. Auch darum ist zu erwägen, ob der Text bei der Kompilation um seine ,Erweiterung‘ verkürzt worden sein könnte. Quaerebatur, si post primum contractum tuum, antequam aliam pecuniam tu crederes, eidem debitori Seius credidisset quinquaginta et hyperocham huius rei, quae tibi pignori data esset, debitor obligasset, dehinc tu eidem debitori crederes forte quadraginta: quod plus est in pretio rei quam primo credidisti utrum Seio ob quinquaginta an tibi in quadraginta cederet pignoris hyperocha. finge Seium paratum esse offerre tibi summam primo ordine creditam. dixi consequens esse, ut Seius potior sit in eo quod amplius est in pignore, et oblata ab eo summa primo ordine credita usurarumque eius postponatur primus creditor in summam, quam postea eidem debitori credidit.241 240

Ebenso entscheidet African 4 quaest D 37.5.18. Aber auch hier waren quidam der Ansicht, daß allein der Anteil des patruus vermindert würde, wenn er suus heres war. 241 Übersetzung: Es wurde folgende Frage gestellt: Wenn nach deinem ersten contractus, aber bevor du weiteres Geld als Darlehen gabst, Seius demselben Schuldner 50 als Darlehen gegeben und der Schuldner (hierfür) die hyperocha derjenigen Sache, die dir verpfändet worden war, verpfändet hat, und wenn du danach demselben Schuldner etwa 40 als Darlehen gegeben hast, gebührt dann der Betrag, um den der Wert der Sache den Betrag deines ersten Darlehens übersteigt, Seius wegen der 50 oder dir in Höhe von 40 als hyperocha des Pfandes? – Angenommen

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1. Tu hat ein Darlehen gewährt. Zur Sicherung der Rückzahlungsforderung hat ihm der Schuldner eine Sache verpfändet. Die hyperocha dieser Pfandsache verpfändet er später Seius, der ihm auch ein Darlehen gewährt und zwar in Höhe von 50. Schließlich erhält er noch ein zweites Darlehen von Tu in Höhe von 40. Die Rechtsfrage lautet, wem von den beiden Gläubigern der Betrag, um den der Wert des Pfandes die erste Forderung des Tu übersteigt, als hyperocha zusteht. Quod plus est in pretio rei wird gelegentlich als Relativsatz zu quadraginta verstanden; nach dieser Lesart entspricht der Wert der Sache genau dem Betrag der beiden Forderungen des Tu.242 Indessen lautet der Text nicht quam oder quae, sondern quod plus est. Außerdem wird pignoris hyperocha als überflüssiges Glossem verdächtigt.243 Der Terminus ist in den griechischen Urkunden Ägyptens geläufig, in den römischen Quellen kommt er dagegen nur hier vor. Von den Juristen wird der ,Überschuß‘ gewöhnlich mit superfluum bezeichnet oder mit Wendungen wie quod plus est in pretio rei oder quod amplius est in pignore umschrieben.244 Ihr Gebrauch auch in unserem Text, sodann die nachhinkende Stellung von pignoris hyperocha wie schließlich die Möglichkeit, den Ausdruck zu streichen, ohne den Sinn des Textes zu verändern, sind in der Tat Indizien einer späteren Einfügung. Sie werden auch nicht dadurch aufgehoben, daß Tryphonin mit der griechischen Sprache vertraut war.245 2. Das Fragment ist im Zusammenhang der Entwicklung zu sehen, die die Mehrfachverpfändung genommen hat. Auch beim ,Verkaufspfand‘ konnte die Sache zunächst nur einem Gläubiger verpfändet werden.246 Als Ausweg wurde üblich, dem zweiten Gläubiger den ,Überschuß‘ zu verpfännämlich, daß Seius bereit ist, dir die an erster Stelle kreditierte Summe anzubieten. Ich habe gesagt, es sei folgerichtig, daß Seius den Vorrang habe hinsichtlich dessen, was das Pfand mehr wert ist, und daß, wenn Seius den Betrag, der an erster Stelle kreditiert wurde, sowie den Betrag der Zinsen angeboten hat, der erste Gläubiger hinsichtlich des Betrages hintangestellt werde, den er danach demselben Schuldner als Darlehen gegeben hat. Lit.: Dernburg, Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts, Bd. 2 (1864) 97 f.; Manigk, RE IX (1914) s. v. hyperocha 293 f.; Beseler, Beitr. IV (1920) 138 f.; Nardi, Ritenzione e pegno gordiano (1939) 96 ff.; Burdese, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus (1949) 200; Tondo, Convalida del pegno e concorso di pegni successivi (1959) 167 Fn. 9; Miquel, AHDE 29 (1959) 264 f.; Frezza, Le garanzie delle obbligazioni, Bd. 2: Le garanzie reali (1963) 238; Kaser, St. Grosso I (1968) 56 ff.; Biscardi, SZ 86 (1969) 168. 242 Manigk 293. 243 Beseler 138; Nardi 96; Burdese 200; Frezza 238; Biscardi 168. Gegen Beseler ausdrücklich Tondo 167 Fn. 9 mit Belegen für den Sprachgebrauch hyperocha rei statt des von Beseler geforderten hyperocha pretii. 244 Vgl. Manigk 293 f. 245 Vgl. Kalb, Roms Juristen nach ihrer Sprache dargestellt (1890) 122 ff.

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den, der bei der Pfandverwertung durch den ersten Gläubiger anfiel. Zur Zeit Tryphonins hatte sich die mehrfache Verpfändung ein und derselben Sache freilich schon durchgesetzt. Wie unser Text zeigt, blieb die Verpfändung der hyperocha gleichwohl in Übung.247 3. Die Verpfändung der hyperocha ist in den Quellen mehrfach belegt, ihre Dogmatik dagegen nicht bekannt. Nach einer Ansicht ist die hyperocha selbst Gegenstand der Verpfändung.248 Das Pfandrecht des zweiten Gläubigers sei aufschiebend bedingt und entstehe erst mit der Erzielung eines Überschusses beim Pfandverkauf. Danach entstand kein Pfandrecht, wenn bei der Verwertung durch den ersten Gläubiger kein Überschuß erzielt wurde. Um den Besitz der Pfandsache zu erlangen, stand indessen auch dem zweiten Gläubiger die actio Serviana zu Gebote.249 Voraussetzung der Serviana ist bonitarisches Eigentum des Verpfänders zur Zeit der Pfandabrede.250 Zu diesem Zeitpunkt hat der Verpfänder die hyperocha aber nicht in bonis. Diese Erklärung der Verpfändung der hyperocha ist darum nicht überzeugend. Nach anderer Ansicht soll Gegenstand der Verpfändung die Forderung des Verpfänders aus der actio pigneraticia auf die hyperocha sein.251 Nach der Entscheidung Diocl/Max C 8.27.20 [a. 294] hat der Verpfänder, wenn ein Überschuß erzielt wurde, gegen den verwertenden Pfandgläubiger eine Forderung auf Herausgabe des Überschusses, die er mit der actio pigneraticia durchsetzen kann.252 Die Verpfändung einer Forderung ist im allgemeinen unproblematisch. Im vorliegenden Fall besteht diese Forderung auf Herausgabe der hyperocha zur Zeit der Pfandabrede allerdings noch nicht, so daß der Verpfänder auch sie zum maßgebenden Zeitpunkt nicht in bonis hat. Auch diese Erklärung der Verpfändung der hyperocha kann mithin nicht überzeugen. 4. Nach Gaius D 20.1.15.2 trifft, wer id quod pluris est verpfändet, in Wahrheit zwei Abreden: Für den Fall der Pfandverwertung durch den er246 Vgl. Afr 8 quaest D 20.4.9.3, wo das Pfandrecht des zweiten Gläubigers vom Erlöschen des Erstpfandes abhängt; Kaser 32 ff. Die Mehrfachverpfändung, bei der der zweite Pfandgläubiger bereits mit der Verpfändung ein unbedingtes Pfandrecht erwirbt, ist erst bei Marcell 19 dig D 44.2.19 belegt. 247 Vgl. Kaser 45. 248 Manigk 304. 249 Kaser 47. 250 Vgl. die Formel der actio Serviana bei Lenel, EP 494: eamque rem tunc, cum conveniebat, in bonis Lucii Titii fuisse. 251 Dernburg 480. 252 Diese Klage ist auch geeignet, den Überschuß zu erlangen, da der Formelwortlaut eove nomine satisfactum esse auch die Befriedigung durch Pfandverwertung umfaßt. Für eine actio Serviana utilis dagegen Kaser I 468 Fn. 52.

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sten Gläubiger vereinbart er die Verpfändung des superfluum, für den seiner Befriedigung die der ganzen Sache.253 Gegenstand der Verpfändung sind nicht ideelle partes, die durch den Betrag der ersten Forderung definiert werden. Pars bedeutet offenbar, daß die Sache dem zweiten Gläubiger insoweit verpfändet ist, als ihr Wert den Betrag der ersten Forderung übersteigt. Dafür spricht neben der Formulierung ut in id . . . r e s sit obligata der Umstand, daß die Sache bei der Verpfändung den einzigen Vermögensgegenstand des Schuldners darstellt. Außerdem steht dem Zweitgläubiger das ius offerendi zu, was ebenfalls ein Pfandrecht an der Sache voraussetzt.254 Zusammengefaßt läßt sich festhalten, daß bei der Verpfändung der hyperocha im vorliegenden Fall möglich ist, daß nur der Überschuß über die gesamte Sicherung des Tu verpfändet ist oder daß Seius ein zweitrangiges Pfandrecht erhält. Für die zweite Alternative spricht das ius offerendi des zweiten Pfandgläubigers, das ein Pfandrecht an der Sache voraussetzt. 5. Die ratio dubitandi des Textes liegt in dem Konflikt der Gläubigerrechte. Da Seius ein zweitrangiges Pfandrecht erworben hat und die dritte Forderung des Tu in Höhe von 40 ungesichert ist, könnte Tu unter der Voraussetzung Vorrang vor Seius genießen, daß sich das Pfandrecht für seine erste Forderung auch auf die ungesicherte Forderung erstreckt oder ein eigenes Pfandrecht für die dritte Forderung entsteht. Da der Wert des Pfandes den Betrag der ersten Forderung übersteigt, ist eine Erstreckung des Pfandrechts auf die ungesicherte Forderung denkbar. Die Erstreckung müßte jedoch konkludent durch die bloße Kreditierung geschehen, was mehr als fraglich ist. Problematisch ist wiederum die Position des Seius, der ein Pfandrecht an der res besitzt. Außerdem ist Seius nach der Aussage des Textes potior, was bei einer Erstreckung des Pfandrechts auf die ungesicherte Forderung nicht der Fall wäre, da Tu dann nur ein einheitliches Pfandrecht innehaben würde. Die zweite Möglichkeit, daß ein drittes Pfandrecht ohne Abrede, sondern allein durch die Darlehensgewährung entsteht, ist so außergewöhnlich, daß 253 Gai lib sing de form hyp D 20.1.15.2: qui res suas iam obligaverint et alii secundo obligant creditori, ut effugiant periculum, quod solent pati qui saepius easdem res obligant, praedicere solent alii nulli rem obligatam esse quam forte Lucio Titio, ut in id quod excedit priorem obligationem res sit obligata, ut sit pignori hypothecaeve id quod pluris est: aut solidum, cum primo debito liberata res fuerit. de quo videndum est, utrum hoc ita se habeat, si et conveniat, an et si simpliciter convenerit de eo quod excedit ut sit hypothecae? et solida res inesse conventioni videtur, cum a primo creditore fuerit liberata, an adhuc pars? Sed illud magis est, quod prius diximus. 254 Bachofen, Das römische Pfandrecht, Bd. 1 (1847) 495. Daß dem Zweitgläubiger die res verpfändet ist, ergibt sich auch aus Pap 8 quaest D 20.4.1 pr.; Pomp 35 ad Sab D 20.4.4; Afr 8 quaest D 20.4.9 pr.; ebenso Biscardi 168.

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sie im Text hätte erwähnt werden müssen.255 Dieser Fall dürfte für Tryphonin außerdem kein Problem dargestellt haben, da Seius ohnehin den Vorrang vor dem dritten Pfandrecht gehabt hätte. 6. Als weitere Möglichkeit könnte Tu ein Retentionsrecht an der hyperocha zustehen. Ein solches Retentionsrecht gegenüber dem Schuldner ist belegt bei Gord C 8.26.1.2 [a. 239].256 Der Pfandgläubiger muß die Pfandsache erst herausgeben, wenn ihn der Schuldner sowohl hinsichtlich der gesicherten als auch hinsichtlich der ungesicherten Forderung befriedigt hat. Für die Rechtslage um 212 n. Chr. gibt es keinen Quellenbeleg. Der Umstand, daß es sich bei der Konstitution um ein Reskript handelt, rechtfertigt die Annahme, daß Gordian nicht neues Recht setzen wollte, sondern gemäß der geltenden Rechtslage entschied.257 Insbesondere liefert Sev/Carac C 4.32.4 [o. J.] keinen Gegenbeweis für die Zeit Tryphonins. Dort wird der Fall entschieden, daß eine Pfandsache unabhängig von der Klagbarkeit der Zinsforderung dann für Zinsen haftet, wenn eine Einbeziehung der konkret geschuldeten Zinsen in der Pfandabrede stattgefunden hat. Voraussetzung der Pfandhaftung für Zinsen ist demnach immer eine entsprechende – auch formlose – Vereinbarung.258 Ohne eine solche haftet das Pfand nur für die gesicherte Forderung. Zu bedenken ist aber, daß sich eine Entscheidung über eine Nebenforderung nicht ohne weiteres auf die Rechtslage bei zwei Hauptforderungen übertragen läßt. Es ist daher durchaus möglich, daß Severus und Caracalla einen Sonderfall über Zinsen entscheiden. Ohne die Annahme eines Retentionsrechts wäre Tryphonins Entscheidung zudem unproblematisch, was aber dem Charakter der disputationes als Erörterung problematischer Fälle widersprechen würde. 7. Nimmt man ein Zurückbehaltungsrecht an, so ist fraglich, ob Tu dieses auch dem Seius entgegenhalten kann. Tu könnte sich darauf berufen,

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Von einem drittrangigen Pfandrecht geht jedoch offenbar Biscardi 168 aus. Gord C 8.26.1.2 [a. 239]: ac si in possessione fueris constitutus, nisi ea quoque pecunia tibi a debitore reddatur vel offeratur, quae sine pignore debetur, eam restituere propter exceptionem doli mali non cogeris. Iure enim contendis debitores eam solam pecuniam, cuius nomine pignora obligaverunt, offerentes audiri non oportere, nisi pro illa etiam satisfecerint, quam mutuam simpliciter acceperint. Nardi 98 stuft das Zurückbehaltungsrecht des Erstgläubigers von der Rechtsnatur als (drittrangiges) Pfandrecht ein. Nach der Ansicht von Dernburg 95 und Frezza 236 handelt es sich dagegen um ein Retentionsrecht. 257 Ebenso Dernburg 96, der jedoch für die vorhergehende Zeit unter Berufung auf Ulp 28 ad ed D 13.7.11.3 und Sev/Carac C 4.32.4 [o. J.] ein Retentionsrecht ablehnt. Entsprechend seiner Auffassung, daß Tu ein drittrangiges Pfandrecht erwirbt, geht Nardi 97 davon aus, daß der Erstgläubiger zwar dem Schuldner gegenüber die Herausgabe verweigern konnte, nicht aber gegenüber dem Zweitgläubiger. 258 Vgl. Sev/Carac C 4.32.4 pr.: condicione pacti. 256

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daß er dem Schuldner gegenüber erst nach Befriedigung auch der ungesicherten Forderung zur Herausgabe der Pfandsache verpflichtet sei. Vor der Entscheidung ist als weiteres Sachverhaltselement eingefügt, daß Seius dem Tu den Betrag der ersten Forderung anbietet.259 Der finge-Satz enthält weder eine Rechtsfiktion noch eine Sachverhaltsvariante, sondern zur Unterstützung der Argumentation eine Ergänzung des Ausgangssachverhalts.260 Tryphonin entscheidet nämlich nur nach Maßgabe des finge-Satzes und geht auf keine Variante ein.261 Auch wenn Seius das ius offerendi nicht ausgeübt hätte, müßte Tryphonin dieselbe Entscheidung getroffen haben.262 Wenn Seius dem Tu den Betrag der ersten Forderung anbietet, rückt er in den Rang des Tu auf. Die Formulierung, daß Seius dem Tu den Betrag der Forderung nebst Zinsen anzubieten habe (summa primo ordine credita usurarumque), begegnet auch in Marcian lib sing de form hyp D 20.4.12.6. Verwertet Seius, rechnet er den Erlös auf die abgelöste Forderung des Tu und auf seine eigene Forderung an. Erst einen danach noch verbleibenden Überschuß muß er an Tu herausgeben. Es ist folgerichtig, daß dasselbe gilt, wenn Seius nicht von seinem ius offerendi Gebrauch macht, sondern Tu selbst zur Pfandverwertung schreitet.263 Diese Entscheidung wird von Marcian264 und für das Jahr 239 n. Chr. von Gordian bestätigt.265

259 Der finge-Satz wird vielfach für interpoliert gehalten, da er für den Sinnzusammenhang des Textes unbeachtlich sei und finge besonders im byzantinischen Sprachgebrauch verwendet werde; vgl. Beseler 138; Id., SZ 66 (1948) 300; Pringsheim, FS Lenel (1921) 243; Id., Gesammelte Abhandlungen I (1961) 419 Fn. 204; Burdese 200. Nach Tondo 167 Fn. 9 betont der finge-Satz jedoch gerade die praktische Relevanz des ius offerendi. Genuin ist der Satz auch nach Scialoja, BIDR 19 (1907) 178. Für diese Ansicht fällt deutlich ins Gewicht, daß Tryphonin finge wiederholt verwendet; vgl. Tryph 7 disp D 41.1.63.3 (Nr. 16) und 16 disp D 37.8.7 (Nr. 5). Auf das unterstellte Angebot des Seius nimmt auch die Entscheidung Bezug. 260 Ebenso Kaser 58. 261 Ebenso verfährt er in den anderen Fragmenten mit finge. 262 Dies übersieht Miquel 265; vgl. aber Marci lib sing de form hyp D 20.4.12.5. 263 Zu dem Konsequenzargument vgl. Waldstein, SZ 92 (1975) 40 ff., 45 Fn. 74 zu diesem Fragment. 264 Marci lib sing de form hyp D 20.4.12.5. Frezza 238 begründet die Entscheidung Tryphonins damit, daß sich das Retentionsrecht des Tu aus der Pfandabrede mit dem Schuldner herleite und er es deshalb nicht auch gegenüber Seius geltend machen könne. Tryphonin selbst argumentiert aber ausschließlich mit dem ius offerendi des Seius. Dem folgt auch die Begründung bei Dernburg 98. 265 Gord C 8.26.1.3 [a. 239]: quod si secundo creditore locum non habet: nec enim necessitas ei imponitur chirographarium etiam debitum priori creditori offerre.

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§ 2. Traktate

III. Ergebnisse Die in diesem Kapitel untersuchten Fragmente kennzeichnet die ausführliche, oft breite und teilweise auch erschöpfende Abhandlung einer Rechtsfrage. Aus diersem Grunde bezeichnen wir diese Fragmente als ,Traktate‘. Die Traktate werden durchweg mit videamus eingeleitet. In einer Reihe von Fragmenten (Nr. 1 bis 3) schließen sie an einen Ausgangsfall an und stellen sich dann auch als ,Problemerweiterung‘ dar. Die Darstellung des Ausgangsfalls erfolgt in der Form des dreigliedrigen Responsen-Schemas. Die Antwort beschränkt sich in diesen Fällen nicht strikt auf die Lösung des Falles; vielmehr werden schon hier Differenzierungen getroffen und Alternativen gebildet. Der Schwerpunkt auch dieser Fragmente liegt jedoch stets deutlich auf den ,Problemerweiterungen‘. In der einen oder anderen Weise knüpfen sie an den Ausgangsfall an, vertiefen aber nicht dessen Problematik, sondern führen mit neuen Fragen zu neuen Erwägungen. Immer werden verschiedene Aspekte berührt und auch Gegenargumente diskutiert. Dasselbe gilt für die Traktate ohne Ausgangsfall (Nr. 4 und 5). Für sie ist im übrigen nicht auszuschließen, daß sie ursprünglich ebenfalls an eine Fallerörterung anschlossen. Das zuletzt untersuchte Fragment (Nr. 6) scheint für die Aufnahme in die Digesten um die ,Problemerweiterung‘ verkürzt worden zu sein. Form und Gegenstand der ,Traktate‘ schließen aus, daß die Texte praktischen Zwecken dienen sollten. Ihr Interesse ist nicht die Entscheidung des konkreten Einzelfalls; mit ihren Problemerörterungen antworten sie nicht den Bedürfnissen der forensischen oder gutachtlichen Praxis. Es sind ersichtlich theoretische Absichten, die sie verfolgen. Sie sind Beiträge zur ,gelehrten Diskussion‘. Ihr Interesse ist auf Erkenntnis gerichtet, ihr Ziel die dogmatische Durchdringung des Rechtsstoffs. Die Übersichtlichkeit der Darstellung weist sie zugleich als pädagogische Texte aus. Die überlieferten Texte sind indessen nicht durchweg genuin. Tryphonins Text ist vermutlich in vier der sechs untersuchten Fragmente durch Zusätze verändert worden; teils können sie einem nachklassischen ,Bearbeiter‘ der disputationes (Nr. 1 und 3), teils den Kompilatoren zugeschrieben werden (Nr. 2, 3 und 4).

§ 3. Kommentare I. Vorbemerkung 1. Tryphonin zitiert in 19 der 72 überlieferten Fragmente 22 Kaiserentscheidungen.266 Juristen werden dagegen nur zwölfmal angeführt. In diesem Verhältnis spiegelt sich der wachsende Einfluß der kaiserlichen Rechtssetzung auf die Rechtsentwicklung seit der 1. Hälfte des 2. Jhs. n. Chr. In 14 Fragmenten wird der Kaiser namentlich genannt.267 Von den übrigen Zitaten lassen sich zwei Septimius Severus zuordnen268, ein drittes Caracalla und Geta.269 Die in Tryph 5 disp D 3.1.11 und 18 disp D 49.17.19.2 (Nr. 19) angeführten Reskripte stammen wahrscheinlich ebenfalls von Caracalla270, und die in Tryph 4 disp D 49.15.12.8 (Nr. 20) erwähnte constitutio 266 Allgemeine Literatur: Hänel, Corpus legum ab imperatoribus romanis ante Iustinianum latarum, quae extra constitutionum codices supersunt (1857); Krüger, Quellen 101 ff.; Wenger, Quellen 424 ff. Meinhart, SZ 83 (1966) 123 Fn. 75 zählt dagegen nur 17 Kaiserentscheidungen. 267 Zitiert werden Entscheidungen der Kaiser Hadrian in Tryph 15 disp D 37.14.23.1; 18 disp D 29.1.41.1; 18 disp D 49.17.19.3; 21 disp D 34.5.9.1; Antoninus Pius in 2 disp D 11.4.5; 16 disp D 37.5.7; 16 disp D 37.8.7; Marc Aurel in 2 disp D 2.14.46; 2 disp D 27.1.44 pr.; 9 disp D 23.2.67.3; 13 disp D 27.10.16 pr.; 16 disp D 37.7.9; Severus und Caracalla in 2 disp D 27.1.44 pr.; 4 disp D 49.15.12.17. 268 Das in Tryph 8 disp D 20.5.12 pr. zitierte Reskript wurde erteilt, als Papinian der Kanzlei a libellis vorstand (rescriptum est ab imperatore libellos agente Papiniano). Papinians Vorstandstätigkeit (193–211 n. Chr.) fiel in die Regierungszeit des Severus; vgl. Jörs, RE I (1894) s. v. Aemilius 572. Daß Tryphonin nicht auch Caracalla erwähnt, muß nicht bedeuten, daß das Reskript vor der Mitregentschaft Caracallas, also vor 198 n. Chr., erging; die Mitregentschaft Caracallas wird oft nicht erwähnt; vgl. Mommsen, SZ 9 (1870) 101 f. Jörs, RE III/2 (1899) s. v. Claudius 2883 datiert das Reskript vor 203 oder 205 n. Chr. Hänel, Corpus legum 139 Sp. II bezieht die Entscheidung ebenfalls auf Severus. Das zweite, in Tryph 13 disp D 26.6.4 erwähnte Reskript wird von Mod 7 diff D 26.6.2.2 (Divus Severus Cuspio Rufino) wiedergegeben. 269 Sie sind die optimi imperatores nostri in Tryph 10 disp D 48.19.39. Nach Hänel, Corpus legum 150 Sp. I waren es Severus und Caracalla. Indessen wird Severus schon im 2. und 4. Buch der disputationes als divus bezeichnet; Tryph 2 disp D 27.1.44 pr. und 4 disp D 49.15.12.17. Vgl. Jörs, RE III/2 (1899) s. v. Claudius 2883; Fitting, Alter und Folge der Schriften römischer Juristen von Hadrian bis Alexander (1908) 32. 270 A principe nostro in Tryph 5 disp D 3.1.11 meint den zur Zeit regierenden Kaiser, da Tryphonin sonst regelmäßig divus hinzufügt; vgl. Hänel, Corpus legum

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§ 3. Kommentare

de redemptis von Severus oder Caracalla.271 Die ausführliche Erörterung, die Tryphonin dieser Konstitution widmet, läßt vermuten, daß sie erst jüngst erlassen war. Nicht näher bestimmbar sind schließlich die divi principes in Tryph 2 disp D 3.5.37 (Nr. 1).272 Die Konstitutionen und Reskripte der genannten und identifizierten Kaiser gestatten eine relativ genaue Datierung der disputationes. Wie durchweg in den Juristenschriften werden auch von Tryphonin verstorbene Kaiser als divi bezeichnet273, regierende als imperator oder imperator noster.274 Wenn daher die optimi imperatores nostri im 10. Buch Caracalla und Geta sind275, fällt die Entstehungszeit der ersten 10 Bücher der disputationes in die Gesamtherrschaft Caracallas und Getas nach dem Tod des Severus am 4. Februar 211, den Tryphonin im 2. und 4. Buch denn auch als divus zitiert.276 Und wenn Tryphonin im 18. Buch ein Reskript Caracallas aus dem Jahre 213 zitiert277, scheint der zweite Teil der disputationes unter Caracallas Alleinregierung nach Getas Tod im Februar oder März 212 geschrieben worden zu sein.278 2. Die von Tryphonin angeführten Kaiserkonstitutionen sind durchweg Anträge des Kaisers im Senat (orationes principum) oder Reskripte.279 Die 153 Sp. II; Jörs, RE III/2 (1899) s. v. Claudius 2883. Dieser Zuordnung steht nicht entgegen, daß das 5. Buch wahrscheinlich unter der Gesamtherrschaft von Caracalla und Geta verfaßt wurde, denn in den Reskripten wurde üblicherweise nur der Hauptkaiser genannt. Das in Tryph 18 disp D 49.17.19.2 zitierte Reskript ist möglicherweise identisch mit dem Reskript Caracallas C 6.21.2 aus dem Jahr 213, was für das 18. Buch der disputationes eine feste Zeitbestimmung ermöglichen würde; vgl. Scialoja, BIDR 1 (1888) 228 f.; Lenel, Pal. II 351 Fn. 1; Jörs, RE III/2 (1899) s. v. Claudius 2884. Nach Hänel, Corpus legum 151 Sp. II stammt das Reskript dagegen von einem nicht näher bestimmbaren Kaiser vor Caracalla. 271 Hänel, Corpus legum 151 Sp. II führt die Konstitution unter der Rubrik leges incertorum Imperatorum ante Caracallam. 272 Hänel, Corpus legum 144 Sp. II nennt Severus und Caracalla als Urheber. Jörs, RE III/2 (1899) s. v. Claudius 2883 weist jedoch zu Recht darauf hin, daß Caracalla den Rechtssatz im Jahr 213 n. Chr. als längst feststehend bezeichnet; vgl. Carac C 5.56.1 [a. 213]: olim placuit. – Zum Folgenden schon o. § 1 II 1. 273 Mommsen, SZ 9 (1870) 97; Fitting, Alter und Folge der Schriften römischer Juristen von Hadrian bis Alexander (1908) 1. Lediglich in Tryph 18 disp D 49.17.19.3 (Nr. 21) wird Hadrian ohne den Zusatz divus zitiert. Dabei wird es sich kaum um eine Nachlässigkeit Tryphonins, eher um ein Abschreibeversehen handeln. Mommsen, SZ 9 (1870) 98 Fn. 3 weist darauf hin, daß in 129 Stellen, die Hadrian zitieren, der Zusatz divus nur neunmal fehlt. 274 Mommsen, SZ 9 (1870) 99; Fitting, Alter und Folge der Schriften römischer Juristen von Hadrian bis Alexander (1908) 2. 275 Tryph 10 disp D 48.19.39. 276 Tryph 2 disp D 27.1.44 pr. und 4 disp D 49.15.12.17. 277 Vgl. oben Fn. 270. 278 Lenel, Pal. II 351 Fn. 1.

I. Vorbemerkung

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einen wie die anderen haben unbedingte Autorität und werden von Tryphonin niemals kritisiert oder gar korrigiert; wie für alle Juristen, so haben auch für Tryphonin die Reskripte Gesetzeskraft.280 Die Konstitutionen werden von Tryphonin zu verschiedenen Zwecken angeführt. In D 11.4.5 (Pal. 2) wird ein trivialer Fall mit dem Zitat eines Reskripts, das Antoninus Pius erteilt hat, glatt gelöst. In D 37.14.23.1 (Pal. 56) referiert Tryphonin ein Reskript Hadrians, in dem der Kaiser entscheidet, daß die Freilassung aufgrund eines gefälschten Kodizills wirksam sei – um dann lediglich hinzuzufügen, daß dem Erben, dem der Freigelassene immerhin die aestimatio sui zahlen mußte, auch das Patronatsrecht zusteht.281 In D 37.7.9 (Pal. 60) referiert er die Entscheidung Marc Aurels, daß die filia familias, die mit ihren Brüdern ihren Vater beerbte, nicht zur Kollation verpflichtet sei, wenn sie, zufrieden mit ihrer Mitgift, auf ihren Erbteil verzichtet – um hinzuzufügen, daß folglich nicht nur übereignetes Dotalgut bei ihrem Ehemann verbleiben, sondern auch ein Dotalversprechen von den Brüdern eingefordert werden kann.282 In anderen Fragmenten wird die Kaiserentscheidung im Zuge der Erörterung als Mittel und Gegenstand der Argumentation eingesetzt, wie wir es in den ,Traktaten‘ D 3.5.37 (Nr.1), D 23.2.67.3 (Nr. 4) und D 37.8.7 (Nr. 5) gesehen haben und auch unter den ,Dialogen‘ in D 49.15.12.7, 8 (Nr. 20) und D 49.17.19.3 (Nr. 21) sehen werden. Mehrmals wird eine Konstitution nur zur Bestätigung einer ohnehin unstreitigen Entscheidung angeführt. Die redemptio ab hostibus eines Sklaven, der zu ,Bergwerk‘ verurteilt war, befreite ihn nicht auch von seiner Bergwerksstrafe; er kehrte in die Zwangsarbeit zurück, während dem redemptor der Preis, um den er den Sklaven losgekauft hatte, vom Fiskus erstattet wurde. In D 49.15.12.17 (Pal. 13) schließt Tryphonin die Darstellung dieses Falles lapidar mit dem Hinweis: quod etiam constitutum est ab imperatore nostro et divo Severo. In D 2.14.46 (Pal. 5) referiert er, daß anerkanntermaßen der Legatar dem Erben die cautio legatorum servandorum causa erlassen kann, und führt zur Bekräftigung eine Konstitution Marc Aurels an283, die bestimmt, daß der testamentarische Erlaß dieser cautio durch den Erblasser wirksam ist. Belehrend fügt er nur hinzu, daß der Le279 Zu den verschiedenen Kategorien der constitutiones principum vgl. Krüger, Quellen 101 ff.; Wenger, Quellen 424 ff. 280 Gai 1.5: nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat; Ulp 1 inst D 1.4.1 pr.: quod principi placuit, legis habet vigorem. Vgl. Krüger, Quellen 111; Kaser I 209. 281 Vgl. Cugia 64; Impallomeni 189 Fn. 121; FS Koschacker 2, 326 ff.; Harada, SZ 59 (1939) 498 ff.; Loreti-Lorini BIDR 34 (1925) 29 ff.; Wlassak, SZ 26 (1905) 378 Fn. 2; Ehrhardt, Litis aestimatio (1934) 45 ff. 282 Vgl. Schulz, Classical Roman Law (1951) 231 f.; Szlechter, RH 32 (1954) 167, 196; Voci, DER I 766 ff. 283 Vgl. C 6.54.2 [o. J.].

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§ 3. Kommentare

gatar den mit dem Erben vereinbarten Erlaß nicht widerrufen kann. Und in D 27.10.16 (Pal. 49) bekräftigt er mit einer oratio Marc Aurels, daß die Bestellung eines curator furiosi zwar auch dann Sache des Prätors ist, wenn der pater familias für den geisteskranken erwachsenen Sohn tetamentarisch einen Kurator ernannt hat; daß er aber mit der Bestellung dem Willen des Vaters folgen muß. Dasselbe soll für den curator prodigi gelten, was allerdings im Fortgang des (kaum ursprünglichen) Textes (§§ 1–3) in Frage gestellt wird.284 In all diesen Texten ist ein Muster, nach dem Tryphonin die Kaiserentscheidungen zitiert, nicht zu erkennen.285 Nur in zwei Fragmenten bestimmt das Zitat die Darstellungsform. In diesen Texten ist die Kaiserentscheidung Ausgangspunkt der Erörterung und die Erörterung eine Art Kommentar. Auf sie ist darum näher einzugehen.

II. Exegesen 7. Tryph 2 disp D 27.1.44 pr., 1–3 (Pal. 6) (pr.) Cum ex oratione divi Marci ingenuus libertino tutor datus excusari debeat, eandem excusationem competere etiam ei, qui ius anulorum impetrasset, imperator noster cum divo Severo patre suo rescripsit. (§ 1) ergo si pupillo libertino habenti ius anulorum datus sit ingenuus tutor vel curator, consequens est, ut excusatio eius ob hanc condicionum diversitatem non debeat accipi. (§ 2) at si antequam pupillus vel pubes minor annorum viginti quinque ius anulorum acciperet, Lucius Titius ei datus ut ingenuus excusatus fuit, post impetratum beneficium denuo eidem tutor curatorve dari poterit exemplo eo, quo placuit et rescriptum est eum, qui tempore, quod intra annum erat ex quo rei publicae causa abesse desierat, excusatus fuit, praeterito eo ipsum suo loco dari posse. (§ 3) et quamvis libertinus, qui senatori patrono procurat, excusationem ab aliorum tutela habeat, iste tamen, qui ius anulorum impetravit, [qui in ordinem ingenuorum transit,] tali excusatione uti non posset.286 284 Vgl. Faber, Iur. Pap. 771 ff.; Glück, Pand. 33, 145 ff.; Audibert, NRH 16 (1892) 5 ff.; Desanti, De confirmando tutore vel curatore (1995) 298 ff. 285 In folgenden sechs Fragmenten wird eine Kaiserentscheidung lediglich wiedergegeben: Tryph 8 disp D 20.5.12 pr.; 10 disp D 48.19.39; 16 disp D 37.5.7; 18 disp D 29.1.41.1; 21 disp D 34.5.9.1. In Tryph 14 disp D 26.7.55.2 werden nicht näher bestimmte constitutiones zitiert. In Tryph 4 disp D 49.15.12.12 wird von einer Rechtsfolge gesagt: Als sei sie durch eine constitutio eingeführt worden. Anders versteht den Satz Hänel, Corpus legum ab imperatoribus romanis ante Iustinianum latarum, quae extra constitutionum codices supersunt (1857) 151 Sp. II. 286 Übersetzung: Da nach einer oratio des Divus Marcus ein Freigeborener, der einem Freigelassenen zum Vormund bestellt worden ist, entschuldigt werden muß,

II. Exegesen

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1. Wird einem libertinus287 vom Magistrat oder testamentarisch vom Patron288 des libertinus ein Freigeborener zum Vormund bestellt, kann er die Übernahme der Vormundschaft nach einer oratio Marc Aurels ablehnen.289 Im Anschluß an diese oratio gewähren Septimius Severus und Caracalla die excusatio auch dem freigelassenen Vormund, der das ius anulorum aureorum erlangt hat. Durch das ius anulorum aureorum erwarb der Freigelassene zunächst nur die gesellschaftliche Stellung eines ingenuus.290 Später erhielt er durch Kaiserentscheidungen auch Rechte des Freigeborenen.291 Severus und Caracalla schließlich stellten ihn für die excusatio ex oratione divi Marci mit dem ingenuus gleich.

hat unser Kaiser mit Divus Severus, seinem Vater, entschieden, daß dieselbe Entschuldigung auch demjenigen zustehe, der das ius anulorum erlangt hat. (§ 1) Wenn daher einem freigelassenen Pupill, der das ius anulorum hat, ein freigeborener Vormund oder curator bestellt worden ist, ist es folgerichtig, daß seine Entschuldigung unter Hinweis auf die Verschiedenheit der Personenstände nicht angenommen werden darf. (§ 2) Wenn aber, bevor der Pupill oder der minor XXV das ius anulorum erlangt hat, ihm Lucius Titius zum Vormund oder curator bestellt und als Freigeborener entschuldigt worden ist, wird er ihm nach erlangter Vergünstigung erneut als Vormund oder curator bestellt werden können; und zwar nach dem Beispiel, wie man angenommen hat und wie auch entschieden worden ist, daß derjenige, der zu dem Zeitpunkt entschuldigt war, der innerhalb des Jahres lag, nachdem er nicht mehr in Staatsangelegenheiten abwesend war, selbst an eigener Stelle bestellt werden kann, wenn dieses Jahr vergangen ist. (§ 3) Und obgleich ein Freigelassener, der für seinen Patron, einen Senator, die Geschäfte führt, Befreiung von der Vormundschaft über andere hat, so könnte dennoch derjenige, der das ius anulorum erlangt hat, [der in den Stand der Freigeborenen übertritt,] von einer solchen excusatio keinen Gebrauch machen. Lit.: Leist, Das römische Patronatsrecht, Bd. 2 (1879) 197; Solazzi, Minore età (1912) 180 f.; Id., Curator impuberis (1917) 83 Fn. 3; Albertario, Studi di diritto romano I (1933) 449 f.; Kaser, SZ 58 (1938) 125 f.; Behrends, SZ 88 (1971) 234 Fn. 78. 287 Libertus bezeichnet den Freigelassenen als Person, während libertinus seinen Status hervorhebt; vgl. Gai 1.11; Steinwenter, RE XIII/1 (1926) s. v. libertini 104. Zur älteren Bezeichnung libertini für die Kinder des libertus vgl. Georges s. v. libertinus. Sie waren nach Steinwenter 106 aber bereits am Ende der Republik ingenui. 288 Der Patron ist gesetzlicher Vormund des unmündigen libertus; vgl. Kaser I 356. Dare wird aber nur bei testamentarischer oder magistratischer Ernennung des Vormunds benutzt. Zur Terminologie vgl. Sachers, RE VII A/2 (1948) s. v. tutela 1512. 289 Der libertinus sollte nämlich in der Regel ebenfalls einen libertinus als Vormund erhalten; vgl. Hermog 2 iur ep D 26.5.27.1; Mod 1 exc D 27.1.1.4. 290 Kaser 126. Die Quellen sprechen daher von einer imago ingenuitatis; Pap vat. 226; Diocl/Max C 6.8.2 [a. 294] und C 9.21.1 [a. 300?]. 291 Kaser I 299. Die Quellen behandeln ihn in dieser Beziehung als ingenuus; vgl. Ulp 41 ad ed D 38.2.3 pr.; Paul 9 ad leg Iul et Pap D 40.10.5; Ulp 1 ad leg Iul et Pap D 40.10.6.

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§ 3. Kommentare

2. Im Anschluß an die Kaiserentscheidung bildet Tryphonin den spiegelbildlichen Fall292, daß Vormund ein Freigeborener und der Pupill ein Freigelassener war, der das ius anulorum besaß. Der freigeborene Vormund oder curator, der für dieses Mündel bestellt wird293, kann die Übernahme der Vormundschaft oder cura nicht ablehnen. Nach Tryphonin ist diese Entscheidung folgerecht (consequens), da die oratio nur die Ablehnung der Vormundschaft über einen pupillus libertinus einräumt, dessen Rechtsstatus aber ein anderer ist als der eines freigelassenen Pupills, der das ius anulorum hat: Dieser bleibt zwar libertinus und unter dem Patronat dessen, der ihn freigelassen hat, wird aber, was die excusatio anbelangt, als ingenuus behandelt. Die oratio ist auf diesen Fall nicht anwendbar, weil ihre Voraussetzungen nicht vorliegen. Non debeat accipi betrifft das Verfahren: Der praetor tutelarius verwirft die nicht anerkannten Entschuldigungsgründe, die der Vormund im Rahmen der provocatio gegen das Ernennungsdekret vorbringt.294 Es ist anzunehmen, daß accipere hier terminus technicus ist; denn auch von Ulpian fr. vat. 168 wird das Wort in diesem Zusammenhang verwendet. 3. Nachdem mit den beiden sich spiegelbildlich entsprechenden Fällen gewissermaßen die Eckpunkte festgelegt sind, sieht die Abwandlung in § 2 vor, daß die Voraussetzungen der excusatio zunächst vorliegen, später jedoch wegfallen: Lucius Titius wurde einem libertinus zum Vormund oder einem minor XXV zum curator bestellt und hat die Übernahme des Amtes unter Berufung auf die oratio abgelehnt. Später wird dem Pupill das ius anulorum verliehen. Der Jurist entscheidet, daß Lucius Titius nunmehr dem Pupill zum Vormund oder curator bestellt werden kann. Tryphonin begründet seine Entscheidung mit dem von Juristen und Kaisern anerkannten Fall (placuit et rescriptum est295), daß der Vormund, der in Staatsangelegenheiten abwesend ist, nur für die Dauer seiner Abwesenheit und ein Jahr nach seiner Rückkehr von der Übernahme der Vormund292 Zu dieser spiegelbildlichen Gestaltung grundlegend Schmidt-Ott, Pauli Quaestiones, Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen N. F. 18 (1993) 152 ff., 176 ff. 293 Hier scheidet eine testamentarische Bestellung aus, da ein curator nur vom Magistrat ernannt werden kann; vgl. Kaser I 370. Die testamentarische Anordnung der cura kann zwar vom Magistrat berücksichtigt werden, die Quellen bezeichnen die Bestimmung aber als non iure; vgl. nur Paul 38 ad ed D 26.1.1.1; Tryph 14 disp D 26.3.8 und 14 disp D 26.3.10; Mod 1 exc D 26.6.2.5. Für schematisch interpoliert halten den Text Solazzi, Minore età 180 und Albertario 450. Solazzi, Curator impuberis 83 Fn. 3 räumt jedoch ein, daß inhaltlich nichts auszusetzen sei, da die Entschuldigungsgründe gleichermaßen für tutor und curator galten. 294 Kaser I 358. 295 Zu placuit als überkommene Ansicht der Juristen vgl. Heumann/Seckel s. v. placere.

II. Exegesen

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schaft befreit ist. Danach kann er für denselben Pupill wieder zum Vormund bestellt werden.296 Die absentia rei publicae causa gewährt also nur eine zeitliche Befreiung von der Übernahme der Vormundschaft. Methodisch findet Tryphonin seine Entscheidung per analogiam (exemplo eo): Hier wie dort fällt der Grund der excusatio später weg. Da Lucius Titius die Übernahme der Vormundschaft ablehnte, wurde ein Vormundschaftsverhältnis zunächst gar nicht begründet. Brachte er bei seiner erneuten Bestellung die excusatio wieder vor, so griff sie jetzt nicht mehr durch, weil der Pupill inzwischen das ius anulorum erhalten hatte und darum für einen Freigeborenen angesehen wurde. Wie die Quellen erkennen lassen, wirkten excusationes regelmäßig nur temporär. Eine dauernde Befreiung wurde nur bei bestimmten, in der Person des Vormunds liegenden Gründen gewährt.297 4. In § 3 geht es nicht um die von Marc Aurel eingeführte Freistellung, sondern um eine spezielle excusatio: Um die Freistellung des libertus eines Senators, der die Geschäfte seines Patrons führt.298 Er kann die Übernahme einer Vormundschaft ablehnen mit Ausnahme der Vormundschaft über die Kinder des Patrons.299 Diese excusatio soll allerdings nicht dem libertus zustehen, der das ius anulorum besitzt. Dieser Ausschluß beruht offenbar auf der in § 1 erwähnten diversitas condicionum.300 Der begründend wirkende Satz qui in ordinem ingenuorum transit stammt mit Gewißheit nicht von Tryphonin, da mit der Verleihung des ius anulorum gerade keine Statusänderung verbunden war.301 Er könnte von den Kompilatoren aufgrund der justinianischen Novelle 78 eingefügt worden sein.302 296

Den Fall entscheidet auch Mod 3 exc D 27.1.10 pr., 2. Voraussetzung ist allerdings, daß der tutor bereits die Übernahme der Vormundschaft ablehnt. Tritt die absentia dagegen während der Führung der Vormundschaft ein, lebt das Vormundschaftsverhältnis unmittelbar mit der Rückkehr des Vormunds wieder auf. Zur temporären Befreiung bei der absentia rei publicae causa vgl. Ulp fr. vat. 135 und 222. 297 Zum Beispiel Alter, schwere Krankheit oder Zugehörigkeit zu einer bestimmten Berufsgruppe. Weitere Beispiele bei Sachers, RE VII A/2 (1948) s. v. tutela 1541 f. Auch hier sind aber Differenzierungen möglich; vgl. Mod 3 exc D 27.1.8. 298 Von dieser excusatio handeln auch die Texte Mod 6 exc D 27.1.15.8; Pap 1 resp D 50.1.17.1; Ulp fr. vat. 131; C 5.62.13 [a. 239]. 299 Ebenso Leist 197. Vgl. auch Pap 1 resp D 50.1.17.1; PS 2.29; Ulp fr. vat. 131. 300 Nach Behrends 234 Fn. 78 gibt Pap 1 resp D 50.1.17.1 den Wortlaut des Senatsbeschlusses wieder, durch den die excusatio eingeführt wurde. Dort waren ausdrücklich nur die liberti genannt. 301 Marci 6 inst D 35.1.33.2; Ulp 41 ed D 38.2.3. pr.; besonders deutlich Diocl/ Max C 6.8.2 [a. 294]: imaginem non statum ingenuitatis praestat. Anders ist die Rechtslage bei der natalium restitutio, vgl. Mod 7 reg D 40.11.5.1.

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§ 3. Kommentare

5. Die zitierten Kaiserentscheidungen sind in diesem Fragment der Ausgangspunkt der Erörterung. In der Art eines Kommentars wird ihr Anwendungsbereich abgesteckt. Tryphonin beschreibt Fallkonstellationen, in denen die von den Kaisern dem Vormund eingeräumte excusatio nicht oder nicht mehr gegeben ist. Maßgebend ist immer, daß der Freigelassene, der das ius anulorum aureorum besitzt, wie ein ingenuus gestellt ist. Offenbar kommt es Tryphonin auf diesen seinen vergleichsweise einfachen Fällen gemeinsamen dogmatischen Gesichtspunkt an. 8. Tryph 13 disp D 26.6.4 pr., 1–4 (Pal. 46) Der Aufbau dieses Fragments ist ähnlich. Auch hier ist eine Kaiserentscheidung Ausgangspunkt der Erörterung. Nach Art eines Lemmata-Kommentars werden die Tatbestandselemente der Konstitution nacheinander erörtert. Außerdem wird der Sachverhalt der Kaiserentscheidung schematisch abgewandelt. Das Fragment lautet: (pr.) Credendum est et eam matrem constitutione contineri, quae a patre non legitime tutores testamento vel codicillis datos filiis impuberibus non postulavit decreto confirmari. (§ 1) sin autem idoneis datis tutoribus pluribus unus eorum vel decessit vel temporalem excusationem accepit, mater, quae propterea in loco illius alium non petit, quia numerus reliquorum administrationi tutelae sufficiebat, incidit quidem in verba constitutionis, sed sententia excusatur. (§ 2) sed si suspecto tutore pupilli accusato decretum erit ei adiungi alios, mater eos quoque petere debet et, si non petit, incidet in sententiam constitutionis. (§ 3) haec autem mater ab omni quidem bonorum vindicatione intestatorum filiorum repellitur. si vero maritus ei fideicommissum a filio reliquerit, cui mulier non petit tutorem, ,si sine liberis desserit‘, vel sub hac ipsa condicione ,si intestatus mortuus erit‘, fideicommissi petitio, quae ex alieno iudicio descendit, non est perempta. (§ 4) quae autem suspectum tutorem non fecit, nec verbis nec sententia constitutionis in poenam incidit, quod eiusmodi facta diiudicare et aestimare virilis animi est et potest etiam delicta ignorare mater, satisque est eam petisse talem, qui inquisitione per praetorem habita idoneus apparuit et ideo nec iudicium eius sufficit ad eligendos tutores, sed inquisitio fit [, etiamsi maxime in bona propria liberis suis testamento tutores dederit].303

302

Nov. 78 2/1: qui post hanc nostram legem ad ingenuitatem venient. Zweifel auch bei Kaser 126 Fn. 4. 303 Übersetzung: Man nimmt an, daß die Konstitution anzuwenden ist auch auf die Mutter, die nicht verlangt hat, daß die Vormünder, die ihren unmündigen Söhnen vom Vater im Testament oder in einem Kodizill nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprechend bestellt worden sind, durch Dekret bestätigt werden.

II. Exegesen

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1. Tryphonin kommentiert eine epistula304 des Septimius Severus an Cuspius Rufinus, die im Wortlaut bei Modestin in D 26.6.2.2 überliefert ist. Sie lautet: Divus Severus Cuspio Rufino. Omnem me rationem adhibere subveniendis pupillis, cum ad curam publicam pertineat, liquere omnibus volo. et ideo quae mater vel non petierit tutores idoneos filiis suis vel prioribus excusatis reiectisve non confestim aliorum nomina dederit, ius non habeat vindicandorum sibi bonorum intestatorum filiorum.305 (§ 1) Wenn aber mehrere geeignete Vormünder bestellt worden sind und einer von ihnen gestorben ist oder eine zeitliche Befreiung erhalten hat, ist die Konstitution zwar dem Wortlaut nach auf die Mutter anwendbar, die für jenen Vormund deswegen keinen anderen verlangt hat, weil die Zahl der übrigen für die Verwaltung der Vormundschaft ausreichte; nach dem Sinn der Konstitution aber wird sie entschuldigt. (§ 2) Wenn aber, nachdem der Vormund des Mündels wegen des Verdachts der Unredlichkeit angeklagt worden war, bestimmt worden ist, ihm andere Vormünder beizugeben, muß die Mutter auch um diese nachsuchen, und wenn sie nicht nachsucht, ist die Konstitution dem Sinne nach auf sie anwendbar. (§ 3) Diese Mutter wird von jeder Klage auf Herausgabe des Vermögens ihrer testamentslos verstorbenen Söhne ausgeschlossen. Wenn der Ehemann ihr jedoch ein Fideikommiß zu Lasten des Sohnes hinterlassen hat, für den die Ehefrau keinen Vormund verlangt hat, und das Fideikommiß unter der Bedingung ausgesetzt ist, ,falls er (sc. der Sohn) kinderlos‘ oder ,falls er ohne Testament versterben wird‘, so ist der Anspruch auf das Fideikommiß, der aus einer fremden letztwilligen Verfügung herrührt, nicht aufgehoben. (§ 4) Die Mutter aber, die einen Vormund nicht der Unredlichkeit verdächtigt hat, verfällt der Strafe weder nach Wortlaut noch Sinn der Konstitution, weil Tatsachen dieser Art zu beurteilen und abzuschätzen Männersache ist und die Mutter die Vergehen auch nicht kennen kann, und es ausreichend ist, daß sie um einen Vormund nachgesucht hat, der nach der vom Prätor angestellten Untersuchung als geeignet erschien; um Vormünder auszuwählen, genügt deshalb auch nicht ihr Urteil, sondern findet eine Untersuchung statt [selbst wenn sie ihren Kindern ihr eigenes Vermögen hinterlassen und ihnen gerade für dessen Verwaltung im Testament Vormünder bestellt hat]. Lit.: Rudorff, Das Recht der Vormundschaft, Band 1 (1832) 421 ff.; Solazzi, Scritti di diritto romano II (1957) 297 ff.; Meinhart, Die Senatusconsulta Tertullianum und Orfitianum (1967) 312 ff.; Vonglis, La lettre et l’esprit de la loi (1968), 122 ff.; de Filippi, Labeo 26 (1980) 64; Desanti, De confirmando tutore vel curatore (1995) 52 ff., 166 f., 194 f. 304 Epistula kann ein Reskript, kann aber auch eine Anweisung an Beamte sein, vgl. Krüger, Quellen 115 Fn. 99. Hier kommt das eine wie das andere in Betracht, weil der Adressat Lucius Cuspius Rufinus praetor tutelaris war. Zur Person Groag, RE IV/2 (1901) s. v. Cuspius (5) 1896. Meinhart 313 Fn. 2 datiert die Kaiserentscheidung vor das Jahr 203 n. Chr. 305 Übersetzung: ,Divus Severus dem Cuspius Rufinus Gruß. Nach meinem Willen soll allen bekannt werden, daß ich meinen ganzen Verstand aufbiete, um den Unmündigen zu helfen, weil dies zur staatlichen Fürsorge gehört. Deshalb soll die Mutter, die nicht um geeignete Vormünder für ihre Kinder nachsucht oder nicht sogleich andere benennt, wenn frühere von der Vormundschaft befreit oder ausge-

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§ 3. Kommentare

Der Kaiser verpflichtet die Mutter, für ihre unmündigen Kinder um geeignete Vormünder nachzusuchen oder neue zu benennen, wenn ein amtierender Vormund freigestellt oder seines Amtes enthoben wird. Kommt sie dieser Verpflichtung nicht nach, verliert sie das Intestaterbrecht, das ihr durch das SC Tertullianum am Nachlaß ihrer Kinder eingeräumt worden ist.306 Tryphonin referiert zunächst (pr.) den Fall, daß der pater familias in seinem Testament oder einem Kodizill Vormünder ernannt hat, die Ernennung aber unwirksam ist. Sie war etwa unwirksam, wenn sie im Testament an falscher Stelle stand307 oder das Kodizill nicht konfirmiert war (non legitime308).309 Diese Mängel werden geheilt, wenn der Prätor den unwirksam ernannten Vormund durch confirmatio bestätigt.310 Wie Tryphonin berichtet311, war einhellige Meinung, daß in diesem Fall die Konstitution die Mutter verpflichtet, die amtliche Bestätigung der unwirksam ernannten Tutoren zu beantragen (postulare312).313 Septimius Severus bestimmt in seiner Epistel, was die Mutter zu tun hat, wenn die Kinder ohne Vormund sind, weil noch kein Vormund bestellt oder der bestellte Vormund entschuldigt oder ausgeschlossen wurde. Die erste Alternative ist offenbar auf den Fall gemünzt, daß der verstorbene pater familias testamentarisch keinen Vormund bestellt hat. In Tryphonins erstem Fall hat der Vater zwar Vormünder bestellt, ist seine datio tutoris jedoch unwirksam. Die confirmatio wurde bei unwirksamer testamentarischer Bestellung ohne weiteres erteilt314, der Prätor, wie bei magistratischer Ernennung, aber nur auf Antrag tätig. Nach Ansicht Tryphonins deckt (contischlossen wurden, das Recht verlieren, die Herausgabe des Vermögens ihrer Kinder zu verlangen, wenn diese ohne Testament versterben.‘ 306 Vgl. Meinhart 313; Kaser I 702. 307 Dazu Gai 2.231; Mod 6 exc D 26.3.1.1. 308 Die meisten Quellen sprechen von non iure, vgl. Paul 38 ad ed D 26.1.1.1; Pap 4 resp D 26.2.28.1; Tryph 14 disp D 26.3.8 und 14 disp D 26.3.10; Pap 5 resp D 26.7.39.2; Mod 1 exc D 26.6.2.5. Gebräuchlich war auch minus iure in Mod 7 diff D 26.2.4 und non recte in Ner 3 reg D 26.3.2. 309 Dazu Mod 6 exc D 26.3.1.1. 310 Mod 6 exc D 26.3.1.1; Iul 21 dig D 26.3.3; Sachers, RE VII A/2 (1948) s. v. tutela 1512; Kaser I 355. Zur Zuständigkeit des Prätors vgl. auch Ner 3 reg D 26.3.2 pr.; Pap 5 resp D 26.3.6; Tryph 14 disp D 26.3.8, 10. 311 Der Jurist leitet seine Entscheidungen häufig mit unpersönlichen Gerundivkonstruktionen ein; vgl. oben § 1 IV. Auffällig ist, daß im gesamten Fragment Formulierungen wie puto, existimo etc. fehlen, ganz im Gegensatz zu Ulpian 13 ad Sab D 38.17.2.23 ff., der diese Kaiserentscheidung ebenfalls kommentiert. 312 Petere und postulare werden unterschiedslos gebraucht; vgl. Kaser I 358. 313 Desanti 167 hebt hervor, daß die Konstitution den Fall wirksamer testamentarischer Ernennung nicht regelt. Indessen besteht hier von vornherein kein Bedürfnis einer magistratischen Bestätigung der Berufung.

II. Exegesen

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neri315) die Klausel tutores petere nicht nur den Antrag auf magistratische Bestellung, sondern auch den auf confirmatio der unwirksamen testamentarischen Ernennung. Seine Entscheidungsfindung beruht mithin auf der Auslegung der Klausel tutores petere. Die allgemeine Wortbedeutung läßt seine Auslegung ohne weiteres zu, und der Normzweck, den die epistula selbst benennt, nämlich der umfassende Schutz des Unmündigen, fordert sie geradezu.316 2. In Tryphonins erster Abwandlung (§ 1) hat der Pupill mehrere geeignete Vormünder erhalten, von denen einer später zeitweilig oder dauerhaft wegfällt. Die Mutter kommt nicht um einen Substituten ein, weil die übrigen Tutoren für die Verwaltung der Vormundschaft ausreichen. Nach Tryphonin ist die Konstitution ihrem Wortlaut nach anwendbar (incidit quidem in verba constitutionis). Der tutor excusatus fällt ersichtlich unter die zweite Alternative der Epistel: quae mater . . . prioribus e x c u s a t i s reiectisve non confestim aliorum nomina dederit; nicht dagegen der tutor decessus: er ist weder ein excusatus noch ein reiectus. Die Juristen stellen indessen den Vormund, der nach seiner Ernennung wegfällt, dem excusatus gleich. Offenbar setzt Tryphonin diese Analogie unausgesprochen voraus.317 Was die Untätigkeit der Mutter betrifft, liegt ein non nomina dare unzweifelhaft vor. Tryphonin entscheidet aber, daß nach Sinn und Zweck der Epistel eine einschränkende Auslegung angebracht ist (sed sententia excusatur). Die Epistel will die Fürsorge für den Unmündigen sichern. Der Mutter wird darum nicht nur zur Pflicht gemacht, für einen Vormund zu sorgen, sondern für eine ausreichende Vormundschaft.318 Zwar wird ihr nicht zugemutet, die individuelle Eignung der Vormünder zu beurteilen (vgl. § 4), wohl aber ihre für die Verwaltung der Vormundschaft erforderliche Zahl. Reicht sie für eine ordnungsgemäße Verwaltung auch dann noch aus, wenn ein Vormund stirbt oder ausfällt, findet darum die Konstitution nach ihrem 314 Mod 7 diff D 26.2.4 und 6 exc D 26.3.1.2. Es erfolgt wohl deshalb keine Tauglichkeitsprüfung, weil man die Eignung der Vormünder, die der Testator als idonei beurteilt, unterstellt. 315 Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung der römischen Juristen (1967) 45 nennt esse, intellegi, videri und accipere als weitere Ausdrücke, mit denen die normale Wortbedeutung bezeichnet wird. 316 Mod 1 exc D 26.6.2.2: omnem me rationem adhibere subveniendis pupillis, cum ad curam publicam pertineat, liquere omnibus volo. 317 Vgl. Ulp 13 ad Sab D 38.17.2.40: quid si decesserint quidam? Puto, licet verba deficiant, sententiam constitutionis locum habere. Weil Tryphonin die Analogie nicht ausdrücklich erwähnt, vermutet Vonglis 123 Fn. 2 eine Interpolation des Textes. Ebenso aus formalen Gründen Albertario, Contributi alla critica del Digesto (1911) 43. 318 Ulp 13 ad Sab D 38.17.2.42; Rudorff I 422.

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§ 3. Kommentare

Sinn und Zweck keine Anwendung, ist eine einschränkende Auslegung sachgerecht.319 Ulpian trifft in seiner Interpretation der Epistel (D 38.17.2.39, 40) diese Einschränkung nicht; er entscheidet vielmehr, daß die Mutter verantwortlich ist: et puto imputandum. Das zurückhaltende puto könnte andeuten, daß in dieser Frage die Ansichten auseinander gingen. Tryphonins Entscheidung ergeht indessen unter der Voraussetzung, daß die Mutter keinen Ersatzvormund beantragt hat, weil durch die übrigen Tutoren eine ordnungsgemäße Verwaltung gewährleistet war. Darum liegt näher, daß Ulpian den Grundfall entscheidet, daß die ursprüngliche Zahl der Vormünder den Erfordernissen einer ordentlichen Verwaltung entspricht.320 3. In der Abwandlung des § 2 des Fragments ist im Verfahren der accusatio suspecti tutoris der Vormund für vertrauensunwürdig erklärt und per Dekret bestimmt worden, ihm alios tutores beizugeben.321 Tryphonin entscheidet, daß die Mutter auch in diesem Fall verpflichtet ist, um diese Vormünder nachzusuchen. Tue sie das nicht, finde nach ihrem Sinn und Zweck die Konstitution Anwendung. Ihrem Wortlaut nach war sie allerdings nicht anwendbar. In Betracht kam allenfalls die zweite Alternative der Epistel. Der Vormund, dem ein tutor adiunctus beigegeben werden soll, wird aber nicht ,entfernt‘ (reiectus)322, sondern bleibt weiterhin im Amt323, so daß die Konstitution ihrem Wortlaut nach den Fall nicht trifft. Das Dekret des Prätors setzt jedoch greifbar voraus, daß der gescholtene Vormund die Vormundschaft allein nicht ordnungsgemäß führen kann. Die Bestellung eines tutor adiunctus erfolgte durch den Magistrat324 und wiederum nur auf Antrag.325 Da die Mutter verpflichtet 319 Der Ausdrucksweise der Konstitution sed sententia excusatur sind vergleichbar die Formulierungen sententia constitutionis . . . non complectatur in Ulp 11 ad ed D 4.4.11.1; extra sententiam senatus consulti eum esse in Paul lib sing ad SC Lib D 48.10.22.3 und videamus, ne extra poenam sit in D 48.10.22.10. Vgl. auch die ähnlich aufgebaute Entscheidung Tryph 19 disp D 37.4.20.1 (Nr. 3): quamvis edicti verbis collatio inducatur, ex mente praetoris denegandam eam respondetur. 320 Vonglis 123 Fn. 2 unterstellt Tryphonin im Hinblick auf das Ulpian-Fragment eine falsche Sachentscheidung. 321 Andere Quellen sprechen vom curator adiunctus; vgl. Mod lib sing de heurem D 26.10.9; Tryph 14 disp D 27.2.6; nicht eindeutig ist Ulp 35 ad ed D 26.10.3.18; vgl. auch Kaser I 359 Fn. 82 im Gegensatz zu 363 Fn. 10. Daß es auch einen tutor adiunctus gegeben habe, befürwortet Sachers, RE VII A/2 (1948) s. v. tutela 1524. 322 Entfernung aus dem Amt (remotio) konnte auch das Ergebnis der accusatio suspecti tutoris sein, vgl. Ulp 13 ad Sab D 38.17.2.41 und Gai 1.182. 323 Ulp 35 ad ed D 26.10.3.18; Mod lib sing de heurem D 26.10.9. 324 Vgl. Kaser I 359. 325 Kaser I 358.

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ist, für eine ausreichende Verwaltung des Mündelvermögens zu sorgen (vgl. § 1), muß sie nach Sinn und Zweck der kaiserlichen Epistel diesen Antrag stellen. Ausdrücklich regelt die Epistel den Fall des tutor reiectus, der durch einen anderen Vormund ersetzt werden muß. In Tryphonins Fall ist der Vormund nicht ,entfernt‘, vielmehr durch Dekret bestimmt worden, daß ihm andere beigegeben werden. Wie dort der Ersatzvormund müssen auch hier die tutores adiuncti bestellt werden, um die ordnungsgemäße Verwaltung des Mündelvermögens zu gewährleisten. Da die Konstitution eben diesem Ziel dient326, ist ihre Anwendung auch in Tryphonins Fall geboten.327 Methodisch vollzieht Tryphonin mit seiner Entscheidung eine extensive Auslegung der Konstitution nach Maßgabe ihrer sententia.328 4. § 3 des Fragments beginnt mit der Feststellung der Rechtsfolge, die ein Verstoß gegen die Konstitution auslöst, nämlich daß die Mutter ihr Intestaterbrecht am Nachlaß ihrer Kinder verliert.329 Anders jedoch, wenn ihr der Ehemann den Nachlaß des Sohnes als Fideikommiß zugedacht hat unter der Bedingung, daß der Sohn kinderlos oder ohne ein Testament zu hinterlassen stirbt. Tryphonin entscheidet, daß die Mutter ihren Anspruch aus dem Fideikommiß gegen den Intestaterben des Sohnes jedenfalls durchsetzen kann, auch wenn sie das Intestaterbrecht verloren hat. Er begründet seine Entscheidung damit, daß sich der Anspruch aus einem fremden Testament330, nämlich dem des Ehemanns herleitet. Die Pflicht, die sie verletzt hat, bestand nicht gegenüber ihrem Ehemann, sondern gegenüber ihrem Sohn. Darum nimmt ihr der Kaiser nur das Erbrecht aus ihrer kognatischen Verwandtschaft zu ihrem Sohn. Letztwillige Zuwendungen ihres Ehemanns bleiben von dem Pflichtverstoß der Mutter unberührt. So ist es möglich, daß sie den gesamten Nachlaß ihres Sohnes als Fideikommiß erlangt, auch wenn sie ihr gesetzliches Erbrecht am Nachlaß ihres Sohnes verloren hat.

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S. oben Fn. 316. Vgl. den ähnlichen Aufbau bei Scaev 6 quaest D 8.2.29.5: non pertinent ad legem Vellaeam: sed ex sententia legis Vellaeae et haec omnia admittenda sunt, ut ad similitudinem mortis ceteri casus admittendi sint. 328 Vgl. zur extensiven Gesetzesauslegung unter Berücksichtigung der sententia Wieacker, RR I 671. 329 Der Erbfall wird dann so behandelt, als gäbe es die Mutter nicht: Ulp 13 ad Sab D 38.17.2.47. Zur Einführung dieser Erbberechtigung durch das SC Tertullianum vgl. etwa Kaser I 702; zur Datierung Meinhart, SZ 83 (1966) 100 ff. 330 In derselben Bedeutung verwendet Tryphonin iudicium auch in D 27.10.16 aus demselben Buch der disputationes. Im übrigen vgl. Heumann/Seckel s. v. iudicium Nr. 9. 327

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§ 3. Kommentare

5. Im letzten Fall, den Tryphonin anführt (§ 4), hat die Mutter den der Pflichtverletzung verdächtigen Vormund nicht mit der accusatio suspecti tutoris belangt.331 Tryphonin hält dafür, daß die Konstitution nicht auf sie anzuwenden ist, da sie weder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Sinn und Zweck diesen Sachverhalt deckt (nec verbis nec sententia constitutiones in poenam incidit).332 Die Konstitution verpflichtet die Mutter, für geeignete Vormünder zu sorgen (satisque est eam petisse talem, qui inquisitione per praetorem habita idoneus apparuit).333 Dem einmal bestellten Vormund kann die Eignung nur im Verfahren der accusatio suspecti tutoris abgesprochen werden. Bis zur Entscheidung des Prätors ist darum auch von einer ordnungsgemäßen Verwaltung auszugehen. Nach Ansicht Tryphonins trifft die Mutter nicht die Pflicht, die Verwaltung des Vormunds nach ihrer Qualität zu beurteilen. Diese Beurteilung erfordere nämlich einen virilis animus; wegen mangelnder Rechtskenntnis könne die Mutter Pflichtverletzungen (delicta)334 des Vormunds gar nicht erkennen.335 Er erinnert daran, daß die Bestellung eines Vormunds im Testament der Mutter durch den Magistrat bestätigt werden mußte und dabei die Eignung des Vormunds geprüft wurde.336 Auch hier wurde also der Mutter die Fähigkeit abgesprochen, die Eignung des Vormunds zu beurteilen. Sie hat daher nur die Pflicht, um die Bestellung eines oder so vieler Vormünder einzukommen, wie für die Verwaltung des Mündelvermögens erforderlich sind. Nach strikter Auslegung337 ist die Konstitution darum nicht anwendbar, wenn die Mutter unterließ, die accusatio suspecti tutoris anzustrengen. Im übrigen war jedermann berechtigt, die accusatio einzuleiten338, Mitvormünder sogar verpflichtet.339

331 Suspectum facere bezeichnet im Rahmen der accusatio die Anschuldigung wegen einer Pflichtverletzung des Vormunds; vgl. Sachers, RE VII A/2 (1948) s. v. tutela 1558. 332 Wohl ebenso de Filippi 64, die bei der Erläuterung der Kaiserentscheidung den § 4 nicht aufzählt. 333 Nach Pringsheim, SZ 78 (1961) 10 bezeichnet apparuit einen dem Prätor zu erbringenden Eignungsbeweis. 334 Zu dieser Bedeutung vgl. Georges s. v. delictum. Nach Solazzi 299 ist der Halbsatz et potest etiam delicta ignorare mater möglicherweise ein Glossem. 335 Desanti 53. 336 Vgl. Mod 7 diff D 26.2.4; Ner 3 reg D 26.3.2 pr.; Pap 7 resp D 31.76.6; Alex C 5.29.1 [a. 224]. 337 Vgl. zur restriktiven Gesetzesauslegung Wieacker, RR I 671. 338 Ulp 35 ad ed D 26.10.1.6; daß dies häufig geschah, belegt Ulp 35 ad ed D 26.10.1 pr.: haec clausula et frequens et pernecessaria est: cottidie enim suspecti tutores postulantur. 339 Paul 9 resp D 26.7.46.6.

III. Ergebnisse

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6. Das Fragment schließt mit dem Hinweis, daß von der inquisitio auch dann nicht abgesehen wird, wenn die Mutter ihren Kindern ihr eigenes Vermögen hinterlassen und in ihrem Testament zu eben dessen Verwaltung Vormünder bestimmt hat. Danach hätte sie in ihrem Testament für ihre Kinder, auch ohne sie zu Erben einzusetzen, Vormünder ernennen können. Die klassische Jurisprudenz gestand dieses Recht aber nur dem Vater zu.340 Während der pater familias auch enterbten Kindern Vormünder bestellen konnte, war die magistratische Bestätigung der von der Mutter ernannten Vormünder an die Erbeinsetzung der Kinder gebunden. Erst unter Justinian entfiel diese Voraussetzung341 offenbar als eine Folge der rechtlichen Gleichstellung der Mutter mit dem Vater.342 Der letzte Halbsatz unseres Fragments ist darum sehr wahrscheinlich von den Kompilatoren angefügt worden.343 7. Als Resultat der Exegese läßt sich feststellen, daß Tryphonins Interpretation der kaiserlichen Epistel am Zweck der Norm ausgerichtet ist und auf diese Weise dem Willen des Kaisers auch über die Wortgrenze hinaus Geltung verschafft.344 Nur wenn ein Sachverhalt weder von den verba noch von der sententia constitutionis gedeckt wird, lehnt der Jurist die Anwendung der Konstitution ab. Tryphonin erläutert die Konstitution nach Art eines Lemmata-Kommentars, indem er der Reihe nach die Tatbestandselemente non petierit und non aliorum nomina dederit in den Alternativen prioribus excusatis und reiectis und schließlich die Rechtsfolge bespricht. Die Beispiele werden systematisch abgewandelt. Dabei bedient sich Tryphonin bald der erweiternden, bald der einschränkenden Auslegung sowie auch der Analogie und zeigt zugleich, wo die Grenzen der Interpretation verlaufen.

III. Ergebnisse Kaiserentscheidungen begegnen in Tryphonins disputationes allenthalben. Ihre Verwendungen ist aber keineswegs homogen; die Konstitutionen werden von Tryphonin vielmehr zu verschiedenen Zwecken angeführt. Wo sich 340

Kaser I 355. Zu dem Reskript Alex C 5.28.4 [a. 224], nach dem die confirmatio die Erbeinsetzung der Kinder nicht mehr voraussetzte, vgl. Bonfante, Corso I 571 Fn. 1; Kaser II 224 Fn. 3. 342 Bonfante, Corso I 570. 343 Vgl. Bonfante, Corso I 571 Fn. 1; Kaser II 224 Fn. 3; Desanti 53 f., 194. 344 Ebenso de Filippi 70 zu Ulpians Kommentar der Kaiserentscheidung 13 ad Sab D 38.17.2.44 ff.: „La voluntas trionfa sui verba constitutionis per garantire l’aequitas e l’utilitas cui tende il dettato normativo.“ 341

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§ 3. Kommentare

der Text nicht in der bloßen Wiedergabe der kaiserlichen Entscheidung erschöpft, dient das Zitat als Lösung einer Konfliktslage, oder, mit einer anknüpfenden Schlußfolgerung Tryphonins, als Einführung in einen Problemkreis; auch als Bekräftigung einer schon allgemein akzeptierten Entscheidung oder als Argument im Gang einer Erörterung, das bald als unzutreffend zurückgewiesen, bald ohne weiteres akzeptiert wird; oder es dient die zitierte Konstitution auch als Gegenstand der Kommentierung. Nur in diesem letzten Fall bestimmt das Zitat die Form der Darstellung. Wie die ,Traktate‘ so antworten auch die beiden in diesem Kapitel näher untersuchten Fragmente nicht den Bedürfnissen der juristischen Praxis; beide sind sie vielmehr von theoretischem Interesse bestimmt. Doch auch wo Tryphonin sonst Kaiserentscheidungen zitiert, geht es ihm nicht oder doch nicht in ersten Linie um die Lösung konkreter Fälle; was ihn interessiert, sind offensichtlich die dogmatischen Zusammenhänge und Prinzipien; Rechtserkenntnis, nicht Fallentscheidung ist auch in diesen Texten durchweg die Absicht der Darstellung. Wie die ,Traktate‘ sind sie Beiträge zur wissenschaftlichen Diskussion.

§ 4. Distinktionen I. Vorbemerkung In diesem Kapitel untersuchen wir zum einen solche Fragmente, in denen mehrere Sachverhalte erörtert, miteinander verglichen und entschieden werden, Sachverhalte, die weithin identisch sind, in entscheidungserheblichen Teilen sich jedoch nicht decken. Die Anlage dieser Fragmente ist unterschiedlich. Teils wird ein eingangs geschilderter Sachverhalt erst durch eine differenzierende Entscheidung in zwei Sachverhalte aufgegliedert (II A); teils wird ein Ausgangssachverhalt in einem Detail abgewandelt, das für die Entscheidung relevant ist, so daß sich zwei zwar weithin gleichlaufende Sachverhalte ergeben, deren Lösungen jedoch divergieren (II B). Zum anderen werden in diesem Kapitel als Gegenbeispiele zu den ,Distinktionen‘ aber auch drei Fragmente untersucht, in denen der Ausgangssachverhalt in einem die Entscheidung bestimmenden Detail abgewandelt wird, die Abwandlung aber nicht zu einer anderen Lösung führt, der Vergleichsfall mithin ebenso zu entscheiden ist wie der Ausgangsfall (II C). Um den Überblick zu erleichtern, werden die Texte ihrer Struktur entsprechend aufgegliedert.

II. Exegesen A. Differenzierende Entscheidungen Die Texte dieser Gruppe zeigen folgenden Aufbau: Auf eine knappe Sachverhaltsschilderung folgt eine differenzierende Entscheidung, die den Sachverhalt nach einem für die Entscheidung erforderlichen Gesichtspunkt aufgliedert. Dieser Gesichtspunkt spaltet den Sachverhalt in zwei Varianten, deren Lösungen entgegengesetzt sind. Dieser Darstellungsweise sind wir schon zweimal begegnet: In Tryph 2 disp D 3.5.37 (Nr. 1) hat der Schuldner eines unverzinslichen Darlehens die Geschäfte seines Gläubigers geführt. Aus der actio negotiorum gestorum schuldet er Verzugszinsen, wenn er die Forderung von sich selbst einziehen mußte. Er mußte sie einziehen, wenn die Rückzahlung fällig war. Die Fälligkeit der Forderung ist der für die Entscheidung erforderliche und den Sachverhalt in zwei konträre Varianten aufgliedernde Gesichtspunkt.

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§ 4. Distinktionen

In Tryph 19 disp D 37.4.20 pr. (Nr. 3) ist dieser Gesichtspunkt der Erbschaftsantritt. Hat der vom Erblasser im Testament übergangene emanzipierte Sohn die bonorum possessio contra tabulas beantragt, so erhält er den ungeteilten Nachlaßbesitz, wenn die Erbschaft angetreten worden ist. War sie ausgeschlagen worden, mußte der filius emancipatus die bonorum possessio mit dem im Testament enterbten filius familias teilen. Auch die im Folgenden besprochenen Texte haben diese Struktur. Sie ist in diesen Texten allerdings nur das Grundgerüst der Darstellung, das vielfach angereichert ist teils mit Zwischenfragen, teils mit angehängten oder eingeschobenen Exkursen in verwandte Sachgebiete. 9. Tryph 8 disp D 20.5.12.1 (Pal. 27) Si aliena res pignori data fuerit et creditor eam vendiderit, videamus, an pretium quod percepit creditor liberet debitorem personali actione pecuniae creditae. quod vere responderetur, si ea lege vendidit, ne evictionis nomine obligaretur, quia ex contractu et qualiquali obligatione a debitore interposita, certe ex occasione eius redactum id pretium aequius proficeret debitori, quam creditoris lucro cederet. sed quantum quidem ad creditorem debitor liberatur: quantum vero ad dominum rei, si necdum pignus evictum est, vel ad emptorem post evictionem ipsi debitor utili actione tenetur, ne ex aliena iactura sibi lucrum adquirat. nam et si maiores fructus forte petens a possessore creditor abstulit, universos in quantitatem debitam accepto ferre debebit: et cum per iniuriam iudicis domino rem, quae debitoris non fuisset, abstulisset creditor quasi obligatam sibi, et quaereretur, an soluto debito restitui eam oporteret debitori, Scaevola noster restituendam probavit. quod si non ita vendidit, ut certum sit omnimodo apud eum pretium remansurum, verum obligatus est ad id restituendum, arbitror interim quidem nihil a debitore peti posse, sed in suspenso haberi liberationem: verum si actione ex empto conventus praestitisset creditor emptori, debitum persequi eum a debitore posse, quia apparuit non esse liberatum.345 345 Übersetzung: Wenn eine fremde Sache verpfändet wurde und der Gläubiger sie verkauft hat, wollen wir untersuchen, ob der Kaufpreis, den der Gläubiger erhalten hat, den Schuldner von der persönlichen actio certae creditae pecuniae befreit. Dies würde man richtigerweise dann sagen, wenn er sie mit der Maßgabe verkauft hat, daß er im Fall der Eviktion nicht verpflichtet wird; denn da durch den Vertrag auch eine wie immer beschaffene Verbindlichkeit vom Schuldner eingegangen worden ist, sollte der infolge der von ihm geschaffenen Gelegenheit erlangte Kaufpreis gerechterweise gewiß eher dem Schuldner zugute kommen als dem Gläubiger zum Vorteil gereichen. Zwar wird der Schuldner gegenüber dem Gläubiger befreit. Gegenüber dem Eigentümer der Sache jedoch, wenn das Pfand noch nicht evinziert worden ist, oder gegenüber dem Käufer nach der Eviktion haftet der Schuldner mit einer actio utilis, damit er sich aus fremdem Verlust keinen Gewinn verschaffe. Denn auch wenn der Gläubiger vom Besitzer etwa eingeforderte größere Nutzungen erhalten hat, wird er sie alle auf den geschuldeten Betrag anrechnen

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1. Der Schuldner verpfändet dem Gläubiger zur Sicherung einer Darlehensforderung eine fremde Sache, die der Gläubiger später bei Pfandreife verkauft. Der Gläubiger erwirbt nicht den dinglichen Schutz der actio Serviana, die voraussetzt, daß der Verpfänder die Sache zur Zeit des Vertragsschlusses in bonis hatte.346 Wohl aber entsteht zwischen den Vertragsparteien ein schuldrechtliches Pfandverhältnis.347 Verkaufte der Gläubiger die Pfandsache, konnte der Käufer nur dann Eigentum erwerben, wenn der Schuldner eine eigene Sache verpfändet hatte, da man in der Verpfändung seine Einwilligung in die spätere Veräußerung durch den nichtberechtigten Pfandgläubiger sah.348 Mit der Zahlung des Kaufpreises an den Gläubiger galt dessen Forderung gegen den Schuldner als getilgt.349 Beim Pfandverkauf einer fremden Sache war der Kaufvertrag wirksam, jedoch erwarb der Käufer kein Eigentum.350 Tryphonin wirft die Rechtsmüssen. Und wenn wegen einer Ungerechtigkeit des Richters der Gläubiger dem Eigentümer die Sache, die dem Schuldner nicht gehörte, als wäre sie ihm verpfändet, entwendet hat, und die Frage aufgeworfen wurde, ob die Sache dem Schuldner nach Zahlung der Schuld herausgegeben werden müsse, hat unser Scaevola gebilligt, daß sie herausgegeben werden muß. Wenn er sie aber nicht in der Weise verkauft hat, daß gewiß in jedem Fall der Kaufpreis bei ihm bleiben wird, sondern er zur Herausgabe verpflichtet ist, meine ich, daß zwar inzwischen nichts vom Schuldner gefordert werden kann, sondern die Befreiung für schwebend erachtet wird. Wenn aber der Gläubiger – mit der Klage aus dem Kauf belangt – dem Käufer geleistet hatte, (meine ich,) daß er das debitum vom Schuldner einklagen kann, weil sich ergeben hat, daß er nicht befreit worden ist. Lit.: Dernburg, Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts, Bd. 1 (1860) 147 Fn. 19; Bd. 2 (1864) 195 ff.; Bachofen, Das römische Pfandrecht, Bd. 2 (1867) 212 ff.; Huschke, Zur Pandektenkritik (1875) 29 f.; Windscheid, Zwei Fragen aus der Lehre von der Verpflichtung wegen ungerechtfertigter Bereicherung (1878) 6 ff.; Jacobi, Festgabe Gneist (1888, Neudruck 1974) 151 ff.; Riccobono, BIDR 8 (1895) 188 Fn. 5; Segrè, Studi Scialoja I/1 (1905) 279 Fn. 2; Manigk, Gläubigerbefriedigung durch Nutzung (1910) 60; Guarneri Citati, Annali Palermo 8 (1921) 396 ff.; Volterra, Osservazioni sul pegno di cosa altrui in diritto romano (1930) 82 ff.; Erbe, Festschrift Koschaker I (1939) 490 ff.; Bartošek, BIDR 51/52 (1948) 252 ff.; Burdese, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus (1949) 193 Fn. 1; Schwarz, SZ 71 (1954) 141; Talamanca, Studi de Francisci II (1956) 269 ff.; Pugliese, Studi Betti III (1962) 754 f.; Frezza, Le garanzie delle obbligazioni II (1963) 214 f.; Seidl, Eranion Maridakis I (1963) 234; Valiño, Actiones utiles (1974) 259 ff.; Kaser, Studien zum römischen Pfandrecht (1982) 89, 210. 346 Vgl. Lenel, EP 494: eamque rem tunc, cum conveniebat, in bonis Titii fuisse. 347 Kaser 223; Id. I 464. 348 Vgl. Gai 2.64; Dernburg I 87; Kaser I 471. 349 Kaser I 471. 350 Der Pfandgläubiger verkaufte nämlich aufgrund seines dinglichen Rechtes. Bei der Veräußerung einer fremden Sache besaß der Verkäufer aber keine dingliche Rechtsposition; vgl. Dernburg II 152; Koschaker, Scr. Ferrini 3 (1948) 235.

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§ 4. Distinktionen

frage auf (videamus), ob der Schuldner auch in diesem Fall durch die Zahlung des Käufers an den Gläubiger von der Darlehensschuld befreit wird.351 In seiner Entscheidung differenziert er nach den Verkaufsmodalitäten: Entscheidend sei, ob der Gläubiger dem Käufer bei Eviktion hafte oder nicht. 2. War die Rechtsmängelhaftung des Gläubigers durch sog. pactum de non praestanda evictione ausgeschlossen352, spricht sich Tryphonin für die Befreiung des Schuldners aus (quod vere responderetur, si ea lege vendidit, ne evictionis nomine obligaretur). Offenbar verstand es sich nicht ohne weiteres, daß die Darlehensforderung erlosch, wenn der Gläubiger den Kaufpreis dank der Freizeichnung in jedem Fall behalten konnte. Tryphonin wägt die Positionen des Schuldners und des Gläubigers gegeneinander ab und stützt seine Entscheidung auf die aequitas: Für seine Entscheidung ist maßgebend, daß der Schuldner mit dem Pfandvertrag (ex contractu) jedenfalls eine Verbindlichkeit (qualisqualis obligatio353) eingegangen ist und dem Gläubiger die Gelegenheit der Pfandverwertung verschafft hat.354 Würde die Forderung nicht erlöschen und striche der Gläubiger den Kaufpreis als Gewinn ein, wäre eine durch den Vertragszweck nicht gedeckte Bereicherung die Folge.355 351

Segrè 279 Fn. 2 hält personali actione pecuniae creditae für interpoliert; ihm folgend Guarneri Citati 396; Volterra 82; Erbe 490; Bartošek 252. Vgl. auch Albertario, Riv. it. 52 (1912) 44. 352 Der Pfandverkauf mit einem zusätzlichen pactum de non praestanda evictione war der Regelfall; vgl. Kaser 211; Id. I 471. Ea lege bezieht sich offenbar auf diese Abrede. Vgl. dazu auch Guarneri Citati 396; Erbe 491, der das pactum dem Fall gegenüberstellt, daß der Gläubiger ausdrücklich iure creditoris verkauft habe; Burdese 183 Fn. 1; Kaser I 471 Fn. 14. Dagegen ist aber nach Kaser 211 Fn. 101 die Erwähnung des pactum überflüssig, da die Befreiung des Gläubigers bei einem ausdrücklichen Verkauf iure pignoris bereits allgemein üblich war. Es bestehe daher kein Gegensatz. Zustimmend Valiño 260. 353 Bachofen 213 Fn. 4 versteht diesen Ausdruck unter Hinweis auf Paul 5 quaest D 29.2.88 dahin, daß die Verpfändung der fremden Sache unwirksam gewesen sei. Nach Jacobi 153 ist der „thatsächliche Erfolg“ eines ungültigen Pfandgeschäfts gemeint. 354 Nach Bachofen 212 ist die Veräußerung einer res aliena keine eigentliche Pfandveräußerung; der dabei erzielte Erlös sei kein Pfanderlös, jedoch aus Anlaß eines Pfandvertrages gewonnen. Jacobi 153 erklärt den Tryphonin-Text damit, daß es dem Juristen nicht auf die Gültigkeit des Pfandgeschäfts ankomme, sondern auf dessen tatsächlichen, beim Gläubiger eingetretenen Erfolg. 355 So Dernburg I 142; Bachofen 216; der Pfandvertrag solle keinen von der Sicherungsabrede losgelösten Vorteil abwerfen. Der auf die aequitas gestützte Grundsatz, daß niemand sich auf Kosten eines anderen ungerechtfertigt bereichern soll, ist bei Pomp 9 ex var lect D 50.17.206 als Regel formuliert: Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem. Der gleichen Formulierung wie Tryphonin bedient sich Paul 30 ad ed D 14.3.17.4: qui ex aliena iactura lucrum quaeram. Nach Seidl 234 beruht Tryphonins Entscheidung dagegen nicht

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3. Obwohl damit die eingangs aufgeworfene Frage bereits beantwortet ist, beschäftigt sich der Jurist in einem Einschub356 noch mit der Haftung des Schuldners gegenüber dem Käufer und dem Eigentümer der Sache.357 Dabei erfolgt eine zweite Differenzierung danach, ob die Sache sich noch beim Käufer befindet oder vom Eigentümer schon evinziert wurde. Im ersten Fall gewährt Tryphonin dem Eigentümer, im zweiten Fall dem Käufer jeweils eine actio utilis gegen den befreiten Schuldner. An welche Klage die actio utilis angelehnt wurde, welchem Klagegrund sie entsprang und auf welches Klageziel sie gerichtet war, ist lebhaft umstritten. Überwiegend wird die Meinung vertreten, daß Käufer und Eigentümer dieselbe Klage zusteht.358 Nach dem Wortlaut des Textes könnten es aber verschiedene Klagen gewesen sein.359 Für diese Möglichkeit spricht auch, daß Tryphonin die actio utilis nicht näher bezeichnet.

auf der Auslegung der Pfandabrede, sondern auf der Methode der Vorteilsausgleichung. 356 Mit nam et si maiores fructus kehrt Tryphonin zu der Frage nach der Befreiung des Schuldners zurück; siehe dazu unten im Text. 357 Die Haftung des Schuldners gegenüber dem Käufer und dem Eigentümer hält Volterra 83 für interpoliert, da die Erörterung nichts mehr mit der Eingangsfrage zu tun habe. Solche Exkurse in verwandte Sachfragen sind jedoch für die disputationes typisch; vgl. nur die in § 2 untersuchten Texte. Für kompilatorischen Ursprung des Satzes sed quantum – adquirat Burdese 183 Fn. 1 und Talamanca 272 Fn. 1. Für den Zusatz eines Bearbeiters auch Schwarz 141. Die Alternative der Haftung gegenüber dem Eigentümer streicht Frezza 214 ohne nähere Begründung; den gesamten Passus sed quantum quidem – lucrum adquirat eliminiert Erbe 491. Bartošek 252 streicht bereits ab quia ex contractu. Die actio utilis mit dem Ziel des Bereicherungsausgleichs ist Valiño 261 zufolge kompilatorischen Ursprungs. 358 So Dernburg II 195 f. (actio negotiorum gestorum und actio negotiorum gestorum contraria); Windscheid 8 f. (actio negotiorum gestorum); Riccobono 188 Fn. 5, der die Klage zwar nicht näher spezifiziert, aber den Umstand, daß ein und dieselbe Klage gewährt werde, als Indiz für eine kompilatorische Bearbeitung des Textes wertet. 359 Vgl. Bachofen 214 Fn. 5 (actio empti utilis und condictio certi); wohl auch Segrè 279 Fn. 2 (actio pigneraticia [?] und actio negotiorum gestorum). Nach Valiño 260 kann der Käufer mit einer actio pigneraticia contraria utilis vorgehen, während es sich bei der actio utilis des Eigentümers gegen den Schuldner um die normale rei vindicatio handeln soll. Bei dieser Interpretation stellt sich jedoch die Frage, warum Tryphonin dann die unzweifelhaft direkt anwendbare rei vindicatio als actio utilis bezeichnen sollte. Gegen eine rei vindicatio utilis bereits Windscheid 8 mit dem Argument, daß der Jurist die Gewährung einer solchen Klage nicht mit dem Bereicherungsausgleich hätte begründen müssen.

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a) Actio utilis des Käufers Der Käufer hat die Pfandsache nach der Eviktion an den Eigentümer verloren, kann sich wegen des pactum aber nicht an den Pfandgläubiger halten. Ohne diese Abrede könnte er dagegen mit der actio empti gegen ihn auf Rückzahlung des Kaufpreises klagen. Andere Klagen stehen dem Käufer aus eigenem Recht für diesen Fall nicht zu.360 Wird dem Käufer jetzt eine Klage direkt gegen den Schuldner gewährt, dürfte es sich daher um eine actio ex empto utilis handeln.361 Die gleiche Klage gewährt Hermogenian dem Käufer eines pignus in causa iudicata captum nach der Eviktion.362 b) Actio utilis des Eigentümers Voraussetzung der Klage ist, daß die Pfandsache noch nicht durch den Eigentümer evinziert wurde.363 Eine Analogie zur actio empti scheidet für 360 Dem Gläubiger stand dagegen bei der Verpfändung einer res aliena wegen Aufwendungs- und Schadensersatzes die actio pigneraticia contraria zu; vgl. Paul 29 ad ed D 13.7.16.1 und 3 quaest D 46.1.54; Ulp 30 ad ed D 13.7.22.4; 28 ad ed D 13.7.9 pr. und 11 ad ed D 13.7.36.1. Man könnte in Erwägung ziehen, daß in unserem Fall der Eigentümer auch aus fremdem Recht mit der actio pigneraticia contraria vorgehen könnte. Dann müßte im Text aber erwähnt sein, daß der Gläubiger seine Rechte an den Eigentümer abgetreten hat. Diese Lösung erwägt Ulpian 2 disp D 21.2.38. Bedenklich dabei ist aber, daß der Gläubiger auch aus dem Pfandverkauf der res aliena befriedigt ist, also keinen Schaden hat. Er würde dann eine inhaltsleere Forderung abtreten. Diesen Widerspruch sah schon die Glosse: „Mirabile est, quod dedit pigneraticiam contrariam actionem, cum ea cedenti sit inutilis.“; vgl. auch Dernburg II 194: „Das ist aber doch ein sehr gekünstelter Weg.“; vermittelnd Jacobi 151 Fn. 12: „nachträgliche Klage auf besondere Cession“. 361 Die Analogie rechtfertigt sich dadurch, daß sich die Klage nicht mehr gegen den Gläubiger, sondern gegen den Schuldner richtet; vgl. auch Kaser 225 Fn. 174. Für eine actio ex empto utilis auch Bachofen 214 Fn. 5; Kaser I 471 Fn. 14. Anders Dernburg II 196 (actio negotiorum gestorum contraria), der den Umstand, daß der Käufer mit der Zahlung des Kaufpreises kein fremdes Geschäft führt, für unbeachtlich erklärt. Wiederum anders Segrè 279 Fn. 2 (wohl actio pigneraticia); Valiño 261 (actio pigneraticia contraria). 362 Herm 2 iur ep D 21.2.74.1: Si iussu iudicis rei iudicatae pignus captum per officium distrahatur, post evincatur, ex empto contra eum qui pretio liberatus est, . . . dabitur. Daß es sich um eine analoge Klage handelt, ist im Text zwar nicht ausdrücklich erwähnt, ergibt sich aber aus dem Umstand, daß sich die Klage nicht gegen den Verkäufer, sondern gegen den befreiten Schuldner richtet. 363 Necdum scheint auf ein Wahlrecht des Eigentümers hinzudeuten, ob er die Sache selbst evinzieren oder Schadensersatz verlangen möchte. In der Bedeutung von nondum entspricht es dem spätlateinischen Sprachgebrauch; vgl. Kühner/Stegmann I 818. Dernburg II 195 verlangt sogar, daß der Eigentümer vor Erhebung der Klage auf die Vindikation der Pfandsache verzichtet.

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den Eigentümer aus. Sie wäre zwar unter dem Aspekt denkbar, daß der Verzicht des Eigentümers auf die Eviktion auch dem Käufer zugute kommt, der seine Regreßansprüche nicht erst gegen den Gläubiger durchsetzen muß. Dann ginge der Eigentümer aber aus fremdem Recht vor, so daß die Besonderheit einer Abtretung im Text hätte erwähnt werden müssen. Wie die actio utilis des Käufers wird auch die des Eigentümers eine Klage aus eigenem Recht gewesen sein. Die Analogie ist dann auch hier unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt, daß die Klage nach dem Verzicht auf die Eviktion gegen einen anderen als den ursprünglichen Beklagten gerichtet ist. Eine Kaiserentscheidung aus dem Jahre 226 n. Chr. zum Kaufrecht gewährt bei Verkauf einer Sache durch einen Nichteigentümer dem Eigentümer eine actio negotiorum gestorum gegen den nichtberechtigten Verkäufer, wenn er später der Veräußerung zustimmt oder auf andere Weise sein Eigentum verliert.364 Das negotium wird offensichtlich in dem Verzicht auf die Eviktion gesehen.365 Bei Tryphonin handelt es sich zwar um einen Pfandverkauf, es gibt aber keine Anhaltspunkte dafür, daß dieser anders behandelt wurde als ein normaler Kauf. Überträgt man die Kaiserentscheidung auf den Pfandverkauf, ist weiterhin fraglich, ob diese Rechtslage bereits zur Zeit der Entstehung der disputationes, also etwa 15 Jahre früher, galt. In den Digesten ist keine Entscheidung überliefert, die diese Rechtslage voraussetzt. Andererseits erweckt der Wortlaut der Kaiserentscheidung nicht den Eindruck, als wolle Alexander neues Recht setzen. Es ist daher anzunehmen, daß der Eigentümer die actio negotiorum gestorum, die ihm ursprünglich gegen den verkaufenden Pfandgläubiger zustand, nach dem Verzicht auf die Eviktion als actio utilis gegen den Schuldner geltend machen konnte.366

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Alex C 3.32.3 [a. 226]: Mater tua vel maritus fundum tuum invita vel ignorante te vendere iure non potuit, sed rem tuam a possessore vindicare, etiam non oblato pretio, poteris. Sin autem postea de ea venditione consensisti, vel alio modo proprietatem eius amisisti, adversus emptorem quidem nullam habes actionem, adversus venditorem vero de pretio negotiorum gestorum actionem exercere non prohiberis. 365 Ebenso Dernburg II 195; Windscheid 9 f.; Jacobi 151. 366 Für eine condictio certi Bachofen 214. Nach Valiño 260 hat der Eigentümer nur die Möglichkeit der Eviktion; ein Rückgriff auf den Schuldner ist dem Eigentümer wohl aus dem Grund verwehrt, weil Valiño die actio utilis überhaupt für interpoliert hält. Wie hier dagegen Windscheid 8. Kaser I 590 Fn. 38; Id. II 417 weist darauf hin, daß bereits in klassischer Zeit die Tendenz bestand, die actio negotiorum gestorum zu einer subsidiären Bereicherungsklage auszugestalten. Einen weiteren Anwendungsfall fand die actio negotiorum gestorum beim Bereicherungsausgleich nach der Bauführung auf fremdem Grund; vgl. dazu Schrage, RIDA 36 (1989) 401 ff.

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4. Mehr als die abzuwandelnde Klageformel hat Tryphonin offenbar die causa der Klagen interessiert. Klagegrund ist nämlich weder der Kauf noch die Geschäftsführung, sondern in beiden Fällen die Bereicherung des Schuldners, der durch fremde Zahlung befreit wurde (ne ex aliena iactura sibi lucrum adquirat): Verlangt der Eigentümer die Sache vom Käufer heraus, ist ein Rückgriff wegen des pactum ausgeschlossen. Ebenso trifft der Schaden den Eigentümer, wenn die Sache vor der Eviktion beim Käufer untergeht. Nutznießer ist in beiden Fällen der befreite Schuldner. Die actio utilis hat also den Charakter einer Bereicherungsklage, die die ungerechtfertigte Vermögensverschiebung ausgleichen soll.367 Ziel der Klage ist, die beim Schuldner eintretende Bereicherung abzuschöpfen. Bereichert ist der Schuldner sowohl um den Betrag der erloschenen Forderung als auch um einen etwaigen Überschuß aus dem Pfandverkauf, den der Gläubiger an ihn auskehren muß. Der Schuldner kann daher in Höhe des gesamten bei dem Pfandverkauf erzielten Betrages in Anspruch genommen werden.368 5. Tryphonin beruft sich anschließend auf zwei Vergleichsfälle, die die Entscheidung über die Anrechnung des Pfanderlöses auf die Darlehensforderung untermauern sollen. In einem ersten Vergleichsfall (nam et si – accepto ferre debebit) haben der Schuldner und der Gläubiger einer Darlehensforderung vereinbart, daß der Gläubiger eine Sache des Schuldners nutzen darf (sog. Nutzpfand, Antichrese). Den Wert der Nutzung, regelmäßig die gezogenen Früchte, hat der Gläubiger auf die Darlehensforderung anzurechnen. Hier hat der Gläubiger die Sache einem dritten Besitzer überlassen369 und ein höheres Nutzungsentgelt (maiores fructus) verlangt als ihm nach der Vereinbarung mit dem Schuldner zusteht.370 Den Mehrbetrag darf 367 So auch Dernburg II 196. Wegen des Klagegrundes spricht sich Bachofen 214 für die condictio certi aus. Eine actio utilis in der Funktion einer Bereicherungsklage ist auch bei Pap 28 quaest D 12.6.3 belegt. 368 Das ergibt sich aus dem Entscheidungsgrund ne ex aliena iactura sibi lucrum adquirat. Dernburg II 197 folgert daraus, daß Tryphonin dem Käufer untersagt, ein den Kaufpreis übersteigendes Interesse ersetzt zu bekommen; ebenso Jacobi 149 Fn. 8. Diese Folgerung ist unter dem Gesichtspunkt richtig, daß ein übersteigendes Käuferinteresse kein lucrum des Schuldners darstellt. Der Text des Fragmentes liefert jedoch keinen Anhaltspunkt für eine entsprechende Überlegung des Juristen. 369 Zur Vermietung oder Verpachtung als Nutzung der Sache durch den Gläubiger vgl. Kaser, Studien zum römischen Pfandrecht (1982) 208. 370 Den maiores fructus wurde häufig eine speziellere Bedeutung beigelegt. Nach Bachofen 214 Fn. 6; Huschke 30 handelt es sich um den doppelten Wert der seit der litis contestatio gezogenen Früchte, den der im Vindikationsverfahren unterliegende Besitzer nach dem XII-Tafel-Gesetz ersetzen mußte; offengelassen bei Kaser 210 Fn. 302. Gegen Huschke aber bereits Lenel, Pal. II 360 Fn. 3 („quod non probo“). Die Stelle gibt jedoch auch in der oben im Text genannten Bedeutung einen Sinn, wenn man nämlich die maiores fructus als Übermaßfrüchte oder als ein entspre-

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der Gläubiger nicht als Gewinn einstreichen, sondern ist verpflichtet, ihn auf die Kapitalforderung anzurechnen (accepto ferre debebit).371 Der erzielte Mehrbetrag war nämlich auch in diesem Fall durch die Abrede mit dem Schuldner veranlaßt. Die rechtliche Vergleichbarkeit ergibt sich aus dem Umstand, daß die Hingabe einer Sache zur Antichrese von den Juristen mit der Verpfändung gleichgesetzt wird.372 In einem zweiten Vergleichsfall ist die res aliena pignori data in den Besitz des wahren Eigentümers gelangt. Der Pfandgläubiger klagt mit der actio Serviana und erhält die Sache durch ein Fehlurteil (iniuria iudicis)373 als Pfand zugesprochen. Das Urteil ist nicht nichtig, sondern nur materiell unrichtig.374 Nach der Schuldtilgung kann zwar auch der Verpfänder einer fremden Sache deren Rückgewähr mit der actio pigneraticia verlangen. In unserem Fall war die Unrichtigkeit des Urteils jedoch erkannt worden, so daß feststand, daß der Verpfänder nicht Eigentümer der Sache war. Da das unrichtige Urteil kein neues Recht schafft375, wäre zu überlegen, ob der Gläubiger die Pfandsache nicht dem wahren Eigentümer herausgeben muß. Tryphonin zitiert dagegen eine Entscheidung Scaevolas, nach der der Gläubiger die Sache nach der Schuldtilgung an den Schuldner herausgeben muß. Dem Textzusammenhang ist zu entnehmen, daß Entscheidungsgrund auch hier der Sicherungszweck des Pfandes war.376 War der Sicherungszweck entfallen, mußte die Sache dem Sicherungsgeber herausgegeben werden. chend überhöhtes Nutzungsentgelt versteht; vgl. Dernburg I 147 Fn. 19, der allerdings den Erhalt der Früchte bereits in diesem Fall auf die iniuria iudicis zurückführt; dagegen zu Recht Huschke 29. Nach Manigk 60 soll es sich demgegenüber um die über den Wert der Zinsen hinausgehenden Nutzungen handeln; Tryphonin erwähnt die Verzinslichkeit der Forderung jedoch nicht. 371 Die gleiche Verpflichtung spricht Alex C 4.24.3 [a. 222] aus: fructus quos percepit vel percipere debuit in rationem exonerandi debiti computare necesse habet. 372 Vgl. Marci lib sing ad form hyp D 20.1.11.1: pignoris loco und D 13.7.33: cum pignus sit. 373 Nach Kaser/Hackl 379 beinhaltet der Terminus iniuria iudicis nicht den Vorwurf bewußten Unrechts. Für bewußte Rechtsbeugung jedoch Wolff, Tulane Law Review 33 (1959) 537: „intentional miscarriage of justice“; dagegen aber überzeugend Pugliese 735 f. mit zahlreichen Beispielen für die lediglich objektive Unrichtigkeit des Urteils. Auf die Mehrdeutigkeit des Ausdrucks weist Wieling, SZ 102 (1985) 306 Fn. 67 hin. Bei Tryphonin begegnet die iniuria iudicis noch in Tryph 8 disp D 20.6.13. 374 Die Urteilsnichtigkeit wegen unrichtiger Rechtsanwendung ist erst eine Erscheinung des Kognitionsprozesses, die auch dort nur bei Verstößen gegen Kaiserrecht oder sog. sacrae constitutiones eintritt; vgl. Kaser/Hackl 376 Fn. 9. 375 Kaser/Hackl 379. 376 Nach Kaser/Hackl 380 liegt der Entscheidung die Unangreifbarkeit des Urteils zugrunde, aus der man die unvermeidlichen Konsequenzen gezogen habe. Dagegen spricht aber der Umstand, daß Tryphonin die Entscheidung Scaevolas als

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Beide Entscheidungen sind Analogieentscheidungen377, weil Entscheidungsgrund jeweils der Sicherungszweck der Verpfändung ist: Im Ausgangsfall muß der Gläubiger auch den Erlös aus dem Pfandverkauf einer res aliena auf die Darlehensforderung anrechnen. Auf demselben Grund beruhen die Anrechnung der Übermaßfrüchte bei einem Nutzpfand sowie die Herausgabe der Pfandsache nach Schuldtilgung an den nichtberechtigten Verpfänder, obwohl ein Dritter als Eigentümer feststeht. 6. Ist die Eviktionshaftung des Gläubigers und Verkäufers nicht ausgeschlossen, erlischt die Darlehensforderung nicht. Dem Juristen ist die Argumentation mit der aequitas verwehrt, da der Gläubiger und Verkäufer den erhaltenen Kaufpreis dann herausgeben muß, wenn der Käufer gegen ihn die actio ex empto anstrengt. Bis zur Erstattung des Kaufpreises kann der Gläubiger aber auch seinerseits nicht gegen seinen Schuldner vorgehen, da dessen Befreiung in der Schwebe sei (arbitror interim quidem nihil a debitore peti posse, sed in suspenso haberi liberationem). Schon die Möglichkeit der Befreiung soll also dem Schuldner zugute kommen.378 Hat dagegen der Gläubiger seinem Käufer nach der Eviktion der Pfandsache den Kaufpreis erstattet, ist der Schwebezustand beendet, weil jetzt feststeht, daß der Gläubiger durch den Pfandverkauf nicht befriedigt wurde.379 Erst zu diesem Zeitpunkt kann er mit der Darlehensklage gegen den Schuldner vorgehen. Auch bei dieser Alternative hängt die Befreiung des Schuldners mithin davon ab, ob die Pfandsache evinziert wird oder nicht.380

Analogie für die Entscheidung über die Anrechnung des Pfanderlöses auf die Forderung heranzieht, die sich aus dem Sicherungszweck rechtfertigt. Wie hier ebenfalls Pugliese 755. Nach Bachofen 215 beruht die Restitutionspflicht des Gläubigers auf der Ungerechtigkeit des Urteils. Dies spräche aber eher für die Herausgabe an den wahren Eigentümer. 377 Nach Erbe 493 paßt der Fall der iniuria iudicis nicht in den Textzusammenhang. Gleichwohl stellt er die Echtheit des Beispiels nicht in Frage; vgl. ebenda Fn. 62. 378 Anders entscheidet Pomp 35 ad Sab D 13.7.8.1: Der Schuldner wird nicht befreit, wenn der Gläubiger dem Käufer für Eviktion haftet. Bartošek 254 erklärt diese divergierenden Ansichten nicht als Anzeichen einer Kontroverse, sondern als zwei Entwicklungsstufen: Während der Schuldner im 2. Jh. n. Chr., wenn die Eviktionshaftung des Gläubigers nicht ausgeschlossen war, nicht befreit wurde, habe man im 3. Jh. n. Chr. bereits die Möglichkeit einer Befreiung ausreichen lassen, um unnötige Komplizierungen des Handelsverkehrs zu vermeiden. 379 Volterra 84 hält verum si – non esse liberatum für interpoliert, wohl aus demselben Grund wie bereits die Haftung des Schuldners gegenüber Käufer oder Eigentümer in der ersten Alternative; vgl. oben Fn. 357. Die Konstruktion eines Schwebezustandes für den Fall der fortbestehenden Eviktionshaftung ist aber belegt bei Pomp 35 ad Sab D 46.3.26. 380 Vgl. auch Bartošek 253.

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7. Tryphonin erörtert in diesem Fragment, ob der Darlehensschuldner, der eine fremde Sache verpfändet hat, bei deren Verkauf durch den Gläubiger frei wird. Er unterscheidet danach, ob der Gläubiger und der Käufer die Eviktionshaftung ausgeschlossen haben oder nicht. Haben sie die Haftung ausgeschlossen, wurde der Schuldner mit dem Pfandverkauf von seiner Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens frei. War die Eviktionshaftung dagegen nicht ausgeschlossen, konnte der Gläubiger die Rückzahlung des Darlehens verlangen, wenn der Haftungsfall eintrat und er den Kaufpreis zurückzahlen mußte. Wurde der Darlehensschuldner gegenüber seinem Gläubiger aber frei, konnte ihn der Eigentümer der Sache oder der Käufer mit einer actio utilis in Anspruch nehmen, je nachdem, ob der Eigentümer die Sache dem Käufer abgestritten hatte oder nicht. 10. Tryph 11 disp D 23.3.78.2 (Pal. 41) Der Text entstammt wie die beiden folgenden einem umfangreichen Fragment, in dem für verschiedene Sachverhaltskonstellationen die Restitution der dos durch den Ehemann behandelt wird. Den drei Texten ist gemeinsam eine Differenzierung innerhalb der Entscheidung; in § 2 des Fragments wird diese Methode gleich zweimal angewandt, so daß man insoweit auch von einer schematischen Darstellungsweise sprechen kann. In D 23.3.78 pr. hat die Ehefrau ihrem Mann den Nießbrauch, der ihr an seinem Grundstück zustand, zur dos gegeben. Tryphonin stellt zunächst fest, daß infolge der Konsolidation der Mann sein Grundstück als Eigentümer nutzt und darum der Nießbrauch durch non usus auch nicht erlöschen kann. Nach der Scheidung ist der Mann verpflichtet, der mulier den Nießbrauch an dem Grundstück wieder einzuräumen. Wurde die Ehe dagegen durch den Tod der Ehefrau aufgelöst, besteht keine Restitutionspflicht des Mannes. Der Wert des Nießbrauchs trägt auch nicht zu den Begräbniskosten bei, da die Konsolidation mit dem Tod der Nießbraucherin in jedem Fall eingetreten wäre. Hat dagegen der Vater der Ehefrau dotis causa auf seinen Nießbrauch am Grundstück des Schwiegersohns verzichtet (§ 1), kann er nach dem Tod seiner Tochter die Wiederherstellung des Nießbrauchs verlangen.381 § 2 lautet: Quod si mulier in fundo suo marito usum fructum dotis causa constituerit, tunc ex mariti persona erit usus fructus proprie, qui et non utendo ipsius pereat: quod si acciderit, videamus, an etiamnunc dotata sit mulier. et si quidem dominium apud mulierem est fundi, ad quem reversus est usus fructus, nihil iam in dote habet, quod actione [dotis] consequatur ab eo, cui quod non 381 Zu den formalen Einwänden gegen § 1 des Fragments vgl. Kaser, SD 17 (1951) 176; Siber, Römisches Privatrecht (2. Aufl. 1968) 305 Fn. 18.

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utendo amisit usum fructum imputari non potest, ex quo ipsa lucrum habet: ideoque indotata erit. quod si alienaverit uxor proprietatem, quae sine ullo mulieris emolumento plenior facta est: adhuc dotata est, quia [dotis] actione teneri debet maritus, qui quando licuit usu fructu uti, amisit eum non utendo. nam si habere perseverasset usum fructum ad divortium, commodo mulieris cederet eius restitutio, quia etsi non protinus ad ipsam transiret, tamen vel si pretio vel beneficio sine incommodo mulieris ad proprietatem reverteretur. si autem usum fructum maritus non amiserit, morte mulieris non finitur usus fructus apud maritum. divortio autem facto primo videamus et in hac et in superiore specie, an pro rata temporis eius anni dividantur fructus: quod probandum est. ipsius autem restitutio ita fiet, ut habenti mulieri fundum usus fructus cedatur et ita cum proprietate consolidetur. sed et si non sit fundi domina, nihilo minus competit [dotis] actio, ut dimittat a se maritus usum fructum: nam vel ex empto actione adhuc, ut usum fructum praestet, mulier tenetur, aut pretium eius consequi sperat, aut cuivis magis gratiam praestare quam relinquere apud inimicum ius ad se translatum licere ei civile est.382

382 Übersetzung: Wenn aber die Frau ihrem Ehemann den Nießbrauch an ihrem eigenen Grundstück als dos eingeräumt hat, dann besteht ausschließlich in der Person des Ehemannes der Nießbrauch, der durch Nichtgebrauch auch für ihn erlischt. Wenn dies aber geschehen ist, wollen wir untersuchen, ob die Ehefrau auch dann noch dotiert ist. Wenn der Ehefrau das Eigentum am Grundstück zusteht, an das der Nießbrauch zurückgefallen ist, so hat sie nichts mehr als dos, was sie mit der actio rei uxoriae von ihm (dem Ehemann) erlangen könnte, dem es nicht zugerechnet werden kann, daß er den Nießbrauch durch Nichtgebrauch verloren hat, wodurch sie selbst ja einen Vorteil hat. Folglich wird sie undotiert sein. Wenn aber die Ehefrau das (belastete) Eigentum veräußert hat, das dann ohne jeden Gewinn für die Ehefrau (zum Volleigentum) erstarkt ist: In diesem Fall ist sie noch dotiert, weil der Ehemann mit der actio rei uxoriae haften muß, der, als es ihm gestattet war, den Nießbrauch auszuüben, ihn durch Nichtgebrauch verloren hat. Hätte er nämlich den Nießbrauch bis zur Scheidung innegehabt, würde dessen Rückerstattung der Frau einen Vorteil bringen, weil er, auch wenn er nicht sogleich auf sie selbst überginge, so doch entweder für einen Preis oder als Vergünstigung ohne Nachteil für die Frau an das Eigentum zurückfiele. Hat aber der Ehemann den Nießbrauch nicht verloren, so erlischt der Nießbrauch bei dem Ehemann nicht durch den Tod der Frau. Für den Fall aber, daß die Ehe geschieden worden ist, wollen wir zunächst sowohl für diesen als auch für den obigen Sachverhalt untersuchen, ob die Früchte nach dem verhältnismäßigen Zeitanteil dieses Jahres geteilt werden. Dies ist zu billigen. Die Rückerstattung des Nießbrauchs wird aber so geschehen, daß der Frau, die das Grundstück zu eigen hat, der Nießbrauch abgetreten und so mit dem Eigentum vereinigt wird. Aber auch wenn sie nicht (mehr) die Grundstückseigentümerin ist, steht ihr ebenso die actio rei uxoriae zu, auf daß der Ehemann den Nießbrauch freigibt. Denn entweder haftet die Frau noch aus der Kaufklage auf Leistung des Nießbrauchs, oder sie hofft, dessen Wert zu erlangen, oder es entspricht der Billigkeit,

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1. Der im pr. des Fragments dargestellte Sachverhalt wird dahin abgewandelt, daß die mulier ihrem Ehemann dotis causa den Nießbrauch an einem ihr gehörenden Grundstück bestellt. Tryphonin stellt zunächst fest, daß im Gegensatz zum pr., wo der Ehemann das Grundstück, das ihm gehörte, infolge der Konsolidierung als Eigentümer nutzte, er hier Nießbraucher ist. Dementsprechend besteht hier grundsätzlich auch die Möglichkeit, daß der Nießbrauch erlischt, wenn er nicht ausgeübt wird. Er erlischt, weil die Freiheit des Eigentums von der Nießbrauchsbelastung ersessen wird; bei Grundstücken beträgt die Frist zwei Jahre.383 Im folgenden unterstellt Tryphonin zunächst, daß der Nießbrauch durch non usus erloschen ist (quod si acciderit). Für die Entscheidung, ob die Ehefrau auch danach noch dotiert ist, kommt es darauf an, ob sie noch Eigentümerin des Grundstücks ist oder das Grundstück inzwischen veräußert hat. 2. Tryphonin bespricht zuerst die Alternative, daß die Ehefrau das Grundstück nicht veräußert hat (et si quidem dominium apud mulierem est fundi). Sie bleibt nach Erlöschen des Nießbrauchs dotiert, wenn ihr im Fall der Scheidung die actio rei uxoriae384 gegen ihren Ehemann zustände. Das aber wird von Tryphonin abgelehnt, weil mit dem Erlöschen des Nießbrauchs ihr Eigentum am Grundstück erstarkt und wegen dieses Vorteils der Verlust des Nießbrauchs dem Ehemann nicht angelastet werden könne. Wird eine unvertretbare Sache zur dos gegeben, haftet der Ehemann für dolus und culpa, wenn sie untergeht.385 Da der Ehemann verpflichtet ist, das Dotalgut, weil es der Ehefrau wirtschaftlich zugeordnet bleibt386, und wegen ihres Restitutionsanspruchs, ordnungsgemäß zu verwalten, liegt in der Nichtausübung des Nießbrauchs eine Pflichtverletzung, die einen Fahrlässigkeitsvorwurf rechtfertigt.387 Daß dem Ehemann das Erlöschen des Nießbrauchs nicht angelastet werden kann (imputari non potest), beruht auf Billigkeitserwägungen, die im Rahmen der actio rei uxoriae angestellt werden. Da die Ehefrau vom Erlöschen des Nießbrauchs profitiert, weil ihr das ihr zu erlauben, lieber irgend jemandem eine Gefälligkeit zu erweisen als ein von ihr übertragenes Recht bei ihrem Gegner zu belassen. Lit.: Czyhlarz, Das römische Dotalrecht (1870) 232 Fn. 18; 263 Fn. 2. 383 Kaser I 453. 384 Die actio rei uxoriae ist in der Kompilation weithin durch eine actio dotis oder de dote ersetzt; vgl. unten Fn. 399. 385 Czyhlarz 256 f.; Kaser I 340. 386 Zur wirtschaftlichen Zuordnung der dos zur Ehefrau und zum Restitutionsanspruch vgl. Wolff, SZ 53 (1933) 297 ff., 357 ff.; Söllner, Zur Vorgeschichte und Funktion der actio rei uxoriae (1969) 35 ff.; vgl. auch Tryph 6 disp D 23.3.75: quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est . . . . 387 Ebenso Czyhlarz 263 Fn. 2.

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Volleigentum am Grundstück schon vor der regulären Rückgewähr der dos wieder zusteht, erscheint es gerechter, einen Anspruch auf Zahlung des Interesses gegen den Ehemann abzulehnen. 3. Hat die Ehefrau das Grundstück verkauft (quod si alienaverit uxor proprietatem), erstarkt mit dem Erlöschen des Nießbrauchs das Eigentum des Käufers; mithin kommt hier die Konsolidierung nicht ihr zugute. Da folglich der Ehemann aus der actio rei uxoriae haftet, ist die Ehefrau nach Tryphonin nach wie vor dotiert. Zur Begründung führt er aus, daß für sie die Rückerstattung von Vorteil gewesen wäre, wenn dem Ehemann der Nießbrauch bis zur Scheidung zugestanden hätte. Die Rückgewähr des Nießbrauchs erfolgt durch Verzicht mittels in iure cessio. Auch bei einem Verzicht gegenüber der Frau fällt der Nießbrauch an das Eigentum zurück.388 Die Frau kann durch den Verzicht niemals den Nießbrauch erwerben; der Ausdruck protinus ist insoweit ungenau, da er den Anschein erweckt, die Frau könne den Nießbrauch infolge des Verzichts später doch erlangen. Der Verkauf des Grundstücks war aber entweder in der Weise geschehen, daß nur die nuda proprietas oder das gesamte Grundstück ohne Abzug des Nießbrauchs verkauft war.389 Im einen Fall hätte die Frau von dem Käufer den Wert des Nießbrauchs verlangen können (pretium), im anderen Fall wäre sie von der Haftung aus der actio empti befreit worden (beneficium sine incommodo). Die Berücksichtigung dieses Interesses findet ebenfalls im Rahmen der melius aequius-Klausel statt. 4. Der Ausgangssachverhalt wird in einem nächsten Schritt dahingehend abgewandelt, daß der Nießbrauch nicht durch non usus erlischt. Im Rückblick auf das pr. stellt Tryphonin fest, daß der Nießbrauch auch durch den Tod der Frau nicht erlischt. Dies freilich ist hier nicht weiter problematisch, da nur mit dem Tod des Nießbrauchers, also des Ehemannes, der Nießbrauch erlöschen würde.390 In einem Exkurs geht der Jurist auf die Teilung der Früchte im Scheidungsjahr ein. Er teilt sowohl für den Fall, daß die Ehefrau Eigentümerin des Grundstücks ist, als auch für den der Veräußerung des Grundstücks die Ansicht, daß eine verhältnismäßige Teilung stattfinden soll. Die während der Ehe gezogenen Früchte stellen einen Gewinn des Ehemannes dar.391 Für das Scheidungsjahr könnte man die Ansicht vertreten, daß die Früchte, die der Ehemann vor der Auflösung der Ehe gezogen hat, in sein Eigentum fallen, während er die nach der Scheidung gezogenen Früchte herausgeben 388

Vgl. Pomp 8 ad Quint Muc D 23.3.66. Diese Unterscheidung trifft Tryphonin im § 3 des Fragments. 390 Kunkel 191. 391 PS 2.22.1: fructus fundi dotalis constante matrimonio percepti lucro mariti cedunt. Vgl. auch Ulp 31 ad Sab D 23.3.7 pr. und 34 ad Sab D 23.3.10.3. 389

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muß, da mit der Auflösung der Ehe sein Anspruch auf die Früchte erlischt. Wenn Tryphonin für das Scheidungsjahr eine verhältnismäßige Teilung befürwortet, ist dies zumindest für die Früchte plausibel, die nicht das ganze Jahr über gezogen werden können. Das Scheidungsjahr berechnet sich ab der Übergabe der Dotalgegenstände.392 Folgt die Scheidung z. B. unmittelbar im Anschluß an eine Ernteperiode, erscheint es unbillig, dem Ehemann die gesamte Ernte mit der Begründung zuzusprechen, daß die während der Ehe gezogenen Früchte in sein Eigentum fielen. Aus den Quellen ergibt sich, daß die Früchte dem Ehemann zustehen, weil er die Ehelasten trägt.393 Im Scheidungsjahr kann der Ehemann gerechterweise nur einen verhältnismäßigen Teil der Früchte für die Zeit beanspruchen, in der Ehelasten entstanden sind. Einen überschießenden Anteil muß er herausgeben oder er kann einen entsprechenden Anteil fordern, wenn die Früchte im Scheidungsjahr erst nach der Auflösung der Ehe gezogen werden. 5. Tryphonin wendet sich abschließend für beide von ihm unterschiedenen Alternativen der Art und Weise der Rückgewähr der dos zu. Ist die Frau Eigentümerin des Grundstücks geblieben (habenti mulieri fundum), muß der Ehemann auf den Nießbrauch verzichten, indem er ihn der Frau durch in iure cessio überträgt und so die Konsolidation erfolgt. Hat die Frau das Grundstück veräußert (sed et si non sit fundi domina), kann sie mit der actio rei uxoriae verlangen, daß der Mann den Nießbrauch freigibt (dimittat). Unabhängig davon, ob die in iure cessio gegenüber der Frau oder dem Käufer erfolgt, vereinigt sich der Nießbrauch mit dem Eigentum.394 Im Rahmen der aequitas wird aber ein Interesse der Ehefrau an der Rückerstattung des Nießbrauchs an den Grundtstückseigentümer berücksichtigt. Das Interesse kann darin bestehen, daß die Ehefrau das Grundstück als lastenfrei verkauft hat und bei Eviktion mit der Kaufklage haftet395 oder daß nur die nuda proprietas verkauft war und sie von dem Käufer den Wert des Nießbrauchs zu erlangen hofft. Auch wenn die Ehefrau ein solches Interesse nicht geltend machen kann, soll sie dennoch die Freigabe verlangen können (aut cuivis magis gratiam – civile est). Auch diese Entscheidung ist von der Billigkeit getragen, da der Ehemann (inimicus)396 den Nießbrauch dotis causa erhalten hat und dieser Rechtsgrund inzwischen weggefallen ist. 392

Vgl. Ulp 30 ad Sab D 24.3.5. Vgl. Ulp 31 ad Sab D 23.3.7 pr.: Dotis fructum ad maritum pertinere debere aequitas suggerit: cum enim ipse onera matrimonii subeat, aequum est eum etiam fructus percipere. 394 S. oben Fn. 388. 395 Vgl. Paul 5 ad Sab D 21.2.15.1. 396 Die Bezeichnung inimicus für den geschiedenen Ehemann verwendet Tryphonin noch in 10 disp D 48.19.39. 393

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6. In diesem Fragment wird innerhalb der Entscheidung auf zwei Stufen distinguiert: Auf einer ersten Stufe wird unterschieden, ob der Nießbrauch erlischt oder nicht; auf einer zweiten Stufe wird für beide Sachverhaltsalternativen jeweils weiter unterschieden, ob das Grundstück nach wie vor im Eigentum der mulier steht oder inzwischen von ihr veräußert wurde. Ist der Nießbrauch durch non usus erloschen und ist die Ehefrau nach wie vor Eigentümerin des Grundstücks, steht ihr kein Restitutionsanspruch mehr zu. Hat sie das Grundstück veräußert, haftet der Ehemann dagegen mit der actio rei uxoriae. Ist der Nießbrauch nicht erloschen und ist die Ehefrau Eigentümerin des Grundstücks, kann sie den Verzicht auf den Nießbrauch verlangen. Auch bei Veräußerung kann sie aus Billigkeitsgründen jedoch verlangen, daß der Ehemann gegenüber dem Eigentümer auf den Nießbrauch verzichtet. 11. Tryph 11 disp D 23.3.78.3 (Pal. 41) Uxor viro usum fructum dotis nomine dedit, manente matrimonio eidem fundum vendidit: quaesitum est, divortio facto quid [dotis] iudicio reciperare debeat. dixi referre, quanti fundus venisset: nam si nudae proprietatis aestimatio facta fuisset, mulier [dotis] iudicio pretium usus fructus reciperare debet. quid ergo est, si vir ante litem contestatam mortuus fuisset? heredes eius nihil praestituros: nam etsi quilibet alius emptor proprietatis exstitisset, heres viri nihil mulieri praestaret scilicet usu fructu reverso ad proprietatem. ceterum si fundus totus venisset, quanti debet venire non detracto usufructu, intellegi mulierem dotem manente matrimonio recepisse.397

1. Eine Frau hat ihrem Ehemann an ihrem Grundstück dotis causa einen Nießbrauch bestellt und ihm später, in der Ehe, das Grundstück verkauft. Mit dem Eigentumserwerb des Ehemannes ist der Nießbrauch durch Konsolidation erloschen.398 Tryphonin wirft die Frage auf, was die Frau nach der 397 Übersetzung: Eine Ehefrau hat ihrem Mann den Nießbrauch an einem Grundstück zur Mitgift gegeben und ihm während der Ehe das Grundstück verkauft. Es wurde die Frage aufgeworfen, was sie nach erfolgter Scheidung mit der actio rei uxoriae zurückerhalten muß. Ich habe gesagt, es komme darauf an, um wieviel sie das Grundstück verkauft hat. Wenn nämlich eine Schätzung des bloßen Eigentums stattgefunden hat, muß die Frau mit der actio rei uxoriae den Kaufwert des Nießbrauchs zurückerhalten. Was ist demnach rechtens, wenn der Mann vor der Streitbefestigung gestorben ist? Seine Erben werden nichts leisten. Denn auch wenn es einen beliebigen anderen Käufer des Eigentums gegeben hätte, würde der Erbe des Mannes der Frau nichts leisten, da ja (mit dem Tod des Mannes) der Nießbrauch an das Eigentum zurückgefallen ist. Wenn aber das Grundstück als ganzes verkauft worden ist zu einem Preis, zu dem es ohne Abzug des Nießbrauchs zum Verkauf kommen muß, wird angenommen, daß die Frau die Mitgift während der Ehe zurückerhalten hat. 398 Kaser I 452.

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Scheidung mit der actio rei uxoriae399 herausverlangen kann. Nach seiner mit dixi eingeleiteten Entscheidung kommt es darauf an, was als ,fundus‘ verkauft wurde. Es ergeben sich unterschiedliche Rechtsfolgen, je nachdem ob nur die nuda proprietas (1. Variante) oder das gesamte Grundstück, so als sei es unbelastet, verkauft worden ist (fundus totus, 2. Variante). Was verkauft worden ist, bestimmt sich im Zweifel nach dem Kaufpreis (quanti fundus venisset). 2. Entsprach der Kaufpreis der nuda proprietas, kann die Ehefrau mit der actio rei uxoriae den Wert des Nießbrauchs herausverlangen (pretium usus fructus). Tryphonin geht nicht darauf ein, was während der Ehe den Gegenstand der dos bildet. Aus dem pr. läßt sich schließen, daß auch nach der Konsolidation der Nießbrauch weiterhin Dotalgegenstand ist: Dort stand der Frau der Nießbrauch am Grundstück ihres Ehemannes zu; durch den dotis causa erfolgten Verzicht auf den Nießbrauch hatte der Ehemann infolge der Konsolidation das volle Eigentum an dem Grundstück inne. Tryphonins Entscheidung lautete, daß der Ehemann der Ehefrau nach der Scheidung wieder einen Nießbrauch an dem Grundstück bestellen müsse. Daraus ergibt sich, daß während der Ehe zumindest eine gedankliche Trennung in usus fructus und nuda proprietas bestand. Eine dogmatische Zerlegung in diese beiden Komponenten ist offenbar nicht vorgenommen worden.400 Der Ehemann muß der Ehefrau also nicht den zur dos gegebenen Nießbrauch herausgeben, indem er ihr seinerseits einen Nießbrauch einräumt. Bei der actio rei uxoriae war dem iudex durch die melius aequius-Klausel ein weites Ermessen bei der Feststellung der konkreten Restitutionspflicht eingeräumt. Anders als im pr. erschien es hier angemessener, daß der Ehemann der Ehefrau nur den Wert des Nießbrauchs herausgeben mußte. Anders als im pr. erfolgte die Konsolidation aber auch nicht infolge der Bestellung der dos, sondern infolge des kaufweisen Erwerbs. Die Intention der Vertragsparteien ging dahin, dem Ehemann das Volleigentum am Grundstück zu verschaffen. Müßte der Ehemann der Ehefrau nach der Auflösung der Ehe seinerseits einen Nießbrauch an dem Grundstück bestellen, wäre sein Eigentum ausgehöhlt, da er entgegen dem Verkaufszweck keinerlei Nutzungsbefugnis hätte. Unter Berücksichtigung des mit dem Erwerb verfolgten Zwecks erscheint es daher gerechter, wenn der Ehemann der Ehefrau nur den über den Kaufpreis hinausgehenden Wert des Nießbrauchs erstatten muß.

399

Von den Kompilatoren wurde die actio rei uxoriae in Folge der justinianischen Konstitution C 5.13.1 von 530 durch eine actio dotis oder de dote ersetzt; vgl. Kaser II 191; Kunkel/Honsell 409. 400 Kaser I 448.

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§ 4. Distinktionen

3. Vor die Entscheidung der zweiten Variante ist als Sachverhaltsabwandlung eingeschoben, daß der Ehemann vor der Streitbefestigung stirbt. Diese Variante unterbricht die sonst übliche Struktur des Textes. Aufgrund der frageweisen Formulierung könnte es sich um eine Zwischenfrage aus dem Auditorium handeln, die im Rahmen der Erörterung der ersten Fallkonstellation auftrat. Die Frau wollte ihren Ehemann auf Herausgabe der dos verklagen. Gefragt wird nach der Herausgabepflicht der Erben, wenn der Ehemann vor der litis contestatio gestorben ist. Wäre der Ehemann nach der litis contestatio gestorben, hätte das Verfahren auf seine Erben übertragen werden müssen.401 Gegenstand des Prozesses wäre immer noch die Herausgabeverpflichtung der dos gewesen, aber in der Gestalt, wie sie in der Person des Ehemannes begründet war.402 Nach dem Tod des Ehemannes vor der Streitbefestigung sind seine Erben zwar zivilrechtlich zur Herausgabe der dos verpflichtet. Tryphonin legt den Erben aber dennoch keine Restitutionspflicht auf. Er begründet seine Entscheidung damit, daß auch wenn die Ehefrau die nuda proprietas an einen Dritten verkauft hätte und der Ehemann später gestorben wäre, seine Erben ihr gegenüber nicht leistungspflichtig wären. Hier ist die Konsolidation erst durch den Tod des Ehemannes eingetreten, wodurch der Käufer das volle Eigentum am Grundstück erlangt hat. Durch die Veräußerung hat die Ehefrau aber die Gefahr eines unverschuldeten Untergangs des Nießbrauchs in Kauf genommen. Es lag an ihr, sich gegenüber dem Käufer für diesen Fall abzusichern. Dieses Versäumnis darf den Erben des Ehemannes nicht angelastet werden. 4. Hat die Frau ihrem Ehemann im Ausgangsfall dagegen das Grundstück zu einem Preis verkauft, ohne zuvor den Wert des Nießbrauchs „abzuziehen“ (non detracto usufructu) – also zu einem Preis, zu dem üblicherweise das Volleigentum verkauft wird –, wird die Verkaufsabrede dergestalt ausgelegt, daß das gesamte Grundstück einschließlich des bereits zur dos gegebenen Nießbrauchs verkauft wurde. Nach der Entscheidung Tryphonins wird diese Veräußerung so angesehen, als habe die Frau die dos während der Ehe zurückerhalten (intellegi mulierem dotem manente matrimonio recepisse). Die Rückgabe der dos während der Ehe war grundsätzlich ausgeschlossen.403 Ausnahmsweise war allerdings die Rückgewähr zulässig, wenn ein besonderes vermögensrechtliches Interesse oder eine sittliche Verpflichtung bestand, etwa zur Unterstützung von Verwandten der Frau, zum Freikauf von Verwandten aus der Kriegsgefangenschaft oder zum Kauf eines fundus 401

Vgl. Paul 5 ad ed D 3.2.14 und 9 resp D 27.7.8.1; Scaev 21 dig D 36.1.80.15

i. f. 402 403

Kaser/Hackl 354. Czyhlarz, Das römische Dotalrecht (1870) 489; Wolff, SZ 53 (1933) 324.

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idoneus.404 Wurde die dos während der Ehe zurückgegeben, lag darin die Aufhebung des Dotalverhältnisses.405 Für den Verkauf des fundus totus soll nach der Entscheidung des Juristen dasselbe gelten wie für die Rückgewähr der dos während der Ehe. Durch einen solchen Verkauf wird folglich zugleich das Dotalverhältnis aufgelöst mit der Folge, daß die Frau nach der Auflösung der Ehe nichts von ihrem Ehemann herausverlangen kann. Diese Entscheidung ist unter dem Gesichtspunkt folgerichtig, daß die Ehefrau durch den Verkauf bereits während der Ehe über den Gegenwert der dos verfügen kann. Klagt sie dennoch mit der actio rei uxoriae, widerspräche es dem Prinzip von melius aequius, wenn der Ehemann ihr noch einmal den Wert des Nießbrauchs zahlen müßte. 5. Tryphonin hebt in diesem Text gleich zu Beginn seiner Entscheidung das für die Fallösung maßgebende Element hervor: Hat die Frau ihrem Ehemann die nuda proprietas verkauft, kann sie nach der Scheidung den Wert des Nießbrauchs verlangen. Anders dagegen, wenn sie das Grundstück zum Vollwert verkauft hat. Dann steht ihr kein Restitutionsanspruch mehr zu. In beiden Fällen wird die Entscheidung nicht begründet. Die Entscheidungen verhalten sich zwar konträr zueinander, beruhen aber beide auf dem Prinzip von melius aequius. Nach der ersten Variante ist in Frageform ein Exkurs eingeschoben. Das Fragment fährt mit einer weiteren Distinktion fort: 12. Tryph 11 disp D 23.3.78.4 (Pal. 41) Si fundus communis in dotem datus erit et socius egerit cum marito communi dividundo adiudicatusque fundus socio fuerit, in dote erit quantitas, qua socius marito damnatus fuerit, aut, si omissa licitatione extraneo addictus is fundus fuerit, pretii portio, quae distracta est, sed ita, ut non vice corporis habeatur nec divortio secuto praesenti die quod in numero est restituatur, sed [statuto tempore] solvi debeat. quod si marito fundus fuerit adiudicatus, pars utique data in dotem dotalis manebit: divortio autem facto sequetur restitutionem, propter quam ad maritum pervenit, etiam altera portio, scilicet ut recipiat tantum pretii nomine a muliere, quantum dedit ex condemnatione socio: nec audiri debebit alteruter eam aequitatem rescusans, aut mulier in suscipienda parte altera quoque aut vir in restituenda. sed 404

Vgl. Paul 2 sent D 23.3.73.1 und 7 ad Sab D 24.3.20. Mögliche Gründe für diese Ausnahmen bei Czyhlarz 493 f.; d’Ancona, Il concetto della dote nel diritto romano (1972) 132. 405 Czyhlarz 500 unter Hinweis auf Ulp 25 ad ed D 11.7.27.1, wonach der Ehemann bei vorzeitiger Rückgabe nicht mehr mit der actio funeraria belangt werden kann, und Hon/Theod C 5.19.1 [a. 422]. Ebenso Bechmann, Das römische Dotalrecht, Teil II (1867) 155, 159; d’Ancona, Il concetto della dote nel diritto romano (1972) 128.

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an constante matrimonio non sola pars dotalis sit, quae data fuit in dotem, sed etiam altera portio, videamus. Iulianus de parte tantum dotali loquitur, et ego dixi in auditorio illam solam dotalem esse.406

1. Eine Frau hat ihrem Ehemann ihren Miteigentumsanteil an einem Grundstück als dos gegeben. Während bestehender Ehe verlangt der Miteigentümer die Aufhebung der Gemeinschaft mit der actio communi dividundo. Tryphonin behandelt die Frage, was nach Durchführung der Teilungsklage den Gegenstand der dos bildet. Solange das Grundstück ungeteilt ist, steht jedem Miteigentümer ein ideeller Anteil am gesamten Grundstück zu, der zwar körperlich das ganze Grundstück erfaßt, rechnerisch aber auf eine Quote beschränkt ist (pars pro indiviso). Ein socius kann über seinen Anteil wie über Alleineigentum verfügen; die Verfügung über das Gründstück steht den Miteigentümern jedoch nur gemeinschaftlich zu.407 Übereignet die Frau ihrem Ehemann ihren Miteigentumsanteil dotis causa, wird damit ihr Anteil Dotalgut und tritt an ihrer Stelle ihr Ehemann in die Gemeinschaft mit dem socius ein.408 Erhebt der socius die Teilungsklage409, wird sachenrechtlich die Aufhebung des Miteigentums und die Zuweisung von Alleineigentum durch richterliche adiudicatio bezweckt, schuldrechtlich die Abrechnung der zwischen 406 Übersetzung: Wenn ein Grundstück, an dem Miteigentum besteht, zur Mitgift gegeben wird, der socius gegen den Ehemann mit der Teilungsklage klagt und das Grundstück dem socius zugesprochen wird, wird die Summe zur Mitgift gehören, zu der der socius dem Ehemann verurteilt wird, oder, wenn keine Versteigerung stattfindet und das Grundstück an einen Außenstehenden verkauft wird, der Teil des Kaufpreises, der abgezogen worden ist, aber so, daß die Summe nicht wie der körperliche Gegenstand behandelt und das, was abgezählt worden ist, nicht sofort bei Scheidung zurückerstattet werden soll; es soll nämlich in drei Jahresraten gezahlt werden. Wenn aber dem Ehemann das Grundstück zugesprochen wird, so wird jedenfalls der Teil dotal bleiben, der zur Mitgift gegeben worden ist. Nach Scheidung aber wird auch der andere Teil der Herausgabe (dieses Teiles), wegen dessen er an den Ehemann gelangt ist, folgen; freilich soll er von der Frau soviel als Kaufpreis erhalten, wie er dem socius aus der Verurteilung gegeben hat. Und keiner von beiden darf gehört werden, wollen sie diese aequitas zurückweisen; weder die Frau im Hinblick auf die Inempfangnahme auch des anderen Teils noch der Mann wegen der Herausgabe. Wir wollen aber sehen, ob während bestehender Ehe nicht nur der Teil dotal ist, der zur Mitgift gegeben wurde, sondern auch der andere Teil. Julian spricht nur von dem dotalen Teil, und auch ich habe im Auditorium gesagt, daß jener allein dotal sei. Lit.: Bechmann, Das Römische Dotalrecht, Bd. 2 (1867) 449; Czyhlarz, Das römische Dotalrecht (1870) 295 Fn. 2; Biondi, Annali Palermo 7 (1918) 201 Fn. 1; Beseler, Subsiciva 9 (1929) 9; Marrone, Annali Palermo 26 (1957) 230 Fn. 153; Misera, SZ 103 (1986) 397 f. 407 Kunkel 150. 408 Vgl. Paul 40 ad Sab D 23.3.1: Dotis causa perpetua est, et cum voto eius qui dat ita contrahitur, ut semper apud maritum sit.

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den Miteigentümern noch bestehenden Verbindlichkeiten.410 Dem iudex stehen dabei folgende Entscheidungsmöglichkeiten offen: Er kann erstens das Grundstück real teilen und jedem socius einen Teil zuweisen. Zweitens kann er einem socius das Alleineigentum an dem gesamten Grundstück zuweisen und ihm eine Ausgleichszahlung an den anderen socius auferlegen. Drittens kann er das Alleineigentum auch einem Dritten gegen Zahlung eines Entgelts zuweisen. Viertens schließlich kann er das Grundstück versteigern lassen und den Erlös an die socii auskehren.411 Tryphonin bespricht nur die zweite und dritte Alternative. Bei der Alternative der Realteilung treten insoweit keine Probleme auf, da der Ehemann statt Miteigentümer nun Alleineigentümer eines Teilgrundstücks geworden ist. Dann ist dieses Grundstück dotal. Die Alternative der Versteigerung ist ebenso zu beurteilen wie die Zuweisung des Alleineigentums an einen Dritten durch richterliche adiudicatio. 2. Tryphonin geht zunächst auf die Alternative ein, daß das Alleineigentum am Grundstück dem socius zugewiesen wird. Er entscheidet, daß dann der Geldbetrag zur dos gehört, den der socius dem Ehemann als Ausgleich zahlen mußte (quantitas, qua socius marito damnatus fuerit). Eine entsprechende Regelung besteht für den Erwerb von Sachen mit Geld aus der Mitgift. In diesem Fall werden die erworbenen Sachen Teil der Mitgift.412 Es tritt eine Art Surrogation ein. Weist der iudex das Grundstück einem Dritten zu, gilt Entsprechendes. Hier erhalten die socii jeweils einen Anteil an dem von dem Erwerber gezahlten Preis. Der Betrag, der dabei für den rechnerischen Anteil des Ehemannes ,abgezogen‘ (distracta)413 wird, ersetzt nun den Miteigentumsanteil. Eine Surrogation im eigentlichen Sinne findet jedoch nicht statt, wie der folgende Abschnitt zeigt (sed ita – solvi debeat). Der Geldbetrag tritt nämlich nicht in der Weise an die Stelle des Miteigentumsanteils, daß die für Grundstücke geltenden Regeln anzuwenden sind (non vice corporis habeatur).414 Wird die Ehe durch Scheidung aufgelöst, muß der Ehemann der 409 Der Ehemann darf dagegen die Teilungsklage nicht erheben, da in diesem Fall das Veräußerungsverbot der lex Iulia de fundo dotali eingreift; vgl. Gord C 5.23.2 [a. 241]; widersprüchlich Czyhlarz 201 Fn. 2 im Gegensatz zu 295 Fn. 2. Wie hier Misera 398 Fn. 75. 410 Kaser I 591. 411 Vgl. Kaser/Hackl 320. 412 Vgl. Gai ad ed praet D 23.3.54: Res, quae ex dotali pecunia comparatae sunt, dotales esse videntur. 413 Wie hier Misera 400 gegen den Vorschlag Mommsens, distracta in ei redacta zu ändern.

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Ehefrau den Geldbetrag nicht sofort herausgeben415, sondern kann ihn, da Gegenstand der dos jetzt eine vertretbare Sache ist, in drei Jahresraten zurückerstatten (annua bima trima die). Die Bezeichnung der Zahlungstermine mit statuto tempore gilt als Interpolation in den Fällen, in denen sich die Fristen in nachklassischer Zeit geändert haben.416 3. Wird dem Ehemann das Alleineigentum zugewiesen, bleibt jedenfalls der zur dos gegebene Teil dotal, da sich insoweit nichts am Bestand der Mitgift geändert hat. Bevor Tryphonin auf den hinzuerworbenen Teil eingeht417, erörtert er zunächst den Umfang der Restitutionspflicht nach erfolgter Scheidung: Hier muß der Ehemann nicht nur die ursprüngliche pars, sondern das gesamte Grundstück herausgeben (sequetur restitutionem – etiam altera portio).418 Im Gegenzug ist die Ehefrau verpflichtet, ihm den an den socius gezahlten Geldbetrag zu erstatten.419 Die Verwendung des kaufrechtlichen Terminus pretii nomine zeigt, daß Tryphonin die Herausgabe des Grundstücks gegen Zahlung als eine Art Kauf ansieht. Der Jurist kann diese Entscheidung nicht auf die ursprüngliche Rechtsposition der Ehefrau stützen, da sie niemals Eigentümerin des gesamten Grundstücks war. Ratio decidendi ist vielmehr die aequitas (nec audiri debebit alteruter eam aequitatem rescusans)420, sowohl für die Herausgabe des ganzen Grundstückes als auch für die Ausgleichszahlung.421 414 Ebenso Czyhlarz 297. Im Ergebnis auch Misera 400, jedoch mit der fehlerhaften Begründung, es finde eine echte Surrogation statt, bei der die für das Surrogat geltenden Regeln durch das Dotalrecht modifiziert würden. Das Dotalrecht beeinflußt die für den neuerworbenen Gegenstand geltenden Regeln aber nach Aussage des Textes gerade nicht. 415 So die Regelung bei unvertretbaren Sachen, wenn der Ehemann z. B. noch Miteigentümer des Grundstücks wäre; vgl. UE 6.8; Bechmann, Das Römische Dotalrecht, Bd. 2 (1867) 339; Czyhlarz 355; Kaser I 340. 416 Vgl. Gradenwitz, SZ 7 (1886) 52; Lenel, Pal. II 366 Fn. 2. Heumann/Seckel s. v. statuere 2d. 417 Die Bezeichnung pars dient wohl nur als Vorstellungshilfe, da niemals reale Teile, sondern nur ideelle partes bestanden haben; so auch Misera 399. Durch die adiudicatio wird dementsprechend das Alleineigentum zugewiesen, im technischen Sinne also kein Teil „hinzuerworben“. 418 Diese Interpretation folgt dem Vorschlag der Mommsenschen Digestenausgabe, die Worte eius partis im Anschluß an sequetur restitutionem einzufügen. 419 Nach Misera 398 hat die Ehefrau einen Anspruch auf Herausgabe des gesamten Grundstücks; der Ehemann kann jedoch bis zur Zahlung der Kondemnationssumme ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Zum Zurückbehaltungsrecht vgl. Czyhlarz 295. 420 Nach Biondi 201 Fn. 1 ist dieser Satz interpoliert; er schreibt das weite Verständnis der aequitas als einen die Klage bestimmenden Faktor den Kompilatoren zu. Dagegen beweist Söllner, Zur Vorgeschichte und Funktion der actio rei uxoriae (1969) 141 ff., daß die Klage schon in republikanischer Zeit wegen der melius aequius-Klausel den bona fidei iudicia zugerechnet wurde. Beseler 9 hält den Satz für

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Tryphonin bezieht sich damit wieder auf die Klageformel der actio rei uxoriae.422 Sie räumte dem iudex für die Bemessung der Herausgabepflicht das größte Ermessen ein. Er hatte zu entscheiden, was in concreto gerechter war: Eine Sache dem Ehemann zu belassen oder ihn zu verpflichten, sie herauszugeben.423 Hier hat der Ehemann das Alleineigentum an dem Grundstück nur aufgrund des Miteigentumsanteils erhalten, der ihm als dos bestellt worden war. Wäre die Ehefrau Miteigentümerin geblieben, hätte sie das Eigentum an dem gesamten Grundstück erhalten. Auch andere Quellen belegen, daß der ,Zuwachs‘ des Grundstücks der Ehefrau zugute kommen soll.424 Dem liegt zum einen die Auffassung zugrunde, daß die Dotalgegenstände zwar im Eigentum des Ehemannes stehen, wirtschaftlich gesehen jedoch zur Ehefrau gehören, da sie deren Versorgungsgrundlage nach der Auflösung der Ehe bilden.425 Zum anderen soll der Ehemann mit Hilfe der dos zwar die Ehelasten bestreiten426, sich aber nicht aus der dos bereichern.427 Die Herausgabe der ,vergrößerten dos‘ entspricht daher der aequitas. Im Gegenzug ist die Ehefrau verpflichtet, dem Ehemann den an den socius gezahlten Betrag zu erstatten, da sie die gleiche Verpflichtung getrofeine überflüssige Wiederholung; er enthält aber gerade den Entscheidungsgrund. Nach Marrone ist audire in der Bedeutung „rechtliches Gehör erhalten“ interpoliert. 421 Der Text spricht zwar nur von der Inempfangnahme der anderen pars, was aber untrennbar mit der im vorangehenden Satz beschriebenen Pflicht der Ehefrau zur Zahlung der Kondemnationssumme verbunden ist. 422 Vgl. die Rekonstruktion Lenels, EP 305: Si paret NmNm AaeAae dotem partemve eius reddere oportere, quod eius melius aequius erit, eius iudex NmNm AaeAae c.s.n.p.a. Siehe auch die Aufstellung weiterer Rekonstruktionsversuche bei Söllner, Zur Vorgeschichte und Funktion der actio rei uxoriae (1969) 137. 423 Vgl. Kaser, SZ 83 (1966) 34 Fn.161; Id. I 338 Fn. 18; Söllner, Zur Vorgeschichte und Funktion der actio rei uxoriae (1969) 138. 424 Vgl. Ulp 34 ad Sab D 23.3.10 pr. i.f.; 1: quotiens igitur non aestimatae res in dotem dantur, et meliores et deteriores mulieri fiunt. (§ 1) si praediis inaestimatis aliquid accessit, hoc ad compendium mulieris pertinet: si aliquid decessit, mulieris damnum est. 425 Vgl. Tryph 6 disp D 23.3.75: Quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est. In diesem Sinn auch Kunkel 404 Fn. 14. Wolff, SZ 53 (1933) 357 f. will diesem Fragment eine Berechtigung der Ehefrau an der dos entnehmen. Dagegen Kaser, FS Lewald (1953) 71, mit mulieris tamen est sei nur das Interesse der Ehefrau gemeint, daß das Grundstück dotal bleibe. Ebenso bereits Bechmann, Das Römische Dotalrecht, Bd. 1 (1863) 135; Söllner, Zur Vorgeschichte und Funktion der actio rei uxoriae (1969) 39. Nach Archi, Studi Albertario, Bd. 2 (1953) 231 ff. besitzt die Ehefrau während der Ehe eine Anwartschaft an der dos. Zustimmend Söllner 39. Zur Funktion der dos als Versorgungsgrundlage vgl. nur die Hinweise bei Kunkel 403 Fn. 10. 426 Vgl. Paul 6 ad Plaut D 23.3.56.1: ibi dos esse debit, ubi onera matrimonii sunt. 427 Vgl. Ulp 34 ad Sab D 23.3.16: . . . sufficit enim maritum indemnem praestari, non etiam lucrum sentire.

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fen hätte, wenn sie Miteigentümerin geblieben und das Alleineigentum ihr zugesprochen worden wäre.428 4. Schließlich kommt Tryphonin auf die eingangs behandelte Frage zurück, ob die hinzuerworbene pars während bestehender Ehe dotal sei. Er zitiert seine im auditorium429 geäußerte Meinung, daß nur der zur dos gegebene Teil dotal sei. Sowohl das problematisierende videamus als auch die Berufung auf die Autorität Julians lassen vermuten, daß diese Lösung nicht unumstritten war. Entscheidend ist, ob der Erwerb der zweiten pars einen Ertrag der Mitgift darstellt. Beispiele für solche Vergrößerungen der Mitgift sind etwa der partus ancillae430 und das durch Anspülung hinzugewonnene Land.431 Der Erwerb der zweiten pars beruht jedoch nicht auf der Beschaffenheit des Dotalguts, sondern auf der adiudicatio im Teilungsverfahren. Für die adiudicatio ist es aber unerheblich, ob der Ehemann dotis causa oder auf andere Weise in die Gemeinschaft mit dem socius eingetreten ist.432 5. Die Ehefrau hat ihren Miteigentumsanteil an einem Grundstück dotis nomine ihrem Ehemann übertragen. Betreibt der socius die Teilung, bestimmt sich nach dem Ausgang des Verfahrens, was nunmehr in dote ist: Erhält der socius den ungeteilten fundus zu Alleineigentum, ist es dessen Ausgleichszahlung; wird das Alleineigentum dem Ehemann zugesprochen, bleibt es die dotis nomine übertragene pars. Die Restitution der Mitgift nach Scheidung der Ehe folgt in beiden Fällen eigenen Regeln: Der Geldbetrag ist in drei Jahresraten zu zahlen; das dem Ehemann zugesprochene Alleineigentum gegen eine Ausgleichzahlung der Ehefrau ungeteilt herauszugeben. Für diese Lösung beruft sich Tryphonin wieder auf die aequitas.

428 Diesen Aspekt der aequitas benennt ausdrücklich Cels-Ulp 32 ad ed D 19.1.13.17 i.f. für den Kauf eines Miteigentumsanteils: aequum est enim eandem esse condicionum emptoris, quae futura esset, si cum ipsum actum esset communi dividundo. 429 Nach Misera 399 bezieht sich auditorium auf das kaiserliche Gericht. Dagegen Kunkel, Herkunft und Stellung der römischen Juristen (2. Aufl. 1967) 21, es sei ein Hörsaal (auditorium publicum) gemeint. Offengelassen bei Jörs, RE III (1899) s. v. Claudius 2883. 430 Vgl. Ulp 34 ad Sab D 23.3.10.2; Pap 4 resp D 23.3.69.9; Iul 18 dig D 24.3.31.4. 431 Vgl. Paul 6 ad Sab D 23.3.4. 432 Misera 399 weist darauf hin, daß, wenn die zweite pars nicht dotal wird, während der Ehe die dotalrechtlichen Regelungen wie das Veräußerungsverbot nur für die erste pars gelten. Ebenso bereits Bechmann 449.

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13. Tryph 7 disp D 41.1.63.4 (Pal. 19) Quod si creditor invenerit, in alieno videbitur invenisse: partem itaque sibi, partem debitori praestabit, nec recepta pecunia restituet, quod iure inventoris, non creditoris ex thensauro apud eum remansit. quae cum ita sint, et cum ex principis auctoritate creditor ut proprium agrum tenere coepit iure dominii, intra [constitutum luendi tempus] pignoris causa vertitur: post [transactum autem tempus] thensaurum in eo inventum [ante solutam pecuniam] totum tenebit. oblato vero intra [constitutum tempus] debito, quoniam universa praestantur atque in simplici petitore revocantur, restitui debebit, sed pro parte sola, quia dimidium inventori semper placet relinqui.433

1. Mit diesem Text schließt das Fragment über den Schatzfund, dessen erster Teil (pr. – § 3) unter Nr. 16 besprochen werden wird. Dort geht es um den Schatzfund durch Gewaltunterworfene, hier um den Schatzfund eines Pfandgläubigers. Der Pfandgläubiger, der einen Schatz auf dem ihm verpfändeten Grundstück findet, muß nach der Entscheidung Tryphonins eine Hälfte an den Verpfänder herausgeben, die andere behält er.434 Diese Entscheidung erklärt sich aus dem Grundsatz, daß der Schatz hälftig zwischen dem Finder und dem Grundstückseigentümer geteilt wird.435 Der Pfandgläubiger hat regel433 Übersetzung: Wenn ihn (sc. den Schatz) aber ein Gläubiger gefunden hat (sc. auf dem ihm verpfändeten Grundstück), so hat er ihn offenbar auf einem fremden Grundstück gefunden: Darum wird er die eine Hälfte für sich behalten und die andere dem Schuldner geben, und er wird sie (sc. seine Hälfte), wenn er das (sc. ihm geschuldete) Geld erhalten hat, auch nicht wieder herausgeben, weil sie nach dem Recht des Finders und nicht dem des Gläubigers aus dem Schatz bei ihm verblieben ist. Weil das so ist, geht es (auch) während der für die Einlösung des Pfandes festgesetzten Jahresfrist um das Pfandrecht, auch wenn der Gläubiger mit kaiserlicher Ermächtigung begonnen hat, nach Eigentumsrecht das Grundstück wie sein eigenes zu besitzen. Nach Ablauf dieses Jahres wird er einen auf dem Grundstück gefundenen Schatz [vor Zahlung des (geschuldeten) Geldes] ganz behalten. Wenn aber innerhalb des Jahres die Schuldsumme angeboten wird, so muß, weil universa geleistet und auch in simplici petitore zurückgefordert wird, (sc. der Schatz) herausgegeben werden, freilich nur zu einem Teil, weil unbestritten die Hälfte stets dem Finder belassen wird. Lit.: Dernburg, Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts, Bd. 2 (1864) 243 Fn. 12; Gradenwitz, SZ 7 (1886) 54; Schulz, SZ 35 (1914) 108 ff.; Burdese, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus (1949) 210 f. 434 Daß Tryphonin sowohl die Herausgabe der einen pars als auch die Einbehaltung der anderen einheitlich mit dem Wort praestare bezeichnet, ist von Schulz 109 kritisiert worden. Praestare ist jedoch nicht im Sinne von ,leisten‘ zu verstehen, sondern wird hier in der weiteren Bedeutung ,geben, erteilen‘ gebraucht; vgl. zu dieser Bedeutung Heumann/Seckel s. v. praestare 1a.

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mäßig nur ein Verwertungsrecht, nicht jedoch ein Gebrauchsrecht an der Sache. Da ein Schatz in der Erde verborgen ist436, macht der Pfandgläubiger, der ihn hebt, eigentlich unbefugten Gebrauch von der Pfandsache, was furtum war.437 Gebrauch und Fruchtziehung konnten dem Pfandgläubiger jedoch gestattet werden.438 Davon ist hier auszugehen. Weil der Schatz ganz offensichtlich auf einem fremden Grundstück gefunden wird (in alieno videbitur invenisse), muß der Gläubiger eine Hälfte an den Verpfänder als dem Grundstückseigentümer herausgeben, während er als Finder die andere Hälfte behalten darf. 2. Tryphonin führt weiter aus, daß der Gläubiger seine Hälfte des Schatzes nicht an den Schuldner herausgeben muß, wenn die Schuld beglichen worden ist (recepta pecunia).439 Begründet wird die Entscheidung damit, daß der Gläubiger seinen Anteil440 nicht aufgrund seines Rechts als Pfandgläubiger, sondern aufgrund seines Rechts als Finder des Schatzes erhält (iure inventoris, non creditoris).441 Schulz will dem Ausdruck iure creditoris entnehmen, daß Tryphonin ursprünglich von der fiducia handelte und der Text von den Kompilatoren verändert wurde. Nur bei der fiducia sei nämlich ein Schatzerwerb iure creditoris möglich gewesen.442 Der überlieferte Text läßt sich jedoch ohne 435 436

Inst 2.1.39. Vgl. Kübler, RE 6 A (1937) s. v. thesaurus 8 ff. So die Definition des Schatzes bei Paul 31 ad ed D 41.1.31.1: condiderit sub

terra. 437

Gai 13 ad ed prov D 47.2.55 pr.: si pignore creditor utatur, furti tenetur. Kaser I 470. 439 So lautet die Interpretation der Glosse: recepta id est soluta. Die recepta pecunia könnte auch der Anteil sein, der dem Gläubiger als Finder gebührt, wenn der Schatz aus Münzen bestand. Nach der Definition des Paulus 31 ad ed D 41.1.31.1 kann ein Schatz nur Geld sein: thensaurus est vetus quaedam depositio pecuniae. Von pecunia spricht auch Pap 23 quaest D 41.2.44 pr. Dieser Definition folgt die englische Digestenübersetzung; vgl. Watson, ad h. l. Ebenso wohl auch Schulz 109. Für die Interpretation von recepta pecunia als der Zahlung der Schuldsumme spricht indessen, daß in der Variante der Schuldner den geschuldeten Betrag innerhalb der Lösefrist zahlt. 440 Ein Bezugswort zu remansit fehlt, aus dem Textzusammenhang ergibt sich jedoch, daß nur der an den Gläubiger gefallene Anteil des Schatzes gemeint sein kann (ex thensauro). 441 Nach Schulz 109 sind die Worte non creditoris irreführend, da der Eindruck entstehen könne, der Gläubiger erwerbe eine Hälfte iure inventoris, und die andere iure creditoris. Der Text sagt jedoch eindeutig, daß der Gläubiger nur eine Hälfte des Schatzes erwirbt. Nur auf diese Hälfte kann sich daher nec recepta pecunia restituet beziehen. 442 Schulz 109 f. Diese Annahme veranlaßt ihn zu radikalen Eingriffen, die den überlieferten Text massiv verändern und seine Aussage teilweise in ihr Gegenteil verkehren: Der Schatz werde auf dem Grundstück des Gläubigers gefunden, der darum den ganzen Schatz behalte. Folgerichtig muß Schulz auch die Worte ex then438

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weiteres erklären: Der Gläubiger mußte das vom Schuldner gezahlte Geld dann wieder herausgeben, wenn er keinen Anspruch mehr darauf hatte. Dies ist dann der Fall, wenn er seinen Anteil an dem Schatz auf die Schuldsumme anrechnen mußte. Vertretbar erscheint diese Möglichkeit unter dem Gesichtspunkt, daß die Verpfändung des Grundstücks dem Gläubiger letzten Endes den Schatzfund erst ermöglicht hat. Eine Anrechnung auf die Schuldsumme findet aber deshalb nicht statt, weil der Schatzfund nicht in den Pfandnexus fällt. Der Pfandgläubiger, dem die Fruchtziehung gestattet war, hatte die gezogenen Früchte auf Zinsen und Hauptforderung anzurechnen.443 Der Schatz galt jedoch nicht als Frucht des Grundstückes.444 Der Gläubiger streicht seinen Anteil daher als Gewinn ein. 3. Der Sachverhalt wird dahin abgewandelt, daß dem Pfandgläubiger das Eigentum an dem Grundstück durch kaiserliche Ermächtigung zugeteilt wird (ex principis auctoritate creditor ut proprium agrum tenere coepit iure dominii). Schritt der Gläubiger nämlich zur Pfandverwertung, und fand die Pfandsache keinen Käufer, konnte der Kaiser dem Gläubiger das Eigentum an der Sache verleihen (sog. impetratio dominii).445 Der Schuldner hatte jedoch das Recht, noch innerhalb eines Jahres die Schuldsumme zu zahlen und so das Pfand auszulösen.446 Nach Ansicht Tryphonins liegt auch nach erfolgter impetratio immer noch ein Pfandverhältnis vor, wie sich aus der Begründung quae cum ita sint ergibt, mit der auf die vorhergehende Entscheidung in alieno videbitur invenisse und ihre Konsequenzen Bezug genommen wird.447 Findet der Gläubiger daher nach der impetratio dominii auf dem Grundstück einen Schatz, ist ihm zunächst nur die Finderhälfte sicher. Die Eigentümerhälfte ist sozusagen in der Schwebe, da ihm zwar sauro streichen und die Negation umstellen, wenn der Gläubiger den Schatz aufgrund seines Rechts als Fiduziargläubiger erhält. Die von Tryphonin ausgeschlossene Rückerstattung des Geldes an den Schuldner wird schließlich zu einer Pflicht des Gläubigers. Schulz 96 f. rekonstruiert folgendermaßen: Quod si creditor in agro fiduciae dato invenerit, in suo videbitur invenisse: totum itaque adquiret, sed recepta pecunia restituet, quod iure creditoris, non inventoris apud eum remansit. 443 Kaser I 470. 444 Vgl. Ulp 31 ad Sab D 24.3.7.12: nec in fructum cedere, non magis, quam si thensaurus fuerit inventus: in fructum enim non computabitur, sed pars eius dimidia restituetur quasi in alieno inventi. 445 Kaser I 471. Zum Ablauf des Verfahrens vgl. Dernburg 241 ff. Dernburg 243 geht davon aus, daß der Kaiser kein ziviles, sondern nur bonitarisches Eigentum verlieh, da die Quellen die Rechtsstellung des Gläubigers mit iure dominii possideat umschreiben. 446 Vgl. Iust C 8.33.3 pr. [a. 530]: proscriptio publica et annus luitionis introducti sunt. 447 Anders Schulz 110, der Satzteil beziehe sich auf den Umstand, daß der Gläubiger nur die Finderquote erhalte. Dies ist jedoch nur die Folge davon, daß der Schatzfund weiterhin als Fund auf fremdem Grundstück angesehen wird.

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das Eigentum am Grundstück zugesprochen wurde (agrum tenere coepit iure dominii), der Schuldner das Grundstück jedoch innerhalb eines Jahres noch auslösen kann, das Eigentum des Gläubigers insoweit revokabel ist.448 Ob der Gläubiger auch die Eigentümerhälfte endgültig behalten darf, steht erst nach Ablauf der Jahresfrist449 fest, da der Schatzfund auf dem als Eigentum zugesprochenen Grundstück immer noch als Fund auf fremdem Grund und Boden gilt. Nach Ablauf der Jahresfrist erlischt das Löserecht des Schuldners, so daß der Gläubiger nun endgültiges Eigentum erworben hat und den gesamten Schatz behalten darf. Da kein Löserecht mehr besteht, müssen die Worte ante solutam pecuniam ein falscher Zusatz sein. Sie erwecken den Anschein einer in den Text aufgenommenen Randglosse, die ein Bearbeiter im Hinblick auf die folgende Variante, daß die Schuldsumme innerhalb der Lösefrist gezahlt wird, angebracht haben könnte.450 Auf die Zahlung des Geldes kommt es nach Tryphonins Entscheidung aber nicht mehr an.451 Hat der Schuldner den geschuldeten Betrag dagegen innerhalb der Jahresfrist gezahlt, muß der Gläubiger dem Schuldner die Hälfte des Schatzes herausgeben, die andere Hälfte behält er als Finder. Zur Begründung wird die einfache Verpfändung angeführt, wenn keine impetratio dominii erfolgt ist.452 Auch hier kann der Schuldner nach Zahlung der gesamten Schuldsumme einschließlich der Zinsen die Pfandsache mit der actio pigneraticia herausverlangen.

448 Bachofen, Das römische Pfandrecht (1847) 625. Dernburg 243 Fn. 12 entnimmt dem Terminus pignoris causa vertitur, daß Tryphonin während der Schwebezeit immer noch den Verpfänder als Eigentümer des Grundstücks ansehe. Dagegen spricht aber die eindeutige Wortwahl proprium und iure dominii. Wahrscheinlich bestand gar keine Vorstellung über die dogmatische Konstruktion, da auch tenebit (,hat‘, ,besitzt‘) unscharf ist. 449 Die Ersetzung des annus luitionis durch die Kompilatoren mit constitutum luendi tempus, transactum tempus und constitutum tempus erfolgte wegen der justinianischen Verlängerung der Lösefrist auf zwei Jahre, vgl. Iust C 8.33.3.3 [a. 530]; Bachofen, Das römische Pfandrecht (1847) 625; Gradenwitz 54; Lenel, Pal. II 359 Fn. 3, 4; Burdese 211. 450 Gegen Schulz 112 kann sich ante solutam pecuniam nicht auf in eo inventum beziehen. Zum einen wird der Schatz auch in der zweiten Variante vor der Zahlung des Geldes gefunden. Zum anderen fand in der ersten Variante innerhalb der Jahresfrist keine Zahlung statt, während in der zweiten der Schuldner vor Ablauf der Jahresfrist erfüllt hat. 451 Die Vermutung einer Randglosse findet sich schon bei Lenel, Pal. II 359 Fn. 5 und Schulz 112. 452 Ebenso Schulz 111.

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B. Konträre Sachverhalte mit unterschiedlichen Lösungen Kennzeichnet die soeben untersuchten Fragmente, daß ein gegebener Sachverhalt durch eine differenzierende Entscheidung in zwei Sachverhalte aufgegliedert wird, so wird in den jetzt zu besprechenden Fragmenten ein Ausgangssachverhalt in einem Detail abgewandelt, das für die Entscheidung erheblich ist. Auf diese Weise entstehen zwei weithin gleichlaufende Sachverhalte mit unterschiedlichen Lösungen. 14. Tryph 4 disp D 49.15.12.18 (Pal. 13) Si natum ex Pamphila legatum tibi fuerit tuque matrem redemeris et ea apud te peperit, non videri te partum ex causa lucrativa habere, sed officio arbitrioque iudicis aestimandum constituto pretio partus, perinde atque si, quanto mater est empta, simul et partus venisset. quod si iam natum apud hostes, quod eo tempore quo capiebatur utero gerebat, cum matre redimatur ab eodem uno pretio: oblato tanto, quantum ex pretio, quod pro utroque unum datum est, aestimationem contingere partus: [et] videtur is postliminio reversus. [multo magis, si diversi emptores utriusque extiterint vel unius. sed si suo quemque pretio redemerit, id offerri pro singulis oportebit redemptori, quod hosti pro quoque datum est, ut separatim quoque postliminio reverti possint.]453

1. Tu ist das noch ungeborene Kind der Pamphila durch Damnationslegat vermacht worden. Pamphila wird von Tu aus Gefangenschaft freigekauft und gebiert das Kind bei ihm. 453 Übersetzung: Wenn dir das Kind der Pamphila vermacht worden ist und du die Mutter losgekauft hast und sie bei dir geboren hat, so ist (wie Julian sagt) nicht anzunehmen, daß du das Kind ex causa lucrativa besitzt; vielmehr muß nach Pflicht und Ermessen des Richters abgeschätzt werden, nachdem der Preis des Kindes so festgestellt worden ist, als ob um den Betrag, zu dem die Mutter gekauft worden ist, zugleich auch das Kind verkauft worden wäre. Wenn aber das Kind, mit dem sie schwanger war, als sie in Gefangenschaft geriet, schon bei den Feinden geboren wurde und zusammen mit der Mutter von eben demselben um einen Gesamtpreis losgekauft wird, so wird angenommen, daß es nach Heimkehrrecht zurückgekehrt ist, wenn soviel angeboten worden ist, wie von dem Preis, der für beide gezahlt worden ist, dem Wert des Kindes entspricht. [Umso mehr (wird dies angenommen), wenn beide oder wenn eines von ihnen andere Käufer hatten. Wenn er (der Legatar) aber jedes für sich um einen eigenen Preis losgekauft hat, so muß dem Rückkäufer für jedes einzelne das angeboten werden, was dem Feind für jedes von ihnen gezahlt worden ist, damit sie auch jedes für sich nach Heimkehrrecht zurückkehren können.] Lit.: Faber, Iur. Pap. 11.8.18 (629 ff.); Di Marzo, BIDR 15 (1903) 107; Schulz, SZ 38 (1917) 163 ff.; Beseler, Beitr. IV 328 f.; Daube, SZ 76 (1959) 163; Michel, Gratuité en droit romain (1962) 411 f.

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Das Fragment, von dem unser Text ein Teil ist, behandelt den Rückkauf fremder, in Gefangenschaft geratener Sklaven. Nach einer schon in § 8 des Fragments erwähnten constitutio de redemptis erwarb der Käufer den fremden Sklaven, den er aus Gefangenschaft loskaufte, sofort zu eigen. Der frühere Eigentümer konnte ihm jedoch den Kaufpreis anbieten und auf diese Weise den Sklaven iure postliminii zurückerwerben.454 2. Die von der Entscheidung vorausgesetzte Rechtsfrage muß dahingehend gelautet haben, ob der frühere Eigentümer, wenn er den für Pamphila gezahlten Kaufpreis anbietet, auch das Kind erhält. Nach Tryphonin besitzt der Käufer das Kind nicht aufgrund eines unentgeltlichen Erwerbsgrundes (ex causa lucrativa). Dafür berief sich Tryphonin offensichtlich auf Julians in D 30.82.4 überlieferte Entscheidung455, so daß zu non videri te partum ex causa lucrativa habere etwa Iulianus ait ergänzt werden kann.456 Auch Papinian nimmt auf die Julian-Entscheidung Bezug.457 Tryphonin folgert daraus, daß der frühere Eigentümer dem Käufer einen näher zu bestimmenden Preis für das Kind zahlen muß. 3. Bei Julian geht es nicht um den Rückkauf gefangener fremder Sklaven. Sein Gegenstand ist vielmehr der concursus causarum, wenn der Legatar die Sklavin Pamphila gekauft und Pamphila das ihm vermachte Kind bei ihm geboren hat. Nach dem Testament kann er vom Erben die Übereignung der Pamphila verlangen. Da ihm aber inzwischen Pamphila gehört, hat er das Kind schon mit dessen Geburt zu eigen erworben.458 Trafen zwei Erwerbsgründe zusammen, so führte der Erwerb der Sache aus einem Grunde grundsätzlich auch zum Erlöschen des anderen.459 Eine Ausnahme galt seit Julian jedoch dann, wenn eine causa entgeltlich, die andere unentgeltlich war und der Gläubiger den Gegenstand entgeltlich erwarb.460 Der 454 Die constitutio de redemptis wird ausführlich besprochen u. nach Fn. 608 zu Tryph 4 disp D 49.15.12.7, 8 (Nr. 20). 455 Iul 33 dig D 30.82.4: quod si legatum mihi est quod ex Pamphila natum erit, ego Pamphilam mercatus sum et apud me peperit, non possum videri partum ex causa lucrativa habere, quia matrem eius mercatus sum: argumentum rei est, quod evicto eo actio ex empto competit. 456 Vgl. Beseler 328; auch Schulz 163 Fn. 1. 457 Pap 23 quaest D 31.73: si quod ex Pamphila nascetur legatum mihi fuerit et ego Pamphilam emam eamque apud me sit enixa, ratione summa responsum est non ex causa lucrativa partum intellegi meum factum ideoque petendum ex testamento, tamquam istum emissem, ut scilicet pretii contributione facta consequar tantum, quanti puerum deducta matris aestimatione constitisse mihi iudex in causa legati datus aestimaverit. 458 Kaser I 427. 459 Kunkel 261. 460 Vgl. Iul-Ulp 32 ad ed D 19.1.13.5, 15; Iul 4 ex Minic D 19.1.29; Iul 33 dig D 30.84.5.

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Legatar hatte danach nur dann einen Anspruch gegen den Erben, wenn er das Kind nicht ex causa lucrativa erworben hatte.461 Julian entscheidet in D 30.82.4, daß der Legatar das Kind nicht unentgeltlich erwarb, da er ja die Mutter gekauft hat (quia matrem eius mercatus sum). Er beruft sich auf die Behandlung der Frucht im Eviktionsrecht: Wenn eine fremde Sklavin verkauft und der partus ancillae evinziert wurde, haftete der Verkäufer mit der Kaufklage.462 Die Klage stützt sich darauf, daß auch die Erwerbsaussicht auf das ungeborene Kind entgeltlich erworben wurde. Auch im Legatsfall gilt daher die Erwerbsaussicht des Käufers der Pamphila als entgeltlicher Erwerb, so daß ihm als Legatar ein Entschädigungsanspruch gegen den Erben zusteht. 4. Beurteilt man Tryphonins Fall nach der Entscheidung Julians, muß der frühere Eigentümer zusätzlich zu dem von Tu für Pamphila gezahlten Betrag auch eine Summe für das Kind entrichten. Da Tu das Kind nicht ex causa lucrativa besitzt463, ist das Legat nicht erloschen. Der Betrag, der für das Kind zu entrichten ist, wird durch den iudex geschätzt (officio arbitrioque iudicis aestimandum constituto pretio partus). Dieser muß ermitteln, wieviel von dem gezahlten Kaufpreis auf Pamphila und wieviel auf das Kind entfällt, wie wenn beide zu einem Gesamtpreis gekauft worden wären (perinde atque si, quanto mater est empta, simul et partus venisset).464 Wenn zusammen mit Pamphila auch das ungeborene Kind verkauft worden wäre, hätte der Käufer einen höheren Preis bezahlt als wenn er lediglich Pamphila erworben hätte. Der Mehrbetrag kann allerdings nicht dem Wert des Kindes entsprechen, da dieses noch nicht geboren war. Der Käufer wird vielmehr nur einen geringeren Betrag zahlen, der dem Wert der Erwerbsaussicht des Kindes entspricht; er mußte immerhin einkalkulieren, daß das Kind nicht lebend geboren wurde.465

461

Daube 163. Iul 15 dig D 21.2.8. 463 Vgl. Faber 631: sed ex causa onerosa emptionis. 464 Di Marzo 107 streicht neben den Worten non und ex causa lucrativa auch die auf die Schätzung bezogenen Ausführungen Tryphonins (sed officio – simul et partus venisset). Ebenso verfährt er mit der Julian- und der Papinian-Stelle; das gleiche Wortmaterial deute auf eine „stereotipa interpolazione“ hin. Gegen Di Marzo aber überzeugend Schulz 165, eine gleichmäßige Veränderung dreier Parallelstellen sei unwahrscheinlich, zumal zwei auf die dritte zurückgingen. Ebenso Michel 412. Beseler 329 streicht ebenfalls den Satz sed officio – venisset. 465 Schulz 164. Nach Papinian 23 quaest D 31.73 kann der Käufer den Betrag verlangen, den ihn das Kind gekostet hat (quanti puerum . . . constitisse mihi). Zum Zeitpunkt des Kaufes bestand aber lediglich eine Aussicht, daß das Kind geboren wurde. Dann kann der Käufer den Wert dieser Erwerbsaussicht ersetzt verlangen. 462

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5. In der Abwandlung ist das Kind bereits während der Gefangenschaft geboren worden (quod si iam natum apud hostes). Der Käufer hat Mutter und Kind zu einem Gesamtpreis (uno pretio) erworben. In diesem Fall wird bei der Schätzung der Anteil des Kaufpreises ermittelt, der auf das Kind entfallen ist. Diesen Betrag muß der frühere Eigentümer dem Käufer erstatten, um das Kind iure postliminii zurückzuerwerben. 6. Die Abwandlung wird sodann noch einmal variiert: Die Lösung soll erst recht in den Fällen gelten (multo magis), daß andere Käufer die Sklavin und das Kind oder einen von beiden gekauft hätten. Bereits der Sachverhalt ist merkwürdig unscharf dargestellt: Die diversi emptores lassen sich in der ersten Alternative als unterschiedliche Personen verstehen, von denen einer Pamphila, der andere das Kind gekauft hat. Kaufen mehrere Personen zusammen nur einen der Sklaven, wie es die zweite Alternative besagt, kann man nicht von diversi emptores sprechen; es müßte stattdessen zum Ausdruck gebracht werden, daß ein gemeinschaftlicher Kauf vorliegt.466 Der Anschluß multo magis ergibt zudem keinen Sinn. Er bezieht sich grammatikalisch auf die Entscheidung der Abwandlung, daß der partus zurückerworben wird, wenn der auf ihn entfallende Anteil des Kaufpreises erstattet wird. Worin das komparativische Verhältnis bestehen soll, ist unklar.467 Vom Sinn her kann ein Vergleich mit der aestimatio in Betracht kommen. Wurden die Sklavin und ihr Kind von verschiedenen Käufern erworben, ließ sich natürlich der Preis des Kindes leichter ermitteln als durch eine Schätzung.468 Ungenau bleibt bei einem gemeinschaftlichen Kauf unius auch, welcher Betrag den einzelnen Käufern gezahlt werden muß.469 Der Schlußsatz enthält die banale Feststellung, daß dem Käufer, der beide Sklaven einzeln gekauft hat, der jeweils gezahlte Betrag erstattet werden muß. In diesem Satz ist ein plötzlicher Subjektswechsel zu beobachten, da der Käufer nicht wie im Ausgangsfall als tu, sondern unpersönlich als redemptor bezeichnet wird. Sämtliche vorgenannten Umstände sprechen für eine Bearbeitung der Schlußpassage. Neben dem formalen Aspekt sind die 466

Auch die Erläuterung bei Otto/Schilling/Sintenis ad h. l. Fn. 104 vermag nicht zu überzeugen: Unius sei in der Weise zu verstehen, daß die Mutter vom Legatar und das Kind von einem Dritten gekauft wurde; in der Alternative utriusque seien beide von außenstehenden Käufern erworben worden. Dieser Vorschlag ist in sich unstimmig, da eine Beteiligung des Legatars nur in einer der Alternativen vorgesehen ist. 467 So bereits Faber 629: Cur vero multo magis hoc casu? 468 In diesem Sinn versteht auch Faber 630 den Satz. 469 Faber 630 bemerkt zu dem Kauf unius noch, daß wenn in diesem Fall Pamphila gekauft wurde, der partus, der den Gegenstand der bisherigen Erörterung gebildet hat, gar nicht betrachtet werden würde.

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dort getroffenen Ausführungen unscharf oder enthalten Banalitäten. Das niedrige Niveau des Zusatzes und die fehlende gesetzgeberische Intention lassen einen nachklassischen Glossator als Urheber vermuten.470 7. In diesem Fragment werden zwei Sachverhalte einander gegenübergestellt: Hat der Legatar die Pamphila aus der Gefangenschaft losgekauft, und hat sie danach das ihm vermachte Kind geboren, muß der frühere Eigentümer dem Legatar den Betrag zahlen, der zusätzlich zum Wert der Sklavin auf die Erwerbsaussicht entfallen wäre. Wurde das Kind dagegen bereits in der Gefangenschaft geboren und hat der Legatar einen Gesamtpreis gezahlt, erhält er von dem früheren Eigentümer den Schätzwert des Kindes. 15. Tryph 9 disp D 23.3.76 (Pal. 35) Si pater mulieris mortis suae causa dotem promiserit, valet promissio: nam et si in tempus, quo ipse moreretur, promisisset, obligaretur. sed si convaluerit, cur ei non remittatur obligatio per condictionem, atque si stipulanti quivis alius promisisset aut dotem alicuius nomine? nam ut corporis vel pecuniae translatae, ita obligationis constitutae mortis causa condictio est. non idem dicendum est in persona mulieris, si mulier mortis suae causa dotem promiserit, quia, nisi matrimonii oneribus serviat, dos nulla est.471

1. Ein Vater hat für seine Tochter stipulationsweise eine dos bestellt, und zwar auf seinen Tod. Wie jede Stipulation konnte auch eine promissio dotis bedingt oder befristet abgeschlossen werden.472 Da der Tod des Vaters ein 470

Für eine Bearbeitung auch Faber 630; Beseler 329; wohl auch Schulz 167. Übersetzung: Wenn der Vater der Ehefrau eine Mitgift auf seinen Tod versprochen hat, so ist das Versprechen gültig. Denn auch wenn er sie auf den Zeitpunkt, zu dem er sterben wird, versprochen hätte, würde er verpflichtet werden. Warum aber soll ihm nicht, wenn er wieder gesund geworden ist, eine condictio (auf Erlaß) gewährt und die Verbindlichkeit erlassen werden, so als hätte irgendein anderer das Versprechen geleistet oder er für eine andere Frau die Mitgift versprochen? Denn wie die condictio wegen einer auf den Todesfall übereigneten Sache oder gezahlten Summe Geldes gewährt wird, so auch wegen einer auf den Todesfall begründeten Verpflichtung. Dasselbe kann für die Ehefrau nicht geltend gemacht werden, wenn sie auf ihren Tod eine Mitgift versprochen hat, weil die dos nichtig ist, wenn sie nicht den Ehelasten dient. Lit.: Bechmann, Das Römische Dotalrecht, Bd. II (1867) 57 f.; Pflüger, SZ 18 (1897) 102 f.; v. Koschembahr-Lyskowski, Die Condictio als Bereicherungsklage im klassischen römischen Recht, Bd. II (1907) 276; Betti, BIDR 28 (1915) 85 f.; Wolff, SZ 53 (1933) 369 Fn. 1; Amelotti, La „donatio mortis causa“ in diritto romano (1953) 173 ff.; Simonius, Die Donatio Mortis Causa im klassischen römischen Recht (1958) 255 f.; Santi Di Paola, Donatio Mortis Causa (1969) 31 Fn. 9. 472 Czyhlarz, Das römische Dotalrecht (1870) 99. Beispiele solcher Bedingungen finden sich etwa bei Iav 10 ep D 45.1.108 pr. 471

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zukünftiges, aber kein ungewisses Ereignis ist, ist seine Stipulation ein befristetes Versprechen, mag auch der Zeitpunkt seines Todes ungewiß sein.473 Nach Tryphonin ist das auf den Tod geleistete Dotalversprechen des Vaters der Ehefrau gültig. Es wäre nur dann ungültig, wenn die Frist mit Gewißheit erst nach Auflösung der Ehe ablaufen könnte, weil die dos zu ihrer Wirksamkeit eine gültige Ehe voraussetzt.474 Dann nämlich würde die dos ihren Zweck verfehlen, zu den Ehelasten beizutragen.475 Wie mehrfach belegt, entsteht die Dotalobligation mit dem Abschluß der Stipulation, während nur ihre Fälligkeit durch die Befristung hinausgeschoben ist.476 2. Tryphonins Entscheidung ist trivial. Zu ihrer Begründung verweist er auf das Dotalversprechen, das nicht auf den Tod, sondern auf den Zeitpunkt des Todes geleistet wird (in tempus, quo ipse moreretur): Auch in diesem Fall wäre das Versprechen wirksam. Nach dieser Begründung ging es Tryphonin offenbar um die Klarstellung, daß die Verpflichtung auf den Tod eine befristete Verpflichtung ist, auch wenn sie auf ein zukünftiges Ereignis lautet und nicht auf einen Zeitpunkt. Beide Stipulationen sind gleichermaßen aufschiebend befristet.477 Der Wirksamkeit der Dotalverbindlichkeit steht nicht entgegen, daß die Fälligkeit erst nach Auflösung der Ehe eintreten kann und in diesem Fall mit dem Dotalversprechen kein Beitrag zu den Ehelasten geleistet würde. Denn die Rechtsordnung unterstellt, daß die Bedingung vor Auflösung der Ehe eintritt, weil das Versprechen mortis causa in konkreter Todesgefahr geleistet wird oder doch nach allgemeiner Lebenserfahrung die Tochter den Vater in der Regel überlebt.478 Der Tod des pater hat, wie sich versteht, keinen Einfluß auf den Bestand der Ehe seiner Tochter.479 3. Dem Ausgangsfall, daß der Vater für seine Tochter mortis suae causa die Mitgift verspricht, stellt Tryphonin den Fall gegenüber, daß die Ehefrau 473

Kaser I 258. Ulp 63 ad ed D 23.3.3: neque enim dos sine matrimonio esse potest. 475 Vgl. Ulp 19 ad ed D 10.2.20.2; Paul 7 ad Sab D 10.2.46 und 32 ad ed D 17.2.65.16. 476 Paul 7 ad Sab D 12.6.10; 74 ad ed D 44.7.44.1 und 12 ad Sab D 45.1.46 pr. 477 Die römischen Juristen verwenden die Präposition in im Zusammenhang mit einer Zeitbestimmung sowohl als Bezeichnung für eine aufschiebende als auch für eine auflösende Bedingung; vgl. Paul 7 ad Sab D 12.6.10; 74 ad ed D 44.7.44.1 und 60 ad ed D 35.2.45 pr.; Ulp 17 ad Sab D 7.3.1.3. Hier scheidet eine auflösende Bedingung jedoch aus, da eine dos, die nur für die Lebzeiten des pater bestellt ist, nicht den onera matrimonii dient. 478 Nach Bechmann 57 beruht die Wirksamkeit der Stipulation darauf, daß der Bedingungseintritt nicht ausdrücklich über die Dauer der Ehe hinaus verlegt wird. 479 Ebenso Amelotti 174. 474

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selbst auf ihren Tod das Mitgiftversprechen leistet. Hier ist die Wirksamkeit der Stipulation ausgeschlossen (non idem dicendum est), weil die Fälligkeit erst mit der Auflösung der Ehe eintritt, so daß die dos ihren Zweck nicht erfüllen kann. Die Juristen sehen in diesem Fall die Bestellung der Mitgift als nichtig an.480 4. Zwischen den beiden Varianten geht Tryphonin in einem Exkurs auf die Frage ein, die sich nur für den Ausgangsfall stellt: Ob der Vater, der das Dotalversprechen auf dem Krankenlager geleistet hat, als er fürchten mußte zu sterben, dann aber genesen ist, per condictionem Erlaß der Verbindlichkeit verlangen kann, ihm also die condictio liberationis zusteht.481 Dieser Exkurs ist vor allem mit der Begründung verdächtigt worden, daß er den Textzusammenhang unterbreche.482 Einschübe dieser Art sind indessen für Tryphonins disputationes nachgerade typisch.483 Für die als typisch byzantinisch eingestufte Form der direkten Frage484 gibt es in den disputationes ebenfalls viele Belege.485 Und auch die vorgebrachten formalen Bedenken486 können eine Interpolationsvermutung nicht stützen. Die direkte Frage entspricht dem Genus der disputatio. Sie ist nicht rhetorisch, sondern eine wirkliche Frage: cur non verlangt eine Antwort. Sie 480 Vgl. Paul 32 ad ed D 17.2.65.16: quia apud eum esse debet qui onera sustinet; Id. 7 ad Sab D 20.2.46. Wolff 369 Fn. 1; Amelotti 174 halten die Schlußworte ab quia dagegen für ein Glossem, da die dos auch nach Auflösung der Ehe noch von dem Erben der Ehefrau gefordert werden könne. 481 Die viel diskutierte condictio liberationis wird heute auch für das klassische Recht nicht mehr in Frage gestellt, vgl. Kaser I 598 ff. und insb. J. G. Wolf, Causa stipulationis (1970) 153 ff. Sie wird durch eine reiche Überlieferung belegt, vgl. etwa Iul 8 dig D 12.7.3; 16 dig D 23.3.46 pr.; 60 dig D 39.5.2.3 und 60 dig D 39.6.18.1; Pomp-Paul 3 ad Sab D 19.1.5.1; Marcell-Ulp 29 ad ed D 16.1.8.2; Pap 10 quaest D 24.1.52.1; Paul 17 ad Plaut D 12.4.9.1; 71 ad ed D 44.4.5.5 und 31 ad ed D 46.2.12; Ulp 46 ad Sab D 12.6.24 und 43 ad Sab D 12.7.1 pr. 482 Pflüger 103; Amelotti 174: „Gravamente interpolato . . . il tratto in parola rompe la continuità del contesto . . .“; Simonius 255: „bilden einen den Gedankengang des Textes zerreißenden Exkurs“. 483 Vgl. etwa die schon untersuchten Texte Tryph 9 disp D 23.2.67.3 (Nr. 4); 11 disp D 23.3.78.3 (Nr. 11); ferner Tryph 4 disp D 49.15.12.9 (Nr. 28); 13 disp D 27.10.16.1; 17 disp D 38.2.50.2 (Nr. 23); 18 disp D 29.1.18.1. 484 Eisele, SZ 7 (1886) 23; ihm folgend Pflüger 103. 485 Vgl. Tryph 2 disp D 48.5.43; 3 disp D 4.4.37.1; 4 disp D 49.15.12.9, 11; 7 disp D 41.1.63.1, 3 (Nr. 16); 7 disp D 7.1.62.1; 8 disp D 34.3.27; 9 disp D 16.3.31; 9 disp D 23.2.67.3 (Nr. 4); 10 disp D 24.1.16; 11 disp D 23.3.78.3 (Nr. 11); 13 disp D 27.1.45 pr.; 13 disp D 27.10.16.1, 3; 14 disp D 26.3.10; 16 disp D 37.8.7 (Nr. 5); 17 disp D 38.2.50.2 (Nr. 23); 17 disp D 5.2.22.1; 18 disp D 29.1.18.1; 18 disp D 49.17.19.5 (Nr. 22); 20 disp D 28.2.28.3, 4; 21 disp D 34.5.9 pr. 486 Vgl. Mommsens Korrektur ad. h. l.: atque si stipulanti cuivis alii promisisset aut dotem alius cuiusvis nomine aut aliud quidvis; außerdem Amelotti 175 („inabile“); Simonius 255 („im Wortlaut ganz verworren“).

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wendet sich gegen den Standpunkt, daß der genesene pater das mortis causa geleistete Dotalversprechen nicht kondizieren kann; sie will wissen, warum für ihn nicht gelten soll, was für jeden anderen an seiner Stelle und auch für ihn gelten würde, wenn er die Mitgift für eine andere Frau bestellt hätte. Denn eine Verbindlichkeit, die mortis causa begründet worden ist, könne ebenso kondiziert werden wie eine Sache, die mortis causa übereignet, oder Geld, das mortis causa gezahlt worden ist – immer natürlich in dem Fall, daß drohende Lebensgefahr das Versprechen oder die Zuwendung veranlaßt hat, der Schuldner oder der Zuwendende aber genesen ist. Das mortis causa geleistete Dotalversprechen folgt damit den für die donatio mortis causa geltenden Grundsätzen, was der inneren Verwandtschaft der beiden Rechtsinstitute entspricht.487 Bei der (häufigsten Spielart der) donatio mortis causa kann bekanntlich der Schenker den zugewandten Gegenstand kondizieren, wenn er der Lebensgefahr, die ihn zu der Schenkung veranlaßt hat, entgangen ist.488 5. Tryphonin stellt in diesem Fragment zwei Sachverhalte der stipulationsweisen Dosbestellung mortis causa einander gegenüber: Hat der Vater der Ehefrau die dos bestellt, ist das Versprechen ohne weiteres gültig; hat dagegen die Ehefrau selbst die Mitgift mortis suae causa versprochen, ist das Versprechen unwirksam, weil mit ihrem Tod die Ehe aufgelöst wird und folglich die Dosbestellung ihren Zweck verfehlt, nämlich von vornherein ausgeschlossen ist, daß die Mitgift einen Beitrag zu den Ehelasten leistet. Zwischen den beiden Fällen bekräftigt Tryphonin, daß der Vater die Dotalverbindlichkeit kondizieren kann, wenn er vom Tode bedroht das Versprechen geleistet hat und dann doch genesen ist. Zu Unrecht ist dieses Textstück Tryphonin oft abgesprochen und gewöhnlich den Kompilatoren zugeschrieben worden. Durch Gegenüberstellung konträrer Sachverhalte wird entweder das entscheidungserhebliche oder ein für die Entscheidung irrelevantes Element hervorgehoben in

487

Vgl. etwa Savigny, System IV (1841) 249 Fn. 2; v. Koschembahr-Lyskowski 276; J. G. Wolf, Causa stipulationis (1970) 130 ff. m. weit. Lit. 488 Kaser I 764. Besonders reichhaltig ist die Überlieferung zur Konvaleszenz des Schenkers: Iul 10 dig D 12.1.19 pr.; 17 dig D 24.1.4; 17 dig D 39.6.13 pr.; 60 dig D 39.6.18 pr., 1 und 80 dig D 39.6.19; Afr 9 quaest D 39.6.24; Paul 6 ad leg Iul et Pap D 12.4.12; 6 ad Plaut D 22.1.38.3; 6 ad leg Iul et Pap D 39.6.35.3, 6 und 17 ad Plaut D 39.6.39; Scaev 3 quaest D 24.1.56; Ulp 17 ad ed D 39.6.29 und 15 ad leg Iul et Pap D 39.6.37.1; Gai 8 ad ed prov D 39.6.31.3.

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16. Tryph 7 disp D 41.1.63 pr., 1–3 (Pal. 19) (pr.) Si is qui in aliena potestate est thensaurum invenerit, in persona eius cui adquirit hoc erit dicendum, ut, si in alieno agro invenerit, partem ei adquirat, si vero in parentis dominive loco invenerit, illius totus sit [, si autem in alieno, pars]. (§ 1) Si communis servus in alieno invenerit, utrum pro dominii partibus an semper aequis adquiret? et simile est atque in hereditate vel legato vel quod ab aliis donatum servo traditur, quia et thensaurus donum fortunae creditur, scilicet ut pars, quae inventori cedit, ad socios, pro qua parte servi quisque dominus est, pertineat. (§ 2) Si communis servus in domini unius fundo proprio invenit, de parte, quae soli domino semper cedit, non est dubium, quin solius domini praedii sit: verum an aliquid ex parte ferat alter socius, videndum est, et numquid simile sit, atque cum stipulatur servus iussu unius domini aut [per traditionem] aliquid accipit vel nominatim alteri 489 [quod magis dici poterit.] (§ 3) Quod si servus, in quo usus fructus alienus est, invenerit in eius locum, qui servum proprium habet, an totum illius sit? et si in alieno, an partem eidem adquirat an vero fructuario? inspectio in illo est, num ex operis servi adquiratur. finge terram fodientem invenisse, ut hoc dicatur fructuarii esse: quod vero subito in abdito loco positum nihil agens, sed aliter ambulans invenit, proprietatis domini sit. ego nec illius ad fructuarium pertinere partem arbitror: nemo enim servorum opera thensaurum quaerit nec ea propter tunc terram fodiebat, sed alii rei operam insumebat et fortuna aliud dedit. itaque si in ipsius fructuarii agro invenerit, puto partem solam ut agri dominum habiturum, alteram ad eum, cuius in servo proprietas est, pertinere.490 489 Mommsen und Lenel, Pal. II 359 setzen hier einen Doppelpunkt; dazu sogleich im Text. 490 Übersetzung: (pr.) Wenn jemand, der in fremder Gewalt steht, einen Schatz gefunden hat, muß von der Person, der er erwirbt, gesagt werden, daß er ihr einen Teil erwirbt, wenn er den Schatz auf einem fremden Grundstück gefunden hat, daß ihr aber der ganze Schatz gehört, wenn er ihn auf einem Grundstück seines Vaters oder dominus gefunden hat [, wenn aber auf einem fremden Grundstück, nur ein Teil]. (§ 1) Wenn ein gemeinschaftlicher Sklave einen Schatz auf einem fremden Grundstück gefunden hat, erwirbt er dann (den Miteigentümern) entsprechend ihrer Eigentumsanteile oder stets zu gleichen Teilen? Es ist ebenso wie bei einer Erbschaft oder einem Vermächtnis oder dem, was dem Sklaven von anderen als Geschenk übergeben wird, weil auch der Schatz als ein Geschenk des Glücks gilt, so daß, wie sich versteht, der Teil, der dem Finder zusteht, den Miteigentümern entsprechend dem Anteil zufällt, zu dem ein jeder Eigentümer des Sklaven ist. (§ 2) Wenn der gemeinschaftliche Sklave den Schatz auf dem Grundstück findet, das einem seiner Eigentümer gehört, ist für den Teil, der stets dem Grundstückseigentümer zusteht, nicht zweifelhaft, daß er dem Eigentümer des Grundstücks allein gehört. Dagegen muß untersucht werden, ob der andere Miteigentümer etwas von dem anderen Teil erhält und es vielleicht ebenso ist, wie wenn der Sklave sich auf Geheiß nur eines Eigentümers versprechen läßt oder etwas durch mancipatio erhält oder ausdrücklich nur für den einen? [Was man eher wird sagen können.]

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1. Das pr. gibt die Grundregel für den Eigentumserwerb beim Schatzfund durch einen Gewaltunterworfenen wieder. Seit Hadrian wird der auf fremden Grund und Boden gefundene Schatz hälftig zwischen dem Finder und dem Grundstückseigentümer geteilt.491 Tryphonin vergleicht die Fälle, daß der Gewaltunterworfene den Schatz das eine Mal auf einem fremden Grundstück, das andere Mal auf einem Grundstück seines Gewalthabers findet. Seine Entscheidung ergibt sich aus der konsequenten Anwendung der Grundregel: Wird der Schatz auf fremdem Grundstück gefunden, erwirbt der Gewaltunterworfene seinem Gewalthaber die Hälfte.492 Befand sich der Fundort dagegen auf dem Grundstück des Gewalthabers, wird diesem der ganze Schatz erworben, weil in diesem Fall der Finder auch der Grundstückseigentümer ist. Der abschließende Satz si autem in alieno, pars wiederholt die Variante, daß der Schatz auf fremdem Grund gefunden wird. Durch seine elliptische Verkürzung fällt er auch stilistisch aus dem Rahmen. Er könnte eine Randnotiz gewesen sein, die bei einer Abschrift in den Text geraten ist.493 Daß der Satz von Tryphonin selbst stammt, kann man ausschließen. 2. Im § 1 ist der Sklave, der den Schatz auf fremdem Boden findet, ein gemeinschaftlicher Sklave. Die unproblematische Teilung des Schatzes zwi(§ 3) Wenn aber ein Sklave, an dem ein fremder Nießbrauch besteht, einen Schatz auf dem Grundstück dessen gefunden hat, der den Sklaven zu eigen hat, gehört dann ihm, dem Eigentümer, der ganze Schatz? Und wenn er den Schatz auf einem fremden Grundstück gefunden hat, erwirbt er den Anteil ihm oder aber dem Nießbraucher? Die Überlegung geht darum, ob der Schatz durch die Arbeit des Sklaven erworben wird. Angenommen, daß er ihn gefunden hat, während er die Erde umgrub, und daß darum entschieden wird, er gehöre dem Nießbraucher; was er aber unversehends, an abgelegenem Ort versteckt, während er nichts tut, sondern nur herumgeht, findet, soll Eigentum seines dominus sein. Ich glaube nicht, daß im ersten Fall der eine Teil des Schatzes dem Nießbraucher zusteht. Niemand nämlich erwirbt durch Sklavenarbeit einen Schatz, und nicht, um einen Schatz zu finden, grub der Sklave die Erde um; vielmehr verwandte er seine Arbeitskraft auf die eine Sache, während ihm die andere das Glück schenkte. Daher glaube ich, wenn er den Schatz auf dem Grundstück des Nießbrauchers gefunden hat, daß dieser nur den einen Teil, als Eigentümer des Grundstücks, erhalten wird, der andere Teil dagegen dem zufällt, in dessen Eigentum der Sklave steht. Lit.: Salkowski, Zur Lehre vom Sklavenerwerb (1891) 3 ff.; Schulz, SZ 35 (1914) 94 ff.; Beseler, SZ 53 (1933) 39; Kübler, RE 6 A (1937) s. v. thesaurus 12; Grosso, Usufrutto e figure affini nel diritto romano (1958) 208 Fn. 1. 491 Vgl. Inst 2.1.39. Zur Rechtslage in vor- und nachklassischer Zeit Kübler, RE 6 A (1937) s. v. thesaurus 8 ff. 492 Anders die Glosse: Der Sklave soll den Finderanteil dem Grundstückseigentümer erwerben. In dem ganzen Fragment geht es immer nur um den Anteil des Finders, und der Sklave kann grundsätzlich nur seinem Herrn erwerben. 493 Vgl. Haloander ad. h. l. und Lenel, Pal. II 359 Fn. 1. Schulz 98 hält dagegen die Wiederholung für echt und streicht die Worte si in alieno agro invenerit, partem ei adquirat mit der Begründung, sie seien eine Paraphrase des letzten Halbsatzes.

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schen dem Grundstückseigentümer und den Miteigentümern des Sklaven läßt Tryphonin außer Acht. Im Vordergrund steht die Aufteilung des Finderanteils unter den socii. Tryphonin wirft die Frage auf, ob der Sklave seinen domini nach Kopfteilen oder entsprechend ihren Miteigentumsquoten erwirbt. Tryphonin verweist auf den Erwerb einer Erbschaft, eines Vermächtnisses oder einer Schenkung; in allen Fällen erwirbt der Sklave den socii entsprechend ihrer Eigentumsanteile.494 Diese Aufteilung des Erwerbs ist keine Besonderheit, sondern entspricht dem allgemeinen Prinzip, wonach jeder Erwerb eines servus communis den Miteigentümern anteilsmäßig zufällt, unabhängig auch von dem Rechtsgrund, auf dem er beruht.495 Daher verwundert, warum Tryphonin die Möglichkeit eines Erwerbs nach Kopfteilen überhaupt in Erwägung zieht. Zur Begründung dieser Möglichkeit ließe sich allenfalls anführen, daß der Erwerb des Schatzes auf der potestas des dominus beruht496 und die potestas über einen servus communis ungeteilt ist. Indessen wird durch die potestas nur die Person des Erwerbers bestimmt, nicht aber die Quote festgelegt.497 Tryphonins Überlegung ist demnach rein theoretischer Natur und nur aus pädagogischer Absicht zu erklären.498 Sie unterstreicht damit den theoretischen Charakter der disputationes; in einem für den praktischen Gebrauch bestimmten Werk wäre sie fehl am Platze. Nicht zufällig werden von Tryphonin gerade Erbschaft, Legat und Schenkung angeführt: Wie der Schatzfund sind sie unentgeltliche Erwerbsarten. Wie eine Erbschaft, ein Legat oder eine Schenkung ist auch der Schatzfund eine ,Gabe des Schicksals‘ oder eben ,des Glücks‘.499 Weiter reicht der Vergleich allerdings nicht, und für die Entscheidung gibt er auch nichts her. Im Unterschied zu Erbschaft, Legat und Schenkung ist der Erweb des Schatzes originärer Eigentumserwerb, und der Erwerb der Miteigentümer entsprechend ihren Quoten ist keine Sonderregel für unentgeltlichen Erwerb: Sie gilt für jeden Erwerb des gemeinschaftlichen Sklaven. Für Interpolationsverdacht besteht gleichwohl kein Anlaß.500 494

Vgl. Gai 3.59 (Erbschaft); Ulp 44 ad Sab D 30.50 pr. (Legat). Vgl. Gai 3.167 und 7 ad ed prov D 41.1.45; Iul 22 dig D 45.1.54; Ulp 48 ad Sab D 45.3.5. 496 Gai 1.52: in potestate itaque sunt servi dominorum. quae quidem potestas iuris gentium est; nam apud omnes peraeque gentes animadvertere possumus dominis in servos vitae necisque potestatem esse; et quodcumque per servum adquiritur, id domino adquiritur. 497 Vgl. Sokolowski 3. 498 Schulz 99 streicht die Rechtsfrage unter Hinweis auf eben die rein theoretische Natur der zweiten Alternative; noch weitergehend, jedoch ohne Begründung, Beseler 39. 499 Anders die Glosse, die Erbschaft und Legat nicht für ein donum fortunae hält. 500 Anders allerdings Schulz 99: Er hält den Vergleich für unjuristisch, er passe „in einen Rhetorenaufsatz, nicht aber in eine Juristenschrift“; vel quod ab aliis do495

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3. In einer weiteren Abwandlung findet der servus communis den Schatz auf dem Grundstück eines seiner Miteigentümer (§ 2). Unzweifelhaft gehört der Eigentümeranteil diesem Miteigentümer. Problematisch ist dagegen der Erwerb der zweiten Hälfte, die dem Finder zusteht.501 Nach der allgemeinen Regel erwirbt sie der Sklave den Miteigentümern pro parte. Tryphonin zieht jedoch in Erwägung, daß auch die Finderhälfte an den socius fällt, auf dessen Grundstück der Schatz gefunden wird. In den hier zum Vergleich herangezogenen Fällen stipuliert oder erwirbt der Sklave durch mancipatio502 auf Geheiß eines Miteigentümers oder503 nominatim für einen Miteigentümer. Bei einer Stipulation oder Manzipation nominatim alteri erwarb der Sklave nur dem ausdrücklich genannten dominus;504 durch die ausdrückliche Benennung war jeder andere socius vom Erwerb ausgeschlossen.505 Dem Erwerb auf Geheiß eines dominus wird der Erwerb nominatim ausdrücklich gleichgestellt.506 Der Schatzfund auf dem Grundstück eines socius ließe sich mit einem Erwerb iussu domini oder nominatim alteri nur dann vergleichen, wenn der Sklave ausdrücklich auf Geheiß dieses dominus gehandelt hätte oder der Fund auf dem Grundstück eines socius einem Erwerb nominatim gleichkäme. Beides kam nicht in Betracht.507 Gefunden werden kann nicht auf Geheiß, und wer findet, handelt nicht nominatim alteri. natum servo traditur, quia et thensaurus donum fortunae creditur sei interpoliert. Vgl. jedoch Sokolowski 4, und von fortuna ist auch in § 3 die Rede. 501 Schulz 95 streicht die folgende Erörterung ganz. 502 Per traditionem accipit für mancipio accipit gehört bekanntlich zu den Standardinterpolationen, vgl. nur Gradenwitz, SZ 6 (1885) 60; Lenel, Pal. II 359 Fn. 2. 503 Mommsen will vel als überflüssig streichen. Dagegen überzeugend bereits Sokolowski 5 Fn. 6: Ohne vel würde sich das iussum nur auf die Stipulation, der Erwerb nominatim alteri nur auf die Tradition beziehen. 504 Iul 44 dig D 41.1.37.3: sicut servus communis stipulando nominatim alteri ex dominis, ita per traditionem accipiendo soli ei adquirit. Vgl. auch Ulp 48 ad Sab D 45.3.5 und 48 ad Sab D 45.3.7 pr.; Gai 3 de verb obl D 45.3.28.3 und 3.167. 505 Buckland, The Roman law of slavery (1908) 380. 506 Vgl. Ulp 48 ad Sab D 45.3.5; nur das iussum erwähnt Pomp 26 ad Sab D 45.3.6. Dazu auch Scherillo, St. Bonfante IV (1930) 214. 507 Sokolowski 5 ff.; Schulz 102. Nach Sokolowski läßt sich der Widerspruch nur durch die Annahme einer Textkürzung durch die Kompilatoren erklären. Sie hätten weitere Ausführungen Tryphonins im Anschluß an quod magis dici poterit gestrichen, in denen der Jurist seine Entscheidung auf Fälle beschränkt habe, bei denen der dominus den Sklaven angewiesen habe, den Schatz zu heben. Die Kürzung sei dann im Hinblick auf die ähnliche Erörterung im § 3 erfolgt. Dagegen wendet sich zu Recht Schulz mit dem Argument, bei einer Anweisung durch den dominus könne man nicht mehr von einem Schatz„fund“ sprechen. Er geht aber ebenfalls von einer kompilatorischen Textveränderung aus: Der gesamte Schlußteil ab verum an aliquid sei von den Kompilatoren (im Anschluß an eine Glosse) eingefügt worden. Dagegen spricht jedoch, daß Tryphonin dann nur die unproblematische pars des Grund-

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Sokolowski und Schulz nehmen an, daß Tryphonin mit dem Schlußsatz quod magis dici poterit auch die zweite (für den Finder bestimmte) Hälfte dem Grundstückseigentümer zuspricht.508 Diese Entscheidung stünde in Widerspruch zu der gut belegten Überlieferung, daß allen socii auch der Erwerb zufällt, der mit den Mitteln nur eines von ihnen getätigt wird.509 Gegen Sokolowski und Schulz ist dem Text jedoch zu entnehmen, daß Tryphonin nicht von der gängigen Meinung abgewichen ist. Numquid simile sit läßt eine negative Entscheidung erwarten.510 Der Satz war also eine Frage.511 Die übliche Interpunktion ist darum irreführend. Für diese Interpretation spricht nicht nur, daß die gegenteilige Entscheidung kaum zu begründen ist: Ein Grund, beim Schatzfund von der üblichen Rechtsprechung abzuweichen, ist nicht ersichtlich; und hätte Tryphonin diese Abweichung gewollt, wäre eine ausführliche Begründung unerläßlich gewesen. Ein weiteres Indiz ist der korrespondierende Aufbau in § 1, wo auch eine Rechtsfrage aufgeworfen wird, deren eine Alternative rein akademischen Charakter hat, und die Entscheidung dann nach den allgemeinen Regeln getroffen wird. Der Schlußsatz quod magis dici poterit kann folglich nicht ursprünglich sein. Vermutlich stammt er aber auch nicht von den Kompilatoren, obwohl man wegen des reformatorischen Charakters der Klausel eine planmäßige Textänderung annehmen könnte: Nach Ausweis der justinianischen Institutionen (2.1.39) hatte sich die Rechtslage beim Schatzfund nicht geändert. Eher ist darum an eine Randglosse zu denken, die unglücklicherweise in den Text geraten ist. Der Glossator hat die Entscheidung Tryphonins mißverstanden, so daß ihre Reformation rein zufällig ist. 4. Die dritte Abwandlung sieht vor, daß ein Sklave, an dem ein Nießbrauch besteht, einen Schatz findet (§ 3). Dieser Sachverhalt wird in drei Varianten unterteilt: Zunächst findet der Sklave den Schatz auf dem Grundstück seines Eigentümers. Hier stellt Tryphonin die Frage, ob der Grundstückseigentümer den ganzen Schatz erhält.512 In der zweiten Variante findet er ihn auf dem Grundstück eines Dritten. Hier lautet die Frage, ob der stückseigentümers erwähnt hätte, während er im übrigen nur auf die Finderhälfte eingeht. Gegen die Annahme einer kompilatorischen Ergänzung des Textes ist außerdem zu erinnern, daß die Entscheidung, die dieses Textstück vorsieht, dem im 6. Jahrhundert geltenden Recht nicht entspricht; dazu sogleich im Text. 508 Sokolowski 5; Schulz 101. Nach Kübler 12 ist der Digestentext unklar. Die Glosse notiert an dieser Stelle ebenfalls eine Kontroverse. Danach waren einige Autoren der Ansicht, daß der Grundstückseigentümer den Schatz ganz erhalte, während nach der Gegenansicht die Finderhälfte zwischen den socii geteilt werden sollte. 509 Vgl. Iul 8 dig D 10.3.24 pr.; Gai 7 ad ed prov D 41.1.45. 510 Vgl. Kühner/Stegmann II 512. In derselben Weise findet sich numquid in Tryph 4 disp D 49.15.12.11; 8 disp D 34.3.27; 9 disp D 23.2.67.2; 17 disp D 38.2.50.2 (Nr. 23); 18 disp D 49.17.19.3 (Nr. 21). 511 So schon der Vorschlag der Glosse: vel legas interrogative.

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Sklave die Finderhälfte seinem Eigentümer oder dem Nießbraucher erwirbt. Nur das ist problematisch, da die andere Hälfte nach der allgemeinen Regel an den Grundstückseigentümer fällt. In der dritten Variante schließlich findet der Sklave den Schatz auf dem Grundstück des Nießbrauchers. In der zweiten Variante ist nach Ansicht Tryphonins entscheidend, ob der Erwerb ex operis erfolgte.513 In diesem Fall erwürbe der Nießbraucher die Finderhälfte, da ihm jeglicher Erwerb ex operis gebührt.514 Als Argumentationshilfe (finge) bildet er das Beispiel, daß der Sklave den Schatz findet, während er die Erde umgräbt. In diesem Fall, so erwägt er, könnte man die Finderhälfte dem Nießbraucher zusprechen mit der Begründung, daß der Erwerb auf der Arbeit des Sklaven beruhe. Wenn der Sklave den Schatz aber nicht bei der Arbeit, etwa auf einem Spaziergang (aliter ambulans515), findet, müsse man ihn dem Eigentümer zusprechen. Tryphonin entscheidet indessen (arbitror), daß die Finderhälfte in jedem Fall dem Eigentümer des Sklaven zusteht. Auf die in den Beispielen getroffene Unterscheidung kommt es folglich gar nicht an; sie dient, wie in den vorausgehenden Fallvarianten des Fragments, allein der Verdeutlichung der Problematik.516 Der Überlegung, daß der Nießbraucher die Finderhälfte dann beanspruchen könnte, begegnet Tryphonin mit dem Argument, daß die Arbeit des Sklaven das Umgraben der Erde war und er dabei zufällig auf den Schatz stieß (fortuna aliud dedit). Ein iussum des Nießbrauchers könnte sich daher zwar auf das Umgraben, nicht aber auf den Schatzfund richten. Bei einem 512

Schulz 108 nimmt aus nicht einsichtigen Gründen an, Tryphonin habe in der ersten Variante den Schatzfund auf dem Grundstück des Nießbrauchers behandelt. Entsprechend tiefgreifend sind seine Änderungsvorschläge. Der Text spricht jedoch eindeutig vom Grundstück des Eigentümers (in eius locum, qui servum proprium habet). Der Schatzfund auf dem Grundstück des Nießbrauchers wird erst als dritte Variante erörtert. 513 Schulz 105 Fn. 2 schreibt den folgenden Abschnitt von inspectio in illo est bis proprietatis domini sit den Kompilatoren zu: Inspectio im Sinne von quaestio sei justinianischer Sprachgebrauch. Tryphonin verwendet inspectio aber auch in 9 disp D 16.3.31.1. Dagegen ist 4 disp D 49.15.12.9 interpoliert, siehe unten § 6, Nr. 28. Nach Kalb, Roms Juristen nach ihrer Sprache dargestellt (1890) 123 ist inspectio ein nicht weiter auffälliger Gräzismus. 514 Kaser I 263. 515 Peters, SZ 32 (1911) 376 streicht aliter. 516 Es handelt sich daher nicht um ein „unschlüssige(s) Hin- und Herschwanken“, wie Schulz 103 Tryphonin unterstellt. Die Entscheidung ist nicht in dem ut hoc dicatur enthalten, was sich bereits daraus ergibt, daß Tryphonin dort den Konjunktiv verwendet. Seine Entscheidung trifft er explizit (ego nec . . . arbitror) und benutzt dabei den Indikativ. In dem vorangehenden konjunktivischen Satz zählt er lediglich mögliche Argumente zur Begründung des Erwerbs ex operis auf. Grosso 208 Fn. 1 hält es für möglich, daß es sich nicht um eine rein akademische Erörterung gehandelt, sondern daß über diesen Punkt unter den römischen Juristen keine Einigkeit bestanden haben könne.

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Schatzfund ist folglich ein Erwerb ex operis ausgeschlossen.517 Die Entscheidung, daß nach allem die Finderhälfte an den Eigentümer des Sklaven fällt, erwähnt Tryphonin nicht ausdrücklich; sie ergibt sich aber als logische Konsequenz aus der vorangegangenen Erörterung. Die Lösung der dritten Variante – der Sklave hat den Schatz auf dem Grundstück des Nießbrauchers gefunden – ergibt sich aus der konsequenten Anwendung der allgemeinen Regeln: Der Nießbraucher erwirbt als Grundstückseigentümer die eine Hälfte, die andere steht dem Eigentümer des Sklaven zu. 5. Thema dieses Fragments ist der Schatzfund durch Gewaltunterworfene. Er wird erörtert (1) für Haussohn und Sklave, (2) für den servus communis und (3) für den Sklaven, an dem ein Nießbrauch besteht. Für diese drei Typen wird jeweils unterschieden, wo der Schatz gefunden wird: (1) Auf einem fremden oder auf dem Grundstück des pater familias oder dominus; (2) auf einem fremden oder auf dem Grundstück eines Miteigentümers; (3) auf dem Grundstück des Eigentümers, auf einem fremden oder auf dem Grundstück des Nießbrauchers. Durchgehend unproblematisch ist der hälftige Schatzerwerb des Grundstückseigentümers; problematisch dagegen im zweiten und dritten Fall die Zuordnung der Finderhälfte. Im zweiten Fall erwirbt der Sklave die Finderhälfte in beiden Varianten den Miteigentümern pro parte; im dritten Fall in allen drei Varianten dem Eigentümer. Dort wird gezeigt, daß für den Erwerb der Finderhälfte keine Rolle spielt, wo der Schatz gefunden wird; hier, daß der Schatz kein Erwerb ex operis ist.

C. Konträre Sachverhalte mit gleichlaufenden Lösungen In den bisher untersuchten Fragmenten stellt Tryphonin zwei weithin identische Sachverhalte gegeneinander, deren sie unterscheidende Sachverhaltsteile jedoch entscheidungserheblich sind und darum zu unterschiedlichen Lösungen führen. In anderen Fragmenten kehrt Tryphonin das Spiel um, wird nämlich ein Ausgangsfall in einem Detail abgewandelt, der Vergleichsfall aber nicht anders entschieden als der Ausgangsfall. Auch in diesen Fragmenten wird das für die Entscheidung maßgebliche Sachverhaltselement durch die Abwandlung herausgehoben, aber gewissermaßen unter anderem Vorzeichen: Hier stützt der Vergleichsfall die Entscheidung des 517 Dieselbe Entscheidung trifft Ulp 31 ad Sab D 24.3.7.12: nec in fructum cedere, non magis, quam si thensaurus fuerit inventus. Der Schatz gehört nicht zu den Früchten; diese bestehen vielmehr in der Arbeitsleistung des Sklaven, und nur darauf hat der Nießbraucher einen Anspruch; vgl. Gai 2 de lib caus D 7.7.4.

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Ausgangsfalls. Als Gegenbeispiele zu den ,Distinktionen‘ erörtern wir drei Fragmente dieser Darstellungsform. 17. Tryph 5 disp D 34.9.22 (Pal. 15) Tutorem, qui pupilli sui nomine falsum vel inofficiosum testamentum dixit, non perdere sua legata, si non optinuerit, optima ratione defenditur [et, si libertum patris pupilli sui nomine capitis accusaverit, non repelli a bonorum possessione contra tabulas], quia officii necessitas et tutoris fides excusata esse debet. nec quisquam iudicum calumnia notabit tutorem, qui non suis simultatibus accusationem sub nomine pupilli instituit, sed cogente forte matre pupilli vel libertis patris instantibus. et si tutor reum aliquem postulaverit pupilli nomine et ideo non sit exsecutus, quod interim ad pubertatem pupillus pervenerit, non oportet dici in Turpillianum eum senatus consultum incidisse. discreta sunt enim iura, quamvis plura in eandem personam devenerint, aliud tutoris, aliud legatarii: et cum non suae personae iure, sed pupilli accusaverit, propriam poenam mereri non debet. denique pupillo relicta in eo testamento, nisi a principe conservata sint, pereunt: adeo ille est accusator, is defensor et quasi patronus. idem et Sabinus libris ad Vitellium scripsit.518

1. Dem Vormund sind im Testament, das der Vater des Pupills errichtet hat, Vermächtnisse ausgesetzt. Im Namen des Pupills519 hat der Vormund das Testament als gefälscht oder pflichtwidrig angefochten, ist aber im Verfahren der accusatio falsi oder querela inofficiosi testamenti unterlegen. 518 Übersetzung: Daß der Vormund, der ein Testament im Namen seines Mündels vor Gericht als gefälscht oder pflichtwidrig bezeichnet hat, die ihm ausgesetzten Vermächtnisse nicht verliert, wenn er nicht obsiegt hat, wird mit gutem Grund vertreten [; ebenso daß er, wenn er einen Freigelassenen des (verstorbenen) Vaters im Namen seines Mündels wegen Mordes angeklagt hat, nicht von der bonorum possessio contra tabulas ausgeschlossen wird], weil die Notwendigkeit des Amtes und die Treue des Vormunds entschuldigt werden müssen. Und kein Richter wird den Vormund wegen falscher Anklage strafen, der die Anklage nicht aus eigenem Groll im Namen des Mündels erhoben hat, sondern von der Mutter des Mündels genötigt oder von den Freigelassenen des Vaters bedrängt. Und wenn der Vormund einen Angeklagten im Namen des Mündels vor Gericht gebracht, den Prozeß aber nur deswegen nicht geführt hat, weil das Mündel inzwischen mündig wurde, so darf man nicht sagen, daß er unter das SC Turpillianum fällt. Die Rechtsverhältnisse sind nämlich unterschiedliche, auch wenn mehrere in einer Person zusammentreffen, das eine ist das des Vormunds, das andere das des Vermächtnisnehmers. Und da er nicht aufgrund eigenen Rechts, sondern des Rechts seines Mündels Anklage erhoben hat, darf er selbst nicht bestraft werden. Schließlich geht dem Mündel das ihm in diesem Testament Hinterlassene verloren, wenn es ihm nicht durch den Kaiser erhalten wurde. Der Pupill ist also der Ankläger, der Vormund sein Vertreter und gewissermaßen sein Patron. Dasselbe hat auch Sabinus in den Büchern zu Vitellius geschrieben. Lit.: Solazzi, Minore età (1912) 201; Lavaggi, SD 3 (1937) 460 ff.; Nardi, I casi di indegnità nel diritto successorio romano (1937) 87 f., 322 Fn. 2 (zit.: Nardi); Id., SD 5 (1939) 439 ff. (zit.: Nardi SD).

II. Exegesen

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Wer ein Testament zu Unrecht als pflichtwidrig oder gefälscht anficht, erweist sich dadurch als erbunwürdig.520 Der Kläger behält zwar seine Stellung als Erbe oder Legatar, das ihm Hinterlassene wird ihm jedoch zugunsten des Fiskus entzogen.521 Da der Vormund nicht in eigenem Namen, sondern im Namen des Pupills geklagt hat, trifft die Erbunwürdigkeit nicht ihn selbst, sondern den Pupill.522 Bei der accusatio falsi wurde die Unwürdigkeit auch auf die Personen erstreckt, die den Kläger durch ihr Zeugnis unterstützten.523 Tryphonin wendet sich gegen die Ausdehnung dieser Sanktion auch auf den Vormund, der die Klage für den Pupill erhoben hat (non perdere sua legata, si non optinuerit, optima ratione defenditur). Offenbar entsprach seine Entscheidung nicht einer allgemein geteilten Rechtsansicht, obwohl sie von Severus und Caracalla bekräftigt, wenn nicht begründet war. Es ist bemerkenswert, daß sich Tryphonin nicht auf das von Marcian berichtete kaiserliche Reskript beruft524, sondern zur Begründung seiner Entscheidung ausführt, daß der Vormund zur Testamentsanfechtung verpflichtet ist (officii necessitas) und ihm sein pflichtgemäßes Handeln (tutoris fides) nicht zum Nachteil gereichen darf. Auch dieser Begründung ist zu entnehmen, daß sich die Unwürdigkeit eigentlich auf den Vormund erstrecken müßte. Denn seine Indignität ist nicht schon dadurch ausgeschlossen, daß er pupilli nomine geklagt hat. Vielmehr muß Tryphonin auf die Pflicht des Vormunds zurückgreifen, die ihn entschuldigt (excusata esse debet525).526 Die Verpflichtung aus der 519 Im Formularverfahren konnte der Vormund nomine pupilli klagen; alternativ konnte der Pupill als Kläger auftreten, wenn die auctoritas tutoris vorlag; vgl. Sachers, RE VII A/2 (1948) s. v. tutela 1548. 520 Vgl. für den Fall der accusatio falsi Paul 1 de iur fisc D 34.9.5.12 und 7 ad leg Iul et Pap D 49.14.13.9; zur querela inofficiosi Ulp 14 ad ed D 5.2.8.14. 521 Ulp 8 disp D 49.14.29.1; Gord C 6.35.8 [a. 239]; Kaser I 726. 522 Vgl. Tryph 17 disp D 5.2.22 pr.: nec prohiberi patrem dixi iure filii accusare: nam indignatio filii est. 523 Vgl. Paul 1 de iur fisc D 34.9.5.10: his vero, qui testimonio suo intentionem accusatoris adiuvaverunt, deneganda est actio: idque divus Severus decrevit. 524 Marci 4 inst D 5.2.30.1: tutoribus pupilli nomine sine periculo eius, quod testamento datum est, agere posse de inofficioso vel falso testamento divi Severus et Antoninus rescipserunt. 525 Excusata esse debet bezieht sich auf officii necessitas und auf tutoris fides. Dem Sinn nach ist allerdings nur ein Singular, die Pflicht des Vormunds, gemeint. Der Gebrauch dieser sog. constructio ad sententiam ist ein Charakteristikum der griechischen Sprache, so daß man hier von einem Gräzismus ausgehen kann. Vgl. Kühner/Stegmann I 21 f. 526 Nach Nardi 89 beruht die Entscheidung dagegen wie in Tryph 17 disp D 5.2.22 pr., 1 auf der Klageerhebung in fremdem Namen. Auch in D 5.2.22.1 stützt Tryphonin seine Entscheidung aber auf eine entsprechende Verpflichtung: in hac causa nihil ex officio patris, sed totum de meritis filii agitur.

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Vormundschaft bewahrt ihn vor der üblichen Sanktion.527 Die Wirkungsweise des Entschuldigungsgrundes besteht darin, daß die Klage des Vormunds ex testamento nicht denegiert wird.528 2. Im Text folgt der quia-Satz indessen nicht auf die Entscheidung des Ausgangsfalles, sondern begründet die Entscheidung einer unmittelbar angeschlossenen Variante. In diesem zweiten Fall hat der Vormund einen Freigelassenen des Erblassers im Namen des Pupills angeklagt, den Erblasser (und Vater des Pupills) ermordet zu haben. Führt die Anklage nicht zur Verurteilung, soll der Vormund nicht von der bonorum possessio contra tabulas ausgeschlossen sein – gemeint sein kann nur: Von der des libertus. Der Erbe ist verpflichtet, den Mörder des Erblassers zu verfolgen529, wenn er nicht erbunwürdig werden will. Sein Vormund ist darum gehalten, die Anklage zu übernehmen. Daß er530, schlägt sie fehl, von der prätorischen Erbfolge nach dem libertus ausgeschlossen sein könnte, kommt jedoch gar nicht in Betracht. Denn berechtigt am Nachlaß des libertus sind nach dem Patron nur dessen Abkömmlinge, wäre mithin der Pupill.531 Auffallend ist außerdem die Stellung der Variante im Satzgefüge: Ihr richtiger Platz wäre vor optima ratione.532 Nach alldem kann sie nicht von Tryphonin stammen. Schon Nardi hielt sie für eine Randglosse, die anläßlich der Kompilation in den Text geraten sei;533 vielleicht habe der Glossator die Erörterung der querela inofficiosi zum Anlaß genommen, einen Bezug zum Pflichtteilsrecht des Patrons am Nachlaß des libertus herzustellen.534 Der Text gibt für diese Überlegung allerdings nichts her. 3. Im folgenden demonstriert Tryphonin an zwei Beispielen, daß nicht nur officii necessitas und tutoris fides den Vormund entschuldigen können. In beiden Beispielen steht seine Bestrafung wegen calumnia in Rede.535 527

Necessitas als Entschuldigung begegnet außerdem in Ulp 9 ad ed D 3.3.33.5; Paul 12 ad ed D 4.6.16; 32 ad ed D 17.2.65.6; lib sing ad orat divi Ant et Comm D 23.2.60.4; 1 de iur fisc D 34.9.5.13 und 2 ad Plaut D 50.17.169 pr.; Call 1 quaest D 48.10.15.3; Carac C 3.44.1 [a. 213]. Über den Anteil der Rhetoren an der Vorstellung der Entschuldigung durch necessitas vgl. Lanfranchi, Il diritto nei retori romani (1938) 157 ff. 528 Zur denegatio actionis in diesen Fällen vgl. Ulp 14 ad leg Iul et Pap D 34.9.9.1 und 8 disp D 49.14.29.1. 529 Kunkel, Untersuchungen zur Entwicklung des römischen Kriminalverfahrens in vorsullanischer Zeit (1962) 129 Fn. 468; Kaser I 726. 530 Objekt zu repelli ist weiterhin tutorem. 531 Kaser I 708 Fn. 27. 532 Zu diesem Argument vgl. Nardi 87 Fn. 3. 533 Nardi 87 Fn. 3; Nardi SD 442. 534 Der Patron, der den Freigelassenen wegen Kapitalverbrechens anzeigte, verwirkte nämlich den Anspruch auf die bonorum possessio des Freigelassenen; vgl. Ulp 45 ad ed D 38.2.14 pr.

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Der Vormund, der im Namen des Pupills wissentlich eine unbegründete Kriminalklage erhebt, begeht calumnia.536 Wird er aber von der Mutter des Mündels oder von Freigelassenen des verstorbenen pater familias dazu genötigt, ,wird kein Richter ihn bestrafen‘ (nec quisquam iudicum calumnia notabit tutorem).537 Eine den Vormund entschuldigende, von der Bestrafung wegen calumnia freistellende Nötigung konnte offenbar darum angenommen werden, weil die Mutter des Pupills und die liberti des Erblassers nicht nur legitimiert, sondern bei Verdacht auch verpflichtet waren, die accusatio suspecti tutoris zu erheben.538 Einem Vormund mithin, der sich im Konflikt befindet, rechtlich zu handeln und mit der infamierenden accusatio suspecti tutoris überzogen zu werden oder jemanden fälschlich und wider besseres Wissen anzuklagen, wird nachgesehen, wenn er sich für die calumnia entscheidet.539 Im zweiten Beispiel hat der Vormund eine Anklage erhoben, das Verfahren aber nicht durchführen können, weil der Pupill inzwischen mündig 535 Der Tatbestand der calumnia kann sowohl im zivilrechtlichen als auch im strafrechtlichen Bereich erfüllt werden; vgl. Hitzig, RE III (1899) s. v. calumnia 1414, 1419. Da ein Straftatbestand nur in der eingeschobenen Randglosse erwähnt wird und sich unser Exkurs auf die Begründung zum Ausgangsfall bezieht, könnte man von einer privatrechtlichen Klage ausgehen. Für eine Anklage im strafrechtlichen Sinn spricht jedoch der Gebrauch des Wortes accusatio, das eine Anklage im technischen Sinn meint; vgl. Hitzig, RE III (1899) s. v. calumnia 1415; Leonhard, RE I (1894) s. v. accusatio 151. Der Ausdruck accusationem instituere begegnet in spezifisch strafrechtlichem Zusammenhang in Ulp 45 ad ed D 38.2.14.2, 7; 8 disp D 48.5.4 pr., 2; 2 de adult D 48.5.14 pr. und 2 ad leg Iul D 48.5.18.4; Pap lib sing de adult D 48.5.12.3. Zur calumnia im Strafprozeß vgl. Mommsen, Römisches Strafrecht (1899, Neudruck 1955) 492 und die Definitionen der calumnia bei Gai 4.178 und Marci lib sing ad SC Turp D 48.16.1.1. 536 Auch wenn der Vormund pupilli nomine klagte, traf ihn die strafrechtliche Verantwortung für die calumnia; vgl. Sev/Carac C 6.35.2.1 [a. 208]. 537 Die Folgen der Bestrafung wegen calumnia waren u. a. die Infamie und der Verlust der Postulationsfähigkeit. Zu diesen und möglichen weiteren Folgen vgl. Hitzig, RE III (1899) s. v. calumnia 1416, 1420. 538 Vgl. für die Mutter Ulp 35 ad ed D 26.10.1.7; Inst 1.26.3; für die liberti Ulp 35 ad ed D 26.10.3.1. 539 Vgl. Sev/Carac C 9.1.2 [a. 205–208]: nec enim facile vel tutores vel curatores, qui officio et periculo res pupillorum vel adolescentium administrant, sententia notantur, nisi evidens eorum calumnia iudicanti apparebit; Lauria, St. Ratti (1934) 128. Nach Nardi SD 442 ist Tryphonins Fallbeispiel eine Glosse, da es für das Ergebnis nicht darauf ankomme, ob der Vormund suis simultatibus klage oder auf Veranlassung Dritter. Aus demselben Grund hält Solazzi 201 die Worte sed cogente – instantibus für interpoliert, in BIDR 37 (1929) sogar den ganzen Abschnitt ab nec quisquam. Auf diesen Umstand kommt es Tryphonin indessen gar nicht an. Er will vielmehr betonen, daß in Anerkennung der Konfliktlage, in der sich der Vormund befindet, von Strafe abgesehen wird. Wenn der Vormund suis simultatibus klagte, wäre eine solche Konfliktsituation von vornherein ausgeschlossen.

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wurde und damit die Prozeßführungsbefugnis des Vormunds entfiel. Nach Tryphonin ,darf nicht gesagt werden‘, daß in diesem Fall der Vormund unter das SC Turpillianum fiel.540 Das Turpillianum erstreckte die Strafbarkeit wegen calumnia auf den Ankläger, der die Anklage ungerechtfertigt fallen ließ (tergiversatio541).542 Als Sanktion sah der Senatsbeschluß Verlust des Akkusationsrechts, Infamie und vielleicht auch eine Geldstrafe vor.543 In unserem Fall kann von einem ungerechtfertigten Rücktritt des Vormunds jedoch nicht die Rede sein. Anders als in Tryphonins erstem Beispiel wird hier nicht von einer eigentlich verwirkten Strafe abgesehen, vielmehr liegt der Straftatbestand gar nicht vor. Der Vormund ist weder in einer Konfliktlage noch trifft er überhaupt eine Entscheidung. Das zweite Beispiel ist darum nicht geeignet, Tryphonins Begründung im Ausgangsfall zu stützen. Solche ,hinkenden‘ Vergleiche begegnen in den disputationes allerdings auch an anderer Stelle544, so daß kein Grund besteht, Tryphonin die Urheberschaft abzusprechen. 4. Der Jurist kehrt zum Ausgangsfall zurück, um seine Entscheidung zu erläutern. Er erläutert sie mit der anspruchslosen Feststellung, daß iura, ,Rechtsverhältnisse‘, auseinandergehalten werden müssen, auch wenn sie in ein und derselben Person zusammentreffen:545 Das Recht des Vormund sei eine Sache, das des Legatars eine andere. Das Recht des Vormunds verpflichtet den tutor, die accusatio falsi oder die querela inofficiosi testamenti zu erheben. Seine Dignität als Legatar stehe auf einem anderen Blatt: Sie verliert er, wenn er das Testament, das ihn begünstigt, zu Unrecht angreift. Die Lösung sieht Tryphonin darin, daß der Legatar nicht in dieser Rolle, sondern als Vormund, und das bedeutet iure pupilli, gegen das Testament geklagt hat. Deswegen treffen die negativen Folgen auch nicht ihn (propriam poenam mereri non debet), sondern den Pupill. Das Mündel wird erbunwürdig und verliert die ihm im Testament zugedachte Erbschaft546, es sei denn, sie wird ihm durch kaiserlichen Gnadenakt erhalten. Das Mündel sei daher der Ankläger547, der Vormund dagegen nur sein Vertreter (defen540 Allgemein zum Senatsbeschluß aus dem Jahr 61 n. Chr. Levy, SZ 53 (1933) 213 ff. 541 Vgl. dazu Taubenschlag, RE 5 A (1934) s. v. tergiversatio 723 f. 542 Mommsen, Römisches Strafrecht (1899) 493; Levy, SZ 53 (1933) 214; vgl. auch Gord C 9.45.2 [o. J.]. 543 Vgl. Levy, SZ 53 (1933) 223 ff.; Nardi 324 Fn. 2. 544 Vgl. Tryph 4 disp D 49.15.12.9 (Nr. 28) und 17 disp D 38.2.50.2 (Nr. 23). 545 Lavaggi 461 hält den ganzen Schluß für einen kompilatorischen Einschub. Dagegen ausdrücklich Nardi SD 440 f. Die Glosse (ratio ad omnia predicta) bezieht die Begründung auf den gesamten vorangehenden Text. 546 Pap 6 resp D 34.9.15. 547 Accusator ist der Ankläger eines Verbrechens; vgl. Heumann/Seckel s. v. accusare 1a.

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sor) oder Sachwalter (patronus). Abschließend beruft sich Tryphonin auf Sabinus, der diese Rollenverteilung im Prozeß offenbar schon in seinen libri ad Vitellium vertreten hat.548 5. Zwei weithin gleichlaufende, in einem für die Entscheidung aber wesentlichen Element divergierende Fälle unterscheiden sich nicht in ihren Lösungen. Die Variante stützt und bekräftigt die Entscheidung des Ausgangsfalles. Der Legatar, der als Vormund im Namen seines Mündels erfolglos das Testament angreift, in dem er bedacht ist, wird nicht ,erbunwürdig‘ und verliert darum nicht die ihm ausgesetzten Vermächtnisse. Die schlichte Begründung lautet, weil er als Vormund, im Namen des Pupills, in Erfüllung vormundschaftlicher Pflicht die Nichtigkeit des Testaments betrieben hat. Was er als Vormund tun mußte, darf ihm als Legatar nicht schaden. Dasselbe soll gelten, wenn er im Namen seines Mündels wissentlich, aber genötigt von dessen Mutter oder den liberti des Testators falsche Anklage erhebt. Mit einem zweiten Beispiel hat sich Tryphonin allerdings vergriffen. Verliert der Vormund nach erhobener Anklage die Prozeßführungsbefugnis, weil der Pupill mündig wird, liegen schon die Voraussetzungen einer Anwendung des SC Turpillianum nicht vor. Die ausdrückliche Belehrung (discreta sunt enim iura etc.) ist ungewöhnlich, ihr Gegenstand elementar: Treffen in einer Person zwei Teilrechtssysteme zusammen, so müssen sie auseinandergehalten werden. 18. Tryph 9 disp D 46.1.69 (Pal. 32) Tutor datus eius filio, cui ex [fideiussoria] causa obligatus erat, a semet ipso exigere debet, et quamvis tempore liberatus erit, tamen tutelae iudicio eo nomine tenebitur, item heres eius, quia cum eo ob tutelam, non ex [fideiussione] agitur. et quamvis non quasi [fideiussor] , sed quasi tutor solverit, etiamsi tempore liberatus est, mandati actionem eum habere adversus reum promittendi dixi. haeret enim in utraque causa adhuc illius debiti persecutio, nam eius solutione liberavit reum promittendi obligatione, in quam pro eo [fideiusserat] , et non titulus actionis, sed debiti causa respicienda est. licet enim is tutor, qui [fideiussor] apud pupillum pro reo est obligatus, solvit se auctore pupillo, quia reo promittendi liberato et ipse tutor idemque 548 Zu den libri ad Vitellium vgl. Lenel Pal. II 189 ff. Nach Lavaggi 462 bezieht sich das Sabinus-Zitat auf die Entscheidung zum SC Turpillianum. Er hält aber auch für möglich, daß sich Tryphonin auf das bei Paul 1 de iur fisc D 34.9.5.9 erwähnte Reskript der Kaiser Severus und Caracalla bezogen hat. Gründe für eine Verwechselung oder nachträgliche Änderung der zitierten Quelle sind indessen nicht ersichtlich. Zweifel an der Echtheit des Zitats hegt auch Behrends, SZ 88 (1971) 240 Fn. 99. Wie hier dagegen Nardi SD 444.

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[fideiussor] liberabitur, quod sua auctoritate efficere non potest, tamen et si non pro se solvendi animo, sed pro Titio fecit, ut maxime eum liberet, habebit cum eo mandati actionem.549

1. Thema dieses Fragments sind Haftung und Regreß eines durch Zeitablauf befreiten Sponsionsbürgen, der zugleich Vormund des Gläubigers ist. Drei Abschnitte lassen sich unterscheiden. Im ersten Abschnitt werden die Pflichten des zum Vormund bestellten Bürgen dargestellt; im zweiten die Entscheidung Tryphonins über den Regreßanspruch des Vormunds und befreiten Bürgen; im dritten, zur weiteren Begründung der Entscheidung, ein Vergleichsfall. 2. Der Gläubiger einer durch Sponsionsbürgschaft550 gesicherten Stipulationsforderung stirbt und wird von seinem unmündigen Sohn beerbt, auf den mithin die Forderungen gegen den Hauptschuldner und den Bürgen übergehen. In seinem Testament hat der Gläubiger außerdem den Bürgen zum Vormund seines Sohnes bestellt.551 Die Verpflichtung des Sponsionsbürgen ist von der des Hauptschuldners jedenfalls insofern unabhängig, als der Gläubiger wählen kann, wen er belangen will. Der Vormund des Gläu549 Übersetzung: Wer für den Sohn desjenigen, dem er aus Bürgschaft verpflichtet war, zum Vormund bestellt worden ist, muß von sich selbst die Schuld einziehen; deswegen haftet er aus der actio tutelae auch dann, wenn er durch Zeitablauf frei geworden ist; ebenso sein Erbe, weil gegen ihn wegen der Vormundschaft und nicht aus der Bürgschaft geklagt wird. Obwohl er nicht als Bürge, sondern als Vormund geleistet hat, habe ich gesagt, daß er, auch wenn er durch Zeitablauf frei geworden ist, die actio mandati gegen den Hauptschuldner hat. Beiden Klagegründen ist nämlich die Verfolgung jener Schuld inhärent; denn durch deren Zahlung hat er den Hauptschuldner von der Verpflichtung befreit, derentwegen er sich für ihn verbürgt hat; nicht auf die Bezeichnung der Klage ist zu sehen, sondern auf den Grund der Verpflichtung. Auch wenn nämlich der Vormund, der dem Mündel als Bürge für den Hauptschuldner verpflichtet ist, an das von ihm (zur Annahme der Schulderfüllung) autorisierte Mündel zahlt, so wird er, weil durch die Befreiung des Hauptschuldners auch er selbst, was er mit seiner Ermächtigung nicht bewirken kann, als Vormund und ebenso als Bürge frei werden wird, auch wenn er nicht (wie im Ausgangsfall) in der Absicht gehandelt hat, für sich zu leisten, sondern für Titius, um in erster Linie ihn zu befreien, gleichwohl gegen ihn die actio mandati haben. Lit.: Arnò, Arch. giur. 56 (1896) 269 ff.; Hupka, Die Vollmacht (1900) 295 Fn. 1, 301 ff.; Levy, Sponsio, fidepromissio, fideiussio (1907) 4 Fn. 3; Donatuti, Contributi alla teoria del mandato in diritto romano, Bd. 1 (1927) 61 ff.; Hägerström, Der römische Obligationenbegriff (1927) 122; Wacke, SZ 103 (1986) 235 ff. 550 Da die Disputatio Befristung (vgl. u. Fn. 554) und Unvererblichkeit (u. Fn. 557) der Bürgenhaftung voraussetzt, muß der Text ursprünglich von der Sponsionsbürgschaft gehandelt haben, vgl. Lenel, Pal. II 362 A. 1 bis 5 zu Tryph. 32; Levy 4 Fn. 3. Sponsio und fidepromissio sind bekanntlich bei der Kompilation planmäßig auf die fideiussio umgestellt worden, vgl. etwa Kaser I 661 Fn. 14. 551 Dare ist das technische Wort für die testamentarische Bestellung eines Vormunds, vgl. Gai 1.149; Sachers, RE VII A/2 (1948) s. v. tutela 1508.

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bigers ist verpflichtet, Forderungen des Mündels einzuziehen. Das gilt auch dann, wenn sich die Forderung gegen ihn selbst richtet (a semet ipso exigere debet).552 Unser Vormund hatte mithin die Verpflichtung, die gesicherte Forderung vom Hauptschuldner einzuziehen oder selbst zu zahlen. Seine eigene Zahlung in das Mündelvermögen erfolgte durch Insichgeschäft und wurde durch Eintrag in die Rechnungsbücher, sein eigenes und die rationes tutelae, ausgewiesen.553 War der Hauptschuldner zahlungsunfähig, blieb ihm keine Wahl: Dann mußte er selbst zahlen. Versäumte er, den Hauptschuldner rechtzeitig in Anspruch zu nehmen, haftete er dem Mündel mit der actio tutelae und aus der Bürgschaft. 3. Tryphonin setzt den Fall, daß der Vormund durch Zeitablauf von seiner Bürgenhaftung frei geworden ist (et quamvis tempore liberatus erit). Die Haftung des Sponsionsbürgen war durch die Lex Furia auf zwei Jahre befristet worden;554 nach Ablauf dieser Frist konnte der Gläubiger nur noch den Hauptschuldner in Anspruch nehmen. Nach Tryphonin haftete ihm in unserem Fall der entlastete Bürge jedoch aus der actio tutelae. Er hatte versäumt, die gegen ihn selbst gerichtete Bürgschaftsforderung rechtzeitig einzuziehen, also selbst zu zahlen, solange er noch aus der Bürgschaft verpflichtet war, und damit seine Pflicht als Vormund verletzt.555 Durch diese Pflichtverletzung hatte das Mündel die Forderung aus der Bürgschaft verloren. Für diesen Verlust mußte der Vormund einstehen. Nach Ulpian richtete sich in diesem Fall die actio tutelae auf Perpetuierung der mit dem Fristablauf erloschenen Forderung556, im Ergebnis mithin, da der Sponsionsbürge idem dari versprach, auf den Betrag der Hauptschuld. 552 Vgl. Ulp 36 ad ed D 26.7.9.1: hoc enim ei imputabitur, cur pro se non solverit; D 26.7.9.3: et generaliter quod adversus alium praestare debuit pupillo suo, id adversus se quoque praestare debet. Zu Schulden, die gegenüber dem Vater des Pupills bestanden, vgl. Ulp 35 ad ed D 26.7.5.4: debitor patris, qui tutelam administravit filii, tutelae iudicio tenebitur etiam ob id quod patri debuit. 553 Vgl. Tryph 2 disp D 3.5.37 zum Schuldner, der die Geschäfte des Gläubigers führte: . . . sed die praeterito si non intulit rationibus creditoris cuius negotia gerebat eam pecuniam a se debitam, merito usuras bonae fidei iudicio praestaturum; Ulp 36 ad ed D 26.7.9.7. Thilo, Der codex accepti et expensi im Römischen Recht (1980) 203 ff., insb. 206 f., auch 152 A. 221. Nach Wacke, SZ 103 (1986) 237, 230 f., 228 ff. genügte der bloße Eintrag in die rationes tutelae dagegen nicht; zur Schuldtilgung sei vielmehr die effektive Einzahlung in das (allerdings auch) von ihm, dem tutor, verwaltete Mündelvermögen erforderlich gewesen. Wie beim negotiorum gestor (229) unterstellt er darum offenbar auch bei Selbstzahlung des Vormunds die effektive Einzahlung. 554 Kaser I 662. Gai 3.121: item sponsor et fidepromissor lege Furia biennio liberantur, . . . fideiussores vero perpetuo tenentur. 555 Vgl. Scaev 1 quaest D 3.5.34.3 i. f.; Paul 9 resp D 26.7.46.7. 556 Ulp 36 ad ed D 26.7.9.2: item si temporali actione fuit obligatus tutor, dicendum est locum esse tutelae iudicio, ut perpetua actio sit.

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Die Haftung des Sponsionsbürgen ging nicht auf seinen Erben über557, wohl dagegen die des Vormunds. Für die Pflichtverletzung des Vormunds mußte darum auch sein Erbe einstehen558, während er aus der Bürgschaftssponsion nicht hätte in Anspruch genommen werden können. Beides versteht sich ohne weiteres und wird von Tryphonin offenbar, wie so vieles, in pädagogischer Absicht, nur zur Belehrung, hinzugefügt: tenebitur item heres eius, quia cum eo ob tutelam, non ex sponsione agitur. 4. Die Pflichtenkonkurrenz des tutor-sponsor komplizierte auch den Regreß des Bürgen gegen den Hauptschuldner, auf den Tryphonin sodann eingeht. Der sponsor, der den Hauptschuldner befreite, hatte als speziellen, auf die Bürgschaft gegründeten Regreß die actio depensi.559 In Tryphonins Fall kam sie jedoch nicht in Betracht, da die Haftung des Bürgen aus der sponsio durch Zeitablauf erloschen war (tempore liberatus erit). Er zahlte darum nicht als Bürge auf seine Verpflichtung aus der Bürgschaft, sondern als Vormund, der seine Pflicht aus der Vormundschaft, rechtzeitig auf seine Bürgenschuld zu zahlen, verletzt hat (non quasi sponsor, sed tutor solverit). Aus demselben Grunde sollte dem Vormund auch die actio mandati gegen den Hauptschuldner verwehrt gewesen sein. Da das römische Recht einen allgemeinen Bürgenregreß nicht kannte, kam es auf das konkrete Innenverhältnis an. Gewöhnlich erfolgte eine Verbürgung auf Bitten des Hauptschuldners, also in seinem Auftrag.560 Das ist auch hier anzunehmen. Aus dem Auftragsverhältnis konnte der Bürge den Hauptschuldner mit der actio mandati (contraria) auf Regreß in Anspruch nehmen.561 Der Regreßanspruch setzte allerdings voraus, daß der Bürge den Gläubiger in Erfüllung seiner Bürgenpflicht befriedigte. In unserem Fall war die Bürgenhaftung aber durch Zeitablauf erloschen562, zahlte der tutor-sponsor nicht auf 557 Gai 3.120. Zu den Gründen der Unvererblichkeit der Haftung des Sponsionsbürgen vgl. Levy 45 ff. 558 Dazu vgl. auch die Entscheidung Caracallas aus dem Jahre 213 n. Chr. in C 5.54.3: adversus heredes quondam tutoris tui tutelae actione consiste. in iudicium autem veniet etiam id, quod tibi tutor ex causa [fideiussionis] debuit. 559 Die actio depensi erwuchs dem sponsor nach der Lex Publilia ohne Rücksicht auf das Kausalverhältnis, wenn der Hauptschuldner das vom sponsor Geleistete nicht innerhalb von sechs Monaten ersetzte. Sie war eine Strafklage und richtete sich auf das duplum; vgl. Gai 3.127 und 4.22; Kaser I 665. 560 Vgl. etwa Kunkel/Honsell 291. Der Auftrag mußte nicht ausdrücklich erteilt werden. Wurde etwa die Sponsionsbürgschaft in Anwesenheit des Hauptschuldners übernommen, galt seine Duldung als Mandat; vgl. Ulp 10 disp D 50.17.60. 561 Nach Schulz, SZ 71 (1954) 172 wird auch die Konträrklage durchweg actio mandati genannt. Nach Lenel, EP 296 f. gab es wahrscheinlich eine speziell auf den Rückgriff des Bürgen eingeichtete actio mandati contraria in factum, was auch Kaser, SZ 100 (1983) 124 annimmt. Dagegen ausdrücklich Beseler, SZ 45 (1925) 256 f.; skeptisch auch Arangio-Ruiz, Il mandato in diritto romano (1949) 89 Fn. 1.

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seine Verpflichtung aus der Bürgschaft, sondern, wie gesagt, als Vormund. Seine Zahlung als Vormund, der seiner Vormundschaftspflicht nicht genügt hat, war durch den Auftrag nicht gedeckt.563 Danach sollte man annehmen, daß sie den Hauptschuldner auch nicht befreite. Durch Papinian wissen wir, daß der Vormund, der versäumt hatte, eine Forderung des Mündels einzuziehen, und darum verurteilt worden war, selbst zu zahlen, in der Tat vom Mündel mit der actio tutelae contraria die Abtretung des Anspruchs gegen den Hauptschuldner verlangen konnte.564 Dort allerdings war der Vormund nicht zugleich Bürge des verschonten Schuldners. Es ist die Doppelrolle als Vormund und Bürge, derentwegen Tryphonin gegen die allgemeine Regel entscheidet, daß der Hauptschuldner durch die Zahlung des Vormunds befreit, ihm aber zugleich aus der actio mandati (contraria) zur Erstattung seiner Auslage verpflichtet wird.565 Die Haftung des Vormunds auf Schadensersatz ist die Sanktion der Verletzung seiner Pflicht, die Bürgenschuld rechtzeitig einzuziehen, mit anderen Worten, auf seine Bürgenschuld zu zahlen, bevor die Bürgschaft durch Zeitablauf erlosch. In der Haftung des Vormunds wirkt die Verpflichtung des Bürgen fort. Mit dieser Überlegung begründet Tryphonin seine Entscheidung: Beiden Klagen, sagt er, der Bürgschafts- wie der Vormundschaftsklage, sei die Verfolgung der Hauptverbindlichkeit inhärent (haeret enim in utraque causa adhuc illius debiti persecutio566). Diese Feststellung versteht sich für die Bürgschaftsklage; der Sponsionsbürge versprach dem Gläubiger idem dari, dasselbe zu leisten, was der Hauptschuldner zu leisten versprochen hat. Der entscheidende Schritt in der Argumentation Tryphonins besteht in der Weiterung, daß auch mit der Vormundschaftsklage dieses idem verfolgt werde. Darum befreit auch noch der sponsor tempore liberatus durch seine Zah562 Levy 4 Fn. 3 schreibt den Satz etiamsi tempore liberatur est als überflüssige Wiederholung Tribonian zu, weil Tryphonin bereits im Eingangssatz den Zeitablauf erwähnt habe. Die wiederholte Erwähnung des Zeitablaufes weist indessen gerade auf die Besonderheit des Falles hin, daß nämlich dem Vormund die Regreßklage zusteht, obwohl er nicht als Bürge zahlt. 563 Vgl. Hupka 302. 564 Pap 28 quaest D 46.3.95.10: . . . nam cum tutor pupillo tenetur ob id, quod debitorem eius non convenit, neque iudicio cum altero accepto liberatur alter nec, si damnatus tutor solverit, ea res proderit debitori: quin etiam dici solet tutelae contraria actione agendum, ut ei pupillus adversus debitores actionibus cedat. 565 Julian und Ulpian 7 disp D 17.1.29.6 gewährten die Auftragsklage auch schon dem Sponsionsbürgen, der tempore liberatus tamen solverit creditori; Ulpians Begründung: quamquam enim iam liberatus solvit, tamen fidem implevit et debitorem liberavit. Im Unterschied zu Tryphonin ist ihr Bürge nicht zugleich Vormund des Gläubigers, mithin nicht verantwortlich für die Versäumung der Frist. 566 Nach Donatuti 64 f. soll dieser Satz interpoliert sein, weil er inhaltlich mit dem folgenden nam eius solutione liberavit reum promittendi obligatione, in quam pro eo spoponderat übereinstimme.

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lung den Hauptschuldner von der Verbindlichkeit, für deren Erfüllung er sich verbürgt hat (nam eius solutione liberavit reum promittendi obligatione, in quam pro eo spoponderat). Und was diese Weiterung erlaubt und rechtfertigt ist die Einsicht, daß der Gläubiger unter dem Titel der Vormundschaft, als Sanktion einer Pflichtverletzung des Vormunds, eben das erhält, was Hauptschuldner und Bürge ihm zu leisten verpflichtet waren. Nicht die Bezeichnung der Klage ist maßgebend, sondern ihre konkrete materiale Funktion, der Zweck, zu dem sie eingesetzt wird: non titulus actionis, sed debiti causa respicienda est.567 5. Im dritten Abschnitt des Fragments begründet Tryphonin seine Entscheidung schließlich noch mit einer Fallvariante.568 Auch hier ist der Vormund seinem Mündel zugleich aus einer Sponsionsbürgschaft569 verpflichtet. Anders aber als im Ausgangsfall zahlt er vor Ablauf der Zweijahresfrist, und zahlt er auch nicht durch Insichgeschäft, sondern effektiv an das Mündel, das er zum Empfang der Schuldsumme ermächtigt hat (solvit se auctore pupillo). Er zahlt allerdings nicht ,für sich‘, nicht auf seine Bürgenschuld. Zahlung auf seine Bürgenschuld würde ihn (und den Hauptschuldner) nämlich nicht befreien. Denn ohne Zustimmung des Vormunds kann mit befreiender Wirkung nicht an das Mündel geleistet werden570, und zur Annahme einer Leistung, die ihn selbst befreit, kann der Vormund das Mündel nicht ermächtigen: regula sit iuris civilis in rem suam auctorem tutorem fieri non posse.571 Weil also unser Vormund an das von ihm ermächtigte Mündel nicht mit befreiender Wirkung auf seine Bürgenschuld zahlen kann (quod sua auctoritate efficere non potest572), zahlt er nicht pro se, sondern pro Titio, für den Hauptschuldner Titius, mithin als Dritter auf die Hauptschuld (non pro se solvendi animo, sed pro Titio fecit, ut maxime 567 Das Reskript C 4.28.3 der Kaiser Septimius Severus und Caracalla (aus dem Jahre 198) begründet mit der gleichen Maxime die Entscheidung, daß das SC Macedonianum nicht anwendbar ist, wenn der Haussohn dem Verkäufer Kaufpreis und Zinsen in einer Stipulation versprochen hat, die Kaufpreiszahlung ihm also gestundet worden ist. Gegen den titulus actionis wird von den Kaisern als maßgebend die origo obligationis angeführt. Tryphonin gehörte zum consilium des Septimius Severus (vgl. oben bei Fn. 4). 568 Nach Arnò 271 ist der dritte Abschnitt ein späterer Zusatz; nach Levy 4 Fn. 3 „sachlich vollkommen überflüssig, . . . und unlogisch“; nach Donatuti 64 eine erläuternde Glosse. Ihre Argumente überzeugen heute nicht mehr. Hägerström I 122 sieht im dritten Abschnitt lediglich eine „nähere Erklärung“ des Ausgangsfalls, keine eigenständige Fallvariante. „Trotz stilistischer Mängel“ für „Echtheit des Textinhalts“ ausdrücklich Wacke, SZ 103 (1986) 238. 569 Davon ist auch hier auszugehen, weil die Variante die Entscheidung im Ausgangsfall bekräftigen soll. 570 Vgl. Gai 2.84 oder Ulp 76 ad ed D 44.4.4.4. 571 Ulp 1 ad Sab D 26.8.1 pr.; s. außerdem Ulp 40 ad Sab D 26.8.7 pr.; Gai 1.184. Speziell für die solutio Lab 5 pith D 26.8.22; Paul 1 ad Plaut D 26.8.18.

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eum liberet). Zur Annahme einer Drittleistung kann er das Mündel wirksam ermächtigen, und wird durch die Drittleistung der Hauptschuldner frei, so per consequentias – und nicht durch einen zustimmungsbedürftigen Akt des Mündels – auch der Vormund und Bürge (solvit se auctore pupillo, quia reo promittendi liberato et ipse tutor idemque sponsor liberabitur).573 Der solchermaßen574 von seiner Bürgenschuld befreite Vormund kann den Hauptschuldner mit der actio mandati (contraria) auf Regreß in Anspruch nehmen. Er hat die actio mandati auf Erstattung seiner Auslage ,dennoch‘ (tamen . . . habebit cum eo mandati actionem), nämlich obwohl er nicht pro se, nicht als Bürge, sondern als Dritter pro Titio gezahlt hat. Hierin liegt die Parallele zum Ausgangsfall. Hier wie dort zahlt der Vormund an sein Mündel nicht auf die Bürgschaftsschuld: Dort ist die Bürgschaftsschuld durch Zeitablauf erloschen und zahlt der Vormund, weil er seiner Vormundschaftspflicht nicht genügt hat und Schadensersatz schuldet; hier dagegen ist der Vormund seinem Mündel unverändert aus der Bürgschaft verpflichtet, zahlt aber nicht pro se, auf seine Schuld, sondern sozusagen aus freien Stücken, als Dritter, pro Titio, auf dessen Schuld. Obwohl diese ,Drittleistung‘ nicht durch den Auftrag gedeckt war575, war offenbar anerkannt576, daß der Vormund und per consequentias frei gewordene Bürge mit der actio mandati (contraria) den Hauptschuldner auf Regreß in Anspruch nehmen konnte. Wurde aber dieser Regreß dem Vormund gewährt, der sich als Dritter gerierte und erklärte, auf die Hauptschuld zu zahlen577, obwohl er dem Mündel aus Bürgschaft zur Zahlung und als Vormund zum Einzug (und also auch zur Zahlung) der Bürgschaftsschuld ver572 Der quod-Satz bezieht sich einwandfrei auf das unmittelbar vorausgehende et ipse tutor idemque sponsor liberabitur, auf die Befreiung des tutor-sponsor a l s F o l g e der Befreiung des Hauptschuldners. Vgl. die Übersetzung o. Fn. 549. 573 Pap 37 quaest D 4.3.19: . . . quoniam debitore liberato per consequentias ipse (sc. fideiussor) quoque dimittitur. Vgl. Wacke, SZ 103 (1986) 237. 574 „Spitzfindig“ nennt Wacke, SZ 103 (1986) 238 den Kunstgriff, den tutorsponsor als Dritten an das zur Leistungsannahme von ihm ermächtigte Mündel zahlen zu lassen. Der Kunstgriff erlaubt immerhin eine interessengerechte Lösung der Fallvariante gegen die regula iuris civilis (o. Fn. 571), ohne ihre allgemeine Geltung formal anzutasten – eine von der römischen Jurisprudenz seit alters geübte Methode der Rechtsfortbildung. 575 Vgl. allerdings Cels 6 dig D 12.6.47 für den Fall, daß der fideiussor im Namen des Hauptschuldners auf dessen irrtümlich begründete Stipulationsschuld zahlt: ego existimo, si nomine tuo solverit fideiussor, te fideiussori, stipulatorem tibi obligatum fore: nec exspectandum est, ut ratum habeas, quoniam potes videri id ipsum mandasse, ut tuo nomine solveretur. 576 Die Lösung wird nicht begründet, vielmehr dient die Variante ihrerseits als Begründung (enim) für die Entscheidung des Ausgangsfalls. 577 Nach Hupka 302 soll es für den Regreß des Vormunds allein darauf ankommen, daß tatsächlich gezahlt wurde und infolgedessen die Befreiung eintrat.

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pflichtet war, dann mußte auch im Ausgangsfall dem Vormund, der immerhin auf eine Schuld zahlte, die an die Stelle seiner Bürgenschuld getreten war, die Mandatsklage auf Regreß zugestanden werden (licet e n i m is tutor . . . solvit se auctore pupillo . . . habebit . . . mandati actionem). 6. Die verschiedenen Interpolationsvermutungen sind nach unserer Analyse des Fragments nicht begründet. Außer Zweifel steht freilich, daß die Bürgschaft bei Tryphonin eine Sponsionsbürgschaft war und von den Kompilatoren auf die fideiussio umgestellt worden ist. Gegenstand der disputatio ist der Regreß des Bürgen in dem besonderen Fall, daß er zugleich Vormund des minderjährigen Gläubigers und darum aus zwei verschiedenen Rechtsverhältnissen zur Zahlung der Schuldsumme verpflichtet ist: Aus Bürgschaft und Vormundschaft. Obwohl die Bürgschaft durch Zeitablauf erloschen ist und der Vormund die Schuldsumme auf seine Verpflichtung aus der Vormundschaft zahlt, gewährt ihm Tryphonin gegen den befreiten Hauptschuldner die actio mandati auf Ersatz seiner Auslage: Nicht auf die zuständige Klage, hier die actio tutelae, dürfe man sehen; maßgebend sei vielmehr der materiale Grund der Zahlung, hier also die auftragsgemäß eingegangene Bürgschaft. Die Zahlung wegen Verletzung der Vormundschaftspflicht, die Bürgenschuld von sich selbst einzuziehen, bleibt ihrer Funktion nach Zahlung des Bürgen. Im Vergleichsfall, den Tryphonin zur Bestärkung seiner Entscheidung anführt, wird die effektive Zahlung des aus Bürgschaft und Vormundschaft verpflichteten tutor-sponsor an das zur Erfüllungsannahme von ihm autorisierte Mündel als Drittleistung interpretiert, um die Regel in rem suam auctorem tutorem fieri non posse zu umgehen und dem Vormund mit der actio mandati den Regreß zu verschaffen. Das Fragment zeigt uns eine Entscheidungskunst, die die konkurrierenden Schuldverhältnisse nicht auf ihren Ursprung und definierten institutionellen Zweck festlegt, sondern nach ihrer im gegebenen Fall konkreten materialen Funktion urteilt. 19. Tryph 18 disp D 49.17.19.2 (Pal. 68) Filius familias paganus de peculio castrensi fecit testamentum et, dum ignorat patri se suum heredem extitisse, decessit. non potest videri pro castrensibus bonis testatus, pro paternis intestatus decessisse, quamvis id in milite etiamnunc rescriptum sit, quia miles ab initio pro parte testatus, pro parte intestatus potuerat mori, quod ius iste non habuerit, non magis quam sine observatione legum facere testamentum. necessario ergo castrensis peculii heres scriptus universa bona habebit, perinde ac si pauperrimus facto testamento decessisset ignorans se locupletatum per servos alio loco agentes.578 578 Übersetzung: Ein filius familias hat als Zivilist über sein peculium castrense ein Testament errichtet und ist gestorben, ohne zu wissen, daß er seinen Vater als suus heres beerbt hatte. Er kann nicht hinsichtlich des peculium castrense als mit

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1. Ein filius familias hat als Veteran579 über sein peculium castrense testiert.580 Bevor er starb, beerbte er, ohne es zu wissen, seinen Vater als suus heres ab intestato.581 Tryphonin erörtert, ob die Erbeinsetzung gültig ist und was, im Falle der Gültigkeit, der eingesetzte Erbe erhält. Mit der Beerbung des Vaters geht das peculium castrense im ererbten Vermögen auf.582 Das Testament bleibt aber auch nach dem Tod des Vaters, mit dem der filius gewaltfrei wird, gültig.583 Es geht um die Anwendung der Rechtsregel nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest. Die Erbfolge bezieht sich grundsätzlich auf das gesamte Vermögen: Testamentarische und gesetzliche Erbfolge können nicht nebeneinander eintreten.584 Hier hat der filius familias über das Testament und hinsichtlich des väterlichen Vermögens als ohne Testament verstorben gelten, obwohl dies in bezug auf denjenigen, der auch jetzt noch Soldat ist, durch Reskript entschieden worden ist, weil ein Soldat von Anfang an zum Teil testiert und zum Teil untestiert sterben konnte, ein Recht, das dieser nicht hatte, ebensowenig wie das Recht, ohne Beachtung der Gesetze ein Testament zu errichten. Notwendigerweise wird also der als Erbe des peculium castrense Eingesetzte das gesamte Vermögen erhalten, ebenso wie wenn ein sehr Armer, nachdem er ein Testament errichtet hatte, gestorben ist, ohne zu wissen, daß er durch seine anderswo handelnden Sklaven bereichert worden ist. Lit.: Faber, Iur Pap 11.6.25 (592 f.); de Retes 252 f.; Glück, Pand. 42 (1841) 83; Fitting, Das castrense Pekulium (1871) 211 f.; Mancaleoni, Studi Sassaresi II (1902) 19 f.; David, Studien zur heredis institutio ex re certa im klassischen römischen und justinianischen Recht (1930) 8 f.; Sanfilippo, Annali Palermo 17 (1937) 239 Fn. 5; La Rosa, I peculii speciali in diritto romano (1953) 148 f.; Voci, DER I (1967) 697 Fn. 28; Lehmann, ANRW 14 (1982) 228. 579 Der entlassene Soldat wird üblicherweise als veteranus bezeichnet, während paganus jeden Nichtsoldaten meint, vgl. Ulp 13 ad Sab D 28.3.6.13; Inst 2.12 pr. (veteranus); Scaev lib sing quaest publ tract D 35.2.96; Paul 12 quaest D 40.4.52; Macer 2 de re milit D 48.19.14 (paganus). Hier ist der paganus aber eindeutig Veteran, da der filius familias das peculium castrense nur im Kriegsdienst erwerben konnte. 580 Zur Testierfähigkeit des filius familias vgl. Fitting 11 ff.; Kaser I 344. Zu der damit verbundenen Frage, ob der filius familias auch Eigentümer des peculium castrense ist, vgl. Tryph 18 disp D 49.17.19.3, 5 (Nr. 21, 22) und Fitting 92 ff.; La Rosa 223 ff.; Bonfante, Corso I (2. Aufl. 1963) 143. 581 Mancaleoni 20 geht offenbar davon aus, daß der Sohn seinen Vater vor der Testamentserrichtung beerbt hatte und irrigerweise annahm, nur über sein peculium verfügen zu können; in diesem Sinne auch La Rosa 149. Die Bezeichnung als filius familias zeigt aber, daß der Sohn, als er das Testament errichtete, gewaltunterworfen war und deshalb nur über sein peculium testieren konnte. Außerdem bezieht sich dum ignorat – extitisse eindeutig auf das nachfolgende decessit. 582 Fitting 184. 583 Vgl. Ulp 10 ad Sab D 28.3.6.13: Filii familias veterani sui iuris morte patris facti testamentum irritum non fieri constat. 584 Zum Verständnis der Regel vgl. statt aller die Übersicht bei Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln (1970) 62 ff. Die Regel wird häufiger erwähnt, so bei Pap

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peculium castrense verfügt, das bei der Testamentserrichtung sein gesamtes Vermögen ausmachte. Als er starb, war es aber nur noch ein Teil seines Vermögens.585 Daß der filius familias erst nach der Testamentserrichtung pro parte testatus wurde, spielt für die Anwendung der Regel keine Rolle. Sie ergreift sowohl die Fälle, in denen der Erblasser von vornherein nur über einen Teil seines Vermögens testierte, als auch die Fälle, in denen der Erblasser erst durch die Ausschlagung eines Erben pro parte testatus wurde.586 2. Tryphonin prüft zunächst, ob das Testament mit Beschränkung auf das peculium castrense aufrechterhalten werden kann. Er zitiert ein Reskript, demzufolge bei einem Soldatentestament die testamentarische neben der gesetzlichen Erbfolge möglich war:587 Ging das Testament nur über einen Teil des Vermögens, trat auch nur insoweit die testamentarische Erbfolge ein, während das übrige Vermögen an die Intestaterben fiel. Tryphonin hält dieses Reskript in seinem Fall nicht für anwendbar (non potest videri 588). Von der Regel ausgenommen war nur der miles. Hier hatte aber ein paganus testiert (quod ius iste non habuerit), für dessen Testament die allgemeinen Regeln galten (non magis quam sine observatione legum facere testa14 quaest D 5.2.15.2; Ulp 48 ad Sab D 5.2.24; Ulp 45 ad ed D 29.1.13.2; Pomp 3 ad Sab D 50.17.7. Auf der Regel beruhen auch die Entscheidungen Ulp 45 ad ed D 29.1.11.2 und Ulp 46 ad ed D 29.2.39. 585 Von einem peculium castrense im eigentlichen Sinn kann man zwar nicht mehr sprechen, da es im ererbten Vermögen aufgegangen ist. Die Juristen halten sich jedoch nicht an den strengen Sprachgebrauch; vgl. Fitting 184 Fn. 1. Vielleicht aus diesem Grund betrachtet David 9 das Fragment im Zusammenhang mit der Erbeinsetzung auf bestimmte Gegenstände. Es belege, daß der auf bestimmte Sachen eingesetzte Erbe die gesamte Erbschaft erhalten solle. Er übersieht dabei aber, daß das peculium castrense zur Zeit der Testamentserrichtung das gesamte Vermögen des Erblassers darstellte, der in der Annahme testierte, über sein gesamtes Vermögen zu verfügen; vgl. Mancaleoni 19. Gegen David ausführlich Sanfilippo 239 Fn. 5. Nach Mancaleoni 20 und La Rosa 149 liegt der Irrtum nicht im tatsächlichen, sondern im rechtlichen Bereich, da der Testator über den Umfang seiner Testierfähigkeit geirrt habe (vgl. oben Fn. 581). 586 Vgl. Ulp 5 ad Sab D 29.1.6; Paul 7 quaest D 29.1.37. 587 Scialoja, BIDR 1 (1888) 288 f.; Lenel, Pal. II Sp. 351 Fn. 1; Jörs, RE III/2 (1899) s. v. Claudius, 2883 vermuten, daß es sich dabei um das Reskript Caracallas C 6.21.2 [a. 213] handelt. Dies ist jedoch nicht zwingend, da sich etiamnunc nicht auf rescriptum sit bezieht, sondern auf milite; a. A. Scialoja 288 f.; wie hier jedoch bereits Faber 592. An der Echtheit des Satzes bei Tryphonin zweifelt Sciascia, Varietà giuridiche (1956) 119 Fn. 1: „Rule derived from a post-classical glossator.“ Die Privilegierung des miles erwähnen aber auch Ulp 5 ad Sab D 29.1.6 und Paul 7 quaest D 29.1.37. 588 Tryphonins Sprachgebrauch weicht insoweit von dem üblichen Gebrauch ab, wonach videri im Zusammenhang mit der Auslegung eines Sachverhalts verwendet wird, vgl. dazu Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung der römischen Juristen (1967) 45.

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mentum).589 Daher schloß er aus, daß der Erbe nur das peculium castrense erhält und im übrigen die gesetzliche Erbfolge eintritt.590 3. Damit war aber noch nicht entschieden, wie sich der Verstoß gegen die Regel nemo pro parte auswirkte. In der modernen Literatur wird ausschließlich die Möglichkeit der Anwachsung vertreten.591 Die Regel selbst besagt nur, daß sich testamentarische und gesetzliche Erbfolge gegenseitig ausschließen. Die Quellen handeln zwar lediglich von Fällen, in denen eine Anwachsung stattfindet;592 daß diese Folge zwingend ist, kann man ihnen aber nicht entnehmen. Die Nichtigkeit des Testaments ist nicht nur eine denkbare Alternative, vielmehr scheint sie die regelmäßige Folge eines Verstoßes gegen die Regel gewesen zu sein. In allen einschlägigen Texten hat der Erblasser nämlich über den Großteil seines Vermögens testamentarisch verfügt.593 Die Juristen erhalten hier das Testament aufrecht, weil sie davon ausgehen können, daß der Erblasser die geringe Restquote ebenfalls auf die eingesetzten Erben verteilt hätte.594 Die Anwachsung beruht mithin auf dem favor testamenti. 4. Tryphonin bezweifelt offenbar, ob auch hier Anwachsung stattfinden kann, weil der Sohn nur über einen geringen Teil seines Vermögens testiert hat.595 Es gibt auch keinen Anhaltspunkt für eine entsprechende Auslegung, 589 David 8 streicht quia miles – facere testamentum. Auch bei seiner Interpretation des Textes (vgl. oben Fn. 585) ist diese Kürzung unverständlich, da David den Zweifelsgrund Tryphonins erkannt hat. 590 Anders de Retes 253 mit der Begründung, Tryphonin untersage dem veteranus lediglich die Testamentserrichtung über einen Teil des Vermögens (quia miles a b i n i t i o pro parte testatus, pro parte intestatus potuerat mori). Werde der Testator erst nach der Testamentserrichtung pro parte testatus, könne auch bei einem veteranus ohne weiteres die gesetzliche neben der testamentarischen Erbfolge eintreten. 591 Vgl. Meylan, FS Tuor (1946) 195; Voci 497; Kaser I 677; wohl auch Glück, Pand. 83; Mancaleoni 20; La Rosa 149. Ebenso Schmidlin 65 und Arangio-Ruiz, Istituzioni 529, die aber nur den nachträglichen Wegfall eines Erben betrachten. Differenzierend Vaccaro Delogu, L’accrescimento nel diritto ereditario romano (1941) 51 ff., der zwischen „accrescimento volontario“ beim Soldatentestament und „accrescimento necessario“ in den sonstigen Fällen unterscheidet. 592 Ulp 7 ad Sab D 28.5.13.2, 3 und D 28.5.17.1. 593 In Ulp 7 ad Sab D 28.5.13.2 hat der Erblasser über die Hälfte, in D 28.5.13.3 über 3 / 4 seines Vermögens verfügt. In D 28.5.17.1 beträgt der anwachsende Teil sogar nur 1/24. 594 Kaser I 731 bezeichnet diesen Willen als „typisierten“ Erblasserwillen. Anders Vaccaro Delogu, L’accrescimento nel diritto ereditario romano (1941) 86 ff., demzufolge der Wille nur beim Soldatentestament eine Rolle spiele. Er schließt aus Ulp 7 ad Sab D 28.5.13.2, daß in allen anderen Fällen auch bei einem entgegengesetzten Willen des Erblassers Anwachsung eintrete. Die potestas iuris meint hier aber nur, daß die Anwachsung nicht auf dem ausdrücklich erklärten Willen des Erblassers beruht. Sie tritt jedoch nur deshalb potestate iuris ein, weil man einen entsprechenden Willen unterstellen kann.

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denn dem Sohn war der Erwerb der väterlichen Erbschaft bis zu seinem Tod nicht bekannt.596 Die Grenzen einer Testamentsauslegung nach dem ,typischen‘ Willen des Testators sind ebenfalls überschritten: Denn es ist gut denkbar, daß der Testator dem Erben nicht das Gesamtvermögen zugewendet hätte, wenn er den wahren Umfang seines Vermögens gekannt hätte. Die Anwendung der Regel führt daher zur Nichtigkeit des Testaments.597 Gleichwohl entscheidet der Jurist, daß der Erbe das gesamte Vermögen erhält. Er trifft diese Entscheidung notwendigerweise (necessario), offenbar weil er das Testament nur auf diesem Wege aufrechterhalten kann.598 Die Entscheidung ist folglich bestimmt durch den favor testamenti und das Testierprivileg des Soldaten. Die gegenteilige Entscheidung hätte nämlich das Testierprivileg des Veteranen erheblich eingeschränkt.599 Im Ergebnis erstreckt Tryphonin das kaiserliche Reskript auf Veteranen und gibt dem favor testamenti den Vorrang vor der Wahrung einer Ausnahmeentscheidung. 5. Ob die Entscheidung methodisch auf einem Analogieschluß beruht oder aus reinen Billigkeitsgründen ergangen ist, läßt sich nicht mit Sicherheit feststellen. Der Schlußsatz enthält den Vergleichsfall, daß ein nahezu vermögensloser Erblasser testiert, später aber ohne sein Wissen durch Sklavenerwerb einen Vermögenszuwachs erfährt.600 Wie im Ausgangsfall hat 595

Der Jurist äußert seine Bedenken zwar nicht ausdrücklich, entscheidet aber necessario ergo. Wäre seine Entscheidung eine logische Konsequenz der Regel nemo pro parte, hätte ein einfaches ergo genügt. Vgl. dazu sogleich im Text. Einen ähnlichen Gedanken formuliert Hofmann, Kritische Studien im römischen Rechte (1885) 113: „Wer 1 / 12 dem Eingesetzten zugewendet hat, in dem Rechtsirrthum befangen, daß 11 / 12 den gesetzlichen Erben bleiben, dessen Wille wird gewiß durch die Ausdehnung der Berufung auf 12 / 12 (die ,Übergültigkeit‘) mehr verletzt, als durch die Ungültigkeit.“ 596 Diesen Punkt übersehen viele Autoren, die Tryphonin vorwerfen, den Willen des Testators nicht berücksichtigt zu haben, vgl. David 8 f.; Voci 697 Fn. 28 mit unhaltbaren Interpolationsvermutungen. Fitting 211; Mancaleoni 20 legen die Einsetzung auf das peculium castrense als Einsetzung auf das gesamte Vermögen aus; dann läge aber gerade kein Anwendungsfall der Regel vor. 597 Nach Fitting 211 ergreift das Testament des veteranus aufgrund der Regel stets das gesamte Vermögen, auch wenn der Testator bei Kenntnis seines Vermögenszuwachses anders testiert hätte. 598 Dieser Umstand wird übersehen von Glück 83, der die Entscheidung Tryphonins als reine Anwendung der nemo pro parte-Regel versteht; vgl. auch Faber 593; Sanfilippo 239 Fn. 5; Voci 697 Fn. 28; Lehmann 228. 599 Wie Tryphonin entscheidet Marcell-Ulp 45 ad ed D 29.1.13.1. Die entgegengesetzte Entscheidung für den filius familias miles in Ulp 45 ad ed D 29.1.11.2 beruht auf der Überlegung, daß das Testament auch wirksam wäre, wenn der miles von vornherein nur über einen Teil seines Vermögens testiert hätte. Voci, DER II (2. Aufl. 1963) 158 Fn. 56 vermutet dagegen einen Meinungsstreit zwischen Tryphonin und Ulpian.

III. Weitere Beispiele

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der Erblasser über sein gesamtes Vermögen verfügt, dessen Umfang sich später vergrößert. Der Fall des Sklavenerwerbs könnte lediglich die Rechtsfolge der Entscheidung illustrieren, da der Erbe in beiden Fällen das gesamte Vermögen erhält. Ein Analogieschluß wäre jedoch dann in Erwägung zu ziehen, wenn die Juristen den Erblasser im Fall des Sklavenerwerbs eigentlich als pro parte testatus ansahen, aber wegen des favor testamenti das Testament aufrechterhielten. Die Entscheidung dieses Falles ist allerdings nicht überliefert, obwohl ihn Tryphonin nicht als ius singulare darstellt. Da Tryphonin perinde ac si sonst durchweg bei Analogieschlüssen benutzt, ließe zumindest die Wortwahl einen Rückschluß auf die Methode zu.601 6. Tryphonin erhält in diesem Fragment ein Testament, das bei strikter Anwendung der Regel nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest nichtig wäre, wegen des favor testamenti und der generellen Privilegierung der Soldaten aufrecht.

III. Weitere Beispiele Eine Reihe weiterer Fragmente weist dieselbe Struktur wie die bisher besprochenen Distinktionen auf. a) Zu unserer ersten Gruppe von Texten (II A), in denen die Distinktion durch die Entscheidung getroffen wird, ist auch Tryph 18 disp D 49.17.19 pr. (Pal. 68) zu stellen: Ein filius familias miles ist von einem Kameraden, mit dem er verwandt ist, zum Erben eingesetzt worden. Die Frage war, ob die Erbschaft zum peculium castrense des Haussohns gehört. Tryphonin unterscheidet nach dem Zeitpunkt der Testamentserrichtung. Wurde das Testament vor der gemeinsamen Militärzeit errichtet, gehört die Erbschaft nicht zum peculium castrense, da die Erbeinsetzung auf der Verwandtschaft beruhe. Die entgegengesetzte Entscheidung trifft er für den Fall, daß die Testamentserrichtung während oder nach der gemeinsamen Militärzeit erfolgte. b) Unserer zweiten Gruppe (II B) sind außer den besprochenen noch folgende sieben Fragmente zuzurechnen: 1. Tryph 2 disp D 27.1.44 pr., 1 (Pal. 6): Der Freigelassene, dem das ius anulorum aureorum verliehen worden ist, kann die Übernahme der Vor600 Nach David 9 handelt es sich bei dem Schlußsatz um eine justinianische Interpolation oder um ein Glossem. 601 Vgl. perinde ac bzw. atque si in Tryph 4 disp D 49.15.12.8 (Nr. 20); 8 disp D 20.6.13; 8 disp D 34.3.27; 10 disp D 23.3.77; ein isoliertes atque si begegnet in 9 disp D 23.3.76 (Nr. 15).

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§ 4. Distinktionen

mundschaft über einen freigelassenen Pupill ablehnen. Der Freigeborene kann dagegen die Vormundschaft über einen Freigelassenen des Pupills, dem das ius anulorum aureorum verliehen worden ist, nicht ablehnen. Siehe oben Nr. 7. 2. Tryph 4 disp D 49.15.12.1 (Pal. 13): Haben die gewaltunterworfenen Söhne während der Gefangenschaft des Vaters Erwerbsgeschäfte getätigt und ist der Vater nicht aus der Gefangenschaft zurückgekehrt, steht das Eigentum an den erworbenen Sachen den Söhnen zu. Anders dagegen im Fall des Erwerbs eines Sklaven: Dieser fällt in den Nachlaß des captivus. 3. Tryph 4 disp D 49.15.12.2 (Pal. 13): Der Ersitzungsbesitz des Gefangenen wird durch die Gefangenschaft unterbrochen. Dagegen hat die Gefangenschaft keinen Einfluß auf die Ersitzung durch gewaltunterworfene Personen. 4. Tryph 4 disp D 49.15.12.7, 8 (Pal. 13): Hat der redemptor wissentlich einen fremden Sklaven aus der Gefangenschaft freigekauft, kann ihn der frühere Eigentümer zeitlich unbegrenzt zurückerwerben, indem er dem redemptor den Kaufpreis anbietet. Wußte der redemptor dagegen nicht, daß er einen fremden Sklaven freikaufte, verlor der frühere Eigentümer sein Einlösungsrecht nach einem Jahr. Siehe unten Nr. 20. 5. Tryph 4 disp D 49.15.12.13 (Pal. 13): Wurde ein gemeinschaftlicher Sklave im Namen aller Miteigentümer aus der Gefangenschaft freigekauft, fiel er den socii entsprechend ihrer Eigentumsquoten zu. Erfolgte der Kauf dagegen nur im Namen einiger Miteigentümer, fiel der Sklave nur diesen zu mit der Folge, daß ihnen entsprechend ihrer Quoten die Eigentumsanteile der nicht beteiligten Miteigentümer anwuchsen. 6. Tryph 12 disp D 24.3.53 (Pal. 44): Wenn einem filius familias eine dos bestellt wurde, haftet er im Fall der Scheidung mit der actio rei uxoriae, sein Vater mit der actio de peculio. Wird gegen den Vater geklagt, verringert sich der Wert des Pekuliums um die Außenstände, die ihm der Sohn schuldet. Richtet sich die Klage gegen den Sohn, findet dagegen ein Abzug fremder Schulden nicht statt. 7. Tryph 15 disp D 9.4.37 (Pal. 54): Wenn jemand von einem fremden Sklaven bestohlen wurde, erlischt die actio furti, wenn er den Sklaven vor der litis contestatio erwirbt. Erwirbt er ihn dagegen erst nach der Streitbegründung, haftet ihm der Verkäufer mit der Diebstahlsklage.

IV. Ergebnisse In diesem Kapitel haben wir aus Tryphonins libri disputationum die Fragmente gesammelt und eine Auswahl untersucht, in denen planmäßig zwei benachbarte, weithin gleichlaufende Sachverhalte einander gegenüber-

IV. Ergebnisse

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gestellt werden, deren Entscheidungen divergieren (II A und II B). Als Gegenbeispiele zu diesen ,Distinktionen‘ haben wir sodann in einer dritten Abteilung (II C) drei Fragmente erörtert, deren Darstellungsform ebenfalls kennzeichnet, daß einem Ausgangsfall ein benachbarter Sachverhalt gegenübergestellt wird, der aber wie der Ausgangsfall zu entscheiden ist. 1. In der ersten Gruppe von Fragmenten (II A) verlangt die Entscheidung eine Präzisierung und Ergänzung des vorgegebenen Sachverhalts. Durch diese für die Entscheidung notwendige Ergänzung wird der Ausgangssachverhalt in zwei Sachverhalte aufgespalten, die divergierende Entscheidungen erfordern. In unserer zweiten Gruppe von Fragmenten (II B) wird durch die Abwandlung eines Details des Ausgangssachverhalts ein Vergleichsfall gebildet, der anders zu entscheiden ist als der Ausgangsfall, oder, einmal (Nr. 16), durch wiederholte Abwandlung eines Details eine Kette von Vergleichsfällen, die teils übereinstimmend, teils abweichend zu entscheiden sind. Beide Darstellungsweisen gehen von einem bestimmten Sachverhalt aus, der entweder ein Konstrukt oder die selektive Beschreibung eines Lebenssachverhalts ist. Das Kriterium im einen Fall der Konstruktion, im anderen der Selektion ist die juristische Relevanz des Geschehens. Der Sachverhalt ist darum die Darstellung einer juristischen Konflikt- oder Problemsituation, seine Elemente zugleich eine Voraussetzung ihrer Lösung. In unserer ersten Gruppe von Fragmenten (II A) ist der Sachverhalt so angelegt, daß er für die Entscheidung nicht ausreicht, die Konstruktion oder Beschreibung mithin juristisch relevantes Geschehen vernachlässigt hat: Eine Ehefrau verkauft ihrem Mann das Grundstück, an dem sie ihm dotis nomine den Nießbrauch eingeräumt hat. Dieser Sachverhalt reicht nicht aus, um zu entscheiden, was sie zurückerhält, wenn die Ehe geschieden wird. Für die Entscheidung ist erheblich, wie das Grundstück eingeschätzt worden ist: Entsprach der Preis dem Wert der nuda proprietas, erhält sie den Wert des Nießbrauchs; entsprach er dem Wert des unbelasteten Grundstücks, erhält sie nichts (Nr. 11). Oder: Ein Schuldner hat zur Sicherung der Forderung eine fremde Sache verpfändet, die der Gläubiger bei Pfandreife verkauft. Dieser Sachverhalt reicht nicht aus, um zu entscheiden, ob der Schuldner damit frei wird. Für die Entscheidung ist erheblich, mit welcher Maßgabe das Pfand verkauft wird: Bei Ausschluß der Eviktionshaftung wird der Schuldner frei, im anderen Fall bleibt er verpflichtet (Nr. 9). Das nachzutragende Detail spaltet jeweils den Ausgangssachverhalt in zwei sich nur in diesem Detail unterscheidende Sachverhalte auf, die aber verschieden zu entscheiden sind. In unserer zweiten Gruppe von Fragmenten wird ein kompletter Fall aus Sachverhalt und Entscheidung in einem Detail abgewandelt und der abgewandelte Sachverhalt mit seiner abweichenden Entscheidung dem Ausgangsfall gegenübergestellt: Ein Legatar, dem das Kind einer Sklavin ver-

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§ 4. Distinktionen

macht worden ist, hat die Sklavin aus Gefangenschaft freigekauft. Im Ausgangssachverhalt hat die Sklavin das Kind nach ihrem Freikauf bei ihm geboren; in der Abwandlung hat sie es schon in der Gefangenschaft geboren, und hat der Legatar Mutter und Kind zu einem Gesamtpreis freigekauft. Der Preis, den der frühere Eigentümer der Sklavin nach der constitutio de redemptis dem Legatar für das Kind anbieten muß, ist im zweiten Fall ein anderer als im ersten (Nr. 14). Oder: Ein Vater hat für seine Tochter durch ein Stipulationsversprechen auf seinen Tod eine Mitgift bestellt; in der Abwandlung hat mit derselben Maßgabe die Tochter selbst die Mitgift bestellt. In ihrem Fall ist das Mitgiftversprechen unwirksam, im Ausgangsfall dagegen wirksam (Nr. 15). Die Leistung der beiden Darstellungsformen ist unverkennbar: In beiden wird durch die Distinktion das die Entscheidung bestimmende Sachverhaltselement zur Anschauung gebracht und damit die Entscheidungsfindung einsichtig und überzeugend; beide machen sinnfällig und verständlich, wie in benachbarten, weithin gleichlaufenden Fällen ein Detail abweichende Entscheidungen erfordert. Kein Zweifel, daß dies auch die Absicht war, die mit den beiden Darstellungsformen verfolgt wurde. Sie zeigen sich außerdem geeignet, bei Wahrung der Grundstruktur auf Nebenprobleme einzugehen, Exkurse aufzunehmen oder abweichende Rechtsansichten zu verwerfen. Zur Begründung einer Entscheidung wird auch auf Parallelfälle und vergleichbare Entscheidungen verwiesen, so daß die Fragmente oft komplexe Gebilde sind, ohne daß ihr Grundmuster verwischt wäre. All das macht deutlich, daß auch diese Texte nicht für die juristische Praxis geschrieben worden sind, daß nämlich ihr Interesse nicht die Entscheidung des konkreten Einzelfalles ist, sondern das juristische Problem in seinem dogmatischen Kontext. Zugleich ist allenthalben aber auch hier pädagogische Absicht unverkennbar, in D 23.3.78 (Nr. 10, 11 und 12), dessen Text aus einer Kette von Distinktionen besteht, wohl sogar dominant. 2. Dasselbe gilt von den Gegenbeispielen unserer dritten Gruppe (II C). Auch in diesen Fragmenten wird der Ausgangsfall abgewandelt, um das für die Entscheidung maßgebliche Sachverhaltselement zu isolieren und herauszuheben. Das abweichende Detail führt hier aber nicht zu einer abweichenden Entscheidung; es ist vielmehr von derselben ,Qualität‘ wie sein Gegenstück im Ausgangsfall. Es verdeutlicht und bekräftigt dessen für die Entscheidung ausschlaggebende Relevanz und stützt damit die Lösung des Ausgangsfalles. In zwei Fragmenten ist außerdem bemerkenswert, daß in ein und derselben Person mehrere Rechtsverhältnisse zufällig zusammentreffen, so bei dem Vormund, der ein Testament, in dem er mit einem Vermächtnis bedacht ist, pflichtgemäß, aber zu Unrecht angefochten hat (Nr. 17), sowie bei dem Sponsionsbürgen, der zugleich Vormund des Gläubigers ist (Nr. 18).

§ 5. Dialoge I. Vorbemerkung In einer weiteren Gruppe von Fragmenten setzt sich Tryphonin mit divergierenden Rechtsansichten auseinander. Ausgangspunkt ist immer ein Fall, Ziel der Erörterung die Lösung des Fallproblems. Die kontroversen Ansichten werden gewöhnlich nacheinander dargestellt (Nr. 20, 21, 22, 23). Wo das nicht geschieht, ergibt sich insoweit eine dialogische Struktur, als Tryphonins Entscheidung vor dem Hintergrund einer zurückgewiesenen Gegenmeinung ergeht (Nr. 24). Dabei wird entweder die abgelehnte Argumentation insgesamt zurückgewiesen (Nr. 23) oder im Anschluß an ein bestimmtes Argument eine abweichende Schlußfolgerung getroffen. Entscheidungen werden mit Zurückhaltung zum Ausdruck gebracht, zum Teil auch gar nicht ausdrücklich getroffen (Nr. 22, 24); dann allerdings können sie aus dem Sachzusammenhang oder einer bestimmten Formulierungsweise erschlossen werden. Auch die vergleichende Bewertung einer Argumentation wird durchweg behutsam formuliert (Nr. 21, 23). In unserer Wiedergabe der Texte werden die untergliedernden und kennzeichnenden Leitworte durch Fett- oder Kursivdruck herausgehoben.

II. Exegesen 20. Tryph 4 disp D 49.15.12.7, 8 (Pal. 13) (§ 7) Si quis servum captum ab hostibus redemit, protinus est redimentis, quamvis scientis alienum fuisse: sed oblato ei pretio quod dedit postliminio redisse aut receptus esse servus credetur. (§ 8) Et si ignorans captivum, existimans vendentis esse redemit, an quasi usucepisse videatur, scilicet ne post [legitimum tempus] offerendi pretii priori domino facultas sit, videamus. nam occurrit, quod constitutio, quae de redemptis lata est, eum redimentis servum facit, et quod meum iam usucapere me intellegi non potest. rursum cum constitutio non deteriorem causam redimentium, sed si quo meliorem effecerit, peremi ius bonae fidei emptoris vetustissimum et iniquum et contra mentem constitutionis est: ideoque transacto tempore, quanto, nisi constitutio eum proprium fecisset, usucapi potuisset, nihil ex constitutione domino superesse recte dicetur.602

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§ 5. Dialoge

1. Gerät ein römischer Sklave im Krieg in die Hand des Feindes, verliert der dominus das Eigentum an dem Sklaven. Mit der Rückkehr des Sklaven leben die Rechte des dominus aber wieder auf, und sein Eigentum am Sklaven wird auch für die Zeit der Gefangenschaft als fortbestehend angesehen (ius postliminii). Auch wenn ein Dritter den Sklaven von den Feinden loskauft, lebt kraft des ius postliminii das Eigentum des früheren dominus wieder auf.603 Hat aber der Dritte den Verkäufer für den Eigentümer gehalten, kann er den Sklaven ersitzen. In § 7 hat jemand einen gefangenen Sklaven losgekauft. Auch wenn er weiß (scientis), daß es nicht sein Sklave war, erwirbt der redemptor sofort mit dem Kauf den Sklaven zu eigen (protinus est redimentis). Diese Rechtslage beruht auf einer nicht erhaltenen constitutio de redemptis604, die vermutlich ein kaiserliches Edikt war.605 Da die constitutio nur in diesem Fragment und ohne den Namen des erlassenden Kaisers zitiert wird, ist eine genauere Datierung nicht möglich.606 Die ausführliche Erörterung, die

602 Übersetzung: (7) Wenn jemand einen gefangenen Sklaven von den Feinden losgekauft hat, ist der Sklave sogleich Eigentum des Loskaufenden geworden, auch wenn er wußte, daß es ein fremder Sklave gewesen ist. Ist ihm jedoch der Preis angeboten worden, den er gezahlt hat, nimmt man an, daß der Sklave nach ius postliminii zurückgekehrt ist oder wiedererlangt wurde. (8) Wenn aber jemand unwissend einen gefangenen Sklaven, nämlich in dem Glauben, er gehöre dem Verkäufer, losgekauft hat, wollen wir untersuchen, ob es so angesehen wird, als hätte er ihn ersessen, mit der Wirkung freilich, daß dem früheren dominus nach Jahresfrist nicht mehr die Befugnis zusteht, den Kaufpreis anzubieten. Es kann nämlich eingewendet werden, daß die Konstitution, die über die Losgekauften erlassen worden ist, ihn zum Sklaven des Loskaufenden macht, und daß man nicht annehmen kann, daß ich etwas ersitze, was mir schon gehört. Andererseits, da die Konstitution die Rechtslage der Loskaufenden nicht verschlechtert, sondern verbessert hat, ist es sowohl ungerecht als auch gegen den Sinn der Konstitution, daß das uralte Recht des gutgläubigen Käufers aufgehoben wird. Daher wird mit Recht gesagt: Wenn die Zeit vergangen ist, in der der Sklave hätte ersessen werden können, wenn ihn nicht die Konstitution zum Eigentum des Loskaufenden gemacht hätte, verbleibt dem dominus infolge der Konstitution nichts. Lit.: Faber, Iur. Pap. 11.8.11 (622 ff.); Buckland, The Roman law of slavery (1908) 315; Romano, Riv. it. 5 (1930) 34 Fn. 1; Krüger, SZ 51 (1931) 214 ff.; Felgentraeger, Antikes Lösungsrecht (1933) 95 ff.; Levy, BIDR 55/56 (1951) 70 ff.; Kreller, SZ 69 (1952) 205 f.; Amirante, Labeo 3 (1957) 26 ff. 603 Vgl. Kaser I 291 Fn. 22. 604 Vgl. § 8: constitutio, quae de redemptis lata est, eum redimentis servum facit. 605 Krüger, Quellen 102 nennt das Edikt als die Hauptform für die Einführung neuer Rechtssätze. In den Dekreten, Reskripten und Mandaten kam üblicherweise das bereits geltende Recht zur Anwendung. Karlowa II 405 vermutet dagegen, daß es sich um eine Festsetzung des Senats handelte. Constitutio ist jedoch die für Kaiserentscheidungen gebräuchliche Bezeichnung.

II. Exegesen

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Tryphonin der constitutio widmet, legt allerdings nahe, daß es sich um eine neuere Regelung handelte. Nach dieser neuen Rechtslage kann der frühere dominus den Sklaven nicht mehr mit der rei vindicatio herausverlangen.607 Die constitutio räumt ihm jedoch das Recht ein, dem redemptor den gezahlten Kaufpreis zu erstatten.608 Mit der Erstattung – nicht wie nach der alten Rechtslage bereits mit der redemptio – tritt die Wirkung des ius postliminii ein609, wonach das Eigentum des früheren dominus wieder auflebt, wie wenn der Sklave zurückgekehrt (redisse) oder nach der alten Rechtslage von einem Dritten losgekauft worden wäre (receptus esse). Rückwirkend hatte dann der dominus sein Eigentum nie verloren. Indessen ist nicht anzunehmen, daß die Juristen eine dogmatische Konstruktion für die Eigentumsverhältnisse zwischen der redemptio und der oblatio pretii entwickelt haben.610 Tryphonin geht davon aus, daß der redemptor der alleinige Eigentümer war.611 Das postliminium ist nur Vorlage und Modell für den Rückerwerb vom redemptor durch den früheren dominus. 606 Karlowa II 405 hält die constitutio für identisch mit der constitutio Rutiliana, die die Ersitzung einer Sache ausschloß, die eine Frau ohne die Mitwirkung ihres Vormunds verkauft hatte; vgl. fr. vat. 1; ebenso Wenger, Quellen 481 Fn. 82. Gegen Karlowa aber überzeugend Buckland 315. Krüger 215; Felgentraeger 99; wohl auch Kreller 205 gehen von einer nachklassischen Bearbeitung des Fragments aus und nehmen einen nachklassischen Ursprung der constitutio an. Krüger 215 hebt besonders hervor, daß die Formulierung constitutio lata bei den klassischen Juristen nicht belegt sei, aber mehrmals in Kaisergesetzen ab dem 5. Jh. n. Chr. auftauche. Dagegen Amirante 27. Außerdem benutzt Tryphonin selbst in 2 disp D 2.14.46 (Pal. 5) die Formulierung relata est constitutio. Für justinianischen Ursprung der constitutio und eine entsprechende Bearbeitung des Fragments Levy 80 f. Amirante 21, 190 und Kaser I 291 datieren die constitutio zwischen 198 und 211 n. Chr. Sie ginge dann auf Severus und Caracalla zurück. 607 Vgl. Krüger 219. 608 Über den Inhalt der Konstitution können nur Vermutungen angestellt werden, vgl. Romano 34 Fn. 1; Krüger 215; Levy 80. Da Tryphonin das Einlöserecht des früheren dominus nicht weiter problematisiert, scheint es in der constitutio verankert gewesen zu sein. 609 In der Literatur wird der Ausdruck verwendet, das postliminium sei „suspendiert“, vgl. Romano 34 Fn. 1; Levy 71, 82. 610 Überspitzt daher Felgentraeger 101: Sie hätten sich ein kraft Gesetzes auflösend bedingtes Eigentum des redemptor vorgestellt. In die gleiche Richtung gehen Buckland 315; Romano 34 Fn.1 (zeitweiliges Eigentum des redemptor). 611 Nach Amirante 173 und 193 galt diese Rechtslage erst ab der constitutio Sirmondiana [a. 408], während die constitutio de redemptis dem redemptor lediglich ein Zurückbehaltungsrecht gewährt habe. Buckland 315 nimmt wohl ein überlagertes Eigentum an. Die Worte redimentis est und eum redimentis servum facit sind jedoch eindeutig. Der redemptor kann den Sklaven nach Tryphonins Ansicht auch wirksam freilassen, eine zentrale Befugnis des Eigentümers; vgl. Tryph 4 disp D 49.15.12.9 (Nr. 28).

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§ 5. Dialoge

Die constitutio de redemptis verbessert die Rechtslage dessen, der wissentlich einen ,fremden‘ Sklaven loskauft: Ohne Rücksicht auf seine Kenntnis erwirbt er den Sklaven sofort zu eigen. Zwar muß er den Sklaven an den früheren dominus herausgeben, jedoch nur gegen Erstattung des Kaufpreises.612 2. § 8 wandelt den Sachverhalt dahin ab, daß der Käufer einen gefangenen Sklaven losgekauft hat, in der irrigen Annahme, er gehöre dem Verkäufer. Tryphonin problematisiert die Dauer des Einlöserechts, ob nämlich der dominus dem redemptor den Kaufpreis noch nach Ablauf der Ersitzungsfrist von einem Jahr613 anbieten kann. Er bringt zunächst den Einwand (nam occurrit), daß der Käufer aufgrund der constitutio den Sklaven sofort erwirbt614 und die Annahme einer Ersitzung daher denkgesetzlich unmöglich ist (usucapere me intellegi non potest). Daraus könnte man folgern, daß das Einlöserecht des dominus wie im Fall des ,wissenden‘ Käufers zeitlich unbeschränkt fortbesteht und nicht nach Ablauf eines Jahres endet. Gegen diese Argumentation (rursum) führt Tryphonin den Zweck der constitutio ins Feld, nämlich die Rechtsposition des redemptor zu verbessern: Vor Erlaß der constitutio fiel der Sklave kraft des ius postliminii in das Eigentum seines früheren dominus zurück. Ein gutgläubiger Käufer, der den Verkäufer für den Eigentümer hielt, erwarb zunächst Ersitzungsbesitz und nach Ablauf eines Jahres Eigentum. Nach der neuen Rechtslage wird die Rechtsposition des gutgläubigen Rückkäufers zwar insofern verbessert (si quo meliorem effecerit615), als er den Sklaven sofort zu eigen erwirbt. Zugleich verliert er aber die Möglichkeit, sein Eigentum schließlich, nach Jahresfrist, auch gegenüber dem früheren dominus zu behaupten, so daß sich seine Position im Ergebnis doch verschlechtert. Nach Tryphonin ist es mit Sinn und Zweck der constitutio nicht vereinbar, daß durch sie dem gutgläubigen Käufer das ,uralte‘ Ersitzungsrecht (ius vetustissimum) verloren geht. Die von Tryphonin kritisierte Ungerechtigkeit (et iniquum) liegt nicht in der Regelung an sich. Daß der gutgläubige redemptor gegenüber dem 612

Die Tragweite der constitutio unterstreicht Felgentraeger 97 mit näheren Ausführungen dazu, daß der redemptor in den meisten Fällen wissentlich einen gefangenen Sklaven erwarb. 613 Wegen der durch Justinian C 7.31 [a. 531] geänderten Ersitzungsfrist wurde annus durch legitimum tempus ersetzt. Vgl. Gradenwitz, SZ 7 (1886) 53. 614 Der Eigentumserwerb des ,unwissenden‘ redemptor beruht ebenfalls unmittelbar auf der constitutio (eum redimentis servum facit) und nicht auf der Ausdehnung der Regelung für den ,wissenden‘ redemptor durch einen Erst-recht-Schluß; ebenso Faber 623. 615 Das elliptische si quo läßt sich nur schwer übersetzen; vgl. Otto/Schilling/Sintenis ad h. l. („einigermaßen“) und Felgentraeger 97 Fn. 4 („wenn möglich besser“). Kalb, Roms Juristen, nach ihrer Sprache dargestellt (1890) 123 und Hofmann/Szantyr 674 erklären die Ellipse mit einem Gräzismus.

II. Exegesen

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bösgläubigen nicht mehr privilegiert ist, ließe sich durchaus als Sonderregelung bei der redemptio rechtfertigen. Als ungerecht erscheint der Verlust der Ersitzungsmöglichkeit erst im Licht des Gesetzeszwecks, nämlich einer Verbesserung der Rechtslage der redemptores: Während die Position des bösgläubigen redemptor, der früher weder Ersitzungsbesitz noch Eigentum erwerben konnte, verbessert wird, sieht sich der gutgläubige redemptor der dauernden Rückkaufsmöglichkeit des früheren dominus ausgesetzt.616 3. Tryphonin zeigt sich von dieser Argumentation überzeugt und entscheidet, daß der gutgläubige Käufer den Sklaven zwar nicht ersitzen kann (quanto, nisi constitutio eum proprium fecisset, usucapi potuisset), weil er bereits Eigentümer ist, der frühere dominus aber nach Ablauf eines Jahres sein Ablöserecht verliert. Nur bei dieser Lösung wird auch die Rechtslage des gutgläubigen redemptor verbessert. Die Argumentation des Juristen richtet sich nicht gegen den Ausschluß der Ersitzung – was wegen der constitutio auch nicht möglich wäre –, sondern gegen die Schlußfolgerung, daß durch ihren Ausschluß das Ablöserecht unbefristet sei. Die Entscheidung beruht methodisch auf einer teleologischen Auslegung der constitutio de redemptis.617 4. Schon im äußeren Aufbau ist die dialogische Struktur des Fragments sichtbar. Die Auseinandersetzung mit zwei Argumenten (nam occurrit – rursum)618 sowie das problematisierende videamus zeigen sodann deutlich den theoretischen Charakter des Textes. Auch in den beiden folgenden Texten setzt sich Tryphonin mit zwei Argumenten auseinander, wobei seine Entscheidung im § 3 des Fragments aber bis zum Schluß offenbleibt. Die Fallabwandlung in § 5 zeigt den gleichen Aufbau, allerdings wird dort eine Entscheidung getroffen. Diese wiederum läßt einen Rückschluß auf die Lösung des Ausgangsfalls zu. Wegen ihres Umfanges werden die Texte getrennt besprochen: 21. Tryph 18 disp D 49.17.19.3 (Pal. 68) Pater peculii castrensis filii servum testamento liberum esse iussit: intestato defuncto filio familias, mox patre quaeritur, an libertas servo competat. occurrebat enim non posse dominium apud duos pro solido fuisse: denique filium posse ma616 Besser wäre daher eine kausale Verknüpfung: Das Ergebnis ist ungerecht, weil es nicht dem Gesetzeszweck entspricht. 617 Krüger 216; Felgentraeger 95, 97 Fn. 4; Kreller 205 halten das gesamte Fragment für das Werk eines nachklassischen Bearbeiters. Für eine teilweise Überarbeitung auch Amirante 27. Dagegen hebt Levy 83 die Übereinstimmung der Textaussage mit dem klassischen Recht hervor. 618 Vgl. den ähnlichen Aufbau der Erörterung in dem folgenden Fragment Tryph 18 disp D 49.17.19.3 (Nr. 21) (occurrebat).

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§ 5. Dialoge

numittere talis peculii servum Hadrianus constituit: et si testamento tam filii quam patris idem servus accepisset libertatem et utrique pariter decessissent, non dubitaretur ex testamento filii liberum eum esse. sed in superiore casu pro libertate a patre data illa dici possunt, numquid, quoad utatur iure concesso filius in castrensi peculio, eousque ius patris cessaverit, quod si intestatus decesserit filius, postliminii cuiusdam similitudine pater antiquo iure habeat peculium retroque videatur habuisse rerum dominia?619

1. Der Vater hat einen Sklaven, der zum peculium castrense seines Sohnes gehört, testamentarisch freigelassen. Anschließend ist zuerst der filius familias gestorben, ohne ein Testament zu hinterlassen, später dann der Vater. Die Rechtsfrage lautet, ob der Sklave frei ist. Seit Augustus konnte der filius familias miles über das im Militärdienst erworbene Sondervermögen testieren.620 In diesem Fall fiel das peculium castrense beim Tod des Sohnes nach Erbrecht an den Erben, sonst nach Pekuliarrecht an den Vater.621 Hier hat der Vater das peculium mit dem Tod des Sohnes nach Pekuliarrecht erworben. Die testamentarische Freilas619 Lenel, Pal. II 374 setzt an dieser Stelle einen Doppelpunkt, Mommsen ad h. l. einen Punkt; siehe dazu unten im Text. Übersetzung: Der Vater hat in seinem Testament angeordnet, daß ein zum peculium castrense des Sohnes gehörender Sklave frei sein soll. Wenn der filius familias ohne Testament gestorben ist, und bald darauf auch der Vater, stellt sich die Frage, ob dem Sklaven die Freiheit zusteht. Man wandte nämlich ein, daß nicht zwei Personen zugleich das Eigentum zugestanden haben kann. Und Hadrian hat schließlich entschieden, daß der Sohn einen Pekuliarsklaven freilassen kann. Wenn ein und derselbe Sklave sowohl durch das Testament des Sohnes als auch durch das des Vaters die Freiheit erhalten hätte und beide gleichzeitig gestorben wären, würde nicht bezweifelt, daß der Sklave durch das Testament des Sohnes frei geworden ist. Kann aber im vorliegenden Fall zugunsten der vom Vater gewährten Freiheit wirklich gesagt werden, daß das Recht des Vaters ruht, solange der Sohn von seinem Recht Gebrauch machen kann, das ihm über das peculium castrense zusteht; daß aber, wenn der Sohn ohne Testament gestorben ist, der Vater, gewissermaßen analog dem postliminium, gemäß seinem früheren Recht das Pekulium wieder hat, und es rückblickend so angesehen wird, als habe er das Eigentum der Sachen immer gehabt? Lit.: Faber, Iur. Pap. 11.6.12 (568 f.); de Retes 260 f.; Fitting, Das castrense Peculium (1871) 95, 132 Fn. 3, 138, 308 ff.; Buckland, The Roman Law of Slavery (1908) 465; Appleton, NRH 35 (1911) 602 ff.; Beseler, SZ 45 (1925) 210; Ratti, Studi Bonfante I (1930) 298 Fn. 69; La Rosa, I peculii speciali in diritto romano (1953) 81 ff.; Arangio-Ruiz, Ist. 477 Fn. 1; Lehmann, ANRW 14 (1982) 209, 244 ff. 620 Inst 2.12 pr. Aus dem Zusammenhang des Textes ergibt sich, daß der Sohn im § 3 ein filius familias paganus ist; nur im pr. und im § 1 spricht Tryphonin von einem aktiven Soldaten (commilitone, iussu militis) und setzt im § 2 ausdrücklich einen filius familias paganus voraus; ebenso Appleton 608. Die Institutionen-Stelle berichtet aber, daß Hadrian das Testierprivileg auch auf Veteranen ausdehnte. 621 Vgl. Ulp 67 ad ed D 49.17.2.

II. Exegesen

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sung ist wirksam, wenn der Sklave nicht nur beim Tod des Erblassers, sondern auch bei der Testamentserrichtung in dessen Eigentum stand.622 Wegen der vielen Vergünstigungen lief die Tendenz beim peculium castrense auf eine Vermögensfähigkeit des Sohnes hinaus.623 Diese Entwicklung ist am Ende der Prinzipatszeit abgeschlossen.624 Wenn demnach in unserem Fall der Sohn als Eigentümer der Pekuliarsachen angesehen wurde, hatte der Vater zur Zeit der Testamentserrichtung kein Eigentum an dem Sklaven. Die Freilassung wäre sonach unwirksam. 2. Der Eigentumsfrage zur Zeit der Testamentserrichtung widmet Tryphonin eine ausführliche Erörterung, in der er sich mit zwei verschiedenen Ansichten auseinandersetzt.625 In dem Textabschnitt occurrebat enim – liberum eum esse argumentiert der Jurist mit dem Eigentum des Sohnes am peculium castrense. Die Negationen non posse dominium fuisse und non dubitaretur lassen dabei die bekämpfte Gegenansicht durchscheinen, daß der Vater Eigentümer der Pekuliarsachen sei, während dem Sohn nur bestimmte Befugnisse zustünden. Tryphonin führt dagegen drei Punkte an, die alle für ein Eigentum des Sohnes sprechen: Einmal können Vater und Sohn nicht gleichzeitig Alleineigentum am Sklaven gehabt haben; dies ist denkgesetzlich ausgeschlossen. Die Vorstellung eines doppelten Alleineigentums kann aber nur haben, wer vom Eigentum des Sohnes ausgeht.626 Nach dieser Ansicht muß man die Rechtsposition des Sohnes aufgrund der ihm verliehenen Befugnisse als dominium bezeichnen.627 Konsequenterweise ist dann Eigentum des Vaters ausgeschlossen. Sodann streitet für ein dominium des Sohnes eine Kaiserentscheidung, derzufolge der Sohn einen zum peculium castrense gehörenden Sklaven freilassen kann.628 Freilassung und Eigentum sind dogmatisch miteinander 622 Gai 2.267. Auch bei Tryphonin geht es um um eine direkte Freilassung, denn liberum esse iussit stimmt mit den bei Gaius überlieferten Beispielen überein. Der Sklave wird in diesem Fall mit dem Antritt auch nur eines Erben unmittelbar frei. Vgl. auch Serv-Paul 50 ad ed D 40.4.35. 623 Kaser I 344. 624 Kaser II 215. 625 Nach Beseler 210 ist das gesamte Fragment eine „interpolierte Paraphrase“. 626 Vgl. bereits Faber 568: „Atqui negari non potest quin huius servi dominium fuerit penes filium.“ Ebenso Fitting 310, Fn. 3; La Rosa 83. Für Eigentum des Sohnes spricht auch Pap 35 quaest D 49.17.15.3. 627 Vgl. Fitting 310 Fn. 3; La Rosa 82. 628 Der Gegenstand der constitutio ist ebenso umstritten wie die Authentizität des Satzes denique – Hadrianus constituit. Constituit wird ausschließlich mit „(erstmalig) eingeführt“ übersetzt. Fitting 95 schließt daraus, daß Hadrian den filii familias die Befugnis zur testamentarischen Freilassung von Pekuliarsklaven verliehen habe; bis dahin habe der Sohn nur mit Genehmigung seines Gewalthabers freilassen

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§ 5. Dialoge

verbunden: Die Freilassung ist die zentrale Befugnis des Eigentümers.629 Dabei verleiht die Autorität des Kaisers der Argumentation des Juristen besonderes Gewicht.630 Schließlich spricht für das Eigentum des Sohnes eine gefestigte Entscheidungspraxis in dem Fall, daß Vater und Sohn den Sklaven jeweils testamentarisch freilassen und gleichzeitig sterben. Dann steht unzweifelhaft fest (non dubitaretur), daß die Freilassung durch den Sohn wirksam ist. Somit stand zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung das Eigentum am Sklaven dem Sohn zu.631 3. Zusammengefaßt lautet die Argumentation gegen das Eigentum des Vaters folgendermaßen: Wenn der Sohn testierfähig ist, muß er in einem Testament auch Sklaven freilassen können. Daß er dies kann, hat bereits Hadrian entschieden. Die Freilassung ist aber die zentrale Befugnis des Eigentümers. Da der Kaiser zwar die Testierfähigkeit verleihen, aber nicht geltendes Zivilrecht abändern konnte, ist der Sohn als Eigentümer des peculium castrense zu betrachten. Der Vater kann folglich das Eigentum an den Pekuliarsachen erst mit dem Tod des Sohnes erwerben, denn doppeltes Alleineigentum ist ausgeschlossen. Bei der Testamentserrichtung war der Vater daher nicht Eigentümer, so daß die Freilassung des Sklaven unwirksam ist.

können. Ebenso Lehmann 209, 245. Die Freilassungsbefugnis ergibt sich jedoch zwingend aus der Testierfähigkeit, und die besaß der filius familias bereits seit Augustus; vgl. oben Fn. 620 und Appleton 603. Überwiegend wird daher die Ansicht vertreten, daß die erwähnte constitutio mit der bei Marci 1 inst D 38.2.22 zitierten Kaiserentscheidung identisch sei, in der Hadrian den filii familias die Patronatsrechte über freigelassene Sklaven zusprach, und daß die Tryphonin-Stelle überarbeitet wurde; vgl. de Retes 260; Buckland 465; Appleton 604, 606 f. mit wenig überzeugenden formalen Interpolationsindizien; Bonfante, Corso I 131 Fn. 4; La Rosa 84 ff. Für einen Zusammenhang mit dem Patronatsrecht bietet der Text indessen keinen Anhaltspunkt; in dieser Hinsicht zutreffend Fitting 95. Der denique-Satz kann indessen als Zitat einer Entscheidung Hadrians nach geltendem Recht verstanden werden, denn constituere umfaßt alle Arten kaiserlicher Verfügungen; vgl. Ulp 1 inst D 1.4.1.1; Gai 1.5; Krüger, Quellen 102. Constitutio zur Bezeichnung eines Reskripts ist auch bei Tryphonin belegt (16 disp D 37.5.7: nam secundum constitutionem divi Pii ad Tuscium Fuscianum Numidiae legatum), denn der Zusatz ad mit Namensbezeichnung war nur bei Reskripten an Magistrate üblich; vgl. dazu Krüger, Quellen 105. 629 Vgl. auch Fitting 132 Fn. 3. 630 Diesen Umstand verkennt Appleton 607, wenn er annimmt, daß die Berufung auf die Kaiserentscheidung für das Verständnis des Textes überflüssig sei, und den Text für überarbeitet hält. Vgl. zur Autorität der Kaiser und der Gesetzeskraft der Kaiserkonstitutionen Krüger, Quellen 111. 631 Gai 2.267; Lehmann 245.

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Die Rechtsstellung des Sohnes wird hier als dominium bezeichnet. Diesem ersten Textstück läßt sich allerdings nicht entnehmen, daß Tryphonin diese Auffassung teilte. Das einleitende occurrebat ist in dieser Hinsicht neutral.632 4. Im folgenden Textabschnitt (sed in superiore casu) wird die Gegenansicht dargestellt. Um zur Wirksamkeit der Freilassung zu gelangen, bedient sie sich folgender Konstruktion: Solange der Sohn über das peculium castrense verfügen könne, ruhe das Eigentum des Vaters. Wenn der Sohn aber ohne Testament sterbe, erhalte der Vater das Pekulium sozusagen in Analogie zum ius postliminii, so daß man ihn auch für die zurückliegende Zeit als Eigentümer der Pekuliarsachen ansehen kann. Cessaverit schließt die Vorstellung nicht aus, daß der Vater zwar Eigentum hat, aber durch die Berechtigungen des Sohnes im Gebrauch seines Eigentums beschränkt ist.633 Wahrscheinlich ist jedoch mit cessaverit keine bestimmte dogmatische Vorstellung im Sinne eines durch gesetzliche Regelungen überlagerten Eigentums verbunden. Man scheint eher – wie der Vergleich mit dem postliminium zeigt – an einen Schwebezustand gedacht zu haben:634 Dieser Zustand besteht, solange der Sohn testieren kann. Mit der Testamentserrichtung wird die Pendenz beendet. Stirbt der Sohn ohne Testament, fällt das peculium castrense nach Pekuliarrecht (antiquo iure635) an den Vater. Rückwirkend hat er dann auch bei seiner Testamentserrichtung Eigentum gehabt.636 Der Anfall nach Pekuliarrecht erklärt sich daher, daß die Vergünstigungen für den filius familias miles vor allem zu dem Zweck eingeführt worden waren, den Militärdienst attraktiver zu machen.637 Wenn der Sohn auf die Möglichkeit verzichtete, über das peculium castrense letztwillig zu verfügen, brachte er damit zum Ausdruck, daß ihm das weitere Schicksal des Sondervermögens gleichgültig war. In diesem Fall gab es keinen Grund, das peculium castrense weiterhin anders zu behandeln als ein normales Pekulium.638 Die Konstruktion eines Schwebezustandes ist freilich nur ein 632

Tryphonin verwendet occurrere nur noch in 4 disp D 49.15.12.8 (Nr. 20). So Fitting 329. 634 Kaser I 290 vertritt ebenfalls die Auffassung, daß die Juristen keine bestimmte Konstruktion im Auge hatten, sondern die Rechte während des Schwebezustands als nicht bestehend behandelten. 635 Antiquo iure bezeichnet die Rechtslage vor der Einführung des peculium castrense; vgl. Ulp 67 ad ed D 49.17.2: si filius familias miles decesserit, si quidem intestatus, bona eius non quasi hereditas, sed quasi peculium patri deferuntur; Faber 569. Ähnlich Paulus 11 quaest D 35.2.18 pr.: ius pristinum. 636 Ratti 298 Fn. 69 streicht den Text ab sed in superiore casu. Die Vorstellung eines Schwebezustands ist aber auch bei Ulp 4 disp D 49.17.9 belegt. 637 Vgl. Fitting 7. 633

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Hilfsmittel, um zur Wirksamkeit der Freilassung zu gelangen. Der materielle Grund für die Entscheidung und den Vergleich mit dem postliminium ist der favor libertatis.639 5. Die Meinung Tryphonins bleibt weiterhin offen. Allenfalls könnte die Fragepartikel numquid einen Hinweis geben. Numquid steht normalerweise vor dem Teil des Satzes, der in Frage gestellt wird. Regelmäßig erwartet man eine verneinende Antwort.640 Es sind folgende Alternativen denkbar: a) Numquid bezieht sich auf quoad und leitet damit eine indirekte Frage ein. Die Konjunktive cessaverit, decesserit, habeat und videatur sind abhängig von illa dici possunt, das sich seinerseits auf quoad – quod si bezieht.641 Tryphonin wäre der Ansicht, daß nur der Sohn Eigentümer des Sklaven ist. Quoad utatur etc. wäre die von ihm angegriffene Gegenmeinung. Folglich hielte er die Freilassung des Sklaven durch den Vater für unwirksam. b) Numquid bezieht sich zurück auf den Textabschnitt occurrebat enim – liberum eum esse. Vor quoad utatur befände sich eine Zäsur.642 Illa dici possunt bezöge sich ebenfalls auf diesen Textabschnitt, wäre aber sachlich ungenau: Natürlich kann man s a g e n, daß der Sohn Sklaven freilassen kann. Ausgedrückt werden müßte aber, ob man aus dieser Tatsache wirklich die Schlußfolgerung ziehen darf, daß die Freilassung durch den Vater unwirksam ist. Außerdem läßt sich bezweifeln, ob dieser Textabschnitt wirklich mehrere Argumente (illa) enthält oder nicht vielmehr alle nur Teilaspekte des Eigentums des Sohnes sind. Die Konjunktive im Hauptsatz wä638

Ebenso Lehmann 246, der die Erlangung des peculium castrense durch den Vater als „Nichtentzug“ wertet. Zudem ist die pekuliarrechtliche Haftung für den Vater günstiger als die erbrechtliche; vgl. Pap 2 def D 49.17.17 pr. 639 Im gleichen Fall entscheidet Ulpian 4 disp D 49.17.9 ebenfalls für die Wirksamkeit der Freilassung, ohne allerdings auf den Vergleich mit dem postliminium einzugehen. 640 Vgl. Kühner/Stegmann II 512. Bei Mommsen ad h. l. und Lenel, Pal. II 374 leitet numquid dagegen einen Aussagesatz ein; vgl. oben Fn. 619. Wie hier aber bereits de Retes 261 („Primo sic interrogat: Numquid, quoad utatur jure concesso filius, jus patris cessaverit? Interrogando negat.“) und Otto/Schilling/Sintenis ad h. l. Fn. 151, der dem Text jedoch eine bejahende Antwort entnehmen will („Der Satz ist fragweise gestellt, aber die Bejahung liegt, wie oft, in der Stellung.“). Zum Gebrauch der Partikel numquid bei Tryphonin vgl. oben § 1 IV. 641 Die Übersetzung oben Fn. 619 folgt dieser Alternative. 642 Der Satz lautete übersetzt folgendermaßen: Kann man im oberen Fall in bezug auf die vom Vater verliehene Freiheit jenes wirklich sagen? Solange der Sohn das zugestandene Recht ausüben kann, ruht das Recht des Vaters; wenn der Sohn aber ohne Testament gestorben ist, hat der Vater das peculium castrense sozusagen analog dem postliminium. So übersetzen Otto/Schilling/Sintenis ad h. l. Occurrebat enim – liberum eum esse seien die Zweifelsgründe, mit sed in superiore casu beginne Tryphonins Entscheidung; vgl. Id. Fn. 154.

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ren in dieser Alternative potentiales. Tryphonins Intention wäre dann, trotz der Befugnisse des Sohnes eine Konstruktion zu suchen, um zur Wirksamkeit der Freilassung durch den Vater zu gelangen.643 6. Beide Alternativen sind denkbar, allerdings kommt nur die erste ohne sachliche und grammatikalische Unschärfen aus.644 Wahrscheinlicher ist daher, daß Tryphonin die Rechtsstellung des Sohnes als dominium bezeichnet und den Schwebezustand ablehnt.645 Folgt man der zweiten Alternative, müßte man Tryphonin vorwerfen, daß er sich wegen des favor libertatis über die Voraussetzungen, die Gai 2.267 nennt, hinwegsetzt.646 In der Literatur wird außerdem die Ansicht vertreten, daß Tryphonin die vorstehenden Lösungen lediglich skizziere, ohne selbst Stellung zu beziehen.647 22. Tryph 18 disp D 49.17.19.5 (Pal. 68) Quid autem, si testamentum fecerit filius et non sit eius adita hereditas? non tam facile est dicere continuatum patri post mortem filii rerum peculii dominium, cum medium tempus, quo deliberant instituti heredes, imaginem successioni648 praestiterit. alioquin et si adita sit ab instituto hereditas filii, dicetur a patre ad eum transisse proprietatem, quod absurdum est. si in pendenti, ut in aliis, et in hac specie habeamus dominia, ut ex facto retro fuisse aut non fuisse patris credamus? secundum quod difficile erit expedire, si, dum deliberant heredes, dies cesserit legati servo dati istius peculii testamento eius, ex quo pater nihil capere potuisset, an id ad ipsum pertineat, cum utique ad heredem filii pertineret. facilior tamen de libertate servi deliberatio est in specie, in qua intestatus filius decessisse proponitur. non est ergo ratio respondendi competere libertatem eo tempore datam, quo non fuit in dominio patris.649 [favorabilem tamen sententiam contrariam in utroque casu non negamus.]650 643

So Faber 569; Fitting 138, 311; Buckland 465; La Rosa 82; Lehmann 246. In beiden Fällen müßte aber die Interpunktion, die Mommsen vorschlägt, geändert werden. Es müßte heißen habuisse rerum dominia? oder sed . . . illa dici possunt, numquid? 645 Zu diesem Ergebnis kommt Ratti 298 Fn. 69 nur, weil er den letzten Teil des Fragments ab sed in superiore casu nicht für klassisch hält. Für Interpolation ab retroque auch Arangio-Ruiz, Ist. 477 Fn. 1. 646 In diesem Sinne wird Fitting 138 zu verstehen sein, der in ihr jedoch Tryphonins Auffassung gespiegelt sieht: „Die ganze Ausdrucksweise zeigt, dass es sich in der That bloss darum handelte, einer Entscheidung, zu der man nun einmal aus gewissen Rücksichten gelangen wollte, die schlimmsten juristischen Bedenken, so gut es eben gehen mochte, aus dem Wege zu räumen, so dass man nicht genöthigt war, ganz offen und geradezu gegen feststehende Rechtsgrundsätze zu verstoßen.“ Diese Auffassung liegt den Entscheidungen Ulpians und Marcellus’ zugrunde; vgl. Ulp 4 disp D 49.17.9, ebenfalls gestützt auf das postliminium. 647 Vgl. de Retes 260 („Contra libertatem sic disputat Tryphoninus.“) im Vergleich zu 261 („Tryphoninus pro libertate a patre data dicere incipit.“). 648 Mommsen ad h. l.; vgl. auch Glück, Pand. 34 (1830) 114 Fn. 51. 644

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1. Tryphonin wandelt den Sachverhalt des § 3 dahin ab, daß der Sohn ein Testament errichtet, die Erben die Erbschaft aber nicht antreten. Der Sachverhalt läßt sich daher folgendermaßen rekonstruieren: Der Vater verfügt zu Lebzeiten des Sohnes testamentarisch die Freilassung eines Pekuliarsklaven. Der Sohn errichtet über sein peculium castrense ebenfalls ein Testament. Nach seinem Tod überlegen die Erben, ob sie die Erbschaft antreten sollen, und schlagen schließlich aus. Bald darauf stirbt auch der Vater. Wiederum geht es um die Frage, ob der Sklave mit dem Tod des Vaters frei geworden ist.651 2. In einem ersten Abschnitt (non tam facile – quod absurdum est) wendet sich Tryphonin erneut gegen die Ansicht, daß der Vater Eigentümer der Pekuliarsachen ist und dem Sohn nur bestimmte Befugnisse zustehen: Zumindest während der Deliberationszeit sei Eigentum des Vaters auszuschließen, da eine imago successionis eingetreten sei.652 Weil die Erben später 649

Mommsen setzt an dieser Stelle ein Fragezeichen; dazu unten im Text. Übersetzung: Was aber, wenn der Sohn ein Testament errichtet hat und seine Erbschaft nicht angetreten worden ist? Es ist bedenklich zu sagen, daß dem Vater das Eigentum an den Pekuliarsachen nach dem Tod des Sohnes fortgesetzt worden ist, weil die Zwischenzeit, in der die eingesetzten Erben überlegen, den Anschein einer Erbfolge bewirkt hat. Andernfalls muß man, wenn die Erbschaft von dem eingesetzten Erben angetreten worden ist, auch sagen, daß vom Vater das Eigentum auf ihn übergegangen ist, was widersinnig ist. Und wenn wir, wie in anderen Fällen, auch in diesem Fall das Eigentum für schwebend halten mit der Folge, daß wir von einem bestimmten Ereignis an rückblickend annehmen, daß es dem Vater zustand oder nicht zustand? Unter dieser Voraussetzung ist es schwierig auszumachen, ob dem Vater, wenn, während die Erben überlegen, der dies cedens eines Vermächtnisses eingetreten ist, das dem Sklaven dieses Pekuliums in jemandes Testament ausgesetzt war, aus dem der Vater nichts hätte erwerben können – ob in diesem Fall dem Vater das Vermächtnis zukommt, während es dem Erben des Sohnes jedenfalls zukäme. Leichter ist indessen über die Freiheit des Sklaven in dem Fall zu beratschlagen, in dem vorgetragen wird, daß der Sohn ohne Testament gestorben ist. Danach gibt es keine Rechtfertigung für die Entscheidung, daß dem Sklaven die Freiheit zusteht, die ihm zu einer Zeit gegeben wurde, als er nicht im Eigentum des Vaters stand. [Dennoch verneinen wir die begünstigende Gegenmeinung in beiden Fällen nicht.] Lit.: Faber, Iur. Pap. 11.6.12 (570 ff.); de Retes 263 ff.; Otto/Schilling/Sintenis ad h. l. Fn. 154; Glück, Pand. 34 (1830) 114 ff.; Fitting, Das castrense Pekulium (1870) 311 ff.; Buckland, The Roman Law of Slavery (1908) 465; Beseler, SZ 45 (1925) 210; Id., Beitr. III 163; Id., TR 10 (1930) 205; Ratti, Studi Bonfante I (1930) 298 Fn. 69; Bonfante, Corso I 144 Fn. 3; La Rosa, I peculii speciali in diritto romano (1953) 131 f., 193 f; Lehmann, ANRW 14 (1982) 247 ff. 651 Vgl. die ausführliche Rekonstruktion von Sachverhalt und Rechtsfrage bei Fitting 311 ff. 652 So auch de Retes 263, der aber annimmt, daß der Vater bis zum Eintritt der imago successionis Eigentümer der Pekuliarsachen sei. 650

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ausschlagen653, ist nur der Anschein einer Erbfolge gegeben. Das peculium castrense wird ihnen aber als hereditas deferiert, weil sie es im Fall der Annahme als hereditas erworben hätten.654 Beim Tod des Sohnes ändert es insofern seine Qualität, als es jetzt den Charakter einer Erbschaft annimmt.655 Eigentum des Vaters an den Pekuliarsachen könnte aber nur fortbestehen, wenn das Sondervermögen seiner Rechtsnatur nach weiterhin ein Pekulium wäre. Non tam facile est dicere, die Worte mit denen Tryphonin seine Überlegungen einleitet, könnten sich zurückbeziehen auf § 3, wo die Gegenansicht, daß dem pater familias die Pekuliarsachen gehören und dem filius miles nur bestimmte Befugnisse zustehen, nicht grundsätzlich abgelehnt wird.656 Näher liegt indessen, daß er mit dieser Klausel657 von vornherein seine Ablehnung der fragenden Argumentation bekunden will. Nur mit diesem Verständnis ist auch die deductio ad absurdum vereinbar, mit der dieser erste Abschnitt schließt: Unterstellt man Eigentum des Vaters an den Pekuliarsachen auch während der Deliberationszeit (alioquin658), müßte man annehmen, daß die Erben, wenn sie die Erbschaft antreten, die Pekuliarsachen von ihm erwerben. Das aber sei absurd, weil sie die hereditas filii antreten.659 3. Im zweiten Abschnitt des Fragments setzt sich Tryphonin mit der Ansicht auseinander, die zu Lebzeiten des Sohnes einen Schwebezustand annimmt (si in pendenti – pertineret).660 Hier bereitet zwar die Kontinuität 653 In diesem Fall erwirbt der Vater das peculium castrense nach Pekuliarrecht; vgl. Pap 47 quaest D 49.17.14 pr.: quibus (sc. scriptis heredibus) cessantibus iure pristino peculium pater habebit. Die Intestaterbfolge beim peculium castrense wurde erst durch Justinians Novelle 118 eingeführt; vgl. Fitting 368. 654 Ulp 67 ad ed D 49.17.2: si autem testamento facto, hic pro hereditate habetur castrense peculium; vgl. auch Ulp 4 disp D 49.17.9; Fitting 315. 655 Ähnlich La Rosa 193, während der Deliberationszeit habe das peculium castrense seine Pekuliareigenschaft verloren. 656 So Otto/Schilling/Sintenis ad h. l. Fn. 154. 657 Ähnlich zurückhaltend formulierte Bewertungen begegnen in diesem Fragment noch zweimal (difficile erit expedire; facilior deliberatio est); vgl. außerdem in facili est in Tryph 14 disp D 26.3.8 und faciliorque in 17 disp D 38.2.50.2. (Nr. 23). 658 Beseler TR 10, 205 hält alioquin für interpoliert. 659 Otto/Schilling/Sintenis ad h. l. und Glück 114 folgen der älteren Lesart, die quod absurdum est zum folgenden si in pendenti zieht. Ebenso Lehmann 248. 660 Faber 571 schlägt als Anschluß dieses Satzes nisi vor; Mommsen schließt ihn in seiner Digestenausgabe mit quid si an. Die Glosse gibt der Lesart nisi den Vorzug, setzt die Zäsur aber vor quod absurdum est; quod wäre dann Konjunktion. Fitting 315 läßt den Text formal unverändert, bezieht quod absurdum est jedoch inhaltlich auf das nachfolgende si in pendenti. Er unterliegt dabei allerdings folgendem Zirkelschluß: Während der Deliberationszeit sei die Fortdauer des väterlichen Ei-

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des väterlichen Eigentums keine Schwierigkeiten661, die Pendenz ist aber an anderer Stelle problematisch (difficile erit expedire):662 Wird dem Pekuliarsklaven im Testament eines Dritten, aus dem der Vater nichts erwerben kann, ein Vermächtnis ausgesetzt und tritt der dies cedens663 während der Deliberationsfrist ein, könne man bei der Annahme eines Schwebezustands nicht erklären, ob das Legat dem Sklaven zugeordnet sei. Voraussetzung für den Legatserwerb ist die Erwerbsfähigkeit.664 Ist Legatar ein Sklave, ist die Erwerbsfähigkeit des dominus maßgebend. Am dies cedens ist die Zuordnung des Legats erforderlich, damit es später – unter Umständen iussu domini – erworben werden kann. Nimmt man einen Schwebezustand an665, der mit der Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft rückwirkend entschieden wird, entsteht folgendes Problem: Nimmt der Erbe die Erbschaft an, lag seit dem Tod des Sohnes eine hereditas iacens vor. Als servus hereditarius hatte dann der Sklave das Recht auf das Legat für die Erbschaft erworben und erwarb später der Erbe das Legat selbst durch den Sklaven (cum utique ad heredem filii pertineret).666 gentums ausgeschlossen, da es sich um eine hereditas filii handele. Nehme man diese Fortdauer trotzdem an, müsse der Erbe das Eigentum an den Pekuliarsachen vom Vater erhalten. Dies sei widersinnig, da man hier keinen Schwebezustand annehmen könne, denn es habe in jedem Fall eine hereditas filii vorgelegen. Diese Schwierigkeiten entfallen, wenn man die Erörterung des Schwebezustandes wie im § 3 auf die Ausgangsfrage nach der Wirksamkeit der Freilassung bezieht; beide Paragraphen wiesen dann die gleiche Struktur auf. Den elliptischen Anschluß würde dann eine Reaktion Tryphonins auf eine Frage aus dem Auditorium durchaus rechtfertigen. 661 Aus diesem Grund nimmt Faber 571 an, daß Tryphonin die Konstruktion eines Schwebezustandes befürworte. Vgl. auch Otto/Schilling/Sintenis ad h. l. Fn. 154. 662 Zur Konnotation von difficile vgl. oben im Text und Fn. 657. Dagegen sieht Fitting 316 Fn. 7 in dem Ausdruck eine „Hinneigung zur Bejahung“. Beseler, Beitr. 163 zweifelt an der Echtheit dieses Satzes. Nach Lehmann 249 handelt es sich nicht um einen hypothetischen Fall, mit Hilfe dessen eine Auffassung verworfen werden soll, sondern um eine von Tryphonin allerdings nicht entschiedene Abwandlung des Ausgangsfalles. 663 Der Termin, zu dem der Legatar ein vererbliches Recht auf den Erwerb des Vermächtnisses erwirbt, ist in der Regel der Tod des Erblassers oder die Testamentseröffnung; vgl. Kaser I 752. Wann das Recht aus dem Legat erworben wird, hängt von der Art des Vermächtnisses ab. 664 Die Quellen sprechen von (non) capax. Personen, die nicht capax sind, sind zwar erbfähig und können im Testament bedacht werden, sie können das Legat aber nicht erwerben, weil keine Delation eintritt. Zu den Fällen der Erwerbsunfähigkeit vgl. Kaser I 723. Das nicht erworbene Legat ist verfallen (caducum). 665 Nach Fitting 315 f. dient der Schwebezustand zur Begründung von quod absurdum est. Daher unterstellt er die Pendenz im Legatsfall gerade nicht. 666 Anders La Rosa, die dem Legatsfall die Hypothese zugrunde legt, daß der Vater bis zur Annahme der Erbschaft Eigentümer sei: Wenn der dies cedens wäh-

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Schlägt der Erbe aber aus, fällt das peculium castrense an den Vater, der dann auch für die Zwischenzeit als Eigentümer der Pekuliarsachen gilt. In diesem Fall wäre das Legat verfallen, weil der Vater als dominus des Sklaven nicht erwerbsfähig ist.667 Tritt der dies cedens während des Schwebezustands ein, steht also nicht fest, ob das Legat dem Sklaven zugeordnet ist, weil nicht sicher ist, ob das Legat erworben wird oder wegfällt.668 4. Tryphonin kommt schließlich auf die Ausgangsfrage zurück. Einfacher sei die Wirksamkeit der Freilassung zu begründen (facilior), wenn der filius miles stirbt, ohne ein Testament errichtet zu haben, also in dem Fall, den Tryphonin in § 3 erörtert hat. Beide dort erwogenen Lösungswege – Eigentum des Vaters und Schwebezustand – erweisen sich in der Fallgestaltung des § 5 als unbrauchbar.669 So kommt Tryphonin zu dem Ende, daß es keirend der Deliberationsfrist eintritt, könne der Sklave nicht für den pater incapax erwerben. Folglich erhalte auch der Erbe das Legat nicht. Der Wortlaut des Textes spricht aber eindeutig gegen diese Auffassung, denn nach Tryphonins Ansicht erwirbt der Erbe das Legat. 667 Glück 115 Fn. 53 kommt zwar zu dem Ergebnis, daß der Vater das Vermächtnis nicht erwerben kann, wertet den Schlußsatz des Fragments jedoch als Anzeichen dafür, daß Tryphonin sich über die Erwerbsunfähigkeit des Vaters hinwegsetzt und ihm das Vermächtnis zukommen läßt, „weil der Vater zu der Zeit, da das Legat dem Sklaven anfiel, im rechtlichen Sinne noch nicht als Herr des Sklaven konnte angesehen werden.“ Da Tryphonin sich im folgenden jedoch wieder auf § 3 bezieht (facilior tamen – proponitur), liegt die Schlußfolgerung näher, daß sich utroque casu jeweils auf die Frage nach der Wirksamkeit der Freilassung in den §§ 3 und 5 bezieht und nicht auf die Wirksamkeit der Freilassung in § 5 einerseits und den Erwerb des Vermächtnisses andererseits; vgl. dazu Fitting 319 Fn. 11. Nach Fitting 316 Fn. 7 erwirbt der Vater das Legat trotz seiner Erwerbsunfähigkeit. 668 Die Deutung dieser Stelle hängt von der Interpretation von eius und ipsum ab. Nimmt man an, daß mit testamentum eius das Testament eines Dritten und mit ipsum der Vater gemeint ist – so die deutsche und die englische Digestenübersetzung; Faber 572; de Retes 264; Otto/Schilling/Sintenis ad h. l. Fn. 154; Fitting 316; La Rosa 194; Lehmann 249 –, wäre die Frage an id ungenau formuliert. O b das Legat dem Vater zukommt, kann nämlich immer verneint werden; anders Fitting 316 Fn. 7, der davon ausgeht, daß Tryphonin dem Vater trotz seiner Erwerbsunfähigkeit das Legat zuspricht. Fraglich ist vielmehr, ob das Legat überhaupt erworben wird. Versteht man eius als den Vater und ipsum als den Sklaven, wäre die Frage, ob der Sklave sich selbst erworben habe, genau formuliert. Allerdings bedeutete dies eine Sachverhaltsänderung. Bei der oben genannten Deutung des eius als Dritter und ipsum als Sklave tritt pertinere zwar in zwei verschiedenen Bedeutungen auf. Das Wort selbst ist indessen sehr unscharf. Für diese Lösung spricht, daß die Frage genau formuliert wird und der Sachverhalt in sich stimmig bleibt. 669 Mommsen setzt in seiner Digestenausgabe hinter dominio patris ein Fragezeichen. Non est ergo kann aber keinen Fragesatz einleiten, weil dann auf non mit „ja“ geantwortet werden müßte; vgl. Kühner/Stegmann II 503. Der adversative Anschluß favorabilem t a m e n ist aber ein Indiz dafür, daß die Antwort negativ war. Zudem

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nen Grund oder keine Rechtfertigung für die Entscheidung gibt (non est ergo ratio respondendi), daß dem Sklaven die Freiheit zusteht, die der Vater testamentarisch verfügt hat; mithin maßgebend bleibt, daß er nicht in dessen Eigentum stand. 5. Im Schlußsatz wird Tryphonins Entscheidung, daß die testamentarische Freilassung durch den Vater nicht wirksam ist, umgestoßen und das Gegenteil für richtig erklärt. Dieser Widerruf ist vermutlich durch den favor libertatis bestimmt, gehört aber so gut wie sicher nicht zu Tryphonins Text.670 Der legislatorische Charakter des Satzes legt nahe, daß ihn die Kompilatoren eingefügt haben.671 Sie hätten das Tryphonin-Fragment in die Digesten übernommen, weil beide Auffassungen ausführlich dargestellt waren. 6. D 49.17.19.3 und 5 haben die gleiche Struktur: In § 3 wendet sich Tryphonin zunächst gegen die Ansicht eines von den Befugnissen des filius miles lediglich überlagerten väterlichen Eigentums an den Pekuliarsachen; vielmehr stehe das Eigentum dem Sohn allein zu. Die Gegenmeinung nimmt einen Schwebezustand an und spricht dem Vater rückwirkend das ist non kein Fragewort. Wenn Tryphonin eindeutig eine Frage hätte stellen wollen, hätte er nonne oder num gewählt. Einem juristischen Text muß zunächst aber grammatikalische Normalität unterstellt werden. Von der Satzstellung her ist eher an einen Aussagesatz zu denken; so auch Lenel in seiner Palingenesie. Ein Fragezeichen ist auch deshalb verfehlt, weil statt des Indikativs non est der coniunctivus deliberativus oder dubitativus stehen müßte. Non steht hier wegen der besonderen Betonung am Satzanfang, mit der Tryphonin nach einer langen Erörterung seine Auffassung resümiert; zu non am Satzanfang als besonders kräftiger Verneinung vgl. Kühner/ Stegmann I 819. In dieser Deutung ist ergo nicht als Folgerung, sondern als zusammenfassender Abschluß des Textes zu verstehen. 670 Anders Otto/Schilling/Sintenis ad h. l. Fn. 154; Glück 116 Fn. 53; Fitting 318; Buckland 465 mit der Begründung, die vorangehenden Zweifel seien nur „some logical difficulty“, stünden der Entscheidung des Juristen für die Wirksamkeit der Freilassung aber nicht im Wege. 671 So Bonfante 114 Fn. 3; La Rosa 132 Fn. 18; Lehmann 249; vgl. auch VIR 4.86.8; 4.227.32; 5.347.27. Hierfür spricht auch, daß in keinem weiteren Fragment der disputationes die Entscheidung im Schlußsatz reformiert wird, so daß man etwa von einer Eigenart Tryphonins sprechen könnte. Für tribonianischen Ursprung des Schlußsatzes bereits Faber 572, jedoch aus dem Grunde, weil Tryphonin bereits zugunsten der Wirksamkeit der Freilassung entschieden habe und es daher unnötig sei, auf den favor libertatis zurückzugreifen: „Est igitur illud etiam ridiculum quo sequitur apud Tryphoninum, favorabilem tamen sententiam contrariam in utroque casu esse non negamus. Quid enim attinet ad favorem libertatis recurrere, ubi mera ipsa iuris ratio facit pro libertate?“ Diese Auffassung ist aber in sich widersprüchlich, da Tryphonin im vorangehenden Satz (non est ergo) die Wirksamkeit der Freilassung gerade verneint und Faber 572 diesen Satz auch als Aussage- und nicht als Fragesatz versteht. Eine Überarbeitung des ganzen Fragments nimmt Beseler SZ 45, 210 an („interpolierte Paraphrase“). Ratti 298 Fn. 69 hält den Text ab facilior für interpoliert.

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Eigentum zu, wenn der Sohn stirbt, ohne über das peculium castrense letztwillig verfügt zu haben. Im Fall des § 5 versagt der erste Lösungsvorschlag, weil jedenfalls während der Deliberationsfrist der Vater nicht als Eigentümer angesehen werden kann. Aber auch die Annahme eines Schwebezustandes erweist sich als problematisch; die Schwäche dieser Konstruktion legt der Legatsfall offen. Unterstellt man die Echtheit des Schlußsatzes, so hätte sich Tryphonin letzten Endes über alle dogmatischen Schwierigkeiten hinweggesetzt und jedes Bedenken dem favor libertatis geopfert. Seine diffizile dogmatische Argumentation hätte er schließlich in Abrede gestellt. Nimmt man dagegen an, daß der Schlußsatz justinianischen Ursprungs ist, so hat Tryphonin die Wirksamkeit der Freilassung abgelehnt. In § 3 kann er dann nicht anders entschieden haben: Unsere Vermutung, daß er auch dort die testamentarische Freilassung für unwirksam hielt, wird damit bestätigt. Eine Bestätigung unserer Interpolationsvermutung liefert das in den Digesten unmittelbar anschließende Paulus-Fragment D 49.17.20:672 Dort hat der Sohn seinen Vater zum Erben eingesetzt, der in seinem Testament die Freiheit eines Pekuliarsklaven verfügt hatte. Nach dem Sohn stirbt auch der Vater, und wieder ist die Frage, ob der Sklave frei geworden ist. Paulus will untersuchen, ob er mit einem Sklaven gleichzusetzen sei, der bei seiner Freilassung einem anderen gehörte, später aber von seinem manumissor erworben wurde. In diesem Fall war die Freilassung bekanntlich ungültig. Statt der angekündigten Erörterung folgt unvermittelt: Sed favorabile est libertatem a patre relictam admittere. Die nach dem Duktus des Textes zu erwartende Entscheidung wird in ihr Gegenteil verkehrt: Hier, in fr. 20, wie soeben, in fr. 19.5, offenbar von den Kompilatoren, die hier (favorabile) wie dort (favorabilem) dasselbe, auf den favor libertatis deutende Wort verwenden. Eine Bewertung der Argumentation, ohne daß eine ausdrückliche Entscheidung getroffen wird, begegnet auch in dem folgenden Fragment. Es besteht zwar nur aus der Frage und der wertenden Bezugnahme auf einen Parallelfall, was indessen kein Hinweis auf eine Verkürzung des Textes sein muß. Die Bewertung ist vielmehr wie in den vorhergehenden Textbeispielen vor dem Hintergrund einer kontroversen Diskussion zu sehen.

672 Paul lib sing ad reg Cat D 49.17.20: Sed si ponas filium testamentum fecisse et patrem heredem instituisse: cum utique pater testamento suo servo filii libertatem dedisset, qui ad eum ex testamento filii pertinere coeperit, videndum est, numquid ei comparari debeat, qui, cum manumitteretur, alienus erat, deinde postea adquisitus est. [sed favorabile est libertatem a patre relictam admittere: et ab initio patris esse eum videri ex hoc, quod postea contigit, ostenditur.]

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§ 5. Dialoge

23. Tryph 17 disp D 38.2.50.2 (Pal. 62) Fr. 50 handelt vom Erbrecht des Patrons am Nachlaß des libertus. Setzt der libertus, der nicht von liberi beerbt wird, den Patron überhaupt nicht oder auf weniger als die debita portio673 zum Erben ein674, kann der Patron die Zuweisung der debita portio als bonorum possessio contra tabulas verlangen.675 Als Verzicht auf diesen ,Pflichtteil‘ gilt es, wenn er oder, auf sein Geheiß, sein zum Erben eingesetzter Sklave die Erbschaft antritt (pr.).676 Wird der eingesetzte Sklave dagegen freigelassen oder verkauft, bevor er die Erbschaft antritt, so daß er selbst oder sein Käufer die Erbschaft des libertus erwirbt, kann der Patron, weil er nichts erbt, nach dem Wortlaut des Edikts de bonis libertorum677 die bonorum possessio beanspruchen (§ 1). § 2 des Fragments lautet: Sed numquid praetor ei denegare [possessorias] actiones debeat, si fraudem edicto eius facere voluit, ut pretio uberiore percepto vel tacita pactione etiam hereditatis ex institutione delatae commodum et bonorum possessionem haberet? faciliorque suspicio per filium scriptum heredem quamvis emancipatum adeuntem liberti hereditatem ipsum patronum habere, cum omnia, quae nostra sunt, liberis nostris ex voto paremus.678 673 Sie beträgt nach Gai 3.41 in klassischer Zeit die Hälfte der Erbschaft. Justinian setzt sie auf ein Drittel herab; vgl. C 6.4.4.15 [a. 531]. 674 Er kann ihm den ,Pflichtteil‘ auch in Form eines Vermächtnisses oder einer donatio mortis causa zuwenden; vgl. Kaser I 709 Fn. 31. 675 Kaser I 708 f. 676 Vgl. Ulp 43 ad ed D 38.2.6.4 und Gai 15 ad ed prov D 38.2.7. Mit dem Erbschaftsantritt anerkannte der Patron die Verfügung des Freigelassenen und verlor seinen Anspruch auf den Nachlaßbesitz, etwa um den an der debita portio fehlenden Teil auszugleichen; zur Begründung Gai 15 ad ed prov D 38.2.7: nam absurdum videtur licere eidem partim comprobare iudicium defuncti, partim evertere; Tryph 17 disp D 38.2.50.4: et quia adgnovit iudicium liberti et quia sprevit et quasi damnavit eam possessionem. 677 Vgl. Lenel, EP 350. 678 Übersetzung: Darf ihm aber der Prätor die actiones ficticiae verweigern, wenn er dessen Edikt dadurch umgehen wollte, daß er durch einen höheren Kaufpreis oder eine heimliche Vereinbarung neben diesem Vorteil aus der Erbeinsetzung auch die bonorum possessio contra tabulas erlangte? Näher liegt die Vermutung, daß der Patron die Erbschaft des Freigelassenen durch seinen zum Erben eingesetzten, wenn auch emanzipierten Sohn, der die Erbschaft antritt, selbst erwirbt, weil wir auf Wunsch alles, was unser ist (was als das Unsere uns zukommt), durch unsere Kinder erwerben. Lit.: Schott, Das Gewähren des Rechtsschutzes im Römischen Civilprozess (1903) 73, 118 f.; Rotondi, Gli atti in frode alla legge nella dottrina romana e nella sua evoluzione posteriore (1911) 107 f., 152; Lévy-Bruhl, La denegatio actionis sous la Procédure Formulaire (1924) 41; Pugliese, Actio e diritto subiettivo (1939) 135 ff.; Krüger/Kaser, SZ 63 (1943) 143 Fn. 9; Quadrato, Hereditatis petitio possessoria (1972) 50; Fascione, Fraus legi (1983) 160 ff., 179 Fn. 1.

II. Exegesen

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1. Die Frage sed numquid? schließt an den Fall des § 1 an. Dort hat der libertus einen Sklaven seines Patrons zum Erben eingesetzt. Bevor der Patron den Sklaven heißt, die Erbschaft anzutreten, verkauft er ihn oder läßt ihn frei. In § 2 variiert Tryphonin diesen Fall. Der Patron, der den Sklaven verkauft oder freiläßt, sichert sich den Vorteil aus der Erbeinsetzung (hereditatis ex institutione delatae commodum) durch einen höheren Kaufpreis (pretio uberiore) oder, bei der Freilassung, durch die heimliche Vereinbarung mit dem Sklaven (tacita pactione)679, daß er nach der Freilassung die Erbschaft antritt und ihm herausgibt oder ihren Wert vergütet.680 Weil er selbst nicht erbt, kann er außerdem, gemäß dem Ediktswortlaut, die bonorum possessio dimidiae partis beantragen. Mit der Erteilung der bonorum possessio contra tabulas ist der Erwerb der Erbschaft nach dem Testament von Rechts wegen ausgeschlossen und auch mit Zweck und Absicht des Edikts nicht vereinbar. Durch die Veräußerung oder Freilassung des Sklaven verfolgt und erreicht der Patron aber eben den von Rechts wegen ausgeschlossenen und mißbilligten kumulativen Erwerb von Erbteil und bonorum possessio. Dabei verletzt er nicht das ,Gesetz‘681, so wie es lautet, sondern umgeht es.682 Für die Gesetzesumgehung charakteristisch ist das vorgeblich gesetzestreue Verhalten des Patrons.683 2. Die Rechtsfrage lautet, ob der Prätor dem Patron die actiones ficticiae verweigern darf, wenn er auf die eine oder andere Weise (pretio uberiore vel tacita pactione) dessen Edikt umgehen wollte (si fraudem edicto eius facere voluit). Der Sachverhalt setzt offenbar voraus, daß dem Patron die 679 Vgl. Mühl, Tacere, tacitus und taciturnitas im Bereiche des VIR und im CJ (1961) 83 Fn. 1. 680 In dieser Interpretation korrespondiert pretio uberiore percepto vel tacita pactione mit servum vendiderit aut manumiserit in § 1. Rotondi 108 schlägt vor, die tacita pactio auch auf eine Vereinbarung mit dem Käufer zu beziehen. Dann ist aber nicht einzusehen, warum Tryphonin die Heimlichkeit der Abrede hervorhebt; es dürfte der Regel entsprechen, daß sich der Eigentümer eines zum Erben eingesetzten Sklaven den Wert der diesem zugedachten Erbschaft vergüten ließ. Die Heimlichkeit der Vereinbarung wird nur bei der Freilassung des Sklaven relevant. Hatte der Patron nämlich für die Freilassung Geld von dem Sklaven empfangen, blieb ihm die bonorum possessio versagt; vgl. Ulp 41 ad ed D 38.2.3.4: si quis nummos accepit, ut manumitteret, non habet contra tabulas bonorum possessionem; Sev/Carac C 6.4.1 pr. [a. 210]. Wie hier auch Fascione 161. 681 Vgl. Behrends, Die fraus legis (1982) 9. Die römischen Juristen differenzieren scharf zwischen der Gesetzesverletzung und der Gesetzesumgehung; vgl. Paul lib sing ad leg Cinc D 1.3.29: contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit. 682 Fraus legi facta ist die bereits in republikanischer Zeit gebräuchliche Bezeichnung für die Gesetzesumgehung; vgl. Honsell, FS Kaser (1976) 118. 683 Vgl. Rotondi 108; Honsell, FS Kaser (1976) 119.

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§ 5. Dialoge

bonorum possessio schon erteilt worden ist.684 Denn die actiones possessoriae können nur die Klagen sein, mit denen sich der Patron auch den Besitz der Nachlaßsachen verschaffen konnte. Nach klassischem Recht standen dem bonorum possessor dazu die Klagen aus den erworbenen Rechten als actiones ficticiae zu.685 Actiones possessoriae begegnen sonst nur noch in Iul 24 dig D 37.10.4, und auch dort scheinen die actiones ficticiae gemeint zu sein. Weil durch die spätere Verschmelzung der Institute hereditas und bonorum possessio die fiktizischen Klagen gegenstandslos wurden, ist actiones possessoriae offenbar eine generalisierende Interpolation, mit der die Klagen des bonorum possessor bezeichnet werden.686 Tryphonin geht es nicht um das Recht des Prätors im allgemeinen, dem bonorum possessor die actiones ficticiae zu versagen; und auch nicht darum, wie er zu der Überzeugung gelangt, daß der Patron in fraudem edicti handeln wollte. Tryphonins Frage ist, ob der Prätor bei dem von ihm geschilderten Sachverhalt die Klagen versagen darf oder soll. ,Höherer Kaufpreis‘ und ,heimliche Absprache‘ sind Sachverhaltsvarianten, Modi der beabsichtigten Gesetzesumgehung, nicht Indizien der Absicht, das Edikt zu umgehen.687 Der Wille des Patrons, fraudem edicto facere, ist – wie Ver684 Nur wenn der Patron bereits den Titel eines bonorum possessor erhalten hat, stellt sich die Frage, ob der Prätor ihm die actiones ficticiae verweigern darf; dazu sogleich im Text. Anderenfalls zielte die Frage darauf ab, ob dem Patron bereits die bonorum possessio zu versagen sei; zu diesem Ergebnis gelangt Rotondi 108, der actiones possessorias durch bonorum possessionem ersetzt. 685 Kaser I 676. Der bonorum possessor wurde so behandelt als sei er ziviler Erbe; vgl. Gai 4.43: si heres esset. Er wurde zwar auch mit dem interdictum quorum bonorum geschützt. Dieses fiel im technischen Sprachgebrauch der klassischen Zeit aber nicht unter den Begriff actio; vgl. Ulp 9 ad ed D 3.3.35.2: non solum autem si actio postuletur a procuratore, sed et si praeiudicium vel interdictum, . . . velit caveri; Ulp 9 ad ed D 3.3.39 pr.: non solum autem in actionibus et interdictis et in stipulationibus debet dominum defendere; ferner Heumann/Seckel s. v. actio 5). 686 So schon Cuiacius, Opera (1836–1844) Bd. 6, Sp. 165. Die Interpolationsvermutung wurde zuerst von Fabricius, RhMus 4 (1833) 209 Fn. 64 geäußert. Ihm folgend Albertario, Contributi allo studio della procedura civile giustinianea (1912) 14 ff., demzufolge erst die Kompilatoren interdictum unter den Begriff actio fassen; Biondi, La legittimazione processuale nelle azioni divisorie romane (1913) 21 Fn. 1; Lenel, EP 182 Fn. 4; Niedermeyer, SZ 50 (1930) 90. Gegen die Annahme einer Textveränderung jedoch Leist, Die bonorum possessio, Bd. 2 (1848) Teil b, 24 Fn. 4 mit der Begründung, daß actiones possessoriae alle Klagen des bonorum possessor einschließlich des Interdikts bezeichne. Für die Echtheit des Textes auch Quadrato 50, der die Tryphonin-Stelle aber als Beleg für die Klassizität der hereditatis petitio possessoria heranzieht. Zweifelnd auch Fascione 161 Fn. 73. Wieder anders Rotondi 108 und Pugliese 136: Der ursprüngliche Text habe möglicherweise bonorum possessionem gelautet. 687 Anders Rotondi 152: „All’intenzione si dà rilievo: certo, ma non in quanto sia o meno diretta a far frode allo editto, bensì, in certo modo, come indice della realtà delle cose.“ Seiner Meinung nach differenzierte Tryphonin danach, ob ein „danno

II. Exegesen

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kauf oder Freilassung des Sklaven – Bestandteil des Sachverhalts und steht nicht in Frage.688 3. Tryphonin entscheidet die Rechtsfrage nicht ausdrücklich. Während Pugliese glaubt, daß die Entscheidung offen sei689, nehmen die meisten an, daß Tryphonin die Denegation der Klagen befürworte.690 Wie wir die Sachverhaltsschilderung verstehen, steht die Absicht, das Edikt zu umgehen, außer Zweifel. Darum liegt die Vermutung allerdings nahe, daß Tryphonin die Denegation der actiones ficticiae für zulässig und geboten hielt. Das einleitende numquid läßt dagegen vermuten, daß er die Denegation ablehnte. Numquid ist zwar kein sicheres691, aber ein starkes Indiz. Und vielleicht lehnte er die Denegation auch nicht als unzulässig ab, sondern als nicht praktikabel. Für diese Möglichkeit spricht der Parallelfall, mit dem der Text fortfährt. 4. Mit dem Parallelfall scheint Tryphonin den Gesichtspunkt zu wechseln. Während im Ausgangsfall, wie wir seine Schilderung verstehen, die fraus edicti manifest ist, geht es jetzt um die Vermutung der Gesetzesumgehung. Eher (facilior692) als im Ausgangsfall sei sie begründet, wenn der pater familias den Haussohn, den der libertus zum Erben eingesetzt hat, nach Anfall der Erbschaft emanzipiert hat. Obwohl der emancipatus die Erbschaft für sich erwerbe, könne man vermuten, daß sie der Vater erhalte, cum omnia, quae nostra sunt, liberis nostris ex voto paremus. Diese Begründung ist schlüssig, wenn man übersetzt: ,Weil wir alles, was als das Unsere uns zukommt, von unseren Kindern auf Wunsch erwerben‘.

dell’acquirente“ vorliege – so in D 38.2.50.2, dann denegatio – oder ob der Sklave „per quel che vale“ verkauft sei – so in D 38.2.50.3, dann keine denegatio. Der Schaden des Käufers besteht im § 2 darin, daß er den Wert der gesamten Erbschaft vergütet hat, der Anteil des Sklaven jedoch verhältnismäßig gekürzt wird, wenn der Patron die bonorum possessio beantragt; er verliert jedoch nicht – wie Rotondi 108 meint – die gesamte Erbschaft. Auf die Schädigung dritter Personen geht Tryphonin nicht ein. Richtig daher Krüger/Kaser 143 Fn. 9, es stehe der Gedanke der mißbräuchlichen Erschleichung eines unbilligen Vorteils im Vordergrund. 688 Dagegen will Fascione 162 dem Fragment entnehmen, daß Tryphonin den Tatbestand der fraus schon bei Vorliegen der objektiven Elemente bejahe. Vgl. jedoch Honsell, FS Kaser (1976) 124 f. mit Nachweisen zur älteren Literatur. 689 S. 135 Fn. 2: „Si deve osservare per altro che il passo pone soltanto un interrogativo, a cui non risponde esplicitamente. Non è certo quindi che il giurista si risolvesse per la denegatio.“ 690 Otto/Schilling/Sintenis ad h. l.; Schott 73; Rotondi 108, 152; wohl auch LévyBruhl 41. 691 Zu numquid vgl. Kühner/Stegmann II 512; speziell zu Tryphonins Sprachgebrauch vgl. oben § 1 IV. 692 Nach Beseler, SZ 66 (1948) 297 ist facilior interpoliert.

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§ 5. Dialoge

Die Vermutung, in fraudem edicti zu handeln, wäre danach begründet gewesen, wenn der über seinen Sohn bedachte Vater durch dessen Emanzipation den eigenen Erbschaftserwerb verhindert, gleichwohl aber den Genuß der vom emancipatus angetretenen Erbschaft erlangt hätte und zugleich, weil er den libertus nicht beerbte, die bonorum possessio partis dimidiae contra tabulas testamenti. Vergleichbar ist der Parallelfall freilich nur mit der zweiten Variante des Ausgangsfalls. Dort hat der libertus einen Sklaven seines Patrons zum Erben eingesetzt, hier einen Haussohn; nach dem Anfall der Erbschaft wird dort der Sklave freigelassen, hier der Haussohn emanzipiert; dort vereinbart der Patron mit dem Sklaven heimlich die Herausgabe der Erbschaft, hier verläßt er sich auf die pietas filii, die dem Sohn die Herausgabe der Erbschaft gebietet, wenn der Vater sie wünscht; und wie dort die Vereinbarung ist hier die Sohnespflicht rechtlich nicht verbindlich. Unterscheiden aber könnten sich die Fälle darin, daß nach der Lebenserfahrung mit größerer Wahrscheinlichkeit die Erbschaft über den Sohn an den Vater kam als über den Sklaven an den Patron; daß mithin die Umgehung des Edikts eher vermutet werden konnte, wenn der Vater den von seinem libertus zum Erben berufenen Haussohn nach Anfall der Erbschaft emanzipierte, als in dem Fall, daß der Patron den als Erben eingesetzten Sklaven freiließ und, im einen wie im anderen Fall, die bonorum possessio beantragte. Nach diesen Überlegungen liegt näher, daß Tryphonin im Ausgangsfall die Denegation der actiones ficticiae zwar nicht als unzulässig abgelehnt, wohl aber ihre Möglichkeit aus praktischen Gründen wenn nicht ausgeschlossen, so doch bezweifelt hat. Diese Interpretation beläßt numquid seine gewöhnliche Bedeutung; vor allem aber wahrt sie die gedankliche Konsistenz des Fragments. 24. Tryph 10 disp D 23.4.30 (Pal. 37) Baebius Marcellus Baebio Marullo dotis filiae suae nomine centena promiserat et convenerat inter eos, ne ea dos constante matrimonio peteretur, [vel] 693 si post mortem patris in matrimonio sine liberis filia decessisset, ut dimidia dos apud Marullum remaneret, dimidia fratri mulieris restitueretur: eaque etiam in stipulationem deducta erant. mortuo Marcello, filio et filia superstitibus, dote universa filiae praelegata Marullus nata filia diverterat et mulier decesserat fratre suo et filia ex partibus aequis heredibus relictis.

693 Das Prädikat deducta erant bezieht sich auf beide Vereinbarungen, die kumulativ Inhalt der Stipulation waren. Auch ergibt sich kein Sinn, wollte man das pactum de non petendo und die Rückgewährverpflichtung als Alternativen verstehen. Vel ist wahrscheinlich ein Abschreibeversehen. Vgl. Mommsen ad h. l.

II. Exegesen

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apud Petronium Magnum praetorem Marullus ab herede filio Marcelli ex dotis promissione universam dotem petebat illa coniectura, quasi inter duos placuisset nullo filiorum exstante mortua muliere partem dotis remanere apud maritum, magis convenisset utique totam eius esse dotem, si filium filiamve habuisset. ex diverso respondebatur,694 pacti quidem vulgaris exceptionem etiam heredi proficere: sed in specie, quae proponitur, non quasi heres mulieris ex persona defunctae se exceptione pacti tuebitur, sed ipse erat ille, qui etiam viva muliere, si ab eo dos peteretur, potuisset ea exceptione Marullum, quia divortium factum erat, summovere, eandemque defensionem etiam post mortem sororis suae retinebat. itaque placuit eum ab ea petitione absolvi nulla ex hac sententia facta derogatione fideicommissi petitioni, quam iure hereditario per filiam heres uxoris Marullus in parte dimidia habebat.695

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Lenel, Pal. II 364 setzt hier einen Punkt; wie Mommsen nimmt er an, daß hier Text ausgefallen ist. Nach Mommsen ad h. l. könnte Tryphonin geschrieben haben: cum convenisset mortua in matrimonio muliere partem dotis maritum habiturum, nihil eum lucrari debere repudio misso. Dixi. Dazu sogleich im Text. 695 Übersetzung: Baebius Marcellus hatte Baebius Marullus als dos für seine Tochter hundert versprochen, und es war zwischen ihnen die Übereinkunft getroffen worden, daß die dos während bestehender Ehe nicht eingefordert werden sollte, und daß, wenn nach dem Tod des Vaters die Tochter in der Ehe kinderlos verstirbt, die Hälfte der dos bei Marullus verbleiben und die andere Hälfte dem Bruder der Ehefrau zurückerstattet werden sollte. Und dies alles war auch zum Gegenstand einer Stipulation gemacht worden. Nachdem Marcellus gestorben war, sein Sohn und seine Tochter aber noch lebten und die gesamte dos der Tochter vorweg vermacht worden war, hat sich Marullus nach der Geburt einer Tochter scheiden lassen; danach war die Ehefrau gestorben und hatte ihren Bruder und ihre Tochter zu gleichen Teilen als Erben hinterlassen. Marullus forderte bei dem Prätor Petronius Magnus von dem Sohn und Erben des Marcellus aus dem Dotalversprechen die gesamte dos, gestützt auf folgende Vermutung: Wenn zwei für den Fall, daß die Ehefrau kinderlos verstirbt, vereinbarten, daß ein Teil der dos bei dem Ehemann verbleiben sollte, so hätten sie für den Fall, daß sie einen Sohn oder eine Tochter hat, doch sicher vereinbart, daß ihm die ganze dos gehören sollte. Von der Gegenseite wurde erwidert, daß die exceptio aus der üblichen Vereinbarung jedenfalls auch dem Erben nützt. Aber in dem Fall, der vorgetragen wird, schützt er sich nicht als Erbe der Ehefrau mit einer aus der Person der Verstorbenen hergeleiteten exceptio pacti; vielmehr war er selbst derjenige, der auch zu Lebzeiten der Ehefrau, wenn die dos von ihm gefordert worden wäre, Marullus mit dieser exceptio hätte ausschließen können, weil die Scheidung stattgefunden hatte, und eben diese Verteidigung behielt er auch nach dem Tod seiner Schwester. Daher setzte sich die Ansicht durch, ihn von dieser Forderung freizusprechen, weil durch dieses Urteil der Anspruch auf das Fideikommiß nicht berührt wird, den Marullus nach Erbrecht durch seine Tochter als Erbe seiner Ehefrau auf die Hälfte hatte. Lit.: Rotondi, Scritti II (1922) 321 f.; Koschaker, St. Bonfante IV (1930) 9 Fn. 24; Klami, SD 34 (1968) 264; Palazzolo, Dos praelegata (1968) 216 f.; Söllner, Zur Vorgeschichte und Funktion der actio rei uxoriae (1969) 94, 101, 104; Röhle, SZ 94 (1977) 310.

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§ 5. Dialoge

1. Tryphonin berichtet von einem Prozeß, der vor dem Prätor Petronius Magnus verhandelt wurde. Dem Verfahren lag folgender Sachverhalt zugrunde: Baebius Marcellus hatte seinem Schwiegersohn Baebius Marullus als dos für seine Tochter 100000 Sesterzen versprochen. Zusätzlich hatten sie vereinbart und auch zum Gegenstand einer Stipulation gemacht696, daß Marullus den versprochenen Betrag während bestehender Ehe nicht einfordern sollte und daß er die Hälfte der Mitgift behalten könnte, die andere Hälfte aber an den Sohn des Marcellus herausgeben sollte, wenn nach dem Tod des Marcellus die Tochter während bestehender Ehe kinderlos stirbt. Marcellus war gestorben und von seinem Sohn beerbt worden; seiner Tochter hatte er die ,gesamte Mitgift‘, mithin 100 000 Sesterzen, als ,Prälegat‘ hinterlassen. Mit Prälegat wird das Vorausvermächtnis zugunsten eines Erben bezeichnet, aber auch das ,Rückvermächtnis‘ der Mitgift, das der Ehemann seiner Frau aussetzt.697 Indessen war die Tochter weder Erbin noch war das ,Prälegat‘ von ihrem Ehemann ausgesetzt. Erbe war nur der Sohn und das ,Prälegat‘ offenbar ein Fideikommiß.698 So wird es von Tryphonin später auch benannt (nulla ex hac sententia facta derogatione fideicommissi petitioni), und wie wir alsbald sehen werden, setzte Marullus’ Klage gegen den Sohn aus dem Dotalversprechen seines Vater voraus, daß nur er Erbe war. Gleichwohl muß praelegata nicht interpoliert sein. Zwar bietet der Sachverhalt für ein ,Präfideikommiß‘ keinen Anhalt; das Fideikommiß des Vaters hatte aber dieselbe Funktion wie das verbreitete ,Rückvermächtnis‘ des Ehemanns. Darum könnte dote universa praelegata ursprünglich699, aus demselben Grunde freilich auch interpoliert sein. Nachdem die Ehe der Tochter mit Marullus bis dahin kinderlos war, wurde jetzt, nach dem Tode des Marcellus, eine Tochter geboren. Später ließ Marullus sich scheiden. Schließlich starb die Tochter des Marcellus und wurde von ihrer, noch in der Ehe geborenen Tochter und von ihrem Bruder zu gleichen Teilen beerbt. 696

Vgl. Pomp 16 Sab D 23.4.9; Afr 7 quaest D 23.4.23. Vgl. Kaser I 748, 751 und insb. Manthe, Das senatus consultum Pegasianum (1989) 149 ff. – Nach Mommsen, in einer Anmerkung zum Digestentitel 33.4 de dote praelegata, war relegata der ursprüngliche Ausdruck, nach Palazzolo 155 ff., 164 ff. dagegen ist relegare der interpolierte Begriff. Nach Kaser I 751 Fn. 88 bezeichnet dotem relegare (neben praelegare) den speziellen Fall, daß der Ehemann der Ehefrau die dos ,zurückvermacht‘. 698 Für Aussetzung eines Fideikommisses gebrauchen die Juristen bisweilen legare: Kaser I 758 Fn. 5; Grosso, I legati nel diritto romano (2. Aufl. 1962) 127; Voci, Diritto ereditario romano II (2. Aufl. 1963) 234 Fn. 45; Manthe, Das senatus consultum Pegasianum (1989) 149 ff. zu Pap 20 quaest D 22.1.3.3. 699 Für ursprünglich halten praelegata ausdrücklich Ferrini, Opere IV (1930) 244 mit Fn. 2; Klami 264; Palazzolo 158 Fn. 7, 216; Röhle 310. 697

II. Exegesen

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Marullus klagt jetzt vor dem Prätor Petronius Magnus gegen den Bruder als den Erben seines Vaters Marcellus aus dessen Dotalversprechen auf Zahlung des gesamten Schuldbetrages von 100 000 Sesterzen. Er argumentiert: Wenn für den Fall, daß die Ehefrau kinderlos verstirbt, vereinbart wurde, daß die Hälfte der dos beim Ehemann verbleibt, wäre wohl für den Fall, daß aus der Ehe Kinder hervorgegangen sind, vereinbart worden, daß die gesamte dos bei ihm verbleibt. Marullus’ Klage auf die universa dos und seine Argumentation lassen keinen Zweifel, daß der Sohn Alleinerbe war. Als Erwiderung auf die Klage macht er geltend, daß ihm als dem Erben des Marcellus aus dessen Abrede mit Marullus die pacti vulgaris exceptio zustehe. 2. Baebius Marcellus700 hat seinem Schwiegersohn als Mitgift für seine Tochter 100 000 Sesterzen stipulationsweise versprochen.701 Ergänzend waren zwei Vereinbarungen getroffen und auch zum Gegenstand einer Stipulation gemacht worden. Erstens hatten Marcellus und Marullus verabredet, daß das Dotalversprechen, solange die Ehe besteht, nicht eingeklagt werden sollte. Durch dieses pactum de non petendo wurde die Dosbestellung selbst nicht berührt; mit dem Abschluß der Dotalstipulation erwarb der Ehemann die Dotalforderung, war die Mitgift bestellt. Aus der Abrede stand der Klage aus der Stipulation allerdings die exceptio pacti entgegen, wenn sie während der Ehe angestrengt wurde – freilich nicht uneingeschränkt, wie nach ihrem Wortlaut anzunehmen wäre. Denn nach einem Reskript des Septimius Severus ist die Klausel ne constante matrimonio dos petatur so zu verstehen, als wären ihr die Worte se vivo hinzugefügt.702 Dem Kaiser war zwar der Fall vorgetragen worden, daß Schwiegervater und Schwiegersohn verabredet hatten ne se vivo petatur neve constante matrimonio dos petatur. Die Begründung seiner Entscheidung läßt aber keinen Zweifel, daß die einschränkende Auslegung auch galt, wenn nur ne constante matrimonio dos petatur vereinbart worden war; sie lautet nämlich: hoc (sc. pactum) enim 700 Zu dem plebeischen Geschlecht der Baebii vgl. Klebs, RE II (1896) s. v. Baebius 2728 ff. 701 Das Distributivum centena steht statt der Kardinalzahl bei den sog. pluralibus tantum, die eine Einheit – z. B. Sesterzen – ausdrücken; vgl. Kühner/Stegmann I 660. 702 Ulp 34 ed D 23.4.11: Cum pater dotem pollicitus fuerit et paciscatur, ne se vivo petatur neve constante matrimonio dos petatur, ita pactum interpretandum divus Severus constituit, quasi adiectum esset se vivo: hoc enim ita accipiendum esse contemplatione paternae pietatis et contrahentium voluntatis, ut posterior quoque pars conventionis ad vitam patris relata videatur, ne diversa sententia fructum dotis ab oneribus matrimonii separet quodque indignissimum est, inducat ut non habuisse dotem existimetur. quo rescripto hoc effectum est, ut, si quidem vivo patre decesserit filia aut sine culpa sua divorterit, omnimodo dos peti non possit, constante autem matrimonio mortuo patre peti possit.

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§ 5. Dialoge

ita accipiendum esse . . ., ut posterior quoque pars conventionis ad vitam patris relata videatur. Der Klage aus der Dotalstipulation sollte nach dem Tode des Vaters die exceptio pacti nicht mehr entgegenstehen, wenn sie constante matrimonio angestrengt wurde. In Tryphonins Fall hätte demnach Marullus nach seines Schwiegervaters Tod dessen Erben, seinen Schwager, in Anspruch nehmen können, solange die Ehe noch bestand, ohne die exceptio aus dem pactum de non petendo gewärtigen zu müssen.703 Zweitens hatten Marcellus und Marullus eine teilweise Restitutionspflicht für den Fall verabredet, daß die Tochter nach dem Tod ihres Vaters in der Ehe kinderlos stirbt: Marullus sollte in diesem Fall die Hälfte der Mitgift an den Sohn herausgeben. Wurde eine Ehe durch den Tod der Ehefrau aufgelöst, mußte nach den allgemeinen Regeln der Ehemann die dos nur dann herausgeben, wenn der Besteller der dos noch lebte. Diese Rechtslage wurde durch die Abrede modifiziert: Sie war gerade für den Fall getroffen, daß die Ehe der Tochter durch ihren Tod aufgelöst wurde, nachdem Marcellus bereits gestorben war; für den Fall also, daß der Ehemann Marullus die dos ungeschmälert hätte behalten können.704 Marcellus hat seiner Tochter die gesamte Mitgift, einen Betrag von 100 000 Sesterzen, durch Fideikommiß hinterlassen (dote universa praelegata). Das Fideikommiß verpflichtete den Erben, ihren Bruder, ihr diesen Betrag zu zahlen. Nach dem Tode des Marcellus traf ihn zugleich die Verpflichtung aus dem Dotalversprechen seines Vaters im Betrage von ebenfalls 100000 Sesterzen. Marullus hätte jetzt von ihm, als dem Erben des Marcellus, das Dotalversprechen einklagen können. Er geht aber erst vor Gericht, nachdem die Ehe geschieden wurde und seine Ehefrau gestorben war. Sie hatte ihren Bruder und die gemeinsame Tochter aus der Ehe mit Marullus zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt. 703 Koschaker 9 Fn. 24 entnimmt dies schon dem Wortlaut der Vereinbarungen: Die zweite setze voraus, daß die dos nach dem Tod des Marcellus verlangt werden konnte. 704 Ähnlich Pap 1 resp D 2.14.40.3: Pater, qui dotem promisit, pactus est, ut post mortem suam in matrimonio sine liberis defuncta filia portio dotis apud heredem suum fratrem remaneret. Auch hier hat der Vater die Mitgift stipulationsweise bestellt und mit seinem Schwiegersohn vereinbart, daß ein Teil des versprochenen Betrags bei seinem Erben verbleiben soll (remaneret), wenn nach seinem Tod die Ehe durch den Tod der Tochter aufgelöst wird und kinderlos geblieben ist. Die Vereinbarung schloß demnach ein, daß der Dotalbetrag nicht vor dem Tod des Vaters (vgl. Ulp 34 ad ed D 23.4.11: contemplatione paternae pietatis), aber auch nicht vor dem Tod der Tochter eingefordert werden sollte (vgl. Söllner 100). Gemäß den allgemeinen Regeln sollte also dem Ehemann die Mitgift nur verbleiben, wenn nach dem Tod des Vaters die Ehe durch den Tod der Tochter aufgelöst wurde und aus der Ehe Kinder hervorgegangen waren. Bei den allgemeinen Regeln blieb es auch, wenn die Ehe durch Scheidung beendet wurde.

II. Exegesen

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3. Im Prozeß vor dem Prätor Gaius Petronius Magnus705 verklagt Marullus den Sohn als den Alleinerben des Marcellus aus dessen Dotalstipulation auf den gesamten Dotalbetrag. Nach der (zweiten) Abrede sollte Marullus zwar nur die Hälfte der dos behalten dürfen und die andere an eben den Bruder herausgeben, könnte er mithin nur die Hälfte der versprochenen 100 000 Sesterzen von ihm verlangen. Marullus stützt seinen Antrag indessen auf eine Vermutung (coniectura);706 er argumentiert folgendermaßen: Wenn für den Fall, daß die Ehefrau kinderlos stirbt, verabredet wurde, daß er, Marullus, die Hälfte der Mitgift behalten darf, dann wäre, hätte man seinerzeit nur bedacht, daß sie Kinder hinterlassen könnte, für diesen Fall sicherlich vereinbart worden, das die gesamte Mitgift bei ihm verbleibt. Marullus gewinnt den hypothetischen Willen der Kontrahenten nicht durch Auslegung der Dotalabrede; sie ist auch eindeutig. Er schließt vielmehr von der vereinbarten Regelung für den nicht eingetretenen Fall, daß die Ehefrau kinderlos stirbt, auf die hypothetische, nämlich von den Kontrahenten mutmaßlich vereinbarte Regelung des eingetretenen Falles, daß sie nicht kinderlos stirbt. Der Schluß versteht sich auf der Folie der allgemeinen Regelung, daß die vom Vater bestellte Mitgift dem Ehemann verbleibt, wenn nach dem Tode des Vaters die Ehe durch den Tod der Tochter aufgelöst wird, u n d der offenbar festen Praxis, die Rückgabe der dos für den Fall zu vereinbaren, daß die Ehe kinderlos bleibt. Die Vereinbarung, dem Ehemann die Mitgift nur für den Fall zu belassen, daß die Ehe nicht kinderlos blieb, war so gewöhnlich, daß die Wirksamkeit einer Vereinbarung, die dem Ehemann die Mitgift auf jeden Fall beließ, von Paulus eigens festgestellt wurde.707 Wenn Marcellus also seinem Schwiegersohn zugestanden hatte, daß ihm bei Kinderlosigkeit immerhin die Hälfte der dos verbleiben sollte, ist Marullus’ Argumentation durchaus schlüssig, daß ihm eine Vereinbarung für den Fall des Kindersegens wohl die gesamte Mitgift belassen hätte. Für Papinian verstand sich diese Lösung ohne weiteres.708 705 Zu seiner Person vgl. Groag, RE XIX (1938) s. v. Petronius 1216 f. Das Jahr seiner Prätur ist nicht bekannt; 223 n. Chr. war er bereits Konsular. 706 In den Digesten ist 13 mal von coniectura die Rede (vgl. Pringsheim, SZ 78 [1961] 14 Fn. 42), mit Ausnahme von Cels 1 dig D 24.1.17, Venul 1 stip D 45.1.137.2 und Gai 7 ed prov D 6.2.8 nur bei spätklassischen Juristen, bei Papinian allein 5 mal. Ganz überwiegend, 8 mal, geht es um ,ergänzende Testamentsauslegung‘, um den mutmaßlichen Willen des Testators; 1 mal, für den Fall, daß der Name des Erben nicht zu lesen ist, wird dessen coniectura abgelehnt. Als Instrument der ,ergänzenden Vertragssauslegung‘ wird sie nur in unserer Stelle verwendet, nach Pringsheim a. a. O. auch nicht von Tryphonin selbst, sondern von ihm aus der Klagebegründung lediglich zitiert. 707 Paul 35 ed D 23.4.12 pr. 708 Pap 4 resp D 23.4.26.2: Cum inter pater et generum convenit, ut in matrimonio sine liberis defuncta filia dos patri restituatur, id actum inter contrahentes intellegi debet, ut liberis superstitibus filiae defuncta dos retineatur.

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§ 5. Dialoge

Die Argumentation läßt indessen die zweite Bedingung der Dotalabrede außer Betracht: Die Ehe war zwar nicht kinderlos geblieben, die Tochter aber nicht in der Ehe verstorben. Vielmehr hatte Marullus selbst die Ehe durch Scheidung aufgelöst. Und eben darauf stützt Tryphonin seine Entscheidung und hat vermutlich auch der Beklagte rekurriert. 4. Wenn wir dem überlieferten Text folgen, beschränkte sich der Beklagte auf den Vortrag, daß die pacti vulgaris exceptio, die Einrede aus der üblichen Dotalabrede, auch dem Erben zustehe. Schon Lenel709 vermutete indessen, daß nach ex diverso respondebatur Text ausgefallen sei. Nach Mommsen710 könnte der Beklagte erwidert haben: cum convenisset mortua in matrimonio muliere partem dotis maritum habiturum, nihil eum lucrari debere repudio misso; und erst daran habe sich, mit dixi eingeleitet711, Tryphonins Entscheidung angeschlossen. Mommsens Vorschlag ist an Tryphonins Entscheidung orientiert und trifft, dem Sinne nach, sicher das Richtige. Folgt man diesem Vorschlag, so ist auch der Beklagte von der festen Praxis ausgegangen, daß der pater familias, der für seine Tochter eine dos bestellte, es nicht bei der allgemeinen Regelung beließ, sondern für den Fall, daß die Ehe durch den Tod der Frau aufgelöst wird, die Rückgabe der Mitgift an ihn oder einen Dritten vereinbarte. Hier sei ausnahmsweise von dieser Praxis zugunsten des Ehemanns abgewichen und vereinbart worden, daß Marullus an ihn, den Beklagten, nur die Hälfte der dos herausgeben müsse, freilich unter der Bedingung, daß die Ehe kinderlos bleibt und durch den Tod der Frau aufgelöst wird. Die Ehe sei aber nicht durch den Tod der Frau aufgelöst worden. Vielmehr habe Marullus die Ehe durch Scheidung beendet und damit den Eintritt der Bedingung vereitelt. Folglich könne er nichts zurückbehalten, sondern müsse die gesamte dos herausgeben. 5. Tryphonin folgt mit seiner Entscheidung dieser Argumentation. Wie Mommsen den Text liest, stellt Tryphonin zunächst fest, daß sich auch der Erbe auf eine Dotalabrede berufen kann, die üblicherweise abgeschlossen wird.712 Danach führt er aus, daß dem Beklagten die exceptio, die er im vorliegenden Fall geltend machen kann, nicht als Erben seiner Schwester zusteht, sondern aus eigenem Recht, also auch nicht als Erben seines Vaters (sed ipse erat ille, qui etiam viva muliere, si ab eo dos peteretur, potuisset ea exceptione Marullum, quia divortium factum erat, summovere). Die exceptio aus dem pactum dotale seines Vaters stand ihm vermutlich darum unmittelbar zu, weil ihn das pactum unmittelbar begünstigte. 709

Lenel, Pal. II 364 A. 2. Ad h. l. mit Verweis auf die Basiliken. 711 S. oben bei Fn. 694. 712 Vgl. Cels 1 dig D 22.3.9: Si pactum factum sit, in quo heredis mentio non fiat, . . . non qui excepit probare debet, quia plerumque tam heredibus nostris quam nobismet ipsis cavemus. 710

II. Exegesen

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Marullus’ Klage aus dem Dotalversprechen scheiterte an der exceptio, die dem beklagten Sohn aus der Restitutionsabrede seines Vaters zustand. Auf anderem Wege erlangte er aber immerhin die halbe dos. Der Vater hatte, wie wir erinnern, seiner Tochter zu Lasten seines Sohnes und Erben universa dos, die gesamte Mitgift, mithin einen Betrag von 100 000 Sesterzen als Fideikommiß hinterlassen. Den Anspruch aus diesem Fideikommiß erwarben, ipso iure geteilt, ihre Erben je zur Hälfte: Soweit er auf den Bruder überging, erlosch er durch Konfusion; soweit ihn die Tochter erwarb, erwarb sie ihn ihrem Vater Marullus, dessen Hausgewalt sie unterworfen war. 6. Das Fragment ist unter verschiedenen Gesichtspunkten bemerkenswert. Es berichtet über einen Prozeß vor dem Prätor und folgt dabei nach ausführlicher Darstellung des Sachverhalts dem Vortrag und der Argumentation zunächst des Klägers, dann des Beklagten. Nach einer differenzierenden Bemerkung des Juristen wird abschließend die Entscheidung des Gerichts mitgeteilt. Marullus klagt aus dem Dotalversprechen des Marcellus gegen dessen Sohn und Erben auf Erfüllung und scheitert mit dieser Klage. Aus einem ganz anderen Rechtsverhältnis soll er dagegen erfolgreich sein: Nach Erbrecht und kraft seiner Hausgewalt. Unter diesem Titel wird er das erhalten, was ihm, freilich bedingt, nach Dotalrecht zugedacht war, nämlich die Hälfte der Mitgift. Für die Klage aus der Dotalstipulation war der ordentliche Prozeß zuständig. Der Darstellung zufolge wurde der Prozeß aber nicht nur apud Petronium Magnum praetorem begründet, offenbar wurde er von ihm auch entschieden.713 Da bei der Entscheidungsfindung die Wirksamkeit des Fideikommisses in Anschlag gebracht, nämlich auch bedacht wurde, daß die Abweisung der Sponsionsklage die fideicommissi petitio nicht derogierte, ist gut denkbar, daß auch sie anhängig war und darum der Prozeß vor dem praetor fideicommissarius stattfand.714 Grundlage der Argumentation sowohl des Klägers als auch des Beklagten ist die offenbar feste Praxis, die Rückgabe der Mitgift für den Fall zu vereinbaren, daß nach dem Tod des Bestellers die Frau in der Ehe kinderlos stirbt. Außerdem rekurrieren beide, Kläger und Beklagter, auf den hypothetischen Willen der Kontrahenten. Während aber der Kläger mit seiner ,ergänzenden Auslegung‘ der Dotalabrede scheitert, weil die Ehe nicht durch 713 Für Samter, Nichtförmliches Gerichtsverfahren (1911) 117, 156, ist das Tryphonin-Fragment darum ein Beleg seiner These, daß bereits zu Beginn des 3. Jh. n. Chr. der ordentliche Prozeß nicht mehr geteilt war. 714 So jetzt Bianchini/Crifò/D’Ippolito, Materiali per un Corpus Iudiciorum (2002) 38.

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§ 5. Dialoge

den Tod der Frau beendet wird, folgt das Gericht der Argumentation des Beklagten, daß aus eben diesem Grunde die Dotalabrede ausfällt und darum gilt, was üblicherweise vereinbart wird, nämlich die Rückgabe der gesamten Mitgift. Die Alternative wäre die Anwendung der allgemeinen Regeln gewesen. Sie hätten indessen zum selben Ergebnis geführt: Nach der Scheidung hätte Marullus die Mitgift seiner Frau herausgeben, das bedeutete, den Anspruch aus der Dotalstipulation abtreten müssen;715 der ihr abgetretene Anspruch aus der Dotalstipulation hätte sich gegen ihren Bruder gerichtet, den Erben ihres Vaters und Bestellers der Mitgift, und zwar in Konkurrenz mit ihrem Anspruch aus dessen Testament, der fideicommissi petitio. Beide Ansprüche wären, geteilt, auf ihre Erben übergegangen; bei ihrem Bruder beide durch Konfusion erloschen; von ihrer Tochter dagegen ihrem Vater Marullus erworben und bei ihm mit der Erfüllung des einen der andere untergegangen. Diese Konsequenz macht verständlich, warum für die getroffene Entscheidung der Fortbestand der fideicommissi petitio maßgeblich war.

III. Ergebnisse Gegenstand der in diesem Kapitel untersuchten Fragmente sind umstrittene Fallösungen. Das Darstellungsmodell sieht vor, daß nach dem Sachverhalt die divergierenden Rechtsansichten referiert werden und Tryphonins Entscheidung die Erörterung beschließt. Seine Entscheidung wird indessen nicht immer explizit zum Ausdruck gebracht, sondern auch in der Weise, daß die Gegenmeinung in eine Frage gekleidet wird, die eine ablehnende Antwort voraussetzt (Nr. 21, 23). Durchweg sind die divergierenden Meinungen so gegeneinander abgesetzt, daß von einem ,dialogischen‘ Aufbau der Texte gesprochen werden kann. In D 49.15.12.8 (Nr. 20) werden nach der Problemdefinition an quasi usucepisse videatur . . . videamus die divergierenden Meinungen mit nam occurit und rursum eingeleitet, bevor Tryphonin abschließend folgert ideoque . . . recte dicitur. In D 49.17.19.3 (Nr. 21) wird nach der Frage an libertas servo competat die erste, ablehnende Rechtsansicht mit occurrebat angeführt, die Gegenmeinung aber in einen mit numquid eingeleiteten Fragesatz gekleidet, was zum Ausdruck bringt, daß Tryphonin sie verwirft oder doch in Zweifel zieht, und eine explizite Entscheidung erspart. Auch in D 49.17.19.5 (Nr. 22) steht, bei verändertem Sachverhalt, die Wirksamkeit der testamentarischen Freilassung eines Sklaven in Frage; die referierten Ansichten konkurrieren nicht im Ergebnis, übereinstimmend sind sie für die Wirksamkeit, divergieren aber in 715 Vgl. Kaser I 338; Söllner 69: „geht die Mitgift auf sie über“; 96: „entsteht der Mitgiftherausgabeanspruch der Frau gegen den Mann“.

III. Ergebnisse

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ihrer Argumentation. Tryphonin, der die Wirksamkeit verneint, stellt sich hier schon in seinem Bericht gegen die divergierenden Begründungen: Non tam facile est dicere heißt es zur ersten, difficile est expedire zur zweiten Argumentation; mit non est ergo leitet er dann seine ablehnende Entscheidung ein. D 38.2.50.2 (Nr. 23) folgt nur unvollkommen dem Darstellungsmuster, darf ihm aber, wie schon die numquid-Frage und die Einführung des Parallelfalls mit facilior suspicio nahe legen, zugezählt werden. Wie in D 49.17.19.5 (Nr. 22) Vergleichsfälle der Widerlegung der Gegenansicht dienen, so soll hier der Parallelfall den Zweifel an der in Frage gestellten Gegenmeinung unterstützen. In D 23.4.30 (Nr. 24) berichtet Tryphonin von einem Prozeß, der vor dem Prätor Petronius Magnus verhandelt wurde. Nach einer ausführlichen Schilderung des Sachverhalts stellt Tryphonin zunächst den Vortrag und die Argumentation des Klägers, dann die des Beklagten dar. Nach einer differenzierenden Bemerkung des Juristen wird abschließend die Entscheidung des Gerichts mitgeteilt. Praktischen Zwecken können auch diese Texte nicht gedient haben. Ihr Interesse ist ebenfalls nicht die Entscheidung des konkreten Einzelfalls, sondern auf Erkenntnis gerichtet; sie sind Beiträge zur ,gelehrten Diskussion‘. Die Auseinandersetzung mit kontroversen Fallösungen und divergierenden Begründungen schärft das Problemverständnis, kontrolliert die Tragfähigkeit der Argumente und bringt neue Lösungsvorschläge ins Spiel. Mit all dem fördert sie die dogmatische Verarbeitung des Rechtsstoffs und lehrt zugleich auf hohem Niveau, mit ihm umzugehen.

§ 6. Textgeschichte In den bisher untersuchten Fragmenten haben wir immer wieder nachträgliche Veränderungen des ursprünglichen Textes beobachtet. Diese Textveränderungen lassen sich in zwei Gruppen einteilen. 716 Die erste Gruppe bilden justinianische Interpolationen, die Tryphonins Text durch Umformulierung oder Zusätze sachlich korrigieren; die zweite bloße Paraphrasen oder Erläuterungen, vermutlich vorjustinianische Randglossen, die bei einer Neuausgabe der disputationes in den klassischen Text integriert worden sind.

I. Justinianische Interpolationen Da kein Fragment der disputationes sowohl in den Digesten als auch außerhalb der justinianischen Kompilation überliefert ist, scheidet ein direkter Vergleich zur Feststellung kompilatorischer Texteingriffe aus. Sieht man von den bekannten stereotypischen Eingriffen ab (siehe unter b), so müssen die Interpolationskriterien aus den Texten selbst gewonnen werden. Sowohl formale als auch sachliche Indizien kommen in Betracht. a) Textveränderungen der Kompilatoren sind häufig durch gesetzgeberische Entscheidungen Justinians während der Herstellung der Digesten veranlaßt. In diesen Fällen werden die klassischen Texte in aller Regel nicht umformuliert, die Neuerungen vielmehr in Zusätzen zur Geltung gebracht, gelegentlich auch dem klassischen Juristen in den Mund gelegt. Zusätze dieser Art haben wir in drei Fragmenten gefunden: In Tryph 14 disp D 26.7.55 pr. (Nr. 2), 18 disp D 49.17.19.5 (Nr. 22) und 19 disp D 37.4.20 pr. (Nr. 3); sie sind in diesen Fragmenten dem klassischen Text angehängt oder nach einer Sinneinheit eingefügt. In D 26.7.55 pr. (Nr. 2) und D 49.17.19.5 (Nr. 22) haben sie reformatorischen Charakter, so daß der überlieferte Text in sich widersprüchlich ist. In D 37.4.20 pr. (Nr. 3) wird die Entscheidung Tryphonins durch den Zusatz der Kompilatoren in der Weise eingeschränkt, daß sie auch Ausnahmen zuläßt. Ein weiteres Beispiel einer reformatorischen Textveränderung finden wir in: 716 Vgl. zu dieser Kategorisierung generell Wenger, Quellen 853 ff.; Kaser, Zur Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung (1972) 36 ff.; Wieacker, RR 156 ff.

I. Justinianische Interpolationen

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25. Tryph 4 disp D 49.15.12.5 (Pal. 13) Codicilli, si quos in tempore captivitatis scripserit, non creduntur [iure suptili] confirmati testamento, quod in civitate fecerat. Sed nec fideicommissum ex his peti potest, quia non sunt ab eo facti, qui testamenti factionem habuit. [sed quia merum principium eorum in civitate constituto captivo factum est, id est in testamento confirmatio codicillorum, et is postea reversus est et postliminio ius suum recepit, humanitatis rationi congruum est eos codicillos ita suum effectum habere, quasi in medio nulla captivitas intercessisset.]717

1. Ein Erblasser hat in seinem Testament die Errichtung eines Kodizills vorbehalten. Er hat dieses Kodizill auch errichtet718, war inzwischen aber in Kriegsgefangenschaft geraten. Das in Kriegsgefangenschaft errichtete Kodizill galt nach allgemeiner Rechtsansicht (creduntur), trotz des Vorbehalts, nicht als Bestandteil des Testaments; es wurde vielmehr als unwirksam angesehen. Voraussetzung der Wirksamkeit eines Kodizills war nämlich die Testierfähigkeit des Erblassers zur Zeit seiner Errichtung.719 Mit der Gefangennahme wurde der römische Bürger aber Sklave und verlor mit seinem Status auch die Testierfähigkeit.720 Konnte der Kriegsgefangene mangels Testierfähigkeit das Kodizill nicht wirksam errichten, stellte sich die Frage, ob es mit seiner Rückkehr aus der Gefangenschaft wirksam wurde. Nach ius postliminii lebten die Rechte des Zurückgekehrten wieder auf: Die Gefangenschaft wurde als nicht eingetre717 Übersetzung: Von einem Kodizill, das jemand während seiner Gefangenschaft geschrieben hat, wird [nach den strengen Regeln des Rechts] nicht angenommen, daß es durch das Testament bekräftigt wird, das er in den Grenzen des römischen Staates errichtet hatte. Auch ein Fideikommiß kann aus diesem Kodizill nicht gefordert werden, weil es nicht von jemandem geschrieben wurde, der die Testierfähigkeit besaß. [Weil aber die eigentliche Grundlage des Kodizills in den Grenzen des gesetzlich bestimmten Staates durch den Gefangenen geschaffen worden ist, nämlich die Bekräftigung des Kodizills in einem Testament, und weil er später zurückgekehrt ist und gemäß dem postliminium seine Rechte zurückerhalten hat, entspricht es der Billigkeit, daß dieses Kodizill so wirksam ist, wie wenn in der Zwischenzeit keine Gefangenschaft eingetreten wäre.] Lit.: Faber, Iur. Pap. 11.8.10 (620 ff.); Glück, Pand. 44 (1851) 52 ff., 287; Krüger, SZ 19 (1898) 26; Buckland, The Roman law of slavery (1908) 308; Scarlata Fazio, La successione codicillare (1939) 109 f.; Amirante, Captivitas e postliminium (1950) 185 f.; Ratti, Studi sulla captivitas (1983) 8 ff.; Palma, Humanior Interpretatio (1992) 45 f. 718 Grundsätzlich galt das Kodizill dann als Ergänzung des Testaments, die sog. kodizillarrechtliche Fiktion; dazu Glück, Pand. 44 (1851) 233 ff. Vgl. Iul 37 dig D 29.7.2.2: Codicillorum ius singulare est, ut quaecumque in his scribentur perinde haberentur, ac si in testamento scripta essent. Vgl. auch Gai 11 ad leg Iul et Pap D 29.3.11; Scaev 8 quaest D 29.7.14. 719 Buckland 308; Scarlata Fazio 109; Kaser I 694. 720 Kunkel 75 mit Fn. 3.

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§ 6. Textgeschichte

ten angesehen. Daß unser Text den Fall der Rückkehr im Auge hat, ergibt sich aus dem Zusammenhang: Das gesamte Fragment D 49.15.12 handelt von Rechten des heimgekehrten Kriegsgefangenen nach ius postliminii. In unserem Fall verneint Tryphonin die Gültigkeit des Kodizills. Im Gegensatz zu den übrigen Rechten unterlag nämlich die Testierfähigkeit nicht dem ius postliminii.721 2. Daran anknüpfend stellt Tryphonin fest, daß aus einem in der Gefangenschaft errichteten Kodizill auch kein Fideikommiß gefordert werden kann. Er spielt damit auf nicht konfirmierte Kodizille an, durch die immerhin Fideikommisse ausgesetzt und fideikommissarische Freilassungen verfügt werden konnten.722 Diese Kodizille sind zwar im Gegensatz zu den codicilli testamento confirmati von der Wirksamkeit des Testaments unabhängig, verlangen aber ebenfalls, wie Tryphonin voraussetzt, die Testierfähigkeit des Erblassers.723 Das im Testament vorbehaltene, aber von einem testierunfähigen Erblasser errichtete Kodizill kann darum auch nicht in ein nicht konfirmiertes Kodizill umgedeutet werden. 3. Die von Tryphonin konstatierte Rechtsansicht, daß ein in Kriegsgefangenschaft errichtetes Kodizill nicht unter das ius postliminii fällt und darum unwirksam bleibt, wird im zweiten Teil der Stelle (sed quia merum principium etc.) in ihr Gegenteil verkehrt. Es entspreche der humanitatis ratio, also der Billigkeit, auch dieses Kodizill als wirksam anzusehen, da es in einem gültig errichteten Testament vorbehalten sei und der Erblasser mit seiner Rückkehr aus der Kriegsgefangenschaft nach ius postliminii seine Rechte wiedererlangt habe. Nach klassischem Recht reichte dagegen der Vorbehalt in einem gültigen – und das heißt auch mit Testierfähigkeit errichteten – Testament gerade nicht aus, um dem Kodizill die Wirksamkeit zu sichern; vielmehr mußte der Erblasser auch bei Errichtung des Kodizills testierfähig gewesen sein.724 Zwar wurde der Erblasser mit der Rückkehr

721 Diese Entscheidung wird bestätigt von Gai 17 ad ed prov D 28.1.8. pr.; Marci 2 reg D 29.7.7 pr. und PS 3.4A.8. Die kodizillarrechtliche Fiktion greift daher nicht ein. Glück 56 f., 287 will dem Schlußsatz entnehmen, daß Tryphonin das ius postliminii auch auf die Testierfähigkeit anwende. Dann hätte der Jurist die Wirksamkeit des Kodizills aber nicht verneinen dürfen; seine Entscheidung ist jedoch insoweit eindeutig (codicilli . . . non creduntur confirmati). Die unpersönliche Konstruktion steht der Annahme nicht entgegen, daß es sich um die Entscheidung Tryphonins handelt, und der Jurist nicht nur eine fremde Ansicht wiedergibt. Gegen die Anwendbarkeit des postliminium auch Faber 620, 622. 722 Kaser I 694. 723 Ratti 9. Auch diese Entscheidung wird in den Quellen bestätigt; vgl. Marci 7 inst D 29.7.6.3; Paul lib sing de iur cod D 29.7.8.2. 724 Vgl. Paul lib sing de iur cod D 29.7.8.2: Codicilli totiens valent, quotiens quis testamentum facere possit. Non tamen hoc ita intellegemus, ut exigamus potuisse

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aus der Kriegsgefangenschaft wieder testierfähig. Für die Dauer seiner Kriegsgefangenschaft wird seine Testierfähigkeit aber nicht fingiert.725 Die vollkommene Reformation einer Entscheidung ist keine tryphoninische Eigenart. Die reformierenden Schlußsätze in D 49.17.19.5 (Nr. 22) und D 37.4.20 pr. (Nr. 3) stellten sich als kompilatorische Zusätze heraus. Auch in unserem Fragment sprechen weitere Indizien dafür, daß der Schlußpassus justinianisch ist. Die klassischen Juristen sprechen von ius suptile nur, wenn sie die Strenge des ius civile im Gegensatz zum Honorarrecht herausstellen wollen.726 Im vorliegenden Fall läßt aber auch das Honorarrecht eine Ausnahme nicht zu. Ius suptile steht vielmehr im Gegensatz zur humanitatis ratio, und diese Entgegensetzung wird allgemein den Kompilatoren zugeschrieben:727 Die klassische Lösung wird als suptilis, als ,hart‘ und ,spitzfindig‘ bezeichnet, um die ,Billigkeit‘ ihrer Reformation dringend und glaubwürdiger erscheinen zu lassen. Die Apostrophierung der klassischen Lösung mit ius suptile gehört zum Schlußpassus und ist mit diesem interpoliert worden.728 Die klassische Lösung wird bei Marcian bestätigt; dort ist der justinianische Eingriff unterblieben.729 b) Stereotype Textveränderungen haben wir in vier Fragmenten beobachtet: In Tryph 11 disp D 23.3.78.2 und 3 (Nr. 10 und 11) ist die actio rei uxoriae durch die actio dotis ersetzt, in D 23.3.78.4 (Nr. 12) anstelle der eum eo tempore, quo scribit eos codicillos, testamentum facere: quid enim, si sufficientium testium facultatem non habuit? sed si iure testamenti factionem habuit. 725 Eine Ausnahme bestand nur, wenn das unwirksame Kodizill durch kaiserlichen Gnadenakt aufrechterhalten wurde; vgl. Ulp 1 fid D 32.1.5. 726 Vgl. dazu Ulp 48 ad Sab D 45.1.36: Si quis, cum aliter eum convenisset obligari, aliter per machinationem obligatus est, erit quidem suptilitate iuris obstrictus, sed doli exceptione uti potest (. . .). 727 Vgl. Heumann/Seckel s. v. subtilis 1 b; Krüger 26; Scarlata Fazio 110; Amirante 186; Ratti 9. Für eine Interpolation des Textes auch Krüger, SZ 19 (1898) 26; Buckland 308 und Pringsheim, SZ 42 (1921) 651 Fn. 7. Anderer Ansicht dagegen Palma 46, die auf der humanitatis ratio beruhende Milderung sei bereits ein im Prinzipat üblicher Rechtsgedanke gewesen. 728 Für Echtheit des Textes dagegen Glück 54 f., der die zuerst erwähnte Ungültigkeit des Kodizills für die von Tryphonin bekämpfte Gegenmeinung und den Schlußsatz für die eigene Entscheidung des Juristen hält; Palma 46. Wie hier aber auch Faber 620, 622, die Anwendbarkeit des postliminium könne auch nicht durch eine humanitatis ratio gerechtfertigt werden: „Codicillos in captivitate factos, etiamsi iusto et anteriore testamento in civitate facti fuissent, postliminii fictionem nullomodo pertinere posse, neque humanitatis alicuius ratione tantam vim legibus fieri oportere“; Krüger 26 unter Hinweis auf Inst. 1.6.2 und Iust C 6.27.5 pr. [a. 531]; Scarlata Fazio 109; Amirante 186; Ratti 8. Die Interpolation von ius suptile hebt auch Archi, SZ 87 (1970) 38 Fn. 54 hervor. 729 Marci 2 reg D 29.7.7 pr.: Quaedam non referuntur ad confirmationem codicillorum, veluti si ante captivitatem quis codicillos con firmaverit et in captivitate codicillos scribat: nam non valent.

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§ 6. Textgeschichte

Jahresfristen für die Rückerstattung von Dotalgut und in Tryph 7 disp D 41.1.63.4 (Nr. 13) anstelle der Jahresfrist für die Pfandauslösung nach erfolgter impetratio dominii das unbestimmte tempus statutum eingefügt worden. Eine Textveränderung dieser Art hat außerdem das folgende Fragment erfahren. Durch diesen Eingriff ist hier allerdings ein Text entstanden, der auch nach justinianischem Recht nicht konsistent ist: 26. Tryph 11 disp D 23.5.16 (Pal. 42) Si fundum, quem Titius possidebat bona fide [longi temporis possessione poterat sibi quaerere], mulier ut suum marito dedit in dotem eumque petere neglexerit vir, cum id facere posset, rem periculi sui fecit: nam licet lex Iulia, quae vetat fundum dotalem alienari, pertineat etiam ad huiusmodi adquisitionem, non tamen interpellat [eam possessionem, quae per longum tempus fit] , si ante, quam constitueretur dotalis fundus, iam coeperat. [plane si paucissimi dies ad perficiendam longi temporis possessionem superfuerunt, nihil erit, quod imputabitur marito.]730

1. Titius ist im Besitz eines Grundstücks, das er guten Glaubens von einem Dritten, dem es nicht gehörte, erworben hat. Bevor die Ersitzungszeit von zwei Jahren abgelaufen ist, gibt die Eigentümerin das Grundstück ihrem Ehemann zur dos. Da die mancipatio des Grundstücks dessen Übergabe nicht erfordert731, erwirbt der Ehemann das Grundstück auch ohne Besitzübertragung zu eigen.732 Er unterläßt jedoch, vor Ablauf der Ersitzungszeit von Titius die Herausgabe des Grundstücks zu verlangen, so daß er das Eigentum an Titius verliert. 2. Tryphonin entscheidet, daß der Verlust des Eigentums an Titius zu Lasten des Ehemanns geht. Klagt die Ehefrau nach Auflösung der Ehe mit der actio rei uxoriae auf Herausgabe der Mitgift, wird er, weil er das Grund730

Übersetzung: Wenn eine Frau ein Grundstück, das Titius gutgläubig besaß [und durch langzeitigen Besitz erwerben konnte], ihrem Ehemann als eigenes zur dos gegeben und der Ehemann versäumt hat, das Grundstück einzufordern, als er dies tun konnte, so hat er es auf eigene Gefahr getan. Denn obgleich die Lex Iulia, die es verbietet, ein Dotalgrundstück zu veräußern, sich auch auf einen Erwerb dieser Art bezieht, so unterbricht sie doch nicht die Ersitzung, sofern diese schon begonnen hatte, bevor das Grundstück als Mitgift gegeben wurde. [Wenn jedoch nur wenige Tage zur Vollendung der Ersitzung fehlen, wird dem Ehemann nichts angerechnet werden.] Lit.: Bechmann, Das Römische Dotalrecht, Bd. II (1867) 454; Beseler, Beiträge III (1913) 118; Riccobono, SZ 34 (1913) 176 ff.; Bonfante, Corso I (1963) 450 Fn. 3; Gordon, Studies in the transfer of property by traditio (1970) 92 f. 731 Gordon 92; Kaser I 414. 732 Gegen Riccobono 177, der annimmt, daß der Ehemann zwar kein Eigentum erworben habe, das Grundstück aber ,in forza della procuratura‘ in der dos gewesen sei.

I. Justinianische Interpolationen

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stück nicht restituieren kann, in dessen Schätzwert verurteilt. Zur Begründung führt Tryphonin aus, daß die lex Iulia de fundo dotali, die die Veräußerung eines Dotalgrundstücks untersagt, zwar auch die Ersitzung durch einen Dritten verhindert733, im gegebenen Fall aber nicht anwendbar ist, weil die Ersitzung bereits begonnen hatte, bevor das Grundstück zur Mitgift gegeben wurde.734 Das Gesetz verhinderte nicht die Vollendung der Ersitzung, es unterbrach nicht den gestreckten Erwerbsvorgang, es griff nicht ein, wenn die mulier bei der Dosbestellung über das Grundstück bereits ,verfügt‘ hatte. Die lex Iulia de fundo dotali griff vielmehr nur ein, wenn bei Begründung der Ersitzung die Mitgift bereits bestellt, das Grundstück mithin schon Eigentum des Ehemanns war.735 3. Aufgrund der Reformkonstitution C 7.31.1 aus dem Jahre 531 haben die Kompilatoren bei Grundstücken die usucapio durchweg durch die longi temporis praescriptio ersetzt, die den Eigentumserwerb erst nach zehnjähriger Ersitzungszeit vorsah.736 In unserem Text sind ihre Eingriffe offensichtlich:737 Mit longi temporis possessione poterat sibi quaerere haben sie dem klassischen Text das neue Institut unterlegt und in derselben Absicht usucapionem einmal durch eam possessionem, quae per longum tempus fit und ein zweites Mal durch longi temporis possessionem ersetzt.738 4. Die Kompilatoren sind dabei allerdings rein schematisch verfahren mit der Folge, daß der Text in seiner neu gewonnenen Gestalt nach justinianischem Recht nicht konsistent ist.739 Unverändert setzen die Entscheidung und ihre Begründung voraus, daß der fundus mit der Dosbestellung Dotalgut geworden ist. Nach justinianischem Recht, das die mancipatio nicht mehr kannte, erforderte die Übereignung eines Grundstücks dotis nomine 733 Glück, Pand. 25 (1824) 125 Fn. 7; Bonfante 449; Gordon 93 unter Berufung auf Tryphonin. 734 Das ergibt sich aus der Definition des Wortes alienatio bei Paul 21 ad ed D 50.16.28 pr.: ,Alienationis‘ verbum etiam usucapionem continet: vix est enim, ut non videatur alienare, qui patitur usucapi. Vgl. auch Bechmann 454. 735 Vgl. Paul 3 de adult D 23.5.14.2. Zur Dogmatik der usucapio vgl. Bauer, Ersitzung und Bereicherung im klassischen römischen Recht (1988) 43 ff. 736 Kaser II 286. Vgl. auch die Zusammenstellung der für die longi temporis praescriptio verwendeten Ausdrücke bei Partsch, Die longi temporis praescriptio (1906) 110. 737 Ebenso Bonfante 450 Fn. 3. 738 Nach Levy, BIDR 51/52 (1948) 370 entfiel das Erfordernis der bona fides mit der Einführung des neuen Ersitzungsrechts; zustimmend Mayer-Maly, RE 9 A (1961) s. v. usucapio 1126. Nach Kaser II 287 dagegen mußte die Sache weiterhin bona fide erworben sein. Die Worte bona fide müssen darum bei der schematischen Überarbeitung des Textes übersehen worden sein. 739 Ähnlich Bonfante 450 Fn. 3: „Le interpolazioni hanno in parte falsato il valore storico di questa legge, in parte ne oscurano il senso anche per il diritto giustineaneo.“

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§ 6. Textgeschichte

aber zwingend dessen Übergabe.740 Im Besitz des Grundstücks war indessen Titius, so daß die erforderliche traditio nicht stattgefunden haben und demnach auch keine wirksame Dosbestellung erfolgt sein kann. Auch unter der Annahme, daß eine traditio stattgefunden hätte, wäre der Text nicht schlüssig, da mit der Übergabe Titius den Ersitzungsbesitz verloren hätte. 5. Im letzten Satz wird die Haftung des Ehemanns für den Fall verneint, daß im Zeitpunkt der Dosbestellung nur noch wenige Tage an der Vollendung der Ersitzung durch Titius fehlten. Auch dieses Textstück stammt kaum von Tryphonin.741 Im iudicium rei uxoriae stand es wohl in der Diskretion des iudex, den Ehemann zu entlasten, dem es nicht mehr möglich oder nicht zumutbar war, den Besitzer auf Herausgabe des Grundstücks zu verklagen, weil die Ersitzungsfrist ablief. Eine Ausnahme von der Regel konnte in dieser Möglichkeit aber nicht gesehen werden. Die Klausel ad perficiendam longi temporis possessionem legt nahe, den ganzen Satz den Kompilatoren zuzuschreiben. Er könnte aber auch von einem vorjustinianischen Bearbeiter der disputationes hinzugefügt, und von den Kompilatoren könnte lediglich longi temporis possessionem für usucapionem eingesetzt worden sein. Diese Alternative ist sogar wahrscheinlicher. Denn der Schlußsatz setzt eine wirksame Dosbestellung voraus, worüber sich die Kompilatoren gerade keine Gedanken gemacht haben. Im übrigen geht die Ausnahme zu Lasten der Ehefrau, während die justinianische Gesetzgebung erkennbar den Zweck verfolgte, die Position der Ehefrau zu stärken und ihr insbesondere die dos ungeschmälert zu erhalten.742

II. Randglossen In einer Reihe von Texten haben wir Passagen gefunden, die nicht von Tryphonin stammen, aber auch den Kompilatoren nicht zugeschrieben werden können. Diese Textstücke sind offenbar Glossen, die bei einer Neuausgabe der disputationes in den Text Tryphonins integriert worden sind. Ihr gemeinsames Kennzeichen ist ein negativer Befund: Sie enthalten keine sachliche Korrektur der Entscheidung des glossierten Textes. In Tryph 19 disp D 37.4.20 pr. (Nr. 3) paraphrasiert die Glosse die Entscheidung Tryphonins. In Tryph 2 disp D 27.1.44.3 (Nr. 7) und Tryph 9 disp D 3.5.37 (Nr. 1) ist die beabsichtigte Erläuterung mißlungen, weil der Glossator den klassischen Text mißverstanden hat. In Tryph 7 disp D 41.1.63.2 (Nr. 16) 740

Kaser II 187. Beseler 118 streicht den plane si-Satz mit der Begründung, daß er lediglich eine Umschreibung des abstrakten cum id facere posset sei. 742 Unter anderem durch die Beseitigung der Retentionsrechte des Ehemanns und die Erweiterung der Privilegierung der Ehefrau im Konkurs des Ehemannes; vgl. Kaser II 192. 741

II. Randglossen

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beantwortet die Glosse die von Tryphonin unentschiedene Frage. In Tryph 5 disp D 34.9.22 (Nr. 17) und Tryph 9 disp D 23.2.67.3 (Nr. 4) bildet die Glosse Vergleichsfälle, die mit Tryphonins Entscheidung aber nur äußerliche Ähnlichkeit haben. In dem soeben behandelten Fragment Tryph 11 disp D 23.5.16 (Nr. 26) artikuliert die von den Kompilatoren wiederum veränderte Glosse eine im klassischen Prozeß allemal mögliche Korrektur der regelmäßigen Entscheidung. In Tryph 2 disp D 3.5.37 (Nr. 1) schließlich formuliert die Glosse eine Art Quintessenz, wobei allerdings, wie schon gesagt, der Bearbeiter den glossierten Text wieder mißverstanden hat. Die Worte, mit denen er seinen Kommentar einleitet (multum autem refert), werden ähnlich auch in den Glossen der beiden folgenden Texte gebraucht. 27. Tryph 2 disp D 26.7.54 (Pal. 10) Non existimo maximis usuris subiciendum eum, qui a contutoribus suis mutuam pecuniam pupilli accepit et cavit certasque usuras promisit, quas et alii debitores pupillo dependunt, quia hic sibi non consumpsit nec clam743 nec quasi sua pecunia licenter abutitur et, nisi his usuris a contutore mutuum ei daretur, aliunde accepisset: [et multum refert, palam aperteque debitorem se ut extraneum et quemlibet faceret pupillo an sub administratione tutelae pupillique utilitate latente sua commoda pupilli pecunia iuvaret.]744

1. Ein Tutor hat von seinen Mittutoren Geld aus dem Mündelvermögen als Darlehen erhalten (accepit), die Rückzahlung, wie üblich, in einer Stipulation versprochen (cavit), und außerdem Zinsen (promisit).745 Neben der actio tutelae nach Beendigung der Vormundschaft standen sonach dem Pu743

Mommsen liest sibi consumpsit non clam. Der gleiche Sinn ergibt sich jedoch, wenn man nec – nec als untergeordnete Teile des non-Satzes versteht; vgl. Kühner/ Stegmann I 827 Fn. 8. 744 Übersetzung: Ich meine nicht, daß derjenige den Höchstzinsen zu unterwerfen ist, der von seinen Mitvormündern Geld des Mündels als Darlehen erhalten, Rückzahlung und die Zinsen versprochen hat, die auch andere Schuldner dem Mündel zahlen, weil er das Geld nicht einfach weggenommen und für sich verwendet, es weder heimlich noch nach Belieben, wie eigenes, ausgegeben hat, und es anderswoher erhalten hätte, wenn es ihm nicht zu diesen Zinsen von einem Mitvormund als Darlehen gegeben worden wäre. [Und es macht einen großen Unterschied, ob er sich öffentlich und offenkundig wie ein Fremder und Beliebiger dem Mündel zum Schuldner machte oder ob er unter dem Vorwand der Verwaltung der Vormundschaft und der Nützlichkeit für das Mündel mit dem Geld des Mündels seine eigenen Vorteile förderte.] Lit.: Solazzi, BIDR 22 (1910) 95 ff. 745 Offenbar war die Geschäftsführung derart geregelt, daß die Mitvormünder jedenfalls gemeinsam das Darlehen wirksam gewähren konnten. Allerdings wäre auch bei ungeteilter Geschäftsführung aller Tutoren die Darlehensgewährung möglich gewesen. In den Quellen wird ausdrücklich erwähnt, daß der Vormund auch sich selbst ein Darlehen gewähren kann; vgl. Ulp 36 ad ed D 26.7.9.7 und Paul 9 resp D

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pill aus dem Rückzahlungs- und dem Zinsversprechen gegen den Vormund zwei selbständige Klagen ex stipulatu zu. Der höchste zulässige Zinssatz betrug 12% per annum. Die Zinsen, die der Tutor versprach, blieben dahinter zurück; sie waren die marktüblichen Zinsen: Sie entsprachen dem Zinssatz, den der Pupill auch von anderen Schuldnern erhielt und zu dem der Vormund das Darlehen auch anderwärts hätte aufnehmen können. Mit diesen Angaben schließt Tryphonin aus, daß seine Stellung als Tutor von Einfluß auf das Geschäft war; es brachte dem Mündel keinerlei Nachteil.746 2. Tryphonin hält dafür, daß der Vormund nicht die Höchstzinsen zahlen muß. Er schließt damit aus, daß der Pupill den Differenzbetrag zwischen den höchsten zulässigen und den versprochenen Zinsen mit der actio tutelae verlangen kann. Die Entscheidung ist nur aus dem palingenetischen Zusammenhang des Fragments verständlich.747 Sie gehört zur Diskussion der kaiserlichen Entscheidungen, daß der Geschäftsführer, der Gelder des Geschäftsherrn, der Munizipalmagistrat, der öffentliche Gelder, sowie der Vormund, der Mündelgeld für eigene Zwecke verwendet, die Höchstzinsen schuldet. Sie setzt die Erörterung fort, die Tryphonin in D 3.5.37 (Nr. 1) mit dem Zitat der Konstitutionen einleitet. Dort ist es der Geschäftsführer, der im einen Fall von seinem Geschäftsherrn ein Darlehen erhält, im anderen Gelder für sich verwendet, die aus seiner Geschäftsverwaltung stammen; hier der Tutor, dem im einen Fall die verfügungsberechtigten Mittutoren aus dem Mündelvermögen ein Darlehen gewähren, und der im anderen Fall Mündelgelder ohne weiteres für sich verwendet. Wie dort fällt auch hier der Darlehensnehmer nicht unter die kaiserlichen Entscheidungen. Mit dem Tutor-Fall variiert Tryphonin das erste Beispiel, wobei die Verwendung gleicher Termini ihre Parallelität betont.748 3. Wie in D 3.5.37 wird auch hier der letzte Satz mit multum refert eingeleitet. Er wiederholt den entscheidungserheblichen Umstand der Darlehensgewährung und ihrer Bedingungen, die eine Benachteiligung des Mündels ausschließen; neue Gesichtspunkte enthält er nicht. Die zuvor negativ umschriebenen Merkmale, die eine Subsumtion unter die kaiserliche Ent26.7.46.2. Siehe etwa Huschke, Die Lehre des Römischen Rechts vom Darlehen (1882) 45. 746 Bei einer Benachteiligung des Mündels wären auch die Mittutoren haftbar gewesen; vgl. etwa Scaev 11 dig 26.7.58.1, 3. Dieser Gesichtspunkt spielt hier indessen keine Rolle. 747 Lenel, Pal. II 354 stellt D 3.5.37 (Pal. 9) und D 26.7.54 (Pal. 10) zusammen und merkt außerdem an: „Iung. fr. 9. 10.“ 748 Dort non sibi sumpsit, hier sibi non sumpsit; dort licentia qua videntur abuti, hier licenter abutitur; dort maximis usuris subiciuntur, hier maximis usuris subiciendum.

II. Randglossen

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scheidung ausschließen, werden jetzt positiv umschrieben: palam aperteque korrespondiert mit nec clam; debitorem se ut extraneum et quemlibet faceret pupillo mit nec quasi sua pecunia licenter abuti; sub administratione tutelae pupillique utilitate latente749 sua pupilli iuvaret mit sibi n o n consumpsit. Als bloße Wiederholung ist der Satz redundant. Wie der Schlußsatz von D 3.5.37 ist er vermutlich ein Zusatz desselben Bearbeiters, ursprünglich wohl eine Randglosse, die bei einer Neuausgabe der Juristenschrift in den Text aufgenommen worden ist.750 28. Tryph 4 disp D 49.15.12.9 (Pal. 13) Manumittendo autem utrum desinit tantum dominus esse et relictus ab eo servus in ius prioris domini redit? an et liberum eum facit, ne praestatio libertatis dominii fiat translatio? certe apud hostes manumissus liberatur, et tamen si eum nanctus dominus ipsius vetus intra praesidia nostra fuisset, quamvis non secutum res nostras, sed dum eo consilio venisset, ut ad illos reverteretur, servum retineret iure postliminii. quod in liberis aliter erat: non enim postliminio revertebatur, nisi qui hoc animo ad suos venisset, ut eorum res sequeretur illosque relinqueret, a quibus abisset: quia, ut Sabinus scribit, de sua qua civitate cuique constituendi facultas libera est, non de dominii iure. verum hoc non multum onerat praesentem inspectationem, quia hostium iure manumissio obesse civi nostro domino servi non potuit, at is de quo quaeritur lege nostra, quam constitutio fecit, civem Romanum dominum habuit, et an ab eo possit libertatem adsequi, tractamus. [quid enim, si numquam ille pretium eius offerat? si nec conveniendi eius sit facultas? liber erit servus, qui nullo merito suo poterit a domino libertatem consequi? quod est iniquum et contra institutum a maioribus libertatis favorem.] certe et veteri iure si ab hoc, qui sciens alienum esse redemisset, alius bona fide emisset, usucapere ad libertatemque perducere potuit, et isto quoque modo prior dominus, qui ante captivitatem fuerat, ius suum amittebat. quare igitur iste non habet ius manumittendi?751 749

Mommsen liest latens statt latente, denn vom Sinn her kann sich latente nicht auf utilitate beziehen. Es ist auch möglich, daß ursprünglich latenter als Adverb zu iuvaret gestanden haben könnte. Heumann/Seckel s. v. latere setzt latenter mit clam gleich. Latenter . . . iuvaret würde dann mit clam . . . abutitur korrespondieren. Gleichlautend liest die italienische Digestenausgabe. 750 Für authentisch hält den Schlußsatz dagegen Solazzi 97 Fn. 2. Er ist der Ansicht, daß der Jurist „continua sempre ad esporre i motivi per cui ritiene che non debba essere soggetto alle massime usure“. Der Schlußsatz fügt indessen keine neuen Gesichtspunkte hinzu, sondern nimmt lediglich auf, was schon ausgeführt ist. 751 Übersetzung: Hört er aber (sc. der den Sklaven von den Feinden losgekauft hat) lediglich auf, Eigentümer zu sein, wenn er (den Sklaven) freiläßt, und kehrt der von ihm aufgegebene Sklave in das Eigentum des früheren dominus zurück? Oder macht er ihn auch frei, so daß die Gewährung der Freiheit nicht zu einem Übergang des Eigentums wird? Sicherlich wird der bei den Feinden freigelassene Sklave frei; gleichwohl aber würde ihn sein früherer dominus nach ius postliminii als Sklaven zurückhalten, wenn er ihn in unserem Herrschaftsbereich anträfe, auch wenn er

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§ 6. Textgeschichte

1. Nach älterem Recht kehrte der servus captivus ohne weiteres in das Eigentum seines früheren dominus auch dann zurück, wenn ihn ein Dritter von den Feinden loskaufte. Diese Regel des ius postliminii wurde durch die constitutio de redemptis reformiert. Das Kaisergesetz bestimmte, daß der Sklave Eigentum dessen wurde, der ihn loskaufte. Ein Dritter, der ihn losgekauft und damit zu eigen erworben hatte, verlor ihn allerdings wieder, wenn ihm der frühere dominus den für den Sklaven gezahlten Kaufpreis anbot. Nach der constitutio de redemptis war diese Option des früheren dominus zeitlich nicht begrenzt. Die Jurisprudenz beschränkte sie aber; sie ließ diese unbegrenzte Option nur gegenüber dem Käufer gelten, der beim Kauf wußte, daß er einen ,fremden‘ Sklaven loskaufte. War er dagegen in dem Glauben, der Sklave gehöre dem Verkäufer, ließ sie ihn das endgültige Eigentum sozusagen ersitzen: Ihm konnte der frühere dominus durch das Angebot des Kaufpreises nur binnen eines Jahres das Eigentum wieder entziehen. Tryphonin behandelt diese Fragen in den von uns schon besprochenen §§ 7 und 8 des Fragments.752 In § 9, unserem Text, erstreckt er sie auf die Freilassung. 2. Hier wirft er die Frage auf, ob der von seinem Käufer freigelassene Sklave in das Eigentum seines früheren dominus zurückkehrt, der Käufer nicht unter unsere Herrschaft zurückgekehrt, sondern in der Absicht gekommen wäre, zu jenen (sc. den Feinden) zurückzugehen. Dies war bei Freien anders: Nach ius postliminii kehrte nämlich nicht zurück, wer nicht in der Absicht zu den Seinen gekommen war, sich wieder unter ihre Herrschaft zu begeben und sich von jenen zu trennen, von denen er weggegangen war; weil, wie Sabinus schreibt, jedermann das uneingeschränkte Recht hat, über seine Bürgerschaft zu bestimmen, nicht aber über das Eigentumsrecht. Dies erschwert indessen die gegenwärtige Untersuchung nicht sehr, weil eine Freilassung nach dem Recht der Feinde unserem Bürger als Eigentümer eines Sklaven nicht schaden konnte; der (Sklave) aber, um den es hier geht, hatte nach unserem Recht, das die Kaiserkonstitution geschaffen hat, einen römischen Bürger zum Eigentümer, und wir erörtern, ob er von ihm die Freiheit erlangen kann. [Was nämlich, wenn jener (sc. der frühere Eigentümer) niemals den für den Sklaven gezahlten Kaufpreis anbietet? Wenn keine Möglichkeit besteht, ihn (sc. den früheren Eigentümer) überhaupt anzutreffen? Wird der Sklave jemals frei sein, der gar nicht die Möglichkeit hat, durch eigenen Verdienst von seinem Eigentümer die Freiheit zu erlangen? Das ist ungerecht und widerspricht dem von unseren Vorfahren begründeten favor libertatis.] Unzweifelhaft konnte auch nach altem Recht derjenige, der von dem, der wissentlich einen fremden Sklaven losgekauft hat, diesen Sklaven guten Glaubens erwarb, ihn ersitzen und freilassen, und auch auf diese Weise verlor der frühere Eigentümer, der es vor der Gefangenschaft gewesen war, sein Eigentumsrecht. Warum also hat nicht dieser (sc. der den Sklaven losgekauft hat) das Recht, ihn freizulassen? Lit.: Buckland, The Roman law of Slavery (1908) 316 f.; Tumedei, Riv. It. 64 (1920) 113 ff.; de Francisci, Il trasferimento della propertà (1924) 105 f.; Krüger, SZ 51 (1931) 221 f.; Levy, BIDR 55/56 (1951) 83 f.; Amirante, Labeo 3 (1957) 30 ff. 752 Oben Nr. 20.

II. Randglossen

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mit der Freilassung demnach nur sein Eigentum aufgibt, oder der Sklave wirklich frei, die manumissio also nicht zu einer Übertragung des Eigentums wird.753 Die Frage unterscheidet nicht danach, ob der Käufer den Sklaven wissentlich ,losgekauft‘ hat, oder nicht wußte, daß er einen servus captivus kaufte und den Verkäufer für den Eigentümer hielt. Der vorausgehende § 8 handelt zwar von dem ,gutgläubigen‘ Käufer, und die verbindende Anknüpfung mit manumittendo autem gibt zu verstehen, daß unser Text die Rede fortsetzt; die weitere Erörterung in § 9 geht aber, jedenfalls zunächst, davon aus, daß der Käufer wissentlich einen gefangenen Sklaven ab hostibus gekauft hat. Die Ausgangsfrage wird indessen nicht sofort beantwortet, sondern erst nach einem längeren Exkurs über den apud hostes und iure hostium freigelassenen Sklaven.754 Ihre Erörterung und Entscheidung wird nach diesem Exkurs mit einer Reihe von suggestiven Fragen (quid enim etc.) wieder aufgenommen, mit denen der Autor gegen die Alternative polemisiert, die dem früheren dominus die Freilassung des losgekauften Sklaven vorbehält. Er argumentiert für die ,befreiende‘ manumissio, indem er eine mögliche Konsequenz der ,translativen‘ manumissio, daß nämlich eine Freilassung überhaupt ausgeschlossen bleibt, rhetorisch in Fragen einkleidet, deren ablehnende Beantwortung evident erscheint. Sollte der Sklave wirklich nicht freigelassen werden können, wenn der frühere dominus dem Käufer den gezahlten Preis ,niemals‘ anbietet? Sollte er jede Aussicht auf Freilassung verlieren, wenn der frühere dominus gar nicht erreichbar ist? Wird ein Sklave jemals die Freiheit erlangen, der gar nicht die Möglichkeit hat, durch seine Verdienste von seinem Herrn die Freilassung zu erwirken? Diese Lösung wäre ungerecht und unvereinbar mit dem von den Vorfahren begründeten favor libertatis (quod est i n i q u u m e t c o n t r a institutum a maioribus libertatis favorem).755 Die Polemik unterstellt, daß der Käufer, 753

De Francisci 206 rügt den Gebrauch des Wortes translatio, weil die klassischen Juristen eher die Vorstellung von einem schwebenden Eigentum gehabt hätten und die byzantinischen eher davon ausgegangen seien, daß das Eigentum des Rückkäufers erlosch. Indessen wird hier translatio ersichtlich nicht in seiner technischdogmatischen Bedeutung, sondern als Beschreibung des Effekts der manumissio verwendet. 754 Dazu unter 5. 755 Heumann/Seckel s. v. instituere 1) bezweifeln die Ursprünglichkeit dieses Satzes, da instituere in der Bedeutung ,begründen‘ verwendet werde. Albertario, BIDR 33 (1923) 63 f. schreibt die Anspielung auf den favor libertatis den Kompilatoren zu, zumal das vorangehende quid enim si in dieser Hinsicht verdächtig sei. Letzteres ist für sich genommen jedoch nicht zwingend, da ähnliche Satzeinleitungen in den disputationes mehrfach zu beobachten sind; vgl. quid ergo si in Tryph 4 disp D 49.15.12.11; 10 disp D 24.1.16; 18 disp D 29.1.18.1; quid ergo est, si in 11 disp D 23.3.78.3; quid si in 13 disp D 27.1.45 pr.; 13 disp D 27.10.16.3; quid denique si in 14 disp D 26.3.10; quid autem, si in 18 disp D 49.17.19.5; 20 disp D 28.2.28.4.

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§ 6. Textgeschichte

als er den Sklaven loskaufte, wußte, was er tat, mithin der Option des früheren dominus, durch das Angebot des Kaufpreises den Sklaven zurückzugewinnen, auf Dauer ausgesetzt blieb. Dem Angriff auf die Gegenmeinung, die dem prior dominus die Freilassung vorbehält, folgt die eigene Lösung. Tryphonin begründet sie mit einer Analogie. Zum Vergleich führt er den gutgläubigen Käufer an, der den Sklaven von dem erwirbt, der ihn seinerseits losgekauft hat und dabei wußte, daß der captivus einem anderen gehört hatte. Dieser Käufer habe auch nach ,altem Recht‘, veteri iure, nämlich vor der constitutio de redemptis756, den Sklaven ersitzen und freilassen können mit der Folge, daß der prior dominus sein Eigentumsrecht verlor. Warum also sollte, so Tryphonin schließlich, nicht auch unser Käufer – unter dem ,neuen‘ Recht, wie sich versteht – das ius manumittendi haben? 3. Vor der constitutio de redemptis kehrte, wie erinnerlich, auch der servus captivus, der von einem Dritten losgekauft wurde, unvermittelt in das Eigentum seines früheren dominus zurück. Wer aber von dem Dritten in gutem Glauben, dieser sei der Eigentümer, den Sklaven erwarb, konnte ihn, wie sich versteht, nach den allgemeinen Grundsätzen ersitzen, und wenn er ihn ersessen hatte, natürlich auch freilasssen. Mit diesem Käufer ist der Käufer im Ausgangsfall, dessen ius manumittendi in Rede steht, nur zu vergleichen, wenn auch er gutgläubig war, also nicht wußte, daß er einen servus captivus loskaufte, und den Verkäufer für den Eigentümer hielt. Mit dem Loskauf erwarb er zwar den Sklaven zu eigen. Doch wie der Käufer im Vergleichsfall konnte auch er den Sklaven an den früheren dominus noch verlieren. Wie aber jener den Sklaven zu eigen ersitzen konnte, so konnte auch er ihn mit der Wirkung ,ersitzen‘, daß dem früheren dominus nach Jahresfrist nicht mehr die Befugnis zustand, ihm mit dem Angebot des Kaufpreises Eigentum und Sklaven zu entziehen. Hatte er aber nach Jahresfrist den Sklaven unanfechtbar zu eigen, so sollte es sich ohne weiteres verstanden haben, daß er ihn nun auch freilassen konnte. Die Form, in der Tryphonin die Lösung formuliert, ist darum auffällig. Seine Frage quare igitur iste non habet ius manumittendi? läßt eher vermuten, daß die Gegenmeinung durchaus vertreten wurde; sie kann aber auch als Gegenfrage verstanden werden, mit der Tryphonin, wie es die Disputation erlaubte, einen ersichtlich unbegründeten Einwand zurückweist. Wenn es, wie Tryphonin in § 8 ausgeführt hat757, ius receptum war, daß dem gutgläubigen Käufer eines servus captivus nach Jahresfrist Eigentum und Sklave nicht mehr entzogen werden konnten, so durfte es wirklich kaum zweifelhaft sein, daß ihm 756 Vgl. D 49.15.12.7 (oben Nr. 20) und Watson, The law of Persons in the Later Roman Republic (1967) 254 Fn. 6. 757 S. oben Nr. 20.

II. Randglossen

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nun auch das ius manumittendi zustand. Dessen aufwendige Erörterung war darum in der Sache kaum gerechtfertigt.758 4. Die Darstellung ist aber auch nicht konsistent. Wie wir sahen, unterscheidet die Eingangsfrage selbst nicht danach, ob der Käufer den Sklaven wissentlich ,losgekauft‘ hat, oder nicht wußte, daß er einen servus captivus kaufte, und den Verkäufer für den Eigentümer hielt. § 8 handelt indessen von dem ,gutgläubigen‘ Käufer, und die Anknüpfung legt nahe, daß von ihm auch § 9 handelt. Und jetzt sehen wir, daß die Entscheidung und ihre Begründung, mit denen das Kapitel schließt, wie selbstverständlich nur für ihn gelten. Die Polemik jedoch, mit der nach dem Exkurs das Thema wieder aufgegriffen und die Gegenmeinung bekämpft wird, unterstellt, daß der Käufer gerade nicht ,gutgläubig‘ war, als er den Sklaven loskaufte, sondern wußte, was er tat, und sein Eigentum darum nicht nach Jahresfrist unangreifbar wurde. Die Polemik könnte die Praxis der disputatio spiegeln; die Diskrepanz aber ist kaum aus dem Genus der disputationes zu erklären. Die Entscheidung und ihre Begründung bestätigen, was schon der Kontext nahe legt: Daß die Ausgangsfrage für den ,gutgläubigen‘ Käufer gestellt ist. Und auch ihre Alternativen sind eigentlich nur für ihn denkbar: Denn daß der Käufer, dem der prior dominus schon mit dem Angebot des Kaufpreises ohne zeitliche Begrenzung Eigentum und Sklaven entziehen kann, daß dieser Käufer auf Kosten des früheren Eigentümers den Sklaven freilassen könnte, wäre eine fatale Inkonsequenz. Die Polemik ist danach ein Fremdkörper im Zusammenhang unseres Textes. Betrachtet man sie näher, so muß auch auffallen, daß sie nicht an den vorausgehenden Text anschließt. Quid enim, si numquam ille pretium eius offerat? Ille ist der frühere Eigentümer und pretium eius der für den Sklaven bezahlte Kaufpreis. Beides ergibt sich nicht aus dem unmittelbaren Kontext. Man muß weit zurückgehen, um zu erfahren, daß der frühere Eigentümer vom Käufer des servus captivus durch das Angebot des Kaufpreises ,seinen‘ Sklaven zurückerhält. Nur in § 7 ist zu lesen sed oblato ei pretio quod dedit postliminio redisse aut receptus esse servus credetur, und von der offerendi pretii facultas des früheren Eigentümers zuletzt in § 8. Auch dieser Umstand stützt den Verdacht, daß die Polemik eine Glosse war, die bei einer Neuauflage der disputationes in den Text integriert wurde. Dieser Vermutung steht nicht entgegen, daß ganz ähnlich, mit der gleichen Wendung und vergleichbarer Berufung auf das Herkommen, auch in 758 Vgl. auch die von Krüger 222 zu der Ausführlichkeit der Erörterung geäußerten Bedenken.

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§ 6. Textgeschichte

§ 8 die Gegenmeinung zurückgewiesen wird: Dem gutgläubigen Käufer die ,Ersitzung‘ abzuschlagen, sei ungerecht und unvereinbar mit dem Sinn der kaiserlichen Konstitution (peremi ius bonae fidei emptoris vetustissimum et i n i q u u m e t c o n t r a mentem constitutionis est). Diese Argumentation ist schlüssig und plausibel und der Text auch intakt. Darum liegt vielmehr nahe, daß die Glosse in § 9 nicht nur durch die in den §§ 7 und 8 dargestellte offerendi pretii facultas des früheren Eigentümers angeregt, sondern auch der Argumentation Tryphonins in § 8 nachgebildet worden ist. 5. Wer einen ,fremden‘ Sklaven aus der Gefangenschaft loskaufte, erwarb ihn nach der constitutio de redemptis stets zu eigen.759 Darum konnte er ihn auch freilassen, und war die Freilassung selbst immer auch wirksam. Dem Sklaven verschaffte sie allerdings nur dann die Freiheit, wenn der Käufer beim Kauf ,gutgläubig‘ und seit dem Kauf ein Jahr vergangen war. Andernfalls fiel er nach ius postliminii in das Eigentum seines früheren Herrn zurück. Diese Regelung ist eine Folge der constitutio de redemptis und hat nicht ihresgleichen. Am nächsten kommt ihr offenbar der Fall, den Tryphonin schon nach der Eingangsfrage zum Vergleich anführt:760 Der Sklave, der apud hostes freigelassen wird761, erlangt die Freiheit, aber er erlangt sie nur iure hostium. Im Herrschaftsbereich der Feinde ist er ein freier Mann, im römischen dagegen nicht. Hier hat die Freilassung nach Feindesrecht keine Gültigkeit.762 Kehrt er in den römischen Herrschaftsbereich zurück, ist er nach ius postliminii wieder der Sklave seines früheren Eigentümers.763 Das sei die Rechtslage auch dann, fügt Tryphonin hinzu, wenn er die Absicht hatte, ad illos, zu den Feinden, zurückzukehren. Zu dieser Bemerkung sah er sich offenbar veranlaßt, weil, wie er erklärend weiter hinzufügt, ein Freier nach ius postliminii nur dann zurückkehrte – und das heißt, in seine Rechte wieder eintrat –, wenn er in der Absicht, auch zu bleiben, ad suos zurückkam.764 Und auch diese Regelung wird schließlich noch mit dem Zitat aus Sabinus begründet, jedermann könne zwar über seine Bürgerschaft bestimmen, nicht aber über das Eigentumsrecht, dem er unterworfen sei.765

759

S. oben Nr. 20. Vgl. Amirante 32. 761 Etwa von der feindlichen Obrigkeit oder von einem Käufer, der den Sklaven von ihr erworben hat. 762 Vgl. Amirante 32. 763 Das ius postliminii greift nach der Auffassung des Paulus erst, wenn der Sklave in die potestas seines dominus zurückkehrt, nach der Ansicht Labeos bereits mit dem Überschreiten der römischen Staatsgrenze; vgl. Lab-Paul 8 pith D 49.15.30. 764 Pomp 37 ad Quint Muc D 49.15.5.3; Flor 6 inst D 49.15.26. 765 Vgl. Buckland 309. 760

II. Randglossen

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Für die Lösung der Eingangsfrage gibt das Beispiel des apud hostes freigelassenen Sklaven nichts her. Das ist auch dem Autor bewußt und bleibt nicht unausgesprochen. Fast schulmeisterlich belehrt er den Leser, daß der Exkurs die anstehende Erörterung nicht beschwert; denn hier habe ja der Sklave einen römischen Bürger zum Eigentümer, und es werde erörtert, ob er von diesem Eigentümer, der infolge der constitutio de redemptis sein Eigentümer sei, die Freiheit erlangen könne. Der Exkurs, auch wenn er die Lösung nicht fördert, ist nicht unangebracht. Er bleibt im Rahmen des ius postliminii und ist eine geschlossene Abhandlung. Seine Authentizität, bekräftigt durch das Sabinus-Zitat, kann nicht bezweifelt werden. Mit derselben Gewißheit wird man das von dem überleitenden Satz nur zögerlich sagen.766 Er faßt in Worte, was sich von selbst versteht. Verum hoc non multum onerat erinnert an die Wendungen multum autem refert und et multum refert der Glossen in D 3.5.37 und D 26.7.54767, und das rhetorisch abschwächende non multum ist sachlich nicht korrekt. Inspectatio ist nicht nur bei den Juristen ganz ungewöhnlich, das nahverwandte inspectio aber wiederholt bei Tryphonin anzutreffen.768 Diese Merkmale reichen indessen nicht aus, auch dieses Textstück Tryphonin abzusprechen und dem Glossator zuzuschreiben; soweit wir sehen, entspricht es auch nicht seinen Kommentaren. Andererseits muß es in einer disputatio auch nicht auffällig sein. So bleibt es dabei, daß aller Wahrscheinlichkeit nach nur die Polemik (quid enim – libertatis favorem) nicht ursprünglich ist und wohl von dem Glossator stammt, dem wir schon mehrmals begegnet sind.

766 767 768

Für interpoliert hält ihn Beseler, SZ 43 (1922) 420. S. oben Nr. 1 und Nr. 27. D 41.1.63.3 (Pal. 19) und D 16.3.31.1 (Pal. 31).

§ 7. Zusammenfassung 1. Die überlieferten Fragmente der libri disputationum Tryphonins können zum großen Teil einer kleinen Zahl von mehr oder weniger festen Darstellungsformen zugeordnet werden. Nach diesen Darstellungsformen, die wir nach ihrer Eigentümlichkeit benannt haben, ist die Untersuchung gegliedert. (a) Die Fragmente, die wir ,T r a k t a t e‘ genannt haben (§ 2), kennzeichnet, daß an einen Ausgangsfall und seine Lösung eine problemerweiternde Erörterung anschließt (Nr. 1 bis 3). Der Ausgangsfall wird nach dem dreigliedrigen Responsen-Schema dargestellt, die Rechtsfrage mit quaesitum est oder einer ähnlichen Wendung eingeleitet, die Entscheidung mit dixi. Schon der Ausgangsfall ist überwiegend so beschaffen, daß er eine differenzierende Lösung erfordert. Die durchweg umfangreichere ,Problemerweiterung‘ wird mit videamus angeschlossen. Sie wandelt den Ausgangsfall ab oder knüpft an eine Variante des Ausgangsfalls an und leitet so zu einer neuen Frage über, die mit großer Ausführlichkeit erörtert wird. Ihre Problematik ist regelmäßig anspruchsvoller als die des Ausgangsfalls. Zu ihrer Lösung werden abweichende Rechtsansichten angeführt und Parallelfälle in Bezug genommen. Die Entscheidung erfolgt stets aus anderen Aspekten als im Ausgangsfall. Bei zwei Fragmenten, in denen der Traktat nicht an einen Ausgangsfall anknüpft (Nr. 4 und 5), halten wir es für möglich, daß auch diese Texte ursprünglich an eine Falldarstellung anschlossen, die für das Verständnis der Problemerweiterung jedoch nicht erforderlich war und darum nicht in die Digesten aufgenommen wurde. Ein Fragment, das nur aus dem Responsum besteht, haben wir zu den ,Traktaten‘ gestellt (Nr. 6), weil wir vermuten, daß es bei der Aufnahme in die Digesten um die ,Problemerweiterung‘ gekürzt worden ist.769 (b) Zu einer anderen Gruppe haben wir die Fragmente zusammengestellt, die durch eine ,D i s t i n k t i o n‘ gekennzeichnet werden (§ 4). Diese Fragmente verteilen sich auf zwei Darstellungsformen. Die eine sieht vor, daß ein eingangs geschilderter Sachverhalt durch eine distinguierende Entscheidung in zwei Sachverhalte aufgespalten wird, die unterschiedlich zu entscheiden sind (§ 4 II A); die andere, daß einem Ausgangssachverhalt ein weithin gleichlaufender, nämlich nur in einem Detail abgewandelter Sach769

Siehe o. S. 70.

§ 7. Zusammenfassung

199

verhalt gegenübergestellt wird, der jedoch eine andere Entscheidung erfordert (§ 4 II B). Beide Darstellungsformen dienen ersichtlich demselben Zweck: Durch die Distinktion wird aus der Vielzahl der Sachverhaltselemente das die Entscheidungen bestimmende Element sinnfällig herausgehoben und damit die Entscheidungsfindung einsichtig und anschaulich. Dasselbe gilt für eine dritte Darstellungsform, die ebenfalls die Abwandlung eines Ausgangsfalls vorsieht, eine Abwandlung allerdings, die nicht wie bei den ,Distinktionen‘ zu einer divergierenden Entscheidung führt. Dieser Darstellungsform folgen drei Fragmente, die als Gegenbeispiele zu den ,Distinktionen‘ in einer dritten Unterabteilung (§ 4 II C) erörtert werden. In diesen Fragmenten stützt der Vergleichsfall die Lösung des Ausgangsfalls. Wie bei den ,Distinktionen‘ wird durch die Abwandlung das die Entscheidung maßgeblich bestimmende Sachverhaltselement herausgehoben, jedoch unter anderem Vorzeichen: Die Variante ist von derselben ,Qualität‘ wie ihr Pendant im Ausgangsfall und verdeutlicht und bekräftigt darum dessen Relevanz für die Entscheidung.770 (c) In einer weiteren Gruppe von Fragmenten werden umstrittene Fallösungen diskutiert (§ 5). Das nicht immer streng eingehaltene Darstellungsmuster sieht vor, daß nach dem Sachverhalt die divergierenden Rechtsansichten referiert werden und Tryphonins eigene Meinung die Erörterung beschließt. Auffallend ist insbesondere die Wiedergabe der divergierenden Ansichten, die an einen ,D i a l o g‘ erinnert. Vergleichende Bewertungen sind eine andere Eigentümlichkeit dieser Fragmente. Wie Tryphonins eigene Entscheidungen werden sie mit Zurückhaltung zum Ausdruck gebracht.771 (d) Ähnlich ist Tryphonins Umgang mit Kaiserentscheidungen.772 Sie werden grundsätzlich nicht kritisiert. In einigen Fragmenten wird die Konstitution mit ihrem Inhalt lediglich wiedergegeben, in anderen mit ihrem Zitat das Fallproblem ohne weiteres gelöst. In einigen Texten fungiert die Kaiserentscheidung als Argument innerhalb der Erörterung, wobei in all diesen Texten ein Muster, nach dem Tryphonin die Kaiserentscheidungen zitiert, nicht erkennbar ist. In zwei Fragmenten jedoch (Nr. 7 und 8) bestimmt das Zitat die Darstellungsform. In diesen Texten ist die Kaiserentscheidung Ausgangspunkt der Erörterung und die Erörterung eine Art ,K o m m e n t a r‘ (§ 3).773 2. So unterschiedlich die Darstellungsformen sind: Die hier untersuchten Fragmente gehen in Absicht und Ziel ausnahmslos überein. Wenn die Er770 771 772 773

Siehe Siehe Siehe Siehe

o. o. o. o.

S. S. S. S.

87 und 148 ff. 151 und 180 f. 71 ff. 71 ff. und 85 f.

200

§ 7. Zusammenfassung

gebnisse unserer Exegesen für das gesamte Werk signifikant sind, dann sind die libri disputationum Tryphonins nicht für die juristische Praxis, weder die forensische noch die gutachtliche, verfaßt worden. Die Dominanz der Fallerörterung kann nicht darüber hinwegtäuschen, daß nicht die Entscheidung des konkreten Einzelfalls das Interesse der disputationes war. Auch wo sich ausnahmsweise ein Text auf die Erörterung eines einzelnen Sachverhalts beschränkt, liegt das Gewicht auf der Problematik des Falles und nicht auf seiner Entscheidung. Was Tryphonin mit seinen disputationes verfolgte, waren theoretische Absichten. In allen Texten, die wir untersucht haben, geht es in erster Linie um die dogmatischen Zusammenhänge und Prinzipien. Sie alle sind Beiträge zur ,gelehrten Diskussion‘. Ihr Interesse ist Rechtserkenntnis, ihr Medium die Fallerörterung, das Ziel die dogmatische Durchdringung des Rechtsstoffs.774 In dieser Absicht, Rechtserkenntnis durch Fallerörterung, stehen Tryphonins Disputationen den Quästionen nahe.775 3. Neben dieser Absicht ist in den disputationes Tryphonins ein pädagogisches Interesse nicht zu übersehen. Gelegentlich dominiert es auch, so daß der Text ersichtlich mehr der Belehrung als der gelehrten Diskussion verpflichtet ist. Durchweg aber sind es die Darstellungsformen, die selbst komplexen Erörterungen eine Struktur geben, die sie auch zu Lehrstücken macht, jedenfalls für ein fortgeschrittenes Publikum. Die Problemerweiterungen der ,Traktate‘ mit ihren Zitaten abweichender Ansichten und klärenden Parallelfällen; die ,Distinktionen‘, die aus der Vielzahl der Sachverhaltselemente das die Entscheidung bestimmende unmißverständlich herausheben, aber auch auf Gesichtspunkte eingehen, die für die Entscheidung nicht relevant sind; die vergleichende Bewertung umstrittener Fallösungen in den ,Dialogen‘; schließlich die Verwendung und ,Kommentierung‘ von Kaiserentscheidungen: All diese Beiträge zur ,gelehrten Diskussion‘ sind zugleich anspruchsvolle juristisch-pädagogische Anleitung.776 4. Disputatio ist spätestens seit Cicero auch die gelehrte Abhandlung: Den libri disputationum der Juristen aber hat offensichtlich die wissenschaftliche Auseinandersetzung, das Streitgespräch der Experten den Namen gegeben. Dafür ist Tryphonins häufiges dixi ein sicheres Indiz. Wo man disputierte, bleibt ungewiß. Wir hören nur: In auditorio. Auditorium war auch die Bezeichnung des Gerichtssaals. Wenn jedoch Tryphonins libri disputationum mit ihren gelehrten Erörterungen einen Rückschluß auf die 774

Siehe o. S. 70, 85 f., 148 ff. und 180 f. Jedenfalls denen des Paulus, vgl. Schmidt-Ott, Pauli Quaestiones, Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen N. F. 18 (1993) 234; auch Zülch, Der liber singularis responsorum des Ulpius Marcellus, Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen N. F. 37 (2001) 234 f. 776 Siehe o. S. 70, 148 ff. und 180 f. 775

§ 7. Zusammenfassung

201

Praxis der disputationes, nach denen sie benannt sind, gestatten, dann muß ihr Ort für gewöhnlich der ,Hörsaal‘, müssen Fachleute und Schüler das Publikum gewesen sein. Für Problemerweiterungen mit Parallelfällen und der Diskussion abweichender Ansichten oder Vergleiche und Kritik umstrittener Fallösungen gab es im Gerichtssaal kein Gehör. Andererseits liegt auf der Hand, daß die Darstellungsformen der libri disputationum kein Abbild der gelehrten Debatten sind; sie sind autonome literarische Darstellungsformen, denen das Streitgespräch lediglich den Gegenstand lieferte. Darum ist auch nicht ausgeschlossen, daß Tryphonin in diesen Darstellungsformen auch Themen abhandelte, die allenfalls Gegenstand eines Streitgesprächs hätten sein können – ähnlich wie das dreigliedrige Responsenschema auch für die Darstellung akademischer Fälle verwendet wurde.777 5. Nicht bestätigt hat unsere Untersuchung dagegen die extreme Kritik der überlieferten Texte.778 Vielmehr konnte sie der Antikritik eine klares Profil geben. Von einer tiefgreifenden Überarbeitung oder gar vollkommenen Umgestaltung des klassischen Textes kann keine Rede sein. Andererseits ist Tryphonins Text nicht unberührt geblieben, weder in den dreihundert Jahren vor der justinianischen Kompilation noch bei deren Herstellung. (a) In fünf Fragmenten der disputationes Tryphonins haben wir die unverkennbaren stereotypen, oft schematisch vollzogenen Interpolationen gefunden, mit denen die Kompilatoren die klassischen Texte einem veränderten Rechtszustand (nicht immer erfolgreich) angepaßt haben: Sie haben die actio rei uxoriae durch die actio dotis, die usucapio, wo ein Grundstück ihr Gegenstand war, durch die longi temporis praescriptio sowie bei Mitgift und Verpfändung Jahresfristen durch Verweis auf ein tempus statutum ersetzt.779 Außerdem konnten wir in vier der von uns untersuchten Fragmente justinianische Interpolationen nachweisen, die durch gesetzgeberische Entscheidungen während der Herstellung der Digesten veranlaßt worden sind. Sie sind nicht in den klassischen Text eingeflochten, sondern bestehen aus Zusätzen jeweils am Ende eines Fragments oder einer Sinneinheit. Da sie durchweg reformatorischen Charakter haben, wird durch sie der veränderte Text inkonsistent, in einem Fall Tryphonins Entscheidung allerdings nur relativiert.780 (b) Nicht weniger als neun Fragmente schließlich enthalten Passagen, die nicht von Tryphonin stammen, aber auch nicht den Juristen Justinians zuge777 Vgl. insb. Zülch, Der liber singularis responsorum des Ulpius Marcellus, Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen N. F. 37 (2001) 44 f., 224 ff., 234 f. 778 Vgl. o. S. 14 f. 779 Siehe o. S. 185 ff. 780 Siehe o. S. 182 ff.

202

§ 7. Zusammenfassung

schrieben werden können. Sie müssen von einem nachklassischen ,Bearbeiter‘ der disputationes herrühren. Vermutlich waren sie zunächst Randglossen, die bei einer Neuausgabe der libri disputationum in den klassischen Text integriert worden sind. Ihre Aufnahme in den Text selbst kann kein Versehen des Kopisten gewesen sein; er muß vielmehr Anweisung gehabt haben, sie in den laufenden Text einzufügen. Mit welchen Gründen diese Anweisung erteilt wurde, ist nicht zu ermitteln. Wir können nicht einmal ausschließen, daß der Herausgeber sie für Nachträge Tryphonins hielt. Nach dem Inhalt der Glossen ist das unwahrscheinlich; immerhin aber muß er sie für eine Bereicherung gehalten haben, obwohl sie gegenüber Tryphonin durchweg ganz unselbständig sind und ihn nicht selten auch mißverstehen. Einige Glossen zeigen zudem formale Übereinstimmungen. Hinweise, daß die Glossen nicht alle denselben Autor haben, gibt es nicht. Sie zu datieren, ist nicht möglich; sicher ist nur, daß sie integrierter Bestandteil des Textes waren, den die Kompilatoren exzerpiert haben.781 6. Die allgemeine Beurteilung der libri disputationum Tryphonins bedarf nach unserer Untersuchung dagegen kaum der Korrektur. Absicht und Ziel der spätklassischen Juristenschrift (o. unter 2) sind vielleicht deutlicher geworden, ihr pädagogisches Interesse konkreter (o. unter 3). Das Niveau der disputationes ist nicht völlig homogen, im ganzen aber höchst anspruchsvoll. Überwiegend werden wirklich „schwierige und schwerste juristische Einzelfragen“ (Schulz) erörtert. Die Darstellung ist durchweg klar und auch anschaulich; die bevorzugten Formen werden souverän und großzügig verwendet. Die Erörterung anderer Meinungen sowie Tryphonins eigene Lösungsvorschläge bezeugen überdies ein selbständiges Urteil.

781

Siehe o. S. 188 ff.

Sachwortverzeichnis Argumentation – vergleichende Bewertung 199 Auditorium 110, 200

18, 151,

Datierung – der disputationes 14, 72 dixi – als Einleitung der Entscheidung 16, 18

Rechtsansichten – divergierende 151, 180, 199 Responsen-Schema 20 Textveränderungen – justinianische 182 – Randglossen 188 – stereotype 185 Tryphonin 13

Kaiserentscheidungen 71, 85, 199

Überlieferung – Umfang 15

numquid – Gebrauch der Fragepartikel 18, 160, 171

Werkcharakter 15, 199

Problemerweiterung 20, 198

Zitate 17, 71 Zweck des Werks 199

Quellenregister A. Vorjustinianische Schriftsteller und Sammelwerke Fragmenta Vaticana fr. fr. fr. fr. fr.

vat. 1 vat 131 vat. 135 vat. 222 vat. 226

153 Fn. 606 77 Fn. 298, 77 Fn. 299 77 Fn. 296 77 Fn. 296 75 Fn. 290

Gai Institutiones Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai

1.1 1.5 1.52 1.60 1.61 1.149 1.182 1.184 2.64 2.84 2.123 2.135 2.231 2.267

75 Fn. 287 73 Fn. 280, 158 Fn. 628 125 Fn. 496 54 Fn. 194 54 Fn. 194 136 Fn. 551 82 Fn. 322 140 Fn. 571 89 Fn. 348 140 Fn. 570 41 Fn. 133, 59 Fn. 214 41 Fn. 137 80 Fn. 307 157 Fn. 622, 158 Fn. 631, 161

Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai Gai

3.41 3.58 3.59 3.120 3.121 3.127 3.167 3.195 4.8 4.9 4.22 4.43 4.178

168 Fn. 673 43 Fn. 149, 44 Fn. 151 125 Fn. 494 138 Fn. 557 137 Fn. 554 138 Fn. 559 125 Fn. 495 34 Fn. 110 38 Fn. 129 38 Fn. 129 138 Fn. 559 170 Fn. 685 133 Fn. 535

Pauli Sententiae PS 2.22.1 PS 2.29 PS 3.4A.8

100 Fn. 391 77 Fn. 299 184 Fn. 721

Ulpiani Epitome UE 6.8

108 Fn. 415

B. Corpus Iuris Civilis Institutiones Inst. Inst. Inst. Inst.

1.6.2 1.10.2 1.26.3 2.1.39

Inst. 2.12 pr.

Inst. 2.13.3 Inst. 3.1.12 185 Fn. 728 54 133 Fn. 538 112 Fn. 435, 124 Fn. 491, 127 143 Fn. 579, 156 Fn. 620

41 Fn. 137 59 Fn. 214

Digesta D D D D

1.3.29 1.4.1 pr. 1.4.1.1 1.5.15

169 Fn. 681 73 Fn. 280 158 Fn. 628 18 Fn. 44, 18 Fn. 47

Quellenregister D 2.13.9 pr. D 2.14.40.3 D 2.14.46 D D D D D D D D D

3.1.11 3.2.14 3.3.1 pr. 3.3.33.5 3.3.35.2 3.3.39 pr. 3.5.5.14 3.5.34.3 3.5.37

D 4.3.19 D 4.4.11.1 D 4.4.37.1 D D D D D D D D

4.6.16 5.2.8.8 5.2.8.13 5.2.8.14 5.2.15.2 5.2.20 5.2.21.2 5.2.22 pr.

D 5.2.22.1 D D D D D D D D D D D D D D D

5.2.24 5.2.30.1 6.2.8 6.2.14 7.1.62 pr. 7.1.62.1 7.3.1.3 7.7.4 8.2.29.5 9.4.37 10.2.20.2 10.2.46 10.3.24 pr. 11.4.5 11.7.27.1

23 Fn. 69 176 Fn. 704 71 Fn. 267, 73, 153 Fn. 606 71 104 Fn. 401 23 Fn. 69 132 Fn. 527 170 Fn. 685 170 Fn. 685 23 Fn. 72 137 Fn. 555 18 Fn. 40, 18 Fn. 49, 20 Fn. 56, 21 Fn. 60, 21 Fn. 64, 21 Fn. 66, 22 ff., 57 Fn. 209, 72 f., 87, 137 Fn. 553, 188 f., 190 f., 197 141 Fn. 573 82 Fn. 319 18 Fn. 40, 33 Fn. 107, 121 Fn. 485 132 Fn. 527 46 Fn. 161 46 Fn. 160 131 Fn. 520 144 Fn. 584 47 Fn. 166 46 Fn. 161 18 Fn. 40, 131 Fn. 522, 131 Fn. 526 121 Fn. 485, 131 Fn. 526 144 Fn. 584 131 Fn. 524 177 Fn. 706 23 Fn. 69 18 Fn. 44 121 Fn. 485 120 Fn. 477 129 Fn. 517 83 Fn. 327 148 120 Fn. 475 120 Fn. 475 127 Fn. 509 71 Fn. 267, 73 105 Fn. 405

D D D D D

12.1.19 pr. 12.4.9.1 12.4.12 12.6.3 12.6.10

D D D D D D D D D D D D D D D D D D D

12.6.24 12.6.47 12.6.64 12.7.1 pr. 12.7.3 13.1.20 13.7.8.1 13.7.9 pr. 13.7.11.3 13.7.16.1 13.7.22.4 13.7.33 13.7.36.1 14.3.17.4 15.3.6 16.1.8.2 16.3.31 16.3.31 pr. 16.3.31.1

D D D D

17.1.29.6 17.1.56.4 17.2.65.6 17.2.65.16

D D D D D D D D D D D D D D D

19.1.5.1 19.1.13.5 19.1.13.15 19.1.13.17 19.1.29 19.2.8 20.1.11.1 20.1.15.2 20.2.46 20.4.1 pr. 20.4.4 20.4.9 pr. 20.4.9.3 20.4.12.5 20.4.12.6

205 122 Fn. 488 121 Fn. 481 122 Fn. 488 94 Fn. 367 120 Fn. 476, 120 Fn. 477 121 Fn. 481 141 Fn. 575 18 Fn. 46 37 Fn. 128, 121 Fn. 481 121 Fn. 481 34 Fn. 110 96 Fn. 378 92 Fn. 360 68 Fn. 257 92 Fn. 360 92 Fn. 360 95 Fn. 372 92 Fn. 360 90 Fn. 355 19 Fn. 53 121 Fn. 481 121 Fn. 485 18 Fn. 48 18 Fn. 43, 18 Fn. 44, 18 Fn. 48, 128 Fn. 513, 197 Fn. 768 139 Fn. 565 23 Fn. 69 132 Fn. 527 120 Fn. 475, 121 Fn. 480 121 Fn. 481 116 Fn. 460 116 Fn. 460 110 Fn. 428 116 Fn. 460 18 Fn. 48 95 Fn. 372 66 f., 67 Fn. 253 121 Fn. 480 67 Fn. 254 67 Fn. 254 67 Fn. 254 66 Fn. 246 69 Fn. 262, 69 Fn. 264 69

206 D 20.4.20

D 20.5.12 pr. D 20.5.12.1

D D D D D D D D D D D D D D D D

20.6.13 21.2.8 21.2.38 21.2.15.1 21.2.74.1 22.1.3.3 22.1.38.3 22.3.9 23.1.17 23.2.17.1 23.2.59 23.2.60 23.2.60.4 23.2.67 pr. 23.2.67.1 23.2.67.2

D 23.2.67.3

D D D D D D

23.2.67.5 23.2.67.6 23.3.1 23.3.3 23.3.4 23.3.7 pr.

D D D D D D D D D D D

23.3.10 pr. 23.3.10.1 23.3.10.2 23.3.10.3 23.3.16 23.3.46 pr. 23.3.54 23.3.56.1 23.3.66 23.3.69.9 23.3.73.1

Quellenregister 18 Fn. 40, 19 Fn. 52, 21 Fn. 66, 59 Fn. 215, 64 ff. 71 Fn. 268, 74 Fn. 285 14 Fn. 8, 18 Fn. 43, 18 Fn. 49, 19 Fn. 53, 20 Fn. 57, 88 ff. 95 Fn. 373, 147 Fn. 601 117 Fn. 462 92 Fn. 360 101 Fn. 395 92 Fn. 362 174 Fn. 698 122 Fn. 488 178 Fn. 712 55 Fn. 200 54 Fn. 194 53 Fn. 191 52 Fn. 186 132 Fn. 527 18 Fn. 41 18 Fn. 44 18 Fn. 41, 18 Fn. 50, 127 Fn. 510 18 Fn. 42, 18 Fn. 45, 18 Fn. 49, 20 Fn. 57, 21 Fn. 65, 27 Fn. 81, 52 ff., 71 Fn. 267, 73, 121 Fn. 483, 121 Fn. 485, 189 18 Fn. 40, 20 Fn. 57 19 Fn. 53 106 Fn. 408 120 Fn. 474 110 Fn. 431 100 Fn. 391, 101 Fn. 393 109 Fn. 424 109 Fn. 424 110 Fn. 430 100 Fn. 391 109 Fn. 427 121 Fn. 481 107 Fn. 412 109 Fn. 426 100 Fn. 388 110 Fn. 430 105 Fn. 404

D 23.3.75 D 23.3.76 D D D D

23.3.77 23.3.78 pr. 23.3.78.1 23.3.78.2

D 23.3.78.3

D 23.3.78.4 D 23.4.9 D 23.4.11 D D D D D D D D

23.4.12 pr. 23.4.23 23.4.26.2 23.4.30 23.5.14.2 23.5.16 24.1.4 24.1.16

D D D D D

24.1.17 24.1.52.1 24.1.56 24.3.5 24.3.7.12

D D D D D D

24.3.20 24.3.31.4 24.3.53 25.2.29 26.1.1.1 26.2.4

D D D D

26.2.9 26.2.27 pr. 26.2.28.1 26.3.1.1

D D D D

26.3.1.2 26.3.2 26.3.2 pr. 26.3.3

99 Fn. 386, 109 Fn. 425 18 Fn. 44, 119 ff., 147 Fn. 601 147 Fn. 601 97 32 Fn. 99, 97 18 Fn. 47, 18 Fn. 49, 97 ff., 185 18 Fn. 40, 20 Fn. 57, 21 Fn. 66, 102 ff., 121 Fn. 483, 121 Fn. 485, 185, 193 Fn. 755 13 Fn. 4, 18 Fn. 40, 105 ff., 185 174 Fn. 696 175 Fn. 702, 176 Fn. 704 177 Fn. 707 174 Fn. 696 177 Fn. 708 56 Fn. 206, 172 ff. 187 Fn. 735 32 Fn. 99, 186 ff., 189 122 Fn. 488 121 Fn. 485, 193 Fn. 755 177 Fn. 706 121 Fn. 481 122 Fn. 488 101 Fn. 392 113 Fn. 444, 129 Fn. 517 105 Fn. 404 110 Fn. 430 148 18 Fn. 44 76 Fn. 293, 80 Fn. 308 80 Fn. 308, 81 Fn. 314, 84 Fn. 336 42 Fn. 139 19 Fn. 53 80 Fn. 308 80 Fn. 307, 80 Fn. 309, 80 Fn. 310 81 Fn. 314 80 Fn. 308 80 Fn. 310, 84 Fn. 336 80 Fn. 310

Quellenregister D 26.3.6 D 26.3.8

D 26.3.10

D 26.5.27.1 D 26.6.2.2 D D D D

26.6.2.5 26.6.4 26.6.4 pr. 26.7.5.3

D D D D D D

26.7.5.4 26.7.7.10 26.7.9.1 26.7.9.2 26.7.9.3 26.7.9.7

D D D D

26.7.39.2 26.7.46.6 26.7.46.7 26.7.54

D 26.7.55 pr. D 26.7.55.1 D 26.7.55.2 D D D D D D D D D D D D D

26.7.55.4 26.7.58.1 26.7.58.3 26.8.1 pr. 26.8.7 pr. 26.8.18 26.8.22 26.10.1 pr. 26.10.1.6 26.10.1.7 26.10.3.1 26.10.3.18 26.10.9

80 Fn. 310 19 Fn. 51, 19 Fn. 53, 42 Fn. 143, 76 Fn. 293, 80 Fn. 308, 80 Fn. 310, 163 Fn. 657 19 Fn. 53, 76 Fn. 293, 80 Fn. 308, 80 Fn. 310, 121 Fn. 485, 193 Fn. 755 75 Fn. 289 71 Fn. 268, 79, 81 Fn. 316 76 Fn. 293, 80 Fn. 308 71 Fn. 268, 78 ff. 18 Fn. 47 29 Fn. 87, 29 Fn. 88, 29 Fn. 89, 29 Fn. 91 137 Fn. 552 25 Fn. 79 137 Fn. 552 137 Fn. 556 137 Fn. 552 137 Fn. 553, 189 Fn. 745 80 Fn. 308 84 Fn. 339 137 Fn. 555 18 Fn. 43, 26 Fn. 80, 189 ff., 197 20 Fn. 56, 20 Fn. 58, 27 ff., 182 18 Fn. 49, 20 Fn. 56, 21 Fn. 63, 27 ff. 29 Fn. 88, 29 Fn. 91, 31 Fn. 96, 74 Fn. 285 18 Fn. 49 190 Fn. 746 190 Fn. 746 140 Fn. 571 140 Fn. 571 140 Fn. 571 140 Fn. 571 84 Fn. 338 84 Fn. 338 133 Fn. 538 133 Fn. 538 82 Fn. 321, 82 Fn. 323 82 Fn. 321, 82 Fn. 323

D D D D D D D D

27.1.1.4 27.1.8 27.1.10 pr. 27.1.10.2 27.1.15.8 27.1.35 27.1.44 27.1.44 pr.

207

75 Fn. 289 76 Fn. 297 77 Fn. 296 77 Fn. 296 77 Fn. 298 31 Fn. 96 74 ff. 71 Fn. 267, 71 Fn. 269, 72 Fn. 276, 147 D 27.1.44.1 18 Fn. 44, 147 D 27.1.44.3 188 D 27.1.45 pr. 20 Fn. 57, 51, 121 Fn. 485, 193 Fn. 755 D 27.1.45.1 18 Fn. 49, 51 D 27.1.45.3 18 Fn. 48 D 27.1.39 18 Fn. 44 D 27.2.6 18 Fn. 44, 82 Fn. 321 D 27.3.1.20 33 Fn. 104 D 27.3.1.21 36 D 27.3.1.22 35 Fn. 118 D 27.3.1.23 34 Fn. 112 D 27.3.2 pr. 35 Fn. 118 D 27.3.2.1 35 Fn. 118, 36 Fn. 120, 38 Fn. 130 D 27.3.2.2 38 Fn. 130 D 27.7.8.1 104 Fn. 401 D 27.8.5 30 Fn. 92 D 27.10.16 74, 83 Fn. 330 D 27.10.16 pr. 71 Fn. 267 D 27.10.16.1 121 Fn. 483, 121 Fn. 485 D 27.10.16.3 121 Fn. 485, 193 Fn. 755 D 28.1.8 pr. 184 Fn. 721 D 28.2.13.2 43 Fn. 149 D 28.2.18 43 Fn. 148 D 28.2.28 pr. 18 Fn. 40 D 28.2.28.3 20 Fn. 57, 121 Fn. 485 D 28.2.28.4 21 Fn. 485, 193 Fn. 755 D 28.2.32 44 Fn. 154 D 28.3.1 42 Fn. 139 D 28.3.6.13 143 Fn. 579, 143 Fn. 583 D 28.5.13.2 145 Fn. 592, 145 Fn. 593, 145 Fn. 594 D 28.5.13.3 145 Fn. 592, 145 Fn. 593

208 D 28.5.17.1 D 29.1.6 D 29.1.11.2 D 29.1.13.1 D 29.1.13.2 D 29.1.18.1 D 29.1.37 D D D D D D D D D D

29.1.41 pr. 29.1.41.1 29.1.41.3 29.1.45.5 29.2.39 29.2.88 29.3.11 29.7.2.2 29.7.6.3 29.7.7 pr.

D 29.7.8.2 D D D D D

29.7.14 30.50 pr. 30.82.4 30.84.5 31.73

D 31.76.6 D 32.1.5 D 34.3.27

D 34.5.9 pr. D D D D D D D D D D

34.5.9.1 34.5.9.2 34.9.5.9 34.9.5.10 34.9.5.12 34.9.5.13 34.9.9.1 34.9.15 34.9.22 35.1.33.2

Quellenregister 145 Fn. 592, 145 Fn. 593 144 Fn. 586, 144 Fn. 587 144 Fn. 584, 146 Fn. 599 146 Fn. 599 144 Fn. 584 121 Fn. 483, 121 Fn. 485, 193 Fn. 755 144 Fn. 586, 144 Fn. 587 18 Fn. 40, 18 Fn. 48 71 Fn. 267, 74 Fn. 285 18 Fn. 40, 20 Fn. 57 20 Fn. 57 144 Fn. 584 90 Fn. 353 183 Fn. 718 183 Fn. 718 184 Fn. 723 184 Fn. 721, 185 Fn. 729 184 Fn. 723, 184 Fn. 724 183 Fn. 718 125 Fn. 494 116 f. 116 Fn. 460 116 Fn. 457, 117 Fn. 465 84 Fn. 336 185 Fn. 725 18 Fn. 49, 18 Fn. 50, 121 Fn. 485, 127 Fn. 510, 147 Fn. 601 18 Fn. 40, 18 Fn. 47, 20 Fn. 57, 121 Fn. 485 71 Fn. 267, 74 Fn. 285 18 Fn. 48 135 Fn. 548 131 Fn. 523 131 Fn. 520 132 Fn. 527 132 Fn. 528 134 Fn. 546 18 Fn. 44, 130 ff., 189 77 Fn. 301

D D D D D D

35.2.18 pr. 35.2.45 pr. 35.2.96 36.1.80.15 37.4.4 pr. 37.4.8 pr.

D D D D D

37.4.8.5 37.4.8.14 37.4.10.5 37.4.14 pr. 37.4.19

D 37.4.20 pr.

D 37.4.20.1

D D D D

37.5.4 37.5.5.6 37.5.6 37.5.7

D 37.5.8 pr. D 37.5.13 D D D D D D D D D D D D D D

37.5.14.1 37.5.15 pr. 37.5.15.1 37.5.18 37.5.23 37.5.25.2 37.6.1 pr. 37.6.1.1 37.6.1.4 37.6.1.5 37.6.10 37.7.9 37.8.1 pr. 37.8.1.6

D 37.8.3 D 37.8.7

159 Fn. 635 120 Fn. 477 143 Fn. 579 104 Fn. 401 42 Fn. 141 41 Fn. 138, 43 Fn. 148, 48 Fn. 174 42 Fn. 141 49 Fn. 179, 59 Fn. 217 41 Fn. 138 49 Fn. 181 18 Fn. 46, 19 Fn. 53, 42 Fn. 141 18 Fn. 40, 20 Fn. 56, 21 Fn. 61, 38 ff., 88, 182, 185, 188 18 Fn. 42, 18 Fn. 49, 21 Fn. 64, 38 ff., 56 Fn. 203, 82 Fn. 319 43 Fn. 144 58 Fn. 213, 63 Fn. 239 58 Fn. 213 19 Fn. 53, 59, 60 Fn. 222, 63 Fn. 239, 71 Fn. 267, 74 Fn. 285, 158 Fn. 628 59 Fn. 219, 61 Fn. 227 18 Fn. 47, 18 Fn. 48, 19 Fn. 53, 43 Fn. 144 63 Fn. 238 45 Fn. 157 63 Fn. 238 63 Fn. 236, 64 Fn. 240 58 Fn. 213, 60 Fn. 222 62 Fn. 233 47 Fn. 169, 49 Fn. 178 48 Fn. 173 50 Fn. 184 50 Fn. 184 49 71 Fn. 267, 73 43 Fn. 148, 60 Fn. 224 58 Fn. 211, 60 Fn. 224, 61 Fn. 226 58 Fn. 213, 60 Fn. 222, 60 Fn. 223, 62 Fn. 233 18 Fn. 41, 18 Fn. 49, 19 Fn. 52, 21 Fn. 65,

Quellenregister 57 ff., 69 Fn. 259, 71 Fn. 267, 73, 121 Fn. 485 D 37.10.4 170 D 37.14.23 pr. 18 Fn. 40 D 37.14.23.1 18 Fn. 44, 71 Fn. 267, 73 D 38.2.3 pr. 75 Fn. 291, 77 Fn. 301 D 38.2.3.4 169 Fn. 680 D 38.2.6.4 168 Fn. 676 D 38.2.7 168 Fn. 676 D 38.2.12.5 44 Fn. 151 D 38.2.14 pr. 132 Fn. 534 D 38.2.14.2 133 Fn. 535 D 38.2.22 158 Fn. 628 D 38.2.47 pr. 43 Fn. 148 D 38.2.50.2 18 Fn. 50, 19 Fn. 51, 42 Fn. 143, 121 Fn. 483, 121 Fn. 485, 127 Fn. 510, 134 Fn. 544, 163 Fn. 657, 168 ff., 181 D 38.2.50.4 168 Fn. 676 D 38.2.50.6 18 Fn. 45 D 38.6.1.9 44 Fn. 154 D 38.6.5 pr. 60 Fn. 224 D 38.6.5.1 59 Fn. 218 D 38.17.2.23 80 Fn. 311 D 38.17.2.39 82 D 38.17.2.40 81 Fn. 317, 82 D 38.17.2.41 82 Fn. 322 D 38.17.2.42 81 Fn. 318 D 38.17.2.44 85 Fn. 344 D 38.17.2.47 83 Fn. 329 D 39.5.2.3 121 Fn. 481 D 39.6.13 pr. 122 Fn. 488 D 39.6.18 pr. 122 Fn. 488 D 39.6.18.1 121 Fn. 481, 122 Fn. 488 D 39.6.19 122 Fn. 488 D 39.6.24 122 Fn. 488 D 39.6.29 122 Fn. 488 D 39.6.31.3 122 Fn. 488 D 39.6.35.3 122 Fn. 488 D 39.6.35.6 122 Fn. 488 D 39.6.37.1 122 Fn. 488 D 39.6.39 122 Fn. 488 D 40.4.35 157 Fn. 622 D 40.4.52 143 Fn. 579

D D D D D D

40.10.5 40.10.6 40.11.5.1 41.1.31.1 41.1.37.3 41.1.45

209

75 Fn. 291 75 Fn. 291 77 Fn. 301 112 Fn. 439 126 Fn. 504 125 Fn. 495, 127 Fn. 509 D 41.1.63 pr. 18 Fn. 45, 123 ff. D 41.1.63.1 121 Fn. 485, 123 ff. D 41.1.63.2 18 Fn. 44, 18 Fn. 49, 18 Fn. 50, 20 Fn. 57, 123 ff., 188 D 41.1.63.3 18 Fn. 41, 18 Fn. 43, 18 Fn. 44, 19 Fn. 52, 20 Fn. 57, 59 Fn. 215, 69 Fn. 259, 121 Fn. 485, 123 ff., 197 Fn. 768 D 41.1.63.4 111 ff., 186 D 41.2.44 pr. 112 Fn. 439 D 41.4.7.3 35 Fn. 115 D 42.1.52 8 Fn. 44 D 44.2.19 66 Fn. 246 D 44.4.4.4 140 Fn. 570 D 44.4.5.5 121 Fn. 481 D 44.7.44.1 120 Fn. 476, 120 Fn. 477 D 45.1.36 185 Fn. 726 D 45.1.46 pr. 120 Fn. 476 D 45.1.54 125 Fn. 495 D 45.1.108 pr. 119 Fn. 472 D 45.1.137.2 177 Fn. 706 D 45.3.5 125 Fn. 495, 126 Fn. 506 D 45.3.6 126 Fn. 506 D 46.1.54 92 Fn. 360 D 46.1.69 18 Fn. 40, 135 ff. D 46.2.12 121 Fn. 481 D 46.3.26 96 Fn. 379 D 46.3.95.10 139 Fn. 564 D 46.6.4.3 29 Fn. 91 D 48.5.4 pr. 133 Fn. 535 D 48.5.4.2 133 Fn. 535 D 48.5.12.3 133 Fn. 535 D 48.5.14 pr. 133 Fn. 535 D 48.5.18.4 133 Fn. 535 D 48.5.43 18 Fn. 43, 20 Fn. 57, 121 Fn. 485 D 48.10.15.3 132 Fn. 527

210 D D D D D

48.10.22.3 48.10.22.10 48.16.1.1 48.19.14 48.19.39

D 49.14.13.9 D 49.14.29.1 D D D D D D

49.14.50 49.15.5.3 49.15.12.1 49.15.12.2 49.15.12.5 49.15.12.7

D 49.15.12.8

D 49.15.12.9

D 49.15.12.11

D 49.15.12.12 D 49.15.12.13 D 49.15.12.17 D D D D

49.15.12.18 49.15.26 49.15.30 49.17.2

D 49.17.9 D D D D

49.17.14 pr. 49.17.15.3 49.17.17 pr. 49.17.19 pr.

D 49.17.19.2 D 49.17.19.3

Quellenregister 82 Fn. 319 82 Fn. 319 133 Fn. 535 143 Fn. 579 17 Fn. 36, 71 Fn. 268, 72 Fn. 275, 74 Fn. 285, 101 Fn. 396 131 Fn. 520 131 Fn. 521, 132 Fn. 528 13 Fn. 4 196 Fn. 764 148 18 Fn. 46, 148 183 ff. 51, 73, 116 Fn. 454, 148, 151 ff., 194 Fn. 756 18 Fn. 49, 19 Fn. 53, 51, 71 ff., 116, 147 Fn. 601, 148, 151 ff., 159 Fn. 632, 180 121 Fn. 483, 121 Fn. 485, 128 Fn. 513, 134 Fn. 544, 153 Fn. 611, 191 ff. 18 Fn. 48, 18 Fn. 50, 121 Fn. 485, 127 Fn. 510, 193 Fn. 755 74 Fn. 285 148 71 Fn. 267, 71 Fn. 269, 72 Fn. 276, 73 115 ff. 196 Fn. 764 196 Fn. 763 156 Fn. 621, 159 Fn. 635, 163 Fn. 654 159 Fn. 636, 160 Fn. 639, 163 Fn. 654 163 Fn. 653 157 Fn. 626 160 Fn. 638 14 Fn. 8, 18 Fn. 44, 18 Fn. 48, 147 14 Fn. 14, 27 Fn. 81, 71, 72 Fn. 270, 142 ff. 18 Fn. 50, 20 Fn. 57, 71 Fn. 267, 72 Fn. 273, 73,

127 Fn. 510, 143 Fn. 580, 155 ff., 180 D 49.17.19.5 18 Fn. 48, 19 Fn. 51, 42 Fn. 143, 47 Fn. 171, 121 Fn. 485, 143 Fn. 580, 161 ff., 180 f., 182, 185, 193 Fn. 755 D 49.17.20 167 D 50.1.17.1 77 Fn. 298, 77 Fn. 299, 77 Fn. 300 D 50.16.22.5 19 Fn. 53 D 50.16.28 pr. 187 Fn. 734 D 50.17.7 144 Fn. 584 D 50.17.18.1 42 Fn. 139 D 50.17.60 138 Fn. 560 D 50.17.106 90 Fn. 355 D 50.17.169 pr. 132 Fn. 527 Codex Iustinianus C C C C C C C C C C C C C C C C C C C C

1.9.1 3.28.34 3.32.3 3.44.1 4.24.3 4.28.3 4.32.4 5.6.3 5.13.1 5.19.1 5.23.2 5.28.4 5.29.1 5.54.3 5.56.1 5.62.13 6.4.1 pr. 6.4.4.15 6.8.2 6.21.2

C C C C C C C

6.27.5 pr. 6.35.2.1 6.35.8 6.54.2 7.31 7.31.1 8.26.1.2

13 Fn. 5 46 Fn. 163 93 Fn. 364 132 Fn. 527 95 Fn. 371 140 Fn. 567 68 57 Fn. 208 103 Fn. 399 105 Fn. 405 107 Fn. 409 85 Fn. 341 84 Fn. 336 138 Fn. 558 25 Fn. 78, 72 Fn. 272 77 Fn. 298 169 Fn. 680 168 Fn. 673 75 Fn. 290, 77 Fn. 301 14 Fn. 14, 72 Fn. 270, 144 Fn. 587 185 Fn. 728 133 Fn. 536 131 Fn. 520 73 Fn. 283 154 Fn. 613 187 68

Quellenregister C C C C C C C

8.26.1.3 8.27.20 8.33.3 pr. 8.33.3.3 9.1.2 9.21.1 9.45.2

69 Fn. 265 66 113 Fn. 446 114 Fn. 449 133 Fn. 539 75 Fn. 290 134 Fn. 542

211

Novellae Nov.78 2/1

78 Fn. 302

C. Byzantinische Rechtsquellen Basilica Bas. 28.4.24 Bas. 39.1.1 Bas. 42.1

54 56 45 45

Fn. Fn. Fn. Fn.

197, 55 Fn. 200, 204 159 159

D. Nichtjuristische Quellen Cicero de off. III 15,61

33 Fn. 101