Scaevola noster: Schulgut in den 'libri disputationum' des Claudius Tryphoninus? 9783161556609, 3161556607, 9783161562518

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Ius Romanum Beiträge zu Methode und Geschichte des römischen Rechts herausgegeben von Martin Avenarius, Christian Baldus, Richard Böhr, Wojciech Dajczak, Massimo Miglietta und José-Domingo Rodríguez Martín

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Sebastian Stepan

Scaevola noster Schulgut in den ‚libri disputationum‘ des Claudius Tryphoninus?

Mohr Siebeck

IV Sebastian Stepan, geboren 1986; Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Heidelberg und an der University of Ottawa, Kanada; akademischer Mitarbeiter am Institut für geschichtliche Rechtswissenschaft der Universität Heidelberg; Forschungsaufenthalte an der Universidad Complutense de Madrid, Spanien; Referendariat am Landgericht Heidelberg; 2016 Promotion.

Gedruckt mit Unterstützung der Graduiertenakademie der Universität Heidelberg und Mitteln der Exzellenzinitiative.

ISBN 978-3-16-155660-9 / eISBN 978-3-16-156251-8 DOI 10.1628/978-3-16-156251-8 ISSN 2197-8573 / eISSN 2569-409X (Ius Romanum) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2018  Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Computersatz Staiger in Rottenburg/N. aus der Stempel-Garamond gesetzt, von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und gebunden. Printed in Germany.

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Meinen Eltern

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“Bernard of Chartres used to compare us to [puny] dwarfs perched on the shoulders of giants. He pointed out that we see more and farther than our predecessors, not because we have keener vision or greater height, but because we are lifted up and borne aloft on their gigantic stature.” Johannes von Salisbury (ca. 1120 – 25.10.1180), Metalogicon, übersetzt aus dem Lateinischen von Daniel D. McGarry*

*  Daniel D. McGarry, The Metalogicon of John of Salisbury, A Twelfth-Century Defense of the Verbal and Logical Arts of the Trivium, Berkeley und Los Angeles 1955.

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2016/2017 von der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg als Dissertation angenommen. Die Literatur ist mit dem Stand vom Frühjahr 2017 berücksichtigt. Ich bedanke mich ganz besonders bei meinem verehrten Lehrer, Herrn Professor Christian Baldus, für eine Betreuung, die ihren Namen verdient. Er hat meine Begeisterung für die Rechtsgeschichte und das römische Recht geweckt und diese Arbeit geduldig, unermüdlich und mit unzähligen Hinweisen gefördert. Für meine Fragen und Anliegen hatte er stets ein offenes Ohr. Nichts von alldem ist selbstverständlich. Ganz herzlich bedanken möchte ich mich auch bei Herrn Professor ­Christoph Krampe für die rasche Anfertigung des Zweitgutachtens sowie für wertvolle Anregungen und Frau Professorin Francesca Lamberti, der Vorsitzenden des Prüfungsausschusses. Mein besonderer Dank gilt Herrn Professor Javier Paricio Serrano für die Gastfreundschaft, die er mir bei zwei Forschungsaufenthalten an der Universidad Complutense de Madrid in den Jahren 2012 und 2013 entgegengebracht hat, und die ausführlichen Gespräche, die wirklich entscheidend zum Erfolg dieser Arbeit beigetragen haben. Herrn Professor Martin Avenarius, der sich intensiv mit dem Manuskript auseinandergesetzt hat, bin ich für bereichernde Hinweise und Anregungen zu besonderem Dank verpflichtet. Bei Herrn Professor Christian Hattenhauer bedanke ich mich sehr herzlich für die Möglichkeit, zu Beginn der Arbeit an diesem Werk in der Germanistischen Abteilung des Instituts für geschichtliche Rechtswissenschaft der Universität Heidelberg zu arbeiten, und die damit verbundenen Einblicke in die deutsche Rechtsgeschichte. Herrn Dott. Tommaso Beggio und Herrn Ass. jur. Michael Hördt, M.C.L. (Mannheim/Adelaide), danke ich ganz herzlich für die Durchsicht des Manuskripts und viele hilfreiche Anregungen und Hinweise. Herrn Dott. Tommaso Beggio danke ich darüber hinaus für die Übersetzung der Zusammenfassung ins Italienische. Für angeregte Diskussionen und wertvolle Denkanstöße danke ich den Teilnehmern der Arbeitsgemeinschaft zur Digestenexegese im Sommersemester 2015 an der Universität Heidelberg sowie den Kolleginnen und Kollegen beider

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Vorwort

Abteilungen des Instituts für geschichtliche Rechtswissenschaft der Universität Heidelberg für die angenehme Zusammenarbeit. Den Herausgebern Professor Martin Avenarius, Professor Christian Baldus, Professor Wojciech Dajczak, Professor Massimo Miglietta, Professor José-­ Domingo Rodríguez Martín und Dr. Richard Böhr danke ich für die Aufnahme in die Schriftenreihe Ius Romanum. Bedanken möchte ich mich auch bei der Graduiertenakademie der Universität Heidelberg für die Gewährung eines großzügigen Druckkostenzuschusses. Schließlich danke ich meinen Eltern für die liebevolle Unterstützung in ideeller und materieller Hinsicht, und Anja für ihre Geduld sowie dafür, dass sie mich ganz besonders motiviert hat. Die lateinischen Texte habe ich – soweit nicht anders gekennzeichnet – selbst ins Deutsche übersetzt. Für die Zwecke der vorliegenden Arbeit schien es mir sinnvoll, die gelegentlich auftretenden Unebenheiten und Mehrdeutigkeiten der Worte der römischen Juristen soweit wie möglich ins Deutsche zu übertragen. An manchen Stellen finden sich daher alternative Übersetzungsmöglichkeiten oder Formulierungen, die im Deutschen umständlich wirken. Dieser ausgangssprachenorientierte Ansatz soll es dem Leser, der auf die Übersetzung angewiesen ist, ermöglichen, sich weitestgehend unbefangen ein Urteil über die beschriebenen Interpretationsansätze zu bilden. Für eine Übersetzung, die in der Sprache des heutigen (juristischen) Lesers natürlich wirkt und unmittelbar verständlich1 ist, sei insbesondere auf die neue deutsche Übersetzung2 der Digesten Justinians verwiesen. Heidelberg, im Mai 2018

Sebastian Stepan

1  Vgl. das Vorwort „Zu dieser Übersetzung“ zu Behrends, Okko/Knütel, Rolf/Kupisch, Berthold/Seiler, Hans Hermann, Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung, Digesten 1–10, Band 2, Heidelberg 1995, S. XI. 2  Behrends, Okko/Knütel, Rolf/Kupisch, Berthold/Seiler, Hans Hermann, Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung, Digesten 1–10, Band 2, Heidelberg 1995; Behrends, Okko/ Knütel, Rolf/Kupisch, Berthold/Seiler, Hans Hermann, Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung, Digesten 11–20, Band 3, Heidelberg 1999; Knütel, Rolf/Kupisch, Berthold/Seiler, Hans Hermann/Behrends, Okko, Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung, Band 4, Digesten 21–27, Heidelberg 2005; Knütel, Rolf/Kupisch, Berthold/Rüfner, Thomas/Seiler, Hans Hermann, Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung, Band 5, Digesten 28–34, Heidelberg 2012.

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Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  IX

Erster Abschnitt: Einführung § 1 Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   3 § 2 Die beteiligten Juristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   5 A. Claudius Tryphoninus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Q. Cervidius Scaevola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Digesta und responsa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Quaestiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

  6   8  10  13

C. Iulius Paulus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  14

§ 3 Forschungsstand zu Rechtsschulen oder Rechtsunterricht im Prinzipat und die Frage: Was ist eine „Schule“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  16

A. Eine terminologische Klarstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  16



B. Methodische Anhaltspunkte aus der bisherigen Forschung? . . . . . .  18

C. Mögliche Kriterien für die „Spurensuche“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  20 I. Stilistische Gemeinsamkeiten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  21 II. „Tradiertes Gedankengut“ und dessen Weiterentwicklung ����  22 III. Übernahme von Begrifflichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  25 IV. Erläuterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  25 V. Lehrstoff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  26 § 4 Signifikanz möglicher Ergebnisse und Probleme der Überlieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  27 § 5 Kriterien zur abschließenden Bewertung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . .  30 § 6 Nicht-apriorische Natur der Kategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  33

XII

Inhaltsverzeichnis

§ 7 Durchführung und Methode der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  34

A. Die Auswahl der untersuchten Textstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  34



B. Eingrenzung der Textstellen anhand formaler Kriterien . . . . . . . . . .  35



C. Auswahl von Vergleichsstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  38

Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen § 8 Vermögensrechtliche Zuordnung des peculium castrense . . . . . . . . . . . . .  43

A. Exkurs: peculium und peculium castrense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  44

B. „Schwebendes Eigentum“ des pater familias? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   45

C. Vergleich mit dem postliminium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  46

D. Eigentum des filius familias miles? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  49 I. Problem des Erbschaftsantritts durch Außenerben . . . . . . . . . .  53 II. Problem des dies cedens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  54

E. Tryphonins Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  56



F. Ähnliche Ansichten bei Papinian oder Ulpian? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  57



G. Scaevola zum peculium der Haustochter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  63

H. Scaevola zum peculium des Sklaven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  67 I. Exkurs: rationes reddere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  72 II. Tendenzen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  74

J. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  75

§ 9 Dos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  76

A. Tryphonins perplex klingender Satz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  76

I. Exkurs: die dos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die stipulatio duplae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Klausel is ad quem ea res pertinebit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wenn is ad quem ea res pertinebit nur den Gesamtrechtsnachfolger ­erfasst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wenn is ad quem ea res pertinebit auch Einzelrechts nachfolger erfasst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Überwindung des Deutungsschemas „Gesamt vs. Einzelrechtsnachfolger“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Placuit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Der in-bonis-Ausdruck in Tryph. D. 23.3.75 (6 disp.) . . . . . . .

 78  82  84  85  87  89  91  92

Inhaltsverzeichnis

XIII

VI. Modelle für die Eigentumsverhältnisse an Dotalgegenständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   94 VII. Fazit zu Tryph. D. 23.3.75 (6 disp.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   96 B. Scaevola zur dos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   97 I. Unwirksame Schenkung unter Ehegatten? . . . . . . . . . . . . . . . .   99 II. „Favor mulieris“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  103

C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  107

§ 10 Der Begriff des debitum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  109 A. Das debitum in Scaev. D. 31.88.10 (3 resp.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Reddi et solvi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Legatum debiti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Weitere Unwirksamkeitsgründe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Quasi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Fazit zu Scaev. D. 31.88.10 (3 resp.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 110  111  113  115  115

B. Sprachgebrauch anderer Juristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  117

C. „Debitum“ im Werk des Tryphonin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Debitum als die zu sichernde (Haupt-) Schuld . . . . . . . . . . . . . 1. Tryph. D. 20.5.12.1 (8 disp.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tryph. D. 13.7.23 (8 disp.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tryph. D. 41.1.63.4 (7 disp.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Tryph. D. 46.1.69 (9 disp.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Tryph. D. 49.15.12.12 (4 disp.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verwendung des Begriffes debitum zur Abgrenzung . . . . . . . 1. Tryph. D. 46.2.33 (7 disp.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tryph. D. 23.2.67.5 (9 disp.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tryph. D. 38.2.50.6 (17 disp.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Stellen mit geringem Aussagegehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 109

 118  118  118  122  124  126  132  136  136   136  139  141  144

D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  149

§ 11 Bildung von Kriterien zur Umstoßung von Testamenten . . . . . . . . . . . .  150 A. Tryph. D. 28.2.28.1 (20 disp.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Testament des filius familias miles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Agnatio postumi und quasi agnatio postumi . . . . . . . . . . . . . . . IV. Das Kriterium in potestate sua habere coepit . . . . . . . . . . . . . . . V. Sed si … . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Tryphonins „Fehler“ im Abstraktionsprozess . . . . . . . . . . . . .

 150  152   152  153  154  155  156

XIV

Inhaltsverzeichnis

B. Kriegsgefangenschaft, die Formel des Aquilius Gallus und die lex Vellaea bei Scaevola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Formel des Aquilius Gallus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die lex (Iunia) Vellaea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Interpretatio der lex Vellaea oder der Formel des Aquilius Gallus? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 157  159  160  161  164

C. Ähnlichkeiten bei Tryphonin und Scaevola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  166

§ 12 Quarta Falcidia und Soldatentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  169 A. Tryphonin zur Anwendung der lex Falcidia auf Vermächtnisse aus Soldatentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Summe aller Vermächtnisse übersteigt drei Viertel des Wertes der Erbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die lex Falcidia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lex Falcidia und Soldatentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Summe aller Vermächtnisse übersteigt den gesamten Wert der Erbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 169  169  170  172  175

B. Scaevola zur Anwendung der lex Falcidia auf Vermächtnisse aus Soldatentestament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  178

C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  179

§ 13 Usucapio zugunsten des captivus durch dessen Gewaltunterworfene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  180 A. Tryph. D. 49.15.12.2 (4 disp.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Fragen und Zusammenhang mit § 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Usucapio und Statusveränderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ius postliminii und Besitz durch Gewaltunterworfene . . . . . . B. Die Kontroverse zwischen Julian und Marcellus bei Paulus . . . . . . I. Exkurs: die fictio legis Corneliae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Posse plenius fictionem legis accipi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Quemadmodum enim … . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Iul. D. 49.15.22.3 (62 dig.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Auffassung des Marcellus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Eigene Ansicht des Paulus? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 180  182  184  185  188  190  191  192  193  196  197

C. Die einzelnen Positionen der Juristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  198

D. Beschränkung der Positionen des Erben auf das, was der Rückkehrer gehabt hätte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  200

E. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  204

Inhaltsverzeichnis

XV

Dritter Abschnitt: Schlussbetrachtung § 14 Zusammenfassung der Einzelergebnisse der §§ 8–13 . . . . . . . . . . . . . . . .  207 A. Weiterentwicklung von Gedankengut und Übernahme von Begrifflichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Peculium castrense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Dos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Begriff des debitum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bildung von Kriterien zur Umstoßung von Testamenten . . .

 207  207  208  209  210

B. Erläuterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  212

C. „Lehrstoff“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  213

D. Inhaltliche Schwerpunkte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  215

§ 15 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  216

Sintesi della ricerca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  219 Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  229 Summary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  237

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  243 Quellenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  263 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  271

XVI

1

Erster Abschnitt: Einführung

2

3

§ 1 Problemstellung Viel ist über Rechtsschulen oder Rechtsunterricht in der ausgehenden Republik, im Prinzipat oder auch in der Spätantike bis hin zu Justinian geschrieben worden.1 Während es in der Spätantike2, um die es im Folgenden nicht mehr gehen soll, einen staatlich organisierten Lehrbetrieb gegeben haben soll, wird dies für Republik und Prinzipat gemeinhin abgelehnt3. Über das Thema Rechtsschulen oder Rechtsunterricht sind wir für die späte Republik und den Prinzipat bis ca. 130 n. Chr.4 gut unterrichtet. Einen prominenten Platz nehmen in den wissenschaftlichen Darstellungen die beiden „Rechtsschulen“5 der Sabinianer (oder Cassianer6) und der Proculianer ein.7 Nach diesem Zeitpunkt bricht die Überlieferung ab.8 Dementsprechend verhalten sich die älteren wissenschaftlichen Darstellungen zum Thema der Rechtsschulen oder des Rechtsunterrichts: Meist springen9 sie von der Schilderung des Schulengegensatzes zur Beschreibung der Situation in der Spätantike,

1  Kübler, Rechtsschulen, in: RE II,1, Sp. 380–394, ders., Rechtsunterricht, in: RE II,1, Sp. 394–405, Schulz, Geschichte, S. 140–146, S. 347–352, Kunkel, Herkunft und Stellung, S. 334–345, KodrEbski, in: ANRW II/15, S. 177–196, Liebs, Rechtsschulen, in: ANRW II/15, S. 197–286. Einen guten Überblick liefert Stolfi, in: Juristenausbildung in Europa, S. 13–27. 2  Vgl. v.a. Liebs, in: Juristenausbildung in Europa, S. 31–45. 3 Vgl. Stolfi, in: Juristenausbildung in Europa, S. 25 f. 4  Im Folgenden wird der Zusatz „n. Chr.“ weggelassen. 5  Wobei umstritten ist, was mit „Schule“ gemeint ist, vgl. Stolfi, in: Juristenausbildung in Europa, S. 25: „Sind diese sectae regelrechte Unterrichtsanstalten oder nur intellektuelle und wissenschaftliche Zirkel?“. 6  Für diese Bezeichnung Cannata, in: Pacte, convention, contrat, S. 433. Auch nach Pa­ ricio, in: Studi Remo Martini III, S. 22, ist Cassiani die ältere Bezeichnung in Anspielung auf den „hombre fuerte“ dieser Schule, während sich die Bezeichnung Sabiniani sich nicht etwa auf Masurius Sabinus, den Lehrer des Cassius, sondern auf Caelius Sabinus, einen Nachfolger, bezieht. Vgl. auch schon Paricio, Index 34 (2006), 305–326 (318). 7 Vgl. KodrEbski, in: ANRW II/15, S. 177–196, Liebs, Rechtsschulen, in: ANRW II/15, S. 198–286, Stolfi, in: Juristenausbildung in Europa, S. 9–29. 8  Die Darstellung bei Pomp. D. 1.2.2.53 (l. s. enchiridii) endet mit Salvius Iulianus. 9  So folgt auf Stolfi, in: Juristenausbildung in Europa, S. 9–29, der noch auf S. 27 das Ende des Schulengegensatzes beschreibt und dem lediglich einen Abschnitt über „Die Entstehung juristischer Elementarliteratur“ folgen lässt, nahtlos Liebs, in: Juristenausbildung in Europa, S. 31–45 mit der „Juristenausbildung in der Spätantike“. Vgl. auch Schulz, Geschichte, S. 144– 145.

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Erster Abschnitt: Einführung

manchmal noch mit dem Hinweis10, man wisse nicht genau, ob die Schulen der Sabinianer und Proculianer nach 130 fortbestanden hätten. Die immerhin ungefähr 150 Jahre zwischen Julian und dem Regierungsantritt Diokletians bilden insoweit einen weißen Fleck in der römischrechtlichen Literatur. Wie Rechtskenntnisse im späteren Prinzipat – nach juristischer Periodisierung in der Spätklassik11 – weitergegeben wurden, darüber gibt es meist nur vage Andeutungen.12 Teilweise wird zwar versucht, die Schulentraditionen der Sabinianer und Proculianer für den Zeitraum nach 130 fortzuschreiben.13 Bisher nicht versucht worden ist dagegen, in den uns überlieferten Juristentexten aus der Zeit nach 130 inhaltliche Anhaltspunkte für Schulenbildung jenseits der Kontroversen von Sabinianern und Proculianern zu finden. Diesen Versuch unternimmt die folgende Arbeit.

10 So

Schulz, Geschichte, S. 144. Zu Periodisierungsfragen jüngst Baldus, SCDR 28 (2015), 129–135. 12 Vgl. Kunkel, Herkunft und Stellung, S. 342–345, Schulz, Geschichte, S. 144–146. 13  So insbesondere Möller, in: FS Liebs, S. 455–468.

11 

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§ 2 Die beteiligten Juristen Ausgangspunkt der Untersuchung sollen die libri disputationum des Claudius Tryphoninus sein, von dem man annimmt, er sei Schüler des Q. Cervidius Scaevola gewesen.1 Die Disputationen sind das einzige überlieferte selbständige Werk des Tryphonin. In den uns bekannten Auszügen dieses Werkes erwähnt er zweimal Scaevola noster 2, was u.a. als Anhaltspunkt für eine Lehrer-Schüler-Beziehung zwischen Tryphonin und Scaevola herangezogen wird.3 Sonst sind uns von Tryphonin nur notae zu Scaevolas Digesten und Responsen bekannt. Diese Annotationen gelten ebenfalls als Indizien dafür, dass Tryphonin ein Schüler des Scaevola war.4 Schließlich ist von Scaevola selbst bekannt, dass er seine Gutachten mit Dritten, d.h. wohl mit seinen Schülern, diskutierte.5 Dieser Beleg dafür, dass er andere an seinen Entscheidungen und Beweggründen teilhaben ließ, legt nahe, dass Scaevola in lehrender Funktion tätig war, wenn auch nicht notwendig im Rahmen eines organisierten Lehrbetriebs. Es soll nun nicht Ziel dieser Arbeit sein, die These, dass Tryphonin Schüler des Scaevola war, zu verifizieren. Vielmehr geht es um die Frage, ob wir durch eine inhaltliche Untersuchung eines spätklassischen Werkes Hinweise auf Schulenbildung oder Schultraditionen in der Spätklassik gewinnen können. Ziel ist es daher, mögliche Spuren einer – wie auch immer gearteten – Lehrtätigkeit oder eines Einflusses des Scaevola in den libri disputationum des Tryphonin zu finden. Doch bevor wir zu der Frage kommen, wie solche Spuren aussehen und was für eine Aussagekraft diese haben könnten, sollen zunächst die beiden Juristen und der bisherige Stand der Forschung zum Thema dargestellt werden.

1 

Wenger, Quellen, S. 511 mit Fn. 239, Liebs, in: HLL, S. 116, 125. Tryph. D. 20.5.12.1 (8 disp.), D. 49.17.19 pr. (18 disp.). 3 Vgl. Wenger, Quellen, S. 511 mit Fn. 239. 4  Jörs, Claudius Tryphoninus, in: RE III, Sp. 2883. Vgl. auch Liebs, in: HLL, S. 116. 5  Paul. D. 28.2.19 (1 ad Vit.): … Scaevola respondit non videri, et in disputando adiciebat ideo non valere, quoniam … – „… Scaevola antwortete, er [sc. ein Sohn] sei nicht so [sc. als enterbt] anzusehen und fügte in der Diskussion hinzu, sie [sc. die Erbeinsetzung] sei deshalb nicht wirksam, da ja …“. 2 

6

Erster Abschnitt: Einführung

A. Claudius Tryphoninus Über Tryphonin wissen wir im Vergleich zu anderen Juristen wenig. Er lebte Ende des 2. und Anfang des 3. Jh.6 Unter Septimius Severus (193–211) gehörte er neben Papinian, Messius und Paulus dem kaiserlichen consilium an.7 In C. 1.9.1 ist uns ein Reskript des Kaisers Caracalla an einen Claudius Tryphoninus aus dem Jahre 213 überliefert, von dem man annimmt, er sei mit dem Juristen identisch.8 Das Reskript behandelt ein Vermächtnis zugunsten der jüdischen Gemeinde in Antiochia, woraus teilweise geschlussfolgert wird, Tryphonin sei zu dieser Zeit Beamter in Syrien gewesen.9 Er könnte aber auch lediglich ein in Rom ansässiger Sachwalter der jüdischen Gemeinde in Antiochia gewesen sein.10 Aus seinem Kognomen wie auch aus sprachlichen Besonderheiten schließen manche auf eine Herkunft aus dem griechischen Sprachraum.11 Man vermutet allerdings, dass Tryphonins Familie schon „seit drei oder vier Generationen mehr oder weniger romanisiert“ gewesen sei; der Gentilname „Claudius“ legt eine Verleihung des römischen Bürgerrechts unter den Kaisern Claudius oder Nero nahe.12 Wann Tryphonin gestorben ist, weiß man nicht.13 Ausschnitte aus seinem Gesamtwerk sind uns nur in den Digesten Justinians überliefert. Zum einen sind dies 7714 Fragmente aus 21 seiner libri disputatio­ num. Lediglich von Ulpian ist uns ein Werk mit dem gleichen Titel überliefert.15 Die in ihnen zitierten Kaiserentscheidungen erlauben eine Datierung der libri disputationum des Tryphonin16 auf den Beginn des 3. Jh.: Sie sollen nach dem Tode des Septimius Severus (4. Februar 211) entstanden sein, die ersten zehn Bücher noch zu der Zeit, als Caracalla und Geta gemeinsam regierten, d.h. vor Ende Dezember 211, das achtzehnte und die folgenden Bücher nach dem Fe 6 

Fildhaut, S. 13. Paul. D. 49.14.50 (3 decr.). Teilweise wird dieses mit dem in Tryph. D. 23.3.78.4 (11 disp.) erwähnten auditorium identifiziert; der Begriff ist allerdings mehrdeutig und kann auch einen Ort der Lehre bezeichnen, Cannata, in: Cunabula iuris, S. 82.  8  Kunkel, Herkunft und Stellung, S. 231, Fildhaut, S. 13.  9  Jörs, Claudius Tryphoninus, in: RE III, Sp. 2882 f., Kunkel, Herkunft und Stellung, S. 231. 10 So Fildhaut, S. 13. 11  Kalb, S. 121–125, Liebs, in: HLL, S. 125, Fildhaut, S. 13. Dagegen Kunkel, Herkunft und Stellung, S. 232 Fn. 464, der das, „was Kalb […] an Gräzismen aufführt“, für „weder viel noch schwerwiegend“ hält und für den Tryphonins Stil „ungefähr auf der gleichen Linie wie der Durchschnitt der Spätklassiker“ steht. 12  Kunkel, Herkunft und Stellung, S. 233. 13  Fildhaut, S. 13 f. 14  Lenel, Palingenesia II, Sp. 351–378, fasst einzelne Digestenstellen zusammen und kommt so auf 72 Fragmente. 15  Lovato, Studi sulle disputationes di Ulpiano, S. 5 f. 16  Bei einigen Fragmenten lautet die Inskription auf „Tryfoninus“, nämlich bei D. 23.3.75 (6 disp.), D. 23.4.30 (10 disp.), D. 23.5.16 (11 disp.), und D. 24.1.16 (10 disp.).  7 

§ 2 Die beteiligten Juristen

7

bruar 213.17 In D. 49.17.19.2 (18 disp.) zitiert Tryphonin vermutlich die Konstitution Caracallas in C. 6.21.2 vom 19. Februar 213.18 Die Disputationen sind nach der Ordnung des Edikts aufgebaut, ihre letzten Fragmente gehören jedoch erst zum Titel De testamentis19, dem nach Lenels Rekonstruktion 26. 20 von 45 Titeln. Dies erklärt man sich damit, dass Tryphonin das Werk entweder nicht vollendet hat oder die Kompilatoren nur auf einen Teil des Werkes zugreifen konnten. 21 In der Vergangenheit äußerten manche deutliche Zweifel daran, dass Tryphonin überhaupt Urheber dieses Werkes gewesen sei.22 Diese Ansicht war aber immer schon harscher Kritik ausgesetzt23; ebenso wenig konnten neuere Untersuchungen 24 diesen pauschalen Verdacht erhärten. Die libri disputatio­ num sind wohl Frucht einer eigenen Lehrtätigkeit des Tryphonin. 25 Sie richten sich jedenfalls nicht primär an die juristische Praxis, sondern sind „Beiträge zur ‚gelehrten Diskussion‘“ mit dem Ziel der „Rechtserkenntnis“, der „dogmatische[n] Durchdringung des Rechtsstoffs“. 26 Zum anderen hat Tryphonin die Digesten und Responsen des Q. Cervidius Scaevola annotiert. Der Verfasser der notae wird nur in D. 26.7.58 pr. (Scaev. 11 dig.) mit „Claudius Tryphoninus“, sonst lediglich mit „Claudius“ bezeichnet, was aber ausreicht, um ihn mit dem Verfasser der libri disputationum zu identifizieren. 27 Auch hier war lange umstritten, ob diese notae tatsächlich von Tryphonin stammten: Die Bedenken bezogen sich teils auf sämtliche28 notae, teils

17  Jörs, Claudius Tryphoninus, in: RE III, Sp. 2883 f., Fitting, Alter und Folge, S. 80 f. Jörs geht allerdings davon aus, Geta sei „Ende Februar oder Anfang März 212“ (Sp. 2883) ermordet worden. Neuere Untersuchungen deuten darauf hin, dass dies schon Ende 211 geschehen sei, für den 26. Dezember Barnes, JThS 19,2 (1968), 509–531 (521–524), für den 19. Dezember Halfmann, Chiron 12 (1982), 217–235 (229 f.mit Fn. 49), Krüpe, Damnatio memoriae, S. 195. Für die Ermordung im Dezember 211 auch Alföldy, Krise, S. 179, Franke, in: Der neue Pauly, Band 4, Sp. 1024 f. 18  Scialoja, BIDR 1 (1888), 228–229 (228 f.). 19  Fildhaut, S. 14. 20  Lenel, EP, S. XXI. 21  Lenel, Palingenesia II, Sp. 351 f. Fn. 1, Krüger, Quellen, S. 225, Wenger, Quellen, S. 515, Liebs, Röm. Provinzialjurisprudenz, in: ANRW II/15, S. 291, Wieacker, RR II, S. 143. 22 Nach Beseler, SZ 45 (1925), 188–265 (255 Fn. 1), sind die libri disputationum „sehr wahrscheinlich das Werk eines nachklassischen Rechtslehrers“. Schulz, Geschichte, S. 296, hält „Zweifel an der Echtheit der ganzen Schrift“ für „berechtigt“ und geht zumindest davon aus, sie sei „in nachklassischer Zeit energisch überarbeitet und erweitert worden“. 23  Lenel, SZ 50 (1930), 1–17 (15 f.), Kunkel, Herkunft und Stellung, S. 231 Fn. 459, Wie­ acker, RR II, S. 144. 24  Fildhaut, S. 201. 25  Fitting, Alter und Folge, S. 80. 26  Fildhaut, S. 200. Zum Zusammenhang zwischen mündlicher disputatio und dem „genere letterario“ vgl. Lovato, disputatio, in: Ius controversum e processo, S. 253–285, am Rande (S. 256, 266) auch zu Tryphonins libri disputationum. 27  Kunkel, Herkunft und Stellung, S. 231 Fn. 461. 28  Schulz, Überlieferungsgeschichte, in: Symb. Lenel, S. 199–201, Kunkel, Herkunft und

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Erster Abschnitt: Einführung

nur auf einzelne29. Ausführliche inhaltliche Untersuchungen ergaben jedoch, dass „los principios jurídicos que allí se expresan son perfectamente congruentes con el derecho clásico“, weshalb es an einem sachlichen Anhaltspunkt für die Vermutung, sie stammten nicht von einem (Spät-)Klassiker, fehlt.30 Von der Existenz der notae zu den Digesten und Responsen des Scaevola schließt man auch darauf, dass Tryphonin diese herausgegeben habe.31

B. Q. Cervidius Scaevola Über Q. Cervidius Scaevola ist deutlich mehr bekannt. Er stammt möglicherweise aus Karthago und wird um 135 geboren sein.32 Seine Herkunft war lange umstritten: Die von ihm überlieferten Texte enthalten auch Anfragen auf Griechisch oder geben bisweilen Testamente in griechischer Sprache wieder, so dass man auf eine Herkunft aus dem griechischsprachigen Osten des Reiches schloss.33 Seine Sprache weist jedoch auch Afrizismen auf, so dass andere sich für eine afrikanische Herkunft aussprachen.34 Diese sprachlichen Argumente können jedoch keinen sicheren Beweis für die Herkunft liefern, weil gebildete Römer des Griechischen üblicherweise mächtig waren und auch die lateinische Literatur und Umgangssprache Einflüsse des Griechischen aufwies; schließlich war Scaevola ein gesuchter Respondent, an den sich Ratsuchende aus allen Teilen des Reiches wandten, d.h. auch aus dem griechischsprachigen Osten.35 Die afrikanische Variante wird immerhin durch eine Inschrift auf der tabula Bana­ sitana gestützt, die Scaevola als Mitglied der tribus Arnensis ausweist.36 Gleichwohl geht man heute einhellig davon aus, dass Scaevolas Herkunft nicht eindeuStellung, S. 231 mit Fn. 460. Dagegen Sciascia, Annali della Facoltà Giuridica di Camerino 16 (1942–44), 87–158 (94–158), Liebs, Röm. Provinzialjurisprudenz in: ANRW II/15, S. 291. 29  Klami, Entscheidung und Begründung, S. 92. 30  Sixto, Las anotaciones II, S. 74. 31  Liebs, in: HLL, S. 126, Klami, Entscheidung und Begründung, S. 92 f. 32  Liebs, in: HLL, S. 114. Die Jahreszahl scheint auf eine Schätzung von Honoré, SDHI 28 (1962), 162–232 (205), zurückzugehen. 33  Bremer, S. 90 f., Karlowa, RRG I, S. 733. 34  Kalb, S. 100 f., Schulze, SZ 12 (1892), 100–134 (123). Letzterer erklärt die Afrizismen auch mit Effekthascherei und Scaevolas Vorliebe für Apartes (welche wiederum Kalb beschreibt). 35  Jörs, Cervidius Scaevola, in: RE III, Sp. 1988; Krüger, Quellen, S. 217, Talamanca, BIDR 103/104 (2000/2001), 483–701 (621), Gokel, Sprachliche Indizien, S. 69. 36  Auf ihr (AE 1971, 534) findet sich u.a. die Inschrift Q. Cervidius Q. f(ilius) Arn(ensi tribu) Scaevola: Die Mitglieder der arnensischen tribus finden sich nach Liebs, SZ 93 (1976), 291–297 (295 f.), außerhalb Italiens in acht nordafrikanischen Städten, darunter Karthago, wieder. Ebenso Syme, RP III, S. 1407. – Zur tabula Banasitana vgl. Seston/Euzennat, Comptes rendus des séances de l’Académie des Inscriptions et Belles-Lettres 115 (1971), 468–490, Oliver, The American Journal of Philology 93, 2 (1972), 336–340.

§ 2 Die beteiligten Juristen

9

tig festzustellen sein wird.37 Eine gewisse Attia Cervidia Vestina soll entweder seine Frau38 oder seine Tochter39 gewesen sein; jedenfalls sagt man ihm ihretwegen Verbindungen ins südgallische Nemausus (Nîmes) nach.40 Scaevola war unter Marcus Aurelius (Kaiser von 161 bis 180) Mitglied in dessen consilium 41, wo er möglicherweise Kollege des Marcellus war42, und ab 175 praefectus vigilum 43, eine Art Polizeipräsident44. Bis um das Jahr 200 ist seine Gutachtertätigkeit bezeugt.45 Scaevola wirkte somit gegen Ende der antoninischen (138–192) und zu Beginn der Severerzeit (193–235).46 Unter den spätklassischen Juristen hatte Scaevola ein hohes Ansehen; so zählte Modestin ihn neben Paulus und Ulpian zu den κορυφαῖοι τῶν νομικῶν, den „Vornehmsten unter den Rechtsgelehrten“.47 Noch im 3. und 4. Jh. spielt Scaevolas Name unter den Juristen eine Rolle; im 5. Jh. scheint das Interesse an ihm jedoch deutlich abzuebben.48 Weithin anerkannt ist, dass Scaevola Lehrer von Iulius Paulus49 und Claudius Tryphoninus50 gewesen sei. Dies stützt sich u.a. auf zahlreiche Stellen, in denen die beiden Juristen Scaevola mit dem Possessivpronomen noster bezeichnen.51 Nach der Vita Caracallae könnte Scaevola auch Lehrer des Septimius Severus und des Papinian gewesen sein52, was jedoch umstritten ist.53 Scaevola selbst war möglicherweise Schüler des Pomponius54; andere wiederum vermuten, er habe 37 So

Spina, Successione testamentaria, S. 22, Gokel, Sprachliche Indizien, S. 68. So bei Liebs, in: HLL, S. 114. 39  So bei Stein, in: PIR II, S. 150 f., Nr. 681, Liebs, SZ 93 (1976), 291–297 (295). 40  Liebs, in: HLL, S. 114. 41  Ulp. D. 36.1.23 pr. (5 disp.). 42  Querzoli, S. 17 f. 43  C.I.L. XIV, 4502. 44  Eck, in: Der neue Pauly, Band 10, Sp. 246. 45  Liebs, in: HLL, S. 114. 46  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 70. 47  Mod. D. 27.1.13.2 (4 excus.). 48  Liebs, in: HLL, S. 116, meint sogar, im Zitiergesetz von 426 sei mit Scaevola nicht Q. Cervidius, sondern Q. Mucius gemeint. 49  Kunkel, Herkunft und Stellung, S. 244, Krüger, Quellen, S. 216. 50  Spina, Successione testamentaria, S. 15, Liebs, in: HLL, S. 116, 125. 51 Vgl. Kunkel, Herkunft und Stellung, S. 244, Wenger, Quellen, S. 511 mit Fn. 239. Tryphonin verwendet Scaevola noster in D. 20.5.12.1 (8 disp.), D. 49.17.19 pr. (18 disp.), Paulus in D. 3.5.18.1 (2 ad Ner.), D. 4.4.24.2 (1 sent.), D. 23.3.56.3 (6 ad Plaut.), D. 28.6.38.3 (l. s. de sec. tab.), D. 37.11.10 (8 ad Plaut.), D. 42.5.6.2 (58 ad ed.). Zur Problematik dieser Bezeichnungsweise s.u. § 4. 52  SHA Antoninus Caracalla 8.2. 53  Mommsen, SZ 11 (1890), 30–33 (30 f.), erklärt anhand verschiedener Handschriften, dass die Annahme auf einer absichtlichen, nicht kenntlich gemachten Textveränderung beruhe. Fitting, Alter und Folge, S. 63, und Honoré, SDHI 28 (1962), 162–232 (205), halten das Zeugnis dagegen für echt. 54 So Kalb, S. 95, der dies v.a. auf Scaevolas „vulgär[e]“ Sprache zurückführt. Kritisch dazu Schulze, SZ 12 (1892), 100–134 (123), Jörs, Cervidius Scaevola, in: RE III, Sp. 1988. 38 

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Erster Abschnitt: Einführung

bei Julian55 oder Marcellus56 gelernt. Letzterer war auch wie Scaevola Mitglied im consilium des Marcus Aurelius.57 Andere wiederum wollen aus der Tatsache, dass Scaevola z.B. die digesta des Julian annotiert hat, schließen, dass er dessen Texte zwar kannte und mit seinen Schülern diskutierte, nicht aber, dass er auch dessen Schüler gewesen sei.58 Die im Folgenden untersuchten Stellen stammen aus Scaevolas Digesten, Responsen und Quästionen, so dass diese Werke hier kurz vorzustellen sind.

I. Digesta und responsa Von den libri responsorum sind Auszüge aus sechs Büchern in die Digesten übernommen worden. Bei den 40 libri digestorum des Scaevola handelt es sich – anders als der Titel vermuten lässt – dem Wesen nach ebenso um eine Responsensammlung.59 Insofern unterscheiden sie sich deutlich von früheren Digesten anderer Autoren, wie z.B. denen des Julian, der sich mit fremden Juristenmeinungen auseinandersetzt und auch theoretische Erwägungen anstellt oder kommentiert.60 Scaevolas Digesten sind dagegen stark kasuistisch geprägt und enthalten wie seine Responsen kaum „abstrakte Ausführungen oder allgemeine Lehren“, was man sich damit erklärt, dass seine Konsulenten nicht an Dogmatik, sondern nur an einer präzisen Rechtsauskunft interessiert gewesen seien.61 Die uns überlieferten Texte aus Scaevolas Digesten und Responsen sind meist nach einem typischen Schema narratio – quaestio – responsum aufgebaut.62 Dies 55  Bremer, S. 53. Honoré, TR 32 (1964), 1–44 (30, 43), differenziert und sieht Scaevola nicht als „pupil“, sondern lediglich als möglichen „auditor“ des Julian. Masiello, Le Quaestiones, S. 36–47, spricht davon, dass „lo scolarca adrianeo ispiri anche il parere formulato in D. 32.103.1“ (S. 39), sowie von einer „dipendenza della formazione giuridica di Scevola da Giuliano“ (S. 45). Giaro, Rechtshistorisches Journal 8 (1989), 51–60 (54), hält es für möglich, dass Scaevola Schüler des Julian war. Johnston, On a singular book, S. 97, schreibt Scaevola ein „close but rather ambivalent relationship with Julian which seems to stretch from a tendency to select arguments discussed by him, through glossing from discussions in his works, to full-scale reworking of his texts“ zu. Kritisch zu dieser Arbeit Talamanca, BIDR 91 (1988), 835–845. 56  Die Ansicht scheint sich lediglich auf sprachliche Erwägungen bei Kalb, S. 95, zu stützen, der allerdings darüber nicht hinausgeht. Masiello, Le Quaestiones, S. 32 f., hält es wegen Scaevolas Kritik an Marcellus für nicht plausibel, dass er dessen Schüler war. Gokel, Sprachliche Indizien, S. 71, legt sich nicht fest, verweist allerdings auf Liebs, in: HLL, S. 114, der sich zu der Frage nicht äußert. 57  Liebs, in: HLL, S. 109, Querzoli, S. 17 f. Zum consilium des Marcus Aurelius vgl. Crook, S. 69–76, Cicogna, S. 88–95. 58  Honoré, TR 32 (1964), 1–44 (30, 43). 59 Vgl. Jörs, Cervidius Scaevola, in: RE III, Sp. 1990. 60  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 81 f. 61  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 82. 62  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 83. Zum Responsenschema allgemein Avenarius, Römische Rechtsgutachten, in: Formate der Rechtswissenschaft, S. 48–52.

§ 2 Die beteiligten Juristen

11

hat die Frage aufgeworfen, wie dieser Befund mit der Respondierpraxis Scaevolas in Einklang zu bringen ist. Der typische Aufbau könnte zwar darauf hindeuten, dass Scaevola mündlich konsultiert wurde, mündlich antwortete und wir es bei den Digesten oder Responsen mit einer Art Protokoll63 dieser Beratungsgespräche zu tun haben.64 Dagegen wird vorgebracht, dass mündliche Konsultationen wohl kaum einem derart starren Schema folgend abgelaufen seien, so dass von diesem Aufbau eher nicht auf mündliche Beratung geschlossen werden könne.65 Außerdem hätten Scaevola durchaus auch Anfragen von sehr weit her erreicht, was nahelege, dass diese schriftlich gestellt worden seien.66 Nimmt man dies an, gibt es verschiedene Überlegungen darüber, wie nach Eingang der Anfragen verfahren wurde. Teilweise nimmt man an, dass Scaevola seine Antwort unter die Anfrage geschrieben habe, dieser Text kopiert sowie an den Konsu­ lenten versandt worden und das Original in Scaevolas Archiv aufgehoben worden sei.67 Andere wiederum meinen, die Originalantwort sei nicht aufgehoben worden, sondern lediglich die Anfragen und kurze Notizen Scaevolas, woraus später sogenannte Regesten, d.h. Berichte über den gesamten Vorgang, erstellt worden sein sollen.68 Jedenfalls wurden die Originalgutachten nicht völlig unbearbeitet in die di­ gesta und responsa übernommen, was sich insbesondere an der Verwendung von Blankettnamen erkennen lässt. Die Originalnamen sollen durch solche ersetzt worden sein, um die Konsulenten zu anonymisieren69 oder um die Texte zu abstrahieren70 und somit deren Aufnahme und Verbreitung zu erleichtern. Insbesondere in der quaestio enthalten die uns überlieferten Auszüge aus den digesta und responsa teilweise erkennbar laienhaften Sprachgebrauch, so dass man davon ausgeht, die Originalanfragen seien – bis auf die geschilderte Anonymisierung – weitgehend übernommen worden.71

63 Vgl.

Talamanca, BIDR 103/104 (2000/2001), 483–701 (519). Bretone, Storia, S. 199. 65  Wolf, SDHI 73 (2007), 3–70 (65). Avenarius, Römische Rechtsgutachten, in: Formate der Rechtswissenschaft, S. 32 f., rät insoweit dazu, zwischen der mündlichen, möglicherweise ausführlichen Erörterung der Angelegenheit mit dem Anfragenden und dem deutlich knapperen, zur Vorlage bei dritter Stelle schriftlich niedergelegten Gutachten zu unterscheiden. 66  Talamanca, BIDR 103/104 (2000/2001), 483–701 (508 Fn. 110, S. 519). 67  Talamanca, BIDR 103/104 (2000/2001), 483–701 (530). Zu responsa allgemein Tala­ manca, in: Fides Humanitas Ius VIII, S. 5564. 68  Schulz, Überlieferungsgeschichte, in: Symb. Lenel, S. 218, Sigel, Rechtsgutachten, S. 84. Dagegen im Grunde bereits Schirmer, SZ 8 (1887), 99–108 (102), ausführlich außerdem Gokel, Sprachliche Indizien, S. 99–101. 69  Talamanca, BIDR 103/104 (2000/2001), 483–701 (540 f.). 70  Lamberti, In margine ad una rilettura della produzione di Cervidio Scevola, in: Fides Humanitas Ius IV, S. 2739. 71  Lamberti, In margine ad una rilettura della produzione di Cervidio Scevola, in: Fides Humanitas Ius IV, S. 2739 f., Gokel, Sprachliche Indizien, S. 96–99. 64 

12

Erster Abschnitt: Einführung

Eine weitere Besonderheit der beiden Werke sind die sogenannten Doppelüberlieferungen, d.h. Paare von Digestenstellen, welche die gleichen Inhalte behandeln und deren eine den digesta und deren andere den responsa des Scaevola entnommen ist.72 Zur Erklärung dieses Befundes haben sich im Wesentlichen drei Theorien entwickelt. Die deutlich umfangreicheren Digesten könnten eine Erweiterung der Responsen sein.73 Die Digesten wären damit jünger als die Responsen; teilweise wird daher vertreten, erstere seien postum74 aus dem Nachlass des Scaevola herausgegeben worden, eventuell sogar von seinem Schüler Tryphonin75. Dagegen spricht, dass die zusätzlichen Informationen in den Digesten meist gerade nicht juristisch relevant sind.76 Andere sind dagegen der Auffassung, die responsa seien eine verkürzte Fassung der digesta.77 Hiergegen spricht jedoch wiederum, dass sich so nicht erklären lässt, warum die responsa nicht nur Kürzungen, sondern auch Veränderungen enthalten.78 Früh dachte man daher bereits daran, dass beide Sammlungen auf einen gemeinsamen Vorläufer, den sogenannten Archetypus, zurückgingen.79 Viel scheint jedenfalls dafür zu sprechen – selbst wenn man nicht der oben dargestellten Regestentheorie folgt –, dass immerhin die nur spärlich überarbeiteten digesta von Tryphonin herausgegeben wurden, welche dieser ja auch annotierte.80

72  Sie sind aufgeführt bei Gokel, Sprachliche Indizien, S. 101 f. Fn. 422, und bei Schulz, Überlieferungsgeschichte, in: Symb. Lenel, S. 228–234. 73  Samter, SZ 27 (1906), 151–209 (199), Kübler, SZ 28 (1907), 174–210 (174), Peters, SZ 32 (1911), 179–306 (213 f.), Koschaker, in: Studi Bonfante 4, S. 9 Fn. 26, Wieacker, Lex Commissoria, S. 7, Klami, in: Studi Biscardi IV, S. 225. 74  Mommsen, Juristische Schriften II, S. 94 f. 75 So Liebs, Römische Rechtsgutachten, in: Strukturen der Mündlichkeit, S. 90, ders., in: HLL, S. 116, Talamanca, BIDR 103/104 (2000/2001), 483–701 (491 f.), Samter, SZ 27 (1906), 151–209 (174). 76  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 103. 77  Krüger, Quellen, S. 219, Honoré, SDHI 28 (1962), 162–232 (204), Floría Hidalgo, SDHI 70 (2004), 345–376 (376). 78  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 104. 79  Schulz, Überlieferungsgeschichte, in: Symb. Lenel, S. 209–211, Wieacker, Textstufen, S. 88. Auf Schulz aufbauend Wolf, SDHI 73 (2007), 3–70 (60), der im Archetypus eine „professionelle literarische Darstellung von Fallmaterial aus Scaevolas eigener Respondierpraxis“ sieht. Anders vermutet dagegen Gokel, Sprachliche Indizien, S. 106, „dass eine – wie auch immer geartete – ‚Urquelle‘ in Form und Inhalt noch sehr nah an den im Archiv des Juristen verbliebenen Originalgutachten orientiert war und sich ihre Bearbeitung zunächst auf ein Minimum beschränkte“. 80  Wolf, SDHI 73 (2007), 3–70 (60 Fn. 228), Gokel, Sprachliche Indizien, S. 106.

§ 2 Die beteiligten Juristen

13

II. Quaestiones Anders als seine Digesten und Responsen folgen die überlieferten Fragmente der 20 libri quaestionum des Scaevola keinem dreigliedrigen, sondern eher einem zweigliedrigen Aufbau quaestio – responsum, bei dem Sachverhaltsschilderung und Fragestellung zusammenfallen.81 Sprachlich sind die Bestandteile nicht so deutlich abgegrenzt wie in den Responsensammlungen, vielmehr scheinen Frage und Antwort oft nahtlos ineinander überzugehen.82 Ein weiterer Unterschied zu den Digesten und Responsen ist, dass die Quästionen oft Begründungen von Scaevolas Rechtsansichten enthalten.83 Verhältnismäßig oft werden andere Juristen zitiert84, was in den Digesten und Responsen nicht der Fall ist und den Quästionenfragmenten eine Dialogstruktur gibt, die einem wissenschaftlichen Diskurs ähnelt85. Die zitierten Juristenmeinungen dienen dabei meistens „der Entwicklung einer Gegenansicht, der Fortbildung eines Prinzips oder der konkreten Falllösung“.86 Teilweise gewinnt man den Eindruck, Scaevola habe Fälle ausgehend von bestimmten Juristenmeinungen mit seinen Schülern im Unterricht besprochen.87 Teilweise nimmt man an, die Schüler hätten bestimmte Rechtsfragen an Scaevola gerichtet oder fremde Juristenmeinungen in den Unterricht eingebracht, die dieser dann mit ihnen diskutierte.88 Es ist allerdings auch nicht auszuschließen, dass umgekehrt Scaevola die Fragen an seine Schüler richtete.89 Auch wenn das in den Quästionen enthaltene Fallmaterial möglicherweise ausschließlich für den Unterricht konzipiert war90, geht man gemeinhin davon aus, dass die Fälle aus der Praxis Scaevolas stammten.91 Die Fragmente enthalten auch viele direkte Fragen, von denen man annimmt, dass Scaevola sie an die Schüler richtete, um diese dazu anzuregen, alle Fallvarianten zu durchdenken und auch über Abwandlungen nachzudenken.92 Schließ81 

Gokel, Sprachliche Indizien, S. 107. Gokel, Sprachliche Indizien, S. 107 f. 83  Beispiele bei Gokel, Sprachliche Indizien, S. 108. 84  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 107 mit Fn. 451. 85  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 109. 86  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 110. 87  Spina, Successione testamentaria, S. 24 f., Masiello, Le Quaestiones, S. 90 f. 88  Masiello, Le Quaestiones, S. 90 f. 89  Lamberti, Studi sui postumi 2, S. 164 f. Fn. 5. Vgl. zu der Frage auch das Beispiel bei Gokel, Sprachliche Indizien, S. 109 f. 90  Gleichwohl wird man, so Gokel, Sprachliche Indizien, S. 112, „eine Art gegenseitiges Rückkoppelungsverhältnis“ zwischen Didaktik und Praxis festhalten können: „Während sich die Didaktik aus der Praxis speiste, von wo sie Anstoß und Material bekam, erfüllte sie im römischen Recht jedoch keinen Selbstzweck, blieb nicht abstrakte Theorie, sondern hatte grundsätzlich die Praxis im Blick und blieb insofern anwendungsorientiert“. Eine Ausnahme bilden insoweit möglicherweise die Institutionen des Gaius, die allerdings strukturell stark verschieden sind von Scaevolas Quästionen. 91  Masiello, Le Quaestiones, S. 30. 92  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 113. 82 

14

Erster Abschnitt: Einführung

lich geht man davon aus, dass die Quästionen auf Basis von Mitschriften der Schüler zusammengestellt, Scaevola dann noch einmal zur Durchsicht vorgelegt und schließlich unter dessen Namen veröffentlicht wurden.93 Datiert werden die Quästionen auf den Zeitraum zwischen 170 und 17594 oder zwischen 180 und 19295.

C. Iulius Paulus Auch der Jurist Iulius Paulus bezeichnet sich des Öfteren als Schüler des Scaevola.96 Man könnte ihn also gewissermaßen als Mitschüler Tryphonins bezeichnen, auch wenn freilich nicht erwiesen ist, dass Scaevola die beiden gemeinsam unterwiesen hat. Im Laufe der Untersuchung wird außerdem eine Stelle aus dem Werk des Paulus eine Rolle spielen97, weshalb hier kurz auf seine Person und seine Schriften einzugehen ist. Paulus soll um 160 geboren sein, eventuell in der Provinz, was man allerdings lediglich daraus schließt, dass er einen liber singularis ad formulam hypotheca­ riam sowie ein Institutionenwerk verfasst hat.98 In Rom soll er Anwalt und Respondent gewesen sein; aus zahlreichen Werken mit didaktischer Ausrichtung schließt man, dass Paulus auch selbst lehrend tätig war.99 Er beriet gemeinsam mit anderen Papinian während dessen Amtszeit als praefectus praetorio 205– 211.100 Dieser könnte ihn zu seinem regulären Assessor berufen haben.101 Vermutlich danach gehörte er – wie auch Tryphonin – dem consilium des Septimius Severus (193–211) an, als Caracalla bereits mitregierte.102 Hier ist quellenmäßig belegt, dass Paulus und Tryphonin – zumindest eine Zeitlang – gleichzeitig im consilium tätig waren.103 Unter Elagabal (218–222) war er praefectus

93 

Masiello, Le Quaestiones, S. 109. Masiello, Le Quaestiones, S. 55. 95  Krüger, Quellen, S. 219: „frühestens unter Commodus“, Honoré, SDHI 28 (1962), 162– 232 (204): „not written before Commodus“, Lenel, Palingenesia II, Sp. 271 Fn. 2. 96  So in D. 3.5.18.1 (2 ad Ner.), D. 4.4.24.2 (1 sent.), D. 23.3.56.3 (6 ad Plaut.), D. 28.6.38.3 (l. s. de sec. tab.), D. 37.11.10 (8 ad Plaut.), D. 42.5.6.2 (58 ad ed.). 97  S.u. § 13 B. 98  Liebs, in: HLL, S. 151, 158, 161. Die hypotheca kam aus dem Griechischen in die römische Rechtssprache, ebenso wie der Titel institutiones provinziellen Ursprungs sein soll. 99  Liebs, in: HLL, S. 151. 100  Paul. D. 12.1.40 (3 quaest.). 101  Liebs, in: HLL, S. 151. 102  Liebs, in: HLL, S. 151, mit Verweis auf Paul. D. 4.4.38 pr. (1 decr.). 103  Vgl. Paul. D. 49.14.50 (3 decr.): … pronuntiavit [sc. Paulus] tamen secundum illorum [sc. Papiniani et Messii] opinionem … Tryphonino suggerente, … respondit … – … er [sc. Paulus] entschied dennoch gemäß deren Meinung [sc. der des Papinian und des Messius] … auf Nachfrage des Tryphonin … antwortete er … 94 

§ 2 Die beteiligten Juristen

15

praetorio.104 Offenbar war dieser Kaiser sogar mit der Tochter des Paulus verheiratet, von der er sich allerdings wieder scheiden ließ, als er Paulus 220 in die Verbannung schickte.105 Alexander Severus (222–235) rehabilitierte Paulus nach dem Tode des Elagabal.106 Zusammen mit Ulpian betätigte sich Paulus dann auch wieder im kaiserlichen consilium.107 Aus dem umfangreichen Werk des Paulus sind hier die 18 libri ad Plautium zu erwähnen, weil sie später bei einer Exegese eine Rolle spielen werden.108 In den Digesten Justinians ist dieser Kommentar in großem Umfang überliefert.109 Er bezieht sich auf ein „Schulbuch“110 des Plautius, eines Juristen des ersten nachchristlichen Jahrhunderts. Der Titel des Werkes ist ebenso unbekannt wie weitere biografische Daten zur Person des Plautius.111 Das Werk des Plautius widmet sich v.a. dem ius honorarium und wurde abgesehen von Paulus auch weniger breit112 von Iavolenus, Neratius und Pomponius kommentiert; bei Paulus sind sieben Zitate überliefert.113 Plautius wird teilweise mit Pegasus identifiziert114, was von anderer Seite wiederum entschieden abgelehnt115 wird. Die Darstellung der libri ad Plautium des Paulus enthält „schulmäßige Einteilungen, was den Lehrer verrät“.116

104 

HA Pescennius Niger 7.4. Liebs, in: HLL, S. 151. 106  Liebs, in: HLL, S. 151. 107  HA Alexander Severus 68.1. 108  S.u. § 13 B. 109 So Liebs, in: HLL, S. 152. 110 So Liebs, in: HLL, S. 152. 111  Giaro, in: Der neue Pauly, Band 9, Sp. 1115 f. 112  Liebs, in: HLL, S. 152. 113  Giaro, in: Der neue Pauly, Band 9, Sp. 1115 f. 114 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 13 Fn. 1, Bauman, Lawyers and Politics, S. 163 f., 187 f. 115  Giaro, in: Der neue Pauly, Band 9, Sp. 1116. 116  Liebs, in: HLL, S. 152. 105 

16

§ 3 Forschungsstand zu Rechtsschulen oder Rechtsunterricht im Prinzipat und die Frage: Was ist eine „Schule“? Die vorliegende Arbeit möchte sich von den Formen, in denen Rechtsschulen oder Rechtsunterricht im Prinzipat bisher dargestellt werden, lösen und einem neuen Ansatz folgen. Im Folgenden sollen daher diese hergebrachten Formen sowie die bisher gewonnenen Erkenntnisse kurz dargestellt und sodann auf die Ansätze dieser Arbeit eingegangen werden.

A. Eine terminologische Klarstellung Bisher ist bereits die Rede davon gewesen, dass Tryphonin möglicherweise „Schüler“ des Scaevola gewesen sei, dass man nach Anhaltspunkten für eine „Lehrer-Schüler-Beziehung“ zwischen den beiden suchen könne und dass sich aus diesen möglicherweise Hinweise auf „Schulenbildung“ oder „Schultraditionen“ in der Zeit nach Julian gewinnen ließen. Es ist allerdings anzumerken, dass hinter diesen Ausdrücken vielleicht nicht immer dieselbe Idee steht oder – oft aufgrund damit verbundener Missverständnisse – ihr Gebrauch bei Vertretern verschiedener Gruppierungen innerhalb der Rechtsromanistik nicht unbedingt dieselben Assoziationen auslöst. Man kann sich auf den Standpunkt stellen: Wo es einen Schüler gibt, da muss auch eine Schule sein. Vermutet man also, dass Tryphonin Schüler des Scaevola war, kann man davon ausgehend bereits in dem Paar Scaevola-Tryphonin eine Schule erblicken. Im Vordergrund steht bei einem solchen Verständnis von Schule die Vermittlung von Wissen, konkret: die Weitergabe von Rechtskenntnissen. Die Quellen enthalten auch Hinweise auf eine derartige Lehrtätigkeit der Juristen des späten Prinzipats.1 Auch bezeichnen sich manche Juristen der

1  So berichtet Paul. D. 28.2.19 (1 ad Vit.) – wie oben in Fn. 17 erwähnt – davon, dass Scaevola praktische Fälle, nachdem er das responsum erteilt hat, „bespricht“: … Scaevola respon­ dit non videri, et in disputando adiciebat … Als weitere Indizien gelten Texte, in denen ein audito­r ium erwähnt wird, wie z.B. in Tryph. D. 23.3.78.4 (11 disp.): … Et ego dixi in auditorio …, vgl. oben Fn. 18.

§ 3 Forschungsstand zu Rechtsschulen oder Rechtsunterricht

17

späten Prinzipatszeit als Schüler eines anderen Juristen. 2 Natürlich können zu einer so verstandenen Schule aber auch mehr Personen gehören. Das einzelne Lehrer-Schüler-Verhältnis ist von einem solchen weiten Schul-Begriff jedoch umfasst. Dem steht ein engeres Verständnis des Begriffs Schule gegenüber. So kann man davon ausgehen, dass eine Schule mehr bedarf als lediglich eines Lehrers und eines Schülers – oder mehrerer derartiger Beziehungen – und geradezu bedingt ist durch ein gemeinsames Theoriegebilde oder ein philosophisches Fundament und eine fortgeführte Lehrtradition.3 Genauso wie die zugrundeliegenden Theorien oder Philosophien lassen sich dann die entsprechenden Schulen scharf voneinander abgrenzen, was auch leicht als Gegnerschaft gedeutet werden kann.4 Es ist klar, dass es für eine solche Schule schwerlich bei einem Lehrer und einem Schüler bleiben kann; von einer Lehrtradition wird man bei einer derart geringen Zahl kaum sprechen können. Ausgehend hiervon gibt es diejenigen, die sagen, im 1. Jh. habe es so etwas wie Schulen im engeren Sinne gegeben, davor und danach – jedenfalls nach Julian – dagegen nicht, sondern nur einzelne Lehrer-Schüler-Verhältnisse.5 Die Mehrheit hält den Befund für das 1. Jh. dagegen für nicht ganz so deutlich, spricht im Hinblick auf Sabinianer und Proculianer aber gleichwohl von Rechtsschulen – ohne eine klare Vorstellung davon zu haben, was diese ausmacht.6 Es ist klar, dass sich, wenn man sich im Sinne der zweiten Strömung im Unklaren darüber ist, was Sabinianer und Proculianer ausgemacht habe, auch die Differenzierung zwischen Schulen im engeren und im weiteren Sinne an Bedeutung verliert. Anders formuliert: Nur wenn man glaubt, eine genaue Vorstellung davon zu haben, dass sich die Rechtsschulen der Sabinianer und Proculianer beispielsweise durch bestimmte, gegensätzliche philosophische Grundhaltungen qualifizierten, lassen sich diese scharf zu Gruppen von Juristen späterer Zeit abgrenzen, 2  So z.B. Tryphonin in D. 20.5.12.1 (8 disp.), D. 49.17.19 pr. (18 disp.) und Paulus in D. 2.14.27.2 (3 ad ed.), D. 3.5.18.1 (2 ad Nerat.), D. 4.4.24.2 (1 sent.), D. 10.2.46 (7 ad Sab.), D. 23.3.56.3 (6 ad Plaut.), D. 27.1.32 (7 quaest.), D. 28.6.38.3 (l. s. de sec. tab.), D. 37.11.10 (8 ad Plaut.), D. 42.5.6.2 (58 ad ed.). Vgl. Jörs, Cervidius Scaevola, in: RE III, Sp. 1993. 3 Vgl. Avenarius, Law Schools, S. 1: „the two schools’ different, albeit coherent, theories about law“, S. 2: „the principles of doctrine and the methods of the respective schools“, Beh­ rends, SZ 95 (1978), 187–231 (194): „Der … fundamentale Gegensatz zwischen dem von den Prokulianern streng … vertretenen Institutionalismus und der Bereitschaft der Sabinianer, diesen Institutionalismus im Namen der bona fides aufzulockern …“. 4 Vgl. Avenarius, Law Schools, S. 2: „the antagonism between the schools“. 5  Nachweise bei Kübler, Rechtsschulen, in: RE II,1, Sp. 383. Vgl. auch Falchi, Le controversie, S. 9 f. 6  Treffend formuliert insoweit Liebs, Rechtsschulen, in: ANRW II/15, S. 275, die Frage, „ob dem Schulengegensatz zwischen Sabinianern und Prokulianern eine unterschiedliche juristische Denkweise zugrundeliegt und wie dieser Unterschied gegebenenfalls zu kennzeichnen ist“. Eine ausführliche Übersicht über die verschiedenen Erklärungsansätze findet sich bei Falchi, Le controversie, S. 9–28.

18

Erster Abschnitt: Einführung

die einander vielleicht durch Lehrer-Schüler-Verhältnisse verbunden waren, innerhalb derer sich entsprechende philosophische Grundhaltungen aber nicht beobachten lassen. – Der Verfasser möchte sich weder in den Streit einmischen, ob und gegebenenfalls wodurch sich Sabinianer und Proculianer grundlegend unterschieden, noch geht es ihm darum, in der Zeit nach Julian Rechtsschulen im oben genannten engeren Sinne zu finden, weswegen sich eine ausführliche Darstellung der oben genannten Ansichten erübrigt. Gegenstand der Untersuchung ist lediglich ein mögliches Lehrer-Schüler-Verhältnis einer späteren Zeit, nämlich dasjenige zwischen Cervidius Scaevola und Claudius Tryphoninus. Im Vordergrund steht dabei die Frage, wie man ein solches Verhältnis überhaupt untersuchen kann, was für Ergebnisse eine solche Untersuchung zeitigen kann und was aus ihnen für weitere Erkenntnisse folgen. Diese Fragestellung ist im Übrigen nach beiden der oben geschilderten Ansichten zum Schulbegriff sinnvoll. Es ist dabei selbstverständlich, dass sich aus Erkenntnissen über die Lehrer-Schüler-Beziehung zwischen Scaevola und Tryphonin keine unmittelbaren Erkenntnisse über die – zeitlich früheren – Rechtsschulen der Sabinianer und Proculianer gewinnen lassen. Da auch Rechtsschulen im engeren Sinne aus einzelnen Lehrer-Schüler-Verhältnissen bestehen, wird man jedoch fragen können, ob die gefundene Methode auch im Hinblick auf Sabinianer und Proculianer sinnvoll anwendbar ist. Aus Sicht der Vertreter eines weiteren Schulverständnisses ist außerdem nicht geklärt, was Rechtsschulen (im weiteren Sinne) nach Julian ausgemacht habe. Die gefundene Methode könnte aus dieser Sicht einen Beitrag zur Entwicklung eines speziellen Schulbegriffs für die Zeit nach Julian leisten.

B. Methodische Anhaltspunkte aus der bisherigen Forschung? Es bleibt allerdings die Frage, ob sich aus der Forschung, die sich intensiv mit den Rechtsschulen der Sabinianer und Proculianer auseinandersetzt, eine Hilfestellung ergibt für die Suche nach einer Methode zur Untersuchung einzelner Lehrer-Schüler-Verhältnisse. Die Darstellungen des Schulengegensatzes stützen sich im Wesentlichen auf den Auszug aus dem liber singularis enchiridii des Pomponius in D. 1.2.2.47–53 (l. s. enchiridii) sowie auf einzelne Stellen der Institutionen des Gaius.7

7  Bei Gaius sind dies Gai. 1.196, 2.15, 2.37, 2.79, 2.123, 2.195, 2.200, 2.217–221, 2.244, 3.87, 3.98, 3.103, 3.141, 3.167a, 3.168, 3.178, 4.78 f., 4.114, vgl. Liebs, Rechtsschulen, in: ANRW II/15, S. 201 Fn. 20. Weitere Zeugnisse finden sich in vereinzelten Stellen der Digesten, des

§ 3 Forschungsstand zu Rechtsschulen oder Rechtsunterricht

19

Die sectae werden zum einen schlicht über die Zugehörigkeit einzelner Juristen beschrieben. So wissen wir aus Pomp. D. 1.2.2.47–53 (l. s. enchiridii), dass Ateius Capito, Masurius Sabinus, C. Cassius Longinus, Caelius Sabinus, Iavolenus Priscus, Aburnius Valens, Tuscianus sowie Salvius Iulianus der sabinianischen und Antistius Labeo, Nerva d. Ä., Proculus, Nerva d. J., ein anderer Longinus, Pegasus, Celsus d. Ä., Celsus d. J. sowie Priscus Neratius der proculianischen Schule angehörten.8 Zum anderen gibt es eine Reihe überlieferter Streitfragen, die zwischen den sectae offen waren und die uns zu einem großen Teil auch aus den Schriften von Juristen, die nach dem Ende des Schulengegensatzes tätig waren, bekannt sind.9 Dagegen sind uns von den Schriften der genannten Schulmitglieder selbst nur wenige in der justinianischen Kompilation überliefert. Mit nennenswerten Korpora vertreten sind etwa Iavolenus Priscus10, Julian11 und Aburnius Valens12. Wohl von dieser eher mageren Quellenlage ausgehend setzen sich die Darstellungen der Rechtsschulen kaum mit den wenigen überlieferten Fragmenten der Juristen selbst auseinander, sondern stützen sich auf die Meta-Darstellungen bei Pomponius und Gaius. Da es solche für die Zeit, in der Scaevola und Tryphonin wirkten, nicht gibt, lassen sich die in den Darstellungen der Rechtsschulen des 1. Jh. verwendeten Deutungsmuster für die vorliegende Untersuchung nicht heranziehen. In der Zeit nach ca. 130 wird man daher bei den Quellen ansetzen müssen, die uns von den Juristen dieser Zeit Zeugnis ablegen. Und dies sind eben in erster Linie die Schriften dieser Juristen selbst, die uns in Justinians Digesten überliefert sind. Der Umstand allein, dass diese Schriften nichts über Rechtsschulen oder Rechtsunterricht mitteilen, bedeutet noch nicht, dass sich aus ihnen keine Schlüsse über die Weitergabe von Rechtskenntnissen ziehen lassen. Dazu wird man jedoch inhaltliche Kriterien dafür, was eine Lehrer-Schüler-Beziehung ausmachen kann, finden müssen.

Codex und der Institutionen Justinians, in den Fragmenta Vaticana, bei Pseudo-Ulpian sowie bei Plinius d. J., siehe im Einzelnen Liebs, Rechtsschulen, in: ANRW II/15, S. 201–203.  8  Siehe auch Liebs, Rechtsschulen, in: ANRW II/15, S. 198 f.  9  Eine ausführliche Übersicht bei Liebs, Rechtsschulen, in: ANRW II/15, S. 244–275, nach „comuni principî e criteri“ (S. 37) zusammengefasst und geordnet bei Falchi, Le controversie, S. 39–230. 10 Vgl. Lenel, Palingenesia I, Sp. 277–316. 11 Vgl. Lenel, Palingenesia I, Sp. 317–496. 12 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 1201–1206.

20

Erster Abschnitt: Einführung

C. Mögliche Kriterien für die „Spurensuche“ Im Folgenden sollen Kriterien erarbeitet werden, die bei der Suche nach Spuren von Scaevolas Lehrtätigkeit in den libri disputationum des Tryphonin helfen können. Dabei ist zu fragen, was eine Lehrer-Schüler-Beziehung in der Spätklassik ausgemacht haben kann. An dieser Stelle wird man versucht sein einzuwenden, dass für die Zeit zwischen Julian und der Spätantike keine Quellen über Rechtsschulen oder Rechtsunterricht existierten und damit eine erhöhte Gefahr bestehe, dass die Gedanken, die man sich zu der aufgeworfenen Frage mache, Rückprojektionen seien.13 Sich mit Rechtsschulen oder Rechtsunterricht in der Spätklassik auseinanderzusetzen, ist jedoch schon deswegen notwendig, weil – wie wir sehen werden – in der rechtsromanistischen Literatur, die sich mit spätklassischen Quellen befasst, immer wieder Vermutungen über Lehrer-Schüler-Beziehungen angestellt werden, um eine bestimmte Auslegung einer Quelle zu stützen.14 Schließlich handelt es sich auch schwerlich um Rückprojektionen, wenn die Quellen selbst die ersten Anhaltspunkte für mögliche Kriterien liefern, wie dies bei der Erwähnung von disputationes15 und auditoria16 , der Selbstbezeichnung eines Juristen als Schüler eines anderen17 oder bei der Annotation von Texten des Lehrers18 der Fall ist. Die angesprochenen Vermutungen über Lehrer-Schüler-Verhältnisse können jedoch einen ersten Anstoß geben, grundsätzlich über Untersuchungen in der jeweiligen Richtung nachzudenken und, soweit sich keine grundsätzlichen Einwände gegen die jeweilige Methode ergeben, diese im Verhältnis Scae­volaTryphonin anzuwenden. Dabei kann man zunächst daran denken, einen gemeinsamen Stil der beiden Juristen herauszuarbeiten.19 Als mögliche Kriterien kommen weiter in Frage „tradiertes Gedankengut“20, das der Schüler eventuell auch weiterentwickelt, Erläuterungen von Rechtsansichten des Lehrers durch den Schüler, die Übernahme bestimmter Begrifflichkeiten des Lehrers durch den Schüler sowie die Behandlung eines bestimmten „Lehrstoffes“21 innerhalb der Schule. 13 Vgl. Avenarius, Tradition, Vorverständnis und Wirkungsgeschichte der Quellen, in: Hermeneutik der Quellentexte des Römischen Rechts, S. 21 f. 14  S.u. § 3 Fn. 31, § 11 Fn. 76. 15  Vgl. Paul. D. 28.2.19 (1 ad Vit.). 16  Vgl. Marcian. D. 40.15.1.4 (l. s. de delatoribus), Tryph. D. 23.3.78.4 (11 disp.). 17  Vgl. z.B. Tryph. D. 20.5.12.1 (8 disp.), D. 49.17.19 pr. (18 disp.). 18  Vgl. z.B. die notae des Tryphonin zu den Digesten und den Responsen des Scaevola. 19  Dies regt z.B. Masiello, Le Quaestiones, S. 46 f., an. 20 Vgl. Gokel, Sprachliche Indizien, S. 70 f. Fn. 256. Miglietta, SCDR 25 (2012), 187–243 (222 Fn. 70), deutet etwa – allerdings für die republikanischen Juristen Q. Mucius Scaevola und Servius – die Weitergabe bestimmter Auslegungsmethoden an. 21 Vgl. Stolfi, in: Juristenausbildung in Europa, S. 25.

§ 3 Forschungsstand zu Rechtsschulen oder Rechtsunterricht

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I. Stilistische Gemeinsamkeiten? Gegen stilistische Kriterien spricht bereits, dass der Begriff des Stils schwer zu definieren ist. 22 Und gerade mit den gängigen Definitionen ist es nahezu unmöglich, ein stilistisches Profil einer bestimmten Person zu entwerfen; wenn überhaupt, lassen sich nur „Stilprofile“ erarbeiten. 23 Es ist unbestritten, dass die Stile einer Person von der jeweiligen Situation, in der sie schreibt, und von dem Zweck der Schrift abhängen. 24 Tryphonins Disputationen sind in einem geradezu weitschweifigen Stil geschrieben, während Scaevola für seinen lakonischen Stil berühmt ist, insbesondere im Hinblick auf seine Responsensammlungen. 25 Hieraus wird man schwerlich folgern können, Tryphonin könne nicht Schüler des Scaevola gewesen sein. Die stilistischen Unterschiede lassen sich mit unterschiedlichen Zweckrichtungen oder Entstehungsgeschichten der Werke erklären: auf der einen Seite das didaktische Werk, das aus dem Unterricht hervorging, auf der anderen eine Sammlung von Fällen und Entscheidungen aus der Praxis. Aus einem „Stilprofil“ oder der rhetorischen Methode eines Juristen mögen sich valide Schlussfolgerungen auf die Zielsetzung oder den Adressatenkreis des Werkes eines Juristen ziehen lassen.26 „Stilprofile“ von Tryphonin und Scaevola herauszuarbeiten und zu vergleichen, würde jedoch den Fokus dieser Arbeit verschieben. Im Ergebnis würde man vielleicht zwar sagen können, dass Tryphonin seine Art zu schreiben von Scaevola übernommen hat oder nicht, doch es wäre weiterhin unklar, ob dies auch für die spezifisch juristische Substanz seines Werkes gälte. Überdies stehen gerade einige Werke Scaevolas in der Diskussion darüber, ob sie von Tryphonin herausgegeben wurden und, wenn ja, inwieweit Passagen wie respondit posse vom behaupteten Autor oder vom Herausgeber stammen. 27 Untersuchungen, die den Stil Scaevolas einbezögen, wären somit immer mit dieser Vorfrage belastet, während sich an der Aussagekraft einer inhaltlichen Untersuchung wenig änderte, sollte sich herausstellen, die kurzen Antworten stammten von Tryphonin, auch wenn sie Scaevolas Entscheidung wiedergäben. 28 22  Nitsch, Sprachliche Individualität, in: Dogmengeschichte und historische Individualität, S. 217–221. 23  Nitsch, Sprachliche Individualität, in: Dogmengeschichte und historische Individualität, S. 218 f. Zur Kritik der Idee des „sprachlichen Fingerabdrucks“ vgl. Breuer, Stil und Individuum (Individualstil), in: Rhetorik und Stilistik II, S. 1239 f. 24  Nitsch, Sprachliche Individualität, in: Dogmengeschichte und historische Individualität, S. 219. 25  S.o. § 2 A., § 2 B.I. 26 Vgl. Babusiaux, Papinians Quaestiones, S. 266–270. 27  S.o. § 2 B.I. 28  So auch Nitsch, Sprachliche Individualität, in: Dogmengeschichte und historische Individualität, S. 223.

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Erster Abschnitt: Einführung

Soll es schließlich um den „Stil“ eines römischen Juristen gehen, kommt erschwerend die problematische Überlieferungsgeschichte hinzu. So wissen wir nicht, ob die uns überlieferten Quellen der tatsächlichen Äußerung des jeweiligen Juristen entsprechen. 29

II. „Tradiertes Gedankengut“ und dessen Weiterentwicklung Im Rahmen der Frage nach dem „Profil einer Juristenpersönlichkeit“ oder nach deren „juristische[r] Individualität“ wird bisweilen darauf hingewiesen, dass es ein bestimmtes Gedankengut geben könne, das innerhalb einer Lehrer-Schüler-Beziehung transportiert werde.30 Gelegentlich hegt man auch die Vermutung, die Entscheidung eines bestimmten Juristen sei vom Gedankengut seines Lehrers „inspiriert“31. Dieser Gedanke hängt eng mit dem ius controversum32 und der Frage nach einem inneren System im römischen Recht zusammen. So kontrovers das römische Juristenrecht war, konnte es doch nicht unklar oder widersprüchlich sein.33 Bei der Suche nach einem „traditionsstiftende[n], in gewisser Weise Kontinuität bildende[n] Element“, mithin nach Spuren einer Komponente inneren Systems, stellt sich zwangsläufig die Frage, ob dieses nicht im von einem juristischen Lehrer an dessen Schüler „tradierten Gedankengut“ bestehen könne.34 Bei diesem Schulgut könnte es sich um dogmatische Figuren oder auch nur um Tendenzen, einen bestimmten Falltyp zugunsten der einen oder der anderen Partei zu entscheiden, handeln. 29  Nitsch, Sprachliche Individualität, in: Dogmengeschichte und historische Individualität, S. 222. 30  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 70 f. Fn. 256. 31  So z.B. Masiello, Le Quaestiones, S. 39, zur Frage, ob Scaevola Schüler des Julian gewesen sei. 32  Allgemein definiert Schwarz, Das strittige Recht, in: FS Schulz II, S. 201, das Recht als strittig, „wenn innerhalb einer geltenden Rechtsordnung in bezug auf eine Frage verschiedene Standpunkte einander gegenüberstehen“, merkt aber an, dass der Ausdruck ius controversum unter den römischen Juristen nicht bekannt ist, sondern von den Rhetoren herrührt (S. 204, 207), wozu er auf Aulus Gellius 12.13.3, Cic. Mur. 28 und Quintilian 7.6.1 verweist (S. 205 f.). Zweifelhaft ist dagegen sein Verweis auf Cic. de orat. 1.57.241 (S. 205), weil er die Stelle anders wiedergibt, als man sie in den Handschriften vorfindet, was er selbst zugibt (S. 205 Fn. 1). – Bemerkenswert auch die Unterscheidung bei Bretone, Ius controversum, S. 755: „It is not the same as a controversial judicial law, which arises from the conflict between res iudicatae concerning the same case. A temporary divergence of opinions is not sufficient to produce a ius controversum; there must be a conflict of doctrines and tendencies, which is of consequence on a practical level. Its outcome, in any positive development, would be the prevalence of one doctrine, or tendency, over another, or at least a systematic conciliation between the two; hence, in either case, the formulation of an unequivocal and predictable ius“. 33  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 355. 34 Ebd.

§ 3 Forschungsstand zu Rechtsschulen oder Rechtsunterricht

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Allerdings wird es schwierig sein, im Werk des Scaevola einerseits und den libri disputationum des Tryphonin andererseits Stellen annähernd gleichen Inhalts zu finden, weil die Kompilatoren die Anweisung hatten, Dopplungen zu vermeiden.35 Man müsste insoweit auf das Glück hoffen, gerade bei den Werken des Tryphonin und des Scaevola (mehrere) versehentliche Wiederholungen zu finden, deren Existenz sich schon Justinian eingestand und der imbecillitas hu­ mana zuschrieb.36 Eine gezielte Suche nach unverändertem Gedankengut des Scaevola bei Tryphonin ist daher wenig aussichtsreich. Schließlich ist auch denkbar, dass der Schüler derartiges Schulgut nicht nur übernimmt und in seinen Werken lediglich darstellt oder aufgreift, sondern dieses auch weiterentwickelt, indem er einzelne Gedanken auf andere Fälle überträgt und anwendet oder eine bestimmte Tendenz weiterverfolgt und ihr einen dogmatischen Rahmen gibt oder bloß zu Ende denkt, was der Lehrer bereits andeutete. Ein zwangsläufig offenes System wie das des römischen Rechts ermöglicht nicht nur, sondern erfordert derartige Weiterentwicklungen.37 Mit „Weiterentwicklung“ ist dann aber nicht die Erschaffung eines systematischen Gebäudes gemeint, sondern lediglich die kasuistische Weiterentwicklung im Sinne eines weiteren Schrittes bei der Aufdeckung der „Landkarte“ des ius.38 Schließlich hat sich im römischen Recht nicht deswegen kein äußeres System gebildet, weil die Fähigkeit zur Abstraktion fehlte, sondern weil die kasuistische Methode39 ein solches schlicht nicht erforderte.40 Stattdessen gehören zu einem zwangsläufig offenen System wie dem des ius controversum „modelli di comportamento“, die in den Entscheidungen konkreter Fälle verkörpert sind, welche die Juristen im Bewusstsein ihrer „Verallgemeinerungsfähigkeit“ getroffen haben.41 Inneres System bildet sich im römischen Recht daher nicht deduktiv, sondern induktiv und allenfalls durch die „punktuelle Vernetzung einzelner Entscheidungen eines im Entstehen begriffenen Rechts“.42 Überträgt man diese Gedanken auf eine Lehrer-Schüler-Beziehung, gälte es also in dieser 35 

Const. Deo auctore 4, Const. Tanta 10. Const. Tanta 13 (14). 37  Zur Zwangsläufigkeit des offenen Systems vgl. Talamanca, Modello istituzionale e metodologia casistica, in: Diritto romano, tradizione romanistica e formazione del diritto europeo, S. 360. Zum Begriffspaar offenes – geschlossenes System und dem Nutzen dieser Unterscheidung vgl. Cuena Boy, Sistema jurídico, S. 39–45. 38 Vgl. Schiavone, Diritto privato romano, S. 343 f. 39  Bisweilen wird insbesondere in der italienischsprachigen Literatur auch der Begriff „sistema casistico“ verwendet, der nur auf den ersten Blick widersprüchlich erscheint, vgl. Gokel, Sprachliche Indizien, S. 61. Vorsichtiger allerdings Vacca, Contributo, S. 112–115, die lediglich vom „metodo casistico“ innerhalb des „sistema giuridico“ spricht. Zum Verhältnis „casistica“ und „sistema“ vgl. auch Vacca, Metodo casistico, S. 175–177. 40  Schiavone, Diritto privato romano, S. 343. 41  Talamanca, Modello istituzionale e metodologia casistica, in: Diritto romano, tradi­ zione romanistica e formazione del diritto europeo, S. 360. 42  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 63 Fn. 207. 36 

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Erster Abschnitt: Einführung

Untersuchung, Ansätze ebensolcher „Vernetzung“ im Werk des Tryphonin zu suchen. Allerdings ist das Verhältnis zwischen ausdrücklicher und impliziter Vernetzung ungeklärt. Eine ausdrückliche Vernetzung bestünde beispielsweise darin, dass der Schüler ausdrücklich auf eine Äußerung seines Lehrers Bezug nähme und diese auf einen ähnlich gelagerten Fall anzuwenden versuchte. Derartige ausdrückliche Bezugnahmen gibt es in den libri disputationum wie erwähnt zweimal, nämlich dort, wo Tryphonin auf Scaevola noster verweist. Eine Vernetzung im Sinne eines weiteren Aufdeckens der „Landkarte“ durch den Schüler erfordert allerdings nicht, dass dieser als Anknüpfungspunkt den Namen seines Lehrers nennt. Es genügt bereits, die Ähnlichkeiten zwischen dem alten und dem neuen Fall herauszuarbeiten, um jedem weiteren „Landkartenleser“ die Anknüpfung offenzulegen. Dennoch kann der Schüler bei der Art und Weise, wie er vernetzt, d.h. auch was für Fälle er miteinander vernetzt, von der Denkweise seines Lehrers beeinflusst sein. Dies bedeutet, dass wir eine Vernetzung nicht nur dort suchen dürfen, wo ein Jurist einen anderen Juristen zitiert. Suchen wir allerdings Anhaltspunkte für derartige Weiterentwicklung durch Vernetzung ohne ausdrückliche Bezugnahme auf eine vorherige Juristenmeinung, muss auch klar sein, dass die möglichen Ergebnisse lediglich Indiziencharakter haben können. Die Ergebnisse können daher nicht von der Art „Tryphonin hat den Gedanken XY von Scaevola weiterentwickelt“ sein, sondern nur von der Art „Tryphonin könnte den Gedanken XY von Scaevola weiterentwickelt haben“. Innerhalb dieser Arten von Ergebnissen kann es allerdings auch wieder deutlichere und weniger deutliche geben.43 Es bleibt für den Fall, dass sich mehrere Indizien finden lassen, die dafür sprechen, dass Tryphonin Schulgut des Scaevola in sein Werk übernommen hat, festzuhalten, dass dies keineswegs heißt, er habe ausschließlich bei Scaevola gelernt. Einen derartigen Nachweis führen zu wollen, mutet schon deswegen zweifelhaft an, weil man von nur einem überlieferten Werk ausgehend kaum auf ein derartiges Detail der Biografie des Tryphonin wird schließen können. Wollte man die Suche auf dieses eine Werk beschränken, müsste man immer noch sämtliche Stellen dieses Werkes daraufhin untersuchen, ob sie nicht Gedankengut eines anderen Lehrers enthalten, was an dieser Stelle nicht unternommen werden kann. Umgekehrt bedeutet dies auch, dass ein mögliches positives Ergebnis dieser Untersuchung nicht bereits wiederlegt ist, sobald man Textstellen bei Scaevola und Tryphonin findet, die einander inhaltlich widersprechen. Es könnte sich in diesem Fall um eine eigene Schöpfung des Tryphonin handeln oder um Schulgut, das er von einem anderen Lehrer übernommen hat. Dies auszuschließen ist, wie gesagt, nicht Ziel dieser Untersuchung. Schließlich soll auch nicht 43 

S.u. § 5.

§ 3 Forschungsstand zu Rechtsschulen oder Rechtsunterricht

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unerwähnt bleiben, dass ein derartiger Befund auch kein Widerspruch zu der These wäre, dass Tryphonin Schüler des Scaevola gewesen sei – auch wenn ein derartiger Nachweis gerade nicht Gegenstand dieser Arbeit ist. Man wird von einem Schüler keine „cieca fedeltà scolastica“ gegenüber seinem Lehrer verlangen, so dass eine Meinungsverschiedenheit über einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt nicht bereits die gesamte Hypothese über das didaktische Verhältnis zweier Juristen in Frage stellt.44

III. Übernahme von Begrifflichkeiten Zum „tradierten Gedankengut“ einer Rechtsschule könnte es auch gehören, wenn ein Schüler einen bestimmten Begriff genauso verwendet wie sein Lehrer.45 Es handelte sich somit um eine Unterkategorie des Schulguts. Hier besteht nicht nur die Schwierigkeit, zu ermitteln, ob der Schüler den Begriff in derselben Weise verwendet wie der Lehrer. Selbst wenn man alle überlieferten Textstellen der libri disputationum des Tryphonin untersucht, ist nicht auszuschließen, dass dieser den Begriff an anderer, nicht überlieferter Stelle anders verwendet hat. Es stellt sich auch die Frage, inwieweit sich die Verwendung der Begrifflichkeit durch den Lehrer von derjenigen der anderen Juristen abgrenzen lässt.

IV. Erläuterungen Wie wir gesehen haben, hat Tryphonin die digesta und responsa seines Lehrers Scaevola annotiert. Diese notae sind eine Ausnahmeerscheinung, denn anders als beispielsweise die notae des Paulus, des Ulpian oder des Marcian zu den Werken des Papinian dienen sie nicht der Korrektur oder gar der Diskreditierung der annotierten Texte.46 Vielmehr haben sie meist erklärenden Charakter: Mal liefern sie eine Begründung, die im annotierten responsum fehlte, mal erläutern sie eine Begründung, die im responsum nur angedeutet war. Manchmal liefert Tryphonin dort auch die zusätzlichen Informationen, die zum Verständnis der Antwort nötig gewesen wären, die aber in der schriftlichen Anfrage und im responsum des für seinen lakonischen Stil bekannten Scaevola fehlten.47 Diese erläuternde Funktion der notae – oder auch nur deren schlichte Existenz – dient, wie wir gesehen haben, vielen als Indiz dafür, dass Tryphonin Schüler des Scaevola gewesen sei. Doch wer weiß, ob eine derartige Auseinan44  Masiello, Le Quaestiones, S. 44. Vgl. auch die Überlegungen von Querzoli, S. 65–69, insbesondere zu den notae des Marcellus und den „monografie a carattere polemico“. 45  So angedeutet bei Masiello, Le Quaestiones, S. 46. 46  Sixto, Las anotaciones I, S. 8 f. 47  Sixto, Las anotaciones I, S. 115, dies., Las anotaciones II, S. 73 f.

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Erster Abschnitt: Einführung

dersetzung mit den Werken des Lehrers tatsächlich innerhalb der „Rechtsschulen“ der Spätklassik stattfand? Denkbar wäre doch auch, dass nicht ein Schüler des Verfassers, sondern ein beliebiger Dritter dessen Werke annotiert. Viel erhellender wäre es daher, wenn Tryphonin in einem selbständigen Werk wie seinen libri disputationum beiläufig Entscheidungen seines Lehrers erläuterte, ohne dass dies durch einen Vermerk wie „Claudius: …“ kenntlich gemacht wäre. Dies könnte dadurch bedingt sein, dass der Schüler einen Fall aus der Praxis des Lehrers aufgriff und in seinem Werk anschaulich darbot. Auch hier würde das „Gedankengut“ des Lehrers durch die Erläuterung des Schülers weiterleben. Zur Klarstellung sei an dieser Stelle erwähnt, dass man teilweise davon ausgeht, die Kompilatoren hätten in den Responsensammlungen des Scaevola gelegentlich die notae des Tryphonin getilgt oder mit dem Scaevola-Text verschmolzen.48 Dies würde bedeuten, dass man auch in den Werken Scaevolas versteckte Erläuterungen Tryphonins finden könnte. Dem soll im Folgenden jedoch nicht weiter nachgegangen werden, denn es geht ja gerade um Gedankengut des Scaevola in einem selbständigen Werk des Tryphonin.

V. Lehrstoff In der Literatur wird immer wieder die Frage aufgeworfen, ob die Schulen der Sabinianer und der Proculianer „einen bestimmten Lehrstoff vorsahen“.49 Unabhängig von der Beantwortung dieser Frage und dem grundsätzlichen Problem, dass sich Überlegungen zur sabinianischen und proculianischen Schule nicht ohne weiteres auf die Spätklassik übertragen lassen, kann sie dennoch der vorliegenden Untersuchung als Quelle der Inspiration dienen. Es drängt sich in der Tat die Frage auf, ob nicht ein Jurist, der Rechtskenntnisse an andere weitergab, mit diesen einen bestimmten Lehrstoff behandelte. Dann wäre nach Quellen der Schüler, die direkt oder indirekt auf einen solchen Stoff Bezug nähmen, zu suchen. Es könnten sich die Schüler in ihrem jeweiligen Werk beispielsweise mit demselben Fall auseinandersetzen. Denkbar ist auch, dass innerhalb einer Schule bestimmte Ansichten eines prominenten Juristen diskutiert wurden und sich dies in der Form von Zitaten im Werk des Schülers niedergeschlagen hat.50

48 

Sixto, SDHI 66 (2000), 429–442 (430). Stolfi, in: Juristenausbildung in Europa, S. 25. 50  So angedeutet bei Honoré, TR 32 (1964), 1–44 (30). 49 

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§ 4 Signifikanz möglicher Ergebnisse und Probleme der Überlieferung Vor der eigentlichen Untersuchung ist aus zwei Gründen darauf einzugehen, wie signifikant deren mögliche Ergebnisse sein können. Zum einen ist dies das Fehlen von Quellen, die über Rechtsschulen oder Rechtsunterricht in der Spätklassik berichten, zum anderen die Tatsache, dass uns die zu untersuchenden Werke Scaevolas und Tryphonins nicht direkt, sondern nur auszugsweise in den Digesten Justinians überliefert sind. Wie oben dargestellt können wir zwar weitestgehend sicher sein, dass Juristen der Spätklassik auch lehrend tätig waren, doch stehen uns hierfür nur indirekte Hinweise zur Verfügung. Es gibt keine Meta-Quelle, die von Rechtsschulen oder Rechtsunterricht im Zeitraum zwischen ca. 130 und der Spätantike berichtet. Auch die Annahme, Tryphonin sei Schüler des Scaevola gewesen, fußt auf derartigen indirekten Hinweisen wie den Scaevola-noster-Stellen, den notae zu Scaevolas Digesten und Responsen und dem einigermaßen deutlichen Hinweis in Paul. D. 28.2.19 (1 ad Vit.) darauf, dass Scaevola lehrend tätig war. Da es keine Quelle gibt, die diese Annahme bestätigen könnte, indem sie über die Beziehung zwischen Scaevola und Tryphonin berichtete, ist nicht auszuschließen, dass Tryphonin den Scaevola aus anderen Gründen mit dem Possessivpronomen noster bezeichnet.1 Entsprechendes gilt für die Aussagekraft der notae: Tryphonin mag die Digesten und Responsen des Scaevola zwar annotiert haben. Doch vielleicht war dies der einzige Berührungspunkt zwischen den beiden und Tryphonin unterhielt einen viel intensiveren fachlichen Austausch mit anderen Juristen. Schließlich gibt Paul. D. 28.2.19 (1 ad Vit.) keinen Hinweis darauf, mit wem Scaevola seine Rechtsansicht diskutierte; es ist nicht einmal gesagt, dass Paulus über das Geschehen aus eigener Anschauung berichtet. Man kann also nicht wissen, ob Tryphonin am docere respondendo des Scaevola wirklich teilhatte. Findet man also solche „Spuren“ der Lehrtätigkeit des Scaevola im Werk des Tryphonin wie oben beschrieben, handelt es sich lediglich um mögliche Spuren. 1  Siehe hierzu Stepan, SCDR 29 (2016), 353–363. Nach Querzoli, S. 52 f., gebraucht beispielsweise der Rhetor Fronto noster im Zusammenhang mit Personen in verschiedenen Bedeutungen, u.a. auch lediglich „in relazione […] agli autori che egli considerava exempla importanti, vere e proprie auctoritates dell’arcaismo […]“.

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Erster Abschnitt: Einführung

Dass bestimmte Gemeinsamkeiten in den Werken Tryphonins und Scaevolas existieren, bedeutet noch nicht, dass diese Ausfluss der Lehrtätigkeit des Scaevola sind. Mit anderen Worten: Tryphonin kann z.B. auch einfach nur in einem Buch gelesen und sich dabei Gedankengut des Scaevola angeeignet haben. Außerdem ist zu beachten, dass alles, was uns aus den ursprünglichen Werken Tryphonins und Scaevolas überliefert ist, auf einer Auswahl der Kompilatoren Justinians aus dem 6. Jh. beruht. Nicht nur wissen wir, dass diese die ausdrückliche Befugnis hatten, die Originaltexte zu verändern. 2 Wir wissen auch, dass Wiederholungen vermieden werden sollten, indem jeweils der aussagekräftigste Text anstelle der übrigen in die Digesten Justinians aufgenommen werden sollte.3 Am leichtesten erkennbar wäre Schulgut des Scaevola, wenn bestimmte Inhalte in Tryphonins libri disputationum genauso vorkämen wie in einem Werk des Scaevola. Nach der Auswahl der Kompilatoren ist dies jedoch eher unwahrscheinlich4. Findet man doch Wiederholungen oder wenigstens Ähnlichkeiten 2  Const. Deo auctore 7: Sed et hoc studiosum vobis esse volumus, ut, si quid in veteribus non bene positum libris inveniatis vel aliquod superfluum vel minus perfectum, supervacua longitudine semota et quod imperfectum est repleatis et omne opus moderatum et quam pul­ cherimum ostendatis … – Aber auch darauf sollt ihr nach unserem Willen eure Bemühungen richten: Wenn ihr in den alten Büchern etwas findet, das nicht gut geregelt ist, oder etwas Überflüssiges oder wenig Vollkommenes, dann sollt ihr unter Beseitigung überflüssiger Längen das, was unvollkommen ist, ergänzen und überhaupt das ganze Werk wohlgeordnet und so schön wie möglich darstellen. Const. Tanta 10: … hoc tantummodo a nobis effecto, ut, si quid in legibus eorum vel supervacuum vel inperfectum vel minus idoneum visum est, vel adiectionem vel deminutionem necessariam accipiat et rectissimis tradatur regulis … – Lediglich eines ist von uns bewirkt worden: Erschien in ihren Rechtssätzen etwas überflüssig oder unvollkommen oder weniger brauchbar, so wurden diese in der erforderlichen Weise ergänzt oder gekürzt und in die sachgerechteste Form gebracht. (Übersetzungen unter Anpassung der Rechtschreibung zitiert aus Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, CIC Bd. 2, S. 58, 80). 3  Const. Deo auctore 4: … ut ex his omnis materia colligatur, nulla (secundum quod pos­ sibile est) neque similitudine neque discordia derelicta, sed ex his hoc colligi quod unum pro omnibus sufficiat … – … damit aus diesen der gesamte Stoff gesammelt wird, und zwar ohne dass (soweit das möglich ist) irgendeine Wiederholung oder irgendein Widerspruch übrigbleibt, vielmehr so, dass aus diesen Büchern jeweils das ausgewählt wird, was allein für alles übrige stehen kann. Const. Tanta 10: … et in multis similibus vel contrariis quod rectius habere apparebat, hoc pro aliis omnibus positum est unaque omnibus auctoritate indulta, ut quidquid ibi scriptum est, hoc nostrum appareat et ex nostra voluntate compositum … – Und unter den vielen inhaltlich gleichen oder einander widersprechenden Rechtstexten wurde das, was offensichtlich das Richtigere enthielt, an die Stelle alles Übrigen gesetzt und dabei allen aufgenommenen Rechtssätzen eine einheitliche Geltungskraft [als Gesetz] verliehen, damit, was immer sich dort [in unseren Digesten] geschrieben findet, als unser Werk und kraft unseres Willens so zusammengestellt erscheine. (Übersetzungen unter Anpassung der Rechtschreibung zitiert aus Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, CIC Bd. 2, S. 56, 80). 4  Der Begriff der Wahrscheinlichkeit wird hier und im Folgenden nicht im mathematischen Sinne gebraucht. Die mathematische Wahrscheinlichkeit wird üblicherweise bei einem Laplace-Experiment definiert, und zwar als Quotient aus der Anzahl der für ein bestimmtes Ereignis günstigen Fälle und der Anzahl der insgesamt möglichen Fälle, Papula, Mathematik

§ 4 Signifikanz möglicher Ergebnisse und Probleme der Überlieferung

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in den überlieferten Textstellen Tryphonins und Scaevolas, so kann dies zweierlei bedeuten. Einerseits können die Originalwerke noch weitere „Parallelstellen“ enthalten haben, die wegen der Auswahl der Kompilatoren nicht in die Digesten Justinians gelangt sind. Andererseits können die Kompilatoren auch – entweder absichtlich, weil sie ihre Anweisung missachteten oder weil sie die Wiederholung nicht für schädlich hielten, oder aus Versehen – besonders viele derartiger „Parallelstellen“ übernommen haben, so dass unser Befund einen verzerrten Eindruck von den Originalwerken vermittelte. Hätten die Kompilatoren eine zufällige Wahl getroffen und gäbe es eine ausreichende quantitative Grundlage, ließe sich diese Frage statistisch beantworten. Doch nach dem, was uns in den Einführungskonstitutionen der Digesten Justinians berichtet wird, haben die Kompilatoren ihre Auswahl unter inhaltlichen Gesichtspunkten getroffen.

III, S. 278. Laplace-Experimente sind Zufallsexperimente, Papula, Mathematik III, S. 276. Zufallsexperimente zeichnen sich u.a. dadurch aus, dass sich ihre Ergebnisse nicht mit Sicherheit vorhersagen lassen, mithin zufallsbedingt sind, Papula, Mathematik III, S. 268. Die Kompilatoren trafen ihre Auswahl jedoch nach allem, was wir wissen, nicht zufällig, sondern anhand inhaltlicher Kriterien, was den Gebrauch mathematischer Modelle zur Beschreibung ihrer Arbeit zumindest erheblichen Zweifeln aussetzt. – Gleiches gilt für vermeintliche Quantifizierungen wie „oft“ oder „meist“. Diese sollen nicht als statistisch signifikante Angaben missverstanden werden. Die Frage, ob Aussagen wie „Der Jurist X benutzt oft das Wort Y“ überhaupt mit statistischen Methoden auf ihre Signifikanz hin beurteilt werden können, zumal derartige Häufigkeiten immer auf einer Auswahl der Kompilatoren beruhen, ist bisher nicht geklärt.

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§ 5 Kriterien zur abschließenden Bewertung der Ergebnisse Diese Untersuchung soll Stellen in den libri disputationum ausfindig machen, die zwar mögliche Spuren der Lehrtätigkeit des Scaevola enthalten, in denen Tryphonin aber gerade nicht deutlich macht, ob seinen Überlegungen Gedanken fremden Ursprungs zugrunde liegen. Wir können also nie sicher sein, ob Tryphonin wirklich einen Gedanken des Scaevola weiterentwickelt oder erläutert. Allerdings können wir Kriterien erarbeiten, die es mehr oder weniger plausibel1 machen, dass es sich jeweils wirklich um Gedankengut des Scaevola handelt. Diese sollen im Folgenden dargestellt und auch soweit möglich auf die Kategorien der Übernahme von Begrifflichkeiten, der Erläuterungen sowie des gemeinsamen Lehrstoffs übertragen werden. Voraussetzung jedes positiven Ergebnisses ist, dass der Gedanke Scaevolas, der in der Vergleichsstelle zum Ausdruck kommt, auf den jeweils untersuchten Fall bei Tryphonin übertragbar ist. Um auszuschließen, dass Tryphonin den jeweiligen Gedanken von einem anderen Juristen als Scaevola hat, müsste man theoretisch sämtliche juristischen Werke, die Tryphonin zur Verfügung standen, dahingehend überprüfen, ob sie eventuell auch diesen Gedanken enthalten. Aufgrund der schwierigen Überlieferungssituation ist dies nicht möglich. Die Kompilatoren haben – wenn wir den überlieferten Zahlen Glauben schenken wollen – nur ungefähr ein Zwanzigstel der zu ihrer Zeit verfügbaren juristischen Literatur in die Digesten aufgenommen, so dass uns 19 Zwanzigstel des Gesamtbestandes fehlen. 2 Hinzukommt, dass Tryphonin nicht dieselben Werke zur Verfügung standen wie den Kompilatoren, schon weil er vor diesen lebte. Gleichwohl wird man sagen können, dass es weniger plausibel ist, dass Tryphonin den Gedanken gerade von Scaevola übernommen hat, wenn sich dieser außer bei Scaevola noch im Werk eines anderen Juristen findet, den Tryphonin gelesen oder gehört haben könnte. 1  Hiermit sind heuristische Schlüsse oder plausible Folgerungen gemeint, wie sie Polya, Patterns of Plausible Inference, S. 18–37, beschreibt und gegen demonstrative Schlüsse abgrenzt. 2  Const. Tanta 1. Selbst wenn man diese Zahlen als wahr zugrunde legt, werden die Kompilatoren die einzelnen Werke in unterschiedlichem Umfang aufgenommen haben, so dass sich diese nicht auf die Einzelwerke übertragen lassen.

§ 5 Kriterien zur abschließenden Bewertung der Ergebnisse

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Wenn wir also nach der Exegese einer Tryphonin-Stelle sowie einer Vergleichsstelle bei Scaevola vermuten, dass Tryphonin einen Gedanken des Scaevola weiterentwickelt hat, ist dieses Ergebnis signifikanter, wenn dieser nicht im uns erhaltenen Werk eines Zeitgenossen oder zeitlichen Vorgängers des Scaevola vorkommt.3 Übertragen auf die Kategorie einer Erläuterung bedeutet dies entsprechend, dass, wenn sich eine Tryphoninstelle wie die Erläuterung einer Scaevolastelle liest, dieses Ergebnis aussagekräftiger ist, wenn sich keine Stelle im Werk eines weiteren Juristen findet, die den Anschein erweckt, Tryphonin habe diese in seiner jeweiligen Stelle erläutern wollen. Findet man eine bestimmte Begrifflichkeit, die Scaevola verwendet, bei Tryphonin wieder, so hat dieser Befund dann eine größere Relevanz, wenn man sie nicht auch bei einem Zeitgenossen oder Vorgänger des Scaevola findet. Entsprechendes gilt bei der Kategorie des Lehrstoffes. Findet man bestimmte Inhalte bei Tryphonin wieder, ist das Ergebnis aussagekräftiger, wenn man diese nicht auch bei einem dritten Juristen auffindet. Doch selbst wenn diese Kriterien erfüllt sind, ist noch nicht sichergestellt, dass der jeweilige Gedanke nur innerhalb der Schule des Scaevola weitergegeben wurde. Auch hier müsste man theoretisch sämtliche Werke der Zeitgenossen Tryphonins daraufhin untersuchen, ob sie nicht denselben Gedanken des Scaevola in irgendeiner Weise aufgreifen und weiterentwickeln, was wegen der lückenhaften Überlieferung selbstverständlich nicht möglich ist. Doch genauso wie beim vorhergehenden Kriterium wird man sagen, dass eine Weitergabe ausschließlich innerhalb der Schule des Scaevola plausibler ist, wenn man keine Stelle eines dritten Juristen – außer Iulius Paulus, denn er gehörte nach der oben zugrunde gelegten Arbeitshypothese derselben Schule an – findet, die den Ge­ danken des Scaevola aufzugreifen scheint.4 Dass ausschließlich Tryphonin einen Gedanken des Scaevola weiterentwickelt hat, ist also schon plausibler, wenn man die Weiterentwicklung nur in seinem Werk beobachtet. Noch deutlicher ist das Ergebnis allerdings, wenn sich Tryphonins Zeitgenossen oder spätere Juristen diese Weiterentwicklung nicht zu eigen machen, d.h. anders formuliert: wenn sie sich in der Folge nicht durchsetzen konnte.5 Entsprechendes gilt wieder für die anderen Kategorien. Die zu einer Textstelle bei Scaevola passende Erläuterung dürfte nur bei Tryphonin zu finden sein. Die zweite Überlegung lässt sich hierauf allerdings nicht übertragen. Bei der Übernahme von Begrifflichkeiten lässt sich der Gedanke dafür wieder fruchtbar machen: So z.B. wenn dritte Juristen den in den Werken Scaevolas 3  Es handelt sich hierbei wohl – um bei der Terminologie Polyas zu bleiben – um eine Folgerung nach dem „shaded demonstrative [pattern]“: Da A aus B folgt und B glaubwürdiger ist, ist A glaubwürdiger, Polya, Patterns of Plausible Inference, S. 26. 4  Dies entspricht dem „shaded inductive [pattern]“: Da A mit B unvereinbar ist und B weniger glaubwürdig ist, ist A etwas glaubwürdiger, Polya, Patterns of Plausible Inference, S. 26. 5  Siehe hierzu auch schon Stepan, SCDR 28 (2015), 1069–1083 (1069 f.).

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Erster Abschnitt: Einführung

und Tryphonins verwendeten Begriff überhaupt nicht einsetzen oder ihn zwar durchaus verwenden, aber in einem ganz anderen Sinne. Schwieriger wird es dafür wieder bei der Kategorie des Lehrstoffes. Auch hier dürfte der jeweilige Inhalt nur bei Scaevola und Tryphonin – oder allenfalls noch bei Paulus – auftreten. Übertrüge man noch die zweite Überlegung auf diese Kategorie, hieße dies, dass in den Werken eines anderen Lehrer-Schüler-Paares der jeweilige Inhalt nicht zu finden zu sein dürfte oder dass dort zum selben Thema ein anderer Lehrstoff vorhanden sein müsste. Wegen der Auswahl der Kompilatoren und ihrer Tendenz, Dopplungen zu vermeiden, wird man allerdings nicht mit ausreichender Sicherheit sagen können, dass dritte Juristen bestimmte Inhalte nicht aufgeschrieben haben. Zur abschließenden Bewertung der Ergebnisse sollen daher am Ende der Arbeit die folgenden Kriterien, deren Vorliegen ein Ergebnis plausibler erscheinen lassen, herangezogen werden: – Der bei Scaevola beobachtete Gedanke – bzw. die Begrifflichkeit oder der Inhalt – kommt nicht auch im Werk eines der Zeitgenossen des Scaevola oder eines früheren Juristen vor. – Scaevolas Gedanke lässt sich auf den bei Tryphonin geschilderten Fall übertragen. – Die bei Tryphonin beobachtete Lösung – bzw. die Erläuterung, die Begrifflichkeit oder der Inhalt – kommt nicht auch im Werk eines der Zeitgenossen des Tryphonin vor. – Andere Juristen vertreten zur Zeit Tryphonins eine andere Ansicht bzw. verwenden den jeweiligen Begriff anders als dieser.

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§ 6 Nicht-apriorische Natur der Kategorien Schließlich ist festzuhalten, dass sowohl die Kriterien für die „Spurensuche“ als auch für die Signifikanz möglicher Spuren nicht apriorischer Natur sind. Sie wurden so wie eben dargestellt nicht vor der Untersuchung definiert, sondern mit fortschreitender Arbeit an den ausgewählten Quellen revidiert. Diese Revision soll nicht missverstanden werden als eine nachträgliche Anpassung der Kriterien, um ein bestimmtes, gewünschtes Ergebnis zu erzeugen. Dass eine fortschreitende Revision notwendig war, zeigt schon folgende Überlegung. Ob Tryphonin beispielsweise in seinen libri disputationum überhaupt Ansichten von Scaevola erläutert hat, lässt sich vor einer mindestens summarischen Prüfung dieser Quelle lediglich vermuten. Mit derartigen Vermutungen oder Erwartungen wird man einstweilen an die Quelle herantreten. Möglicherweise enttäuscht sie diese Erwartungen jedoch; vielleicht macht man auch ganz andere Beobachtungen, die für die Fragestellung von Bedeutung sein können. Dementsprechend mag sich manche apriorische Überlegung über die Signifikanz eines Ergebnisses als fruchtlos erweisen, während man an anderer Stelle neue Kriterien erarbeiten oder bestehende zumindest verfeinern muss.

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§ 7 Durchführung und Methode der Untersuchung Der Hauptteil der Untersuchung besteht darin, mit exegetischen Mitteln herauszufinden, ob ausgewählte Textstellen aus den libri disputationum des Tryphonin Gedankengut des Scaevola enthalten. Aus Zeit- und Platzgründen können jedoch nicht alle überlieferten Fragmente der libri disputationum exegetisch behandelt werden. Vor dem Hauptteil ist somit darzulegen, wie die dort behandelten Stellen ausgewählt wurden.

A. Die Auswahl der untersuchten Textstellen Im Folgenden soll dargestellt werden, wie aus den in 77 Digestenstellen überlieferten libri disputationum die für die Untersuchung relevanten Passagen ausgesucht wurden. Die Auswahl erfolgte im Wesentlichen in drei Schritten. Zuerst wurden anhand formaler Kriterien diejenigen Passagen verworfen, die mit großer Wahrscheinlichkeit keine oder nur sehr geringe Aussagekraft haben würden. Dann wurde die Aussagekraft der restlichen Stellen durch eine summarische Exegese geprüft. Die relevantesten Stellen wurden schließlich mit geeigneten Stellen im Werk des Scaevola verglichen und dabei umfassend exegetisch behandelt. Eine Ausnahme bildete jedoch von Anfang an die Suche nach von Tryphonin übernommenen Begrifflichkeiten des Scaevola. Hier war bereits bekannt1, dass Scaevola die Bezeichnung debitum möglicherweise in einer ihm eigentümlichen Art und Weise verwendet. Diese Frage wurde weiterverfolgt und auf die postulierte Lehrer-Schüler-Beziehung zwischen Tryphonin und Scaevola ausgedehnt: Verwendet Tryphonin die Begrifflichkeit seines Lehrers weiter? Hierzu wurden die Fragmente, in denen Tryphonin die Bezeichnung debitum verwendet, mit Hinblick auf diese Frage näher untersucht.

1 

Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 1 ff.

§ 7 Durchführung und Methode der Untersuchung

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B. Eingrenzung der Textstellen anhand formaler Kriterien Aus Tryphonins libri disputationum sind uns zahlreiche Stellen überliefert, in denen eine kaiserliche Entscheidung oder die eines anderen Juristen lediglich wiedergegeben wird oder Tryphonin sich im Wesentlichen auf diese Meinung stützt und wenig Neues selbst beiträgt. Dann finden wir Stellen, in denen Tryphonin die unter den Juristen seiner Zeit vorherrschende Ansicht nur wiedergibt und sich nicht weiter zu dieser äußert. Schließlich gibt es Stellen, deren Inhalt trivial erscheint oder die nicht genug Substanz für eine eingehende Untersuchung enthalten. All diese Stellen können zu der Untersuchung nichts oder nur sehr wenig beitragen, weil entweder ihr Inhalt gar nicht erst mit Sicherheit Tryphonin zugeordnet werden kann, wie dies bei einem reinen Zitat der Fall ist, oder weil ihr Inhalt trivial erscheint oder zu wenig Substanz für einen Vergleich mit Textstellen Scaevolas enthält. Ein Beispiel für eine Textstelle, in der Tryphonin lediglich die Entscheidung eines Kaisers wiedergibt, ist Pal. 16: Tryph. D. 3.1.11 (5 disp.) pr.: A principe nostro rescriptum est non prohiberi tutorem adesse pupillo in negotio, in quo advocatus contra patrem eius fuis­set. sed et illud permissum ab eo est agere tutorem pupilli causam 2 adversus fis­ cum, in qua adversus patrem pupilli antea advocatus fisci fuisset.

pr.: Von unserem Kaiser ist reskribiert worden, dass der Vormund nicht gehindert werde, dem Mündel bei einem Geschäft beizustehen, in dem er Anwalt gegen dessen Vater gewesen sei. Doch von ihm ist auch erlaubt worden, dass der Vormund einen Prozess des Mündels gegen den fiscus führt, in dem er gegen den Vater des Mündels vorher Anwalt des fiscus gewesen war.

§ 1: Qui autem inter infames sunt, sequenti titulo explanabitur.

§ 1: Welche aber zu den infames gehören, wird im folgenden Titel erklärt werden.

Im pr. wird zunächst nur das Reskript des Kaisers, wahrscheinlich des Caracalla3, zitiert: Ein tutor werde nicht gehindert, seinem pupillus bei einem Geschäft beizustehen, bei dem er bereits als Rechtsbeistand für dessen Vater tätig gewesen sei. Adversativ (sed et) schließt Tryphonin die Wiedergabe einer anderen Entscheidung desselben Kaisers an. Dieser habe ebenso erlaubt, dass der tutor einen Prozess gegen den fiscus führe, in dem er zuvor Rechtsbeistand des fiscus gegen den Vater gewesen sei. In der Anordnung der beiden Zitate und F ae, caus F em. Fildhaut, S. 71 mit Fn. 270.

2 caucas 3 

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Erster Abschnitt: Einführung

dem adversativen Anschluss durch sed mag zwar eine bestimmte Haltung Tryphonins zum Ausdruck kommen. So drückt er damit möglicherweise Kritik aus. Vielleicht ordnet er die Entscheidungen auch nur in einen bestimmten Kontext ein. Doch selbst wenn dies der Fall sein sollte, ergeben sich daraus kaum Anhaltspunkte für einen Vergleich mit dem Werk des Scaevola. Aus entsprechenden Gründen wurden die folgenden weiteren Stellen verworfen: Pal. 2 (D. 11.4.5; 1 disp.), Pal. 5 (D. 2.14.46; 2 disp.), Pal. 6 (D. 27.1.44; 2 disp.), Pal. 16 (D. 3.1.11; 5 disp.), Pal. 19 (D. 41.1.63; 7 disp.), Pal. 26 (D. 20.5.12 pr.; 8 disp.), Pal. 29 (D. 15.1.57; 8 disp.), Pal. 40 (D. 48.19.39; 10 disp.), Pal. 44 (D. 24.3.53, D. 42.1.50; 12 disp.), Pal. 55 (D. 13.1.20, D. 43.16.19; 15 disp.), Pal. 56 (D. 37.14.23; 15 disp.), Pal. 58 (D. 37.5.7; 16 disp.), Pal. 60 (D. 37.7.9; 16 disp.), Pal. 67 (D. 29.1.41; 18 disp.), Pal. 72 (D. 34.5.9; 21 disp.). Als Beispiel für eine Stelle, in der Tryphonin lediglich eine weithin akzeptierte Ansicht vertritt, sei Pal. 25 genannt. Tryph. D. 20.4.20 (8 disp.) Quaerebatur, si post primum contractum tuum, antequam aliam pecuniam tu crederes, eidem debitori Seius credidisset quinquaginta et hyperocham huius rei, quae tibi pignori data esset, debitor obligasset, dehinc tu eidem debitori crederes forte quadraginta: quod plus est in pretio rei quam primo credidisti utrum Seio ob quinquaginta an tibi in quadraginta cederet pignoris hyperocha. finge Seium paratum esse offerre tibi summam primo ordine creditam. dixi consequens esse, ut Seius potior sit in eo quod amplius est in pignore, et oblata ab eo summa primo ordine credita usurarumque eius postponatur primus creditor in summam, quam postea eidem debitori credidit.

Es wurde gefragt, wenn nach deinem ersten Vertrag, bevor du anderes Geld als Darlehen anvertrautest, Seius demselben Schuldner fünfzig als Darlehen anvertraut hatte und der Schuldner den Überschuss der Sache, die dir als Pfand gegeben wurde, verpflichtet hatte, worauf du demselben Schuldner vierzig anvertrautest: Was mehr ist im Preis der Sache, als du zuerst anvertrautest, ob der Überschuss des Pfandes dem Seius wegen 50 oder dir wegen 40 zufalle? Stell dir vor, Seius wäre bereit, dir die an erstem Rang anvertraute Summe anzubieten. Ich sagte, es sei folgerichtig, dass Seius in dem mächtiger sei, was im Pfand überschüssig sei, und dass der erste Gläubiger von ihm, nachdem die im ersten Rang anvertraute Summe samt Zinsen angeboten worden ist, nach hinten versetzt wird in die Summe, die er später demselben Schuldner anvertraute.

Ein Schuldner hat insgesamt drei Darlehen erhalten, zunächst eines von tu, dann eines von Seius über 50 und zuletzt erneut eines von tu, diesmal über 40. Zur Sicherung des ersten Darlehens wurde eine Sache verpfändet, zur Sicherung des zweiten der „Überschuss“ (hyperocha) derselben Sache. Wenn nun der Erlös des Pfandverkaufs den Wert des ersten Darlehens übersteigt, dann gebührt der Überschuss dem Seius wegen des zweitrangigen Darlehens und

§ 7 Durchführung und Methode der Untersuchung

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nicht etwa dem tu wegen des drittrangigen. Auf die Einzelheiten der Problematik soll hier nicht eingegangen werden.4 Festzuhalten ist jedoch, dass im Wesentlichen dieselbe Entscheidung bei Marcian überliefert ist, der an der Stelle Papinian zitiert. Marcian. D. 20.4.12.5 (l. s. ad formulam hypothecariam) Papinianus libro undecimo respondit, si prior creditor postea novatione facta eadem pignora cum aliis accepit, in suum locum eum succedere: sed si secundus non offerat pecuniam, posse priorem vendere, ut primam tantum pecuniam expensam ferat, non etiam quam postea credidit, et quod superfluum ex anteriore credito accepit, hoc secundo restituat.

Papinian antwortete im elften Buch: Wenn der vorhergehende Gläubiger später nach einer Novation dieselben Pfänder zusammen mit anderen erhielt, rücke er an seine Stelle nach. Doch wenn der zweite das Geld nicht anbiete, könne der vorhergehende [so] verkaufen, dass er nur das erste Geld bezahlt erhalte – nicht auch das, was er später dargeliehen habe – und das, was er an Überschuss aus dem vorhergehenden Darlehen erhalten habe, dem zweiten auskehre.

Wie sich aus dem vorhergehenden § 3 ergibt, geht es ebenso um drei Darlehen an einen Schuldner, von denen das erste und das dritte derselbe Gläubiger gewährt hat. Auch hier lautet die Entscheidung, dass der erste Gläubiger, wenn er das Pfand verkauft, sich nur in Höhe des ersten Darlehens befriedigen darf und den Überschuss (superfluum) dem Gläubiger an zweiter Stelle auskehren muss. Der zitierte Papinian gehörte wie Tryphonin dem consilium des Septimius Severus an5 und wurde 212 hingerichtet6, war mithin Zeitgenosse des Tryphonin. Marcian war um 220 schriftstellerisch tätig7, kann also auch nicht deutlich später als Tryphonin gelebt haben. Die dargestellte Ansicht scheint also zu Lebzeiten des Tryphonin durchaus verbreitet gewesen zu sein. Aus entsprechenden Erwägungen wurden folgende weitere Stellen nicht näher untersucht: Pal. 25 (D. 20.4.20; 8 disp.), Pal. 30 (D. 34.3.27; 8 disp.), Pal. 31 (D. 16.3.31, D. 47.2.87; 9 disp.), Pal. 38 (D. 24.1.16; 10 disp.), Pal. 48 (D. 27.1.45; 13 disp.), Pal. 50 (D. 26.2.27; 14 disp.)

4 

Eine ausführliche Exegese findet sich bei Fildhaut, S. 64–70. S.o. § 2 A. 6  Liebs, in: HLL, S. 118. 7  Liebs, in: HLL, S. 201. 5 

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Erster Abschnitt: Einführung

Ferner gibt es überlieferte Stellen der Disputationen des Tryphonin, deren Aussage trivial erscheint, wie z.B. Pal. 22/Tryph. D. 24.3.52 (7 disp.) Maritus dotem, quam non accepit, post divortium per errorem solvit: repetet, quia non numeratam caverat: exigi enim ab eo non potuit.

Ein Ehemann hat die Mitgift, die er nicht erhalten hat, nach der Scheidung aus Versehen [zurück-] gezahlt. Er wird [den Betrag] zurückfordern, weil er eine nicht ausgezahlte [Mitgift] versprochen hatte [zurückzuzahlen]. Man konnte sie nämlich von ihm nicht einklagen.

oder schlicht zu wenig Substanz hat, als dass sie für diese Untersuchung eine Rolle spielen könnte, so z.B. Pal. 4/Tryph. D. 42.1.48 (2 disp.) Decreta a praetoribus Latine interponi debent.

Dekrete müssen von den Prätoren in lateinischer Sprache erlassen werden.

Aus entsprechenden Gründen wurden auch die folgenden Stellen verworfen: Pal. 35 (D. 23.3.76; 9 disp.)8, Pal. 36 (D. 23.3.77; 10 disp.), Pal. 42 (D. 23.5.16; 11 disp.), Pal. 45 (D. 42.1.52; 12 disp.), Pal. 47 (D. 27.1.39; 13 disp.), Pal. 65 (D. 37.15.10; 17 disp.).

C. Auswahl von Vergleichsstellen Aus den übriggebliebenen Stellen der libri disputationum des Tryphonin wurden nach einer summarischen Exegese zunächst solche ausgewählt, die nach den oben beschriebenen Kriterien besonders aussagekräftig erschienen und zu denen sich im Werk des Scaevola thematisch verwandte oder auch solche Fragmente fanden, die einen Gedanken enthalten, der sich auf die jeweilige Tryphonin-Stelle übertragen lässt. Es ist daher möglich, dass bestimmte Tryphonin-Stellen verworfen wurden, weil ihnen nach der summarischen Exegese eher geringere Bedeutung zuzukommen schien, obwohl sie bei näherer Betrachtung vielleicht doch Substantielles zur Untersuchung hätten beitragen können. So kann ein hier nicht näher untersuchtes Tryphonin-Fragment einen Gedanken enthalten, der bei Scaevola sehr deutlich zutage tritt und bei dem eine Übernahme durch Tryphonin plausibler erscheint als bei den hier präsentierten Stellen. Ein solcher Befund würde 8  Ausführliche Exegese bei Fildhaut, S. 119–122; auch sie hält die Entscheidung für „trivial“ (S. 120).

§ 7 Durchführung und Methode der Untersuchung

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die Aussagekraft dieser Untersuchung jedoch nicht schmälern, sondern vielmehr ergänzen. Die so ermittelten Tryphonin-Fragmente und ihre Vergleichsstellen aus dem Werk des Scaevola behandeln die Eigentumsverhältnisse am peculium castrense, die Mitgift (dos), den Begriff des debitum, die Umstoßung von (Soldaten-) Testamenten, die Kürzung von Vermächtnissen nach der lex Falcidia sowie die Ersitzung zugunsten des Kriegsgefangenen oder dessen Erben.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

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§ 8 Vermögensrechtliche Zuordnung des peculium castrense Im Vergleich mit seinen Zeitgenossen vertritt Tryphonin eine überraschende Ansicht zu der Frage, wessen Vermögen das militärische Sondergut (peculium castrense) eines gewaltunterworfenen Soldaten zuzuordnen ist, wie in folgender Textstelle deutlich wird. Tryph. D. 49.17.19.3 (18 disp.) § 3: Pater peculii castrensis filii servum testamento liberum esse iussit: intestato defuncto filio familias, mox patre quaeritur, an libertas servo competat. Occurrebat enim non posse dominium apud duos pro solido fuisse: Denique filium posse manumittere talis peculii servum Hadrianus constituit: Et si testamento tam filii quam patris idem servus accepisset libertatem et utrique pariter decessissent, non dubitaretur ex testamento filii liberum eum esse. Sed in superiore casu pro libertate a patre data illa dici possunt, numquid, quoad utatur iure concesso filius in castrensi peculio, eousque ius patris cessaverit, quod si intestatus decesserit filius, postliminii cuiusdam similitudine pater antiquo iure habeat peculium retroque videatur habuisse rerum dominia.

§ 3: Ein Vater ordnete an, dass ein zum peculium castrense des Sohnes gehöriger Sklave durch Testament frei sein solle. Der Haussohn starb ohne Testament, und bald danach der Vater; es fragt sich, ob dem Sklaven die Freiheit gebühre. Es stand nämlich entgegen, dass das Eigentum (dominium) nicht bei Zweien für das Ganze sein könne; schließlich hat Hadrian bestimmt, der Sohn könne einen zu einem solchen peculium gehörigen Sklaven freilassen. Und wenn derselbe Sklave sowohl durch ein Testament des Sohnes als auch des Vaters die Freiheit erhalten hätte und beide zugleich gestorben wären, so wäre nicht zu bezweifeln, dass er durch das Testament des Sohnes frei werde. Doch im obigen Falle kann für jene vom Vater gewährte Freiheit angeführt werden, ob vielleicht das Recht des Vaters insoweit ruhe, als der Sohn sich des ihm hinsichtlich des peculium castrense verliehenen Rechtes bediene. Wenn aber der Sohn ohne Testament gestorben sei, habe der Vater wegen einer gewissen Ähnlichkeit mit dem postliminium nach altem Recht das peculium und werde angesehen, als habe er auch rückblickend das Eigentum (dominia) an den Sachen gehabt.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

§ 3 liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Haussohn stirbt. Er hatte ein pe­ culium castrense, zu dem auch ein Sklave gehörte. Testiert hat der Haussohn nicht. Nun stirbt sein Vater, der in seinem Testament angeordnet hat, der Sklave aus dem peculium castrense des Sohnes solle frei sein. Tryphonin fragt, ob der Sklave die Freiheit erlangt habe, d.h. ob die letztwillige Freilassung durch den Vater wirksam sei. Tryphonin teilt uns zunächst nicht mit, ob er die Freilassung des Sklaven durch den Vater für wirksam hält, sondern beginnt mit dem aus seiner Sicht problematischen Punkt: dem Eigentum am Sklaven. Der Freiheit des Sklaven stehe entgegen1, dass das Eigentum (dominium) im Ganzen, d.h. das ungeteilte Eigentum, nicht zwei Personen zustehen könne. Daraus lassen sich zwei Annahmen Tryphonins erschließen: Erstens muss man, um einen Sklaven freizulassen, Eigentümer des Sklaven sein, und zwar auch im Zeitpunkt der Testamentserrichtung. 2 Zweitens ist nicht klar, ob der Vater oder der Haussohn Eigentümer des Sklaven ist. Jedenfalls ist der Sklave aber Teil des peculium castrense des Sohnes, so dass zunächst auf dieses näher einzugehen ist.

A. Exkurs: peculium und peculium castrense Ein Haussohn, also ein Mann, dessen pater familias noch lebt, kann kein Vermögen erwerben, sondern alles, was er erwirbt, gelangt ins Vermögen seines pater familias.3 Dieser kann den Haussohn – genauso wie einen Sklaven – mit einem peculium ausstatten, das jedoch Teil des Vermögens des Vaters bleibt.4 Der Haussohn kann über das peculium auch nicht testieren.5 Stirbt der Haussohn, ändert sich die Zuordnung des peculium nicht, es verbleibt einfach im Vermögen des Vaters. Hiervon zu unterscheiden ist das peculium castrense. Zunächst gibt Augustus den unter patria potestas stehenden aktiven Soldaten das Recht, über das, was sie im Militärdienst erworben haben, vermutlich v.a. Kriegsbeute6, zu testieren.7 1  Fildhaut, S. 159, meint, occurrebat sei neutral in dem Sinne, dass man nicht sagen könne, Tryphonin sei selbst der Auffassung, das angeführte Argument stehe der Freilassung entgegen, und übersetzt mit „Man wandte … ein, …“ (S. 156 Fn. 619). Im Folgenden kommt es auf dieses Übersetzungsproblem jedoch nicht an, weil Tryphonins Denkweise nicht erst in einem Ergebnis, sondern bereits in den Lösungen zum Ausdruck kommt, die er vielleicht nur als mögliche darstellt, ohne sich festzulegen. 2  Dies deckt sich mit den Voraussetzungen, die in Gai. 2.267 für die testamentarische Freilassung angegeben sind: Der Freilasser muss sowohl im Zeitpunkt der Testamentserrichtung als auch im Zeitpunkt des Todes quiritischer Eigentümer des Sklaven sein. 3  Gai. 2.86 f. 4  Kaser I, S. 344, Fleckner, S. 217 f. 5  Inst. 2.12 pr. 6  Zur Frage, ob den Soldaten rechtlich ein Teil der Beute zustand, siehe Jung, in: ANRW II/14, S. 924–939. 7  Inst. 2.12 pr.

§ 8 Vermögensrechtliche Zuordnung des peculium castrense

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Später erlangen auch Veteranen dieses Recht.8 Auch das, was dem Haussohn zugewendet wird, damit er z.B. Kriegsgerät kaufen kann, zählt zu seinem pecu­ lium castrense.9 Schließlich kann der Haussohn auch unter Lebenden wirksam über Gegenstände des peculium castrense verfügen.10 Wirtschaftlich betrachtet stehen diese Mittel dem Haussohn also zur freien Verfügung. Auch die Juristen scheinen das peculium castrense nach und nach als eigenes Vermögen des Haussohns anzuerkennen; gemeinhin wird diese Entwicklung als am Ende der Prinzipatszeit abgeschlossen betrachtet.11 Einen Punkt hat das peculium castrense jedoch immer noch mit dem gewöhnlichen peculium gemein: Verstirbt der Haussohn, ohne über das pecu­ lium castrense testiert zu haben, tritt keine Intestaterbfolge ein, sondern es fällt „nach altem Recht“, d.h. nach dem Recht des einfachen peculium, zurück an den Vater.12

B. „Schwebendes Eigentum“ des pater familias? An den Einwand, das Eigentum könne nicht zweien für das Ganze zustehen, schließt Tryphonin zwei Beobachtungen an. So habe Kaiser Hadrian angeordnet, ein Haussohn könne einen Sklaven, der zu seinem peculium castrense gehöre, freilassen; ob durch Testament oder inter vivos, erwähnt Tryphonin nicht. Außerdem würde man, wenn der pater familias und der Haussohn beide Testamente gemacht hätten, in denen die Freiheit des Sklaven angeordnet wäre, und beide gleichzeitig gestorben wären, die Freiheit des Sklaven nur auf das Testament des Sohnes stützen. Die Befugnis, einen Sklaven freizulassen, ist typisch für den Eigentümer13, so dass Tryphonin hier, indem er die Befugnis des Haussohnes, einen Sklaven seines peculium castrense freizulassen, anführt, für dessen Eigentümerstellung argumentiert. Damit wäre der Vater nicht Eigentümer des Sklaven, was für die Unwirksamkeit der Freilassung spräche.

 8 

Inst. 2.12 pr. Ulp. D. 49.17.3. Für eine ausführliche Darstellung möglicher Bestandteile des peculium castrense siehe Lehmann, in: ANRW II/14, S. 186–205. 10  Ulp. D. 39.5.7.6, D. 24.1.32.8. 11  Kaser I, S. 344, Kaser II, S. 215. 12  Ulp. D. 49.17.2: Si filius familias miles decesserit, si quidem intestatus, bona eius non quasi hereditas, sed quasi peculium patri deferuntur; Paul. D. 35.2.18 pr.: nam cum apud ­patrem remanet, ius pristinum durat et peculium est; Pap. D. 35.2.14 pr.: Filius familias miles si captus apud hostes vita fungatur, lex Cornelia subveniet scriptis heredibus: quibus cessantibus iure pristino peculium pater habebit. 13  Vgl. Gai. 2.267.  9 

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Tryphonin fragt nun aber, ob nicht vielleicht14 das Recht des Vaters am pecu­ lium castrense insoweit ruhe, als der Sohn davon Gebrauch mache. Sei der Sohn gestorben, ohne von seinem Recht, über das peculium castrense zu testieren, Gebrauch gemacht zu haben, gehöre dieses nach Ähnlichkeit des ius postliminii nach altem Recht dem Vater und dieser werde rückblickend als Eigentümer „der Sachen“ angesehen. Worin genau die Ähnlichkeit mit dem ius postliminii besteht, erläutert Tryphonin nicht. Doch es wird hinreichend klar, wie er sich die rechtliche Konstruktion vorstellt: Stirbt der Sohn, ohne testiert zu haben, fällt das peculium castrense an den Vater zurück und er wird auch rückwirkend als Eigentümer der Sachen des peculium castrense angesehen. Diese Rückwirkung ermöglicht es, die testamentarische Freilassung durch den Vater als wirksam anzusehen. Sie macht aber v.a. deutlich, dass Tryphonin auch bei diesem Lösungsvorschlag den Sohn, solange er lebt, als Eigentümer der Sachen des peculium castrense sieht. Denn der Vater wird eben nur rückwirkend als Eigentümer angesehen, er war nicht Eigentümer.

C. Vergleich mit dem postliminium Die Deutung von Tryphonins Vergleich wird dadurch erschwert, dass auch nicht geklärt ist, wie sich die klassischen Juristen die Wirkung des postliminium vorstellten. Nach dem ius postliminii tritt ein Kriegsgefangener seit dem 3. Jh. v. Chr., wenn er von den Feinden zurückkehrt, weitgehend wieder in seine alte Rechtsstellung ein.15 Die Diskussion dreht sich hier im Wesentlichen um zwei Aspekte. Zum einen stellt sich die Frage, ob die Rechte des captivus im Moment der Gefangennahme erlöschen, so dass sie im Moment der Rückkehr neu entstehen, oder ob die Rechte des captivus nur suspendiert werden, d.h. während der Gefangenschaft „schweben“ oder „ruhen“, und somit im Moment der Rückkehr lediglich wieder aufgegriffen werden.16 Der Begriff des „Schwebens“ sieht sich aller14  So nach der hier gewählten Übersetzung, vgl. auch Otto/Schilling/Sintenis, CIC Bd. 4, S. 1135 f., sowie d’Ors, digesto, Bd. 3, S. 799 f. Fildhaut, S. 156 Fn. 619 und S. 160 f., übersetzt den gesamten letzten Satz ab Sed in superiore casu als Frage („Kann aber im vorliegenden Fall zugunsten der vom Vater gewährten Freiheit wirklich gesagt werden, daß das Recht des Vaters ruht, solange …?“). Grammatikalisch weist jedoch nichts darauf hin, dass es sich um einen unabhängigen Fragesatz handelt: Es gibt kein Fragewort und der Satz beginnt auch nicht mit nonne, num(quid) oder einem Wort mit angehängtem -ne (vgl. Hofmann/Szantyr II, S. 461 ff.). Das numquid mitten im Satz könnte einen unabhängigen Fragesatz zwar einleiten; dagegen spricht jedoch, dass es nicht vor in superiore casu steht, sondern eben mitten im Satz, was darauf hindeutet, dass es einen abhängigen Fragesatz einleitet. 15  Wieling, in: CRRS I, S. 6, Kaser I, S. 290. 16  D’Amati, Civis ab hostibus captus, S. 32, Barbati, AAC 20 (2014), 587–813 (638). Die

§ 8 Vermögensrechtliche Zuordnung des peculium castrense

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dings Kritik ausgesetzt, weil er lediglich die Unsicherheit beschreibe, in der sich das betroffene Vermögen oder die betroffenen Gewaltunterworfenen befänden, weil der Bedingungseintritt ungewiss sei.17 Ob damit auch gemeint ist, dass die Rechte des captivus an sich „schweben“, also in irgendeiner Form vorhanden sein müssen, erscheint zweifelhaft.18 Dafür spricht zwar, dass die römischen Juristen selbst – wie auch Tryphonin im folgenden § 5 – formulieren, die Rechte des captivus seien in pendenti. Doch lässt sich bezweifeln, ob hinter dieser Redewendung tatsächlich eine rechtliche Konstruktion steht oder ob damit nur – wie beschrieben – die Ungewissheit des Schicksals dieser Rechte beschrieben werden soll, so dass die römischen Juristen trotz dieser Formulierung immer noch davon ausgehen konnten, dass die Rechte des captivus im Schwebezustand nicht bestanden hätten. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass der moderne Sprachgebrauch genauer ist als der römische: Ein von einem beschränkt Geschäftsfähigen geschlossener Vertrag wird beispielsweise nach §§ 107, 184 BGB als „schwebend unwirksam“19 betrachtet, solange der gesetzliche Vertreter diesen noch nicht genehmigt hat, während ein Fernabsatzvertrag bis zum Ablauf der Widerrufsfrist als „schwebend wirksam“20 angesehen wird. Hierbei drückt das Schweben die Unsicherheit des Bedingungseintritts aus, während anerkannt ist, dass der schwebend unwirksame Vertrag keine, der schwebend wirksame dagegen die gleichen Rechtswirkungen wie ein wirksamer Vertrag entfaltet. Der Begriff des „Ruhens“ bringt dagegen zutreffend zum Ausdruck, dass der captivus daran gehindert ist, seine Rechte auszuüben. 21 Zum anderen ist – unabhängig davon, ob man vom Erlöschen oder von der Suspendierung der Rechte des captivus ausgeht – nicht klar, ob dieser seine Rechte ab der Rückkehr nur mit ex-nunc-Wirkung zurückerlangt oder diese auch rückwirkend für die Zeit der Gefangenschaft als bestehend angesehen werden. 22 Hier ging man früher teilweise davon aus, eine ex-tunc-Wirkung habe es erst zu justinianischer Zeit gegeben, so dass die klassischen Zeugnisse23 einer solchen interpoliert seien. 24 Diese Vorwürfe wurden jedoch bald wieder entBegriffe wurden in der Vergangenheit in der Literatur auch oft vermengt, D’Amati, Civis ab hostibus captus, S. 34 Fn. 114. 17  Barbati, AAC 20 (2014), 587–813 (638 Fn. 116). 18  D’Amati, Civis ab hostibus captus, S. 33, Betti, Dir. rom. I, S. 193, gehen allerdings davon aus. 19  Zur Entscheidung für die Rückwirkung der Genehmigung im Gesetzgebungsprozess vgl. Finkenauer, in: HKK, §§ 182–185 Rn. 6. 20  Vgl. zu dieser Figur Pfeiffer, NJW 1997, 30–34 (33), Heinrichs, in: FS Medicus, S. 185. 21  Barbati, AAC 20 (2014), 587–813 (638 Fn. 116). 22  Barbati, AAC 20 (2014), 587–813 (638). Zur logischen Unabhängigkeit von Rückwirkung und Pendenz vgl. Ratti, Studi, S. 196 f. 23  Insbesondere Ulp. D. 49.15.16 (13 ad Sab.) sowie PS 2.25.1, vgl. Barbati, AAC 20 (2014), 587–813 (640). 24 So Amirante, Captivitas e postliminium, S. 177 f., aber auch noch D’Amati, Civis ab hostibus captus, S. 178 Fn. 498.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

kräftet25, so dass man heute annimmt, schon die klassischen Juristen seien von einer ex-tunc-Wirkung ausgegangen 26. Versucht man die dargestellten Erklärungsmodelle auf Tryphonins Erläuterungen zu übertragen, wird man folgendes sagen können. Da Tryphonin das Eigentum des Vaters an den Sachen des peculium castrense „rückblickend“ (retro) annehmen möchte, liegt nahe, dass er die Ähnlichkeit mit dem postli­ minium in dessen Rückwirkung erblickt. Dies würde auch dem Erfordernis nach Gai. 2.267, dass der testamentarisch Freilassende auch im Zeitpunkt der Testamentserrichtung Eigentümer des Sklaven gewesen sein muss, genüge tun. Tryphonin scheint also von einer Rückwirkung sowohl des postliminium als auch des Eigentums des Vaters im vorliegenden Fall auszugehen. Ob Tryphonin von einem Schweben oder Ruhen der Rechte des Vaters ausgeht oder von deren Erlöschen, lässt sich dagegen nicht so leicht beantworten.27 Wie bereits dargestellt, bedeutet der Umstand, dass er später selbst vom Schweben spricht (in pendenti), nicht, dass dies als juristische Konstruktion gemeint ist. Es kann auch sein, dass Tryphonin damit nur den Zustand der Unsicherheit beschreiben möchte, der bis zum Zeitpunkt des Todes des Sohnes besteht, weil erst dann feststeht, ob dieser testiert hat oder nicht. Ein schwebendes Recht muss, damit es schweben kann, vorhanden sein. Wegen der Rückwirkung, die Tryphonin jedenfalls annimmt, ist ein derartiges Schweben im modernen Sinne nicht erforderlich. Die Freilassungsklausel im Testament des Vaters wäre demnach im Moment der Testamentserrichtung zwar unwirksam, könnte aber ab dem Tode des Sohnes, falls dieser bis dahin nicht testiert hat, als wirksam angesehen werden. Der Begriff des „Ruhens“ der Rechte ist dagegen nicht ohne weiteres übertragbar: Anders als im Falle des postliminium ist der Vater des filius familias miles ja nicht physisch daran gehindert, diese auszuüben. Während wir also davon ausgehen können, dass Tryphonins Lösung eine Rückwirkung im Hinblick auf das Eigentum des Vaters des filius familias miles vorsieht, müssen wir offenlassen, ob er von einem Schwebezustand ausgeht und, wenn ja, was für Rechtsfolgen daran geknüpft sind. Auch wenn Tryphonin ausführlich zugunsten einer wirksamen Freilassung argumentiert, bleibt offen, welches Ergebnis er in diesem Fall bevorzugt. 28 Jedenfalls bietet er als Lösung an, ab dem Tode des Sohnes – und auch nur inso25 Vgl. Solazzi, Scritti IV, S. 568 f., zu PS. 2.25.1 und Ratti, Studi, S. 44 Fn. 1, zu Ulp. D. 49.15.16 (13 ad Sab.). Bartošek, Captivus, S. 177. 26  Barbati, AAC 20 (2014), 587–813 (642). 27  Für den „Schwebezustand“ Fildhaut, S. 159, wenngleich sie bezweifelt, ob hinter dem „Schweben“ eine rechtliche Konstruktion stehe. 28  Fildhaut, S. 161, ist demgegenüber der Meinung, Tryphonin lehne die Möglichkeit, den Vater rückwirkend als Eigentümer anzusehen, ab, so dass nach ihm weiterhin der Sohn im Zeitpunkt der Testamentserrichtung durch den Vater Eigentümer des Sklaven war und die Freilassung durch den Vater unwirksam ist. Dies wirkt sich auf die Untersuchung jedoch nicht aus, weil Tryphonin auch bei dieser Lösungsmöglichkeit den Sohn in dem Zeitraum, in dem er lebt, als Alleineigentümer des Sklaven ansieht.

§ 8 Vermögensrechtliche Zuordnung des peculium castrense

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weit dieser nicht testiert habe – rückwirkend den Vater als Eigentümer anzusehen. Diese Lösung wird in der Literatur als „Schwebezustand“29 bezeichnet, was jedoch – wie beschrieben – in die Irre führen kann. Grundsätzlich geht Tryphonin von einer Entweder-oder-Lösung aus, denn das Eigentum könne nicht bei zweien gleichzeitig sein. Diese rechtliche Konstruktion überrascht: Der Vater als Gewalthaber des Soldaten ist dennoch nicht Eigentümer des Sklaven, der zum peculium castrense des Soldaten gehört.

D. Eigentum des filius familias miles? Dass Tryphonin bei seinen Überlegungen grundsätzlich davon ausgeht, der Haussohn sei Eigentümer des Sklaven, der zu seinem peculium castrense gehört, wird auch in den folgenden §§ 4 und 5 deutlich. Tryph. D. 49.17.19.4 (18 disp.) § 4: Non tamen ut heres vivo filio vindictam servo imposuit, dicatur eum post mortem intestati filii ex illa manumissione liberum factum esse.

§ 4: Dennoch soll nicht, wenn er als Erbe zu Lebzeiten des Sohnes dem Sklaven den Stab angelegt hat, gesagt werden, dass derselbe nach dem Tode des ohne Testament verstorbenen Sohnes durch jene Freilassung frei geworden sei.

Der Sachverhalt in § 4 unterscheidet sich von dem des § 3 darin, dass der Vater nicht testamentarisch die Freilassung des Sklaven des peculium castrense des Sohnes anordnet, sondern diesem inter vivos „den Stab anlegt“. Dann solle man, sagt Tryphonin, nicht annehmen, dass dieser Sklave nach dem Tode des Sohnes, der auch hier kein Testament errichtet hat, mit der Freilassung durch den Vater frei geworden sei. Dies könnte man so verstehen, dass der Sklave nicht nach dem Tode des Sohnes durch die Freilassung durch den Vater frei geworden ist, sondern sofort, so dass es Tryphonin also nur auf den Zeitpunkt der Freilassung ankäme. Denkbar wäre immerhin, dass der Sklave nicht Kriegsbeute, sondern eine Zuwendung des Vaters an den Sohn war und Tryphonin die Freilassung durch den Vater wie eine Rücknahme der Zuwendung deutet.30 Eine weitere Möglichkeit wäre, dass sich die Frage nach der Wirksamkeit der Stabanlegung durch den Vater während eines Freiheitsprozesses oder eines Vorprozesses, etwa einer vin­ dicatio in libertatem oder in servitutem31 oder eines praeiudicium an liber sit 32 29 

Fildhaut, S. 159. Vgl. Scaev. D. 34.4.31.3 sowie unten § 8 F. 31  Zu den Möglichkeiten, Freiheitsprozesse im ordentlichen Verfahren zu führen, Indra, Status quaestio, S. 90 f., zur cognitio extra ordinem ebd., S. 92–96. 32  Inst. 4.6.13. Zur Existenz des Verfahrens in klassischer Zeit Indra, Status quaestio, S. 77–84. 30 

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

stellte. Dagegen spricht jedoch, dass Tryphonins Entscheidung in diesem Falle nicht zu seiner Argumentation in § 3 passte: Dort bringt er erhebliche Zweifel daran, dass der Vater überhaupt ein Recht am Sklaven hat, solange der Sohn lebt, zum Ausdruck, hier wäre eine Freilassung zu Lebzeiten des Sohnes auf einmal möglich, und zwar mit sofortiger Wirkung. Die andere mögliche Deutung ist, dass Tryphonin die Freilassung für unwirksam hält, weil er nicht den Vater im Zeitpunkt der Stabanlegung für den Eigentümer des Sklaven hält, sondern den Sohn, und sich die Frage, ob der Sklave frei sei, aber erst nach dem Tode des Sohnes stellte. Dafür spricht, dass sich am Verhältnis zwischen dem Herrn und dem Sklaven durch die Freilassung inter vivos faktisch wenig ändert, denn der Freigelassene steht zu seinem ehemaligen Herrn in einem Klientelverhältnis.33 Eventuelle Zweifel oder Streitigkeiten über die Wirksamkeit der Freilassung treten also eventuell erst nach dem Tode des Herrn zutage. Hier ist jedoch gerade fraglich, wer Herr des Sklaven war, d.h. wer Patron des Freigelassenen geworden ist. Kaiser Hadrian reskribierte jedoch schon an einen gewissen Flavius Aper, dass der Haussohn im Militärdienst den Sklaven zu seinem eigenen Freigelassenen und nicht zu dem seines Vaters mache.34 Julian, der zur Zeit Hadrians tätig war, vertrat zwar noch die gegenteilige Meinung, gab aber zu, dass hinsichtlich des Vermögens des Freigelassenen der Sohn, solange er lebe, gegenüber dem Vater vorgezogen werde.35 D.h. dass der Sohn das Vermögen des Freigelassenen als Teil seines peculium castrense erlangt, wenn er bei dessen Tode noch lebt, und nicht der Vater, der dieses eigentlich als ehemaliger Herr des Sklaven erben müsste. Dies spricht dafür, dass auch schon vor dem Reskript des Hadrian – und damit deutlich vor Tryphonin – ein Klien­ telverhältnis eher zwischen dem Haussohn und dem Freigelassenen als zwischen diesem und dem Vater bestand, etwa dergestalt, dass das Patronatsrecht als Vermögensbestandteil des peculium castrense behandelt wurde und dieses als solcher dem Sohn zur Verfügung stehen solle, solange er lebe.36 Wahrscheinlicher ist daher die Variante, nach der sich die Frage nach der Wirksamkeit der Freilassung erst nach dem Tode des Sohnes stellt und Tryphonin diese bezweifelt, weil für ihn zur Zeit der Stabanlegung nicht der Vater, sondern der Sohn Eigentümer des Sklaven war. Übertragen auf die in § 3 angebotene Lösung heißt das, dass das Eigentum des Vaters an Sachen des peculium castrense des Haussohnes zwar insoweit wiederauflebt – oder aufhört zu ruhen oder zu schweben –, als dieser nicht testiert hat, diese Rückwirkung jedoch nicht stattfinden soll, wenn sie nur dazu dient, einer Freilassung durch den Vater zu Lebzeiten des Sohnes nachträglich Wirkung zu verleihen. Hier beobachten wir also wieder die Tendenz, eher den Sohn als Eigentümer des Sklaven anzusehen. 33 

Kaser/Knütel/Lohsse, § 16 Rn. 1 und 12. Das Reskript gibt wieder Marcian in D. 38.2.22. 35  Auch diese Ansicht zitiert Marcian in D. 38.2.22. 36 So Fitting, Das castrense peculium, S. 127 f. 34 

§ 8 Vermögensrechtliche Zuordnung des peculium castrense

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Für diese Interpretation spricht auch § 5. Tryph. D. 49.17.19.5 (18 disp.) 5: Quid autem, si testamentum fecerit filius et non sit eius adita hereditas? Non tam facile est dicere continuatum patri post mortem filii rerum peculii dominium, cum medium tempus, quo deliberant instituti heredes, imaginem successioni praestiterit. Alioquin et si adita sit ab instituto hereditas filii, dicetur a patre ad eum transisse proprietatem, quod absurdum est, si37 in pendenti, ut in aliis, et in hac specie habemus dominia, ut ex facto retro fuisse aut non fuisse patris credamus. Secundum quod difficile erit expedire, si, dum deliberant heredes, dies cesserit legati servo dati istius peculii testamento eius, ex quo pater nihil capere potuisset, an id ad ipsum pertineat, cum utique ad heredem filii pertineret. Facilior tamen de libertate servi deliberatio est in specie, in qua intestatus filius decessisse proponitur. Non est ergo ratio respondendi competere libertatem eo tempore datam, quo non fuit in dominio patris. Favorabilem tamen sententiam contrariam in utroque casu non negamus.

§ 5: Wie aber, wenn der Sohn ein Testament errichtet hat und dessen Erbschaft nicht angetreten worden ist? [Dann] lässt es sich nicht so leicht sagen, das Eigentum (dominium) des Vaters an den zum peculium gehörigen Sachen habe nach dem Tode des Sohnes fortgedauert, weil die Zwischenzeit, in der die eingesetzten Erben überlegen, das Bild einer Erbfolge hergestellt hat. Sonst werde man auch dann, wenn die Erbschaft des Sohnes von dem eingesetzten Erben angetreten worden ist, sagen, das Eigentum (proprietas) sei vom Vater auf den Erben übergegangen. Dies ist ungereimt, wenn wir, wie in anderen Fällen, so auch in diesem, das Eigentumsrecht (dominia) in der Schwebe halten, so dass wir aus einer Tatsache rückblickend annehmen [können], es stehe dem Vater entweder zu oder nicht. Hiernach wird es schwer zu entwickeln sein, wenn, während die [eingesetzten] Erben überlegen, der dies cedens eines Vermächtnisses eingetreten ist, das einem zu jenem peculium gehörigen Sklaven durch dessen (jemandes?) Testament hinterlassen worden ist, aus welchem der Vater nichts hatte erwerben können, ob dies ihm [dem Vater] gehöre, weil dies jedenfalls dem Erben des Sohnes gehören würde. Leichter jedoch ist die Überlegung hinsichtlich der Freiheit des Sklaven in dem Falle, in dem vorgetragen wird, der Sohn sei ohne Testament gestorben. Es gibt also keinen Grund zu antworten, dass ihm die zu der Zeit geschenkte Freiheit, als er sich nicht im Eigentum (dominium) des Vaters befand, zustehe. Dennoch verwerfen wir in beiden Fällen die gegenteilige Meinung nicht.

37  Mommsen/Krüger, Bd. 1, setzen vor si einen Punkt. „dett.“ setzen nisi statt si, Momm­ sen liest quid si. Die Stelle lässt sich jedoch gut erklären, wenn man quod absurdum est, si … als relativischen Satzanschluss begreift.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Hier fragt Tryphonin, wie es denn sei, wenn der Sohn ein Testament errichtet habe und der eingesetzte Erbe die Erbschaft nicht antrete. Daraus wird der Sachverhalt nicht hinreichend klar: Spricht Tryphonin ganz abstrakt von der Situation, dass die Erbschaft eines Haussohns, der über sein peculium castrense testiert hat, nicht angetreten wird? Oder steht weiterhin die Freilassung eines Sklaven im Raume, z.B. in dem Sinne, dass der Vater in seinem Testament einen Sklaven des peculium castrense des Sohnes freigelassen hat, der Sohn eine solche Verfügung in seinem Testament aber nicht getroffen hat und jetzt beide gestorben sind?38 Jedenfalls lässt sich nach Tryphonin nun nicht so leicht sagen, das Eigentum (dominium) des Vaters an den Sachen des peculium castrense habe nach dem Tode des Sohnes fortgedauert. Die Deliberationszeit, d.h. die Zeit, in der die eingesetzten Erben nachdachten, ob sie antreten sollen oder nicht, habe nämlich das „Bild einer Erbfolge“ (imaginem successioni[s] 39) hergestellt, d.h. wohl eine Erbfolge vom Haussohn auf die eingesetzten Erben. Sonst (alioquin) werde man auch dann, wenn die Erben angetreten hätten, annehmen, das Eigentum (hier: proprietas40) sei vom Vater auf den Erben41 übergegangen. Und dies sei ungereimt42, wenn43 man – wie in anderen Fällen, so auch in diesem – das Eigentumsrecht (jetzt wieder dominia) in der Schwebe halte, so dass der Vater rückblickend entweder Eigentümer gewesen sei oder nicht. – Möglicherweise nimmt Tryphonin hier mit der Metapher des Schwebens (si in pendenti … ha­ bemus) Bezug auf seine Idee aus § 3, dass man das Recht des Vaters vielleicht als ruhend betrachten könne (numquid … ius patris cessaverit), und schlägt so die Brücke zum postliminium. Lege man diese Ansicht zugrunde, so Tryphonin, sei folgende Konstellation schwierig zu beurteilen: Einem Sklaven des peculium (servus … istius44 peculii) ist durch ein Testament, aus dem der Vater nichts erhalten kann, ein Vermächt38 

Vgl. zu möglichen Sachverhaltsalternativen Fitting, Das castrense peculium, S. 311 ff. Mommsen/Krüger, Bd. 1, setzen successionis. 40  Die Begriffe dominium und proprietas werden synonym verwendet, Willoweit, Hist. Jahrb. 94 (1974), 131–156 (132), Heumann/Seckel, S. 471. Nach Kaser, Eigentum und Besitz, S. 306–312, und Capogrossi Colognesi, Struttura della proprietà I, S. 502 f., jedenfalls seit der späten Republik, nach Scialoja, Proprietà I, S. 256 f., jedenfalls seit dem 2. Jh. 41  Tryphonin variiert die Zahl der Erben: Zuvor sprach er von mehreren, jetzt ist es nur noch einer. Offenbar kam es Tryphonin nicht auf die Zahl der Erben an. 42  Zu dem hier verwendeten Absurditätsargument vgl. Wacke, in: Een Rijk Gerecht, S. 587 f. 43  So nach der hier gewählten Übersetzung. Mommsen/Krüger, Bd. 1, setzen die Zeichen so, dass quod absurdum est ein Relativsatz zu dicetur a patre ad eum transisse proprietatem ist und der Satz danach endet. Dann fehlt im Gefüge Si in pendenti … habemus dominia, ut … credamus? jedoch der Hauptsatz. Mommsen liest quid si, und ergänzt so den Hauptsatz („Was [ist], wenn …“), was jedoch offenbar in keiner Handschrift vorkommt. Grammatikalisch widerspruchsfrei ist die Variante, in quod absurdum est einen relativischen Satzanschluss und damit den Hauptsatz zu si in pendenti … zu sehen. 44 Mit servus … istius peculii bezieht sich Tryphonin auf den Sklaven eines vorher bereits genannten Sonderguts, vgl. bei Heumann/Seckel, S. 289, den Eintrag zu iste, d.h. des Sonder39 

§ 8 Vermögensrechtliche Zuordnung des peculium castrense

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nis gegeben worden und der dies cedens dieses Vermächtnisses tritt während der Deliberationszeit ein. – Es gibt in dieser Variante also zwei Testamente: das Testament des filius familias miles und ein weiteres eines Dritten, der den Sklaven des peculium castrense des filius familias miles mit einem Vermächtnis bedenkt. – Dann ist es nach Tryphonin schwierig zu erklären, dass das Vermächtnis dem Vater gehören solle, weil es jedenfalls dem Erben des Sohnes gehöre.

I. Problem des Erbschaftsantritts durch Außenerben Dieser Gedankengang erschließt sich nicht eben leicht. Zunächst sind die verschiedenen Rechtsfolgen zu bedenken, die sich grundsätzlich für das peculium castrense jeweils ergeben, wenn ein filius familias miles stirbt und von dem Recht, über das peculium castrense zu testieren, Gebrauch gemacht hat oder nicht. Hat er nicht testiert, gelangt es nicht wie bei einer gewöhnlichen Erbschaft (hereditas) an die Intestaterben, sondern wie ein peculium an den Vater.45 Hat er testiert, wird das peculium castrense wie eine hereditas behandelt.46 Eine Erbschaft wird von Außenerben47 nur erworben, wenn diese antreten.48 In der Zeit, in der die Erben überlegen, ob sie annehmen oder nicht, betrachten die Römer die Erbschaft als „ruhend“ (hereditas iacens).49 Ursprünglich sah man darin Vermögen, das niemandem gehörte (res nullius), später ein „vorübergehend subjektloses“ Vermögen, das für den künftigen Erben erhalten und durch Vorgänge, für die man keinen Vermögensträger braucht, vermehrt oder vermindert wird.50 Jedenfalls ist nach dieser Ansicht das peculium castrense, wenn es zu einer hereditas wird, bis zum Zeitpunkt des Erbschaftsantritts niemandem zugeordnet. Tryphonin nimmt nun zu Beginn des § 5 Bezug auf seine Konstruktion aus § 3, indem er andeutet, das Eigentum des Vaters an den Sachen des peculium castrense könne nach dem Tode des Sohnes fortgedauert haben, was sich aber nicht leicht behaupten lasse. Zur Begründung führt er nun mehrere Sachverhaltsvarianten an; hier noch einmal ein kurzer Überblick. Zu Beginn des § 5 hat der Haussohn über sein pe­ culium castrense testiert und die eingesetzten Erben treten die Erbschaft nicht guts aus § 3. Es muss aber nicht derselbe Sklave wie in § 3, sondern kann auch ein weiterer Sklave des Sonderguts sein. 45  Ulp. D. 49.17.2: Si filius familias miles decesserit, si quidem intestatus, bona eius non quasi hereditas, sed quasi peculium patri deferuntur: […]. 46  Ulp. D. 49.17.2: […] si autem testamento facto, hic pro hereditate habetur castrense pe­ culium. 47  Für den filius familias miles sind alle, die er zu Erben einsetzt, Außenerben, weil er niemanden in seiner Gewalt hat, auch nicht etwaige Abkömmlinge, Gai. 2.161. 48  Gai. 2.161 f. 49  Ulp. D. 36.4.5.20, D. 38.9.1 pr., D. 40.5.4.17, D. 43.24.13.5. 50  Kaser I, S. 720.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

an (Quid autem … praestiterit). Von alioquin bis pertineret vergleicht Tryphonin dies mit dem Fall, dass die Erben antreten. Von secundum quod difficile erit expedire bis pertineret ergänzt er diese Variante um ein Detail: In der Deliberationszeit, d.h. zwischen dem Tode des Sohnes und dem Antritt durch die Erben, tritt der dies cedens eines Vermächtnisses ein, mit dem der zum peculium gehörende Sklave bedacht ist durch ein Testament, aus dem der Vater nichts erlangen kann. Der Vater ist im Hinblick auf dieses Testament erwerbsunfähig.51 Im Abschnitt Quid autem bis praestiterit behandelt Tryphonin den Fall, dass die Erben ausschlagen. Hier sind im Hinblick auf das peculium castrense, das hier zur hereditas des filius familias miles geworden ist, zwischen dessen Tod und der Ausschlagung zwei Möglichkeiten denkbar: Man könnte es wie eine gewöhnliche hereditas in diesem Zeitraum als hereditas iacens betrachten52 oder, wenn man die Konstruktion aus § 3 mit dem Schwebezustand anwendet, als Vermögen des Vaters. Dieser Gedanke ist deswegen auf § 5 übertragbar, weil ein Testament unwirksam wird, wenn aus ihm niemand Erbe wird, z.B. weil die eingesetzten Erben die Erbschaft ausschlagen.53 Treten die eingesetzten Erben in unserem Fall also nicht an, wird das Testament des Haussohns unwirksam, er stirbt ohne Testament. Folgt man Tryphonins Lösungsansatz aus § 3, fällt das peculium castrense nach altem Recht an den Vater zurück und er wird auch rückwirkend als Eigentümer der Sachen des peculium castrense angesehen. Hiermit vergleicht Tryphonin nun im Abschnitt alioquin bis praestiterit den Fall, in dem die Erben antreten. Hier werde man, wenn man die Konstruktion mit dem Schwebezustand aus § 3 anwende, auch sagen, dass das Eigentum vom Vater auf den Erben übergegangen sei. Denn solange sich die Erben nicht entschieden haben, besteht noch die Möglichkeit, dass sie ausschlagen, somit das Testament des Haussohnes unwirksam wird und der Sohn testamentslos gestorben ist. Bis sie sich entschieden haben, müsste zumindest das schwebende Eigentum des Vaters aufrechterhalten werden, so dass die hereditas aber einer bestimmten Person, dem Vater, zuzuordnen wäre.54

II. Problem des dies cedens Wie Tryphonin im folgenden Abschnitt secundum quod bis pertineret erklärt, wird es mit dieser Lösung aber schwierig, in dem Fall, in dem der Sklave des peculium castrense mit einem Vermächtnis bedacht ist, das in einem Testament 51 

Zu den möglichen Gründen der Erwerbsunfähigkeit siehe Kaser I, S. 723 ff. Tryphonin erwähnt diese Möglichkeit nicht ausdrücklich. – Die Erbschaft würde dann ab dem Zeitpunkt der Ausschlagung quasi peculium an den Vater zurückfallen. 53  Gai. 2.144. 54  Die andere Möglichkeit – die Tryphonin wieder nicht erwähnt – wäre wiederum, das peculium castrense während der Deliberationszeit wie eine gewöhnliche hereditas als here­ ditas iacens zu betrachten. 52 

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ausgesetzt worden ist, aus dem der Vater nichts erlangen kann, und der dies ce­ dens während der Deliberationszeit eintritt, das offensichtliche Ergebnis zu erklären. Das offensichtliche Ergebnis ist, dass dieses Vermächtnis der Erbe erhält ([…] cum utique ad heredem filii pertineret). Dieses lässt sich leicht erklären, wenn man nicht die Lösung mit dem Schwebezustand wählt, sondern das pecu­ lium castrense des Sohnes während der Deliberationszeit wie eine gewöhnliche hereditas als hereditas iacens betrachtet. Der dies cedens ist eine vom Zeitpunkt des Erbschaftsantritts in der Regel verschiedene Stichzeit, zu welcher der Legatar ein vererbliches Recht auf den Erwerb des Vermächtnisses erhält, dessen Verwirklichung dann nur noch vom Erwerb der Erbschaft und dem Willen des Legatars abhängt.55 Es handelt sich seit der lex Papia Poppaea (9 n. Chr.) in der Regel um den Zeitpunkt der Testamentseröffnung.56 Grundsätzlich kann ein Sklave aus einem Testament etwas, z.B. ein Vermächtnis, für einen anderen, in der Regel seinen Herrn, erwerben.57 Ob der Sklave es im Einzelfall erwirbt, hängt in erster Linie von der Erwerbsfähigkeit des Herrn ab.58 Ist jedoch ein Sklave, der zu einer Erbschaft gehört (servus here­ ditarius) – so wie in unserem Fall, weil der Sohn testiert hat59 –, mit einem Vermächtnis bedacht, gibt es vorübergehend keinen Herrn, so dass die römischen Juristen sagen, das Vermächtnis werde Bestandteil der Erbschaft, und es auch nicht auf irgendjemandes Erwerbsfähigkeit ankommt.60 Anders könnte der Fall zu beurteilen sein, wenn man Tryphonins Erklärungsversuch, nach dem rückwirkend Eigentum des Vaters angenommen wird, wenn der Sohn ohne Testament stirbt, auf diese Variante anwendet. Da man in der Deliberationszeit damit rechnen muss, dass die Erben die Erbschaft nicht antreten und das Testament so unwirksam wird, so dass der filius familias mi­ les doch ohne Testament gestorben ist, müsste man in diesem Zeitraum auch schwebendes Eigentum des Vaters am Sklaven annehmen. Dann hätte dieser aber einen Herrn, auf dessen Erwerbsfähigkeit es am dies cedens ankommen könnte. Da der Vater in dieser Variante aber im Hinblick auf das Testament des Dritten nicht erwerbsfähig ist, würde das Vermächtnis verfallen, d.h. es verbliebe dem Erben des Dritten. Dieses Ergebnis lehnt Tryphonin aber ab, denn das Vermächtnis verbleibe jedenfalls (utique) dem Erben des filius familias miles.

55 

Kaser I, S. 752. C. 6.51.1.1c. 57  Pomp. D. 28.1.16. 58  Doch als weitere Bedingung kann der Sklave für seinen Herrn nur erwerben, wenn das Vermächtnis auch ihm als Freiem gegenüber wirksam wäre, Pap. D. 33.3.5. 59 S.o., Ulp. D. 49.17.2. 60  Gai. D. 31.55.1: […] placet, ut, quia nullus est dominus, in cuius persona de capacitate quaeri possit, sine ullo impedimento adquiratur legatum hereditati […]. 56 

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

E. Tryphonins Lösungsansätze Tryphonin versucht nun gar nicht, dieses Ergebnis auch für den Gedanken des Schwebezustandes zu erklären. Offenbar kam es ihm nur darauf an, zu zeigen, dass der Erklärungsversuch, mit dem man in § 3 sehr gut zugunsten der Freiheit eines Sklaven argumentieren konnte, in anderen Situationen durchaus Schwächen hat.61 Stattdessen bricht er den Gedanken ab und kehrt zum Fall aus § 3 zurück. Leichter sei es, die Freiheit des Sklaven zu erklären, wenn der Sohn ohne Testament gestorben sei. Diesen Satz kann man auf zwei Weisen verstehen. Entweder meint Tryphonin, es sei leichter, die Freiheit des Sklaven in dem Fall, dass der Sohn ohne Testament sterbe (§ 3), mit dem Schwebezustand zu erklären als man das Ergebnis, dass der Erbe des Sohnes das Vermächtnis erhalte, das dem Sklaven im Testament eines Dritten ausgesetzt worden sei, aus dem der Vater nichts erwerben könne (§ 5), mit dem Schwebezustand erklären könne.62 Oder er meint, die Freiheit des Sklaven sei leichter zu erklären, wenn der Sohn ohne Testament gestorben sei als wenn er mit Testament gestorben sei.63 Gegen letztere Interpretation spricht jedoch, dass Tryphonin innerhalb des § 5 erst spät auf die Freilassung des Sklaven zu sprechen kommt. Der didaktische Charakter der libri disputationum64 spricht ebenso dafür, dass es Tryphonin eher um die Leistungsfähigkeit juristischer Konstruktionen und Erklärungsversuche geht als um die Frage, ob im konkreten Fall die Freilassung eines Sklaven wirksam sei. Hier steht der Versuch aus § 3 auf dem Prüfstand, die Freilassung eines Sklaven, der zu einem peculium castrense gehört, durch das Testament des Vaters des filius familias miles für wirksam zu erklären, indem man rückwirkend annimmt, der Vater sei Eigentümer des Sklaven des peculium castrense gewesen, wenn der Sohn ohne Testament stirbt. Dies mag vielleicht in diesem Fall (§ 3) funktionieren, doch in anderen Situationen (§ 5) versagt dieser Erklärungsversuch. Entscheidend für unsere Untersuchung ist jedoch, dass Tryphonin immer davon ausgeht, dass der Sohn, solange er lebt, Eigentum am Sklaven hat. Nach der von ihm kritisch dargestellten Erklärungsmöglichkeit wird der Vater nur rückblickend (retro) als Eigentümer des Sklaven angesehen, d.h. solange der Sohn lebt, sieht Tryphonin in diesem den Eigentümer des Sklaven. Nach der anderen Erklärung ohne schwebendes Eigentum des Vaters ist der Sohn, solange er lebt, für Tryphonin ohnehin Eigentümer des Sklaven. Im letzten Satz des Fragments relativiert Tryphonin seine Aussage: Er verwerfe in beiden Fällen die gegenteilige Meinung nicht. Diesen Satz halten viele 61 

So auch – jedenfalls für die Erklärung mit dem Schwebezustand – Fildhaut, S. 165. So auch Fildhaut, S. 165. 63 So Fitting, Das castrense peculium, S. 311 ff. 64  Fildhaut, S. 199 f. 62 

§ 8 Vermögensrechtliche Zuordnung des peculium castrense

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für interpoliert, weil er eine nachvollziehbar hergeleitete Lösung widerrufe.65 Er lässt sich jedoch auch so erklären, dass Tryphonin beide Lösungsansätze akzeptiert, er denjenigen, in dem der Vater rückwirkend als Eigentümer des Sklaven angesehen wird, aber kritisch sieht. Dies entspräche auch dem didaktischen Charakter66 des Werkes. Auch dieser letzte Satz ändert nichts daran, dass für Tryphonin bei beiden Lösungsansätzen der Sohn Eigentümer des Sklaven ist, solange er lebt, und der Vater nicht.

F. Ähnliche Ansichten bei Papinian oder Ulpian? Wie erwähnt ist die Entwicklung dahin, das peculium castren­se als eigenes Vermögen des Soldaten anzusehen, wenn überhaupt, dann erst am Ende des Prinzipats abgeschlossen. Tryphonin legt diese Ansicht seinen Überlegungen zugrunde. Welche Bedeutung hat er selbst in der Entwicklung? Zeigen bereits andere Juristen seiner Generation vergleichbare Ansätze oder bildet er womöglich den Anfang der Entwicklung? Wenn ja, handelt es sich um einen eigenständigen Gedanken oder die Übernahme oder Weiterentwicklung eines Gedankens seines Lehrers Scaevola? Um diese Frage zu beantworten, ist zu untersuchen, wie die römischen Juristen die Eigentumsverhältnisse an Sachen des peculium castrense beurteilten. Wie bereits erwähnt, stehen dem Haussohn die Mittel seines peculium castrense wirtschaftlich betrachtet zur freien Verfügung. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die klassischen Juristen im peculium castrense auch rechtlich eigenes Vermögen des Haussohnes erblicken.67 Zwar mag ihnen klar sein, dass der Haussohn im Hinblick auf das peculium castrense Befugnisse wie der pater familias hat („cum filii familias in castrensi peculio vice patrum familiarum fungantur“)68; nur weil er die gleiche Funktion übernimmt, hat er aber noch kein eigenes Vermögen. Die Wirksamkeit der Geschäfte inter vivos leiten die Juristen auch daraus her, dass der Haussohn über das peculium castrense testieren kann, sie begründen dies aber nicht damit, dass der Haussohn eigenes Vermögen hat.

65  Bonfante, Corso I, S. 114 Fn. 3 (ohne Angabe von Gründen), La Rosa, I peculii speciali in diritto romano, S. 132 Fn. 18, Lehmann, in: ANRW II/14, S. 249 f. 66  Fildhaut, S. 199 f. 67  Anders wohl Kaser I S. 344, der von einer „eng begrenzte[n] Durchbrechung der Vermögensunfähigkeit“ und „seinem [sc. des Haussohns] eigenen Vermögen“ spricht. 68  Ulp. D. 14.6.2.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Ulp. D. 39.5.7 § 4–6 (44 ad Sab.) § 4: Pari autem ratione, qua donare filius familias prohibetur, etiam mortis causa donare prohibebitur: quamvis enim ex patris voluntate mortis quoque causa donare possit, attamen ubi cessat voluntas, inhibebitur haec quoque donatio.

§ 4: Aus dem gleichen Grunde, aus dem einem filius familias verboten sein wird zu schenken, wird ihm verboten sein, von Todes wegen zu schenken. Auch wenn er nämlich nach dem Willen des Vaters von Todes wegen schenken kann, wird ihm dennoch dann, wenn der Wille fehlt, eine derartige Schenkung verboten sein.

§ 5: Sed enim meminisse oportebit, si cui donare quoque permissum est, nisi spe­ cialiter etiam mortis causa donare fuerit permissum, non posse 69 mortis causa donare.

§ 5: Doch man muss nämlich anmerken, dass jemand, dem erlaubt wurde zu schenken, nicht von Todes wegen schenken kann, wenn ihm nicht ausdrücklich erlaubt worden ist, von Todes wegen zu schenken.

§ 6: Haec omnia locum habebunt in paganis: ceterum qui habent castrense peculium vel quasi castrense, in ea condicione sunt, ut donare et mortis causa et non mortis causa possint, cum testamenti factionem habeant.

§ 6: Dies alles betrifft nur Zivilisten. Im Übrigen befinden sich diejenigen, die ein castrense peculium oder ein quasi castrense [peculium] haben, in der Lage, dass sie sowohl von Todes wegen als auch nicht von Todes wegen schenken können, weil sie die Fähigkeit zu testieren haben.

In den §§ 4 und 5 geht es um die Frage, unter welchen Bedingungen ein Haussohn, der kein Soldat ist, schenken darf. Wie in § 4 dargelegt wird, ist ihm dies grundsätzlich verboten70, und zwar auch von Todes wegen – aus denselben Gründen wie bei einer Schenkung unter Lebenden. Der Vater kann hiervon jedoch Ausnahmen machen. Aus § 5 geht aber hervor, dass die generelle Erlaubnis, zu schenken, nicht auch Schenkungen von Todes wegen umfasst. Nach § 6 gelten diese Einschränkungen jedoch nur für Haussöhne, die nicht Soldaten sind. Haussöhne mit einem peculium castrense dagegen können, so Ulpian, weil sie testieren können, auch wirksam schenken, und zwar unter Lebenden genauso wie von Todes wegen. Auch die Fähigkeit, wirksame Schenkungen inter vivos vorzunehmen, leitet Ulpian also aus der Fähigkeit der Soldaten, über ihr peculium castrense zu testieren, her.71 Dafür, dass unter den klassischen Juristen die Ansicht vorherrscht, das pe­ culium castrense stehe zwar wirtschaftlich betrachtet zur freien Verfügung des Haussohns, sei aber kein eigenes Vermögen desselben, spricht auch die weitere Entwicklung. So werden die Gegenstände des peculium castrense in Justinians Institutionen zwar als Eigentum des Haussohns bezeichnet („sed scilicet pro­

69 possem

F. Vgl. auch Ulp. D. 39.5.7 pr. (44 ad Sab.). 71  Vgl. auch Ulp. D. 24.1.32.8 (33 ad Sab.) für die Schenkung von Todes wegen. 70 

§ 8 Vermögensrechtliche Zuordnung des peculium castrense

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prium eius esse id quod in castris adquisierit“).72 Man vergisst aber nicht im selben Atemzug zu erwähnen, dass die peculia all derer, die unter patria potes­ tas stehen, nach ius civile dem Vermögen des Vaters zugerechnet werden („quamquam iure civili omnium qui in potestate parentum sunt peculia pe­ rinde in bonis parentum computantur“).73 In den Digesten Justinians fallen Begriffe wie dominium oder proprietas im Zusammenhang mit dem peculium castrense so gut wie nicht.74 Die Stellen, in denen sie vorkommen, wollen wir uns genauer ansehen. Pap. D. 40.5.23.2 (9 resp.) § 2: Servum peculii castrensis, quem pater fideicommissi verbis a legitimis filiis heredibus liberari voluit, filium militem vel qui militavit, si patris heres extitit, manumittere cogendum respondi, quoniam proprium manumisisse defunctus post donationem in filium collatam existimavit: portionem enim a fratre domino fratrem eundemque coheredem citra damnum voluntatis redimere non cogendum. nec ob eundem errorem cetera, quae pater in militiam profecturo filio donavit, fratri, qui mansit in potestate, conferenda, cum peculium castrense filius etiam inter legitimos heredes praecipuum retineat.

§ 2: Ich habe geantwortet, dass ein Sohn, der Militärdienst leistet oder geleistet hat, wenn er Erbe seines Vaters werde, zu zwingen sei, einen Sklaven seines peculium castrense freizulassen, von dem der Vater durch Fideikommiss wollte, dass er von seinen Söhnen als gesetzliche Erben freigelassen werde. Denn der Verstorbene hat ja nach der Schenkung an seinen Sohn geglaubt, einen eigenen [Sklaven] freigelassen zu haben. Der Bruder und Miterbe ist nämlich nicht ohne Verletzung des Willens [des Vaters] zu zwingen, den Teil von seinem Bruder, dem Herrn [des Sklaven], zurückzukaufen. Und er hat auch nicht wegen desselben Fehlers das Übrige, was der Vater dem Sohn, als er im Begriff war, zum Militär zu gehen, geschenkt hat, dem Bruder, der unter Hausgewalt geblieben ist, einzuwerfen, weil der Sohn sein peculium castrense auch unter gesetzlichen Erben im Voraus erhält.

Hier ordnete der Vater eines filius familias miles in einem Fideikommiss an, dass seine Erben einen bestimmten Sklaven freilassen sollten. Diesen Sklaven hatte er jedoch vorher seinem Sohn in dessen peculium castrense zugewendet. Papinian respondiert hierzu, dass der Sohn zu zwingen sei, den Sklaven freizulassen, weil der Vater gedacht habe, er lasse einen eigenen Sklaven frei. Wenn Papinian dies 72 

Inst. 2.12 pr. Inst. 2.12 pr. 74  In den Digesten gibt es 63 Stellen, in denen das peculium castrense erwähnt wird (wenn man die Paragrafen als einzelne Stellen zählt); zwei enthalten das Wort dominium (Ulp. D. 30.44 pr. und die untersuchte Stelle Tryph. D. 49.17.19.3) und drei das Wort proprietas oder proprius (Ulp. D. 4.4.3.10, Pap. D. 40.5.23.2, Pap. D. 49.17.15.4). Zum sachlichen Bezug sogleich. 73 

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so formuliert, geht er davon aus, dass der Vater geirrt habe, dass der Vater also nicht seinen eigenen Sklaven, sondern – im Umkehrschluss – den seines Sohnes freigelassen habe. Auf den ersten Blick sieht es also so aus, als ob auch Papinian der Meinung wäre, nicht der Vater, sondern der Sohn habe das Eigentum an den Sachen des peculium castrense. Andererseits hat, wie bereits erwähnt, der filius familias miles das Recht, über sein peculium castrense zu testieren, d.h. auch einen Sklaven seines peculium castrense freizulassen.75 Dies könnte einer Freilassung durch den Vater, wenn auch nur im Wege eines Fideikommisses, entgegenstehen. Die Formulierung Papinians quoniam proprium manumisisse defunctus […] existimavit könnte daher auch unpräzise und der Bequemlichkeit geschuldet sein: Es wäre viel aufwendiger gewesen, zu sagen „… weil ja der Erblasser dachte, er habe einen Sklaven freigelassen, über den zu testieren nicht sein Sohn das Recht hat.“ Es ist immerhin möglich, dass Papinian an die Voraussetzungen der Freilassung nach Gai. 2.267 denkt und die kürzere, hier nicht technisch gemeinte Formulierung wählt.76 Pap. D. 49.17.15.4 (35 quaest.) § 4: Si servi pater usum fructum amiserit, cuius proprietatem in castrense peculio filius habebat, plenam proprietatem habebit filius.

§ 4: Wenn der Vater den Nießbrauch an einem Sklaven verloren hat, dessen Eigentum der Sohn in seinem peculium castrense hatte, wird der Sohn das volle Eigentum haben.

Diesem Fragment liegt der Sachverhalt zugrunde, dass ein Vater an dem Sklaven, der zum peculium castrense seines Sohnes gehört, einen Nießbrauch hat. Diesen verliert er. Dann, so Papinian, werde der Sohn das volle Eigentum – zu ergänzen: an diesem Sklaven – haben. Offenbar hat ein filius familias miles hier seinem Vater einen Nießbrauch an einem Sklaven seines peculium castrense bestellt. Ob dies überhaupt möglich ist, hängt schon von der Frage ab, ob der Sohn Eigentümer des Sklaven ist, denn der Nießbrauch ist für die römischen Juristen entweder ein Teil des Eigentumsrechts77 oder ein Teil der Sache selbst.78 Überhaupt stellt sich die Frage, warum der Sohn seinem Vater einen Nießbrauch am 75 

S.o. § 8 A. dieser untechnische Sprachgebrauch typisch für Papinian – und insbesondere für dessen Responsen – ist, wird sich nur schwer ermitteln lassen. Untersuchungen liegen insoweit nur zu seinen Quästionen vor, vgl. Babusiaux, SZ 126 (2009) 156–186, dies., Papi­n ians Quaestiones, dies., Regelbildung, in: Argumenta Papiniani, S. 40. Die Responsen weisen „Mitteilungen von erstaunlich ungleichmäßiger Qualität“ auf, Wieacker, Textstufen, S. 359. 77 So Ulpian, teilweise auch Paulus; vgl. Brutti, Il diritto privato nell’antica Roma, S. 342 f., und wohl auch Papinian in D. 31.66.6. 78  So Julian, vgl. Brutti, Il diritto privato nell’antica Roma, S. 341 f., und wohl auch Papinian in D. 31.76.2. Für einen Überblick über den Forschungsstand siehe Baldus, Iura in iuribus alienis, in: FS Sirks, S. 61, sowie zum Problem an sich Grosso, Usufrutto, S. 1–4, Bretone, Usufrutto I, S. 3–16, Giuffrè, L’emersione, S. 120 f. Fn. 6. 76  Ob

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Sklaven seines peculium castrense bestellt. Der usus fructus dient ursprünglich der Versorgung enterbter Familienangehöriger.79 Diesem Zweck entsprechend wird er am häufigsten durch Vermächtnis bestellt, eine weitere Möglichkeit ist die in iure cessio, doch der Eigentümer kann sich beim Verkauf einer Sache auch den Nießbrauch vorbehalten.80 Ein Versorgungsvermächtnis des Sohnes an den Vater scheidet aus, denn sonst hätte der Sohn vor dem Vater sterben müssen. Übrig bleiben die in iure cessio sowie die Möglichkeit, dass der Vater den Sklaven an den Sohn verkauft hat, sich aber den Nießbrauch vorbehalten hat. Erlöschen kann der Nießbrauch ebenso durch in iure cessio sowie durch Tod, capitis deminutio, Vereinigung des Nießbrauchs mit dem Eigentum, Untergang oder Veränderung der Sache, Zeitablauf oder Ersitzung der Freiheit des Eigentums von der Nießbrauchsbelastung bei Nichtausübung.81 Davon scheiden zunächst die Vereinigung des Nießbrauchs mit dem Eigentum sowie Untergang oder Veränderung des Sklaven aus. Auch der Tod des Vaters scheint unwahrscheinlich, weil der bloße Nießbrauch nicht vererblich ist, so dass sich kein Streit zwischen Erben des Vaters und dem Sohn ergeben kann. Denkbar wäre also, dass Vater oder Sohn ein Interesse daran hatten, dem jeweils anderen Nießbrauch oder Eigentum (abzüglich des Nießbrauchs) zu verschaffen, etwa weil sie Geld brauchten. Dann erlosch der Nießbrauch aus einem der oben genannten Gründe. Es ist bemerkenswert, dass Papinian betont, der Sohn werde das volle Eigentum am Sklaven haben.82 Wenn Papinian so antwortet, zielte die Frage83 wohl nicht darauf ab, ob der Sohn Eigentümer des Sklaven sei oder nicht, sondern darauf, ob er das volle Eigentum habe oder nur einen Teil, d.h. ob der Sklave oder das Eigentum am Sklaven immer noch mit einem Nießbrauch belastet sei. Möglicherweise kam diese Frage beim Verkauf des Sklaven auf. Der Sohn kann hinsichtlich aller Sachen seines peculium castrense Verpflichtungen eingehen und über jene verfügen; die Frage, ob das Eigentum an ihnen dem Vater oder dem Sohn zustehe, ist dabei eine rein theoretische. In dem Fragment geht es jedenfalls nicht primär darum, wem das Eigentum am Sklaven zusteht, sondern wie dieses Eigentum beschaffen ist. Papinian erwähnt so nur beiläufig, dass der Sohn Eigentümer des Sklaven ist; v.a. kommt es ihm darauf an, dass es sich um Volleigentum handelt.

79 

Kaser I, S. 448. Kaser I, S. 451. 81  Kaser I, S. 453. 82  Der Ausdruck plena proprietas kommt abgesehen von der hier behandelten Stelle in den Digesten vor bei Afr. D. 7.1.36.1 (5 quaest.), Paul. D. 7.1.46 pr. (9 ad Plaut.), Pap. D. 7.4.2 pr. (17 quaest.), Tryph. D. 23.3.78 pr. und § 2 (11 disp.) sowie Iul. D. 33.2.10 (78 dig.), plenum dominium bei Mod. D. 34.1.4 pr. (10 resp.). 83 Zur quaestio als Darstellungsmethode vgl. Babusiaux, Papinians Quaestiones, S. 16 f., 190 f., 225 f. 80 

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Ulp. D. 30.44 pr. (22 ad Sab.) pr.: Servum filii sui castrensis peculii legare pater potest et, si vivo patre mortuus sit filius et apud patrem peculium remansit, constitit legatum: cum enim filius iure suo non utitur, retro creditur pater dominium in servo peculiari habuisse.

pr.: Ein Vater kann den Sklaven des pecu­ lium castrense seines Sohnes vermachen und [dies] ist, wenn der Sohn stirbt, solange der Vater lebt und das peculium beim Vater verblieben ist, ein Vermächtnis. Da nämlich der Sohn sein Recht nicht gebraucht hat, wird der Vater rückblickend angesehen, als habe er das Eigentum an dem Pekuliarsklaven gehabt.

Hier liegt ein Fall zugrunde, der dem aus Tryph. D. 49.17.19.3 sehr ähnlich ist: Ein filius familias miles stirbt, ohne über sein peculium castrense testiert zu haben, so dass dieses an den Vater zurückfällt. Der Vater hat einen Sklaven des peculium castrense seines Sohnes vermacht. Auch die Lösung des Falls läuft wie in D. 49.17.19.3. Ulpian hält dieses Vermächtnis nämlich für wirksam, weil der Sohn von seinem Recht, über das peculium castrense zu testieren, keinen Gebrauch gemacht habe und der Vater so rückblickend als Eigentümer des Sklaven angesehen werde. Doch der Vater wird eben nur rückblickend für den Eigentümer gehalten; wenn überhaupt hat er nur ein schwebendes Eigentum am Sklaven, so dass der Sohn Eigentümer ist, solange er lebt. Ulp. D. 4.4.3.10 (11 ad ed.) § 10: Si autem filius familias sit, qui cas­ trense peculium habeat, procul dubio ex his, quae ad castrense peculium spectant, in integrum restituendus erit quasi in pro­ prio patrimonio captus.

§ 10: Wenn es aber ein Haussohn ist, der ein peculium castrense hat, wird er zweifellos hinsichtlich dessen, was zu seinem pe­ culium castrense gehört, in den vorherigen Stand zu setzen sein, so wie wenn er hinsichtlich eigenen Vermögens übervorteilt worden wäre.

In diesem Fragment entscheidet Ulpian, dass einem filius familias miles hinsichtlich der Gegenstände seines peculium castrense die in integrum restitutio zustehe, so wie wenn er im Hinblick auf sein eigenes Vermögen übervorteilt worden wäre. Aus der Wahl des Wortes quasi 84 wird jedoch schon deutlich, dass Ulpian im peculium castrense kein eigenes Vermögen des filius familias miles, sondern nur etwas Ähnliches sieht. Zusammenfassend lässt sich über Papinian sagen, dass er das peculium castrense zwar ausdrücklich als eigenes Vermögen des filius familias miles bezeichnet, dies jedoch eher untechnisch oder beiläufig. In beiden untersuchten Fragmenten kommt es auf die Zuordnung des peculium castrense nicht an. Ul84  Quasi impliziert einen Vergleich verschiedener Dinge, vgl. Baier (Hg.), Der neue Georges, Bd. 2, Sp. 4003 f.

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pians Ansicht wird dagegen nicht ohne weiteres deutlich: In D. 4.4.3.10 bezeichnet er das peculium castrense nur als quasi proprium patrimonium, was dafür spricht, dass er darin kein eigenes Vermögen des Sohnes sieht. In D. 30.44 pr. beschreibt er schwebendes Eigentum des Vaters an den Sachen des peculium castrense, so dass er hier für die Zeit, in welcher der Sohn noch lebt, doch eigenes Vermögen des Sohnes annimmt. Die radikale Lösung Tryphonins, zu Lebzeiten des Sohnes nicht einmal wenigstens schwebendes Eigentum des Vaters an den Sachen des peculium castrense anzunehmen, vertritt auch Ulpian jedenfalls nicht. Handelt es sich bei dieser Lösung, die nur Tryphonin in dieser Ausdrücklichkeit vertritt, möglicherweise um Schulgut des Scaevola?

G. Scaevola zum peculium der Haustochter Wir wollen zwei Scaevola-Fragmente untersuchen, die diese These stützen. Scaev. D. 34.4.31.3 (14 dig.) § 3: Filiae, quam in potestate habebat, inter cetera legavit peculium: idem post factum testamentum pecuniam a debitore filiae exegit et in suam rationem convertit: quaero, an filia eo nomine cum heredibus patris agere possit. respondit, si probaret non adimendi animo factum, agere posse.

§ 3: Seiner Tochter, die er in seiner Hausgewalt hatte, vermachte jemand unter anderem ihr Sondergut. Nach Errichtung des Testaments zog derselbe Geld von einem Schuldner der Tochter ein und verwendete es für seine Rechnung. Ich frage, ob die Tochter deshalb gegen die Erben des Vaters klagen könne. Er hat entschieden, wenn sie beweise, dass es nicht in der Absicht geschehen sei, die Zuwendung zurückzunehmen, könne sie klagen.

Im zugrundeliegenden Fall hat eine Haustochter ein peculium, das ihr Vater ihr auch vermacht hat. Zu diesem peculium gehört offenbar auch eine Forderung gegen einen Dritten, die irgendwann nicht die Haustochter selbst, sondern der Vater einzieht. Dieses Geld verwendet er für seine eigene Rechnung (in suam rationem convertit). Dann stirbt der Vater und es wird gefragt, ob die Tochter wegen dieses Geldes gegen die Erben des Vaters klagen könne. Scaevola entscheidet, dass sie klagen könne, wenn sie beweise, dass es nicht in der Absicht geschehen sei, die Zuwendung zurückzunehmen (non adimendi animo). Anders als beim peculium castrense ist beim einfachen peculium der Hauskinder oder der Sklaven unter den Zeitgenossen des Scaevola allgemein anerkannt, dass dieses dem Vermögen des Vaters zuzurechnen sei.85 So kann der 85 

Kaser I, S. 64; Kaser, SZ 58 (1938), 62 (85 ff.).

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Vater/Gewalthaber/Eigentümer das peculium jederzeit vergrößern, verkleinern oder ganz einziehen.86 Fraglich ist jedoch, unter welchen Voraussetzungen dies möglich war. Viele Erwägungen sprechen dafür, dass jedenfalls die vollständige Entziehung des peculium zwar rechtlich möglich, eher jedoch einer sittlichen Kontrolle unterworfen war.87 Die Frage, ob das peculium um einen bestimmten Geldbetrag verringert wurde, wird dagegen in den juristischen Quellen ausführlicher behandelt. Unter anderem findet sich folgendes Kriterium: Es kommt darauf an, für wessen Rechnung das Geld verwendet wird.88 Nach Pomp. D. 15.1.4 pr. gehört nicht mehr zum peculium eines Sklaven, was der Eigentümer von diesem abtrennt und für seine eigene Rechnung verwendet. Entscheidend ist dabei, dass der Eigentümer das Geld für seine Rechnung verwendet; der Sklave kann sein peculium nicht dadurch verkleinern, dass er etwas für die Rechnung seines Herrn verwendet. Danach kommt es auf das Rechnungsbuch des Herrn an. Es genügt jedoch nicht, dass der fragliche Betrag im Rechnungsbuch des Herrn eingetragen ist, sondern es muss auch tatsächlich Geld geflossen sein.89 Dem scheint die Entscheidung Scaevolas zunächst folgerichtig: Die Tochter kann gegen die Erben ihres Vaters mit der actio ex testamento90 vorgehen und Zahlung des Geldbetrages verlangen, wenn sie beweisen kann, dass der Vater diesen Geldbetrag91 nicht ihrem peculium entziehen wollte. Das wird in dem geschilderten Fall jedoch schwierig, weil bereits in der Sachverhaltsschilderung mitgeteilt wird, der Vater habe das Geld für seine Rechnung verwendet (in suam rationem convertit). Ist die Verwendung des Geldes im Rechnungsbuch des Vaters vermerkt, bedeutet dies nach dem oben Gesagten, dass der Vater den Betrag dem peculium entziehen wollte. Die Tochter wird den Prozess also verlieren.92 Doch auch in jedem anderen Fall ist es fast ausgeschlossen, dass die Tochter den Geldbetrag zurückerhält: Nur selten werden die Rechnungsbücher des Vaters in ihre Hände gelangen. Nach aller Wahrscheinlichkeit werden die Erben im Besitz der Bücher sein, so dass die Tochter sie nicht als Beweismittel 86  Kaser I, S. 64; jedenfalls für das peculium des Sklaven Pomp. D. 15.1.4 pr.: nam cum servi peculium totum adimere vel augere vel minuere dominus possit, … 87  Kaser I, S. 64 Fn. 37; Kaser, SZ 58 (1938), 62 (85 ff.); Jhering, Geist des römischen Rechts, Bd. II 1, S. 211 f. Fn. 324. 88  Vgl. Pomp. D. 15.1.4 pr., Ulp. D. 33.8.6.4, beide zum peculium des Sklaven. 89  Pomp. D. 15.1.4.1 am Ende und Pomp. D. 15.1.49.2. Dagegen evtl. Paul. D. 15.1.8. 90  Da es sich um Geld handelt, ist ein Vindikationslegat, das mit der rei vindicatio durchzusetzen wäre, ausgeschlossen. 91  Adimere wird gewöhnlich für den vollständigen Entzug des peculium verwendet, vgl. das Trikolon peculium totum adimere vel augere vel minuere in Pomp. D. 15.1.4 pr. Es ist jedoch unwahrscheinlich, dass der vom Vater eingezogene Geldbetrag in der Höhe genau dem Wert des peculium entspricht; non adimendi animo factum bezieht sich daher wohl auf den Entzug des gesamten Geldbetrages. 92  Es sei denn, sie könnte darlegen, dass der Vater den Betrag z.B. nur als „von ihrem peculium ‚geliehen‘“ betrachte, Wacke, IURA 42 (1991), 43–95 (79).

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wird verwenden können.93 Von der Rechtsfolge her wäre zwar an eine actio ad exhibendum auf Vorlegung der Bücher zu denken. Die Tochter ist jedoch nur aktivlegitimiert, wenn die Vorlegung des Gegenstandes zur Vorbereitung einer actio in rem auf Herausgabe dieses Gegenstandes nötig ist.94 Hier handelt es sich jedoch wie bereits erwähnt gerade nicht um ein Vindikationslegat.95 Die Klagemöglichkeit, die Scaevola der Tochter einräumt, läuft daher in den allermeisten Fällen ins Leere. Dies wirft eine textkritische Frage auf: Ist möglicherweise der Konditionalsatz si probaret non adimendi animo factum eine justinianische Interpolation und war Scaevolas Antwort darum nicht einfach nur „posse“? Kurze Einschübe, die nur aus einem Wort oder einem kurzen Satz bestehen, aber sinn- und rechtsändernde Wirkung haben, gelten gemeinhin als Interpolationsindiz.96 Typisch ist auch die Betonung der Beweisbarkeit einer Tatsache.97 Meistens erscheinen diese einschränkenden Zusätze mit nisi oder si non.98 Der si-proba­ ret-non-Satz erfüllt diese Kriterien: Er enthält die Bedingung, dass die Tochter eine bestimmte Tatsache beweisen kann. Vor allem aber verkehrt er die Antwort Scaevolas in ihr Gegenteil: Grundsätzlich gesteht er der Tochter die Möglichkeit zu, gegen die Erben des Vaters vorzugehen, ihre Erfolgsaussichten sind durch die eingeschobene Bedingung jedoch minimal. Ohne den Bedingungssatz muss die Tochter lediglich beweisen, dass der Geldbetrag zu ihrem peculium gehört hat. Dies kann ihr beispielsweise mit Hilfe ihres Schuldners gelingen. Dieser kann bezeugen, dass er den Geldbetrag ursprünglich der Tochter schuldete, ihr Vater ihn jedoch bei ihm eingetrieben hat. Mit der eingeschobenen Bedingung braucht die Tochter dagegen Zugriff auf die Bücher ihres Vaters, was sie regelmäßig nicht haben wird. Faktisch hat dies rechtsändernde Wirkung: Während sich die Tochter ohne den Bedingungssatz gut gegen die Verringerung ihres pe­ 93  Zur Schwierigkeit, etwas Negatives zu beweisen, auch Wacke, IURA 42 (1991), 43–95 (79), sowie zur Zulässigkeit eines solchen Beweises ders., SZ 109 (1992), 411–449 (432–434). 94  Kaser I, S. 434. Vgl. auch Marrone, Annali Palermo 26 (1957), 177–692 (177 f.). 95  Ein Vindikationslegatar ist zur actio ad exhibendum aktivlegitimiert, wenn der Erblasser dem Legatar mehrere Gegenstände zur Wahl vermacht hat, Marrone, Annali Palermo 26 (1957), 177–692 (207–214). – Es gibt zwar Quellen, die darauf hindeuten, dass jeder zur actio ad exhibendum aktivlegitimiert war, der ein Interesse an der Vorlegung hatte, v.a. Ulp. D. 10.4.3.9 (24 ad ed.), Paul. D. 10.4.19 (4 epitom. Alfeni). Mit guten Argumenten wird jedoch vertreten, dass diese nicht im Wesentlichen den klassischen Rechtszustand wiedergeben, vgl. Marrone, Annali Palermo 26 (1957), 177–692 (247–261). Und selbst wenn dies doch der Fall sein sollte, zeigt Paul. D. 10.4.19 (4 epitom. Alfeni), wo es um die Vorlegung von Rechnungsbüchern mittels der actio ad exhibendum geht, eher eine negative Tendenz. 96  Wolf, SDHI 79 (2013), 3–80 (37). Vgl. auch Gradenwitz, S. 29: „Häufig kommt es auch vor, dass die Deductionen der Juristen in völliger Harmonie bis zum Schlusse durchgeführt sind; dieser Schluss aber passt den Compilatoren nicht, und darum fügen sie mit autem, oder sogar mit enim, einen Vorbehalt ein, welcher das vorhergehende nicht blos arg modificirt, sondern häufig direct umstösst“. 97  Wolf, SDHI 79 (2013), 3–80 (30); Jörs, Digesta, in: RE V, Sp. 529. 98  Jörs, Digesta, in: RE V, Sp. 529.

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culium durch ihren Vater gegenüber dessen Erben wehren kann, bleibt ihr dies nahezu vollständig verwehrt, wenn man den Bedingungssatz gelten lässt. Ein Interpolationsindiz rechtfertigt alleine jedoch noch nicht die Annahme eines justinianischen Eingriffs in den Text. Vielmehr muss der Eingriff auch unter sachlichen Gesichtspunkten gerechtfertigt erscheinen.99 Wie wir gesehen haben, schwächt der Bedingungssatz die Stellung der Tochter gegenüber Eingriffen des Vaters in ihr peculium. Welchen Beweggrund könnten die Kompilatoren also gehabt haben, die Stellung der Tochter zu schwächen? Nach dem Ende der Klassik sieht man die Hauskinder zwar immer mehr auch rechtlich als Träger eines eigenen Vermögens an, wodurch sich das Recht allmählich der Lebenswirklichkeit anpasst.100 Diese Entwicklung setzt einerseits bei den klassischen Entwicklungen an, geht aber auch neue Wege.101 So erlangen die Hauskinder zunächst hinsichtlich dessen, was sie vonseiten der Mutter bekommen, die Stellung eines Eigentümers, während der pater familias daran ein „Nutzeigentum“ erhält.102 Diese Gütergruppe wird später mehr und mehr ausgedehnt, jedoch nicht auf das, was sie von ihrem Vater zugewendet bekommen.103 Letzterer Teil des peculium wird zumindest im Westen ohne weiteres als eigenes Vermögen des Hauskindes angesehen.104 Justinian dagegen sieht in dem, was das Hauskind vom Vater zugewendet bekommen hat, weiterhin Eigentum des pater familias; was das Hauskind von dritter Seite bekommt, darin sieht er eigenes Vermögen des Hauskindes, räumt dem Vater aber einen usus fructus ein.105 Er behält somit hinsichtlich dessen, was das Hauskind vom Vater zugewendet bekommen hat, den klassischen Rechtszustand bei und übernimmt nur für den Rest die nachklassische Lösung, die er in die klassische Begriffswelt einordnet.106 Die Rückkehr zum klassischen Rechtszustand im Bereich dessen, was das Hauskind von Vaterseite her zugewendet bekommt, könnte eine Schwächung der Rechte der Tochter begründen. Ohne den einschränkenden Zusatz bedeutete Scaevolas Antwort (respondit posse), dass die Haustochter in jedem Fall gegen die Erben klagen könnte. Die Tochter könnte sich also immer dagegen wehren, wenn ihr Vater eintreibt, was Dritte ihr schulden, und dies für seine Rechnung verwendet. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass Scaevola dem Vater die Befugnis abspräche, für die Tochter Schulden einzutreiben. Dies stünde im Widerspruch zu der Annahme, dass das peculium der Haustochter dem Ver 99 

Wolf, SDHI 79 (2013), 3–80 (44). Kaser II, S. 214. 101 Ebd. 102  Das Recht des Vaters wird dabei mal dominium, mal usus fructus genannt, Kaser II, S. 216 f. 103  Kaser II, S. 216. 104  Kaser II, S. 215. 105  Inst. 2.9.1. 106  Kaser II, S. 215. Im Besonderen zum peculium der Haustochter García Garrido, Ius uxorium, S. 19 ff. 100 

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mögen des Vaters zuzurechnen sei. Denn gehört es zu seinem Vermögen, müsste er auch befugt sein, die Schulden der Tochter einzutreiben. Eine solche Einschränkung der Befugnisse des Vaters hätte nicht zur klassizistischen Tendenz Justinians gepasst, was für einen justinianischen Eingriff in den Text spricht. Umgekehrt bedeutet dies für Scaevola, dass er der Tochter eine eigentümerähnliche Stellung einräumt, wenn er ihr alleine die Befugnis zuspricht, einzutreiben, was Dritte ihr schulden.

H. Scaevola zum peculium des Sklaven In einer anderen Stelle wird das peculium eines Sklaven sogar als omnem rem suam, d.h. als dessen ganzes (eigenes) Vermögen, bezeichnet. Scaev. D. 40.7.40 §§ 3–6 (24 dig.) § 3: Servus testamento ita manumissus est: ‚Stichus servus meus actor si rationem omnem actus sui heredi meo reddiderit eoque nomine satisfecerit, liber esto eique, cum liber erit, dari volo viginti et peculium suum‘. quaesitum est, an, si rationes, quas egit per multos annos sine subscriptione testatoris, heredi reddere paratus sit, liber ex testamento fiat, cum propter gravem valetudinem testator non potuerit rationibus subscribere, testamento tamen subscripserit. respondit, si ex fide ratio redderetur reliquaque inferantur, liberum fore.

§ 3: Ein Sklave ist in einem Testament so freigelassen worden: „Der Sklave Stichus, mein actor, soll, wenn er meinem Erben die ganze Rechnung über seine Geschäftsführung ablegt und in dieser Hinsicht Genüge geleistet haben wird, frei sein, und ich will, dass ihm, wenn er frei sein wird, zwanzig und sein peculium gegeben werde.“ Es wurde gefragt, ob er, wenn er die Rechnungen, die er viele Jahre lang geführt habe ohne die Unterschrift des Testators, dem Erben abzulegen bereit sei, aus dem Testament frei werde, weil der Testator wegen einer schweren Krankheit die Rechnungen nicht habe unterschreiben können, das Testament aber dennoch unterschrieben habe. Er hat geantwortet: Wenn die Rechnung der Redlichkeit entsprechend abgelegt worden sei und die Rückstände/ der Barbestand gezahlt/eingetragen werde, werde er frei sein.

§ 4: Item quaero, an ea, quae exacta sunt per adiutores eius neque kalendario illata sunt aut fraudulenter acta, huic adscribi possint, cum esset his praepositus. respondit, si id esset quod culpae eius deberet imputari, spectare ad rationis reddendae necessitatem.

§ 4: Ebenso frage ich, ob das, was durch dessen Gehilfen eingetrieben und nicht ins Schuldbuch eingetragen oder unter­ schlagen/veruntreut wurde, dem hinzugeschrieben werden könne, weil er diesen vorgesetzt war. Er hat geantwortet: Wenn es etwas ist, das dessen Schuld zugerechnet werden müsse, zähle es zur Notwendigkeit, Rechnung zu legen.

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§ 5: Item quaero, an eorum quoque nomine ratio haberi debeat, quod neque a conductoribus praediorum neque a vilicos pensio­ nes exegerit et insuper etiam promutuum eis dederit. respondit supra responsum est107.

§ 5: Ebenso frage ich, ob auch deswegen Rechnung geführt werden müsse, weil er weder von den Pächtern der Grundstücke noch von den vilici (Gutsverwaltern) Pachtzinsen eingetrieben habe und ihnen überdies auch noch einen Vorschuss gegeben habe. Er hat geantwortet: Oben ist geantwortet worden.

§ 6: Item quaero, an eo nomine teneatur, quod omnem rem suam, id est peculium, exportaverit, antequam rationes redderet. respondit, nihil eam rem impedire condi­ cionem, si modo ratio redderetur.

§ 6: Ebenso frage ich, ob er deswegen hafte, dass er sein ganzes Vermögen, das heißt sein Sondergut, fortgeschafft hat, bevor er Rechnung ablegte? Er hat geantwortet, dass diese Sache die Bedingung nicht verhindere, wenn nur Rechnung abgelegt werde.

An Scaev. D. 40.7.40.6 fällt auf, dass das peculium des Sklaven ausdrücklich als eigenes Vermögen des Sklaven bezeichnet wird (omnem rem suam108 id est pe­ culium). Auf den ersten Blick scheint das Fragment ein direkter Beweis dafür zu sein, dass Scaevola annimmt, das peculium sei eigenes Vermögen des Sklaven. Wie die vorhergehenden §§ 3–5 ist auch § 6 nach dem für Scaevolas Digesten typischen Responsenschema109 aufgebaut: In der narratio wird der Sachverhalt geschildert, darauf folgt die quaestio und auf diese das responsum des Scaevola.110 Die Formulierung omnem rem suam id est peculium findet sich schon in der narratio, was ihre Aussagekraft in Frage stellt. Es ist nicht klar, wie im Redaktionsprozess der libri digestorum mit den Anfragen der Konsulenten umgegangen wurde. Einerseits findet sich eine Tendenz, die Sachverhalte um unerhebliche Details zu kürzen, was dafür spricht, dass man für die narratio die ursprüngliche Anfrage überarbeitete.111 Andererseits enthalten die narrationes oft nicht die korrekte juristisch-technische Terminologie, was dafür spricht, dass sie genauso, wie sie die Anfragenden formuliert hatten, in die libri dige­ storum übernommen wurden.112 Die Formulierung omnem rem suam id est pe­ culium könnte also zum einen der ursprünglichen Anfrage entnommen und un107  Mit Hinweis auf Scaev. D. 23.8.23.3 (15 dig.) empfiehlt Mommsen, Digesta II, S. 468 Fn. 2, est zu streichen. Die Stelle lässt sich aber auch mit dem überlieferten Text übersetzen. 108  Res kann nicht nur einen einzelnen Gegenstand, sondern als Synekdoche auch das Vermögen als Ganzes bezeichnen, Heumann/Seckel S. 511. 109  Anders als es die Bezeichnung vermuten lässt, handelt es sich bei den libri digestorum in der Sache um eine Responsensammlung, Wolf, SDHI 73 (2007), 3–70 (3). 110  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 83, vgl. auch Wolf, SDHI 73 (2007), 3–70 (62–64). Allgemein zum Responsenschema Avenarius, Römische Rechtsgutachten, in: Formate der Rechtswissenschaft, S. 48–52. 111  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 96. 112  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 97, Lamberti, In margine ad una rilettura della produzione di Cervidio Scevola, in: Fides Humanitas Ius IV, S. 2739 f.

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technisch-laienhaft gemeint sein: all sein „Vermögen“, d.h. sein peculium. Über Scaevolas Verständnis der Zuordnung des peculium gäbe sie dann keinen Aufschluss. Dessen ungeachtet gelten die Worte id est als Interpolationsindiz.113 Oft wird in einem derartigen Zusatz ein Ausdruck erklärt, der in justinianischer Zeit obsolet war, wie z.B. eine Amtsbezeichnung.114 Bei omnem rem suam lässt sich dies jedoch wohl ausschließen. Man könnte höchstens an eine Art Klarstellung denken. Wie wir gesehen haben, tendiert Justinian beim peculium zum klassischen Rechtszustand, mit dem die Formulierung omnem rem suam nicht ohne weiteres zu vereinbaren ist: Ein Sklave hat eben kein eigenes Vermögen, wenn überhaupt, hat er ein peculium. Schließlich ist auch an eine vorjustinianische Bearbeitung zu denken. Man vermutet, dass Scaevolas Schüler, also möglicherweise sogar Tryphonin selbst, die libri digestorum herausgegeben und dabei bearbeitet haben.115 Dann sind mehrere Interpretationen denkbar. Denn der Zusatz muss keineswegs id est peculium gewesen sein. In der Urfassung kann auch nur peculium gestanden haben, so dass der Zusatz omnem rem suam id est lautet. Im ersten Fall hätte Scaevola – oder der Anfragende – das peculium als eigenes Vermögen des Sklaven bezeichnet und der Schüler dies nur klargestellt. Im letzten Fall hätte im Original nur peculium gestanden und der Schüler hätte möglicherweise seine eigene Interpretation eingebracht. In beiden Fällen bleiben Unsicherheiten: Die Bezeichnung des peculium als omnem rem suam kann auf den Anfragenden zurückgehen oder eine Eigenkreation des Schülers sein. Die Formulierung an sich hat daher nur einen geringen Aussagegehalt. Möglicherweise gibt jedoch die Entscheidung Scaevolas Aufschluss über die dahinterstehende Konzeption. Den Ausgangssachverhalt schildert § 3. Der Sklave Stichus ist actor (Geschäftsführer) seines Herrn. Dieser hat testamentarisch angeordnet, dass Stichus frei sein und ihm zwanzig sowie sein peculium gegeben werden solle, wenn er den Erben über die Geschäftsführung Rechnung abgelegt und dafür Sicherheit geleistet habe. Aus der quaestio erfahren wir, dass der Herr schon länger krank war und Stichus daher die Rechnungen längere Zeit ohne die Unterschrift seines Herrn geführt hat. Das Testament hat der Herr aber unterschrieben. Die Frage ist, ob der Sklave frei werde. Scaevola antwortet, dass der Sklave frei sein werde, wenn er die Rechnung redlich abgelegt und den Rest gezahlt habe.

113  Wolf, SDHI 79 (2013), 3–80 (48), der hierbei auch nicht zwischen didaktischen und nicht-didaktischen Werken unterscheidet, vgl. insbesondere die Aufzählung auf S. 53. 114  Wolf, SDHI 79 (2013), 3–80 (48 f.). 115  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 106, die allerdings nur von „kaum bedeutende[n] Veränderungen“ ausgeht.

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§ 4 handelt von den Gehilfen (adiutores), denen Stichus vorgesetzt ist. Ihnen ist offenbar im Zusammenhang mit dem Betrieb des Herrn Geld zugeflossen, das sie aber nicht ins Schuldbuch eingetragen haben. Außerdem sollen Gelder oder Gegenstände unterschlagen oder veruntreut worden sein. Gefragt wird, ob dies „hinzugeschrieben“ werden könne. Scaevola antwortet, wenn diese Vorgänge der Schuld des Stichus zugerechnet werden müssten, gehöre dies auch dazu, worüber er Rechnung ablegen müsse. In § 5 erfahren wir, dass der Herr des Stichus Pächter und vilici hat, von denen Stichus offenbar keine Pachtzinsen eingetrieben und denen er sogar noch einen Vorschuss116 gewährt hat.117 Wieder ist die Frage, ob darüber Rechnung gelegt werden müsse, und Scaevola antwortet, er habe darauf schon oben geantwortet, verweist also auf § 4. In § 6 kommt ein Detail hinzu: Stichus hat sein ganzes Vermögen, d.h. sein peculium, fortgeschafft, bevor er Rechnung legte. Dieses Mal ist die Frage, ob der Sklave deswegen hafte (an eo nomine teneatur). Scaevola antwortet darauf, auch dies hindere den Eintritt der Bedingung nicht, solange nur Rechnung abgelegt werde. Die Rekonstruktion einer möglichen Prozesssituation bereitet erhebliche Schwierigkeiten. Betrachtet man den § 6 für sich, scheint die dort gestellte Frage auf eine Haftung des Sklaven abzuzielen (an eo nomine teneatur). Dann stellt sich die Frage: Haftung wem gegenüber? Den Erben oder einem Dritten? Stichus kann, indem er sein gesamtes peculium fortgeschafft hat, ein furtum begangen haben.118 Denkbar ist dann, dass er einen Gegenstand seines peculium an einen Dritten D veräußerte, die Erben diesen daraufhin bei D evinzierten und D jetzt im Wege der actio auctoritatis oder actio ex stipulatu gegen Stichus 116  Quadrato, SDHI 73 (2007), 71–83 (82 f.), identifiziert promutuum mit προχρεία, womit üblicherweise das verliehene Geld an sich in Abgrenzung zum Darlehen als Rechtsgeschäft gemeint sei, so dass die Übersetzung „Vorschuss“ wohl am ehesten den Sinn wiedergibt. So übersetzen auch Otto/Schilling/Sintenis, CIC Bd. 4, S. 208, sowie d’Ors, digesto, Bd. 3, S. 259 („y además que les adelantó dinero prestado“), und Spruit u.a., Corpus Iuris Civilis, Bd. 5, S. 758 („en hij hun bovendien geld voorgeschoten heft“). 117  Da die Bezeichnung vilicus in der Regel für den Verwalter eines ganzen Landguts verwendet wird und hier von mehreren vilici die Rede ist, scheint Stichus Verwalter eines Großunternehmens mit mehreren landwirtschaftlichen Betrieben zu sein, vgl. Columella De re rustica 11.3. ff. 118  Sklaven und Hauskinder können ihren dominus bzw. pater familias bestehlen, auch wenn dieser deswegen nicht gegen sie mit der actio furti vorgehen kann, weil er sie züchtigen kann, Ulp. D. 47.2.17 pr. Julian bemerkt jedoch, dass ein Sklave nicht schon dadurch bestehle, dass er einen Gegenstand des peculium fortschaffe, sondern erst wenn er diesen einem anderen übergebe, D. 47.2.57.3. Über die Haftung eines Freigelassenen für ein furtum, das er vor seiner Freilassung begangen hat, scheint Uneinigkeit zu bestehen: Ulp. D. 47.2.17.1 verneint dies, denn die nicht von vornherein begründete actio furti könne nicht nachträglich durch die Freilassung entstehen. Demgegenüber sagt Ulp. D. 9.4.6, der Sklave hafte nach seiner Freilassung auch selbst.

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vorgeht.119 Ist dieser bereits frei, richtet sich die Klage direkt gegen ihn.120 Hat er noch keine Rechnung gelegt, ist er noch Sklave, und zwar der Erben,121 so dass sich die Klage gegen diese richtet. Dazu würde auch Scaevolas Antwort passen: Das furtum hindert den Bedingungseintritt nicht, so dass sich die Klage gegen Stichus selbst richtet, wenn er bereits Rechnung gelegt hat, andernfalls gegen die Erben. Gegen diese Konstellation spricht jedoch folgende Überlegung: Warum sollten die Erben eine Sache bei einem Dritten evinzieren, die sie später dem Sklaven ohnehin wieder herausgeben müssen, wenn dieser die Bedingung seiner Freilassung erfüllt, und dabei auch noch das Risiko der auctoritas-Haftung eingehen? Vor allem sprechen jedoch die übrigen Anfragen dagegen, dass es sich hier um eine Dreieckskonstellation handelt. In § 3 wird direkt die Frage nach der Freiheit des Stichus gestellt, in den §§ 4 und 5 geht es darum, ob Stichus ordentlich Rechnung gelegt hat, was Bedingung für seine Freiheit ist. Nur in § 6 wird nach einer Haftung gefragt, wobei Scaevola auch wieder antwortet, der Bedingungseintritt werde durch das Vorgetragene nicht gehindert. Primär geht es dem Anfragenden also darum, ob Stichus frei ist, nur am Rande darum, ob er auch für etwas haftet.122 Wir wollen im Folgenden sehen, warum Scaevola in § 6 auf die Frage nach der Haftung nicht eingeht, sondern nur zum Bedingungseintritt Stellung nimmt. Eine bedingte Freilassung von Todes wegen ist auf zwei Wegen möglich. Der Testator kann den Erben mit dem Fideikommiss belasten, den Sklaven bei Bedingungseintritt freizulassen.123 Die Freiheit des Sklaven hängt dann nicht nur vom Bedingungseintritt ab, sondern der Erbe muss ihn auch noch freilassen. Der Sklave wird dann Freigelassener des Erben. Die andere Möglichkeit ist, den Sklaven testamentarisch unter einer Bedingung freizulassen, so dass er automatisch frei wird, wenn die Bedingung eintritt.124 Die Freiheit hängt dann ausschließlich vom Eintritt der Bedingung ab.125 Oft handelt es sich dabei um

119  Bei der mancipatio haftet der Veräußerer dem Erwerber wegen Eviktion auf das Doppelte des Kaufpreises; in späterer Zeit wird diese Haftung vertraglich auch für die Fälle der traditio nachgebildet, indem sich der Erwerber für den Fall der Eviktion die Zahlung des duplum vom Veräußerer stipulieren lässt, Kaser/Knütel/Lohsse § 41 Rn. 26–29. 120  Anders freilich Ulp. D. 47.2.17.1. 121  Denn der testamentarisch bedingt Freigelassene wird zunächst Sklave des Erben, Pseudo-Ulp. 2.2, Gai. 2.200. Die Noxalhaftung geht auch auf den Erben über, Kaser/Knü­ tel/Lohsse § 50 Rn. 13. Nur wenn der Herr Kenntnis hat, gilt etwas anderes, Ulp. D. 9.4.5.1. 122  Vgl. hierzu auch Avenarius, in: CRRS IV,3, S. 318 f. (Nr. 445). 123  Gai. 2.263. 124  Ulp. D. 40.7.3.1 125  Demgegenüber scheint Herrmann-Otto davon auszugehen, dass generell eine Freilassung vonnöten sei, Herrmann-Otto, Ex ancilla natus, S. 374 Fn. 65.

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die Bedingung, dass der Sklave Rechnung lege.126 Bei Bedingungseintritt wird der Sklave libertus orcinus.127 Da uns das Testament hier wörtlich vorliegt, kann man eine fideikommissarische Freilassung ausschließen, weil ein Fideikommiss üblicherweise mit Worten des Bittens wie volo, peto, rogo oder fidei (tuae) committo angeordnet wird.128 Dann gibt es aber immer noch mehrere denkbare Prozesssituationen. Die Erben könnten versuchen, lediglich das peculium von Stichus herauszuverlangen, beispielsweise um dessen Bestand zu überprüfen, und zwar mit der Begründung, der Stichus habe es gestohlen. Denkbar ist dies sowohl vor als auch nach Bedingungseintritt, d.h. Rechnungslegung. Oder sie versuchen, die Freilassung des Stichus rückgängig zu machen, und suchen nach Gründen, die den Bedingungseintritt hindern. Dann befänden wir uns zeitlich nach der Rechnungslegung in einem Freiheitsprozess. Schließlich ist denkbar, dass wir uns zwischen dem Tod des Erblassers und dem Abschluss der Rechnungslegung befinden und die Erben die „Freiwerdung“ des Stichus durch eine besonders sorgfältige Prüfung der Rechnungsbücher hinauszögern oder ganz verhindern wollen.129 Die Anfrage erreichte Scaevola dann gar nicht vor dem Hintergrund eines bestimmten Prozesses, sondern zielte nur darauf ab, worüber der Sklave genau Rechnung legen müsse oder – anders formuliert – wie man die Bücher genau zu prüfen habe.

I. Exkurs: rationes reddere Jedenfalls ist für § 6 zu klären, in welchem Zusammenhang das peculium zur Rechnungslegung steht. Das peculium des Sklaven ist vom „Betriebsvermögen“ des Betriebes, den er verwaltet, getrennt, was daraus folgt, dass er bei Unstimmigkeiten in den Büchern des Betriebes Ausgleichszahlungen aus dem pecu­ lium leisten muss.130 Als Verwalter oder Geschäftsführer hat er neben seinem peculium regelmäßig auch Zugriff auf die Buchführung des Betriebes oder der

126  Kaser I, S. 295; Buckland, The Roman Law of Slavery, S. 494; López Barja de Quiroga, Historia de la manumisión en Roma, Gerión-Anejos XI (2007), S. 36; Herrmann-Otto, Ex ancilla natus, S. 374. 127  Er ist dann Freigelassener seines verstorbenen Herrn, der im orcus weilt, Inst. 2.24.2. 128  Gai. 2.249; ausdrücklich zur bedingten Freilassung von Todes wegen Pseudo-Ulp. 2.7: Freilassung directo modo durch „liber esto“, „liber sit“, „liberum esse iubeo“, fideikommissarische Freilassung durch „rogo“, „fidei committo heredis mei, ut Stichum servum manumittat“. 129  Zum Versuch des Erben, nach Erbschaftsantritt von der testamentarischen Pflicht zur Freilassung eines dispensator oder eines paedagogus befreit zu werden, weil dieser unentbehrlich sei, vgl. Maecian. D. 40.5.35. 130  Herrmann-Otto, Ex ancilla natus, S. 372 f. Fn. 62. Vgl. zur Trennung des peculium vom restlichen Vermögen des dominus auch Di Porto, Impresa collettiva e schiavo ‚manager‘, S. 51–54. Zu diesem Werk im Ganzen allerdings kritisch Bürge, SZ 105 (1988), 856–865.

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Betriebe seines Herrn, denn er führt auch diese Bücher.131 Eine genaue Überprüfung der Rechnungsführung liegt im Interesse eines pater familias, weil insbesondere nichtjuristische Quellen von großem Reichtum dieser Verwalter oder Geschäftsführer berichten, von regelmäßigen Zuwendungen der Herren in das peculium solcher Verwalter oder Geschäftsführer aber nichts bekannt ist.132 Sicher ist nur, dass sie in der Regel auf die Freilassung beim Tod ihres Herrn sowie die Zuwendung ihres peculium und eventuell eines Geldbetrages hoffen durften, der aber in den Quellen auch immer pauschal angegeben wird und nicht etwa abhängig vom Gewinn des Betriebes, was zusätzlichen Anreiz gegeben hätte, erfolgreich zu wirtschaften.133 Die Verwalter oder Geschäftsführer saßen jedoch gewissermaßen an der Quelle des Reichtums, so dass in großem Umfang von Unterschlagungen und Veruntreuungen berichtet wird.134 Solche Vorkommnisse aufzudecken ist Zweck der Rechnungslegung, deren Vorgang Callistrat im Rahmen einer Testamentsauslegung beschreibt. Der Sklave muss dem Erben genauso rationes reddere wie ehemals seinem verstorbenen Herrn:135 – Er muss dem Erben die rationes, die Rechnungsbücher, zur eingehenden Prüfung vorlegen. – Der Erbe muss die Bücher billigen. – Der Sklave muss dem Erben die reliqua herausgeben. Diese umfassen den Barbestand, den die rationes ausweisen,136 sowie den Barbestand, der zu Zwecken der Verschleierung nicht in den rationes, sondern in den adversaria 131  Wie wir aus § 5 erschließen können, s.o. § 8 Fn. 117, verwaltet Stichus wohl kein einzelnes Landgut, sondern hat vielmehr die Geschäftsführung über ein größeres „Unternehmen“ inne, das zumindest aus mehreren landwirtschaftlichen Betrieben besteht. Es ist daher wahrscheinlich, dass mit der in den juristischen Quellen häufiger vorkommenden Bezeichnung actor ein dispensator gemeint ist, der die administrative und ökonomische Aufsicht über das gesamte Hauswesen eines pater familias hat, vgl. Pseudo-Plut. De liberis educandis 4, Maecian. D. 40.5.35; Herrmann-Otto, Ex ancilla natus, S. 369 Fn. 54 und 55. Zur begrifflichen Identität von actor und dispensator in den Digesten s. Herrmann-Otto, Ex ancilla natus, S. 377. – Zur Maßgeblichkeit der Buchführung des Herrn über den Bestand des peculium des Sklaven vgl. Pomp. D. 15.1.4 pr., Ulp. D. 33.8.6.4, s. auch oben Fn. 296 f. 132  Herrmann-Otto, Ex ancilla natus, S. 370 ff. 133  Zusätzlich zur Freiheit erhalten die Sklaven z.B. in der hier diskutierten Quelle das peculium und 20, an anderer Stelle aber auch das peculium und 100 (Pomp. D. 40.7.11 pr.) oder das peculium und zehn aurei und den Betrag, den der Herr dem Sklaven schuldet (Scaev. D. 33.8.23.1, vgl. hierzu Avenarius, in: CRRS IV,3, S. 220 f. (Nr. 295)). 134  Vgl. nur Ulp. D. 9.2.23.4, Marcian. D. 30.119, Scaev. D. 40.5.41.11. Zu den Gelegenheiten, die sich den actores zur Bereicherung boten, vgl. außerdem Aubert, Business Managers, S. 188–195. 135  Callist. D. 35.1.82. Vgl. hierzu Avenarius, in: CRRS IV,3, S. 247 f. (Nr. 334). Vgl. auch Herrmann-Otto, Ex ancilla natus, S. 375. 136  Beigel, Rechnungswesen und Buchführung der Römer, S. 176, beschreibt die reliqua als Differenz der Einnahmen und Ausgaben (accepta et expensa pecuniae), d.h. den Barbestand, für die ratio als Kassenkodex oder als Schuld bzw. Guthaben für die ratio als Kontokorrentkodex.

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aufgeführt wird,137 und schließlich alles, was durch seine Schuld fehlt,138 d.h. Gelder, die er z.B. schuldhaft nicht eingetrieben, unterschlagen oder veruntreut hat. Letzteres muss er aus seinem peculium begleichen.139 Eine eingehende Prüfung der Bücher ist auch nötig, weil der Freigelassene nicht für solche Handlungen haftet, die er begangen hat, bevor er frei wurde.140

II. Tendenzen? Scaevola entscheidet nun, dass die Bedingung der Rechnungslegung auch erfüllt werden kann, wenn der Sklave sein peculium vor Rechnungslegung fortgeschafft hat. Dies bedeutet jedenfalls, dass der Sklave im Rahmen der Rechnungslegung nicht auch sein peculium „vorzeigen“ oder Einblick in die Buchführung seines peculium gewähren muss. Offenbar hält Scaevola es nicht für notwendig, dass die Erben zusätzlich zu den Büchern des Erblassers auch den Bestand des peculium des Stichus überprüfen können. Dies erscheint nachvollziehbar, weil Stichus detailliert die Geschäftsführung für seinen verstorbenen Herrn darlegen muss und sich mögliche Fehler, Unterschlagungen oder Veruntreuungen daraus bereits ergeben. Werden die Erben beispielsweise bei einer in den Büchern ausgewiesenen Zahlung misstrauisch, können sie den Zahlungsempfänger fragen, ob er diese tatsächlich erhalten hat. So können sie die Bücher auch ohne Zugriff auf das peculium des Stichus prüfen. Auf die Ausgangsfrage, ob Scaevola im peculium des Sklaven eigenes Vermögen desselben sieht, gibt auch diese Stelle keine eindeutige Antwort. Dennoch ist eine Tendenz zu erblicken: Der Sklave kann – wenigstens im Zeitraum zwischen dem Tod des Erblassers und dem Bedingungseintritt – mit seinem pecu­ lium verfahren, wie er will. Scaevola lässt es offen, ob der Sklave, indem er das peculium fortschafft, ein furtum begeht. Er sagt nur, der Bedingungseintritt werde dadurch nicht gehindert. Das bedeutet jedoch, dass die Erben dem Sklaven nicht damit drohen können, die Rechnungslegung nicht zu billigen, weil er das peculium fortgeschafft habe. Damit entzieht Scaevola den Erben praktisch

137  Vgl. Mod. D. 40.7.26; Herrmann-Otto, Ex ancilla natus, S. 372 Fn. 60; Beigel, Rechnungswesen und Buchführung der Römer, S. 182. 138  Zur Unterscheidung zwischen negligentia und fraus vgl. Marcian. D. 30.119; Herr­ mann-Otto, Ex ancilla natus, S. 372 f. Fn. 62. 139  Herrmann-Otto, Ex ancilla natus, S. 372 f. Fn. 62. Zur Bedingung si rationes redderit vgl. Avenarius, in: CRRS IV,3, S. 246 mit Fn. 1267 (Nr. 333). 140  Tryph. bei Scaev. D. 34.3.28.7: Vielmehr müssen etwaige Schulden des Sklaven gegenüber dem Herrn oder den Erben mit dem peculium einbehalten oder von diesem abgezogen werden, wenn es dem Sklaven vermacht ist. Dies ist auch kein Widerspruch zum klassischen Recht, so dass es keine sachlichen Anhaltspunkte für eine nachklassische Bearbeitung oder Interpolation der Stelle gibt, Sixto, Las anotaciones II, S. 69–72.

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den Zugriff auf das peculium und rückt dieses stärker in Richtung eigenen Vermögens des Sklaven.

J. Fazit Wir beobachten also bei Scaevola eine Tendenz, den Sklaven in bestimmten Situationen so zu stellen, als ob das peculium sein eigenes Vermögen wäre, ohne dass er dieses ausdrücklich so nennt. Mit Tryphonins nota zu Scaev. D. 34.3.28.7 haben wir den Beweis, dass dieser sich inhaltlich mit einem Fall auseinandergesetzt hat, in dem ein Sklave in der gleichen Situation ist wie der Sklave in Scaev. D. 40.7.40 §§ 3–6, wo Scaevola die angesprochene Tendenz zeigt. In D. 49.17.19 §§ 3–5 geht Tryphonin schließlich für das peculium castrense den letzten Schritt und bezeichnet dieses als eigenes Vermögen des filius familias miles. Wie wir gesehen haben, fügt sich dies in die Entwicklung des peculium castrense ein, das immer mehr als eigenes Vermögen des Soldaten angesehen wird, bevor Justinian zumindest formell wieder zum klassischen Rechtszustand zurückkehrt. Möglicherweise ist es gerade Tryphonin, der unter dem Eindruck der Tendenz seines Lehrers den entscheidenden Schritt der dogmatischen Weiterentwicklung geht.

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§ 9 Dos A. Tryphonins perplex klingender Satz Berühmt ist die Aussage Tryphonins, dass die Mitgift (dos) 1, obwohl sie zum Vermögen des Ehemannes zähle, doch der Ehefrau gehöre: „Keiner unter den klassischen Juristen hat das Eigentum der Frau an ‚ihrer‘ Mitgift so deutlich ausgesprochen wie Tryphonin in D. 23, 3, 75 …“2. Wenn dieser „perplex klingende[n] Satz“3 so einzigartig ist, stellt sich die Frage, ob der Gedanke wirklich ursprünglich von ihm stammt oder ob er in irgendeiner Weise von Scaevola beeinflusst ist. Dazu wollen wir zunächst den folgenden Text untersuchen. Tryph. D. 23.3.75 (6 disp.) Quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est, et merito placuit, ut, si in dotem fundum inaestimatum dedit, cuius nomine duplae stipulatione cautum habuit, isque marito evictus sit, statim eam ex stipula­ tione agere posse. porro cuius interest non esse evictum quod in dote fuit, quodque ipsa evictionem pati creditur ob id, quod eum in dotem habere desiit huius etiam constante matrimonio, quamvis apud maritum dominium sit, emolumenti potestatem esse creditur, cuius etiam matrimonii onera maritus sustinet.

Auch wenn die dos im Vermögen des Ehemannes ist, gehört sie dennoch der Frau und gefiel es mit Recht, dass, wenn sie ein ungeschätztes Grundstück in die dos gab, dessentwegen sie durch Stipulation des doppelten [Kaufpreises] Sicherheit hatte, und es dem Ehemann evinziert worden ist, sie sofort aus der Stipulation klagen könne. Weiter liegt ihr daran, dass nicht evinziert wurde, was in der dos war, und weil geglaubt wird, dass sie selbst die Eviktion erlitten habe wegen dessen, was er nicht mehr in der dos hatte, wird auch geglaubt, dass sie bei fortbestehender Ehe, auch wenn das Eigentum beim Ehemann ist, die Herrschaft an der Wohltat haben werde, deren Ehelasten auch der Ehemann trägt.

1  Da sich heutige Vorstellungen von der – inzwischen ohnehin kaum noch bedeutenden – Mitgift nicht mit dem römischen Begriff der dos decken, wird im Folgenden die lateinische Bezeichnung gebraucht. 2  Stagl, Favor dotis, S. 267. Kritisch zu diesem Werk Pennitz, SZ 129 (2012), 851–860, Soli­ doro, Teoria e Storia del Diritto Privato 5 (2012), Varvaro, SCDR 29 (2016), 409–439. 3  Stagl, Favor dotis, S. 292.

§ 9 Dos

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Das Fragment beginnt nicht mit einer Sachverhaltsdarstellung. Stattdessen stellt Tryphonin gleich zu Beginn eine kühne rechtliche Behauptung in den Raum: Auch wenn die dos Teil des Vermögens des Ehemannes sei, gehöre sie dennoch der Frau. Aus dem folgenden Satz können wir nun erst auf den zugrundeliegenden Sachverhalt schließen. Die Frau hatte ein Grundstück gekauft und sich zur Sicherheit den doppelten Kaufpreis stipulieren lassen. Dieses Grundstück gab sie, als sie ihren Mann heiratete, ungeschätzt in die dos. Diesem wird das Grundstück nun evinziert, d.h. ein Dritter verlangt es erfolgreich mit der Behauptung, er sei wahrer Eigentümer des Grundstücks, vom Ehemann heraus. Offenbar hat das Grundstück dem Verkäufer also nicht gehört, als er es der Frau verkaufte. Mit Recht (merito) habe es nun in dieser Situation gefallen (placuit), dass die Frau „sofort“ aus der Stipulation klagen könne (statim eam ex stipula­ tione agere posse). Dann fährt Tryphonin fort: Der Ehefrau liege daran, dass Dotalgegenstände nicht evinziert würden. Und da man annehme, dass sie selbst die Eviktion erleide, weil der Gegenstand nicht mehr dotal sei, erhalte sie auch die „Herrschaft an der Wohltat“ (emolumenti potestatem), auch wenn der Ehemann Eigentümer sei und die Lasten der Ehe trage. Man wundert sich bereits über den ersten Satz des Fragments. Wie kommt Tryphonin dazu, einen eklatanten Widerspruch so offen auszusprechen? Wie gelangt er zu der Annahme, die dos gehöre der Frau (mulieris tamen est)? Hier schließen sich weitere Fragen an: Inwieweit war es tatsächlich anerkannt (pla­ cuit), dass in der geschilderten Situation die Frau aus der Stipulation gegen den Verkäufer vorgehen kann? Warum besteht danach überhaupt ein Bedürfnis? Genügt es nicht, wenn der Mann gegen den Verkäufer vorgeht? Kann er dies überhaupt oder liegt es eventuell gar nicht in seinem Interesse? Warum glaubt man (creditur), dass die Frau die Eviktion erleide, wenn doch der Mann Eigentümer der Dotalgegenstände ist? Und was ist schließlich mit der „Herrschaft an der Wohltat“ (emolumenti potestatem) gemeint? Wir wollen chronologisch vorgehen und mit der Frau beginnen, die das Grundstück kauft. Nach römischen Recht schuldet der Verkäufer nicht die Übertragung des Eigentums, sondern nur ein habere licere, d.h. die Verschaffung ungestörten Besitzes an der verkauften Sache.4 Da das römische Recht auch keinen sofortigen gutgläubigen Erwerb kennt, kann eine Störung des Besitzes insbesondere darin liegen, dass ein Dritter behauptet, Eigentümer zu sein, und die Sache vom Käufer herausverlangt (Eviktion).5 Der Verkäufer hat dann den Käufer im Herausgabeprozess gegen den Dritten zu verteidigen.6 Obsiegt der Dritte, muss der Verkäufer, wenn er den Käufer als procurator verteidigt, dem 4 

Kaser I, S. 550. Anderer Ansicht Cristaldi, S. 277–280. Kaser I, S. 551. 6  Kaser I, S. 554. 5 

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Dritten den Wert der Sache gemäß der litis aestimatio ersetzen, wenn er den Käufer nicht verteidigt, diesen wegen der Herausgabe der Sache oder der Zahlung der litis aestimatio schadlos halten.7 Für letzteren Fall gibt es im römischen Recht verschiedene Rechtsbehelfe. Hat der Verkäufer den verkauften Gegenstand manzipiert, haftet er im Falle der Eviktion dem Käufer bereits seit der Zeit der Zwölf Tafeln mit der actio auctoritatis auf den doppelten Kaufpreis.8 Diese Zahlung des doppelten Kaufpreises kann sich der Käufer auch für den Fall der Eviktion einer res nec mancipi mithilfe der stipulatio duplae (pecuniae) versprechen lassen.9 Er kann sich aber in abgeschwächter Form auch nur den ungestörten Besitz versprechen lassen (stipulatio habere licere).10 Außerdem steht dem Käufer schon im 1. Jh. v. Chr. die actio empti auf das Eviktionsinteresse zu, wenn der Verkäufer wusste, dass er eine fremde Sache verkauft.11 Seit der Hochklassik steht sie dem Käufer in allen Eviktionsfällen zu unabhängig von einer stipulatio duplae12, ausnahmsweise ist sie allerdings nur auf die Rückzahlung des Kaufpreises13 gerichtet. Hier sichert sich die Frau beim Kauf des Grundstücks mit einer stipulatio duplae ab. Das derart abgesicherte Grundstück gibt sie nun nach ihrer Hochzeit in die dos.

I. Exkurs: die dos Da die Mitgift im geltenden Recht ebenso wie in der heutigen außerrechtlichen Realität keine erhebliche Rolle mehr spielt und der deutsche Begriff der Mitgift sich außerdem wie erwähnt noch vom Begriff der dos unterscheidet, ist es an dieser Stelle unerlässlich, die wesentlichen Züge dieses Instituts darzustellen.

 7 

Finkenauer, Stipulation, S. 49. Da Justinian die Manzipation und auch die damit verbundene actio auctoritatis aus den Quellen tilgen ließ, ist umstritten, ob es letztere wirklich gab, Finkenauer, Stipulation, S. 49 Fn. 2. Zu diesem Streit siehe Kaser, Eviktionshaftung, in: Sein und Werden im Recht, S. 481 Fn. 1. Aus Inst. 2.1.41 schließt man, dass die mancipatio nummo uno bereits zur Zeit der Zwölf Tafeln bekannt war, Kaser/Knütel/Lohsse, § 7 Rn. 8.  9  In klassischer Zeit war es wohl auch üblich, den Verkauf von res mancipi mit einer sti­ pulatio duplae abzusichern, Finkenauer, Stipulation, S. 49. Söllner, SZ 122 (2005), 1–61 (21 mit Fn. 75), spricht sich mit Hinweis auf die siebenbürgischen Urkunden (FIRA III Nr. 87–90) und darauf, dass eine Verdoppelung des nummus unus sinnlos gewesen wäre, insbesondere dagegen aus, dass die mancipatio nummo uno ipso iure zu einer Auktoritätshaftung führte. Gegen die Auktoritätshaftung aus der mancipatio nummo uno auch Fernández Barreiro/ Paricio, § 49.4. 10  Über ihr Regime ist nur wenig bekannt, Talamanca, Vendita, in: ED 46, S. 391. 11  Kaser I, S. 556, Ankum, Problemi, in: Vendita e trasferimento, S. 614. 12  Kaser/Knütel/Lohsse, § 41 Rn. 33, mit Verweisung auf Iul. D. 21.2.8, Arangio-Ruiz, compravendita, S. 348. 13  Finkenauer, Stipulation, S. 50 Fn. 8, S. 71 f., mit Verweisung auf Ulp. D. 19.1.11.18.  8 

§ 9 Dos

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Grob gesprochen ist die dos eine Zuwendung der Familie der Braut an den Bräutigam.14 Hat die Braut noch einen pater familias, wird dieser die dos bestellen (dos profecticia).15 Ursprünglich handelt es sich dabei nur um eine sittliche Verpflichtung des Brautvaters.16 Eventuell statuierten die Ehegesetze des Augustus eine rechtliche Pflicht zur Dotierung.17 Wegen der hohen Sterblichkeit in der Antike geht man davon aus, dass bereits ein Drittel bis die Hälfte der Bräute schon bei der ersten Ehe keinen Vater mehr hatte, so dass sie selbst – so wie in unserem Fall – oder ein Dritter die dos bestellen mussten (dos adventicia).18 Gemeinhin wird angenommen, dass der Ehemann Eigentum an den Dotalsachen erwirbt.19 Geht man hiervon aus, würde man intuitiv wohl erwarten, dass im Fall der Eviktion von Dotalgegenständen in erster Linie der Ehemann dafür zuständig ist, Rechtsbehelfe gegen den Verkäufer geltend zu machen. Ungeachtet des lediglich sittlichen Ursprungs der dos erwachte das Interesse der römischen Juristen an ihr v.a., weil diese bei einer „willkürlichen“ Scheidung, d.h. bei einer Scheidung ohne Schuld eines Ehepartners, zurückgewährt werden musste. 20 Hierbei konnte es zu Streitigkeiten wegen bestimmter Retentionsrechte des Mannes kommen (propter res donatas, propter res amotas, propter impensas).21 Eine derartige „willkürliche Scheidung“ war in Rom im Unterschied zu fast allen anderen Kulturen der antiken Welt unproblematisch möglich. 22 Sollte die augusteische Ehegesetzgebung eine Rechtspflicht zur Dotierung aufgestellt haben, läge das Interesse der Juristen an der dos spätestens ab diesem Zeitpunkt auf der Hand. Ungeachtet einer möglichen Rechtspflicht war die Dosbestellung wohl ein gesellschaftliches Massenphänomen: Man sagt, es habe keine Braut ohne dos gegeben, und zwar unabhängig von den Vermögens-

14 

Stagl, Favor dotis, S. 8. Kaser I, S. 334. 16  Kaser I, S. 80. 17  Bis ins 19. Jh. herrschte diese Auffassung vor, Stagl, Favor dotis, S. 37, vgl. zuletzt Wind­ scheid/Kipp III, § 493 mit Fn. 4. Im 20. Jh. begann man, Hinweise auf eine solche Pflicht für interpoliert zu halten, vgl. statt aller die Nachweise bei Astolfi, Lex Iulia, S. 152 Fn. 7. Stagl, Favor dotis, S. 57 f., kommt nach u.a. ausführlicher Exegese des hochumstrittenen Fragments Marcian. D. 23.2.19 zu dem Ergebnis, dass die lex Iulia et Papia das (sittliche) officium des Vaters, die Tochter zu dotieren, verrechtlicht habe, dass diese Pflicht aber nur extra ordinem durchsetzbar gewesen sei; dazu kritisch, aber nicht ablehnend Pennitz, SZ 129 (2012), 851–860 (853). 18  Saller, Patriarchy, S. 208. 19  Kaser/Knütel/Lohsse, § 59 Rn. 7, Kaser I, S. 333, Pugliese, Istituzioni I, S. 441, Pugliese/ Sitzia/Vacca, Istituzioni, S. 246, Talamanca, Istituzioni I, S. 147. Vgl. auch Gai. 2.62 f. 20  Stagl, Favor dotis, S. 8. 21  Kaser I, S. 339. 22  Die Ehe kann von einem der beiden Ehegatten durch Kundgabe des Scheidungswillens aufgehoben werden, Levy, Ehescheidung, S. 76; überliefert sind Formulierungen wie res tuas tibi habeto/agito, Gai. D. 24.2.2.1, oder vade foras, Mart. ep. 11.104.1, exi, Iuv. sat. 6.146 etc. 15 

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

verhältnissen. 23 Die Dosbestellung war offenbar durch alle gesellschaftlichen Schichten hindurch üblich, sogar Sklavinnen hatten „Quasi-Mitgiften“. 24 Große Bedeutung hatten pacta dotalia, Abreden anlässlich der Bestellung der dos höchst verschiedenen Inhalts; üblich war es z.B., besondere Herausgabetermine, eine veränderte Haftung für die Herausgabe, bestimmte Retentionsrechte, die Auswechselung dotaler Gegenstände oder v.a. Schätzwerte zu vereinbaren. 25 Ursprünglich handelte es sich bei der dos wahrscheinlich um eine Zuwendung der Familie der Frau an die Familie des Bräutigams zum Anlass der Hochzeit. 26 Hierfür spricht auch die Etymologie des Wortes dos („Gabe“27). Von diesem Ursprung der dos als Geschenk sind die Funktionen zu unterscheiden, welche dieses Institut zur Zeit der klassischen Juristen wirklich hat28 oder welche die Juristen ihm jedenfalls zuschreiben. Die dos wird auf jeden Fall der Verheiratung der Töchter gedient haben: Ein Mann nimmt eher eine hoch dotierte Frau als eine gering oder gar nicht dotierte zur Ehefrau; ist er selbst reich, erwartet er eine entsprechend dotierte Ehefrau.29 Nicht zu unterschätzen ist auch die Erbfolge, die durch die Dosbestellung vorweggenommen werden kann.30 Des Weiteren stabilisiert die dos die jederzeit auflösbare Ehe, weil der Ehemann wohl meist die Pflicht zur Rückgabe an die Frau fürchtet, die Frau aber je nach Situation eventuell auch die Retentionsrechte des Mannes.31 Die römischen Juristen nennen als Argument für die Dosbestellung gerne, dass der Mann die „Lasten der Ehe“ (onera matrimonii) trage und er dafür zu entschädigen sei.32 Schließ23  Stagl, Favor dotis, S. 11, mit Verweisung auf Ulp. D. 23.3.10 pr., Fayer, Familia romana II, S. 673–679 zur weiten Verbreitung in den oberen Schichten. 24  Ulp. D. 23.3.39, Proc. D. 23.3.67. 25  Kaser I, S. 341. 26  Zur Bedeutung von Geschenken zum Anlass einer Hochzeit in archaischen Gesellschaften vgl. nur Mauss, Essai sur le don, S. 41–45. Ihr Gegenstück ist bei den Römern die donatio ante nuptias, eine Zuwendung der Familie des Bräutigams an die der Braut, die jedoch in der Regel erheblich kleiner ausfällt und bereits vor der Hochzeit hingegeben wird, Stagl, Favor dotis, S. 9 f. 27  Walde/Hofmann I, S. 360. 28  Stagl, Favor dotis, S. 22. 29  Treggiari, Roman Marriage, S. 342. 30  Saller, Patriarchy, S. 204, 230, nennt das Dotalrecht als zweite, gleichberechtigte Möglichkeit der Römer neben dem Erbrecht, um Vermögen an die nächste Generation weiterzugeben. 31  Stagl, Favor dotis, S. 23. Es gehörte wohl auch zu den Zielen der augusteischen Ehegesetzgebung, Scheidungen zu erschweren, Kaser I, S. 321. 32  Z.B. Paul. D. 23.3.56.1. Für die Validität dieses Arguments Stagl, Favor dotis, S. 24. Fasst man die Mitgift wie z.B. Kaser, Zwei Exegesen, S. 71, als Ausstattung auf, verfängt dieses Argument. Sieht man dagegen den Unterhalt der Ehefrau als „Last“ an, die der Ehemann zu tragen habe, ergeben sich Probleme. Da er damit rechnen muss, die dos zurückgeben zu müssen, kann der Ehemann diesen Unterhalt sinnvollerweise nicht aus deren Substanz bestreiten, sondern lediglich aus den Zinsen. Es erscheint zweifelhaft, dass außerhalb der Oberschicht eine dos derartige Zinsen abwerfen konnte, was nahelegt, dass es sich lediglich

§ 9 Dos

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lich dient die dos nach der Scheidung auch dem Unterhalt und der Wiederverheiratung der Frau.33 Da der Ehemann unter Umständen auch bestimmte Retentionsrechte propter liberos geltend machen kann, dient sie in gewisser Hinsicht auch dem Unterhalt der Kinder.34 Pomponius beschreibt in D. 24.3.1 ein öffentliches Interesse an der dos, weil sie für die Fortpflanzung und Mehrung der Bürgerschaft durch Kinder notwendig sei.35 Dies steht offenkundig in Zusammenhang mit den oben beschriebenen Funktionen der dos. Die römischen Juristen befolgen auch den Grundsatz, dass dotes möglichst zustande kommen, gesichert sein und zurückgegeben werden sollen, den sog. favor dotis.36 Dies geht so weit, dass bisweilen der Eindruck entsteht, die Römer seien bereit gewesen, um des favor dotis willen „zentrale Grundsätze ihres Rechtes beiseite zu schieben“.37 Als sinnfällige Beschreibung der Ambivalenz, die der favor dotis zur Folge hat, wird gerne Paul. D. 23.3.70 (= Beginn von D. 50.17.85 pr.) angeführt38: In ambiguis pro dotibus respondere melius est. In unserem Fragment wird das Grundstück schließlich als nicht geschätztes (fundum inaestimatum) in die dos gegeben. Die Schätzung eines Dotalgegenstandes hat zur Folge, dass im Falle der Scheidung nicht dieser selbst zurückgegeben, sondern der Schätzbetrag gezahlt werden muss.39 So lässt sich das Risiko der Wertminderung – aber auch gleichzeitig die Chance auf Wertsteigerung – auf den Ehemann abwälzen.40 Des Weiteren kann der Ehemann, sollte dem geschätzten Dotalgegenstand ein Rechtsmangel anhaften, mit der Kaufklage gegen die Frau vorgehen.41

um ein rhetorisches Argument handelt. Dagegen allerdings überzeugend Treggiari, Roman Marriage, S. 335 f. 33  Stagl, Favor dotis, S. 24, Humbert, Remariage, S. 264. 34  Stagl, Favor dotis, S. 25. 35  Pomp. D. 24.3.1: Dotium causa semper et ubique praecipua est: nam et publice interest dotes mulieribus conservari, cum dotatas esse feminas ad subolem procreandam replendamque liberis civitatem maxime sit necessarium. – Die Sache der dos ist immer und überall außerordentlich [wichtig]. Denn es liegt im öffentlichen Interesse, dass den Frauen die dotes gesichert werden, weil es für das Erzeugen von Nachwuchs und das Auffüllen der Bürgerschaft mit Kindern höchst notwendig ist, dass die Frauen dotiert sind. 36  Kaser/Knütel/Lohsse, § 59 Rn. 9, Stagl, Favor dotis, S. 1. Heute wird kaum noch bestritten, dass es den hier beschriebenen favor dotis bereits in klassischer Zeit gab. Zur Hochzeit des Interpolationismus war dies freilich anders, was sich stark auf die Literatur des 20. Jh. ausgewirkt hat, Nachweise bei Stagl, Favor dotis, S. 3–6. Davor war dagegen beispielsweise die „anomalische[n] Natur“ des Dotalrechts anerkannt, Savigny, System II, S. 113. 37  Stagl, Favor dotis, S. 1. Kritisch zu dessen Einordnung des gesamten Dotalrechts als ius singulare Varvaro, SCDR 29 (2016), 409–439 (435–437). 38 So Stagl, Favor dotis, S. 1. 39  Stagl, Favor dotis, S. 16 f., mit Verweisung auf Ulp. D. 23.3.10 pr. 40  Vgl. Ulp. D. 23.3.10 pr. 41  Ulp. D. 23.3.16 pr.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

II. Die stipulatio duplae Da das Grundstück hier ungeschätzt in die dos gegeben wurde, steht dem Ehemann gegen die Ehefrau die Kaufklage also nicht zur Verfügung. In unserem Fragment geht es jedoch jedenfalls vordergründig nicht um den Ausgleich zwischen den Ehegatten wegen des rechtsmängelbehafteten Grundstücks, sondern um die Frage, inwieweit die Frau gegen den Verkäufer vorgehen kann. Damit rückt wieder die stipulatio duplae in den Fokus. Sie ist grundsätzlich nicht an einen festen Wortlaut gebunden; wie bei jeder Stipulation kommt es nur darauf an, dass Versprechensempfänger und Versprechender in Frage und Antwort dasselbe Wort gebrauchen, z.B. spondesne? – spondeo.42 Einen Eindruck davon, wie eine stipulatio duplae in der Praxis ausgesehen hat, kann uns gleichwohl die Musterformel des Ädilenedikts für den Sklavenverkauf geben. Sie wird so rekonstruiert:43 … si quis eum hominem partemve quam ex eo evicerit44, quo minus me eumve ad quem ea res pertinebit, habere recte liceat, qua de re lis tibi recte denuntiata erit, tum45 quanti is homo emptus est, tantam pecuniam duplam partemve eius duplam mihi dari spondesne46?

… wenn jemand diesen Sklaven oder einen Bruchteil von ihm evinzieren wird, dass mir oder demjenigen, den diese Sache angehen wird, nicht gestattet ist, sie rechtmäßig zu haben, und wenn wegen der Sache dir rechtmäßig der Streit verkündet worden sein wird, versprichst du, dass mir dann das doppelte Geld von dem, zu dem der Sklave gekauft worden ist, oder der doppelte Bruchteil dessen gegeben wird?

Als Beispiel für eine Kaufurkunde über eine Immobilie, die eine ähnliche Formulierung enthält, sei hier eine der siebenbürgischen Wachstafeln (C.I.L. III, 944 f.) teilweise wiedergegeben.

42 

Gai. 3.92 f. Hier zitiert nach Kaser, Eigentum und Besitz, S. 204, Kaser, Eviktionshaftung, in: Sein und Werden im Recht, S. 484 f., Knütel, Stipulatio poenae, S. 38. Lenel, EP, S. 567 f., wagt keine Rekonstruktion, sondern gibt lediglich eine Urkunde der siebenbürgischen Wachstafeln wieder (C.I.L. III, 940), ebenso Mantovani, Le formule, S. 116 f. – Die jüngere Kontroverse um die Stipulationspflicht, vgl. Jakab, Praedicere und cavere, Kupisch, TR 70 (2002), 21–54 (21–35), Jakab, in: Kaufen nach Römischem Recht, S. 123–137, spielt hier keine Rolle, schon weil stipuliert wurde. Außerdem betrifft der Streit lediglich die Garantiestipulation wegen Sach- und nicht wegen Rechtsmangels. 44  Kaser/Knütel/Lohsse, § 41 Rn. 29: quis evicerit. 45  Finkenauer, Stipulation, S. 50: tunc. 46  Schulz, Classical Roman Law, S. 534: spondes. 43 

§ 9 Dos

… si quis eam domum partemve quam quis [e]x [ea] evicerit, q(uo) m(inus) Andueia Batonis e(ive) a(d) q(uem) e(a) r(es) p(ertinebit) h(abere) p(ossidere) u(suque) c(apere) r(ecte) l(iceat), qu[o]d ita licitum n[o]n erit, t(antam)47 p(ecuniam) r(ecte) d(ari) f(ide) r(ogavit) Andueia Batonis, fide promisit Veturius Valens

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… wenn jemand dieses Haus oder einen Bruchteil von ihm evinzieren wird, dass Andueia Batonis oder demjenigen, den diese Sache angehen wird, nicht gestattet ist, sie rechtmäßig zu haben, zu besitzen und zu ersitzen, was so nicht erlaubt sein wird, erbat Andueia Batonis, dass der Treue wegen rechtmäßig Geld gegeben werde, [und] versprach Veturius Valens der Treue wegen.

Es mag auf den ersten Blick methodisch zweifelhaft anmuten, für die in unserer Stelle erwähnte Stipulation einen Wortlaut zugrunde zu legen, der aus Wachstäfelchen, die aus den Jahren 142 (C.I.L. 940) und 156 (C.I.L. 944) stammen und an genau einem Ort des Römischen Reiches gefunden wurden, rekonstruiert wurde. Stipulieren konnte man zwar grundsätzlich mit beliebigem Inhalt. Es liegt aber dennoch nahe, dass es für die stipulatio duplae eine Art standardisierter Formel gab, auf die im Geschäftsalltag gerne zurückgegriffen wurde. Sonst wäre es höchst erstaunlich, dass uns die Juristen in Eviktionsfällen nie den genauen Wortlaut der Stipulation mitteilen. Gehen wir also davon aus, dass die Frau und ihr Verkäufer für die Grundstückstransaktion eine ähnliche Formulierung gewählt haben, wie sie für die Musterformel des Ädilenedikts für den Sklavenverkauf rekonstruiert worden ist. Dann fällt zuallererst auf, dass die Stipulation ihrem Wortlaut nach offen lässt, wer aktivlegitimiert sein soll. Sie nennt nur Verfallsbedingungen; in der Rechtsfolge bleibt sie durch die Verwendung des Passivs (pecuniam dari) ambivalent.48 Gemeint haben werden die Stipulationsparteien bestimmt den Käufer. Eine Aktivlegitimation auch dessen Rechtsnachfolgers, beispielsweise des Zweitkäufers, erscheint dagegen wenig plausibel: Hat dieser die Sache teurer gekauft als der Erstkäufer, lohnt es sich für ihn nicht, direkt gegen den Verkäufer vorzugehen; hat er dagegen billiger gekauft, wäre er ohne zu rechtfertigenden Grund privilegiert.49 Aktivlegitimiert ist in unserem Fall daher nur die Frau. Damit die Stipulation zu ihren Gunsten verfällt, muss dann – neben der Streitverkündung50 – die Bedingung erfüllt sein, dass das Grundstück jemandem evinziert wird, der ego, d.h. der Käufer, oder is ad quem ea res pertine­ bit51 ist. Das Grundstück wird hier nicht der Ehefrau, die das Grundstück ge47 

Der Abschnitt „n[o]n erit t“ ist sehr unsicher, C.I.L. III, 945, Fn. 2. Finkenauer, Stipulation, S. 93. 49  Mit dieser Überlegung und weiteren, quellenexegetischen Argumenten Finkenauer, Stipulation, S. 93 f. 50  Im Fragment wird sie nicht erwähnt, was darauf schließen lässt, dass sie entweder vorlag oder unproblematisch hätte erfolgen können. 51  Söllner, actio rei uxoriae, S. 38 Fn. 1, nimmt dagegen an, die Klausel gebe dem is ad quem ea res pertinebit selbst ein Klagerecht. Dagegen Finkenauer, Stipulation, S. 93 f. 48 

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

kauft hat, sondern dem Ehemann evinziert. Ego scheidet also aus. Der Ehemann müsste dann ein is ad quem ea res pertinebit sein. Hier stellen sich nun zwei Fragen, eine generelle zur hier dargestellten Form der stipulatio duplae und eine besondere nur in unserem Fall. Die oben beschriebene Formel verlangt nur, dass der Gegenstand dem is ad quem ea res pertinebit erfolgreich evinziert und dem Verkäufer der Streit verkündet worden ist. Damit lässt sie grundsätzlich offen, ob der is ad quem ea res pertinebit, hier der Ehemann, daraufhin auch tatsächlich gegen den Käufer, hier die Ehefrau, vorgegangen sein muss, damit die Stipulation verfällt. Insbesondere stellt sich jedoch die Frage, ob der Ehemann überhaupt ein is ad quem ea res pertinebit ist. Der Wortlaut dieser Klausel erfasst auf den ersten Blick z.B. auch den Erben des Käufers genauso wie einen Zweitkäufer, dem der Käufer die Sache weiterverkauft hat, so dass man zweifeln könnte, ob ein Ehemann, der die Sache „nur“ als Gegenstand der dos erhalten hat, auch von der Klausel erfasst sein soll.

III. Die Klausel is ad quem ea res pertinebit Nach bisher vorherrschender Ansicht sind von der Klausel is ad quem ea res pertinebit nur Gesamtrechtsnachfolger erfasst, d.h. der Erbe, der bonorum pos­ sessor oder der bonorum emptor.52 Einzelrechtsnachfolger wie der Zweitkäufer oder auch ein Ehemann, der die Sache als Dotalgegenstand erhalten hat, sollen nicht gemeint sein. Diese Ansicht stützt sich v.a. auf die These, dass die Klausel is ad quem ea res pertinebit an die Stelle der älteren mentio heredis, wie man sie auf Vertragsurkunden aus Herculaneum vorfand, getreten war.53 Statt he­ redemve eius habe man eumve ad quem ea res pertinebit geschrieben, um auch die anderen genannten Gesamtrechtsnachfolger, den bonorum possessor und den bonorum emptor, einzubeziehen. Wird die Sache einem Einzelrechtsnachfolger, z.B. einem Zweitkäufer, evinziert, verfällt die Stipulation dann ihrem Wortlaut nach zunächst nicht. Sie soll allerdings verfallen, wenn der Erstkäufer dadurch, dass er vom Zweitkäufer deswegen in Anspruch genommen wird, selbst einen der Eviktion vergleichbaren wirtschaftlichen Nachteil erleidet.54 Dagegen wird vorgebracht, die mentio heredis habe bei persönlichen Stipulationen lediglich Zweifel hinsichtlich deren aktiver und passiver Vererblichkeit besei52  Scherillo, BIDR 36 (1928), 29–97 (42 f.), Kaser, Eviktionshaftung, in: Sein und Werden im Recht, S. 485, Kaser, Privatrechtsakt, in: FS Wieacker, S. 101 Fn. 81, Ankum, responsabilité, in: Viva vox iuris romani, S. 239, Stagl, Favor dotis, 270 f. 53  TH 59, wahrscheinlich nicht später verfasst als 63 oder 64, sowie TH 61 vom 8. Mai 63. Zu den Tafeln Camodeca, Tabulae Herculanenses 59–62, in: Quaestiones Iuris, S. 63–70. 54  Stagl, Favor dotis, S. 270.

§ 9 Dos

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tigen sollen.55 Der bonorum possessor habe loco heredis gestanden und sei somit bereits erfasst gewesen.56 Der Erbe hätte sonst durch Ausschlagung eine derartige Stipulationsforderung zum Erlöschen bringen können, was dem Gläubiger eine „gänzlich unkalkulierbare Forderung“ in die Hand gegeben hätte und „mit einer fortgeschrittenen Rechtsordnung wie der römischen“ nicht vereinbar gewesen wäre.57 Außerdem sei das Interesse des Verkäufers, die Eviktion bei einem Einzelrechtsnachfolger des Käufers nicht als Verfallsbedingung der Stipulation zuzulassen, nicht schutzwürdig gewesen.58 Schließlich lassen sich mehrere Texte, auf welche sich die Vertreter der bisher vorherrschenden Ansicht stützen, auch anders verstehen59, während Iul. D. 21.2.39.1 sogar einen relativ direkten Hinweis darauf gibt, dass die stipulatio duplae bereits verfiel, wenn die betreffende Sache einem Einzelrechtsnachfolger des Käufers evinziert worden war60. Die Frage selbst ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung und kann an dieser Stelle nicht entschieden werden. Die begonnene Exegese muss daher zunächst beiden Modellen folgen.

1. Wenn is ad quem ea res pertinebit nur den Gesamtrechtsnachfolger ­erfasst Geht man davon aus, is ad quem ea res pertinebit erfasse nur die genannten Gesamtrechtsnachfolger, kann die Stipulation zwischen Ehefrau und Verkäufer nicht aufgrund der Klausel is ad quem ea res pertinebit verfallen. Denn der Ehemann ist als Empfänger des Grundstücks als Dotalgegenstand lediglich Einzelrechtsnachfolger. Als Grund für den Verfall der Stipulation bleibt dann nur noch übrig, dass der Teil quo minus me … habere recte liceat der Stipulationsformel erfüllt ist. Dafür müsste das Grundstück allerdings der Frau evinziert worden sein. Nach dieser Überlegung liegt auf der Hand, warum Tryphonin ein Eigentum welcher Art auch immer der Frau an Dotalgegenständen begründen möchte. Geht man grundsätzlich davon aus61, dass Dotalgegenstände im Eigentum der Frau verbleiben oder dass diese wenigstens in irgendeiner Form an ihnen dinglich berechtigt ist, fällt es nicht schwer anzunehmen, dass das Grund55 

Finkenauer, Stipulation, S. 79. Cannata, Istituzioni II,1, S. 130 Fn. 141, Finkenauer, Stipulation, S. 79. 57  Finkenauer, Stipulation, S. 79. 58  Finkenauer, Stipulation, S. 80. 59  Namentlich Ulp. D. 21.1.21 § 1 und 2, vgl. Finkenauer, Stipulation, S. 80–82, sowie Ulp. D. 21.2.23, vgl. Finkenauer, Stipulation, S. 86–88. 60  Finkenauer, Stipulation, S. 82–86. Seiner Argumentation gegenüber positiv eingestellt sind Cannata, IURA 61 (2013), 294–341 (315), Rampazzo, Quaderni Lupiensi di Storia e Diritto 3 (2013), 222–227 (224), neutral Fargnoli, Index 41 (2013), 357–362 (362), eher skeptisch, aber ohne Gegenargumente Jakab, SZ 130 (2013), 559–613 (603). 61  Es geht nicht um die Frage, wer wirklich Eigentümer des Grundstücks ist; das ist derjenige, der es erfolgreich evinziert hat, vgl. Stagl, Favor dotis, S. 273 Fn. 28. 56 

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

stück in unserem Fall der Frau evinziert worden ist, so dass die Klausel quo mi­ nus me … habere recte liceat erfüllt wäre.62 Diese Deutung lässt sich mit der weiteren Argumentation Tryphonins stützen: Die Ehefrau habe ein Interesse daran, dass Dotalgegenstände nicht evinziert werden.63 Dies leuchtet im Hinblick auf eine mögliche Rückgabe der dos im Zuge einer Scheidung natürlich ein. Schließlich spricht Tryphonin der Ehefrau auch noch die „emolumenti po­ testas“ zu, weil man annehme, dass sie selbst die Eviktion erleide wegen dessen, was ihr Mann nicht mehr in der dos habe – auch wenn das Eigentum an den Dotalgegenständen bei diesem sei. Mit emolumentum könnte das duplum gemeint sein, das die Frau vom Verkäufer erhält, wenn sie erfolgreich gegen diesen aus Stipulation vorgeht.64 Dafür spricht schon, dass sich in der Tat die Frage stellt, ob das duplum, das die Frau vom Verkäufer erhält, dotal wird. Es wäre schließlich auch denkbar, dass nur die Hälfte des duplum dotal würde oder dass die Frau alles behalten dürfte.65 Dann ist Tryphonin allerdings nicht eindeutig: Mit huius [sc. mulieris] esse … creditur kann gemeint sein, dass sie das duplum sofort bekommt und behalten darf oder dass es dotal wird, so dass es ihr nach der Ehe in voller Höhe zurückgewährt werden muss. Für letztere Deutung spricht allerdings, dass man das duplum als sonstigen Ertrag der Mitgift auffassen kann, der im Gegensatz zu den Früchten dotal wird.66 Entscheidend für unsere Fragestellung ist jedoch, dass Tryphonin als Begründung wieder anführt, dass man annehme, die Frau erleide die Eviktion. Auch dies lässt sich leichter begründen, wenn man von einer wie auch immer gearteten dinglichen Berechtigung der Frau an den Dotalgegenständen ausgeht, weil durch die Eviktion dann ihr ein Schaden entsteht.67 Ist der Ehemann also von der Klausel is ad quem ea res pertinebit nicht erfasst, dient Tryphonin das in der Stelle beschriebene Eigentum der Frau an den Dotalgegenständen dazu, den Verfall der stipulatio duplae zu begründen. Da dieser Verfall zur Sicherung und sogar zur Vermehrung der dos führt, weil das gesamte duplum wieder dotal wird, entsteht der Eindruck, dass Tryphonin das Eigentum der Frau anführt, um der Frau die dos oder deren Surrogate so weit 62 Ähnlich Stagl, Favor dotis, S. 273 f., der allerdings nicht erwähnt, dass bereits der Wortlaut der Stipulation erfüllt ist, und Tryphonin stattdessen eine „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ unterstellt. 63  Auch hier räumt Stagl, Favor dotis, S. 274, der Ehefrau nur ein „wirtschaftliches Interesse“ ein, ebenso Ankum, BIDR 100 (1997), 49–72 (63 f.). 64 Nach Kaser, Zwei Exegesen, S. 71 f., drückt emolumenti potestas dagegen „nicht mehr aus, als daß das Grundstück, das in dotem gegeben ist, schon während der Ehe ein Interesseobjekt der Frau ist.“ Er hält allerdings porro sowie die Abschnitte quodque … desiit und cuius … sustinet für „unerträglich“ und geht nicht näher auf sie ein, Kaser, Zwei Exegesen, S. 71 f. Fn. 17. 65 Mit duplum wird hier der doppelte Kaufpreis und nicht etwa nur der Betrag, der daran über den ursprünglichen Kaufpreis hinausgeht, bezeichnet. 66  Stagl, Favor dotis, S. 275–277. 67  Stagl, Favor dotis, S. 275.

§ 9 Dos

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wie möglich zu erhalten.68 Hinter der Figur des Eigentums der Frau an Dotalgegenständen stünde dann also der favor dotis.69 Sprachlich verwundert dann allerdings ein wenig, dass er „die Begründung wie einen Grundsatz voranstellt“70, so dass der Fall, den er lösen will, nur noch wie ein Beispiel für die Anwendung dieses Grundsatzes klingt.

2. Wenn is ad quem ea res pertinebit auch Einzelrechtsnachfolger erfasst Geht man dagegen davon aus, die Klausel is ad quem ea res pertinebit erfasse auch Einzelrechtsnachfolger, ist die Eviktion beim Ehemann unproblematisch erfasst, so dass die Stipulation verfällt.71 Dann fragt sich allerdings, warum Tryphonin überhaupt auf die Figur des Eigentums der Frau zurückgreift. Hierzu wird angeführt, es bedürfe eines „schutzwürdigen Interesses der Ehefrau, eines Klageinteresses“72. Ein solches würde sich unproblematisch ergeben, wenn die Frau dem Mann wegen der Eviktion Gewähr leisten müsste, wie es der Fall wäre, wenn sie das Grundstück als geschätztes in die dos gegeben hätte.73 Ein solcher Fall liefe parallel zu einer Situation, in welcher der Zweitkäufer den Erstkäufer verklagte.74 Das Grundstück wurde hier jedoch ungeschätzt in die dos gegeben. Die Vertreter der Auffassung, dass mit is ad quem ea res pertinebit auch Einzelrechtsnachfolger gemeint seien, nehmen daher an, Tryphonin schildere die Nachteile, die sich für die Ehefrau aus der Eviktion des Grundstücks bei ihrem Manne ergeben, um ein vergleichbares Klageinteresse zu begründen: Die Eviktion treffe sie, weil das Grundstück bei bestehender Ehe dann nicht mehr dazu beitragen könne, den Lebensstandard der Familie und der Frau zu sichern, und weil sie dieses bei der Scheidung nicht mehr herausverlangen ­könne.75 Einer Art dinglicher Berechtigung der Frau an Dotalgegenständen in aufrechter Ehe bedarf es nach dieser Argumentation allerdings nicht.76 Dies geht so weit, dass 68 

Stagl, Favor dotis, S. 281.

69 Ebd. 70 

Stagl, Favor dotis, S. 273. Finkenauer, Stipulation, S. 89. Kaser, Zwei Exegesen, S. 70, möchte dagegen bereits die Antwort auf die Frage, ob der Ehemann is ad quem ea res pertinebit sei, davon abhängig machen, „ob man der Frau ein schutzwürdiges Interesse daran zuerkennt, daß das Grundstück nicht evinziert wird“. 72  Finkenauer, Stipulation, S. 89, mit Verweis auf Kaser, Zwei Exegesen, S. 70, der dieses Erfordernis allerdings aus der Luft greift. Ähnlich Finkenauer, Stipulation, S. 87: „Jede Klage erfordert ein Interesse des Klägers“, erneut mit Verweis auf Kaser, Zwei Exegesen, S. 70, sowie auf Paul. D. 39.2.18.10, dem es allerdings im Kontext der cautio damni infecti darum geht, dass nicht neben dem ursprünglichen Versprechensempfänger auch dessen Rechtsnachfolger gegen den Versprechenden klagen können soll, wie Finkenauer, Stipulation, S. 281, bemerkt. 73  Kaser, Zwei Exegesen, S. 70, Finkenauer, Stipulation, S. 89. 74 Vgl. Kaser, Zwei Exegesen, S. 70, Finkenauer, Stipulation, S. 89. 75  Kaser, Zwei Exegesen, S. 71, Finkenauer, Stipulation, S. 89. 76  So erklärt Finkenauer, Stipulation, S. 88, zwar, warum Tryphonin sage, die dos sei auch 71 

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behauptet wird, Tryphonin wolle mit der Formulierung mulieris tamen est nur das „bloße Interesse der Frau daran, daß das Grundstück weiterhin seine Dotalqualität behalte“ 77, ausdrücken. Dies überzeugt jedoch kaum, weil es in dem Satz quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est erkennbar nicht um die Dotalqualität einzelner Gegenstände, sondern gerade um die Zuordnung von Gegenständen, deren Dotalqualität außer Frage steht, geht. Als weiterer Beleg dafür, dass Tryphonin in D. 23.3.75 v.a. ein Klageinteresse der Frau zur begründen versucht, wird auf Paul. D. 21.2.71 (16 quaest.) verwiesen78: Pater filiae nomine fundum in dotem dedit: evicto eo an ex empto vel duplae stipulatio committatur, quasi pater damnum patiatur, non immerito dubitatur: non enim sicut mulieris dos est, ita patris esse dici potest nec conferre fratribus cogitur dotem a se profectam manente matrimonio. sed videamus, ne79 probabilius dicatur committi hoc quoque casu stipulationem: interest enim patris filiam dotatam habere et spem quandoque recipiendae dotis, utique si in potestate sit. quod si emancipata est, vix poterit defendi statim committi stipulationem, cum uno casu ad eum dos regredi possit. numquid ergo tunc demum agere possit, cum mortua in matrimonio filia potuit dotem repetere, si evictus fundus non esset? an et hoc casu interest patris dotatam filiam habere, ut statim convenire promissorem possit? quod magis paterna affectio inducit.

Ein Vater gab der Tochter wegen ein Grund­stück in die dos. Nachdem dieses evinziert worden ist, zweifelt man nicht zu Unrecht, ob aus Kauf oder die stipula­ tio duplae verfalle, so als ob der Vater einen Schaden erlitten hätte. Man kann nämlich nicht, so wie die dos der Frau gehört, sagen, dass sie so dem Vater gehöre, und er wird auch nicht gezwungen, seinen Brüdern eine von ihm stammende dos bei aufrechter Ehe einzuwerfen. Doch wir wollen sehen, ob nicht wahrscheinlicher gesagt werden müsse, dass auch in diesem Fall die Stipulation verfalle. Der Vater hat nämlich ein Interesse, eine dotierte Tochter zu haben, sowie an der Hoffnung, irgendwann die dos zurückzuerhalten, jedenfalls wenn sie in seiner Gewalt ist. Doch wenn sie emanzipiert worden ist, wird man kaum verteidigen können, dass die Stipulation sofort verfalle, weil [nur] in einem Fall die dos an ihn zurückgelangen kann. Ob er also erst dann klagen kann, wenn er, nachdem die Tochter in der Ehe gestorben war, die dos zurückfordern konnte, falls das Grundstück nicht evinziert worden sein sollte? [Oder] ob auch in diesem Fall der Vater ein Interesse an einer dotierten Tochter hat, so dass er sofort gegen den promissor klagen kann? Und dies legt die väterliche Zuneigung eher nahe.

Eigentum der Frau, greift darauf aber nicht zurück, als er auf S. 89 Tryphonins Entscheidung des Falles erklärt. 77 So Kaser, Zwei Exegesen, S. 71. 78  Kaser, Zwei Exegesen, S. 72–73, Finkenauer, Stipulation, S. 89–91. 79 nec F.

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Hier hat nicht die Frau, sondern ihr Vater das Grundstück gekauft und in die dos gegeben, welches sodann beim Ehemann evinziert wird. Paulus sagt hierzu, man zweifle nicht zu Unrecht daran (non immerito dubitatur), dass die stipu­ latio duplae verfalle. Schließlich könne man anders als bei der Ehefrau vom Vater nicht behaupten, dass die dos ihm gehöre.80 So müsse er diese im Erbfalle, solange die Ehe der Tochter bestehe, im Verhältnis zu seinen Brüdern auch nicht als bereits im Voraus empfangenes Vermögen einwerfen. Paulus will aber trotzdem sehen (sed videamus), ob die Stipulation nicht doch verfalle, und zwar weil der Vater ein Interesse an einer dotierten Tochter habe (interest enim pa­ tris filiam dotatam habere) und außerdem die Hoffnung, die dos irgendwann zurückzuerhalten (spem quandoque recipiendae dotis). Jedenfalls gelte dies für den Fall, dass die Tochter sich noch in seiner Hausgewalt befinde. Paulus fragt jedoch weiter, ob der Vater sofort gegen den Versprechenden klagen könne, auch wenn diese bereits emanzipiert sei und also die dos nur an ihn zurückfallen könne, wenn die Tochter in aufrechter Ehe sterbe, weil der Vater auch dann ein Interesse an einer dotierten Tochter habe (an et hoc casu interest patris dotatam filiam habere). Auch dies bejaht Paulus mit Hinweis auf die Vaterliebe (paterna affectio). In der Tat fällt also auf, dass Paulus wie Tryphonin bemüht ist, ein Klageinteresse des Vaters zu begründen.81 Dies verwundert jedoch ein wenig, wenn mit is ad quem ea res pertinebit unproblematisch auch Einzelrechtsnachfolger gemeint gewesen sein sollen. Schließlich ist nach dieser Ansicht der Ehemann auch dann ein is ad quem ea res pertinebit, wenn er die dos von seinem Schwiegervater statt von seiner Frau erhalten hat.82

3. Überwindung des Deutungsschemas „Gesamt- vs. Einzelrechtsnachfolger“ Es stellt sich also die Frage, warum sich die Juristen – wenn doch die Klausel is ad quem ea res pertinebit unproblematisch derart weit verstanden werden konnte – veranlasst sahen, einen solchen Begründungsaufwand zu betreiben, sobald ein Kaufgegenstand einmal nicht dem Käufer, sondern eben dem Empfänger einer dos evinziert worden war. Liegt es dann nicht näher, dass die Auslegung der Klausel vielleicht doch nicht ganz so unproblematisch war? Es drängt sich der Gedanke geradezu auf, dass sich die römischen Juristen zwar durchaus fragten, wer mit is ad quem ea res pertinebit gemeint sein könne, und dass sie zur Beantwortung dieser Frage auf Kategorien zurückgriffen wie bei80  Diesen Gedanken formuliert auch Afr. D. 37.6.4, vgl. Ankum, BIDR 100 (1997), 49–72 (63 Fn. 55). 81  Dies betont auch Finkenauer, Stipulation, S. 91. 82  So auch Kaser, Zwei Exegesen, S. 72, der ihn jedoch irrtümlich als „Vater“ bezeichnet, und Finkenauer, Stipulation, S. 90.

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spielsweise das Interesse der Frau an den Dotalgegenständen – nur eben nicht auf die Kategorien des Einzel- und des Gesamtrechtsnachfolgers. Die Formulierung an sich lässt viele Deutungen zu: nicht nur „derjenige, dem die Sache gehören wird“ oder „derjenige, den die Sache angehen wird“. Mit res kann grundsätzlich sogar lediglich die „Angelegenheit“ gemeint sein.83 Es scheint geradezu, als ob die Stipulationspartner eine möglichst weitgehende Formulierung gesucht hätten, um denjenigen zu erfassen, „den es angeht“. Die Klausel is ad quem ea res pertinebit ist derart offen und wird in Anbetracht dessen dennoch kaum von den Juristen in ihrem Wortlaut wiedergegeben, geschweige denn diskutiert, jedenfalls nicht anlässlich einer stipulatio duplae im Rahmen eines Kaufes.84 Die Juristen scheinen sich also gleichwohl untereinander zu verstehen, wenn sie von stipulatio duplae sprechen. Das deutet darauf hin, dass sich den römischen Juristen nicht derart kleinteilig die Frage gestellt hat: „Erfasst die Klausel nur Gesamt- oder auch Einzelrechtsnachfolger?“, und sie ausgehend von der Antwort darauf Fälle wie in Tryph. D. 23.3.75 gelöst haben. Vielmehr lässt sich heute in der Rückschau beobachten, dass bei entsprechender Argumentation wie der des Tryphonin oder des Paulus durchaus auch die Eviktion bei jemandem, den man heute als Einzelrechtsnachfolger klassifizieren würde, zum Verfall der stipulatio duplae führen konnte. Es ist also wahr-

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Heumann/Seckel, S. 511, Res 1) f). Die Formulierung ad qu… ea res pertinebit wird in folgenden Stellen erwähnt. In Ulp. D. 3.3.39.1 geht es um eine Prozessstipulation, wobei auf den ersten Blick unklar ist, ob mit res der Rechtsstreit oder die streitbefangene Sache bezeichnet ist. Paul. D. 12.1.40 gibt die Formulierung im Zusammenhang mit einem Darlehen wieder, kommentiert sie aber nicht, weil es auf ihre Auslegung nicht ankommt. Mit res ist entweder der zurückzuzahlende Geldbetrag oder die Angelegenheit gemeint. In Ulp. D. 25.4.1.10 geht es um eine Witwe, die daraufhin untersucht werden soll, ob sie schwanger ist. Derjenige, den die Sache angehe, solle Frauen schicken, welche die Untersuchung durchführten. Mit res ist hier also offensichtlich die Angelegenheit gemeint. Bei Scaev. D. 32.37.3 sind mit res wahrscheinlich geschenkte Sachen bezeichnet. Ein Kommentar unterbleibt, weil es wohl auch hier nicht auf die Klausel ankommt. Mod. D. 44.7.53.1 konkretisiert die Klausel dahingehend, dass sowohl Adrogierte als auch Rechtsnachfolger (qui iure nobis succedunt) gemeint seien. Offenbar hielt auch Modestin das iure succedere nicht für weiter erklärungsbedürftig. Die in Paul. D. 45.1.126.2 wiedergegebene Stipulation enthält streng genommen keine is-ad-quem-ea-res-pertinebit-Klausel, weil is fehlt: Der Erbe selbst wird lediglich als derjenige bezeichnet, dem die Sache gehören wird (Quintiliano heredive eius, ad quem ea res pertinebit). In Pap. D. 46.8.3 pr. ist eine Stipulation wiedergegeben, die ausdrücklich zwischen dem Erben und dem is ad quem ea res pertinebit unterscheidet (si ille … heresve eius aut is, ad quem ea res, qua de agitur, pertinebit …). Jedenfalls hier muss die Klausel also einen weiteren Personenkreis erfassen als den der heredes. In Ulp. D. 48.5.28.1 geht es um die Frage, wem eine Strafe auferlegt werde, den das Gesetz mit ad quem ea res pertinebit bezeichnet. Ulpian nennt hier als erfasste Person ausdrücklich den gutgläubigen Käufer (igitur bonae fidei emptorem … recte dicemus esse, ad quem ea res pertinebit). Die Indizien sprechen also eher für ein weites Verständnis der Formulierung. Festzuhalten ist allerdings, dass es in keiner der Stellen um eine stipulatio duplae anlässlich eines Kaufes geht. 84 

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scheinlicher, dass sich die römischen Juristen nur ganz allgemein fragten, wer mit is ad quem ea res pertinebit gemeint sei – oder sogar noch allgemeiner: wer mit quo minus me eumve ad quem ea res pertinebit, habere recte liceat gemeint sei – und Paulus und Tryphonin ihre Antwort dann mit dem Interesse des Käufers begründen.85 Gerade dann ergäbe diese häufig auftretende Begründung einen Sinn.

IV. Placuit Ein weiteres Detail von Tryph. D. 23.3.75 blieb außerdem bisher außer Betracht: placuit. Es gefiel also bereits, dass die Frau im geschilderten Fall sofort gegen den Verkäufer klagen könne. Tryphonin stellt damit die Entscheidung an sich gar nicht als seine eigene dar. Er referiert eine bereits anerkannte Lösung und bewertet sie (merito placuit), wie es bei einem didaktischen Werk nicht überrascht.86 Diese Beobachtung erlaubt weitere Deutungen. Dass er sich in dieser Weise von der Entscheidung an sich distanziert87, kann zweierlei bedeuten. Fasst man Tryphonins Satz quamvis in bonis mariti dos sit, mu­ lieris tamen est als vorangestellte Begründung auf, könnte die Distanzierung bedeuten, dass dies nicht die ursprüngliche Begründung für die Entscheidung war. Man könnte Tryphonin dann wie folgt verstehen: „So wurde bereits (aus bestimmten Gründen) entschieden und die Entscheidung ist aus folgenden an­ deren Gründen auch richtig.“ Man kann den Satz allerdings auch lediglich als Deutung des Ergebnisses verstehen, in etwa so: „Es wurde bereits mit Recht Folgendes entschieden und deswegen könnte man auch sagen, die dos gehöre, obwohl man sie für gewöhnlich dem Vermögen des Mannes zurechnet, eigentlich der Frau.“ Wir wollen nach alldem wieder auf die Ausgangsfrage zurückkommen: Warum spricht Tryphonin hier vom Eigentum der Frau an Dotalgegenständen? Gerade die Tatsache, dass sein Mitschüler Paulus in einem ähnlichen Fall darauf hinweist, man könne nicht, wie man es sonst tue, mit dem Eigentum der Frau an Dotalgegenständen argumentieren, deutet darauf hin, dass Tryphonin dieses in seinem Fall als eine Begründung für die Entscheidung anführt – ungeachtet der dann etwas befremdlichen Satzstellung. Diese Argumentation ist, wie

85  Der Gedankengang der römischen Juristen wäre dann doch wieder derselbe wie bei Kaser, Zwei Exegesen, S. 70: „Ist auch der Ehemann, der das gekaufte Grundstück in do­ tem gegeben hat, einer, ad quem ea res pertinet? Dies hängt davon ab, ob man der Frau ein schutzwürdiges Interesse daran zuerkennt, daß das Grundstück nicht evinziert wird“. 86  In diesem Sinne auch Ankum, BIDR 100 (1997), 49–72 (61). 87  Damit ist keine Distanz im Sinne eines Dissenses gemeint. Nach Heumann/Seckel, S. 432, bezeichnet placuit eine „Ansicht, die sich durchgesetzt hat, jetzt unbestritten ist“. Die Distanz besteht vielmehr in der fremden Urheberschaft.

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wir gesehen haben, gleichwohl nicht zwingend. Legt man den rekonstruierten Wortlaut der stipulatio duplae zugrunde, hätte man sich auch auf den Standpunkt stellen können, deren Tatbestandsvoraussetzungen seien bereits unproblematisch erfüllt. Die Begründung der Entscheidung mit dem Eigentum der Frau an Dotalgegenständen könnte zwar auch darauf hindeuten, dass der zugrunde gelegte Wortlaut der stipulatio duplae nicht stimmt. Angenommen, der entsprechende Teil der Stipulation hätte nur quo minus me heredemve meum habere recte li­ ceat o.ä. gelautet: Dann hätte tatsächlich das Bedürfnis bestanden, ausführlich zu begründen, warum ego die Eviktion erlitten habe. Dies verändert jedoch die Deutung des Fragments nicht. Auch dann dient die Figur des Eigentums der Frau an Dotalgegenständen als Entscheidungsbegründung. Um diese Figur einem Vergleich zugänglich zu machen, müssen wir möglichst genau bestimmen, wie sie gemeint ist. Der moderne Eigentumsbegriff schließt grundsätzlich aus, dass zwei Personen an einem Gegenstand gleichzeitig Eigentum haben können, ohne Miteigentümer zu sein.88 Tryphonin kann also keinen derart exklusiven Eigentumsbegriff zugrunde legen, wenn er zwar die Frau (mulieris tamen est), aber eben auch den Mann als Eigentümer der Do­ tal­gegenstände bezeichnet (quamvis in bonis mariti dos sit und später quamvis apud maritum dominium sit). Dabei ist zu fragen, ob Tryphonin in quamvis in bonis mariti dos sit überhaupt einen Eigentumsterminus verwendet und, wenn ja, wie eine derartige Begrifflichkeit im Hinblick auf den Sonderfall der Dotalgegenstände verstanden werden kann.

V. Der in-bonis-Ausdruck in Tryph. D. 23.3.75 (6 disp.) Die Verwendung von in-bonis-Ausdrücken lässt sich anhand des juristischen Kontextes, in dem sie verwendet werden, in drei Kategorien einteilen: Entweder wird der Ausdruck nicht als Eigentumsterminus verwendet (Gruppe I) oder als weiter Eigentumsterminus, d.h. ohne dass das derart bezeichnete Eigentum auf bonitarisches Eigentum beschränkt ist (Gruppe II), oder der Ausdruck bezeichnet bonitarisches Eigentum (Gruppe III).89 Der juristische Kontext ergibt sich hierbei aus dem spezifischen Kontext, d.h. aus der unmittelbaren Umgebung des Ausdrucks im analysierten Text, dem palingenetischen Kontext des Digestenfragments, in dem der Ausdruck vorkommt, sowie gegebenenfalls aus dem Wortlaut der Rechtsquelle, an den der Ausdruck anknüpft.90 88 

Vgl. nur Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 113, 115. Ankum/Pool/van Gessel-de Roo, SZ 104 (1987), 238–436 (257). 90  Ankum/Pool/van Gessel-de Roo, SZ 104 (1987), 238–436 (256). 89 

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Eine Rechtsquelle, an deren Wortlaut Tryphonin anknüpfen könnte, ist nicht ersichtlich.91 Ebenso wenig aufschlussreich ist der palingenetische Kontext des Fragments. Es ist nicht einmal klar, ob es tatsächlich dem sechsten Buch der libri disputationum entnommen ist oder ob der Inskription eine Verwechslung der Zahlen VI und XI zugrunde liegt und es ursprünglich aus dem elften Buch stammt.92 Thematisch fügte es sich dort besser ein, zumal sich die Bücher neun (teilweise), zehn, elf und zwölf (teilweise) der libri disputationum dem Dotalrecht widmen. Gegen eine Verwechslung spricht allerdings das formale Argument, dass die Fragmente D. 23.3.75–78 ausweislich ihrer Inskriptionen angeblich den Büchern sechs, neun, zehn und elf in aufsteigender Reihenfolge entnommen sind.93 Es gibt andererseits auch keinen Erfahrungssatz, nach dem aufeinander folgende Digestenfragmente aus demselben Werk in aufsteigender Reihenfolge der Bücher, aus denen sie stammen, in die Digesten aufgenommen wurden. Es ist daher zwar nicht ausgeschlossen, dass Tryphonin die Aussage quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est in einem palingenetischen Kontext gemacht hat, in dem es vorrangig um die Zusammensetzung oder den Wert der bona des Ehemanns ging.94 Erhärten lässt sich dies durch sichere quellenmäßige Anhaltspunkte aber auch nicht. Mithin bleibt als einigermaßen verlässlicher Anknüpfungspunkt nur der spezifische Kontext der Quelle selbst. Dieser ist im Wesentlichen durch zwei Aspekte gekennzeichnet. Zum einen geht es nicht darum, dass der in Rede stehende fundus wertmäßig dem Vermögen der Frau oder des Mannes hinzuzurechnen sei oder dass er einer rechtlichen Regelung genauso unterworfen sein soll wie andere Gegenstände des jeweiligen Vermögens, wie es für die in-­ bonis-Ausdrücke der Gruppe I charakteristisch wäre.95 Dazu müsste die Zusammensetzung oder der Wert der bona mariti bedeutsam sein für das eigentliche Problem der Stelle, nämlich die Frage, ob die Frau aus der stipulatio ­duplae gegen ihren Verkäufer vorgehen kann, was offensichtlich nicht der Fall ist. Es geht vielmehr gerade darum, die (vermeintliche?) Zugehörigkeit des ­dotalen fundus zu den bona mariti dem gegenüberzustellen, was der Frau gehört. Diese Kontrastierung ist typisch für den Gebrauch der in-bonis-Aus­ drücke als weite Eigentumstermini (Gruppe II).96 Schließlich greift Tryphonin diese Gegenüberstellung später selbst wieder auf (quamvis apud maritum dominium sit), wobei diesmal der Ausdruck dominium deutlich als Eigen-

91 

So auch Ankum/Pool/van Gessel-de Roo, SZ 104 (1987), 238–436 (299). Ankum/Pool/van Gessel-de Roo, SZ 104 (1987), 238–436 (299 Fn. 242). 93  Lenel, Palingenesia II, Sp. 358, Fn. 6. 94  Dem neigen Ankum/Pool/van Gessel-de Roo, SZ 104 (1987), 238–436 (363), zu. 95 Vgl. Ankum/Pool/van Gessel-de Roo, SZ 104 (1987), 238–436 (257). 96 Vgl. Ankum/Pool/van Gessel-de Roo, SZ 104 (1987), 238–436 (258). 92 

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tums­terminus erkennbar ist.97 Mehr spricht daher dafür, dass Tryphonin auch schon den in-bonis-Ausdruck zu Beginn des Fragments in dieser Weise verwendet.

VI. Modelle für die Eigentumsverhältnisse an Dotalgegenständen Der Versuch, die Eigentumsverhältnisse an Dotalgegenständen zu erklären, hat eine lange Geschichte mit mehreren Wendungen und viele verschiedene Modelle hervorgebracht. Dabei sind zwei Aspekte zu unterscheiden: Zum einen haben sich über die Zeit die Ansichten darüber, wer grundsätzlich Eigentümer der Dotalgegenstände sein soll, mehrmals geändert und zum anderen darauf aufbauend die Vorstellungen davon, was dieses Eigentum ausmachen soll. Im Humanismus98 vertrat Cujaz die Meinung, die Frau sei iure naturali Eigentümer der dos, der Mann dagegen fictione iuris civilis.99 Donellus unterschied dagegen je nach Gegenstand: Der Mann habe nur an austauschbaren und geschätzten Eigentum, hinsichtlich der übrigen habe er die Stellung eines Nießbrauchers.100 Im 19. Jh. ändert sich zunächst wenig: Man sieht den Mann lediglich als procurator 101 oder geht davon aus, die Frau sei Eigentümerin „durch den Mann“102. Die „Kehrtwendung“103 kommt 1844, als Löhr v.a. unter Berufung auf Celsus bei Ulp. D. 13.6.5.15 den Standpunkt entwickelt, die dos könne der Frau nicht gehören, „da ein Eigenthum Mehrerer in solidum nicht gedenkbar ist“104. Seither wird überwiegend vertreten, der Mann sei Eigentümer im vollen Wortsinne, die Frau habe lediglich eine obligatorische Position gerichtet auf die Rückgewähr der dos.105 Demgegenüber vertreten nur wenige weiterhin, der hu 97  Dies

sehen auch Ankum/Pool/van Gessel-de Roo, SZ 104 (1987), 238–436 (363), die aber den gegenteiligen Schluss ziehen, weil sie die Gegenargumente stärker gewichten; gleichwohl nennen sie das Fragment einen „typische[n] Grenzfall zwischen den Kategorien I und II“.  98  Davor war die Frage umstritten, vgl. Haenel, Dissensiones, S. 436–439.  99  Cujacius, Observationum et emendationum libri XXVIII, 10, 32, D, in: Opera, III, Sp. 287. 100  Donellus, Commentarii de iure civili 14, 4, 11 f., in: Opera III Sp. 1021–1025. 101  Tigerström, Dotalrecht I, S. 201. 102  Brinz, Pandekten III, § 409 (S. 287 f.), § 475 (S. 704). 103 So Stagl, Favor dotis, S. 247. 104  Löhr, MfRuG 4 (1844), 57–77 (61). Seine Argumentation beginnt S. 58 mit der Beobachtung, die Dosbestellung könne iusta causa sein der mancipatio, der cessio in iure und der traditio; außerdem könne der Mann pro dote ersitzen. Zu Tryph. D. 23.3.75 s. dort S. 65–68. 105 So Bechmann, Dotalrecht I, S. 128–132, Czyhlarz, Dotalrecht, S. 185–188, Bonfante, Corso I, S. 441–444, Bürge, Retentio, S. 34, Wolff, SZ 53 (1933), 297–371 (297, 347 ff.), Hum­ bert, Remariage, S. 270 f., Kaser I, S. 333 Fn. 7, Kaser/Knütel/Lohsse, § 59 Rn. 18, Pugliese,

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manistischen Tradition folgend, der Mann habe nur formales, die Frau dagegen „wahres“ oder „natürliches“ Eigentum an den Dotalgegenständen.106 Andere wiederum sprachen von einem in „der Hand des Mannes befindlichen Sondervermögen[s] der Frau“107 oder von nur teilweise materiellem, sonst lediglich formellem Eigentum des Mannes108. Sieht man im Mann einen Eigentümer im vollen Wortsinne109, ist jedoch die Frage, wie man dies mit den zahlreichen quellenmäßigen Befugnissen der Frau sowie generell mit ihrem Rückübertragungsanspruch bei Scheidung zusammenbringt.110 Schon die zeitliche Beschränkung und Bedingtheit der Zuordnung der Dotalgegenstände widerspricht dem Begriff des Eigentums als Vollherrschaft.111 Hiergegen ließe sich einwenden, das Eigentum sei elastisch, sonst gebe es auch keine beschränkten dinglichen Rechte.112 Die Stellung des Mannes lässt sich jedoch auch nicht als die eines Nießbrauchers beschreiben; schließlich kann er Dotalgegenstände (abgesehen vom fundus italicus) beliebig veräußern, was über die Befugnisse eines Nießbrauchers weit hinausgeht.113 Auch ein sozio-ökonomischer Eigentumsbegriff114 hilft nicht weiter, denn auch den wirtschaftlichen Nutzen teilen sich Mann und Frau: Er behält die Früchte, sie alle sonstigen Erträge.115 Aus ähnlichen Gründen scheitert der Versuch, das Eigentum des Mannes an Dotalgegenständen als ein treuhänderisches zu begreifen.116 Die Treuhand ist fremdnützig, der Ehemann verwaltet die Dotalgegenstände jedoch im eigenen Interesse, weil die Früchte ihm zustehen.117

Istituzioni I, S. 441, Pugliese/Sitzia/Vacca, Istituzioni, S. 246, Talamanca, Istituzioni I, S. 147, Wieacker, VRR, S. 199. 106  Burckhard, Zu Fragm. Vat. 269, in: FG Dernburg, S. 26, García Garrido, Patrimonio I, S. 49–59, Karlowa, RRG II, S. 195–197, Voci, DER I, S. 271. 107  Söllner, actio rei uxoriae, S. 32. 108  Riccobono, TR 9 (1929), 1–61 (29): „The dos was materially the property of the husband under certain determinate aspects, but otherwise his ownership was purely formal“. 109  Diesen Eigentumsbegriff legt beispielsweise Kaser I, S. 400, auch für das römische Recht zugrunde, so wie auch Celsus wiedergegeben wird in Ulp. D. 13.6.5.15: et ait duorum quidem in solidum dominium vel possessio esse non posse. 110  Stagl, Favor dotis, S. 290. 111 Ebd. 112  Stagl, Favor dotis, S. 291. 113 Ebd. 114 Vgl. Brinz, Pandekten III, § 475 (S. 702). 115 Ebd. 116  So rückt Scheurl, KritVJSch 11 (1869), 105–132 (110), das Verhältnis in die Nähe der fiducia cum amico oder der fiducia cum creditore contracta. Dagegen Schulz, Classical Roman Law, S. 124: „The husband has full, unrestricted ownership of the dos. The idea of a mere fiduciary ownership or trusteeship is entirely foreign to classical law.“ Anders versteht ihn offenbar Stagl, Favor dotis, S. 291 Fn. 9. 117  Stagl, Favor dotis, S. 292 f.

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Schließlich lässt sich die Zuordnung der dos auch nicht ohne Einschränkungen mithilfe des Begriffes des Solidareigentums beschreiben, bei dem jeder Eigentümer gleichzeitig alle Befugnisse wahrnehmen kann und alle Pflichten tragen muss.118 Man kann daher allenfalls – und auch nur im Hinblick auf die privatrechtliche Seite der dos119 – von einer funktionalen Aufspaltung dieser Rechte und Pflichten, mithin von einem funktional gespaltenen Solidareigentum sprechen.120

VII. Fazit zu Tryph. D. 23.3.75 (6 disp.) Zunächst ist festzuhalten, dass die Möglichkeit der Frau, aus der stipulatio ­duplae gegen den Verkäufer vorzugehen, kein Recht aus dem Eigentum ist, das funktional der Frau zugeordnet wird. Diese Möglichkeit entstammt alleine der stipulatio duplae, aus der auch – wie wir gesehen haben – alleine die Frau aktiv­ legitimiert ist. Sie entstammt, modern gesprochen, dem Schuldrecht und nicht dem Sachenrecht. Die Frage, inwieweit der Mann gegen den Verkäufer vorgehen könne, weil die Dotalgegenstände grundsätzlich in sein Vermögen übergingen und er deswegen in irgendeiner Weise „zuständig“ sei oder weil das Grundstück „bei ihm“ evinziert worden sei, stellt sich daher gar nicht. Die Figur des Eigentums der Frau an Dotalgegenständen dient vielmehr nur zur Begründung des Verfalls der stipulatio duplae.121 Es sind also umgekehrt die Befugnisse, die der Frau nach Tryphonins Vorstellung bereits zustehen, die seine Begründung motivieren. Es bleibt allerdings dennoch fraglich, ob hinter der Begründung alleine oder überhaupt der favor dotis steht.122 Wie wir gesehen haben, widerspricht die Entscheidung bereits nicht „zentrale[n] Grundsätze[n]“123 des römischen Rechts, wie es sonst der Fall ist, wenn der favor dotis bemüht wird. Im Gegenteil: Nach römischem Recht wäre es noch sonderbarer, wenn der Mann gegen den Verkäufer des Grundstücks vorgehen könnte. Das Eigentum der Frau dient lediglich dazu, deren Aktivlegitimation aus der Stipulation, die bereits mit Blick auf den Wortlaut gar nicht so fern liegt, mit einem Argument weiter zu untermauern. Da der Ehemann als Kläger von vornherein ausscheidet, geht es in dem Fragment auch in erster Linie darum, dass überhaupt einer der Ehegatten das duplum vom Verkäufer verlangen kann, und erst im Anschluss daran um die

118 

Stagl, Favor dotis, S. 293. Stagl, Favor dotis, S. 294. 120  Scialoja, Proprietà I, S. 426 f., Stagl, Favor dotis, S. 293. 121  In diesem Sinne auch Stagl, Favor dotis, S. 281. 122  So aber wohl Stagl, Favor dotis, S. 272 f., 281. 123  Stagl, Favor dotis, S. 1. 119 

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Frage, ob dieses dotal wird. Hinter der Entscheidung könnte also auch der Gedanke stehen, den Verkäufer nicht in ungerechtfertigter Weise zu privilegieren, bloß weil die verkaufte Sache Gegenstand einer dos geworden ist. Damit soll freilich nicht bestritten werden, dass die Befugnisse der Frau im Hinblick auf die Dotalgegenstände, die Tryphonins Begründung für die Entscheidung motivieren, ihrerseits vom favor dotis getragen werden. Schließlich ist bemerkenswert, dass gerade Paulus, ebenso wie Tryphonin Schüler des Scaevola, auch auf das Eigentum der Frau an den Dotalgegenständen als Argument für den Verfall der stipulatio duplae verweist. Dies legt die Vermutung nahe, dass sich dieses Argumentationsmuster in Scaevolas Schule herausgebildet hat.

B. Scaevola zur dos Zunächst ist festzuhalten, dass auch Scaevola kein Alleineigentum der Ehefrau an Dotalgegenständen annimmt. So spricht er z.B. davon, dass der Ehemann Dotalgegenstände gutgläubig ersitzen kann.124 Gleichwohl gibt es bei ihm Stellen, in denen er der Ehefrau weitgehende Befugnisse einräumt.125 Eine davon ist

124  Scaev. D. 41.9.3 (25 dig.): Duae filiae intestato patri heredes exstiterunt et mancipia communia singulae in dotem dederunt et post aliquot annos [a ins S] morte patris familiae herciscundae iudicium inter eas dictatum est. quaesitum est, cum mariti bona fide mancipia in dotem accepta ut dotalia multis annis possederunt, an usucepisse videantur, si qui accipiebant dantis credidissent esse. respondit nihil proponi, cur non usucepissent. – Zwei Töchter sind, nachdem ihr Vater ohne Testament gestorben war, Erbinnen geworden und gaben jeweils Gemeinschaftssklaven in die dos und einige Jahre nach dem Tode ihres Vaters wurde zwischen ihnen das iudicium familiae erciscundae gesprochen. Es wurde gefragt, weil die Ehemänner die gutgläubig in die dos angenommenen Sklaven viele Jahre als dotal besessen haben, ob sie angesehen würden, als hätten sie ersessen, wenn diejenigen, die sie annahmen, geglaubt hatten, sie gehörten den Gebenden. Er hat geantwortet, es sei nichts vorgebracht worden, warum sie nicht hätten ersitzen sollen. 125  Die folgenden Scaevolastellen behandeln zwar die dos, tragen zum Gegenstand der Untersuchung aber nichts Substantielles bei: D. 3.5.34 pr. (3 resp.), D. 10.2.39.1 (1 resp.), D. 15.3.20 pr. (1 resp.), D. 15.3.21 (5 dig.), D. 17.1.60 §§ 1, 3 (1 resp.), D. 19.1.52.1 (7 dig.), D. 20.4.19 (5 resp.), D. 23.4.29 pr., §§ 1 f. (2 resp.), D. 23.4.31, D. 24.1.66 pr., § 1 (9 dig.), D. 24.3.43 (2 quaest.), D. 24.3.47 (19 quaest.), D. 29.2.98 (26 dig.), D. 31.88.7 (3 resp.), D. 31.89.5 (4 resp.), D. 32.37.4 (18 dig.), D. 32.41 §§ 7, 11 (22 dig.), D. 33.2.27 (1 resp.), D. 33.4.10 (8 quaest.), D. 33.4.12 (3 resp.), D. 33.4.14 (15 dig.), D. 33.4.17 pr., § 1 (3 resp.), D. 33.7.20 §§ 1, 3 (3 resp.), D. 35.2.95 pr. (21 dig.), D. 36.1.64 pr. (4 resp.), D. 36.1.80 §§ 9, 14 (21 dig.), D. 36.2.31 (14 dig.), D. 36.3.18.1 (29 dig.), D. 40.5.19.1 (24 dig.), D. 44.4.17 pr. (27 dig.).

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Scaev. D. 23.3.85 (8 dig.) Fundum filiae nomine pater in dotem dederat: huius heredi filiae ex asse creditoribus urguentibus patris utilius videtur potius fundum qui dotalis est distrahere, quod minus fructuosus sit, et alios hereditarios uberiore reditu retinere: maritus consentit126, si nulla in ea re captio sit futura. quaero, an ea pars dotis, quae in hoc fundo est, mulieri manente matrimonio recte solvatur. respondit, si pretium creditori solvatur, recte solutum.

Ein Vater hatte ein Grundstück der Tochter wegen in die dos gegeben. Der als dessen Alleinerbe eingesetzten Tochter erscheint es, während die Gläubiger des Vaters drängen, nützlicher, eher das Grundstück, das dotal ist, wegzugeben, weil es weniger einträglich sei, und die anderen erbschaftlichen [Grundstücke] wegen des höheren Ertrags zu behalten. Der Ehemann stimmt zu, wenn es in dieser Sache keinen Nachteil geben werde. Ich frage, ob der Teil der dos, der in diesem Grundstück besteht, der Frau bei fortbestehender Ehe rechtmäßig zurückgegeben werde. Er hat geantwortet, wenn der Preis dem Gläubiger gezahlt werde, sei rechtmäßig zurückgegeben worden.

Ein Vater hat seiner Tochter, welche auch seine Alleinerbin ist, ein Grundstück in die dos gegeben. Nach dem Tode des Vaters wenden sich dessen Gläubiger an die Tochter, offenbar mit Nachdruck. Um diese zu befriedigen, erscheint es ihr daraufhin nützlicher (utilius), dasjenige Grundstück zu verkaufen, das ihr Vater einst in die dos gegeben hatte, statt anderer Grundstücke, die sie erst kürzlich von ihm geerbt hat, und zwar weil letztere angeblich ertragreicher (uberiore re­ ditu) sind als das dotale Grundstück (quod minus fructuosus sit). Ihr Ehemann stimmt diesem Vorhaben zu, wenn es in dieser Sache keinen Nachteil gebe (si nulla in ea re captio sit futura). Gefragt wird, ob der Teil der dos, den dieses Grundstück ausmacht, wirksam während der Ehe zurückgewährt worden sei. Scaevola antwortet, dies sei der Fall, wenn dem Gläubiger der Preis (pretium) gezahlt worden sei. Aus dem Text lässt sich nicht zweifelsfrei auf eine Anfrage- oder Prozesssituation schließen. Die narratio ist, wenn man die Korrektur127 consensit durch F 2 außer Betracht lässt, bis auf die Vorgeschichte der dos-Bestellung durchgängig im Präsens oder Futur geschrieben (utilius videtur … distrahere, quod … sit, et … retinere: consentit, si nulla … sit futura) – ebenso wie die quaestio (quaero, an … solvatur). Sollten uns hier der originale Sachverhalt und die originale Fragestellung überliefert sein128, könnte man also meinen, dass sich die Ehefrau gerade jetzt Gedanken darüber macht, welches Grundstück sie verkaufen solle. 126

consensit F 2. Was F 2 zu dieser Korrektur bewegt haben könnte, liegt zwar im Dunkeln. Jedenfalls ist jedoch der Zeitsprung von Plusquamperfekt (dederat) auf Präsens nicht zu erklären. Dann hätte man aber auch videtur ändern müssen. 128 Zur Frage, inwieweit im Allgemeinen Formulierungen der quaestio von Scaevola selbst stammen, Gokel, Sprachliche Indizien, S. 37, 96 f. 127

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Dann läge es nahe, dass die Anfrage Scaevola bereits im Voraus erreichte und dieser sich hier mithin kautelarjuristisch äußerte. Dies würde insbesondere durch den Konjunktiv Präsens solvatur in der quaestio unterstützt: Die Frage ist nicht etwa, ob der Teil der dos rechtmäßig zurückgegeben worden sei, sondern ob er rechtmäßig zurückgegeben werde. Dagegen spricht möglicherweise jedoch, dass die Zustimmung des Mannes festzustehen scheint (consentit oder consensit, je nach Lesart) und nicht als Bedingung formuliert ist. Gleichwohl ist dadurch nicht ausgeschlossen, dass es sich um die Darstellung eines hypothetischen Sachverhalts handelt: Der Verzicht auf eine Formulierung als Bedingung liegt stilistisch gesehen sogar nahe, weil der Mann selbst nur unter einer Bedingung zustimmt (si nulla in ea re captio sit futura), so dass der Erzähler sonst zwei Konditionalsätze aufeinander folgen lassen müsste. Wir können also nicht genau sagen, ob es sich um eine retrospektive oder eine kautelarjuristische Anfrage handelt. Auch die Bedingung si pretium creditori solvatur, von der Scaevola seine positive Entscheidung abhängig macht, lässt sich auf verschiedene Arten deuten. Mit pretium ist auf den ersten Blick wohl der Erlös gemeint, den das dotale Grundstück beim Verkauf erzielt und aus dem die Frau die Gläubiger ihres Vaters befriedigen wird. Sinngemäß könnte man dann übersetzen: „wenn der Verkaufserlös dem Gläubiger gezahlt wird“. Pretium ließe sich allerdings auch prädikativ und der Dativ creditori etwas freier übersetzen: „wenn [zu ergänzen: es, d.h. das Grundstück] als Preis für den Gläubiger zurückgegeben werde“. Dann stünde pretium für die Gegenleistung, die Gegenstand der ursprünglichen Vereinbarung zwischen dem Gläubiger und dem Vater der Frau war und auf die der Gläubiger immer noch wartet. In solvatur hätte solvere dann die gleiche Bedeutung wie in der folgenden Wendung recte solutum, nämlich „zurückgewähren“ statt „zahlen“. Nach letzterer Deutung spielte nur die innere Willensrichtung des Mannes eine Rolle: Er gibt das Grundstück zurück, damit es zur Befriedigung der Gläubiger verwendet werde. Sonst wäre lediglich entscheidend, dass der Erlös aus dem Grundstück auch tatsächlich zur Befriedigung der Gläubiger verwendet wird.

I. Unwirksame Schenkung unter Ehegatten? Mit Hinblick auf unsere Untersuchung stellt sich jedoch zunächst die Frage, inwieweit es überhaupt ungewöhnlich ist, dass in dieser Situation die Frau über das Schicksal eines Dotalgegenstandes entscheiden kann. Obwohl man gemeinhin annimmt, der Mann sei Eigentümer der Dotalgegenstände, kann er nach der lex Iulia de fundo dotali129 jedenfalls italische 129 

Möglicherweise auch ein Kapitel der lex Iulia de adulteriis, vgl. Kaser I, S. 334.

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Grundstücke nicht ohne Zustimmung der Frau veräußern.130 Ob dies auch für Provinzialgrundstücke galt, war Gaius zufolge umstritten.131 Gleichwohl kann die Regel, dass der Mann zur Veräußerung jedenfalls italischer Dotalgrundstücke die Zustimmung der Frau braucht, wenn überhaupt, dann nur mittelbar zum Verständnis der besprochenen Quelle beitragen. Sie bestätigt lediglich, dass die Frau bei der Veräußerung jedenfalls italischer Dotalgrundstücke mitzubestimmen hatte, vermag aber nicht zu erklären, wie die Frau aus eigener Initiative heraus eine Veräußerung in die Wege leiten können sollte und dann ihren Mann nur noch um Zustimmung zu bitten brauchte. Die „Zulässigkeit“ eines solchen Vorgehens kann sich daher nur unter anderen Gesichtspunkten erschließen. Die Anfrage zielt darauf ab, ob der Teil der dos, der in dem Grundstück bestehe, in zulässiger Weise (recte) zurückgewährt werde. Grundsätzlich kann die dos – und können auch einzelne Dotalgegenstände – vor Beendigung der Ehe nicht zurückgegeben werden.132 Dies könnte auf eine Schenkung unter Ehegatten anspielen. Ehegatten war es nach römischem Recht nicht erlaubt, sich gegenseitig zu beschenken, mit der Folge, dass sämtliche Schenkungen unter Ehegatten unwirksam waren und die Geschenke vindiziert oder kondiziert werden konnten.133 Die Juristen geben als Grund für das Verbot, das sie erstmals unter Augustus erwähnen134, zwar an, es solle verhindern, dass die Ehegatten aus Großzügigkeit ihr Vermögen für Geschenke verschwendeten135, dass sie die Lust an der Kindererziehung verlören136 oder dass Ehen scheiterten, nur weil ein Ehegatte keine Geschenke mache, obwohl er es könne137. Als wahre Gründe vermutet man jedoch, dass Ehegatten, die in einer nach den Ehegesetzen des Augustus verbotenen Ehe lebten, die erbrechtlichen Erwerbsbeschränkungen nicht durch Schenkungen umgehen können sollten oder dass die Ehe keinen Vermögensübergang herbeiführen sollte.138 Hat der Mann der Frau nun unzulässigerweise doch ein Geschenk gemacht, steht ihm deswegen bei der scheidungsbedingten Rückgabe der dos ein Reten­ tionsrecht propter res donatas zu.139 Möglicherweise steht hinter der Anfrage in der Quelle also ein Ehemann, der sich nach der Scheidung fragt, ob er damals, als er der Veräußerung des Dotalgrundstücks zustimmte, um seiner Frau zu 130  Gai. 2.63. Zur lex Iulia de fundo dotali vgl. Casola, Diritto @ Storia 6 (2007), Fn. 36, sowie insbesondere im Hinblick auf die Quästionen Afrikans Pfeifer, Mitgift zum Schätzwert, in: Harke (Hg.), Africani quaestiones, S. 73–78. 131  Gai. 2.63. 132  Bonfante, Corso I, S. 456, Czyhlarz, Dotalrecht, S. 489. 133  Kaser I, S. 331 f., Misera, Bereicherungsgedanke, S. 90. 134  Kaser I, S. 331. 135  Ulp. D. 24.1.1. 136  Paul. D. 24.1.2. 137  Sextus Caecilius bei Paul. D. 24.1.2. 138  Kaser I, S. 331. 139  Stagl, Favor dotis, S. 20.

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ermöglichen, die Schulden ihres Vaters zu begleichen, dieser ein unzulässiges Geschenk gemacht habe und ob ihm deswegen jetzt ein Retentionsrecht prop­ ter res donatas zustehe.140 Gegen dieses Verständnis der Stelle spricht jedoch, dass nicht nur weder in der narratio noch in der quaestio von einer Schenkung die Rede ist, sondern insbesondere auch nicht in der Antwort Scaevolas.141 Im Gegenteil: Er greift das Verb der Anfrage (an … solvatur) im responsum wieder auf (recte solutum). Er macht sich also die Rede vom „Losbinden“142 oder „Freimachen“143 zu eigen, womit nur die Lösung des Grundstücks aus der dos gemeint sein kann, und spricht damit ausdrücklich nicht von einer Schenkung. Somit ist zu fragen, ob die dos unter bestimmten Umständen doch in zulässiger Weise während der Ehe zurückgegeben werden konnte. Paulus gibt in D. 23.3.73.1 (2 sent.) und D. 24.3.20 (7 ad Sab.) die Gründe an, die eine vorzeitige Rückgabe der dos rechtfertigen können – immer mit der Vorgabe, dass die Frau die Dotalgegenstände nicht verschwende (D. 23.3.73.1: non perditurae uxori).144 So konnte die dos rechtmäßig zurückgewährt werden, damit die Frau einen ins Exil oder auf eine Insel verbannten Vorfahren unterhalten konnte (ut in exilium vel in insulam relegato parenti praestet alimonia145), was hier ersichtlich nicht einschlägig ist. Außerdem konnte der Mann der Frau die dos zurückgeben, um dieser den Kauf eines günstigen Grundstücks zu ermöglichen (ut praedia idonea emat146 /ut fundum idoneum emat147). Hier möchte die Frau allerdings ein ungünstiges Grundstück verkaufen. Es ist jedoch auch zulässig, dass die Frau mit der zurückgewährten dos Kinder von anderen Männern, ihre Geschwister oder auch ihre Eltern unterhält oder aus der Kriegsgefangenschaft befreit (ut liberis ex alio viro egentibus aut fratribus aut parentibus consuleret vel ut eos ex hostibus redimeret 148 /ut egentem virum fratrem soro­ remve sustinet149). Entfernt mag man eventuell das Begleichen von Schulden des Vaters generell als Unterhalt desselben auffassen. Doch abgesehen davon, dass der Vater nun tot ist und gar nicht mehr unterhalten werden kann, ist eine derartige „Unterhaltsbeihilfe“ nie nötig gewesen. Der Vater hatte zu Lebzeiten genug ertragreiche Grundstücke, um seine Schulden zu bedienen; offenbar ist den Gläubigern lediglich der Tod zuvorgekommen.

140  Zur Frage, ob Retentionsrechte vor dem iudex oder schon vor dem Prätor im Wege einer exceptio geltend gemacht werden mussten, s. Varvaro, Restituzione I, S. 31 f. Fn. 51 f. 141  Zum Verhältnis quaestio – responsum s. Gokel, Sprachliche Indizien, S. 37, 96 f. 142  Heumann/Seckel, S. 547, solvere 3). 143 Ebd., 4). 144 Vgl. Stagl, Favor dotis, S. 219–221. 145  Paul. D. 23.3.73.1. 146  Paul. D. 24.3.20. 147  Paul. D. 23.3.73.1. 148  Paul. D. 24.3.20. 149  Paul. D. 23.3.73.1.

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Schließlich bleiben noch die Gründe ut sese suosque alat150 und ut aes ali­ enum solvat151 übrig. Die dos kann also auch rechtmäßig zurückgewährt werden, damit die Frau sich oder die Ihren ernähren oder damit sie ihre Schulden bezahlen kann. Die erste Möglichkeit kommt nur in Betracht, wenn der Mann ausnahmsweise nicht in der Lage ist, die Frau zu unterhalten152, was hier ersichtlich nicht der Fall ist. Doch sicherlich dient die Rückgabe des Dotalgrundstückes in unserem Fall dazu, Schulden der Frau zu begleichen. Allerdings ist fraglich, ob dieser „Rechtfertigungsgrund“ auch eingreift, wenn die Frau – so wie hier – noch genug anderes Vermögen hat, um die Schulden zu zahlen, und daher gar nicht auf die Rückgewähr des Dotalgegenstandes angewiesen wäre. Die Antwort auf diese Frage ist allerdings wegen der spärlichen Quellenlage nicht leicht zu ermitteln. Die vorliegende Stelle ist der einzige erhaltene Hinweis darauf, dass ein Dotalgegenstand auch dann zur Begleichung von Schulden der Ehefrau rechtmäßig zurückgewährt werden konnte, wenn diese noch weiteres Vermögen außerhalb der dos hatte.153 Dies kann ein Indiz in beide Richtungen sein. Entweder war anerkannt, dass der Rechtfertigungsgrund ut aes alienum solvat auch dann gilt, wenn die Frau sonstiges Vermögen hatte, und Scaevola entscheidet auf dieser Grundlage. Oder Scaevola trifft diese Entscheidung, obwohl das Vorgehen der Frau in unserem Fall normalerweise nicht von dem genannten Rechtfertigungsgrund gedeckt ist. Vor dem Hintergrund der Besonderheiten des römischen Dotalrechts erscheint es allerdings plausibler, dass Dotalgegenstände nur dann rechtmäßig zurückgewährt werden konnten, wenn dies zur Tilgung der Schulden der Frau unbedingt notwendig war.154 Das grundsätzliche Rückgabeverbot liegt im staatlichen Interesse, welches in Teilbereichen zu einer „Überformung“ der Mitgift führt.155 Im Vordergrund stehen hier drei Funktionen der dos: Bei aufrechter Ehe soll sie in ihrer Substanz erhalten bleiben, um zum Unterhalt der Familie beizutragen und nach der Scheidung soll sie zunächst für den Unterhalt der Frau und dann für deren baldige Wiederverheiratung sorgen.156 Wohl aus Gründen der Familiensolidarität macht man jedoch die Ausnahme, dass die dos vorzeitig zurückgewährt werden darf, wenn die Frau nur auf diese Weise Schulden begleichen kann.157 Ließe man dies nicht zu, drohten zwei Gefahren: Entwe-

150 Ebd. 151 

Paul. D. 24.3.20. Stagl, Favor dotis, S. 220. 153  Francke, AcP 18 (1835), 1–36 (18 f.), nimmt ebendiese Stelle als Beleg dafür, dass die Eheleute, insbesondere der Mann, darüber entscheiden können, inwieweit es notwendig sei, statt anderer gerade einen dotalen Gegenstand zur Schuldentilgung zu veräußern. 154  So auch Stagl, Favor dotis, S. 220. 155  Stagl, Favor dotis, S. 295 ff. 156  Stagl, Favor dotis, S. 296. 157  Stagl, Favor dotis, S. 219–222. 152 So

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der fiele die Frau in einen infamierenden Konkurs158 oder sie wäre, um dessen entehrende Wirkung abzuwenden, gezwungen, die Ehe aufzulösen, um so an die Dotalgegenstände zu gelangen159. Ausnahmsweise gibt man somit der Familiensolidarität Vorrang gegenüber den Funktionen der dos und versucht gleichzeitig, die Ehe zu stabilisieren.160 Daraus ergibt sich, dass hinter der Ausnahme ut aes alienum solvat nicht etwa ein „favor mulieris“ steht, sondern dass diese auf eine Förderung von Familien gerichtet ist.161

II. „Favor mulieris“? Scaevolas Entscheidung muss demgegenüber anders motiviert sein. Hat die Ehefrau sonstiges Vermögen, ergeben sich die oben angesprochenen Risiken nicht. Selbst wenn eine Rückgewähr des dotalen Grundstücks nicht möglich wäre, könnte sie die Gläubiger immer noch aus den nicht-dotalen Grundstücken befriedigen und so die infamierende Wirkung des Konkurses abwenden. Freilich kann sie, wenn sie die ertragreicheren Grundstücke unbedingt behalten will, sich scheiden lassen, um an das dotale Grundstück zu gelangen. Man könnte also argumentieren, dass Scaevola auch deswegen so entscheidet, um die Ehe aufrechtzuerhalten. Plausibler erscheint jedoch, dass Scaevola eine ganz andere Schutzrichtung verfolgt: Indem er die Rückgewähr auch in diesem Fall zulässt, lässt er der Frau die Entscheidungsfreiheit. Sie kann so selbst entscheiden, welchen Teil ihres gegenwärtigen oder zukünftigen Vermögens sie zur Tilgung der Schulden einsetzt. Seine Linie ist also viel eher die eines „favor mulieris“162, allerdings in gewissen Grenzen: Bedingung ist, dass das Dotalgrundstück mit dem Ziel zurückgegeben wird, mit dessen Verkaufserlös die Schulden der Frau zu begleichen, oder dass dies auch tatsächlich geschieht, je nachdem wie man die Bedingung si pretium creditori solvatur versteht. Sie lässt sich dadurch erklären, dass Scaevola der Frau zwar einen bestimmten Entscheidungsspielraum einräu-

158 

Stagl, Favor dotis, S. 220. Stagl, Favor dotis, S. 221. Mit Hinblick auf die zweite Gefahr lässt sich auch vertreten, dass gerade die Möglichkeit der vorzeitigen Rückgabe in staatlichem Interesse liege, wie dies Bechmann, Dotalrecht I, S. 167–170, tut, was Stagl, Favor dotis, S. 296 Fn. 6, kritisiert. Sieht man das staatliche Interesse v.a. als ein bevölkerungspolitisches, liegt eine abgestufte Sichtweise am nächsten: Am besten ist eine Ehe mit dos (d.h. grundsätzlich gilt ein Rückgabeverbot), doch bevor sie ganz aufgelöst wird, nur um mit Mitteln der dos Schulden zu begleichen, ist es besser, eine vorzeitige Rückgabe zu erlauben; so im Übrigen auch Stagl, Favor dotis, S. 221. 160  Stagl, Favor dotis, S. 221. 161  Stagl, Favor dotis, S. 221 f. Nach Maschi, Humanitas, in: Scritti Cosattini, S. 351–354 (mit Hinweis auf Justinian, v.a. C. 5.12.29 a. 528), der von der dos als „patrimonio familiare“ spricht, hat sich dies auch im späteren Recht durchgesetzt. 162  Diesen Ausdruck verwendet Stagl, Favor dotis, S. 221. 159 

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men will, andererseits aber auch der Gefahr begegnen möchte, dass der Erlös für andere Zwecke „verschwendet“ wird (non perditurae uxori). Ein weiterer Fall, in dem Scaevola einer Ehefrau ungewöhnlich weitreichende Befugnisse zuzugestehen scheint, ist uns überliefert in Scaev. D. 24.3.50 (2 resp.) Aestimatis rebus in dotem datis pactum intercessit, ut, ex quacumque causa dos reddi deberet, ipsae res restituerentur habita ratione augmenti et deminutionis viri boni arbitratu, quae vero non exstarent, ab initio aestimatio earum: quaesitum est, cum res quaedam quas maritus vendiderat exstarent, an secundum pactum et haec ad mulierem pertinerent. respondi res quae exstant, si neque volente neque ratum habente muliere venissent, perinde reddendas, atque si nulla aestimatio intervenisset.

Nachdem geschätzte Sachen in die dos gegeben worden waren, trat eine Vereinbarung hinzu, dass, aus welchem Grund auch immer die dos zurückgegeben werden müsse, die Sachen selbst zurückgegeben werden [müssten], nachdem eine Abrechnung über Vermehrung und Verminderung nach dem Ermessen eines guten Mannes stattgefunden haben wird, bei denen aber, die nicht vorhanden sind, deren Schätzbetrag vom Anfang [der Ehe]. Es wurde gefragt, da bestimmte Sachen, die der Ehemann verkauft hatte, [noch] vorhanden waren, ob nach der Vereinbarung auch dies der Frau gehöre. Ich habe geantwortet, die Sachen, die vorhanden sind, seien, wenn sie weder mit dem Willen noch mit Genehmigung der Frau verkauft worden seien, ebenso zurückzugeben, wie wenn keine Schätzung dazwischengetreten wäre.

Zunächst werden Sachen zum Schätzwert in eine dos gegeben. Dann vereinbart man ein pactum (dotale) mit folgendem Inhalt: Egal aus welchem Grund die dos zurückzugewähren sei, müssten die Sachen selbst zurückgegeben werden, allerdings begleitet von einer Abrechnung über Vermehrung und Verminderung (habita ratione augmenti et deminutionis) nach dem Ermessen eines guten Mannes (viri boni arbitratu). Nur wenn die Sachen nicht mehr vorhanden seien, müsse der Schätzbetrag gezahlt werden. Die Frage lautet nun: Gehören Sachen, die zwar schon verkauft, aber noch vorhanden sind, auch noch der Frau, d.h. sind die Sachen selbst zurückzugeben oder ist ihr Schätzbetrag zu zahlen? Scaevola antwortet, die noch vorhandenen Sachen seien, wenn sie ohne den Willen oder ohne die Zustimmung der Frau verkauft worden seien, so (perinde) zurückzugeben, wie wenn (atque si) keine Schätzung stattgefunden hätte. Diese auf den ersten Blick sinnfällige Entscheidung ist auf den zweiten so unpräzise wie in ihrer Tragweite schwer abschätzbar. Dies betrifft zunächst die Formulierung perinde reddendas, atque si nulla aestimatio intervenisset und schließlich die Bedingung si neque volente neque ratum habente muliere ve­ nissent. Doch wir wollen uns zuerst fragen, warum die Parteien ein derartiges pactum dotale vereinbaren.

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Grundsätzlich müssen bei der Scheidung die Dotalgegenstände selbst zurückgewährt werden.163 Wie bereits erwähnt müssen jedoch solche Dotalgegenstände, die zum Schätzwert in die dos gegeben wurden, bei der Scheidung nicht selbst herausgegeben werden, sondern es muss lediglich der Schätzbetrag gezahlt werden.164 Dahinter steht wohl das Ziel, das Risiko der Wertminderung auf den Ehemann abzuwälzen165; es bedeutet aber natürlich auch, die Chance auf Wertsteigerung aus der Hand zu geben. Das in der Stelle wiedergegebene pactum dotale versucht nun offenbar, beides zu kombinieren, indem es festlegt, dass grundsätzlich die Gegenstände selbst zurückgegeben werden müssen – und zwar unter Ausgleich des Gewinns oder des Verlustes viri boni arbitratu – und der Schätzbetrag nur dann zu zahlen ist, wenn der Gegenstand nicht mehr vorhanden ist. In jedem Fall soll also der Mann das Risiko des Wertverlustes bzw. die Chance auf Wertzuwachs tragen, doch wenn die Gegenstände noch vorhanden sind, soll die Frau auch diese zurückbekommen. Bei einem Wertzuwachs kann das sogar bedeuten, dass sie Ausgleichszahlungen an den Ehemann leisten muss.166 Im Übrigen scheinen, soweit die Gegenstände noch vorhanden sind, nach diesem pactum dotale weder die Frau noch der Mann die Wahl zu haben zwischen Schätzwert und Gegenstand.167 Die Besonderheiten bei der Rückgabe geschätzter Dotalgegenstände bringt uns auf die Mehrdeutigkeit der Antwort Scaevolas: perinde reddendas, atque si nulla aestimatio intervenisset. Meint er damit, dass die Gegenstände selbst zurückzugeben seien, wie wenn keine Schätzung stattgefunden hätte? Oder meint er, sie seien so zurückzugeben, wie wenn keine Schätzung stattgefunden hätte, d.h. auch ohne Ausgleich des Gewinns oder des Verlustes viri boni arbitratu? Wie wir gesehen haben, ist Ziel des pactum dotale, der Ehefrau soweit möglich die Dotalgegenstände selbst zu sichern, das Risiko der Wertveränderung aber in jedem Fall auf den Ehemann abzuwälzen, indem dieser entsprechende Ausgleichszahlungen leisten muss. Der Ehefrau also das Recht auf die Ausgleichszahlungen zu versagen käme einer Aufhebung des pactum dotale gleich. Es fällt jedoch schwer, in dem geschilderten Fall einen Grund für eine Auflösung zu finden. Weder spricht generell etwas gegen ein pactum dotale der genannten Art, noch gibt es Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten der Frau, das es rechtfertigte, die für sie günstige Bestimmung des pactum dotale nachträglich zu beseitigen. Näher liegt also die Deutung, dass Scaevola zugunsten einer Rückgabe der Dotalgegenstände mit Ausgleich des Gewinns oder Verlustes viri 163 

Stagl, Favor dotis, S. 16. Stagl, Favor dotis, S. 16 f., mit Verweisung auf Ulp. D. 23.3.10 pr. 165  Vgl. Ulp. D. 23.3.10 pr. 166  So auch Streicher, Periculum Dotis, S. 23. Er ordnet das Fragment zwar der aestimatio taxationis causa zu, hält diese Kategorie aber nicht für quellenmäßig (S. 23 Fn. 94). 167  Von einem ähnlichen pactum dotale mit Wahlrecht der Frau oder des Mannes berichtet Ulp. D. 23.3.10.6. 164 

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boni arbitratu entscheidet. Freilich spielt dann die Schätzung keine Rolle, weil nicht diese Grundlage für die Gewinn- oder Verlustrechnung ist, sondern lediglich das Ermessen des vir bonus, so dass es in gewisser Weise berechtigt – wenn auch missverständlich – ist, von einer Rückgabe der Dotalsachen „wie wenn keine Schätzung stattgefunden hätte“ zu sprechen. Jedenfalls wird klar, dass Scaevola der Ehefrau so doch eine Art Wahlrecht einräumt, das zumindest der erste Blick auf das pactum dotale nicht erkennen ließ: Stimmt sie dem Verkauf nicht zu, wählt sie den Dotalgegenstand einschließlich eines Gewinn- oder Verlustausgleichs viri boni arbitratu, stimmt sie ihm zu, wählt sie den Schätzbetrag, d.h. Geld.168 Damit sind wir jedoch beim zweiten Verständnisproblem angekommen, nämlich der Frage, wie die Bedingung si neque volente neque ratum habente muliere venissent so zu verstehen ist. Es fragt sich, ob im Umkehrschluss auch gelten soll, dass die Frau, wenn sie der Veräußerung zugestimmt hat, bei der Scheidung auch den Schätzwert des veräußerten Gegenstandes verlangen kann. Denkbar wäre auch, dass dann der Verkaufserlös an dessen Stelle träte und die Frau bei der Scheidung somit unter Umständen weniger – oder mehr – als den Schätzwert erhielte.169 Mit dem Wortlaut der Stelle ist diese Deutung zwar durchaus vereinbar. Zwei Argumente sprechen jedoch gegen sie. Zum einen hat Scaevola die Bedingung si neque volente neque ratum habente muliere venis­ sent möglicherweise nur deswegen eingefügt, weil er Missverständnissen vorbeugen wollte in dem Fall, dass die Frau der Veräußerung bereits zugestimmt haben sollte. Denn dann fiele es sehr schwer, ihr doch noch die Gegenstände zuzusprechen. Dient die Bedingung mithin nur als Vorsichtsmaßnahme, wird sich aus ihr kaum herleiten lassen, dass in dem Falle, dass die Frau zugestimmt haben sollte, auch noch etwas anderes gelten solle als im pactum dotale vorgesehen. Zum anderen wäre eine derartige Lesart für den Ehemann extrem ungünstig. Einem ungünstigen Verkauf würde die Ehefrau natürlich widersprechen, so dass ihr bei der Scheidung der Schätzwert zustünde. Der Ehemann würde so einen Verlust machen. Gelänge es dem Ehemann, einen günstigen Preis auszuhandeln, würde die Ehefrau zustimmen, um bei der Scheidung den Gewinn einzustreichen. Hier ginge es nicht mehr um die Abwälzung eines Risikos auf den Ehemann, sondern um eine Abschöpfung jeder Möglichkeit, durch Veräußerung einen Gewinn zu erzielen. Das in der Stelle beschriebene pactum do­ tale scheint jedoch – wie wir gesehen haben – einen so weitgehenden Zweck nicht verfolgt zu haben. Wir können also festhalten, dass Scaevola der Ehefrau innerhalb des vom pactum dotale gesetzten Rahmens einen gewissen – theoretischen170 – Spiel168 

Calonge, AHDE 35 (1965), 5–57 (35). In diesem Sinne Burdese, Aestimatio dotis, in: Studi Betti 2, S. 174. 170  Wahrscheinlich war die Bedingung si neque volente neque ratum habente muliere ve­ nissent wie gesagt nur eine Vorsichtsmaßnahme hinsichtlich der konkreten Anfrage. Da sie 169 

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raum einräumt, zwischen der Rückgabe des jeweiligen Gegenstandes unter Ausgleich von Gewinn oder Verlust viri boni arbitratu einerseits und der Zahlung des Schätzwertes andererseits zu wählen. Allein die Tatsache, dass es auf ihre Entscheidung ankommt – jedenfalls solange die Gegenstände noch vorhanden sind –, hat ganz erhebliche Auswirkungen auf die Geschäfte des Ehemanns. Und dieser soll grundsätzlich frei über Dotalgegenstände verfügen können, mit der Ausnahme italischer Grundstücke.171 Diese Privilegierung der Ehefrau ist freilich nicht allein Scaevolas Werk, sondern bereits in dem pactum dotale angelegt, doch könnte man dieses auch anders auslegen, als Scaevola es tut. Gerade wenn es Ziel des pactum ist, in jedem Falle das Risiko der Wertveränderung auf den Ehemann abzuwälzen, könnte man argumentieren, dass die Ehefrau mit dem Schätzwert genauso gut fahre wie mit den ursprünglichen Gegenständen. Doch Scaevola stellt offenbar nicht nur wirtschaftliche Erwägungen an, sondern berücksichtigt auch die individuelle Entscheidung der Ehefrau.

C. Fazit Wir beobachten in Scaev. D. 23.3.85 und in D. 24.3.50 die Tendenz, der Frau – innerhalb eines gewissen Rahmens – einen Entscheidungsspielraum zuzugestehen, der über das zu erwartende Maß hinausgeht, jedenfalls wenn man zugrunde legt, dass der Ehemann volles Eigentum an den Dotalgegenständen habe, aber auch dann, wenn man den favor dotis beachtet, der den hergebrachten Eigentumsbegriff mit Hinblick auf die dos auflöst. Denn jedenfalls in D. 23.3.85 kann hinter der Entscheidung Scaevolas nicht der favor dotis stehen: Die dos wird ja gerade nicht erhalten, sondern vorzeitig zurückgewährt. Auch in D. 24.3.50 würde es unter dem Gesichtspunkt des favor dotis reichen, sich für die Zahlung des Schätzbetrages auszusprechen, doch Scaevolas Antwort hat nicht nur das Wohl der Frau im Blick, sondern offenbar auch ihre Entscheidungsfreiheit. Anders als in den meisten Fällen, in denen „eine Anomalie im Zusammenhang mit einer Mitgift auftaucht“172, lassen sich diese Entscheidungen Scaevolas nicht auf den favor dotis zurückführen. Vielmehr steht Scaevolas Tendenz zu mehr Entscheidungsspielraum der Frau eigenständig neben dem favor dotis. Es geht nicht darum, der Frau auf jeden Fall die dos zu sichern, sondern ihr Befugnisse zuzuweisen, die typisch für einen Eigentümer sind und die anderenfalls der Ehemann innehätte. in einem Vergangenheitstempus formuliert ist, wird man auch nicht sagen können, dass die Ehefrau immer noch – also eventuell nachdem sie die Antwort Scaevolas erhalten hat – ein Wahlrecht hat. Das ändert jedoch nichts daran, dass es auf ihre Entscheidung – sei sie auch bereits vergangen – ankommt. 171  Gai. 2.63. 172  Stagl, Favor dotis, S. 335.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Wie wir gesehen haben, versagt aus heutiger Sicht der Eigentumsbegriff bei der dos. Wenn nun gerade Tryphonin in D. 23.3.75 das zutreffende Paradoxon formuliert, dass die dos, obwohl sie zum Vermögen des Mannes zähle, doch der Frau gehöre, so liegt es nahe, dass er dies vor dem Hintergrund der gegenüber der Ehefrau freundlichen Entscheidungspraxis seines Lehrers Scaevola tut.

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§ 10 Der Begriff des debitum Auf eine Schultradition kann auch die Übernahme von Begrifflichkeiten hinweisen. Wir wollen im Folgenden untersuchen, ob Tryphonin den Begriff des debitum in der gleichen Weise benutzt wie Scaevola. Ausgangspunkt soll eine Stelle aus Scaevolas responsa sein, in der er zwischen einer Klage quasi ex debito und ex fideicommisso unterscheidet.1

A. Das debitum in Scaev. D. 31.88.10 (3 resp.) Scaev. D. 31.88.10 (3 resp.) „Quisquis mihi heres erit, sciat debere me Demetrio patruo meo denaria tria et deposita apud me a Seleuco patruo meo denaria tria, quae etiam protinus reddi et solvi eis iubeo.“ quaesitum est, an, si non deberentur, actio esset. respondi, si non deberentur, nullam quasi ex debito actionem esse sed ex fideicommisso.

„Wer auch immer mein Erbe sein wird, soll wissen, dass ich meinem Onkel Deme­ trius drei denaria schulde und dass bei mir von meinem Onkel Seleucus drei denaria in Verwahrung gegeben wurden, von denen ich anordne, dass sie ihnen auch sogleich zurückgegeben und geleistet werden sollen.“ Es wurde gefragt, ob es, wenn sie nicht geschuldet seien, eine Klage gebe. Ich habe geantwortet, wenn sie nicht geschuldet seien, gebe es keine Klage wie aus Schuld, sondern aus Fideikommiss.

Gegenstand dieses Fragments ist ein wörtlich wiedergegebenes Testament, in dem der Erblasser zunächst erzählt, dass er seinem Onkel Demetrius „tria denaria“2 schulde und sein Onkel Seleucus bei ihm drei denaria in Verwah1 

Vgl. dazu Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 1 ff. „denarium“ hat es als Münze nie gegeben, also auch nicht den Akkusativ Plural „denaria“. Lenel, Palingenesia II, Sp. 298 Fn. 2, liest denarium tria milia; richtig wäre dena­ riorum tria milia. Nach Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 13, sind die Beträge wohl vereinfacht worden, der falsche Plural lasse sich als Abschreibfehler erklären. Vieles spricht jedoch auch dafür, dass es sich bei tria denaria um einen Gräzismus handelt. Aus dem im Lateinischen maskulinen denarius wird im Griechischen ein neutrales δενάριον, so dass „drei Denare“ auf Griechisch τρία δενάρια heißt, vgl. Röhle, SZ 104 (1987), 437–464 (447) zu u.a. dieser Stelle. 2 Ein

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

rung gegeben habe. Dies alles solle der Erbe wissen (sciat). Unklar ist jedoch im Hinblick auf Seleucus, ob der Erblasser nur mitteilt, dass dieser die drei denaria bei ihm in Verwahrung gegeben habe, oder ob er auch sagt, dass er diese dem Seleucus bereits schulde. Denn deposita apud me … denaria tria kann von de­ bere me abhängen oder elliptisch konstruiert sein, so dass man deposita (esse) apud me … denaria tria ergänzen müsste. Jedenfalls ordnet der Erblasser dann an, dass die Beträge den beiden „auch sogleich“ (etiam protinus) zurückgegeben und gezahlt werden sollten.3 Gefragt wird, ob es eine Klage gebe, falls diese Beträge nicht geschuldet seien. Scaevola antwortet, sollten sie nicht geschuldet sein, gebe es zwar keine Klage quasi ex debito, aber eine ex fideicommisso. Neben den Unklarheiten im Sachverhalt wirft die Stelle noch weitere Fragen auf: Warum ordnet der Erblasser scheinbar redundant an, die Beträge sollten zurückgegeben und gezahlt (reddi et solvi) werden? Warum trifft er überhaupt eine solche Anordnung und betont, dass dies „auch sogleich“ (etiam protinus) geschehen solle? Wie gelangt Scaevola zu einer Klage aus Fideikommiss, handelt es sich nicht vielmehr um ein Vermächtnis? Und schließlich: Gab es eine Klage quasi ex debito wirklich oder ist sie lediglich Scaevolas Gegenbegriff zur Klage ex fideicommisso?

I. Reddi et solvi Die redundante Formulierung reddi et solvi lässt sich möglicherweise aus den unterschiedlichen Arten der Schuld erklären.4 Reddere wird üblicherweise für die Rückgabepflicht bei Realverträgen5 verwendet.6 Das depositum zwischen Seleucus und dem Erblasser ist ein Realvertrag, so dass sich die Anordnung reddi … iubeo auf dieses beziehen könnte. Grundsätzlich behält der Deponent

3  Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 17, scheint unsicher, ob sich der mit quae eingeleitete Relativsatz nur auf das depositum des Seleucus oder auch auf die Schuld bei Demetrius beziehe; das etiam stelle aber sicher, dass man die Anordnung auf beide beziehen könne. Der Erblasser ordnet jedoch an, dass die Beträge „ihnen“ zurückgegeben und gezahlt werden sollten (reddi et solvi eis iubeo), so dass sich die Anordnung nur auf beide Onkel und damit nur auf beide Schulden beziehen kann. Dies vermag auch ein weiteres Problem der Formulierung des Testaments zu lösen: debere me Demetrio pa­ truo meo denaria tria et … denaria tria könnte man so verstehen, dass der Erblasser beide Beträge dem Demetrius schulde, also auch das von Seleucus bei ihm hinterlegte Geld, vgl. Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts S. 18. Der Plural eis hätte dann aber keinen Sinn. 4 Vgl. Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 16 f. 5  Zu dieser Kategorie vgl. Wegmann Stockebrand, Obligatio re contracta. 6  Vgl. die Formel der actio depositi in factum, wenn der Depositar die Sache nicht zurückgibt, Gai. 4.47; Heumann/Seckel, S. 496.

§ 10 Der Begriff des debitum

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das Eigentum an der zu verwahrenden Sache, während der Depositar eine lediglich tatsächliche Innehabung (sog. Detention) erhält ohne Befugnis, die Sache zu gebrauchen.7 Wird so wie hier jedoch Geld in Verwahrung gegeben, wird der Verwahrer Eigentümer und kann das Geld für seine Zwecke verwenden (in nichtantiker Terminologie *depositum irregulare genannt), es handelt sich faktisch also um ein Kreditgeschäft.8 Die klassischen Juristen behandeln es, sobald der Depositar das Geld verwendet, wie ein mutuum, indem sie für die Rückgabe nicht die actio depositi, sondern die condictio gewähren.9 Solvere verwenden die römischen Juristen zu Scaevolas Zeit häufig für die Erfüllung von obligationes.10 Auch wenn sie immer noch so heißt, geht es bei der solutio zu klassischer Zeit aber nicht mehr um Haftungslösung, sondern darum, den Daseinszweck der obligatio zu verwirklichen.11 Solvere lässt sich damit als Gegenbegriff zu credere begreifen.12 Die Anordnung solvi … iubeo könnte sich damit auf die nicht näher spezifizierte Schuld des Erblassers bei Demetrius beziehen. Doch dann wirft das Testament überhaupt die Frage auf, warum der Erblasser eine solche Anordnung trifft: Warum hat er die Schulden nicht zu Lebzeiten beglichen? Wenn er dies nicht konnte oder wollte, muss ihm klar gewesen sein, dass die Schulden auf den Erben übergehen. Hat die Anordnung dann rein deklaratorischen Charakter oder soll sie die ursprünglichen Schulden verstärken, etwa in dem Sinne, dass die Beträge auch zu zahlen seien, wenn die ursprüngliche Vereinbarung unwirksam war, oder dass sie sofort zu zahlen seien, obwohl sie nach der ursprünglichen Vereinbarung erst später fällig sein sollten?

II. Legatum debiti Zunächst ist festzustellen, um was für eine Art von Anordnung es sich handelt. Vermächtnisse mit dinglicher Wirkung (Vindikationslegate) werden üblicherweise mit den Worten do lego, capito, sumito, sibi habeto13 angeordnet. Ihrer dinglichen Wirkung entsprechend werden sie durchgesetzt, indem der Vermächtnisnehmer den vermachten Gegenstand mit der rei vindicatio herausver-

 7 

Kaser I, S. 535, Honsell, S. 121. Kaser I, S. 536.  9  Ulp. D. 12.1.9.9, D. 12.1.10, D. 16.3.34. 10  Heumann/Seckel, S. 546: „[I]m engsten und technischen Sinn bedeutet es die Erfüllung der Obligation durch Leistung des Geschuldeten“. 11  Kaser I, S. 634 f. 12  Cruz, Da „solutio“ I, S. 212–215. 13  Pseudo-Ulp. 24.3, Gai. 2.193; Übersetzung: Ich gebe und vermache, er soll nehmen, er soll an sich nehmen, er soll für sich haben.  8 

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

langt. Vermächtnisse mit lediglich schuldrechtlicher Wirkung (Damnationslegate) ordnet man typischerweise mit den Worten heres meus dare damnas esto14 an, aber auch mit dato, facito, heredem meum dare iubeo.15 Sie werden mit der actio ex testamento durchgesetzt.16 Fideikommisse ordnet man dagegen mit bittenden Worten an: fidei (tuae) committo, peto, rogo, volo dari etc.17 Ursprünglich besteht zwar nur eine sittliche Bindung des Beschwerten, der Anordnung Folge zu leisten, doch werden die Fideikommisse bereits unter Augustus klagbar gemacht.18 Dem Bedachten steht zur Durchsetzung die cognitio extra ordi­ nem zur Verfügung, in Rom vor dem Konsul oder dem praetor fideicommissa­ rius, in den Provinzen vor dem Statthalter.19 Ein Vindikationslegat scheidet hier schon deswegen aus, weil nur der geschuldete Betrag vermacht werden soll und nicht die in Verwahrung gegebenen Geldstücke. Da es sich um ein Kreditgeschäft handelt, soll der Depositar diese ja gerade verwenden. 20 In Betracht kommen also nur Damnationslegat oder Fideikommiss. Hier wählt der Erblasser jedoch imperative Worte: reddi et solvi eis iubeo, so dass er eindeutig ein Damnationslegat ausgesetzt hat und gerade kein Fideikommiss. Doch das Vermächtnis einer bereits unter Lebenden bestehenden Schuld ist im römischen Recht unwirksam, es sei denn, der Gläubiger erhält durch das Vermächtnis eine Position, die über die bereits bestehende Schuld hinausgeht. 21 So kann ein zulässiges legatum debiti eine Schuld unter Lebenden, die vor dem Tode des Erblassers etwa bedingt oder nicht durchsetzbar war, in dem Sinne verstärken, dass der Gläubiger sie nach dem Tode des Erblassers sofort eintreiben kann. 22 Als Beispiele für „Hürden“, die der Durchsetzung einer Schuld entgegenstehen und über welche die verstärkende Wirkung eines lega­ tum debiti hinweghelfen kann, werden genannt, dass die Schuld nur prätorisch durchsetzbar ist, dass sie bedingt ist oder dass ihr eine exceptio entgegen-

14 

Gai. 2.201; Übersetzung: Mein Erbe soll verpflichtet sein zu geben. Pseudo-Ulp. 24.4; Übersetzung: Er soll geben, er soll machen, ich befehle meinem Erben … zu geben. 16  Kaser I, S. 743. 17  Vgl. Pseudo-Ulp. 25.2., Gai. 2.249; Übersetzung: Ich vertraue (deiner) Treue an, ich wünsche, ich bitte, ich will, dass gegeben wird. 18  Inst. 2.23.1. 19  Gai. 2.278. 20  Bei anderen Sachen ist es dagegen durchaus möglich, eine bestehende Schuld in der Form eines Vindikationslegats zu vermachen, vgl. Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati I, S. 112. – Klami, Geldverwahrung, S. 45, meint dagegen, aus der Stelle gehe nicht eindeutig hervor, dass der Erblasser als Verwahrer befugt gewesen sei, das Geld für seine Zwecke zu verwenden. Auch Valmaña Ochaíta, El depósito irregular, S. 53–62, widmet dem depositum irregulare bei Scaevola einen ganzen Abschnitt, erwähnt unsere Stelle aber nicht. 21  Inst. 2.20.14. 22  Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 21. 15 

§ 10 Der Begriff des debitum

113

steht. 23 Der Vorteil des Bedachten aus dem legatum debiti gegenüber seiner ursprünglichen Position muss aber nicht die Durchsetzbarkeit der Forderung betreffen, sondern kann z.B. in einer Vereinfachung der Zahlungsmodalitäten bestehen, etwa in einem geänderten Erfüllungsort, oder schlicht in einer Erhöhung des geschuldeten Betrags. 24 Nicht erwähnt wird dagegen, dass eine Schuld, die bereits von Anfang an nicht wirksam begründet worden ist, durch ein legatum debiti „verstärkt“ werde. Unklar ist außerdem, wie der Bedachte die verstärkte Schuld nun durchsetzen konnte. Denkbar ist einmal die Durchsetzung mit den für ein Legat üblichen Mitteln, d.h. bei einem Vindikationslegat mit der rei vindicatio oder – wie hier – beim Damnationslegat mit der actio ex testamento. Die andere denkbare Möglichkeit wäre, auf die Klage zurückzugreifen, die unter Lebenden einschlägig gewesen wäre, d.h. bei einer Verwahrung die actio depositi oder bei einem mutuum die condictio. Die Quellen schweigen zu dieser Frage. 25 Hier wäre daran zu denken, dass die Fälligkeit der inter vivos begründeten Schuld von einem bestimmten Termin abhing, der Erblasser aber wollte, dass die Schuld nach seinem Tode unabhängig von diesem Termin sofort beglichen werden sollte. 26 Möglicherweise spielt der Anfragende mit seiner Behauptung, die Beträge seien nicht geschuldet (si non deberentur), auf genau die Hürde an, die der Erblasser mit dem legatum debiti überwinden wollte. Doch dann ergibt Scaevolas Antwort keinen Sinn: Gerade der Umstand, dass die Beträge nicht geschuldet werden, verhilft dann dem legatum debiti überhaupt erst zur Wirksamkeit. Einschlägig wären dann die actio ex testamento oder die Klage, mit der die Schuld unter Lebenden durchzusetzen gewesen wäre.

III. Weitere Unwirksamkeitsgründe? Vielleicht gab es aber auch einen anderen Grund, aus dem die Beträge nicht geschuldet waren; möglicherweise waren die ursprünglichen Vereinbarungen unwirksam, weil sie gar nicht erst wirksam begründet worden waren. Dies würde auch erklären, warum Scaevola nichts zu einer Klage aus dem Legat sagt, sondern antwortet, es bestehe eine Klage aus Fideikommiss. Das le­ gatum debiti vermag eine unter Lebenden wirksam begründete Schuld zu verstärken, indem es diese vergrößert oder sofort durchsetzbar macht. Dass das legatum debiti auch eine Schuld „verstärken“ kann, die nie wirksam begründet

23 

D’Ors, Derecho Privado Romano, § 312, S. 397. Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati I, S. 106 f. 25  Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati I, S. 116. 26 Vgl. Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 21 f. 24 

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

worden ist, dafür geben die Quellen keinen Anhaltspunkt. Dennoch ging der Erblasser hier davon aus, dass die Schuld bestehe, und wollte, dass die entsprechenden Beträge seinen beiden Onkeln gezahlt würden. Die Anordnung reddi et solvi eis iubeo ist zwar imperativ und nicht prekativ, wie es für ein Fideikommiss typisch wäre. Doch ist die Form des Fideikommisses derart frei, dass ein solches sogar durch eine Gebärde angeordnet werden kann. 27 Dann scheint es auch möglich, in einer Anordnung, die wegen des gewählten Verbs ein Damnationslegat zu sein scheint, ein Fideikommiss zu sehen. Scaevolas Ziel wäre es dann, dem Willen des Erblassers dadurch zur Geltung zu verhelfen, dass er das Vermächtnis einer bestehenden Schuld umdeutet in eine völlig neu begründete Schuld aus Fideikommiss. Abstrakt formuliert bedeutete dies: Scheitert ein legatum debiti daran, dass die Schuld unter Lebenden von Anfang an nicht wirksam begründet worden ist, ist die Schuld als Fideikommiss einklagbar. 28 Unabhängig von der Frage nach der Wirksamkeit der vermachten Schuld wäre jedoch noch denkbar, dass Zweifel an der Wirksamkeit des Vermächtnisses selbst bestanden. Das Vermächtnis könnte etwa in einem vom Erblasser im Testament nicht bestätigten Kodizill angeordnet worden sein, so dass es formunwirksam wäre und damit eine inter vivos begründete Schuld gar nicht erst verstärken könnte. 29 Ein in dieser Art unwirksames Vermächtnis konnte man unter bestimmten Voraussetzungen in ein Fideikommiss umdeuten, und zwar wenn das Testament eine clausula fideicommissaria enthielt. Mit einer solchen ordnete der Erblasser an, dass die von ihm ausgesetzten Vermächtnisse, sollten sie unwirksam sein, als Fideikommisse gelten sollten.30 Unterstellt man, dass das Testament eine clausula fideicommissaria enthielt, konnte das unwirksame Legat als Fideikommiss aufrechterhalten werden. Gegen diesen Erklärungsversuch spricht allerdings, dass die ganze Stelle keinen ausdrücklichen Hinweis darauf enthält, dass die Vermächtnisanordnung unwirksam sei. Scaevola wird wohl auch nicht unterstellt haben, dass die Erblasser Vermächtnisse grundsätzlich so anordnen, dass diese unwirksam sind. Auflösen lässt sich dieses Problem vielleicht durch die Beobachtung, dass die Formulierung si non deberentur in der Anfrage mehrdeutig ist. Sie kann bedeuten, dass die ursprüngliche Schuld nicht bestehe (si non deberentur – zu ergänzen: tria denaria) oder dass die Legate nicht wirksam seien (si non deberentur – zu ergänzen: legata). In einer solchen Situation liegt es für Scaevola nahe, vom

27 

Pseudo-Ulp. 25.3. So versteht die Stelle wohl Bernasconi, SDHI 42 (1976), 23–96 (68 f.), der sie spiegelbildlich u.a. zu Scaev. D. 34.3.28.13 (16 dig.) sieht, wo die vermachte Schuld besteht und daher nicht aus Fideikommiss geklagt werden kann. Zu dieser Stelle sogleich. 29  Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 25. 30  Fernández Barreiro/Paricio, § 70.9. 28 

§ 10 Der Begriff des debitum

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Schlimmsten auszugehen und zu sagen: Es besteht (jedenfalls) eine Klage aus Fideikommiss.

IV. Quasi Schließlich bleibt die Frage zu klären, warum Scaevola die Klage quasi ex de­ bito verneint. Außer an dieser Stelle kommt die Wendung quasi ex debito in den Digesten nicht vor, eine Klage quasi ex debito gibt es nicht.31 Das quasi könnte darauf hindeuten, dass die Forderung erst durch das Vermächtnis durchsetzbar wurde.32 Scaevola scheint hierbei von der actio ex testamento auszugehen. Sie folgt für ihn deshalb quasi ex debito, weil ihr Gegenstand die ursprünglich unter Lebenden begründete Schuld ist, sie aber eben nicht die wirkliche actio „ex debito“, d.h. hier die condictio oder die actio depositi, ist. Dann hätten wir hier sogar einen Hinweis darauf, dass zumindest Scaevola im Falle des legatum de­ biti den Klagen, mit denen man Vermächtnisse durchsetzt, gegenüber den Klagen, mit denen man die Schuld unter Lebenden durchgesetzt hätte, den Vorzug gibt.33 Denkbar ist letzten Endes auch, dass Scaevola quasi setzt, weil es ihm auf die Klageart gar nicht ankommt.34

V. Fazit zu Scaev. D. 31.88.10 (3 resp.) Scaevolas Entscheidung lässt sich damit wie folgt zusammenfassen: Die Klage „so wie“ aus der Schuld unter Lebenden (quasi ex debito), d.h. die actio ex tes­ tamento gerichtet auf das legatum debiti besteht nicht, dafür aber (jedenfalls) die Klage ex fideicommisso, d.h. die cognitio extraordinaria. Debitum bezeichnet somit in diesem Fragment die Schuld unter Lebenden als Gegenbegriff zur erbrechtlichen Position aus Fideikommiss.35 Zwei Parallelstellen aus Scaevolas Digesten und Responsen vermögen diesen Befund zu erhärten.36

31 

Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 23. die Vermutung von Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 24 Fn. 77. 33  Die Stelle zeigt dann – anders als Klami, Geldverwahrung, S. 45 f., und Benöhr, SZ 89 (1972), 437–443 (438), annehmen – doch eine gewisse Präferenz. 34 So Klami, Geldverwahrung, S. 45 f. 35 Vgl. Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 22. 36 Vgl. Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 29 f. 32  So

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Scaev. D. 34.3.28 §§ 13 und 14 (16 dig.) § 13: Quidam ita legavit: „Semproniae uxori meae reddi iubeo ab heredibus meis quinquaginta ea, quae mutua acceperam chirographo particulatim in negotia mea“: quaesitum est, an, si vere uxoris debitor ­fuerit, fideicommissum constiterit. respondit, si debita fuissent, nullum esse fideicommissum.

§ 13: Jemand ordnete so ein Vermächtnis an: „Ich befehle, dass meiner Frau Sempronia von meinen Erben die fünfzig zurückgegeben werden, die ich als Darlehen ohne Schuldschein in Raten für meine Geschäfte erhalten habe.“ Es wurde gefragt, ob, wenn er wirklich Schuldner der Ehefrau war, ein Fideikommiss bestehe. Er hat geantwortet, wenn sie geschuldet gewesen seien, sei das Fideikommiss nichtig.

§ 14: Idem quaesiit, an, si hanc pecuniam ut debitam apud iudicem petierit et victa ­f uerit, an fideicommissum peti possit. res­ pondit secundum ea quae proponuntur posse ex causa fideicommissi peti, quod apparuisset non fuisse ex alia causa debitum.

§ 14: Derselbe hat gefragt, ob, wenn sie dieses Geld wie geschuldet vor dem iudex verlangt habe und unterlegen sei, ob dann das Fideikommiss verlangt werden könne. Er hat geantwortet, nach dem, was vorgetragen werde, könne sie aus dem Rechtsgrund des Fideikommisses verlangen, was sich nicht als aus einem anderen Grund geschuldet herausgestellt habe.

Scaev. D. 32.93.1 (3 resp.) „Semproniae mulieri meae reddi iubeo ab heredibus meis centum aureos, quos mutuos acceperam.“ quaesitum est, si hanc pecuniam ut debitam Sempronia petens victa sit, an fideicommissum peti possit. respondit secundum ea quae proponerentur posse ex causa fideicommissi peti, quod apparuisset non fuisse ex alia causa debitum.

„Ich befehle, dass meiner Frau Sempronia von meinen Erben die hundert aurei zurückgegeben werden, die ich als Darlehen erhalten habe.“ Es wurde gefragt, wenn Sempronia unterlegen sei, als sie dieses Geld wie geschuldet verlangt habe, ob sie das Fideikommiss verlangen könne. Er hat geantwortet, nach dem, was vorgetragen worden sei, könne sie aus dem Rechtsgrund des Fideikommisses verlangen, was sich nicht als aus einem anderen Grund geschuldet herausgestellt habe.

Sempronia hatte ihrem Mann zu dessen Lebzeiten Geld geliehen. Diese Schuld hatte der Ehemann ihr vermacht. Es handelt sich also auch hier um ein lega­ tum debiti, das der Sempronia als Gläubigerin eine in irgendeiner Weise stärkere Position als die unter Lebenden begründete Schuld verschaffen sollte. Nach dem Tode ihres Mannes verklagt Sempronia den Erben wegen der Schuld und verliert. Nun ist die Frage, ob sie aus Fideikommiss gegen den Erben vorgehen kann. Und Scaevola antwortet in beiden Fragmenten wortgleich, dass sie aus dem Rechtsgrund des Fideikommisses klagen könne, entweder weil sich herausgestellt habe, dass der Betrag nicht aus einem anderen Grunde geschuldet gewesen sei, oder was sich nicht aus einem anderen Grunde als geschuldet

§ 10 Der Begriff des debitum

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herausgestellt habe.37 Scaevolas Terminologie bleibt also konsequent: Was so, wie es unter Lebenden geschuldet war (ut debitum), eingeklagt werden kann, kann nicht aus dem Rechtsgrund des Fideikommisses (ex causa fideicommissi) eingeklagt werden.38 Scaevola gebraucht das debitum zwar nicht immer in dieser begrifflich-technischen Weise. So gibt es auch Stellen, an denen er das Wort debitum untechnisch verwendet.39 Die technische Verwendung als Gegenbegriff zur erbrechtlichen Position kommt jedoch nur bei Scaevola vor.

B. Sprachgebrauch anderer Juristen Das Verb debere verwendet der Hochklassiker Julian auch für eine Schuld aus Testament.40 Bei Gaius sind credere und debere Gegenbegriffe, wobei er diese so definiert, dass es auf den Rechtsgrund, aus dem geschuldet wird, nicht ankommt.41 Dies bedeutet zwar nicht, dass Gaius diese Terminologie in seinem Werk durchgängig verwendet hat. Da eine vollständige Auswertung der Quellen an dieser Stelle nicht unternommen werden kann, liefert die Definition aber einen sicheren Anhaltspunkt. Schließlich definiert auch der Spätklassiker Ulpian das Verb debere so, dass es alles erfasst, was irgendwie eingeklagt werden kann, egal aus welchem Grund: Ulp. D. 50.16.178.3 (49 ad Sab.) Hoc verbum „debuit“ omnem omnino actionem comprehendere intellegitur, sive civilis sive honoraria sive fideicommissi fuit persecutio.

Dieses Wort „er hat geschuldet“ wird so verstanden, dass es überhaupt jede Klage umfasst, sei es die Durchsetzung von ius ci­ vile, ius honorarium oder eines Fideikommisses.

37  Beide Übersetzungen sind möglich, insbesondere scheidet das kausale quod, das normalerweise mit dem Indikativ steht, nicht aus, weil Scaevolas Antwort in der indirekten Rede wiedergegeben wird. Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler, CIC Bd. 5, S. 478 f., 656 f., wählen an beiden Stellen einen Relativsatz, Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 29, übersetzt in D. 34.3.28 (16 dig.) kausal, in D. 32.93.1 (3 resp.) mit Relativsatz. 38  Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 30. 39 Siehe Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 14 Fn. 40. 40  Iul. D. 44.7.18 (54 dig.): Si is, qui Stichum dari stipulatus fuerat, heres exstiterit ei, cui ex testamentum idem Stichus debebatur … – Wenn derjenige, der stipuliert hatte, dass ihm Stichus gegeben werde, Erbe dessen geworden ist, dem aus Testament derselbe Stichus geschuldet sein sollte … 41  Gai. D. 50.16.11 (1 ad ed. prov.): „Creditorum“ appellatione non hi tantum accipiuntur, qui pecuniam crediderunt, sed omnes, quibus ex qualibet causa debetur. – Unter der Bezeichnung „Gläubiger“ werden nicht nur die verstanden, die Geld anvertraut haben, sondern alle, denen aus irgendeinem Grund geschuldet wird.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Wir wollen nun sehen, ob sich dieser eigentümliche Begriff des debitum bei Scaevolas Schüler Tryphonin wiederfindet. Deutlichstes Anzeichen für eine kontinuierliche Begrifflichkeit wäre eine Stelle, in der Tryphonin das debitum auch als Gegenbegriff zu einer erbrechtlichen Position nennt. Doch daneben sind auch untechnische Verwendungen des Begriffes – wie bei Scaevola selbst – durchaus zu erwarten, was aber eine technische Verwendung an anderer Stelle noch nicht ausschließt. Entscheidend ist, ob bei einer erkennbar technischen Verwendung des Begriffes diese mit Scaevolas Begriff in Einklang zu bringen ist.

C. „Debitum“ im Werk des Tryphonin Alle Stellen aus Tryphonins Disputationen, die das Wort debitum enthalten, sollen nun auf diesen Gesichtspunkt hin untersucht werden. In den meisten bezeichnet debitum die zu sichernde (Haupt-) Schuld, in anderen wird der Begriff debitum zur Abgrenzung verwendet. Schließlich finden sich Stellen, die für die vorliegende Fragestellung nur geringen Aussagegehalt haben.

I. Debitum als die zu sichernde (Haupt-) Schuld 1. Tryph. D. 20.5.12.1 (8 disp.) Tryph. D. 20.5.12.1 (8 disp.) § 1: Si aliena res pignori data fuerit et creditor eam vendiderit, videamus, an pretium quod percepit creditor liberet debitorem personali actione pecuniae creditae. Quod vere responderetur, si ea lege vendidit, ne evictionis nomine obligaretur, quia ex contractu et qualiquali obligatione a debitore interposita certe ex occasione eius redactum id pretium aequius proficeret debitori, quam creditoris lucro cederet. | Sed quantum quidem ad creditorem debitor liberatur: Quantum vero ad dominum rei, si necdum pignus evictum est, vel ad emptorem post evictionem ipsi debitor utili actione tenetur, ne ex aliena iactura sibi lucrum adquirat. | Nam et si maiores fructus forte petens a possessore creditor abstulit, universos in quantitatem debitam accepto ferre debebit: | Et cum per iniuriam iudicis domino rem, quae debitoris non fuisset, ab-

§ 1: Wenn eine fremde Sache als Pfand gegeben worden war und der Gläubiger sie verkaufte, wollen wir sehen, ob der Preis, den der Gläubiger erhielt, den Schuldner von der persönlichen actio pecuniae cre­ ditae befreit habe. So ist richtigerweise zu antworten, wenn er es mit der Bestimmung verkauft hat, dass er nicht wegen Eviktion verpflichtet werde, weil der Preis, der aus einem Vertrag und einer wie auch immer beschaffenen Verpflichtung vom Schuldner [oder] wenigstens auf dessen Veranlassung hin eingenommen worden ist, dem Schuldner auf gerechtere Weise nützt als er dem Gewinn des Gläubigers zufällt. | (Doch) im Hinblick auf den Gläubiger wird der Schuldner zwar befreit. Im Hinblick auf den Eigentümer der Sache aber, wenn das Pfand noch nicht evinziert worden ist, oder auf den Käufer nach der Eviktion,

§ 10 Der Begriff des debitum

stulisset creditor quasi obligatam sibi, et quaereretur, an soluto debito restitui eam oporteret debitori, Scaevola noster restituendam probavit. | Quod si non ita vendidit, ut certum sit omnimodo apud eum pretium remansurum, verum obligatus est ad id restituendum, arbitror interim quidem nihil a debitore peti posse, sed in suspenso haberi liberationem: Verum si actione ex empto conventus praestitisset creditor emptori, debitum persequi eum a debitore posse, quia apparuit non esse liberatum.

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haftet der Schuldner demselben aus einer actio utilis, damit er nicht aus einem fremden Schaden sich einen Gewinn erwirbt. | Denn auch wenn der Gläubiger größere Nutzungen, etwa während er gegen den Besitzer klagte, davongetragen hat, wird er sie gänzlich in der geschuldeten Höhe anrechnen müssen. | Und wenn der Gläubiger dem Eigentümer eine Sache, die nicht dem Schuldner gehörte, durch eine iniu­ ria des iudex entzogen hat, wie wenn sie ihm geschuldet gewesen wäre, und gefragt wurde, ob es sich gehöre, dass sie nach Zahlung der Schuld dem Schuldner zurückgegeben werde, sagte unser Scaevola, dass sie zurückzugeben sei. | Wenn er sie aber nicht so verkauft hat, dass auf jeden Fall sicher ist, dass bei ihm der Preis verbleiben werde, sondern er verpflichtet ist, ihn zurückzuzahlen, meine ich, dass zwischenzeitlich nichts vom Schuldner gefordert werden könne, sondern die Befreiung in der Schwebe gehalten werde. Wenn der Gläubiger aber, mit der Kaufklage belangt, dem Käufer geleistet hat, könne er die Schuld vom Schuldner verfolgen, weil es sich herausstellte, dass er nicht befreit wurde.

Dieser Paragraf gliedert sich inhaltlich in fünf Abschnitte, wobei das debitum erst im letzten vorkommt. Von si aliena res bis quam creditoris lucro cederet stellt Tryphonin zunächst den Sachverhalt dar und nennt sogleich auch sein Ergebnis. Ein Schuldner hat seinem Gläubiger eine fremde Sache verpfändet. Fraglich ist, ob der Schuldner befreit wird, wenn der Gläubiger das Pfand verkauft. Tryphonin sagt, es komme darauf an, was der Gläubiger und der Käufer vereinbart hätten: Nur wenn die beiden im Kaufvertrag festgelegt hätten, dass der Gläubiger nicht wegen Eviktion hafte, werde der Schuldner wirksam befreit. Im Rahmen des Pfandverkaufs kann der Käufer nur dann Eigentum erwerben, wenn der Schuldner eine eigene Sache verpfändet hat; in der Verpfändung war bereits die Einwilligung des Schuldners in die spätere Veräußerung durch den Gläubiger zu sehen.42 Heute geht man davon aus, dass mit der Kaufpreiszahlung die Schuld als getilgt galt, wenn der Gläubiger nicht wegen Eviktion

42 

Gai. 2.64.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

haftete.43 Dass eine Befreiung des Schuldners auch möglich ist, wenn der Gläubiger eine dem Schuldner fremde Sache verkauft, die dieser ihm als Pfand gegeben hatte, stützt Tryphonin auf Billigkeitserwägungen: Es sei gerechter (ae­ quius), wenn durch den Verkaufserlös der Schuldner befreit werde, als wenn die Erzielung des Erlöses dem Gläubiger zum Vorteil gereiche.44 Letzteres wäre der Fall, wenn der Gläubiger neben dem Pfanderlös zusätzlich den geschuldeten Betrag mit der actio certae creditae pecuniae vom Schuldner eintreiben könnte. Im zweiten Abschnitt sed quantum quidem … sibi lucrum adquirat wendet Tryphonin sich der Beziehung zwischen Schuldner und Eigentümer oder zwischen Schuldner und Käufer zu. Hat der Eigentümer die verpfändete Sache bereits beim Käufer evinziert, steht diesem eine actio utilis gegen den Schuldner zu.45 Hat er sie noch nicht evinziert, kann er selbst mit einer actio utilis gegen den Schuldner vorgehen.46 Für beide Lösungen gibt Tryphonin den Grund an, dass sich der Schuldner nicht am Schaden eines Dritten, hier des Eigentümers, bereichern können solle. 43  Kaser I, S. 471 und S. 469 Fn. 75, der allerdings nur die hier besprochene Quelle als Beleg anführt. Ebenso Schwarz, SZ 71 (1954), 111–220 (147 f.), der jedoch als weiteres Argument einen Umkehrschluss aus Paul. D. 17.1.59.4 bemüht: Mit si creditor ex pretio pignorum debitum consecutus non sit sei der Fall der Eviktion gemeint. Paulus nennt einen Pfandverkauf unter Ausschluss der Haftung wegen Eviktion dort creditoris iure (im Gegensatz zu einem Verkauf communi iure) und in D. 20.5.10 lege pignoris. Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, CIC Bd. 3, S. 648, übersetzen dort zwar „aufgrund der Pfandabrede“, mit lex sind aber wohl eher – wie im hier untersuchten Fragment Tryph. D. 20.5.12.1 – die Verkaufsmodalitäten gemeint. 44  Merkwürdig ist, dass Tryphonin davon spricht, der Preis sei aus Vertrag oder einer wie auch immer gearteten Verbindlichkeit des Schuldners (ex contractu et qualiquali obligatione a debitore) erlangt worden. Der Kaufpreis gelangt aber natürlich vom Käufer zum Gläubiger. Zur Aufklärung beitragen kann wahrscheinlich erst die dritte Möglichkeit, nämlich dass der Preis „wenigstens auf dessen [d.h. des Schuldners] Veranlassung hin“ (certe ex occasione eius) erlangt wird. Damit ist offenbar die Hingabe der fremden Sache als Pfand gemeint. Bachofen, Das römische Pfandrecht I, S. 212, nimmt dementsprechend den Ausdruck ex … qualiquali obligatione als Hinweis dafür, dass die Verpfändung der fremden Sache unwirksam sei, wodurch dann auch die Pfandveräußerung keine solche sei, „aber doch durch die Pfändung veranlasst“, deren Erlös auch kein Pfanderlös, aber wenigstens aus „Anlass eines Pfandvertrags“ gewonnen. Jacobi, in: FG Gneist, S. 153, geht dagegen davon aus, es komme Tryphonin auf den tatsächlichen, beim Gläubiger eingetretenen Erfolg des ungültigen Pfandgeschäfts an. Fildhaut, S. 90, erklärt die Formulierung schließlich damit, dass der Schuldner jedenfalls eine Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger eingegangen ist und diesem die Gelegenheit der Pfandverwertung verschafft hat. 45 Nach Fildhaut, S. 92, Bachofen, Das römische Pfandrecht I, S. 214 Fn. 5, Kaser I, S. 471 Fn. 14, wohl die actio ex empto utilis. Nach Dernburg, Pfandrecht II, S. 196, dagegen die actio negotiorum gestorum contraria, nach Segrè, in: Studi Scialoja I, S. 279 Fn. 2, die actio pigneraticia und nach Valiño, S. 260 f., der die Stelle allerdings für interpoliert hält, die actio pigneraticia contraria. Für den Begriff des debitum in diesem Fragment kommt es auf diese Frage wohl nicht an und Tryphonin selbst befasst sich im Folgenden auch nicht mit der Frage, so dass sie an dieser Stelle offen bleiben kann. 46  Wohl die actio negotiorum gestorum in Form einer actio utilis, Fildhaut, S. 92 f., mit weiteren Nachweisen zu anderen Möglichkeiten.

§ 10 Der Begriff des debitum

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Im dritten Abschnitt nam et si … debebit wandelt Tryphonin den Fall leicht ab. Der Gläubiger hat hier die Befugnis erhalten, aus dem Pfand die Früchte zu ziehen (Nutzpfand, antichresis), und es an einen Dritten, den possessor, weitergegeben. Nun zieht er größere Nutzungen als mit dem Schuldner zuvor vereinbart.47 Diese muss er sich in voller Höhe auf die Forderung anrechnen lassen. Im vierten Abschnitt et cum iniuria iudicis … restituendam probavit wandelt Tryphonin den Fall erneut ab. Der Gläubiger hat die Pfandsache vom Schuldner mit der actio Serviana herausverlangt, weil letzterer nicht zahlte.48 Der Richter erließ daraufhin ein Fehlurteil49 (per iniuriam iudicis) und wies die Sache dem Gläubiger zu. Später hat der Schuldner aber doch gezahlt und es fragt sich, ob dieser nun mit der actio pigneraticia vom Gläubiger die Rückgabe verlangen kann. Hierzu zitiert Tryphonin seinen Lehrer Scaevola (Scaevola noster): Er könne Rückgabe verlangen, d.h. sie ist nicht etwa dem Eigentümer zurückzugeben. Im fünften Abschnitt quod si non ita vendidit … non esse liberatum wendet sich Tryphonin schließlich der Frage zu, was passiert, wenn Gläubiger und Käufer nicht vereinbart haben, dass der Gläubiger wegen Eviktion hafte. Hier sei zu unterscheiden: Habe der Eigentümer die Sache noch nicht beim Käufer evinziert, könne der Gläubiger zunächst nichts vom Schuldner verlangen, so dass dessen Befreiung in der Schwebe zu halten sei. Habe der Eigentümer dagegen schon evinziert und der Käufer den Gläubiger deswegen mit der actio empti belangt, könne dieser die Schuld (debitum) verfolgen, weil der Schuldner nicht befreit worden sei. Hier fällt nun endlich das Wort debitum und es wird auch klar, welchen Begriff Tryphonin an dieser Stelle zugrunde legt. Er meint die Hauptschuld, die durch das Pfand gesichert werden sollte. 47 

So Fildhaut, S. 94, mit der Verweisung auf Dernburg, Pfandrecht I, S. 147 Fn. 19, der für den Erhalt der Früchte allerdings schon die iniuria iudicis des nächsten Abschnitts zugrunde legt. Nach Bachofen, Das römische Pfandrecht I, S. 214 Fn. 6, und Huschke, S. 30, handelt es sich bei den maiores fructus dagegen um das duplum der seit der litis contestatio gezo­genen Früchte, den der in der Vindikation unterliegende Besitzer nach den Zwölf Tafeln zu ersetzen hatte. Dagegen jedoch bereits Lenel, Palingenesia II, Sp. 360 Fn. 3. Kaser, Studien zum römischen Pfandrecht, S. 210 Fn. 302, lässt die Frage offen. Manigk, S. 60, sieht schließlich in den maiores fructus die über den Wert der Zinsen hinausgehenden Nutzungen, wobei Tryphonin allerdings nicht erwähnt, dass Zinsen geschuldet seien, vgl. Fildhaut, S. 94 f. Fn. 370. 48  In dieser Variante ist also von einem besitzlosen Pfand (hypotheca) die Rede, Kaser/ Knütel/Lohsse, § 31 Rn. 14 f. 49  Nur vereinzelt wird iniuria als bewusste Rechtsbeugung verstanden, s. Wolff, Tulane Law Review 33 (1959), 525–540 (537). Dagegen Pugliese, in: Studi Betti III, S. 735 f., Fild­ haut, S. 95. Der Begriff war wohl auch schon damals mehrdeutig, Wieling SZ 102 (1985), 291– 326 (306 Fn. 67), enthält aber nicht immer den Vorwurf bewussten Unrechts, Kaser/Hackl, S. 379 f. Fn. 35. Ebenso, aber ausführlicher Mollá Nebot, Iudex unus, S. 169–173. Nicht zur iniuria iudicis dagegen Hagemann, Iniuria, sowie Cursi, Iniuria cum damno. Allgemein zu Fehlurteilen vgl. Lamberti, Labeo 36 (1990), 218–266.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

2. Tryph. D. 13.7.23 (8 disp.) Tryph. D. 13.7.23 (8 disp.) Nec enim amplius a debitore quam debiti summa consequi poterit. Sed si stipulatio usurarum fuerat et post quinquennium forte, quam pretium ex re obligata victus eam emptori restituit, etiam medii temporis usuras a debitore petere potest, quia nihil ei solutum esse, ut auferri non possit, palam factum est: sed si simplum praestitit, doli exceptione repellendus erit ab usu­ rarum petitione, quia habuit usum pecuniae pretii, quod ab emptore acceperat.

Und er wird nämlich nicht mehr vom Schuldner als die Summe der Schuld erhalten können. Doch wenn eine Stipulation der Zinsen stattgefunden hatte und er – nach fünf Jahren zum Beispiel – den Preis aus der geschuldeten Sache als [im Eviktionsprozess] Unterlegener [und] dieses [Geld] dem Käufer zurückgegeben hat, so kann er auch die Zinsen der Zwischenzeit vom Schuldner verlangen, weil öffentlich gemacht worden ist, dass ihm nichts so gezahlt worden ist, dass es nicht entzogen werden kann. Doch wenn er das Einfache geleistet hat, ist er mit der exceptio doli abzuweisen, weil er den Gebrauch des Geldes des Preises hatte, den er vom Käufer erhalten hatte.

Dieses Fragment steht in unmittelbarem palingenetischen Zusammenhang mit dem zuvor untersuchten. In Justinians Digesten bildet es eine Katene mit der vorhergehenden Stelle D. 13.7.22 pr.-§ 4, die Ulpians 30. Buch zum Edikt entnommen ist. Ihm folgt auch wiederum eine Stelle aus Ulpians 30. Buch zum Edikt (D. 13.7.24 pr.-§ 3). Lenel fasst sowohl die beiden Ulpian-Fragmente als auch dieses Tryphonin-Fragment mit D. 20.5.12 pr.-§ 1 zusammen.50 Es ist zu vermuten, dass die Kompilatoren den Tryphonin-Text auseinandergerissen haben und den vorliegenden Abschnitt in einen Ulpian-Text eingefügt haben, wahrscheinlich weil er ihrer Ansicht nach dort gut hineinpasste oder zur Erläuterung dienen konnte. Betrachtet man den Text rein palingenetisch, d.h. als direkten Anschluss an Tryph. D. 20.5.12 pr.-§ 1, setzt sich Tryphonins Gedankengang wie folgt fort. Es geht immer noch um den Fall, dass der Schuldner eine fremde Sache verpfändet hat, die der Gläubiger sodann zu seiner Befriedigung verkauft hat, jedoch ohne im Verhältnis zum Käufer eine Haftung wegen Eviktion auszuschließen. Darauf evinziert der Eigentümer die Sache beim Käufer, woraufhin dieser den Gläubiger mit der actio empti erfolgreich auf Rückzahlung des Kaufpreises verklagt. Im fünften Abschnitt von D. 20.5.12.1 kam Tryphonin für diesen Fall zu dem Ergebnis, dass der Gläubiger dann beim Schuldner die Schuld (debitum) verfolgen könne. Hier setzt er diesen Gedanken fort, indem er sagt, der Gläu-

50 

Lenel, Palingenesia II, Sp. 618 (Ulp. Pal. 903) und Sp. 360 f. (Tryph. Pal. 27).

§ 10 Der Begriff des debitum

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biger könne nicht mehr als die Summe der Schuld (nec … amplius … quam de­ biti summa51) erlangen. Zinsen könne er zusätzlich nur verlangen, wenn diese zwischen Gläubiger und Käufer stipuliert worden seien. Die Eviktionshaftung kennt viele Erscheinungen, die in der antiken Praxis in vielen Varianten und Kombinationen auftraten.52 Von welcher Vereinbarung Tryphonin in diesem Text ausgeht, erschließt sich nicht auf den ersten Blick. Ausgangspunkt der Entwicklung der Eviktionshaftung wird die actio auc­ toritatis gewesen sein, mit welcher der Veräußerer einer res mancipi dem Erwerber im Falle der Eviktion auf den doppelten Betrag des Kaufpreises haftete.53 Dies wurde später von den Vertragsparteien mithilfe der stipulatio duplae für andere, verschiedene Situationen nachgebildet.54 In klassischer Zeit dient zur Durchsetzung der Eviktionshaftung die actio empti, zunächst jedoch nur bei Arglist des Verkäufers, was darauf zurückgeht, dass viele Kaufurkunden eine dolus-Klausel enthielten.55 Dann wird dieses Ergebnis unmittelbar aus der bona-fides-Klausel der actio empti hergeleitet.56 Inhalt der actio empti kann sein, den Abschluss einer stipulatio duplae zu erreichen.57 Unabhängig von einer stipulatio duplae – also auch wenn nichts vereinbart worden ist – gewährt die actio empti in jedem Fall der Eviktion Ersatz des Interesses des Käufers.58 Selbst wenn die Parteien eine Haftung wegen Eviktion ausgeschlossen haben, haftet der Verkäufer mit der actio empti, jedoch nicht auf das Interesse des Käufers, sondern nur auf Rückzahlung des Kaufpreises.59 In unserer Stelle ist nur die Rede von der Rückzahlung des Kaufpreises und von eventuell geschuldeten Zinsen, nie jedoch von einer Zahlung des Doppelten.60 Tryphonin geht also, soweit er bejaht, dass der Schuldner dem Gläubiger auch Zinsen schulde, entweder davon aus, dass für den Fall der Eviktion nur die Zinsen stipuliert worden sind und somit nach dem oben Gesagten die actio empti, weil 51 

Mommsen/Krüger, Bd. 1, korrigieren: summam. hierzu nur Nörr, SZ 121 (2004), 152–188, sowie Talamanca, Vendita, in: ED 46, dessen Darstellung Nörr, SZ 121 (2004), 152–188 (153), als „zugleich exakt, wie bis zur Verwirrung komplex“ beschreibt. 53  Brägger, S. 168 f., Kaser/Knütel/Lohsse, § 41 Rn. 26. 54  Dalla Massara, in: Garofalo (Hg.), compravendita II, S. 286–288, Ortu, in: Garofalo (Hg.), compravendita II, S. 341–354, Kaser/Knütel/Lohsse, § 41 Rn. 29, vgl. auch Brägger, S. 17, 21. 55  Kaser/Knütel/Lohsse, § 41 Rn. 31. 56  Coing, in: FS Schulz I, S. 97 ff. (97, 105 f.), Wacke, SZ 120 (2003), 266–274 (268 Fn. 10), Nörr, SZ 121 (2004), 152–188 (173–177). Für den unmittelbaren Rückgriff auf die bona-fidesKlausel der actio empti Talamanca, Vendita, in: ED 46, S. 438. 57  Ulp. D. 21.2.37.2. 58  Iul. bei Ulp. D. 19.1.11.18. 59 Ebd. 60  Demgegenüber ergänzt Glück, Th. 14, S. 140, victus eam duplam emptori restituit, obwohl er offenbar nicht von einer stipulatio duplae ausgeht, vgl. Glück, Th. 14, S. 141 f. und S. 141 Fn. 86. Dagegen auch Otto/Schilling/Sintenis, CIC Bd. 2, S. 127 Fn. 51. 52  Vgl.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

die Parteien eine Haftung wegen Eviktion ausgeschlossen haben, auf Rückzahlung des Kaufpreises geht. Oder er geht davon aus, dass für den Fall der Eviktion Rückzahlung des Kaufpreises, d.h. nur des simplum, und Zinsen stipuliert wurden.61 Und nur wenn der Käufer sich Zinsen hat stipulieren lassen, kann der Gläubiger auch Ersatz dieser Zinsen vom Schuldner verlangen. Als Grund gibt Tryphonin an, dass nun öffentlich gemacht worden sei, dass er, der Schuldner, dem Gläubiger nichts gegeben habe, was dieser habe behalten können. Dahinter steht jedoch wohl auch ein wirtschaftlicher Gedanke, wie aus dem folgenden Satz klar wird. Musste der Gläubiger beim Verkauf der Sache keine Zinsen stipulieren, so dass er im Fall der Eviktion solche auch nicht zahlen muss, kann er diese nicht vom Schuldner verlangen, weil er im Zeitraum zwischen Pfandverkauf und Eviktion den „usus“ dieses Geldes hatte, d.h. damit wirtschaften konnte. Mit der Stipulation der Zinsen lässt sich der Käufer für den Fall der Eviktion einen Ersatz für den Gebrauchsvorteil des Kaufpreises versprechen, den er gehabt hätte, wenn er die Sache nicht gekauft hätte. Tritt dieser Fall ein, soll der Schuldner diese Kosten tragen, weil es ja schließlich er selbst war, der dem Gläubiger eine fremde Sache verpfändet hat. Für unsere Untersuchung maßgeblich ist der Gebrauch des Wortes debitum, hier in der Form debiti summa. Tryphonin verwendet es, um die Schuldsumme von den Zinsen abzugrenzen. Der Begriff stimmt also mit dem in Tryph. D. 20.5.12.1 überein: Gemeint ist die Hauptschuld, die durch ein Pfand gesichert wird, und zwar hier insbesondere ohne Zinsen.

3. Tryph. D. 41.1.63.4 (7 disp.) Tryph. D. 41.1.63.4 (7 disp.) § 4: Quod si creditor invenerit, in alieno videbitur invenisse: partem itaque sibi, partem debitori praestabit, nec recepta pecunia restituet, quod iure inventoris, non creditoris ex thensauro apud eum remansit. | quae cum ita sint, et cum ex principis auctoritate creditor ut proprium agrum tenere coepit iure dominii, intra constitutum luendi tempus pignoris causa vertitur: post transactum autem tempus thensaurum in eo inventum ante solutam pecuniam totum tenebit. Oblato vero intra constitutum tempus debito, quoniam universa praestantur atque in simplici petitore revocantur, res61 So

§ 4: Wenn ihn [sc. den Schatz] aber ein Gläubiger gefunden hat, wird angenommen, er habe ihn auf einem fremden [Grundstück] gefunden: Einen Teil wird er sich, einen Teil dem Schuldner geben, und er wird [ihn] nicht, nachdem das [ihm geschuldete] Geld [von ihm] zurückerlangt worden ist, zurückerstatten, weil es nach dem Recht des Finders, nicht des Gläubigers aus dem Schatz bei ihm verblieben ist. | Da dies so ist, wird es, auch wenn der Gläubiger aus der auctoritas des princeps heraus begonnen hat, das Feld wie ein eigenes nach dem Eigentumsrecht zu halten, während

Otto/Schilling/Sintenis, CIC Bd. 2, S. 127 Fn. 51.

§ 10 Der Begriff des debitum

titui debebit, sed pro parte sola, quia dimidium inventori semper placet relinqui.

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des zur Einlösung des Pfandes festgesetzten Zeitraumes nach dem Recht des Pfandes verhandelt. Nachdem diese Zeit jedoch verstrichen ist, wird er den in ihm gefundenen Schatz vor der Ablösung der Geldsumme ganz haben. Nachdem aber das Geschuldete innerhalb des festgesetzten Zeitraums angeboten worden ist, wird zurückgegeben werden müssen, da ja [alles] vollständig geleistet und an einen einzigen Kläger zurückgegeben wird, aber [nur] wegen eines Teils, weil es immer gefällt, dass dem Finder die Hälfte gelassen wird.

Dieser Paragraf ist einem Fragment entnommen, in dem sich Tryphonin dem Schatzfund widmet. Besonders ist hier, dass ein Pfandgläubiger den Schatz findet. Aus der Formulierung in alieno videbitur invenisse lässt sich schließen, dass er ihn auf dem Grundstück, das ihm verpfändet wurde, gefunden hat. Denn hätte er ihn auf dem eines Dritten oder gar auf seinem eigenen gefunden, wäre dieser Punkt nicht problematisch gewesen. Tryphonin entscheidet, dass der Schatz zur Hälfte dem Schuldner und zur Hälfte dem Gläubiger gehöre und dass der Gläubiger seine Hälfte nicht zurückerstatten müsse, wenn der Schuldner seine Schuld begleiche. Als Begründung führt er an, dass der Gläubiger seine Hälfte als Finder und nicht als Gläubiger erlangt habe. Der Entscheidung liegt zugrunde, dass der Schatz seit Kaiser Hadrian zur Hälfte dem Finder und zur Hälfte dem Eigentümer des Grundstücks, auf dem er gefunden wurde, zusteht.62 Dass der Gläubiger sich seine Hälfte des Schatzfundes nicht auf die Schuldsumme anrechnen lassen muss, er sie also nach Rückzahlung der vollen Summe behalten darf, erklärt sich daraus, dass ein Schatz nicht zu den Früchten eines Grundstücks gehört und somit auch nicht zum Pfandnexus gehört, sollte überhaupt ein Nutzpfand vereinbart worden sein.63 Im nächsten Abschnitt wandelt Tryphonin den Sachverhalt ab. Hier hat der Gläubiger begonnen, das verpfändete Grundstück ex auctoritate principis, d.h. durch kaiserliche Ermächtigung, als eigenes zu „halten“. Dann, so Tryphonin, werde die Sache in dem zur Einlösung des Pfandes festgesetzten Zeitraum trotzdem nach Pfandrecht beurteilt. Verstreiche diese Zeit, ohne dass der Schuldner zahle, gehöre der Schatz ganz dem Gläubiger. Im Anschluss fällt nun das Wort debitum: Werde das Geschuldete aber innerhalb des Zeitraums angeboten, müsse zurückgegeben werden, jedoch nur ein Teil, weil anerkannt sei, dass der Finder die Hälfte behalten dürfe. 62  63 

Inst. 2.1.39, HA (Hadrianus) 18.6. Fildhaut, S. 113 mit Verweisung auf Ulp. D. 24.3.7.12.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Damit, dass der Gläubiger begonnen habe, das Grundstück ex auctoritate als eigenes zu „halten“, ist die sog. impetratio dominii gemeint: Wenn der Pfandgläubiger erfolglos versucht hat, den Pfandgegenstand zu verkaufen, kann ihm durch kaiserliche Vergünstigung das Eigentum an ihr verliehen werden.64 Innerhalb eines65 Jahres konnte der Schuldner jedoch noch die Schuldsumme bezahlen, um so das Eigentum am Pfandgegenstand zurückzuerlangen.66 Tryphonin zufolge wird die Angelegenheit während dieses Schwebezustands nach Pfandrecht behandelt. Läuft die Frist ab, bevor der Schuldner zahlt, gehört dem Gläubiger der ganze Schatz, weil er ja seit der impetratio dominii Eigentümer des Grundstücks war.67 Bietet der Schuldner dem Gläubiger dagegen innerhalb der Frist das Geschuldete an, entfällt dessen Eigentum am Grundstück rückwirkend, so dass die Lösung die gleiche ist wie im Ausgangsfall: Der Schatz geht je zur Hälfte an Gläubiger und Schuldner. Deutlich ist, was hier mit debitum gemeint ist: die Schuld, zu deren Sicherung das Pfand bestellt worden ist.

4. Tryph. D. 46.1.69 (9 disp.) Tryph. D. 46.1.69 (9 disp.) Tutor datus eius filio, cui ex causa obligatus erat, a semet ipso exigere debet, et quamvis tempore liberatus erit, tamen tutelae iudicio eo nomine tenebitur, item heres eius, quia cum eo ob tutelam, non ex agitur. | Et quamvis non quasi , sed quasi tutor solverit, etiamsi tempore liberatus est, mandati actionem eum habere adversus reum promittendi dixi. Haeret enim in utraque causa adhuc illius debiti persecutio, nam eius solutione liberavit reum promittendi obligatione, in quam pro eo , et non titulus actionis, sed debiti causa respicienda est. | Licet enim is tutor, 64 

Der dem Sohn dessen, dem er aus bürgschaftlichem Grund verpflichtet gewesen war, gegebene tutor muss von sich selbst fordern, und obwohl er durch Zeitablauf befreit werden wird, wird er deswegen dennoch mit der Vormundschaftsklage haften; ebenso dessen Erbe, weil dieser wegen der Vormundschaft, nicht aus Bürgschaft verklagt wird. | Und ich sagte, dass er, obwohl er nicht als Bürge, sondern als tutor bezahlt hat, auch wenn er durch Zeitablauf befreit worden ist, gegen den Schuldner die actio mandati hat. Es hängt jetzt nämlich noch in beiden Gründen die Verfolgung jener Schuld fest, denn deren Ablösung be-

Kaser I, S. 471. Zwei Jahre nach Otto/Schilling/Sintenis, CIC Bd. 4. 66  C. 8.33(34).3 pr. 67  Ante solutam pecuniam wird teilweise als „falscher Zusatz“ gesehen, Fildhaut, S. 114, weil nach Fristablauf der Schuldner ja keine Möglichkeit mehr habe, den Pfandgegenstand auszulösen. Dazu besteht kein Anlass. Die Worte mögen zwar überflüssig sein, falsch sind sie nicht. Versteht man solvere als „zahlen“, kann der Schuldner durchaus noch nach Ablauf der Frist zahlen, nur bleibt der Gläubiger dann Eigentümer der Sache. Und selbst wenn der Schuldner nie zahlt, liegt der Fristablauf vor einer – immer noch möglichen – Zahlung. Schulz, SZ 35 (1914), 94–112 (112), bezieht ante solutam pecuniam dagegen auf in eo inventum, wo­ gegen sich schon Fildhaut, S. 114 Fn. 450, zu Recht wendet. 65 

§ 10 Der Begriff des debitum

qui apud pupillum pro reo est obligatus, solvit se auctore pupillo, quia reo promittendi liberato et ipse tutor idemque < fideiussor> liberabitur, quod sua auctoritate efficere non potest, tamen et si non pro se solvendi animo, sed pro Titio fecit, ut maxime eum liberet, habebit cum eo mandati actionem.

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freite den Schuldner von der Verpflichtung, wegen der er für ihn gebürgt hatte, und es ist nicht der Titel der Klage, sondern der Grund der Schuld zu berücksichtigen. | Auch wenn nämlich der tutor, der als Bürge bei dem Mündel für den Schuldner verpflichtet war, dem Mündel, das er (zur Entgegennahme) ermächtigt hat, zahlt, wird er, weil, nachdem der Schuldner befreit worden ist, auch der tutor selbst und derselbe (als) Bürge befreit werden wird, was er durch seine eigene Urheberschaft nicht bewirken kann, dennoch, auch wenn er es nicht im Bewusstsein, sich abzulösen, sondern es für Titius tat, damit er diesen am meisten befreie, gegen diesen die actio man­ dati haben.

Ursprünglich gab es einen Gläubiger und einen (Haupt-) Schuldner, für dessen Schuld ein Dritter gebürgt hatte. Diesen Dritten hat der Gläubiger testamentarisch zum Vormund (tutor) seines Sohnes eingesetzt. Das Fragment behandelt nun im ersten Abschnitt dessen Verbindlichkeiten als Vormund oder Bürge gegenüber dem Sohn des Gläubigers sowie die Frage, ob diese Verbindlichkeiten vererblich sind, und im zweiten Abschnitt den Regressanspruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner, der sodann im dritten Abschnitt durch einen Vergleichsfall zusätzlich begründet wird.68 Zunächst ist festzuhalten, dass es sich in Tryphonins Version des Falles bei dem Bürgen nicht um einen fideiussor, sondern um einen sponsor handelt (zu den Gründen sogleich), dass mithin die Kompilatoren die Formen von sponso­ rius, sponsio, sponsor und spondere durch fideiussorius, fideiussio, fideiussor und fideiubere ersetzt haben.69 Im Folgenden wollen wir ihn der Übersichtlichkeit wegen sponsor-tutor nennen. Im klassischen Recht gab es drei Typen von Bürgen, den sponsor, den fidepromissor und den fideiussor, von denen Justinian die ersten beiden meist aus den Quellen eliminieren und durch den fideiussor ersetzen ließ.70 Dafür, dass es in dieser konkreten Stelle ursprüng68  Zur

Gliederung des Fragments Fildhaut, S. 136. Hägerström I, S. 122, sieht im dritten Abschnitt keine eigene Variante. Zu Zweifeln an der Echtheit des dritten Abschnitts vgl. Levy, Sponsio, fidepromissio, fideiussio, S. 4 Fn. 3, Donatuti, Contributi I, S. 64. Für die Echtheit Wacke, SZ 103 (1986), 223–247 (238). 69 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 362. 70  Kaser I, S. 661, insbesondere Fn. 14. Dementsprechend legt z.B. Wacke, SZ 103 (1986), 223–247 (236), sich nicht fest und zieht auch in Betracht, dass der fideiussor ursprünglich ein fidepromissor war. Auch für unsere Untersuchung kommt es auf diesen Unterschied nicht an.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

lich um einen sponsor ging, spricht, dass Tryphonin zum einen von der Befreiung des Bürgen durch Zeitablauf71 ausgeht, und zum anderen, dass er die Haftung des Erben72 des sponsor-tutor wegen der Vormundschaft gegenüber der Bürgschaft betont.73 Damit ist der erste Abschnitt des Fragments auch schon im Wesentlichen erklärt. Der sponsor-tutor wird als sponsor durch die lex Furia zwar nach zwei Jahren von seiner Bürgschaftsschuld frei, muss aber dennoch in seiner Funktion als tutor des (Erben des) Gläubigers den Betrag von sich selbst einziehen, weil er gegen seine Pflichten als Vormund verstoßen hat, indem er die Forderung aus Bürgschaft nicht rechtzeitig eingezogen hat.74 Zieht er den Betrag nicht selbst von sich ein, haftet er mit der actio tutelae und genauso sein Erbe. Denn die Haftung wegen Verstoßes gegen die Pflichten des Vormundes geht – anders als die Haftung aus sponsio – auf den Erben über.75 Komplizierter wird es im zweiten Abschnitt, in dem Tryphonin sich dem Bürgenregress zuwendet und in dem er auch den Begriff des debitum verwendet. Einen allgemeinen Bürgenregress kennt das römische Recht nicht.76 In aller Regel wird der Bürgschaft ein Auftrag zwischen Hauptschuldner und Bürge zugrunde liegen, so dass der Bürge das, was er geleistet hat, vom Hauptschuldner mit der actio mandati (contraria) verlangen kann.77 Zusätzlich steht dem Bürgen, wenn der Hauptschuldner ihm das Geleistete nicht innerhalb von sechs Monaten erstattet hat, nach der lex Publilia eine Klage auf das duplum, die sogenannte actio depensi, zu.78 Letztere scheidet hier jedoch schon deshalb aus, weil die Haftung des sponsor wegen Zeitablaufs erloschen war. Helfen kann dem sponsor-tutor also nur noch die actio mandati (contraria), für die jedoch dasselbe gilt: Er zahlt, weil er seine Pflichten als Vormund missachtet hat, und nicht mehr in seiner Funktion als Bürge, so dass auch das mandatum als Grundverhältnis keine Rolle mehr spielen dürfte. Zumindest in spätklassischer Zeit ist zwar anerkannt, dass das Mündel, wenn der Vormund Forderungen an Dritte, z.B. aus sponsio, nicht rechtzeitig eingezogen hat, diesem die Hauptforderung

71  Nach der lex Furia endet die Haftung des sponsor (und des fidepromissor) nach zwei Jahren, Gai. 3.121. 72  Anders als der Erbe eines fideiussor haftet der Erbe eines sponsor (oder fidepromissor) nicht, Gai. 3.120. 73  So auch Fildhaut, S. 136 Fn. 550. 74  Fildhaut, S. 137. 75  Fildhaut, S. 138. 76  Kaser I, S. 665. 77  Gai. 3.127; Kaser I, S. 665 f. 78  Gai. 3.127; Kaser I, S. 665. Neben den genannten Möglichkeiten wird auch eine actio mandati in factum („Sonderformel“) für den Bürgenregress in Erwägung gezogen, Unter­ holzner, Schuldverhältnisse II, S. 809 Fn. d, Kreller, in: FG Heck-Rümelin-Schmidt, S. 124, Kaser, SZ 100 (1983), 80–135 (124), Neumann, Bürgenregress.

§ 10 Der Begriff des debitum

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abtreten muss.79 Tryphonin wählt hier jedoch nicht diese Lösung, sondern erhält trotz allem die actio mandati (contraria)80 gegen den Hauptschuldner aufrecht, offenbar weil in diesem Sonderfall sponsor und tutor identisch sind.81 Deshalb ist sowohl der Bürgschaftsklage, die hier allerdings schon verfristet ist, als auch der actio tutelae, mit welcher der sponsor-tutor dem Sohn haftet, die Verfolgung der (Haupt-) Schuld „inhärent“ (haeret enim in utraque causa adhuc illius debiti persecutio).82 Man dürfe, so Tryphonin, nicht auf die Bezeichnung der Klage schauen, sondern müsse den Grund der Schuld berücksichtigen (sed debiti causa respicienda est). Um diese Lösung weiter zu unterstützen, führt Tryphonin im dritten Abschnitt schließlich einen Vergleichsfall an. Hier zahlt nun der sponsor-tutor vor Ablauf der Zweijahresfrist an den Sohn, den er selbst in seiner Funktion als tutor zur Annahme ermächtigt hat (is tutor, qui … solvit se auctore pupillo). Und „dennoch“ hat er nach Tryphonin am Ende die actio mandati gegen den Hauptschuldner (tamen … habebit cum eo mandati actionem). Auf den ersten Blick mag Tryphonins Ergebnis trivial erscheinen, doch nach römischem Recht ist es das nicht. Ein Bürgenregress ist mit der actio mandati nur möglich, wenn der Bürge auch gezahlt hat, und zwar pro se, d.h. für sich in seiner Eigenschaft als Bürge; bei einer Drittleistung hat die actio mandati gegen den Hauptschuldner dagegen keinen Erfolg, weil eine solche regelmäßig nicht vom Auftrag erfasst ist. 83 Pro se kann der sponsor-tutor in unserem Fall aber gar nicht zahlen. Befreiend kann man an ein Mündel nur mit Zustimmung des Vormunds leisten.84 Der Vormund kann zu einer Leistung, die ihn selbst befreit, seine Zustimmung jedoch nicht erteilen, so dass hier keine den Bürgen befreiende Leistung mit Zustimmung des Vormundes möglich ist.85 Der spon­ sor-tutor zahlt hier also nicht pro se, sondern für einen Dritten, Tryphonin nennt es pro Titio.86 Da es sich also um eine Drittleistung handelt, dürfte die

79 

Siehe Pap. D. 46.3.95.10. Emunds, Solvendo quisque pro alio liberat eum, S. 206, geht demgegenüber davon aus, Tryphonin spreche von einer actio mandati in factum. Dagegen wohl zu Recht Neumann, Bürgenregress, S. 71. 81 So Fildhaut, S. 139. 82  Fildhaut, S. 139. 83  Fildhaut, S. 141. 84  Gai. 2.84, Ulp. D. 44.4.4.4. 85  Ulp. D. 26.8.1 pr., D. 26.8.7 pr., Paul. D. 26.8.18, Lab. D. 26.8.22. 86  Emunds, Solvendo quisque pro alio liberat eum, S. 210 bei und in Fn. 34, nimmt an, mit Titius sei der Hauptschuldner gemeint. Das ergibt jedoch keinen Sinn: Dann handelt es sich ja gerade nicht um eine Drittleistung, die nicht vom mandatum gedeckt wäre, sondern um genau die Zahlung, wegen welcher der Bürge den Anspruch aus der actio mandati (contraria) gegen den Hauptschuldner hat. Auch bei Fildhaut, S. 140, ist die Rede vom „Hauptschuldner Titius“, Fildhaut scheint im Folgenden jedoch nicht davon auszugehen, dass mit Titius der Hauptschuldner gemeint sei. 80 

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

actio mandati eigentlich keinen Erfolg haben. Gleichwohl wurde argumentiert, dass ein Vormund dennoch die Zustimmung zu einem Geschäft in eigener Sache erteilen könne, wenn dessen Wirkungen nur per consequentias, d.h. als zwangsläufige Folge, bei ihm einträten.87 Dass auch der Bürge frei wird, wenn der Hauptschuldner befreit wird, ist lediglich eine solche Wirkung per conse­ quentias.88 Aus dieser Überlegung heraus lässt Trpyhonin, obwohl eine Drittleistung vorliegt, die actio mandati des Bürgen gegen den Hauptschuldner zu.89 Die Parallele zum Ausgangsfall ist nun folgende. Dort zahlte der Vormund in seiner Eigenschaft als solcher, nicht als Bürge, weil die Klage aus Bürgschaft verfristet war, hier zahlt er auch nicht pro se, d.h. in seiner Eigenschaft als Bürge, sondern als Dritter pro Titio.90 Wir wollen nun auf den zweiten Abschnitt zurückkommen. Dass Tryphonin auf dem dort beschriebenen Wege doch dazu kommt, dem sponsor-tutor die actio mandati gegen den Hauptschuldner zu gewähren, ist schon für sich bemerkenswert.91 Entscheidend für uns ist jedoch sein Gebrauch des Begriffes debitum, der nur im letzten Satz dieses Abschnitts vorkommt. Hier unterscheidet Tryphonin begrifflich zunächst die „beiden causae“ (in utraque causa) und die Verfolgung des debitum (debiti persecutio), die noch (adhuc) in beiden causae „hängt“. Mit causae kann Tryphonin nur die verschiedenen Gründe oder Motive, aus denen der sponsor-tutor zahlt, meinen: quasi tutor oder quasi .92 Dies sind dann gleichzeitig auch die Gründe, aus denen man ihn verklagen kann: weil er als Bürge zahlen muss oder weil er als Vormund seine Pflichten vernachlässigt hat. Mit dem debitum meint er, wie die obige Exegese ergeben hat, an dieser Stelle wohl die Hauptschuld: Für sie muss der spon­ sor-tutor – wenn auch in seiner Eigenschaft als Vormund – geradestehen, so dass er den Ausgleich über die actio mandati gegen den Hauptschuldner verdient hat. Dieses für den Moment schlüssige Begriffssystem scheint Tryphonin nach nam jedoch gleich wieder einzureißen. Hier ist auf einmal vom Grund der Schuld (debiti causa) die Rede, auf den viel eher zu achten sei als auf die Bezeichnung der Klage (titulus actionis). Die Schuld (debitum), deren Verfolgung

87 

Ulp. D. 26.8.7 pr. Pap. D. 4.3.19. 89  Wacke, SZ 103 (1986), 223–247 (237). 90  Fildhaut, S. 141, Neumann, Bürgenregress, S. 71. 91  Wacke, SZ 103 (1986), 223–247 (238), nennt die Argumentation „spitzfindig, weil sich ein Laie darüber [sc. die subjektive Absicht des leistenden Vormunds] wohl keinerlei Gedanken macht“. 92  Denkbar wäre auch eine Übersetzung mit „in beiden Fällen“, was aber wenig sinnvoll erscheint: Zum einen gibt es nur einen tatsächlichen Fall (er zahlt – ob quasi tutor oder quasi < fideiussor >, macht tatsächlich keinen Unterschied), zum anderen wirkt Tryphonins metaphorischer Ausdruck mit haerere (ungefähr: festhängen) dann nicht. 88 

§ 10 Der Begriff des debitum

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(debiti persecutio) gerade eben noch in beiden Gründen (causae) „hing“, scheint nun plötzlich selbst einen Grund (causa) zu haben. Das geht innerhalb desselben Begriffssystems nur, wenn es entweder zwei verschiedene debitum-Begriffe oder zwei verschiedene causa-Begriffe gibt.93 Denkbar ist natürlich auch, dass Tryphonin – ironischerweise gerade um seine Sichtweise zu verdeutlichen – das Begriffssystem wechselt: von einer Welt, in der die Verfolgung einer Schuld ein Grund für eine Klage sein kann, in eine Welt, in der eine Schuld selbst einen Grund haben kann. Schließlich könnte Tryphonin den Begriff auch einmal technisch, das andere Mal untechnisch verwenden. Dass Tryphonin mit illius debiti persecutio die Verfolgung der Hauptschuld meint und damit technisch von debitum als Hauptschuld spricht, davon ist nach der Exegese auszugehen. Es bleibt somit der Gebrauch bei et non titulus acti­ onis, sed debiti causa respicienda est zu erklären. Am besten lässt sich der Text wahrscheinlich in der Tat mit einem Wechsel des Begriffssystems erklären. Tryphonin lenkt unsere Aufmerksamkeit an dieser Stelle auf die Bezeichnung der Klage – und Erfolg hat hier nur die actio tutelae. Sie ist u.a. auf Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche zwischen tutor und Mündel gerichtet.94 Dabei können verschiedene debita des Vormunds gegen das Mündel zum Vorschein kommen, z.B. hier eine Schuld wegen Verletzung der Pflichten als tutor bei der Einziehung einer Schuld aus Bürgschaft. Der wahre Schuldgrund der actio tutelae ist jedoch weder das eine noch das andere, sondern die Hauptschuld. Tryphonin meint hier mit debitum also den Gegenstand der Klage, die Schuld, auf deren Ablösung die Klage gerichtet ist, und mit debiti causa dementsprechend den „letztendlichen“ Grund, besser: den Ursprung dieser Schuld. Wir finden hier in einem Satz also zwei verschiedene Begriffe des debitum. Einmal steht es für die Hauptschuld, für die der Bürge einst bürgen durfte und die der tutor versucht, einzutreiben. Das andere Mal ist damit die Schuld gemeint, die man mit einer bestimmten Klage durchzusetzen versucht. In dieser Stelle gebraucht Tryphonin den Begriff des debitum also durchaus technisch, allerdings nicht in der bei Scaevola in D. 31.88.10 beobachteten Weise.

93  So könnte z.B. mit utraque causa der Grund oder das Motiv für die Zahlung oder die Klage gemeint sein und mit debiti causa das konkrete Schuldverhältnis, z.B. ein Darlehen. Dagegen spricht jedoch, dass es bei Tryphonins Argumentation gerade nicht darauf ankommt, aus welchem Schuldverhältnis der Hauptschuldner schuldet. 94  Kaser/Knütel/Lohsse, § 62 Rn. 26.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

5. Tryph. D. 49.15.12.12 (4 disp.) Tryph. D. 49.15.12.12 (4 disp.) § 12: Si pignori servus datus fuerat ante captivitatem, post dimissum redemptorem in veterem obligationem revertitur. et si creditor obtulerit ei qui redemit, quanto redemptus est, habet obligationem et in priorem debiti causam et in eam summam qua eum liberavit, quasi ea obligatione quadam constitutione inducta: Ut cum posterior creditor priori satisfacit confirmandi sui pignoris causa: nisi quod in hoc conversa res est et posterior, quia eum servum, ut apud nos esset, efficit, ab eo, qui tempore prior fuit, ut infirmiore dimittendus est.

§ 12: Wenn der Sklave vor der Gefangenschaft zum Pfand gegeben worden war, kehrt er, nachdem der Zurückkäufer abgefunden worden ist, in die alte Verpflichtung zurück. Und wenn der Gläubiger demjenigen [den Preis] angeboten hat, der ihn zurückgekauft hat, in der Höhe, in der er zurückgekauft worden ist, hat er eine Verpflichtung, sowohl in den vorigen Grund der Schuld als auch in die Summe, mit der er ihn befreite, gleichwie die Verpflichtung, die gewissermaßen durch die constitutio eingeführt wurde. So wie wenn der spätere Gläubiger den vorigen befriedigt, um sein Pfand zu sichern, außer dass es in dieser Sache andersherum ist und der spätere, weil er bewirkte, dass der Sklave bei uns ist, von demjenigen, der zeitlich früher war, als schwächerem, abzufinden ist.

Ein Schuldner hat seinem Gläubiger seinen Sklaven als Pfand gegeben. Dieser Sklave wird von den Feinden gefangengenommen und später von einem Dritten (redemptor) zurückgekauft. Tryphonin sagt dazu zunächst, dass der Sklave, wenn der redemptor abgefunden werde, in die alte Verpflichtung zurückkehre. Biete der Gläubiger dem redemptor genau die Summe an, zu der dieser den Sklaven freigekauft habe, so habe der Gläubiger eine obligatio nicht nur wegen des „alten Schuldgrundes“, d.h. wohl wegen der Forderung, die vor Gefangennahme zwischen Schuldner und Gläubiger begründet worden sei, sondern auch wegen der Summe, die der Gläubiger dem redemptor gezahlt habe. Zur Begründung verweist Tryphonin sodann auf eine Verpflichtung, die durch eine constitutio eingeführt worden ist. An dieser Stelle ergeben sich zwei Übersetzungsmöglichkeiten. Entweder ergibt sich die zweite Verpflichtung, so wie wenn (quasi) diese Verpflichtung durch eine constitutio eingeführt worden wäre.95 Oder sie ergibt sich gleichwie 96 95  In diesem Sinne übersetzen Otto/Schilling/Sintenis, CIC Bd. 4, S. 1108, d’Ors, digesto, Bd. 3, S. 784, Spruit u.a., Corpus Iuris Civilis, Bd. 6, S. 795, und versteht Maffi, Ricerche, S. 202, die Stelle. Zur Verwendung von quasi in diesem Sinne sowie zur Frage, ob diese auf eine Analogie oder eine Fiktion hindeutet, siehe Hackl, „quasi“, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 120–124. 96 Nach Hackl, „quasi“, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 117, ist dies einer der deutschen Ausdrücke, an den man (lediglich) „zuerst“ denkt.

§ 10 Der Begriff des debitum

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eine Verpflichtung, die durch die constitutio eingeführt wurde. Gegen die erste Variante spricht, dass auf quasi kein Irrealis folgt, sondern ein ablativus abso­ lutus.97 Dies deutet in erster Linie auf Vorzeitigkeit hin, nicht jedoch unbedingt auf einen irrealen Sinn. Ob die hier gewählte Übersetzung sinnvoll ist, wird sich erst durch die Exegese herausstellen. Im Anschluss vergleicht Tryphonin unseren Fall mit der Situation, in der ein späterer Gläubiger den vorhergehenden befriedigt, um sein Pfand zu sichern. Nur sei es in unserem Fall andersherum: Der frühere Gläubiger müsse den späteren abfinden, weil letzterer dafür gesorgt habe, dass der Sklave wieder habe zurückkehren können. Der Text wirft zunächst die Frage auf, von was für einer obligatio die Rede und was damit gemeint ist, dass der Gläubiger sie habe. In welchem Verhältnis stehen die Begriffe obligatio und debitum (oder debiti causa)? Erhebliche Schwierigkeiten bereiten sodann die Begründungen, die Tryphonin für seine Entscheidung liefert. Was ist Inhalt der constitutio und warum lässt sie sich nicht direkt anwenden, sondern nur quasi? Was hat der Fall schließlich mit der Situation mit den beiden Gläubigern gemein? Wenden wir uns zunächst dem ersten Abschnitt zu, demzufolge der Sklave in die alte „Verpflichtung“ zurückkehrt, wenn der Gläubiger dem redemptor die Summe anbietet, zu der dieser den Sklaven zurückgekauft hat. Eine nicht erhaltene constitutio de redemptis, die auf die Jahre zwischen 161 und 19898 oder zwischen 198 und 21199 datiert wird, bestimmt, dass zunächst derjenige, der den Sklaven100 zurückkauft, dessen Herr wird. Dies schildert Tryphonin selbst in den vorhergehenden Paragrafen D. 49.15.12.7 f. Erst wenn dem Zurückkäufer die Lösungssumme erstattet wird, kehrt der Sklave in sein altes Herrschaftsverhältnis zurück. Für unseren Fall bedeutet dies, dass auch die „Belastung“  97 

Dass auf quasi Partizipien statt Gliedsätze folgen, ist nicht ungewöhnlich, Baier (Hg.), Der neue Georges, Bd. 2, Sp. 4003.  98 Für Levy, Classical Philology 38 (1943), 159–176 (168 mit Fn. 72), ist dagegen das Jahr 198 terminus ante quem. Im Ergebnis ähnlich Sanna, Ricerche, S. 50–57, der zufolge die con­ stitutio jedenfalls vor den variae lectiones des Pomponius erlassen worden sein muss.  99  Amirante, Labeo 3 (1957), 7–59 (40 f.), Kaser I, S. 291. Krüger, SZ 51 (1931), 203–222 (215), und Felgenträger, S. 99, halten die constitutio dagegen für nachklassischen Ursprungs. 100  Es ist umstritten, ob diese constitutio nur den servus redemptus oder auch den liber redemptus betraf. Dafür, dass diese auch den liber redemptus behandelte, Levy, Classical Philology 38 (1943), 159–176 (165), Amirante, Labeo 3 (1957), 7–59 (21–24), letzterer u.a. mit dem sinnfälligen Argument, man habe schon in Rom nur schwer erkennen können, ob jemand Sklave oder freigeboren gewesen war – erst recht müsse dies auf einem Sklavenmarkt im Feindesland schwierig gewesen sein (S. 23). Dagegen Krüger, SZ 51 (1931), 203–222 (215), Felgenträger, S. 95 f., Cursi, La struttura del ‚postliminium‘, S. 199 f. Fn. 23. Differenzierend Maffi, Ricerche, S. 217 f. Für Kolendo, Le rachat, in: Captius i esclaus, S. 122–125, scheint die constitutio dagegen sogar in erster Linie auf den liber redemptus abzuzielen. Die Frage spielt hier jedoch keine Rolle, weil jedenfalls der servus redemptus erfasst war, vgl. schon den Wortlaut von Tryph. D. 49.15.12.7 f.

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des Sklaven mit dem Pfandrecht erst wieder auflebt, wenn dem redemptor der Preis, zu dem er den Sklaven losgekauft hat, erstattet wird, was Tryphonin dergestalt ausdrückt, dass der Sklave in die alte obligatio zurückkehrt.101 Bildhaft ließe sich obligatio in diesem Sinne auch mit „Pfandbindung“ statt neutral mit „Verpflichtung“ übersetzen.102 Damit erklärt sich auch teilweise, was im nächsten Satz damit gemeint ist, dass der Gläubiger eine Verpflichtung sowohl wegen des alten Schuldgrundes als auch wegen der Lösungssumme habe. Sobald der Gläubiger dem redemptor die Lösungssumme erstattet hat, besteht eine Pfandbindung des Sklaven nicht nur wegen des alten Schuldgrundes, sondern auch wegen der Lösungssumme.103 Mit obligationem habet ist also gemeint, dass der Gläubiger die Verpflichtung als Berechtigter hat, nicht als Verpflichteter. Das erklärt aber noch nicht, warum neben dem Wiederaufleben der Pfandbindung wegen des alten Schuldgrundes eine zusätzliche Pfandbindung des Sklaven auch wegen der Lösungssumme bestehen soll. Aufschluss darüber geben möglicherweise die folgenden Begründungen. Damit gelangen wir wieder zu dem oben angesprochenen Übersetzungsproblem. Die zusätzliche Pfandbindung könnte entstehen, so wie wenn sie durch eine constitutio eingeführt worden wäre. Dies bedeutete, dass keine constitutio solchen Inhalts bestünde und Tryphonin ihre Existenz fingierte.104 Dagegen spricht jedoch, dass Tryphonin in den vorhergehenden Paragrafen selbst von einer constitutio, quae de redemptis lata est (D. 49.15.12.8) spricht. Handelt es sich dabei um die oben angesprochene constitutio, die auch das Herrschaftsrecht des Zurückkäufers über den Sklaven definiert hat, lässt sich die Stelle schlüssig erklären. Man geht davon aus, dass das Herrschaftsrecht des Zurückkäufers, das gleichzeitig ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Erstattung der Lösungssumme begründet, dort als ius pignoris bezeichnet war.105 Dann hat die constitutio also ein „Pfandrecht“ des Zurückkäufers am Sklaven begründet.

101  Mentxaka, RIDA 32 (1985), 273–337 (280 f.). Anders wohl Sanna, Nuove ricerche, S. 78, der zufolge die Pfandbindung zwar schon beim Überschreiten der Grenze wiederaufleben soll, was sie aber sogleich (S. 79) wieder einschränkt. 102  So der Vorschlag von Kaser, Studien zum römischen Pfandrecht, S. 156 f. Fn. 106. 103  Mentxaka, RIDA 32 (1985), 273–337 (281). 104 So Kerber, quasi-Institute, S. 132, indem er aus dem quasi hier eine „rückwirkend positive Rechtsfiktion“ herausliest. 105  Kaser I, S. 291 Fn. 22; vgl. Ulp. D. 30.43.3, D. 49.15.15, Paul. D. 49.15.19.9. So auch Men­ txaka, RIDA 32 (1985), 273–337 (282). Dagegen Maffi, Ricerche, S. 200 f., Sanna, Ricerche, S. 67 f. Fn. 12, die allerdings zu verkennen scheinen, dass Mentxaka dieses nicht mit einem gewöhnlichen Pfandrecht gleichsetzt. Unklar erneut Sanna, Nuove ricerche, S. 80 mit Fn. 130 f., die darauf beharrt, man habe ausschließlich beim liber redemptus von ius pignoris oder vincu­ lum pignoris gesprochen. Mentxaka, RIDA 32 (1985), 273–337 (283), macht jedoch deutlich, dass sich ihre Beobachtung auf Tryphonin beschränkt: „Y a este ius pignoris … parece que Trifonino le aplicó los principios tradicionales del derecho de prenda“.

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Wieso mildert Tryphonin dann aber den Zusammenhang zur constitutio gleich doppelt, durch quasi und durch quadam106 , ab? Zum einen sprach die constitutio wohl nur von einem ius pignoris des Zurückkäufers. Damit ist noch nicht gesagt, was mit diesem geschehen soll, wenn dem Zurückkäufer die Lösungssumme erstattet worden ist. Erlischt es? Oder erwirbt es derjenige, der dem Zurückkäufer die Lösungssumme angeboten hat? Möglicherweise versucht Tryphonin gerade in diesem Paragrafen, eine Antwort auf diese Frage zu geben. Dann ginge er grundsätzlich von einer Übertragbarkeit des Pfandrechts an dem zurückgekauften Sklaven aus. In diesem Fall stellt sich jedoch noch eine weitere Schwierigkeit: Demjenigen, der den Zurückkäufer abfindet, stand bereits vor der Gefangennahme ein Pfandrecht an diesem Sklaven zu. Tryphonin sieht sich also einem doppelten Rechtfertigungsdruck ausgesetzt: Er muss nicht nur erklären, warum derjenige, der den Zurückkäufer abfindet, ein Pfandrecht am Sklaven erhält, sondern auch, warum er es erhält, obwohl auch sein altes Pfandrecht an diesem Sklaven wiederauflebt. Dazu führt Tryphonin nun die zweite Begründung an. Er vergleicht den Fall des zurückgekauften Sklaven mit einer Mehrfachverpfändung. Wenn hier der Gläubiger den redemptor abfinde, sei es genauso, wie wenn bei Mehrfachverpfändung ein späterer, d.h. rangniederer, Gläubiger den früheren, d.h. ranghöheren, abfinde, um sein Pfand zu sichern. Nur sei es hier andersherum: Der frühere müsse den späteren abfinden, weil der spätere dafür gesorgt habe, dass der Sklave sich wieder bei den Römern befinde. Tryphonin vergleicht die Situation also damit, dass ein rangniederer Pfandgläubiger von seinem ius offerendi et succedendi Gebrauch macht. Ein solcher konnte dem ranghöheren Gläubiger anbieten, diesem den Betrag zu zahlen, den dessen Schuldner ihm schuldete.107 Ein solches Angebot konnte der ranghöhere Gläubiger nicht zurückweisen und der rangniedere gelangte durch die Abfindung an dessen Stelle.108 Tryphonin überträgt also die Regeln für die übrigen Pfänder auf das ius pignoris des Zurückkäufers: Wird dieser abgefunden, gelangt das Pfandrecht an denjenigen, der ihn abgefunden hat.109 Diese Interpretation steht im Einklang mit der ursprünglichen Vermutung, was mit debitum oder debiti causa in dieser Stelle gemeint sein könnte. Es ist die Forderung (oder Schuld), die vor Gefangennahme des Sklaven begründet und für die der Sklave als Sicherheit zum Pfand gegeben wurde. Damit stellt Tryphonin in diesem Text das debitum, die zu sichernde Forderung, der obligatio, die hier am griffigsten wohl mit „Pfandbindung“ (s.o.) übersetzt wird, gegenüber. 106  Mentxaka, RIDA 32 (1985), 273–337 (282), liest quadam als Kurzform von quadam­ tenus, mithin als Adverb zu inducta. Eine abschwächende Wirkung kann jedoch auch der adjektivische Gebrauch haben, Baier (Hg.), Der neue Georges, Bd. 2, Sp. 4015. 107  Vgl. Marcian. D. 20.5.5 pr. 108  Fernández Barreiro/Paricio, § 58.5. 109  Mentxaka, RIDA 32 (1985), 273–337 (283, 285).

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

II. Zwischenergebnis Wir können also festhalten, dass in den meisten Textstellen aus Tryphonins libri disputationum, in denen das Wort debitum vorkommt, damit eine zu sichernde Hauptschuld gemeint ist. Teilweise lässt sich dabei durchaus ein technischer Gebrauch beobachten: In D. 13.7.23 (8 disp.) bezeichnet Tryphonin mit debitum insbesondere die Schuldsumme ohne Zinsen, in D. 46.1.69 (9 disp.) die Schuld als Gegenstand einer Klage. Dieser Gebrauch deckt sich allerdings nicht mit dem technischen Gebrauch durch Scaevola in D. 31.88.10 (10 resp.). In den folgenden Texten ergibt sich jedoch ein anderes Bild.

III. Verwendung des Begriffes debitum zur Abgrenzung 1. Tryph. D. 46.2.33 (7 disp.) Tryph. D. 46.2.33 (7 disp.) Si Titius donare mihi volens delegatus a me creditori meo stipulanti spopondit, non habebit adversus eum illam exceptionem, ut quatenus facere potest condemnetur: Nam adversus me tali defensione merito utebatur, quia donatum ab eo petebam, creditor autem debitum persequitur.

Wenn Titius mir schenken wollend von mir angewiesen meinem Gläubiger stipulierte, wird er gegen ihn nicht jene exceptio haben, so dass er [nur] verurteilt wird, insoweit er leisten kann: Denn gegen mich gebrauchte er diese Verteidigung mit Recht, weil ich von ihm etwas Geschenktes forderte, der Gläubiger verfolgt jedoch etwas Geschuldetes.

In diesem Fragment hat Titius dem Gläubiger von ego stipuliert, und zwar weil er ego schenken wollte, woraufhin ego ihn angewiesen hat (delegatus a me), seinem Gläubiger zu stipulieren. Wir wollen daher im Folgenden vom Delegierenden (ego), vom Delegierten (Titius) und vom Delegatar (Gläubiger des ego) sprechen. Der Delegierte wollte dem Delegierenden also etwas schenken, worauf dieser ihn anwies, dem Delegatar, seinem Gläubiger, zu stipulieren. Eine Frage wird nicht gestellt, es folgt vielmehr gleich die Entscheidung der offenbar wesentlichen Streitfrage. Dem Delegierten wird gegen den Delegatar nicht die Ausnahme (exceptio) zugutekommen, dass er nur insoweit, als er zu leisten imstande ist (quatenus facere potest), verurteilt wird. Nachgeschoben wird eine Begründung: Gegen den Delegierenden habe der Delegierte diese Verteidigung mit Recht gebraucht, weil ersterer ein Geschenk eingefordert habe, der Delegatar verfolge aber ein debitum.

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Wir wollen der Frage nachgehen, warum der Delegierte die Ausnahme des quatenus facere potest nur dem Delegierenden, nicht aber dem Delegatar entgegenhalten kann, oder anders formuliert, was denjenigen, der „Geschenktes“ (donatum) einfordert, von demjenigen, der ein debitum verfolgt, unterscheidet. Im Formularprozess kann der Prätor die grundsätzlich unbeschränkte Haftung des Verurteilten ausnahmsweise beschränken auf das, was er zu leisten imstande ist, indem er die condemnatio ergänzt z.B. um die Worte id quod fa­ cere potest, quatenus facere potest, quantum facere potest oder quatenus facul­ tates eius patiuntur.110 Seit dem 16. Jh. fasst man diese Formulierungen mit dem Ausdruck *beneficium competentiae zusammen.111 Die Formulierungen sind Spezialfälle der taxatio, einer Beschränkung der Urteilssumme.112 Sie kommen einer Reihe von Personengruppen in vielen verschiedenen Situationen zugute, so auch dem Schenker.113 Bei der im Fragment angesprochenen Verurteilung in quatenus facere potest handelt es sich also nicht um eine exceptio im technischen Sinne, vielmehr gebraucht Tryphonin das Wort exceptio hier untechnisch.114 An dieser Stelle ist jedoch grundsätzlich zu klären, in welcher Prozesssituation diese Ergänzungen der condemnatio dem Schenker zugutekommen können. Die donatio führt im klassischen Recht nicht zu einer obligatio, sondern kann nur Rechtsgrund sein.115 Sie ist für sich genommen daher nicht durchsetzbar, wird in der Praxis aber oft durch eine stipulatio bekräftigt.116 Diese kann dann, wenn sie auf ein incertum gerichtet ist, mit der actio ex stipulatu oder, wenn sie auf ein certum gerichtet ist, mit der condictio durchgesetzt werden.117 In diese Klagformeln kann der Prätor eine der oben genannten Beschränkungen einfügen. Die Schenkung kann aber auch durch eine delegatio bekräftigt werden.118 Durch sie ermächtigt der Delegierende den Delegierten, sich dem Delegatar durch stipulatio zu verpflichten, in der entweder die zwischen dem Delegierenden und dem Delegatar bestehende Verpflichtung oder abstrakt z.B. ein bestimmter zu zahlender Betrag genannt werden kann.119 Worin in unserem Fall die Verpflichtung zwischen Delegierendem und Delegatar bestand und ob der Delegierte bei der stipulatio auf diese Bezug nahm oder dem Delegatar abstrakt genau den Betrag versprach, den der Delegierende 110 

Litewski, in: Studi Volterra IV, S. 469. Litewski, in: Studi Volterra IV, S. 469, Kaser/Knütel/Lohsse, § 32 Rn. 22. 112  Litewski, in: Studi Volterra IV, S. 471. 113  Vgl. nur das Inhaltsverzeichnis von Gildemeister, beneficium competentiae. 114  So auch Burdese, SDHI 53 (1987), 393–403 (400). Beseler, Studi Bonfante II, S. 61, hingegen hält die Bezeichnung als exceptio für „unsinnig“ und deswegen die Stelle für interpoliert. 115  Kaser/Knütel/Lohsse, § 47 Rn. 3. 116  Kaser/Knütel/Lohsse, § 40 Rn. 9. 117  Kaser/Knütel/Lohsse, § 40 Rn. 2. 118  Litewski, in: Studi Volterra IV, S. 565. 119  Kaser/Knütel/Lohsse, § 54 Rn. 11–14. 111 

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ihm schuldete, erschließt sich aus dem Text nicht. Wir müssen also im Folgenden von beiden Möglichkeiten ausgehen. Dann gibt es jedoch zwei Möglichkeiten dafür, was Tryphonin hier mit de­ bitum meint. Es könnte die ursprüngliche Verbindlichkeit zwischen Delegierendem und Delegatar gemeint sein – oder aber die Verpflichtung, die aus der stipulatio zwischen Delegiertem und Delegatar resultiert. Teilweise geht man davon aus, es sei die ursprüngliche Verpflichtung zwischen Delegierendem und Delegatar gemeint, die Tryphonin der donatio des Delegierten an den Delegierenden gegenüberstelle.120 Tryphonins Gedanke ließe sich dann wie folgt umschreiben: Da der Delegatar, indem er den Delegierten verklagt, die ursprüngliche Schuld des Delegierenden, der keine donatio zugrunde liegt, verfolgt und nicht die donatio des Delegierten an den Delegierenden, ist der Delegierte unbeschränkt zu verurteilen. Gegen diese Interpretation spricht jedoch wohl Hermog. D. 39.5.33.3121: Dort resultiert die Verpflichtung des Delegierenden gegenüber dem Delegatar gerade aus einer donatio und nach Hermogenian wird der Delegierte trotzdem in das Ganze verurteilt. Aus diesem Grunde wird teilweise angenommen, dass die Begründung Tryphonins (nam … persequitur) interpoliert sei.122 Diese Annahme stellt sich jedoch möglicherweise als überflüssig heraus, wenn man die Begründung anders deutet. Dies beginnt bei der Beobachtung, dass in Tryph. D. 46.2.33 (7 disp.) nicht etwa die dona­ tio, sondern das donatum dem debitum gegenübergestellt wird. Die Begründung stellt also darauf ab, dass der Delegatar etwas Geschuldetes verfolgt und eben nicht etwas Geschenktes. Man kann zwar die Stelle aus der Perspektive des Delegatars als Gläubiger denken, der durch die delegatio keinen neuen Schuldner bekommen möchte, den er nur auf quatenus facere potest verurteilen lassen kann.123 Mehr spricht jedoch wohl dafür, die Stelle aus der Sicht des Beschenkten zu denken. Da dieser in den Genuss einer unentgeltlichen Zuwendung kommt, hat er die Vermögensverhältnisse des Schenkers zu respektieren, so dass ihm gegenüber eine Beschränkung der Haftung sinnvoll ist. Doch jeder Beschenkte muss eben 120 So

Litewski, in: Studi Volterra IV, S. 567. 39.5.33.3 (Hermog. 6 iur. ep.): Si, cum Primus tibi donare vellet et tu donandi Se­ cundo voluntatem haberes, Primus Secundo ex vonluntate tua stipulanti promiserit, perfici­ tur donatio et, quia nihil Primus Secundo, a quo convenitur, donavit, et [Mo.: ei] quidem in solidum, non in id quod facere potest condemnatur. idque custoditur et si delegante eo, qui donationem erat accepturus, creditori eius donator promiserit: et hoc enim casu creditor suum negotium gerit. – Wenn ein Erster dir schenken wollte und du den Willen hattest, einem Zweiten zu schenken, und der Erste dem Zweiten nach deinem Willen stipulierte, wird die Schenkung vollendet und soll er, weil der Erste dem Zweiten, von dem er belangt wird, nichts geschenkt hat, in das Ganze und nicht in das, was er zu leisten imstande ist, verurteilt werden. Und dies wird auch beobachtet, wenn der Schenker auf die delegatio dessen hin, der die Schenkung hatte erhalten sollen, dessen Gläubiger versprochen hat: Und in diesem Fall führt nämlich der Gläubiger sein eigenes Geschäft. 122 Ebd., Solazzi, L’estinzione I, S. 203 f. Fn. 3. 123  In diesem Sinne Gildemeister, beneficium competentiae, S. 20. 121  D.

§ 10 Der Begriff des debitum

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nur die Vermögensverhältnisse seines Schenkers berücksichtigen. Dem Delegatar stipuliert der Delegierte in unserem Tryphonin-Fall jedoch nicht, um diesem etwas zu schenken, sondern um eine Schenkung an den Delegierenden zu erfüllen. Dieser Stipulation liegt somit keine Schenkung der Stipulationsparteien zugrunde, sie ist von einer Schenkung „unbelastet“. Man könnte auch sagen, der Delegierte schulde dem Delegatar wirklich etwas. Dies entspricht sogar der Begründung, die Hermogenian dafür liefert, dass der Delegierte in seinem Fall unbegrenzt haftet: weil er dem Delegatar nichts geschenkt hat (quia nihil Primus Secundo … donavit). Diese Überlegung lässt nicht nur die oben angesprochene Interpolationsvermutung überflüssig erscheinen, sondern macht auch deutlich, was Tryphonin an dieser Stelle mit debitum meint: eine Schuld, der keine donatio zugrunde liegt, in Abgrenzung zu etwas Geschenktem (donatum).

2. Tryph. D. 23.2.67.5 (9 disp.) Tryph. D. 23.2.67.5 (9 disp.) § 5: Si puellae tutelam Titius administravit vel curator negotia gessit eaque nondum recepta ratione decessit filia herede relicta, quaerenti, an eam filio suo posset Titius collocare in matrimonium, dixi posse, quia ratio hereditaria esset et sit simplex debitum: Alioquin omnis debitor eam, cui obligatus esset ex aliqua ratione, prohibetur sibi filioque suo coniungere.

§ 5: Als Titius die Vormundschaft über eine junge Frau geführt oder als Pfleger deren Geschäfte besorgt hatte und diese noch vor Billigung der Rechnungslegung unter Hinterlassung einer Tochter als Erbin gestorben war, habe ich auf die Anfrage, ob Titius die Tochter mit seinem Sohn verheiraten könne, gesagt, er könne es, weil die Rechnungslegung zur Erbschaft gehöre und dies eine einfache Schuld sei. Andernfalls werde jeder Schuldner gehindert, sich oder seinen Sohn mit einer Frau zu verheiraten, der er aus irgendeinem Rechtsgrund etwas schuldet.

Titius ist tutor oder curator einer jungen Frau gewesen, die noch vor der Billigung der Rechnungslegung stirbt. Die junge Frau hatte eine Tochter, die auch ihre Erbin ist. Die Frage ist, ob Titius diese mit seinem Sohn verheiraten könne. Darauf antwortet Tryphonin, es sei möglich, weil die Rechnungslegung „erbschaftlich“124 (hereditaria) sei, d.h. zur Erbschaft gehöre. Sonst (alioquin) könne man sich oder seinen Sohn nie mit einer Frau verheiraten, der man etwas – woraus auch immer – schulde. 124  So die einzige Übersetzungsempfehlung bei Heumann/Seckel, S. 235, allerdings sowohl in dem Sinne „eine Erbschaft oder das Recht an derselben betreffend“ als auch in dem Sinne „zu einer Erbschaft gehörig“. Otto/Schilling/Sintenis, CIC Bd. 2, übersetzen im gleichen Sinne wie hier, Knütel/Kupisch/Seiler/Behrends, CIC Bd. 4, dagegen „weil hier die Rechnungslegung nur die Erbschaft betrifft und dies eine normale Schuld ist“.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Das Fragment wirft zunächst die Frage auf, warum es überhaupt unzulässig sein sollte, dass der Sohn des Titius die Erbin des ehemaligen Mündels des Titius heirate. Dann ist zu klären, was Tryphonin meint, wenn er sagt, die Rechnungslegung sei hereditaria und es handele sich dabei um eine einfache Schuld (simplex debitum). Schließlich stellt sich die Frage, was Tryphonin mit dem Absurditätsargument im letzten Satz meint. Unter Marcus Aurelius und Commodus ordnete ein Senatsbeschluss an, dass ein tutor sein Mündel weder mit seinem Sohn verheiraten noch dieses selbst heiraten dürfe.125 Dies wurde später auf den curator ausgedehnt und sollte den tutor oder curator daran hindern, sich auf diese Weise der Rechnungslegungspflicht zu entziehen.126 Der tutor ist mit der actio tutelae, einem bonae fidei iu­ dicium, zur Abrechnung der Ansprüche zwischen Mündel und Vormund und zur Herausgabe des verbleibenden Mündelvermögens gehalten.127 Da in der hier beschriebenen Konstellation das Mündel gestorben ist, bevor Titius Rechnung legen konnte, stellt sich die Frage, was aus dieser Pflicht wird. Sinnvoll erscheint – und anerkannt war offenbar – die Lösung, dass er nun dem Erben des Mündels Rechnung legen muss. Erbe ist hier jedoch ausgerechnet die Tochter des Mündels, so dass sich für Titius erneut die Möglichkeit ergibt, sich oder seinen Sohn mit dieser zu verheiraten und so die Pflicht zur Rechnungslegung zu umgehen. Eine solche Ehe wäre daher grundsätzlich vom Verbotszweck des Senatsbeschlusses umfasst. Tryphonin entscheidet jedoch nicht in diesem Sinne, sondern hält eine solche Eheschließung für möglich. In seinen Augen gehört die Pflicht zur Rechnungslegung zur Erbschaft, d.h. sie steht innerhalb dieser als gleichberechtigte Schuld neben anderen. Dies mag folgendermaßen zu erklären sein: Titius schuldete seinem Mündel die Rechnungslegung in seiner Funktion als tu­ tor oder curator. Nach dessen Tod ist er aber nicht tutor oder curator der Tochter des Mündels, denn er ist offenbar weder testamentarisch noch magistratisch noch gesetzlich als solcher eingesetzt oder berufen worden. Er schuldet ihr die Rechnungslegung also nicht als tutor oder curator, sondern so wie alle anderen Schuldner. Dies wird besonders an dem folgenden Absurditätsargument128 (alioquin) deutlich: Tryphonin stellt Titius allen übrigen Schuldnern der Erbin gleich, indem er sagt, sonst könne man sich oder seinen Sohn nie mit einer Frau verheiraten, der man aus welchem Grund auch immer etwas schulde. Durch den Tod des Mündels ist die Pflicht zur Rechnungslegung also nur zu einer „einfa125  Paul. D. 23.2.59, D. 23.2.66 pr.; Desanti, BIDR 89 (1986), 443–463 (449 Fn. 17), ­Borrelli, Labeo 43 (1997), 365–389 (365). 126  Kaser/Knütel/Lohsse, § 58 Rn. 21. 127  Kaser/Knütel/Lohsse, § 62 Rn. 26. 128  Nicht immer deutet alioquin auf eine reductio ad absurdum hin, so im Hinblick auf das Werk Scaevolas Gokel, La parola alioquin, in: Atti del VI Jahrestreffen, S. 84 f., dies., Sprachliche Indizien, S. 279 f., aber häufig, Bretone, Labeo 9 (1963), 331–345 (337). Vgl. zu dieser Verwendung von alioquin auch Wacke, in: Mélanges Fritz Sturm I, S. 557–563.

§ 10 Der Begriff des debitum

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chen Schuld“ (simplex debitum) geworden, die lediglich einen neuen Gläubiger, nämlich die Erbin des Mündels, bekommen hat. Sie wird dadurch „abstrakt“ von ihrem ursprünglichen „Grundverhältnis“, der tutela oder der cura, so dass sich der Schutzzweck des Senatsbeschlusses nicht mehr auf sie erstreckt. Prozessual lässt sich diese Sichtweise nicht erklären: So wie das Mündel muss auch dessen Erbin die Rechnungslegung mit der actio tutelae einfordern.129 Tryphonin hat vielmehr die Verpflichtung zur Rechnungslegung losgelöst von ihrer prozessualen Durchsetzung vor Augen. Er gebraucht den Begriff des debitum also für eine Schuld, die unter Lebenden begründet zu werden pflegt, durch einen Erbfall aber einen neuen Gläubiger erhalten kann.

3. Tryph. D. 38.2.50.6 (17 disp.) Tryph. D. 38.2.50.6 (17 disp.) § 6: Si debenti patrono certam pecuniam liberationem libertus reliquisset isque usus est adversus heredem petentem debitum doli exceptione aut acceptilatione liberatus est debito propter legatum, dicendum est eum non posse accipere contra tabulas bonorum possessionem.

§ 6: Wenn der Freigelassene dem schuldenden Patron die Befreiung von einer bestimmten Geldsumme hinterlassen hatte und dieser gegen den Erben, der die Schuld einforderte, die exceptio doli gebraucht hat oder durch acceptilatio von der Schuld befreit wurde wegen des Vermächtnisses, ist zu sagen, dass er nicht die bonorum posses­ sio contra tabulas erhalten könne.

Der Sachverhalt scheint zu Beginn eindeutig: Ein Patron hatte sich von seinem Freigelassenen einen bestimmten Geldbetrag geliehen. Der Freigelassene hat letztwillig die Befreiung des Patrons von dieser Schuld angeordnet. Wie es nach dem Tode des Freigelassenen weitergeht, dafür hält Tryphonin nun zwei Alternativen bereit. Entweder hat der Erbe die Schuld eingeklagt, wogegen sich der Patron mit der exceptio doli gewehrt hat, oder der Erbe hat den Patron wegen des Vermächtnisses durch acceptilatio von der Schuld befreit. Dann, so Tryphonin, ist zu sagen, dass „er“ (eum) nicht die bonorum possessio contra tabulas erhalten könne. Der Text wirft zunächst die Frage auf, wer nach Tryphonins Ansicht nicht die bonorum possessio contra tabulas erhalten kann und warum dieser sie überhaupt beantragen soll. Dann fragt sich, warum er sie nicht erhalten kann, wenn er zuvor entweder sich erfolgreich gegen die Klage des Erben mit der exceptio doli verteidigt hat oder vom Erben mittels acceptilatio von der Schuld befreit worden ist.

129 

Ulp. D. 27.3.1 §§ 17 und 23.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Lässt ein Herr seinen Sklaven frei, entsteht zwischen beiden ein Klientelverhältnis dergestalt, dass der ehemalige Herr nun Patron des Freigelassenen ist.130 Dies hat zur Folge, dass der Freigelassene, wenn ihn nicht seine Kinder beerben, seinem Patron, sofern er diesem keine Dienste versprochen hat, die Hälfte der Erbschaft hinterlassen muss.131 Tut er dies nicht, so kann der Patron die Einweisung in diesen „Pflichtteil“ als bonorum possessio contra tabulas verlangen.132 Es liegt also nahe, dass mit „eum“ hier der Patron gemeint ist: Wir können annehmen, dass der Freigelassene ihn nicht (mindestens) zur Hälfte als Erben eingesetzt hat, was den Patron grundsätzlich dazu berechtigt, die bonorum possessio contra tabulas zu beantragen. In zwei Fällen soll dies nach Tryphonin jedoch ausgeschlossen sein. Beide haben gemeinsam, dass der freigelassene Erblasser letztwillig angeordnet hat, dass der Patron von seiner Schuld ihm gegenüber frei sein solle. Hier stellt sich nun die Frage, wie eine solche Anordnung getroffen werden konnte und welche Folgen sie hatte. Die Befreiung von einer unter Lebenden begründeten Schuld konnte zwar auch fideikommissweise angeordnet werden.133 Hier spricht Tryphonin jedoch ausdrücklich von einem Vermächtnis (propter lega­ tum), so dass nur ein solches in Betracht kommt. In der Regel wird ein solches legatum liberationis als Damnationslegat angeordnet.134 Dieses kann so gestaltet sein, dass der Erblasser anordnet, die Schuld dürfe nicht vom Vermächtnisnehmer zurückgefordert werden.135 Prototypisch wäre die Formulierung he­ res meus damnas esto non petere a Titio debitore meo.136 Es ist aber auch möglich, dem Erben aufzuerlegen, den Schuldner zu befreien, etwa mit den Worten heres meus damnas esto liberare.137 Im ersten Falle kann der Vermächtnisnehmer dem Erben, wenn dieser die Schuld einfordert, die exceptio doli entgegenhalten oder, wenn er bereits an den Erben gezahlt hat, den Betrag mit der actio ex testamento zurückfordern.138 War dem Erben auferlegt, den Schuldner zu befreien, standen ihm zwei Möglichkeiten zur Verfügung: die acceptilatio und das pactum de non petendo.139 Da Tryphonin das pactum in der Stelle nicht anspricht, ist nur auf die Wirkung der acceptilatio einzugehen. Sie ist das Gegenstück zur stipulatio: Ursprünglich handelt es sich um eine förmliche Quittung, die auch ohne wirkliche Leistung des Schuldners zu dessen Befreiung 130 

Kaser/Knütel/Lohsse, § 16 Rn. 12. Dazu und zu weiteren Details siehe Kaser I, S. 708 f. 132  Kaser I, S. 709. 133  Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati I, S. 66. 134  Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati I, S. 32, zu einem denkbaren Vermächtnis mit dinglicher Wirkung siehe S. 51 f. 135  So in Pomp. D. 34.3.8.1, Iul. D. 34.3.10, Ulp. D. 34.3.15 u.a. 136 Vgl. Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati I, S. 55. 137  So in Mod. D. 34.3.19. 138  Paul. D. 44.4.8.1. 139  Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati I, S. 74. 131 

§ 10 Der Begriff des debitum

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führt.140 Verbindlichkeiten, die nicht durch stipulatio begründet wurden, müssen erst in Stipulationsschulden umgewandelt werden, bevor sie durch ac­ ceptilatio erlöschen können.141 Diese möglicherweise notwendige Umwandlung überspringt Tryphonin gedanklich. Er hat hier offenbar keinen konkreten Fall vor Augen, sondern denkt abstrakt über Konstellationen nach, in denen dem schuldenden Patron durch Legat die Schuld erlassen worden ist und sich dies nach dem Tode des Erblassers in der einen oder anderen Weise manifestiert hat, entweder weil der Erbe mit der Durchsetzung der Schuld an der exceptio doli gescheitert ist oder weil er die Schuld durch acceptilatio förmlich erlassen hat. Auf die Formulierung des legatum liberationis kommt es Tryphonin gerade nicht an. Auch auf die Art der Schuld, die der freigelassene Erblasser seinem Patron letztwillig erlassen möchte, kommt es Tryphonin nicht an. Deswegen spricht er abstrakt von de­ bitum und nicht etwa von mutuum. Die technische Verwendung des Begriffs wird besonders daran deutlich, wie Tryphonin die Variante mit der acceptilatio formuliert: aut acceptilatione liberatus est debito propter legatum – „oder wenn er wegen des Vermächtnisses durch acceptilatio von der Schuld (unter Lebenden) befreit worden ist.“ Tryphonin stellt die erbrechtliche Verpflichtung aus Legat, den Patron von der Schuld unter Lebenden zu befreien, der Schuld unter Lebenden selbst gegenüber. Zu klären bleibt die Frage, warum der Patron, wenn er sich gegen den Erben mit der exceptio doli gewehrt hat oder der Erbe ihm die Schuld mittels accepti­ latio erlassen hat, nicht die bonorum possessio contra tabulas erhalten kann. Der Freigelassene hatte seinem Patron wenigstens die Hälfte der Erbschaft zuzuwenden, sei es durch Erbeinsetzung oder in sonstiger Weise.142 Zu denken ist dabei auch an ein legatum liberationis in ausreichender Höhe. In unserem Fall wird die Forderung des Freigelassenen gegen seinen Patron bereits die Hälfte oder mehr seines gesamten Vermögens ausgemacht haben, so dass der Freigelassene mit dem Erlass dieser Schuld seiner Verpflichtung gegenüber dem Patron nachgekommen wäre.143 Tryphonin hat das wesentliche Detail, die Höhe der Schuld, an dieser Stelle gar nicht erwähnt, weil es in der gesamten lex D. 38.2.50 schon um die Frage ging, wie der Freigelassene dem Patron die debita pars, d.h. die Hälfte seines Vermögens, letztwillig zuwenden könne.

140 

Gai. 3.169 f. Kaser/Knütel/Lohsse, § 53 Rn. 19. 142  Zu den verschiedenen Möglichkeiten vgl. Masi Doria, Bona libertorum, S. 247–279. 143 So Masi Doria, Bona libertorum, S. 265 f.; Astolfi, SDHI 65 (1999), 283–308 (298). 141 

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Hatte sich der Patron also mit der exceptio doli erfolgreich gegen den Erben wehren können oder war er bereits durch acceptilatio befreit worden, stand dann fest, dass der Freigelassene seiner Pflicht, seinem Patron mindestens die Hälfte seiner Erbschaft zuzuwenden, nachgekommen war. Der Zweck der bo­ norum possessio war dann weggefallen. Entscheidend für die Ausgangsfrage ist jedoch, dass Tryphonin mit debitum die unter Lebenden begründete Schuld bezeichnet und sie einer erbrechtlichen Schuld begrifflich gegenüberstellt.

IV. Stellen mit geringem Aussagegehalt Tryph. D. 3.5.37 (2 disp.) Qui sine usuris pecuniam debebat, creditoris sui gessit negotia: quaesitum est, an negotiorum gestorum actione summae illius usuras praestare debeat. dixi, si a semet ipso exigere eum oportuit, debiturum usuras: quod si dies solvendae pecuniae tempore quo negotia gerebat nondum venerat, usuras non debiturum: sed die praeterito si non intulit rationibus creditoris cuius negotia gerebat eam pecuniam a se debitam, merito usuras bonae fidei iudicio praestaturum. sed quas usuras debebit, videamus: utrum eas, quibus aliis idem creditor faenerasset, an et maximas usuras: quoniam ubi quis eius pecuniam, cuius tutelam negotiave administrat, aut magistratus municipii publicam in usus suos convertit, maximas usuras praestat, ut est constitutum a divis principibus. sed istius diversa causa est, qui non sibi sumpsit ex administratione nummos, sed ab amico accepit et ante negotiorum administrationem. nam illi, de quibus constitutum est, cum gratuitam certe integram et abstinentem omni lucro praestare fidem deberent, licentia, qua videntur abuti, maximis usuris vice cuiusdam poenae subiciuntur: hic bona ratione accepit ab alio mutuum et usuris, quia non solvit, non quia ex negotiis quae gerebat ad se pecuniam transtulit, condemnandus est. multum autem refert,

Jemand, der zinslos Geld schuldete, hat die Geschäfte seines Gläubigers geführt. Es ist gefragt worden, ob er mit der Geschäftsführungsklage [auch] für Zinsen aus jener Schuldsumme einstehen muss. Ich habe gesagt, wenn er von sich selbst die Forderung hätte einziehen müssen, dann schulde er Zinsen. Wenn aber der Fälligkeitstermin zu der Zeit, als er die Geschäfte führte, noch nicht eingetreten war, schulde er keine Zinsen. Wenn er aber, nachdem der Fälligkeitstermin eingetreten war, die von ihm geschuldete Geldsumme nicht dem Vermögen des Gläubigers, dessen Geschäfte er führte, zugeführt und entsprechend verbucht hat, werde er aufgrund der Klage nach Treu und Glauben zu Recht Zinsen leisten. Doch wollen wir untersuchen, was er an Zinsen schuldet, ob diejenigen Zinsen, zu welchen eben dieser Gläubiger anderen Geld geliehen hätte oder sogar die Höchstzinsen [von 12 %]. Denn derjenige, der Geld von jemandem, dessen Vormundschaft oder Geschäfte er führt, oder der als Magistrat einer Stadtgemeinde öffentliche Gelder für eigene Zwecke verwendet, zahlt die Höchstzinsen, so wie dies von den vergöttlichten Kaisern bestimmt worden ist. Aber ganz anders ist die Rechtslage dessen beschaffen, der nicht aus der Geschäftsverwaltung stammende Gelder

§ 10 Der Begriff des debitum

incipiat nunc debitum an ante nomen fuerit debitoris, quod satis est ex non usurario facere usurarium.

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für sich verwendete, sondern die Gelder von dem Freund [und Geschäftsherrn] erhalten hat und auch noch vor Beginn der Geschäftsverwaltung. Denn jene, über die durch kaiserliche Konstitutionen entschieden worden ist, werden, weil sie für uneigennützige, ganz untadelige und von Gewinnsucht freie Gewissenhaftigkeit einstehen sollten und weil sie [aber] ihre Freiheit ersichtlich missbraucht haben, anstelle einer Strafe dem höchsten Zinssatz unterworfen. Dieser dagegen hat auf untadelige Art und Weise von einem andern ein Darlehen empfangen und ist deswegen zu Zinsen zu verurteilen, weil er nicht zurückgezahlt hat, und nicht, weil er sich aus den Geschäften, die er führte, Geld verschafft hat. Es kommt jedoch sehr darauf an, [ob] jetzt die Schuld beginnt [oder] ob der Schuldner vorher einen Schuldposten [im Schuldbuch] hatte, weil es genügt, aus einem nicht verzinslichen ein verzinsliches zu machen.

Hier geht es u.a. um eine Schuld aus Darlehen, so dass schon deswegen mehrmals das Verb debere vorkommt. Ob dieses Fragment zu unserer Untersuchung beitragen kann, ist zweifelhaft, weil der Teil, in dem das Substantiv debitum verwendet wird, mit starken – und wohl auch berechtigten – textkritischen Zweifeln belastet ist.144 Dennoch wollen wir kurz einen Blick darauf werfen. Jemand hat von demjenigen, dessen Geschäfte er führt, ein zinsloses Darlehen bekommen. Nun nimmt der Gläubiger seinen Schuldner mit der actio negotiorum gestorum in Anspruch.145 Die Frage ist, ob der Schuldner mit dieser Klage nun doch auch für Zinsen haftet. Dazu sagt Tryphonin zunächst, er schulde Zinsen, wenn er die Forderung von sich selbst hätte einziehen müssen, d.h. wenn es zu seinen Pflichten als Geschäftsführer zählte, Forderungen einzuziehen.146 Außerdem müsse der Fälligkeitstermin in die Zeit seiner Geschäftsführung fallen. Dritte Voraussetzung ist, dass der Schuldner bei Fälligkeit die Summe nicht wieder für die Geschäfte seines Gläubigers verwendet und dementsprechend in dessen Rechnungsbücher eingetragen hat, sondern sie weiter für seine eigenen Geschäfte verwendet hat.147 144 

Fildhaut, S. 26 f. Dies spricht auch dafür, dass es sich nicht um einen procurator handelt, weil für diesen die actio negotiorum gestorum bei den spätklassischen Juristen nicht mehr belegt ist, Fildhaut, S. 23. Dagegen geht Thilo, S. 151, davon aus, dass es sich um einen procurator handelt. 146  Fildhaut, S. 23. 147  Fildhaut, S. 24. 145 

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Dann wendet sich Tryphonin der Frage zu, wie hoch diese Zinsen zu sein hätten. Denkbar wäre der Zinssatz, zu dem der Gläubiger auch anderen Geld geliehen hat, oder der Höchstsatz (maximae usurae) von 12 % p.a.148, den, wie Tryphonin beispielhaft aufführt, auch ein tutor oder jemand, der Geschäfte für einen anderen führt, oder der Magistrat einer Stadtgemeinde zahlen muss, wenn er ihm anvertrautes Geld für eigene Zwecke verwendet, was die vergöttlichten Kaiser entschieden hätten.149 Das sei jedoch etwas ganz anderes (sed istius diversa causa est), weil der tutor, der Geschäftsführer oder der Magistrat der Stadtgemeinde die Höchstzinsen als Strafe zahlen sollten, wenn sie die ihnen gegebenen Befugnisse (licentia) ersichtlich missbraucht hätten (qua videntur abuti). Dies sei nicht mit unserem Fall vergleichbar, denn hier müsse der Schuldner nur Zinsen zahlen, weil er das Darlehen nicht zurückgezahlt und nicht etwa, weil er sich an der Geschäftsführung bereichert habe (non quia ex negotiis quae gerebat ad se pecuniam transtulit). Bis hierhin ist die Entscheidung nachvollziehbar. Es folgt dann die Bemerkung, dass es darauf ankomme, ob die Schuld „jetzt“, d.h. wohl während der Zeit, in welcher der Schuldner die Geschäfte des Gläubigers führt, bestehe oder ob der Schuldner bereits vorher einen Schuldposten (nomen) hatte. Denn es genüge, aus einem unverzinslichen debitum oder nomen ein verzinsliches zu machen. Abgesehen von der Frage der Echtheit des Satzes ist hier mit debitum die Schuld aus Darlehen gemeint, was unseren bisherigen Erkenntnissen zum Begriff des debitum bei Tryphonin schon nicht widerspricht. Überdies spricht viel dafür, dass der Satz nicht von Tryphonin selbst stammt und daher ganz außer Betracht bleiben muss. Der Satz verändert die vorhergehenden Aussagen nicht, noch erläutert er sie. Er scheint als reine Zusammenfassung gemeint zu sein, geht aber auch als solche fehl, schon weil nie die Rede davon war, aus einem verzinslichen ein unverzinsliches Darlehen zu machen.150

148 

Kaser I, S. 497. Cervenca, „usurae“, S. 86 Fn. 139, vermisst eine Begründung für die erste Alternative und vermutet eine Streichung durch die Kompilatoren. Dagegen spricht, dass sie wohl die einzig sinnvolle Alternative zu maximas usuras ist und so eigentlich keiner Begründung bedarf. So auch Fildhaut, S. 25. 150  Fildhaut, S. 26. Thilo und Cervenca gehen wohl deswegen nicht auf die Frage nach der Echtheit des letzten Satzes ein, weil er so überflüssig ist, dass er zu ihren Untersuchungen nichts beitragen kann. 149 

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Tryph. D. 12.6.64 (7 disp.) Si quod dominus servo debuit, manumisso solvit, quamvis existimans ei aliqua teneri actione, tamen repetere non poterit, quia naturale adgnovit debitum: ut enim libertas naturali iure continetur et dominatio ex gentium iure introducta est, ita debiti vel non debiti ratio in condictione naturaliter intellegenda est.

Wenn der Herr das, was er dem Sklaven schuldete, diesem, nachdem er freigelassen worden war, zahlte, wenn auch in der Annahme, dass er ihm durch irgendeine Klage hafte, kann er es dennoch nicht zurückfordern, weil er die natürliche Schuld anerkannte. So wie nämlich die Freiheit im ius naturale enthalten ist und die Herrschaft [über Sklaven] aus dem ius gentium eingeführt wurde, so ist die ratio der Schuld oder der Nichtschuld in der condictio natürlich zu verstehen.

Ein Herr schuldete seinem Sklaven etwas, ließ ihn frei und zahlte dann seine Schulden, weil er dachte, eine entsprechende Klage gegen ihn habe Aussicht auf Erfolg. Nun fordert er es mit der condictio (indebiti) zurück. Tryphonin entscheidet, dass er es nicht zurückfordern könne, weil er die natürliche Schuld anerkannt habe (quia naturale adgnovit debitum). Denn die ratio der Schuld oder Nichtschuld sei bei der condictio natürlich zu verstehen, so wie nach ius naturale zwar alle Menschen frei seien und die Sklaverei durch das ius gentium eingeführt worden sei. Das Ergebnis überrascht nicht. Der Sklave ist der Gewalt seines Herrn unterworfen, so dass der Herr dem Sklaven nach ius civile nichts schulden kann.151 Gleichwohl ist es üblich, dass Sklaven aus ihrem peculium ihrem Herrn Geld „leihen“.152 Zahlt der Herr eine solche Schuld zurück, liegt es durchaus nahe, diese wieder mit der condictio (indebiti) zurückzufordern, weil nach ius civile ja gerade nichts geschuldet war. Doch es war anerkannt, dass der Gewalthaber in einem solchen Fall das Geleistete nicht zurückfordern konnte.153 Die Juristen bedienen sich hier des Begriffs der naturalis obligatio154 oder des naturale debitum155: Nach ius civile bestehe zwar keine Verbindlichkeit oder Schuld, sie sei aber als „natürliche“ anzuerkennen. Häufig tritt der Begriff naturalis obligatio im Zusammenhang mit den Geschäftsschulden Gewaltunterworfener auf.156 Hier gilt, dass das auf eine solche Schuld Geleistete nicht 151 

Vgl. Iav. D. 35.1.40.3. Ulp. D. 15.1.5.4, D. 15.1.7.6. 153  Afr. D. 12.6.38.2. 154  So Afr. D. 12.6.38.2. – Zum Begriff der naturalis obligatio, insbesondere im Zusammenhang mit Sklaven, vgl. Schulze, Naturalobligation, S. 57–69, Longo, Naturalis obligatio, in: HAS, dies., IURA 46 (1995), 53–97. 155  So neben Tryph. D. 12.6.64 auch Iav. D. 35.1.40.3 (naturale magis quam civile debitum spectandum esse). 156  Kaser I, S. 481. Insbesondere zum Sklaven Schulze, Naturalobligation, S. 61–67. 152 

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

kondiziert werden kann.157 Quellen, in denen Verbindlichkeiten gegenüber Gewaltunterworfenen als naturalis obligatio bezeichnet werden, sind seltener, aber vorhanden.158 Gleichwohl sprechen sich manche dagegen aus, dass bereits die klassischen Juristen in einer Forderung des Sklaven gegen seinen Herrn eine naturalis obligatio gesehen haben.159 Selten ist auch der Ausdruck naturale de­ bitum für die Schuld eines Gewalthabers bei seinem Gewaltunterworfenen: Außer in der vorliegenden Stelle kommt er noch in Iav. D. 35.1.40.3 vor. Früher wurde vertreten, dass die römischen Juristen nicht deutlich zwischen obli­ gatio und debitum (oder obligari und debere) unterschieden hätten160, so dass für die Schulden eines Gewalthabers gegenüber seinen Gewaltunterworfenen nicht scharf unterschieden wurde zwischen naturalis obligatio und naturale de­ bitum161. Inzwischen geht man vermehrt davon aus, dass mit dem naturale de­ bitum „nicht die zwar erfüllbare, aber nicht prozessual durchsetzbare naturalis obligatio, sondern eine besondere, auf dem Naheverhältnis zwischen Herrn und Sklaven bestehende, diesem günstige Bindung“ gemeint sei.162 Eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Problem würde den Rahmen der vorliegenden Untersuchung sprengen163, zumal anhand Iav. D. 35.1.40.3 deutlich wird, dass die Art und Weise, wie Tryphonin den Ausdruck naturale debitum verwendet, nicht ungewöhnlich ist. Auch die Begrifflichkeit der nachgeschobenen Begründung164 steht im Einklang mit dem Sprachgebrauch seiner Zeitgenossen.165 Tryphonin erklärt, dass die ratio der Schuld bei der condictio „natürlich“ (naturaliter) zu verstehen sei. Ratio lässt sich hier wohl am besten mit „Grund“ übersetzen, so dass unter debiti vel non debiti ratio in condictione der Grund, aus dem das Geleistete geschuldet war, zu verstehen ist.166 Und zu diesen Gründen zählen eben nicht nur solche, die das ius civile anerkennt, sondern auch solche des ius naturale. Das deckt sich mit dem, was andere römische Juristen zur condictio indebiti 157 

Paul. D. 12.6.13 pr., Ulp. D. 44.7.10, Iul. D. 46.1.16.4. Z.B. Afr. D. 12.6.38.2. 159  Longo, SDHI 16 (1950), 86–122, ders., Obligatio naturalis, S. 47–129, dafür jedoch Bur­ dese, Naturalis obligatio, S. 53–59, S. 64, ders., IURA 14 (1963), 264–276 (268 f.), Cornioley, S. 168–175. 160  Kaser I, S. 480. 161 So Kaser I, S. 481 Fn. 23, bei der Auswahl der dort angeführten Stellen. 162  Kaser, Ius gentium, S. 77, Schulze, Naturalobligation, S. 69 mit Fn. 122. 163  Ausführlich beschäftigen sich mit Tryph. D. 12.6.64 Mantello, S. 194–196, di Cintio, S. 210–218. 164  Der letzte Satz ist Gegenstand zahlreicher Interpolationsvermutungen, siehe Longo, SDHI 16 (1950), 86–122 (96), ders., Obligatio naturalis, S. 92, sowie Pringsheim, SZ 52 (1932) 78–156 (139 Fn. 5), der den Gedanken „trotz der unklassischen Form“ jedoch für echt hält. Für die Echtheit dagegen schon Burdese, Naturalis obligatio, S. 56 und 64. 165  Zum Gebrauch von naturalis oder natura im Zusammenhang mit der condictio inde­ biti siehe Cornioley, S. 115 f., Kaser, SZ 83 (1966), 1–46 (9), ders., SZ 83 (1966), 461–472 (464). 166 Vgl. Heumann/Seckel, S. 491. 158 

§ 10 Der Begriff des debitum

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sagen: Die condictio indebiti sei „natürlich“ oder es sei der Natur nach gerecht, dass niemand sich am Nachteil eines anderen bereichern dürfe.167 In diesem Fragment finden wir also nicht die Begrifflichkeit wieder, wie sie bei Scaev. D. 31.88.10 auftritt.

D. Fazit Nach der Untersuchung aller Stellen aus Tryphonins libri disputationum, in denen das Wort debitum vorkommt, können wir festhalten, dass es in den meisten Fällen eine zu sichernde (Haupt-) Schuld bezeichnet (D. 20.5.12.1, D. 13.7.23, D. 41.1.63.4, D. 46.1.69, D. 49.15.12.12). Diese Begrifflichkeit findet sich zwar auch bei Scaevola168, ist aber keineswegs außergewöhnlich, so dass hieraus allein nicht auf einer Weitergabe an Tryphonin geschlossen werden kann. An anderer Stelle benutzt jedoch auch Tryphonin den Begriff des debitum zur Abgrenzung, so z.B. in D. 46.2.33, wo er das Geschuldete dem Geschenkten gegenüberstellt. Bemerkenswert ist aber D. 23.2.67.5, wo er die Pflicht des tutor oder curator zur Rechnungslegung (ratio) als hereditaria und damit als ein gegenüber der Erbin des Mündels simplex debitum bezeichnet. Der Begriff dient dort zwar lediglich zur Verdeutlichung, dass es sich nach dem Erbfall nicht mehr um die Pflicht eines tutor oder curator handelt, sondern die Schuld lediglich gleichwertig neben denen von anderen Schuldnern der Erbin steht. Dennoch wird deutlich, dass Tryphonin das debitum als eine Schuld begreift, die durch den Erbfall den Gläubiger wechselt, und es somit gedanklich trennt von Schulden, die erst mit dem Erbfall entstehen, wie es z.B. bei einem Vermächtnis oder Fideikommiss der Fall wäre. Am aussagekräftigsten ist jedoch D. 38.2.50.6, wo Tryphonin die erbrechtliche Verpflichtung aus Legat, den Patron von der Schuld unter Lebenden zu befreien, der Schuld unter Lebenden selbst gegenüberstellt. Hier finden wir begrifflich die gleiche Trennung wie bei Scaevola in D. 31.88.10. Da diese Begrifflichkeit, wie wir bereits gesehen haben, unter den Zeitgenossen des Scaevola und des Tryphonin nicht verbreitet war, ist es wahrscheinlich, dass Tryphonin sie von Scaevola übernommen hat. Zwei Stellen konnten zur hier aufgeworfenen Frage nichts beitragen (D. 3.5. 37, D. 12.6.64).

167  Paul. D. 12.6.15 pr.: Indebiti soluti condictio naturalis est …; Pomp. D. 12.6.14: Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem, Pomp. D. 50.17.206: Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem. 168  Scaev. D. 18.1.81 (7 dig.), D. 32.38 pr. (19 dig.), s. Baldus, debitum, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 14 Fn. 40.

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§ 11 Bildung von Kriterien zur Umstoßung von Testamenten In der folgenden Textstelle befasst sich Tryphonin mit einem recht speziellen Fall, in dem die Umstoßung eines Testamentes infrage steht. Um der Lösung näher zu kommen, geht er – modern gesprochen – einen sehr systematischen Weg, wobei seine Entscheidung bedingt sein könnte durch die Art und Weise, wie Scaevola an anderer Stelle verwandte Fälle entschied.

A. Tryph. D. 28.2.28.1 (20 disp.) Tryph. D. 28.2.28.1 (20 disp.) Filius familias miles de castrensi peculio fecit testamentum habens filium in eiusdem potestate. cum militare desisset, patre eodemque avo defuncto quaesitum est, an rumpetur eius testamentum. non quidem adoptavit nec hodie ei natus est filius nec priore subducto de potestate suo herede ulterior successit in proximum locum: sed tamen in potestate sua habere coepit, quem non habebat simulque pater familias factus est et filius sub eius reccidit potestate: rumpetur ergo testamentum. sed si heres sit institutus vel exheredatus iste eius filius, non rumpitur, quia nullo circa eum novo facto, sed ordine quodam naturali nactus est potestatem.

Ein filius familias machte als Soldat über sein peculium castrense ein Testament und hatte einen Sohn in desselben (seines Vaters) Gewalt. Als er seinen Militärdienst beendet hatte, ist, nachdem der Vater und derselbe [als] Großvater gestorben war, gefragt worden, ob dessen Testament umgestoßen werden wird. Er adoptierte zwar nicht, noch wurde ihm heute der Sohn geboren, noch rückte er als Entfernterer, weil der vorherige suus heres aus der Gewalt entlassen worden war, an die nächste Stelle: Doch dennoch begann er, [jemanden] in seiner Gewalt zu haben, den er [vorher] nicht [in seiner Gewalt] hatte, und gleichsam wurde er zum pater familias gemacht und der Sohn geriet in dessen Gewalt. Das Testament wird also umgestoßen werden. Doch wenn dieser Sohn zum Erben eingesetzt oder enterbt wurde, wird es nicht umgestoßen, weil er durch keine neue Handlung um diesen herum, sondern eben durch die natürliche Ordnung die Gewalt erlangt hat.

§ 11 Bildung von Kriterien zur Umstoßung von Testamenten

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Zentrale Figur dieses Fragments ist ein Haussohn im Militärdienst (filius fami­ lias miles), der bereits selbst einen Sohn hat. Letzterer steht in der Gewalt „desselben“ (in eiusdem postestate). Diese Wortwahl verwundert. Außer dem filius familias miles ist sonst niemand erwähnt worden, so dass man rein sprachlich annehmen müsste, mit eiusdem sei ebendieser gemeint. Dies ergibt jedoch keinen Sinn: Als filius familias kann er niemanden in seiner Gewalt haben. Es muss vielmehr noch einen Vater des filius familias miles geben, in dessen Gewalt sowohl der filius familias miles als auch dessen Sohn stehen. Auch wenn es sich nur um drei Personen handelt, ist es wegen der Verwandtschaftsbeziehungen schwierig, für das weitere Vorgehen sinnvolle Bezeichnungen zu finden. Folgendes bietet sich aus Gründen der Übersichtlichkeit an: Es gibt einen Groß­ vater, dessen Sohn Soldat oder filius familias miles ist, welcher wiederum einen Sohn hat, der Enkel des Erstgenannten ist.1 Der Soldat beendet sodann seinen Militärdienst, wird also – um die gewählte Terminologie fortführen zu können – zum Veteranen. Daraufhin stirbt der Großvater.2 Nun wird gefragt, ob „dessen“ (eius) Testament umgestoßen werde. An dieser Stelle bleibt unklar, wessen Testament gemeint ist: Das des Veteranen oder das des Großvaters? Grammatikalisch ist beides möglich. Tryphonin teilt daraufhin nicht gleich seine Entscheidung mit, sondern zählt Gründe auf, aus denen das Testament umgestoßen werden würde, die aber hier nicht gegeben sind. „Er“ – wir wissen immer noch nicht, wen Tryphonin eigentlich meint – adoptierte niemanden (non quidem adoptavit) und ihm wurde auch nicht „heute“, also wahrscheinlich nach dem Tode des Großvaters, der Sohn geboren (nec hodie ei natus est filius). Schließlich rückte „er“ – Ist das derselbe „er“? – auch nicht „an die nächste Stelle“, weil der vorige suus heres aus der Gewalt entlassen worden war (nec priore subducto de potestate suo herede ulte­ rior successit in proximum locum). Die Bedeutung dieser Tatbestände kann zur Sachverhaltserfassung zunächst dahinstehen, denn jetzt endlich teilt Tryphonin uns seine Entscheidung mit. „Er“ habe jedenfalls begonnen, jemanden in seiner Gewalt zu haben, den er vorher nicht in seiner Gewalt gehabt habe und sei somit zum pater familias geworden. Deshalb werde das Testament umgestoßen. Dadurch wird klar, um wessen Testament es geht: das des Veteranen. Der Großvater war ja bereits pater familias gewesen. Hieran fügt Tryphonin noch an: Wenn dagegen der „Sohn“, d.h. nach unserer Bezeichnungsweise der Enkel, zum Erben eingesetzt oder enterbt worden ist, werde es nicht umgestoßen. Denn „er“, d.h. wohl der Veteran, habe nicht 1  Diese Bezeichnungen sind wenigstens unmissverständlich, weil es in diesem Sachverhalt nur genau einen Großvater, einen Soldaten (später: Veteranen) und einen Enkel gibt. Söhne und Väter gibt es dagegen jeweils zwei. 2  Man sieht, dass auch Tryphonin Probleme hatte, die Personen sinnvoll zu bezeichnen: patre eodemque avo defuncto (wörtlich: „nachdem der Vater und derselbe [als] Großvater gestorben war“) ist fast unübersetzbar.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

durch eine Handlung oder Tatsache den Enkel betreffend (nullo circa eum novo facto), sondern durch die natürliche Ordnung die Gewalt erhalten.

I. Fragen Nach der Erschließung des etwas umständlich dargestellten Sachverhaltes drängen sich zwei Fragenkomplexe auf. Warum zählt Tryphonin zum einen in der Mitte des Fragments kurz vor der Entscheidung Tatbestände auf, die allesamt nicht erfüllt sind? Stehen diese in einem inneren Zusammenhang? Und was hat es zum anderen mit dem letzten Satz auf sich? Wieso erlangt der Veteran gerade dann durch die „natürliche Ordnung“ die Gewalt über seinen Sohn, den Enkel, wenn er diesen als Erben eingesetzt oder enterbt hat? Oder ist der letzte Satz eventuell völlig anders zu verstehen?

II. Das Testament des filius familias miles Zur Klärung des ersten Fragenkomplexes kommt es darauf an, inwieweit der filius familias miles überhaupt testieren kann und wie dies mit den allgemeinen Regeln zur Umstoßung der Testamente zusammenspielt. Grundsätzlich steht der filius familias in der Gewalt seines pater familias, ist selbst also gar nicht vermögensfähig: Was er erwirbt, gelangt in das Vermögen des pater familias.3 Damit besteht für ihn auch keine Notwendigkeit, zu testieren. Augustus gibt den noch nicht gewaltfreien Soldaten jedoch das Recht, über das, was sie während des Militärdienstes erworben haben, zunächst wahrscheinlich v.a. Kriegsbeute, zu testieren.4 Hieraus entwickelt sich das peculium castrense, eine Art Sondervermögen, zu dem später auch alles gehört, was dem filius familias zugewendet wird5, und über dessen Gegenstände er später auch unter Lebenden wirksam verfügen kann6. Das Recht, über die Gegenstände des peculium castrense zu testieren, wird später auch auf Veteranen ausgedehnt.7 Es besteht damit über die Entlassung hinaus fort.8 Fraglich bleibt, warum es in unserem Fall überhaupt auf das Testament über das peculium castrense ankommt. Mit dem Tode des Großvaters wird der Veteran gewaltfrei, so dass bei ihm der Zweck für ein peculium castrense eigentlich weggefallen ist. Wir wissen nicht, ob der Großvater dem Veteranen das pecu­ lium castrense letztwillig zugewandt hat. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, 3 

Gai. 2.86 f. Inst. 2.12 pr. 5  Ulp. D. 49.17.3. 6  Ulp. D. 39.5.7.6, D. 24.1.32.8. 7  Inst. 2.12 pr. 8  Kaser I, S. 344. 4 

§ 11 Bildung von Kriterien zur Umstoßung von Testamenten

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wissen wir auch nicht, ob der Veteran vielleicht Erbe des Großvaters geworden ist, so dass die Gegenstände auf diesem Wege an ihn gelangt wären. Dagegen können wir wohl davon ausgehen, dass die Gegenstände des peculium castrense noch vorhanden waren. Es bestand auch eine eindeutige letztwillige Zuordnung dieser Gegenstände, fraglich war nur, ob sie noch wirksam oder umgestoßen worden war. Denkbar ist schließlich auch, dass es sich nicht um einen konkreten Fall handelt, sondern Tryphonin sich nur abstrakt die Frage stellt, ob in der vorliegenden Konstellation ein Testament des filius familias miles gültig bliebe. Angesichts der didaktischen Zielsetzung9 der libri disputationum ist dies nicht auszuschließen.

III. Agnatio postumi und quasi agnatio postumi Grundsätzlich muss ein Erblasser männliche sui heredes entweder als Erben einsetzen oder ausdrücklich enterben.10 Tut er dies nicht, ist das Testament nichtig.11 Auch einen beim Tode des Erblassers erzeugten, aber noch nicht geborenen (männlichen) Nachkommen (postumus suus) muss der Erblasser entweder einsetzen oder ausdrücklich enterben; später wird dies ausgedehnt auf den postumus suus, der zwischen Testamentserrichtung und Todesfall geboren wird.12 Eine derartige agnatio, d.h. Hinzugeburt eines suus heres, führt dazu, dass das Testament umgestoßen wird.13 Die agnatio umfasst jedoch nicht nur die Hinzugeburt im eigentlichen Sinne, sondern auch andere Fälle, in denen jemand neu in den Agnatenverband eintritt, z.B. durch Adoption, durch in ma­ num conventio14 oder durch Nachrücken an die Stelle eines suus heres, z.B. dadurch, dass ein Sohn stirbt oder emanzipiert wird und dann der Enkel an dessen Stelle nachrückt.15 Gaius bezeichnet Fälle des Nachrückens als quasi agnatio16; diese gebräuchlichere Terminologie soll im Folgenden verwendet werden.  9 

Fildhaut, S. 200. Kaser I, S. 705. Sui heredes sind grundsätzlich alle freien Personen, die beim Tode des Erblassers sui iuris werden, d.h. Söhne und Töchter, Adoptivkinder und arrogierte Söhne, die uxor in manu, die Enkel von Söhnen, die vor dem Tode des Erblassers aus dessen Gewalt ausgeschieden sind etc., Kaser I, S. 95. 11  Gai. 2.123. 12  Kaser I, S. 706. Postumus bezeichnet sowohl den nach dem Tode als auch den nach Testamentserrichtung Geborenen, Kaser I, S. 684 bei Fn. 39. 13  Pseudo-Ulp. 23.2. 14  Zum Hinzutreten weiblicher sui vgl. Seelentag, S. 226 Fn. 34. 15  So bei Pseudo-Ulp. 23.3, der all diese Tatbestände unter den Begriff agnatio fasst. Den begrifflichen Widerspruch agnascitur suus heres aut agnascendo, aut adoptando, aut in ma­ num conveniendo, aut in locum sui heredis succedendo etc. löst Avenarius, Die pseudo-ulpianische Einzelschrift der Rechtsregeln, S. 51, elegant auf, indem er agnascere mal als Eintreten in den Agnatenverband, mal als Hinzugeborenwerden übersetzt. 16  Gai. 2.133. 10 

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Vor diesem Hintergrund wird deutlich, was Tryphonin im mittleren Teil unseres Fragments tut: Er teilt uns in verkürzter Form mit, welche Tatbestände zur Umstoßung des Testaments des Veteranen führen könnten, dass er diese Tatbestände geprüft hat und zu dem Ergebnis gelangt ist, dass keiner von ihnen erfüllt sei. Non quidem adoptavit: Das Testament könnte durch Adoption umgestoßen worden sein. Der Veteran hat jedoch niemanden adoptiert. Nec hodie ei natus est filius: Das Testament wäre auch umgestoßen worden, wenn der Enkel erst nach Testamentserrichtung oder auch erst nach dem Tode des Veteranen (hodie) geboren worden wäre. Der Enkel war aber schon bei Testamentserrichtung auf der Welt. Auch diese Möglichkeit scheidet also aus. Nec priore subducto de potestate suo herede ulterior successit in proximum locum: Schließlich käme eine Umstoßung auch in Betracht, wenn der bisherige suus heres des Veteranen aus der Gewalt entlassen worden wäre und ein „Entfernterer“ an dessen Stelle nachgerückt wäre (quasi agnatio). Doch auch dies ist nicht geschehen: Der Enkel lebt noch und ist auch nicht emanzipiert worden – und schließlich ist er auch kein „Entfernterer“, sondern der Sohn des Veteranen. Tryphonin führt uns hiermit sehr systematisch vor Augen, dass die bisher anerkannten Tatbestände17 der Umstoßung durch agnatio oder quasi agnatio nicht erfüllt sind.

IV. Das Kriterium in potestate sua habere coepit Dennoch ist er der Auffassung, das Testament werde umgestoßen. Das Argument, mit dem er diese Ansicht begründet, wollen wir uns näher ansehen. „Er“, d.h. der Veteran, habe dennoch begonnen, jemanden in seiner Gewalt zu haben, den er vorher nicht in seiner Gewalt hatte, und sei so gleichsam zum pater fa­ milias geworden und der „Sohn“, d.h. der Enkel, in seine Gewalt gekommen. ­Damit hat Tryphonin recht. Entscheidender Zeitpunkt ist der Tod des Groß­­ vaters. Bis dahin hatte der Veteran, weil er selbst nicht gewaltfrei war, niemanden, d.h. auch nicht seinen eigenen Sohn, den Enkel, in seiner Gewalt. Mit dem Tode des Großvaters wurde der Veteran gewaltfrei, so dass er auch die Gewalt über sein eigenes Kind haben konnte. Der Enkel geriet damit aus der Gewalt des Großvaters in die des Veteranen. Letzterer begann also just in diesem Moment, jemanden „neu“ in seiner Gewalt zu haben. Dieses Kriterium soll für Tryphonin offenbar entscheidend dafür sein, dass ein Testament umgestoßen wird, wenn der Betreffende nicht ausdrücklich eingesetzt oder enterbt worden ist. Wie er auf dieses Kriterium kommt, lässt er allerdings offen. Wir können vermuten, dass sich Tryphonin an einer Art Ab17 

Vgl. Pseudo-Ulp. 23.3, Gai. 2.133.

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straktion der genannten Tatbestände versucht. Denkbar wäre, dass Tryphonin die „entscheidende Gemeinsamkeit“ zwischen den aufgezählten Fällen der ag­ natio und der quasi agnatio herausarbeiten will.18 Wenn dem so ist, unterläuft ihm allerdings ein Flüchtigkeitsfehler. Im Falle der Adoption beginnt der Erblasser zwar genauso wie im Falle der Hinzugeburt zwischen Testamentserrichtung und Todesfall, jemanden neu in seiner Gewalt zu haben. Im Falle des Nachrückens in die Position eines suus heres ist dies dagegen nicht so: Rückt beispielsweise ein Enkel des Erblassers in die Position eines Sohnes des Erblassers als suus heres nach, handelt es sich dabei um jemanden, den der Erblasser auch vorher schon in seiner Gewalt hatte. Das Jemanden-neu-in-seiner-Gewalt-Haben ist also weder den anerkannten Fällen der ag­ natio und der quasi agnatio gemein, noch taugt es als abstrahiertes Kriterium für die Umstoßung von Testamenten. In unserem Fall funktioniert es ausnahmsweise, weil es sich um einen Sonderfall handelt. Nur weil der Veteran einmal Soldat war und als solcher über sein peculium castrense letztwillig verfügen durfte, haben wir einen Erblasser, der auch im Falle der quasi agnatio jemanden neu in seine Gewalt bekommen hätte, den er vorher nicht in seiner Gewalt gehabt hat. Denn alle, die an die Stelle des suus heres des Veteranen hätten treten können, standen vorher in der Gewalt des Großvaters. Im Normalfall dagegen hätte außer dem Großvater niemand ein Testament gemacht, weil nur dieser überhaupt Vermögen gehabt hätte. Anders formuliert: In die Position eines suus heres rückt bei der quasi agnatio normalerweise jemand, der bereits in der Gewalt des Erblassers steht. Anders ist es, wenn der Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung noch nicht gewaltfrei war, aber trotzdem testieren durfte, z.B. über sein peculium castrense.

V. Sed si … Schließlich bleibt die Frage, ob der letzte Satz des Fragments an dieser Einschätzung etwas ändert. Tryphonin verkehrt hier den Tatbestand in sein Gegenteil: Wenn der Soldat dagegen seinen Sohn zum Erben eingesetzt oder ausdrücklich enterbt habe, werde das Testament nicht umgestoßen. Diese Erkenntnis ist nach dem Gesagten trivial. Die Begründung verwirrt aber noch mehr: Der Veteran habe die Gewalt über den Enkel ja „durch die natürliche Ordnung“ (ordine quoddam naturali) erlangt. Diese Wortwahl hat zu dem Verdacht geführt, der letzte Satz sei interpoliert.19 Die patria potestas entspringe dem ius civile, so

18 So Lohsse, Beerbung des Kriegsgefangenen, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 92.

19  Waldstein, SZ 111 (1994), 1–65 (51). Beseler, Beiträge 3, S. 51, hält dagegen bereits alles ab non quidem adoptavit für eine „Paraphrasis“.

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dass ein Rückgriff auf Naturrecht nicht geboten sei. 20 Dagegen spricht jedoch bereits, dass die ordo naturalis nicht mit dem ius naturale gleichzusetzen ist. 21 Man mag daher das Einrücken des Enkels in die patria potestas des Veteranen dadurch, dass dieser selbst gewaltfrei wird, auch wenn dieser Vorgang dem ius civile angehört, als der natürlichen Ordnung, wie die Römer sie vor Augen hatten, entsprechend begreifen. 22 Damit bleibt dieser Zusatz zwar dennoch seltsam. Festzuhalten bleibt aber, dass seine Bestandteile für sich genommen nicht falsch sind: Hätte der Soldat den Enkel zum Erben eingesetzt oder ausdrücklich enterbt, würde das Testament tatsächlich nicht umgestoßen werden. Und versteht man die ordo naturalis wie oben beschrieben als natürliche Ordnung der Dinge, so hat der Veteran auch tatsächlich im Einklang mit dieser die Gewalt über seinen Sohn erlangt. Lediglich die gedankliche Verknüpfung der beiden Teile bereitet Probleme. Nimmt man also an, der letzte Satz stamme von Tryphonin, so kommen zwar Zweifel an seiner Gedankenführung und Überzeugungskraft auf, es ändert sich aber nichts an der Grundaussage des Fragments. Ist der Satz dagegen nicht von Tryphonin, ändert sich erst recht nichts, weil er, wie wir gesehen haben, überflüssig ist und somit an der Aussage des restlichen Textes nichts ändert.

VI. Tryphonins „Fehler“ im Abstraktionsprozess Wir halten also fest: Der in D. 28.2.28.1 geschilderte Fall lässt sich mit den bereits anerkannten Fallgruppen der agnatio und der quasi agnatio nicht sinnvoll lösen, was Tryphonin dazu veranlasst, ein neues Kriterium für die Umstoßung von Testamenten einzuführen, das scheinbar allen anerkannten Fallgruppen gemein ist. Dieses Kriterium ist nach Tryphonin erfüllt, wenn der Erblasser, um dessen Testament es geht, jemanden durch welchen Umstand auch immer neu in seiner Gewalt zu haben beginnt. Doch dieses Kriterium haben die anerkannten Fallgruppen gar nicht gemein. Tryphonin scheint ein Flüchtigkeitsfehler unterlaufen zu sein. Mit Blick auf die Lehrer-Schüler-Beziehung stellt sich die Frage, ob die Idee zur Abstraktion, die Tryphonin mit der Einführung des genannten Kriteriums anstrebt, ursprünglich von ihm stammt. Fand er möglicherweise Anregungen durch seinen Lehrer Scaevola? Ist ihm dabei sogar ein Fehler unterlaufen? – Der Abstraktionsprozess hin zu einem einheitlichen Kriterium für die Umstoßung von Testamenten lässt sich nur bei Tryphonin so deutlich beobachten.

20

Waldstein, SZ 111 (1994), 1–65 (51). Waldstein, SZ 111 (1994), 1–65 (52), der die ordo naturalis nahe bei der „Natur der Sache“ sieht. 22 Waldstein, SZ 111 (1994), 1–65 (52). 21

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In Scaevolas Werk findet sich jedoch ein Fall, bei dem sich die Umstoßung eines Testaments ebenso wenig ohne Kunstgriffe begründen lässt.

B. Kriegsgefangenschaft, die Formel des Aquilius Gallus und die lex Vellaea bei Scaevola Scaev. D. 28.2.29.6 (6 quaest.) § 6: Quid si qui filium apud hostes habebat testaretur? quare non induxere, ut, si antea quam filius ab hostibus rediret quamvis post mortem patris decederet, tunc deinde nepos vel etiam adhuc illis vivis post mortem scilicet avi nasceretur, non rumperet? nam hic casus ad legem Vellaeam non pertinet. melius ergo est, ut in eiusmodi utilitate praesertim post legem Vellaeam, quae et multos casus rumpendi abstulit, interpretatio admittatur23, ut instituens nepotem, qui sibi post mortem suus nasceretur, recte instituisse videatur, quibuscumque casibus nepos post mortem natus suus esset rumperetque praeteritus: atque etiam si generaliter „quidquid sibi liberorum natum erit post mortem“ aut „quicumque natus fuerit“ sit institutus, si suus nasceretur.

§ 6: Was, wenn derjenige, der einen Sohn bei den Feinden hatte, testiert hat? Warum haben sie nicht eingeführt, dass, wenn der Sohn, bevor er von den Feinden zurückkehren konnte, jedoch nach dem Tode des Vaters gestorben ist [und] sodann danach der Enkel – oder auch solange jener noch lebte – freilich nach dem Tode des Großvaters geboren wurde, es nicht umgestoßen werde? Denn dieser Fall gehört nicht zur lex Vel­ laea. Es ist also besser, dass zu einem derartigen Nutzen – zumal nach der lex Vellaea, die auch viele Fälle des Umstoßens beseitigt hat – die Auslegung zugelassen werde, dass der Einsetzende angesehen werde, als habe er den Enkel, der ihm nach dem Tode als suus geboren werde, rechtmäßig eingesetzt – durch welche Fälle auch immer der nach dem Tode geborene Enkel suus geworden ist und als Übergangener [das Testament] umgestoßen hat [/hätte]. Und auch wenn er generell als „wer auch immer ihm an Kindern geboren werden wird nach dem Tode“ oder als „wer auch immer geboren worden sein wird“ eingesetzt worden ist, wenn er als suus geboren worden ist.

Ein Erblasser, dessen Sohn sich in Kriegsgefangenschaft befindet, errichtet ein Testament und stirbt. Sein Sohn ist offenbar nicht aus der Kriegsgefangenschaft zurückgekehrt, sondern dort24 gestorben, und zwar nach dem Tode des Erblas23 admittetur

F. Gokel, Sprachliche Indizien, S. 339 Fn. 1534, bestreitet dagegen, dass der Text ausdrücklich sage, „ob“ der Sohn aus der Kriegsgefangenschaft zurückgekehrt sei. Formulierungen wie etwa si decederet antequam rediret ab hostibus mögen gemessen an unserem heutigen Sprachgebrauch zwar irreführend sein, werden von Scaevola hier aber nicht das einzige Mal verwendet, wenn es darum geht, dass ein Soldat in Kriegsgefangenschaft gestorben ist, vgl. Scaev. D. 28.2.29.14: post mortem, antequam ab hostibus reversus fuerit. Ankum, Utilitatis 24 

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sers, wie wir aus dem Abschnitt quare … decederet erfahren. Danach (deinde), d.h. nachdem der Erblasser und dessen Sohn gestorben sind, oder auch illis vi­ vis, d.h. „als jene noch lebten“, wird diesem Sohn wiederum ein Sohn, d.h. dem Erblasser ein Enkel, geboren. Wir haben also wie in Tryph. D. 28.2.28.1 einen Fall mit drei Männern, die in gerader Linie miteinander verwandt sind und deren mittlerer Soldat ist oder war.25 Der Enkel wird, so Scaevola, „freilich nach dem Tode des Großvaters“ (post mortem scilicet avi) geboren. Das ist widersprüchlich: Wie sollen „jene“, d.h. Soldat und Großvater, denn sonst wurde ja bisher niemand erwähnt, bei der Geburt des Enkels am Leben sein, wenn dieser nach dem Tode des Großvaters geboren wurde? Dieser Widerspruch wird bisweilen aufgelöst, indem man statt illis vivis einfach illo vivo liest, womit dann der Soldat gemeint sein soll, was allerdings einer textlichen Grundlage entbehrt. 26 Immerhin ergibt dies aber einen Sinn: Scaevola spräche dann von zwei alternativen Reihenfolgen: Großvater stirbt – Soldat stirbt – Enkel wird geboren und Großvater stirbt – Enkel wird geboren – Soldat stirbt. Andere halten den Plural wohl für ein Stilmittel, was inhaltlich auf dasselbe hinausläuft. 27 In der Tat gibt es in der lateinischen Sprache einen individuellen oder generellen Plural insbesondere für Personen, die gewöhnlich zu mehreren auftreten, so dass man es offenbar sprachlich nicht immer berücksichtigen muss, wenn sie gelegentlich einzeln auftreten. 28 Als typische Vertreter dieser Gruppe werden u.a. Eltern oder Kinder genannt. 29 Es kann also durchaus sein, dass Scaevola den Soldaten als Vertreter einer Gruppe mit illi bezeichnet. Doch wie ist diese Gruppe zu bilden? Ihn als Elternteil des Enkels zu sehen, drängt sich nicht unbedingt auf, weil die Mutter bisher nicht aufgetreten ist und weder bisher noch später im Fall eine Rolle spielt. Ebenso wenig wäre es sinnvoll, ihn in einer Gruppe mit dem Großvater, z.B. als weiteren Vorfahren des Enkels, zu sehen: Wenn es Scaevola wie hier auf die Reihenfolge der Todesfälle ankommt, müsste er gerade präzise formulieren und deutlich machen, welches Gruppenmitglied er meint. Allein aus dem Wortlaut lässt sich die Frage nicht klären, wobei allerdings wegen der causa receptum, in: Symbolae David 2, S. 25, nimmt dagegen an, der Sohn sei zurückgekehrt und kurz darauf gestorben. 25  Daher können im Folgenden die Bezeichnungen Großvater, Soldat, Enkel wiederverwendet werden. Dass der Großvater dann nicht in allen Situationen, in denen er so bezeichnet wird, tatsächlich schon Großvater ist, sollte nicht stören. Der Enkel ist schließlich in dem Moment, in dem er als Erbe eingesetzt wird, auch noch nicht Enkel, weil er noch nicht geboren ist. 26 So Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler, CIC Bd. 5, S. 26, und De Martino, Vel etiam, in: Spag­nuolo, Diritto privato e società romana, S. 393, der das Fragment allerdings auch mit dieser Änderung für absurd hält. Auf ältere Literatur, die vel etiam adhuc illis vivis für „das Glossem eines nicht eben scharf sehenden Auslegers“ hält, verweist Glück/Mühlenbruch, Pandecten 36, S. 250. 27  Otto/Schilling/Sintenis, CIC Bd. 3, S. 26 Fn. 54, mit Verweisung auf Cujaz und Bartolus. 28  Hofmann/Szantyr II, § 25 (S. 16). 29 Ebd.

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Klarstellung post mortem scilicet avi wohl doch eher davon auszugehen ist, dass mit illis vivis nur der Soldat gemeint ist. Es wird nun die Frage gestellt, warum „sie“ nicht eingeführt hätten (induxe-re ← induxe-runt), dass in einem solchen Fall das Testament des Großvaters nicht umgestoßen werde. Unter eine gewisse lex Vellaea falle dieser Fall nämlich nicht (nam hic casus ad legem Vellaeam non pertinet). Scaevola hält es dementsprechend für besser (melius ergo est), zu einem derartigen Nutzen oder im Hinblick auf ein derartiges Bedürfnis30 eine Auslegung zuzulassen, die den „den Enkel Einsetzenden“ (instituens nepotem), d.h. wohl den Großvater, so ansieht, als habe er diesen rechtmäßig eingesetzt, und zwar durch welche Fälle auch immer dieser suus (heres) geworden sei und „als Übergangener“ das Testament umgestoßen habe (quibuscumque casibus nepos … suus esset rumperetque prae­ teritus). Auch dieser Satz ist nicht ganz widerspruchsfrei. Der Großvater scheint den Enkel eingesetzt zu haben, doch irgendwie wurde dieser doch übergangen und hat so das Testament umgestoßen. Der Konjunktiv Imperfekt rumperetque lässt sich jedoch möglicherweise auch als Hauptsatzprädikat eines unvollständigen konditionalen Satzgefüges begreifen. Rumperetque praeteritus wäre dann nicht parallel zu quibuscumque casibus nepos suus esset konstruiert, sondern in etwa so aufzulösen: … et, [si] praeteritus [esset,] rumperet [testamentum]: „und wenn er übergangen worden wäre, stieße er das Testament um“. Dann hätte der Großvater den Enkel als Erben eingesetzt und Scaevola würde mit rumperetque praeteritus nur klarstellen wollen, dass der Enkel, wäre er nicht eingesetzt worden, das Testament umstieße. Als weitere Erwägung führt Scaevola an, diese Auslegung sei gerade nach der lex Vellaea zuzulassen, weil diese viele Fälle, in denen Testamente umgestoßen worden wären, beseitigt habe. Schließlich fügt Scaevola noch an, dass die Einsetzung auch als rechtmäßig betrachtet werden solle, wenn sie generaliter erfolgt sei, z.B. mit der Formulierung „wer auch immer ihm an Kindern geboren werden wird nach dem Tode“ oder „wer auch immer geboren worden sein wird“.

I. Fragen Abgesehen von den grammatikalischen Unwägbarkeiten wirft die Stelle viele Fragen auf. Von was für einem Testamentsinhalt geht Scaevola aus: Hat der Großvater den Enkel als Erben eingesetzt? Wenn ja, wie? Was meint Scaevola damit, dass der Fall nicht unter die lex Vellaea falle: Ist sie gar nicht erst an30  Ähnlich die Übersetzung von Gokel, Sprachliche Indizien, S. 326 f. Die Übersetzungsmöglichkeiten nach Heumann/Seckel, S. 610, lassen beide Varianten zu.

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wendbar oder ist sie anwendbar, ihr Tatbestand aber nicht erfüllt? Was meint Scaevola mit interpretatio: die Auslegung der lex Vellaea oder die Auslegung des Testaments, insbesondere eventuell der Erbeinsetzung? Welche Rolle spielt die Kriegsgefangenschaft? Und schließlich: Inwiefern ähnelt die Begründung Scaevolas dafür, dass das Testament des Großvaters nicht umgestoßen werde, der des Tryphonin in D. 28.2.28.1?

II. Die Formel des Aquilius Gallus Die Frage des Testamentsinhalts lässt sich anhand der vorhergehenden §§ weitestgehend aufklären. Scaev. D. 28.2.29 pr. (6 quaest.) pr.: Gallus sic posse institui postumos nepotes induxit: „Si filius meus vivo me morietur, tunc si quis mihi ex eo nepos sive quae neptis post mortem meam in decem mensibus proximis, quibus filius meus moreretur, natus nata erit, heredes sunto“.

pr.: Gallus hat eingeführt, dass man nachgeborene Enkel so einsetzen könne: „Wenn mein Sohn zu meinen Lebzeiten sterben sollte, wenn mir dann von ihm irgendein Enkel oder irgendeine Enkelin nach meinem Tode in den nächsten zehn Monaten nach dem Tode meines Sohnes geboren wird, sollen sie Erben sein“.

Im pr. geht es um die Formel31 des Aquilius Gallus32, mit der ein Erblasser für den Fall, dass sein Sohn noch zu seinen Lebzeiten stirbt, von diesem abstammende Enkel, die in den nächsten zehn Monaten nach dem Tode des Sohnes und nach dem Tode des Erblassers geboren werden, zu Ersatzerben einsetzen kann. Ein römischer Erblasser muss, damit sein Testament nicht umgestoßen wird, seine sui heredes entweder als Erben einsetzen oder ausdrücklich enterben.33 Zu den sui heredes werden jedoch bald auch postumi sui gezählt, d.h. solche Nachkommen des Erblassers, die nach der Testamentserrichtung oder nach dem Tode des Erblassers geboren werden.34 Verwendet ein Erblasser die Formel des Aquilius Gallus, versucht er also zu vermeiden, dass er, falls sein Sohn zu seinen Lebzeiten sterben sollte, im Hinblick auf etwaige postumi sui ein neues Testament machen muss. Die Einsetzung des Enkels ist aufschiebend bedingt durch den Tod des suus heres, mithin handelt es sich um eine Substitution.35 31  Zum Streit um deren wortlautgetreue Überlieferung vgl. statt aller Gokel, Sprachliche Indizien, S. 329 Fn. 1477. 32  Zum Streit um dessen Person vgl. statt aller Gokel, Sprachliche Indizien, S. 329 Fn. 1475, und Lamberti, Studi sui postumi 1, S. 145–153. Sicher ist nur, dass er im Jahre 66 v. Chr. Prätor war, Cic. pro Cluentio 53.147. 33  Gai. 2.123. 34  Kaser I, S. 706. 35  Sachers, Postumus, in: RE 22, Sp. 973.

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In § 1 erklärt Scaevola, dass der Erblasser nicht ausdrücklich vom Tode des Sohnes sprechen müsse, sondern den Erben auch simpliciter für Fälle einsetzen könne, die sich dann aus dem Wortlaut entnehmen ließen. Dann fährt Scaevola fort, dasselbe gelte auch, wenn man – statt dem Sohn den Enkel – dem Enkel den Urenkel substituiere (§ 2), ebenso könne man dem Sohn den Urenkel substituieren, falls der Enkel schon tot sei (§ 3). § 4 dreht sich um die Frage, ob der Erblasser zur Bedingung machen könne, dass Sohn und Enkel zu seinen Lebzeiten sterben. In § 5 fragt Scaevola schließlich, was passiere, wenn der Erblasser nur den Tod des Sohnes zur Bedingung gemacht habe (quid si tantum in mortis filii ca­ sum conciperet?), der Sohn aber verbannt oder emanzipiert werde (quid enim si aquae et ignis interdictionem pateretur? quid si nepos … emancipatus esset?). Sowohl durch die Emanzipation als auch durch das „Verbot von Wasser und Feuer“, das eine capitis deminutio minor oder media36 mit sich bringt, scheidet der suus heres aus der patria potestas des Erblassers aus, hört also auf, suus heres zu sein, und macht somit den Weg frei für den Enkel. Scaevolas vorherrschende Perspektive wird so klar: Er denkt, vom Tode des suus heres ausgehend, über weitere Möglichkeiten des Ausscheidens aus der patria potestas des Erblassers nach, die möglicherweise nicht vom im pr. wiedergegebenen Wortlaut der Formel des Aquilius Gallus erfasst sind. An dieser Stelle bringt Scaevola nun bereits die lex Vellaea ins Spiel: All diese Fälle – und auch diejenigen, in denen ein suus heres nach dem Tode des Erblassers geboren werde – seien von dieser nicht erfasst (hi enim casus et omnes, ex quibus suus heres post mortem scilicet avi nasceretur, non pertinent ad legem Vellaeam). Wir wollen sehen, warum nicht.

III. Die lex (Iunia) Vellaea Die lex (Iunia) Vellaea lässt sich nicht genau datieren.37 Sogar ihr wirklicher Name ist unsicher.38 Sicher ist dagegen, dass sie aus zwei Teilen bestand.39 Es gab viele Versuche, ihren Wortlaut zu rekonstruieren, die allerdings kaum von Erfolg gekrönt waren.40 Sie scheint zu dem Zweck erlassen worden zu sein, dass bestimmte noch zu Lebzeiten des Erblassers Geborene dessen Testament nicht umstoßen.41

36  Gai.

1.161: Der Verbannte bleibt zwar frei, verliert aber das römische Bürgerrecht. Weiss, Lex Iunia Vellaea, in: RE 12, Sp. 2394. Kaser I, S. 684, gibt 26 oder 28 n. Chr. an. 38  Nachweise bei Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung, S. 105 Fn. 108. 39  Scaev. D. 28.2.29 §§ 12–14. 40  Nachweise und Kritik bei Robbe, I postumi, S. 86 f., 113 f. 41  Scaev. D. 28.2.29.11. 37 

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In ihrem ersten Teil erhielt sie das Testament aufrecht, wenn der Erblasser seine vor Testamentserrichtung erzeugten und nach Testamentserrichtung, aber noch vor seinem Tode geborenen Kinder als Erben eingesetzt oder ausdrücklich enterbt hatte.42 Anders formuliert gestattet sie auf diesem Wege, dass man einen nasciturus, der bei seiner Geburt suus heres sein wird43, zum Erben einsetzt.44 Diese Regelung passt kaum zu den Tatbeständen, die von der Formel des Aquilius Gallus erfasst sein sollen: Dort geht es ja um Enkel, die nach dem Tode des Erblassers geboren werden. Nach der Regelung in ihrem zweiten Teil blieb das Testament aber ebenso bestehen, wenn der Erblasser entferntere (bereits geborene) Abkömmlinge eingesetzt oder ausdrücklich enterbt hatte, die dadurch an die Stelle seiner Söhne nachgerückt sind, dass letztere vor dem Tode des Erblassers gestorben oder anders aus seiner Gewalt ausgeschieden waren.45 Hier möchte das Gesetz also nicht die dereinst zweifelhafte Erbeinsetzung noch Ungeborener erlauben, sondern lediglich verhindern, dass durch Nachrücken eines entfernteren Abkömmlings an die Stelle eines suus heres ein Testament umgestoßen wird.46 Bereits Julian scheint diese Möglichkeiten kombiniert und die lex Vellaea auch dann angewendet zu haben, wenn der Erblasser einen noch nicht geborenen Enkel zum Erben eingesetzt hatte und dessen Vater zwischen Testamentserrichtung und dem Tode des Erblassers starb, so dass der Enkel an dessen Stelle nachrückte.47 Denn der Enkel ist bei Testamentserrichtung noch nicht geboren (vgl. den ersten Teil der lex Vellaea), ist aber durch Nachrücken an die Stelle eines suus heres gelangt (vgl. den zweiten Teil der lex Vellaea).48 Jedenfalls betrifft die lex Iunia Vellaea, so wie sie uns in den Quellen beschrieben wird, in all ihren Teilen und der „kombinierten“ Auslegung durch Julian nur den Zeitraum zwischen der Testamentserrichtung und dem Tode des Erblassers. Gestützt wird dies durch eine Stelle bei Pseudo-Ulp.: Dort heißt es, man könne einen nasciturus, der bei seiner Geburt ein suus heres sein werde, nach ius civile zum Erben einsetzen, wenn er nach dem Tode des Erblassers 42 

Kaser I, S. 685, mit Verweisung auf Scaev. D. 28.2.29 §§ 11 f. Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler, CIC Bd. 5, S. 27, übersetzen dagegen in Scaev. D. 28.2.29.12 qui, cum nascerentur, sui heredes futuri essent mit „diejenigen, die bei ihrer Geburt künftige Hauserben sind“ und qui ei suus heres futurus erit mit „[Person,] die ihm künf­ tig Hauserbe sein wird“ (Hervorhebungen des Verf.). Dies ergibt wenig Sinn, denn wie sollte jemand, der bei Geburt nur künftiger Hauserbe ist, ein Testament umstoßen. Bei futuri essent und futurus erit handelt es sich um Formen des Konjunktiv Plusquamperfekt und des Futur II von fore; die Stellen lassen sich also eher mit „diejenigen, die bei ihrer Geburt Hauserben werden“ und „[Person,] die ihm Hauserbe (werden) wird“ übersetzen. 44  Scaev. D. 28.2.29.15. 45  Ebd. mit Verweisung auf Scaev. D. 28.2.29 §§ 13 f. Wohl mit anderem Schwerpunkt Solazzi, Scritti III, S. 338. 46  Scaev. D. 28.2.29.15. 47 Ebd. 48  Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler, CIC Bd. 5, S. 29 Fn. 2 (rechte Spalte). 43 

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geboren werde, und nach der lex Iunia, wenn er zu Lebzeiten des Erblassers geboren werde.49 Wir sehen also, warum die lex Vellaea auf die genannten Fälle nicht anwendbar ist: Ihr erster Teil betrifft nur Nachkommen, die vor dem Tode des Erblassers geboren wurden, und ihr zweiter betrifft nur Fälle des Nachrückens bereits geborener Nachkommen.50 Bei der Formel des Aquilius Gallus muss der Enkel nach dem Tode des Großvaters auf die Welt kommen. Warum führt Scaevola dieses Gesetz an dieser Stelle also überhaupt an? Er fährt fort: sed ex sententia legis Vellaeae et haec omnia admittenda sunt, ut ad similitudinem mortis ceteri casus admittendi sint. Nach der sententia der lex Vellaea seien die genannten Fälle zuzulassen, sie ähnelten dem Tode. Damit ist wohl nicht gemeint, dass die Fälle wirklich mithilfe der lex Vellaea zu lösen seien, sondern nur „sulla base dell’analogia che essi presentano con la ipotesi della morte contemplata nella formula aquiliana“.51 Teilweise ist auch von der bloßen „Übernahme des Rechtsgedankens eines Gesetzes in ein anderes Rechtsinstitut“52 die Rede oder davon, dass Scaevola „un’unità sostanziale del percorso normativo, da Aquilio Gallo alla legge Vellea“53 widerspiegeln wolle. Schließlich wird auch von einer Harmonisierung der Gedanken der lex Vellaea und der Formel des Aquilius Gallus gesprochen.54 Sententia ließe sich daher wohl am ehesten mit „Sinn“ übersetzen.55 Allerdings verwendet Scaevola den Begriff sententia uneinheitlich56 , nämlich auch für die sententia des Gallus57. Er teilt uns aber immerhin mit, was das Gesetz „wollte“58: Zum einen wollte es verhindern, dass zu Lebzeiten des Erblassers Geborene das Testament umstoßen59, zum anderen, dass „Nachrücker“ das Testament umstoßen60. Da, wie wir gesehen haben, beides nicht auf die in § 5 49 

Pseudo-Ulp. 22.19. Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler, CIC Bd. 5, S. 26 Fn. 1 (rechte Spalte), vermuten dagegen, die lex Vellaea sei nicht anwendbar, weil „der Enkel nicht als Hauserbe geboren wurde“, erklären aber nicht, wie sie darauf kommen. 51  La Pira, Successione, S. 74. 52  Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung, S. 107. 53  Masiello, Le Quaestiones, S. 215. 54  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 338 Fn. 1529. 55 Vgl. Heumann/Seckel, S. 534. Zum Begriff ausführlich Gokel, Sprachliche Indizien, S. 326 Fn. 1461. 56  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 326 Fn. 1461. 57  Scaev. D. 28.2.29.13. 58  Dies ist wohl eher nicht als Suche nach dem Willen des historischen Gesetzgebers zu verstehen, vgl. Baldus, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2. Auflage, S. 37 (Rn. 22), sowie mit leicht verändertem Schwerpunkt dens., in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 3. Auflage, S. 28 f. (Rn. 22 f.). Diese scheinbar historische Auslegung liegt wohl einer – modern gesprochen – objektiv-teleologischen näher, Harke, in: Riesenhuber, Euro­ päische Methodenlehre, 3. Auflage, S. 13–15 (Rn. 13–15). 59  Scaev. D. 28.2.29.11. 60  Scaev. D. 28.2.29.13. 50 

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genannten Fälle zutrifft, bliebe als Gedanke, der sich übertragen ließe, nur, dass die lex Vellaea verhindern wollte, dass Testamente umgestoßen werden. Doch ganz so einfach kann Scaevola es sich nicht gemacht haben.

IV. Interpretatio der lex Vellaea oder der Formel des Aquilius Gallus? Wir wollen nun zu § 6 zurückkehren. Hier fragt Scaevola, was passiere, wenn der Erblasser sein Testament gemacht habe, während sein Sohn, der Soldat, in Kriegsgefangenschaft war. Da er in den vorhergehenden §§ davon ausgegangen ist, dass der Erblasser in seinem Testament die Formel des Aquilius Gallus verwendet hat, können wir annehmen, dass er dies auch hier tut.61 Außerdem führt Scaevola seinen Gedankengang aus § 5 wohl weiter. Offenbar stellte sich ihm im Falle der Kriegsgefangenschaft die gleiche Frage wie bei Verbannung oder Emanzipation: Was, wenn der Großvater die Formel des Aquilius Gallus verwendet und als Bedingung für die Erbeinsetzung des Enkels aber nur den Tod des Soldaten genannt hat? Scaevola sieht in der Kriegsgefangenschaft also einen mit der Verbannung oder der Emanzipation vergleichbaren Fall des Ausscheidens aus der patria potestas eines Erblassers, der dazu führen kann, dass ein Enkel des Ausgeschiedenen als suus heres hinzutreten kann. Das verwundert ein wenig, denn anders als Verbannung und Emanzipation führt die Kriegsgefangenschaft nicht zu einem endgültigen Ausscheiden aus der patria potestas: Gelingt es dem Soldaten, aus der Gefangenschaft zurückzukehren, bevor der Großvater stirbt, gelangt er nach dem ius postliminii auch wieder in dessen Gewalt.62 Unabhängig davon lässt sich auf den ersten Blick leicht ein Grund finden, aus dem die Formel des Aquilius Gallus in dem in § 6 geschilderten Fall nicht weiterhilft: Der Soldat stirbt nicht mehr zu Lebzeiten des Großvaters, die Bedingung si vivo me morietur ist damit nicht erfüllt.63 Dass Scaevola gerade dies nicht ausdrücklich erwähnt, dafür aber ausdrücklich sagt, der Fall falle nicht unter die lex Vellaea, und dann noch einmal betont, dass diese viele Fälle der Umstoßung beseitigt habe, mag man so verstehen, dass er den Fall über eine besonders großzügige interpretatio ebendieses Gesetzes 61 

So auch Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler, CIC Bd. 5, S. 25. Lamberti, Studi sui postumi 2, S. 175. Diesen Unterschied berücksichtigt wohl auch Ulp. in D. 38.16.1.4 (12 ad Sab.): … filius autem suus heres esse desinit, si capitis deminutione vel magna vel minore exiit de potestate. quod si filius apud hostes sit, quamdiu vivit, nepotes non succedunt … – … Ein Sohn hört aber auf, suus heres zu sein, wenn er durch eine capitis deminutio magna oder minor aus der Gewalt ausscheidet. Wenn aber der Sohn bei den Feinden ist, rücken, solange er lebt, die Enkel nicht nach … 63  So auch Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung, S. 108, den Lamberti, Studi sui postumi 2, S. 179 Fn. 50, insoweit missversteht. 62 

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lösen wolle.64 Vielleicht erwähnt er den ebenso unzureichenden Anwendungsbereich der lex Vellaea aber auch nur, um den Handlungsbedarf bei der Auslegung der Formel des Aquilius Gallus zu unterstreichen. Auch die Beobachtung, die lex Vellaea habe viele Fälle der Umstoßung beseitigt, könnte lediglich ein erneuter Hinweis auf deren oben angesprochene, von Scaevola sehr weitgehend verstandene Zielsetzung sein. Geht man also davon aus, Scaevola gehe es in § 6 weiterhin lediglich um die Auslegung der Formel des Aquilius Gallus65, fällt dabei eine besondere Schwierigkeit auf. Wie will man aus einer Formel, die vom Tode eines Sohnes, also jedenfalls von dessen endgültigen Ausscheiden aus der patria potestas handelt, herauslesen, dass der Erblasser damit auch einen Fall hätte erfassen wollen, in dem sein Sohn jederzeit66 wieder in die patria potestas hätte eintreten können, wenn es ihm nur gelungen wäre, von den Feinden zurückzukehren? Diese Schwierigkeit erklärt, warum Scaevola den Fall der Kriegsgefangenschaft, nachdem er schon Verbannung und Emanzipation besprochen hat, in einem eigenen Paragrafen behandelt, der manchen „etwas zu umständlich und weitschweifig erscheint“67. Aus dieser Perspektive68 Scaevolas, die den Blick primär auf das Ausscheiden aus der patria potestas des Erblassers richtet, erklärt sich auch noch ein weiteres Problem. Scaevola scheint es nicht darauf anzukommen, ob der Enkel geboren wird, bevor oder nachdem der Soldat in Gefangenschaft gestorben ist, solange der Soldat dort und nach dem Großvater stirbt. Dies könnte in Zusammenhang mit dem erweiterten Verständnis der fictio legis Corneliae stehen, nach dem der Kriegsgefangene als bereits im Moment der Gefangennahme verstorben gilt.69 Legte Scaevola dieses Verständnis zugrunde, käme es in der Tat nicht auf den wirklichen Todeszeitpunkt des Soldaten an.70 Denkt man den Fall jedoch unter dem Gesichtspunkt des Ausscheidens aus der patria potestas, stellt sich die Frage nach dem Todeszeitpunkt überhaupt nicht, solange der Soldat nur überhaupt

64 

So auch Gokel, Sprachliche Indizien, S. 342. spricht auch, dass er sich erst ab § 11 ausdrücklich mit jenem Gesetz befassen möchte: Nunc de lege Vellaea videamus … 66 Vgl. Lamberti, Studi sui postumi 2, S. 175. 67  Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung, S. 107. 68  Zu ihr auch Amirante, Captivitas e postliminium, S. 139 f. 69  Zum erweiterten Verständnis der fictio legis Corneliae s. Lohsse, Beerbung des Kriegsgefangenen, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 83 f. und S. 110 f. Mit der fictio legis Corneliae soll hier lediglich gemeint sein, dass der Soldat angesehen wird, als sei er nicht in Kriegsgefangenschaft geraten (ac si in hostium potestate non pervenisset), mit der erweiterten Fiktion dagegen, dass er angesehen wird, als sei er im Moment der Gefangennahme gestorben (atque si in civitate decessisset). 70 So Gokel, Sprachliche Indizien, S. 340. Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung, S. 108, geht demgegenüber davon aus, dass Scaevola die fictio legis Corneliae (gemeint ist wohl die erweiterte) „offensichtlich“ nicht anwende. 65  Dafür

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irgendwann in der Kriegsgefangenschaft stirbt: Ausgeschieden aus der patria potestas ist er dann nämlich bereits im Zeitpunkt der Gefangennahme, ganz ohne irgendeine Fiktion. Dass Scaevola das erweiterte Verständnis der fictio legis Corneliae gerade nicht zugrunde legt, wird besonders deutlich in Scaev. D. 28.2.29.14: Dort bezeichnet er es als möglich, aber „gewagt“ (audenter), zu sagen, der suus heres sei bereits zu Lebzeiten des Erblassers gestorben, wenn dieser in Kriegsgefangenschaft geraten, aber eben tatsächlich erst nach dem Erblasser dort gestorben war. Die lex Cornelia erwähnt er in diesem Zusammenhang nicht.

C. Ähnlichkeiten bei Tryphonin und Scaevola Nach alldem bleibt noch die Frage, inwieweit Scaevolas Begründung dafür, dass die Einsetzung des Enkels rechtmäßig erfolgte und das Testament des Großvaters somit nicht umgestoßen werde, der des Tryphonin in D. 28.2.28.1 ähnelt. Nach Scaevola kann die Formel des Aquilius Gallus so ausgelegt werden, dass der Erblasser den Enkel rechtmäßig eingesetzt hat für alle Fälle, in denen der nach seinem Tode geborene Enkel suus heres wird. Die lex Vellaea führt er in diesem Zusammenhang aus zwei Gründen an: Einmal um die Notwendigkeit einer solchen Auslegung71 zu verdeutlichen, einmal um dieser Auslegung eine gewisse Legitimation durch den – von ihm so verstandenen – Zweck der lex Vel­ laea zu verschaffen. Mit den „Fällen“, durch die der Enkel suus heres wird, hat Scaevola jedoch wahrscheinlich nicht verschiedene Umstände oder Zeitpunkte der Geburt des Enkels vor Augen. Vielmehr liegt es nahe, dass er damit die verschiedenen Möglichkeiten meint, durch die der vorherige suus heres aus der Gewalt des Erblassers ausscheiden kann, also Tod, Verbannung, Emanzipation oder eben auch Kriegsgefangenschaft.72 Offenbar will Scaevola mit dieser Ausweitung des Verständnisses der Formel des Aquilius Gallus über deren Wortlaut hinaus73 in möglichst vielen Fällen drei Personen(gruppen) vor den Folgen der Intestaterbfolge schützen: den nachgeborenen Enkel, die übrigen Familienmit-

71  Da diese „Auslegung“ über den Wortlaut der Formel hinausgeht, ist man aus moderner Sicht versucht, dies eine Analogie zu nennen. Von Analogie kann man im römischen Recht allerdings nur unter Vorbehalt sprechen, vgl. statt aller Baldus, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2. Auflage, S. 36–45 (Rn. 22–39). 72  Anders dagegen wohl Gokel, Sprachliche Indizien, S. 340 und 343: quibuscumque casi­ bus diene dazu, den „Anwendungsbereich der ‚Analogie‘ zu formulieren“ (S. 343), und zwar für alle Fälle, „in denen ein nach seinem [sc. des Erblassers] Tod geborener Enkel als übergangener Eigenerbe das Testament umgestoßen hätte“ (S. 340). – Ähnlich wie Scaevola, aber nur für den Fall der quasi agnatio, Ulp. D. 28.3.6.4, was Lamberti, Studi sui postumi 2, S. 180 Fn. 52, zu übersehen scheint. 73  Gokel, Sprachliche Indizien, S. 343 Fn. 1557.

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glieder, die möglicherweise als Erben eingesetzt sind, und den Erblasser selbst, dessen letzter Wille sonst nicht umgesetzt würde.74 Bemerkenswert ist, dass Scaevola bei dem Versuch, eine problematische Tatbestandsvoraussetzung der Formel des Aquilius Gallus (si filius meus vivo me morietur) auszulegen oder über ihren Wortlaut hinaus auszuweiten, wohl unbewusst findet, worauf es wirklich ankommt: quibuscumque casibus nepos post mortem natus suus esset. Für all die Fälle, in denen ein nachgeborener Enkel als suus heres neu hinzutritt, wollen die Erblasser vorsorgen, auch wenn sie sich „nur“ der Formel des Aquilius Gallus bedienen, und hätte auch die lex Vellaea ihrem – von Scaevola so verstandenen – Zweck entsprechend vorsorgen müssen. Anders als bei Scaevola geht es in Tryph. D. 28.2.28.1 nicht um ein Testament, bei dem die Auslegung der Erbeinsetzung problematisch ist. In Scaevolas Fall hatte der Erblasser den Enkel unter einer Bedingung eingesetzt und es stellte sich die Frage, ob man diese so weitgehend verstehen konnte, dass sie erfüllt war und das Testament von dem neu hinzugetretenen suus heres somit nicht umgestoßen wurde. In Tryph. D. 28.2.28.1 dagegen war Erblasser zum einen der Soldat, d.h. nicht der Großvater. Zum anderen hat dieser den Enkel nicht eingesetzt. Tryphonin steht also nicht vor einem Auslegungsproblem, sondern muss sich nur fragen, ob der infolge des Todes des Großvaters plötzlich suus heres des Soldaten gewordene Enkel das Testament des Soldaten umstößt. Nachdem er alle ihm bekannten Fälle, in denen anerkannt war, dass das Testament umgestoßen werde, durchgegangen ist und keinen passenden gefunden hat, sucht er nach einem Kriterium, das all diesen Fällen gemein ist. Ideal wäre für ihn das Kriterium, das Scaevola in D. 28.2.29.6 entwickelt hat: Durch den Tod des Großvaters ist der Veteran sui iuris geworden, so dass der Enkel auf einmal dessen suus heres wurde. Auch die anderen anerkannten Fallgruppen, die Tryphonin anspricht, haben diesen Punkt gemeinsam. Auch wenn der Erblasser jemanden adoptiert, wenn ihm ein Sohn geboren wird oder wenn einer seiner sui heredes aus der patria potestas ausscheidet und dann ein bereits geborener entfernterer Nachkomme an dessen Stelle nachrückt, tritt ein neuer suus heres hinzu. Dies wäre also die Kategorie gewesen, nach der Tryphonin suchte. Er mag bereits von Scaevolas Suche75 nach einer möglichst weitgehenden Auslegung der Formel des Aquilius Gallus inspiriert gewesen sein. Noch bemerkenswerter ist allerdings, dass der Fehler, den er begeht, der Perspektive geschuldet sein könnte, von der Scaevola bei seiner Suche einst ausgegangen war. Statt auf den Umstand, dass der Erblasser einen suus heres bekommt, stellt Tryphonin darauf ab, dass jemand neu unter seine patria potestas 74 

Gokel, Sprachliche Indizien, S. 343. Sie soll nicht missverstanden werden im Sinne einer Suche nach „lückenlose[r] Harmonisierung“, der Gokel, Sprachliche Indizien, S. 345, skeptisch gegenübersteht. 75 

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fällt. Gerade die mannigfaltigen Möglichkeiten, aus der patria potestas auszuscheiden, hatten Scaevola, vermutlich gerade in der Diskussion mit seinen Schülern76 , dazu veranlasst, zu einer einheitlichen Auslegung der Formel des Aquilius Gallus zu gelangen. Ein verbindendes Element zwischen Tryphonin und Scaevola könnte somit die Tendenz sein, problematische Fälle der Umstoßung von Testamenten unter dem Aspekt der patria potestas zu beurteilen.

76 

So bereits Gokel, Sprachliche Indizien, S. 328.

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§ 12 Quarta Falcidia und Soldatentestament Es finden sich in den libri disputationum des Tryphonin auch Passagen, in denen er Ansichten des Scaevola zu erläutern scheint. Im Folgenden soll dies gezeigt werden anhand des Problems, das dort entsteht, wo der Regelungsbereich der lex Falcidia das Regime des Soldatentestaments berührt, mit anderen Worten: wenn ein Soldat vor und nach der Dienstzeit in zu großem Umfang Vermächtnisse aussetzt.

A. Tryphonin zur Anwendung der lex Falcidia auf Vermächtnisse aus Soldatentestament Tryphonin unterscheidet hierbei in D. 29.1.18 (18 disp.) zunächst zwei Fälle. Im ersten übersteigt die Summe aller ausgesetzten Vermächtnisse drei Viertel, im zweiten den gesamten Wert der Erbschaft.

I. Die Summe aller Vermächtnisse übersteigt drei Viertel des Wertes der Erbschaft Tryph. D. 29.1.18 pr. (18 disp.) pr.: Si vero composita utraque legata, tam quae testamento quam quae codicillis data sunt, ultra dodrantem sint, quaeritur, quatenus minuantur ea, in quibus Falcidia locum habet. commodissime autem id statuetur, ut ex universitate bonorum in solidum solutis legatis, quae testamento miles dederat, id, quod supererit pro dodrante et quadrante, dividatur inter heredes et eos, quibus codicillis legata data sunt.

pr.: Wenn aber beide[rlei] Vermächtnisse zusammen, sowohl solche, die durch Testament, als auch solche, die durch Kodizill gegeben worden sind, jenseits von drei Vierteln [der Erbschaft] sind, wird gefragt, um wieviel diejenigen [Vermächtnisse] zu mindern sind, in denen die lex Falcidia stattfindet. Am passendsten würde jedoch das festgesetzt, dass, nachdem aus der Gesamtheit der Güter die Vermächtnisse, die der Soldat durch Testament gegeben hatte, im Ganzen erfüllt worden sind, das, was übrig ist, im Verhältnis von drei Viertel und ein Viertel geteilt werde zwischen den Erben und denen, denen durch Kodizille Vermächtnisse gegeben wurden.

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Dem Tryphonin-Fragment geht in den Digesten Justinians ein Gaius-Fragment1 voraus. Der Anschluss „wenn aber“ (si vero) legt nahe, dass die Kompilatoren den Tryphonin-Text zur Fortführung eines Gedankens aus dem vorhergehenden Fragment einsetzten. Was im Originalwerk vor dem Text stand, ist unbekannt; für Lenel ist dieses das erste erhaltene Fragment des 18. Buches der libri disputationum des Tryphonin. 2 Es geht um zwei Vermächtnisse oder um zwei Arten von Vermächtnissen: einmal durch Testament, einmal durch Kodizill angeordnet. Berücksichtigen wir den Inhalt des vorhergehenden Gaius-Fragments, können wir davon ausgehen, dass ein Soldat die einen Vermächtnisse durch Testament während seiner Dienstzeit und die anderen durch Kodizille nach seiner Dienstzeit angeordnet hat. Die Summe der Werte dieser Vermächtnisse übersteigt drei Viertel des Wertes der Erbschaft. Tryphonin wirft die Frage auf, um wieviel die Vermächtnisse zu mindern seien, in denen die lex Falcidia stattfinde. Darauf antwortet er, dass zunächst die Vermächtnisse, die im Testament ausgesetzt worden seien, im Ganzen zu erfüllen seien und dann das, was übrig bleibe, zwischen den übrigen Vermächtnisnehmern und den Erben im Verhältnis _34 zu _14 aufzuteilen sei.

1. Die lex Falcidia Die lex Falcidia von 40 v. Chr.3 bestimmt, dass der Erblasser nicht mehr als drei Viertel durch Vermächtnisse hinterlassen darf.4 Daraus ergibt sich, dass dem Erben ein Viertel der Erbschaft erhalten bleiben muss.5 Legt man den Wortlaut der lex, den Paulus in D. 35.2.1 pr. wiedergibt, zugrunde, war die Regelung sogar nicht negativ („Nicht mehr als drei Viertel für die Vermächtnisneh-

1 

Gai. D. 29.1.17.4 (15 ad ed. prov.): Si miles testamentum in militia fecerit, codicillos post militiam et intra annum missionis moriatur, plerisque placet in codicillis iuris civilis regulam spectari debere, quia non sunt a milite facti, nec ad rem pertinere, quod testamento confirmati sunt. ideoque in his legatis, quae testamento data sunt, legi Falcidiae locum non esse, at in his, quae codicillis scripta sunt, locum esse. – Wenn ein Soldat im Kriegsdienst ein Testament gemacht hat und Kodizille nach dem Kriegsdienst und er innerhalb eines Jahres nach der Entlassung stirbt, gefällt es vielen, dass bei den Kodizillen die Regel des ius civile beachtet werden müsse, weil sie nicht von einem Soldaten gemacht wurden, und es spiele auch keine Rolle, dass sie durch das Testament bestätigt wurden. Und ebenso gebe es bei den Vermächtnissen, die durch Testament gegeben wurden, keinen Raum für die lex Falcidia; jedoch gibt es Raum [für sie] bei denen, die durch Kodizille geschrieben wurden. 2  Lenel, Palingenesia II, Sp. 373. 3  Kaser I, S. 756. 4  Gai. 2.227, Inst. 2.22 pr. 5  Gai. 2.227: … itaque necesse est, ut heres quartam partem hereditatis habeat … – … daher ist es notwendig, dass der Erbe den vierten Teil der Erbschaft hat …; Inst. 2.22 pr.: … id est ut … apud eum eosve [sc. heredem heredesve] pars quarta remaneret – … d.h. dass bei ihm oder ihnen [sc. dem oder den Erben] der vierte Teil verbleibt.

§ 12 Quarta Falcidia und Soldatentestament

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mer!“) sondern positiv formuliert („Dem Erben muss mindestens ein Viertel verbleiben!“).6 Legen wir den von Paulus wiedergegebenen Wortlaut als wahr zugrunde, nimmt die lex Falcidia eher die Perspektive des Erben ein, der nicht weniger als ein Viertel der Erbschaft erhalten soll, als dass sie den Erblasser im Blick hätte, der sich die Frage stellen wird: „Wieviel darf ich vermachen?“ In der Literatur sieht man den Sinn dieser Regelung v.a. im Interesse des Erben und aller sonstigen im Testament Bedachten, denn wenn sich für den Erben der Antritt der Erbschaft nicht lohnt, wird er ausschlagen, so dass aber das gesamte Testament unwirksam wird und Intestaterbfolge eintritt.7 Demgegenüber betonen die justinianischen Institutionen das Interesse des Erblassers an der Aufrechterhaltung seines Testamentes.8 Das Viertel, das dem Erben verbleiben soll, dient auch nicht etwa dazu, es dem Erben zu ermöglichen, die regelmäßig nur ihn betreffenden „Lasten“ des Erbfalls wie die Beerdigungskosten oder die Begleichung der Schulden des Erblassers zu tragen, denn diese werden vor Berechnung des Viertels vom Wert der Erbschaft abgezogen.9 Hat der Erblasser mehr als drei Viertel des Wertes der Erbschaft vermacht, werden die Vermächtnisse ihren Quoten entsprechend so gekürzt, dass für den Erben doch ein Viertel übrigbleibt.10 Hat der Erblasser sogar mehr vermacht, als die gesamte Erbschaft wert ist, werden die Vermächtnisse zunächst ihren Quoten entsprechend so gekürzt, dass sie aus der Erbschaft gezahlt werden könnten, und dann noch einmal ihren Quoten entsprechend so, dass für den Erben ein Viertel übrig bleibt.11 Was die römischen Juristen wie zwei gesonderte Fälle beschreiben, ist in Wahrheit der gleiche Vorgang: Drei Viertel des Wertes der Erbschaft werden mit dem Verhältnis des Wertes des jeweiligen Vermächtnisses zur Summe der Werte aller Vermächtnisse multipliziert.12 Es gilt also, wenn a1, b1 etc. die Werte der Vermächtnisse sind, die der Erblasser im Testament ausgesetzt hat und deren Summe drei Viertel des Wertes n der Erbschaft übersteigt, für die Werte a2, b2 etc. der nach der lex Falcidia gekürzten Vermächtnisse immer13

 6  Paul. D. 35.2.1 pr.: … ne minus quam partem quartam hereditatis eo testamento here­ des capiant … – … dass die Erben nicht weniger als den vierten Teil der Erbschaft durch das Testament erhalten …  7  Kaser I, S. 757.  8  Inst. 2.22 pr.  9  Inst. 2.22.3. 10  Gai. D. 35.2.76.5, Inst. 2.22.3. 11  Marcell. apud Iul. D. 30.80, Gai. D. 35.2.76.5, Inst. 2.22.3. 12  Ebenso unterscheidet Voci, DER II, S. 782, zwei Fälle. 13  Mit den gleichen Bezeichnungen, aber anders dargestellt von Schanbacher, Ratio legis Falcidiae, S. 36 Fn. 30.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

a1 3 a2 = _ n · ––––––––––– 4 a1 + b 1 + … b1 3 n · ––––––––––– b2 = _ 4 a1 + b 1 + … … In jedem Fall kürzen die römischen Juristen die Vermächtnisse also so, dass dem Erben ein Viertel der Erbschaft verbleibt und die Vermächtnisnehmer zumindest im Verhältnis untereinander so viel bekommen, wie es der Erblasser vorgesehen hat.

2. Lex Falcidia und Soldatentestament Schwieriger wird es, wenn ein Teil der Vermächtnisse im Testament eines Soldaten während dessen Dienstzeit, d.h. in einem testamentum militis (Soldatentestament), ausgesetzt wurden. Das Soldatentestament ist in vielerlei Hinsicht privilegiert. Die meisten spezifisch römischen Testamentsregeln gelten nicht, angeblich um den Nichtrömern im Heer entgegenzukommen, denen die römischen Vorschriften nicht bekannt sind.14 So kann der Soldat z.B., wenn er noch nicht sui iuris ist, über sein peculium castrense testieren, er kann Nicht-Römer oder Latiner als Erben oder Vermächtnisnehmer einsetzen, er kann Erben auf Zeit oder unter einer Bedingung einsetzen, testamentarische Erbfolge und Intestaterbfolge sind nebeneinander möglich, sui heredes müssen nicht enterbt werden und die querela inofficiosi testamenti ist ausgeschlossen.15 Ein Soldatentestament wird ein Jahr nach ehrenhafter (missio honesta) oder sofort nach unehrenhafter Entlassung (missio ignominiosa) unwirksam.16

14  Kaser I, S. 681. Stagl, in: Das Recht der „Soldatenkaiser“, S. 122, sieht in den „Mannschaftsdienstgraden, die in ihrem Dienst einen so bescheidenen Wohlstand erworben haben, dass es sich lohnt, darum zu streiten, aber nicht genug, dass sie durch ein professionelles Testament den Streit vermeiden könnten“ die Zielgruppe des Soldatentestaments. Gai. 2.109 begründet die Privilegierung mit der „Unerfahrenheit“ (imperitia) der Soldaten. Dagegen Meyer-Hermann, Testamentum militis, S. 35–37. – Als Gegenbeispiel nennt Stagl, in: Das Recht der „Soldatenkaiser“, S. 122, das Testament des Antonius Silvanus, „der sein im Dienst erspartes, nicht unbeträchtliches Vermögen in einem fast übergenau verfassten Testament verteilt“. Näher zu diesem Testament Liebs, in: FS Fricke, S. 113–128. 15  Kaser I, S. 681. 16  Pseudo-Ulp. 23.10, Mac. D. 29.1.26.

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Schließlich gilt auch die lex Falcidia nicht.17 Was das genau bedeutet, wird jedoch aus den meisten Quellen, welche die Frage behandeln, nicht klar. Meist ist nur die Rede davon, dass bei Vermächtnissen, die während der Dienstzeit ausgesetzt worden sind, die lex Falcidia „nicht stattfinde“.18 Das bedeutet unzweifelhaft, dass die Vermächtnisse aus der Dienstzeit nicht gekürzt werden, lässt aber die Frage offen, wieviel die Kodizill-Vermächtnisnehmer und der Erbe jeweils bekommen. Folgte man der Logik der Formulierung der lex Falcidia, die Paulus wiedergibt, sollte der Erbe mindestens ein Viertel der Erbschaft erhalten, so dass die in den Kodizillen ausgesetzten Vermächtnisse unter Umständen um mehr als ein Viertel gekürzt werden müssten. Doch dies scheint in diesem Fall nicht die übliche Lesart der lex Falcidia gewesen zu sein, wie sich, wenn man von Texten Scaevolas und Tryphonins absieht, nur aus Macer D. 35.2.92 schließen lässt. Der Text entstammt Macers libri de re militari, deren Entstehung auf nach 211 oder „lange danach“ geschätzt wird, die mithin ungefähr gleich alt oder jünger sind als Tryphonins libri disputationum.19 Macer D. 35.2.92 (2 de re militari) Si miles testamento facto partem dimidiam hereditatis suae tibi restitui iusserit, deinde post missionem factis codicillis alteram partem Titio restitui rogaverit: si quidem post annum missionis suae decesserit, et tibi et Titio heres partem quartam retinebit, quia eo tempore testator decessit, quo testamentum eius ad beneficium principale pertinere desierat 20: si vero intra annum missionis decesserit, solus Titius deductionem partis quartae patietur, quia eo tempore fideicommissum ei relictum est, quo testator iure militari testari non potuit.

Wenn ein Soldat ein Testament errichtet und angeordnet hat, dir die Hälfte seiner Erbschaft herauszugeben, und später nach seiner Entlassung Kodizille errichtet und darum gebeten hat, dass der andere Teil dem Titius herausgegeben werde: Wenn er [über] ein Jahr nach seiner Entlassung gestorben ist, wird der Erbe sowohl von dir als auch von Titius den vierten Teil einbehalten, weil der Erblasser zu einer Zeit gestorben ist, in der dessen Testament zu der kaiserlichen Wohltat zu gehören wünscht. Wenn er aber innerhalb eines Jahres nach der Entlassung gestorben ist, wird nur Titius den Abzug des vierten Teils erleiden, weil ihm zu einer Zeit ein Fideikommiss hinterlassen worden ist, zu welcher der Erblasser nicht nach Militärrecht testieren kann.

17 Neben Scaev. D. 35.2.17, D. 35.2.96 und Tryph. D. 29.1.18 erwähnen dies Gai. D. 29.1.17.4, Hermog. D. 35.2.40 pr., Mac. D. 35.2.92, Ulp. D. 36.1.3.1, C. 6.50.7 (Alexander Severus im Jahre 226), C. 6.21.12 (Philippus Arabs im Jahre 246). 18  Gai. D. 29.1.17.4: legi Falcidiae locum non esse; Ulp. D. 36.1.3.1: in his testamentis, in quibus lex Falcidia locum non habet; C. 6.50.7: ius legis Falcidiae cessat; C. 6.21.12: legem Falcidiam … cessare explorati ius est. 19  HLL S. 215. 20 desiderat F 2.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Ein Erblasser wendet die eine Hälfte der Erbschaft durch Fideikommiss während der Dienstzeit dem tu und die andere Hälfte durch Fideikommiss nach Ende der Dienstzeit dem Titius zu und stirbt innerhalb eines Jahres nach seiner Entlassung. Für letztwillige Zuwendungen durch Fideikommiss gilt wegen des SC Pegasianum die lex Falcidia genauso wie für Vermächtnisse. 21 Macer entscheidet, dass nur dem Titius ein Viertel seines Fideikommisses abgezogen werde. Der Erbe bekommt also nicht etwa ein Viertel der Erbschaft, sondern nur ein Viertel dessen, was übrig bleibt, wenn das Fideikommiss aus der Dienstzeit bezahlt ist. Das überrascht zunächst, weil man sowohl dem Gedanken der lex Falcidia, dass der Erbe ein Viertel der Erbschaft behalten soll, als auch dem Gedanken, dass die lex Falcidia auf Vermächtnisse aus Soldatentestamenten keine Auswirkung haben soll, Rechnung tragen könnte, indem man die übrigen Vermächtnisse um mehr als ein Viertel, notfalls bis auf null, kürzt. Offenbar ging Macer diese Lösung zu stark auf Kosten der übrigen Vermächtnisnehmer. So wie er entscheidet Tryphonin auch. Die Vermächtnisse aus der Dienstzeit sind in voller Höhe zu gewähren, den Rest teilt sich der Erbe mit den übrigen Vermächtnisnehmern im Verhältnis _14 zu _34 . Für die verringerten Werte c 2 und d2 der Kodizill-Vermächtnisse c 1 und d1 gilt dann d1 c1 3 3 c2 = _ (n – a1 – b1) ––––––– ; d2 = _ (n – a1 – b1) ––––––– . 4 4 c 1 + d1 c 1 + d1 Der Erbe erhält also, wenn der Soldat während seiner Dienstzeit die Vermächtnisse a1 und b1 im Testament ausgesetzt hat, n – a1 – b 1 – c 2 – d 2 c1 d1 3 3 = n – a1 – b1 – _ (n – a1 – b1) ––––––– – _ (n – a1 – b1) ––––––– 4 4 c 1 + d1 c 1 + d1 c1 d1 3 3 =  (n – a1 – b1) 1 – _ · –––––– – _ · ––––––– 4 c +d 4 c 1 1 1 + d1

(

c 1 + d1 3 =  (n – a1 – b1) 1 – _ · ––––––– 4 c 1 + d1

( (

3 =  (n – a1 – b1) 1 – _ 1 =  _ (n – a1 – b1), 4

21 

Gai. 2.254.

4

)

)

)

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mithin ein Viertel dessen, was von der Erbschaft nach Abzug der Vermächtnisse aus der Dienstzeit übrig bleibt. Man könnte nun vermuten, dass Tryphonin – und möglicherweise auch andere Juristen, etwa Macer – in allen Fällen, in denen die Summe der ausgesetzten Vermächtnisse drei Viertel der Erbschaft übersteigt, die Vermächtnisse aus Soldatentestament so weit wie möglich unangetastet lassen möchte, und dem Erben nur ein Viertel dessen zuspricht, was nach Abzug der ungekürzten Vermächtnisse aus Soldatentestament übrig bleibt. Wie man am folgenden § 1 des Fragments sehen kann, macht Tryphonin in einem Sonderfall jedoch eine Ausnahme.

II. Die Summe aller Vermächtnisse übersteigt den gesamten Wert der Erbschaft Tryph. D. 29.1.18.1 (18 disp.) § 1: Quid ergo si consumant universorum bonorum quantitatem legata quae testamento data sunt, utrum nihil ferent hi, quibus codicillis legatum est, an aliquid? et quoniam, si adhuc miles haec quoque legasset, contribuebantur omnia et pro rata ex omnibus decedebat ea portio, quam amplius legaverat quam in bonis habuerat, nunc quoque idem fiet: deinde constituta quantitate legatorum quae codicillis data sunt ex summa, quae efficiebatur debita, si aequo iure omnia deberentur, quartam deducet his solis, quibus codicillis legata sunt.

§ 1: Was also, wenn die Vermächtnisse, die durch Testament gegeben wurden, die Menge der gesamten Güter aufbraucht, ob diejenigen nichts bekämen, denen durch Kodizille vermacht worden ist, oder [immerhin] etwas? Und da ja, wenn er dies [d.h. die durch Kodizill angeordneten Vermächtnisse] auch noch als Soldat vermacht hätte, alles zusammengeworfen worden wäre und nach Anteilen aus allem der Teil, den er über das hinausgehend vermacht hatte, was er im Vermögen hatte, verfallen wäre, geschieht dasselbe auch jetzt. Danach zieht er, nachdem die Menge der Vermächtnisse festgestellt wurde, die durch Kodizille gegeben wurden, aus der Summe, die sich als geschuldet herausstellte, wenn alles nach gleichem Recht geschuldet wäre, das Viertel [nach der lex Falcidia] einzig denen ab, denen durch Kodizille vermacht wurde.

Hier wandelt Tryphonin den Fall dahingehend ab, dass der Wert der Vermächtnisse im Ganzen nicht nur drei Viertel, sondern den Wert der gesamten Erbschaft übersteigt. Er wirft dann die Frage auf, ob die Kodizill-Vermächtnisnehmer überhaupt etwas bekommen. Bevor er darauf antwortet, vergleicht er die Situation mit dem Fall, dass alle Vermächtnisse während der Dienstzeit ausgesetzt worden sind: Dann würden alle Vermächtnisse anteilsmäßig gekürzt. Dasselbe geschehe auch jetzt. Zunächst seien alle Vermächtnisse „nach gleichem Recht“

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

(aequo iure) zu behandeln, d.h. so wie wenn sie alle zur Dienstzeit ausgesetzt worden wären. Sie sind nach Tryphonin also anteilsmäßig zunächst so zu kürzen, dass sie aus dem gesamten Nachlass bezahlt werden können. Erst dann seien all diejenigen Vermächtnisse, die durch Kodizille ausgesetzt worden seien, um ein Viertel zu kürzen. Tryphonin lässt also die Vermächtnisse aus Soldatentestament bereits dann nicht unangetastet, wenn die Summe aller Vermächtnisse den Wert der Erbschaft übersteigt, ohne zu fragen, ob vielleicht wenigstens die Vermächtnisse aus Soldatentestament in voller Höhe aus der Erbschaft gewährt werden können. Außerdem behält der Erbe erneut weniger als ein Viertel der Erbschaft. Nehmen wir an, der Erblasser habe ein Vermögen n und in einem Testament während der Dienstzeit Vermächtnisse mit den Werten e1 und f1 und nach der Dienstzeit eines mit dem Wert g1 ausgesetzt, deren Summe größer ist als n. Dann gilt für die Werte e2, f 2, g 2 der gekürzten Vermächtnisse e1 f1 e2 = n · –––––––––– ; f 2 = n · –––––––––– ; e1 + f 1 + g 1 e1 + f 1 + g 1 g1 3 g2 = _ n · –––––––––– . 4 e1 + f 1 + g 1 Der Erbe erhält dann n – e2 – f2 – g2 e1 f1 g1 3 = n – n · –––––––––– – n · –––––––––– – _ n · –––––––––– e1 + f 1 + g 1 e1 + f 1 + g 1 4 e1 + f 1 + g 1 n 3 =  –––––––––– e1 + f1 + g1 – e1 – f1 – _ g 4 1 e1 + f 1 + g 1

(

)

n 1 =  –––––––––– · _ g1 e1 + f 1 + g 1 4 g1 1 1 =  _ n · ––––––––––– < _ n, da g1 < e1 + f1 + g1. 4 4 e1 + f 1 + g 1 Indem er weder dem Erben das Viertel der Erbschaft, das ihm nach der lex Fal­ cidia zustehen soll, zuspricht, noch die Vermächtnisse aus Soldatentestament in voller Höhe gewährt, scheint Tryphonin einen Mittelweg zu wählen, der keinem der beiden oben genannten Gedanken voll zur Geltung verhilft, obwohl dies in Fällen, in denen die Vermächtnisse aus Soldatentestament den gesamten

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Wert der Erbschaft nicht übersteigen, möglich wäre. Tryphonin entkräftet diesen Vorwurf jedoch mit seinem Vergleichsfall selbst. Dort hatte der Erblasser alle Vermächtnisse während der Dienstzeit ausgesetzt. In diesem Fall ist klar, dass diese anteilig gekürzt werden; dem Erben verbleibt nichts. Vermächtnisse aus Soldatentestament sind also keineswegs unantastbar. Tryphonin scheint also nur sehr präzise zu sein: die Vermächtnisse aus Soldatentestament dürfen lediglich nicht unter den Bestimmungen der lex Falcidia leiden. Eine Kürzung aus anderen Gründen, z.B. weil der Erblasser mehr vermacht hat, als er hat, ist durchaus möglich. Genau darauf läuft Tryphonins Lösung hinaus: Die Vermächtnisse aus Soldatentestament werden insofern genauso wie die übrigen behandelt, als es um das Problem geht, dass der Erblasser mehr vermacht hat, als er hat, d.h. sie werden anteilig so gekürzt, bis die Summe der Vermächtniswerte gleich dem Wert der Erbschaft ist. Was die lex Falcidia angeht, werden die beiden Vermächtnisarten dann unterschiedlich behandelt. Dies überrascht auch nicht, wenn man die spätere Entwicklung im Blick behält. Auch im 3. Jh. halten die sog. Soldatenkaiser den Soldaten gegenüber abgesehen von den gewährten Vergünstigungen am „für alle gleichermaßen geltenden Recht“22 fest und privilegieren diese auch nicht mehr als die Severer, ihre Vorgänger23. Der folgende § 2 kehrt gedanklich zum Ausgangsfall des pr. zurück, enthüllt aber keine neuen Gedanken. Tryph. D. 29.1.18.2 § 2: Quod si post utraque legata solida computata deprehenderetur, quod remaneat apud heredem, non tamen sufficiens quartae eorundem legatorum: quod ei deest, detrahatur his solis, quibus codicillis legata data sunt.

§ 2: Wenn, nachdem beide Vermächtnisse [d.h. Vermächtnisarten] im Ganzen zusammengerechnet worden sind, (doch) etwas vorgefunden wird, das beim Erben bleiben soll und dennoch nicht ausreicht für das Viertel eben dieser Vermächtnisse: Was ihm fehlt, wird einzig denen abgezogen, denen durch Kodizille Vermächtnisse gegeben wurden.

Es geht erneut um den Fall, dass die Summe aller Vermächtnisse nicht den Wert der Erbschaft übersteigt. Tryphonin wiederholt sodann, dass lediglich den Vermächtnisnehmern, die der Erblasser nach dem Ende seiner Dienstzeit in Kodizillen bedacht habe, ein Viertel abgezogen werde.

22 

Liebs, Kommilitonen erhalten Bescheid, in: Das Recht der „Soldatenkaiser“, S. 106. Stagl, Das Soldatentestament unter den Soldatenkaisern, in: Das Recht der „Soldatenkaiser“, S. 120, 122. 23 

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

B. Scaevola zur Anwendung der lex Falcidia auf Vermächtnisse aus Soldatentestament Außer Tryphonin behandelt den Sonderfall, dass die Summe der Vermächtnisse aus Soldatentestament und aus Kodizillen, die nach der Dienstzeit erstellt wurden, den Wert des Nachlasses übersteigt, nur noch eine Scaevola-Stelle. Scaev. D. 35.2.17 (6 quaest.) Si post missionem faciat codicillos miles et intra annum decedat, ex testamento, quod in militia iure militari fecit, plena legata, ex codicillis habita Falcidiae ratione praestari debere dicitur. sed res ita expedietur: si, cum quadringenta haberet, testamento quadringenta, codicillis centum legaverit, ex quinta parte, id est octoginta, quae ad legatarium ex codicillis pervenirent, si Falcidiam non pateretur, quartam, id est viginti heres retinebit.

Wenn ein Soldat nach seiner Entlassung Kodizille erstellt und innerhalb eines Jahres stirbt, sagt man, dass aus dem Testament, das er während seiner Dienstzeit nach Militärrecht erstellt hat, die vollen Vermächtnisse, [sie] aus den Kodizillen [dagegen] nach Abzug des Anteils der lex Falcidia gezahlt werden müssten. Doch die Sache wird so erledigt werden: Wenn er, obwohl er [nur] 400 hatte, im Testament 400 und in den Kodizillen 100 vermacht hat, wird der Erbe von dem Fünftel, d.h. von den 80, die an den Vermächtnisnehmer aus den Kodizillen gingen, wenn er die lex Falcidia nicht dulden müsste, ein Viertel, d.h. 20, behalten.

Scaevola stellt zuerst eine wohl verbreitete Meinung dar (dicitur): Ein Soldat hat während seiner Dienstzeit ein Testament errichtet und darin Vermächtnisse ausgesetzt. Nach der Dienstzeit hat er in Kodizillen weitere Vermächtnisse ausgesetzt und ist innerhalb eines Jahres nach Ende der Dienstzeit gestorben. Offenbar übersteigt die Summe der Werte der Vermächtnisse drei Viertel des Wertes der Erbschaft – wenn nicht sogar deren Gesamtwert –, sonst würde sich die Frage nach den Auswirkungen der lex Falcidia nicht stellen. Dann, so Scaevola, sage man, dass die Vermächtnisse aus dem (Soldaten-) Testament in voller Höhe, die aus den Kodizillen dagegen erst nach Abzug eines Viertels zu gewähren seien. Sodann führt er ein Beispiel an, das dieser hergebrachten Ansicht offenbar widerspricht (sed …). Wenn der Erblasser ein Vermögen von 400 habe und im Testament 400 sowie in den Kodizillen 100 vermacht habe, dann müsse der Erbe von dem Fünftel, das der Kodizill-Vermächtnisnehmer erhielte, wenn dieser den Abzug nach der lex Falcidia nicht dulden müsste, ein Viertel, also _1 · _1 · 400 = _1 · 80 = 20 bekommen. 4 5 4

§ 12 Quarta Falcidia und Soldatentestament

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Es stellt sich die Frage, worin Scaevola den Gegensatz zu der eingangs geschilderten Ansicht erblickt. Doch dies ist leicht zu beantworten: Folgte man jener Ansicht, müssten die Vermächtnisse aus dem Soldatentestament in voller Höhe gewährt werden, so dass die gesamte Erbschaft aufgebraucht wäre. Der Erbe erhielte dann _14 · 0 = 0. Dem tritt Scaevola entgegen, indem er sagt, der Erbe bekomme eben doch etwas. Er erläutert dies jedoch nur in einem Beispiel und liefert keine Begründung. Hinter diesem Beispiel steht aber möglicherweise der gleiche Gedanke, den Tryphonin ausdrücklich formuliert: Die Vermächtnisse aus Soldatentestament können durchaus aus anderen Gründen gekürzt werden, nämlich z.B. weil die Summe der Werte der Vermächtnisse den Wert der Erbschaft übersteigt. Nur die lex Falcidia darf keine Auswirkungen auf diese Vermächtnisse haben. Die Berechnungsmethode ist auch die gleiche wie bei Tryphonin. Setzen wir in die oben aus dem Tryphonin-Text hergeleitete Formel für das Vermögen n = 400, die Summe e1 + f1 der Werte der im Testament ausgesetzten Vermächtnisse 400 und den Wert des im Kodizill ausgesetzten Vermächtnisses g1 = 100 ein, bleiben für den Erben 100 g1 1 _1 n · ––––––––––– =_ · 400 · ––––––––––– = 20. 4 4 e1 + f 1 + g 1

400 + 100

C. Fazit Tryph. D. 29.1.18.1 liest sich mithin wie eine nota zu Scaev. D. 35.2.17, in der Tryphonin den Grund für Scaevolas Entscheidung nennt: Überschreitet die Summe der Vermächtnisse, die während der Dienstzeit ausgesetzt wurden, und der übrigen Vermächtnisse den Wert der Erbschaft, werden zunächst alle Vermächtnisse gleich behandelt, so wie wenn sie alle während der Dienstzeit ausgesetzt worden wären, d.h. sie werden alle anteilig gekürzt, so dass ihre Summe gleich ist dem Werte der Erbschaft. Die Vermächtnisse, die während der Dienstzeit ausgesetzt wurden, sind also keineswegs in voller Höhe zu gewähren. Dann jedoch werden die Vermächtnisse, die außerhalb der Dienstzeit ausgesetzt wurden, noch um ein Viertel gekürzt. Die Tatsache, dass außer Scaevola und Tryphonin sonst niemand diesen Sonderfall aufgegriffen hat und sich Tryphonins Text wie eine Erläuterung der Scaevola-Stelle liest, legt nahe, dass Scaevola als erster eine Präzisierung der Rechtsfolge der lex Falcidia auf die Kürzung von Vermächtnissen aus Soldatentestamenten vorgenommen hat und sein Schüler Tryphonin diese mit einer Begründung versehen und so weitergegeben hat. Allerdings lässt sich diese Vermutung wegen der mangelhaften Quellenlage auch nicht dadurch erhärten, dass andere Juristen zu diesem Sonderfall eine abweichende Meinung vertraten.

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§ 13 Usucapio zugunsten des captivus durch dessen Gewaltunterworfene Tryphonin widmet sich in seinen libri disputationum ausführlich der Frage, was mit den Rechtspositionen eines gewaltfreien Soldaten geschieht, wenn dieser in Gefangenschaft geraten ist und später in den Herrschaftsbereich Roms zurückkehrt oder aber bei den Feinden stirbt. Es fällt dabei auf, dass nicht nur Tryphonin bei der Spezialfrage, ob die Gewaltunterworfenen des Soldaten für diesen oder seinen Erben in der Zwischenzeit ersitzen können, zwei Hochklassiker, nämlich Julian und Marcellus, zitiert. Auch Paulus, ebenfalls Schüler Scaevolas, setzt sich im Hinblick auf dieselbe Frage mit Meinungen derselben Juristen auseinander, die er auch namentlich zitiert. So liegt der Gedanke nahe, dass diese Parallelität mit der gemeinsamen Schulenzugehörigkeit der beiden Juristen zusammenhängt. Klären kann die Frage nur eine Exegese der einschlägigen ­Stellen.

A. Tryph. D. 49.15.12.2 (4 disp.) Tryph. D. 49.15.12.2 (4 disp.) § 2: Facti autem causae infectae nulla constitutione fieri possunt. ideo eorum, quae usucapiebat per semet ipsum possidens qui postea captus est, interrumpitur usucapio, quia certum est eum possidere desisse. eorum vero, quae per subiectas iuri suo personas possidebat usuque capiebat, vel si qua postea peculiari nomine comprehenduntur, Iulianus scribit credi suo tempore impleri usucapionem remanentibus isdem personis in possessione. M arcellus nihil interesse, ipse possedisset an subiecta ei persona. sed Iuliani sententiam sequendum est.

§ 2: Tatsachen können jedoch durch keine constitutio ungeschehen werden. Daher wird die usucapio dessen unterbrochen, was derjenige ersaß durch sich selbst als Besitzender, der danach gefangengenommen worden ist, weil es sicher ist, dass er aufgehört habe zu besitzen. Julian schreibt dagegen, dass man annehme, dass die usuca­ pio dessen, was er durch die seinem Recht unterworfenen Personen besaß und ersaß oder wenn danach etwas durch [deren] pe­ culium erfasst werde, erfüllt werde, solange dieselben Personen im Besitz bleiben. M arcellus [sagt], es mache keinen Unterschied, ob er selbst besessen habe oder [durch?] eine ihm unterworfene Person. Doch Julians Entscheidung ist zu folgen.

§ 13 Usucapio zugunsten des captivus durch dessen Gewaltunterworfene

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Der § 2 beginnt mit der Behauptung, Tatsachen könnten nicht durch eine con­ stitutio ungeschehen werden. Daher werde, wenn jemand in Kriegsgefangenschaft gerate, die usucapio dessen unterbrochen, was dieser „durch sich selbst als Besitzender“ (per semet ipsum possidens) vor der Gefangennahme besessen habe. Denn es sei sicher, dass der Kriegsgefangene aufgehört habe, zu besitzen. Adversativ (vero) schließt Tryphonin daran eine Ansicht Julians an, den er ausdrücklich nennt. Es werde angenommen, dass die usucapio der Sachen erfüllt werde, die der Soldat durch seine Gewaltunterworfenen besessen habe oder die „danach“ (postea) von deren peculium erfasst worden seien, solange diese im Besitz blieben. Nun zitiert Tryphonin einen weiteren Juristen, Marcellus: Diesem zufolge mache es keinen Unterschied, ob der Kriegsgefangene selbst oder durch einen Gewaltunterworfenen besessen habe. Am Ende entscheidet Tryphonin, dass der Meinung Julians zu folgen sei. Tryphonin bildet somit zwei Sachverhaltsalternativen. In beiden geht es um einen gewaltfreien Soldaten, denn wäre er nicht gewaltfrei, könnte niemand seiner Gewalt unterworfen sein. Dieser Soldat gerät sodann in Kriegsgefangenschaft, wobei unklar bleibt, ob er von dort zurückkehrt oder in der Gefangenschaft stirbt. Die Alternativen unterscheiden sich dadurch, dass einmal er selbst zu ersitzende Gegenstände besaß, bevor er in Gefangenschaft geriet, und das andere Mal ein seiner Gewalt Unterworfener. Bei letzterer Alternative differenziert Tryphonin jedoch noch weiter, nämlich danach, ob der Soldat die Gegenstände durch seinen Gewaltunterworfenen be- und ersaß (quae per subiectas iuri suo personas possidebat usuque capiebat) oder ob die Gegenstände „danach“ vom peculium des Gewaltunterworfenen erfasst werden (vel si qua postea pecu­ liari nomine comprehenduntur). Mit „danach“ ist mangels anderer erwähnter Zeitpunkte wohl der Zeitraum nach der Gefangennahme des Soldaten gemeint. Für die erste Alternative entscheidet Tryphonin, dass die usucapio unterbrochen werde, weil der gefangengenommene Soldat den Besitz verloren habe. Für die zweite Alternative, d.h. in allen Fällen, in denen Gewaltunterworfene die Gegenstände besitzen, entscheidet er hingegen, indem er sich Julians Ansicht anschließt, dass die usucapio erfüllt werde, solange diese Gewaltunterworfenen im Besitz blieben. Da er die Meinung des Marcellus als Gegenansicht anführt, können wir vorläufig festhalten, dass letzterer wohl für eine Unterbrechung der usucapio in beiden Fällen, d.h. wenn der Soldat vor Gefangennahme selbst oder durch einen Gewaltunterworfenen besessen hat. Das ist auch mit dem Inhalt der Meinung des Marcellus, so wie Tryphonin sie wiedergibt, vereinbar: Es solle keinen Unterschied machen, ob der Soldat selbst oder durch einen anderen besitze. In dem Fall, dass der Soldat selbst besaß, soll – wie wir gesehen haben – die usucapio unterbrochen werden. Wenn der Fall, in dem er durch eine gewaltfreie Person besaß, genauso laufen soll, muss die usucapio auch dann unterbrochen werden.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

I. Fragen und Zusammenhang mit § 1 Der auf den ersten Blick für Tryphonins Werk übersichtliche Text lässt eine Reihe von Fragen unbeantwortet. Meint Tryphonin mit den personae subiectae wirklich generell Gewaltunterworfene, also sowohl Söhne als auch Sklaven? Warum äußert sich Tryphonin nicht zum Schicksal des Kriegsgefangenen? Soll es im Ergebnis wirklich keine Rolle spielen, ob dieser zurückkehrt oder in der Gefangenschaft stirbt? Und wie können Gewaltunterworfene überhaupt besitzen, selbst wenn ihr Gewalthaber in Kriegsgefangenschaft gerät und damit eine Statusänderung erleidet? Ein vollständigeres Bild des Sachverhalts – und damit von Tryphonins Aussage – ergibt sich, wenn man den vorhergehenden § 1 mit in den Blick nimmt. Tryph. D. 49.15.12.1 (4 disp.) § 1: Si quis capiatur ab hostibus, hi, quos in potestate habuit, in incerto sunt, utrum sui iuris facti an adhuc pro filiis familiarum computentur: nam defuncto illo apud hostes, ex quo captus est, patres familiarum, reverso numquam non in potestate eius fuisse credentur. ideo et de his, quae medio tempore adquirunt stipulatione traditione legato (nam hereditate non possunt), tractatum est, ubi non est reversus, si forte alii vel in totum (his exheredatis testamento) vel in partem instituti sunt heredes, utrum in hereditate captivi, quae lege Cornelia inducitur, an propria ipsorum sint. quod verius est: diversumque in his, quae per servos adquiruntur, merito: quia hi bonorum fuerunt et esse perseverant, hi sui iuris exinde sibique ideo adquisisse intelleguntur.

§ 1: Wenn irgendjemand von den Feinden gefangengenommen wird, sind diejenigen, die er in seiner Gewalt hatte, im Unsicheren [darüber], ob sie sui iuris gemacht [wurden] oder bis jetzt für Haussöhne gehalten werden: Denn sie werden, stirbt jener bei den Feinden, vom Zeitpunkt der Gefangennahme an für patres familiarum, kehrt er zurück, für niemals nicht in dessen Gewalt gewesen gehalten. Daher wurde auch hinsichtlich dessen, was sie in der Zwischenzeit durch stipulatio, durch traditio oder durch Vermächtnis erwerben (denn durch Erbschaft können sie es nicht), die Frage behandelt, ob es, sobald er nicht zurückgekommen ist, wenn andere etwa entweder in das Ganze (nachdem diese durch Testament enterbt worden waren) oder teilweise als Erben eingesetzt wurden, in der Erbschaft des Gefangenen [sei], was durch die lex Cornelia eingeführt ist, oder Eigentum derselben sei. Letzteres ist wahrer: Und anders bei dem, was durch die Sklaven erworben wird – zu Recht: Weil diese [Teil] des Vermögens waren und zu sein fortsetzen, [weil] man von jenen annimmt, dass sie von da an sui iuris seien und daher für sich erworben hätten.

§ 13 Usucapio zugunsten des captivus durch dessen Gewaltunterworfene

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Hier wird klar, dass Tryphonin durchaus zwischen Söhnen und Sklaven unterscheidet, wenn es ihm darauf ankommt. Am Anfang ist die Begrifflichkeit zwar unscharf. So spricht er zunächst generell von Gewaltunterworfenen (hi, quos in potestate habuit), deren Gewalthaber in Kriegsgefangenschaft geraten ist, geht dann aber explizit nur auf Haussöhne ein. Diese seien im Ungewissen darüber, ob sie gewaltfrei geworden oder weiterhin als Haussöhne zu betrachten seien. Zur Begründung referiert Tryphonin die Wirkungen der lex Cornelia und des ius postliminii im Falle des Todes beziehungsweise der Rückkehr des Kriegsgefangenen. Sei der Soldat bei den Feinden gestorben, gälten sie ab dem Zeitpunkt der Gefangennahme als gewaltfrei, kehre er zurück, würden sie so behandelt, als hätten sie immer in der Gewalt des Vaters gestanden. Dann wendet sich Tryphonin der Frage zu, was mit Gegenständen passiere, die zwischen der Gefangennahme und dem Tode des Soldaten durch stipulatio, durch traditio oder durch Vermächtnis erworben würden. Nach der lex Cornelia müsse es nämlich den Erben gehören. Es sei aber „wahrer“ (verius), dass es den Söhnen gehöre, die er nun ausdrücklich von den Sklaven unterscheidet, weil es bei letzteren anders sei. Zur Begründung führt er an, dass die Sklaven weiterhin Teile eines Vermögens seien, die Söhne aber vom Zeitpunkt der Gefangennahme an als gewaltfrei gelten. Modern gesprochen bleiben die Sklaven Rechtsobjekte, die dann eben für ihren neuen Herrn erworben haben, während die Söhne zu Rechtssubjekten geworden sind, die für sich selbst erworben haben. Zwei Dinge können wir festhalten, die uns beim Verständnis des § 2 helfen können. Tryphonin unterscheidet unmittelbar vor § 2 noch zwischen Söhnen und Sklaven, was die Vermutung nahelegt, dass er in § 2 bewusst nicht zwischen beiden Unterkategorien der Gewaltunterworfenen differenziert. Fragt man sich außerdem, ob Tryphonin in § 2 eher von der Rückkehr des Kriegsgefangenen oder von seinem Tod in Gefangenschaft ausgeht, so liegt letzteres auf den ersten Blick näher, weil es in § 1 zuletzt auch um diese Variante ging. Etwas anderes könnte sich allerdings aus der Wortwahl Tryphonins sowie aus den folgenden §§ ergeben. So spricht der ebenfalls spätklassische Jurist Papinian in D. 38.16.15 im Falle der Rückkehr eines Kriegsgefangenen davon, dass per suspensi iuris constitutionem dessen patria potestas wiederhergestellt werde; die gleiche Wortwahl Tryphonins (facti autem causae infectae nulla constitu­ tione fieri possunt) ist ein starkes Indiz dafür, dass auch er nur an den Fall der Rückkehr denkt.1 Dafür spricht außerdem, dass die folgenden §§ nur noch den 1  So schon Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 674 Fn. 28, ebenso Nicosia, Acquisto, S. 235 f., Klinck, Erwerb, S. 144–148. Benöhr, Besitzerwerb durch Gewaltabhängige, S. 120 f., geht demgegenüber davon aus, dass der Kriegsgefangene bei den Feinden gestorben sei; nach Buckland, The Roman Law of Slavery, S. 295 mit Fn. 1, spricht Tryphonin von beiden Möglichkeiten, in diesem Sinne auch Jhering, De hereditate possidente, S. 16. – Weshalb allerdings „die zu Pap. D. 4,6,19 parallele Redeweise von der causa facti“ (Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 674 Fn. 28) ein weiteres Indiz sein soll, erschließt sich nicht. Schließlich bezeichnen

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Fall der Rückkehr des Kriegsgefangenen behandeln, so dass die Erwähnung des Todes in Gefangenschaft in § 1 die einzige Ausnahme innerhalb des ganzen Fragments bleiben.2 Damit sind jedoch die rechtlichen Fragen, die § 2 aufwirft, nicht geklärt. Die Aussage Tryphonins betrifft dann im Wesentlichen vier Problemkreise: die usucapio von lediglich tradierten res mancipi, das Rückkehrrecht der Kriegsgefangenen sowie die Stellung der Gewaltunterworfenen, insbesondere mit Hinblick auf den Besitz.

II. Usucapio und Statusveränderung Gleich zu Beginn des § 2 ist die Rede davon, ob die usucapio bei Gefangennahme des Besitzers unterbrochen werde. Der usucapio kommt beim Eigentumserwerb an bestimmten Sachen, namentlich Sklaven, Großvieh, italischen Grundstücken und Rechten an ländlichen Grundstücken3, besondere Bedeutung zu. Diese res mancipi müssen einem bestimmten Ritual, der mancipatio, folgend übereignet werden, damit der Erwerber das Eigentum nach ius civile erhält.4 Bei allen anderen Sachen, den res nec mancipi, genügt dafür eine formlose Übergabe (traditio), wenn ein wirksames Kausalgeschäft, z.B. eine emptio venditio, zugrunde liegt.5 Das Ritual der mancipatio verliert in der Klassik jedoch mehr und mehr an Bedeutung.6 Oft werden die res mancipi genauso wie die übrigen Sachen lediglich übergeben, d.h. man verzichtet auf einen sofortigen Eigentumserwerb nach ius civile. Der Prätor schützt jedoch den Käufer, indem er ihm bei einer etwaigen rei vindicatio des Verkäufers die exceptio rei venditae et traditae gewährt.7 Ein Eigentumserwerb nach ius civile findet dann erst durch Ersitzung (usucapio) statt. Die Ersitzungsfrist beträgt bei Grundstücken zwei Jahre, bei allen übrigen Gegenständen ein Jahr.8 Erforderlich ist unter anderem, dass der Erwerber die Sache ununterbrochen besitzt, und zwar aus einem zum Eigentumserwerb geeigneten Grund, z.B. Kauf (pro emptore).9

beide Juristen mit der causa facti den Besitz, der auch im Falle des Todes in Gefangenschaft nicht ganz unproblematisch wäre. 2  Auch dazu bereits Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 674 Fn. 28. 3  Gai. 2.14a, Pseudo-Ulp. 19.1. 4  Gai. 2.22, Pseudo-Ulp. 19.2 f. 5  Gai. 2.19 f., Pseudo-Ulp. 19.7. 6  Kaser I, S. 415, Kaser/Knütel/Lohsse, § 24 Rn. 7. 7  Kaser I, S. 403. 8  Pseudo-Ulp. 19.8. 9  Gai. 2.26, Pseudo-Ulp. 19.8.

§ 13 Usucapio zugunsten des captivus durch dessen Gewaltunterworfene

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Ein Problem kann sich im Hinblick auf den ununterbrochenen Besitz ergeben, wenn der Ersitzende eine Statusveränderung erleidet, z.B. weil er gefangengenommen wurde. Die Römer nennen es einen Grundsatz des ius gentium, dass Soldaten, die in Kriegsgefangenschaft geraten, Sklaven werden.10 Selbstverständlich versklaven sie fremde Kriegsgefangene.11 Sie erkennen aber auch an, dass eigene Soldaten Sklaven werden, wenn sie von Feinden gefangengenommen werden, indem sie diese Veränderung zu Hause nachempfinden.12 Im Moment seiner Gefangennahme hört der Soldat für sie auf, römischer Bürger zu sein, d.h. alle seine bürgerlichen Rechte, insbesondere das Eigentum, die Gewalt über seine Kinder sowie seine Stellung als Vormund, erlöschen.13 D.h. nicht etwa, dass man ihn wie einen Toten behandelt, indem nun der Erbe in seine Rechtspositionen einträte. Seine Rechte werden vielmehr nur als nicht bestehend angesehen.14 Auch seine Gewaltunterworfenen, wie z.B. seine Söhne, werden nicht etwa im Moment der Gefangennahme gewaltfrei, sondern befinden sich, wie es Tryphonin in § 1 schildert, in einem Zustand der Unsicherheit (in incerto sunt).15 Für die Römer stellt sich jedoch schon früh die Frage, was mit den Rechtspositionen des Soldaten geschieht, wenn es diesem gelingt, aus der Gefangenschaft zurückzukehren.

III. Ius postliminii und Besitz durch Gewaltunterworfene Kehrt der Kriegsgefangene zurück16, tritt er seit dem 3. Jh. v. Chr.17 nach dem ius postliminii wieder weitgehend in seine alte Rechtsstellung ein.18 Rückblickend gelten seine Rechte dann als nie verloren.19 Für die Zeit zwischen Gefan10  Inst. 1.3.4. Vgl. auch Ulp. D. 1.1.4 und Gai. 1.52, welche die potestas über Sklaven dem ius gentium zurechnen. 11  Kaser I, S. 113. 12  Kaser I, S. 113, Wieling, in: CRRS I, S. 4. 13  Lohsse, Beerbung des Kriegsgefangenen, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 80, Wieling, in: CRRS I, S. 5. 14  Kaser I, S. 290, Amirante, Captivitas e postliminium, S. 78. Bechmann, Ius postliminii, S. 56, spricht davon, dass die Sachen des Kriegsgefangenen herrenlos seien, Balogh, in: Studi Bonfante IV, S. 680, von „schwebende[r] Herrenlosigkeit“, differenzierend Wolff, TR 17 (1941), 153 f. Dagegen Lohsse, Beerbung des Kriegsgefangenen, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 81. Vgl. auch D’Amati, Civis ab hostibus captus, S. 16–22. 15  So auch Gai. 1.129, der allerdings von einem Schwebezustand spricht (pendet ius liber­ orum). 16  Der Soldat ist zurückgekehrt, wenn er entweder römisches Staatsgebiet, ein römisches Militärlager oder das Gebiet eines Verbündeten oder Freundes des römischen Volkes erreicht hat, Pomp. D. 49.15.5.1, Paul. D. 49.15.19.3. 17  Kaser I, S. 290. 18  Wieling, in: CRRS I, S. 6, Kaser I, S. 290. 19  Ulp. D. 49.15.16.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

gennahme und Rückkehr wird dies unterschiedlich ausgedrückt: dass sie fort­ dauern, aber ruhen, oder dass sie vorübergehend erlöschen und bei der Rückkehr wieder aufleben. 20 Davon ausgenommen ist – neben der Ehe21 – v.a. der Besitz. 22 Daher wird, jedenfalls wenn der Soldat bis zu seiner Gefangennahme die zu ersitzende Sache selbst besaß, die Ersitzung im Moment der Gefangennahme unterbrochen. 23 Etwas anderes soll nach Tryphonins (und Julians) Ansicht gelten, wenn der Soldat die zu ersitzende Sache bei Gefangennahme nicht selbst, sondern durch einen Gewaltunterworfenen besaß. Unzweifelhaft kann der Gewalthaber eine Sache durch einen Gewaltunterworfenen besitzen (und ersitzen), weil er diesen selbst besitzt.24 Der Gewaltunterworfene dient dabei gewissermaßen als belebtes Werkzeug des Gewalthabers. 25 Regelmäßig kommt es dafür aber auf das Wissen 26 oder den Willen 27 des Gewalthabers an. Im Hinblick auf die Kriegsgefangenschaft bedeutet dies, dass der Besitzerwerb durch den Gewaltunterworfenen nur bis zur Gefangennahme des Soldaten möglich ist, denn ein späteres Wissen und Wollen des Soldaten kann rechtlich keine Rolle mehr spielen, weil dieser den Besitz am Gewaltunterworfenen bereits bei Gefangennahme verloren hat.28 In seinem peculium kann der Gewaltunterworfene eine Sache dagegen auch besitzen, ohne dass der Gewalthaber davon weiß, weil die Juristen davon ausgehen, dass er dies mit dem Willen des Gewalthabers tut – schließlich hat ihm dieser auch gestattet, ein Sondergut zu haben. 29 Dies erklärt Julians oder Tryphonins feine Differenzierung: Nur das, was der Soldat durch Gewaltunterworfene (zu ergänzen: vor Gefangennahme) be- und ersaß (possidebat usuque capiebat – Imperfekt) und was danach von deren peculium erfasst wird (compre­ henduntur – Präsens), kann ohne Unterbrechung ersessen werden. Ein etwaiger Besitzerwerb domini nomine nach Gefangennahme wird – wohl aus den oben genannten Gründen – nicht angesprochen. 20 

Kaser I, S. 290. Pomp. D. 49.15.14.1. Von diesem Grundsatz gibt es allerdings wieder Rückausnahmen, Kaser I, S. 325. 22  Pap. D. 4.6.19; vgl. auch Iav. D. 41.2.23.1: … neque enim possunt videri aliquid possidere, cum ipsi ab alio possideantur … 23 Vgl. Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 672, der im Hinblick auf die später anzusprechende Kontroverse schreibt, dies sei die einzige gesicherte Erkenntnis in dieser Materie. 24  Vgl. Gai. 2.94. Vgl. zu dieser Quelle Klinck, Erwerb, S. 41–44, sowie zum Erfordernis des Besitzes am Gewaltunterworfenen ebd., S. 69–75. 25  Kaser I, S. 393, mit Verweis auf Cels. D. 41.2.18 pr. 26  Cels. bei Paul. D. 41.4.2.11 (… ignorantem me … scientem me …). 27  Pomp. bei Paul. D. 41.4.2.12 (domini potius quam servi voluntatem spectandam). 28 Vgl. Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 674 f. 29  Paul. D. 41.2.1.5 mit Verweisung auf Sabinus, Cassius und Julian. Pomp. bei Paul. D. 41.4.2.12 sagt sogar ausdrücklich, dass es auf die mens des Sklaven ankomme (quod si pe­ culiari, tunc mentem servi quaerendam). 21 

§ 13 Usucapio zugunsten des captivus durch dessen Gewaltunterworfene

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Trägt man die bisher gewonnen Erkenntnisse in eine Tabelle ein, ergibt sich aus D. 49.15.12.2 für die Ansichten des Julian zur Unterbrechung der Ersitzung, die auch Tryphonin teilt, folgendes Bild (A sei der Soldat, der in Gefangenschaft gerät). Da wir davon ausgehen, dass sich die Stelle nicht auf den Fall des Todes in Gefangenschaft bezieht, bleibt die entsprechende Spalte einstweilen frei. A kehrt zurück A besaß selbst

Ersitzung unterbrochen

A besaß durch einen Sklaven

Ersitzung nicht unterbrochen

Sklave beginnt nach Gefangennahme des Herrn (A) für sein peculium zu besitzen

Ersitzung nicht unterbrochen

A besaß durch seinen Sohn

Ersitzung nicht unterbrochen

Sohn beginnt nach Gefangennahme des Vaters (A) für sein peculium zu besitzen

Ersitzung nicht unterbrochen

A stirbt in Gefangenschaft

Da es, wie wir gesehen haben, anerkannt war, dass die Ersitzung von Sachen, die der Soldat bei Gefangennahme selbst besaß, unterbrochen wird, bestätigt sich unser vorläufiges Bild von der Ansicht des Marcellus. Tryphonin zufolge meinte Marcellus, es mache keinen Unterschied, ob der Soldat selbst besessen habe oder durch einen Gewaltunterworfenen, so dass Marcellus offenbar in keinem Fall eine ununterbrochene Ersitzung zulassen wollte. In eine Tabelle übertragen ergibt sich also folgendes Bild. A kehrt zurück A besaß selbst

Ersitzung unterbrochen

A besaß durch einen Sklaven

Ersitzung unterbrochen

Sklave beginnt nach Gefangennahme des Herrn (A) für sein peculium zu besitzen

Ersitzung unterbrochen

A besaß durch seinen Sohn

Ersitzung unterbrochen

Sohn beginnt nach Gefangennahme des Vaters (A) für sein peculium zu besitzen

Ersitzung unterbrochen

A stirbt in Gefangenschaft

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

B. Die Kontroverse zwischen Julian und Marcellus bei Paulus Erstaunlich ist, dass Scaevolas anderer Schüler Iulius Paulus in seinem Werk ebenso die Frage nach der Unterbrechung der Ersitzung behandelt und dabei auch Julian und Marcellus zitiert. Paul. D. 41.3.15 pr. (15 ad Plautium) pr.: Si is, qui pro emptore possidebat, ante usucapionem ab hostibus captus sit, viden­ dum est, an heredi eius procedat usucapio: nam interrumpitur usucapio, et si ipsi reverso non prodest, quemadmodum heredi eius proderit? sed verum est eum in sua vita desisse possidere, ideoque nec postliminium ei prodest, ut videatur usucepisse. quod si servus eius, qui in hostium potestate est, emerit, in pendenti esse usucapi­ onem Iulianus ait: nam si dominus rever­ sus fuerit, intellegi usucaptum: si ibi decesserit, dubitari, an per legem Corneliam ad successores eius pertineat. M arcellus posse plenius fictionem legis accipi. quemadmodum enim postliminio reversus plus iuris habere potest in his, quae servi egerunt, quam in his, quae per se vel per servum possidebat, cum ad hostes pervenit. nam hereditatem in quibusdam vice personae fungi receptum est. ideoque in successoribus locum non habere usucapionem.

pr.: Wenn derjenige, der pro emptore besaß, vor der usucapio von den Feinden gefangengenommen worden ist, ist zu sehen, ob für dessen Erben die usucapio voranschreitet. Denn die usucapio wird unterbrochen – und wenn sie ihm selbst, nachdem er zurückgekehrt ist, nicht nützt, wie sollte sie seinem Erben nützen? Doch es ist wahr, dass er zu Lebzeiten zu besitzen aufgehört hat, und daher hilft ihm auch das postlimi­ nium nicht dahingehend, dass er angesehen werde, als habe er ersessen. Wenn der Sklave dessen, der sich in der Gewalt der Feinde befinde, irgendetwas gekauft habe, sei die usucapio in der Schwebe, sagt Ju lian. Denn wenn der Herr zurückgekommen sei, werde [die Sache] als ersessen verstanden. Wenn er dort gestorben sei, werde gezweifelt, ob sie wegen der lex Corne­ lia dessen Nachfolgern gehöre. M arcellus [sagt], die fictio legis [Corneliae] könne in breiterem Sinne angenommen werden. Wie nämlich kann der nach postliminium Zurückgekehrte hinsichtlich dessen mehr Rechte haben, was seine Sklaven getan haben, als hinsichtlich dessen, was er durch sich selbst oder durch einen Sklaven besaß, als er zu den Feinden gelangte? Denn es wurde anerkannt, dass die Erbschaft in bestimmten Dingen anstelle einer Person fungiere. Und daher finde die usucapio bei den Nachfolgern nicht statt.

Hier geht es zunächst um einen Soldaten, der vor seiner Gefangennahme eine Sache selbst pro emptore, d.h. als Käufer, be- und ersaß. Paulus fragt hierzu, ob die usucapio für dessen Erben voranschreite. Da er vom Erben spricht, können wir annehmen, dass Paulus hier von dem Fall ausgeht, in dem der Soldat in Ge-

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fangenschaft stirbt. Darauf antwortet er, die usucapio werde unterbrochen, und vergleicht diese Situation mit dem Fall, dass der Soldat zurückkehrt: Auch dann nütze ihm die usucapio nichts – wie solle sie dann seinem Erben nutzen? Dieses Argumentationsmuster wird uns später noch beschäftigen. Paulus führt dann näher aus, dass dem Soldaten im Falle der Rückkehr das postliminium nichts nütze, weil dieser zu Lebzeiten aufgehört habe zu ersitzen, so dass er nicht angesehen werden könne, als habe er ersessen. Darauf referiert Paulus einen abgewandelten Fall: Diesmal hat ein Sklave des Soldaten gekauft. Unklar bleibt sowohl, ob der Sklave dies vor oder nach der Gefangennahme getan hat, als auch, ob er eventuell lediglich für sein peculium gekauft hat. Nimmt man die Formulierung servus eius, qui in hostium potestate est sehr wörtlich, kann man ihr entnehmen, dass sich der Soldat zur Zeit des Kaufes schon in Gefangenschaft befinde. Denkbar wäre allerdings auch, dass Paulus einen Sklaven, dessen Herr zu einem späteren gedachten Zeitpunkt in der Gewalt der Feinde ist, meint. Dann sei die Ersitzung in der Schwebe (in pen­ denti esse usucapionem). Am Satzende fügt er an: Iulianus ait, so dass wir nun wissen, dass diese Abwandlung – und ihre Lösung – nicht von Paulus selbst, sondern von Julian stammt. In indirekter Rede (intellegi – dubitari) geht es mit einer Begründung (nam) weiter: Wenn der Herr zurückgekehrt sei, werde die Sache als ersessen verstanden. Paulus scheint Julian also so zu verstehen, dass im Falle der Rückkehr die schwebende Ersitzung als zumindest fortgesetzt, bei zwischenzeitigem Ablauf der Ersitzungsfrist als bereits vollendet anzusehen sei. Dies deckt sich mit dem, was uns in Tryph. D. 49.15.12.2 von Julians Ansicht überliefert ist: Die Ersitzung wird nicht unterbrochen. Ist der Soldat dagegen in Gefangenschaft gestorben, bleibt Paulus weniger eindeutig: Dann werde gezweifelt, ob die Sache wegen der lex Cornelia den Nachfolgern des Soldaten, d.h. seinen Erben, gehöre. Dieser Satz enthält neue Information, nämlich zu Julians Ansicht zum Tod des Soldaten in Gefangenschaft, bleibt eine klare Antwort allerdings schuldig. Spricht die lex Cornelia nun dafür oder dagegen, dass die Sache den Erben gehöre, d.h. dass die Ersitzung durch den Sklaven den Erben angerechnet werde? Schließlich verwundert, dass Paulus selbst keine Stellung bezieht. Anders als von Tryphonin erfahren wir von ihm nicht, ob er Julians Ansicht gutheißt oder nicht. Stattdessen zitiert Paulus im Anschluss ebenso Marcellus, doch anders und scheinbar weit ausführlicher, als es Tryphonin tut. Paulus zufolge sagt Marcellus, die fictio legis sei in breiterem Sinne (plenius) zu verstehen. Da vorher im Julian-Zitat von der lex Cornelia die Rede war, ist davon auszugehen, dass die fictio legis Corneliae gemeint ist.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

I. Exkurs: die fictio legis Corneliae Stirbt der Soldat bei den Feinden, stellen sich gedanklich mehrere Probleme. Da er als Sklave stirbt, kann ihn eigentlich schon deswegen niemand beerben, weil er kein Vermögen mehr hat.30 Die testamentarische Erbfolge scheitert zusätzlich daran, dass ein vor Gefangennahme erstelltes Testament nicht wirksam ist, weil der Testator eine Statusverschlechterung erlitten hat.31 In Gefangenschaft kann der Soldat auch kein Testament mehr errichten.32 Intestaterbfolge kommt grundsätzlich ebenso wenig in Betracht, weil es infolge der Auflösung sämtlicher agnatischer Verwandtschaftsverhältnisse keine gesetzlichen Erben mehr gibt.33 Dem hilft die vermutlich unter der Diktatur Sullas erlassene lex Corne­ lia de confirmandis testamentis ab, indem sie das vor Gefangennahme errichtete Testament des Soldaten aufrechterhält, so als ob der Testator nicht in die Gewalt der Feinde geraten wäre (ac si in hostium potestate non pervenisset).34 Später wird diese Fiktion wohl durch eine andere Auslegung des Gesetzes erweitert: Die Juristen tun dann so, als ob der Soldat im letzten Moment vor seiner Gefangennahme gestorben wäre.35 Ab wann diese Ansicht vorherrscht, ist unklar: Die Thesen reichen von der späten Republik und der Frühklassik36 über das Ende des 2. Jh.37 bis zur Nachklassik38 und zu Justinian39. Andere wiederum möchten sich nicht festlegen, weil eine Datierung nicht möglich sei.40 Schließlich wird noch vertreten, die lex Cornelia sei bereits von Anfang an im Sinne der erweiterten Fiktion verstanden worden.41 Immerhin lässt sich erkennen, dass Tryphonin bereits von einer Rückbeziehung der lex Cornelia ausgeht, indem er nämlich in § 1 erklärt, die Söhne seien dann, wenn der Soldat in Gefangenschaft gestorben sei, vom Moment der Gefangennahme an als gewaltfrei zu betrachten.

30 

Lohsse, Beerbung des Kriegsgefangenen, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 80. 2.145, Pseudo-Ulp. 23.4. 32  PS 3.4a.8. 33  Lohsse, Beerbung des Kriegsgefangenen, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 80. 34  Lohsse, Beerbung des Kriegsgefangenen, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 80 f., 110 Fn. 75 mit Verweisung auf Iul. D. 28.1.12, D. 28.6.28, D. 49.15.22 pr. 35  Bechmann, Ius postliminii, S. 84 f. 36  Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung, S. 56. 37 Vgl. Bechmann, Ius postliminii, S. 94, Lohsse, Beerbung des Kriegsgefangenen, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 109: „um die Mitte der 2. Hälfte des 2. Jahrhunderts“. 38  Wolff, TR 17 (1941), 136–183 (165–168). 39  Beseler, SZ 45 (1925), 188–265 (192). 40  Kreller, SZ 69 (1952), 172–210 (198). 41  Bianchi, Fictio iuris, S. 359, und zwar weil man nicht sicher sein könne, welche Formulierung die lex Cornelia tatsächlich enthalten habe. So auch Amirante, Captivitas e postliminium, S. 38 f. 31  Gai.

§ 13 Usucapio zugunsten des captivus durch dessen Gewaltunterworfene

191

II. Posse plenius fictionem legis accipi Doch nach alledem bleibt immer noch im Dunkeln, was posse plenius fictionem legis accipi in unserem konkreten Anwendungsfall bedeuten soll. Teilweise ist vertreten worden, plenius sei nicht erweiternd zu verstehen, sondern bedeute „richtiger“ im Sinne einer Einschränkung.42 Marcellus sei so zu verstehen, dass Julians Zweifel im Falle des Todes des Kriegsgefangenen bei „richtiger“ Anwendung der fictio legis Corneliae unangebracht seien, weil die Ersitzung zugunsten der Erben zu verneinen sei.43 Um eine ausgedehntere Anwendung der fictio legis Corneliae könne es an dieser Stelle nicht gehen, sonst müsste der folgende Satz mit quemadmodum minus … fortfahren.44 Gegen diese Ansicht spricht nicht nur, dass plenius interpretandum/accipi­ endum sonst eher erweiternd verwendet wird.45 Vielmehr kommt hinzu, dass diese Deutung nicht etwa auf eine einschränkende, sondern auf gar keine Anwendung der fictio legis Corneliae hinausliefe.46 Schließlich scheint diese Interpretation des posse plenius fictionem legis accipere auf einem Missverständnis der in Tryph. D. 49.15.12.2 (4 disp.) wiedergegebenen Ansicht des Marcellus zu beruhen. Nimmt man an, Marcellus äußere sich dort auch zum Falle des Todes des Soldaten in Gefangenschaft, was – wie wir gesehen haben – wenig plausibel ist, und zwar so, dass er auch beim Tode des Soldaten in Gefangenschaft eine Ersitzung zugunsten der Erben ablehne47, wird man sich gezwungen fühlen, Marcellus in Paul. D. 41.3.15 pr. (15 ad Plautium) einschränkend zu verstehen.48 Wenden wir die Fiktion in ihrer erweiterten Form an, bedeutet dies, dass der Soldat bereits im Moment der Gefangennahme gestorben ist. Dann ist zu unterscheiden, ob der Soldat sui heredes oder extranei heredes eingesetzt hat. Die sui heredes brauchen die Erbschaft nicht erst anzutreten, rücken also direkt49 in

42 

Sintenis, AcP 18 (1835), 266–314 (294). Sintenis, AcP 18 (1835), 266–314 (294 f.). 44  Sintenis, AcP 18 (1835), 266–314 (294). 45  Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 692 Fn. 106. 46  Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 692. 47  Was ebenso wenig zwingend ist, wie wir gesehen haben, s.o. § 13 A.III. Marcellus wird bei Tryphonin nicht so wiedergegeben, dass er für oder gegen den Weiterlauf der Ersitzung ist. Es dürfe lediglich keinen Unterschied machen, ob der Soldat selbst oder durch einen Gewaltunterworfenen besessen habe. Vgl. auch unten § 13 B.V., § 13 E. 48 Vgl. Sintenis, AcP 18 (1835), 266–314 (295): „Setzt man nun Marcells Ausspruch in fr. 12. §. 2. d. dem Paulus, was ohne Zweifel statthaft ist, als bekannt voraus, wo er gar keinen Unterschied zwischen dem eigenen Besitz und dem durch ihm unterworfene Personen gemacht wissen will, und nicht nur die Fortsetzung der Usucapion für den Zurückgekehrten, sondern auch für seine Erben läugnet … so ergibt sich folgender Zusammenhang in fr. 15. pr. d.“. 49  Gai. 2.157. 43 

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seine Position nach, so dass sie sofort Herren des ersitzenden Sklaven werden. Die extranei heredes müssen die Erbschaft dagegen erst antreten50; bis dahin „ruht“51 die Erbschaft. Sie wird in der Klassik nur als vorübergehend subjektloses Vermögen angesehen, dem Rechte hinzugefügt werden können, soweit es keines Zutuns des Erwerbenden bedarf.52 Die Ersitzung könnte also in beiden Fällen ununterbrochen weiterlaufen. An dieser Stelle fragt sich, worin sich die bisher dargestellten Ansichten des Julian und des Marcellus unterscheiden. Beide haben den Fall im Blick, dass ein Sklave die Sache gekauft hat. Während Julian dann die ununterbrochene Ersitzung bei Rückkehr des Soldaten zulassen will, zweifelt er bei dessen Tod in Gefangenschaft an diesem Ergebnis. Über Marcellus’ Ansicht zur Ersitzung bei Rückkehr des Kriegsgefangenen bekommen wir von Paulus nichts mitgeteilt, dafür scheint er im Falle des Todes in Gefangenschaft die ununterbrochene Ersitzung in weitem Umfang zugelassen zu haben.53 Bisher beschränken sich die Unterschiede also darauf, dass Julian im Falle des Todes in Gefangenschaft hinsichtlich der Lösung zweifelt.

III. Quemadmodum enim … Paulus fährt mit einer Begründung (nam) der Ansicht des Marcellus fort, allerdings überraschenderweise in direkter Rede (quemadmodum … potest …? – nam … receptum est). Gehen wir davon aus, dass Paulus die lateinische Grammatik so einsetzt, wie diese es vorsieht, begründet er selbst, und zwar indem er eine rhetorische Frage stellt. Wie könne der Rückkehrer mehr Rechte haben hinsichtlich dessen, was seine Sklaven getan hätten (in his, quae servi egerunt), als hinsichtlich dessen, was er selbst oder durch einen Sklaven besessen habe (in his, quae per se vel per servum possidebat)? Denn es sei anerkannt, dass die Erbschaft in bestimmten Situationen anstelle einer Person fungiere. Erst jetzt wechselt Paulus zurück in die indirekte Rede (locum non habere usucapionem), er lässt also wieder Marcellus sprechen: Daher finde bei den Erben die usucapio nicht statt. Diese Begründung, von der wir nicht einmal sicher sein können, ob sie von Paulus oder von Marcellus stammt, erschließt sich kaum.54 Die Unterscheidung 50 

Gai. 2.162. So der Sprachgebrauch u.a. bei Ulp. D. 40.5.4.17, D. 43.24.13.5. 52  Kaser/Knütel/Lohsse, § 72 Rn. 1 f. 53  Gegenteiliger Ansicht Sintenis, AcP 18 (1835), 266–314 (293 f.). 54  Bezeichnend ist die Verzweiflung, die in Otto/Schilling/Sintenis, CIC Bd. 4, S. 308–312 Fn. 68, zum Ausdruck kommt: „Von Accursius bis auf den heutigen Tag ist die Auslegung und Vereinigung dieser Stelle mit den übrigen denselben Gegenstand behandelnden versucht worden, ohne dass man einen Schritt weiter gekommen ist, als vielleicht die Verfertiger der Basiliken waren“. 51 

§ 13 Usucapio zugunsten des captivus durch dessen Gewaltunterworfene

193

zwischen dem, was die Sklaven getan oder gehandelt haben (egerunt), und dem, was der Herr selbst oder durch einen Sklaven besitzt, bleibt unklar. Spielt Paulus mit quae servi egerunt auf deren peculium an?55 Das wäre verwunderlich, denn bisher hat weder Paulus noch der von ihm wiedergegebene Julian zwischen dem Erwerb des Besitzes peculii nomine und domini nomine unterschieden, weder für den Fall der Rückkehr noch für den des Todes in Gefangenschaft. Auch der in Tryph. D. 49.15.12.2 wiedergegebene Julian zog die Trennlinie nicht zwischen dem, was der Gewaltunterworfene für den Soldaten vor dessen Gefangennahme in Besitz nimmt, und dem, was er nach dessen Gefangennahme für sein peculium erwirbt, sondern lediglich zwischen dem, was der Soldat selbst vor Gefangennahme besitzt, und dem, was er durch Gewaltunterworfene besitzt oder später in deren peculium fällt. Noch unklarer ist der nächste Satz. Wenn anerkannt ist, dass die Erbschaft in bestimmten Situationen anstelle einer Person fungieren kann, spricht dies nicht eher für eine fortgesetzte Ersitzung? Möglicherweise spielt Paulus – oder der von Paulus nicht in indirekter Rede wiedergegebene Marcellus – hier auf die hereditas iacens an. In dem „Normalfall“, dass ein Erblasser, der begonnen hatte, lediglich tradierte res mancipi zu ersitzen, gestorben war, ohne in Kriegsgefangenschaft geraten zu sein, war nämlich in der Tat anerkannt, dass die begonnene Ersitzung auch vor Erbschaftsantritt zugunsten der zukünftigen Erben weiterlief, solange kein anderer sie ergriffen hatte.56 Dies würde zu der oben angesprochenen Deutung des posse plenius fictionem legis accipi passen: Paulus oder Marcellus lieferte dann eine Begründung, weshalb die Ersitzung auch zugunsten von Außenerben weiterlaufen solle, indem er die Wertung des „Normalfalls“ auf den Fall der Kriegsgefangenschaft übertrüge. Dies passt jedoch nicht zum letzten Satz des pr., denn dort heißt es, eine Ersitzung finde zugunsten der Erben gerade nicht statt.

IV. Iul. D. 49.15.22.3 (62 dig.) Zur Aufklärung kann die zitierte Originalstelle von Julian beitragen. Man vermutet, dass Paulus – und auch Tryphonin in D. 49.15.12.2 – auf folgende Julianstelle Bezug nimmt.57

55 So Benöhr, Besitzerwerb durch Gewaltabhängige, S. 119, Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung, S. 58. 56  Iav. D. 41.3.20, Ner. D. 41.3.40, Iul. D. 41.4.7 pr., Pomp. D. 41.4.6.2. 57  Lenel, Palingenesia I, Sp. 1170 Fn. 3, Palingenesia II, Sp. 356 Fn. 1.

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Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Iul. D. 49.15.22.3 (62 dig.) § 3: Quae peculiari nomine servi captivorum possident, in suspenso sunt: nam si domini postliminio redierint, eorum facta intelleguntur, si ibi decesserint, per legem Corneliam ad heredes eorum pertinebunt.

§ 3: Was die Sklaven der Gefangenen unter dem Namen ihres peculium besitzen, ist in der Schwebe. Denn wenn die Herren durch das Heimkehrrecht zurückgekehrt sind, so wird es so aufgefasst, dass es zu einer von deren [Sachen] gemacht worden ist, wenn sie dort gestorben sind, so wird es durch die lex Cornelia deren Erben gehören.

Anders als bei Paulus zitiert spricht Julian hier nur von dem Fall, dass die Sklaven etwas für ihr peculium besitzen – und zu ersitzen begonnen haben (sonst würde sich die Frage nach der Zuordnung nicht stellen). Dabei unterscheidet er zwischen dem Fall, dass der Soldat nach dem ius postliminii zurückkehrt, und dem Fall, dass er in Gefangenschaft stirbt. Im ersten Fall werde es dem Rückkehrer gehören, im zweiten dessen Erben. Dies wird wohl so zu verstehen sein, dass in beiden Fällen die Ersitzung weiterlaufen solle.58 Auf den ersten Blick klingt dies so, als ob Julian im Falle des Todes in Gefangenschaft die erweiterte fictio legis Corneliae anwendete: Der Soldat wäre dann als bereits im Augenblick seiner Gefangennahme gestorben zu behandeln, so dass entweder sui heredes unmittelbar an seine Stelle getreten wären oder aber eine hereditas iacens vorläge. In beiden Fällen könnte die Ersitzung unproblematisch durchlaufen. Nimmt man jedoch andere Julianstellen in den Blick, gewinnt man eher den Eindruck, er habe diese erweiterte Auslegung der Fiktion noch nicht gekannt: In D. 28.1.12 etwa lehnt er es ab, einen filius familias als suus heres des Kriegsgefangenen anzusehen, weil dieser nicht (mehr) in der patria potestas des Sterbenden gewesen sei.59 Hätte er die erweiterte Fiktion bereits gekannt und angewandt, wäre der Sohn im fingierten Todeszeitpunkt, dem Moment der Gefangennahme, noch in der Gewalt seines Vaters gewesen, die sich mit der Gefangennahme sodann aufgelöst hätte. Julian vergleicht das tatsächliche Geschehen nicht mit der Situation, die entstanden wäre, wenn der Soldat im Moment seiner Gefangennahme gestorben wäre, sondern mit der Situation si in hostium potestatem non pervenisset.60 Damit erzielt er zwar Ergebnisse, zu denen auch die erweiterte fictio legis Corneliae führen würde, doch begründet er sie nie mit ihr, sondern hebt vielmehr noch gerade die Schwierigkeiten hervor, die mit der Erweiterung der Fiktion überwunden werden konnten.61

58 

Und nicht etwa so, dass die Ersitzung augenblicklich vollendet werde. Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 680 f. 60  So wie in D. 28.1.12 auch noch in D. 28.6.28, D. 49.15.22 pr., Lohsse, Beerbung des Kriegsgefangenen, in: Facetten des römischen Erbrechts, S. 110 Fn. 75. 61  Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 680, 689, 700. 59 

§ 13 Usucapio zugunsten des captivus durch dessen Gewaltunterworfene

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Wir können also wohl eher nicht davon ausgehen, dass Julian hier die erweiterte Auslegung der fictio legis Corneliae zugrunde legt. Dann fragt sich jedoch, mit welcher Begründung Julian zu dem hier vorgetragenen Ergebnis kommt. Denn versteht man die fictio legis Corneliae nur im Sinne si in hostium potesta­ tem non pervenisset, ist lediglich zu unterstellen, dass der Soldat bis zu seinem Tode frei geblieben ist. Im Moment seiner Gefangennahme hat er dann zwar bereits den Besitz an seinem Sklaven verloren. Doch wie wir gesehen haben, geht Julian wohl schon davon aus, dass für die Begründung von Ersitzungsbesitz nicht das Wissen des Herrn erforderlich ist, wenn der Sklave die Sache peculiari nomine besitzt.62 Julian könnte diese Begründung also herangezogen haben. Verwunderlich bleibt dann aber, warum uns Paulus in D. 41.3.15 pr. von Zweifeln des Julian in genau diesem Fall berichtet (si ibi decesserit, dubitari, an per legem Corneliam ad successores eius pertineat). Hierbei ist Zweierlei zu beachten. Zum einen vergleicht der bei Paulus wiedergegebene Julian den Fall des Todes in Gefangenschaft mit dem der Rückkehr. Für letzteren Fall war es schon länger vor Einführung der lex Cornelia anerkannt, dass der Rückkehrer weitestgehend in seine alten Rechtspositionen eintreten konnte. Zweifel hinsichtlich der Handhabung der Ersitzungsfälle sind zur Zeit Julians also im Falle des Todes des Soldaten in Kriegsgefangenschaft wahrscheinlicher als bei dessen Rückkehr. Zum anderen müssen die bei Paulus ausgedrückten Zweifel des Julian nicht bedeuten, dass letzterer die Lösung, an der er zweifelte, auch ablehnte.63 Vielmehr wird dubitari gerade dann verwendet, wenn es entweder darum geht, zwischen zwei ausdrücklich genannten Möglichkeiten zu wählen, oder wenn bei ungenannten Möglichkeiten die Zweifel überwunden werden sollen.64 Es ist auch nicht auszuschließen, dass Paulus eine ausführlichere Vorlage zur Verfügung stand als der Auszug aus Julians Digesten, der uns in D. 49.15.22.3 überliefert ist.65 Schließlich erhellt aus diesem Text möglicherweise auch der genauere Sachverhalt, der dem Julianzitat bei Paul. D. 41.3.15 pr. zugrunde liegt. In D. 49.15.22.3 spricht Julian ausdrücklich davon, dass der Sklave peculiari no­ mine besitze; bei Paul. D. 41.3.15 pr. wird er dahingehend zitiert, dass der Sklave etwas kaufe. Es ist denkbar, dass Paulus Julian verkürzt zitiert und mit dem Kauf lediglich einen Kauf peculiari nomine meint, weil Julian sich nur zu ebendieser Konstellation geäußert hat.66 Daraus könnte sich auch der wesentliche Unterschied zur Meinung des Marcellus ergeben, der in seiner bei Paulus wiedergegebenen Argumentation – wie wir gesehen haben – auch zwischen einem

62 

S.o. § 13 Fn. 29, Paul. D. 41.2.1.5. Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 690. 64  Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 690 mit Fn. 92 f. 65  Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 689 f. 66  Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 687. 63 

196

Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Erwerb durch den Sklaven peculiari nomine sowie dem Erwerb durch den Sklaven domini nomine und durch den Herrn selbst unterscheidet. Doch zunächst wollen wir die neuen Erkenntnisse zu den Auffassungen des Julian und des Paulus in Tabellen veranschaulichen. Julian äußert sich dann wie folgt.67 A kehrt zurück

A stirbt in Gefangenschaft

Ersitzung nicht unterbrochen

Ersitzung nicht unterbrochen

A besaß selbst A besaß durch einen Sklaven Sklave beginnt nach Gefangennahme des Herrn (A) für sein peculium zu besitzen A besaß durch seinen Sohn Sohn beginnt nach Gefangennahme des Vaters (A) für sein peculium zu besitzen

V. Die Auffassung des Marcellus Die von Paulus zitierte Marcellus-Stelle ist uns nicht selbständig überliefert. Wir können daher nur aus dem Zitat bei Paulus Rückschlüsse ziehen. Wendet man die fictio legis Corneliae in ihrer erweiterten Form „in breitem Umfang“ an, rücken entweder sui heredes unmittelbar an die Stelle des Soldaten nach oder es liegt eine hereditas iacens vor, nämlich in dem Fall, dass extranei heredes zu Erben eingesetzt sind. In beiden Fällen ist anerkannt, dass die Ersitzung nicht unterbrochen wird (s.o.), und zwar unabhängig davon, ob der Erblasser selbst besaß oder durch einen Gewaltunterworfenen. Die uns von Paulus überlieferte Ansicht des Marcellus führt also dazu, dass die Ersitzung immer zugunsten des Erben durchläuft. Auch wenn es im weiter oben untersuchten Tryphonin-Fragment höchstwahrscheinlich um den Fall der Rückkehr geht, passt der dort zitierte Marcellus-Satz auch hier: Es macht keinen Unterschied, ob der Soldat selbst oder in irgendeiner Form durch einen Gewaltunterworfenen ersessen hat. Außerdem ist Marcellus nach Paulus der Meinung, dass der Rückkehrer nicht mehr Rechte haben solle hinsichtlich dessen, was seine Sklaven für ihr peculium erworben hätten, als hinsichtlich dessen, was er durch sich selbst oder durch einen Sklaven besessen habe. Dies deckt sich nun wirklich mit unserer Deutung 67 

Zur Hervorhebung in der Tabelle sogleich.

§ 13 Usucapio zugunsten des captivus durch dessen Gewaltunterworfene

197

des Marcellus-Zitats bei Tryphonin: In keinem dieser Fälle war Marcellus dagegen, dass die Ersitzung unterbrochen werde. Für den bei Paulus wiedergegebenen Marcellus ergibt sich folgendes Bild.

A besaß selbst

A kehrt zurück

A stirbt in Gefangenschaft

Ersitzung unterbrochen

Ersitzung nicht unterbrochen

A besaß durch einen Sklaven

Ersitzung unterbrochen

Ersitzung nicht unterbrochen

Sklave beginnt nach Gefangennahme des Herrn für sein peculium zu besitzen

Ersitzung unterbrochen

Ersitzung nicht unterbrochen

A besaß durch seinen Sohn

Ersitzung nicht unterbrochen

Sohn beginnt nach Gefangennahme des Vaters für sein peculium zu besitzen

Ersitzung nicht unterbrochen

Anhand der dick eingerahmten Felder lässt sich erkennen, was bei Julians Ansicht für Marcellus Stein des Anstoßes gewesen sein könnte: Wenn Julian im Falle der Rückkehr zwar noch zweifelte, ob die Ersitzung durchlaufen sollte, wenn der Sklave etwas peculiari nomine besaß, dies im Ergebnis aber zuließ, so harmonierte dies nicht mit Marcellus’ Wunschvorstellung von einem Gleichlauf der Rückkehr-Fälle.68

VI. Eigene Ansicht des Paulus? Ungeklärt ist dann bisher noch, welcher der beiden Meinungen Paulus sich anschließt. Der Schlüssel dazu mag im Verständnis des letzten Satzes des pr. liegen: ideoque in successoribus locum non69 habere usucapionem. Er passt nicht zu der noch einen Satz vorher wiedergegebenen Ansicht des Marcellus, denn zugunsten der Erben will dieser die Ersitzung ja gerade in weitem Umfang zu68 

So auch Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 698. Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 698 mit Fn. 131, nennt als Argument dafür, dass „die Aussage mit non nicht zutreffend überliefert“ sei, „dass sich in der Vulgattradition auch locum habere usucapionem findet“. Dies bedeutet freilich nicht, dass die Vulgathandschriften das non nicht enthielten, vielmehr scheint scholastische Konjekturalkritik gemeint zu sein. In den kritischen Ausgaben findet sich jedenfalls kein Hinweis auf eine Abweichung irgendeiner Handschrift. 69 

198

Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

lassen. Viel spricht daher dafür, dass dieser Satz tatsächlich die eigene Meinung des Paulus wiedergibt und sich auf den oberen Teil des pr. vor den Zitaten des Julian und des Marcellus bezieht.70 Dann ginge es lediglich um die Frage, ob in dem Fall, dass der Soldat vor Gefangennahme selbst besessen hatte, die Ersitzung zugunsten von dessen Erben ununterbrochen durchlaufen sollte. Hierzu stellt Paulus dann den Vergleich mit dem Rückkehrer an, dem das ius postlimi­ nii in diesem Fall auch nicht hälfe. Im Ergebnis, so der letzte Satz des pr., finde in diesem Fall auch die Ersitzung zugunsten der Erben nicht statt.71 Der ungeschickte Anschluss dieses Schlusssatzes wäre dann dem Umstand geschuldet, dass die Kompilatoren in D. 41.3.15 pr. nur einen gekürzten Bericht von der Kontroverse zwischen Julian und Marcellus aufnehmen wollten.72

C. Die einzelnen Positionen der Juristen Wir wollen der Klarheit halber noch einmal die Positionen der Juristen zu den verschiedenen Facetten der Problematik zusammentragen. Am klarsten ist trotz der schwierigsten Überlieferungssituation nach dem bisher Gesagten die Ansicht des Marcellus: Er will die Fälle des Todes in Gefangenschaft unter Anwendung der erweiterten fictio legis Corneliae alle gleich behandeln. Stirbt der Soldat in Gefangenschaft, wird die usucapio also nie unterbrochen. Kehrt der Soldat dagegen zurück, wird die usucapio unterbrochen, selbst dann, wenn ein Sklave des Soldaten den zu ersitzenden Gegenstand für sein peculium besaß. Es könne nicht sein, dass der Rückkehrer gerade dann profitiere, wenn er nicht selbst oder ein Gewaltunterworfener domini nomine besessen habe. Julian ist in diesem Punkt anderer Meinung: Er hält die Ersitzung durch einen Sklaven, der peculiari nomine besitzt, zugunsten des Rückkehrers für möglich und möchte diesen Gedanken auch in dem Fall, dass der Soldat nicht zurückkehrt, für dessen Erben fruchtbar machen.73 Paulus behandelt selbst nur den Fall, in dem der Soldat vor Gefangennahme selbst besessen hat. Stirbt dieser in Gefangenschaft, ist Paulus sich zwar der Wirkung der erweiterten fictio legis Corneliae bewusst – schließlich zitiert er später deren Anhänger Marcellus –, erkennt aber durch den Vergleich mit dem 70 

Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 698. hierzu auch den Übersetzungsvorschlag von Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 701. 72  Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 698. Für einen möglichen Rekonstruktionsvorschlag siehe Mommsen, Digesta II, S. 520. 73  So auch Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 700. 71  Vgl.

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Rückkehrer einen Wertungswiderspruch. Er möchte daher in dem Fall, dass der Soldat die Sache selbst besessen hat, die erweiterte fictio legis Corneliae unberücksichtigt lassen, so dass die Ersitzung unterbrochen wird.74 Für den Fall, dass ein Sklave des Soldaten die Sache für sein peculium erwirbt, zitiert er Julian, der im Falle der Rückkehr ohnehin, im Falle des Todes in Gefangenschaft immerhin mit Zweifeln die ununterbrochene Ersitzung zulässt. Den Marcellus zitiert Paulus als Vertreter der Gegenansicht, der er zwar nicht ausdrücklich widerspricht – jedenfalls haben die Kompilatoren den Widerspruch nicht in die Digesten übernommen –, der er aber schon deswegen nicht folgen kann, weil sie ihm bei der Ausgangsfrage nicht das gewünschte Ergebnis bringt. Tryphonin befasst sich ausdrücklich dagegen höchstwahrscheinlich nur mit dem Fall der Rückkehr des Kriegsgefangenen. Hat dieser bei Gefangennahme selbst besessen, kommt Tryphonin zum gleichen Ergebnis wie Paulus und der bei diesem wiedergegebene Marcellus, nämlich dass die Ersitzung unterbrochen werde. Für die Fälle, in denen der Soldat vor Gefangennahme nicht selbst besessen hat, zitiert Tryphonin Julian, dem er sich anschließt, und wird dabei sehr generell. Nicht nur unterscheidet er nicht zwischen Söhnen und Sklaven, indem er allgemein von Gewaltunterworfenen spricht (quae per subiectas iuri suo per­ sonas possidebat usuque capiebat). Er fasst auch die unterschiedlichen Formen des Erwerbs peculiari und domini nomine zusammen. In all diesen Varianten soll die Ersitzung nicht unterbrochen werden. Als Gegenansicht führt Tryphonin Marcellus an, demzufolge es keinen Unterschied macht, ob der Soldat selbst oder durch einen anderen besessen hat. Bemerkenswert ist, dass Tryphonin, obwohl es bei ihm nur um den Fall der Rückkehr geht, Marcellus so zitiert, dass das Zitat auch auf den Fall des Todes in Gefangenschaft passen würde: Nach Marcellus kommt es nie darauf an, wie der Soldat besessen hat, sondern nur darauf, ob er zurückkehrt oder nicht. Das Julianzitat scheint dagegen nicht vollständig mit der gefundenen Julianstelle und der Wiedergabe bei Paulus zu harmonieren: Dort war jeweils nur von dem Fall die Rede, dass ein Sklave für sein peculium be- und ersaß. Wie wir gesehen haben, liegt es sogar nahe, dass Julian seine zweifelhafte Lösung, dass im Falle des Erwerbs peculiari nomine bei Tod des Soldaten in Gefangenschaft die Ersitzung weiterlaufe, gerade entwickeln konnte, weil für die Begründung von Pekuliarbesitz auf ein Wissen oder Wollen des Herrn gemeinhin verzichtet wurde. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht unbedingt plausibel, dass Julian diese Ausnahme auf andere Formen des Besitzes durch Sklaven oder gar andere Gewaltunterworfene ausgedehnt hätte. Damit steht auch im Einklang, dass der bei Paulus wiedergegebene Marcellus genau diese Privilegierung des Pekuliarbesitzes kritisiert. 74 

Lohsse, Ersitzung, in: FS Knütel, S. 700 f.

200

Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Es wäre allerdings auch nicht mehr als Spekulation zu behaupten, Tryphonin – oder ein nachklassischer Bearbeiter75 – habe Julian falsch zitiert oder dessen Lösung auf Fälle ausgedehnt, die Julian gar nicht im Sinn hatte. Denn die scheinbaren Widersprüche lassen sich auch anders erklären. Warum sollte Julian den Gedanken der ununterbrochenen Ersitzung bei Rückkehr des Soldaten nicht zunächst anhand des Pekuliarbesitzes eines Sklaven entwickelt und dann auf den Fall des Todes in Gefangenschaft ausgedehnt haben? Dann hat vielleicht Marcellus, weil ihm dies bereits zu weit ging, direkt darauf geantwortet, und zwar in dem Sinne, dass die Ersitzung bei Rückkehr immer unterbrochen werde, bei Tod in Gefangenschaft dagegen nie. Julian könnte dann den Gedanken der ununterbrochenen Ersitzung erst später auf andere Formen des Besitzes Gewaltunterworfener, vielleicht auch immer noch beschränkt auf den Fall der Rückkehr, ausgedehnt haben. Für Paulus, der v.a. den Fall des Todes in Gefangenschaft behandelt, reichte es dann aus, nur Julians ersten gedanklichen Schritt und Marcellus’ Antwort darauf wiederzugeben. Für Tryphonin, der sich stattdessen mit der Rückkehr des Kriegsgefangenen auseinandersetzte, war dagegen eher Julians spätere Ansicht interessant.

D. Beschränkung der Positionen des Erben auf das, was der Rückkehrer gehabt hätte Es bleibt gleichwohl die Frage, warum Teile der Kontroverse zwischen Julian und Marcellus ausgerechnet bei Paulus und Tryphonin überliefert sind. Wie wir gesehen haben, beurteilt Paulus die Frage, ob die Ersitzung durch Gefangennahme unterbrochen wird, danach, ob der Soldat vor Gefangennahme selbst besaß oder ob nach Gefangennahme dessen Sklave für sein peculium zu besitzen begann. Ob der Soldat zurückkehrt oder in Gefangenschaft stirbt, spielt für ihn keine Rolle. Für den Fall des Todes in Gefangenschaft muss er dafür eine Ausnahme von der erweiterten fictio legis Corneliae machen. Denn nach dieser erweiterten Fiktion, die Paulus bereits bekannt war, wäre eine ununterbrochene Ersitzung in allen Fällen des Todes in Gefangenschaft unabhängig von den Arten des Ersitzungsbesitzes möglich gewesen. Paulus ist also bemüht, den Erben des in Gefangenschaft gestorbenen Soldaten im Hinblick auf die Ersitzung genauso gut wie den Zurückgekehrten zu stellen, aber auch nicht besser. Der Gedanke, Positionen des Erben auf dasjenige zu beschränken, was auch der Erblasser nur gehabt hätte, findet sich auch im Werk des Scaevola wieder.

75

So Wolff, TR 17 (1941), 136–183 (157 Fn. 1).

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201

Scaev. D. 47.6.6 (4 quaest.) pr.: Labeo putat, si coheres meus, quod furtum familia cuius fecisset, duplum abstulisset, me non impediri, quo minus dupli agam, eoque modo fraudem edicto fieri esseque iniquum plus heredes nostros ferre, quam ferremus76 ipsi.

pr.: Labeo glaubt, ich werde, wenn mein Miterbe, weil Gewaltunterworfene eines [Herrn] einen Diebstahl begangen haben, das duplum an sich genommen habe, nicht daran gehindert, nichtsdestotrotz wegen des duplum zu klagen, und dass auf diese Weise das Edikt umgangen werde und es ungerecht sei, dass unsere Erben mehr bekämen als wir selbst.

§ 1: Idem, si defunctus minus duplo abstulit, adhuc singulos heredes recte experiri. Scaevola respondit: verius puto partes eius heredes persecuturos, sed ut77 cum eo, quod defunctus abstulit, uterque heres non plus duplo ferat.

§ 1: Dasselbe versuchten bis dahin die einzelnen Erben zu Recht, wenn der Verstorbene weniger als das duplum an sich genommen habe. Scaevola hat geantwortet: Ich halte es für richtiger, dass die Erben ihre jeweiligen Teile verfolgen werden, aber so, dass mit dem, was der Verstorbene an sich genommen hat, beide Erben nicht mehr als das duplum erhalten.

Die Scaevolastelle beginnt mit einem Labeo-Zitat. Mehrere Gewaltunterworfene desselben Herrn haben einen Diebstahl begangen. Einer der Erben des Bestohlenen (coheres meus) verlangt vom Herrn der Übeltäter das duplum. Hierzu sagt der von Scaevola wiedergegebene Labeo, dass der andere Miterbe nicht daran gehindert sei (me non impediri), ebenfalls das duplum zu verlangen. Dadurch werde das Edikt umgangen und außerdem sei es ungerecht, dass unsere Erben mehr erlangten als wir selbst. In § 1 wird der Fall leicht abgewandelt: Nun hat der Erblasser bereits einen Teil des duplum erhalten. Nach dessen Tod können dessen Erben, wie vermutlich immer noch Labeo meint, „dasselbe“ (idem) tun wie im pr., d.h. wohl jeder für sich das, was zum duplum noch fehlt, einklagen. Scaevola antwortet hierauf, dass er es für richtiger halte, wenn die Erben ihre jeweiligen Teile verfolgten, so dass zusammen mit dem, was der Erblasser erhalten hat, „jeder von beiden“ (uterque) nicht mehr als das duplum habe. Das Fragment ist starker Textkritik ausgesetzt. Sie bezieht sich v.a. auf die Frage, welche Passagen Labeos und welche Scaevolas Ansicht wiedergeben. So wird in den Basiliken der Teil des pr. ab esseque iniquum Scaevola zugerechnet.78 Man geht allerdings davon aus, dass wir es bereits ab eoque modo mit den Ge-

76 feremus

F. F. 78  Bas. 60.16.6 sch. 1 (Heimbach V, S. 553). 77 et

202

Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

danken Scaevolas zu tun haben.79 Ein besonders gutes Argument dafür, jedenfalls den Abschnitt ab esseque iniquum einem anderen Autor zuzuschreiben, ist der Perspektivwechsel, der spätestens an dieser Stelle stattfindet: Zu Beginn ist der Ich-Erzähler noch Miterbe (coheres meus), während er das Geschehen am Ende aus der Sicht des Erblassers schildert (heredes nostros).80 Das Fragment behandelt den Diebstahl durch Gewaltunterworfene. Haben mehrere Täter gehandelt, steht dem Geschädigten gegen den Gewalthaber grundsätzlich ein Anspruch in voller Höhe pro gewaltunterworfenem Mittäter zu.81 Dem versucht der Prätor mit dem familia-Edikt entgegenzutreten82, indem er den Diebstahl durch mehrere Gewaltunterworfene dem Diebstahl durch einen Freien gleichstellt83. Der Geschädigte kann damit vom Gewalthaber der Täter – jedenfalls bei einem furtum nec manifestum – das duplum fordern.84 Wenn dem Geschädigten nach seinem Tode mehrere Erben nachgefolgt sind, scheint dies die Frage provoziert zu haben, ob nun jeder Erbe das duplum vom Gewalthaber der Diebe fordern könne. Folgen wir den textkritischen Argumenten von oben, sagt Labeo dazu im pr., dies sei der Fall.85 Scaevola ist der gegenteiligen Meinung: Es sei ungerecht, wenn die Erben mehr bekämen als der Erblasser selbst. Eventuell hält er Labeos Lösung auch für eine Umgehung des Edikts (fraudem edicto fieri). Im § 1 spricht dann wieder Labeo, der den Fall dahingehend abwandelt, dass der Erblasser nicht das volle duplum erlangen konnte. Dessen Erben täten nun mit Recht dasselbe, d.h. verlangten mit Recht jeder für sich den Teil, der zum duplum noch fehle. Hiergegen wendet sich Scaevola: Er hält es für „richtiger“, dass die Erben nur „Teile“ des duplum86 verfolgten (verius puto partes eius he­ redes persecuturos). Mit den partes wird man bis hierher die Erbquoten der Miterben assoziieren, so dass jeder Miterbe einen seiner Quote entsprechenden Teil dessen, was noch zum duplum fehlt, verlangen kann. Hieran schließt sich jedoch eine zumindest mehrdeutige Schluss-Erläuterung an: Die Erben sollen die 79 So Mommsen, in: Mommsen/Krüger, Bd. 1, S. 826 Fn. 2, Huvelin, furtum, S. 568 Fn. 4, Fascione, Fraus legi, S. 158. Liebs, Klagenkonkurrenz, S. 128 Fn. 246, hält den Schnitt ab esse­ que iniquum für einen „Lapsus“ des Dorotheus. 80  Den Perspektivwechsel bemerkt auch Huvelin, furtum, S. 568 Fn. 4, der ihn allerdings heranzieht, um bereits bei eoque modo den Schnitt zu begründen. Es erscheint jedoch wohl nicht zwingend, den unmittelbar darauf folgenden Gedanken der Umgehung des Edikts aus der Perspektive des Erblassers zu denken. 81  Fascione, Fraus legi, S. 159. 82 Ebd. 83 Vgl. Lenel, EP § 137. 84 Vgl. Kaser I, S. 616. 85  Hagiotheodorus erklärt dies damit, dass die Erben nicht quasi dominos, sondern quasi heredes klagten, Bas. 60.16.6 sch. 1 (Heimbach V, S. 553), d.h. im eigenen Namen und nicht im Namen des Bestohlenen, Huvelin, furtum, S. 569. 86 Mit eius kann nur die Restsumme bezeichnet sein, Liebs, Klagenkonkurrenz, S. 130 Fn. 254.

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203

Teile des duplum so erhalten, dass zusammen mit dem, was der Erblasser an sich genommen hat, uterque heres nicht mehr als das duplum habe. Uterque he­ res kann man mit „jeder der beiden Erben“ oder mit „beide Erben“ oder sogar mit „einer der beiden Erben“ übersetzen.87 Die letzte Variante erscheint wenig sinnvoll, denn wie wollte man entscheiden, welcher Erbe den Rest des duplum erhalten sollte? Die anderen beiden Möglichkeiten lassen allerdings offen, ob nun „jeder der beiden Erben“ jeweils oder „beide Erben“ jeweils nicht mehr als das, was zum duplum noch fehlt, bekommen sollen oder ob beide Erben insge­ samt nicht mehr bekommen sollen als das, was zum duplum noch fehlt. Dieser Frage könnte man sich entziehen, indem man diese zusätzliche Erläuterung als Glossem qualifizierte.88 Das erscheint jedoch nicht notwendig, wenn man Scaevola auch einmal eine ungeschickte Formulierung zugesteht. Erblickt man in dem Halbsatz davor in den partes die Erbquoten und in eius die Restsumme, ist eine Deckelung im Sinne der ersten Deutungsvariante nicht notwendig.89 Daher spricht viel für die zweite Deutungsvariante. Mithin handelt es sich dann aber eher um eine – wenn auch schlecht angeschlossene90 – Beschreibung des Ergebnisses aus anderer Perspektive: Addiert man, was der Erblasser bereits erhalten hat und was die Erben noch bekommen werden, erhält man insgesamt nicht mehr als das duplum.91 Diese Zusammenfassung passt auch zum Schlusssatz des pr., wenn dieser von Scaevola ist: Dort hieß es, die Erben dürften nicht mehr erhalten, als der Erblasser bekommen hätte. Auch hier lässt sich nur mit Scaevolas Lösungsvorschlag ein Ergebnis erzielen, das die Erben insgesamt nicht besser stellt, als es dem Erblasser ergangen wäre. Wir können also festhalten, dass Scaevola sich in dieser Stelle intensiv darum bemüht, einen Gleichlauf der Ergebnisse für den Erblasser wie für dessen Erben zu ermöglichen. Hierzu bedient er sich – im pr. abstrakt, im § 1 konkret, indem er das duplum erwähnt – des Arguments, dass die Erben nicht mehr haben dürften, als der Erblasser gehabt hätte. Diese Argumentationsfigur findet sich zwar so ähnlich auch bei Julian und bei Gaius, wie die folgenden Stellen belegen. Iul. D. 50.17.62 (6 dig.) Hereditas nihil aliud est, quam successio in universum ius quod defunctus habuerit.

87 Vgl.

Die Erbschaft ist nichts anderes als die Nachfolge in das gesamte (Vermögens-) Recht, das der Verstorbene hatte.

Heumann/Seckel, S. 607. So im Ergebnis Liebs, Klagenkonkurrenz, S. 130. 89  So auch Liebs, Klagenkonkurrenz, S. 130. 90  So zu Recht Liebs, Klagenkonkurrenz, S. 130. 91  In diesem Sinne verstehen die Stelle neben Liebs, Klagenkonkurrenz, S. 128–130, auch Huvelin, furtum, S. 568 f., und Fascione, Fraus legi, S. 158–160. 88 

204

Zweiter Abschnitt: Hauptteil und Exegesen

Gai. D. 50.16.24 (6 ad ed. prov.) Nihil est aliud ‚hereditas‘ quam successio in universum ius quod defunctus habuit.

Nichts anderes ist „die Erbschaft“ als die Nachfolge in das gesamte (Vermögens-) Recht, das der Verstorbene hatte.

Streng genommen können wir dort allerdings nicht von einer Argumentation sprechen, weil uns diese Bemerkungen nur isoliert überliefert sind. Lenel stellt die Fragmente jeweils an den Anfang der Titel, denen sie entnommen sind.92 Beide Juristen nehmen jedoch in den übrigen uns überlieferten Fragmenten der jeweiligen Titel nicht mehr argumentativ Bezug auf diese Sätze. Scaevola nutzt den Gedanken dagegen für eine Wertung (esseque iniquum und verius puto) und entwickelt aus ihm eine Lösung, deren Ergebnis ihm entspricht.

E. Fazit Wir haben also nicht nur die beiden Mitschüler Tryphonin und Paulus, die zur Problematik der Ersitzung zugunsten des zurückgekehrten Kriegsgefangenen – oder dessen Erben – durch dessen Gewaltunterworfene dieselben Juristen, Julian und Marcellus, zitieren. Dies allein bedeutet bereits, dass die Werke dieser beiden Juristen Tryphonin und Paulus bekannt und für beide erhebliche Referenzpunkte gewesen sein mussten. Eine mögliche Erklärung wäre, dass die Werke von Julian und Marcellus bereits für Scaevola eine große Rolle gespielt hatten und dieser sie im „Unterricht“ – wie auch immer er ausgesehen haben mag – benutzte oder jedenfalls mit seinen Schülern Tryphonin und Paulus über deren Inhalte diskutierte. Die Tatsache, dass Scaevola sowohl die Digesten Julians, denen die oben angesprochene Stelle D. 49.15.22.3 (62 dig.) entnommen ist, als auch die des Marcellus annotiert hat, spricht dafür, dass er sich mit ihnen intensiv auseinandergesetzt hat. Hinzu kommt aber noch, dass Tryphonin und Paulus in den oben besprochenen Stellen gerade über die Rechtspositionen des zurückgekehrten Kriegsgefangenen im Vergleich zu den Rechtspositionen, welche die Erben im Falle seines Todes in Gefangenschaft innehätten, nachdenken. Bei Paulus ist dies offensichtlich; bei Tryphonin geht aus dem Marcellus-Zitat, das so formuliert ist, dass es auf beide Situationen anwendbar ist, hervor, dass der Gedanke an den Tod des Kriegsgefangenen bei den Feinden jedenfalls im Hintergrund präsent ist. Diesen Vergleich stellt, wie wir gesehen haben, Scaevola in einem anderen Kontext ebenso an. Damit bestehen zwei qualitativ verschiedene Indizien dafür, dass die von Paulus entwickelte Einschränkung der erweiterten fictio legis Corneliae in den oben angesprochenen Fällen von Scaevola inspiriert war. 92 

Lenel, Palingenesia I, Sp. 200, 328.

205

Dritter Abschnitt: Schlussbetrachtung

206

207

§ 14 Zusammenfassung der Einzelergebnisse der §§ 8–13 Wir wollen im Folgenden die Ergebnisse des exegetischen Teils zusammenfassen und anhand der theoretischen Erwägungen zu Beginn der Arbeit abschließend bewerten.

A. Weiterentwicklung von Gedankengut und Übernahme von Begrifflichkeiten I. Peculium castrense In Tryph. D. 49.17.19 §§ 3–5 (18 disp.) bezeichnet Tryphonin vor dem Hintergrund der Überlegung, dass das Eigentum an einem Gegenstand nicht zweien in vollem Umfang zustehen könne, das peculium castrense als eigenes Vermögen des Soldaten.1 Dies widerspricht sowohl der Ansicht seiner Zeitgenossen als auch der weiteren Entwicklung des Rechtsinstituts des peculium castrense, nach denen dieses – auch wenn es dem gewaltunterworfenen Soldaten wirtschaftlich betrachtet zur freien Verfügung steht – dem Vermögen des Gewalthabers zuzuordnen ist. Außer Tryphonin bezeichnen zwar noch andere Juristen das pecu­ lium castrense als proprietas oder als proprium des Gewaltunterworfenen, doch dies nur untechnisch oder beiläufig. 2 Auch die Bezeichnung quasi proprium patrimonium kommt vor, doch impliziert diese ja gerade eine Verschiedenheit von peculium castrense und proprium patrimonium.3 Tryphonins Ansicht wird also – jedenfalls in dieser Deutlichkeit – von keinem seiner Zeitgenossen vertreten. Vielmehr herrscht grundsätzlich der Gedanke vor, das peculium castrense gehöre zum Vermögen des Gewalthabers. Bei Scaevola beobachten wir immerhin die Tendenz, zwar nicht dem Soldaten im Hinblick auf sein peculium castrense, wohl aber der Haustochter und dem Sklaven im Hinblick auf deren peculium weitgehende Befugnisse einzuräumen, die sonst eher dem Gewalthaber zustehen. Von Zeitgenossen des Scaevola 1 

S.o. § 8. Pap. D. 40.5.23.2 (9 resp.), D. 49.17.15.4 (35 quaest.), s.o. § 8 F. 3  Ulp. D. 4.4.3.10. 2 

208

Dritter Abschnitt: Schlussbetrachtung

sind uns keine Quellen überliefert, in denen diese den Gewaltunterworfenen vergleichbare Befugnisse am peculium einräumen. Scaevolas Gedanke lässt sich auch leicht auf Tryphonins Fall des peculium castrense übertragen. Anders als beim gewöhnlichen peculium ist zu Tryphonins Zeit bereits anerkannt, dass dem gewaltunterworfenen Soldaten das peculium castrense wirtschaftlich betrachtet zur freien Verfügung steht. Dieser Umstand gepaart mit der Tendenz seines Lehrers, den Inhabern gewöhnlicher peculia bereits eigentümerähnliche Befugnisse einzuräumen, könnte Tryphonin dazu bewogen haben, im Bereich des peculium castrense den letzten Schritt hin zu dessen dogmatischer Eigenständigkeit zu gehen. Es handelte sich somit um die Weiterentwicklung eines Gedankens seines Lehrers Scaevola, die allerdings in der Folge keine weitere Beachtung fand.4 Justinians Institutionen gehen wieder davon aus, dass sämtliche peculia dem Vermögen des jeweiligen Gewalthabers angehören.5 Es handelt sich mithin um ein recht aussagekräftiges Ergebnis. Scaevolas Tendenz, den Gewaltunterworfenen weitreichende, eigentümerähnliche Befugnisse im Hinblick auf ihr peculium zu gewähren, zeigt sonst niemand. Sie lässt sich sehr gut auf das zu Tryphonins Zeit wirtschaftlich bereits weitestgehend verselbstständigte peculium castrense übertragen. Und schließlich verwendet auch niemand die Figur des Eigentums am peculium castrense so deutlich als dogmatisches Argument wie Tryphonin.

II. Dos Ein vergleichbares Bild lässt sich für die Frage nach dem Eigentum an Dotalgegenständen zeichnen.6 Aus der patriarchalischen Tradition der römischen Familie folgt „zwanglos“7 die Zuordnung der dos zum Vermögen des Ehemannes, wenn auch dessen Eigentum an Dotalgegenständen in vielerlei Hinsicht beschränkt ist. Niemand drückt diese Ambivalenz so deutlich aus wie Tryphonin in D. 23.3.75 (6 disp.): Quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est. Auch hier finden wir im Werk des Scaevola Stellen, die eine deutliche Tendenz zugunsten der Frau aufweisen. Scaevola spricht zwar nicht ausdrücklich vom Eigentum der Ehefrau an Dotalgegenständen, will dieser aber einen erheblichen Entscheidungsspielraum zubilligen, was die Veräußerung von Dotalgegenständen bei aufrechter Ehe sowie die Entscheidung zwischen der Rückgabe der Gegenstände und der Zahlung des Schätzbetrages bei der Scheidung angeht. Diese Entscheidungsfreiheit bringt man gewöhnlich mit einer Eigentümerstellung

4 

Vgl. oben § 5 Fn. 5. Inst. 2.12 pr. 6  S.o. § 9. 7  Stagl, Favor dotis, S. 238. 5 

§ 14 Zusammenfassung der Einzelergebnisse der §§ 8–13

209

in Verbindung, so dass sich der Gedanke Scaevolas auch hier auf Tryphonins Äußerung übertragen lässt. Doch lässt sich einwenden, dass die Aufweichung des Eigentums des Ehemannes an Dotalgegenständen auch schon zu Scaevolas Zeit gang und gäbe war. Die Aussagekraft dieses Ergebnisses würde also dadurch beeinträchtigt, dass bereits Scaevolas Ansicht nicht außergewöhnlich gewesen wäre. Mithin könnte Tryphonin durchaus von den Entscheidungen anderer Juristen statt derer seines Lehrers maßgeblich beeinflusst gewesen sein. Dagegen spricht jedoch, dass sich die meisten Anomalien des Dotalrechts mit dem favor dotis erklären lassen8, nicht jedoch diejenigen, die in Scaev. D. 23.3.85 (8 dig.) und Scaev. D. 24.3.50 (2 resp.) zutage treten. Dort geht es gerade nicht darum, der Frau den jeweiligen Dotalgegenstand – oder besser gesagt: dessen materiellen Wert – für den Fall der Scheidung zu ihrer Versorgung zu erhalten, sondern darum, ihr die Entscheidung zu überlassen, was sie bei der Scheidung von ihrem Mann an Dotalgegenständen zurückgewährt bekommt. Da Scaevolas Entscheidungen also nicht der allgemeinen Tendenz folgen, der Ehefrau die dos zu sichern, ist es immerhin möglich, dass die Privilegierung der Ehefrau in den beschriebenen Fällen lediglich im Sinne Scaevolas, nicht jedoch in dem eines seiner Zeitgenossen war. Scaevolas Ansicht zu den Eigentumsverhältnissen an Dotalgegenständen geht somit über das zu seiner Zeit übliche Maß hinaus, was bei Tryphonin einen besonderen Eindruck hinterlassen haben kann. Auch hier handelt es sich also – mit den beschriebenen Einschränkungen – um ein für die Überlieferungssituation der Spätklassik recht aussagekräftiges Ergebnis.

III. Begriff des debitum Es konnte außerdem gezeigt werden, dass Tryphonin den Begriff des debi­ tum in der gleichen eigentümlichen Weise verwendet wie Scaevola.9 Sowohl die Hochklassiker Julian10 und Gaius11 als auch der Spätklassiker Ulpian verstehen das Verb debere sehr weit: Es soll jede Schuld umfassen, unabhängig von ihrem Grund. Insbesondere umfasst es auch Verbindlichkeiten, die sich erst nach dem Tode eines Erblassers aus dessen Testament ergeben. Jedenfalls Ulpian verwendet den Begriff bewusst technisch, indem er ihn definiert.12 Scaevola verwendet das Wort debitum sowohl technisch als auch untechnisch, doch dort, wo er es technisch verwendet, misst er ihm eine engere Bedeutung zu als die genannten Juristen. In der untersuchten Textstelle dient es gerade  8 

Stagl, Favor dotis, S. 335. S.o. § 10. 10  Iul. D. 44.7.18 (54 dig.). 11  Gai. D. 50.16.11 (1 ad ed. prov.). 12  Ulp. D. 50.16.178.3 (49 ad Sab.).  9 

210

Dritter Abschnitt: Schlussbetrachtung

dazu, eine Schuld, die unter Lebenden begründet wurde, einer erbrechtlichen Position gegenüberzustellen.13 Bei Tryphonin begegnet uns das debitum meist als eine zu sichernde (Haupt-) Schuld, doch verwendet auch er den Begriff zur Abgrenzung: einmal um Geschuldetes und Geschenktes einander gegenüberzustellen14, einmal um eine unter Lebenden begründete Schuld abzugrenzen von der erbrechtlichen Verpflichtung des Vermächtnisnehmers, den Schuldner von ebendieser Schuld zu befreien15. Nicht nur wird also der Begriff des debitum ausschließlich von Scaevola und Tryphonin in dieser eigentümlichen Weise verwendet. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sowohl die Zeitgenossen des Scaevola also auch des Tryphonin diesen Begriff – wenn sie ihn technisch verwenden – in einem weiteren Sinne gebrauchen. Es erscheint daher plausibel, dass Tryphonin diese Begrifflichkeit von Scaevola übernommen hat.

IV. Bildung von Kriterien zur Umstoßung von Testamenten In D. 28.2.28.1 (20 disp.) hat sich Tryphonin mit der Frage auseinanderzusetzen, ob das Testament, das ein noch nicht gewaltfreier Soldat, der selbst schon einen Sohn hat, über sein peculium castrense errichtet hat, ohne diesen Sohn zu bedenken, umgestoßen wird, wenn der Vater des Haussohnes (im Folgenden: Großvater) stirbt.16 Sie stellt sich, weil ein Erblasser seine Söhne im Testament entweder zu Erben einsetzen oder ausdrücklich enterben muss, damit dieses gültig ist. Tryphonin prüft daraufhin die bisher anerkannten Tatbestände, die zu einer Umstoßung führen: die Adoption oder die Hinzugeburt eines suus heres nach Testamentserrichtung (agnatio) ebenso wie das Nachrücken eines entfernteren Abkömmlings an die Stelle eines suus heres dadurch, dass ein bisheriger suus heres aus der Gewalt des Erblassers ausscheidet (quasi agnatio). Diese Tatbestände sind im beschriebenen Fall jedoch alle nicht einschlägig: Der Sohn des Soldaten, d.h. der Enkel des Großvaters, war bei Testamentserrichtung schon geboren. Ebenso wenig rückt jener nach: Es ist ja kein suus heres des Soldaten weggefallen, sondern der Großvater, wodurch der Enkel erst suus heres des Soldaten wird.

13 

Scaev. D. 31.88.10 (3 resp.), s.o. § 10 A. Tryph. D. 46.2.33 (7 disp.), s.o. § 10 C.III.1. 15  Tryph. D. 38.2.50.6 (17 disp.), s.o. § 10 C.III.3. 16  S.o. § 11. 14 

§ 14 Zusammenfassung der Einzelergebnisse der §§ 8–13

211

Genau dies ist das tertium comparationis, das sowohl der von Tryphonin zu lösende Fall als auch die Tatbestände, die dieser aufzählt, gemein haben: Der Erblasser gewinnt einen suus heres hinzu, den er weder zum Erben eingesetzt noch ausdrücklich enterbt hat. Tryphonin erkennt dies jedoch nicht, sondern bildet eine andere Kategorie. Er will die Umstoßung des Testaments bejahen, wenn jemand neu in die Gewalt des Erblassers eintritt, den dieser weder eingesetzt noch ausdrücklich enterbt hat. Auf den ihm vorliegenden Fall passt dies hervorragend: Gerade durch den Tod des Großvaters tritt der Enkel aus dessen Gewalt heraus in die Gewalt des (mittlerweile ehemaligen) Soldaten. Die Kategorie lässt sich ebenso in den Fällen der Adoption und der Hinzugeburt anwenden, denn auch dort tritt jemand neu in die Gewalt des jeweiligen pater familias. Im Falle des Nachrückens versagt sie jedoch. Wenn beispielsweise der Sohn des Erblassers stirbt und darauf dessen Sohn an die Stelle eines suus heres nachrückt, tritt dieser nicht neu in die Gewalt des Erblassers. Vielmehr hatte der Erblasser seinen Enkel auch schon vorher in seiner Gewalt. Das von Tryphonin gebildete Kriterium ist also keineswegs allen Tatbeständen gemein, deren Erfüllung er eingangs prüft, auch wenn er dies so aussehen lässt. Mithin unterläuft ihm bei der Kriterienbildung ein Fehler, der seiner Perspektive geschuldet sein könnte. Er beurteilt den Fall unter dem Gesichtspunkt der patria potestas des Erblassers. Wie wir gezeigt haben, findet sich diese Perspektive in einem ähnlichen Fall bei Scaevola in D. 28.2.29 §§ 5 f. (6 quaest.). Dort geht es um die Auslegung der Formel des Aquilius Gallus, derer sich Erblasser bedienten, um in Fällen der quasi agnatio eine Umstoßung ihres Testaments zu verhindern. Die Formel erwähnt allerdings nur den Fall, dass ein suus heres wegfällt, indem er stirbt. Scaevola erörtert daraufhin, ob man die Formel so auslegen könne, dass auch andere Fälle des Ausscheidens aus der patria potestas des Erblassers erfasst seien, wie z.B. die Verbannung, die Emanzipation oder eben die Gefangennahme des suus heres durch den Feind. Diese Perspektive lässt sich leicht auf den von Tryphonin zu entscheidenden Fall übertragen, zumal bei zweien der von diesem genannten Tatbestände jemand neu in die patria potestas des Erblassers eintritt. Außer von Scaevola ist uns keine tiefergehende Auseinandersetzung mit der Formel des Aquilius Gallus überliefert. Tryphonin ist überdies der einzige, der sich an die Herausbildung eines einheitlichen Kriteriums zur Umstoßung von Testamenten heranwagt. Es liegt daher nahe, dass Tryphonin bei der Kriterienbildung von Scaevolas Überlegungen beeinflusst war. Allerdings können wir nicht ausschließen, dass auch andere Juristen der Generation Tryphonins den Gedanken Scaevolas aufgriffen, weil uns keine Texte aus der Zeit Tryphonins überliefert sind, die seiner Kriterienbildung widersprächen. Das Ergebnis ist daher nicht ganz so aussagekräftig wie die bisher dargestellten. Sollte Tryphonin jedoch tatsächlich von Scaevola beeinflusst worden sein, wäre in dem Versuch Tryphonins, ein einheitliches Kriterium für die Umstoßung von Testamenten zu finden, wegen der

212

Dritter Abschnitt: Schlussbetrachtung

(versuchten) Verallgemeinerung von Tatbeständen am ehesten ein Beispiel für einen der oben17 beschriebenen Ansätze zur „Vernetzung“ verschiedener, aber ähnlicher Fälle innerhalb einer Lehrer-Schüler-Beziehung.

B. Erläuterungen In D. 29.1.18 (18 disp.) setzt sich Tryphonin mit der Frage auseinander, wie die lex Falcidia, derzufolge dem Erben nach Abzug der Vermächtnisse ein Viertel des Nachlasses verbleiben soll, anzuwenden sei, wenn ein Soldat bestimmte Vermächtnisse während und andere nach seiner Dienstzeit angeordnet hat.18 Hierzu herrscht von der Hochklassik bis in die Spätantike die Ansicht vor, dass die lex Falcidia auf Vermächtnisse aus Soldatentestamenten, d.h. aus Testamenten, die der Soldat während der Dienstzeit verfasst hat, nicht anzuwenden sei.19 Damit ist jedoch streng genommen nur eindeutig gesagt, was zu tun ist, wenn die Summe der Vermächtnisse drei Viertel der Erbschaft übersteigt, nicht aber den Wert des gesamten Nachlasses. Wie in diesem Fall zu verfahren ist, erklärt u.a. Tryphonin in D. 29.1.18 pr. (18 disp.). Zu dem Fall, dass die Summe der Vermächtnisse den Wert des gesamten Nachlasses übersteigt, äußern sich allerdings nur Scaevola und Tryphonin. Bei Scaevola beginnt die Darstellung in D. 35.2.17 (6 quaest.) jedoch mit der abstrakten Grundregel, mit der sich nur der einfache Fall, dass die Summe der Vermächtnisse den Wert von drei Vierteln der Erbschaft übersteigt, ohne zusätzliche Annahmen lösen lässt. Wie der schwierigere Fall, dass die Summe der Vermächtnisse den gesamten Wert der Erbschaft übersteigen, zu lösen ist, vermag er nur anhand eines Beispiels mit Zahlen, nicht jedoch abstrakt zu erklären. Die abstrakte Erklärung genau dieses Falles finden wir dagegen bei Tryphonin in D. 29.1.18.1 (18 disp.). Dazu kombiniert er schon vorhandene Regeln, nämlich die oben beschriebene, dass die lex Falcidia nicht auf Vermächtnisse auf Soldatentestamente anwendbar sei, mit der Regel, nach der Vermächtnisse, deren Summe den Wert der Erbschaft übersteigen, anteilig zu kürzen seien. Im Anschluss daran erläutert er Schritt für Schritt den Rechenweg – ganz ohne Zahlenbeispiel. Die Tryphoninstelle liest sich somit wie eine theoretische Erläuterung des Beispiels bei Scaevola. Eine derartige mögliche Erläuterung der Scaevolastelle und damit auch des dort enthaltenen Spezialproblems findet sich auch bei niemandem außer Tryphonin. Allerdings ist innerhalb der Kategorie der Erläuterungen 20 zu beachten, dass anders als bei der Kategorie der Weiterentwick17 

S.o. § 3 C.II. S.o. § 12. 19  Gai. D. 29.1.17.4, Hermog. D. 35.2.40 pr., Mac. D. 35.2.92, Ulp. D. 36.1.3.1, C. 6.50.7 (Alexander Severus im Jahre 226), C. 6.21.12 (Philippus Arabs im Jahre 246). 20  S.o. § 5. 18 

§ 14 Zusammenfassung der Einzelergebnisse der §§ 8–13

213

lungen oder der Übernahme von Begrifflichkeiten ein Kriterium für die Aussagekraft der Ergebnisse nicht fruchtbar gemacht werden kann. In den drei vorhergehenden Themenbereichen des peculium castrense, der dos und des Begriffs des debitum sind die Ergebnisse u.a. deshalb besonders aussagekräftig, weil man weiß, dass sich die Weiterentwicklungen Tryphonins oder die bei Scaevola und Tryphonin auftretende Begrifflichkeit bei Tryphonins Zeitgenossen nicht durchgesetzt haben. Es gibt also einen Anhaltspunkt dafür, dass das „Schulgut“ Scaevolas nur innerhalb seiner Schule wohlwollend rezipiert worden ist. Überträgt man diesen Gedanken auf die Kategorie der Erläuterungen, müsste man sämtliche Werke der Zeitgenossen Tryphonins oder sogar späterer Juristen daraufhin untersuchen, ob sie eine Erläuterung der genannten Scaevola-Stelle enthalten. Dieser Nachweis wird sich aber schon deswegen nicht führen lassen, weil unsere Überlieferung bruchstückhaft ist. Es lässt sich mithin nicht sicher feststellen, ob ausschließlich Tryphonin die betreffende Scaevola-Stelle erläutert. Dennoch haben wir einen recht deutlichen Anhaltspunkt, dass lediglich Scaevola und seine Nachfolger sich mit dem hier beschriebenen Sonderproblem befassten.

C. „Lehrstoff“ Es ist bereits für sich genommen bemerkenswert, dass sich Tryphonin und sein angeblicher Mitschüler Paulus in ihren Werken mit dem Problem der Ersitzung zugunsten des captivus oder dessen Erben beschäftigen und dabei dieselben Juristen, Julian und Marcellus, zitieren. 21 Schon diese rein formale Beobachtung gepaart mit den bereits erwähnten Hinweisen darauf, dass Tryphonin und Paulus Schüler des Scaevola waren, legen die Vermutung nahe, dass Scaevola die Werke des Julian und des Marcellus in seinem Unterricht verwendete und Tryphonin und Scaevola deswegen ausdrücklich auf sie Bezug nehmen. Plausibel erscheint dies außerdem, weil Scaevola Werke sowohl des Julian als auch des Marcellus annotiert hat, ihm deren Inhalt also vertraut gewesen sein dürfte. Doch Tryphonin und Paulus scheinen die Werke des Julian und des Marcellus zu diesem Thema nicht nur herangezogen zu haben, weil sie ihnen durch ihren Lehrer besonders vertraut waren. Vielmehr ergibt die inhaltliche Untersuchung der Textstellen, dass insbesondere Paulus bei seiner Entscheidung eine Wertung zugrunde legt, die wir auch schon bei Scaevola beobachten können. Paulus befasst sich in D. 41.3.15 pr. (15 ad Plautium) in erster Linie mit der Frage, ob die Ersitzung einer Sache zugunsten des Erben des Erwerbers weiterläuft, wenn letzterer in Kriegsgefangenschaft gerät und dort stirbt. Nach dem zur Zeit des Paulus vorherrschenden Verständnis der lex Cornelia ist in diesem 21 

S.o. § 13.

214

Dritter Abschnitt: Schlussbetrachtung

Fall zu fingieren, dass der Erwerber bereits im Moment der Gefangennahme gestorben sei, was dafür sprechen könnte, dass die Ersitzung weiterläuft. Zur Entscheidung vergleicht er diesen Fall mit dem Ergebnis, das entstünde, wenn es dem Erwerber gelänge, aus der Kriegsgefangenschaft zurückzukehren. Kehrte er zurück, würde die Ersitzung als in der Zwischenzeit unterbrochen angesehen. Wenn aber schon zugunsten des Rückkehrers die Ersitzung nicht weiterläuft, dann könne sie dies, so Paulus, auch nicht zugunsten des Erben des in Gefangenschaft Gestorbenen tun. Der Erbe soll schließlich nicht besser gestellt werden, als der Erblasser selbst dagestanden hätte. Genau diese Wertung tritt auch im Werk des Scaevola in D. 47.6.6 (4 quaest.) zutage. In völlig anderem Kontext – es geht um die Frage, ob eine Klage, die dem Erblasser zustand, von jedem Miterben einzeln oder insgesamt nur einmal erhoben werden kann – versucht Scaevola dort, einen Gleichlauf der Lösungen für den Erblasser und die Erben zu erzeugen mit dem Argument, die Erben dürften nicht besser gestellt werden, als es der Erblasser gewesen wäre. Allerdings ist Scaevola mit diesem Gedanken in seiner Zeit nicht allein. Auch bei Julian und Gaius sind entsprechende Äußerungen nachgewiesen. 22 Auch wenn dort nicht erkennbar ist, dass die Behauptung, die Erbschaft sei nichts anderes als die Nachfolge in das, was der Erblasser hatte, auch tatsächlich als Argument verwendet wird23, wird man wenigstens die Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass Paulus sein Argument von anderen Juristen als Scaevola übernommen hat. Tryphonin selbst befasst sich übrigens in D. 49.15.12.2 (4 disp.) mit dem Problem der Ersitzung zwar wohl nicht im Zusammenhang mit dem Tode des Kriegsgefangenen in Gefangenschaft, sondern mit dessen Rückkehr. Gleichwohl geht aus der Art und Weise, wie er Marcellus zitiert, hervor, dass auch er gedanklich die beiden Möglichkeiten vergleicht und eher zu einem Gleichlauf der Lösungen neigt. Es sind also Indizien vorhanden, die darauf hindeuten, dass Scaevola sich im Unterricht gemeinsam mit seinen Schülern Tryphonin und Paulus mit Werken des Julian und des Marcellus auseinandersetzte, möglicherweise insbesondere im Zusammenhang mit dem Problem der Kriegsgefangenschaft des Ersitzungsbesitzers. 24 Problematisch ist an diesem Ergebnis jedoch, dass die Wertung, die in den Werken der Schüler zum Ausdruck kommt, nicht zwingend von Scaevola stammen muss. Und schließlich ist auch nicht auszuschließen, selbst wenn diese 22 

Iul. D. 50.17.62 (6 dig.), Gai. D. 50.16.24 (6 ad ed. prov.). Vgl. oben § 13 D. 24  Vgl. hierzu erneut Honoré, TR 32 (1964), 1–44 (30): „What would be more natural for a law teacher like Scaevola or Africanus than to select for purposes of a disputation an opinion of Julian, altering the facts in some respect the significance of which it was for the class to appreciate? In such a disputation the discussion would largely centre round the problem: what would Julian have said in this hypothetical case which the class is being asked to consider?“. 23 

§ 14 Zusammenfassung der Einzelergebnisse der §§ 8–13

215

Wertung von Scaevola stammen sollte, dass auch andere Juristen neben Tryphonin und Scaevola sie bei ähnlichen Fällen zugrunde legten.

D. Inhaltliche Schwerpunkte? Die Themenbereiche, in denen Kontinuitäten oder Weiterentwicklungen zwischen Scaevola und Tryphonin festgestellt werden konnten, erscheinen eher zusammenhangslos. Es lässt sich mithin kein Prinzip oder ein Grundgedanke ausmachen, den Scaevola an Tryphonin weitergegeben haben könnte und der sämtliche inhaltliche Verbindungen zwischen diesen beiden Juristen, die diese Untersuchung zutage gefördert hat, erklärte. Am ehesten ließe sich noch eine Tendenz im Bereich von Sondervermögen innerhalb des Vermögens des pater familias beobachten. Das peculium castrense des filius familias miles hatte sich schon in der Klassik zumindest wirtschaftlich stark verselbständigt, die Zuordnung der dos ist bis heute ungeklärt. Bei beiden Instituten erkennen wir eine Bereitschaft Tryphonins, die Eigentumslage an Gegenständen der jeweiligen Sondervermögen grundlegend neu zu beurteilen, die wiederum auf Ansätze bei Scaevola zurückzuführen sein könnten. Zwischen den übrigen untersuchten Themenbereichen lassen sich demgegenüber keine inhaltlichen Verbindungen beobachten. Der Umstand allerdings, dass sich auf mehreren, inhaltlich verschiedenen Gebieten mögliche Kontinuitäten oder Weiterentwicklungen zwischen Scaevola und Tryphonin zeigten, könnte die Annahme rechtfertigen, dass sich die Bedeutung einer Lehrer-Schüler-Beziehung nicht nur an einem bestimmten Prinzip oder einem gut erkennbaren Grundgedanken festmachen lasse.

216

§ 15 Fazit Es wäre vermessen, angesichts derartiger Befunde ein vollständiges Bild von Lehrer-Schüler-Beziehungen oder Rechtsunterricht in der Spätklassik zeichnen oder – wenn man dem eingangs beschriebenen1 weiteren Schulbegriff folgt – auf dieser Grundlage einen neuen Schulbegriff für die Zeit nach Julian definieren zu wollen. Ebenso wenig handelt es sich bei den gefundenen Ergebnissen um handfeste Beweise dafür, dass Tryphonin Gedankengut des Scaevola übernommen hat. Gleichwohl konnte trotz der schwierigen Überlieferungssituation, die v.a. durch die Auswahl der Kompilatoren bedingt ist, gezeigt werden, dass sich in den juristischen Quellen Indizien für die Weitergabe von Gedankengut von Lehrern an Schüler finden lassen. Es ist somit deutlich geworden, dass es eine Methode gibt, die sich zur Untersuchung von Lehrer-Schüler-Beziehungen nach Julian eignet und sich grundlegend von den Instrumenten unterscheidet, die im Hinblick auf die Rechtsschulen der Sabinianer und Proculianer angewandt wurden. Ein einigendes Band, wie man es für die Rechtsschulen der Sabinianer und Proculianer aufgrund der dort vorhandenen Meta-Quellen postulieren kann, lässt sich hier gerade nicht ausmachen. Insbesondere lassen sich auch keine sinnfälligen Gruppen von Themenbereichen identifizieren, in denen sich Gemeinsamkeiten zwischen Lehrer und Schüler ergeben, so dass sich gerade kein „roter Faden“ vom Lehrer zum Schüler ziehen lässt. Hier ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich uns möglicherweise lediglich aufgrund der bruchstückhaften Auswahl der Kompilatoren kein geschlossenes Bild von den inhaltlichen Zusammenhängen zwischen Scaevola und Tryphonin zeigt. Vergleichsweise aussagekräftige Indizien zeigen sich bei den Juristen Q. Cervidius Scaevola und Claudius Tryphoninus konkret im Bereich des peculium castrense, der dos sowie beim Begriff des debitum. Etwas weniger aussagekräftig ist das Ergebnis bei der Umstoßung von Soldatentestamenten. Ferner finden sich bei Tryphonin eine mögliche Erläuterung einer Scaevola-Stelle zur Anwendung der lex Falcidia auf Vermächtnisse aus Soldatentestamenten sowie Hinweise bei Tryphonin und Paulus auf „Lehrstoff“, den Scaevola mit ihnen behandelt haben könnte.

1 

S.o. § 3 A.

§ 15 Fazit

217

Diese Ergebnisse beanspruchen keine Vollständigkeit. Es ist gut möglich, dass man bei Tryphonin und Scaevola noch weitere Hinweise findet. Die hier untersuchten Stellen beruhen – wie in § 7 erläutert – auf einer Auswahl anhand formaler und bestimmter inhaltlicher Kriterien, die nicht zwingend ist. Die hier beschriebene Methode ließe sich auch auf die dadurch verworfenen Stellen anwenden, wodurch sich eventuell weitere Themenbereiche ergeben könnten, in denen Scaevolas Gedankengut Tryphonin beeinflusst haben könnte. Man könnte auch nach weiteren Begrifflichkeiten wie dem des debitum suchen, die nur Scaevola und Tryphonin in einer bestimmten Art und Weise verwenden. Die Methode lässt sich grundsätzlich auf jedes Paar von Juristen anwenden, von dem man vermutet, einer von beiden sei Lehrer des anderen gewesen. Von besonderem Interesse wären hierbei die Juristen der Zeit zwischen Julian und dem Regierungsantritt Diokletians, weil über deren Lehrer-Schüler-Beziehungen die wenigsten gesicherten Erkenntnisse vorliegen. Beispielhaft lassen sich hier Scaevola und sein anderer vermutlicher Schüler Iulius Paulus nennen. Man kann sogar die Frage aufwerfen, ob die Methode nicht auch für die Zeit vor Julian fruchtbringend sein kann. Wie in § 3 unter A. beschrieben stützen sich die gängigen Darstellungen des Rechtsunterrichts oder der Rechtsschulen im Prinzipat auf den Bericht des Pomponius in D. 1.2.2.47–53 (l. s. enchiridii) sowie auf die Darstellung einzelner Streitpunkte zwischen Sabinianern und Proculianern in den Institutionen des Gaius. Auch wenn uns nur von wenigen der fraglichen Juristen Textkorpora überliefert sind, die einer Untersuchung in der beschriebenen Weise zugänglich wären, eröffnet der hier beschrittene Weg doch die Möglichkeit, jenseits der von Gaius beschriebenen Streitpunkte nach Kontinuitäten, Weiterentwicklungen oder auch Widersprüchen innerhalb der Schulen zu suchen.

218

219

Sintesi della ricerca1 I. Introduzione L’oggetto di questo lavoro consiste in uno studio circa il rapporto tra maestro e discepolo, con particolare riferimento ai giureconsulti Q. Cervidio Scevola e Claudio Trifonino. Mentre siamo ben informati in merito alle scuole dei Sabiniani e dei Proculiani grazie alle fonti che si occupano della giurisprudenza romana (“Meta-Quellen”), come il liber singularis enchiridii di Pomponio (D.  1.2.2.47–53) e le Istituzioni di Gaio, una siffatta categoria di fonti manca viceversa per l’epoca successiva a Salvio Giuliano. In assenza di queste ultime, pertanto, a tutt’oggi non risultano chiari i criteri secondo i quali sia possibile individuare ed affermare l’esistenza di un rapporto tra maestro e discepolo, per il periodo che va dalla seconda metà del II e sino a tutto il III secolo d.C. Cionondimeno esistono passi risalenti a quest’epoca, nei quali sono gli stessi giuristi a definirsi allievi di altri giureconsulti (cfr., ad esempio, Tryph. 8 disp., D. 20.5.12.1; Tryph. 18 disp., D. 49.17.19 pr.); in ragione di ciò, la dottrina è stata talora indotta ad avanzare supposizioni ed ipotesi su di un qualsivoglia possibile tipo di influsso del maestro (rectius, del giureconsulto definito come tale) sul suo discepolo, sulla base del contesto che è possibile ricostruire sulla base di determinate fonti. Per colmare questa lacuna, tuttavia, appare necessario condurre un’indagine relativa ai diversi modi di manifestarsi di potenziali rapporti tra maestro ed allievo nel periodo successivo a Giuliano; il presente lavoro intende perseguire questo obiettivo, prendendo in considerazione, in particolare, il rapporto tra Scevola e Trifonino. La lacuna in questione sussiste, ad ogni modo, non solo da un punto di vista contenutistico, nel senso che troppo scarse sono le nostre conoscenze circa i rapporti tra maestro ed allievo risalenti a quest’epoca del diritto romano. Essa, ancor di più, si manifesta sotto un altro profilo, e cioè quello della carenza di un approccio metodologico utile al fine di poter accrescere le nostre conoscenze relative a due giuristi vissuti in un periodo di tempo successivo a quello di Giu1  Für die Übersetzung der Zusammenfassung ins Italienische danke ich Herrn. Dott. Tommaso Beggio, Università di Trento, ganz herzlich.

220

Sintesi della ricerca

liano sotto il profilo, sin qui preso in considerazione, delle possibili connessioni esistenti tra di loro. Tale situazione dipende, d’altro canto, anche dallo stato delle fonti a nostra disposizione: poiché non vi sono frammenti risalenti a quest’epoca che trattino dei giuristi, non può farsi ricorso in questo caso alla medesima prospettiva metodologica che ha trovato applicazione in merito alle scuole del I secolo d.C.; questo stato di cose dipende per l’appunto dal fatto che non ci sia possibile attingere informazioni, in buona sostanza, da quelle fonti, alle quali si è fatto cenno in precedenza, che trattano della storia della giurisprudenza romana (“Meta-Quellen”).

II. Metodo Appare necessario, pertanto, sviluppare criteri idonei a permettere di condurre un’indagine sui frammenti di entrambi i giuristi presi in considerazione in ­questo lavoro, in base ad indizi relativi all’attività di insegnamento di Scevola. È evidente, altresì, che sia possibile avvicinarsi alle fonti da analizzare solamente facendo ricorso ad un metodo esegetico. Al contempo, tuttavia, è necessario chiedersi quali risultati, alla fine, si possano rivelare rilevanti per l’oggetto di questa ricerca. Sebbene un possibile criterio di valutazione possa essere rinvenuto nelle analogie stilistiche tra i due giureconsulti, ad esso si oppongono due ordini di considerazioni: da un lato, il concetto, di per sé, si rivela essere di difficile comprensione, mentre, dall’altro, è già sufficientemente notorio che i frammenti delle opere di Scevola e Trifonino a noi tràditi si differenziano considerevolmente, dal punto di vista dello stile. Il rapporto tra maestro e discepolo si può tuttavia manifestare in vari modi, così ad esempio nel fatto che quest’ultimo abbia ripreso ed adottato un determinato pensiero del proprio maestro, al fine di risolvere fattispecie poste in termini simili, oppure, ancora, nel fatto che il discepolo sia stato in grado di sviluppare ulteriormente tale ragionamento e lo abbia poi esteso a nuovi gruppi di casi. È altresì possibile che il discepolo adoperi una determinata terminologia, esattamente allo stesso modo in cui questa è stata utilizzata dal suo maestro. Infine, è pensabile che si presentino situazioni in cui l’allievo riprende nella propria opera un pensiero del maestro non ancora compiutamente sviluppato, o enucleato soltanto in una forma ancora superficiale, e nel proprio lavoro lo illustri più dettagliatamente, in modo simile a quanto avviene nel caso di una nota dell’allievo apposta ad un testo del suo maestro. Alla fine, ci si può anche domandare se quest’ultimo, con il proprio allievo, non avesse già affrontato un determinato argomento, ad esempio perché aveva avuto modo di ragionare, con i propri discepoli, sulla medesima fattispecie alla quale essi hanno poi fatto riferimento nei loro lavori, oppure perché insieme a loro aveva discusso pareri di altri giu-

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reconsulti, i quali sono stati in seguito citati dai suoi discepoli nelle rispettive opere. È doveroso rilevare, al riguardo, che i criteri menzionati e descritti sino ad ora, adottati in questa ricerca, non sono stati stabiliti aprioristicamente prima di iniziare a condurre l’analisi delle fonti, per essere successivamente mantenuti inalterati nel corso dello studio, bensì sono stati sottoposti ad una progressiva verifica nel corso dello stesso e, quindi, corretti con il progredire del lavoro. Data l’assenza di “Meta-Quellen” inerenti al rapporto tra maestro e discepolo per il periodo di tempo qui preso in considerazione, da un lato, ed alla circostanza, dall’altro, che i testi dei giuristi romani ci sono stati tramandati solo indirettamente attraverso escerti nel Digesto giustinianeo, occorre considerare alcuni ulteriori aspetti, le quali verrano qui di seguito esposte, riguardo al significato dei risultati che si possono ottenere da una tale ricerca. Da una parte, le informazioni relative all’influsso del maestro sui suoi discepoli contenute nelle fonti dei giuristi stessi potrebbero rappresentare indizi solamente potenziali. Dall’altra, i compilatori giustinianei non solo avevano espressa facoltà di apportare modifiche ai testi della giurisprudenza del II e del III secolo d.C., ma dovettero altresì effettuare una cernita, all’interno degli stessi. In tal senso, essi erano tenuti a rispettare la prescrizione di evitare le ripetizioni, all’interno della compilazione. Se pertanto si ricercano analogie tra i frammenti a noi tràditi attribuibili a due determinati giuristi, potrebbe darsi benissimo che non se ne ritrovi alcuna, poiché i loro passi non vennero accolti dai compilatori nel Digesto, oppure, viceversa, che se ne ritrovino sproporzionatamente troppe, giacché i commissari giustinianei desideravano, attraverso l’inserimento di molti testi simili, ingenerare una certa idea in merito alla soluzione di un determinato problema. Se si considera, inoltre, che le loro scelte non vennero prese in modo casuale, bensì, allo stato delle nostre attuali conoscenze, secondo criteri contenutistici ben precisi, non è possibile nemmeno risolvere la problematica in questione facendo ricorso a mezzi statistici. Sorge pertanto spontanea la domanda, per le ragioni sinora esposte, relativa a quando si possa ritenenere che un possibile indizio circa l’influsso di Scevola su Trifonino assuma senz’altro rilevanza. Una certezza piena in proposito non la si può ottenere; ciononostante, è possibile sviluppare criteri attraverso i quali risulti quantomeno plausibile affermare la sussistenza di una siffatta influenza. In primo luogo, si deve verificare preliminarmente se l’influsso che pare riflettersi sull’opera di Trifonino provenga effettivamente da Scevola e non da un altro giurista. Tale conclusione potrebbe essere ritenuta verosimile allorquando un determinato ragionamento giuridico non ricorra, al di fuori dell’opera di Scevola, in altri frammenti a noi giunti ed attribuibili ad un altro giureconsulto a quest’ultimo coevo o ad un suo predecessore. Successivamente occore vagliare un’altra questione, ovverosia se l’influsso di Scevola si sia esteso solo ai suoi presumibili allievi, cioè a Paolo e a Trifonino,

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oppure se anche altri giureconsulti ne abbiano subita l’influenza. La prima delle due ipotesi risulterà tanto più plausibile allorquando non si possa rinvenire alcun passo di un altro giurista che paia riprendere il ragionamento di Scevola in questione. Nel caso in cui, poi, ci si imbattesse in uno sviluppo ulteriore del pensiero di quest’ultimo, una conclusione di segno positivo apparirà essere ancora più evidente, qualora si trovino prove del fatto che i giureconsulti contemporanei a Trifonino non ripresero il ragionamento di Scevola o, addirittura, sostennero punti di vista ad esso contrari. Queste considerazioni, nei limiti in cui ciò sia possibile, dovranno inoltre essere estese anche a quei casi in cui ci si imbatta in concezioni condivise da entrambi i giureconsulti, tanto dal maestro quanto dal discepolo, o in un determinato insegnamento del primo o, ancora, nell’interpretazione di punti di vista del maestro da parte dell’allievo. È opportuno, infine, affrontare la questione relativa alla scelta dei frammenti analizzati in questo lavoro. Una comparazione tra tutti i frammenti di Scevola e di Trifonino a noi tràditi non solo andrebbe oltre quello che può essere l’ambito di questo lavoro, ma porterebbe altresì a prendere in considerazione fonti dotate di scarsa rilevanza per questa ricerca. Pare pertanto necessario, in prima istanza, pervenire ad una selezione dei passi più significativi, la quale sia comunque la più varia possibile e quindi, successivamente, procedere esegeticamente ad analizzarli attraverso i criterî menzionati in precedenza. In particolare, durante questo studio si è rivelato efficace il seguente metodo: anzitutto, come punto di partenza per la comparazione che si è inteso operare, si è scelto il più ridotto corpus di frammenti di Trifonino, tratti in questo caso, nello specifico, dai suoi libri disputationum. Da questi ultimi si sono potuti quindi escludere, sulla base di criteri formali, alcuni passi che prevedibilmente non potrebbero apportare alcun contributo di rilievo alla ricerca, e cioè quei frammenti nei quali emergano solamente la trasmissione di una costituzione imperiale oppure il punto di vista predominante presso i giureconsulti coevi a Trifonino, oppure ancora quei testi che, semplicemente, offrano troppo poco a livello contenutistico, per poter essere utili ai fini di un confronto. Successivamente è apparso necessario procedere alla scelta, a seguito di una sommaria esegesi, di quei frammenti di Trifonino che appaiano essere particolarmente significativi, secondo i criteri in precedenza descritti, ed in relazione ai quali si possano rinvenire passi di Scevola dal contenuto analogo. Questi sono stati pertanto i testi che si è infine posti a confronto tra di loro attraverso uno studio dettagliato. L’adozione di questo metodo ha condotto, alla fine, ad una scelta di frammenti nei quali vengono trattati i seguenti argomenti: il regime di proprietà nei confronti del peculium castrense, la dote (dos), il concetto di debitum, la rottura dei testamenta militum, la riduzione dei legati secondo le disposizioni della lex Falcidia e l’usucapione in favore di prigionieri di guerra o dei loro eredi.

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III. Risultati In D. 49.17.19 §§ 3–5 (Tryph. 18 disp.) Trifonino definisce il peculium castrense, cioè quella peculiare proprietà di natura militare appartenente ad un soldato sottoposto all’autorità di un superiore, come parte del suo proprio patrimonio. Sebbene sia vero che al tempo di Trifonino il peculium castrense veniva considerato, sotto il profilo economico, già nella piena disponibilità del soldato e veniva definito dai contemporanei di tale giureconsulto, in parte, come quasi proprium patrimonium, a tale risultato i giuristi coevi di Trifonino poterono giungere solo considerando che il peculium castrense dovesse essere attribuito formalmente al patrimonio che si trovava nella disponibilità del superiore del soldato. Trifonino è l’unico, invece, a non riconoscere a quest’ultimo la proprietà su di uno schiavo, il quale fa parte del peculium castrense del soldato, fintantoché quest’ultimo sia in vita. Tale scelta è in accordo con la tendenza del suo maestro Scevola ad accordare ampie facoltà ai sottoposti per quanto concerne i beni che si trovano nella loro disponibilità a titolo speciale. Egli ad esempio, in D. 34.4.31.3 (Scaev. 14 dig.) limita i diritti del pater familias di esigere il denaro dovuto da un debitore nei confronti di sua figlia, denaro che quest’ultima ha dato a prestito traendolo dal suo peculium. In D. 40.7.40 §§ 3–6 (Scaev. 24 dig.) la questione trattata dal giureconsulto riguarda uno schiavo, il quale alla morte del suo padrone deve ricevere, tra le altre cose, il suo peculium, sotto la condizione di presentare agli eredi il rendiconto delle entrate e delle spese. Essi appaiono tuttavia scettici, anche perché lo schiavo, tra l’altro, ha già sottratto alla loro disponibilità il suo peculium. In questo caso Scevola permette allo schiavo, sin da prima dell’inizio della pendenza della condizione, di fare uso del peculium come egli desidera. Queste scelte di favore nei confronti di un soggetto sottoposto all’autorità altrui hanno carattere eccezionale, al tempo di Scevola, e sono uniche nel loro genere. Risulta essere pertanto significativo il procedimento adoperato da Trifonino nel proprio frammento, poiché egli pone a base del suo ragionamento argomenti che trovavano il loro fondamento nella suddetta tendenza del suo maestro, e che il discepolo intende sviluppare attraverso un ulteriore, ultimo passaggio, finalizzato ad assicurare l’autonomia del peculium castrense, dal punto di vista dogmatico. Tale soluzione, però, non riuscì in seguito ad imporsi presso la giurisprudenza. In D. 23.3.75 (Triph. 6 disp.) Trifonino adotta un’espressione ambivalente, in merito alla proprietà sui beni dotali, facendo ricordo alla frase quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est: anche se la dos viene annoverata all’interno del patrimonio del marito, essa appartiene alla moglie. Ciò contraddice però l’opinione allora esistente tra i suoi contemporanei ed unanimemente accettata, secondo la quale i beni della dote sarebbero stati unicamente di proprietà del marito. È lo stesso Scevola, tuttavia, che in due casi assegna alla moglie diritti

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assimilabili a quello di proprietà. In D. 23.3.85 (Scaev. 8 dig.) lascia a quest’ultima la scelta se vendere, al fine di cancellare i debiti, un terreno fruttifero proprio, oppure uno meno fruttifero appartenente ai beni dotali. In D.  24.3.50 (Scaev. 2 resp.) Scevola accorda alla moglie un certo margine d’azione, in relazione ad un pactum dotale, consistente nella possibilità di scegliere se restituire il bene dotale stesso per ottenere l’appianamento di guadagni e perdite, oppure se optare per il pagamento del valore stimato. Queste ampie facoltà avrebbero così potuto spingere Trifonino a parlare di una proprietà della dote in capo alla donna; d’altro canto, a tale considerazione si potrebbe obiettare, invece, che l’indebolimento dei contorni del concetto di proprietà in relazione ai beni dotali era già in corso al tempo di Scevola. Ciononostante la maggior parte delle anomalie in merito ai diritti inerenti alla dote venivano spiegate dai giuristi in virtù del favor dotis e, dunque, dello sforzo di garantire alla donna il valore economico della dote. L’aspetto meramente economico della questione, invece, non viene messo in risalto nei frammenti di Scevola. Al contrario, al fine di conservare il valore della dos per la donna, non le si sarebbe dovuta accordare alcuna facoltà di scelta, che avrebbe rappresentato, piuttosto infatti, uno dei diritti tipici del proprietario. Quanto alle rimanenti questioni che emergono nei frammenti analizzati, si è potuto dimostrare, sulla base dello studio di svariati passi, che Trifonino utilizza il concetto di debitum, in determinate fattispecie, nello stesso modo del tutto peculiare adoperato da Scevola in alcuni suoi frammenti. In D. 31.88.10 (Scaev. 10 resp.), ad esempio, quest’ultimo mette a confronto, a livello concettuale, un’azione ex debito con una nascente da fedecommesso. Tale impostazione contraddice, di fatto, la definizione del verbo debere attestata in Giuliano e Gaio, la quale abbraccia ogni tipo di debito, indipendentemente da quale ne sia la fonte. Trifonino impiega il concetto per lo più in riferimento ad un debito principale da garantire, ma in due fattispecie lo adopera limitandone la portata: questo avviene in D. 46.2.33 (Triph. 7 disp.) laddove il giurista contrappone quanto dovuto rispetto a quanto dato, e in D. 38.2.50.6 (Triph. 17 disp.), laddove egli delimita un debito costituito tra soggetti in vita rispetto all’obbligo ereditario di un legatario di liberare il debitore dal debito in questione. Poiché anche presso Ulpiano, e quindi presso un giureconsulto coevo a Trifonino, l’uso tecnico del concetto è attestato in senso ampio così come lo era presso Giuliano e Gaio, è assai plausibile che Trifonino abbia recepito una tale diversa lezione da Scevola. In D. 28.2.28.1 (Triph. 20 disp.) Trifonino si occupa della questione attinente alla rottura del testamento. In particolar modo, viene affrontato il caso particolare di un figlio di famiglia, sottoposto all’obbligo militare, il quale ha testato disponendo del suo peculium castrense, senza tuttavia tenere in considerazione il proprio figlio. A seguito della morte del padre del soldato, ci si domanda se

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il testamento non debba essere annullato, poiché il figlio del soldato è divenuto nel frattempo suus heres di quest’ultimo. Trifonino a tale proposito passa in rassegna tutti i casi sino ad allora conosciuti di agnatio e di quasi agnatio, nei quali abbia luogo una rottura del testamento, e giunge infine alla conclusione che la fattispecie affrontata non sia equiparabile ad alcuna di esse. Il fatto che il testamento risulti rotto lo si deduce, secondo il suo ragionamento, dal fatto che, in ogni caso, un nuovo soggetto sia ricaduto sotto la patria potestas del soldato, nel caso di specie il figlio del soldato, il quale in precedenza ricadeva sotto la patria potestas del padre del soldato. Questo tipo di argomentazione lo si ritrova anche in D. 28.2.29 §§ 5 s. (Scaev. 6 quaest.), ove Scevola, questa volta, verifica la problematica inerente alla rottura del testamento, in relazione però all’interpretazione della formula di Aquilio Gallo. Quest’ultima tratta esplicitamente soltanto il caso del suus heres, il quale esca dalla patria potestas a seguito della sua morte e Scevola interpreta la questione in un modo tale da ritenere ricompresi in essa tutti i casi di fuoriuscita dalla patria potestas. Tale tendenza a valutare le fattispecie relative alla rottura del testamento dalla prospettiva dell’uscita di un soggetto dalla patria potestas pare essersi impressa così fortemente nel pensiero di Trifonino, al punto da far sembrare che egli non noti che la generalizzazione da lui proposta in D. 28.2.28.1, se applicata alla fattispecie della quasi agnatio, non funziona: se un discendente più lontano subentrasse al posto di un suus he­ res poiché questi è uscito dalla patria potestas, non ricadrebbe alcuno di nuovo sotto la patria potestas; il testatore, piuttosto, otterrebbe così un nuovo suus he­ res, che si trovava già in precedenza sotto la sua patria potestas. Questa eccessiva generalizzazione nel processo di astrazione, il quale pare doversi far dipendere proprio dalla prospettiva adottata da Scevola e secondo la quale q ­ uesti ritenne di dover valutare le fattispecie di rottura del testamento, se preso in considerazione insieme alla circostanza che solo da Trifonino viene tramandato il tentativo di sviluppare un criterio uniforme in merito all’interpretazione dei casi attinenti alla rottura del testamento, pare essere una testimonianza del fatto che egli, a tale riguardo ed entro certi limiti, fosse stato influenzato da Scevola. In D. 29.1.18 (Triph. 18 disp.) Trifonino discute di come si debba applicare la lex Falcidia allorquando un soldato abbia disposto legati durante e dopo il termine del suo servizio militare ed essi superino nella loro somma il valore del patrimonio ereditario. In questo caso emerge un conflitto tra la lex Falcidia, che impone al testatore di istituire legati solamente entro la somma limite pari ai tre quarti del patrimonio ereditario e pertanto i legati devono essere all’occorrenza rispettivamente ridotti, ed il principio secondo il quale la lex Falcidia non deve trovare applicazione nei confronti dei testamenti dei soldati. Scevola in proposito spiega, in D. 35.2.17 (Scaev. 6 quaest.), che se la somma di tutti i legati supera il valore dei tre quarti dell’eredità, i legati che sono stati disposti dopo il servizio militare devono essere ridotti proporzionalmente, mentre

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quelli che sono stati istituiti durante tale periodo non vengono toccati. Scevola poi riesce ad illustrare in quale modo sia necessario procedere nella fattispecie in cui la somma dei legati ecceda il valore dell’intero patrimonio ereditario, solamente facendo ricorso ad un esempio concreto concernente una somma di denaro. Trifonino, viceversa, è in grado di descrivere astrattamente il procedimento relativo a questa precisa fattispecie nel passo tràdito in D. 29.1.18.1. Per tale ragione quest’ultimo frammento pare lasciarsi interpretare come una nota a quello di Scevola. Da ultimo, Trifonino si occupa del problema dell’usucapione a favore del prigioniero di guerra o dei suoi eredi in D. 49.15.12.2 (Tryph. 4 disp.), proprio come l’altro discepolo di Scevola, Giulio Paolo, in D. 41.3.15 pr. (Paul. 15 ad Plautium). In ragione dell’interpretazione predominante alla loro epoca della fictio legis Corneliae, alla morte del prigioniero di guerra durante la prigionia si sarebbe dovuto simulare che questi fosse morto già al momento della cattura, mentre il soldato in caso di ritorno avrebbe perso il suo status di schiavo e sarebbe stato invece reintegrato nei suoi diritti precedenti, si potevano trarre conseguenze tra loro diverse riguardo all’usucapione. Degno di nota in tal senso è il fatto che entrambi i giuristi discutano in quest’occasione punti di vista di Giuliano e di Marcello, le cui opere vennero annotate da Scevola stesso. Già questo di per sè farebbe sembrare plausibile che quest’ultimo, durante una sua lezione avesse discusso i lavori dei due giureconsulti citati in precedenza con i suoi allievi. A tale proposito, tuttavia, si impone una constatazione, e cioè che in particolare alla base della decisione di Paolo, secondo il quale nella fattispecie del ritorno del prigioniero di guerra si sarebbe verificata la medesima conseguenza alla quale si sarebbe assistito se questi fosse morto durante la prigionia, sta un tipo di valutazione, che si ritrova anche in Scevola, in D. 47.6.6 (Scaev. 4 quaest.): l’erede non si deve trovare in una condizione migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovato il testatore. In considerazione della complessa situazione inerente alla tradizione testuale, si tratta perciò di un riferimento davvero assai carico di significato, relativo ad una possibile questione oggetto di insegnamento da parte di Scevola e che questi potrebbe avere discusso insieme ai suoi allievi. Si può pertanto concludere constatando, da un lato, che nelle opere di Scevola e di Trifonino è possibile rinvenire indizi a livello contenutistico che ­lasciano propendere per un influsso del pensiero del primo su quello del secondo. La natura del rapporto tra maestro ed allievo per il periodo successivo a Giuliano può venire quantomeno definita, in tal modo, più chiaramente. Dall’altro, ­questo studio ha dimostrato che la metodologia in precedenza descritta e ad esso applicata può fornire risultati utili per condurre una ricerca inerente alla natura dei rapporti tra maestri ed allievi. Pare pertanto consigliabile ricorrere a

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tale metodo anche per nuove ed ulteriori ricerche in tale ambito, da estendersi ad altre coppie di giureconsulti, siano essi contemporanei a quelli studiati in questo lavoro, come, ad esempio, Scevola e Paolo, oppure riconducibili ad un periodo storico antecedente.

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Resumen1 Introducción El tema de la obra es la probable relación maestro-alumno entre Q. Cervidio Escévola y Claudio Trifonino. Mientras que estamos bien informados de las escuelas de derecho de los Sabinianos y los Proculeyanos, especialmente por meta-fuentes como el liber singularis enchiridii (D. 1.2.47–53) de Pomponio y las Instituciones de Gayo, faltan fuentes que nos informen de la situación en el período posterior a Salvio Juliano. En ausencia de dichas fuentes, aún no está claro qué era aquello que definía la relación entre un maestro y su alumno en la segunda mitad del siglo II y la primera mitad del siglo III. Sin embargo, hay fuentes en las que los juristas se refieren a sí mismos como discípulos de otro jurista (véase Tryph. 8 disp. D. 20.5.12.1, 18 disp. D. 49.17.19 pr.), lo que ocasionalmente ha llevado a los investigadores a hacer suposiciones sobre la influencia del maestro sobre el alumno en el contexto de un texto en particular. Este vacío en la investigación debe ser colmado mediante el examen de diversas relaciones entre maestro y alumno en el tiempo posterior a Juliano. El presente trabajo contribuye a ello, examinando la relación entre Escévola y Trifonino. Con todo, el vacío no existe solamente en lo referente al contenido, es decir, al escaso conocimiento sobre las relaciones maestro-discípulo de este período. Por el contrario, falta también una metodología para analizar dos juristas del tiempo posterior a Juliano en el sentido apuntado. Tal falta se debe, a su turno, a la limitación de las fuentes: Como no las hay que se refieran a los juristas de este período, no es posible recurrir a la metodología utilizada para examinar las escuelas del siglo I que se basa esencialmente en las meta-fuentes.

1  Für die Durchsicht der Übersetzung der Zusammenfassung danke ich Herrn Juan Felipe Navia Revollo, LL.M. (Heidelberg), ganz herzlich.

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Método De lo anterior resulta la necesidad de desarrollar criterios mediante los cuales sea posible rastrear huellas de alguna actividad docente de Escévola en los textos de los dos juristas. Evidentemente el estudio de éstos sólo puede ser abordado por métodos exegéticos. Con todo, surge aquí la pregunta sobre cuáles resultados puedan ser relevantes para el objeto de la investigación. A la posibilidad del recurso a similitudes estilísticas como criterio, se opone, por una parte, la difícil comprensibilidad del concepto “similitud estilística” mismo, y, por otra parte, el que, como es bien sabido, las obras de Escévola y Trifonino difieren considerablemente en su estilo. La relación entre maestro y alumno puede manifestarse en el hecho de que el estudiante toma un ideario particular del maestro para resolver casos similares, o en que lo desarrolla más y lo extiende por ejemplo a la solución de nuevos casos. El alumno también puede usar una determinada terminología de la misma manera que su maestro. También es concebible que el alumno incluya en su trabajo una idea, quizás incompleta o superficial, de su maestro y que la explique allí, a la manera de una nota de un alumno al texto de un profesor. Por último, se puede plantear la cuestión de si el maestro discutió con sus alumnos un tema en particular, el cual es referido por éstos en sus propias obras, o de si discutió con sus alumnos determinadas opiniones jurídicas, que éstos a su vez citan en dichas obras. Cabe señalar que estos criterios no fueron definidos “a priori” antes de la investigación, sino que en el decurso del trabajo fueron revisados y actualizados a la luz de las fuentes seleccionadas. Debido a la falta de meta-fuentes sobre las relaciones entre maestros y discípulos, por un lado; y, a causa de que los textos de los juristas romanos sólo están conservados indirectamente y de manera parcial en el Digesto de Justiniano, por el otro, se imponen ciertas consideraciones con respecto a la significación de los posibles resultados. Por un lado, las referencias en los textos de los juristas a cualquier influencia del maestro sobre el alumno sólo pueden considerarse como referencias posibles. Por otra parte, los compiladores de Justiniano no sólo tenían la autoridad explícita para cambiar los textos de los juristas de los siglos II y III, sino que también tenían que hacer una selección entre ellos. Al hacerla, tenían la orden de evitar repeticiones. Si se busca similitudes en el cuerpo de fragmentos de dos juristas, bien puede ocurrir, o que no se encuentre ninguna, por no haber incluido los compiladores los fragmentos correspondientes en el Digesto; o que se encuentre un número desproporcionadamente alto de ellas, porque los compiladores querían crear una determinada impresión mediante la inclusión de muchos textos similares. Dado que los compiladores no eligieron los textos aleatoriamente, sino – por lo que sabemos – basados en criterios de contenido, no es posible resolver este problema por medios estadísticos.

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Surge la pregunta acerca de cuándo una posible indicación sobre una influencia de Escévola sobre Trifonino resulta realmente significativa. Respecto de tal cuestión resulta imposible llegar a una certeza absoluta. Es posible, sin embargo, desarrollar criterios que hagan una influencia plausible, a lo menos. En primer lugar, ha de verificarse si el efecto sobre Trifonino proviene realmente de Escévola y no de otro jurista. En esto es posible afirmar que la influencia es más plausible, si el pensamiento aparece solamente en los textos de Escévola y no en la obra de uno de sus contemporáneos o antecesores. Resulta entonces necesario comprobar si la influencia de Escévola se limita a sus probables discípulos, es decir, a Paulo y Trifonino, o si también alcanzó a otros juristas. Lo primero será tanto más plausible, cuanto no se halle algún pasaje de un tercer jurista que parezca retomar la idea de Escévola. El resultado se hace aún más patente, si en el examen de textos en los que Trifonino parece desarrollar una idea de su maestro, se encuentra evidencia de que los contemporáneos de Trifonino no retomaron su innovación o sostuvieron la opinión opuesta. Estas consideraciones deben ser aplicadas mutatis mutandis, siempre que sea posible, en los casos en los que Trifonino parece utilizar una terminología de la misma manera como Escévola o en los que parece explicar una opinión de su maestro, o en los que se encuentra indicios de un cierto material didáctico utilizado por Escévola. Por último, hay que abordar la selección de los textos investigados. Una comparación de todos los textos trasmitidos de Escévola y Trifonino no sólo iría más allá del alcance de una tesis como la presente, sino también incluiría fragmentos de muy poca importancia. Por lo tanto, es necesario hacer una selección de textos significativos que sea tan diversa como sea posible, y luego examinar los textos seleccionados exegéticamente a la luz de los criterios anteriores. Tal enfoque ha demostrado ser eficaz. El cuerpo de textos más pequeño, en este caso los libri disputationum de Trifonino, ofrece un buen punto de partida para una comparación. Con base en criterios formales resulta posible eliminar de aquél aquellos fragmentos que previsiblemente no pueden contribuir a la investigación, a saber, fuentes en las que el jurista solamente cita una decisión imperial o en las que la opinión predominante de los contemporáneos de Trifonino ocupa un lugar predominante, o fuentes que simple y llanamente contienen poca sustancia para una comparación. En un segundo paso ha de elegirse aquellos fragmentos que, tras una exégesis sumaria, se presentan como de particular relevancia conforme a los criterios descritos, y respecto de los cuales se encuentran pasajes de Escévola con contenido similar. Estos textos de Trifonino y Escévola deben ser luego comparados en detalle. De este método ha resultado para el presente trabajo una selección de fragmentos que tratan de la propiedad de los bienes del peculium castrense, de la dote, del concepto del debitum, de la invalidez del testamentum milits, de la reducción de los legados bajo el régimen de la lex Falcidia y de la usucapión a favor del prisionero de guerra o de sus herederos.

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Resultados En D. 49.17.19 §§ 3–5 (18 disp.), denomina Trifonino el peculium castrense, la propiedad especial de un soldado alieni iuris, como su patrimonio propio. En su tiempo, el peculium castrense es, en términos económicos, ya libremente disponible para el soldado, y a veces los contemporáneos de Trifonino se refieren a este como quasi proprium patrimonium. Se parte de la base, sin embargo, de que el peculium castrense está formalmente asignado a la propiedad del pater fa­ milias del soldado. Solamente Trifonino niega que el pater familias del soldado tenga la propiedad de un esclavo que sea parte del peculium castrense del soldado mientras éste viva. Esto es consistente con la tendencia de su maestro, Escévola, de conceder amplios poderes a los sujetos a la patria potestas con respecto a sus bienes especiales. En D. 34.4.31.3 (14 dig.), restringe Escévola las facultades de un pater familias de exigir dinero de un deudor a quien su hija le hubiera prestado dinero de su peculium. El D. 40.7.40 §§ 3–6 (Scaev. 24 dig.) trata de un esclavo, que, después de la muerte de su amo, ha de recibir – entre otras cosas – su peculium bajo la condición de que rinda cuentas a los herederos. Los herederos se muestran escépticos, ya que el esclavo, entre otras cosas, se ha llevado el pecu­ lium. En este caso, permite Escévola al esclavo, ya antes de que la condición sea cumplida, proceder con el peculio como quiera. Estas decisiones en favor de las personas bajo potestad son únicas para el período de Escévola. Hay, por lo tanto, muchos motivos para sugerir que Trifonino en su fragmento, precisamente en el trasfondo de la tendencia de su maestro, da el último paso hacia la autonomía dogmática del peculium castrense, si bien ésta no prevaleció posteriormente. En el D. 23.3.75 (6 disp.) Trifonino describe la ambivalencia de la propiedad sobre los bienes dotales con la frase quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris ta­ men est: aunque la dote es parte del patrimonio del marido, pertenece, no ob­ stante, a la mujer. Esto no está de acuerdo con la opinión predominante de sus contemporáneos, según la cual los bienes dotales son propiedad del hombre. Escévola, sin embargo, asigna en dos casos a la mujer los poderes de propietario. En el D. 23.3.85 (8 dig.), deja a la esposa la decisión de vender un fundo rentable o uno menos rentable perteneciente a la dote para pagar una deuda. En el D. 24.3.50 (2 resp.) reconoce Escévola a la mujer en relación con un pactum dotale una cierta facultad para elegir entre la devolución de los bienes dotales con la compensación de pérdidas y ganancias, por un lado, y el pago del valor estimado, por el otro. La atribución de estas competencias podría haber inducido a Trifonino a hablar de la propiedad de las mujeres. Por otra parte, se podría objetar que el ablandamiento del concepto de propiedad en relación con los bienes dotales ya estaba ampliamente extendido en el tiempo de Escévola. La mayoría de las anomalías del derecho dotal, sin embargo, se explican por el favor dotis, es decir, el intento de asegurar el valor económico de la dote a la mujer. Pero no es esto lo que motiva los dos textos de Escévola. Para dar a la mujer el valor de la

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dos, no hay que darle ningún poder decisorio. Estos son poderes típicos de un propietario. Por lo demás, se puede mostrar por medio de varios fragmentos que Trifonino utiliza el concepto del debitum, en ciertos casos, de la misma manera peculiar como Escévola lo emplea en ciertas ocasiones. En el D. 31.88.10 (10 resp.) contrapone éste conceptualmente una acción ex debito a una acción ex fidei­ commisso. Esto contradice la definición del verbo debere de Juliano y Gayo, que comprende cada deuda independientemente de su causa. Trifonino utiliza el término generalmente para una obligación principal a garantizar, en dos casos, sin embargo, para realizar una distinción: en D. 46.2.33 (7 disp.), para contraponer un regalo a algo debido; en D. 38.2.50.6 (17 disp.), para delimitar una deuda establecida inter vivos respecto de la obligación hereditaria de un legatario de liberar al deudor de esta misma deuda. Dado que también en la obra de Ulpiano, un contemporáneo de Trifonino, se encuentra documentado el uso técnico de la palabra en el mismo sentido amplio que en Juliano y Gayo, resulta muy plausible que Trifonino adoptara la terminología de Escévola. En D. 28.2.28.1 (20 disp.) Trifonino se ocupa de la cuestión de la invalidez del testamento. Discute el caso especial en el que un filius familias que está en servicio militar hace testamento de su peculium castrense omitiendo a su propio hijo. Después de la muerte del padre del soldado, se plantea la cuestión de si el testamento sobre el peculium castrense es ineficaz por la preterición del hijo como suus heres del soldado. Trifonino examina entonces todos los casos previamente reconocidos de agnatio y quasi agnatio, en las que se considera que el testamento es inválido, y llega a la conclusión de que ninguno es relevante. Justifica, sin embargo, la invalidez del testamento con el argumento de que alguien, en todo caso, entra de nuevo en la patria potestas del soldado, esto es, el hijo del soldado, que previamente estuvo en la patria potestas de su abuelo. Esta figura argumentativa también se encuentra en Escévola en D. 28.2.29 §§ 5 s. (6 quaest.), donde éste, también en el contexto de la invalidez de los testamentos, se aventura a la interpretación de la fórmula de Aquilius Gallus. Ésta menciona explícitamente sólo el caso de que un suus heres sea liberado de la patria potestas por la muerte, lo que Escévola corrige en el sentido de querer ver cubiertos por la fórmula todos los casos de salida de la patria potestas. Esta tendencia de evaluar los casos de la invalidez de testamentos desde la perspectiva de que alguien salga de la patria potestas, parece haber influenciado a Trifonino de tal manera, que él no parece caer en cuenta de que su generalización en el D. 28.2.28.1 no funciona en el caso de la quasi agnatio: Si un descendiente lejano sucede en la posición de un suus heres, de forma que éste salga de la patria potestas, nadie entra en la patria po­ testas de nuevo, sino que el testador gana a un nuevo suus heres, que ya anteriormente se encontraba en su patria potestas. Este “error” en el proceso de abstracción, que parece ser debido a la perspectiva desde la que Escévola solía analizar los casos de la invalidez del testamento, sumado al hecho de que el intento de

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Trifonino de desarrollar un criterio uniforme para la invalidez de los testamentos es el único conocido, sugieren que éste fue influenciado por Escévola. En el D. 29.1.18 (18 disp.) Trifonino discute la cuestión de cómo se debe aplicar la lex Falcidia, si un soldado ordenó legados durante y después de su tiempo de servicio y los legados superan la suma del valor del patrimonio hereditario. En este caso hay un conflicto entre la lex Falcidia, según la cual el testador puede ordenar legados sólo de modo que la suma de ellos no exceda de tres cuartas partes del patrimonio hereditario, de suerte que los legados deben ser reducidos adecuadamente si es necesario, y el principio de que no se debe aplicar la lex Falcidia al testamentum militis. Escévola explica en el D. 35.2.17 (6 quaest.) que si la suma de todos los legados supera el valor de tres cuartos de la herencia, se deben reducir los legados ordenados durante el tiempo de servicio proporcionalmente y los legados del tiempo posterior permanecen intactos. Cómo haya de proceder en el caso de que la suma de los legados supere el valor de toda la herencia, es cosa, sin embargo, que Escévola solo puede explicar mediante un ejemplo numérico. En D. 29.1.18.1, Trifonino, en cambio, tiene éxito en explicar abstractamente el procedimiento en exactamente el mismo caso. El fragmento de Trifonino, por lo tanto, parece como una nota al texto de Escévola. Finalmente, Trifonino y el otro discípulo de Escévola, Julio Paulo, se ocupan en el D. 49.15.12.2 (Tryph. 4 disp.) y en el D. 41.3.15 pr. (Paul. 15 ad Plautium) del problema de la usucapión a favor del prisionero de guerra o de sus herederos. Dado que – según el entendimiento predominante de la fictio legis Corneliae en este tiempo – en caso de muerte en cautiverio del prisionero de guerra hay que fingir que éste murió en el momento de la captura, mientras que el soldado en caso de regreso pierde su condición de esclavo y se reinstala en sus antiguos derechos, pueden resultar consecuencias diferentes en cuanto a la usucapión. Cabe señalar que ambos juristas en este contexto citan las opiniones de Juliano y Marcelo, ­cuyas obras fueron anotadas por Escévola. Esto por sí solo hace parecer plau­sible que Escévola discutió las obras relevantes con sus alumnos en el aula. Además, es notable que, en particular la decisión de Paulo de llegar al mismo resultado en el caso del regreso del prisionero de guerra, al que se llega en el caso en que éste muere en cautiverio, se basa en una valoración que se encuentra también en Scaev. D. 47.6.6 (4 quaest.): El heredero no debe estar en una mejor situación que aquella en la que el testador hubiese estado. En consideración a la difícil situación que plantean las fuentes disponibles, se está por tanto aquí frente a una indicación muy elocuente de una “materia” que Escévola podría haber tratado con sus alumnos. Por todo ello, es posible, por un lado, observar que en las obras de Escévola y Trifonino hay indicios de la influencia de aquél sobre éste. Con ello se hace patente el estado de al menos una relación maestro-alumno en el tiempo posterior a Juliano.

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Por otra parte, el estudio ha demostrado que se puede obtener resultados útiles sobre la calidad de las relaciones maestro-discípulo con el método descrito anteriormente. Por eso se recomienda para la investigación de más parejas de maestros y alumnos, sean del mismo tiempo, como por ejemplo Escévola y Paulo, o sean de épocas anteriores.

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Summary1 Introduction This study examines the relationship between the Roman jurist Q. Cervidius Scaevola and his disciple Claudius Tryphoninus. Whereas we find plenty of information about the Sabinian and the Proculian schools of law in sources like the liber singularis enchiridii (D. 1.2.47–53) of Pomponius and the Institutes of Gaius, equivalent sources covering the time after Salvius Iulianus are unavailable. Due to the lack of said sources, it has not yet been clarified what constituted a relationship between a certain jurist and his disciple in the second half of the second century A.D. and the first half of the third century A.D. There are, however, jurists of that period who, in pieces of their own work, call themselves disciple of other jurists, such as Tryphoninus in 8 disp. D. 20.5.12.1 and 18 disp. D. 49.17.19 pr., which on many occasions induced scholars to speculate about a certain influence the master jurist might have had on his disciple. To put an end to speculation, it is necessary to fill the aforementioned research gap by investigating the relationships between master jurists and their disciples of the period after Julian, which is what this study is going to start with by examining the relationship between Scaevola and Tryphoninus. The lack of information about relationships between masters and disciples is, however, not the only problem faced by this kind of research. In fact, we still lack a method for examining two jurists of the period after Julian under this aspect. This is, again, due to the lack of sources: Since there are no sources available that tell us about the jurists, we cannot employ the patterns used to describe the schools of law of the first century A.D., which rely primarily on these kinds of sources.

1  Für die Durchsicht der Übersetzung der Zusammenfassung danke ich Frau Sara Sy, M.A., Walldorf, ganz herzlich.

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Method It is therefore necessary to develop criteria that help identify traces of a certain influence that Scaevola may have had on Tryphoninus within the texts written by the two jurists themselves. Obviously, the primary method for examining the texts should be exegetical. However, the question is, which conclusions will be relevant to the research topic. Stylistic similarities will not be taken into consideration because, on the one hand, the term “style” itself is almost impossible to define, and on the other hand, it is widely known that the texts by Scaevola and Tryphoninus that are available to us differ considerably in style. The relationship between a master and his disciple can result in the latter using his master’s ideas to solve similar cases or further developing these ideas to apply them to new fact patterns. The disciple may also use certain terminology in the same way as his master. Furthermore, one can imagine that the disciple includes a thought his master did not complete or has portrayed only superficially in his own work for further explanation, comparable to an annotation of or a comment to the master’s work by the disciple. Finally, the question has to be raised if the master discussed certain topics with his disciples such as, for example, certain fact patterns the disciples refer to in their own works or other jurists’ opinions the disciples quote in their own works. It has to be noted, however, that these criteria were not determined a priori, but established and refined during the research process. The results found in this process need to be checked for significance because – in addition to the lack of sources which tell us about the jurists in question – texts written by Roman jurists in general were passed on to us only indirectly and in excerpts through Justinian’s Digest. On the one hand, any result found in the texts written by the jurists themselves can therefore only possibly hint at an influence of the master on the disciple. On the other hand, Justinian’s compilers did not only have the express authority to alter the texts written by the jurists of the second and third century A.D., but they were also obliged to compile a selection and avoid redundancies within the Digest. When looking for similarities between the texts of two jurists that are available to us, one must therefore always keep in mind that a negative result can be due to the fact that the compilers just did not include the fragments that one was looking for in the Digest, whereas a positive finding can be the result of the compilers including a disproportionate number of fragments with similar content in order to create a certain impression. Since the compilers did not select the fragments at random, but – as far as we know – according to content criteria, this problem cannot be addressed using statistical methods. This raises the question which of the possible proofs of Scaevola’s influence on Tryphoninus are significant. Obviously, complete certainty will never be

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achieved in this matter; we can, however, define criteria that make a certain influence at least seem plausible. First, it has to be ensured that the influence on Tryphoninus came from Scaevola instead of another jurist. This seems more plausible if the same idea cannot be found, apart from Scaevola’s work, in any text of a jurist of the same time or earlier. Furthermore, we must examine if Scaevola’s influence extends only to his presumed disciples, i.e. Iulius Paulus and Tryphoninus, or also to third persons. The former seems more plausible if there is no fragment of a third jurist to be found that seems to take up the respective thought found in Scaevola’s work. When we’re looking at Try­phoninus evolving one of Scaevola’s ideas, this will become even clearer if we find evidence suggesting that Tryphoninus’ contemporaries did not take up his innovation or even argue the opposite. In cases where we find the use of specific terminology, evidence that the master discussed certain topics with his disciples or a comment to the master’s opinion, these criteria must be applied accordingly, if possible. Finally, the question must be addressed which texts should be selected for a thorough examination. A comparison of all fragments by Scaevola and Try­ phoninus handed down to us would not only exceed the scope of a thesis but also include texts of limited significance. It is therefore necessary to select a variety of texts that are as significant as possible before examining them thoroughly by the criteria mentioned before. The following procedure proved effective. The starting point should be the smaller corpus of texts, i.e. in this case that of Tryphoninus. Fragments that are most likely irrelevant to the research objective can then be rejected based on formal criteria such as fragments that simply summarize a ruling by the emperor or that reflect the predominant opinion of the time or that do not contain enough information suitable for comparison. In a second step, after a summary exegesis, such fragments are to be selected which appear to be particularly meaningful according to the criteria described above and to which texts by Scaevola with similar content can be found. These are then to be compared in detail. This method produced a selection of passages concerning the ownership of chattels belonging to a peculium castrense, the dowry (dos), the concept of deb­ itum, the invalidity of wills, particularly the ones of soldiers, the reduction of legacies according to the lex Falcidia, and the adverse possession for the benefit of a prisoner of war or the heirs of the latter.

Results In D. 49.17.19 §§ 3–5 (18 disp.), Tryphoninus refers to the peculium castrense, the property which a pater familias allows his son in military service to hold and administer, as his own. Back then, the peculium castrense is already considered

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to be at the soldier’s economic disposal and is sometimes called quasi proprium patrimonium by Tryphoninus’ contemporaries. Nevertheless, it is assumed that the peculium castrense is formally assigned to the fortune of the soldier’s father. Only Tryphoninus denies the soldier’s father ownership of a slave who is part of the soldier’s peculium castrense, while the latter is alive. This is consistent with a tendency of his master Scaevola to give broad powers to persons under authority in relation to their peculia. In D. 34.4.31.3 (14 dig.), he restricts the powers of a pater familias to demand money from a debtor of his daughter which she had lent out of her peculium. D. 40.7.40 §§ 3–6 (Scaev. 24 dig.) deals with a slave who, at the death of his master, is supposed to receive his peculium, among other things, on the condition that he render account to the heirs. The heirs are suspicious because the slave has already taken away his peculium and other things. In this case, Scaevola allows the slave to proceed with the peculium as he wishes, even before the condition is complied with. These decisions in favor of persons under authority are unique during Scaevola’s times. It is therefore arguable that in this fragment, Tryphoninus particularly in the light of his master’s tendency takes the final step towards the dogmatic autonomy of the peculium castrense, which, obviously, did not prevail. In D. 23.3.75 (6 disp.) Tryphoninus expresses the ambivalence of the concept of ownership with regard to objects pertaining to a dowry with the sentence quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est: Although the dos is part of the husband’s fortune, it nonetheless belongs to the woman. This contradicts the unanimous opinion of his contemporaries that the objects of a dowry were in the sole ownership of the husband. In two cases, however, Scaevola endows the wife with powers similar to the ones of an owner. In D. 23.3.85 (8 dig.) he leaves it up to her to decide whether to sell a profitable estate of her own or a less profitable estate of the dowry to pay off a debt. In D. 24.3.50 (2 resp.) Scaevola grants the wife, in the context of a pactum dotale, some leeway to choose between the return of the objects of the dowry themselves with compensation for profit or loss on the one hand and the payment of the estimated value of these objects on the other. These broad powers may have induced Tryphoninus to speak of ownership by the woman. It may be argued that the dilution of the concept of ownership with regard to objects of a dowry was already commonplace in Scaevola’s time. Most anomalies of the law of the dowry can be explained with the concept of favor dotis, i.e. the effort to secure the economic value of the dos for the woman. However, this is not the main point in the aforementioned texts by Scaevola. To give the woman the value of the dos, you do not have to give her any decision-making powers. These are rather typical powers of an owner. In addition, it has been shown on the basis of several texts that Tryphoninus sometimes uses the concept of debitum in the same peculiar manner as Scaevola does in certain fragments. In D. 31.88.10 (10 resp.), Scaevola distinguishes an

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action ex debito from one ex fideicommisso. This contradicts Julian and Gaius’ definition of the verb debere, which covers every obligation regardless of its cause. Tryphoninus uses the term mostly for a debt to be secured by a third party. In two cases, however, he also uses the term for conceptual distinction: in D. 46.2.33 (7 disp.) to juxtapose a debt with a gift, in D. 38.2.50.6 (17 disp.) to distinguish a debt established inter vivos from the obligation of a legatee to discharge a debtor of the late testator. Since there is also evidence of a technical use of the term in the work of Tryphoninus’ contemporary Ulpian in a broader sense as observed in the texts of Gaius and Julian, it is very plausible that Tryphoninus adopted the delineation of the concept from Scaevola. In D. 28.2.28.1 (20 disp.) Tryphoninus tackles the invalidity of wills. He writes about an exceptional case in which a soldier who is still under the authority of the father of the family (pater familias) makes a will concerning his peculium castrense without considering his own son. After the soldier’s father dies, the question arises as to whether the will concerning the peculium castrense will be considered invalid because the son as the soldier’s suus heres was passed over. Tryphoninus then examines all previously recognized cases of agnatio and quasi-agnatio in which wills are considered invalid and concludes that none of them is relevant to the case in question. He justifies his opinion that the will should nonetheless be considered invalid with the fact that someone has only just entered the patria potestas of the soldier, namely the son of the soldier, who had previously been in the patria potestas of his grandfather. The same argument can be found in Scaevola’s work in D. 28.2.29 §§ 5–6 (6 quaest.), where the jurist – also in the context of the validity of wills – tries his hand at the interpretation of the formula of Aquilius Gallus, which expressly mentions only the case in which a suus heres is no longer under the patria potestas because of his own death. Scaevola amends this by extensive interpretation so that every case in which someone is no longer under the patria potestas should be covered. This tendency to examine cases in which the validity of a will is in question from the point of view of someone leaving the patria potestas seems to have impressed Tryphoninus so much that he does not seem to notice that his generalization in D. 28.2.28.1 cannot be applied in cases of quasi agnatio. When a distant descendant succeeds to the place of a suus heres by the fact that his predecessor is no longer under the patria potestas, no one has only just entered the patria potes­ tas, but rather the testator wins a new suus heres, who has already been in his patria potestas. This “mistake” in the process of abstraction, which seems to be caused by the perspective from which Scaevola used to look at cases of invalidity of wills, coupled with the fact that only Tryphoninus has attempted to develop a unified criterion for the repudiation of wills, suggest that Tryphoninus was influenced by Scaevola in this respect. In D. 29.1.18 (18 disp.) Tryphoninus discusses the question of how to apply the lex Falcidia when a soldier has introduced legacies in his will during and

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after his military service and the legacies in sum exceed the value of the estate. This leads to a conflict between the lex Falcidia, according to which legacies should not exceed three-quarters of the testator’s estate and – if they do – are to be decreased proportionally, and the principle that the lex Falcidia is not applicable to a soldier’s will. Scaevola states in D. 35.2.17 (6 quaest.) that, if the sum of all legacies exceeds the value of three-quarters of the estate, the legacies the testator bequeathed after the period of service must be proportionally decreased while the legacies from the period of service remain untouched. Subsequently, Scaevola explains the procedure to be followed in the special case in which the sum of legacies exceeds the value of the entire estate, but he is only able to do so by means of a numerical example. In contrast, Tryphoninus succeeds in D.  29.1.18.1 in explaining the procedure in the abstract. The text by Try­ phoninus reads therefore like a nota to the aforementioned Scaevola fragment. Finally, Tryphoninus – in D. 49.15.12.2 (4 disp.) – and Scaevola’s other dis­ ciple Iulius Paulus – in D. 41.3.15 pr. (15 ad Plautium) – tackle the problem of adverse possession in favor of a prisoner of war or their heirs. Since, according to the prevailing understanding of the fictio legis Corneliae at that time, the prisoner of war who died in captivity is deemed to have suffered a fictitious death in the moment of capture, whereas the soldier who returns loses his status as a slave and is restored to the position he had prior to his enslavement, the consequences of captivity on adverse possession may vary. It is noteworthy that both jurists refer to opinions of Julian and Marcellus in dealing with the problem, whose works have been annotated by Scaevola. This alone makes it plausible that Scaevola discussed these works with his students in class. In addition, we can observe that Paul’s decision in particular, to produce the same result in the case that the prisoner of war returns as in the case where he dies in captivity is based on a valuation which can also be found in Scaevola’s work in D. 47.6.6 (4 quaest.): The heir should not be in a better position than the testator were he still alive. In view of the difficult situation regarding the source material, this is rather convincing evidence of a kind of “curriculum” Scaevola may have adhered to in teaching his students. One can therefore say that in the works of Scaevola and Tryphoninus there are indications of a certain influence Scaevola may have had on Tryphoninus. Hence, the quality of at least one master-disciple relationship in the period after Julian becomes clearer. On the other hand, the study has shown that the method described above can provide useful results in terms of the quality of master-disciple relationships. It can therefore be recommended for the investigation of other pairs of Roman jurists that were supposedly master and disciple, be they of the same time as Scaevola and Paul or of earlier times.

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Juristische Quellen Basiliken   Bas. 60.16.6   sch. 1

201 Fn. 78; 202 Fn. 85

Codex Iustinianus  C. 1.9.1   C. 5.12.29  C. 6.21.2   C. 6.21.12

6 103 Fn. 161 7 173 Fn. 17; 173 Fn. 18; 212 Fn. 19   C. 6.50.7 173 Fn. 17; 173 Fn. 18; 212 Fn. 19   C. 6.51.1.1c 55 Fn. 56   C. 8.33(34).3 pr. 126 Fn. 66 Digesta Iustiniani   D. 1.1.4   D. 1.2.2.47-53   D. 1.2.2.53   D. 2.14.27.2  D. 2.14.46  D. 3.1.11   D. 3.3.39.1   D. 3.5.18.1   D. 3.5.34 pr.  D. 3.5.37   D. 4.3.19   D. 4.4.3.10   D. 4.4.24.2

185 Fn. 10 18; 19; 217 3 Fn. 8 17 Fn. 2 36 35; 36 90 Fn. 84 9 Fn. 51; 14 Fn. 96; 17 Fn. 2 97 Fn. 125 144; 149 130 Fn. 88 59 Fn. 74; 62; 63; 207 Fn. 3 9 Fn. 51; 14 Fn. 96; 17 Fn. 2

  D. 4.4.38 pr.   D. 4.6.19   D. 7.1.36.1   D. 7.1.46 pr.   D. 7.4.2 pr.   D. 9.2.23.4   D. 9.4.5.1   D. 9.4.6   D. 10.2.39.1   D. 10.2.46   D. 10.4.3.9   D. 10.4.19  D. 11.4.5   D. 12.1.9.9   D. 12.1.10   D. 12.1.40   D. 12.6.13 pr.   D. 12.6.14   D. 12.6.15 pr.   D. 12.6.38.2  D. 12.6.64  D. 13.1.20   D. 13.6.5.15   D. 13.7.22 pr.  D. 13.7.22.1  D. 13.7.22.2  D. 13.7.22.3  D. 13.7.22.4  D. 13.7.23   D. 13.7.24 pr.

14 Fn. 102 183 Fn. 1; 186 Fn. 22 61 Fn. 82 61 Fn. 82 61 Fn. 82 73 Fn. 134 71 Fn. 121 70 Fn. 118 97 Fn. 125 17 Fn. 2 65 Fn. 95 65 Fn. 95 36 111 Fn. 9 111 Fn. 9 14 Fn. 100; 90 Fn. 84 148 Fn. 157 149 Fn. 167 149 Fn. 167 147 Fn. 153; 147 Fn. 154; 148 Fn. 158 147; 147 Fn. 155; 148 Fn. 163; 149 36 94; 95 Fn. 109 122 122 122 122 122 122; 136; 149 122

264  D. 13.7.24.1  D. 13.7.24.2  D. 13.7.24.3   D. 14.6.2   D. 15.1.4 pr.

  D. 15.1.4.1   D. 15.1.5.4   D. 15.1.7.6   D. 15.1.8   D. 15.1.49.2  D. 15.1.57   D. 15.3.20 pr.   D. 15.3.21  D. 16.3.31   D. 16.3.34   D. 17.1.60.1   D. 17.1.60.3   D. 18.1.81   D. 19.1.11.18   D. 19.1.52.1  D. 20.4.12.5   D. 20.4.19  D. 20.4.20   D. 20.5.5 pr.   D. 20.5.10   D. 20.5.12 pr.   D. 20.5.12.1

  D. 21.1.21.1   D. 21.1.21.2   D. 21.2.8   D. 21.2.23   D. 21.2.37.2  D. 21.2.39.1  D. 21.2.71   D. 23.2.19   D. 23.2.59   D. 23.2.66 pr.  D. 23.2.67.5   D. 23.3.10 pr.

  D. 23.3.10.6   D. 23.3.16 pr.

Quellenregister

122 122 122 57 Fn. 68 64; 64 Fn. 86; 64 Fn. 88; 64 Fn. 91; 73 Fn. 131 64 Fn. 89 147 Fn. 152 147 Fn. 152 64 Fn. 89 64 Fn. 89 36 97 Fn. 125 97 Fn. 125 37 111 Fn. 9 97 Fn. 125 97 Fn. 125 149 Fn. 168 78 Fn. 13; 123 Fn. 58 97 Fn. 125 37 97 Fn. 125 36; 37 135 Fn. 107 120 Fn. 43 36; 122 5 Fn. 2; 9 Fn. 51; 17 Fn. 2; 20 Fn. 17; 118; 120 Fn. 43; 122; 124; 149 85 Fn. 59 85 Fn. 59 78 Fn. 12 85 Fn. 59 123 Fn. 57 85 88 79 Fn. 17 140 Fn. 125 140 Fn. 125 139; 149 80 Fn. 23; 81 Fn. 39; 81 Fn. 40; 105 Fn. 164; 105 Fn. 165 105 Fn. 167 81 Fn. 41

  D. 23.3.39   D. 23.3.56.1   D. 23.3.56.3   D. 23.3.67  D. 23.3.70   D. 23.3.73.1   D. 23.3.75

 D. 23.3.76  D. 23.3.77  D. 23.3.78  D. 23.3.76  D. 23.3.77   D. 23.3.78 pr.   D. 23.3.78.2   D. 23.3.78.4  D. 23.3.85   D. 23.4.29 pr.   D. 23.4.29.1   D. 23.4.29.2   D. 23.4.30   D. 23.4.31   D. 23.5.16   D. 23.8.23.3   D. 24.1.1   D. 24.1.2   D. 24.1.16   D. 24.1.32.8            

D. 24.1.66 pr. D. 24.1.66.1 D. 24.2.2.1 D. 24.3.1 D. 24.3.7.12 D. 24.3.20

  D. 24.3.43   D. 24.3.47  D. 24.3.50  D. 24.3.52  D. 24.3.53   D. 25.4.1.10  D. 26.2.27

80 Fn. 24 80 Fn. 32 9 Fn. 51; 14 Fn. 96; 17 Fn. 2 80 Fn. 24 81 101; 101 Fn. 145; 101 Fn. 147; 101 Fn. 149 6 Fn. 16; 76; 88; 90; 91; 92; 93; 94 Fn. 104; 96; 108; 208 93 93 93 38 38 61 Fn. 82 61 Fn. 82 6 Fn. 7; 16 Fn. 1; 20 Fn. 16 98; 107; 209 97 Fn. 125 97 Fn. 125 97 Fn. 125 6 Fn. 16 97 Fn. 125 6 Fn. 16; 38 68 Fn. 107 100 Fn. 135 100 Fn. 136; 100 Fn. 137 6 Fn. 16; 37 45 Fn. 10; 58 Fn. 71; 152 Fn. 6 97 Fn. 125 97 Fn. 125 79 Fn. 22 81; 81 Fn. 35 125 Fn. 63 101; 101 Fn. 146; 101 Fn. 148; 102 Fn. 151 97 Fn. 125 97 Fn. 125 104; 107; 209 38 36 90 Fn. 84 37

Quellenregister

  D. 26.7.58 pr.   D. 26.8.1 pr.   D. 26.8.7 pr.   D. 26.8.18   D. 26.8.22   D. 27.1.13.2   D. 27.1.32  D. 27.1.39  D. 27.1.44  D. 27.1.45   D. 27.3.1.17   D. 27.3.1.23   D. 28.1.12   D. 28.1.16   D. 28.2.19  D. 28.2.28.1   D. 28.2.29 pr.  D. 28.2.29.1  D. 28.2.29.2  D. 28.2.29.3  D. 28.2.29.4   D. 28.2.29.5  D. 28.2.29.6   D. 28.2.29.11   D. 28.2.29.12   D. 28.2.29.13   D. 28.2.29.14        

D. 28.2.29.15 D. 28.3.6.4 D. 28.6.28 D. 28.6.38.3

  D. 29.1.17.4   D. 29.1.18   D. 29.1.18 pr.  D. 29.1.18.1  D. 29.1.18.2   D. 29.1.26  D. 29.1.41   D. 29.2.98

7 129 Fn. 85 129 Fn. 85; 130 Fn. 87 129 Fn. 85 129 Fn. 85 9 Fn. 47 17 Fn. 2 38 36 37 141 Fn. 129 141 Fn. 129 190 Fn. 34; 194; 194 Fn. 60 55 Fn. 57 5 Fn. 5; 16 Fn. 1; 20 Fn. 15; 27 150; 156; 158; 160; 166; 167; 210 160 161 161 161 161 161; 211 157; 167; 211 161 Fn. 41; 162 Fn. 42; 163 Fn. 59 161 Fn. 39; 162 Fn. 42; 162 Fn. 43 161 Fn. 39; 162 Fn. 45; 163 Fn. 57; 163 Fn. 60 157 Fn. 24; 161 Fn. 39; 162 Fn. 45; 166 162 Fn. 44; 162 Fn. 46 166 Fn. 72 190 Fn. 34; 194 Fn. 60 9 Fn. 51; 14 Fn. 96; 17 Fn. 2 170 Fn. 1; 173 Fn. 17; 173 Fn. 18; 212 Fn. 19 169; 173 Fn. 17; 212 169; 212 175; 179; 212 177 172 Fn. 16 36 97 Fn. 125

265

134 Fn. 105 59 Fn. 74; 62; 63 171 Fn. 11 73 Fn. 134; 74 Fn. 138 55 Fn. 60 60 Fn. 77 60 Fn. 78 97 Fn. 125 109; 115; 131; 136; 149; 210 Fn. 13 D. 31.89.5 97 Fn. 125 D. 32.37.3 90 Fn. 84 D. 32.37.4 97 Fn. 125 D. 32.38 pr. 149 Fn. 168 D. 32.41.7 97 Fn. 125 D. 32.41.11 97 Fn. 125 D. 32.93.1 116; 117 Fn. 37 D. 32.103.1 10 Fn. 55 D. 33.2.10 61 Fn. 82 D. 33.2.27 97 Fn. 125 D. 33.3.5 55 Fn. 58 D. 33.4.10 97 Fn. 125 D. 33.4.12 97 Fn. 125 D. 33.4.14 97 Fn. 125 D. 33.4.17 pr. 97 Fn. 125 D. 33.4.17.1 97 Fn. 125 D. 33.7.20.1 97 Fn. 125 D. 33.7.20.3 97 Fn. 125 D. 33.8.6.4 64 Fn. 88; 73 Fn. 131 D. 33.8.23.1 73 Fn. 133 D. 34.1.4 pr. 61 Fn. 82 D. 34.2.28.7 74 Fn. 140; 75 D. 34.3.8.1 142 Fn. 135 D. 34.3.10 142 Fn. 135 D. 34.3.15 142 Fn. 135 D. 34.3.19 142 Fn. 137 D. 34.3.28.13 114 Fn. 28 D. 34.3.28.14 116; 117 Fn. 37 D. 34.4.27 37 D. 34.4.31.3 49 Fn. 30; 63 D. 34.5.9 36 D. 35.1.40.3 147 Fn. 151; 147 Fn. 155; 148 D. 35.1.82 73 Fn. 135 D. 35.2.1 pr. 170; 171 Fn. 6 D. 35.2.14 pr. 45 Fn. 12 D. 35.2.17 173 Fn. 17; 178; 179; 212 D. 30.43.3 D. 30.44 pr. D. 30.80 D. 30.119 D. 31.55.1 D. 31.66.6 D. 31.76.2 D. 31.88.7 D. 31.88.10

266   D. 35.2.18 pr.   D. 35.2.40 pr.   D. 35.2.76.5  D. 35.2.92   D. 35.2.95 pr.   D. 35.2.96   D. 36.1.3.1   D. 36.1.23 pr.   D. 36.1.64 pr.   D. 36.1.80.9   D. 36.1.80.14   D. 36.2.31   D. 36.3.18.1   D. 36.4.5.20  D. 37.5.7   D. 37.6.4  D. 37.7.9   D. 37.11.10  D. 37.14.23  D. 37.15.10   D. 38.2.22  D. 38.2.50  D. 38.2.50.6   D. 38.9.1 pr.   D. 38.16.1.4  D. 38.16.15   D. 39.2.18.10   D. 39.5.7 pr.  D. 39.5.7.4  D. 39.5.7.5   D. 39.5.7.6   D. 39.5.33.3   D. 40.5.4.17   D. 40.5.19.1  D. 40.5.23.2   D. 40.5.35   D. 40.5.41.11   D. 40.7.3.1   D. 40.7.11 pr.   D. 40.7.26  D. 40.7.40.3  D. 40.7.40.4

Quellenregister

45 Fn. 12 173 Fn. 17; 212 Fn. 19 171 Fn. 10; 171 Fn. 11 173; 173; 173 Fn. 17; 212 Fn. 19 97 Fn. 125 173 Fn. 17 173 Fn. 17; 173 Fn. 18; 212 Fn. 19 9 Fn. 41 97 Fn. 125 97 Fn. 125 97 Fn. 125 97 Fn. 125 97 Fn. 125 53 Fn. 49 36 89 Fn. 80 36 9 Fn. 51; 14 Fn. 96; 17 Fn. 2 36 38 50 Fn. 34; 50 Fn. 35 143 141; 149; 210 Fn. 15 53 Fn. 49 164 Fn. 62 183 87 Fn. 72 58 Fn. 70 58 58 45 Fn. 10; 58; 152 Fn. 6 138; 138 Fn. 121 53 Fn. 49; 192 Fn. 51 97 Fn. 125 59; 59 Fn. 74; 207 Fn. 2 72 Fn. 129; 73 Fn. 131 73 Fn. 134 71 Fn. 124 73 Fn. 133 74 Fn. 137 67; 75 67; 75

 D. 40.7.40.5  D. 40.7.40.6   D. 40.15.1.4  D. 41.1.63  D. 41.1.63.4   D. 41.2.1.5   D. 41.2.18 pr.   D. 41.2.23.1   D. 41.3.15 pr.   D. 41.3.20   D. 41.3.40   D. 41.4.2.11   D. 41.4.2.12   D. 41.4.6.2   D. 41.4.7 pr.   D. 41.9.3  D. 42.1.48  D. 42.1.50  D. 42.1.52   D. 42.2.1.5   D. 42.5.6.2  D. 43.16.19   D. 43.24.13.5   D. 44.4.4.4   D. 44.4.8.1   D. 44.4.17 pr   D. 44.7.10   D. 44.7.18   D. 44.7.53.1   D. 45.1.126.2   D. 46.1.16.4  D. 46.1.69  D. 46.2.33   D. 46.3.95.10   D. 46.8.3 pr.   D. 47.2.17 pr.   D. 47.2.17.1   D. 47.2.57.3  D. 47.2.87  D. 47.6.6   D. 47.6.6 pr.  D. 47.6.6.1   D. 48.5.28.1  D. 48.19.39   D. 49.14.50

68; 75 68; 75 20 Fn. 16 36 124; 149 186 Fn. 29 186 Fn. 25 186 Fn. 22 188; 191; 195; 198; 213 193 Fn. 56 193 Fn. 56 186 Fn. 26 186 Fn. 27; 186 Fn. 29 193 Fn. 56 193 Fn. 56 97 Fn. 124 38 36 38 195 Fn. 62 9 Fn. 51; 14 Fn. 96; 17 Fn. 2 36 53 Fn. 49; 192 Fn. 51 129 Fn. 84 142 Fn. 138 97 Fn. 125 148 Fn. 157 117 Fn. 40; 209 Fn. 10 90 Fn. 84 90 Fn. 84 148 Fn. 157 126; 136; 149 136; 138; 149; 210 Fn. 14 129 Fn. 79 90 Fn. 84 70 Fn. 118 70 Fn. 118; 71 Fn. 120 70 Fn. 118 37 214 201 201 90 Fn. 84 36 6 Fn. 7; 14 Fn. 103

Quellenregister

  D. 49.15.5.1  D. 49.15.12.1  D. 49.15.12.2

185 Fn. 16 182 180; 187; 189; 191; 193; 214   D. 49.15.12.7 133; 133 Fn. 100   D. 49.15.12.8 133; 133 Fn. 100; 134  D. 49.15.12.12 132; 149   D. 49.15.14.1 186 Fn. 21   D. 49.15.15 134 Fn. 105   D. 49.15.16 47 Fn. 23; 48 Fn. 25; 185 Fn. 19   D. 49.15.19.3 185 Fn. 16   D. 49.15.19.9 134 Fn. 105   D. 49.15.22 pr. 190 Fn. 34; 194 Fn. 60  D. 49.15.22.3 194; 195; 204   D. 49.17.2 45 Fn. 12; 53 Fn. 45; 53 Fn. 46; 55 Fn. 59   D. 49.17.3 45 Fn. 9; 152 Fn. 5   D. 49.17.15.4 59 Fn. 74; 60; 207 Fn. 2   D. 49.17.19 pr. 5 Fn. 2; 9 Fn. 51; 17 Fn. 2; 20 Fn. 17  D. 49.17.19.2 7  D. 49.17.19.3 43; 59 Fn. 74; 62; 75; 207  D. 49.17.19.4 49; 75; 207  D. 49.17.19.5 51; 75; 207  D. 50.16.11 117 Fn. 41; 209 Fn. 11  D. 50.16.24 204; 214  D. 50.16.178.3 117; 209 Fn. 12  D. 50.17.62 203; 214   D. 50.17.85 pr. 81   D. 50.17.206 149 Fn. 167 Fragmenta Vaticana   Fragm. Vat. 269 95 Fn. 106 Institutiones Gai   Gai. 1.52   Gai. 1.129   Gai. 1.161   Gai. 1.196   Gai. 2.14a   Gai. 2.15   Gai. 2.19   Gai. 2.20   Gai. 2.22   Gai. 2.26

185 Fn. 10 185 Fn. 15 161 Fn. 36 18 Fn. 7 184 Fn. 3 18 Fn. 7 184 Fn. 5 184 Fn. 5 184 Fn. 4 184 Fn. 9

  Gai. 2.37   Gai. 2.62   Gai. 2.63

               

Gai. 2.64 Gai. 2.79 Gai. 2.84 Gai. 2.86 Gai. 2.87 Gai. 2.94 Gai. 2.109 Gai. 2.123

                                         

Gai. 2.133 Gai. 2.144 Gai. 2.145 Gai. 2.157 Gai. 2.161 Gai. 2.162 Gai. 2.193 Gai. 2.195 Gai. 2.200 Gai. 2.201 Gai. 2.217 Gai. 2.218 Gai. 2.219 Gai. 2.220 Gai. 2.221 Gai. 2.224 Gai. 2.227 Gai. 2.249 Gai. 2.254 Gai. 2.263 Gai. 2.267

                       

Gai. 2.278 Gai. 3.87 Gai. 3.92 Gai. 3.93 Gai. 3.98 Gai. 3.103 Gai. 3.120 Gai. 3.121 Gai. 3.127 Gai. 3.141 Gai. 3.167a Gai. 3.168

267 18 Fn. 7 79 Fn. 19 79 Fn. 19; 100 Fn. 130; 100 Fn. 131; 107 Fn. 171 119 Fn. 42 18 Fn. 7 129 Fn. 84 44 Fn. 3; 152 Fn. 3 44 Fn. 3; 152 Fn. 3 186 Fn. 24 172 Fn. 14 18 Fn. 7; 153 Fn. 11; 160 Fn. 33 153 Fn. 16; 154 Fn. 17 54 Fn. 53 190 Fn. 31 191 Fn. 49 53 Fn. 47; 53 Fn. 48 53 Fn. 48; 192 Fn. 50 111 Fn. 13 18 Fn. 7 18 Fn. 7; 71 Fn. 121 112 Fn. 14 18 Fn. 7 18 Fn. 7 18 Fn. 7 18 Fn. 7 18 Fn. 7 18 Fn. 7 170 Fn. 4; 170 Fn. 5 72 Fn. 128; 112 Fn. 17 174 Fn. 21 71 Fn. 123 44 Fn. 2; 45 Fn. 13; 48; 60 112 Fn. 19 18 Fn. 7 82 Fn. 42 82 Fn. 42 18 Fn. 7 18 Fn. 7 128 Fn. 72 128 Fn. 71 128 Fn. 77; 128 Fn. 78 18 Fn. 7 18 Fn. 7 18 Fn. 7

268              

Gai. 3.169 Gai. 3.170 Gai. 3.178 Gai. 4.47 Gai. 4.78 Gai. 4.79 Gai. 4.114

Quellenregister

Pauli Sententiae   PS. 2.25.1

143 Fn. 140 143 Fn. 140 18 Fn. 7 110 Fn. 6 18 Fn. 7 18 Fn. 7 18 Fn. 7

Institutiones Iustiniani   Inst. 1.3.4 185 Fn. 10   Inst. 2.1.39 125 Fn. 62   Inst. 2.1.41 78 Fn. 8   Inst. 2.9.1 66 Fn. 105   Inst. 2.12 pr. 44 Fn. 5; 44 Fn. 7; 45 Fn. 8; 59 Fn. 72; 59 Fn. 73; 152 Fn. 4; 152 Fn. 7; 208 Fn. 5   Inst. 2.20.14 112 Fn. 21   Inst. 2.22 pr. 170 Fn. 4; 170 Fn. 5; 171 Fn. 8   Inst. 2.22.3 171 Fn. 9; 171 Fn. 10; 171 Fn. 11   Inst. 2.23.1 112 Fn. 18   Inst. 2.24.2 72 Fn. 128   Inst. 4.6.13 49 Fn. 32

48 Fn. 25

Pseudo-Ulpianischer liber singularis regularum   Pseudo-Ulp. 2.2 71 Fn. 121   Pseudo-Ulp. 2.7 72 Fn. 128   Pseudo-Ulp. 19.1 184 Fn. 3   Pseudo-Ulp. 19.2 184 Fn. 4   Pseudo-Ulp. 19.3 184 Fn. 4   Pseudo-Ulp. 19.7 184 Fn. 5   Pseudo-Ulp. 19.8 184 Fn. 8; 184 Fn. 9   Pseudo-Ulp. 22.19 163 Fn. 49   Pseudo-Ulp. 23.2 153 Fn. 13   Pseudo-Ulp. 23.3 153 Fn. 15; 154 Fn. 17   Pseudo-Ulp. 23.4 190 Fn. 31   Pseudo-Ulp. 23.10 172 Fn. 16   Pseudo-Ulp. 24.3 111 Fn. 13   Pseudo-Ulp. 24.4 112 Fn. 15   Pseudo-Ulp. 25.2 112 Fn. 17   Pseudo-Ulp. 25.3 114 Fn. 27

Literarische Quellen Cicero, Marcus Tullius De oratore   Cic. de orat. 1.57.241

22 Fn. 32

Pro Cluentio   Cic. pro Cluentio 53.147

160 Fn. 32

Pro Murena   Cic. Mur. 28

22 Fn. 32

Columella De re rustica   De re rustica 11.3 ff.

70 Fn. 117

Gellius, Aulus Noctes Atticae   Aulus Gellius 12.13.3

Iuvenalis, Decimus Iunius Saturae   Iuv. sat. 6.146

79 Fn. 22

Martialis, Marcus Valerius Epigrammaton libri duodecim   Mart. ep. 11.104.1 79 Fn. 22 Pseudo-Plutarch De liberis educandis   Pseudo-Plut. De liberis    educandis 4

73 Fn. 131

Quintilianus, Marcus Fabius Institutio oratoria   Quintilian 7.6.1 22 Fn. 32 22 Fn. 32 Scriptores historiae Augustae   HA (Hadrianus) 18.6 125 Fn. 62

269

Quellenregister

Epigrafische Quellen AE   AE 1971, 534

8 Fn. 36

  C.I.L. III, 945   C.I.L. XIV, 4502

82; 83 Fn. 47 9 Fn. 43

C.I.L.   C.I.L. III, 940   C.I.L. III, 944

82 Fn. 43; 83 82; 83

Tabulae Herculanenses   TH 59   TH 61

84 Fn. 53 84 Fn. 53

§§-Register Bürgerliches Gesetzbuch  § 107 47  § 184 47

270

271

Sachregister Q. Cervidius Scaevola und Claudius Tryphoninus sind nicht aufgeführt, da sie im ganzen Werk zu finden sind. Bei Kapitelthemen ist die erste Seite mit dem Zusatz „ff.“ fett gekennzeichnet. Erwähnungen in Quellen oder Literaturtiteln sind nicht aufgeführt. Erwähnungen in Fußnoten sind immer gesondert ausgewiesen.

acceptilatio 141–144 actio – ad exhibendum 65, 65 Fn. 95 – auctoritatis 70, 78, 78 Fn. 8; 123 – certae creditae pecuniae 120 – depensi 128 – depositi 111, 113, 115 – depositi in factum 110 Fn. 6 – empti 78, 121–123, 123 Fn. 56 – ex empto utilis 120 Fn. 45 – ex stipulatu 70, 137 – ex testamento 64, 112 f., 115, 142 – furti 70 Fn. 118 – in rem 65 – mandati 128–130, 129 Fn. 86 – mandati in factum 128 Fn. 78, 129 Fn. 80 – negotiorum gestorum 120 Fn. 46, 145, 145 Fn. 145 – negotiorum gestorum contraria 120 Fn. 45 – pigneraticia 120 Fn. 45, 121 – pigneraticia contraria 120 Fn. 45 – Serviana 121 – tutelae 128 f., 131, 140 f. – utilis 120, 120 Fn. 46 actor 69, 73 Fn. 131, 73 Fn. 134 Aemilius Papinianus R Papinian Betrieb 70–73, 70 Fn. 117, 73 Fn. 131 Betriebsvermögen 72 bonorum possessio contra tabulas 141–144

captivus R Kriegsgefangener, Kriegsgefangenschaft 46–48, 180 ff., 213 cessio in iure 94 Fn. 104 clausula fideicommissaria 114 codicillum R Kodizill cognitio extra ordinem 49 Fn. 31, 112, 115 condictio 111, 113, 115, 137, 147–149 – indebiti 147, 148 Fn. 165, 149 constitutio 132–135, 133 Fn. 98, 133 Fn. 99, 133 Fn. 100, 181, 183 – de redemptis 133, 133 Fn. 98, 133 Fn. 99, 133 Fn. 100 curator 139, 140, 149 Darlehen R mutuum 36 f., 70 Fn. 116, 90 Fn. 84, 131 Fn. 93, 145 f. debitum 109 ff., 209 f., 213, 216 f. denarius 109 Fn. 2 Diebstahl R furtum dispensator 72 Fn. 129, 73 Fn. 131 Domitius Ulpianus R Ulpian dos 39, 76 ff., 208 f., 213, 215 f. emancipatio 161, 164–166, 211 Ersitzung 39, 61, 94 Fn. 104, 97, 97 Fn. 124, 180 ff., 191 Fn. 47, 194 Fn. 58, 213, 214 Ersitzungsbesitz 195, 200 Ersitzungsbesitzer 214 Eviktion 71 Fn. 119, 77–79, 83–92, 119– 124, 120 Fn. 43

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Sachregister

Eviktionshaftung 71 Fn. 119, 78, 119–124 exceptio rei venditae et traditae 184 fideiussio/fideiussor 127, 127 Fn. 70, 128 Fn. 72, 130, 130 Fn. 92 fidepromissor 127, 127 Fn. 70, 128 Fn. 71, 128 Fn. 72 filius familias R Haussohn filia familias R Haustochter filius familias miles 48 f., 53–56, 59 f. 62, 75, 151–153, 215 Freilassung 70 Fn. 118 – bedingte 71, 71 Fn. 125, 72 Fn. 128 – fideikommissarische 60, 72, 72 Fn. 128 – inter vivos 49 f. – testamentarische 44–46, 44 Fn. 2, 48, 48 Fn. 28, 52, 56, 60, 71–73, 72 Fn. 128, 72 Fn. 129 furtum 70 f., 70 Fn. 118, 74, 201 f. Geschäftsführer R actor, dispensator, Verwalter, vilicus 69, 72 f., 145 f. gutgläubiger Erwerb R Ersitzung 77 habere licere 77 f. Haussohn 44 f., 49, 50 f., 53 f., 57 f., 57 Fn. 67, 151 f., 183, 194, 210 Haustochter 63, 66, 66 Fn. 106, 207 hereditas 53–55, 54 Fn. 54, 193 f., 196 hereditas iacens 53–55, 193 f., 196 herrenlos/Herrenlosigkeit 185 Fn. 14 hypotheca 14 Fn. 98, 121 Fn. 47 in bonis 59, 88, 91–94, 208, 223 in pendenti R Pendenz iniuria 121, 121 Fn. 47, 121 Fn. 49 is-ad-quem-ea-res-pertinebit-Klausel 83–91, 83 Fn. 51, 87 Fn. 71, 90 Fn. 84, Iulianus R Julian Iulius Paulus R Paulus Julian 3 Fn. 8, 4, 10, 10 Fn. 55, 16–20, 22 Fn. 31, 50, 60 Fn. 78, 70 Fn. 118, 117, 162, 180 f., 186–189, 186 Fn. 29, 191– 200, 203 f., 209, 213 f., 214 Fn. 24, 216 f.

Kassenkodex 73 Fn. 136 Kriegsgefangener R captivus, Kriegsgefangenschaft 39, 46, 181–185, 183 Fn. 1, 185 Fn. 14, 191 f., 194, 199 f., 204, 214 Kriegsgefangenschaft R captivus, Kriegsgefangener 101, 157, 157 Fn. 24, 160, 164–166, 165 Fn. 69, 181, 183, 185 f., 193, 195, 213 f. Kodizill 114, 170, 173–179 Kontokorrentkodex 73 Fn. 136 legatum R Vermächtnis – debiti 111–116 – liberationis 142 f. Lehrbetrieb 3, 5 lex Falcidia 39, 169 ff., 212, 216 libertus R Freilassung – orcinus 72 mancipatio 71 Fn. 119, 78 Fn. 8, 78 Fn. 9, 94, 184 – nummo uno 78 Fn. 8, 78 Fn. 9 Marcellus 9 f., 10 Fn. 56, 25 Fn. 44, 180 f., 187–189, 191–193, 191 Fn. 47, 195–200, 204, 213 f. Metapher 52 Mitgift R dos 39, 76, 76 Fn. 1, 78, 80, 80 Fn. 32, 86, 102, 107 mutuum R Darlehen 111, 113, 143 Nießbrauch/Nießbraucher R usus fructus 60 f., 94 f. pactum – de non petendo 142 – dotale 104–107, 105 Fn. 167 paedagogus 72 Fn. 129 Papinian 6, 9, 14, 14 Fn. 103, 25, 37, 57, 59, 60–62, 60 Fn. 76, 60 Fn. 77, 60 Fn. 78, 61 Fn. 83, 183 pater familias 44 f., 57, 66, 70 Fn. 118, 73, 73 Fn. 131, 79, 151 f., 154, 211, 215 Paulus 6, 9, 9 Fn. 51, 14 f., 14 Fn. 103, 17 Fn. 2, 25, 27, 31 f., 60 Fn. 77, 89–91, 97, 101, 120 Fn. 43, 170 f., 173, 180, 188 f., 191 Fn. 48, 192–200, 204, 213 f., 216 f.

Sachregister

peculium 44 f., 53 f., 54 Fn. 52, 63–70, 64 Fn. 86, 64 Fn. 88, 64 Fn. 91, 64 Fn. 92, 66 Fn. 106, 70 Fn. 118, 72–75, 72 Fn. 130, 73 Fn. 131, 73 Fn. 133, 74 Fn. 140, 147, 181, 186 f., 189, 193 f., 196– 200, 207 f. – castrense 39, 43 ff., 45 Fn. 9, 54 Fn. 54, 59 Fn. 74, 152, 153, 155, 172, 207, 208, 210, 213, 215, 216 Pendenz 45–50, 47 Fn. 22, 48 Fn. 27, 52, 52 Fn. 43, 54–56, 56 Fn. 61, 62 f., 121, 126, 185 Fn. 14, 185 Fn. 15, 189, 194 Plausibilität 10 Fn. 56, 30 Pomponius 9, 15, 18 f., 81, 133 Fn. 98, 217 possessio ad usucapionem R Ersitzungsbesitz procurator 77, 94, 145 Fn. 145 promutuum 70 Fn. 116 Quarta Falcidia R lex Falcidia rationes reddere R Rechnungslegung 69–71, 72 f., 74 Rechnungsbücher 64, 65 Fn. 95, 72 f., 145 Rechnungslegung R rationes reddere 139–141, 139 Fn. 124, 149 Rechtsmängel, Haftung für 81 f., 82 Fn. 43 redemptio/redemptor/redemptus ab hostibus 132–135, 133 Fn. 100, 134 Fn. 105 res mancipi 78 Fn. 9, 123, 184, 193 res nullius 53 Rückwirkung 46, 47 Fn. 19, 47 Fn. 22, 48, 50 Salvius Iulianus R Julian Schwebende Wirksamkeit 47 Schwebende Unwirksamkeit 47 Schwebezustand R Pendenz Sextus Pomponius R Pomponius Sklave R actor, dispensator, paedagogus, vilicus 44 f., 44 Fn. 2, 48–50, 48 Fn. 28, 52–57, 52 Fn. 44, 53 Fn. 44, 55 Fn. 58, 59–64, 64 Fn. 86, 64 Fn. 88, 67–75, 70 Fn. 118, 71 Fn. 121, 73 Fn. 131, 73 Fn. 133, 74 Fn. 140, 82 f., 97 Fn. 124,

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132–135, 133 Fn. 100, 142, 147 f., 147 Fn. 154, 147 Fn. 156, 182–187, 185 Fn. 10, 186 Fn. 29, 189, 190, 192–200, 207 Soldat R filius familias miles 39, 43 f., 44 Fn. 6, 49, 57 f., 75, 151 f., 151 Fn. 1, 155 f., 157 Fn. 24, 158 f., 158 Fn. 25, 164 f., 165 Fn. 69, 167, 169 f., 170 Fn. 1, 172, 172 Fn. 14, 174, 177 f., 180 f., 183, 185–196, 185 Fn. 16, 191 Fn. 47, 198– 200, 207 f., 210–212 Soldatenkaiser 177 Soldatentestament 39, 169 ff., 172 Fn. 14, 212, 216 sponsor 127–130, 128 Fn. 71, 128 Fn. 72 stipulatio 77 f., 82–90, 86 Fn. 62, 90 Fn. 84, 92 f., 96 f., 123 f., 123 Fn. 60, 137–139, 142 f., 183 – duplae 78, 78 Fn. 9, 82–86, 89 f., 90 Fn. 84, 92 f., 96 f., 123, 123 Fn. 60 – habere licere 78 Stipulationspflicht 82 Fn. 43 testamentum – militis R Soldatentestament – ruptio testamenti 150 ff. traditio 71 Fn. 119, 94 Fn. 104, 183 f., 193 tutor 35, 127–131, 130 Fn. 92, 139 f., 146, 149 Ulpian 6, 6 Fn. 15, 9, 15, 25, 57 f., 60 Fn. 77, 62 f., 90 Fn. 84, 117, 122, 209 Ulpius Marcellus R Marcellus Unterschlagung 70, 73 f. Untreue R Veruntreuung usucapio R Ersitzung usus fructus R Nießbrauch 61, 66, 66 Fn. 102 Vermächtnis 6, 39, 53–56, 55 Fn. 58, 61 f., 110–112, 114–116, 141–143, 142 Fn. 134, 149, 169–179, 182 f., 210, 212, 216 Veruntreuung 70, 73 f. Verwalter R actor, Geschäftsführer, vilicus 70 Fn. 117, 72 f. vilicus 70, 70 Fn. 117 Wahrscheinlichkeit 28 Fn. 4