Die Informationspflichten von Arbeitgebern gegenüber Arbeitnehmern in der betrieblichen Altersversorgung [1 ed.] 9783428536153, 9783428136155

Citation preview

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 306

Die Informationspflichten von Arbeitgebern gegenüber Arbeitnehmern in der betrieblichen Altersversorgung

Von

Thomas Granetzny

Duncker & Humblot · Berlin

THOMAS GRANETZNY

Die Informationspflichten von Arbeitgebern gegenüber Arbeitnehmern in der betrieblichen Altersversorgung

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 306

Die Informationspflichten von Arbeitgebern gegenüber Arbeitnehmern in der betrieblichen Altersversorgung

Von

Thomas Granetzny

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahre 2011 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-13615-5 (Print) ISBN 978-3-428-53615-3 (E-Book) ISBN 978-3-428-83615-4 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Clara und Melanie

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist durch vielfachen Zuspruch und Unterstützung ermöglicht worden. Allen voran schulde ich meinem akademischen Lehrer und Doktorvater, Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard), tiefen Dank. Er unterstützte das Forschungsvorhaben vollauf. Seine Tür stand für eine Diskussion stets offen. Die Denkanstöße, die ich durch ihn und mittels seiner Hilfe von anderen Personen aus Wissenschaft und Praxis der betrieblichen Altersversorgung erhalten habe, waren stets hilfreich und haben zum Gelingen der Arbeit einen maßgeblichen Anteil beigetragen. Die Wertschätzung, die ich ihm entgegenbringe ist nicht allein juristischer Natur. Auch in persönlicher Hinsicht habe ich während meiner Zeit am Lehrstuhl viel von ihm gelernt. Zu Dank verpflichtet bin ich auch Prof. Dr. Raimund Waltermann, der für eine außerordentlich zügige Erstellung des Zweitgutachtens gesorgt hat. Gefördert wurde diese Arbeit durch ein Graduiertenstipendium der KonradAdenauer-Stiftung, das es mir ermöglicht hat, mich neben meiner Lehrstuhltätigkeit auf die Anfertigung der Dissertation zu konzentrieren. Dank schulde ich ebenfalls Rechtsanwalt Dettloff Schwerdtfeger, der in mir schon früh den Wunsch zur Beschäftigung mit dem Arbeitsrecht geweckt hat. Wesentlich zum Gelingen der Arbeit beigetragen hat die Unterstützung von Familie und Freunden. Zu danken habe ich dabei für aufmerksames Lektorat und hilfreiche Diskussionen Stefan von Broich, Dr. Gerrit Forst, Maximilian Schmidt und Juliane Weber. Besonderen Dank schulde ich meinen Eltern, Prof. Dr. Andreas Granetzny und Dr. Stefani Granetzny, die das Studium und die Anfertigung der Dissertation stets unterstützt und mir jede Hilfe haben angedeihen lassen. Größter Dank gebührt schließlich meiner Frau, Melanie Granetzny. Sie war es, die mich stets daran erinnert hat, dass die Schwierigkeiten bei der Anfertigung der Arbeit relativ waren. Ihre Liebe, Herzlichkeit und Wärme haben mich immer in höchstem Maße bei der Anfertigung der Arbeit angetrieben. Ihr und unserer Tochter Clara widme ich diese Arbeit. Neuss, im August 2011

Thomas Granetzny

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sozioökonomische Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung . . . . . . . II. Komplexität und Eigenverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Ausgrenzung nicht untersuchter Themengebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 17 18 19 22

B. Ein europäischer Seitenblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Dänemark und Schweden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 25

C. Allgemeine Überlegungen zu den Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die systematische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die verschiedenen Pflichttypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Einteilung der Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die praktischen Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Klagbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Informationsnebenleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Informationsnebenpflichten, Warn- und Hinweispflichten . . . . 2. Die Bedeutung der Einteilung für den Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . .

26 26 26 27 28 29 29 29 30 32

D. Gesetzliche Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung des AGB-Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 305c Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsprechung im Betriebsrentenrecht zu § 305c Abs. 1 BGB . . . c) Insbesondere: Ausschlussklauseln als Verstoß gegen § 305c Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausschlussklauseln in Bezug auf das Stammrecht . . . . . . . . . . . bb) Ausschlussklauseln hinsichtlich der Bezugsrechte . . . . . . . . . . . d) Automatische Einbeziehung in eine betriebliche Altersversorgung aa) Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Status quo bias und die Vorteile der automatischen Einbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verstoß gegen § 305c Abs. 1 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 34 35 35 36 37 37 38 39 39 40 41

10

Inhaltsverzeichnis 2. § 305c Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Rechtsprechung des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorgehensweisen bei Vorliegen unklarer AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anfechtung der Versorgungszusage? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Klarstellungen nach Vertragsschluss? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ablösende Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Rechtsprechung des BAG – die verkappte Anwendung des Transparenzgebotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten 1. § 613a Abs. 5 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich – Vorliegen eines Betriebsübergangs . . . . . . . . aa) Gegenstand: Betrieb oder Betriebsteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inhaberwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Übergang kraft Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterrichtungspflicht vs. Unterrichtungsobliegenheit . . . . . . . . bb) Inhalt der Unterrichtung – Folgen und Maßnahmen . . . . . . . . . (1) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen . . . . . . . (b) In Aussicht genommene Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . (2) Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen . . . . . . . (b) In Aussicht genommene Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . (3) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Der Blick auf das Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . (b) Nicht weiterführend: Anlehnung an das BetrVG . . . . . . (c) Binnensystematik: unmittelbare Folgen . . . . . . . . . . . . . (d) Binnensystematik: mittelbare Folgen und die in Aussicht genommenen Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zweck des Unterrichtungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Mittelbare, nicht auf Maßnahmen basierende Folge . . . (5) Vergleich zur Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Informationsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Arbeitnehmer der übergehenden Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Arbeitnehmer, die nicht zur übergehenden Einheit gehören . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 41 43 50 51 51 52 52 52 54 56 56 57 57 58 58 59 60 61 62 62 64 65 65 67 67 67 68 69 71 73 73 74 74 77 77 77 78

Inhaltsverzeichnis (3) Ausgeschiedene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Informationsverpflichtete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Informationen über betriebliche Altersversorgung: Gemeinschaftsrechtlich gebotene Ausnahme? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Betriebsrentenrechtliche Informationspflichten beim Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Altersversorgung nur beim Veräußerer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Folgen und Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Informationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Altersversorgung nur beim Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Individualrechtlich begründete Versorgungsregelungen . . . (2) Kollektivrechtlich begründete Versorgungsregelungen . . . . (3) Informationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Altersversorgung beim Veräußerer und beim Erwerber . . . . . . . (1) Zusammentreffen individualrechtlicher Zusagen . . . . . . . . . (a) Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Individualvertragliche Zusage beim Veräußerer trifft auf kollektivrechtliche Zusage beim Erwerber . . . . . . . . . . . . . . (a) Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kollektivrechtliche Zusage beim Veräußerer trifft auf individualrechtliche Zusage beim Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . (a) Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zusammentreffen kollektivrechtlicher Zusagen . . . . . . . . . . (a) Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Konsequenzen der Verletzung einer Unterrichtungspflicht . . . . 2. § 2 Abs. 1 NachwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) NachwG und betriebliche Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Leistungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Planstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Leistungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Abgesicherte Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Leistungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 80 81 81 83 85 85 85 88 92 95 99 102 103 103 105 105 108 108 108 111 112 112 113 114 114 115 116 116 118 121 124 124 125 125 125 126 127

12

Inhaltsverzeichnis (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsbegründungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Durchführungsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG – wesentliche Vertragsbedingungen (2) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zeitlicher Geltungsbereich und Berechtigtenkreis . . . . . . . . . . . . . . . c) Schriftform und Änderung der Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verletzung der Nachweispflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Materiellrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beweisrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verletzung der Ausstellungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Streitigkeit über inhaltliche Richtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 13 AÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt und Bezugspunkt der Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts als Auskunft über die betriebliche Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Teilweise Erfassung der bAV nach §§ 3, 9 AÜG . . . . . . . . . (2) Keine Pflicht zur 1:1 Umsetzung der Versorgungszusage . . (3) Bestimmung der wertgleichen Kompensationsleistung . . . . (4) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Anforderungen an die Auskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Direktzusage, Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Rechtsbegründungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Durchführungsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Leistungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Rechnungszins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Pensionsfonds, Pensionskasse, Direktversicherung . . . . (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Die Alternative: Auskunft des Entleihers unmittelbar über den Barwert bzw. das gebildete Kapital? . . . . . . . . bb) Bezugspunkt der Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verletzung der Auskunftspflicht und die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. § 4a BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auskunftspflichten des bisherigen Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Auskunftsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Auskunftsverpflichtete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128 128 130 130 132 132 133 133 134 136 136 138 139 141 141

141 142 146 147 147 149 149 149 150 151 153 154 154 156 156 158 159 159 160 160 160 162

Inhaltsverzeichnis bb) Sachliche Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Berechtigtes Auskunftsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Fallgruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Das berechtigte Interesse als Einfallstor für weitere Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Eigenständige Definitionsbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Klarstellung der Definitionsart . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Feststellung und kritische Würdigung . . . . . . . . . . . (cc) Festsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Auskunftsverlangen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kein Ausschluss aufgrund Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Besondere Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Unverfallbarkeit als Voraussetzung für § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Bezugnahme von § 4 Abs. 3 BetrAVG in § 4a Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Form und Rechtsnatur der Auskunftserklärung . . . . . . . . . . (2) Information über gesetzlich unverfallbare Anwartschaften (a) Höhe des Anspruchs auf Altersversorgung . . . . . . . . . . . (aa) Höhe der Altersanwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Offenlegung und Verbindlichkeit der Berechnungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Information über Leistungen bei Invalidität oder Tod . . (3) Höhe des Übertragungswertes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Folgen einer Falschauskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auskunftspflichten des neuen Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Auskunftsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Auskunftsverpflichtete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sachliche Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Berechtigtes Interesse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Auskunftsverlangen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Form und Rechtsnatur der Auskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anspruch auf Altersversorgung aus dem Übertragungswert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Das „Ob“ einer Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Folgen der Falschauskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 166 166 166 166 168 168 169 170 172 172 172 174 174 177 177 177 178 180 180 181 185 185 187 188 188 188 189 189 189 190 190 190 191 192 193

14

Inhaltsverzeichnis III. Weitere arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten . . . . . 194 IV. Das Verhältnis der gesetzlichen Informationspflichten zueinander . . . . . . . 196

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Darstellung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begründung des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Laufendes Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beendigung durch Aufhebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erkundigung des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unaufgeforderte Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beendigung durch Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beendigung infolge Betriebsübergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Fehlerhaftigkeit von erteilten Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Entgeltumwandlung und Zillmerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff der Zillmerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zulässigkeit in der Entgeltumwandlung – die Auffassung der Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Informationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf die Privatwirtschaft . . . . . . . . . . . III. Lösungsansätze der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zivilrechtliche Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Breidenbach’sche bewegliche System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fleischer: Bausteine für Informationsverantwortlichkeiten . . . . . . . 2. Arbeitsrechtliche Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das System des Aufklärungsgaranten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Ausweichen auf Prozessmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Betriebsrentenrechtliche Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Gutachten des 65. DJT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übertragung der Maßstäbe des Bank- und Kapitalmarktrechts . . . . c) Übertragung von Informationspflichten des VAG . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Sachlage nach nationalem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der europarechtliche Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Dogmatische Strukturierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der allgemeine negative Satz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

197 197 197 197 198 200 201 201 202 202 203 206 206 207 208 208 210 211 212 213 215 215 215 216 219 219 221 222 222 223 232 232 234 234 235 235

Inhaltsverzeichnis a) Der Umfang des e-contrario Schlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unvollständigkeit gesetzlicher Informationstatbestände . . . . . . bb) Planwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klassische Elemente von Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtlich relevante Unkenntnis des Informationsberechtigten . . . . . b) Kenntnis und Kenntnismöglichkeit des Informationsverpflichteten c) Zum Begriff der Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Erkennbarkeit des Informationsdefizits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Wesentlichkeit des Informationsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Betriebsrentenrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fehlende Interessengegensätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Komplexität der betrieblichen Altersversorgung und Unkenntnisse der Beteiligten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mehrgliedrige Rechtsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Unterschiedliche Finanzierungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Modifzierung aufgrund der betriebsrentenrechtlichen Besonderheiten a) Positive Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kenntnismöglichkeit des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Direktzusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Weitergehende Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beschränkung auf standardisierte Informationen . . . . . . . . . (3) Keine Beschränkung bei rückgedeckter Direktzusage . . . . . bb) Unterstützungskassenzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Contractual Trust Arrangement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Cafeteria-Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Unterscheidung anhand der Größe des Versorgungssystems? . . c) Kenntnis und Kennenmüssen des Arbeitnehmers – Informationspflichten externer Versorgungsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Informationspflichten nach §§ 10, 10a VAG i.V. m. Anlage D . . (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Pflichtangaben nach Anlage D . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Aufsichtsrechtliche Rechtsnatur der Informationspflicht . . bb) Informationspflichten nach dem VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Information gegenüber dem Versicherten: § 166 Abs. 4 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Informationspflichten gegenüber dem Versicherungsnehmer

15 236 237 237 242 242 243 243 246 247 250 251 252 253 254 254 255 257 257 258 258 260 260 260 261 261 263 264 265 266 267 267 267 268 271 272 272 274

16

Inhaltsverzeichnis

V.

F.

(3) Fehlende Versicherungsnehmereigenschaft des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Entsprechende Anwendung der Informationspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Keine direkte Informationspflicht des Versicherers . . . (b) Weiterleitungspflicht des Arbeitgebers und die Problematik des Großrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Keine entsprechende Anwendung bei anderen Durchführungswegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Bedeutung der Direktzusage für die Informationsverschaffungsobliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausweitung bei Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anwendung auf ausgewählte Fragestellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Information über bevorstehende Unverfallbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nichtabführung von Beiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Information über Entgeltumwandlungsanspruch und entgeltfreie Beschäftigungszeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Produktbezogene Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Information über steuerliche und sozialrechtliche Folgen einer Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Gezillmerte Tarife . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wertgleichheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Portabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Flexible Beitragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) AGB-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Neuverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Informationsverpflichtung über gezillmerte Tarife? . . . . . . . . . . . . . g) Abweichende Wertung für arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

277 278 278 281 286 288 288 289 289 290 292 294 298 302 302 305 306 307 309 309 311

Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337

A. Einleitung I. Sozioökonomische Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung Als der Bundestag 1957 das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten1 sowie der knappschaftlichen Rentenversicherung2 verabschiedete, waren wesentliche Elemente der Reform die Dynamisierung der sozialversicherungsrechtlichen Altersrente und die Umstellung auf ein Umlageverfahren. Damit einhergehend erfolgte eine zunehmende Zweckverschiebung der bereits zu diesem Zeitpunkt bestehenden betrieblichen Altersversorgung hin zu einer Komplementärfunktion zur gesetzlichen Rentenversicherung. Mit der immer weiter fortschreitenden Abschmelzung der Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllt die betriebliche Altersversorgung zunehmend eine Ersatzfunktion für eben diese gesetzliche Rentenversicherung, indem die dort auftretenden Leistungsausfälle kompensiert werden. In diesem Zusammenhang hat der Gesetzgeber mit fortschreitender Zeit Anreizstrukturen zur größeren Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung geschaffen. Verwiesen sei insofern auf die steuerlichen Modifikationen nach § 3 Nr. 63 EStG, die Regelungen zur Portabilität, das Bestehen eines Anspruchs auf Entgeltumwandlung oder die Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen, § 1a Abs. 4 BetrAVG. Die erhebliche wirtschaftliche und soziale Relevanz der betrieblichen Altersversorgung lässt sich anhand unterschiedlicher Eckdaten aufzeigen: So ist festzustellen, dass im Dezember 2007 unter Einschluss des öffentlichen Dienstes 17,471 Millionen sozialversicherungspflichtig beschäftigte Arbeitnehmer eine Versorgungsanwartschaft aus betrieblicher Altersversorgung bzw. öffentlicher Zusatzversorgung vorweisen konnten. Dies entspricht etwa 64 % der rund 27,2 Millionen zu diesem Zeitpunkt sozialversicherungspflichtig beschäftigten Arbeitnehmern.3 Von einer flächendeckenden Erstreckung der betrieblichen Altsversorgung 1 Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Rentenversicherung der Arbeiter (Arbeiterrentenversicherungs-Neuregelungsgesetz – ArVNG) v. 23.02.1957, BGBl. I S. 45 und Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Rentenversicherung der Angestellten (Angestelltenversicherungs-Neuregelungsgesetz – AnVNG) v. 23.02.1957, BGBl. I S. 88. 2 Gesetz zur Neuregelung der knappschaftlichen Rentenversicherung (Knappschaftsrentenversicherungs-Neuregelungsgesetz – KnVNG) v. 21.05.1957, BGBl. I S. 533. 3 TNS Infratest, Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001–2007, S. 12.

18

A. Einleitung

kann damit zwar trotz des stattlichen Verbreitungsgrades noch nicht gesprochen werden. Gemessen an dem Verbreitungsgrad des Jahres 2001 zeigt sich aber eine Steigerung von 12 Prozentpunkten.4 Auch das aufgewendete Finanzvolumen spricht für sich: So beliefen sich die Deckungsmittel im Jahre 1990 auf insgesamt 380 Milliarden DM. 2003 betrugen sie hingegen etwa 366 Milliarden EUR.5 Für das Jahr 2007 ergeben sich Deckungsmittel für die betriebliche Altersversorgung in Höhe von 438, 8 Milliarden EUR.6 Neben der Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung zeigt sich die soziale Bedeutung dieser Form der Alterssicherung anhand des Umfangs der Leistungen. Bei einer Studie in den alten Bundesländern7 für das Jahr 2007 über die Höhe der Brutto-Renten aus der eigenen betrieblichen Altersversorgung ergab sich für Personen ab 65 Jahren ein Wert von 490,– EUR für Männer und 214,– EUR für Frauen.8 Die Werte waren mit 432,– EUR respektive 264,– EUR in der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes ähnlich.9

II. Komplexität und Eigenverantwortung Die betriebliche Altersversorgung hat wegen der zunehmenden gesetzlichen Reglementierung und nicht zuletzt auch wegen der von vielen – vor allem größeren – Arbeitgebern zugunsten der Arbeitnehmer angebotenen Optionsmodelle10 eine Komplexität erreicht, die nicht ohne weiteres zu durchdringen ist. Gleichzeitig wird eine größere Selbstverantwortung der Arbeitnehmer bei ihrer Vorsorgeplanung verlangt.11 Sinnvolle Entscheidungen setzen aber informierte Entscheidungsträger voraus, so dass Einigkeit darüber besteht, dass die Verbesserung des Wissensstandes bei den Versorgungsanwärtern eine Notwendigkeit ist.12 Wie sich dieses Spannungsverhältnis in der Praxis auswirkt lässt sich beispielhaft an einer Studie zu den Versorgungsmodellen der Allianz AG, der VW AG, der SAP AG und der Müller Weingarten AG aus dem Jahre 2002 verdeutlichen. Die Allianz 4 TNS Infratest, Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001–2007, S. 12. 5 Schwind, BetrAV 2005, 395. 6 Schwind, BetrAV 2009, 359. 7 In den neuen Bundesländern existierten Systeme der betrieblichen Altersversorgung noch nicht lange genug, um statistisch hinreichend gesicherte Aussagen zu machen. 8 TNS Infratest, Alterssicherung in Deutschland 2007, S. 98. 9 TNS Infratest, Alterssicherung in Deutschland 2007, S. 100. 10 Anschaulich Bertelsmann Stiftung, Analyse betrieblicher Altersvorsorgemodelle, S. 9 ff., wo eine Analyse der Versorgungssysteme einer Reihe deutscher Groß- und Mittelstandsunternehmen vorgenommen wird. 11 Steinmeyer, Gutachten F, F. 36. 12 Beschluss zum 65. Deutschen Juristentag, abgedruckt in DB 2004, 2161 (2163).

III. Problemaufriss

19

AG bot zum Untersuchungszeitpunkt ein dreistufiges Versorgungsmodell an, das zum einen eine Grundsicherung der Arbeitnehmer vorsah. Diese erfolgte einerseits über eine mit Pflichtbeiträgen der Arbeitnehmer finanzierte Pensionskasse und andererseits über eine vom Arbeitgeber finanzierte Unterstützungskasse. Für höher dotierte Mitarbeiter war eine Direktzusage, die arbeitgeberfinanziert war, vorgesehen. Den Mitarbeitern stand es darüber hinaus seit 1997 frei, zusätzlich eine Versorgungszusage durch Gehaltsverzicht zu erwerben. Je nach Höhe des Gehaltsverzichts ergab sich ein Zuschuss des Arbeitgebers. Für diese Pensionszusage mit Gehaltsverzicht ergab sich lediglich eine Partizipationsquote von 20 %. Das geringe Interesse wurde unter anderem darauf zurückgeführt, dass es an hinreichender Information der Mitarbeiter über das Produkt mangelte.13 Ein ähnlicher Befund ist bei der VW AG festzustellen. Hier existierte eine Direktzusage, die arbeitgeberfinanziert war, eine Beteiligungsrente I, die sich aus der Umwandlung vermögenswirksamer Leistungen speiste und eine arbeitnehmerfinanzierten Beteiligungsrente II. Auch hier wurde als wesentlicher Grund für eine geringe Resonanz des Beteiligungsmodells II die fehlende Information der Arbeitnehmer neben der erst kurzen Laufzeit identifiziert.14 Dass die Information hier taugliches Mittel zur Abhilfe sein kann, zeigen die Gegenbeispiele: So wurde bei der SAP AG im Jahre 1999 neben einer arbeitgeberfinanzierten Unterstützungskasse auch eine arbeitnehmerfinanzierte Direktzusage vorgesehen. Bereits im Jahr der Einführung beteiligten sich hier nicht zuletzt infolge umfangreicher Informationsanstrengungen des Unternehmens 30 % der Arbeitnehmer. Die hohe Resonanz hielt in den Folgejahren an und führte zu sich erhöhenden Partizipationsquoten.15 Auch bei der Müller Weingarten AG ergaben sich ähnliche Ergebnisse: Es handelte sich um eine mischfinanzierte rückgedeckte Direktzusage. 55–60 % der Mitarbeiter machten von dieser Möglichkeit Gebrauch. Der Einführung dieses Systems gingen – erneut – umfangreiche Aufklärungskampagnen im Unternehmen voraus.16

III. Problemaufriss Es zeigt sich anhand der Zahlen und der Erfolge betrieblicher Altersversorgungsmodelle: Informationen über die betriebliche Altersversorgung haben erhebliche Bedeutung. Dieser Befund steht in einem gewissen Gegensatz zur der Aufarbeitung in der rechtswissenschaftlichen Diskussion. Es existiert zwar eine 13 14

Vgl. Bertelsmann Stiftung, Analyse betrieblicher Altersvorsorgemodelle, S. 24. Bertelsmann Stiftung, Analyse betrieblicher Altersvorsorgemodelle, S. 168 ff.,

178. 15 Bertelsmann Stiftung, Analyse betrieblicher Altersvorsorgemodelle, S. 144 ff., 155 f. 16 Bertelsmann Stiftung, Analyse betrieblicher Altersvorsorgemodelle, S. 223 f., 228 f.

20

A. Einleitung

Reihe von Entscheidungen, die sich mit der Frage nach Informationspflichten gegenüber Arbeitnehmern im Betriebsrentenrecht auseinandersetzen.17 Die Literatur übt sich hingegen in relativer Zurückhaltung. Die Arbeit von Hemming aus dem Jahre 1997 befasst sich nur mit einer Fallgruppe der Rechtsprechung bezüglich der Informationspflichten im Betriebsrentenrecht18, während Rüffert19 sich mit der Thematik – seinem Untersuchungsgegenstand entsprechend – nur im Rahmen der Entgeltumwandlung und auch dort nicht im Schwerpunkt auseinandersetzt. Damit findet sich die derzeit umfangreichste Darstellung dieses Themas in einem Zeitschriftenaufsatz von Reinecke.20 Informationspflichten hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung können in zweierlei Richtung ausgemacht werden. Zum einen gibt es eine Reihe gesetzlich fixierter Informationspflichten des Arbeitgebers. § 4a BetrAVG sticht hier als genuin betriebsrentenrechtliche Informationsverpflichtung hervor, doch handelt es sich dabei nicht um die einzige Vorschrift, die von Interesse ist. Vielmehr können auch aus anderen gesetzlichen Informationspflichten, die das Arbeitsverhältnis betreffen, Informationspflichten für die betriebliche Altersversorgung ermittelt werden. Paradigmatisch ist hier § 613a Abs. 5 BGB, der zur Unterrichtung über die Folgen des Betriebsübergangs auffordert. Nicht für den „Störfall Betriebsübergang“, sondern als „Routineinformation“ konzipiert ist die Nachweispflicht über die wesentlichen Arbeitsbedingungen nach § 2 Abs. 1 NachwG. Auch § 13 AÜG kann hier von Interesse sein, denn er gewährt dem Leiharbeitnehmer die Möglichkeit vom Entleiher Auskunft über die bei ihm geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen zu erlangen. Eine informationelle Relevanz haben auch die Bestimmungen des AGB-Rechts, die den Arbeitgeber die Verpflichtung auferlegen keine überraschenden Klauseln zu verwenden und die Klauseln transparent zu gestalten. Dadurch wird sichergestellt, dass der Arbeitnehmer Wissen über Vertragsinhalte erlangen kann. Ungeklärt ist im Kontext der gesetzlichen Informationspflichten vor allem, ob sie tatsächlich auch für das Betriebsrentenrecht Geltung beanspruchen können, ferner wie weit die Verpflichtung genau geht. Neben den gesetzlichen Informationspflichten existieren auch weitere Informationspflichten, die sich in ihrem Umfang weniger klar greifen lassen. Es handelt sich hierbei um diejenigen, die sich aus dem Arbeits- bzw. dem Versorgungsverhältnis ergeben, das jeder betrieblichen Altersversorgung zugrunde liegt.21 Sie können sowohl in der Form vorvertraglicher wie auch vertraglicher Informations17

Dazu vor allem E. I. Hemming, Aufklärungspflichten, S. 26 ff. 19 Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 248 ff. 20 Reinecke, RdA 2005, 129. 21 § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG zur Legaldefinition der betrieblichen Altersversorgung. Voraussetzung ist danach die Zusage des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, vgl. insoweit auch BAG v. 18.03.2003 – 3 AZR 313/02, NZA 2004, 848; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 5. 18

III. Problemaufriss

21

pflichten auftauchen und stellen angesichts des Fehlens klarer normativer Vorgaben dem Rechtsanwender vor Probleme hinsichtlich ihres Vorliegens. Diese Informationspflichten sind zu einem gewissen Grad typisierbar, andererseits müssen sie aber auch den Besonderheiten der jeweiligen Rechtsbeziehung genügen.22 Auch in der betrieblichen Altersversorgung gilt daher, dass sie den diesem Gebiet innewohnenden Eigentümlichkeiten hinreichend Rechnung tragen. Die möglichen Fragen sind hier vielgestaltig: Muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer, wenn dieser eine Eigenkündigung oder den Abschluss eines Aufhebungsvertrages23 erwägt darauf hinweisen, dass die Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaft unmittelbar bevorsteht und er im Falle der vorzeitigen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses leer ausgeht? Muss der Arbeitgeber darüber informieren, wenn er wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten die Beitragszahlung an die Direktversicherung zum Aufbau der betrieblichen Altersversorgung des Arbeitnehmers einstellt? Wie steht es mit der Information über die Verwendung von Versorgungsplänen, bei denen der externe Versorgungsträger Versicherungsbedingungen zugrunde gelegt hat, nach denen der Aufbau von Deckungskapital erst nach Tilgung der Abschlusskosten (sog. Zillmerung) aufgebaut wird? Die betriebliche Altersversorgung weist als eine Besonderheit auf, dass sie in Form einer dreiseitigen Rechtsbeziehung auftauchen kann. Neben dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer ist häufig24 ein externer Versorgungsträger25 zur Abwicklung der im Arbeitsverhältnis zugesagten Versorgung eingeschaltet. Auch hier ist der Gesetzgeber – teilweise gemeinschaftsrechtlich motiviert – tätig geworden und hat die Versorgungsträger mit unterschiedlichen Informationsaufgaben betraut.26 Diese Informationspflichten der externen Versorgungsträger spielen für die Frage nach dem Informationsdefizit eines Arbeitnehmers eine erhebliche Rolle, denn sie betreffen ebenso wie sonstige Leistungen des Versorgungsträgers auch das Versorgungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer. Auf ihre Einbeziehung kann daher nicht verzichtet werden.

22 Vgl. BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150: „Hinweis- und Aufklärungspflichten beruhen auf den besonderen Umständen des Einzelfalles und sind das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung.“ 23 Ein Großteil der Rechtsprechung des BAG zu den rechtsgeschäftlichen Informationspflichten erging zu dieser Thematik. Vgl. hierzu die Darstellung unter E. I. 3. 24 Vgl. Schwind, BetrAV 2009, 359 f. zur prozentualen Aufteilung der Deckungsmittel in der betrieblichen Altersversorgung im Jahr 2007 nach Durchführungswegen. Danach entfallen 45,6 % der Deckungsmittel auf die externen Versorgungsträger. 25 Direktversicherung, Unterstützungskasse, Pensionskasse und Pensionsfonds. 26 Vgl. für das Versicherungsvertragsrecht §§ 166 VVG sowie die §§ 6, 7 VVG und die VVG-InfoV. Für das Versicherungsaufsichtsrecht ist auf die §§ 10, 10a VAG i.V. m. Anlage D hinzuweisen. Die Vorschriften sehen entweder eine Information des Versicherten oder des Versicherungsnehmers vor.

22

A. Einleitung

IV. Die Ausgrenzung nicht untersuchter Themengebiete Im Kontext des Betriebsrentenrechts gibt es neben den Informationspflichten des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer auch weitere Informationspflichten, die der Arbeitgeber gegenüber anderen Berechtigen zu erfüllen hat. Dazu gehören etwa Informationspflichten gegenüber den externen Versorgungsträgern, dem PSVaG oder auch dem Betriebsrat. Diese Informationspflichten berühren die Rechtsstellung des Arbeitnehmers nicht und sind deshalb nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Auszugrenzen sind darüber hinaus auch die Informationspflichten der externen Versorgungsträger, soweit sie nicht zumindest mittelbar gegenüber dem Arbeitnehmer wirken.27 Damit entfallen insbesondere Informationspflichten gegenüber dem PSVaG und den Aufsichtsbehörden.

27 Siehe hierzu insbesondere die Informationspflichten nach dem VVG und eine in diesem Zusammenhang möglicherweise bestehende Weiterleitungspflicht des Arbeitgebers, soweit der Arbeitnehmer nicht ohnehin der Versicherungsnehmer ist, E. IV. 4. c) bb).

B. Ein europäischer Seitenblick Eine Verbesserung der Informationslage ist kein spezifisch deutsches Anliegen. Auch andere europäische Länder haben hier bereits Maßnahmen ergriffen. Hier steht weniger die Information in „Störfällen“ 1, als vielmehr die allgemeine Information über später zu erwartende Versorgungsleistungen im Mittelpunkt.

I. Dänemark und Schweden In Dänemark findet sich ein internetgestütztes Pensionsinformationssystem, bei dem der Versorgungsempfänger individuelle Informationen über die zu erwartenden Leistungen erhalten kann.2 Dabei werden die Leistungen aus verschiedenen Quellen zusammengeführt. Erforderlich ist die Eingabe der Registriernummer und des nutzerabhängigen Passwortes. Danach werden an die jeweils beteiligten Träger des Systems Rentenanfragen gerichtet. Zusammen mit den Informationen aus der ersten Säule der Altersversorgung ergeben sich dann Auskünfte über die Rentenleistungen im Alter von 60, 65 bzw. 67 Jahren. Die erwarteten Zahlungen werden unter Zugrundelegung einer standardisierten Prognose mit 2,5 % hochgerechnet.3 Zwar haben sich Schwierigkeiten bei der Zusammenführung der unterschiedlichen Leistungssysteme gezeigt. Strittig war insbesondere die Vereinbarung eines einheitlichen Szenarios für Hochrechnungen. Diese Schwierigkeiten sind vor allem deshalb überwunden worden, weil die einheitliche Information im dänischen Pensionsinformationssystem weniger umfangreich ist, als die der einzelnen Träger und neben ihr besteht.4 Ein solches System bietet mit der Zusammenführung verschiedener Einkunftsquellen unter Beachtung eines einheitlichen Bewertungsmaßstabes große Vorteile für den Anfragenden. So ist er nicht mehr darauf angewiesen die einzelnen Versorgungsträger um Informationen zu ersuchen, sondern kann seinen Informationsbedarf aus einer einzigen Informationsquelle decken. Die Zugrundelegung eines einheitlichen Bewertungsszenarios führt überdies dazu, dass Lücken in der 1

In Anlehnung an Reinecke, DB 2006, 555 (558). www.pensionsinfo.dk.; zu einer englischsprachigen Präsentation Kvistgaard, Danish Pensions on the Internet, (2002). 3 Informationsdienst GVG, S. 10. 4 Informationsdienst GVG, S. 10. 2

24

B. Ein europäischer Seitenblick

Altersvorsorge für den Anfragenden wesentlich leichter aufgedeckt werden können. Trotz dieser unbestreitbaren Vorteile, unterliegt dieses System auch gewissen Einschränkungen: Es ist aus einer Kooperation zwischen Pensionsfonds, Lebensversicherungsunternehmen und öffentlichen Institutionen entstanden.5 Folgerichtig können nur diejenigen Informationen bei der Berechnung der zukünftigen Leistungen einbezogen werden, die seitens der einzelnen Träger zur Verfügung gestellt werden. Dies gilt auch für die betriebliche Altersversorgung. So sind namentlich die Informationen über die Leistungen von Lebensversicherern dort nicht zu finden, weil sich dänische Lebensversicherer und andere Anbieter von Altersvorsorgeprodukten nicht vollständig diesem System angeschlossen haben;6 die Mehrzahl der betrieblichen Pensionsfonds sind hingegen Mitglieder des Verbundes.7 Die Übertragung eines solches Systems wird mit zunehmender Ausdifferenzierung des Marktes für Altersvorsorgeprodukte immer schwieriger.8 Gleichwohl ist gerade diese Ausdifferenzierung und die damit verbundene Schwierigkeit, sich eindeutige Informationen über den späteren Leistungsumfang zu beschaffen ein Grund dafür, dass gerade verbesserte Informationsangebote gefordert werden.9 Unabhängig davon, inwieweit ein solches System tatsächlich dazu geeignet ist, die Informationen über später zu erwartende Leistungen zu erbringen, so ist es jedoch nicht als allumfassende Informationsquelle für das Betriebsrentenrecht nutzbar zu machen. Informationspflichten können sich nämlich insbesondere aus den „Störfällen“ im Arbeitsverhältnis ergeben, die aber nicht in einem solchen System abgebildet werden können. Es kann daher allenfalls ein Baustein innerhalb eines Systems sein, dass Informationsdefizite bei den Arbeitnehmern für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung beseitigt. Ein dem dänischen System durchaus ähnliches wurde inzwischen auch in Schweden installiert: Auch dort werden mittels eines internetbasierten Systems10 Auskünfte über Rentenansprüche aus den unterschiedlichen Sektoren der Altersvorsorge, also auch der betrieblichen Altersversorgung, zur Verfügung gestellt. Nach einer erfolgten Registrierung kann die betreffende Person ihre voraussichtlichen Alterseinkünfte aus staatlicher und betrieblicher Rente, sowie ihrer privaten Altersversorgung einsehen und innerhalb des Systems Änderungen vornehmen. So können in die Prognoseberechnung unterschiedliche Auszahlungszeitpunkte eingestellt werden Die Vorteile die ein solches System bietet (integrierte 5

Bertelsmann Stiftung, Maßnahmenpaket Altersvorsorge, S. 6 f. Informationsdienst GVG, S. 10. 7 Informationsdienst GVG, S. 10. 8 Die Übertragung des dänischen Systems zumindest grundsätzlich befürwortend Bertelsmann Stiftung, Maßnahmenpaket Altersvorsorge, S. 6 f.; zweifelnd unter Bezugnahme auf die stärkere Differenzierung der Altersversorgung in Deutschland Steinmeyer, Gutachten F, S. 39. 9 Vgl. Leinert, Förderung freiwilligen Vorsorgesparens, S. 254 f. 10 www.Minpension.se 6

II. Großbritannien

25

Information, Zugrundelegung eines einheitlichen Prognosemaßstabs) und die ihm immanenten Beschränkungen sind bereits im Zusammenhang mit dem dänischen Pensionsinformationssystem angesprochen worden und gelten hier sinngemäß.

II. Großbritannien Anders als im dänischen und schwedischen Modell wird in Großbritannien ein dezentraler Ansatz gepflegt. Auch hier werden zwar die Informationen über die Leistungen aus betrieblicher Altersversorgung und staatlicher Rentenversicherung kombiniert. Man spricht von Combined Pension Forecast (CPF). Ansprechpartner für den Arbeitnehmer ist nicht eine zentrale Stelle, sondern der jeweilige Arbeitgeber oder das Versorgungswerk.11 Erforderlich zur Erteilung der kombinierten Rentenauskunft ist das Vorliegen einer Einverständniserklärung des Betroffenen. Liegt diese vor, so werden vom Träger der staatlichen Rentenversicherung die bisher erworbenen Anwartschaften sowie die voraussichtliche Höhe der späteren Leistungen bei Erreichen des Rentenalters errechnet. Diese Information wird anschließend seitens der Arbeitgeber bzw. Versorgungswerke in die Informationsschreiben hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung integriert.12 Bis zum Jahre 2007 wurden zehn Millionen CPF ausgestellt.13 Die CPF stoßen auf eine überwiegend positive Resonanz. So sind nach einer Untersuchung 66 % der Empfänger dazu in der Lage gewesen die Auskunft ganz oder größtenteils zu verstehen, 70 % empfanden sie als „hilfreich“.14 Inwieweit allerdings tatsächlich durch diese Informationen Änderungen im Vorsorgeverhalten erreicht werden konnten, ist noch nicht sicher. Untersuchungen kommen hier zu unterschiedlichen Einschätzungen.15

11

Informationsdienst GVG, S. 10 f. Informationsdienst GVG, S. 10 f. 13 Clery/McKay/Phillips/Robinson, Attitudes to pensions, S. 97. 14 Clery/McKay/Phillips/Robinson, Attitudes to pensions, S. 98. 15 Clery/McKay/Phillips/Robinson, Attitudes to pensions, S. 98 weisen darauf hin, dass durch die CPF kaum Änderungen im Vorsorgeverhalten festzustellen ist. So verlangten lediglich sechs Prozent zusätzliche Informationen; weitere sechs Prozent erhöhten ihre Beiträge. 83 % änderten hingegen nichts. Positiver dagegen die Untersuchung bei Wicks/Horack, Incentives to save for retirement, S. 23. 12

C. Allgemeine Überlegungen zu den Informationspflichten Was ist unter dem Begriff Informationspflicht zu verstehen? Zunächst ist darunter ganz allgemein die Verpflichtung des Schuldners zu verstehen, einem anderen Mitteilung über bestimmte Umstände zu machen. Die damit erfassten Sachverhalte sind aber sehr heterogen und können in systematischer und terminologischer Hinsicht weiter ausdifferenziert werden. Dabei kann auf das allgemeine Zivilrecht zurückgegriffen werden. Die Fragen von Informationspflichten und von „Informationsasymmetrie im Vertragsrecht“ 1 haben die Wissenschaft dort in weitaus größerem Umfang bereits beschäftigt.2

I. Die systematische Einordnung Informationspflichten unterscheiden sich von anderen Pflichten durch ihren Inhalt. Sie gleichen anderen Pflichten jedoch dahingehend, dass sie in die bekannten Pflichtenkreise von Schuldverhältnissen eingeteilt werden können.3 Daher ergibt sich eine Annäherung an die Systematik der Informationspflichten am ehesten durch eine Bestimmung innerhalb der überkommenen Pflichtenkreise.

1. Die verschiedenen Pflichttypen Neben den deliktisch begründeten Verkehrspflichten4, die gegenüber jedermann einzuhaltende Ge- und Verbote enthalten, können die Pflichten im Rahmen eines rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Schuldverhältnisses in Leistungsund Nebenpflichten eingeteilt werden. Gesetzlicher Anker für die Nebenpflichten ist § 241 Abs. 2 BGB. Geschützt werden durch die Nebenpflichten neben den in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgütern auch das Vermögen und die Willensentschließungsfreiheit. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 241 Abs. 2 BGB,

1

So der Titel der Habilitationsschrift von Fleischer. Für den vorvertraglichen Bereich vgl. insbesondere Breidenbach, Informationspflichten beim Vertragsschluss Fleischer, Informationsasymmetrie; Rehm, Aufklärungspflichten; Schwarze, Verständigungspflichten; den vertraglichen Bereich einbeziehend Winkler v. Mohrenfels, Informationsleistungspflichten. 3 Winkler v. Mohrenfels, Informationsleistungspflichten, S. 17. 4 BT-Drucks. 14/6040, S. 125. 2

I. Die systematische Einordnung

27

der nicht nur Rücksicht auf die Rechte, sondern auch auf die Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verlangt. Sie schützen also den bisher erworbenen Besitzstand, das sogenannte Integritätsinteresse,5 wobei die Rechtsgüter „Vermögen“ „Dispositionsfreiheit“ ebenfalls einzubeziehen ist sind.6 Leistungspflichten auf der anderen Seite untergliedern sich weiter in die das Schuldverhältnis charakterisierenden Hauptleistungspflichten und die der Hauptleistung dienenden Nebenleistungspflichten.7 Leistungspflichten bezwecken nicht die Sicherung des Erworbenen, sondern des zu Erwerbenden, nämlich der aus dem Schuldverhältnis fließenden Leistung. Gemeint ist damit das Äquivalenzinteresse.

2. Die Einteilung der Informationspflichten Informationspflichten können sowohl in Form von allgemeinen Verkehrspflichten, Leistungspflichten oder Nebenpflichten auftreten. Als Beispiel für ein Schuldverhältnis, dessen Hauptleistungspflicht die Erteilung von Informationen ist, wird die vertragliche Vereinbarung mit einer Auskunftei genannt.8 Meist ist eine solche Informationserteilung gekoppelt mit einer Empfehlungsverpflichtung.9 Insoweit sei an klassische Beratungsverträge erinnert, die typischerweise von Rechtsanwälten oder Steuerberatern abgeschlossen werden. Auch Fälle, bei denen die Informationserteilung eine Nebenleistungspflicht darstellt, sind ohne weiteres denkbar und auch in einigen Fällen gesetzlich positiviert. Man beachte insoweit etwa den Informationsanspruch des Pflichtteilsberechtigten gegen den Erben, § 2314 BGB, als Beispiel für eine Nebenleistungspflicht bei einem gesetzlichen Schuldverhältnis,10 sowie § 666 BGB bei einem rechtsgeschäftlich begründeten Schuldverhältnis.11 Auch ohne gesetzliche Normierung können sich aus einem Vertrag Informationsnebenleistungspflichten ergeben. So dient die Unterweisung eines Käufers in die ordnungsgemäße Bedienung einer Motorsäge zwar zum einen dem Schutze der Gesundheit des Käufers. Der Verkäufer erfüllt insoweit also mit der Einweisung eine Nebenpflicht aus dem Kaufvertrag im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB. Die Unterweisung soll aber auch sicherstellen, dass ein funktionsgerechter Gebrauch der Kaufsache erfolgt, so dass zugleich eine Nebenleistungspflicht erfüllt wird.12 Informationspflichten in der Gestalt 5

Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, S. 2; MünchKomm BGB/Roth, § 241 Rn. 90. BT-Drucks. 14/6040, S. 125 f.; Breidenbach, Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 3; Canaris, JZ 2001, 499 (519); Staudinger/Olzen, BGB, § 241 Rn. 415. 7 Vgl. nur Looschelders, Schuldrecht AT, S. 4 ff.; Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, S. 65. 8 Lammel, AcP 179, 337 (338); Lorenz, FS Larenz, S. 575 (581). 9 Winkler v. Mohrenfels, Informationsleistungspflichten, S. 20. 10 Vgl. Winkler v. Mohrenfels, Informationsleistungspflichten, S. 31, 78 f. 11 Stürner, JZ 1976, 384 (388). 12 Siehe zu dem Beispiel BT-Drucks. 14/6040 S. 125. 6

28

C. Allgemeine Überlegungen zu den Informationspflichten

von Verkehrspflichten, also solchen, die gegenüber jedermann zu beachten sind, ergeben sich etwa im Bereich der Produzentenhaftung. Neben dieser Einteilung ist auch eine Einteilung danach möglich, wie Informationspflichten Eingang in ein Schuldverhältnis erlangen, soweit sie nicht ohnehin gesetzlich vorgegeben sind. Zum einen können Informationspflichten zwischen den Parteien vereinbart werden. Insofern kann auch von autonomen Informationspflichten gesprochen werden.13 Zum anderen können Informationspflichten aber auch ohne Vereinbarung der Parteien entstehen. Aus einem Zweck des Schuldverhältnisses kann nämlich zu folgern sein, dass eine Informationspflicht für eine der Parteien besteht. Dogmatische Grundlage für diese abgeleiteten Informationspflichten14 ist der Grundsatz von Treu und Glauben.

II. Die Terminologie Informationspflichten erhalten in der Literatur unterschiedliche Bezeichnungen.15 So wird von Aufklärungs-, Hinweis, Beratungs-, Erläuterungs-, Offenbarungs- und Unterrichtungspflichten als Synonyme für Pflichten im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB gesprochen16, ferner von Informationsschutz-, Auskunftsund Anzeigepflichten17 oder Warn- und Hinweispflichten18. Teilweise wird der Begriff der Informationspflichten dabei als Oberbegriff für Aufklärungs- und Beratungspflichten verwendet,19 teilweise stehen die Begriffe Informationspflicht und Aufklärungspflicht austauschbar nebeneinander20. Auch werden Informations- und Beratungspflichten nebeneinander gestellt.21 In der vorliegenden Untersuchung soll weitgehend der bereits eingangs verwendete Terminus „Informationspflicht“ als Oberbegriff für sämtliche Informationstatbestände verwendet werden. In Anlehnung an die soeben vorgenommen Einordnung von Informationspflichten in die einzelnen Pflichtenkreise ist, soweit eine solche Differenzierung angezeigt ist, eine entsprechende Terminologie ver13

Winkler v. Mohrenfels, Informationsleistungspflichten, S. 19. Breidenbach, Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 2; Winkler v. Mohrenfels, Informationsleistungspflichten, S. 19. 15 Breidenbach, Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 4; Pohlmann, Aufklärungspflichten, S. 35; Reinecke, RdA 2005, 129. 16 Lehner, Mitteilungspflichten, S. 2; Winkler v. Mohrenfels, Informationsleistungspflichten, S. 23. 17 Böhme, Aufklärungspflicht, S. 5 (8); Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 5; Lehner, Mitteilungspflichten, S. 2. 18 Breidenbach, Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 4; Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 5. 19 Staudinger/Olzen, BGB, § 241 Rn. 427. 20 Breidenbach, Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 4. 21 Steinmeyer, BetrAV 2008, 531. 14

III. Die praktischen Auswirkungen

29

wendet. Es kann demnach unterschieden werden zwischen Informationsnebenpflichten und Informationsleistungspflichten. Zur weitergehenden Unterteilung von Informationsleistungspflichten werden die Begriffe Informationshauptleistungspflichten und Informationsnebenleistungspflichten gebraucht.

III. Die praktischen Auswirkungen Die damit gefundene systematische und terminologische Ausdifferenzierung zeigt gewisse Unterschiede zwischen den unterschiedlichen Informationstatbeständen. Diese sind auch nicht allein dogmatischer Natur, sondern sie haben auch praktische Auswirkungen. Zum einen ist die Differenzierung für die Frage relevant, ob die jeweiligen Informationspflichten als Primäransprüche eingeklagt werden können. Zum anderen ist die Einteilung für die anspruchsbezogene Sekundärebene, den Schadensersatz bei Verletzung der Pflicht, relevant.

1. Die Klagbarkeit a) Die Informationsnebenleistungspflichten Informationsnebenleistungspflichten können, seien sie abgeleiteter oder autonomer Natur, eingeklagt werden.22 Mit der Pflicht korrespondiert ein Anspruch. Dies ist kein axiomatisches Postulat, sondern ergibt sich aus der Leistungspflicht selber bzw. dem ihr zugrundeliegenden Zweck: Sofern die Parteien die Informationspflicht im Rahmen eines rechtsgeschäftlich begründeten Schuldverhältnisses als autonome Nebenleistungspflicht vereinbart haben, geht der Parteiwille dahin, dem Gläubiger auch einen Erfüllungsanspruch zu gewähren. Eine autonome Vereinbarung zum Zwecke der bloßen Gewährung eines Schadensersatzanspruchs unter Ausschluss des Primäranspruchs entspricht in der überwiegenden Zahl nicht der Sicht des objektiven Empfängerhorizonts und kann daher ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht angenommen werden.23 Dies ergibt sich bereits daraus, dass die autonome Vereinbarung gerade den Pflichtenkreis bestimmt. Durch den (sekundären) Schadensersatzanspruch ändert sich hingegen die Pflicht und erhält einen Inhalt, der nicht vorrangig vereinbart war. Schon um eine solche Veränderung des Pflichtenprogramms zu vermeiden, überzeugt hier eher eine Anspruchsbejahung.

22

Stürner, JZ 1976, 384 (388 ff.). Anders Stürner, JZ 1976, 384 (388), der eher noch den Umfang der Informationspflicht, nicht aber die Frage nach dem korrespondierenden Anspruch über den (hypothetischen) Parteiwillen klären will. 23

30

C. Allgemeine Überlegungen zu den Informationspflichten

Im Übrigen kann die Klagbarkeit aber auch bei abgeleiteten Informationsnebenleistungspflichten angenommen werden. Hier kommt vor allem auf allgemeine Überlegungen zum Verhältnis von Pflicht und Anspruch an: Eine allgemeine Klagbarkeit der Nebenleistungspflichten entspricht vor allem der im kontinental-europäischen Rechtsraum vorherrschenden Auffassung des Vorrangs der Realkondemnation gegenüber der bloßen Geldkondemnation.24 Auch bei abgeleiteten Nebenleistungspflichten zur Informationserteilung spricht dieses letzte Argument für die Klagbarkeit. Es handelt sich aber keineswegs um das einzige. Auch gesetzessystematische Erwägungen sprechen für eine selbständige Klagbarkeit. So hat der Gesetzgeber teilweise Informationsnebenleistungspflichten positivrechtlich ausgeformt. Als Beispiel kann hier § 666 BGB herangezogen werden. Für eine Klagbarkeit spricht hier auch § 254 ZPO, der keinen Sinn machen würde, wenn die Pflicht zur Informationserteilung lediglich schadensersatzbewehrt wäre.25 Ferner kann man hier auch mit dem Zweck der abgeleiteten Informationsnebenleistungspflichten argumentieren. Diese sollen die Erfüllung der Hauptleistungspflichten unterstützen26 bzw. dem Gläubigerinteresse an der Erfüllung in bestmöglichem Umfang zur Geltung verhelfen. Bei einer solchen Zwecksetzung ist es naheliegend, dass Informationsnebenleistungspflichten ohne korrespondierenden Anspruch schon deshalb ihren Zweck nicht erfüllen könnten, weil sonst das Interesse des Gläubigers an der Erfüllung des Hauptleistungsanspruchs nicht vollständig geschützt wäre. Jedenfalls dann, wenn der Schutz der unstreitig einklagbaren Hauptleistungspflicht eine Erfüllung der Nebenleistungspflicht in natura erfordert, ist das Bestehen eines Anspruchs auf Erfüllung die logische Konsequenz aus der Einklagbarkeit des Hauptleistungsanspruchs.27 b) Die Informationsnebenpflichten, Warn- und Hinweispflichten Hinsichtlich der Informationspflichten, die als Warn-, Hinweis- oder Informationsnebenpflichten28 zu charakterisieren sind, muss die obige Argumentation abgewandelt werden. Gegen eine Einklagbarkeit von solchen Pflichten spricht scheinbar, dass diese das Integritätsinteresse schützen sollen und damit anders als

24

Stürner, JZ 1976, 384 (389). Vgl. Stürner, JZ 1976, 384 (388). 26 Looschelders, Schuldrecht AT, S. 4 m.w. N. 27 Stürner, JZ 1976, S. 384 (388 f.). 28 Warn- oder Hinweispflichten sind von sonstigen Informationsnebenpflichten zu unterscheiden. Erstere dienen dem Schutz der in § 823 Abs. 1 BGB niedergelegten Rechtsgüter, während die sonstigen Informationsnebenpflichten dem Schutz des Vermögens und der Entschlussfreiheit dienen. Sofern von Informationsnebenpflichten, die auch als Informationsschutzpflichten bezeichnet werden, die Rede ist, sind darunter allein die zuletzt genannten zu verstehen. 25

III. Die praktischen Auswirkungen

31

Leistungspflichten einen umfassenden und gleichzeitig ständig variierenden Umfang haben.29 Daraus ergibt sich bereits eine Pflicht zur spontanen Erfüllung, weil eben eine Erfüllung je nach Situation gefordert wird.30 Teilweise wird daraus gefolgert, dass diese spontane Erfüllungspflicht die klageweise Erzwingung eines Verhaltens bereits logisch ausschließt, so dass die Rechtsnatur der Informationsnebenpflicht gegen eine Einklagbarkeit spricht.31 Spontan meint, dass unaufgefordert informiert werden muss. Insoweit liegt tatsächlich ein Ausschluss der Klagbarkeit vor. Dieser ergibt sich aber nicht aus der Tatsache, dass die Pflicht unaufgefordert zu erfüllen ist. Das ist bei vielen Pflichten der Fall, ohne dass ein mit den Pflichten korrespondierender Anspruch und dessen Einklagbarkeit verneint wird. Vielmehr folgt die fehlende Einklagbarkeit häufig aus der Unkenntnis des Vertragspartners, worauf sogleich zurückzukommen ist. Folglich ist die Frage nach der Einklagbarkeit auch bei diesen Pflichten nach allgemeinen Wertungsprinzipien zu bestimmen und nicht a priori als Definitionsmerkmal anzunehmen. Die Einklagbarkeit der Warn- und Hinweispflichten ergibt sich bereits aus dem direkten Vergleich zum Deliktsrecht, das ebenfalls das Integritätsinteresse schützt. Auch dort sind bestimmte Verhaltensweisen – mittels eines geltend zu machenden Unterlassungsanspruchs –, die zur Verhinderung einer Schädigung beitragen können, einklagbar, sofern die Verletzung des geschützten Rechtsgutes zu befürchten ist. Was aber im Deliktsrecht möglich ist, muss erst Recht im Rahmen einer schuldrechtlichen Sonderverbindung gelten, so dass im Falle einer drohenden Verletzung eine Einklagbarkeit gegeben sein muss. Bei Informationspflichten, die dem Schutz des Integritätsinteresses in Bezug auf das Vermögen und der Willensentschließungsfreiheit dienen, ist der Vergleich zum Deliktsrecht weniger naheliegend, da das Vermögen und die Willensentschließungsfreiheit32 deliktisch nicht geschützt werden. Der Gesetzgeber hat sich in § 241 Abs. 2 BGB aber im Schuldverhältnis – anders als im Deliktsrecht – für eine Gleichstellung des Vermögens und der Willensentschließungsfreiheit mit den in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgütern entschieden. Dies würde konterkariert, wenn man die obige Argumentation nicht auf den Bereich des Vermögensschutzes und der Willensentschließungsfreiheit im bestehenden Schuldverhältnis übertragen würde. Ist somit zumindest nicht prinzipiell eine Einklagbarkeit von Informationsnebenpflichten zu verneinen, scheitert eine Klagbarkeit häufig dennoch, wobei es dafür teils rechtliche, vor allem aber auch tatsächliche Gründe gibt.33 Mindest29

Larenz, Schuldrecht AT, § 2 I, S. 12. Larenz, Schuldrecht AT, § 2 I, S. 12. 31 Winkler v. Mohrenfels, Informationsleistungspflichten, S. 22. 32 Vgl. MünchKomm BGB/Wagner, § 823 Rn. 99 zur Beschränkung des Schutzgutes „Freiheit“ bei § 823 BGB auf die körperliche Fortbewegungsfreiheit. 33 Ebenso Rehm, Aufklärungspflichten, S. 4 f. 30

32

C. Allgemeine Überlegungen zu den Informationspflichten

voraussetzung für die Einklagbarkeit einer Informationsnebenpflicht ist in jedem Falle – wie bei der Einklagbarkeit jeder anderen Pflicht auch – deren Konkretisierbarkeit. Dies ergibt sich zwingend aus § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Regelung hat den Zweck, den Streitgegenstand festzulegen, dem Beklagten die Verteidigung gegen die Klage zu ermöglichen und eine sichere Grundlage für eine spätere Zwangsvollstreckung zu liefern.34 Demnach müsste im Rahmen einer Klage spezifiziert werden, welche Informationen zu gewähren sind. Gerade dies erscheint bei einer Informationsnebenpflicht nur schwer vorstellbar. Hier geht es nämlich häufig darum, dem Gläubiger Informationen darüber zu vermitteln, dass sein bisheriger Güterstand gefährdet ist und woher die Gefahr droht. Weiß der Gläubiger von der Gefahr für seinen Güterbestand und auch woher sie droht, mangelt es für die Klage am Rechtsschutzinteresse. Weiß er überhaupt nicht von der Gefahr und damit auch nicht von ihrer Quelle, kann die Klage bereits aus schlichter Unkenntnis nicht geführt werden. Die Klage ist aus tatsächlichen Gründen nicht möglich. Es bleibt folglich der Fall, dass der Gläubiger einen der beiden Bezugspunkte für sein Informationsbegehren kennt, den anderen aber nicht, also er entweder weiß, dass sein Güterstand gefährdet ist, aber nicht aus welcher Quelle diese Gefahr droht; alternativ weiß der Gläubiger von der (möglichen) Gefahrenquelle, kann aber ohne die Information nicht einschätzen, ob tatsächlich sein Vermögensstand gefährdet ist. In der ersten Sachverhaltsgestaltung wird eine Einklagbarkeit erneut wegen mangelnder Konkretisierbarkeit kaum zu führen sein und damit ebenfalls aus tatsächlichen Gründen ausscheiden. Wenn der mögliche Kläger nicht weiß, worauf sich sein Informationsverlangen bezieht, ist eine Klage nur schwer mit § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO in Einklang zu bringen. Im zweiten Fall ist eine Einklagbarkeit sehr viel eher vorstellbar. Der Gläubiger hat hier nämlich tatsächlich ein Rechtsschutzinteresse bezüglich der Informationserteilung und kann den Antrag auch weitgehend präzise formulieren. Der Umstand, dass diese Information möglicherweise auch unaufgefordert hätte bereitgestellt werden müssen, ändert daran nichts. Damit kann festgehalten werden, dass prinzipiell auch Informationsschutzpflichten eingeklagt werden können. Weniger als rechtliche Hindernisse, stehen einer Geltendmachung jedoch häufig tatsächliche Faktoren entgegen.

2. Die Bedeutung der Einteilung für den Schadensersatz Neben der Frage der Klagbarkeit hat die Einordnung einer Informationspflicht in einen der Pflichtenkreise Bedeutung im Falle ihrer Verletzung. Der Umfang 34 BGH v. 24.11.1980 – II ZR 194/79, NJW 1981, 749; v. 26.01.1983 – IV b ZR 355/81, NJW 1983, 1056; v. 14.12.1998 – II ZR 330/97, NJW 1999, 954.

III. Die praktischen Auswirkungen

33

des Schadensersatzes unterscheidet sich danach, welcher Art die verletzte Pflicht ist. In Bezug auf Informationspflichten, die Leistungs- oder Nebenleistungspflichten sind, ist bereits festgestellt worden, dass das Interesse am Erhalt der Leistung geschützt wird. Demnach ist auch der Schadensersatz am Leistungsoder Erfüllungsinteresse ausgerichtet. Der Gläubiger muss demnach so gestellt werden wie er stünde, wenn er die Leistung – also die Information – ordnungsgemäß erhalten hätte. Bei Informationsnebenpflichten, sowie Warn- und Hinweispflichten steht nicht das Leistungs- sondern das Erhaltungsinteresse im Vordergrund. Demnach gilt, dass für den betreffenden Gläubiger, sofern es sich um die Verletzung von Warnund Hinweispflichten handelt, der status quo an seinen verletzten Rechtsgütern wieder herzustellen ist.

D. Gesetzliche Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung Es finden sich in unterschiedlichen gesetzlichen Vorschriften Regelungen zu Informationspflichten des Arbeitgebers gegenüber den Arbeitnehmern im Betriebsrentenrecht. Eine Gliederung ist hier in unterschiedlicher Weise möglich. Denkbar wäre ohne Weiteres eine Staffelung nach dem zeitlichen Geltungsbereich, also eine Einteilung der Pflichten danach, ob sie vor Vertragsschluss, bei Vertragsschluss, während des laufenden Arbeitsverhältnisses und schließlich bei dessen Beendigung gelten.1 Gewählt wird hier indes eine andere Vorgehensweise: Ausgehend von Informationspflichten, die nicht nur aber, aber auch Bedeutung für das Betriebsrentenrecht haben, soll sich den Informationspflichten genähert werden, die sich ausschließlich auf das Betriebsrentenrechts beziehen.

I. Bedeutung des AGB-Rechts Die Normen des AGB-Rechts beinhalten zwar keinen Regelungsgehalt dahingehend, dass sie den Verwender bestimmte Informationspflichten im klassischen Sinne auferlegen. Dennoch weisen die § 305c BGB und § 307 Abs. 1 S. 2 BGB eine Nähe zur hier behandelten Fragestellung auf, so dass es gerechtfertigt ist, diese Vorschriften in die Betrachtung mit einzubeziehen.2 Das Verbot überraschender Klauseln, die Unklarheitenregelung und das Transparenzgebot stellen sicher, dass das Gebot der verständlichen und übersichtlichen Gestaltung von AGB im Vertragsverhältnis gewährleistet wird.3 Letztlich wird damit sichergestellt, dass die Rechtsposition des Verwenders durch die Benutzung von AGB nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt wird. Es wird ein Gegengewicht zur einseitigen Formulierungsmöglichkeit des Verwenders gebildet. Sofern der Verwender AGB zur näheren Ausgestaltung des Schuldverhältnisses – in aller Regel zu seinen Gunsten – nutzen will, muss er die oben genannten Vorschriften einhalten, will er nicht das Risiko einer fehlenden Einbeziehung, einer Unwirksamkeit der 1 Vgl. Reinecke, RdA 2005, 129 (132 f.), der auch noch weitere Gliederungsmöglichkeiten vorschlägt. Ähnlich auch Rolfs, BetrAV 2010, 199 ff. 2 Vgl. auch Reinecke, DB 2006, 555. 3 Vgl. Däubler/Bonin u. a./Däubler, § 305c BGB Rn. 24; Erman/Roloff, BGB, § 305c, Rn. 4, 7; MünchKomm BGB/Kieninger, § 307 Rn. 52; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer, § 305c BGB Rn. 2, 61; Wolf/Lindacher /Pfeiffer/Lindacher, § 305c BGB Rn. 11, 15.

I. Bedeutung des AGB-Rechts

35

Klausel bzw. einer für ihn nachteiligen Auslegung auf sich nehmen. Die Vorschriften führen damit dazu, dass gegenüber dem Vertragspartner, das Gebot der klaren und übersichtlichen Vertragsgestaltung erfüllt wird und dieser Zugang zu relevanten Informationen erhält. Die §§ 305 ff. BGB sind seit der Schuldrechtsreform nunmehr auf das Arbeitsrecht mit den in § 310 Abs. 4 S. 2 und 3 BGB genannten Ausnahmen anzuwenden. Davon wird auch das Betriebsrentenrecht als Teil des Arbeitsrechts erfasst.4

1. § 305c Abs. 1 BGB a) Anwendungsbereich Bei § 305c Abs. 1 BGB ist hinsichtlich der objektiven Ungewöhnlichkeit einer Klausel zwischen formell und materiell überraschenden Klauseln zu unterscheiden.5 Materiell überraschende Klauseln sind solche, die bei denen eine Abweichung von den maßgeblichen Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise festzustellen ist.6 Je belastender eine solche Abweichung vom Üblichen in der Klausel ist, umso eher bejaht die Rechtsprechung den überraschenden Charakter der Klausel, wobei unklar bleibt, ob damit das erste Tatbestandsmerkmal – die Ungewöhnlichkeit – oder vielmehr das subjektive Element – das nicht Nicht-DamitRechnen-Müssen – gemeint ist.7 Formell überraschende Klauseln liegen vor, wenn die Klauseln einen ungewöhnlichen Zuschnitt haben oder ihre Stellung im Vertrag ungewöhnlich ist.8 Damit werden auch solche Klauseln, die zwar in bestimmten Vertragstypen nicht per se ungewöhnlich sind, aber aufgrund der konkreten Vertragsgestaltung trotz ihrer Bedeutung leicht zu übersehen sind, nicht Vertragsbestandteil. Umgekehrt ist aber eine solche (an sich inhaltlich nicht unübliche) Klausel nicht mehr überraschend, wenn sie an der korrekten Stelle platziert und hinreichend kenntlich gemacht wird. Neben der Ungewöhnlichkeit verlangt § 305c Abs. 1 BGB als zweites Tatbestandsmerkmal, dass der Vertragspartner subjektiv nicht mit ihrer Verwendung rechnen musste.9 Dies ist gegeben, wenn die Regelung im deutlichen Widerspruch zu den durch die Umstände des Vertragsschlusses begründeten Erwartun-

4

Zweifelnd noch Doetsch, BetrAV 2003, 48 (49). Thüsing, AGB-Kontrolle, S. 33. 6 Däubler/Bonin u. a./Däubler, § 305c BGB Rn. 10; Thüsing, AGB-Kontrolle, S. 33. 7 BAG v. 23.02.2005 – 4 AZR 139/04, BB 2005, 1795 (1799); v. 27.07.2005 – 7 AZR 443/04, NZA 2006, 37 (39). 8 Däubler/Bonin u. a./Däubler, § 305c BGB Rn. 12; MünchKomm BGB/Basedow, § 305c Rn. 17. 9 Thüsing, AGB-Kontrolle, S. 33. 5

36

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

gen steht und der Klausel damit eine „Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt“ innewohnt.10 Im Bereich des Arbeits- und Betriebsrentenrechts, war auch zur Zeit der Geltung der Bereichsausnahme in § 23 Abs. 1 AGBG anerkannt, dass überraschende Klauseln nicht Vertragsbestandteil werden.11 Dabei war allerdings unklar, ob sich dies auf eine analoge Anwendung von § 3 AGBG oder auf § 242 BGB stützt.12 b) Rechtsprechung im Betriebsrentenrecht zu § 305c Abs. 1 BGB Eine Bestandsaufnahme der Rechtsrechung zeigt, dass Entscheidungen gleichwohl dünn gesät sind: Wegen Verstoßes gegen das Verbot überraschender Klauseln hat das BAG in einer Entscheidung vom 23.09.200313 eine Klausel für unwirksam erklärt, die einen weitreichenden Reduzierungsvorbehalt innerhalb der Versorgungszusage enthielt. Begründet wurde dies zum einen mit dem Charakter als formell überraschender Klausel – der Reduzierungsvorbehalt war nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der eigentlichen Leistungszusage, sondern erst einige Absätze später in den Text „eingestreut“ worden. Zum anderen handelte es sich aber auch um eine materiell überraschende Klausel, da der umfangreiche Reduzierungsvorbehalt im Kontrast zu der Versorgungszusage und dem der damit begründeten Versorgungserwartung stand. Diskutiert wurde eine überraschende Klausel darüber hinaus in einem Konzernsachverhalt, bei dem einem Arbeitnehmer im Zuge des Abschlusses eines neuen Arbeitsvertrages mit einem Konzernunternehmen seitens des alten Arbeitgebers ein Rückkehrrecht zu den alten Bedingungen zugesagt wurde. Dies sollte vor allem im Falle einer Insolvenz des neuen Arbeitgebers den Arbeitnehmer zusätzliche Sicherheit bieten. Bei der Rückkehr zum alten Arbeitgeber stritt man sich unter anderem über die Höhe der betrieblichen Altersversorgung. Das LAG Hamburg14 hielt es zu Recht nicht für überraschend, wenn die Vereinbarung des Rückkehrrechts zu einem Wiederaufleben des ruhenden Arbeitsvertrages unter Anrechnung der Dienstzeiten führt. Auch das LAG Rheinland-Pfalz15 lehnte einen Verstoß gegen das Verbot überraschender Klauseln nach § 305c Abs. 1 BGB in einem Fall ab, bei dem der Ar10

Vgl. BAG v. 27.07.2005 – 7 AZR 443/04, NZA 2006, 37 (38). BAG v. 29.11.1995 – 5 AZR 447/94, NZA 1996, 702; v. 13.12.2000 – 10 AZR 168/00, NZA 2001, 723 (724); Reinecke, DB 2002, 583 (584); Schaub, GS Blomeyer, S. 341; Thüsing, AGB-Kontrolle, S. 33. 12 Vgl. BAG v. 29.11.1995 – 5 AZR 447/94, NJW 1996, 2117 (2118); v. 13.12.2000 – 10 AZR 168/00, NZA 2003, 723 (724). 13 BAG v. 23.09.2003 – 3 AZR 551/02, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972. 14 LAG Hamburg v. 21.05.2008 – 5 Sa 82/07, juris. 15 LAG Rheinland-Pfalz v. 13.09.2007 – 11 Sa 78/07, juris. 11

I. Bedeutung des AGB-Rechts

37

beitgeber in einer vertraglichen Einheitsregelung einen Vorbehalt dahingehend vorgenommen hatte, dass laufende Rentenleistungen auf eine Kapitalleistung zum Barwert umgestellt werden könnten. Aus der Tatsache, dass eine solche Kapitalisierung damals noch rechtlich zulässig, ging das Gericht davon aus, dass ein entsprechender Vorbehalt nicht ungewöhnlich war. Darüber hinaus war der Vorbehalt auch in formaler Hinsicht hinreichend deutlich. In einem weiteren Fall16 machte eine Klägerin geltend, ihr ruhegehaltsfähiges Einkommen setze sich nach Vereinbarungen aus den Jahren 1973 und 1983 aus einem Tarifgehalt und einer außertariflichen Zulage zusammen. Diese Vereinbarungen wurden jedoch durch einen neuen Arbeitsvertrag im Jahre 1993 geändert, indem ein Tarifgehalt, sowie eine Jahressondervergütung zahlenmäßig im Vertrag als ruhegehaltsfähiges Einkommen bestimmt wurden. Erst nach Bildung der daraus resultierenden Zwischensumme folgten im Vertrag weitere Entgeltkomponenten wie eine persönliche Zusage sowie Gratifikation, aus denen sich die Gesamtbezüge ergaben. Die Klägerin sah diese Regelungen als überraschend an und lehnte daher eine wirksame Einbeziehung in den neuen Arbeitsvertrag ab. Das Gericht folgte ihr nicht. Materielle Ungewöhnlichkeit war deswegen abzulehnen, weil die betriebliche Altersversorgung zumindest auch Entgeltcharakter 17 hat und daher eine Regelung bei der Frage des Einkommens im Arbeitsvertrag naheliegend ist. Die klare und übersichtliche Einteilung im Vertrag, die die Erfassung des ruhegehaltsfähigen Einkommens unmittelbar möglich machte, sprach gegen den Einordnung als formell überraschende Klausel. Nach Auffassung des LAG Rheinland-Pfalz handelt es sich je nach Gestaltung der Versorgungszusage auch nicht um eine überraschende Klausel in einer Versorgungszusage, wenn bei der Berechnung des ruhegeldfähigen Einkommens Tantiemezahlungen unberücksichtigt bleiben.18 c) Insbesondere: Ausschlussklauseln als Verstoß gegen § 305c Abs. 1 BGB aa) Ausschlussklauseln in Bezug auf das Stammrecht Denkbar sind Klauseln, durch die für die Gewährung von Leistungen aus betrieblicher Altersversorgung Antrags- und vor allem Ausschlussfristen festgelegt werden und deren Folge bei Verstreichenlassen der Frist der Untergang des Stammrechts ist.19

16

LAG Rheinland-Pfalz v. 15.04.2004 – 4 Sa 17/04, juris. BAG v. 05.06.1984 – 3 AZR 33/84, NZA 1985, 22; v. 11.12.2007 – 3 AZR 249/ 06, NZA 2008, 532 (536). 18 LAG Rheinland-Pfalz v. 22.01.2010 – 9 Sa 568/09, juris. 19 Schaub, GS Blomeyer, S. 341. 17

38

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Aus § 18a BetrAVG i.V. m. § 17 Abs. 3 S. 1 und 2 BetrAVG ergibt sich, dass eine vertragliche Abweichung von den Verjährungsregeln unzulässig ist. Wegen der vergleichbaren Wirkung von Ausschlussklauseln zu Verjährungsabkürzungen – erstere wirken auf den Anspruch sogar noch stärker ein, da sie nicht nur seine Durchsetzbarkeit verhindern, sondern ihn sogar gänzlich entfallen lassen – ist eine entsprechende Anwendung der Regelung für Ausschlussfristen in Bezug auf das Stammrecht geboten, so dass eine solche Klausel wegen § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG i.V. m. § 134 BGB nichtig ist.20 Allerdings kann eine Ausschlussfrist, die einen Untergang des Stammrechts erreichen soll als inhaltlich überraschende Klausel eingestuft werden, so dass sich die Unbeachtlichkeit auch aus § 305c Abs. 1 BGB ergeben kann.21 Dies kann zwar nicht damit begründet werden, dass für das Stammrecht ein Fälligkeitszeitpunkt nicht bestimmt werden kann, so dass ein Anküpfungspunkt für Ausschlussfristen nicht ohne weiteres zu fixieren ist.22 Dass in § 18a S. 1 BetrAVG eine Verjährung für das Stammrecht normiert ist, macht deutlich, dass auch eine Fälligkeit eintreten können muss. Allerdings ist es angesichts der zentralen Bedeutung des Stammrechts für das gesamte Versorgungsverhältnis naheliegend, eine dennoch erfolgte Einbeziehung in den Anwendungsbereich der Ausschlussfristen als überraschend anzusehen. Dies deshalb, weil die Ausschlussfrist in Bezug auf das Stammrecht einen bedeutenden Einschnitt in die Rechte des Arbeitnehmers und damit eine beträchtliche Belastung darstellt. Dass die Rechtsverfolgung nach in der Regel wenigen Monaten nicht mehr möglich sein soll, steht in erheblichen Widerspruch zu dieser Wichtigkeit des Rechts, was einer entsprechenden Ausschlussklausel ihren überraschenden Charakter verleiht. Will der Arbeitgeber einer solchen Ausschlussklausel den überraschenden Charakter nehmen, so muss er sie im Schriftbild deutlich hervorheben oder anderweitig einen eindeutigen Hinweis erteilen. Dies lässt dann zwar nicht die objektive Ungewöhnlichkeit der Klausel, wohl aber das subjektive Tatbestandsmerkmal seitens des Arbeitnehmers entfallen.23 Im Ergebnis hilft dies aber wegen der Wirkung von § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG i.V. m. § 134 BB aber nicht weiter. Die Klausel kann keine Geltung beanspruchen. bb) Ausschlussklauseln hinsichtlich der Bezugsrechte Damit ist aber noch nicht die Frage geklärt, ob über die Ausschlussfristen die jeweiligen Bezugsrechte erfasst werden können. Für eine generelle Möglichkeit 20

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 18a Rn. 5. Schaub, GS Blomeyer, S. 341. 22 So BAG v. 12.02.1971 – 3 AZR 83/70, NJW 1971, 1379 f.; v. 27.02.1990 – 3 AZR 216/88, NZA 1990, 627 f. = AP Nr. 107 zu § 4 TVG Ausschlussfristen für die Frage der Auslegung der Ausschlussfrist. 23 Vgl. Thüsing, AGB-Kontrolle, S. 34. 21

I. Bedeutung des AGB-Rechts

39

der vertraglichen Vereinbarung von Ausschlussfristen in Bezug auf Bezugsrechte spricht aber, dass die Rechtsprechung des BAG zu den tariflichen Ausschlussfristen anerkannt hat, dass (wenn auch nur bei einer ausreichend deutlichen Erstreckung) tarifliche Ausschlussfristen prinzipiell auch auf die einzelnen Bezugsrechte Anwendung finden können.24 Was tariflich möglich ist, kann individualvertraglich nicht gänzlich ungewöhnlich sein, so dass sich das Überraschungsmoment allenfalls aus formellen Komponenten ergeben mag. Erforderlich ist also auch hier eine entsprechende deutliche Kennzeichnung. Dem kann nicht entgegengehalten werden, eine weitere Besonderheit der Versorgungsansprüche bestehe in der besonderen Bedeutung der Versorgungsansprüche für den Arbeitnehmer.25 Dem ist nämlich durch die generelle Nichtanwendung von Ausschlussfristen auf das Stammrecht hinreichend Rechnung getragen. Im Übrigen geht die Rechtsprechung wie bereits dargestellt davon aus, dass die Leistungen aus betrieblicher Altersversorgung neben Versorgungs- auch Entgeltcharakter haben,26 so dass die Wertung, dass beim Entgelt Ausschlussfristen möglich sind auch bei den Bezugsrechten zu beachten ist. d) Automatische Einbeziehung in eine betriebliche Altersversorgung aa) Ausgangssituation Die individualvertragliche Einigung zwischen den Parteien stellt einen möglichen Begründungsakt für die Entstehung der Versorgungszusage dar.27 Die Standardkonfiguration für den Vertragsschluss sieht dabei das Opt-In Modell vor: Der Arbeitnehmer hat die Auswahl, ob er in ein System der betrieblichen Altersversorgung integriert werden will. Nur wenn er dieser Einbeziehung zustimmt erfolgt diese, ansonsten kommt das Arbeitsverhältnis ohne Versorgungszusage zustande.28 Zur Ausweitung der arbeitnehmerfinanzierten29 betrieblichen Altersversorgung zum Zwecke der Kompensation von Leistungsrückgängen in der gesetzlichen Rentenversicherung könnte auch eine „automatische Einbeziehung“ der Arbeitnehmer in das jeweilige Versorgungssystem vorgenommen wer24 BAG v. 19.07.1983 – 3 AZR 250/81, DB 1983, 2786 (2788); v. 27.02.1990 – 3 AZR 216/88, NZA 1990, 627; vgl. jedoch BAG v. 12.06.2007 – 3 AZR 186/06, AP Nr. 47 zu § 1 BetrAVG = NZA-RR 2008, 537 für den Anspruch auf Einhaltung des Durchführungsweges noch strenger („in aller Regel nicht anwendbar“). 25 BAG v. 13.07.1978 – 3 AZR 278/77, DB 1979, 551 (553). 26 BAG v. 05.06.1984 – 3 AZR 33/84, NZA 1985, 22; v. 11.12.2007 – 3 AZR 249/ 06, NZA 2008, 532 (536). 27 Denkbar sind daneben als Rechtsgrundlagen Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, betriebliche Übung oder der Gleichbehandlungsgrundsatz. 28 Engert, ZfA 2004, 311 (312). 29 Nur dieses ist überhaupt problematisch, denn nur hier wendet der Arbeitnehmer eigene Entgeltbestandteile für die betriebliche Altersversorgung auf.

40

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

den. Hier wird der Arbeitnehmer grundsätzlich in das Versorgungssystem integriert und nur im Falle einer ablehnenden Erklärung kommt das Versorgungsverhältnis nicht zustande, sog. Opt-Out Verfahren oder automatic enrollment30. Der konzeptionelle Unterschied zwischen dem Opt-In Verfahren und Opt-Out Verfahren lässt sich wie folgt beschreiben: Im Opt-Out Verfahren ist im Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages vorgesehen, dass der Arbeitnehmer, soweit er nicht widerspricht, eine Entgeltumwandlungsvereinbarung abschließt. Wenn der Arbeitnehmer also – neben der Willenserklärung bezüglich des Arbeitsvertrages an sich – keine weitere Willenserklärung abgibt, findet eine betriebliche Altersversorgung in Form der Entgeltumwandlung statt.31 Keineswegs handelt es sich hierbei jedoch um einen Fall rechtlich relevanten Schweigens,32 denn die Zustimmung des Arbeitgebers liegt in der Zustimmung zur Regelung im – regelmäßig vorformulierten – Arbeitsvertrag, der seinerseits die Einbeziehung des Arbeitnehmers vorsieht. bb) Status quo bias und die Vorteile der automatischen Einbeziehung Geht man davon aus, dass Personen ihre Entscheidungen über die Abgabe bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungen davon abhängig machen, ob diese Entscheidungen für sie vorteilhaft sind, so sollte es keinen Unterschied machen, ob man dem Opt-In oder dem Opt-Out Verfahren zuneigt. In beiden Fällen müsste die betroffene Person die gleiche Entscheidung treffen (also Zustimmung oder Ablehnung hinsichtlich der Einbeziehung in das Versorgungssystem). Verhaltenswissenschaftliche Untersuchungen haben indes gezeigt, dass Individuen dazu neigen, den status quo ohne Änderungen ungeachtet des persönlichen Nutzens zu akzeptieren, sog. status quo bias.33 Diese Tendenz zum status quo bias ist durch US-amerikanische Studien auch für die betriebliche Altersversorgung für sog. 401 (k) plans34 belegt. Danach ergeben sich signifikant höhere Teilnahmequoten in einem Versorgungssystem, wenn dieses mittels des Opt-Out Verfahrens betrieben wird.35 Angesichts dessen erscheint es sowohl gesamtgesellschaftlich als auch mit Blick auf den einzelnen Arbeitnehmer sinnvoll, eine solche automatische Einbeziehung auch in der deutschen betrieblichen Altersversorgung zu 30

Vgl. Choi/Laibson/Madrian/Metrick, 16 Tax Policy and the Economy, 67 (74). Engert, ZfA 2004, 311 (318). 32 Unklar insoweit Engert, ZfA 2004, 311 (315). 33 Kahnemann/Knetsch/Thaler, 5 J Econ Persp 193 (197 ff.); Samuelson/Zeckhauser, 1 J Risk & Uncertainty 7 ff.; vgl. auch Sunstein/Thaler, 70 Chicago L.Rev., 1159 (1172). 34 Es handelt sich hier um der Entgeltumwandlung ähnliche Versorgungspläne, vgl. detailliert Kürvers, Betriebliche Altersversorgung in Deutschland und den USA S. 67 ff. 35 Choi/Laibson/Madrian/Metrick, 16 Tax Policy and the Economy, 67 (70); Madrian/Shea, 116 Q J Econ 1149. 31

I. Bedeutung des AGB-Rechts

41

implementieren. Auch für den Arbeitgeber hätte eine hohe Partizipationsrate Vorteile. So könnte der Arbeitgeber sich die beitragsrechtlichen Vorteile der Entgeltumwandlung zu nutze machen und je mehr Arbeitnehmer in diesem System partizipieren, umso höher sind hier die Einspareffekte.36 cc) Verstoß gegen § 305c Abs. 1 BGB? Unter informationellen Gesichtspunkten ist im Hinblick auf eine automatische Einbeziehung kraft AGB-Vertrages der möglicherweise überraschende Charakter einer solchen Klausel zu untersuchen.37 In Betracht kommt bei einer automatischen Einbeziehung insbesondere eine Überraschung in materieller Hinsicht.38 Dies insbesondere deshalb, weil soweit ersichtlich, die automatische Einbeziehung – anders als in den USA39 – fast nicht praktiziert wird.40 Der Arbeitnehmer muss also nicht ohne weiteres mit einer solchen automatischen Einbeziehung rechnen. Um hier dennoch die Einbeziehung sicherzustellen, ist eine drucktechnisch deutliche Hervorhebung oder ein ausdrücklicher Hinweis durch den Arbeitgeber geboten. Beides führt dazu, dass trotz der Ungewöhnlichkeit der Klausel der Arbeitnehmer sich nicht darauf berufen kann, er habe mit der Klausel ob ihrer Ungewöhnlichkeit nicht rechnen müssen, denn nicht vor ungewöhnlichen, sondern vor überraschenden Klauseln schützt § 305c Abs. 1 BGB.

2. § 305c Abs. 2 BGB a) Anwendungsbereich Obwohl kein Instrument der Einbeziehungskontrolle, sondern vielmehr eine Auslegungsregel, ist die Stellung der Unklarheitenregelung in § 305c Abs. 2 BGB aus systematischen Gründen vertretbar: Ähnlich wie das Verbot überra36 Vgl. zu den beitragsrechtlichen Vorteilen des Arbeitgebers bei Entgeltumwandlung E. IV. 3. a). 37 Weitere Fragestellungen sind hier, ob der Arbeitgeber beim automatic enrollment auch mittels Direktzusage und Unterstützungskassenzusage vorgehen kann und ob eine solche Vertragsgestaltung einer Inhaltskontrolle standhält. Vgl. hierzu Engert, ZfA 2001, 311 (320 ff.). 38 Zwar ist selbstverständlich eine Überraschung auch unter dem Gesichtspunkt möglich, dass die Klausel zur automatischen Einbeziehung des Arbeitnehmers an einer gänzlich unsachgemäßen Stelle im Vertragswerk angebracht ist. Da die Vermeidung einer solchen formellen Unwirksamkeit durch eine systematische korrekte Einordnung erfolgen kann, bestehen hier jedoch kaum Probleme. 39 Choi/Laibson et al. 16 Tax Policy and the Economy, 67 (74) diagnostizieren, dass laut einer Umfrage von Hewitt Associates (2001) 14 % der Unternehmen vom Opt-Out Verfahren Gebrauch machten. Dies stelle eine Steigerung um 7 % gegenüber dem Wert von 1999 dar. 40 Vgl. auch Engert, ZfA 2001, 311 (319).

42

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

schender Klauseln gewährleistet die Norm Schutz vor unübersichtlichen Regelungen und ist genau wie die Regelung in § 305c Abs. 1 BGB eine Ausprägung des allgemeinen Transparenzprinzips im AGB-Recht.41 Die Norm trägt dem Umstand Rechnung, dass dem Verwender die Formulierung des Vertragswerkes allein obliegt. Daher ist es konsequent, ihm auch das Risiko einer fehlerhaften Formulierung aufzubürden.42 Anders als bei § 305c Abs. 1 BGB wird im Tatbestand des § 305c Abs. 2 BGB nicht der Inhalt einer Regelung (inhaltlich überraschende Klauseln) oder die konkrete Stellung einer solchen im Vertragswerk (formell überraschende Klauseln) in den Blick genommen: Vielmehr soll die Klarheit der Formulierung selber gefördert werden. Dazu wird verlangt, dass hinsichtlich der AGB nach Beendigung des Auslegungsvorgangs43 erhebliche Zweifel hinsichtlich des korrekten Auslegungsergebnisses bestehen bleiben und keines der denkbaren Ergebnisse den Vorrang verdient.44 Ist dies der Fall, so ist eine Auslegung zu Lasten des Verwenders vorzunehmen: Zunächst ist eine für den Arbeitnehmer möglichst ungünstige Auslegung zu Grunde zu legen und einer Inhaltskontrolle zu unterwerfen. Hält die Regelung bei dieser Auslegung nicht stand, so ist sie unwirksam. Damit stellt sich die arbeitnehmerfeindliche Auslegung im Ergebnis als für den Vertragspartner des Verwenders günstigste Auslegungsvariante dar. Hält die Klausel hingegen in dieser arbeitnehmerfeindlichen Auslegung der Inhaltskontrolle stand, so ist einer arbeitnehmerfreundlichen Auslegung der Vorzug zu geben.45 Dieser „Doppelbetrachtung“ könnte entgegengehalten werden, dass systematisch gesehen eine Inhaltskontrolle erst nach Feststehen des Inhalts einer Klausel erfolgen kann. Dem ist jedoch zu erwidern, dass die Beantwortung der Frage, ob eine arbeitnehmerfeindliche oder arbeitnehmerfreundliche Auslegung günstiger ist nach dem Ergebnis zu betrachten ist. Diese Frage lässt sich aber nur anhand des Resultates der Inhaltskontrolle berücksichtigen, denn diese beendet die AGBPrüfung. Zudem streitet das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion gegen eine allzu einseitige Zuwendung zur arbeitnehmerfreundlichen Betrachtungsweise: Die Auslegung einer Regelung in einem gerade noch erträglichen Sinne liefe nämlich gleichfalls auf eine geltungserhaltende Reduktion hinaus.46

41

Däubler/Bonin u. a./Däubler, § 305c BGB Rn. 1, 24. Statt aller HWK/Gotthardt, § 305c BGB Rn. 7. 43 Vgl. zu der Auslegung von AGB Däubler/Bonin u. a./Däubler, § 305c BGB Rn. 28; HWK/Gotthardt, § 305c BGB Rn. 8; Stoffels, AGB-Recht, S. 124 ff. 44 BAG v. 19.03.2003 – 4 AZR 331/02, DB 2003, 2126 (2127); v. 09.11.2005 – 5 AZR 128/05, NZA 2006, 202. 45 BGH v. 11.02.1992 – XI ZR 151/91, NJW 1992, 1097 (1099); LAG Köln v. 26.10.2005 – 7 Sa 298/05, AuR 2006, 251. 46 Däubler/Bonin u. a./Däubler, § 305c BGB Rn. 35. 42

I. Bedeutung des AGB-Rechts

43

b) Die Rechtsprechung des BAG Die Unklarheitenregelung wurde bereits vor der gesetzlich angeordneten Ausdehnung des AGB-Rechts auf das Arbeitsrecht durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz im Bereich des Betriebsrentenrechts angewendet, auch wenn nicht immer so eindeutig benannt.47 Grund für die Anwendung trotz der Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG war, dass derjenige, der über die konkrete Vertragsvormulierung gebietet, auch die Nachteile der undeutlichen Formulierung tragen soll.48 Dies ist im Arbeitsrecht genauso einsichtig, wie im sonstigen Zivilrecht auch. Ausdrücklich bezog sich das BAG auf die Unklarheitenregel in einer Entscheidung, in der streitig war, ob sich eine vertragliche Anrechnung von Vordienstzeiten allein auf die Höhe der Altersversorgung oder auch auf den Eintritt der Unverfallbarkeit auswirken sollte. Das BAG hat sich für aufgrund der unklaren Formulierung in der Versorgungszusage für eine weite Auslegung entschieden, die die Unverfallbarkeit ebenfalls umfasste.49 Ganz ähnlich war ein Fall aus dem Jahre 198550 gelagert. Der beklagte Arbeitgeber hatte eine Unklarheit hinsichtlich seiner eigenen Versorgungsordnung entdeckt. Auch hier war eine vertragliche Anrechnung von Vordienstjahren vorgesehen. Er wollte nunmehr klarstellen, dass diese Anrechnung nicht in Bezug auf die Bestimmung der Voraussetzungen der Unverfallbarkeit galt und ließ entsprechende Rundschreiben durch den später klagenden Personalleiter anfertigen, unterschreiben und an die Belegschaft verschicken. Der Personalleiter erhielt selber ebenfalls ein solches „Klarstellungsschreiben“. Der Personalleiter schied im späteren Verlauf aus dem Arbeitsverhältnis aus und konnte die Voraussetzungen der Unverfallbarkeit nur dann erfüllen, wenn die Anrechnung der Vordienstzeiten auch für die Unverfallbarkeit galt. Das BAG hat dies auch hier unter Bezugnahme auf die Unklarheitenregel bejaht, den Fall aber zurückverwiesen da nicht sicher war, ob der Arbeitgeber nicht deshalb, weil der Personalleiter an die gesamte Belegschaft gleichlautende Erklärungen verteilt hatte darauf vertrauen konnte, dass er zumindest hinsichtlich des an ihn gerichteten Schreibens widerspricht. Unabhängig von der im Fall angelegten Besonderheit, dass der Arbeitnehmer unmittelbar mit der Versendung der „Klarstellungsschreiben“ betraut war, ist die 47 Vgl. BAG v. 25.05.1973 – 3 AZR 405/72, WM 1973, 1308; v. 16.03.1982 – 3 AZR 843/79, DB 1982, 1728; Reinecke, RdA 2005, 129 (133). 48 BAG v. 18.09.1991 – 5 AZR 650/90, DB 1992, 383 (384); Däubler/Bonin u. a./ Däubler, § 305c BGB Rn. 24; Gotthard, ZIP 2002, 277 (281). 49 BAG v. 16.03.1982 – 3 AZR 843/79, DB 1982, 1728 f.; den Aspekt der ergänzenden Vertragsauslegung in den Vordergrund rückend BAG v. 25.01.1979 – 3 AZR 1096/ 77, BetrAV 1979, 164. 50 BAG v. 12.02.1985 – 3 AZR 183/83, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG.

44

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Anwendung der Unklarheitenregelung hier weiterhin, nunmehr ausdrücklich auf der Grundlage von § 305c Abs. 2 BGB, sachgerecht: Pensionsordnungen werden häufig in Form von Gesamtzusagen erstellt.51 Es handelt sich bei der Gesamtzusage um eine an die Belegschaft oder einen Teil der Belegschaft gerichtete Willenserklärung, durch die eine für die Arbeitnehmer vorteilhafte Rechtsfolge mittels Vertrages herbeigeführt werden soll. Folgerichtig muss durch den Arbeitnehmer die Annahme erfolgen, auch wenn der Zugang nach § 151 S. 1 BGB entbehrlich ist.52 Folgt man der Einordnung der Gesamtzusage als Unterfall der arbeitsvertraglichen Einheitsregelung53 so ist eine Anwendung der §§ 305 ff. BGB unproblematisch möglich, sofern der Arbeitnehmer Kenntnis von der Gesamtzusagen hatte.54 Einen weiteren Anwendungsfall der Unklarheitenregelung sah das BAG für gegeben, als in einer formularmäßigen Versorgungszusage die Voraussetzungen einer Invalidenrente – scheinbar vollständig – unter einem Abschnitt zur Invalidenrente aufgelistet waren und die der spätere Kläger erfüllte.55 Am Ende der Versorgungszusage war allerdings der Zusatz aufgenommen, dass diese nur in Verbindung mit den beigefügten Richtlinien gültig sei. In der Ziffer 5 der Richtlinie war für die Invalidenrente die zusätzliche Voraussetzung enthalten, dass der Betriebsangehörige bei Dienstantritt das 50. Lebensjahr noch nicht überschritten habe, was beim Kläger jedoch der Fall war. Das BAG hielt die zusätzliche Voraussetzung in der Richtlinie für unbeachtlich, weil in der eigentlichen Zusage der Eindruck vermittelt worden sei, es handele sich um eine abschließende Aufzählung der wesentlichen Voraussetzungen für den Bezug der Invalidenrente. Mehr noch als die Anwendung der Unklarheitenregel, greift hier der Rechtsgedanke des § 305c Abs. 1 BGB: Die formelle Gestaltung der Versorgungszusage legte den Eindruck nahe, dass die Voraussetzungen für den Anspruch auf Invalidenrente umfänglich im ersten Teil der Versorgungszusage niedergelegt waren. Ein Entfallen des Anspruchs auf Invalidenrente infolge zusätzlicher Voraussetzungen in den Richtlinien war demnach schon wegen der äußeren Gestaltung des Vertragswerkes nicht zu erwarten, so dass die Klausel in den Richtlinien, die entgegen dem äußeren Eindruck der Versorgungszusage noch weitere Voraussetzungen enthielt, nicht Vertragsbestandteil werden konnte. Das BAG hat die Unklarheitenregel auch auf eine betriebliche Übung angewendet: Der Arbeitgeber hatte über mehr als 20 Jahre Arbeitnehmer und Betriebsrentner verbilligten Strom zur Verfügung gestellt. Als das Endkundengeschäft an ein anderes Unternehmen abgegeben wurde, erfolgte dies dadurch 51 52 53 54 55

Junker, Arbeitsrecht, S. 40. Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 49. Junker, Arbeitsrecht, S. 40. BAG v. 16.09.1986 – GS 1/82, NZA 1987, 168. BAG v. 25.05.1973 – 3 AZR 405/72, WM 1973, 1308.

I. Bedeutung des AGB-Rechts

45

weiter, dass der beklagte Arbeitgeber dem Endkundenversorger entsprechende Datensätze zur Verfügung stellte. Später wollte der beklagte Arbeitgeber diese Praxis einstellen. Der so gewährte Personalrabatt war nach Auffassung des BAG als Leistung im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG zu qualifizieren, soweit er auch den Betriebsrentnern gewährt wurde. Das BAG ging unter Verweis auf die Unklarheitenregel davon aus, dass nicht klar erkennbar war, dass der verbilligte Bezug unter dem Vorbehalt stand, dass der Arbeitgeber selber das Endkundengeschäft betreiben würde.56 Diskutiert aber nicht angewendet wurde die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB in einem Fall, der die Kürzung einer Betriebsrentenzusage auf der Grundlage eines Tarifvertrages zum Gegenstand hatte. Der Arbeitsvertrag des Klägers sah vor, dass für die betriebliche Altersversorgung in Form der Direktzusage die beim Arbeitgeber geltenden Bestimmungen anzuwenden seien. Als die die betriebliche Altersversorgung näher regelende Dienstvereinbarung durch einen, die Altersversorgung verschlechternden, Tarifvertrag abgelöst wurde, ging der nicht tarifgebundene Kläger unter anderem davon aus, die Klausel unter Berücksichtigung der Tatsache, dass in der Vergangenheit allein Dienstvereinbarungen die betriebliche Altersversorgung beim Arbeitgeber geregelt hätten, mit Blick auf § 305c Abs. 2 BGB so auszulegen sei, dass eine Bezugnahme auf den Tarifvertrag nicht möglich sei.57 Das BAG folgte dem nicht und kam bereits unter Anwendung der allgemeinen Auslegungsgrundsätze zu dem Ergebnis, dass für eine Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB kein Raum sei. Schwankungen unterworfen war die Rechtsprechung des BAG bei der Auslegung von Versorgungszusagen, die als Gesamtversorgungssystem mit Höchstbegrenzungsklauseln ausgestaltet waren, wenn es zu einem vorzeitigen Bezug von Altersleistungen kam und eine Kürzungsregelung nicht ausreichend deutlich in der Versorgungszusage erkennbar war. Das BAG hat für die Versorgungsordnungen, die aus der Zeit vor dem In-Kraft-Treten des § 6 BetrAVG stammen angenommen, dass diese Gesamtversorgungszusagen mit Höchstbegrenzungsklauseln der ergänzenden Auslegung bedürfen, da diese regelmäßig keine Regelungen zum vorzeitigen Bezug enthielten.58 Teilweise wird davon ausgegangen, dass für Versorgungsvereinbarungen, die aus der Zeit nach dem 22.12.1974 stammen, einer solchen ergänzenden Vertragsauslegung nicht zugänglich sind, da nach diesem Zeitpunkt erkennbar war, dass eine Regelung zum vorzeitigen Bezug getroffen werden musste. Liegt eine solche Regelung nicht vor, sei daher davon aus-

56

BAG v. 19.02.2008 – 3 AZR 61/06, NZA-RR 2008, 597 (598). BAG v. 27.06.2006 – 3 AZR 255/05, NZA 2006, 1285. 58 Vgl. BAG v. 01.06.1978 – 3 AZR 216/77, NJW 1979, 124 (125); v. 11.09.1980 – 3 AZR 185/80, BB 1981, 737 f.; v. 26.03.1985 – 3 AZR 236/83, NZA 1986, 232 (233); v. 24.06.1986 – 3 AZR 630/84, NZA 1987, 200 (201); v. 13.03.1990 – 3 AZR 338/89, NZA 1990, 692. 57

46

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

zugehen, dass eine Kürzung nicht erfolgen sollte.59 Kritisiert wurde zudem das methodisch fragwürdige Vorgehen, die gefundene Lücke der Versorgungszusage nach billigem Ermessen und nicht nach den allgemeinen Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen.60 Gesamtversorgungssysteme mit Höchstbegrenzungsklauseln zeichnen sich dadurch aus, dass sie eine bestimmte Leistungshöhe, z. B. 75 % des letzten Bruttogehalts,61 zusagen. Die Höhe der vom Arbeitgeber im Leistungsfall geschuldeten Betriebsrente hängt von der Höhe anderer Altersleistungen, in erster Linie der gesetzlichen Altersrente, ab.62 Als problematisch stellt sich ein solches Limitierungssystem dann dar, wenn der Arbeitnehmer vorzeitig Altersleistungen in Anspruch nimmt. Dies führt nämlich dazu, dass sich die Höhe der gesetzlichen Altersrente wegen der kürzeren Beschäftigungszeit und der längeren Inanspruchnahme der Leistungen reduziert. Die Lücke zwischen der Sozialversicherungsrente und dem Gesamtversorgungsniveau erhöht sich also.63 Dies kann dann zur Folge haben, dass der Arbeitgeber mittels der Betriebsrente eventuelle Verluste in der gesetzlichen Altersrente auffüllen muss. Strittig war daher, inwieweit in derartigen Fällen auch bei der Berechnung der betrieblichen Altersrente der Umstand der vorgezogenen Altersrente berücksichtigt werden muss. Dabei kann zunächst festgehalten werden, dass das BetrAVG keine Vorschrift enthält, in der Regelungen über die Berechnung der Höhe der betrieblichen Altersversorgung im Fall eines vorzeitigen Bezugs enthalten sind.64 Die Zahlung der vollen Betriebsrente auch im Falle einer vorgezogenen Inanspruchnahme ist jedoch abzulehnen, weil eine kürzere Betriebstreue vorliegt, die Inanspruchnahme der Leistungen früher beginnt, die Auszahlung beim Arbeitgeber zu Zinsverlusten führt und auch der Anpassungszeitraum nach § 16 BetrAVG vorverlegt wird.65 Damit sind jedenfalls solche Regelungen zur Kürzung der Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung zulässig, bei denen auf die verringerte Betriebszugehörigkeit abgestellt wird.66 Ein Anhaltspunkt, wie dies erfolgen kann, ist der Regelung zur Bestimmung der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft in § 2 59 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 9A Rn. 1646; Förster/Rühmann/Cisch, BetrAVG, § 6 Rn. 20. 60 Vgl. die Kritik bei Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 6 Rn. 134 f. 61 Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 52; Reichel/Heger, Betriebliche Altersversorgung, S. 53. 62 Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 52; Reichel/Heger, Betriebliche Altersversorgung, S. 53. 63 Höfer, BetrAVG, § 6 Rn. 4254. 64 BAG v. 10.01.1984 – 3 AZR 411/81, DB 1984, 2255; Andresen/Förster/Rößler/ Rühmann, Teil 9A Rn. 1642. 65 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 9A Rn. 1644. 66 Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 140.

I. Bedeutung des AGB-Rechts

47

Abs. 1 S. 1 BetrAVG entnehmbar: Es kann ein Kürzungsfaktor eingebracht werden, der das Verhältnis zwischen tatsächlicher und maximal möglicher Betriebszugehörigkeit wiedergibt.67 Allerdings ergeben sich unterschiedliche Ergebnisse bei der Leistungshöhe in Gesamtversorgungssystemen mit Höchstbegrenzungsklauseln, je nachdem wie der Kürzungsfaktor in die Berechnung eingestellt wird. Denkbar ist eine Berechnung dergestalt, dass zunächst die maximal erreichbare Betriebsrente ermittelt, dass sodann ratierlich gekürzt wird und anschließend zusammen mit der gesetzlichen Altersrente an der Versorgungsgrenze gemessen wird. Sofern diese überschritten wird, erfolgt eine Kappung, sog. Begrenzungsmodell.68 Alternativ kann die Berechnung auch dergestalt erfolgen, dass zunächst die maximal erreichbare Altersrente errechnet und zusammen mit der maximal erreichbaren gesetzlichen Altersrente anhand der Versorgungsgrenze gemessen und gegebenenfalls gekappt wird. Erst nach dieser Kappung wird der Kürzungsfaktor bei der Bestimmung der Betriebsrente eingestellt. Diese Vorgehensweise hat gegenüber der Berechnungsweise nach dem Begrenzungsmodell regelmäßig einen geringen Anspruch zur Folge. Die Beantwortung der Frage, welchem der beiden Berechnungsmodelle der Vorzug zu geben war, hängt maßgeblich davon ab, ob es sich bei der Versorgungsgrenze um einen Berechnungsfaktor oder um einen Begrenzungsfaktor handelte.69 Unter Verweis auf die Unklarheitenregelung nahm das BAG grundsätzlich an, dass im Zweifel bei Gesamtversorgungsgrenzen von einem Begrenzungsfaktor, nicht von einem Berechnungsfaktor auszugehen sei.70 Diese Berechnung begründet einen höheren Anspruch für den Arbeitnehmer und kann daher nur dann nicht angenommen werden, wenn die Auslegung deutlich ergibt, dass die Versorgungsgrenze als Berechnungsfaktor bei der Bestimmung der Rentenhöhe einzubeziehen ist.71 In diesem Fall dient sie nämlich nicht nur dem Schutz vor Überversorgung. Die Literatur lehnte diese Differenzierung ab: Zum einen wird mit der Anwendung des Begrenzungsmodells längere Betriebstreue nicht honoriert, da Einschnitte mittels der Höchstbegrenzungsklausel in erster Linie bei denen erfolgen, die eine hohe Betriebszugehörigkeit aufweisen, da sie bei ihnen durch die längere Betriebszugehörigkeit viel eher eingreifen wird, als bei denen, die Rentenleistungen vorzeitig in Anspruch nehmen.72 Dem wurde vom BAG 67

BAG v. 01.06.1978 – 3 AZR 216/77, VersR 1979, 432. Vgl. zu diesem Vorgehen BAG v. 10.01.1984 – 3 AZR 411/81, NZA 1984, 354; v. 08.05.1990 – 3 AZR 341/88, NZA 1991, 15. 69 Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 146 f. m.w. N. 70 BAG v. 10.01.1984 – 3 AZR 411/81, NZA 1984, 354; v. 08.05.1990 – 3 AZR 341/88, NZA 1991, 15 (16). 71 BAG v. 10.01.1984 – 3 AZR 411/81, NZA 1984, 354; v. 08.05.1990 – 3 AZR 341/88, NZA 1991, 15 (16). 72 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 9A Rn. 1805; Förster/Rühmann/Cisch, BetrAVG, § 6 Rn. 22; Höfer, BetrAVG, § 6 Rn. 4265; vgl. auch Höfer/Lerner Anm. zu BAG v. 21.03.2006 – 3 AZR 374/05, AP Nr. 51 zu § 2 BetrAVG. 68

48

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

entgegengehalten, dass die größere Betroffenheit von Arbeitnehmern, die bis zur Altersgrenze tätig sind, gerade typisch für die Höchstbegrenzungsklauseln sind.73 Dem kann jedoch seinerseits entgegengehalten werden, dass diese, dem Gedanken des § 2 Abs. 1 BetrAVG widersprechende Tendenz74, bei der Zugrundelegung des Begrenzungsmodells noch verstärkt wird: Während nämlich bei der Durchführung des Berechnungsmodells durch den immer zu berücksichtigenden Kürzungsfaktor nach Limitierung sichergestellt wird, dass ein Abstand in der Betriebsrente zu Arbeitnehmern mit längerer Betriebsrente erhalten bleibt, kommt es nach dem Begrenzungsmodell wegen der keineswegs immer erreichten Obergrenze zu stärkeren Verzerrungen, die noch eher dazu führen können, dass Arbeitnehmer mit kürzeren Betriebszeiten genauso entlohnt werden wie die mit längeren Betriebszeiten. Zum anderen wird darauf verwiesen, dass die vom BAG vorgeschlagene Differenzierung von ihm selber im Hinblick auf § 2 Abs. 1 BetrAVG nicht konsequent umgesetzt wird.75 Das Problem der Bestimmung der Festschreibung der Altersrente stellt sich nicht nur in den Fällen der vorzeitigen Inanspruchnahme von Altersleistungen, sondern auch bei der Berechnung der vorzeitigen Anwartschaft nach § 2 Abs. 1 BetrAVG.76 In einer neueren Entscheidung hat das BAG auf diese Kritik reagiert und seine Rechtsprechung zur Auslegung von Versorgungsordnungen mit Gesamtversorgungsobergrenzen angepasst.77 Demnach dienen Höchstbegrenzungsklauseln nicht oder nicht vorwiegend dazu, eine Überversorgung zu verhindern. Vielmehr ist es auch denkbar, dass sie eine Aussage darüber treffen, welche Höchstrente bei Betriebstreue bis zur festen Altersgrenze angemessen sein soll. Ist dies der Fall, sind sie Teil der Definition der Vollrente, wie sie bei einem Ausscheiden des Arbeitnehmers mit der festen Altersgrenze erreicht werden kann.78 Im konkreten Fall wurde dies deshalb angenommen, weil nach der Versorgungsordnung bei einer Inanspruchnahme vor Vollendung des 65. Lebensjahres ein versicherungsmathematischer Abschlag erfolgen sollte. Dieser sollte sich an der, unter Berücksichtigung der Gesamtversorgungsobergrenze, errechneten Altersrente orientieren. Darin zeige sich, dass Gesamtversorgungsobergrenze nicht nur einer etwaigen Überversorgung entgegenwirken solle, sondern Teil des Berechnungsvorgangs sei.79 Damit hat das BAG in dieser Entscheidung die konkrete Versor-

73

BAG v. 08.05.1990 – 3 AZR 341/88, NZA 1991, 15 (16). Höfer/Lerner Anm. zu BAG v. 21.03.2006 – 3 AZR 374/05, AP Nr. 51 zu § 2 BetrAVG. 75 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 9A Rn. 1805; Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 147. 76 BAG v. 12.11.1991 – 3 AZR 520/90, NZA 1992, 466 (468). 77 BAG v. 21.03.2006 – 3 AZR 374/05, NZA 2006, 1220. 78 BAG v. 21.03.2006 – 3 AZR 374/05, NZA 2006, 1220 (1223). 79 BAG v. 21.03.2006 – 3 AZR 374/05, NZA 2006, 1220 (1223). 74

I. Bedeutung des AGB-Rechts

49

gungszusage stärker in den Vordergrund gerückt80 und auf die Zweifelsregelung nicht mehr abgestellt. Das Urteil kann allerdings nicht als vollkommene Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung verstanden werden. Dafür spricht auch die Formulierung im Urteil, wonach Höchstbegrenzungsklauseln eine Aussage darüber treffen können, welche Höchstrente bei Betriebstreue bis zur festen Altersgrenze angemessen sein soll. In Anbetracht dessen ist eine klare Formulierung in der Versorgungszusage im Hinblick auf die Berechnungsweise einer vorzeitig in Anspruch genommenen Betriebsrente bei Gesamtversorgungssystemen mit Limitierungsklauseln dringend erforderlich. Auch hinsichtlich der Frage, ob ein Arbeitsvertrag überhaupt eine Versorgungszusage enthält, ist die Unklarheitenregelung herangezogen worden. Im entsprechenden Fall81 enthielt der Vertragstext des Arbeitgebers eine Bezugnahme auf den BAT und diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Die Klägerin machte auf dieser Grundlage Versorgungsansprüche geltend. Das BAG verwies den Fall zurück, weil nicht feststand, ob der Vertrag tatsächlich zustande gekommen war. Es ließ aber keinen Zweifel daran aufkommen, dass jedenfalls die Unklarheitenregel dem klägerischen Anspruch im Falle eines Vertragsschlusses zum Erfolge verhelfen würde. Wenn nämlich die betriebliche Altersversorgung ausgeklammert werden soll, muss dies hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Ebenfalls herangezogen wurde die Unklarheitenregel bei der Auslegung von Versorgungsrichtlinien einen Gruppenunterstützungskasse, die im Wege einer Gesamtzusage Eingang in das Versorgungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gefunden haben.82 Als aus der Unklarheitenregelung abgeleitet könnte man auch die Rechtsprechung ansehen, wonach Ausgleichsquittungen Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung nur erfassen sollen, wenn dies eindeutig in der jeweiligen Klausel zum Ausdruck kommt.83 Allerdings stützt sich das BAG hier nicht auf den oben genannten Gedanken der Unklarheitenregelung sondern vielmehr auf die besondere Bedeutung und Dimension von Ansprüchen aus betrieblicher Altersversorgung. Schon wegen der erheblichen finanziellen Bedeutung kann kein Arbeitgeber ernsthaft erwarten, dass ein Arbeitnehmer auf derartige Ansprüche recht beiläufig in einer Ausgleichsquittung verzichtet.84 Damit handelt es sich bei der 80 Die Anwendbarkeit der alten Berechnungsformel innerhalb von § 305c Abs. 2 BGB zu Recht weiterhin befürwortend Rolfs/de Groot, SAE 2007, 244 (250). 81 BAG v. 12.12.2006 – 3 AZR 388/05, AP Nr. 67 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen. 82 BAG v. 27.01.1998 – 3 AZR 444/96, NZA 1999, 267. 83 BAG v. 09.11.1973 – 3 AZR 66/73, BB 1974, 280; v. 27.02.1990 – 3 AZR 213/ 88, NZA 1990; 689 v. 14.08.1990 – 3 AZR 285/89, NZA 1991, 147 (148); v. 17.10. 2000 – 3 AZR 69/99, NZA 2001, 203 (204). 84 Vgl. BAG v. 09.11.1973 – 3 AZR 66/73, BB 1974, 280.

50

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

vom BAG formulierte Auslegungsregel, die sich direkt aus allgemeinen Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB ableitet. Für eine Anwendung der Unklarheitenregelung besteht daher kein Raum. Nicht hinzugezogen hat das BAG unter Anwendung der allgemeinen Auslegungsgrundsätze die Unklarheitenregel bei der Frage, ob im Rahmen eines Gesamtversorgungssystems, bei der die gesetzliche Altersrente anspruchsmindernd wirkt, eine Anrechnung der geminderten Rente infolge eines Versorgungsausgleichs zu berücksichtigen ist.85 Nach Auffassung des BAG gilt die Unklarheitenregelung nicht nur in den Fällen, bei denen die Arbeitgeber selber die Formulierung der Versorgungszusage vorgenommen haben. Auch für (Anpassungs)beschlüsse des Bochumer Verbandes hat es eine Anwendung bejaht: Maßgebliches Argument für eine Anwendbarkeit war, dass es sich bei dem Verband um eine Einrichtung der Arbeitgeber handelte.86 Auch hier existiert die Möglichkeit der einseitigen Formulierung und die damit verbundene Gefahr der einseitigen Interessendurchsetzung, so dass die Anwendung gerechtfertigt ist. c) Vorgehensweisen bei Vorliegen unklarer AGB Nach Betrachtung des Normeninhalts und der betriebsrentenrechtlichen Rechtsprechung zur Unklarheitenregel stellt sich die Frage, welche Vorgehensmöglichkeiten ein Arbeitgeber hat, wenn er feststellt, dass eine Versorgungszusage unklar im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB ist. Dabei ist zunächst die Rechtsquelle der Versorgungszusage zu ermitteln: Betriebsvereinbarungen, Dienstvereinbarungen und Tarifverträge unterliegen gemäß § 310 Abs. 4 BGB nicht den Regelungen des AGB-Rechts, so dass eine Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB bei derartiger Versorgungszusagen nicht in Betracht kommt. Relevant wird § 305c Abs. 2 BGB im Betriebsrentenrecht damit bei arbeitsvertraglichen Einheitsregelungen, bei Gesamtzusagen, bei betrieblicher Übung. Auch die einmalige Verwendung einer vorformulierten Vertragsklausel kann angesichts der Bejahung der Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers zu einer AGB-Kontrolle gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB führen.87

85 BAG v. 20.03.2001 – 3 AZR 264/00, DB 2001, 2355. Vgl. auch zur Nichtanwendbarkeit der Unklarheitenregelung BAG v. 10.03.2009 – 3 AZR 199/08, AP Nr. 33 zu § 1 BetrAVG Berechnung: Nach Auslegung der Versorgungszusage gehörte weder ein tarifliches Urlaubsgeld noch eine tarifliche Sonderleistung zu den anrechnungsfähigen Bezügen. Einer Anwendung der Unklarheitenregelung bedurfte es nicht. 86 BAG v. 12.06.2007 – 3 AZR 83/06, BAGE 123, 91. 87 BAG v. 25.05.2005 – 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111; v. 15.02.2007 – 6 AZR 286/06 NZA 2007, 614 (615).

I. Bedeutung des AGB-Rechts

51

aa) Anfechtung der Versorgungszusage? § 305c Abs. 2 BGB beruht auf der Erwägung, dass das Risiko der fehlerhaften Formulierung bei AGB der formulierende Vertragspartner, also der Arbeitgeber, trägt. Wie weit genau diese einseitige Risikoauferlegung reicht, ist unklar. Vor allem die Frage, ob dieser allgemeine Grundsatz des AGB-Rechts einer Anwendung von Anfechtungsregeln zugunsten des Verwenders entgegensteht, wenn eine Klausel zu Lasten des Verwenders ausgelegt wird und sich dieser in einem Irrtum befunden hat, ist hier relevant.88 Gegen einen solchen Ausschluss der Anfechtungsmöglichkeiten spricht, dass es sich bei § 305c Abs. 2 BGB um eine spezifische Auslegungsregel handelt.89 Da aber die Auslegung der Anfechtung vorausgeht, kann eine Auslegungsregel die Zulässigkeit einer Anfechtung nicht betreffen. Dieses formal-juristische Argument wird jedoch durch den Zweck der Unklarheitenregelung überlagert, der gerade darin besteht, dem Verwender das Risiko einer fehlerhaften Formulierung einseitig zuzuweisen. Eine Bejahung der Anfechtungsmöglichkeit würde im Ergebnis dazu führen, dass lediglich Schadensersatz nach § 122 BGB zu gewähren wäre. Auch das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im AGB-Recht macht deutlich, dass dem Vorteil der einseitigen Formulierungsmöglichkeit das Risiko entgegensteht, die Folgen einer fehlerhaften Formulierung allein tragen zu müssen. Eine Anfechtung wird in der Regel auch deswegen abzulehnen sein, weil eine Anfechtung nicht innerhalb der Anfechtungsfrist des § 121 Abs. 1 BGB erfolgt ist. Hier ist eine unverzügliche Anfechtung gefordert, also eine solche, die ohne schuldhaftes Zögern nach Kenntnis erfolgt. Derjenige, der eine Vertragsformulierung vornimmt, wird aber in aller Regel erkennen, dass eine Formulierung unklar ist. Selbst wenn er hier keine positive Kenntins hat, wird häufig festzustellen sein, dass der Formulierende die Augen vor der Unklarheit verschlossen hat, was positiver Kenntnis gleichzustellen ist.90 bb) Klarstellungen nach Vertragsschluss? Vom BAG wird erwogen, unklare Regelungen bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen einseitig klarstellen zu können. Dies soll möglich sein, sofern ein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand beim Arbeitnehmer noch nicht entstanden ist. Dies soll naheliegen, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit noch nicht angetreten hat oder Arbeitsleistungen im Vertrauen auf eine bestimmte Auslegung noch nicht erbracht worden sind.91 88 Vgl. zu dieser Problematik Locher, BB 1981, 818; Löwenheim, AcP 180, 433 (447 f.). 89 BT-Drucks. 7/5422, S. 5; Stoffels, AGB-Recht, S. 128. 90 MünchKomm BGB/Kramer, § 121 Rn. 5. 91 BAG v. 12.02.1985 – 3 AZR 183/83, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG.

52

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Dieser Ansatz ist jedoch abzulehnen, da er sich nicht in das Gefüge der Rechtsgeschäftslehre einbauen lässt und damit unnötige Rechtsunsicherheit schafft. Entweder kommt der Rechtsanwender bei Auslegung der fraglichen Regelung zu einem Ergebnis, das mit dem Inhalt der Klarstellung übereinstimmt. In einem solchen Fall ist eine Klarstellung nicht notwendig; erfolgt sie trotzdem ist sie ob ihres deklaratorischen Charakter unschädlich. Kommt der Rechtsanwender bei der Auslegung zu einem anderen Ergebnis als das der Klarstellung, so ist diese Auslegung für den Inhalt des Vertrages maßgeblich. Änderungen am Inhalt des Vertrages erreicht man jedoch nicht durch Klarstellungen, sondern durch übereinstimmende Willenserklärungen. Der Klarstellung muss damit, ihrem Zweck entsprechend, als Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrages hinsichtlich der fraglichen Regelung gedeutet werden.92 Dies mag der Arbeitnehmer annehmen oder nicht. Keinesfalls kann der Arbeitgeber den Vertragsinhalt unter Berufung auf einen nicht bestehenden Vertrauenstatbestand einseitig verändern. cc) Ablösende Betriebsvereinbarung Bei der Versorgungszusage in Form der Gesamtzusage und der arbeitsvertraglichen Einheitsregelung zeigt sich – ebenso wie bei der betrieblichen Übung – eine gewisse Nähe zum Regelungsinstrument der Betriebsvereinbarung. Daher geht das BAG hier nicht von einer strikten Anwendung des Günstigkeitsprinzips aus, sondern nimmt an, dass derartige Regelungen mittels Betriebsvereinbarungen ablösbar sind, sofern diese Betriebsvereinbarungen einem kollektiven Günstigkeitsvergleich standhalten oder betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet sind.93 Damit besteht abstrakt die Möglichkeit, Unklarheiten in derartigen Versorgungszusagen trotz fehlender Bereitschaft der Arbeitnehmer zum Abschluss von Änderungsvereinbarungen durch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung zu erreichen.

3. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB a) Anwendungsbereich Ebenso wie § 305c BGB enthält auch die Inhaltskontrolle in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB mit dem dort normierten Transparenzgebot eine Ausprägung des Grundsatzes, Vertragsbedingungen klar und verständlich zu formulieren.94 Gesetzessyste92 Ebenso Moll, Anm. zu BAG v. 12.02.1985 – 3 AZR 183/83, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG. 93 BAG v. 12.08.1982 – 6 AZR 1117/79, NJW 1983, 68; v. 16.09.1986 – GS 1/82, BAGE 53, 42; v. 17.06.2003 – 3 ABR 43/02, BAGE 106, 301; Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 12 Rn. 335; Höfer, BetrAVG, ART Rn. 348 ff.; Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 282. 94 Zum Verhältnis von § 305c BGB zu § 307 Abs. 1 S. 2 BGB Lakies, AGB im Arbeitsrecht, Rn. 329 f.

I. Bedeutung des AGB-Rechts

53

matisch handelt es sich um eine besondere Konkretisierung der allgemeinen Regelung zur Inhaltskontrolle, wonach Klauseln, die eine unangemessene Benachteiligung darstellen nicht Vertragsbestandteil werden, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Voraussetzung ist, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Ähnlich wie Generalklauseln wird dieses offene Tatbestandsmerkmal mittels Fallgruppen konkretisiert. So erfasst das Transparenzgebot neben der rein sprachlichen Verständlichkeit einer Klausel,95 was auch das Verbot der Aufspaltung inhaltlich zusammenhängender Regelungskomplexe umfasst,96 auch die inhaltliche Richtigkeit von Klauseln, soweit sie die Rechtslage wiedergeben.97 Neben dem damit umrissenen Verständlichkeitsgebot und dem Verschleierungsverbot, dürfen Klauseln aber auch nicht so formuliert sein, dass sie dem Verwender ungerechtfertigte Beurteilungsspielräume belassen. Daraus wird die Verpflichtung abgeleitet, Klauseln möglichst weitgehend zu konkretisieren.98 Es soll verhindert werden, dass der Vertragspartner des Verwenders aufgrund der Unklarheit seiner eigenen Rechtsposition auf die Einforderung eigener Rechte verzichtet, bzw. die Geltendmachung von Rechten des Verwenders wegen der Offenheit bestimmter Klauseln und der damit verbundenen Rechtsunsicherheit hinnimmt.99 Der Maßstab, anhand dessen eine Klausel hinsichtlich seiner Transparenz zu überprüfen ist, ermittelt sich grundsätzlich anhand des Verständnispotentials eines durchschnittlichen Vertreters des anvisierten Adressatenkreises der Klausel.100 Maßgeblich ist damit der Durchschnittsvertragspartner des jeweiligen Vertrages.101 Dieser generalisierende Ansatz greift wegen der Regelung in § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB jedoch nicht bei Verbrauchergeschäften, von deren Anwendungsbereich seit der Rechtsprechung des BAG zur Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers auch Arbeitsverträge gehören.102 Hier können folglich individuelle Umstände eine Intransparenz begründen oder beseitigen. Unklar ist, ob die Intransparenz einer Klausel für sich bereits genügt, um eine unangemessene Benachteiligung herbeizuführen,103 oder ob eine inhaltliche 95 Däubler/Bonin u. a./Bonin, § 307 BGB Rn. 155; MünchKomm BGB/Kieninger, § 307 Rn. 155. 96 MünchKomm BGB-Kieninger, § 307 Rn. 55. 97 BGH v. 27.09.2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203 (220 f.); Däubler/Bonin u. a./Bonin, § 307 BGB Rn. 156. 98 Däubler/Bonin u. a./Bonin, § 307 BGB Rn. 156a; MünchKomm BGB/Kieninger, § 307 Rn. 56. 99 Vgl. BGH v. 05.11.2003 – VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598 (1600). 100 Däubler/Bonin u. a./Bonin, § 307 BGB Rn. 158; MünchKomm BGB/Kieninger, § 307 Rn. 58. 101 Däubler/Bonin u. a./Bonin, § 307 BGB Rn. 158. 102 BAG v. 25.05.2005 – 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111. 103 BGH v. 05.11.1998 – III ZR 95/97, BGHZ 140, 25 (31).

54

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Schlechterstellung darüber hinaus notwendig ist.104 Die Auffassung des Gesetzgebers geht dahin, dass die Intransparenz an sich bereits zu einer unangemessenen Benachteiligung führt.105 Dies kommt im Wortlaut der Regelung aber nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, spricht § 307 Abs. 1 S. 2 BGB doch davon, dass eine unklare Regelung zur unangemessenen Benachteiligung führen kann, nicht jedoch dass es zwingend dazu führt.106 Daraus ergibt sich, dass nicht jede Unklarheit zu einer Unwirksamkeit der betreffenden Klausel führt. Vielmehr muss festgestellt werden, ob im konkreten Fall durch die Intransparenz eine unangemessene Benachteiligung erreicht wird. Auf die inhaltliche Unangemessenheit einer Klausel kann es insoweit nicht ankommen, weil nach dem Wortlaut der Regelung aus der Intransparenz an sich die Unangemessenheit folgen soll.107 Aus dem Sinn und Zweck des Transparenzgebotes, nämlich eine Schlechterstellung der Rechtsposition des Vertragspartners durch unklare Vertragsbestimmungen zu vermeiden,108 ist eine unangemessene Benachteiligung einer intransparenten Klausel dann anzunehmen, wenn sie geeignet ist, die Rechtsdurchsetzung des Vertragspartners zu gefährden.109

b) Die Rechtsprechung des BAG – die verkappte Anwendung des Transparenzgebotes Die Bedeutung von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB im Betriebsrentenrecht ist gering. Eine Entscheidung, die sich ausdrücklich auf § 307 Abs. 1 S. 2 BGB stützt, liegt soweit ersichtlich nicht vor. Dies mag daran liegen, dass die Regelungen in Versorgungszusagen tendenziell begünstigenden Charakter haben, und zumeist Ergebnisse in verschiedene Richtungen zulassen, so dass die Rechtsprechung schon wegen der undeutlichen Abgrenzung zwischen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und § 305c Abs. 2 BGB letzterer den Vorzug gibt. Allerdings hat das BAG die faktische Anwendung des Transparenzgebotes mit der Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer verschlechternden Versorgungszusage in einem Sachverhalt, der zweifelsfrei nicht dem Regelungsbereich der §§ 305 ff. BGB unterlag, nicht gescheut: Dem klagenden Arbeitnehmer war eine betriebliche Altersversorgung durch eine betriebliche Übung zugesagt worden. Diese Ver104

Däubler/Bonin u. a./Bonin, § 307 BGB Rn. 151 m.w. N. BT-Drucks. 14/6040, S. 153. 106 A.A. Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 174 m.w. N., wo der Wortlaut entgegengesetzt verstanden wird. 107 Vgl. Däubler/Bonin u. a./Bonin, § 307 BGB Rn. 152 f. 108 Vgl. auch BAG v. 14.03.2007 – 5 AZR 630/06, NZA 2008, 45 (47); v. 15.04. 2008 – 9 AZR 159/07, NZA-RR 2008, 586 (594). 109 So auch BGH 23.11.1994 – IV ZR 124/93, NJW 1995, 589 (590); BAG v. 15.04.2008 – 9 AZR 159/07, NZA-RR 2008, 586 (594); Oetker, JZ 2002, 337 (340). 105

I. Bedeutung des AGB-Rechts

55

sorgungszusage sollte mittels einer Gesamtbetriebsvereinbarung verschlechtert werden.110 Ob dies nach den Grundsätzen des kollektiven Günstigkeitsvergleichs zulässig war, konnte das BAG unentschieden lassen. Dies deshalb, weil inhaltlich eine Verschlechterung den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes Rechnung tragen müsse und deswegen Eingriffe in bereits begründete Besitzstände nur beim Vorliegen entsprechender Rechtfertigungsgründe möglich seien. Im konkreten Fall waren dienstzeitabhängige, noch erreichbare Zuwächse betroffen, so dass ein sachlich proportionaler Grund einen Eingriff rechtfertigen könnte.111 Ein solcher lag zwar nach Auffassung des BAG an sich aufgrund des Vereinheitlichungsinteresses des Arbeitgebers vor. Dennoch sei die Verschlechterung durch die neue Versorgungszusage mangels hinreichender Rechtfertigung unwirksam, da nicht ersichtlich sei, wie hoch die vom Arbeitnehmer erreichbare Vollrente ausfallen würde. Dieser schwerwiegende Nachteil – der in den Leitsätzen als Anwendungsfall der Unklarheitenregel deklariert wurde – stehe in keinem Bezug zu einem etwaigen Vereinheitlichungsinteresse des Arbeitgebers und könne den Eingriff daher nicht rechtfertigen. Die Ähnlichkeit zum Prüfungsmuster der Inhaltskontrolle drängt sich an dieser Stelle geradezu auf. Auch in dessen § 307 Abs. 1 BGB findet sich mit dem Kriterium der unangemessenen Benachteiligung ein offenes Tatbestandsmerkmal, das mittels Interessenabwägung zu füllen ist.112 Das Gesetz hält mit § 307 Abs. 1 S. 2 BGB eine Konkretisierung dieses Tatbestandsmerkmals bereit und sieht gerade in der Intransparenz, die sich zu einem Hemmnis in der Rechtewahrung des Vertragspartners auswirken könnte, die unangemessene Benachteiligung unabhängig von einer inhaltlichen Benachteiligung. Ganz ähnlich verläuft die Gedankenführung des BAG, wenn es innerhalb der Rechtskontrolle der ablösenden Betriebsvereinbarung auf das Prinzip der Verhältnismäßigkeit abstellt, das ebenfalls eine Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen fordert, und schließlich innerhalb dieses Kriteriums wegen der Unklarheit der neuen Versorgungszusage eine Rechtfertigung der Verschlechterung verneint und damit das an sich bestehende Vereinheitlichungsinteresse, welches einen Rechtfertigungstatbestand darstellen würde, nicht ausreichen lässt. Eine direkte oder analoge Anwendung von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB kann in der Regelung nicht gesehen werden, weil es sich um eine Gesamtbetriebsvereinbarung handelte. Diese gelten ebenso wie Betriebsvereinbarungen gemäß § 51 Abs. 5 BetrVG i.V. m. § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend und sind gemäß § 310 Abs. 4 S. 1 BGB einer AGB-Kontrolle nicht zugänglich. In der Sache werden jedoch die gesetzlichen Wertungen

110

BAG v. 18.03.2003 – 3 AZR 101/02, NZA 2004, 1099. BAG v. 18.03.2003 – 3 AZR 101/02, NZA 2004, 1099 (1102). 112 BAG v. 27.07.2005 – 7 AZR 486/04, NZA 2006, 40; v. 11.04.2006 – 9 AZR 610/ 05, NZA 2006, 1042 (1044). 111

56

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

zum Transparenzgebot als ein Institut der Inhaltskontrolle vom BAG in der vorgenannten Entscheidung übertragen. Dieses Vorgehen begegnet keinen dogmatischen Einwendungen. Insbesondere kommt es nicht zu einer Inhaltskontrolle contra legem. Vielmehr kann das Gebot, klare Regelungen zu schaffen auch unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit diskutiert werden. Eine unklare verschlechternde Versorgungszusage als Eingriff in zukünftige Anwartschaftszuwächse mag zwar einem legitimen Zweck dienen, etwa wie im vorliegenden Fall der Harmonisierung unterschiedlicher Altersversorgungssysteme. Es mangelt einer intransparenten Regelung, durch die die Gefahr einer Rechtevereitelung des Arbeitnehmers droht, allerdings an der Erforderlichkeit zur Erreichung des Ziels, denn stets wird eine inhaltlich unveränderte, aber transparente Regelung ein weniger einschneidendes Mittel zur Zweckerreichung darstellen. Die Angleichung von Versorgungssystemen lässt sich, weil es dabei um die inhaltliche Ausgestaltung der ablösenden Versorgungsregelung geht, nicht einfacher dadurch erreichen, dass eine Regelung unklar formuliert wird. Im Übrigen zeigt sich die Richtigkeit des Vorgehens des BAG, das Transparenzgebot auch außerhalb einer Inhaltskontrolle zur Geltung zu bringen auch daran, dass eine Verengung des Transparenzgebotes auf § 307 Abs. 1 S. 2 BGB schon nicht der geltenden Rechtslage entspricht, denn wie bereits ausgeführt, stellt die Norm nur eine Ausprägung eines in verschiedenen anderen Formen auftretenden, ganz umfassenden Transparenzgebotes dar.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten Neben den §§ 305c, 307 BGB bestehen verschiedene, speziell dem Arbeitsrecht zuzurechnende, gesetzlich fixierte Informationspflichten, die auch für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung relevant sind.

1. § 613a Abs. 5 BGB § 613a Abs. 5 BGB beinhaltet Informationspflichten anlässlich eines Betriebsübergangs. Nach dem mit Wirkung zum 01.04.2002 eingefügten Absatz 5, ist der Betriebsveräußerer oder der Betriebserwerber verpflichtet, die Arbeitnehmer vor dem Betriebsübergang zu unterrichten. Dabei ist gemäß § 613a Abs. 5 Nr. 3 und 4 BGB unter anderem über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer ebenso zu unterrichten, wie über die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. Gerade die dort genannten Informationspflichten könnten als Einfallstor für Informationspflichten dienen, die einen Bezug zum Betriebsrentenrecht aufweisen.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

57

a) Anwendungsbereich – Vorliegen eines Betriebsübergangs Voraussetzung für das Bestehen von Informationspflichten nach § 613a Abs. 5 BGB ist das Vorliegen eines Betriebsübergangs. Dieser wird nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB gekennzeichnet durch den Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen neuen Inhaber. Dieser Übergang muss mittels Rechtsgeschäft erfolgen. aa) Gegenstand: Betrieb oder Betriebsteil § 613a BGB wurde anlässlich der Novellierung des BetrVG 1972 aufgenommen und trat am 19.01.1972 in Kraft.113 Die nationale Regelung ging damit der EG-Betriebsübergangsrichtlinie 77/187114 voraus. Entsprechend wurde der Betriebsbegriff vom BAG zunächst nach rein nationalen Vorstellungen ausgelegt. Betrieb auch im Sinne von § 613a BGB war, zurückgehend auf Jacobi, zu definieren als diejenige organisatorische Einheit, mit der der Arbeitgeber allein oder zusammen mit Arbeitnehmern unter Einsatz sachlicher und immaterieller Betriebsmittel einen fortgesetzten arbeitstechnischen Zweck verfolgt.115 Diese Rechtsprechung geriet mit In-Kraft-Treten der Richtlinien 77/187/EWG, 98/50/ EG116, die später in der Richtlinie 2001/23/EG117 zusammengefasst wurden, unter Druck, da nach dem Richtlinienrecht maßgeblich auf den „Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Hauptoder Nebentätigkeit“ abgestellt wurde. Der Entscheidung des EuGH118 in der Rs. „Ayse Süzen“ aus dem Jahre 1997 folgend, gab das BAG119 sein national geprägtes Auslegungsverständnis zu § 613a BGB auf, und wandelte damit seine eigene Judikatur hin zu einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung.120 Der Betriebsbegriff setzt damit in Anlehnung an die Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 b) RL 01/23/EG voraus, dass Betriebsmittel final im Hinblick auf ein bestimmtes Ziel hin eingesetzt werden. Keines dieser drei Kriterien (Betriebsmittel, Organisation, Zweck) darf fehlen, ohne dass es zu einer Verneinung des Tatbestandes käme.121 Durch das In-den-Vordergrund-Rücken der organisatorischen Einheit zur Verfolgung eines wirtschaftlichen Ziels in der Richtlinie, die sich nach Art. 1 Abs. 1 113

BGBl. I, S. 13. ABl. 1977, L 61/26. 115 Vgl. BAG v. 21.01.1988 – 2 AZR 480/87, DB 1988, 2155 (2156); v. 27.07.1994 – 7 ABR 37/93, NZA 1995, 222 (223). 116 ABl. 1998, L 201/88. 117 ABl. 2001, L 82/16. 118 EuGH v. 11.03.1997 – C-13/95, Slg 1997, I-1259 Ayse Süzen. 119 BAG v. 24.04.1997 – 8 AZR 848/94, NZA 1998, 253. 120 Willemsen /Hohenstatt u. a./Willemsen, Umstrukturierung, G Rn. 10 ff. 121 HWK/Willemsen, § 613a BGB Rn. 15. 114

58

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

b) sowohl auf den Betrieb, wie auch den Betriebsteil bezieht, tritt die Bedeutung der Unterscheidung zwischen Betrieb und Betriebsteil zurück. Umso bedeutender ist hingegen die Abgrenzung zwischen einem Betriebsteil und dem bloße Herauslösen einzelner Substrate aus dem Betrieb.122 Der Anwendbarkeit der Richtlinie steht es auch nicht entgegen, wenn die übernommenen Betriebsmittel identitätszerstörend in die beim Erwerber vorhandene Betriebsorganisation eingegliedert werden, solange die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und sie es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren zu nutzen, um denselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen.123 bb) Inhaberwechsel Ist mit dem Betrieb bzw. dem Betriebsteil das Objekt festgelegt, ist ferner zu bestimmen, wann dieses Objekt im Sinne von § 613a BGB übergeht. Die Richtlinie verlangt dafür, dass eine Identitätswahrung stattfindet. Eine Vorher-Nachher-Betrachtung124 muss also ergeben, dass die charakteristische Kombinationsleistung, die durch den organisierten Einsatz von Betriebsmitteln zur Erreichung des Betriebszwecks erbracht wurde, innerhalb der betrachteten Einheit erhalten geblieben ist.125 Was aber als charakteristisch für den jeweiligen Betrieb oder Betriebsteil anzusehen ist, ist anhand eines Sieben-Punkte-Katalogs zu ermitteln, der aber nicht abschließend ist.126 cc) Übergang kraft Rechtsgeschäft Der Übergang des Betriebs- oder Betriebsteils muss auf einem Rechtsgeschäft basieren. Dieses Merkmal dient zunächst zur negativen Abgrenzung von Übergangstatbeständen, die sich kraft Gesetzes vollziehen. Anwendungsfälle stellen 122

Vgl. HWK/Willemsen, § 613a BGB Rn. 32. EuGH v. 12.02.2009 – C-466/07, NZA 2009, 251 Klarenberg. 124 HWK/Willemsen, § 613a BGB Rn. 92. 125 Vgl. insoweit auch EuGH v. 12.02.2009 – C-466/07, NZA 2009, 251 (253) Klarenberg. 126 Grundlegend EuGH v. 18.03.1986 – C-24/85, Slg. 1986, 1119 (Rn. 13) Spijkers, seither st. Rspr. zuletzt EuGH v. 11.03.1997 – C-13/95, Slg 1997, I-1259 (Rn. 14) Ayse Süzen; v. 20.11.2003 – C-340/01, Slg 2003, I-14023 = NZA 2003, 1385 (1386) Abler; v. 15.12.2005 – C-232, 233/04, Slg 2005, I-11237 = NZA 2006, 29 (30) Güney-Görres und Demir; BAG v. 13.12.2007 – 8 AZR 937/06, NZA 2008, 1021 (1023) jeweils m.w. N. Danach sind insbesondere zu berücksichtigen, die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Belegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeiten zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. 123

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

59

insoweit die Universalsukzession nach § 1922 BGB, sowie die Überleitung bei Umstrukturierungen oder Privatisierungen öffentlicher Rechtsträger dar, wenn die Überleitung unmittelbar kraft Bundes- oder Landesrecht erfolgt.127 Anders als bei der Abgrenzung zu den gesetzlichen Erwerbstatbeständen ist unklar, wie weit die Voraussetzung des Übergangs kraft Rechtsgeschäfts im Hinblick auf den Inhalt, sowie der am Rechtsgeschäft beteiligten Personen gezogen werden muss. Anerkannt ist es, dass es nicht auf die dingliche Verfügungsbefugnis ankommt. Ausreichend ist vielmehr, dass der Vertrag darauf gerichtet ist, dem Erwerber die Stellung als Betriebsinhaber einzuräumen, ihm also die Nutzung des betrieblichen Funktionszusammenhangs im eigenen Namen zu ermöglichen.128 Anerkannt ist darüber hinaus, dass es nicht zwingend erforderlich ist, dass das Rechtsgeschäft, der die Grundlage des Betriebsübergangs bildet, unmittelbar zwischen Veräußerer und Erwerber abgeschlossen wird. Vielmehr genügt es, dass „die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche Person, die die Arbeitgeberverpflichtung gegenüber den Beschäftigten des Unternehmens eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt.“ 129 Dies kann etwa dadurch erfolgen, dass ein Pächterwechsel stattfindet.130 b) Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BetrVG Gemäß dem erst nachträglich im Jahre 2002 eingefügten Abs. 5 bestehen im Falle eines bevorstehenden Betriebsübergangs zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer Informationspflichten. Die Verknüpfung der betriebsübergangsbezogenen Informationspflicht mit dem Widerspruchsrecht aus § 613a Abs. 6 BGB war von der Richtlinie 2001/23/EG131 nicht vorgesehen und damit europarechtlich nicht geboten.132 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Zusammenschau von Art. 9 RL 2001/23/EG mit Art. 7 Abs. 6 RL 2001/23/EG, der die Informationsverpflichtung normiert. Nach Art. 9 der RL 2001/23/EG nehmen „die Mitgliedsstaaten in ihre innerstaatlichen Rechtssysteme die erforderlichen Bestimmungen auf, um allen Arbeitnehmern und Vertretern der Arbeitnehmer, die ihrer Ansicht nach durch die Nichtbeachtung der sich aus dieser Richtlinie ergebenden Verpflichtungen benachteiligt sind, die Möglichkeit zu geben, ihre Forderungen durch Gerichtsverfahren einzuklagen.“ Dies verlangt lediglich die Sanktionierungsmöglichkeit über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. 127

HWK/Willemsen, § 613a BGB Rn. 189, 192. HWK/Willemsen, § 613a BGB Rn. 196 f. m.w. N. 129 EuGH v. 10.12.1998 – C-173/96 u. C-247/96, NZA 1990, 189 (190) Francisca Sánchez Hidalgo; v. 20.11.2003 – C-340/01, NZA 2003, 1385 (1387) Abler. 130 EuGH v. 10.02.1988 – C-324/86, Slg. 1988, 739 Daddy’s Dancehall; Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 175. 131 ABl. 2001, Nr. L 82/16. 132 Vgl. zur Kritik Willemsen, FS Küttner, S. 417 ff. 128

60

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Die Ausübung eines solchen Widerspruchsrechts ist für den Arbeitnehmer nicht ungefährlich, muss er doch damit rechnen, dass einhergehend mit dem Betriebsübergang der Beschäftigungsbedarf beim Veräußerer verringert ist, so dass betriebsbedingte Kündigungen drohen. Allerdings geht das BAG nunmehr davon aus, dass ein Arbeitnehmer sich unabhängig davon, ob sachliche Gründe für die Ausübung des Widerspruchsrechts vorlagen oder nicht, sich unbeschränkt auf die Einhaltung der Vorschriften zur Sozialauswahl berufen kann,133 so dass in bestimmten Konstellationen das Ergebnis eintreten kann, dass eine Kündigung nach dem Betriebsübergang zwar ausgesprochen werden muss, diese allerdings nicht den widersprechenden Arbeitnehmer sondern einen sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer des Betriebes trifft. aa) Unterrichtungspflicht vs. Unterrichtungsobliegenheit Vor Einfügung von § 613a Abs. 5 BGB ging das BAG in seiner Rechtsprechung davon aus, dass es sich bei dem richterrechtlich entwickelten Informationstatbestand um ein bloße Obliegenheit handelte.134 Dies hatte zur Folge, dass bei fehlerhafter oder unterlassener Unterrichtung keine Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden konnten, da Obliegenheiten keine für die Gegenseite einklagbaren Primärpflichten und folglich auch keine schadensersatzrechtlichen Sekundärpflichten konstituieren.135 Nach Einfügung von § 613a Abs. 5 BGB wird hingegen von der überwiegenden Meinung136 mit überzeugenden Argumenten der Pflichtcharakter des Informationstatbestandes bejaht: Unter systematischen Gesichtspunkten lässt sich bereits einwenden, dass die mit einer Obliegenheitsverletzung eintretenden Rechtsnachteile typischerweise in unmittelbaren Zusammenhang mit der Obliegenheit selber geregelt werden, was bei § 613a Abs. 5 BGB hinsichtlich des Nichtlaufs der Widerspruchsfrist nicht der Fall ist137 und dass in der umzusetzenden Richtlinie 2001/23/EG festgehalten ist, dass eine Einklagbarkeit von in der Richtlinie

133

BAG v. 31.05.2007 – 2 AZR 218/06, NZA 2008, 33. BAG v. 22.04.1993 – 2 AZR 50/92, NZA 1994, 360 (361). 135 MünchKomm BGB/Kramer, Einl. Bd. 2 Rn. 51. 136 BAG v. 24.05.2005 – 8 AZR 398/04, NZA 2005, 1302 (1304 f.); v. 13.07.2006 – 8 AZR 382/05, NJW 2007, 250; v. 20.03.2008 – 8 AZR 1022/06, NZA 2008, 1297; LAG Berlin v. 29.04.2004 – 18 Sa 2424/03, NZA-RR 2005, 125; APS/Steffan, § 613a BGB Rn. 203; Franzen, RdA 2002, 258 (262); Gaul/Niklas, DB 2009, 452 (457); HWK/Willemsen/Müller-Bonanni, § 613a BGB Rn. 338; Kliemt/Teusch, FS Bauer, S. 537 (538 f.); Nehls, NZA 2003, 822 (824); Reinhard, NZA 2009, 63; Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 187; a. A. Bauer/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2002, 457 (458); Grobys, BB 2002, 726; Worzalla, NZA 2002, 353 (355); differenzierend Rieble, NZA 2004, 1 (8), der eine Informationspflicht des Veräußerers vor und einer Informationspflicht des Erwerbers nach dem Betriebsübergang vorschlägt. 137 Willemsen /Hohenstatt u. a./Willemsen, Umstrukturierung, G Rn. 224. 134

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

61

festgelegten Arbeitgeberpflichten durch die Arbeitnehmer gewährleistet sein muss.138 Eine solche Einklagbarkeit ist aber nur möglich, wenn man § 613a Abs. 5 BGB als echte Rechtspflicht charakterisiert. Auch der Wortlaut der Richtlinie ist diesbezüglich eindeutig, legt er doch in Art. 7 Abs. 1 fest, dass Veräußerer und Erwerber zur Information verpflichtet sind.139 Der von der deutschen Umsetzungsregelung in Bezug genommene Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie weicht lediglich insoweit von Art. 7 Abs. 1 ab, als dass Empfänger der Information nicht die Arbeitnehmervertretung, sondern die Arbeitnehmer selber sind. An dem verpflichteten Charakter ändert sich dadurch nichts. Für den Pflichtencharakter der Regegelung spricht auch, dass die Informationspflicht die Ausübung des Widerspruchsrechts aus Abs. 6 erst ermöglichen soll. Die Verletzung der Informationspflicht ist damit Eingriff in eine fremde Rechtsposition und damit nicht nur „Verschulden gegen sich selbst“. bb) Inhalt der Unterrichtung – Folgen und Maßnahmen Der alte oder der neue Arbeitgeber haben zum einen über den (geplanten) Zeitpunkt des Betriebsübergangs und den Grund für den Betriebsübergang zu unterrichten, § 613a Abs. 5 Nr. 1, 2 BGB.140 Darüber hinaus und für das Betriebsrentenrecht wichtiger ist nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 und 4 BGB über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und über die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten. Der Wortlaut von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB scheint es nahe zu legen, dass zwischen den einzelnen Arten von Folgen zu differenzieren ist. Allerdings zeigt der Vergleich zu Art. 7 Abs. 6 Richtlinie 2001/23/EG, zu deren Umsetzung § 613a Abs. 5 BGB eingefügt wurde, dass lediglich der Wortlaut des Richtlinientextes übernommen wurde.141 Soll dennoch eine tatbestandliche Präzisierung hinsichtlich der rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen stattfinden, muss diese anhand der anerkannten Auslegungsprinzipien erfolgen. Selbiges gilt für die in Aussicht genommenen Maßnahmen nach § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB und für das Verhältnis der unterrichtungspflichtigen Folgen und Maßnahmen zueinander.

138 Franzen, RdA 2002, 258 (262); Nehls, NZA 2003, 822 (824); Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159 (1161). 139 Der Vergleich zu dem Wortlaut in der englischen („required to inform“), spanischen („deberan informar“) und französischen („sont tenus d’informer“) Fassung zeigt jedoch eine größere Offenheit. 140 Vgl. vertiefend zu diesem Komplex Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 129 ff. 141 Vgl. zu den unterschiedlichen Sprachfassungen auch D. II. 1. b) bb) (3) (a).

62

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

(1) Wortlaut Beginn der Auslegung und erster Anknüpfungspunkt zur Ermittlung des Inhalts eines Rechtssatzes ist der Wortlaut.142 Typischerweise gibt es bei der Wortlautauslegung eines Tatbestandsmerkmals bestimmte Sachverhalte, die klar unter den Wortlaut subsumiert werden können, solche die keinesfalls darunter fallen und solche die möglicherweise erfasst sind, sog. Drei-Bereiche-Modell.143 (a) Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen Als rechtliche Folgen des Betriebsübergangs kann man in einem ersten Schritt solche Folgen erfassen, die nicht tatsächlicher Natur sind. Dies führt dazu, dass jedenfalls die in § 613a BGB genannten Folgen vom Wortlaut der rechtlichen Folgen erfasst sind,144 denn diese sind ihrem Inhalt nach unzweifelhaft rechtlicher Natur, weil sie Auswirkungen auf das normative Umfeld des Arbeitsverhältnisses haben. Dies beinhaltet einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB, auf die Gesamtschuldnerschaft des Veräußerers und des Erwerbers, sowie über die anteilige Haftung gemäß § 613a Abs. 2 BGB und über die kündigungsrechtliche Situation. Auch darüber, ob kollektivrechtliche Regelungen nunmehr nach der Regelung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB individualrechtlich transformiert oder weiterhin als kollektive Regelungen gelten ist zu unterrichten. Selbiges gilt für eine Ablösung durch Regelungen beim Erwerber, § 613a Abs. 1 S. 3 BGB.145 Auch die einjährige Änderungssperre wäre aufzunehmen, denn sie lässt Rückschlüsse über die Geltung kollektivrechtlicher Regelungen nach dem Betriebsübergang zu. Nach überwiegender Auffassung, ist auch über das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers zu unterrichten.146 Neben diesen unmittelbaren rechtlichen Folgen, können nach dem Wortlaut auch weitere, mittelbare rechtliche Folgen erfasst werden. Als wirtschaftliche Folgen hingegen sind dem unbestimmten Wortlaut entsprechend solche Sachverhalte zu erfassen, die Auswirkungen auf den Vermögensbe142 Rüthers, Rechtstheorie, S. 445; für die Auslegung europäischen Sekundärrechts entsprechend Riesenhuber, Europäisches Methodenlehre, § 11 Rn. 13 ff. 143 Bydlinski, Grundzüge, S. 14 f.; Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 52. 144 BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 303/05, NZA 2006 1273 (1275); v. 14.12.2006 – 8 AZR 763/05, NZA 2007, 682 (685); Reinhard, NZA 2009, 63 (64); Willemsen /Hohenstatt u. a./Willemsen, Umstrukturierung, G Rn. 230. 145 BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268 (1269); v. 14.12.2006 – 8 AZR 763/05, NZA 2007, 682; APS/Steffan, § 613a BGB Rn. 209. 146 BAG v. 20.03.2008 – 8 AZR 1030/06, juris; APS/Steffan, § 613a BGB Rn. 210; Küttner/Kreitner Personalbuch, Betriebsübergang Rn. 32; Worzalla NZA 2002, 353 (355); a. A. Bauer/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2002, 457 (463); Jaeger, ZIP 2004, 433 (442); Meyer, SAE 2009, 212 (213); Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159 (1163).

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

63

stand des Arbeitnehmers haben. Auch sie können mittelbarer und unmittelbarer Natur sein; tatsächlich aber auch rechtlich. Vom Begriff der sozialen Folge sind ausgehend vom Wortlaut all jene Folgen erfasst, die auf Seiten des Arbeitnehmers durch den Betriebsübergang eintreten und nicht die Vermögenslage des Arbeitnehmers betreffen.147 Wie auch hinsichtlich der anderen Folgen, können unter sozialen Folgen solche verstanden werden, die rechtlicher und tatsächlicher Natur sind, die mittelbar oder unmittelbar auf dem Betriebsübergang beruhen. Darüber hinaus ist es aber auch möglich, den Begriff der sozialen Folgen so zu verstehen, dass über den Fortbestand der betriebsverfassungsrechtlichen Organe zu unterrichten ist.148 Dagegen spricht allerdings, dass die Regelung in einem individualrechtlichen Kontext steht und keinen Bezug zur betriebsverfassungsrechtlichen Ebene aufweist. Zum anderen fällt auf, dass in den §§ 5 Abs. 1 Nr. 9, 126 Abs. 1 Nr. 11 UmwG ausdrücklich die Folgen für die Arbeitnehmer „und ihre Vertretungen“ angesprochen sind. Aus dem Umstand, dass im Kontext des § 613a BGB ein abweichender Wortlaut gewählt wurde, obwohl die umwandlungsrechtliche Formulierung zu diesem Zeitpunkt bereits geltendes Recht war, ist zu schließen, dass ein Hinweis auf den Fortbestand betriebsverfassungsrechtlicher Organe nicht erfolgen muss.149 In engem Kontext dazu steht auch ein weiteres Argument: Die Informationspflicht beruht auf Art. 7 der RL 2001/23/EG. Auf europäischer Ebene gab es – abgesehen hinsichtlich der Schaffung des Europäischen Betriebsrates – keine gemeinschaftsweite Pflicht für Mitgliedsstaaten, Arbeitnehmervertretungen einzurichten. Daher liegt es im Sinne einer autonomen Auslegung der Richtlinie nahe, keine Information über die Arbeitnehmerorgane zu erfassen, was dann wiederum Indizwirkung für die Auslegung von § 613a Abs. 5 BGB hat. Die Anwendungsbereiche der drei Tatbestandsmerkmale in § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB sind damit holzschnittartig konturiert, weisen aber noch erhebliche Unschärfen und Überschneidungen auf. Das Verhältnis der rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen im Verhältnis zueinander kann allein anhand des Wortlauts nicht recht gelingen, bilden die Tatbestandsmerkmale doch keine echten Gegensätze. Letztlich bietet der Wortlaut kaum Eingrenzungsmöglichkeiten für den Umfang der informationspflichtigen Sachverhalte. Dies muss folglich mittels der anderen Auslegungsmethoden erfolgen.

147

Ähnlich auch Kliemt/Teusch, FS Bauer, S. 537 (545). ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 88; Franzen, RdA 2002, 258 (265); ähnlich Reinhard, NZA 2009, 63 (65) 149 Vgl. auch HWK/Willemsen/Müller-Bonanni, § 613a BGB Rn. 33. 148

64

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

(b) In Aussicht genommene Maßnahmen Der Begriff der Maßnahme erfasst zunächst jede Entscheidung des Arbeitgebers, die Außenwirkung für den Arbeitnehmer zeitigt, mithin jede vom Veräußerer oder Erwerber im Zuge des Betriebsinhaberwechsels herbeigeführte Änderung der wirtschaftlichen, rechtlichen oder sozialen Lage des Arbeitnehmers im Betrieb oder Unternehmen.150 Erfasst werden damit auch solche Maßnahmen, die nicht gezielt mit Wirkung auf das Arbeitsverhältnis vorgenommen werden. Es genügt vielmehr, dass die Maßnahmen zumindest auch solche Konsequenzen für die Arbeitnehmer haben. Eine entsprechende Absicht des Arbeitgebers ist nicht erforderlich.151 Im Anwendungsbereich befinden sich damit auch solche Handlungen, die sich auf der Erwerberseite im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang vollziehen. Über Maßnahmen ist nur zu unterrichten, soweit diese „in Aussicht genommen“ sind. Dies erfordert das Bestehen einer konkreten Planung in Bezug auf die jeweilige Maßnahme im Zeitpunkt der Unterrichtung. Die bloße Wahrscheinlichkeit, dass die Maßnahmen erfolgen werden reicht nicht aus.152 Es muss vielmehr zum einen eine objektive Konkretisierung und eine hinreichend verfestigte Absicht vorliegen.153 Dies führt dazu, dass von einer konkreten Planung nicht auszugehen ist, solange das Ziel der Maßnahme, die betroffenen Arbeitnehmer und das Verfahren zur Erreichung des Ziels noch nicht bestimmt sind. Es liegt hier ein Vergleich zur Auslegung in § 111 S. 1 BetrVG nahe.154 Ein solches Vorgehen wird vereinzelt mit dem Argument kritisiert, „in Aussicht genommen“ sei nach dem allgemeinen Verständnishorizont weiter als „geplant“, so dass die Informationspflicht früher einsetzen müsste.155 Der Kritik ist der sprachliche Unterschied in beiden Normen zuzugestehen. Ob daraus jedoch tatsächlich Konsequenzen auf der Rechtsfolgenseite vorzunehmen sind, Informationspflichten nach § 613a Abs. 5 BGB mithin früher anzusetzen haben, ist jedoch fraglich. Insbesondere geht Annuß selber davon aus, dass eine Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB nicht besteht, solange alternative Maßnahmen noch gleichermaßen ernsthaft erwogen werden.156 Wenn aber sich die unternehmerische Überlegung bereits auf eine einzelne Maßnahme konkretisiert haben, ist 150 v. Alvensleben, Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S. 121; Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 187; Oetker, NZA 1998, 1193 (1994). 151 Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 187; Oetker, NZA 1998, 1193 (1994). 152 Vgl. ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 89; Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 144; Schiefer/Worzalla, NJW 2009, 558 (563); Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159 (1163). 153 LAG Düsseldorf v. 01.04.2005 – 18 Sa 1950/04, DB 2005, 1741. 154 Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 189; Jaeger, ZIP 2004, 433 (442). 155 Annuß in: 25 Jahre AG ArbR, S. 563 (574). 156 Annuß in: 25 Jahre AG ArbR, S. 563 (574).

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

65

eine Differenzierung zur „Planung“ im Sinne von § 111 BetrVG nicht mehr durchführbar,157 so dass die Auffassung, welche eine Anlehnung an § 111 BetrVG befürwortet, nicht mit der obigen Begründung abzulehnen ist. Gegen eine solche Anlehnung an die Terminologie des Betriebsverfassungsrechts spricht jedoch das unterschiedliche Herkommen der jeweiligen Normen: § 111 BetrVG ist nicht gemeinschaftsrechtlich motiviert gewesen, auch wenn der darin vorgesehene Informations- und Konsultationsmechanismus, den inzwischen vorliegenden gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen, insbesondere der RL 2002/14/EG, genügt.158 Demgegenüber dient die Einfügung der Informationspflichten in § 613a BGB der Umsetzung der RL 2001/23/EG. Im Verhältnis zu § 613a BGB ist § 111 BetrVG normhierarisch zwar gleichrangig, gegenüber Art. 7 RL 2001/23/ EG hingegen niederrangig. Die Verbindung von § 613a BGB zum Richtlinienrecht und die gleichzeitig stattfindende Konkretisierung der gemeinschaftsrechtlich motivierten Tatbestandsmerkmale ist normenhierarchisch daher unzulässig und deshalb abzulehnen.159 (2) Geschichte Die Bedeutung der historischen Auslegung im Verhältnis zu anderen Auslegungsmethoden ist umstritten. Insbesondere stellt man sich die Frage, inwieweit der Wille des Gesetzgebers, wie er sich vor allem aus den Materialien ergibt, nach In-Kraft-Treten einer Norm Bindungswirkung entfalten kann. Nach den Formulierungen des BVerfG160 kommt der historischen Auslegung eine Komplementärfunktion zu, die hilfsweise zum Tragen kommt, wenn es gilt die Richtigkeit eines Ergebnisses zu bestätigen oder Zweifel zu beseitigen. Damit ist jedenfalls die Komplementärfunktion dieser Auslegungsmethode anerkannt. (a) Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen In den Gesetzesmaterialien 161 heißt es lediglich: „Der Inhalt der Unterrichtungspflicht wird übereinstimmend mit Artikel 7 Abs. 6 der Richtlinie 2001/23/EG geregelt. Außer über Zeitpunkt und Grund des Übergangs müssen die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer über die für sie eintretenden rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs sowie über die für sie vorgesehenen Maßnahmen informiert werden. Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben sich vor allem aus den unverändert weitergeltenden Regelungen des § 613a Abs. 1 bis 4 des Bürgerlichen 157

Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 189. GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 5. 159 Vgl. auch Kliemt/Teusch, FS Bauer, S. 537 (542). 160 BVerfG v. 17.05.1960 – 2 BvL 11/59, 2 BvL 11/60, BVerfGE 11, 126 (130) m.w. N. 161 BT-Drucks. 14/7760, S. 19. 158

66

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung Gesetzbuchs. Das betrifft die Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers gegenüber dem Arbeitnehmer sowie des Kündigungsschutzes.“

Hierbei ist zunächst anzumerken, dass sich die Folgen vor allem aus § 613a Abs. 1 bis 4 BGB ergeben, die Aufzählung ist mithin nicht abschließend.162 Aus der Aufzählung ergibt sich jedoch die Beschränkung, dass Informationspflichten nur über solche Folgen bestehen, die einen Bezug zum Arbeitsverhältnis als dem maßgeblichen rechtlichen Band zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufweisen.163 Wenn der Gesetzgeber nämlich deutlich macht, dass unter Folgen im Sinne von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB „insbesondere“ die in § 613a Abs. 1 bis 4 BGB niedergelegten zu verstehen sind, so macht er einerseits deutlich, dass dieser Katalog nicht abschließend gemeint ist. Andererseits gebietet diese Aufzählung aber auch, dass andere möglicherweise informationspflichtige Umstände ebenso wie die in den Materialien aufgezählten Beispiele einen Bezug zum Arbeitsverhältnis aufweisen müssen. Alle in den Materialen genannten Beispiele wirken sich in rechtlicher Hinsicht auf das Arbeitsverhältnis aus und weisen damit eine Gemeinsamkeit auf, die es auch für weitere informationspflichtige Folgen fortzuschreiben gilt. Ansonsten würde die qualitative Gleichwertigkeit zu den aufgeführten Beispielen verloren gehen; eine nicht mehr beherrschbare Ausweitung der Informationspflicht wäre die Folge. Abgesehen von dem Umstand, dass aus den Materialen deutlich wird, dass eine rechtliche Relevanz der Folge notwendige Voraussetzung für eine Informationspflicht ist, ergibt sich hinsichtlich einer möglichen Binnendifferenzierung des Tatbestandes von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB nichts. Vielmehr bezieht sich die Pflicht des § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB nach den Gesetzesmaterialien insbesondere auf die Rechtsfolgen des Betriebsübergangs wie sie in § 613a Abs. 1 bis 4 BGB niedergelegt sind, also der Eintritt des Erwerbers in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, das Schicksal kollektivrechtlicher Regelungen, die Haftungssituation und das Verbot anlässlich des Betriebsübergangs Kündigungen auszusprechen. Es handelt sich insoweit um unmittelbare rechtliche Folgen.164 In dieser Benennung von allein rechtlichen Folgen ist die Vorstellung des Gesetzgebers erkennbar, dem Tatbestandsmerkmal der rechtlichen Folgen gegenüber den Begriffen der wirtschaftlichen und sozialen Folgen in § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB eine gewisse Vorrangstellung einzuräumen, was bei der systematischen Auslegung noch zu berücksichtigen sein wird.165 Allein auf der Ebene der Wortlautauslegung und der Gesetzesgenese kann aber noch nicht mit hinreichender Sicher162

Kliemt/Teusch, FS Bauer, S. 537 (540); Reinhard, NZA 2009, 63 (64). Vgl. auch Kliemt/Teusch, FS Bauer, S. 537 (540); Reinhard, NZA 2009, 63. 164 ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 88; Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 104; Willemsen /Hohenstatt u. a./Willemsen, Umstrukturierung, G Rn. 230. 165 Siehe unter D. II. 1. b) bb) (3) (c). 163

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

67

heit zu dem Ergebnis gelangt werden, dass wirtschaftliche und soziale Folgen im Sinne von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB letztlich nur Untergruppen der rechtlichen Folgen sind. (b) In Aussicht genommene Maßnahmen Die Materialien verweisen auf Weiterbildungsmaßnahmen im Zusammenhang mit etwaigen Produktionsumstellungen oder Umstrukturierungen, sowie auf sonstige Maßnahmen, die der beruflichen Entwicklung der Arbeitnehmer dienen,166 wobei dies nicht als abschließender Katalog zu verstehen ist. Dies ergibt sich daraus, dass zu den Maßnahmen nach § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB die obigen Weiterbildungsmaßnahmen „gehören“, sie also lediglich eine Teilmenge der in Aussicht genommenen Maßnahmen darstellen. Auch hier wird der Bezug zum Arbeitsverhältnis deutlich. So besteht unter bestimmten Voraussetzungen die arbeitsvertragliche Pflicht des Arbeitgebers, Arbeitnehmer zu schulen um sie neuen Produktionsprozessen entsprechend einsetzen zu können. Das Bestehen einer zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme führt etwa dazu, dass eine Kündigung mit der Begründung, der betreffende Arbeitnehmer könne mit seinen bisherigen Fähigkeiten nicht mehr sinnvoll in den neuen Betriebsablauf eingegliedert werden, wegen eines Verstoßes gegen den ultima ratio Gedanken unwirksam wäre, § 1 Abs. 2 S. 3 KSchG. (3) Systematik (a) Der Blick auf das Gemeinschaftsrecht Es ist angesichts des Umstands, dass mit § 613a Abs. 5 BetrVG Art. 7 der RL 2001/23/EG umgesetzt wurde angezeigt, einen näheren Blick auf die Gemeinschaftsregelung zu werfen und dort Hinweise für die weitere Kontuierung zu suchen. Dabei kann sich an den für das nationale Recht bekannte Auslegungskriterien orientiert werden.167 Der Wortlaut der in der Richtlinie vorgesehenen Informationsverpflichtung der Arbeitnehmervertretung zeigt sich in vergleichender Betrachtung wenig hilfreich. Zur Bestimmung des Inhalts der notwendigen Information über die Folgen werden Begrifflichkeiten mit nahezu identischen Konnotationen verwendet. So lauten etwa die Formulierungen der entsprechenden Passage in der englischen, französischen spanischen und italienischen Fassung wie folgt: „The transferor and transferee shall be required to inform the representatives of their respective employees affected by the transfer of the following: [. . .] 166 167

BT-Drucks. 14/7760, S. 19. Riesenhuber, Europäische Methodenlehre § 11 Rn. 13.

68

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung – the legal, economic and social implications of the transfer for the employees, [. . .]“ „Le cédant et le cessionnaire sont tenus d’informer les représentants de leurs travailleurs respectifs concernés par le transfert sur: [. . .] – les conséquences juridiques, économiques et sociales du transfert pour les travailleurs, [. . .]“ „El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes de sus trabajadores respectivos afectados por un traspaso de los puntos siguientes: [. . .] – consecuencias jurídicas, económicas y sociales del traspaso para los trabajadores, [. . .]“ „Il cedente e il cessionario sono tenuti ad informare i rappresentanti dei rispettivi lavoratori interessati da un trasferimento sui seguenti punti: [. . .] – conseguenze giuridiche, economiche e sociali, del trasferimento per i lavoratori, [. . .]“

Auch die europäischen Gesetzgebungsmaterialien enthalten keine weiterführenden Hinweise zu der Frage, was unter den den einzelnen Informationstatbeständen zu verstehen ist, insbesondere wie sie im einzelnen voneinander abzugrenzen sind.168 Aus den Erwägungsgründen zu den drei Richtlinien zum Betriebsübergang lassen sich Gründe für Informationspflichten, abgesehen von allgemeinen Schutzzweckerwägungen, nicht ermitteln. (b) Nicht weiterführend: Anlehnung an das BetrVG Im ersten Zugriff naheliegend ist angesichts der Begrifflichkeiten eine Konkretisierung anhand der Formulierungen im BetrVG.169 Indes spricht nicht nur dagegen, dass sich der deutsche Gesetzgeber mit seiner Loslösung der Informationspflicht von der Arbeitnehmervertretung hin zum einzelnen Arbeitnehmer gerade von einem betriebsverfassungsrechtlichen Kontext der Vorschrift gelöst hat.170 Hinzu kommt, dass die Begrifflichkeiten der wirtschaftlichen und sozialen Folgen bereits in Art. 7 Abs. 1 RL 2001/23/EG enthalten sind. Eine Konkretisierung anhand der (zwar nicht im Verhältnis zu § 613a Abs. 5 BGB, wohl aber zur RL 2001/23/EG) niederrangigen Bestimmung im BetrVG ist bereits normenhierarisch unzulässig.171 168

Diesem Befund zustimmend Kliemt/Teusch, FS Bauer, S. 537. Bonanni, ArbRB 2002, 19 (20); Kania/Joppich, FS Küttner, S. 383 (391); Reinhard, NZA 2008, 63 (65). 170 Kliemt/Teusch, FS Bauer, S. 537 (542). 171 Zutreffend Kliemt/Teusch, FS Bauer, S. 537 (542). 169

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

69

(c) Binnensystematik: unmittelbare Folgen Die einzelnen Tatbestände von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB weisen erhebliche Überschneidungen auf. So kann man etwa den Umstand, dass infolge des Betriebsübergangs Zeiten der Betriebszugehörigkeit aufrechterhalten bleiben sowohl den sozialen Folgen, als auch den rechtlichen Folgen zuordnen. Auch eine Zuordnung zu den wirtschaftlichen Folgen erscheint nicht ausgeschlossen, wenn man berücksichtigt, dass die Höhe der Altersversorgungsanwartschaften regelmäßig von der Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängt. Um diesen Überschneidungen zu begegnen ist zu vergegenwärtigen, dass Rechtsnormen nicht isoliert voneinander zu betrachten sind. Zur Herbeiführung einer möglichst widerspruchsfreien Gesamtrechtsordnung sind Rechtssätze sowohl auf ihre formale, als auch auf ihre materielle Stimmigkeit mit den umgebenden und übergeordneten Rechtsnormen zu überprüfen und entsprechend auszulegen.172 Auch dies garantiert allerdings nicht, dass sich im Ergebnis nicht doch herausstellt, dass Überschneidungen hinsichtlich der jeweiligen Anwendungsbereiche verbleiben. Die Konturierung der Anwendungsbereiche unter systematischen Gesichtspunkten erfolgt am besten ausgehend vom Merkmal der rechtlichen Folgen, da dieses Merkmal infolge seiner ausdrücklichen Anbindung an normative Auswirkungen leichter fassbar ist, als die beiden anderen unbestimmteren Varianten von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB. Im Verhältnis der drei Tatbestandsvarianten zueinander könnten zunächst sämtliche rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs, die zudem auch unter den Kriterien der wirtschaftlichen oder sozialen Folge erfasst werden könnten aus dem Anwendungsbereich der letzteren herausgetrennt werden. Für diese Präferenz des Merkmals der rechtlichen Folge spräche, dass in Bezug auf den Begriff der wirtschaftlichen und der sozialen Folge erhebliche Unsicherheit herrscht173 und damit eine Lokalisierung von Sachverhalten im Tatbestandsmerkmal der rechtlichen Folge für einen Zuwachs an Rechtssicherheit sorgen würde. Gestützt wird diese Auslegungspräferenz auch durch die in den Materialien zum Ausdruck gekommene Entscheidung, den rechtlichen Folgen eine gewisse Vorrangstellung einzuräumen.174 Bejaht man eine solche Einteilung, müsste jedoch ein Anwendungsbereich für die wirtschaftlichen und sozialen Folgen anderweitig begründet werden. Die gänzliche Ablehnung eines Anwendungsbereichs für die wirtschaftlichen und sozialen Folgen scheint angesichts des Gebots, Tatbestandsmerkmale nicht vollkommen leerlaufen zu lassen keine erstrebenswerte Alternative.175 Ein Anwendungsbereich könnte eröffnet werden, indem man unter wirtschaftlichen und sozialen Folgen nur tatsächliche Folgen 172

Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 89 f.; Rüthers, Rechtstheorie, S. 454 f.,

94 ff. 173 174 175

Vgl. Grobys, BB 2002, 726 (728). Vgl. auch Sayatz/Wolff, DStR 2002, 2039 (2041). In diese Richtung tendierend Grau, RdA 2007, 367.

70

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

versteht. Die Bedenken gegen ein solches Vorgehen werden jedoch schnell offensichtlich: Schon die Informationen über Folgen für das rechtliche Band zwischen Arbeitnehmer und dem Veräußerer bzw. Erwerber erscheinen mannigfaltig. Nimmt man weitergehend und in Loslösung von dieser Voraussetzung eine Informationspflicht auch über solche Folgen an, die allein tatsächlicher Natur sind, erscheint es kaum noch möglich, eine rechtssichere Ausgestaltung des Informationsschreibens vornehmen zu können. Die hinreichende Bestimmtheit einer Norm ist aber zwingende Voraussetzung für ihre Wirksamkeit. Dies gebietet das aus dem Rechtsstaatsprinzip fließende Bestimmtheitsgebot; der Verpflichtete muss erkennen können, welche Verhaltensanforderung an ihn gestellt wird. Dies macht eine Konturierung der Regelung erforderlich. Eine solche kann mit der im Rahmen der historischen Auslegung bereits diskutierten Rückführung auf einen arbeitsvertraglichen Bezug gelingen. Die Eingrenzung der Vorschrift auf rechtlich relevante Folgen ist damit auch das Ergebnis einer verfassungskonformen Auslegung. Dies hat für das Verhältnis der einzelnen Folgen zueinander jedoch nicht zur Folge, dass Anwendungsbereiche für die jeweiligen Tatbestandsalternativen nicht begründet werden können. Weiter als die Unterscheidung zwischen „rechtlich“ und „tatsächlich“ trägt hier aber die Unterscheidung zwischen „unmittelbaren rechtlichen“ und „mittelbaren wirtschaftlichen und sozialen“ Folgen. Gemeinsam haben die informationspflichtigen rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen im Sinne von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB, dass sie Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben,176 der Unterschied besteht im Hinblick auf hinzutretende Zwischenursachen.177 Die hier vorgenommene Einteilung würde letztlich auch in Einklang mit den Gesetzgebungsmaterialien stehen, die eine Unterscheidung der rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen gerade nicht vorgenommen haben und nur solche Beispiele aufgeführt haben, die einen rechtlichen Bezug hatten. Ferner spricht für die Berücksichtigung allein rechtlicher Folgen, dass die Unterrichtungspflicht gemäß § 613a Abs. 5 BGB die Nachweispflicht gemäß § 2 Abs. 1, § 3 NachwG im Arbeitsverhältnis zum Betriebsveräußerer bezogen auf den Betriebsübergang ergänzt.178 Das NachwG sieht aber ebenfalls eine Nachweispflicht allein in Bezug auf die Inhalte des Arbeitsverhältnisses vor, § 2 Abs. 1 NachwG. Von dem Be-

176 Diesen Gedanken nicht weiterführend Kliemt/Teusch, FS Bauer, S. 537 (543), die aus dem Gesetzeszweck folgern, dass nur über solche Folgen zu unterrichten ist, deren Eintritt durch die Ausübung des Widerspruchsrechts verhindert werden kann. Konsequenz der Ausübung des Widerspruchs ist aber eine rechtliche, nämlich das Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses mit dem Veräußerer. Auch aus dem so verstandenen Gesetzeszweck ist damit die Begrenzung auf die rechtlichen Folgen zu extrahieren. 177 Ähnlich Reinhard, NZA 2009, 63 (68); ablehnend Kliemt/Teusch, FS Bauer, S. 537 (540, 548), die allerdings konzedieren, dass den Gesetzesmaterialien die Einbeziehung ausschließlich unmittelbarer Folgen nicht entnommen werden kann. 178 BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268 (1271); v. 14.12.2006 – 8 AZR 763/05, NZA 2007, 682 (684).

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

71

griff der rechtlichen Folgen sind demnach alle unmittelbaren normativen Auswirkungen des Betriebsübergangs erfasst, mittelbar mit dem Betriebsübergang zusammenhängende rechtliche Folgen können als wirtschaftliche oder soziale Folgen erfasst werden, soweit der jeweilige Wortsinn dies gestattet. (d) Binnensystematik: mittelbare Folgen und die in Aussicht genommenen Maßnahmen Nicht gefolgt werden kann der Auffassung, wonach die Information über mittelbare Folgen gänzlich auszuschließen ist.179. Dagegen spricht, dass für eine solche Einschränkung der Unterrichtungspflicht Anhaltspunkte weder in den Gesetzesmaterialien noch im Gesetzeszweck zu finden sind.180 Fraglich ist allerdings, wo die Grenzen der Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB hinsichtlich der mittelbaren wirtschaftlichen und sozialen Folgen verlaufen. Dabei ist stets im Blick zu behalten, dass es nach Möglichkeit zu vermeiden ist, eine Vorschrift so auszulegen, dass einzelne Tatbestandsmerkmale faktisch keinen oder nur einen marginalisierten Anwendungsbereich erhalten, denn die Aufnahme eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals soll nicht überflüssig werden;181 ein Leerlaufen bedeutet zu einem gewissen Grad Missachtung des gesetzlichen Wortlauts. Würde man sämtliche mittelbaren rechtlichen Folgen über die erste Tatbestandsvariante von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB erfassen, so würde dies zwangsläufig zu einer weitgehenden Aussonderung von subsumtionsfähigen Sachverhalten aus dem Anwendungsbereich der anderen beiden Tatbestandsvarianten von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB sowie von § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB führen; die Tatbestände würden praktisch leer laufen. So könnte die Information über die wirtschaftliche Situation des Erwerbers eine Informationspflicht unter dem Gesichtspunkt „wirtschaftliche Folge des Betriebsübergangs“ auslösen, denn die Bedeutung der Solvenz des Erwerbers wird für den Arbeitnehmer im Hinblick auf die Änderung von Versorgungszusagen oder von variablen Gratifikationsleistungen im Zeitpunkt des Betriebsübergangs relevant. Gleichzeitig kann es sich um eine mittelbare rechtliche Folge handeln, wenn diese Leistungen infolge der wirtschaftlichen Entwicklung beim Erwerber bedroht sind und mittels eines auf das Arbeitsverhältnis einwirkenden Gestaltungsrechtes, etwa durch Widerruf nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, gekürzt werden könnten. Darüber hinaus ist nach § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB auch über die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unter179 Annuß in: 25 Jahre AG ArbR, S. 563 (570); MünchKomm BGB/Müller-Glöge, § 613a BGB Rn. 108. 180 Kliemt/Teusch, FS Bauer, S. 537 (540); Reinhard, NZA 2009, 63 (64). 181 Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 444; Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 105.

72

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

richten, was jedenfalls diejenigen Sachverhalte erfasst, bei denen die zwischen den Betriebsübergang und die Folge tretenden Ursache auf einem Gestaltungsspielraum des Arbeitgebers beruht.182 Auch hieraus könnte sich die Informationsverpflichtung ergeben. Dies deshalb, weil die schwierige wirtschaftliche Lage des Erwerbers zu Maßnahmen hinsichtlich der Reduzierung von Ansprüchen der Arbeitnehmern, auch und gerade in bestehenden Versorgungszusagen führen kann. Die Erkenntnis, dass somit nicht alle mittelbaren Folgen mittels § 613a Abs. 5 Nr. 3 Alt. 1 BGB erfasst werden können, hat bereits dazu geführt, sämtliche mittelbaren rechtlichen Folgen unter die Alt. 2 und 3 der Vorschrift zu subsumieren; sie lässt aber die Folgeproblematik entstehen, inwieweit solche mittelbaren Folgen aus dem Informationstatbestand des § 613a Abs. 5 BGB gänzlich ausgegrenzt werden müssen. Die Antwort ergibt sich aus einer Auslegung mit Blick auf § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB: Bei wirtschaftlichen und sozialen Folgen wird das Vorliegen einer konkret geplanten Maßnahme des Arbeitgebers wegen der für diese Folgen bestehenden Notwendigkeit einer Zwischenursache des Öfteren vorliegen. Diese Maßnahmen sind häufig solche, die eine Anpassung der erworbenen betrieblichen (Teil)Einheit in die bestehende Organisation beim Erwerber ermöglichen sollen. Letztlich wäre in diesem Zusammenhang sowohl eine Eingliederung der Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 oder Nr. 4 BGB möglich. Man wird jedoch eine Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB ablehnen müssen, wenn sich die mittelbar eintretende Folge lediglich als Ergebnis der in Aussicht genommenen Maßnahme darstellt und bei Information des Arbeitnehmers über die Maßnahme selber ohne weiteres vom Arbeitnehmer selbständig abgeleitet werden kann. Ein Aufklärungsbedürfnis ist in einem solchen Fall zu verneinen. Problematisch sind hingegen Sachverhalte, bei denen bestimmte Folgen für Arbeitnehmer mittelbar auf dem Betriebsübergang beruhen, die Zwischenursache jedoch keine Maßnahme des Arbeitgebers ist, die bereits konkret geplant ist, sondern lediglich denkbar oder möglich ist. Hinsichtlich dieses Falls ist aus dem systematischen Kontext der Vorschrift zu schließen, dass Maßnahmen, die nicht konkret in Aussicht genommen worden sind auch nicht mittels § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB informationspflichtig sind, denn sonst würde die Entscheidung zu § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB nivelliert werden und zudem die Handhabbarkeit der Informationspflicht im Ganzen gemindert sein. Für den Arbeitnehmer ist eine solche Information darüber hinaus nicht mit einem nennenswerten Erkenntnisfortschritt verbunden, da keinerlei Gewähr für die tatsächliche Umsetzung einer derartig unkonkreten Maßnahme gegeben wäre.183 Einzige Ausnahme mögen hier solche Folgen bilden, die auf der Ausübung des Widerspruchsrechts des Arbeitnehmers beruhen. Über ein solches ist jedenfalls als unmittelbare rechtliche 182 183

Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 142. Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 147 f.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

73

Folge des Betriebsübergangs zu informieren.184 Das Argument des geringen Erkenntnisfortschritts greift nicht ein, denn der Arbeitnehmer kann das Widerspruchsrecht ausüben oder nicht; Unsicherheit besteht aus Sicht des Arbeitnehmers keinesfalls, weil die Ausübung des Widerspruchsrechts allein ihm obliegt. Es verbleibt eine unklare Fallgruppe: Inwieweit ist über mittelbare Folgen für die Arbeitnehmer zu informieren, die zwar konkret absehbar sind, die Zwischenursache aber nicht in einer Maßnahme des Arbeitgebers sondern in einem, außerhalb des Arbeitsverhältnisses befindlichen, externen Umstand liegt? Letztlich lässt sich diese Frage nicht ohne Beachtung des Zwecks von § 613a BGB beantworten, der im übrigen auch hinsichtlich der anderen bis hierin gefundenen Ergebnisse weitere Präzisierungen ermöglicht. (4) Zweck des Unterrichtungsrechts Bei der teleologischen Auslegung stellt sich die Frage, ob bei der Ermittlung des Gesetzeszwecks auf den Zweck des historischen Gesetzgebers abzustellen ist, oder ob festzustellen ist, welchen Zweck die Vorschrift im entscheidungsrelevanten Zeitpunkt hat. Allerdings hat dieser Streit nur dann eine Bedeutung, wenn das Gesetz schon länger in Kraft ist und die Gefahr besteht, dass der historische Gesetzeszweck nicht mehr mit den heutigen Wertemaßstäben und den sozialen Strukturen in Einklang steht.185 Eine solche Divergenz zwischen der jetzigen Rechtslage und der im Erlasszeitpunkt bestehenden ist bei § 613a Abs. 5 BGB nicht festzustellen, so dass hier direkt auf den sich aus der Gesetzesbegründung ergebenden Gesetzeszweck zurückgegriffen werden kann. (a) Allgemeines Sinn und Zweck der Regelung ist es, dem Arbeitnehmer eine Grundlage zur Ausübung des Widerspruchsrechts gemäß § 613a Abs. 6 BGB zu geben.186 Dies erklärt auch die Festlegung, dass die Unterrichtung vor dem Betriebsübergang stattzufinden hat. Dieses Ziel kann zur weiteren Klärung des Anwendungsbereichs der einzelnen Tatbestände nutzbar gemacht werden. Demgegenüber gehen Kliemt und Teusch davon aus, dass anhand des Gesetzeszwecks keine weitergehende Bestimmung der informationspflichtigen Sachverhalte möglich ist.187 184 BAG v. 20.03.2008 – 8 AZR 1030/06, juris; APS/Steffan, § 613a BGB Rn. 210; Küttner/Kreitner, Personalbuch, Betriebsübergang Rn. 32; Worzalla NZA 2002, 353 (355); a. A. Bauer/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2002, 457 (463); Jaeger, ZIP 2004, 433 (442); Meyer, SAE 2009, 212 (213); Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159 (1163). 185 Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 119 ff. 186 BT-Drucks. 14/7760, S. 19; Grobys, BB 2002, 726 (727); Kliemt/Teusch, FS Bauer, S. 537 (542); Rieble in: 25 Jahre AG ArbR, S. 687 (688). 187 Kliemt/Teusch, FS Bauer, S. 537 (542).

74

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Daran ist zutreffend, dass allein der Gesetzeszweck zur Tatbestandskonkretisierung nicht ausreicht. Ist aber – wie hier vorgeschlagen – bereits eine Eingrenzung über die anderen Auslegungskritieren erfolgt, kann mithilfe von Zwecküberlegungen eine Konkretisierung durchaus gelingen. (b) Mittelbare, nicht auf Maßnahmen basierende Folge Fraglich ist es, ob der Zweck der Informationspflicht des § 613a Abs. 5 BGB eine Information auch über solche Umstände gebietet, die als Zwischenursache mittelbar Auswirkung für die Arbeitnehmer haben, konkret in Aussicht stehen, jedoch nicht auf einem Verhalten des Arbeitgebers basieren und außerhalb des Arbeitsverhältnisses liegen. Es kommt insoweit allein eine Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB in Betracht, weil es am Maßnahmencharakter der Zwischenursache fehlt; dieser ist aber für eine Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB unabdingbar. Für eine Bejahung der Informationspflicht spricht, dass auch solche Ursachen, sofern sie denn konkret bevorstehen, eine Relevanz für den Arbeitnehmer haben können.188 Gegen die Bejahung der Informationspflicht ist aber anzuführen, dass erst die Transformation der Zwischenursache mittels der daraufhin folgenden Arbeitgeberentscheidung den Bezug zum Arbeitsverhältnis herstellt, der für die Bejahung einer Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB erforderlich ist. Dies kann aber die Ablehnung einer Informationspflicht über die mittelbare Folge nicht tragen. Nach dem oben Gesagten wird über maßnahmenindizierte mittelbare Folgen des Betriebsübergangs dann nicht informiert, wenn der Arbeitnehmer selbständig die Konsequenzen der Maßnahme für sein Arbeitsverhältnis ableiten kann. Dies kann in der hier fraglichen Konstellationen nicht weiterführen, denn über die Zwischenursache ist diesmal nicht zu informieren, da es am Maßnahmecharakter fehlt. Die Information kann aber für die Ausübung des Widerspruchsrechts jedoch relevant sein, so dass hier Zweck der Vorschrift eine Information gebietet. Voraussetzung ist allerdings auch hier, dass zwischen dem Arbeitsverhältnis und der hinzutretenden Ursache ein Zusammenhang hergestellt wird, sich also rechtliche Konsequenzen ergeben. (5) Vergleich zur Rechtsprechung Die hier vorgestellte Konturierung der informationspflichtigen rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen könnte eine dogmatische Grundlage bilden, auf der sich die bisher ergangene Rechtsprechung weiter entwickeln könnte. Inwieweit allerdings Abweichungen seitens der Rechtsprechung von der hier vorgestellten Lösung vorliegen, kann nur bei einer Betrachtung der grundlegenden 188

Vgl. BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 303/05, NZA 2006, 1273 (1276).

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

75

Entscheidungslinien herausgearbeitet werden. Diese Abweichungen stellen sich weniger im Bereich der Auslegung des Begriffs der rechtlichen Folgen. Das BAG versteht nämlich unter diesen ebenfalls die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchen ergebenden Rechtsfolgen.189 Folglich liegen hier keine schwerwiegenden Divergenzen vor. Im Bereich der wirtschaftlichen und sozialen Folgen, sowie im Verhältnis der einzelnen Merkmale von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB zueinander könnten sich jedoch Abweichungen zeigen. Zu Beginn der Entwicklung steht die Entscheidung vom 24.05.2005,190 die hinsichtlich des Inhalts und der Abgrenzung der jeweiligen Tatbestandsmerkmale noch reichlich unklar ist. Dennoch werden zumindest wirtschaftliche und soziale Folgen als Sekundärfolgen des Betriebsübergangs bezeichnet, was dann Sinn macht, wenn rechtliche Folgen solche sind, die unmittelbarer Natur sind. Ansonsten verzichtet das BAG in dieser Entscheidung auf eine weitergehende Präzisierung der Informationspflichten nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB, was auch der fehlenden Entscheidungserheblichkeit geschuldet ist. Auch in der Folgezeit hat das BAG an seiner Auffassung festgehalten, dass unter wirtschaftlichen und sozialen Folgen Sekundärfolgen des Betriebsübergangs zu verstehen sind.191 In seiner Entscheidung vom 13.07.2006 war darüber zu entscheiden, ob eine Unterrichtungspflicht unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen oder sozialen Folge auch für den Fall zu bejahen ist, dass dem Arbeitnehmer bei Ausübung seines Widerspruchsrechts die Kündigung droht und diese mit einem Sozialplananspruch auf Abfindung verbunden ist. Das BAG bejahte eine solche Unterrichtungspflicht, wenn entsprechende Ansprüche in Betracht kommen können.192 Interessant ist, dass der Kläger, der sich auf die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung berief, auch geltend machte, es hätte eine Unterrichtung über Sozialplanansprüche einerseits, aber auch über den ebenfalls abgeschlossenen Interessenausgleich andererseits stattfinden müssen. Das BAG griff eine Unterrichtungspflicht vertieft nur im Hinblick auf den Sozialplan, nicht aber im Hinblick auf den Interessenausgleich auf. Nach der hier vertretenen Auffassung erfolgte dieses Vorgehen zu Recht, kommt eine Unterrichtung ohnehin nur in Bezug auf den Sozialplan in Betracht, der gemäß § 112 Abs. 1 S. 3 BetrVG die Wirkung einer Betriebsvereinbarung und damit unmittelbare und zwingende Wirkung auf das Arbeitsverhältnis 189 BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 303/05, NZA 2006, 1273 (1275); v. 13.07.2006 – 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268 (1269); v. 14.12.2006 – 8 AZR 763/05, NZA 2007, 682 (685); v. 20.03.2008 – 8 AZR 1030/06, juris; v. 24.07.2008 – 8 AZR 175/07, juris; v. 27.11.2008 – 8 AZR 199/07, juris; v. 27.11.2008 – 8 AZR 1021/06, ZInsO 2009, 1715 (1717); v. 27.11.2008 – 8 AZR 174/07, ZIP 2009, 929 (930); v. 23.07.2009 – 8 AZR 538/08, ZIP 2010, 46 (49). 190 BAG v. 24.05.2005 – 8 AZR 398/04, NZA 2005, 1302. 191 BAG v. 24.05.2005 – 8 AZR 398/04, NZA 2005, 1302; v. 13.07.2006 – 8 AZR 303/05, NZA 2006, 1273. 192 BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 303/05, NZA 2006, 1273; ablehnend HWK/Willemsen/Müller-Bonanni, § 613a BGB Rn. 332; Hohenstatt/Grau, NZA 2007, 13 (16 f.).

76

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

hat. Der Interessenausgleich begründet hingegen nach ganz überwiegender Auffassung als kollektive Vereinbarung eigener Art193 für die Arbeitnehmer grundsätzlich keine eigenen Rechte194 und kann wegen der fehlenden Anbindung an das Arbeitsverhältnis nicht Gegenstand einer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB sein. In weiteren Entscheidungen im Jahre 2006 und 2008 konnte das BAG die Frage nach den Informationen über wirtschaftliche und soziale Folgen des Betriebsübergangs offen lassen, da andere Unterrichtungsfehler vorlagen.195 In einer Entscheidung aus dem Jahre 2009 wurde die Falschinformation über eine rechtliche Folge, nämlich die Geltung einer, die übergehenden Arbeitnehmer benachteiligenden, Gesamtbetriebsvereinbarung als „indirekte Falschinformation“ über die wirtschaftlichen und sozialen Folgen bezeichnet.196 Kritisch ist dagegen eine Entscheidung des BAG zu bewerten, wonach die Unterrichtung über die wirtschaftlichen Folgen des Betriebsübergangs auch die Information darüber einschließt, dass auf den Betriebserwerber zwar die beweglichen Anlageteile des Betriebes, nicht aber das Betriebsgrundstück übergehen.197 Entscheidendes Argument ist nach der Auffassung des Gerichts, dass mit dem Wechsel der Eigentümerposition ein wichtiger Vermögensgegenstand aus dem Betriebsvermögen des Arbeitgebers herausgetrennt wird und damit im Falle einer Insolvenz als Haftungsmasse nicht zur Verfügung steht. Eine solche Wertung ist in dieser Allgemeinheit zu weitgehend und kann die Information über die Veräußerung einzelner Betriebsmittel nicht tragen. Die Reduzierung der Haftungsmasse kann allenfalls dann als Folge des Betriebsübergangs unterrichtungspflichtig sein, wenn rechtliche Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis unmittelbar bevorstehen bzw. sicher absehbar sind. Nur über Folgen des Betriebsübergangs ist nach dem Gesetzeswortlaut zu unterrichten. Folge des Betriebsübergangs mag die Gefährdung von Ansprüchen des Arbeitsverhältnisses, nicht aber die Zuordnung einzelner Vermögensgegenstände sein; der hinreichende Bezug zum Arbeitsverhältnis ist bei einem solchen Verständnis nicht mehr gegeben. Wenn also der Widerruf von Entgeltbestandteilen oder sonstige Verkürzungen der Rechtspositionen des Arbeitnehmers sicher vorauszusehen sind, besteht eine Unterrichtungspflicht.198 Im Übrigen ist die Entscheidung auch deshalb zweifelhaft, weil die Übertragung von einzelnen Vermögensgegenständen nicht ohne weiteres auf eine Vergrößerung der 193 BAG v. 20.04.1994 – 10 AZR 186/93, NZA 1995, 89 (90); ErfK/Kania, § 112a Rn. 9; Fitting, BetrVG §§ 112, 112a Rn. 44. 194 BAG v. 20.04.1994 – 10 AZR 186/93, NZA 1995, 89 (90); Richardi/Annuß, BetrVG § 112 Rn. 36; vgl. aber Fitting, BertVG, § 112, 112a Rn. 47 („qualifizierter“ Interessenausgleich kann Arbeitnehmern u. U. eigene Rechte einräumen). 195 BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268; v. 14.12.2006 – 8 AZR 763/05, NZA 2007, 682 (684); v. 21.08.2008 – 8 AZR 407/07, juris. 196 BAG v. 23.07.2009 – 8 AZR 538/08, ZIP 2010, 46 (50). 197 BAG v. 31.01.2008 – 8 AZR 1116/08, NZA 2008, 642. 198 Vgl. LAG Düsseldorf v. 06.10.2005 – 15 Sa 355/05, juris; Reinhard, NZA 2009, 63 (68).

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

77

Haftungsmasse schließen lässt. So wird die Übertragung einzelner Betriebsmittel regelmäßig im Rahmen der Kaufpreisfindung Berücksichtigung gefunden haben; auch könnten Grundstücke bereits als Sicherungsmittel verwendet worden sein und damit als Haftungsmasse nicht oder nur noch begrenzt zur Verfügung stehen.199 Auch kann das Grundvermögen im Verhältnis zu anderen Vermögensgegenständen des Erwerbers wenig werthaltig sein.200 (6) Zwischenergebnis Damit sind die entscheidenden Trennlinien für die allgemeine Dogmatik zu § 613a Abs. 5 BGB gezogen: Auswirkungen, die unmittelbar auf dem Betriebsübergang basieren, sind nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB informationspflichtig. Folgen, die mittelbar auf dem Betriebsübergang basieren, sind nicht nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB informationspflichtig, soweit § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB einschlägig ist. Sofern es sich um mittelbare Folgen handelt, die sich konkrete abzeichnende Zwischenursache aber nicht eine vom Arbeitgeber veranlasste Maßnahme ist, besteht eine Informationspflicht unter dem Aspekt der wirtschaftlichen oder sozialen Folge nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB. Sofern eine Maßnahme zwar denkbar, aber noch nicht hinreichend konkret ist, besteht keine Informationspflicht. Alle Informationspflichten stehen unter dem Vorbehalt einer Relevanz für die Ausübung des Widerspruchsrechts, wobei auf die frühere Rechtsprechung des BAG hinsichtlich der kündigungsrechtlichen Relevanz des Grundes eines ausgeübten Widerspruchs zurückgegriffen werden kann. cc) Informationsberechtigte (1) Arbeitnehmer der übergehenden Einheit Unzweifelhaft ist, dass informationsberechtigt nach § 613a Abs. 5 BGB die Arbeitnehmer der übergehenden Einheit sind.201 Unerheblich ist dabei um was für eine Art von Arbeitsverhältnis es sich handelt, also ob es ein befristetes (sofern die Beendigung zu einem Zeitpunkt nach dem Betriebsübergang eintritt) oder Teilzeitarbeitsverhältnis, ein Arbeiter- oder Angestelltenverhältnis ist.202 Erfasst werden auch Auszubildende.203 199

Gleichsinnig Dzida, NZA 2009, 641 (644); Kliemt/Teusch, FS Bauer, S. 537

(547). 200 Bittmann/Rosemann, BB 2008, 1346 (1347); a. A. – allerdings ohne Begründung – Gaul/Niklas, DB 2009, 452 (454). 201 Vgl. nur APS/Steffan, § 613a BGB Rn. 204; Preis/ErfK, § 613a BGB Rn. 90. 202 MünchArbR/Wank § 124 Rn. 125; Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 22 f. 203 BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 382/05, NJW 2007, 250.

78

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Den Anspruch auf Unterrichtung hat jeder der vom Anwendungsbereich der Regelung erfassten Arbeitnehmer individuell inne. Dies bedeutet allerdings nicht, dass das Informationsschreiben konkret auf jeden einzelnen Arbeitnehmer zugeschnitten sein muss.204 Diese Auslegung lässt sich darauf stützen, dass im Gesetzestext zu § 613a Abs. 5 BGB durchgängig von „den Arbeitnehmern“ die Rede ist, also im Plural gesprochen wird, was gegen eine Individualisierung spricht.205 An dem Prinzip der Zulässigkeit von standardisierten Schreiben hält das BAG fest, modifiziert es jedoch dahingehend, dass auch die standardisierte Information die Besonderheiten des Arbeitverhältnisses erfassen muss.206 Um diesen scheinbaren Widerspruch207 aufzulösen bietet es sich an, eine nach Arbeitnehmergruppen differenzierende Unterrichtung vorzunehmen.208 Wollte man tatsächlich eine für jeden Arbeitnehmer in Betracht kommende Besonderheit berücksichtigen, würde eine Möglichkeit zur Standardisierung, faktisch leer laufen, obwohl die Rechtsprechung diese ausdrücklich anerkennt. (2) Arbeitnehmer, die nicht zur übergehenden Einheit gehören Vom Wortlaut wohl noch, nach Zweck, Systematik und Historie aber nicht erfasst sind Arbeitnehmer, die zwar beim Betriebs(teil)veräußerer bzw. beim Erwerber beschäftigt werden, allerdings nicht der übergehenden organisatorischen Einheit angehören: Auch hier können sich durch den Übergang Folgen für Arbeitnehmer beim Veräußerer oder beim Erwerber ergeben, etwa im Hinblick auf veränderte Bedingungen bei der Sozialauswahl209 oder die Anwendbarkeit des KSchG. Allerdings ist ein entsprechendes Verständnis des Wortlauts nicht zwingend. Er könnte auch klarstellend in dem Sinne verstanden werden, dass lediglich die Unterrichtung der übergehenden Arbeitnehmer gefordert ist, die Unterrichtungspflicht aber nicht von beiden Arbeitgebern erfüllt werden muss, weil dies zu einer Redundanz führt; das Informationsinteresse ist bei einer einmaligen Unterrichtung befriedigt.210 Die Gesetzesmaterialien deuten auf eine Ausgrenzung der Arbeitnehmer, die nicht der übergehenden Einheit zugeordnet werden, weil sich Veräußerer und Erwerber untereinander über die Erfüllung der Information verständigen sollen.211 Eine solche Koordination ist nämlich bei Arbeitnehmern, 204 BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268 (1269); Bauer/v. SteinauSteinbrück, ZIP 2002, 457 (462); Gaul/Otto, DB 2002, 634 (635); Willemsen /Hohenstatt u. a./Willemsen, Umstrukturierung, G Rn. 230. 205 Vgl. Willemsen /Hohenstatt u. a./Willemsen, Umstrukturierung, G Rn. 230; auch die RL 2001/23/EG spricht von den Arbeitnehmern in Art. 7 im Plural. 206 BAG v. 14.12.2006 – 8 AZR 763/05, NZA 2007, 682 (684). 207 Meyer, NZA Beilage 4/2008, 173. 208 Vgl. Willemsen /Hohenstatt u. a./Willemsen, Umstrukturierung, G Rn. 230. 209 Meyer, Unterrichtung, S. 36 f. 210 Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 37; Rupp, NZA 2007, 301 (302). 211 BT-Drucks. 14/7760, S. 19.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

79

deren Arbeitsverhältnisse von § 613a BGB nicht erfasst werden nicht notwendig. Systematisch spricht gegen eine Ausdehnung auf sämtliche Arbeitnehmer des Veräußerers und Erwerbers, dass die Unterrichtungspflicht innerhalb von § 613a BGB normiert ist, der zentral auf die Überleitung der Arbeitsverhältnisse und der damit verbundenen Auswirkungen für diese Arbeitnehmer ausgerichtet ist.212 Ferner formuliert der Eingangssatz von § 613a Abs. 5 BGB eine Dreiecksbeziehung zwischen Veräußerer, Erwerber und Arbeitnehmer.213 In diese Dreiecksbeziehung fügen sich allein diejenigen Arbeitnehmer, die tatsächlich der übergehenden Einheit zugeordnet werden können. Die Arbeitnehmer beim Veräußerer bzw. beim Erwerber, die nicht der übergehenden Einheit zugeordnet werden, treten hingegen allein in Beziehung zum jeweiligen Betriebsinhaber. Auch funktional lässt sich die Ausgrenzung dieser Arbeitnehmer überzeugender begründen als deren Erfassung: Das Unterrichtungsrecht ist konzeptionell eng mit dem Widerspruchsrecht verknüpft.214 Für nicht von § 613a BGB erfasste Arbeitnehmer kommt ein Widerspruchsrecht aber von vorneherein nicht in Betracht, denn mit diesem kann allein der Übergang des eigenen Arbeitsverhältnisses verhindert werden. Zweifel an dieser zunächst stark national geprägten Auslegung unter Ausgrenzung des europarechtlichen Hintergrunds215 der Vorschrift ergeben sich allenfalls bei Hinzuziehung europäischer Wertungen. In der Betriebsübergangsrichtlinie wurde eine Verknüpfung von Widerspruchsrecht und Information nicht gewählt und eine Informationspflicht der Arbeitgeber hinsichtlich der jeweiligen Arbeitnehmer verlangt. Zwar ist dies in Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie 2003/21/EG in dieser Deutlichkeit nicht erkennbar. Allerdings soll Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie 2003/21/EG an die Stelle von Art. 7 Abs. 1 treten, so dass der Kreis der zu informierenden Arbeitnehmer innerhalb derselben Vorschrift gleich zu bestimmen ist.216 Damit wächst die Gefahr einer fehlerhaften Umsetzung bei einer allzu restriktiven Auslegung von § 613a Abs. 5 BGB. Eine „Rettung“ der Vorschrift im Sinne einer nicht defizitären Umsetzung nach den Grundsätzen der richtlinienkonformen Auslegung käme allerdings nur in Betracht, wenn die nationalen Auslegungsgrundsätze eine Auslegung in einer gemeinschaftsrechtskonformen Weise zulassen, mithin ein Gestaltungsspielraum besteht.217 Der EuGH formu212 Ebenso Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 41; Schiefer/Worzalla, NJW, 558 (560). 213 Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 40 ff. 214 BT-Drucks. 14/7760, S. 19; ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 84; HWK/Willemsen/ Müller-Bonanni, § 613a BGB Rn. 334. 215 Vgl. zur Methodik richtlinienkonformer Auslegung im Verhältnis zu nationalen Auslegungsmethoden Canaris, FS Bydlinski, S. 47 (80 f.); W. H. Roth, Europäische Methodenlehre, § 14 Rn. 25 ff. 216 Riesenhuber, RdA 2004, 340 (350). 217 Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 80 f.; Franzen, RdA 1999, 361 (370); W. H. Roth, Europäische Methodenlehre, § 14 Rn. 26.

80

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

liert dies dahingehend, dass eine richtlinienkonforme Auslegung unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums erfolgen muss.218 Die nationale Regelung ist so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen.219 Allein eine erste Betrachtung des Wortlauts lässt hier eine Erfassung nicht übergehender Arbeitnehmer zu, während sich der Kreis der erfassten Personen durch Anwendung der übrigen anerkannten Auslegungsprinzipien auf die nach § 613a BGB vorbehaltlich eines Widerspruchs übergehenden Arbeitnehmer verengt, so dass im Ergebnis ein Spielraum für eine Auslegung im Sinne der Richtlinie nicht besteht. Eine Erstreckung der Informationspflicht auch auf solche Arbeitnehmer, die nicht der übergehenden Einheit zugeordnet werden können, liefe damit auf eine Rechtsfortbildung contra legem aufgrund europäischen Rechts hinaus. Einem solchen Vorgehen hat der EuGH in der Rs. Pupino eine Absage erteilt.220 Unter Berücksichtigung des widerspruchsbezogenen Zwecks der Norm, der Tatsache, dass die Gesetzesmaterialien eine Koordination von Veräußerer und Erwerber hinsichtlich der Erfüllung der Informationspflichten verlangen, dass Systematik und der Wortlaut für eine Dreiecksbeziehung zwischen Betriebsveräußerer, Betriebserwerber und Arbeitnehmer sprechen, ist die Auffassung im Schrifttum221, wonach Arbeitnehmer, die nicht der übergehenden Einheit zugeordnet werden können, nicht nach § 613a Abs. 5 BGB informiert werden müssen, vorzugswürdig. Eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie im Verhältnis zu Privaten scheidet auch nach der Entscheidung des EuGH in der Rs. Kücükdeveci aus. (3) Ausgeschiedene Ausgeschiedene Arbeitnehmer etwa solche die mit unverfallbaren Anwartschaften ausgeschieden sind oder solche, die nunmehr Betriebsrentenleistungen beziehen sind hingegen nicht erfasst, denn weder sind sie vom Wortlaut der Vorschrift erfasst,222 noch rechtfertigt der Zweck der Vorschrift eine teleologische Extension betreffend dieser Personengruppen. 218

EuGH v. 10.04.1984 – C-14/83, Slg. 1984, 1891 (Rn. 29) von Colson. EuGH v. 13.11.1990 – C-106/89, Slg. 1990, I-4135 (Rn. 8) Marleasing; v. 16.12. 1993 – C-334/92, Slg. 1993, I-6911 Wagner Miret; v. 05.10.2004 – C-397/01, Slg 2004, I-8835 (Rn. 13) Pfeiffer; bezüglich der Auslegung im Hinblick auf einen Rahmenbeschluss siehe EuGH v. 16.06.2005 – C-105/03, Slg. 2005, I-5285 (Rn. 47) Pupino. 220 Vgl. EuGH v. 16.06.2005 – C-105/03, Slg. 2005, I-5285 (Rn. 47) Pupino; einschränkend W. H. Roth in: Europäische Methodenlehre, § 14 Rn. 33. Nichts anderes besagt auch EuGH v. 19.01.2010 – C-555/07, NZA 2010, 85 Kücükdecivi. Dort hat der EuGH noch einmal bestätigt, dass die Nichtanwendung einer richtlinienwidrigen Rechtsnorm nur bei gleichzeitigem Verstoß gegen Primärrecht, hier dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz in Betracht kommt. 221 Annuß in: 25 Jahre AG ArbR, S. 563; Bamberger/Roth/Fuchs, § 613a BGB Rn. 79; Franzen, RdA 2002, 258 (261); Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 42; Nehls, NZA 2003, 822 (823); Willemsen/Hohenstatt u. a./Willemsen, Umstrukturierung, G Rn. 225; Worzalla NZA 2002, 353. 219

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

81

dd) Informationsverpflichtete Adressat der Verpflichtung aus § 613a Abs. 5 BGB ist ausweislich des Wortlauts der bisherige Arbeitgeber als Betriebsveräußerer oder der neue Inhaber als Betriebserwerber. Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass hier eine alternative Verpflichtung, also eine solche bevorzugt werden sollte, bei der unter bestimmten Umständen der eine, unter anderen Voraussetzungen der andere von der Informationspflicht betroffen ist. Dagegen spricht schon der Umstand, dass die Unterrichtungspflicht in einem solchen Fall die Voraussetzungen dafür beinhalten müsste, zu welchem Zeitpunkt der eine, und wann der andere zur Informationserteilung gegenüber den übergehenden Arbeitnehmern verpflichtet ist. Eine Auslegung dahingehend, dass vor dem Betriebsübergang der Veräußerer, danach der Erwerber unterrichten muss, ist nicht angebracht. Dies ergibt sich daraus, dass in § 613a Abs. 5 BGB ausdrücklich normiert ist, dass die Unterrichtung vor dem Betriebsübergang zu erfolgen hat. Ist eine zeitliche Aufteilung der Informationspflichten nicht möglich, und auch eine Unterrichtung in Bezug auf die jeweiligen Arbeitnehmer wegen der Eingrenzung allein auf die übergehenden Arbeitnehmer ausgeschlossen223, so kommt nur die Unterrichtungspflicht beider Parteien des Betriebsübergangs in Betracht.224 Die ganz überwiegende Auffassung bejaht insoweit eine Gesamtschuldnerschaft.225 c) Informationen über betriebliche Altersversorgung: Gemeinschaftsrechtlich gebotene Ausnahme? Fraglich ist, ob das Gemeinschaftsrecht einer Anwendung der gefundenen Ergebnisse speziell für das Betriebsrentenrecht entgegensteht. Im Schrifftum wird davon ausgegangen, dass die Regelungen zu § 613a BGB auch für die betriebliche Altersversorgung, namentlich den Eintritt in die Versorgungszusage gelten.226 Allerdings ist zu konstatieren, dass die Richtlinie 2001/23/EG explizit 222 223 224

Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 23. Siehe soeben. Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 37 f.; Rupp, NZA 2007, 301

(302). 225 APS/Steffan, § 613a BGB Rn. 203; Bamberger/Roth/Fuchs, § 613a BGB Rn. 79; ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 90; Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 37 ff.; HWK/Willemsen/Müller-Bonanni, § 613a BGB Rn. 318; Meyer, BB 2003, 1010 (1011); MünchKomm BGB/Müller-Glöge, § 613a BGB Rn. 111; Rupp, NZA 2007, 301 f.; Sayatz/Wolf, DStR 2002, 2039; Staudinger/Annuß, § 613a BGB Rn. 151; Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 139; Willemsen /Hohenstatt u. a./Willemsen, Umstrukturierung, G 227; a. A. Riesenhuber, RdA 2004, 340 (350), Schiefer/Worzalla, NJW 2009, 558 (560). 226 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 330 ff.; Förster/Rühmann/ Cisch, BetrAVG, § 1 Rn. 215; Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1195; Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 311 f.; Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 157 ff., 163; Schoden, BetrAVG, Arbeitsrechtliche Einführung Rn. 232 f.

82

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

eine Ausnahme für die betriebliche Altersversorgung vorsieht. Danach gilt die in der Richtlinie angeordnete Rechtsfolge des Eintritts des Erwerbers in die Arbeitsbedingungen nicht, soweit die Mitgliedsstaaten dies nicht vorsehen, Art. 3 Abs. 4 lit a) RL 2001/23/EG. Da sich eine ausdrückliche Einbeziehung der betrieblichen Altersversorgung in § 613a BGB nicht findet, liegt ein Ausschluss selbiger scheinbar nahe. Ist aber schon der Eintritt in das Arbeitsverhältnis als wesentliche Rechtsfolge nicht gegeben, erübrigt sich auch eine entsprechende Information. Insofern ist mit der Ausnahmeregelung für das Betriebsrentenrecht auch die dazugehörige Informationsverpflichtung zweifelhaft. Gleichwohl überzeugt die herrschende Auffassung auch vor dem Hintergrund dieser europäischen Ausnahmeregelung: Die deutsche Regelung zum Betriebsübergang ist älter als ihr europarechtliches Pendant, sie wurde mit der Novellierung des BetrVG 1972 geschaffen und trat am 19.01.1972 in Kraft.227 Die erste Richtlinie zum Betriebsübergang wurde hingegen erst am 14.12.1977 verabschiedet.228 Bereits auf der Grundlage der rein nationalen Regelung war die Auffassung des BAG im Hinblick auf die Geltung von § 613a Abs. 5 BGB für das Betriebsrentenrecht klar:229 „1. Der Erwerber eines Betriebes muss nach § 613a BGB in die Versorgungsanwartschaften der übernommenen Arbeitnehmer eintreten.“

Trotz dieser Rechtsprechung hat es der Gesetzgeber trotz mehrfacher Novellierungen des § 613a BGB zur Anpassung an europarechtliche Vorgaben nicht für nötig erachtet, im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung eine Neuregelung zu treffen. Die damit verbundene Akzeptierung der Auffassung des BAG spricht dafür, dass die nationale Norm so auszulegen ist, dass von der fakultativen Einbeziehungsmöglichkeit nach der Richtlinie Gebrauch gemacht wurde, so dass für die Auslegung auch im Bereich des Betriebsrentenrechts die europäische Bestimmung zu berücksichtigen ist.230 § 613a BGB ist damit auch vor dem europarechtlichen Hintergrund für aktive Arbeitnehmer und ihre Anwartschaften einschlägig.231

227

BGBl. I, S. 13. ABl. 1977, L 61/26; zur weiteren Entwicklung siehe auch Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 164 f. 229 BAG v. 24.03.1977 – 3 AZR 649/76, BAGE 29, 94. 230 Vgl. zum Problem der fakultativen Umsetzung gegenüber der überschießenden Umsetzung und verwandten Konstellationen Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, § 15 Rn. 13 ff. 231 Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 184; unklar Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, S. 433. 228

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

83

d) Betriebsrentenrechtliche Informationspflichten beim Betriebsübergang Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Informationspflicht nach ganz überwiegender Auffassung in der Literatur grundsätzlich auch auf die betriebliche Altersversorgung bezieht,232 wobei dem in der Praxis jedoch häufig nicht entsprochen wird.233 Der einhelligen Meinung im Schrifttum könnten jedoch zwei in neuerer Zeit ergangene Entscheidungen des BAG234 entgegenstehen. Gegenstand dieser Entscheidungen war die Frage, ob die Arbeitnehmer Informationsansprüche gegenüber dem Betriebsveräußerer hinsichtlich der Unverfallbarkeit ihrer jeweiligen Anwartschaften und der aus diesen Anwartschaften resultierenden Leistungen bezogen auf den Betriebsübergang haben können. Das BAG verneint einen auf § 613a Abs. 5 BGB gestützten Anspruch in beiden Fällen. Dabei spricht es sich mit einem Verweis auf den Wortlaut von § 613a Abs. 5 BGB gegen eine Anwendung der Norm aus. Die Ansprüche aus Versorgungsanwartschaften seien weder Folge des Betriebübergangs, noch Maßnahmen, die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommen werden. Um Folgen im Sinne von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB handele es sich deshalb nicht, weil Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung bis zum Zeitpunkt des Übergangs ohne Rücksicht auf diesen entstehen. Ebenso wenig könne es sich um in Aussicht genommene Maßnahme handeln, da die Ansprüche unabhängig vom Handeln des Veräußerers oder des Erwerbers bestehen. Ob infolge dieser Entscheidung davon ausgegangen werden muss, dass aus der Sicht der Rechtsprechung die Informationspflicht des § 613a Abs. 5 BGB die betriebliche Altersversorgung nicht erfasst, ist dennoch zweifelhaft. Das BAG stützt die Ablehnung eines Informationsanspruchs darauf, dass die Anwartschaften aus der betrieblichen Altersversorgung keine Folgen des Betriebsübergangs sind. Die Aussage beruht auf der speziellen Sachverhaltskonstellation, über die das BAG zu urteilen hatte. Die Fragestellung in beiden Entscheidungen weicht nämlich insoweit von der üblichen Fragestellung235 ab, als dass die Kläger Information über ihre Anwartschaften bezogen auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs verlangten. Für diese Frage kommt tatsächlich eine Unterrichtung auf der 232 Birk, SD 460.2 Rn. 412; Bürkle, BB 2007, 101; Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 163; Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1596; Kisters-Kölkes in: FS Kemper, S. 227; Krügermeyer-Kalthoff/Reutershan, MDR 2003, 541; Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 315; Matthießen, EWiR 2008, 9; Reinecke, DB 2006, 555 (557); Sayatz/Wolff, DStR 2002, 2039 (2041); Willemsen /Hohenstatt u. a./Schnitker, Umstrukturierung, J Rn. 409; eine Information zumindest empfehlend Kemper/KistersKölkes, Betriebliche Altersversorgung, S. 239. 233 Reinecke, DB 2006, 555 (557). 234 BAG v. 22.05.2007 – 3 AZR 357/06, NZA 2007, 1285; v. 22.05.2007 – 3 AZR 834/05, NZA 2007, 1283. 235 Üblicherweise stellt sich die Frage, ob und inwieweit der Betriebsübergang Auswirkungen auf das betriebliche Versorgungssystem hat.

84

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Grundlage von § 613a Abs. 5 BGB nicht in Betracht. Dies deshalb, weil es für die Beantwortung dieser Fragen keine Rolle spielt, ob ein Betriebsübergang stattfindet oder nicht. Es handelt sich um eine Frage, nach dem versorgungsrechtlichen Besitzstand für die Zeit bis zum Betriebsübergang. Inwieweit sich jedoch Änderungen hinsichtlich des jeweiligen Versorgungssystems mit Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis und die Anwartschaften des Arbeitnehmers infolge des Betriebsübergangs entweder als Folgen (§ 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB), oder durch Maßnahmen (§ 613a Abs. 5 Nr. 4) ergeben, ist eine davon zu trennenden Frage. Diese Frage war aber aufgrund der Anträge der Parteien für das BAG nicht entscheidungserheblich. Es ist daher auch auf der Grundlage der Entscheidungen vom 22.05.2007 nicht davon auszugehen, dass das BAG eine gänzliche Ablehnung von Informationen über die betriebliche Altersversorgung im Falle eines Betriebsübergangs postuliert hat. Vielmehr stellt die Entscheidung keinen Widerspruch zu der herrschenden Literaturmeinung dar.236 Auch die verhältnismäßig kurze Ablehnung eines Informationsanspruchs nach § 613a Abs. 5 BGB unter vollständiger Ignorierung der eindeutigen Meinung im Schrifttum spricht dafür, dass das BAG für Informationspflichten hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung bei einem Betriebsübergang offen ist. Hinsichtlich der betriebsrentenrechtlichen Auswirkungen des Betriebsübergangs ist zu konstatieren, dass an den Inhalt der Unterrichtung unterschiedliche Anforderungen zu stellen sind, je nachdem auf welchem Durchführungsweg betriebliche Altersversorgung geleistet wird. So kann der Veräußerer eine Direktzusage erteilt haben, aber sich auch eines externen Versorgungsträgers bedient haben. Je nachdem, ob es sich um eine unmittelbare oder mittelbare Versorgungszusage handelt, ergeben sich Unterschiede hinsichtlich des Schicksals der Versorgungszusage. Auch die Situation beim Erwerber ist stets im Blick zu behalten: Auch er kann eine mittelbare oder unmittelbare Versorgungszusage gegenüber seinen derzeitigen Arbeitnehmern erteilt haben. Schließlich ist auch der Fall denkbar, dass beim Veräußerer keine Versorgungszusage existiert, die übergehenden Arbeitnehmer aber beim Erwerber in ein betriebliches Altersversorgungssystem integriert werden. Spezifisch betriebsrentenrechtliche Erwägungen zu § 613a Abs. 5 BGB müssen jedoch eines im Auge behalten, was bereits allgemein zu den Informationspflichten des § 613a Abs. 5 BGB herausgearbeitet wurde: Die Norm kommt nur dort als Grundlage einer Informationsverpflichtung in Betracht, wo das arbeitsrechtliche Grundverhältnis betroffen ist. Diese Einschränkung ist bei mittelbaren Versorgungszusagen besonders bedeutsam, wo die einzelnen Rechtsverhältnisse zwischen externem Versorgungsträger, Arbeitnehmer und Veräußerer bzw. Erwerber zu unterscheiden sind. Die Einschränkung auf das arbeitsrechtliche Grundverhältnis ist geboten, weil § 613a BGB lediglich das Drei-Personenverhältnis zwischen Arbeitnehmer, Betriebserwerber und Betriebs236

Vgl. Willemsen /Hohenstatt u. a./Schnitker, Umstrukturierung, J Rn. 409.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

85

veräußerer zum Gegenstand hat.237 Paradigmatisch ist hier auf § 613a Abs. 1 S. 1 BGB hinzuweisen, der eine Auswechslung von Veräußerer und Erwerber nur in Bezug auf das Arbeitsverhältnis vorsieht. Die Norm regelt nicht, was bei mittelbaren Versorgungszusagen, mit den anderen Rechtsverhältnissen geschieht.238 Wenn aber die Rechtsfolgenanordnung des § 613a BGB allein das arbeitsrechtliche Verhältnis betrifft, so muss dies auch für die aus § 613a Abs. 5 BGB fließenden Informationspflichten gelten. Vor diesem Hintergrund soll nunmehr untersucht werden, ob die knappe Formulierung aus einem Unterrichtungsschreiben zum weiteren Schicksal der betrieblichen Altersversorgung, dass das BAG aus anderen Gründen für fehlerhaft gehalten hat,239 tatsächlich ausreichend ist. aa) Altersversorgung nur beim Veräußerer Zunächst sind die Fälle zu beleuchten, bei denen allein beim Veräußerer eine Versorgungszusage besteht. Es ergeben sich dabei unterschiedliche Informationspflichten je nach Durchführungsweg. (1) Direktzusage (a) Folgen und Maßnahmen Soweit der Betriebsveräußerer eine Versorgungszusage in Form der Direktzusage erteilt hat, führt der Erwerber sie unverändert fort.240 Namentlich bleiben Dienstzeiten, die zur Ermittlung der Anwartschaftshöhe auf der Grundlage dieser Versorgungszusage relevant sind, erhalten.241 Eine mögliche Verfallbarkeit im Zeitpunkt des Betriebsübergangs ist irrelevant.242 Auch soweit Wartezeiten nach der Versorgungszusage einzuhalten sind, findet eine Anrechnung auch gegenüber dem Erwerber statt.243 Die Folge, dass der bloße Arbeitgeberwechsel den Besitz237

Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 37. Siehe dazu im einzelnen D. II. 1. d) aa) (2)–(5); vgl. auch BAG v. 05.05.1977 – 3 ABR 34/76, AP Nr. 7 zu § 613a BGB = NJW 1977, 2326; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 746; Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 184 ff. 239 Vgl. BAG v. 23.07.2009 – 8 AZR 538/08, ZIP 2010, 46: „Es [i. e. das Arbeitsverhältnis] wird also anlässlich des Betriebsübergangs – sofern nicht in der Überleitungsvereinbarung andere Regelungen getroffen sind – unverändert mit BenQ Mobile fortgeführt (insbesondere keine Veränderungen bei dem jeweiligen Einkommenssystem, Altersversorgung, Jubiläumsregelung, Dienstzeitregelung). [. . .]“. 240 Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 148. 241 Rolfs, NZA Beilage 4/2008, 164 (165); Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 146. 242 BAG v. 24.03.1977 – 3 AZR 649/76, BB 1977, 1202; Kemper/Kisters-Kölkes, Betriebliche Altersversorgung, S. 232. 243 Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 148; Andresen/ Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 340. 238

86

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

stand des Arbeitnehmers nicht tangiert, ergibt sich unmittelbar aus § 613a Abs. 1 S. 1 BGB. Sofern die Rechtsgrundlage der Versorgungszusage ein Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung ist, kann sich je nach Umständen des Einzelfalls die kollektivrechtliche Natur der Versorgungszusagen ändern. Soweit die Betriebsidentität nicht erhalten bleibt bzw. für den Fall des Verbandstarifvertrages244 der Betriebserwerber nicht an den einschlägigen Verbandstarifvertrag gebunden ist oder der übergehende Betrieb aus dem fachlichen Geltungsbereich des Verbandstarifvertrages herausfällt245, wird nach der Auffangregelung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB die vormals kollektivrechtliche Versorgungszusage Inhalt des Arbeitsvertrages und unterliegt der einjährigen Veränderungssperre gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB. Ausnahmen zu der individualrechtlichen Weitergeltung und der einjährigen Änderungssperre sind dann in § 613a Abs. 1 S. 3 und 4 BGB vorgesehen. Hausoder Firmentarifverträge unterfallen grundsätzlich nicht der kollektivrechtlichen Weitergeltung; für sie findet im Falle des Betriebsübergangs eine individualvertragliche Transformation statt.246 Dies deshalb, weil anders als beim Verbandstarifvertrag die Bindung des Betriebsveräußerers sich aus seiner Stellung als (Tarif)vertragspartei ergibt. § 613a BGB trifft aber nur Aussagen im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis, andere Rechtsverhältnisse bleiben unberührt. Daraus folgt, dass sich aus § 613a BGB keine kollektivrechtliche Bindung des Erwerbers an den Firmentarifvertrag ergeben kann.247 Gegen eine kollektivrechtliche Weitergeltung spricht auch die negative Koalitionsfreiheit des Erwerbers, der durch dieses Grundrecht davor geschützt wird gegen seinen Willen Partei eines Firmentarifvertrages zu werden.248 Eine Heranziehung der Regelungen zur Betriebsvereinbarung ist nicht geboten; die Ähnlichkeit des Firmentarifvertrages zu einem Verbandstarifvertrag ist höher als gegenüber der Betriebsvereinbarung. Von ersterem unterscheidet er sich im Wesentlichen durch den Vertragsschließenden. Von letzterem nicht nur hinsichtlich der Vertragsparteien, sondern auch hinsichtlich der unterschiedlichen Regelungsbereiche und der aus der Regelung Verpflichteten. 244 Für die Rechtslage hinsichtlich des Firmentarifvertrages vgl. Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 196. 245 Vgl. BAG v. 05.10.1993 – 3 AZR 586/92, NZA 1994, 848; MünchKomm BGB/ Müller-Glöge, § 613a Rn. 129. 246 BAG v. 20.06.2001 – 4 AZR 295/00, NZA 2002, 517 (518); v. 29.08.2001 – 4 AZR 332/00, NZA 2002, 513; APS/Steffan, § 613a BGB Rn. 113; Gussen/Dauck, Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen, Rn. 192 ff.; HWK/Willemsen/Müller-Bonnani, § 613a BGB Rn. 262; MünchArbR/Wank, § 102 Rn. 167; Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 196; a. A. Däubler/Lorenz, TVG § 3 Rn. 176; Henssler, FS Schaub, S. 311 (326); Moll, RdA 1996, 275; Wiedemann, FS Fleck, S. 447 (456). 247 BAG v. 20.06.2001 – 4 AZR 295/00, NZA 2002, 517 (518). 248 Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 198.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

87

Weitere Rechtsfolge des Betriebsübergangs ist die Haftung des Veräußerers für Ansprüche aus der Versorgungszusage in den Grenzen des § 613a Abs. 2 BGB als Gesamtschuldner neben dem neuen Inhaber. Voraussetzung für eine solche Haftung ist, dass der zu erfüllende Anspruch vor dem Betriebsübergang entstanden ist und innerhalb eines Jahres nach dem Übergang fällig wird. Auch diese Ansprüche sind nach § 613a Abs. 2 S. 2 BGB vom Veräußerer nur zeitanteilig zu erfüllen, also soweit sie vor dem Betriebsübergang erdient wurden. Dies bedeutet, dass der Veräußerer für Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gesamtschuldnerisch haftet, soweit der Versorgungsfall innerhalb eines Jahres nach dem Betriebsübergang eintritt und die Versorgungsleistungen damit fällig werden. Diese Haftung endet jedoch mit Ablauf des Jahres nach dem Betriebsübergang. Der Veräußerer haftet nur anteilig, d.h. soweit die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vor dem Betriebsübergang erdient wurden.249 Letzteres führt im Zusammenhang mit Betriebsrentenansprüchen, dazu, dass Ansprüche, die gegenüber dem Veräußerer geltend gemacht werden können, auf die Jahresleistung beschränkt sind.250 Gemäß § 613a Abs. 4 BGB ist eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ausgeschlossen. Erfasst werden Beendigungs- und Änderungskündigungen, sowie sämtliche Umgehungstatbestände.251 Aus betriebsrentenrechtlicher Sicht erlangt die Regelung Bedeutung, weil durch sie eine Beseitigung der Versorgungszusage aus Anlass des Betriebsübergangs verhindert wird. So ist die Kündigung der Arbeitsverhältnisse durch den Veräußerer oder die übergehenden Arbeitnehmer sowie die einvernehmliche Auflösung und die anschließende Neubegründung anlässlich des Betriebsübergangs mit dem Ziel, die Versorgungsanwartschaften abzukoppeln und die Haftungsmasse auf den Veräußerer zu beschränken, wegen Verstoßes gegen § 613a Abs. 4 BGB unwirksam.252 Auch die Vereinbarung zwischen Arbeitnehmern und dem Betriebserwerber, dass eine Übernahme der Versorgungsanwartschaften anlässlich des Betriebsübergangs ausgeschlossen ist, verstößt grundsätzlich gegen § 613a Abs. 4 BGB.253 Schließlich steht dem Arbeitnehmer bei Vorliegen des Betriebsübergangs das Recht zu, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses schriftlich innerhalb eines 249

BAG v. 22.06.1978 – 3 AZR 832/76, BetrAV 1979, 12. Willemsen /Hohenstatt u. a./Schnitker, Umstrukturierung, J Rn. 474. Bei Fälligwerden von Kapitalleistungen kommt es hingegen zu einer schwerwiegenden Haftung, weil die entsprechenden Anwartschaften fast vollständig beim Veräußerer erdient sein werden. 251 Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 136. 252 BAG v. 28.04.1987 – 3 AZR 75/86, NZA 1988, 198; v. 12.05.1992 – 3 AZR 247/ 91, NZA 1992, 1080; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 316; Hill, BetrAV 1993, 133 (134) a. A. Willemsen, RdA 1987, 327 (333). 253 BAG v. 29.10.1985 – 3 AZR 485/83, BB 1986, 1644; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 316; a. A. Willemsen, RdA 1987, 327 (328). 250

88

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Monats nach Zugang der Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB zu widersprechen, § 613a Abs. 6 BGB. Der Widerspruch hat zur Folge, dass der Veräußerer Vertragspartei des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitnehmer bleibt. Folglich bleibt der Veräußerer auch weiterhin Vertragspartner der Versorgungszusage. (b) Informationspflicht Für den Umfang der Informationspflicht ist zunächst fraglich, ob die unveränderte Fortführung, das bloße Eintreten in die Direktzusage, dem Arbeitnehmer positiv mitzuteilen ist, also eine gesonderte Unterrichtung über das Eintreten in die Versorgungszusage neben dem Eintritt aus den sonstigen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis geboten ist.254 Dagegen kann eingewandt werden, dass für die Versorgungsvereinbarung genauso zu urteilen ist, wie bei sonstigen Rechtspositionen des Arbeitnehmers. Wenn für jene keine eingehenden Informationen erforderlich sind, ist dies auch für die unveränderte Fortführung der betrieblichen Altersversorgung zu verneinen.255 Auch der Umstand, dass die Versorgungszusage mit dem Arbeitsverhältnis in einem grundsätzlich nicht trennbaren Zusammenhang steht, spricht gegen eine gesonderte Informationspflicht über das Eintreten in die Versorgungszusage.256 Der Hinweis, dass der Erwerber in die bestehenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eintritt, könnte damit zwar grundsätzlich als ausreichend angesehen werden.257 Für eine gesonderte Ausweisung spricht jedoch die Verpflichtung, dem Arbeitnehmer ein für den juristischen Laien verständliche Information über die Folgen des Betriebsübergangs zu verschaffen.258 Die Versorgungszusage weist wegen ihrer erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Arbeitnehmer und ihrer Langwierigkeit eine Sonderstellung gegenüber anderen arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten auf. Dies zeigt sich auch daran, dass etwa Ausgleichsquittungen, die einen gesonderten Hinweis auf die Versorgungszusage nicht enthalten, Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung nicht umfassen.259 Diese exponierte Stellung der Versorgungszusage im Vergleich zu anderen Bestandteilen des Arbeitsverhältnisses spricht für eine gesonderte Ausweisung des Eintritts in die Versorgungszusage. Dogmatische Grundlage kann insoweit zwar nicht die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB sein; es handelt sich bei dem Unterrichtungsschreiben nicht um eine Vertragsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Vielmehr 254

Vgl. Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 163 f. Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 164. 256 Blomeyer, RdA 2000, 279 (281). 257 Vgl. Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 164. 258 MünchKomm BGB/Müller-Glöge, § 613a Rn. 108. 259 BAG v. 09.11.1973 – 3 AZR 66/73, BB 1974, 280; v. 27.02.1990 – 3 AZR 213/ 88, NZA 1990, 689; v. 14.08.1990 – 3 AZR 285/89, NZA 1991, 147 (148); v. 17.10. 2000 – 3 AZR 69/99, NZA 2001, 203 (204). 255

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

89

ergibt sich die Pflicht zum gesonderten Ausweis des Eintritts in die Versorgungszusage aus dem Zweck des § 613a Abs. 5 BGB. Wenn das Unterrichtungsschreiben Grundlage eines möglichen Widerspruchs sein soll, muss es eine Unterrichtung über einen so bedeutsamen Aspekt wie der Versorgungszusage gesondert enthalten. Auch besteht aus praktischer Sicht die Gefahr, dass die Rechtsprechung einen bloßen Hinweis auf das Eintreten die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis als bloßes Wiederholen des gesetzlichen Wortlauts wertet und damit als nicht ausreichend ansieht.260 Vorzugswürdig ist daher eine gesonderte Information darüber, dass der Erwerber auch in die bestehende und inhaltlich unverändert fortgeltende Versorgungszusage eintritt.261 Auch über die anderen sich aus § 613a BGB ergebenden unmittelbaren rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs ist zu unterrichten, soweit sie Bedeutung für die Versorgungszusage haben können. Der Arbeitnehmer ist demnach darüber zu informieren, inwieweit eine bisher kollektivrechtlich geltende Versorgungszusage nunmehr in individualrechtlicher Form weiter gilt, sowie darüber, ob eine Ersetzung durch andere kollektivrechtliche Regelungen im Erwerberbetrieb nach § 613a Abs. 2 S. 3 BGB erfolgt. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, inwieweit eine Information zu erfolgen hat, wenn in rechtlicher Hinsicht umstritten ist, ob bisher kollektivrechtliche Regelungen weiter gelten. So ist etwa strittig, ob und in welcher Form eine auf der originären Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates nach § 50 Abs. 1 BetrVG fußende Gesamtbetriebsvereinbarung – die ebenso wie eine einfache Betriebsvereinbarung Grundlage einer Versorgungszusage sein kann und von der Regelung des § 613a BGB ebenfalls erfasst wird – im Falle eines Betriebsübergangs kollektivrechtlich weitergilt. In einem vom BAG zu entscheidenden Fall262 war über die kollektivrechtliche Weitergeltung einer Gesamtbetriebsvereinbarung bei der Übertragung eines Betriebes und zweier abgespaltener Betriebsteile eines Unternehmens zu entscheiden, wenn beim Erwerber bisher kein eigenständiger Betrieb geführt wurde. Die Betriebsteile wurden dabei im Zuge des Übergangs als eigenständige Betriebe geführt und ein Gesamtbetriebsrat gebildet. Für diese Sachverhaltskonstellation entschied das BAG, dass wenn ein einzelner Betrieb übergeht, die geltende Gesamtbetriebsvereinbarung als Einzelbetriebsvereinbarung beim übergehenden Betrieb bestehen bleibt. Wenn alle oder mehrere Betriebe des abgebenden Unternehmens auf ein bis dahin keinen Betrieb führendes Unternehmen übergehen, so bleiben die in ihnen geltenden Gesamtbetriebsvereinbarungen als solche bestehen. Dies gilt auch dann, wenn nur mehrere, aber nicht alle Betriebe des abgebenden Unternehmens erworben und vom Erwerber als eigene Be260

ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 86; Schiefer/Worzalla, NJW 2009, 558 (561). HWK/Willemsen/Müller-Bonanni, § 613a Rn. 326; Schiefer/Worzalla, NJW 2009, 558 (562). 262 BAG v. 18.09.2002 – 1 ABR 54/01, NZA 2003, 670. 261

90

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

triebe geführt werden.263 Ob diese Grundsätze auch dann Geltung beanspruchen, wenn der Erwerber bereits einen oder mehrere Betriebe mit Betriebsrat führt und gegebenenfalls einen Gesamtbetriebsrat bereits gebildet hat, hat es ausdrücklich offen gelassen. Gegenüber der Auffassung in der Rechtsprechung divergieren die Meinungen in der Literatur zur Frage der kollektivrechtlichen Weitergeltung im Falle von Gesamtbetriebsvereinbarungen stark. Teilweise wird die Auffassung vertreten, eine Gesamtbetriebsvereinbarung kann kollektivrechtlich weitergelten. Dies sei aber nur dann möglich, wenn sämtliche oder doch zumindest die Mehrheit der Betriebe veräußert werden.264 Innerhalb der Literatur erfährt ein solches Abstellen auf die „Unternehmensidentität“ vereinzelt auch Kritik.265 Dem BAG nahestehend ist die Auffassung, die kollektivrechtliche Weitergeltung von Gesamtbetriebsvereinbarungen kommt auch in Betracht, sofern nur vereinzelte Betriebe aus einem Unternehmen übertragen werden, sofern nur die betreffende Betriebsidentität gewahrt wird.266 Die Auffassung stellt maßgeblich darauf ab, dass die Gesamtbetriebsvereinbarung als Regelungsobjekt den Betrieb und nicht das Unternehmen hat.267 Die Bestandsaufnahme zeigt, dass die Frage höchst umstritten ist. Auch bei der Frage der Überkreuz-Ablösung von betrieblichen Altersversorgungsleistungen gehen die Auffassungen von Rechtsprechung und Literatur auseinander: Trotz ablehnender Entscheidungen des BAG268 hält ein Teil der Lehre269 eine solche Überkreuz-Ablösung für zulässig. Losgelöst von diesen beiden, speziell auf die Weitergeltung kollektivrechtlicher Regelungen bezogenen, Einzelbeispielen, kann damit für die Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB die Frage auftauchen, wie der Informationspflicht bei rechtlich strittigen Fragestellungen der Informationspflicht nachgekommen werden kann. Es bestünde zumindest die Möglichkeit, divergierende Auffassungen über den Gegenstand als solche deutlich zu machen und damit auf etwaige Rechtsunsicherheiten hinzuweisen. Damit wird die Informationspflicht jedoch überfrachtet. Sie soll dem Arbeitnehmer nicht von eigenen Untersuchungen über mögliche Rechts263

BAG v. 18.09.2002 – 1 ABR 54/01, NZA 2003, 670. APS/Steffan, § 613a BGB Rn. 121; Bachner, NJW 1995, 2881 (2883); ErfK/ Preis, § 613a BGB Rn. 115; Hergenröder, Anm. zu BAG v. 18.09.2002 – 1 ABR 54/01, AP Nr. 7 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung; Hohenstatt/Müller-Bonanni, NZA 2003, 766; Schiefer, NJW 1998, 1817 (1820); Willemsen/Hohenstatt u. a./Hohenstatt, Umstrukturierung, E 48 f. 265 Salamon, RdA 2007, 103. 266 ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 117 ff.; MünchKomm BGB/Müller-Glöge, § 613a BGB Rn. 151. 267 Hohenstatt/Müller-Bonanni, NZA 2003, 766 (769). 268 BAG v. 06.11.2007 – 1 AZR 862/06, BB 2008, 1290; v. 13.11.2007 – 3 AZR 191/06, NZA 2008, 600. 269 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 515; Döring/Grau, BB 2009, 158 f.; vgl. auch ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 126; Meyer, NZA 2001, 751; MünchKomm BGB/Müller-Glöge, § 613a Rn. 143; vgl. auch HWK/Willemsen/Müller-Bonanni, § 613a BGB Rn. 273; Reichel/Böhm, BetrAV 2008, 359 ff. 264

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

91

folgen entbinden, sondern ihm die notwendigen Informationen liefern um sein Widerspruchsrecht sachgerecht auszuüben und – wo nötig – eigene Nachforschungen anstellen zu können.270 Daher genügt der Arbeitgeber seiner Informationspflicht hinsichtlich komplexer Rechtsfragen, wenn er nach Prüfung der Rechtslage, die eine besondere Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung beinhaltet, einen rechtlich vertretbaren Standpunkt einnimmt.271 Neben der Information über die kollektivrechtliche Weitergeltung bzw. die Ersetzung solcher Regelungen durch entsprechende Kollektivvereinbarung im Erwerberbetrieb ist auch darüber zu unterrichten, ob die einjährige Änderungssperre gemäß § 613a Abs. 1 S. 4 BGB nicht vollumfänglich greift. Eine solche Nichtanwendung der Jahresfrist ist möglich, wenn die zwingende Wirkung der kollektivrechtlichen Regelung nicht mehr gilt oder wenn ein neuer Tarifvertrag zwischen Erwerber und Arbeitnehmer bei fehlender Tarifgebundenheit vereinbart wird. Hinsichtlich der Beendigung der kollektivrechtlichen Regelungen – § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB – ist nach Maßgabe der oben erfolgten Tatbestandskonturierung272 zwischen solchen Beendigungstatbeständen zu unterscheiden, die im Zeitpunkt der Unterrichtung sich bereits hinreichend abzeichnen und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist. Über eine innerhalb der Jahresfrist auslaufende, befristete kollektivrechtliche Regelung ist nach diesen Grundsätzen zu informieren. Dies gilt nicht, wenn lediglich eine grundsätzlich bestehende Kündbarkeit zu einer Beendigung der Regelung innerhalb der Jahresfrist führen könnte. Es ist über die Nichtanwendbarkeit der Änderungssperre nach § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 2 BGB zu unterrichten, soweit der Arbeitgeber entsprechende Vereinbarungen abschließen will. Bezüglich der Information über die in § 613a Abs. 2 BGB geregelte Haftungsverteilung stellt sich ähnlich wie beim Eintritt die Frage, ob eine gesonderte Ausweisung für die betriebliche Altersversorgung zu erfolgen hat. Dafür spricht ebenso wie dort die besonderte Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung. Die obigen Überlegungen tragen daher auch hier eine gesonderte Informationspflicht. Dies zeigt sich insbesondere daran, dass die Haftung des Veräußerers je nachdem, ob es sich um Rentenleistungen oder Kapitalleistungen handelt, sehr stark divergiert. Über das Kündigungsverbot wegen des Betriebsübergangs, das auch Änderungskündigungen (zwecks Änderung der Versorgungszusagen) umfasst273 muss ebenfalls unterrichtet werden. Allerdings ist anders als bei der Information über 270 BT-Drucks. 14/7760, S. 19; LAG Düsseldorf v. 01.04.2005 – 18 Sa 1950/04, DB 2005, 1741. 271 BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 303/05, NZA 2006, 1273 (1275); v. 14.12.2006 – 8 AZR 763/05, NZA 2007, 682 (685). 272 D. II. 1. b) bb). 273 Siehe D. II. 1. d) aa) (1) (a).

92

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

den Eintritt des Erwerbers in die Versorgungszusage eine gesonderte Ausweisung auch des Verbots der Kündigung zum Zwecke der Änderung der Versorgungszusage nicht geboten. Tragendes Argument für die gesonderte Information über den Eintritt des Erwerbers in die Versorgungszusage neben dem Eintritt in die sonstigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis war, dass die Versorgungszusage eine besondere Bedeutung im Arbeitsverhältnis hat. Dieser besonderen Bedeutung der Versorgungszusage muss bei der Information über das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB nicht Rechnung getragen werden. Im Vordergrund steht hier nämlich das Verbot der vollständigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Beendigungskündigung. Demgegenüber erweist sich die Kündigung zum Zwecke der Beseitigung der Versorgungszusage als bloßes Minus gegenüber der vollständigen Beendigung, so dass die Unterrichtung über das allgemeine Kündigungsverbot ausreichend ist. Hinsichtlich der Unterrichtung über das Bestehen des Widerspruchsrechts und der Tatsache, dass der Veräußerer weiterhin Vertragspartner des widersprechenden Arbeitnehmers bleibt, muss eine gesonderte Ausweisung auf die Rechtsstellung als Vertragspartner in der Versorgungszusage enthalten sein. Dies ergibt sich aus einem Parallelschluss: Wenn der Eintritt des Erwerbers in die Arbeitgeberposition gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB einen gesonderten Ausweis über den Eintritt in die Versorgungszusage erfordert, muss dies auch für das Verbleiben des Veräußerers so sein. Der Arbeitnehmer ist nicht nur über die Folgen des Betriebsübergangs, sondern gemäß § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB auch über in Aussicht genommene Maßnahmen zu informieren. Dies gilt auch für die Maßnahmen in Bezug auf die betriebliche Altersversorgung. In den Fällen der Direktzusage wäre zum einen über den – hinreichend konkreten – Plan des Erwerbers, die betriebliche Altersversorgung abzuschaffen oder zumindest einzuschränken, zum anderen über das Vorhaben, die Versorgungszusage mittels eines externen Versorgungsträgers zu erbringen, zu unterrichten. (2) Unterstützungskasse Soweit der Veräußerer eine Firmenunterstützungskasse unterhält, er also einziger Träger der Unterstützungskasse ist, ist zunächst festzustellen, dass diese nicht von der Rechtsfolgenanordnung des § 613a BGB betroffen ist.274 Allein der Übergang der Arbeitsverhältnisse ist Regelungsgegenstand des Betriebsübergangs, so dass § 613a BGB keinerlei Auswirkungen auf das Deckungsverhältnis zwischen Unterstützungskasse und Arbeitgeber hat. Wohl aber hat der Betriebsübergang mittelbar Auswirkungen auf das Zuwendungsverhältnis275 gegenüber 274 BAG v. 05.05. 1977 – 3 ABR 34/76, DB 1977, 1803; v. 15.03.1979 – 3 AZR 859/77, DB 1979, 1462.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

93

dem Arbeitnehmer, denn die Unterstützungskasse dient zur Erbringung von Altersversorgungsleistungen gegenüber den Arbeitnehmern des Trägerunternehmens. Der Betriebsübergang hat damit die Unzuständigkeit der bisherigen Unterstützungskasse zur Folge,276 die betroffenen Arbeitnehmer können sich nicht mehr an die Unterstützungskasse wenden. Folge ist, dass der Betriebserwerber selber die in der Versorgungszusage versprochenen Leistungen erbringen muss; dies allerdings nicht deshalb, weil die mittelbare Versorgungszusage inhaltlich zugunsten einer Direktzusage durch den Betriebsübergang geändert wird.277 Der Betriebsübergang lässt den Inhalt des Arbeitsverhältnisses und der damit verknüpften Versorgungszusage nämlich unberührt. Vielmehr entfaltet die Subsidiärhaftung des Arbeitnehmers gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG an dieser Stelle ihre Wirkung.278 In der Information an die Arbeitnehmer ist in einem solchen Fall deutlich zu machen, dass der Erwerber in die bestehende und inhaltlich unveränderte Versorgungszusage eintritt. Auf die Änderung des primären Versorgungsschuldners, vormals die nunmehr unzuständige Unterstützungskasse des Veräußerers, nunmehr der Erwerber selber, ist hinzuweisen. Dies hat deshalb zu erfolgen, weil dem Erwerber die Einrede des Arbeitgebers aus dem Versorgungsverhältnis, vorrangig sei der Versorgungsträger in Anspruch zu nehmen,279 dem Erwerber anders als noch dem Veräußerer nicht mehr zugute kommt und dies eine unmittelbare Folge des Betriebsübergangs ist. Der primären Einstandspflicht für Versorgungszusagen kann der Erwerber zum einen dadurch vorbeugen, dass er die Unterstützungskasse des Veräußerers übernimmt. Bei einer als GmbH ausgestalteten Unterstützungskasse wären mithin die Anteile zu übertragen und die Satzung entsprechend zu ändern, bei einer Unterstützungskasse in Form des e. V. wäre eine alleinige Mitgliedschaft des Erwerbers notwendig, sowie eine Satzungsänderung notwendig, die den Erwerber als dotierungspflichtig ausweist.280 Zum anderen wäre es möglich, der Firmenunterstüt275 Auch wenn man von der gesetzlichen Definition der Unterstützungskasse ausgehend einen Rechtsanspruch der Arbeitnehmer verneint, muss man jedoch vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des BAG feststellen, dass ein Anspruch unter Vertrauensgesichtspunkten anerkannt ist. 276 BAG v. 15.03.1979 – 3 AZR 859/77, DB 1979, 1462; v. 03.02.1987 – 3 AZR 208/85, BAGE 54, 176; v. 22.10.1991 – 3 AZR 486/90, BAGE 68, 368; Andresen/ Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 402; Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 313. 277 Missverständlich Kisters-Kölkes, FS Kemper, S. 229 (231). 278 Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1279; Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 147. 279 Vgl. BAG v. 12.02.1971 – 3 AZR 83/70, NJW 1971, 1379; v. 15.03.1979 – 3 AZR 859/77, DB 1979, 1462. 280 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 410; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 979; Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1281; Rolfs, NZA Beilage 4/ 2008, S. 164 (167); Schmitt-Rolfes, BetrAV 1981, 123 (125).

94

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

zungskasse des Erwerbers beizutreten und somit eine Gruppenunterstützungskasse zu bilden.281 Für die Informationspflicht aus § 613a Abs. 5 BGB ergibt sich aus einem solchen Vorgehen, dass die übergehenden Arbeitnehmer darauf hinzuweisen sind, dass hinsichtlich des Inhalts der Versorgungszusage keine Änderungen vorgenommen werden und der Erwerber in die bestehende Versorgungszusage eintritt. Auf die Übernahme bzw. den Beitritt zur Unterstützungskassenzusage ist unter dem Gesichtspunkt der in Aussicht genommenen Maßnahme hinzuweisen, denn in einem solchen Fall kann sich nun auch der Erwerber auf eine vorrangige Leistungserbringung durch die Unterstützungskasse berufen. Die Weitergeltung dieser Einrede aus dem Versorgungsverhältnis ist die Konsequenz aus dem Beitritt zur bzw. der Übernahme der Firmenunterstützungskasse. Daneben hat der Erwerber auch die Möglichkeit eine eigene Firmenunterstützungskasse zu gründen, einer anderen Gruppenunterstützungskasse beizutreten, seine versorgungsrechtlichen Verpflichtungen in eine Pensionskasse oder einen Pensionsfond einzubringen oder sich einer Direktversicherung zu bedienen.282 Allerdings erweist sich die Überführung in eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung als kaum praktikabel, da Einmalprämien steuerlich nicht dargestellt werden können.283 Sofern der Leistungsplan des nunmehr zuständigen Versorgungsträgers den Leistungsplan der vorher zuständigen Unterstützungskasse nicht widerspiegelt, greift im Falle einer reduzierten Leistungspflicht des neuen externen Versorgungsträgers erneut die subsidiäre Haftung gegenüber dem Erwerber. Die Informationspflicht des § 613a Abs. 5 BGB gebietet es, die übergehenden Arbeitnehmer darüber zu informieren, dass primärer Versorgungsschuldner ein neuer externer Versorgungsträger ist, sich im übrigen an der bisherigen Versorgungszusage, in die der Erwerber nun eintritt, jedoch nichts ändert.284 Fraglich ist, ob darüber zu unterrichten ist, dass der Erwerber subsidiär unmittelbar zur Leistung verpflichtet ist, soweit der neue Versorgungsträger keine Verpflichtung im vollen Umfang der Versorgungszusage hat. Dafür spricht, dass der Umfang der Versorgungsverpflichtung durch den neuen externen Versorgungsträger Auswirkungen auf die subsidiäre Einstandspflicht des Erwerbers hat. Im Ergebnis ist jedoch eine gesonderte Information über die subsidiäre Einstandspflicht gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG aber abzulehnen. Dies deshalb, weil die Information,

281 Schmitt-Rolfes, BetrAV 1981, 123 (125); Kisters-Kölkes, FS Kemper, S. 229, 231; Rolfs, NZA Beilage 4/2008, S. 164 (167). 282 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 401; Schmitt-Rolfes, BetrAV 1981, 123 (125). 283 Kisters-Kölkes, FS Kemper, S. 229 (232). 284 Kisters-Kölkes, FS Kemper, S. 229 (231).

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

95

dass der Erwerber in die bestehende Versorgungszusage eintritt letztlich die subsidiäre Einstandspflicht nach § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG beinhaltet. Wenn der Erwerber bereits weiß, dass sich Verschlechterungen der Versorgungszusagen konkret geplant sind und es dadurch zu einer verschlechternden Ablösung der bisherigen Zusagen kommen soll, ist darüber ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der in Aussicht genommenen Maßnahmen zu informieren. (3) Direktversicherung In den Fällen, in denen der Veräußerer seine betriebliche Altersversorgung mittels einer Direktversicherung erbringt, ist ebenso wie bei anderen Fällen der mittelbaren Erbringung von Versorgungsleistungen hinsichtlich der Rechtsfolgen des Betriebsübergangs zwischen dem Valutaverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, dem Zuwendungsverhältnis zwischen Versicherer und Arbeitnehmer und dem Deckungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Versicherer zu unterscheiden. Für das Valutaverhältnis, welches zugleich das arbeitsrechtliche Versorgungsverhältnis darstellt, hat der Betriebsübergang zur Konsequenz, dass der Erwerber gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB in die Pflichten des Veräußerers eintritt. Das Deckungsverhältnis ist hingegen rein versicherungsrechtlicher Natur und wird durch den Betriebsübergang nicht berührt.285 Folglich bleibt der Veräußerer weiterhin Versicherungsnehmer; die Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag bleiben unverändert. Das Zuwendungsverhältnis wird ebenfalls nicht von § 613a BGB tangiert.286 Das daraus resultierende Bezugsrecht bleibt dem Arbeitnehmer also erhalten. Da aber der Veräußerer als Versicherungsnehmer von seiner Möglichkeit Gebrauch machen kann, die Versicherung zu kündigen und den Rückkaufswert in Anspruch zu nehmen oder die Versicherung beitragsfrei zu stellen, wird der der Betriebsübergang in vielen Fällen zu einem Absinken des Leistungsniveaus im Zuwendungsverhältnis führen, was aber im Valutaverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Betriebserwerber bedeutungslos ist. Soweit die Leistungen aus dem versicherungsrechtlichen Zuwendungsverhältnis hinter dem Leistungsumfang aus dem arbeitsrechtlichen Versorgungsverhältnis zurückbleiben, kommt es nämlich zu einer unmittelbaren Leistungspflicht des Erwerbers gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG.287 Sofern der Betriebsübergang auf diese Weise durchgeführt wird, der Veräußerer das Versicherungsverhältnis also nicht fortsetzt und beim Erwerber, der bisher 285 Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 746; Willemsen/Hohenstatt u. a./Schnitker, Umstrukturierung, J Rn. 484. 286 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 746. 287 Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 745; Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1273; Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 150.

96

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

keine betriebliche Altersversorgung angeboten hat keine Maßnahmen ergriffen werden, erstreckt sich die Informationspflicht darauf, dass Folge des Betriebsübergangs der Eintritt des Erwerbers in die unverändert fortbestehende Versorgungszusage ist. Fraglich ist hingegen, ob darüber zu unterrichten ist, dass das Bezugsrecht auf die Versicherungsleistung erhalten bleibt. Nicht dagegen spricht, dass es sich bei dem Bezugsrecht um ein Recht aus dem versicherungsrechtlich geprägten Zuwendungsverhältnis handelt, denn das Bezugsrecht hat auch Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis: Der Erwerber ist aufgrund der Versorgungszusage nicht einstandspflichtig, soweit der externe Versorgungsträger die zugesagten Leistungen erbringt. Gegen eine gesonderte Information über den Erhalt des Bezugsrechts spricht jedoch, dass dieses sich unabhängig vom Betriebsübergang gestaltet. Es handelt sich deshalb nicht um eine Folge des Betriebsübergangs. Da das Bezugsrecht auch unabhängig von einem Verhalten des Erwerbers oder Veräußerers bestehen bleibt, handelt es sich bei dem Erhalt des Bezugsrechts auch nicht um eine Maßnahme i. S. v. § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB. Eine problemlose Überführung der bestehenden Versorgungsverpflichtungen erfolgt am leichtesten dadurch, dass der Erwerber in die Position des Veräußerers als Versicherungsnehmer eintritt, es also zu einer Auswechslung der Vertragspartner des Versicherungsvertrages kommt. Allerdings ist dies davon abhängig, dass neben dem Veräußerer auch der Versicherer sein Einverständnis mit dem Wechsel des Vertragspartners erklärt.288 Dies ist die Konsequenz aus dem Umstand, dass der Betriebsübergang das Versicherungsverhältnis nicht berührt. Soweit eine solche Auswechslung der Versicherungsnehmer stattfindet, ist der Arbeitnehmer darüber zu informieren, dass sich im Zuge des Betriebsinhaberwechsels keine inhaltlichen Veränderungen in Bezug auf die Versorgungszusage, in die der Erwerber eintritt, ergeben. Fraglich ist hingegen, ob als in Aussicht genommene Maßnahme darüber zu unterrichten ist, dass nunmehr der Erwerber die Position des Versicherungsnehmers einnehmen wird. Dies erscheint zunächst zweifelhaft, weil die Position als Versicherungsnehmer das Versicherungsverhältnis zum Versicherer, nicht aber das arbeitsrechtliche Grundverhältnis betrifft. Dessen Tangierung ist aber Voraussetzung für eine Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB. Dennoch scheidet hinsichtlich der Auswechslung des Versicherungsnehmers eine Informationsverpflichtung nicht aus: Wie bereits dargestellt worden ist, trägt die Informationspflicht des § 613a Abs. 5 BGB so weit, wie das arbeitsrechtliche Versorgungsverhältnis durch die Änderungen betroffen ist. Eine Auswechslung des Versicherungsnehmers ist folglich informationspflichtig, wenn eine Rückwirkung auf das Versorgungsverhältnis festzustellen ist. Der Eintritt des Erwerbers in das Versicherungsverhältnis hat zunächst keine unmittelbare Folge für das Versorgungsverhältnis. Anders als im entsprechenden Fall der Übernahme einer Unterstützungskasse ist auch nicht deshalb über den 288

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 747.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

97

Eintritt in die Versicherungsnehmerposition zu informieren, weil sich gerade aus diesem Eintritt die weiterhin gegebene Leistungspflicht des vormals zuständigen externen Leistungsträgers ergeben würde. Der Versicherer wäre nämlich aufgrund der unveränderten Situation im Zuwendungsverhältnis und des fortbestehenden Bezugsrechts gegenüber dem Arbeitnehmer auch ohne den Wechsel des Versicherungsnehmers zur Leistung verpflichtet. Dennoch ergeben sich Wechselwirkungen von der Position als Versicherungsnehmer im Versicherungsverhältnis auf das Valutaverhältnis: Aus dem Valutaverhältnis ergibt sich regelmäßig die Pflicht des Arbeitgebers, Prämienleistungen zu erbringen, so dass die zugesagte Versorgungsleistung erreicht wird.289 Der Arbeitgeber darf ferner gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 BetrAVG das Bezugsrecht im Falle der Unverfallbarkeit nicht mehr widerrufen, wenn der Arbeitnehmer nach Vorliegen der Unverfallbarkeitsvoraussetzungen ausscheidet. Die Einhaltung beider Verpflichtungen, sowohl die Zahlung der Beiträge wie auch das Unterlassen des Widerrufs der Bezugsberechtigung, kann grundsätzlich nur von dem Arbeitgeber verlangt werden, der auch zugleich Versicherungsnehmer ist. Ansonsten scheidet eine solche Pflicht wegen Unmöglichkeit aus. Die Stellung als Versicherungsnehmer hat damit letztlich auch Auswirkungen auf den Pflichtenkreis im Arbeitsverhältnis. Damit ist ein hinreichender Bezug zur Bejahung einer Informationspflicht gegeben. Sofern die Übernahme des Versicherungsverhältnisses scheitert bzw. nicht erfolgt, der Erwerber also nicht Versicherungsnehmer wird, führt dies nicht zwingend zu einer unmittelbaren Einstandspflicht des Erwerbers. Ihm ist die Möglichkeit gegeben, die Versorgungszusage mittels eines anderen Versicherers fortzuführen. Die Leistungen aus dem alten, dann beitragsfrei gestellten, Versicherungsvertrag kann auf die Leistungen aus dem neu abgeschlossenen Versicherungsvertrag angerechnet werden oder es können bei Abschluss der neuen Versicherung die zukünftigen Leistungen unter Berücksichtigung des Leistungsumfangs aus dem alten Versicherungsvertrag bestimmt werden.290 In einem solchen Fall entstehen umfassende Informationspflichten.291 Als Folge des Betriebsübergangs ist zunächst darüber zu informieren, dass eine Leistungsverpflichtung des Erwerbers auf der Grundlage der Versorgungszusage, in die der Erwerber infolge des Betriebsübergangs eingetreten ist, gegeben ist. Es ist fraglich, ob in einem solchen Fall auch darüber zu unterrichten ist, dass der Veräußerer die alte Versicherung beitragsfrei stellen wird292 und stattdessen beim Erwerber ein neuer Versicherungsvertrag abgeschlossen werden soll. Beide Fra289 Vgl. BAG v. 12.06.2007 – 3 AZR 186/06, AP Nr. 47 zu § 1 BetrAVG = NZA-RR 2008, 537; v. 17.06.2008 – 3 AZR 553/06, NZA 2008, 1320. 290 Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 150. 291 Kisters-Kölkes, FS Kemper, S. 227 (233 f.). 292 Es handelt sich um eine Fragestellung, die auch dann auftauchen kann, wenn der Erwerber keinen externen Versorgungsträger mit der Weiterführung beauftragt und selber einstandspflichtig wird.

98

D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

gen – sowohl die nach der künftigen Beitragsfreistellung, als auch das nach dem Neuabschluss von Versicherungsverträgen – betreffen in erster Linie das jeweilige Deckungsverhältnis zwischen Veräußerer und Versicherer bzw. Erwerber und Versicherer. Allerdings gilt es auch hier Rückwirkungen im Hinblick auf das Valutaverhältnis zu beachten. So führt die mit der Beitragsfreistellung verbundene Verkürzung der Leistungspflicht des externen Versorgungsträgers zu einer Einstandspflicht des Erwerbers aus dem Valutaverhältnis, soweit die Versicherungsleistungen im Umfang hinter den Leistungen, wie sie sich aus der Versorgungszusage ergeben, zurückbleiben. Problematisch erscheint eine solche Informationspflicht jedoch deshalb, weil es sich um eine in Aussicht genommene Maßnahme hinsichtlich des vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmers seitens des Veräußerers und nicht des Erwerbers handelt. Vereinzelt wird aber eine Unterrichtungspflicht für Maßnahmen, die vom nicht vom Erwerber, sondern vom Veräußerer ausgehen, abgelehnt.293 Zwar spricht für eine solche Ausgrenzung von Veräußerermaßnahmen scheinbar die teleologische Verknüpfung von Informationspflicht und Widerspruch, weil sich der Arbeitnehmer durch den Widerspruch nur den Maßnahmen des Betriebserwerbers entziehen kann.294 Im Schrifttum wird dennoch zu Recht eine Einbeziehung auch von Veräußerermaßnahmen verlangt.295 Das von der Gegenauffassung ins Feld geführte Argument, nämlich die Verknüpfung von Widerspruch und Information trägt eine Ausgliederung von Informationen über Erwerbermaßnahmen nicht: Der Arbeitnehmer hat mitunter ein vitales Interesse daran zu erfahren, welche Maßnahmen auf der Seite des Erwerbers durchgeführt werden sollen, etwa ob im Falle der Ausübung eines etwaigen Widerspruchs betriebsbedingten Kündigungen zu erwarten sind. Auch würde eine Ausgrenzung von Erwerbermaßnahmen eine Einladung zur Umgehung darstellen. Erwerber und Veräußerer könnten eine Information in einem solchen Falle so darstellen, dass keine Maßnahmen durch den Betriebserwerber hinsichtlich der Arbeitnehmer geplant sind. Diese Information wäre aber nur darauf zurückzuführen, dass bereits vor dem Betriebsübergang – aber nach der Unterrichtung – die entsprechenden Maßnahmen durch den Veräußerer implementiert werden würden. Es würde damit im Belieben von Veräußerer und Erwerber liegen den Sachverhalt so zu gestalten, dass keine Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB entstünde. Der überwiegenden Auffassung ist daher zu folgen; eine Information über die Beitragsfreistellung müsste folglich erfolgen. Auch über den Leistungsumfang des neuen externen Versorgungsträgers wäre zu informieren. Nur so kann der Arbeitnehmer erkennen, ob sich durch den 293

HWK/Willemsen/Müller-Bonanni, § 613a BGB Rn. 334. HWK/Willemsen/Müller-Bonanni, § 613a BGB Rn. 334. 295 v. Alvensleben, Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S. 121; Franzen, RdA 2002, 258 (265); Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht, S. 187; Hohenstatt/Grau, NZA 2007, 13 (17); Oetker, EAS B 8300, Rn. 336. 294

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

99

Wechsel Lücken in den Versicherungsleistungen ergeben, hinsichtlich derer der Arbeitnehmer unmittelbar auf den Erwerber zugreifen müsste.296 (4) Pensionskasse Für den Fall, dass der Erwerber seine betriebliche Altersversorgung über eine Pensionskasse erbringt, sind bei Vorliegen eines Betriebsübergangs zwei Fallgestaltungen möglich. Zum einen kann es sein, dass die beteiligte Pensionskasse die Aufnahme des Erwerbers als Trägerunternehmen aufgrund ihrer Satzung zulässt, oder aber eine Nutzung der Pensionskasse durch den Erwerber ist ausgeschlossen. Bei einem Ausschluss des Erwerbers gilt folgendes: Eine Trennung zwischen den Rechtsverhältnissen der beteiligten Rechtssubjekte ist auch hier notwendig. Hinsichtlich des zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Versorgungsverhältnisses gilt, dass der Erwerber in die Verpflichtungen aus der Versorgungszusage eintritt.297 Wenn er die bestehende Pensionskasse aus satzungsrechtlichen Gründen nicht nutzen kann, entsteht seine Einstandspflicht. Er kann dieser dadurch nachkommen, dass er entweder die Leistungen selber erbringt oder aber sich eines anderen externen Versorgungsträgers bedient. Bezüglich des damit verbundenen Wechsels des Durchführungsweges oder der konkreten Pensionskasse ist die Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers nach überwiegender Auffassung notwendig.298 Zur Erteilung ist er allerdings regelmäßig verpflichtet, wenn die Wertäquivalenz sichergestellt ist.299 Alternativ kann der Arbeitgeber auch auf eine Zustimmung des Arbeitnehmers verzichten und seiner subsidiären Einstandspflicht gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG nachkommen. Im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Pensionskasse gilt es zu beachten, dass der Arbeitnehmer häufig Versicherungsnehmer und Mitglied der Pensions-

296 Dabei ist allerdings zu beachten, dass der externe Versorgungsträger seinerseits auch mit gesetzlichen Informationspflichten aus dem VAG gegenüber den Arbeitnehmern belastet ist, vgl. insoweit E. IV. 4. c) aa). 297 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 430; Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1276; Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 186; Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 152 f.; Willemsen/Hohenstatt u. a./Doetsch/Rühmann, Umstrukturierung, J Rn. 117. 298 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 430; Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 187; Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 153; Willemsen /Hohenstatt u. a./Schnitker, Umstrukturierung, J Rn. 489 f. 299 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 430; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kemper, § 1 Rn. 257 f.; Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 187; Rolfs, NZA Beilage 4/2008, S. 164 (166); Schipp in: 25 Jahre AG ArbR, S. 1097 (1098); Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 153; Willemsen/Hohenstatt u. a./Doetsch/Rühmann, Umstrukturierung, J Rn. 491; vgl. auch Thüsing/Granetzny, BetrAV 2009, 485.

100 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

kasse ist.300 Entsprechend der jeweiligen Satzung der Pensionskasse endet mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber regelmäßig die Mitgliedschaft des Arbeitnehmers bei der Pensionskasse; eine beitragsfreie oder freiwillige Mitgliedschaft unter Entrichtung eigener Beiträge ist zumeist möglich.301 Wenn das Versicherungsverhältnis synchron zum Mitgliedschaftsverhältnis verläuft,302 hat der Betriebsübergang auch die Beendigung der Position des Arbeitnehmers als Versicherungsnehmer zur Folge. Allerdings bleibt zumeist die Möglichkeit, die bereits finanzierten Versorgungsansprüche als beitragsfreie Versicherung aufrechtzuerhalten. 303 Die Pensionskasse kann den Versicherungsbestand auch auf ein Lebensversicherungsunternehmen bzw. auf eine beim Erwerber bestehende Pensionskasse gemäß §§ 14, 44 VAG übertragen oder ohne Abwicklung mit der beim Pensionskasse, die beim Erwerber existiert, verschmelzen.304 Auch eine Verschmelzung mit der Pensionskasse beim Erwerber nach § 14a VAG ist möglich.305 Im Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Pensionskasse bleibt der Betriebsübergang folgenlos.306 Je nachdem, wie die Anbindung des Veräußerers an die Pensionskasse konzipiert ist, bleibt der Veräußerer Versicherungsnehmer oder Mitglied307 bzw. an die bestehenden schuldrechtlichen Vereinbarungen gebunden. Soweit der Arbeitgeber (ebenfalls) Versicherungsnehmer hinsichtlich der von ihm geleisteten Beiträge ist, kann ein gespaltenes Bezugsrecht begründet sein;308 auch dieses bleibt dann unberührt. Der Arbeitnehmer ist in dieser Fallgestaltung darüber zu informieren, wie auch in den sonstigen Fällen, dass der Erwerber in die fortbestehende Versorgungszusage eintritt. Die subsidiäre Einstandspflicht gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG im Falle einer zu geringen Leistung der Pensionskasse im Versorgungsfall muss nicht mehr separat aufgeführt werden.309 Über die Beendigung des Mitglied300 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 835 ff.; Höfer, BetrAVG, ART Rn. 183. Dies gilt jedenfalls dort, wo die Rechtsform des VVaG gewählt ist, vgl. eingehend Klatt, Pensionskasse, S. 109; vgl. auch E. IV. 4. c) bb) (3). 301 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 5 A Rn. 122; Höfer, BetrAVG, ART Rn. 187; Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 153. 302 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 812. 303 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 432; Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 114; Willemsen/Hohenstatt u. a./Doetsch/Rühmann, Umstrukturierung, J Rn. 117. 304 Rolfs, NZA Beilage 4/2008, S. 164 (165). 305 Rolfs, NZA Beilage 4/2008, S. 164 (165). 306 Schipp in: 25 Jahre AG ArbR, S. 1097 (1098). 307 Ob eine Mitgliedschaft von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichzeitig zulässig ist, ist strittig. Vgl. einerseits Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 827; andererseits Prölss/Weigel, VAG, § 20 Rn. 1; zweifelnd auch Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 5 A Rn. 130. 308 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 837. 309 Siehe bereits D. II. 1. d) aa) (2), (3).

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

101

schaftsverhältnisses und des Versicherungsverhältnisses des Arbeitnehmers gegenüber der Pensionskasse ist zu informieren. Zwar regeln diese beiden Rechtsbeziehungen direkt nur das Verhältnis zwischen externem Versorgungsträger und dem Arbeitnehmer. Jedoch sind diese Rechtsverhältnisse zentral für die Ansprüche des Arbeitnehmers gegen die Pensionskasse, welche wiederum Bedeutung für die Haftung des Erwerbers aus dem Versorgungsverhältnis haben. Soweit Ansprüche gegen die Pensionskasse bestehen, ist der Erwerber nicht unmittelbar einstandspflichtig, soweit sich hingegen eine Differenz zwischen der Leistungsverpflichtung der Pensionskasse und dem zugesagten Versorgungsumfang ergibt, muss der Erwerber einstehen. Dies gilt auch für die durch Beiträge der Arbeitnehmer finanzierten Leistungen der Pensionskasse, soweit die Leistungen aus diesen Beiträgen auch von der Versorgungszusage des Arbeitgebers umfasst sind, § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG i.V. m. § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG.310 Neben diesen Folgen des Betriebsübergangs ist auch über mögliche Maßnahmen zu unterrichten. Diesbezüglich ist fraglich, inwieweit der Arbeitnehmer über das Verbleiben des Veräußerers im Rechtsverhältnis gegenüber der Pensionskasse – sei es eine Mitgliedschaft, ein Versicherungsverhältnis oder eine sonstige schuldrechtliche Vereinbarung – und der mit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers verbundenen Möglichkeit, die Entrichtung weiterer Beiträge zu unterlassen zu unterrichten ist. Die Antwort dazu erschließt sich aus einem Abgleich mit der parallelen Situation bei einem Betriebsübergang unter Beteiligung einer Direktversicherung.311 Dadurch, dass der Veräußerer die Möglichkeit hat, mögliche Beitragsfreistellungen zu erreichen, kommt es zu einer Kürzung der für die Versorgungskasse zur Verfügung stehenden Leistungsmittel, was eine Einstandspflicht des Erwerbers zur Folge hat. Eine Informationspflicht ist daher zu bejahen, soweit dieses Vorgehen hinreichend konkret in Aussicht genommen ist. Ferner fällt unter die Unterrichtungspflicht bei hinreichender Konkretheit die Benennung des neuen Durchführungsweges bzw. des neu zu beauftragenden externen Versorgungsträgers sowie die mit der entsprechenden Durchführung verbundenen Konsequenzen für den Versorgungsumfang durch den externen Versorgungsträger.312 Nicht immer ist die Abwicklung der betrieblichen Altersversorgung nach einem Betriebsübergang durch die bisher eingesetzte Pensionskasse ausgeschlossen. Inzwischen agieren zahlreiche Pensionskassen, die in ihrem Wirkungskreis nicht beschränkt sind und grundsätzlich zur Aufnahme von Arbeitnehmern jedweden Arbeitgebers satzungsmäßig bereit sind.313 Der Betriebsübergang bewirkt auch hier den Eintritt des Erwerbers in das Versorgungsverhältnis mit dem Ar310 311 312 313

Kemper /Kisters-Kölkes u. a./Kemper, § 1 Rn. 244. Siehe dazu D. II. 1. d) aa) (3). Kisters-Kölkes in: FS Kemper, S. 227, 235. Rolfs, NZA Beilage 4/2008, S. 164 (166).

102 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

beitnehmer. Dies führt im Übrigen dazu, dass der Erwerber zur Fortführung der Versorgung mittels der Pensionskasse, die die Fortführung durch den Erwerber satzungsmäßig erlaubt, verpflichtet ist, denn dies ist Inhalt der Versorgungszusage.314 Unverändert bleiben die Rechtsverhältnisse zwischen Pensionskasse und Arbeitgeber bzw. Pensionskasse und Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer kann wegen der satzungsmäßigen Offenheit, die nicht auf Arbeitnehmer eines bestimmten Arbeitgebers beschränkt ist, weiterhin Mitglied der Pensionskasse bleiben; das Versicherungsverhältnis kann unverändert fortgeführt werden.315 Anders als bei der „geschlossenen“ Pensionskasse kann in diesem Fall auch der Erwerber in die Rechtsverhältnisse des Erwerbers eintreten und so seine Verpflichtungen aus dem Versorgungsverhältnis erfüllen.316 Die Informationspflicht ist in einer solchen Konstellation wesentlich überschaubarer: Der Arbeitnehmer ist über den Wechsel seines Arbeitgebers und der damit verbundenen veränderten Situation im arbeitsrechtlichen Grundverhältnis zu unterrichten, also dass nunmehr der Erwerber in die Versorgungszusage eintritt. Gegen eine gesonderte Information über den Erhalt des Bezugsrechts spricht, dass sich dieses unabhängig vom Betriebsübergang gestaltet. Es handelt sich deshalb nicht um eine Folge des Betriebsübergangs. Da das Bezugsrecht auch unabhängig von einem Verhalten des Erwerbers oder Veräußerers bestehen bleibt, handelt es sich bei dem Erhalt des Bezugsrechts auch nicht um eine Maßnahme i. S. v. § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB. Über den Eintritt des Erwerbers in die Pensionskasse zum Zwecke der Erfüllung seiner Verpflichtungen aus dem arbeitsrechtlichen Grundverhältnis ist als in Aussicht genommene Maßnahme gemäß § 613a Abs. 1 Nr. 4 BGB zu informieren. Der Bezug zum Arbeitsverhältnis wird dabei in entsprechender Weise hergestellt wie bei der Direktversicherung. (5) Pensionsfonds Bei dem durch das AVmG vom 26.06.2001317 neu eingeführten Durchführungsweg des Pensionsfonds318 ergibt sich im Falle eines Betriebsübergangs eine der Pensionskassenzusage weitgehend vergleichbare Situation.319 Auch hier sind 314 315 316

Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 911. Rolfs, NZA Beilage 4/2008, S. 164 (166). Kisters-Kölkes, FS Kemper, S. 227 (234); Rolfs, NZA Beilage 4/2008, S. 164

(165). 317

BGBl. I S. 1310. Die Anzahl der Pensionsfonds ist noch beschränkt. Vgl. dazu die bei der BaFin aufgezählten Pensionsfonds mit Geschäftstätigkeit unter: http:/ /www.bafin.de/cln_171/ SharedDocs/Downloads/DE/Verbraucher/Recherche/li__vu__pensionskasse__mit__ge sch,templateId=raw,property=publicationFile.xls/li_vu_pensionskasse_mit_gesch.xls. 319 Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1275 f.; Kisters-Kölkes, FS Kemper, S. 227 (234); Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 314; Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 188; Rolfs, NZA Beilage 4/2008, S. 164 (167); Tenbrock, Betriebliche Al318

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

103

die einzelnen Rechtsverhältnisse zwischen Pensionsfonds und Arbeitnehmer, Pensionsfonds und Arbeitgeber sowie zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu unterscheiden. Erfasst vom Betriebsübergang wird nur das arbeitsrechtliche Grundverhältnis, die jeweiligen Beziehungen zum Versorgungsträger bleiben unangetastet. Ob eine Fortsetzung der Versorgung mittels des Pensionsfonds möglich ist, richtet sich danach, ob die Satzung eine entsprechende Öffnung für die Arbeitnehmer des Erwerbers, zu denen dann auch die übergehenden Arbeitnehmer gehören, zulässt.320 Soweit dies der Fall ist, kann das Versorgungsverhältnis des Arbeitnehmers mit dem Pensionsfonds unverändert fortgesetzt werden, der Erwerber muss dann das Rechtsverhältnis, das zwischen Veräußerer und Pensionsfonds besteht im Hinblick auf die übergehenden Arbeitnehmer fortsetzen. Ist dies nicht der Fall, besteht die Möglichkeit, die Versorgung entweder unmittelbar oder mittelbar, also durch einen anderen externen Versorgungsträger, sicherzustellen. Aufgrund dieser Parallelität zur Situation bei der Pensionskasse ergeben sich auch in Bezug auf die mit dem Betriebsübergang verbundenen Informationspflichten keine Abweichungen. Es kann daher auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.321 bb) Altersversorgung nur beim Erwerber Besteht ein System der betrieblichen Altersversorgung nur beim Erwerber stellt sich die Frage, inwieweit die übergehenden Arbeitnehmer in ein solches einbezogen werden und inwieweit über eine solche Einbeziehung bzw. fehlende Einbeziehung zu unterrichten ist. Die Einbeziehung in ein beim Erwerber bestehendes Versorgungssystem richtet sich zentral nach der Rechtsgrundlage für die Versorgungszusage, dem Anwendungsbereich dieser Rechtsgrundlage sowie der Reichweite des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. (1) Individualrechtlich begründete Versorgungsregelungen Der Erwerber kann die Versorgungsregelung zum einen auf der Grundlage einer betrieblichen Übung oder einer Gesamtzusage etabliert haben. Sobald die übergehenden Arbeitnehmer in den Anwendungsbereich einer solchen Versorgungszusage gelangen, entsteht die Versorgungszusage auch für die übergehenden Arbeitnehmer, wenn der Erwerber nicht sicherstellt, dass die Gesamtzusage bzw. die betriebliche Übung nicht auch für die übergehenden Arbeitnehmer gilt. tersversorgung im Betriebsübergang, S. 153 f.; Willemsen /Hohenstatt u. a./Doetsch/ Rühmann, Umstrukturierung, J Rn. 117. 320 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh. § 1 Rn. 911; Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 314; Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 153 f. 321 Siehe D. II. 1. d) aa) (4).

104 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Es ist daher vom Arbeitgeber immer dann, wenn eine Ausweitung seines Versorgungssystems unerwünscht ist, in Form einer Erklärung deutlich zu machen, dass die Zusage bezüglich der Neueintritte nicht aufrecht erhalten wird. Wenn die Versorgungszusage hingegen unmittelbar in den jeweiligen Arbeitsverträgen der Arbeitnehmer vereinbart wurde, sei es einzelvertraglich oder – was viel häufiger relevant sein wird – in Form von arbeitsvertraglichen Einheitsregelungen, so sind die übergehenden Arbeitnehmer nicht von diesen vertraglichen Versorgungszusagen erfasst, da der Erwerber nur in die bestehende Rechtsposition eintritt.322 Wenn wegen der oben genannten Ausgangsposition die übergehenden Arbeitnehmer nicht dem Anwendungsbereich der individualvertraglichen Versorgungszusage unterliegen, so stellt sich jedoch die Frage, ob die übergehenden Arbeitnehmer eine Einbeziehung unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen können. Dieser gilt unternehmensbezogen.323 Allerdings muss der Arbeitgeber die Arbeitnehmer unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nur dann mit einer betrieblichen Altersversorgung ausstatten, wenn eine willkürliche Gruppenbildung erfolgt, oder ein sachlicher Grund für eine Differenzierung nicht gefunden werden kann.324 Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz bei fehlender Ausdehnung der Versorgungszusage liegt hier schon deshalb nicht vor, weil es an einer Gruppenbildung fehlt. Vielmehr setzt der Arbeitgeber lediglich die Anforderungen des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB um. Er selbst trifft jedoch keine verteilende Entscheidung, was Voraussetzung der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist.325 Selbst wenn man dies nicht annehmen wollte, ist die Nichteinbeziehung der übergehenden Arbeitnehmer mit einem vergleichenden Blick auf die Situation bei Schließung des Versorgungswerkes für Neuzugänge zu begründen: Dass die Schließung eines Versorgungswerkes für Neuzugänge und damit die unterschiedliche Behandlung von diesen Arbeitnehmern gegenüber bereits vorhandenen Arbeitnehmern anhand einer stichtagsbezogenen Entscheidung als sachliches Abgrenzungskriterium anzusehen ist, ist von der Rechtsprechung und der Literatur anerkannt, soweit nicht tatsächlich ein unsachliches Kriterium Grund für die Einteilung ist.326 Das Datum des Betriebsübergangs als maßgeblichen Stichtag zu wählen ist nicht unsachlich, denn die übergehenden Arbeitnehmer haben gegenüber dem Erwerber noch keine Betriebstreue erbracht. Dies ist in der betrieblichen Altersversor-

322

Ebenso Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 159 f. BAG v. 17.11.1998 – 1 AZR 147/98, NZA 1999, 606; v. 03.12.2008 – 5 AZR 74/ 08, NZA 2009, 367; HWK/Thüsing, § 611 BGB Rn. 199; offen Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 159. 324 Junker, S. 147 f.; Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, S. 89. 325 BAG v. 31.08.2005 – 5 AZR 517/04, NZA 2006, 265 (266). 326 Vgl. BAG v. 11.09.1980 – 3 AZR 606/79, NJW 1981, 2773 f.; v. 07.07.1992 – 3 AZR 522/91, NZA 1993, 179 (180); Doetsch, BetrAV 1997, 25 (27); Höfer, BetrAVG, ART Rn. 666. 323

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

105

gung ohne weiteres ein sachliches Unterscheidungskriterium, wie insbesondere § 2 BetrAVG nahelegt. (2) Kollektivrechtlich begründete Versorgungsregelungen Sofern Grundlage der betrieblichen Altersversorgung ein Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung ist, richtet sich die Erstreckung der Kollektivnorm nach dem jeweiligen Anwendungsbereich. So müssen die übergehenden Arbeitnehmer dem sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich der Betriebsvereinbarung unterliegen.327 Bei einem tariflich begründeten Versorgungssystem bedarf es darüber hinaus vorbehaltlich einer Bezugnahmeklausel, die schuldrechtlich die Verbindung zum einschlägigen Tarifvertrag begründen kann, einer entsprechenden Tarifbindung auch des übergehenden Arbeitnehmers. Eine Nichteinbeziehung in die kollektivrechtlich begründete Versorgungsregelung wegen der Anordnung in § 613a BGB, dass der Erwerber lediglich in die bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt scheidet aus. Zwar greift hier nicht unmittelbar die Regelung des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB, der eine Ablösung durch die neue, beim Erwerber geltende kollektivrechtliche Regelung vorsieht, da sich die Regelung ausdrücklich nur auf S. 2 BGB bezieht und damit eine auch beim Veräußerer bestehende Versorgungszusage notwendig wäre an der es in dieser Konstellation gerade fehlt. Allerdings gebietet hier der Schutzzweck von § 613a Abs. 1 S. 1 BGB den Ausschluss von der betrieblichen Altersversorgung nicht. Die Regelung soll sicherstellen, dass sich der Besitzstand des Arbeitnehmers durch den Betriebsübergang nicht verschlechtert, er gebietet aber nicht, die Verbesserung der Rechtsstellung auszuschließen. (3) Informationspflicht Auch dann, wenn der Erwerber, nicht aber der Veräußerer über ein System der betrieblichen Altersversorgung verfügt, könnten Informationspflichten nach § 613a Abs. 5 BGB entstehen. Auf eine Informationspflicht über die in § 613a Abs. 1–4, 6 BGB aufgezählten Auswirkungen kann sich dies allerdings nicht stützen, weil diese Regelungen auf die Betroffenheit von Rechtspositionen, die bereits beim Betriebsübergang bestanden haben, abstellen. Als Folge des Betriebsübergangs stellt sich aber nichtsdestotrotz auch die Einbeziehung in ein beim Erwerber bestehendes Versorgungssystem nach Übernahme der Leitungsmacht in der betroffenen betrieblichen (Teil)einheit dar, so dass bereits unter diesem Gesichtspunkt die Information angezeigt ist. Eine Informationspflicht ist auch deshalb naheliegend, weil die Information über die Einbeziehung in ein beim Erwerber bestehendes Versorgungssystem für die Entscheidung über die Ausübung des 327

Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 160.

106 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Widerspruchsrechts relevant ist. Die Information kann nämlich gerade zur Nichtausübung dieses Widerspruchs führen. Über die Einbeziehung in ein bestehendes Versorgungssystem ist als unmittelbare rechtliche Folge des Betriebsübergangs zu informieren, soweit diese Einbeziehung ohne weiteres Zutun des Erwerbers und des Arbeitnehmers geschieht. Dies ist dann der Fall, wenn der Anwendungsbereich eines Tarifvertrages, oder eine Betriebsvereinbarung eröffnet ist. Sofern eine Erstreckung einer Gesamtzusage oder einer betrieblichen Übung erfolgt, bedarf es nach zutreffender Auffassung einer Annahme durch den Arbeitnehmer, wobei der Zugang nach § 151 BGB entbehrlich ist.328 Da hier die Einbeziehung unter dogmatischen Gesichtspunkten noch von der (konkludenten) Zustimmung des Arbeitnehmers abhängig ist, handelt es sich hier um eine mittelbare Folge des Betriebsübergangs. Da sie den Vermögensbestand des Arbeitnehmers betrifft handelt es sich nach der oben vorgenommenen Tatbestandskonturierung329 um eine wirtschaftliche Folge. In beiden Fällen ist auch über eine möglicherweise erfolgende Erbringung der Versorgung durch einen externen Träger zu unterrichten. Dies ist als unmittelbare Folge – etwa hinsichtlich einer Unterstützungskasse – oder aber als in Aussicht genommene Maßnahme – etwa der Abschluss des entsprechenden Versicherungsvertrages – möglich. Die notwendige Rückwirkung auf Arbeitsverhältnis ist hier darin zu sehen, dass die Erbringung der Versorgungsleistungen durch einen externen Versorgungsträger die Leistungspflicht des Erwerbers zu einer subsidiären Einstandspflicht reduziert. Über die Nichteinbeziehung in ein bestehendes Versorgungssystems, muss hingegen nicht informiert werden, wenn sich diese Nichteinbeziehung nicht aus einem aktiven Zutun des Erwerbers ergibt. Dies ist etwa in den Fällen denkbar dass die Versorgungszusage aufgrund arbeitsvertraglicher Regelung erfolgt. Der Gleichbehandlungsgrundsatz trägt wie oben dargelegt eine Ausweitung der Versorgungsverpflichtung nicht. Auch bei einer fehlenden Erfassung durch kollektivrechtliche Regelungen beim Erwerber muss nicht informiert werden. Bei der fehlenden Einbeziehung handelt es sich nämlich nicht um eine Folge des Betriebsübergangs, sondern um eine Folge der Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes bzw. des abweichenden Anwendungsbereichs der kollektiven Regelung. Auch eine informationspflichtige Maßnahme liegt dann nicht vor. Fraglich ist, ob zu informieren ist, wenn die Nichteinbeziehung hingegen erfolgt, weil der Erwerber eine Schließung des Versorgungssystems für Neuzu-

328 Vgl. BAG v. 23.06.1988 – 6 AZR 137/86, NZA 1989, 55 (56); v. 24.03.1993 – 5 AZR 16/92, BB 1993, 2161, v. 23.09.2009 – 5 AZR 628/08, AP Nr. 36 zu § 157 BGB wonach in dem wiederholten Verhalten des Arbeitgebers ein konkludentes Vertragsangebot liegt, dass der Arbeitnehmer annehmen kann, wobei jedoch in Anlehnung an § 151 BGB auf den Zugang verzichtet wird. 329 D. II. 1. b) bb).

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

107

gänge – sei Grundlage desselben eine Betriebsvereinbarung, eine Gesamtzusage oder eine betriebliche Übung – zu veranlassen gedenkt. Es könnte sich insoweit um eine hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommene Maßnahme handeln. Gegen eine Informationspflicht spricht, dass die Schließung des Versorgungswerkes für die übergehenden Arbeitnehmer nicht die Struktur des Arbeitsverhältnisses verändert. Der Arbeitnehmer war vor dem Betriebsübergang ohne betriebliche Altersversorgung und ist es auch danach. Es ist für die Ausübung des Widerspruchsrechts allein relevant, dass eine betriebliche Altersversorgung nicht besteht. Nicht bedeutsam ist dagegen die Frage, warum dies der Fall ist. Folglich ist diesbezügliche keine gesonderte Information erforderlich. Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass in Fällen, bei denen allein auf der Seite des Erwerbers ein System der betrieblichen Altersversorgung besteht über eine Einbeziehung in das Versorgungssystem zu unterrichten ist, nicht hingegen wenn eine solche Einbeziehung unterbleibt. Von der Frage, inwieweit über die Einbeziehung zu unterrichten ist, ist die Frage zu unterscheiden, inwieweit eine Anrechnung von Dienstzeiten, die beim Veräußerer abgeleistet worden sind anrechnungsfähig sind. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Erwerber nicht verpflichtet ist, Dienstzeiten, die gegenüber dem Veräußerer erbracht worden sind, im Zusammenhang mit seiner Versorgungszusage anzurechnen.330 Dies ist schon deshalb naheliegend, weil die Versorgungszusage dazu dient, erbrachte Betriebstreue zu entlohnen. Wenn die beim Veräußerer erbrachte Betriebstreue in keinem Zusammenhang zum Erwerber steht ist es naheliegend, eine Anrechnung nicht anzunehmen.331 Eine Ausnahme von dieser freiwilligen Anrechnungsmöglichkeit ist aber insoweit anzunehmen, als dass die Dienstzeiten zur Bestimmung des Eintritts der gesetzlichen Voraussetzungen zur Unverfallbarkeit der Anwartschaft heranzuziehen sind. Soweit diese – von der Höhe der Leistungen unterschiedliche, weil dispositive – Fragestellung betroffen ist, ist eine Anrechnung der Vordienstzeiten erforderlich.332 Auch insoweit ist zu unterrichten, denn die Anrechnung der Dienstzeiten im Zusammenhang mit den Unverfallbarkeitsvoraussetzungen ist unmittelbare Folge aus § 613a Abs. 1 S. 1 BGB.333

330 BAG v. 24.07.2001 – 3 AZR 660/00, NZA 2002, 520 f.; Kisters/Kölkes, FS Kemper, S. 227 (235); Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 163. 331 BAG v. 30.08.1979 – 3 AZR 58/78, NJW 1980, 416; v. 08.02.1983 – 3 AZR 229/ 81, BAGE 44, 7 (13); Kisters/Kölkes, in: FS Kemper, S. 227 (235); Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 163. 332 BAG v. 08.02.1983 – 3 AZR 229/81, BAGE 44, 7 (13); BAG v. 24.07.2001 – 3 AZR 660/00, NZA 2002, 520 (522). 333 Vgl. BAG v. 24.07.2001 – 3 AZR 660/00, NZA 2002, 520 (522); Reichel/ Schmandt, Unternehmenskauf, S. 163.

108 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

cc) Altersversorgung beim Veräußerer und beim Erwerber Schließlich ist noch der Fall denkbar, dass sowohl beim Veräußerer, als auch beim Erwerber Systeme der betrieblichen Altersversorgung bestehen. Wie sich diese zueinander verhalten ist in erster Linie eine Frage der jeweiligen Rechtsgrundlage. (1) Zusammentreffen individualrechtlicher Zusagen (a) Situation Wenn eine Versorgungszusage auf individualvertraglicher Grundlage334 beim Veräußerer entstanden ist, tritt der Erwerber zunächst gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB in diese Zusage ein. Gleichzeitig ist es aber möglich, dass auch beim Erwerber eine solche Versorgungszusage auf individualvertraglicher Basis besteht. Zu einer Kollision der beiden Regelungen kann es nur kommen, wenn die übergehenden Arbeitnehmer auch vom Anwendungsbereich der Regelung beim Erwerber erfasst werden. Eine bloße Pluralität, also dass in einem Betrieb mehrere Versorgungsordnungen für unterschiedliche Arbeitsverhältnisse gelten reicht nicht aus. Es bedarf für eine Kollision einer Konkurrenz; es müssen also beide Regelungen für ein Arbeitsverhältnis Geltung beanspruchen. Dies schließt etwa eine Kollision im Hinblick auf vertragliche Einheitsregelungen beim Erwerber aus. Diese betreffen nur das jeweilige Vertragsverhältnis und haben damit keinen Bezug auf die Arbeitsverhältnisse der übergehenden Arbeitnehmer. Auch eine Berufung auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz scheidet aus. Der Arbeitgeber hat nämlich noch gar keine Gruppenbildung vorgenommen und keine eigenständige Verteilungsentscheidung getroffen.335 Die Möglichkeit einer Erfassung beim Erwerber durch individualvertragliche Gestaltungsformen besteht daher nur bei einer Gesamtzusage, oder einer betrieblichen Übung, wenn diese ihrem räumlichen und personellen Anwendungsbereich nach die übergehenden Arbeitnehmer auch erfassen. Die Möglichkeit der Anwendung einer auf Gesamtzusage basierenden betrieblichen Altersversorgung wird von Tenbrock abgelehnt. Dies erfolgt mit der Begründung, dass die unterschiedlichen Versorgungsbedingungen auf verschiedenen Rechtsgrundlagen beruhen und daher eine willkürliche Ungleichbehandlung nicht gegeben ist.336 Eine solche Argumentation verkennt jedoch, dass der allgemeine Gleichbehandlungssatz und die Figur der Gesamtzusage zwei eigenständige Begründungsformen für Versorgungszusagen darstellen. Auch wenn es zutrifft, dass der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz die 334 Gemeint sind (Formular)arbeitsvertrag, betriebliche Übung, Gesamtzusage und der Gleichbehandlungsgrundsatz. 335 Vgl. BAG v. 31.08.2005 – 5 AZR 517/04, NZA 2005, 265 (266); Kemper, BetrAV 1990, 7 (8), sowie D. II. d) bb) (1). 336 Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 202.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

109

Gleichstellung nicht fordert, heißt dies nicht, dass die Gesamtzusage auf die übergehenden Arbeitnehmer nicht anzuwenden ist wenn ihre Auslegung ergibt, dass eine Ausdehnung dem Anwendungsbereich nach möglich wäre. Damit kann es also prinzipiell zu einer Kollision zwischen zwei individualvertraglichen Zusageformen im Rahmen eines Betriebsübergangs kommen. Die Anwendung des Günstigkeitsprinzips wäre zur Auflösung der Kollision zumindest theoretisch denkbar. Da diese Kollisionsregelung jedoch das Verhältnis hierarchisch unterschiedlichen Rechtsquellen betrifft337, kann es in Bezug auf das Zusammentreffen zweier individualvertraglicher Rechtsquellen im Ergebnis nicht nutzbar gemacht werden. In Betracht kommt hier eine Anwendung des Ordnungsprinzips. Dieses regelt grundsätzlich das Verhältnis von zwei hierarchisch gleichgelagerten Rechtsquellen.338 Durch § 613a Abs. 1 S. 1 BGB ist dieses Prinzip nicht gänzlich durchbrochen, es sichert nur den bisherigen Besitzstand, hindert die Arbeitnehmer aber nicht gänzlich, neue Vereinbarungen mit dem Erwerber abzuschließen. Dies gilt nach der Rechtsprechung des BAG jedenfalls dann, wenn ein sachlicher Grund für die die Änderung der Vertragsbedingungen vorliegt.339 Schon gar nicht hindert die Regelung den Abschluss verbesserter Arbeitsbedingungen, was sich schon aus seinem Zweck, nämlich dem Arbeitnehmer seinen bisherigen Rechtsstatus zu sichern ergibt. Ist damit eine Modifizierung von Vertragsinhalten möglich, stellt sich aber die Frage, wie sich die kollidierenden Regelungen zueinander verhalten. Letztlich handelt es sich hier um eine Auslegungsproblematik im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang: Nachdem der Erwerber nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB in die Versorgungszusage des Veräußerers eingetreten ist und durch Auslegung festgestellt wurde, dass die betriebliche Übung oder die Gesamtzusage des Erwerbers auch die übernommenen Arbeitnehmer erfasst, stellt sich als nächstes die Frage in welcher Form die Einbeziehung erfolgt. Dies kann in der Weise geschehen, dass die Zusage des Erwerbers zusätzlich zu der bisherigen Altersversorgung gewährt werden soll, oder aber in der Form, dass die bessere der beiden Versorgungszusagen weitergeführt wird.340 Eine Geltung der alten Zusage neben der neuen Versorgungszusage wird nur in den seltenen Fällen in Betracht kommen, in denen die Versorgungszusage beim Veräußerer dazu diente, die berechtigten Arbeitnehmer gegenüber dem Rest der Belegschaft zu privilegieren.341 Diese Pri-

337

ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 236 ff.; Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, S. 54. ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 236. 339 Vgl. zum Abschluss nachteiliger Vereinbarungen mit dem Erwerber BAG v. 17.01.1980 – 3 AZR 160/79, BAGE 32, 326 (337); v. 29.10.1985 – 3 AZR 485/83, BAGE 50, 62 (72 f.) noch weitergehender Gaul/Kühnreich, NZA 2002, 495; Willemsen, RdA 1987, 327 (328 ff.). 340 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 320; Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1256; Kemper, BetrAV 1990, 7 (8); Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 172. 341 Vgl. Willemsen /Hohenstatt u. a./Schnitker, Umstrukturierung, J Rn. 435. 338

110 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

vilegierungsfunktion muss dann Inhalt der Veräußererzusage sein. Nur dann liegt eine Rechtspflicht vor, in die der Erwerber im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang eintreten muss und die Gewährung von Versorgungsleistungen aus beiden Zusagen erforderlich macht. Im Übrigen wird eine Einbeziehung in der Art und Weise erfolgen, dass die Erwerberregelung dann gilt, wenn sie für die übergehenden Arbeitnehmer vorteilhafter ist. Es handelt sich hier allerdings nicht um eine Anwendung des Günstigkeitsvergleichs, der hier wegen der Gleichrangigkeit der Rechtsquellen nicht greifen kann. Vielmehr ist dies das Ergebnis einer Auslegung von Willenserklärungen. Abänderungsmöglichkeiten, vor allem zur Vereinheitlichung stehen neben der Einbeziehung in die Gesamtzusage bzw. in die betriebliche Übung in solchen Fallkonstellationen in unterschiedlicher Form zur Verfügung. Dies ist vor allem relevant, wenn die Versorgungszusage des Veräußerers umfangreicher ist als die des Erwerbers. So könnte der Arbeitgeber neue Vereinbarungen mit den betroffenen Arbeitgebern abschließen, Änderungskündigungen in Bezug auf die Versorgungszusagen aussprechen oder einen Widerruf erklären. Hinsichtlich Versorgungszusagen mit einem kollektiven Bezug wäre auch eine ablösende Betriebsvereinbarung nach den Grundsätzen des kollektiven Günstigkeitsvergleichs grundsätzlich möglich.342 Allerdings sind die Änderungsmöglichkeiten jeweils nur eingeschränkt vorhanden: So ist die Änderungsvereinbarung schon rein faktisch problematisch, weil sie die Zustimmung des betroffenen Arbeitgebers zu einer für ihn nachteiligen Regelung verlangt. Auch rechtlich ist sie mit Bedenken behaftet, denn wenn die Änderungsvereinbarung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Betriebsübergang abgeschlossen wird, besteht die Gefahr, dass es sich um eine Umgehung von § 613a Abs. 1 s. 1 BGB handelt.343 Auch die Änderungskündigung zur Änderung der Versorgungszusagen begegnet praktischen und rechtlichen Bedenken. Praktischen deshalb, weil es unterschiedlich lange Kündigungsfristen gibt, der Kündigungsschutz mit einer individuellen Interesseabwägung einhergeht, damit für eine strukturelle Änderung ungeeignet ist, und es ferner verschiedene Sonderkündigungsschutzregeln gibt, die eine Änderungskündigung ganz unterbinden können. Auch § 613a Abs. 4 S. 1 BGB kann hier entgegenstehen, da er auch das Verbot von Änderungskündigungen umfasst.344 Auch der Widerruf wird in der Regel wegen der nur sehr eingeschränkten Widerrufsmöglichkeiten mit Blick auf den Widerrufsgrund kaum praktikabel sein.345

342

Grundlegend BAG v. 16.09.1986 – GS 1/82, BAGE 53, 42. Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 204 f.; Willemsen/Hohenstatt u. a./Schnitker, Umstrukturierung, J Rn. 203. 344 APS/Steffan, § 613a BGB Rn. 173; ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 153. 345 Eingehend Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 202 ff. 343

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

111

(b) Informationspflichten Wenn zwei individualvertragliche Versorgungszusagen aufeinandertreffen, ergeben sich hinsichtlich der geschuldeten Informationen über die Folgen des Betriebsübergangs zunächst keine Besonderheiten gegenüber der Situation, dass allein beim Veräußerer eine Versorgungszusage besteht: Auch hier muss explizit über den Eintritt in die Versorgungszusage gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB informiert werden, die anteilige Haftung nach § 613a Abs. 2 BGB und das Widerspruchsrecht im Hinblick auf die Versorgungszusage erläutert werden. Der Hinweis auf die kündigungsrechtliche Lage muss hingegen nicht ausdrücklich in Bezug auf die Versorgungszusage dargestellt werden. Die Informationspflichten bei einer Beteiligung externer Versorgungsträger gelten ebenfalls entsprechend.346 Besonderheiten ergeben sich jedoch im Hinblick auf die beim Erwerber geltende Zusage in Form der Gesamtzusage oder betrieblichen Übung. Eine Einbeziehung kann erfolgen, ist aber bei einer vertraglichen Einordnung von dem Einverstandensein des Arbeitnehmers abhängig.347 Damit kann die Einbeziehung in das beim Erwerber bestehende Versorgungssystem nicht als unmittelbare rechtliche Folge des Betriebsübergangs qualifiziert werden. Es bedarf einer weiteren Komponente, nämlich der entsprechenden Willenserklärung des Arbeitnehmers, auf dessen Zugang freilich nach § 151 BGB verzichtet wird. Insoweit handelt es sich bei der Einbeziehung in das Versorgungssystem des Erwerbers um eine Information über eine wirtschaftliche Folge des Betriebsübergangs. Die Einordnung als wirtschaftliche Folge des Betriebsübergangs folgt daraus, dass die Einbeziehung in das Erwerbersystem Auswirkungen auf den Vermögensbestand des Arbeitnehmers hat. Eine Einstufung als in Aussicht genommene Maßnahme nach § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB scheidet hingegen aus, da keine weiteren Maßnahmen des Arbeitgebers nach dem Betriebsübergang notwendig sind, um die Einbeziehung zu bewerkstelligen. Sofern eine Einbeziehung in das beim Erwerber bestehende System nicht erfolgt, etwa weil der Anwendungsbereich nicht auf übergehende Arbeitnehmer erstreckt ist, ist eine Information nicht notwendig. In Bezug auf die Implikationen einer externen Durchführung beim Erwerber kann auf die obigen Darstellungen verwiesen werden.348 Hinsichtlich der in Aussicht genommenen Maßnahmen sind die übergehenden Arbeitnehmer darüber zu informieren, inwieweit Änderungen an der Versorgungszusage vorgesehen sind.

346

Siehe D. II. 1. d) aa) (2)–(5). Vgl. BAG v. 23.06.1988 – 6 AZR 137/86, NZA 1989, 55 (56); v. 24.03.1993 – 5 AZR 16/92, NZA 1993, 749; siehe schon D. II. 1. d) bb) (3). 348 Siehe D. II. 1. d) bb) (3). 347

112 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

(2) Individualvertragliche Zusage beim Veräußerer trifft auf kollektivrechtliche Zusage beim Erwerber (a) Situation Leicht modifiziert gestaltet sich das Geschehen, wenn eine individualvertragliche Veräußererzusage auf eine kollektivrechtliche Zusage beim Erwerber trifft. Auch hier gilt zunächst § 613a Abs. 1 S. 1 BGB; der Erwerber tritt in die individualvertragliche Veräußererzusage ein. Wenn die kollektivrechtliche Zusage – sei es Betriebsvereinbarung, sei es ein Tarifvertrag – die übergehenden Arbeitnehmer fachlich, sachlich, räumlich und personell erfasst, kommt eine Anwendung der neuen Regelung nach dem Günstigkeitsprinzip – das nunmehr aufgrund der unterschiedlichen Rechtsquellenebene greift – in Betracht.349 § 613a Abs. 1 S. 3 BGB steht dem Günstigkeitsvergleich nicht entgegen; die Regelung betrifft nur den Fall des Satzes 2, wenn also die durch die neue kollektivrechtliche Regelung ersetzte alte Regelung ihrerseits kollektivrechtlicher Natur war. Eine Anwendung auf individualvertragliche Regelungen – auch solche mit kollektivem Bezug – scheidet dagegen aus.350 Der eindeutige Wortlaut und die Systematik der Regelung, die einen klaren Bezug zu vorangegangenen kollektivrechtlichen Regelungen verlangt, sprechen eine eindeutige Sprache. Kommt man nach Anwendung des Günstigkeitsvergleichs zu dem Ergebnis, dass die beim Erwerber geltende Regelung für die übergehenden Arbeitnehmer günstiger ist, als die bisherige individualvertragliche Zusage, kommt es zur Anwendung der neuen Versorgungszusage. Sinngleich wie bei dem Zusammentreffen zweier individualvertraglicher Versorgungszusagen stellt sich auch hier die Frage, ob die neue Regelung neben die alte Versorgungszusage tritt – also zusätzlich gewährt wird –, oder ob sie anstelle der bisherigen Zusage gewährt wird.351 Der Schutz der Besitzstände nach dem 3-Stufen-Modell des BAG spielt hier insoweit keine Rolle, weil die neue Versorgungszusage günstiger ist und damit etwaige Einschnitte in die nach der alten Versorgungszusage erdienten Besitzstände kompensiert werden. Auch käme ein Vorgehen in Betracht, bei dem eine Anrechnung der individualvertraglich beim Veräußerer erdienten Versorgungszusage auf die beim Erwerber bestehende Versorgungszusage erfolgen soll.352

349 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 466 f.; Lindemann/Simon, BB 2003, 2510; Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 249 f.; Willemsen /Hohenstatt u. a./Schnitker, Umstrukturierung, J Rn. 435. 350 Vgl. Gaul/Kühnreich, NZA 2002, 495; Moll, RdA 1996, 275 (286); Staudinger/ Annuß, BGB, § 613a Rn. 278; Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 250; Willemsen /Hohenstatt u. a./Schnitker, Umstrukturierung, J Rn. 460; a. A. Erman/Edenfeld, BGB, § 613a Rn. 92; Feudner, DB 2001, 1250 (1252 f.). 351 Vgl. Gaul/Kühnreich, NZA 2002, 495 (496). 352 Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 171 f.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

113

Soweit der Erwerber ein etwaiges Nebeneinander von Versorgungsregeln nicht akzeptieren möchte, stehen ihm insoweit verschiedene Änderungsmöglichkeiten zur Verfügung. Erweist sich die individualvertragliche Versorgungszusage des Veräußerers als die günstigere Regelung, stehen dem grundsätzlich individualvertragliche Mittel, wie der Abschluss von Änderungsvereinbarungen, die Änderungskündigung, der Widerruf, aber auch das Mittel der ablösenden Betriebsvereinbarung im Rahmen des kollektiven Günstigkeitsvergleichs zur Verfügung.353 Die dabei im Einzelfall bestehenden Schwierigkeiten sind bereits angesprochen worden.354 Sofern nicht die individualvertragliche Zusage des Veräußerers, sondern vielmehr die kollektivrechtliche des Erwerbers Geltung beansprucht, besteht zwar grundsätzlich kein Vereinheitlichungsinteresse. Der Arbeitgeber kann aber dennoch Modifikationen vornehmen, etwa in Form von einer Kündigung oder abändernden Vereinbarung, wobei jedoch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze des Besitzstandsschutzes zu beachten sind.355 Eine Änderung ist insbesondere deshalb angezeigt, weil sich durch den Betriebsübergang der vormalige Dotierungsrahmen (erheblich) ausweiten kann. (b) Informationspflichten In dieser Sachverhaltskonstellation ergeben sich kaum neue Folgerungen für die Informationspflichten. Auch hier ist eine Information über das Eintreten in die Versorgungszusage, die haftungsrechtliche und kündigungsrechtliche Situation sowie über das Widerspruchsrecht notwendig. Eine Besonderheit ergibt sich allenfalls daraus, dass die Informationspflicht in Bezug auf die rechtlichen Folgen es auch gebietet, dass im Falle einer Besserstellung durch die beim Erwerber kollektivrechtlich geltende Versorgungszusage, auch die Information erfolgen muss, dass die Erwerberzusage auch auf die übergehenden Arbeitnehmer Anwendung findet. Hinsichtlich der Information über bei Beteiligung eines externen Versorgungsträgers ergeben sich keine Besonderheiten. Über in Aussicht genommene Maßnahmen in Bezug auf die übergehenden Arbeitnehmer, etwa zur Harmonisierung von divergierenden Versorgungssystemen ist hinzuweisen.

353 Vgl. eingehend dazu Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 202 ff. Wenn die bestehende Betriebsvereinbarung beim Erwerber ungünstiger ist, als die Erwerberzusage, kann sie wohl nicht dazu dienen, die Erwerberzusage abzulösen. Dies bereits deshalb, weil man von einer ablösenden Vereinbarung bei einer zeitlich vorangehenden Regelung nicht ausgehen kann, vgl. dazu Willemsen /Hohenstatt u. a./Schnitker, J Rn. 436. 354 Siehe D. II. 1. d) cc) (1). 355 BAG v. 11.09.1990 – 3 AZR 380/89, BAGE 66, 39; v. 17.11.1992 – 3 AZR 76/ 92, BAGE 71, 372; v. 27.08.1996 – 3 AZR 466/95, BAGE 84, 38.

114 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

(3) Kollektivrechtliche Zusage beim Veräußerer trifft auf individualrechtliche Zusage beim Erwerber (a) Situation Auch der Fall ist denkbar, dass beim Veräußerer die Versorgungszusage ihre Grundlage in einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag hatte, während die Zusagen beim Erwerber individualvertraglicher Natur sind. Auch hier kommt eine echte Kollision nur in Betracht, wenn die übergehenden Arbeitnehmer von der individualvertraglichen Regelung erfasst werden können. Dies kann wie oben dargelegt nur der Fall sein, wenn die Zusage des Erwerbers als betriebliche Übung oder Gesamtzusage ausgestaltet ist und die übergehenden Arbeitnehmer dem Anwendungsbereich der Erwerberzusage unterfallen.356 Wie sich die Erwerberzusage im Verhältnis zur der Versorgungszusage des Veräußerers nach dem Betriebsübergang verhält, hängt davon ab, welche Rechtsnatur die kollektivrechtliche Regelung nach dem Betriebsübergang hat. Nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB gilt für solche Regelungen, dass sie nach dem Betriebsübergang Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden und einer einjährigen Änderungssperre unterliegen. Allerdings handelt es sich nach der h. M. um eine Subsidiärregelung.357 Nur soweit die Betriebsidentität nicht erhalten bleibt,358 wird eine Betriebsvereinbarung – für den Fall des Verbandstarifvertrages ist wie bereits dargestellt entscheidend, ob der Betriebserwerber nicht an den einschlägigen Verbandstarifvertrag gebunden ist oder der übergehende Betrieb aus dem fachlichen Geltungsbereich des Verbandstarifvertrages herausfällt359 – nach der Regelung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Inhalt des Arbeitsvertrages. Im Falle einer kollektivrechtlichen Weitergeltung der Veräußererzusage findet das Günstigkeitsprinzip Anwendung: Die Zusage des Veräußerers bleibt für die übergehenden Arbeitnehmer maßgeblich, soweit sie für ihn günstiger ist. Ist hingegen die individualrechtliche Zusage des Erwerbers günstiger, so kann eine entsprechende Einbeziehung erfolgen. Auch hier gilt es zu ermitteln, ob die Erwerberzusage neben die Veräußererzusage treten soll oder ob sie als die günstigere Regelung – ggf. im Wege der Anrechnung – gelten soll.360 Kommt es hingegen zu einer individualvertraglichen Transformation ist die Situation mit dem Auf356

Siehe unter D. II. 1. d) cc) (1). BAG 05.02.1991 – 1 ABR 32/90, NZA 1991, 639 (641); v. 27.07.1994 – 7 ABR 37/93, NZA 1995, 222 (225); v. 29.07.2003 – 3 AZR 630/02, SAE 2004, 199; APS/ Steffan, § 613a BGB Rn. 110; MünchKomm BGB/Müller-Glöge, § 613a BGB Rn. 129; Staudinger/Annuß, § 613a BGB Rn. 252; Willemsen /Hohenstatt u. a./Hohenstatt, Umstrukturierung, E Rn. 8; a. A. Wank, NZA 1987, 505 (507 f.). 358 BAG v. 28.09.1988 – 1 ABR 37/87, NZA 1989, 188; v. 11.10.1995 – 7 ABR 17/ 95, NZA 1996, 495; v. 05.06.2002 – 7 ABR 17/01, NZA 2003, 336. 359 Vgl. BAG v. 05.10.1993 – 3 AZR 586/92, NZA 1994, 848; MünchKomm BGB/ Müller-Glöge, § 613a Rn. 129. 360 Siehe unter D. II. 1. d) cc) (1). 357

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

115

einandertreffen zweier originär individualrechtlicher Versorgungszusagen hinsichtlich der Konkurrenzlage vergleichbar: Allerdings ist hier § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zu beachten. Abänderungsmöglichkeiten bestehen auch hier, sind aber in ihrem Umfang davon abhängig, welche der kollidierenden Regelungen Vorrang beansprucht und welche Rechtsnatur die jeweilige Regelung hat. Soweit die Veräußererzusage kollektivrechtlich weitergilt, kann sie weiterhin Geltung jedenfalls dann beanspruchen, wenn sie für die übergehenden Arbeitnehmer günstiger ist, als die Erwerberzusage. In einem solchen Fall kann zur Abänderung des Tarifvertrages oder der Betriebsvereinbarung auf die Möglichkeit der Kündigung oder der ablösenden Vereinbarung zurückgegriffen werden, wobei auch hier die Besitzstandsrechtsprechung zu beachten ist. Ist hingegen die Erwerberzusage günstiger, besteht kein Harmonisierungsinteresse. Sollten dennoch Änderungen vorgenommen werden, muss jedoch berücksichtigt werden, dass die individualrechtlichen Änderungsmöglichkeiten – Änderungskündigung, Widerruf, Abschluss von Änderungsvereinbarungen und ablösende Betriebsvereinbarungen – mit jeweils eigenen Schwierigkeiten verbunden sind. Darauf wurde bereits hingewiesen.361 Ist die Erwerberzusage individualrechtlich transformiert und nach Auslegung für die übernommenen Arbeitnehmer anzuwenden, bestehen wegen der Änderungssperre des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zunächst keine individualvertraglichen Änderungsmöglichkeiten.362 Wohl besteht aber die Möglichkeit der Änderung durch eine Betriebsvereinbarung bzw. Tarifvertrag.363 Dies ist einleuchtend, denn wenn es nicht zu einer individualvertraglichen Weitergeltung mitsamt der Änderungssperre gekommen wäre, wäre eine Ablösung der dann kollektivrechtlichen Regelung nach dem Ordnungs- oder Ablöseprinzip ohne weiteres möglich. Erst mit Ablauf des Jahres stehen daneben auch die sonstigen Änderungsmöglichkeiten zur Verfügung. (b) Informationspflichten Sofern die Veräußererzusage kollektivrechtlich erhalten bleibt, muss neben den üblichen Informationspflichten – Eintritt in die Veräußererzusage, Haftungssituation, Kündigungsverbot und Widerspruchsrecht – als unmittelbare rechtliche Folgen des Betriebsübergangs darüber informiert werden, dass die bisherige Veräußererzusage kollektivrechtlich weitergilt.364 Dies ergibt sich bereits daraus, dass über alle unmittelbar aus § 613a BGB ableitbaren Rechtsfolgen informiert werden muss. Als mittelbare wirtschaftliche Folge des Betriebsübergangs ist ggf. 361

Siehe D. II. 1. d) cc) (1). Heinze, DB 1998, 1861 (1864); HWK/Willemsen/Müller-Bonanni, § 613a BGB Rn. 266; Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 288. 363 Vgl. Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 288. 364 BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 305/05, NJW 2007, 246. 362

116 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

darüber zu informieren, dass der übergehende Arbeitnehmer in die individualvertragliche Erwerberzusage einbezogen werden kann. Bereits oben ist darauf hingewiesen worden, dass sich die bloße Mittelbarkeit daraus ergibt, dass die Einbeziehung in die auf betrieblicher Übung oder Gesamtzusage beruhender Erwerberzusage auf Vertrag beruht, so dass der Betriebsübergang zwar notwendiges, nicht aber hinreichendes Element der Einbeziehung ist. Im Hinblick auf die externe Durchführung der jeweiligen Versorgungszusage ergeben sich keine Besonderheiten. Über die geplante Durchführung von oben dargestellten Änderungsmöglichkeiten ist hinzuweisen, sofern das Ziel, die betroffenen Arbeitnehmer und das Verfahren zur Implementierung der Maßnahme fixiert sind. Namentlich ist auf die geplante Durchführung von kollektivrechtlichen Änderungen im Falle einer harmonisierenden ablösenden Betriebsvereinbarung hinzuweisen. Im Falle einer individualrechtlichen Weitergeltung der Veräußerzusage, ändern sich die Informationspflichten nur marginal: Statt des Hinweises auf die kollektivrechtliche Weitergeltung ist auf die individualrechtliche Transformation nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB hinzuweisen. Im Weiteren ist über die einjährige Änderungssperre zulasten des Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB, und über die Ausnahme davon gemäß § 613a Abs. 1 S. 4 BGB zu informieren. Sofern die Erwerberzusage für den Arbeitnehmer im Vergleich zu der Veräußererzusage vorteilhaft ist, ist darauf hinzuweisen, dass als wirtschaftliche Folge des Betriebsübergangs die Einbeziehung in das Versorgungssystem des Erwerbers möglich ist.365 Hinsichtlich der Änderungsmöglichkeiten als in Aussicht genommene Maßnahmen nach § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB wird im Falle einer vorrangigen Geltung der Veräußererzusage in der Regel nur Informationsbedarf wegen kollektivrechtlicher Änderungsmittel bestehen, da die Änderungssperre des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB entsprechende individualrechtliche Änderungsmittel sperren wird. Gilt hingegen die Erwerberzusage, können sowohl individualvertragliche wie auch kollektivrechtliche Änderungsmittel in Betracht kommen. (4) Zusammentreffen kollektivrechtlicher Zusagen (a) Situation Schließlich bleibt noch die Fallgruppe erörterungsbedürftig, bei der sowohl beim Erwerber, als auch beim Veräußerer eine kollektivrechtliche Regelung die Grundlage der Versorgungszusage bildet. Für diesen Fall ist in § 613a Abs. 1 S. 3 BGB eine ausdrückliche Kollisionsregelung getroffen. Danach gilt die alte Regelung nicht weiter, soweit die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber ebenfalls durch einen anderen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung gere365

Siehe dazu bereits D. II. 1. d) bb) (1).

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

117

gelt sind. Es wird also das Ordnungsprinzip- oder Ablöseprinzip angeordnet. Ob eine solche Ablösung auch im Sinne einer sog. Über-Kreuz-Ablösung möglich ist, ist umstritten. Das BAG hat dies für die Ablösung eines Tarifvertrags durch eine beim Erwerber geltende Betriebsvereinbarung außerhalb der zwingenden Mitbestimmung zu Recht abgelehnt.366 In dem umgekehrten Fall ist eine Ablösung für zulässig zu erachten. Das grundsätzlich nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB geltende Prinzip der Ablösung hat bei strikter Anwendung zur Folge, dass eine beim Veräußerer erdiente Versorgungsanwartschaft im Falle eines Betriebsübergangs wegen der Existenz einer beim Erwerber ebenfalls geltenden Regelung ersetzt würde. Dies gilt unabhängig davon, ob die Erwerberzusage besser oder schlechter als die Zusage des Veräußerers ist. Das Günstigkeitsprinzip greift gerade nicht. Dies bringt zwangsläufig einen Konflikt zu der ständigen Rechtsprechung des BAG, wonach die Ablösung von Versorgungsbesitzständen durch kollektivrechtliche Gestaltungsmittel nicht ohne weiteres möglich ist, sondern nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes einzuschränken ist. Nach dem 3-StufenModell kann in die bereits erdiente Anwartschaft nur aus zwingenden Gründen, in die erdiente Dynamik nur bei vorliegen triftiger Gründe, in die erdienbaren Zuwächse nur bei Vorliegen sachlich-proportionaler Gründe eingegriffen werden.367 Wie der Widerspruch zwischen dem in § 613a Abs. 1 S. 3 BGB angeordneten Ordnungsprinzip gelöst werden kann ist durch die Entscheidung des BAG aus dem Jahre 2001 aufgezeigt worden.368 Das Ordnungsprinzip des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB findet in einem ersten Schritt auch im Zusammenhang mit kollektivrechtlichen Regelungen Anwendung, die Fragen der betrieblichen Altersversorgung zum Gegenstand haben.369 Allerdings bedarf es unter Vertrauensschutzgesichtspunkten der Einschränkung, dass die Grundsätze der Besitzstandswahrung auf die in § 613a Abs. 1 S. 3 BGB geregelte Konstellation übertragen werden muss. Danach müssen jedenfalls die bis zum Übergangsstichtag erdienten Besitzstände erhalten bleiben.370 Dies bedeutet jedoch nicht, dass der bis zum Übergangsstichtag erdiente Besitzstand vom Erwerber zusätzlich zu dem bei ihm erdienten Besitzstand gewährt werden müsste.371 Dem Grundsatz des Ver366 BAG v. 06.11.2007 – 1 AZR 862/06, NZA 2008, 542; v. 13.11.2007 – 3 AZR 191/06, NZA 2008, 600. 367 BAG v. 11.09.1990 – 3 AZR 380/89, BAGE 66, 39; v. 17.11.1992 – 3 AZR 76/ 92, BAGE 71, 372; v. 27.08.1996 – 3 AZR 466/95; BAGE 84, 38. 368 BAG v. 24.07.2001 – 3 AZR 660/00, NZA 2002, 520. 369 BAG v. 24.07.2001 – 3 AZR 660/00, NZA 2002, 520; a. A. Kemper, BB 1990, 785 (789). 370 BAG v. 24.07.2001 – 3 AZR 660/00, NZA 2002, 520; a. A. Lorenz, DB 1980, 1745 (1747 f.); Seiter, DB 1980, 877 (878), allerdings ohne konkreten Bezug zu den Besonderheiten der betrieblichen Altersversorgung. 371 So noch die Vorinstanz LAG Baden-Württemberg v. 29.08.2000 – 18 Sa 17/00, juris; Falkenberg, BB 1987, 328 (329); Förster/Rühmann/Cisch, BetrAVG, § 1 Rn.

118 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

trauensschutzes ist bereits dadurch genüge getan, wenn dem übergehenden Arbeitnehmer sein bisheriger Besitzstand erhalten bleibt. Es kommt also zu einer Anrechnung des bis zum Betriebsübergang erdienten Besitzstandes auf die vom Erwerber abgegebene Versorgungszusage. Ein diese Zusage übersteigender Anspruch auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung kommt mithin nur in Betracht, wenn der Anspruch im Versorgungsfall hinter dem bereits erdienten Besitzstand zurückbleibt.372 Es findet also keine „als-ob“ Behandlung in der Weise statt, als wäre der Arbeitnehmer ausgeschieden und hätte ein neues Arbeitsverhältnis beim Erwerber begonnen, sondern eine „größer als“ Betrachtung.373 (b) Informationspflichten Treffen zwei kollektivrechtliche Versorgungszusagen aufeinander, besteht auch hier die Pflicht, die Arbeitnehmer über die aus § 613a BGB sich ergebenden Rechtsfolgen zu informieren: Die Haftungsverteilung nach § 613a Abs. 2 BGB explizit in Bezug auf die Versorgungszusage ist Gegenstand einer solchen Information ebenso wie die Information über das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB und das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB. Darüber hinaus ist darüber zu informieren, dass durch das Zusammentreffen der beiden Versorgungssysteme wegen der Anordnung des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB bzw. wegen des allgemein geltenden Ordnungsprinzips im Verhältnis gleichrangiger Rechtsquellen zueinander, die kollektivrechtliche Veräußererzusage von der Erwerberzusage abgelöst wird. Fraglich ist aber, ob die mit dieser Ablösung verbundenen Eingriffe in die Besitzstände der Arbeitnehmer und zusätzlich die Anrechnung der alten Versorgungsbesitzstände auf die zu erwerbenden Anwartschaften hinsichtlich der neuen Versorgungszusage als Folgen des Betriebsübergangs informationspflichtig sind. Der Umstand, dass es infolge der Ablösung durch die Erwerberzusage zu Eingriffen in die Besitzstände der übergehenden Arbeitnehmer kommt, ist als direkte Folge des Betriebsübergangs zu qualifizieren. Diese Folge tritt nämlich eo ipso ein und ist an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft. Wegen dieser Unmittelbarkeit ist folgerichtig von einer Einordnung als rechtliche Folge des Betriebsübergangs auszugehen. 218 f.; Kaiser/Gradel, DB 1996, 1621 (1623); Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 316 f.; Paulus-Kamp, NZA 1999, 245 (246). 372 BAG v. 24.07.2001 – 3 AZR 660/00, NZA 2002, 520; zustimmend Andresen/ Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 502.1; Kort, SAE 2003, 27 (30 f.); Lindemann/Simon, BB 2003, 2510 (2516 f.); Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 306 ff.; Willemsen /Hohenstatt u. a./Schnitker, Umstrukturierung, J Rn. 452 f. 373 Kort, SAE 2003, 27 (30 f.).

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

119

Allerdings ist dabei fraglich, ob sich der Eingriff nur auf die erdienbaren Zuwächse bezieht, oder auch Eingriffe in die erdiente Dynamik gerechtfertigt sind. Es handelt sich dabei um eine für den Umfang der Informationspflicht zu klärende Fragestellung, denn die Information dahingehend, das der nach § 2 BetrAVG erdiente Teilwert und die erdiente Dynamik geschützt werde, würde sich als fehlerhafte Unterrichtung über den Betriebsübergang darstellen, wenn tatsächlich nur der erdiente Teilwert geschützt wäre. Das BAG hat über diese Frage in seiner Entscheidung vom 24.07.2001 nicht entschieden. Zwar hat es den erhaltenen Besitzstand in dieser Entscheidung „in entsprechender Anwendung des § 2 BetrAVG“ bestimmt.374 Allerdings handelte es sich bei der Veräußererzusage um eine dienstzeitabhängige Altersversorgung, so dass der erdienten Dynamik keine entscheidende Bedeutung zukam. Die Literatur vertritt zu dieser Frage divergierende Auffassungen. So wird vertreten, dass nur der nach § 2 BetrAVG zu bestimmende Teilwert geschützt werde.375 Demgegenüber überwiegt im Schrifttum die Auffassung, dass daneben auch die erdiente Dynamik des Schutzes im Falle eines Betriebsübergangs verdient.376 Für den Schutz auch der erdienten Dynamik spricht, dass damit eine ausgewogene Gewichtung von § 613a Abs. 1 S. 3 BGB und des richterrechtlich entwickelten Besitzstandsschutzes ermöglicht wird: Nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes sind für Eingriffe in die erdiente Dynamik triftige Gründe erforderlich, während nur für Eingriffe in die erdienbaren Zuwächse sachlich proportionale Gründe ausreichen. Das der Gesetzgeber das Vereinheitlichungsinteresse als sachlichen Grund für die Veränderung von kollektivrechtlichen Regelungswerken anerkannt hat, zeigt sich in § 613a Abs. 1 S. 3 BGB.377 Damit liegt ein sachlich-proportionaler Grund im Sinne der Besitzstandsrechtsprechung vor.378 Allerdings muss diese Vorschrift im Hinblick auf die Besonderheiten des Betriebsrentenrechts restriktiv ausgelegt werden um zu verhindern, dass sie als Instrument zur Aushebelung der Besitzstandswahrung genutzt wird.379 Für die Zulässigkeit von Eingriffen allein in die erdienbaren Zuwächse durch den Betriebsübergang spricht auch, dass im Falle des Eingriffs auch in die erdiente Dynamik der Gegenwert für bereits geleistete Betriebstreue wieder entzogen wird. Der Schutz der erdienbaren Zuwächse 374

BAG v. 24.07.2001 – 3 AZR 660/00, NZA 2002, 520 (523). Kort, GS Blomeyer, S. 199 (211 ff.); Rolfs, NZA Beilage 4/2008, 164 (168); vgl. auch Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 316 f., der allerdings das Quotierungsprinzip vertritt. 376 Andresen/Förster, Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 502; Gaul/Kühnreich, NZA 2002, 495 (498 f.); Junker, RdA 1993, 203 (208 f.); Lindemann/Simon, BB 2003, 2516. 377 Vgl. BT-Drucks. 8/3317, S. 11. 378 BAG v. 29.07.2003 – 3 AZR 630/02, SAE 2004, 199; Henssler, NZA 1994, 913 (920). 379 Vgl. Kemper/Kisters-Kölkes, Betriebliche Altersversorgung, S. 241 f., die aber § 613a Abs. 1 S. 3 BGB auch nicht als sachlichen Grund für Eingriffe in erdienbare Zuwächse anerkennen. 375

120 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

betrifft hingegen nur eine – wenn auch rechtlich in gewissem Umfang geschützte – Erwartung. Eine Gegenleistung des Arbeitnehmers für die lediglich in Zukunft erdienbaren Zuwächse ist noch nicht erbracht worden. Die erdiente Dynamik steht daher dem erdienten Teilwert im Hinblick auf Art. 14 GG näher als den erdienbaren Zuwächsen, was sich auch nicht zuletzt daran zeigt, dass die Rechtsprechung mit seiner Entscheidung vom 17.04.1985380 dazu übergangen ist, die erdiente Dynamik aus dem Schutzbereich der erdienbaren Zuwächse auszugliedern. Eine Anerkennung als triftiger Grund im Sinne der Besitzstandsrechtsprechung ist daher nicht geboten. Tenbrock will das Vereinheitlichungsinteresse des Erwerbers insoweit berücksichtigen, wie es im Rahmen des Gesamtdotierungsrahmens, der er sich aus der Erwerber- und Veräußererzusage zusammensetzt, zu Eingriffen kommt.381 Diese Auffassung überzeugt nicht: Mit § 613a Abs. 1 S. 3 BGB existiert eine normative Grundlage für die Anwendung des Ablöseprinzips bei Betriebsübergängen. Seine Außer-Acht-Lassung im Wege der teleologischen Reduktion für das Betriebsrentenrecht ist nur gerechtfertigt, wenn die Anwendung zu nicht tragbaren Ergebnissen führen würde. Dies ist aber bei der Anwendung allein auf die erdienbaren Zuwächse nicht der Fall. Verstößen gegen Art. 14 GG im Hinblick auf die erdienten Besitzstände ist mit der Einschränkung wirksam begegnet. Bedarf aber der Gesichtspunkt der Besitzstandswahrung einer weiteren Einschränkung nicht, kann § 613a Abs. 1 S. 3 BGB Anwendung finden. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass § 613a Abs. 1 S. 3 BGB einen Eingriff in erdienbare Zuwächse, nicht aber in die erdiente Dynamik ohne Hinzutreten eines weiteres Grundes rechtfertigt.382 Dies ist im Unterrichtungsschreiben festzuhalten. Selbst dann, wenn sich später die Praxis bestimmende Rechtsprechung in eine andere Richtung entwickeln sollte, würde sich die Unterrichtung angesichts der Komplexität der Rechtsfrage nicht als unrichtig gestalten. Wie dargestellt reicht es bei komplexen Rechtsfragen aus, dass in dem Unterrichtungsschreiben eine rechtlich vertretbare Position nach Prüfung der Rechtslage vertreten wird.383 Ob auch die Einordnung der Anrechnung bisher erdienter Besitzstände auf die Erwerberzusage als rechtliche Folge des Betriebsübergangs möglich ist, erscheint ebenfalls fraglich. Dies deshalb, weil die Anrechnung maßgeblich darauf gestützt ist, dass die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit die 380

BAG v. 17.04.1985 – 3 AZR 72/83, BAGE 49, 57. Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 308 ff. 382 Vgl. Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 502; Gaul/Kühnreich, NZA 2002, 495 (499); Hamisch, AuA 2005, 594 (597); Junker, RdA 1993, 203 (209); Lindemann/Simon, BB 2003, 2510 (2516); Staudinger/Annuß, § 613a BGB Rn. 284. 383 BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 303/05, NZA 2006, 1273 (1275); v. 14.12.2006 – 8 AZR 763/05, NZA 2007, 682 (685). 381

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

121

Anwendung des Quotierungsprinzips nicht gebieten. Diese Begründung ändert jedoch nichts daran, dass keine weitere Ursache neben den Betriebsübergang treten muss. Danach stellt sich auch die Art der Berechnung als unmittelbare Folge des Betriebsübergangs dar. Auch hier handelt es sich also um eine rechtliche Folge des Betriebsübergangs. Hinsichtlich der Folgen bei Durchführung der Versorgung mittels eines externen Versorgungsträgers ergeben sich keine Besonderheiten. Neben der Auflösung der Konkurrenzsituation mittels § 613a Abs. 1 S. 3 BGB bzw. des Ordnungsprinzips können Änderungen an der Versorgungsordnung durch Abschluss einer nachfolgenden Kollektivvereinbarung oder durch die Kündigung erfolgen.384 Sofern diese Abänderungsszenarien im Hinblick auf Ziel, Durchführung und betroffenen Personenkreis festgestellt sind, ist auch über diese zu informieren. dd) Konsequenzen der Verletzung einer Unterrichtungspflicht Augenfälligste Folge einer Verletzung der Unterrichtungspflicht ist es, dass die (einmonatige) Frist zur Ausübung des Widerspruchsrechts nicht zu laufen beginnt.385 Dies gilt auch bei einer fehlerhaften Unterrichtung.386 Der Arbeitnehmer kann daher grundsätzlich ohne zeitliche Einschränkung sein Widerspruchsrecht ausüben. Allenfalls der Verwirkungstatbestand kann hier entgegenstehen.387 Darüber hinaus ergibt sich aus dem Umstand, dass es sich bei der Unterrichtung um eine echte Rechtspflicht handelt, dass aus der fehlenden oder fehlerhaften Unterrichtung Schadensersatzansprüche entstehen können. Grundlage hierfür ist § 280 Abs. 1 BGB.388 In einem solchen Fall kann der Arbeitnehmer verlangen so gestellt zu werden, wie er im Fall der korrekten Unterrichtung stünde.389 Es sind für derartige Schadensersatzansprüche zwei Grundkonstellationen denkbar: In der ersten Konstellation übt der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht infolge der fehlerhaften Information aus, sein Arbeitsverhältnis verbleibt damit beim Betriebsveräußerer. In der zweiten Konstellation übt der Arbeitnehmer sein Wider384

Tenbrock, Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang, S. 333. BAG 13.07.2006 – 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268 (1270); ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 93. 386 BT-Drucks. 14/7760, 19; BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268; v. 14.12.2006 – 8 AZR 763/05, NZA 2007, 682 (686); v. 21.08.2008 – 8 AZR 407/07, NZA-RR 2009, 62 (64); Gaul/Otto, DB 2002, 634 (638). 387 ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 93; Willemsen /Hohenstatt u. a./Willemsen, G Rn. 236a. 388 BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 382/05, NZA 2006, 1406; v. 31.01.2008 – 8 AZR 1116/06, NZA 2008, 642; v. 20.03.2008 – 8 AZR 1022/06, NZA 2008, 1297; Franzen, RdA 2002, 258 (267); Lunk, RdA 2009, 48 (54). 389 BAG v. 31.01.2008 – 8 AZR 1116/06, NZA 2008, 642; 20.03.2008 – 8 AZR 1022/06, NZA 2008, 1297. 385

122 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

spruchsrecht infolge fehlerhafter Information nicht aus, geht also auf den Betriebserwerber über. Betrachtet man zunächst die zuletzt genannte Variante erscheint die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Unterrichtung grundsätzlich möglich. Allerdings muss der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Grundsätzen die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und gegebenenfalls beweisen; neben der fehlerhaften Unterrichtung auch den Schaden sowie die diese beiden Voraussetzungen verbindende Kausalität. Hat der Arbeitnehmer aber sein Widerspruchsrecht noch nicht ausgeübt und würde die Ausübung von selbigem den Schadenseintritt verhindern, so kann von einem ersatzfähigen Schaden nicht ausgegangen werden, der im Wege des Schadensersatzanspruchs geltend gemacht werden könnte.390 Dies deshalb, weil im Falle des unterbliebenen, aber immer noch möglichen Widerspruchs der Arbeitnehmer nicht nachweisen kann, dass er sich bei einer korrekten Information anders verhalten hätte, nämlich von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch gemacht hätte.391 Spezifisch für das Betriebsrentenrecht kann dieser Fall dann eintreten, wenn der Arbeitnehmer nicht darüber informiert wurde, dass Kürzungen an der betrieblichen Altersversorgung beim Erwerber vorgesehen sind, obwohl diesbezüglich eine Informationspflicht bestanden hat. Der Arbeitnehmer kann hier nicht im Wege des „Dulde und Liquidiere“ vorgehen, also den Erwerber oder den Veräußerer in Anspruch nehmen und gleichzeitig sein Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber unangetastet lassen. Dem Schadensersatzanspruch kann auch der Umstand entgegenstehen, dass bei einer Ausübung des Widerspruchsrechts dem Arbeitnehmer beim Veräußerer die betriebsbedingte Kündigung gedroht hätte. In der zweiten Konstellation hat der Arbeitnehmer infolge unterbliebener oder fehlerhafter Unterrichtung sein Widerspruchsrecht schon ausgeübt, sein Arbeitsverhältnis verbleibt beim alten Arbeitgeber. Er kann den Widerspruch grundsätzlich nach §§ 119 Abs. 2 BGB oder 123 Abs. 1 BGB anfechten.392 Beide Anfechtungsgrundlagen sind jedoch mit Schwächen behaftet. Die arglistige Täuschung ist regelmäßig nur schwer nachweisbar, auch wenn hier Erleichterungen greifen.393 Der Irrtum über die verkehrswesentliche Eigenschaft des Arbeitgebers mag hier die geringere Hürde darstellen, jedoch erweist sich hier die kurze Frist des § 121 Abs. 1 BGB als hinderlich. Zudem hat die Anfechtung des Widerspruchs wie auch sonst die Anfechtung von Willenserklärungen, die den Bestand 390

BAG v. 20.03.2008 – 8 AZR 1022/06, NZA 2008, 1297; Grau, RdA 2005, 367

(373). 391 Vgl. BAG v. 20.03.2008 – 8 AZR 1022/06, NZA 2008, 1297 (1301); Franzen, RdA 2002, 258 (267). 392 Grau, RdA 2005, 367 (370 f.); Willemsen /Hohenstatt u. a./Willemsen, G Rn. 237; zurückhaltend Franzen, RdA 2002, 258 (267 f.). 393 MünchKomm BGB/Kramer, § 123 Rn. 30.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

123

eines Arbeitsverhältnisses berühren lediglich ex-nunc Wirkung.394 Alternativ bzw. kumulativ395 zur Anfechtung kommt auch die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs in Betracht, der ebenfalls die Begründung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber zum Gegenstand haben kann.396 Dem wird teilweise entgegengehalten, dass der Kontrahierungszwang als Inhalt eines Schadensersatzanspruchs einen zu weitgehenden Eingriff in die Vertragsfreiheit darstellt.397 Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Dies zeigt sich bereits an der allgemeinen Erwägung, dass auch sonst die Pflicht zur Naturalrestitution auch die Begründung von Vertragspflichten bedeuten kann.398 Entscheidender ist aber noch, dass sich auch im Falle der ordnungsgemäßen Unterrichtung der Erwerber sich eines Eintretens in das bis jetzt mit dem Veräußerer bestehende Arbeitsverhältnis nicht hätte verwehren können. Er kann nicht besser stehen, wenn die Information unrichtig war. Neben einer solchen Verpflichtung zum Eintreten in das Arbeitsverhältnis kann auch die Schadensersatzleistung in Geld gegen den Veräußerer verlangt werden. Ein Fall des ausgeübten Widerspruchs infolge fehlerhafter Unterrichtung wäre denkbar, wenn der Arbeitnehmer gar nicht darüber informiert wurde, dass beim Erwerber eine günstigere Versorgungszusage aufgrund einer kollektivrechtlichen Vereinbarung gilt, die auch auf den übernommenen Arbeitnehmer Anwendung finden würde. Der Arbeitnehmer wird sich für den Nachweis, dass er sich bei dieser Information anders verhalten hätte, nämlich den Widerspruch nicht ausgeübt hätte, auch der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bedienen können. Allerdings muss berücksichtigt werden, dass der Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses eher die Ausnahme bildet – der Arbeitnehmer muss regelmäßig mit der betriebsbedingten Kündigung beim Veräußerer rechnen – und damit die Möglichkeit besteht, dass der Arbeitnehmer sich auch in Kenntnis der Verbesserung seiner Versorgungssituation aufgrund anderer Umstände gegen eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber entschieden hätte. Im umgekehrten Fall – dem Arbeitnehmer wird fälschlicherweise mitgeteilt, beim Erwerber stünden Kürzungen der Versorgungszusage an und er entschließt sich daher zum Widerspruch – ist ein Schaden nur denkbar, wenn der Veräußerer dem widersprechenden Arbeitnehmer nach dem Betriebsübergang betriebsbedingt kündigt, denn die unveränderte Fortsetzung der Versorgungszusage wäre ansonsten sowohl beim Erwerber wie auch beim Veräußerer möglich.

394

Grau, RdA 2005, 367 (371). Ersatzfähige Positionen können sich wegen der soeben angesprochenen ex-nunc Wirkung der Anfechtung ergeben. 396 Grau, RdA 2005, 367 (374); Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159 (1164). 397 Vgl. Gaul/Otto, DB 2002, 634 (639). 398 BGH v. 26.10.1961 – KZR 1/61, BGHZ 36, 91 (100); BAG v. 16.03.1989 – 2 AZR 325/88, NZA 1989, 719 (722). 395

124 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

2. § 2 Abs. 1 NachwG a) NachwG und betriebliche Altersversorgung § 2 Abs. 1 NachwG verpflichtet zur Mitteilung der wesentlichen Vertragsbedingungen in schriftlicher Form spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses. Die Pflicht ist nicht von einem Auskunftsverlangen des Arbeitnehmers abhängig, sondern muss vom Arbeitgeber von sich aus erfüllt werden.399 Zu den wesentlichen Vertragsbedingungen gehören nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG die Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich Sonderzahlungen und anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit. Dass auch die Leistungen aus einer betriebsrentenrechtlichen Versorgungszusage zu diesen Bestandteilen des Arbeitsentgelts gehören, liegt angesichts des Entgeltscharakters nahe und wird auch von einem Großteil der Literatur bejaht.400 Auch die Rechtsprechung hat den Vergütungscharakter der betrieblichen Altersversorgung in den Vordergrund gerückt.401 Abgestützt werden kann diese recht einhellige Auffassung auch mit einem Blick auf die RL 91/533/EWG, zu deren Umsetzung die nationale Regelung diente.402 Nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie ist die Information über die wesentlichen Punkte des Arbeitsvertrages vorgesehen. Zu diesen wesentlichen Punkten gehört unter anderem nach Art. 2 Abs. 2 lit. h) RL 91/533/EWG der anfängliche Grundbetrag und die anderen Bestandteile des Arbeitsentgelts. Dass die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung Arbeitsentgelt sind, ist jedenfalls seit der Entscheidung des EuGH in der Rs. Barber auch für den Bereich des Gemeinschaftsrechts anerkannt.403 Damit ist in einem ersten Schritt deutlich gemacht, dass über die betriebliche Altersversorgung als Teil der Vergütung unter dem Gesichtspunkt der Zusammensetzung des Arbeitsentgelts ein Nachweis geboten ist. Fraglich ist aber, ob über den pauschalen Hinweis hinaus, dass eine betriebliche Altersversorgung gewährt wird, über § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG noch weitere Informationen be399

Schwarze, ZfA 1997, 43 (59). Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 76; Blumenstein/Noe, BetrAV 2004, 139 (140); Doetsch/Lenz, Handb. Betriebliche Altersversorgung, S. 221 (227 f.); Dornbusch/Fischermeier u. a./Wolff, § 2 NachwG Rn. 17; Franz, VersR 2008, 1565 (1570); de Groot, S. 287; Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1591; HWK/Kliemt, § 2 NachwG Rn. 29; Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 48; Preis, NZA 1997, 10 (15); Rolfs, BetrAV 2010, 199; für Entgeltumwandlungsvereinbarungen Clemens, Entgeltumwandlung, S. 116; Doetsch, BetrAV 2008, 21 (22); Reinecke, RdA 2005, 129 (141); Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 248; kritisch Jaeger, VersR 2003, 1497 (1499). 401 BAG v. 12.02.1971 – 3 AZR 83/70, NJW 1971, 1379; v. 16.12.1976 – 3 AZR 761/75, AP Nr. 3 zu § 16 BetrAVG; v. 05.06.1984 – 3 AZR 33/84, NZA 1985, 22 (23). 402 Siehe zur Entwicklung sowohl der RL 91/533/EWG wie auch zur Umsetzung durch das NachwG Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 237 ff. 403 EuGH v. 17.05.1999 – C-262/88, Slg. 1990, I-1889 Barber. 400

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

125

züglich der einzelnen Komponenten des Versorgungsverhältnisses notwendig sind. Diese drei Komponenten sind der Leistungsplan, der Rechtsbegründungsakt sowie der Durchführungsweg.404 aa) Leistungsplan In Bezug auf den Leistungsplan können die einzelnen Elemente der Planstruktur405, der Leistungsformen406, der abgesicherten Risiken407 und die der Leistungsvoraussetzungen isoliert werden. Es gilt nun zu untersuchen, ob diese Elemente der Komponente „Leistungsplan“ den Tatbestandsmerkmalen des § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG zugeordnet werden können. (1) Planstruktur Wenn über die Höhe des Entgelts zu unterrichten ist, so ist dies in Bezug auf betriebliche Altersversorgung nicht ohne weiteres möglich, weil die letztlich an den Arbeitnehmer zu erbringende Leistung von verschiedenen Faktoren innerhalb des Leistungsplans, etwa Gehaltskomponenten und/oder Zeitkomponenten, abhängig ist und im Zeitpunkt der Nachweispflicht noch nicht exakt beziffert werden kann. Daher ist über die Planstruktur und damit über die Bemessungsgrundlagen für die zugesagten Versorgungsleistungen zu unterrichten, da diese Informationen die Bestimmung der Höhe der Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung ermöglichen und diese Information wiederum erforderlich ist um „die Höhe des Arbeitsentgelts“ nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG bestimmen zu können. Dies kann auch auf die Materialien408 zu § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 BetrVG gestützt werden, in denen es wörtlich heißt: „In Fällen, in denen das Arbeitsentgelt nicht durch eine geldwerte Summe im voraus bestimmbar ist (z. B. Akkordlohn, gewinnorientierte Entlohnung), sind die für die Berechnung des Arbeitsentgelts maßgebenden Berechnungsfaktoren anzugeben.“

(2) Leistungsformen Fraglich ist weiter, ob hinsichtlich der einzelnen Leistungsformen eine Informationspflicht zu konstatieren ist. Unter dem Gesichtspunkt der Höhe des Ar404 Doetsch/Lenz, Handb. Betriebliche Altersversorgung, S. 221 (227) sprechen von „Umfang, Höhe und Bedingungen [Herv. des Verf.] der von ihm [i. e. der Arbeitgeber] bzw. einem von ihm eingeschalteten Versorgungsträger gewährten Leistungen der betrieblichen Altersversorgung [. . .].“ 405 Etwa ob es sich um eine Festbetragszusage, ein dynamisches System oder ein Gesamtversorgungssystem handelt. 406 Kapitalleistung, Rentenleistung oder eine Mischform aus beidem. 407 Leistungen wegen Alters oder Invalidität sowie Hinterbliebenenversorgung. 408 BT-Drucks. 13/668, S. 10.

126 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

beitsentgelts allein ist dies nicht zwingend, wenn auch meist typisch. Gelegentlich ist aber auch eine ratenweise Auszahlung eines Kapitalbetrags als hybride Leistungsform zwischen „klassischer“ Einmalzahlung und Rentenleistung denkbar,409 so dass für solche Ausnahmefälle eine Nachweispflicht mit einer anderen Überlegung begründet werden muss. Möglich wäre eine Berücksichtigung unter dem Gesichtspunkt der Zusammensetzung des Arbeitsentgelts. Der Wortlaut ist hier wenig hilfreich: Dass über die Zusammensetzung des „Gesamt“arbeitsentgelts informiert werden muss, sagt noch nichts darüber aus, ob auch über die Bestandteile innerhalb der einzelnen Vergütungskomponenten zu unterrichten ist. Für eine Einbeziehung spricht zugunsten des Arbeitnehmers der Zweck von § 2 NachwG: Der Sinn der Vorschrift, dem Arbeitnehmer einen sicheren Anhaltspunkt über die ihm zustehenden Rechte zu geben, legt es nahe, auch die Information über die Art der Leistungsform aufzunehmen. Insbesondere kann es erhebliche Unterschiede für den Planungsbedarf eines Arbeitnehmers machen, ob ihm eine einmalige Kapitalleistung zusteht, oder ob eine Leistungserbringung in Form von Rentenzahlungen erfolgt. Gerade die Kapitalleistung kann Vorüberlegungen im Hinblick auf eine weitere Anlage notwendig machen. Die Frage kann aber letztlich dahinstehen, wenn eine Information unter dem Gesichtspunkt der Fälligkeit geboten wäre. Nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG ist neben der Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts auch über die Fälligkeit zu unterrichten. Hier ergibt sich auch aus dem klaren Wortlaut der Regelung („deren“ Fälligkeit), dass die Informationspflicht komponentenbezogen ist. Wenn aber über den Fälligkeitszeitpunkt der Leistungen aus der Versorgungszusage zu unterrichten ist, so muss hier denknotwendig auch die Information darüber enthalten sein, ob eine Kapital- oder Rentenleistung vorgesehen ist, denn die einzelnen Rentenleistungen werden wiederkehrend, die Kapitalleistung einmalig fällig. Damit ist festzuhalten, dass über die Leistungsform ebenfalls nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG zu unterrichten ist. (3) Abgesicherte Risiken Die Information über die abgesicherten Risiken kann tatbestandlich ebenfalls mittels § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG erfasst werden. Allerdings stellt sich bei einer Subsumtion unter den Begriff der Zusammensetzung des Arbeitsentgelts wie auch schon bei der Leistungsform, die Problematik, dass der Gesetzeswortlaut keinen eindeutigen Schluss hinsichtlich der Frage zulässt, ob die Zusammensetzung nur im Hinblick auf das gesamte Arbeitsentgelt – nach der obigen Terminologie also hinsichtlich der einzelnen Komponenten des Gesamtentgelts in Bezug auf eben dieses – oder auch hinsichtlich einzelner Bestandteile der Frag-

409

Kemper /Kisters-Kölkes u. a./Kemper, BetrAVG § 1 Rn. 206.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

127

mente der Gesamtvergütung – hier also der betrieblichen Altersversorgung zulässt. Da aber auch bei den abgesicherten Risiken auf das Merkmal der Fälligkeit zurückgegriffen werden kann, ist eine ausdehnende Auslegung des Wortlauts im Hinblick auf die Zusammensetzung des Arbeitsentgelts nicht notwendig: Wenn eine Hinterbliebenen- oder Invalidenversorgung Bestandteil der Versorgungszusage sein soll, so muss „deren“ Fälligkeit in die Niederschrift aufgenommen werden, denn es handelt sich um andere Bestandteile des Arbeitsentgelts im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG: Die Fälligkeit des einzelnen Anspruchs hat als notwendige Voraussetzung, dass auch die anspruchsbegründenden Voraussetzungen vorliegen, so dass denklogisch auch über die abgesicherten Risiken zu unterrichten ist, wenn über die Fälligkeit eines solchen Anspruchs zu unterrichten ist. (4) Leistungsvoraussetzungen Für die Ausgestaltung der Versorgungszusage besteht weitgehende Vertragsfreiheit für den Arbeitgeber, er kann insbesondere den Kreis der Versorgungsberechtigten – etwa ein Höchstaufnahmealter –410 und Wartezeiten für die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung festlegen.411 Ferner ist das Abhängigmachen der Leistungsgewährung von Antragsvoraussetzungen412 oder die Einführung von Wahlmöglichkeiten413 – etwa hinsichtlich der Durchführungswege oder Zusageformen – denkbar. Auch an dieser Stelle bietet sich eine Einordnung unter dem Tatbestandsmerkmal der Fälligkeit an. Dies ergibt sich letztlich aus den Schlussfolgerungen, die hinsichtlich der abgesicherten Risiken getroffen wurden. Dass etwa eine Altersrente gewährt wird, sobald ein Arbeitnehmer eine gewisse Altersgrenze erreicht hat, ist letztlich nichts anderes als eine besondere Voraussetzung des Anspruchs auf Versorgungsleistungen und könnte damit auch unter dem Gesichtspunkt des abgesicherten Risikos diskutiert werden. Eine Unterscheidung zwischen solchen besonderen Voraussetzungen und den allgemeinen Voraussetzungen – Wartezeiten, keine Überschreitung des Höchstaufnahmealters, oder die Vornahme bestimmter Antrags- und Gestaltungsrechte – ist aber nicht geboten, so dass auch hier eine Unterrichtung nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG anzunehmen ist.

410 BAG v. 07.07.1977 – 3 AZR 570/76, BAGE 29, 227; v. 24.02.2004 – 3 AZR 5/ 03, NZA 2004, 789 (790) Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kemper, BetrAVG, § 1 Rn. 225; differenzierend Rolfs, NZA 2008, 553. 411 Vgl. dazu Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 141 ff. 412 Vgl. für die betriebliche Altersversorgung im öffentlichen Dienst BAG v. 24.05. 1963 – 1 AZR 66/62, BAGE 14, 193; v. 13.12.1988 – 3 AZR 252/87, BB 1989, 1274; v. 17.10.2000 – 3 AZR 69/99, NZA 2001, 203. 413 BAG v. 22.11.1963 – 1 AZR 17/63, SAE 1964, 119; Buttler, Einführung in die betriebliche Altersversorgung, S. 22 f.; Reinecke, RdA 2005, 129 (140).

128 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

(5) Zwischenergebnis Aus der Zusammenschau dieser Kriterien ergibt sich, dass über die wesentlichen Elemente eines Leistungsplans einer arbeitsvertraglichen Versorgungszusage auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG zu unterrichten ist. bb) Rechtsbegründungsakt Der Rechtsbegründungsakt der Versorgungszusage kann zwar nicht mehr unter § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG subsumiert werden. Dies schließt jedoch eine Information über den Rechtsbegründungsakt nicht aus: Nach § 2 Abs. 3 S. 1 NachwG können nämlich unter anderem die Angaben nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG durch einen Hinweis auf die einschlägigen Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen und ähnliche Regelungen, die für das Arbeitsverhältnis gelten, ersetzt werden. Damit ist der Hinweis auf den Rechtsbegründungsakt der Versorgungszusage ebenfalls im NachwG verortet. Dies gilt allerdings nur bei Versorgungszusagen, die auf den in § 2 Abs. 3 S. 1 NachwG genannten Rechtsquellen beruhen. Außerdem ist es für den Arbeitgeber nicht notwendig, kumulativ zu den Informationen über den entsprechenden Rechtsbegründungsakt noch Informationen über den Leistungsplan nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG zu erteilen. Ist nämlich § 2 Abs. 3 NachwG einschlägig, muss nicht mehr explizit über die Einzelheiten des Entgelts und damit auch nicht über den Leistungsplan der betrieblichen Altersversorgung unterrichtet werden. Ist hingegen § 2 Abs. 3 NachwG nicht einschlägig, muss zwar über den Leistungsplan nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 NachwG, nicht aber über den Rechtsbegründungsakt der betrieblichen Altersversorgung informiert werden. Eine kumulative Information wäre allenfalls deswegen denkbar, weil es sich bei § 2 Abs. 3 S. 1 NachwG um eine „Kann“Vorschrift handelt, der Arbeitgeber also nicht zur Ersetzung der betreffenden Informationen verpflichtet ist. Er wäre damit im Falle einer nicht erfolgten Ersetzung auch nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG gehalten, in allgemeiner Form einen Hinweis auf Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen und Dienstvereinbarungen zu machen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Der Unterschied zwischen dem „in allgemeiner Form gehaltenen Hinweis“ einerseits – § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG – und dem „Hinweis auf die einschlägigen Tarifverträge“ – § 2 Abs. 3 NachwG – andererseits ist nur gradueller Natur: Richtigerweise genügt es auch bei § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG nicht, wenn der Arbeitgeber den Hinweis erteilt, es fänden auf das Arbeitsverhältnis die jeweils einschlägigen Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen Anwendung, denn ein solcher Hinweis wäre mit keinerlei Erkenntnisgewinn verbunden und würde damit der durch die Regelung umzusetzenden Richtlinie nicht hinreichend Rechnung tragen. Vielmehr sind die kollektiven Rechtsgrundlagen konkret zu bezeichnen.414 Eine weitergehende Konkretisierung aufgrund der unterschiedlichen Wortwahl des Gesetzgebers bei einer Ersetzung nach § 2 Abs. 3 S. 1 NachwG ist daher nur noch in der Weise möglich,

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

129

dass auf die jeweils einschlägige Kollektivregelung verwiesen wird.415 Eine genaue Bestimmung der jeweiligen Regelungen würde jedoch dem Zweck der Vorschrift zuwiderlaufen, eine erleichterte Nachweismöglichkeit zu schaffen.416 In diesem Kontext erweist sich eine zu starke Ausdifferenzierung mit Berufung auf den abweichenden Wortlaut in § 2 Abs. 3 S. 1 NachwG als zweckwidrig. Auch hier muss also der Nachweis des jeweiligen Regelungswerks notwendig aber auch ausreichend sein, ein Nachweis der konkreten Bestimmung innerhalb des Regelwerks ist nicht geboten, vielmehr genügt es, wenn die betreffende Vertragsbedingung bei Verweis auf das Regelwerk genannt wird.417 Ob die Ersetzung des Nachweises auf Grundlage von § 2 Abs. 3 S. 1 NachwG auch möglich ist, wenn es sich bei dem Rechtsbegründungsakt nicht um eine kollektivrechtliche, sondern um eine individualvertragliche Versorgungszusage mit kollektivem Bezug handelt,418 erscheint fraglich. Ansatzpunkt wäre hier der Begriff der „ähnlichen Regelungen“ in § 2 Abs. 3 NachwG. Allerdings sollten damit in erster Linie die Arbeitsvertragsrichtlinien im kirchlichen Bereich erfasst werden, die sich von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen vor allem dadurch unterscheiden, dass es ihnen an einer normativen Wirkung mangelt. Dies darf jedoch nicht dazu führen, dass auch arbeitsvertragliche Regelungen mit kollektivem Bezug als ähnliche Regelungen im Sinne der Vorschrift gleichgestellt werden. Zum einen existiert mit der normativen Wirkung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen ein für das Arbeitsrecht zentraler Unterschied gegenüber Individualzusagen. Darüber hinaus besteht sowohl für Tarifverträge nach § 8 TVG wie auch für Betriebsvereinbarungen nach § 77 Abs. 2 S. 3 BetrVG eine Bekanntmachungspflicht, so dass sich der Arbeitnehmer ohne weiteres von dem Hinweis auf das kollektivrechtliche Regelungswerk ausgehend weitere Informationen verschaffen kann.419 Eine solche Offenlegungspflicht besteht nicht ohne weiteres auch im Hinblick auf die individualvertraglichen Zusagen mit kollektivem Charakter. Die Ausnahme für kirchliche Arbeitsvertragsrichtlinien420 ist nicht verallgemeinerungsfähig. Diese Arbeitsvertragsrichtlinien sind im kirch414 BAG v. 17.04.2002 – 5 AZR 89/01, NZA 2002, 1096; v. 29.05.2002 – 5 AZR 105/01, NJOZ 2003, 1643 (1645); Dornbusch/Fischermeier u. a./Wolff, § 2 NachwG Rn. 25; HWK/Kliemt, § 2 NachwG Rn. 40. 415 ErfK/Preis, § 2 NachwG Rn. 30 f.; HWK/Kliemt, § 2 NachwG Rn. 53; Richardi, NZA 2001 57 (59 f.). 416 BT-Drucks. 13/668, S. 11. 417 BT-Drucks. 13/668, S. 11; Dornbusch/Fischermeier u. a./Wolff, § 2 NachwG Rn. 29; HWK/Kliemt, § 2 NachwG Rn. 53; vgl. auch BAG v. 23.01.2002 – 4 AZR 56/ 01, NZA 2002, 800; a. A. LAG Schleswig-Holstein v. 08.02.2000 – 1 Sa 563/99, NZARR 2000, 196. 418 Höfer, BetrAVG, ART Rn. 221. 419 Zur Bedeutung dieser Vorschriften siehe D III. 420 BAG v. 14.01.2004 – 4 AZR 10/03, NZA 2004, 1183; HWK/Kliemt, § 2 NachwG Rn. 59; Richardi, NZA 2001, 57 (59).

130 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

lichen Arbeitsrecht den Tarifverträgen funktionell ähnlich. Sie kommen zudem auf dem Dritten Weg zustande. Auch wenn sie ihrer Wirkung nach mit arbeitsvertraglichen Einheitsregelungen vergleichbar sind, sind sie ihrem Herkommen nach jedoch gänzlich anderer Natur.421 Die Anwendung von § 2 Abs. 3 S. 1 NachwG auch auf arbeitsvertragliche Einheitsregelungen würde dem Regelungszweck der Vorschrift vollkommen zuwider laufen und ist damit abzulehnen.422 Auch der europarechtliche Hintergrund der Vorschrift, ist zu beachten. Da nach Art. 2 Abs. 3 der RL 91/533/EWG eine Ersetzung nur im Hinblick auf „Rechtsund Verwaltungsvorschriften bzw. die Satzungs- oder Tarifvertragsbestimmungen [. . .] die für die entsprechenden Bereiche gelten“ möglich ist, wird man eine irgendwie geartete normative Wirkung des Regelungswerks, auf das verwiesen wird für erforderlich halten müssen.423 cc) Durchführungsweg Nicht mehr unter § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG subsumierbar ist die Information über den gewählten Durchführungsweg. Allerdings ist der Katalog des § 2 Abs. 1 S. Nr. 1–10 NachwG nicht abschließend. Dies ergibt sich bereits daraus, dass in die Niederschrift die Katalogmerkmale Nr. 1–10 „mindestens“ aufzuführen sind.424 (1) § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG – wesentliche Vertragsbedingungen Fraglich ist also, ob auch über den Durchführungsweg auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG aufzuklären ist. Was unter dem Begriff der wesentlichen Vertragsbedingungen zu verstehen ist, ist kontrovers diskutiert. Während eine Auffassung425 davon ausgeht, dass es maßgeblich darauf ankommt, was üblicherweise in den Arbeitsverträgen bestimmter Arbeitnehmer vereinbart wird, will die konträre Ansicht426 stärker auf die subjektiven Vorstellungen der Parteien und dabei insbesondere des Arbeitnehmers abstellen. Richtig an der letzteren Auffas421

Vgl. zum Ganzen Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 229 ff. HWK/Kliemt, § 2 NachwG Rn. 60. 423 ErfK/Preis, § 2 NachwG Rn. 34; HWK/Kliemt, § 2 NachwG Rn. 60. Die anderen Sprachfassungen der RL 91/533/EWG deuten hier auch nicht in eine andere Richtung. 424 BAG v. 23.01.2002 – 4 AZR 56/01, NZA 2002, 800; LAG Bremen v. 09.11.2000 – 4 Sa 138/00, NZA-RR 2001, 98 (100); HWK/Kliemt, § 2 NachwG Rn. 2; unklar Birk, NZA 1996, 281 (285 f.); a. A. Wank, RdA 1996, 21 (23). 425 LAG Niedersachsen v. 07.12.2000 – 10 Sa 1505/00, NZA-RR 2001, 145 (146); Bepler, ZTR 2001, 241 (243); ErfK/Preis, § 2 NachwG Rn. 8. 426 Dornbusch/Fischermeier u. a./Wolff, § 2 NachwG, Rn. 4; HKW/Kliemt, § 2 NachwG Rn. 3; Linde/Lindemann, NZA 2003, 649 (650); Schwarze, ZfA 1997, 43 (52). 422

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

131

sung ist, dass sich den Begriffen der Üblichkeit und der Wesentlichkeit keine denklogischen Entsprechungen entnehmen lassen. Zwar wird man nicht leugnen können, dass typischerweise dass, was wesentlich für die Vertragsparteien in einem bestimmten Kontext ist, auch im Arbeitsvertrag geregelt ist. So können insbesondere auch übliche Klauseln unwirksam sein.427 Zwingend ist dies jedoch nicht, insbesondere wenn man von der meist einseitigen Formulierungsmöglichkeit des Arbeitgebers ausgeht. Danach ist eben nicht immer all das was wesentlich ist üblich, und nicht alles was üblich ist für die Parteien wesentlich. Richtig ist aber auch, dass die Auslegung nach subjektiven Maßstäben Bedenken begegnet. Dies deshalb, weil die Sicht darüber, was wesentlich ist und was nicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer stark divergieren kann. Auch ein einseitiges Abstellen auf die Interessen des Arbeitnehmers im Rahmen der Vertragsauslegung ist aus dogmatischen Erwägungen heraus abzulehnen. Die Vertragsauslegung orientiert sich an § 133, 157 BGB und muss damit im Ausgangspunkt den Willen des Erklärenden berücksichtigen, soweit dieser nach außen erkennbar und die Auslegung mit Rücksicht auf den objektiven Empfängerhorizont möglich ist. Der Begriff der wesentlichen Vertragsbedingungen ist daher anhand der allgemeinen Prinzipien der Gesetzesauslegung zu ermitteln. Nach dem Wortlaut gilt es, weitergehend den Zweck der Vorschrift zu erforschen. Hier kommt man zu dem Ergebnis, dass die Regelung der Rechtssicherheit im Arbeitsverhältnis dienen soll.428 Dabei ergibt sich weiter aus dem Umstand, dass eigentlich Begünstigter aus der gesetzlichen Regelung der Arbeitnehmer sein soll, denn er ist der Gläubiger der Nachweispflicht. Dieses Ergebnis, dass es primär darum geht, dem Arbeitnehmer Kenntnis über seine Rechte zu verschaffen, wird durch die Betrachtung der durch die Regelung umgesetzten Richtlinie 91/533/EWG429 bestärkt: Ausweislich der dortigen Präambel, soll die Nachweispflicht den Arbeitnehmer vor der Unkenntnis seiner Rechte schützen. Dies erfolgt letztlich mit der dahinterstehenden Überlegung, dass er solche Rechte mangels Kenntnis gar nicht geltend machen würde. Daran, dass zur Erfüllung dieses Informationsbedürfnisses der Arbeitgeber herangezogen wird, zeigt sich die gesetzgeberische Vermutung, der Arbeitgeber verfüge über einen Informationsvorsprung in diesem grundsätzlich asymmetrisch ausgeformten Informationsgefüge „Arbeitsverhältnis“.430 Aus diesen Gedanken lässt sich letztlich der Inhalt der wesentlichen Vertragsbedingungen ableiten: Wesentlich ist eine Vertragsbedingung dann, wenn sie für die Geltendmachung von Rechten erheblich ist und deren Unkenntnis zu gewichtigen Nachteilen des Arbeitnehmers führen kann.431 Legt man dies zur Bestimmung 427

Linde/Lindemann, NZA 2003, 649 (650). BT-Drucks. 13/668, S. 8. 429 ABl. 1991, L 288/32. 430 Vgl. Linde/Lindemann, NZA 2003, 649 (650). 431 Dornbusch/Fischermeier u. a./Wolff, § 2 NachwG, Rn. 4; HKW/Kliemt, § 2 NachwG Rn. 3; Linde/Lindemann, NZA 2003, 649 (650). 428

132 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

der wesentlichen Vertragsbedingungen zugrunde zeigt sich, dass über eine etwaige Einschaltung eines externen Versorgungsträgers zu informieren ist. Dies ergibt sich aus der Bedeutung des Versorgungsträgers auch im arbeitsvertraglichen Gefüge. So kann der Arbeitnehmer schon während des laufenden Arbeitsverhältnisses die Einhaltung des Versorgungsweges, konkret die Abführung der Beiträge an den Versorgungsträger verlangen.432 Wenn eine solche Beitragsabführung nicht erfolgt, droht im Versorgungsfall der Leistungsausfall seitens des Versorgungsträgers. Auch wenn dann die subsidiäre Einstandspflicht des Arbeitgebers eingreift, kann eine solche dennoch einen erheblichen Nachteil darstellen, denn der Arbeitgeber kann gezwungen sein, mehrere Schuldner für seinen Versorgungsanspruch heranzuziehen. Die Einstandsverpflichtung des Arbeitgebers ist ebenso wie die Insolvenzsicherung ein Sicherungsmechanismus. (2) Zwischenergebnis Damit ist festzuhalten, dass eine Information über den externen Versorgungsträger nach § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG notwendig ist. b) Zeitlicher Geltungsbereich und Berechtigtenkreis Das NachwG ist am 28.07.1995 in Kraft getreten. Aus der Übergangsvorschrift des § 4 NachwG ergibt sich, dass auch bei Arbeitsverhältnissen, die bereits zu diesem Zeitpunkt bestanden haben, dem Arbeitnehmer auf sein Verlangen hin innerhalb von zwei Monaten eine Niederschrift im Sinne von § 2 NachwG auszuhändigen ist. Bei dieser Übergangsvorschrift stellt sich in betriebsrentenrechtlichem Zusammenhang die Frage, ob neben Arbeitnehmern, denen eine Versorgungszusage vor dem 28.07.1995 erteilt worden ist und die zum jetzigen Zeitpunkt bei dem entsprechenden Arbeitgeber beschäftigt sind,433 auch solche Personen einen Anspruch aus § 2 NachwG geltend machen können, denen eine Versorgungszusage vor dem 28.07.1995 erteilt worden ist, die aber inzwischen mit einer unverfallbaren Anwartschaft aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind. Hinsichtlich des Berechtigtenkreises ist der Wortlaut der Regelung eindeutig: Nur Arbeitnehmer sollen den Informationsanspruch geltend machen können. 432 BAG v. 12.06.2007 – 3 AZR 186/06, AP Nr. 47 zu § 1 BetrAVG = NZA-RR 2008, 537; v. 17.06.2008 – 3 AZR 254/07, NZA 2008, 1320. 433 Diese Arbeitnehmer haben ohne weiteres einen Anspruch auf den Nachweis. Die Regelung des § 4 S. 1 NachwG ist nicht so zu verstehen, dass der Anspruch innerhalb von zwei Monaten nach In-Kraft-Treten des NachwG hätte geltend gemacht werden müssen. Die entgegenstehende Auffassung von Birk, NZA 1996, 281 (287) führt zu einer nicht nachvollziehbaren Schlechterstellung von Arbeitnehmern mit bereits bestehenden Beschäftigungsverhältnissen.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

133

Auch die Richtlinie RL 91/533/EWG, zu deren Umsetzung in das deutsche Recht das NachwG diente ergibt sich keine Notwendigkeit der Ausdehnung. Auch der Zweck der Regelung gebietet eine den Wortlaut übersteigende Analogie nicht. Die Regelung sollte der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit im Arbeitsverhältnis dienen und dem Arbeitnehmer Informationen hinsichtlich des Inhalts seines Arbeitsverhältnisses verschaffen.434 Daneben dient die Regelung auch der Bekämpfung illegaler Beschäftigungsverhältnisse.435 Beide Zwecke rechtfertigen eine Ausdehnung auf Ausgeschiedene nicht. Dies ergibt sich letztlich daraus, dass das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage zu verneinen ist. Dies deshalb, weil der Ausgeschiedene bereits zu Zeiten seines noch bestehenden Arbeitsverhältnisses die Möglichkeit gehabt hätte, den Nachweis über die wesentlichen Vertragsbedingungen zu verlangen. Die Tatsache, dass er dies bisher nicht getan hat, darf nicht als Begründung dafür herangezogen werden, dass nunmehr der Kreis der Anspruchsberechtigten über den der aktiven Arbeitnehmer ausgedehnt wird. Der mit einer unverfallbaren Anwartschaft Ausgeschiedene hat damit keinen Anspruch nach § 2 NachwG. c) Schriftform und Änderung der Angaben Die Angaben sind gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG schriftlich niederzulegen. Die Niederschrift ist zu unterzeichnen, es gilt § 126 BGB. Zwar gestattet § 126 Abs. 3 BGB die Ersetzung der Schriftform durch die elektronische Form, soweit sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Nach § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG ist aber die Ersetzung durch die elektronische Form ausdrücklich ausgeschlossen. d) Verletzung der Nachweispflicht Das NachwG postuliert nach ganz h. M. kein konstitutives Schriftformerfordernis zur Begründung des Arbeitsvertrages.436 Die Rechtsfolgen sind vielmehr entsprechend dem Schutzzweck der Regelung in zwei anderweitige Kategorien einteilbar. Zum einen stehen dem Arbeitnehmer materiell-rechtlich verschiedene Ansprüche zu, zum anderen haben die Regelungen zum NachwG beweisrechtliche Implikationen.

434

BT-Drucks. 13/668, S. 8; ErfK/Preis, Einf. NachwG Rn. 6 f. BT-Drucks. 13/668, S. 8. 436 BT-Drucks. 13/668, S. 10; BAG v. 20.05.2008 – 9 AZR 382/07, NJW 2009, 316 (318); Bergwitz, BB 2001, 2316; Dornbusch/Fischermeier u. a./Wolff, § 2 NachwG Rn. 2; HWK/Kliemt, § 2 NachwG, Rn. 1; Richardi, NZA 2001, 57 (59); vgl. auch EuGH v. 08.02.2001 – C-350/99, BB 2001, 1255 (1256) Lange. 435

134 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

aa) Materiellrechtliche Folgen Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber den (korrekten) Nachweis der Arbeitsbedingungen gemäß § 2 NachwG verlangen,437 im Falle der Verletzung kann ein Schadensersatzanspruch aus Verletzung einer vertraglicher Nebenpflicht nach § 280 Abs. 1 BGB438 oder auch unter Verzugsgesichtspunkten nach § 280 Abs. 2 BGB i.V. m. § 286 BGB439 erwachsen. Um einen Schadensersatzanspruch auf die Verletzung der Nachweispflicht stützen zu können ist es jedoch erforderlich, dass die Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden kausal war. Eine solche Kausalität wird dort bejaht, wo infolge des unterbliebenen Nachweises Rechte von dem Arbeitnehmer nicht rechtzeitig geltend gemacht wurden (Ausschlussfristen).440 Darüber hinaus kommt ein solcher Schadensersatzanspruch aber auch in Betracht, wenn Antragsrechte infolge fehlerhafter Information nicht wahrgenommen werden. Solche Antragsrechte haben die Rechtsprechung gerade in der betrieblichen Altersversorgung des öffentlichen Dienstes immer wieder beschäftigt.441 Ferner könnte auch auf die – ebenfalls dem öffentlichen Dienst entstammenden – Fälle rekurriert werden, bei denen Arbeitnehmer aus Unkenntnis über den unmittelbar bevorstehenden Anspruch auf eine hohe Versorgungsrente ihr Arbeitsverhältnis mit der Folge gekündigt haben, dass sie lediglich in den Genuss einer wesentlich geringer dotierten Versicherungsrente gekommen sind.442 Letzteres ist allerdings angesichts der gesetzgeberischen Reaktion auf die Entscheidung des BVerfG443 – nämlich die Beseitigung dieser Unterscheidung – allenfalls noch unter theoretischen Gesichtspunkten relevant. Auch im Hinblick auf einen fehlerhaften Nachweis kann die Frage nach dem Schadens437 Dornbusch/Fischermeier u. a./Wolff, Vorbemerkung NachwG Rn. 8; ErfK/Preis, Einf. NachwG Rn. 13; HWK/Kliemt, Vorb. NachwG, Rn. 30; Preis, NZA 1997, 10 (11); Schwarze, ZfA 1997, 43 (61); Weber, NZA 2002, 641 f.; vgl. auch LAG Hamm v. 09.06.1994 – 17 Sa 166/94, BB 1994, 1940 für einen unmittelbar auf die Richtlinie gestützten, unmittelbaren Anspruch eines Arbeitnehmers des öffentlichen Dienstes. 438 Birk, NZA 1996, 281 (289); Doetsch, BetrAV 2003, 48 (49); Dornbusch/Fischermeier u. a./Wolff, Vorbemerkung NachwG Rn. 10; Höfer, BetrAVG, ART Rn. 222; HWK/Kliemt, Vorb. NachwG Rn. 32; Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 48; Preis, NZA 1997, 10 (11); Schwarze, ZfA 1997, 43 (62). 439 BAG v. 17.04.2002 – 5 AZR 89/01, NZA 2002, 1096; Birk, NZA 1996, 281 (289). 440 BAG v. 05.11.2003 – 5 AZR 676/02, NZA 2005, 64; Dornbusch/Fischermeier u. a./Wolff, Vorbemerkung NachwG Rn. 12; Preis, NZA 1997, 10 (11); Schwarze, ZfA 1997, 43 (61). 441 Vgl. für die betriebliche Altersversorgung im öffentlichen Dienst BAG v. 24.05. 1963 – 1 AZR 66/62, BAGE 14, 193; v. 13.12.1988 – 3 AZR 252/87, BB 1989, 1274; v. 17.10.2000 – 3 AZR 69/99, NZA 2001, 203. 442 BAG v. 23.05.1989 – 3 AZR 257/88, NVwZ 1990, 407; v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206. 443 Vgl. BVerfG v. 17.05.1998 – 1 BvR 1554/98 u. a., BVerfGE 98, 365, wonach die Ausgestaltung von Versicherungs- und Versorgungsrente verfassungsrechtlichen Standards nicht genügt hatte.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

135

ersatzanspruch virulent werden. Dies vor allem dann, wenn der Arbeitnehmer im Vertrauen auf die Richtigkeit des Mitgeteilten Dispositionen trifft.444 Dass nämlich diese Dispositionen in der betrieblichen Altersversorgung bei den großen zeitlichen Zwischenräumen zwischen der vorgenommenen Entscheidung und dem Erkennen ihrer Fehlerhaftigkeit des Öfteren nur sehr schwer oder gar nicht mehr rückgängig gemacht werden können, bedarf keiner weitergehenden Erörterung. Anders als der vertragliche Anspruch scheidet ein Anspruch auf deliktischen Schadensersatz aus. § 2 NachwG stellt kein Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB dar.445 Der Schutzgesetzcharakter eines Gesetzes446 ist dann anzunehmen wenn in der Regelung ein Verbot oder Gebot ausgesprochen ist und dies zumindest auch dem Individualschutz dient.447 Dies kann angesichts des oben dargelegten Schutzzwecks kaum in Abrede gestellt werden. Allein dies genügt für eine Einordnung als Schutzgesetz jedoch nicht. Vielmehr muss die verletzte Regelung gerade dazu dienen, Schäden der eingetretenen Art zu verhindern, es muss tragbar erscheinen angesichts der grundsätzlichen Ablehnung einer deliktischen Einstandspflicht für Vermögensschäden in den Fällen einer Verletzung der in Rede stehenden Vorschrift einen deliktischen Schadensersatzanspruch zu gewähren.448 Das NachwG (und auch die Richtlinie 91/533/EWG) sind vom jeweiligen Gesetzgeber nicht mit einem eigenen Sanktionsmechanismus versehen worden. Daran wird deutlich, dass der Schutz vor Schädigungen infolge des unterbliebenen Nachweises nicht das vom Gesetzgeber verfolgte Anliegen war. Dafür spricht auch, dass hier eine spezifisch vertragsrechtliche Regelung getroffen wird; der Nachweis über die Arbeitsbedingungen setzt nämlich ein Arbeitsverhältnis voraus. Auch dies spricht gegen eine Zuhilfenahme deliktischer Schadensersatzansprüche. Eine Einordnung als Schutzgesetz im Sinne von § 823 BGB kann daher nicht überzeugen. Der gegenteiligen Auffassung449 kann daher nicht zugestimmt werden.

444

Schwarze, ZfA 1997, 43 (62). BAG v. 17.04.2002 – 5 AZR 89/01, NZA 2002, 1096 (1099); v. 05.11.2003 – 676/02, NZA 2005, 64 (66); HWK/Kliemt, Vorb NachwG Rn. 36; Müller-Glöge, RdA 2001, Sonderbeilage Heft 5, 46 (53 f.); Schwarze, ZfA 1997, 43 (55). 446 Vgl. zum Gesetzesbegriff Art. 2 EGBGB: „Gesetz im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches und dieses Gesetzes ist jede Rechtsnorm.“ 447 BAG v. 17.04.2002 – 5 AZR 89/01, NZA 2002, 1096 (1099); Müller-Glöge, RdA 2001, Sonderbeilage Heft 5, 46 (53 f.). 448 BGH v. 08.06.1976 – VI ZR 50/75, BGHZ 66, 388 (390); BAG v. 25.04.2001 – 5 AZR 368/99, BAGE 97, 350 (357); v. 17.04.2002 – 5 AZR 89/01, NZA 2002, 1096 (1099); Knöpfle, NJW 1967, 697. 449 ArbG Frankfurt v. 25.08.1999 – 2 Ca 477/99, NZA-RR 1999, 648; Birk, NZA 1996, 281 (289); Franke, DB 2000, 274 f.; Höfer, BetrAVG, ART Rn. 222; in diese Richtung tendierend auch Leuchten/Zimmer, NZA 1999, 969 (971). 445

136 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Die Verletzung der Nachweispflicht begründet darüber hinaus ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers hinsichtlich seiner Arbeitsleistung.450 bb) Beweisrechtliche Folgen (1) Verletzung der Ausstellungspflicht Zum einen ist es denkbar, dass der Arbeitgeber entgegen seiner Nachweispflicht einen Nachweis über die Arbeitsbedingungen nicht ausgestellt hat. Der Arbeitnehmer droht daher hinsichtlich einer von ihm behaupteten, allerdings nur mündlich vereinbarten Vertragsbedingung – etwa die besondere Ausgestaltung einer Versorgungszusage – in Beweisnot zu geraten, wenn er einen entsprechenden Nachweis nicht vorlegen kann. Angesichts dieser Gefahr wird teilweise die Auffassung vertreten, die Verletzung der Nachweispflicht hat eine Umkehr der Beweislast zur Folge. Der Arbeitgeber müsste die Nichtvereinbarung der vom Arbeitnehmer behaupteten Vertragsbedingungen beweisen.451 Dieser Auffassung stehen jedoch gewichtige Bedenken entgegen. Da ist zunächst der Umstand, dass sich aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung keinerlei Sanktionsmechanismus, auch keine Beweislastumkehr, ableiten lässt. Schwerer wiegt indes noch die Tatsache, dass im Zuge der Gesetzesentstehung vom Bundesrat ausdrücklich eine Einfügung der Beweislastumkehr gefordert wurde, diese jedoch von der Bundesregierung abgelehnt und schließlich auch nicht Inhalt des Gesetzes geworden ist.452 Auch stellt sich eine solche Beweislastumkehr vor dem europarechtlichen Hintergrund nicht als zwingend dar. Insbesondere sieht auch die Nachweisrichtlinie keinen eigenständigen Sanktionsmechanismus, geschweige denn eine Beweislastumkehr als spezifische Rechtsfolge vor.453 Notwendig ist aus europarechtlicher Sicht allein eine wirksame Umsetzung der Richtlinie. Eine solche kann auch ohne eine explizite Anwendung einer Beweislastumkehr erfolgen. Mit den Grundsätzen der Beweisvereitelung steht ein zivilprozessuales Instrument zur Verfügung, dass den Schutz der Arbeitnehmer hinreichend sicherstellt.454 Nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung ist in entsprechender Anwendung der §§ 427, 444 ZPO davon auszugehen, dass derjenige, der es dem anderen unmöglich macht Beweis über einen für ihn günstigen Umstand zu führen, keine Vorteile daraus ziehen soll. Daraus folgt aber keine Beweislastumkehr. 450

HWK/Kliemt, Vorb. NachwG Rn. 37; Preis, NZA 1997, 10 (12). LAG Hamm v. 09.07.1996 – 4 Sa 487/96, NZA 1997, 30. 452 BT-Drucks. 13/668, S. 23 f. 453 EuGH v. 08.02.2001 – C-350/99, NZA 2001, 381 (383) Lange. 454 LAG Hamm v. 14.08.1998 – 10 Sa 777/97, NZA-RR 1999, 210 (212); Bergwitz, BB 2001, 2316 (2318); HWK/Kliemt, Vorb. NachwG Rn. 42 ff.; Preis, NZA 1997, 10 (13); Schwarze, ZfA 1997, 43 (64). 451

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

137

Vielmehr ist im Sinne eines „beweglichen Systems“ die Beweisvereitelung im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung nach § 286 ZPO zu berücksichtigen. Dies kann von geringfügigen Erleichterungen der Beweisführungslast bis hin zu einer Beweislastumkehr in Einzelfällen führen.455 Allerdings wird bezüglich der Beweisvereitelung innerhalb dieser herrschenden Meinung vertreten, dass nur in Fällen vorsätzlicher Nichterteilung des Nachweises es zu einer Beweiserleichterung kommen kann. Dies wird maßgeblich darauf gestützt, dass die fahrlässige Unterlassung der Nachweisausstellung noch nichts über die Richtigkeit des vom Arbeitnehmer behaupteten Vorbringens sagt.456 Eine solche Einschränkung ist allerdings verfehlt. Das NachwG zielt darauf ab, für den Arbeitnehmer eine weitergehende Rechtssicherheit über seinen Rechtsstatus sicherzustellen und folglich auch die Beweisführung diesbezüglich zu erleichtern.457 Es soll dem Arbeitnehmer daher aus den ihm zur Verfügung stehenden Informationen und gerade unabhängig vom Verhalten des Arbeitgebers die Beweisführung ermöglicht werden. Wenn man nun auf die Vorsätzlichkeit der Unterlassung der Nachweisausstellung abstellt, ist der Anknüpfungspunkt für die Beweiserleichterung nicht mehr der fehlende Nachweis über die Arbeitsbedingungen, sondern der Verschuldensgrad des Arbeitgebers. Das ist aber nicht im Einklang mit der gesetzlichen Regelung, die tatbestandlich nicht an das Verschulden anknüpft, sondern nur das das Vorliegen oder Nicht-Vorliegen eines solchen Nachweises. Im Übrigen ist in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung auch die fahrlässige Beweisvereitelung anerkannt.458 Entscheidend für die Annahme einer Beweisvereitelung ist allein, ob für das Verhalten der Partei verständliche Gründe angeführt werden können.459 Warum dies im Zusammenhang mit dem NachwG auf der Tatbestandsseite eingeschränkt werden soll, obwohl das NachwG eine Dokumentationspflicht ausdrücklich positiviert, ist nicht nachvollziehbar. Angesichts der flexiblen Reaktionsmöglichkeiten auf die Verletzung der Nachweispflicht in Form von unterschiedlich starken Formen der Beweiserleichterungen auf der

455 BGH v. 15.11.1984 – IX ZR 157/83, NJW 1986, 59 (61); LAG Köln v. 31.07.1998 – 11 Sa 1484/97, MDR 1999, 1074; LAG Nürnberg v. 09.04.2002 – 7 Sa 518/01, LAGE § 2 NachwG Nr. 12; LAG Niedersachsen v. 21.02.2003 – 10 Sa 1683/ 02, LAGE § 2 NachwG Nr. 13; Preis, NZA 1997, 10 (13); Bepler, ZTR 2001, 241 (245); Franke, DB 2000, 274 (276); Hold, ZTR 2000, 540 (544); Richardi, NZA 2001, 57 (60); Stückemann, BB 1995, 1846; Zwanziger, DB 1996, 2027 (2030). 456 LAG Hamm v. 14.08.1998 – 10 Sa 777/97, NZA-RR 1999, 210 (212) Bergwitz, BB 2001, 2316 (2318); Schwarze, ZfA 1997, 43 (65); a. A. Stückemann, BB 1995, 1846 (1848). 457 Preis, NZA 1997, 10 (13); vgl. auch Friedrich/Kloppenburg, RdA 2001, 293 (303). 458 BGH v. 11.06.1952 – II ZR 277/51, NJW 1952, 867; v. 06.11.1962 – VI ZR29/ 62, NJW 1963, 389 (390); v. 15.11.1984 – IX ZR 157/83, NJW 1986, 59 (60 f.); vgl. auch RG v. 28.03.1930 – III ZR 236/39, RGZ 128, 121 (125). 459 BGH v. 26.09.1996 – III ZR 56/96, NJW-RR 1996, 1534, AG Düsseldorf v. 16.10.2007 – 29 C 10505/06, n. v.

138 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Rechtsfolgenseite der Beweisvereitelung ist es nicht angebracht, den Tatbestand unnötig zu verengen. Auch verlagert eine solche Begrenzung auf rein vorsätzliche Tatbestände das Problem: Der Arbeitnehmer wird regelmäßig in Beweisnot kommen, weil der Arbeitgeber ihm keinen Nachweis erteilt hat. Ob dies vorsätzlich oder fahrlässig erfolgt ist dabei irrelevant. Zudem wird die vorsätzliche Verletzung der Nachweispflicht ihrerseits nur unter erheblichen Schwierigkeiten nachweisbar sein. Soweit darauf verwiesen wird, dass der Arbeitnehmer die Möglichkeit hat, einen entsprechenden Antrag auf Ausstellung des Nachweises zu stellen und im Falle der Verweigerung eine Vorsätzlichkeit des Arbeitgebers naheliegt unterschlägt dieses Argument, dass jedenfalls dann, wenn der Nachweisanspruch zeitlich mit der Geltendmachung des eigentlichen Verlangens geltend gemacht wird häufig nutzlos sein wird. Es liegt dann nämlich nahe, dass der Arbeitgeber in einem solchen Fall seine Auffassung auch dem Nachweis zu Grunde legen wird und der Nachweis für den Arbeitnehmer damit nutzlos ist. Dies ändert allerdings nichts daran, dass allein das Fehlen des Nachweises nicht zu einer Umkehr der Beweislast führt; wie die Beweislast im jeweiligen Fall ausgestaltet ist, hängt von den einzelnen Umständen ab. Für die Richtigkeit des Arbeitnehmervorbringens bedarf es daher auch bei Fehlen des Nachweises weiterer Indizien.460 Die bloß fahrlässige Nichterteilung kann kaum zu einer erheblichen Beweislastverschiebung führen. (2) Streitigkeit über inhaltliche Richtigkeit Neben der gänzlich fehlenden Erteilung des Nachweises ist auch der Fall denkbar, dass Streitigkeiten über die inhaltliche Richtigkeit eines erteilten Nachweises entstehen. Dazu sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden. Zum einen ist der Fall denkbar, dass sich der Arbeitnehmer auf die Richtigkeit eines ausgestellten Nachweises beruft und auf dieser Grundlage seinen Anspruch geltend macht. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer den Beweis durch Vorlage des Nachweises als Urkunde nach § 420 ZPO führen. Die Beweiswirkung richtet sich nach § 416 ZPO.461 Der Arbeitgeber muss diesen Beweis entkräften. Da nicht er, sondern der Arbeitnehmer für die für ihn günstige Umstände beweisbelastet ist, ist der Arbeitgeber nicht zum Beweis des Gegenteils verpflichtet – dies würde im Übrigen faktisch eine Beweislastumkehr bedeuten –, sondern es genügt, wenn er den Gegenbeweis führen, das vorgebrachte Beweismittel also entkräften kann.462 Dem steht auch nicht die Entscheidung des EuGH entgegen,

460

HWK/Kliemt, Vorb. NachwG Rn. 45. LAG Schleswig-Holstein v. 23.08.1999 – 4 Sa 34/99, juris; Bergwitz, BB 2001, 2316 (2319); Schwarze, ZfA 1997, 43 (65). 462 Bergwitz, BB 2001, 2316 (2319); HWK/Kliemt, Vorb. NachwG Rn. 48; Schwarze, ZfA 1997, 43 (65). 461

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

139

wonach es dem Arbeitgeber obliegt zu beweisen, dass im Nachweis enthaltene Informationen falsch seien.463 Es geht hier nicht darum, den Beweis des Gegenteils zu erreichen, sondern lediglich darum den Gegenbeweis zu führen.464 Dies ist nämlich die Folge der Anwendung allgemeiner Beweislastregeln, deren Anwendung die Nachweisrichtlinie unberührt lässt.465 Ist erwiesen, dass die Informationen im Nachweis fehlerhaft waren, kann der Arbeitnehmer die Versorgungsschäden liquidieren, die sich daraus ergeben, dass der Arbeitnehmer auf die Richtigkeit der Angaben hinsichtlich der Versorgungszusage vertraut hat. Es ist auch möglich, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch geltend macht, der über das hinausgeht, was in dem Nachweis enthalten ist. In diesem Fall nützt ihm der Nachweis selbstverständlich nichts; er ist vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen zur Beweisführung verpflichtet.466 Die Frage die sich dann aber stellt ist, ob sich der Arbeitgeber zu seinen Gunsten auf den erteilten Nachweis berufen kann. Dies ist richtigerweise abzulehnen: Würde man hier nämlich anderes urteilen, hätte es der Arbeitgeber in der Hand, durch Erteilung eines fehlerhaften Nachweises die Erfolgsaussichten in einem späteren Prozess zu seinen Gunsten nach Belieben zu gestalten. Darauf zu setzen, dass der Arbeitnehmer den Nachweis kontrolliert und so ein fehlerhafter Nachweis von vorneherein ausgeschlossen werden kann, muss als praxisfern gelten und ist auch juristisch kaum haltbar: Praxisfern deshalb, weil der Arbeitnehmer dem erteilten Nachweis erst dann Beachtung schenken wird, wenn Streitigkeiten mit dem Arbeitgeber entstehen, nicht aber unmittelbar bei Erhalt. Juristisch ist dies nicht haltbar, weil das NachwG eine Rügeobliegenheit für den Arbeitnehmer nicht vorsieht.467

3. § 13 AÜG Im Recht der Arbeitnehmerüberlassung gilt der Grundsatz, dass der Verleiher die Leiharbeitnehmer den vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleihers gleichstellen muss. Niedergelegt ist dieses Gebot für das arbeitsrechtliche Vertragsverhältnis zwischen Verleiher und dem Leiharbeitnehmer in § 9 Nr. 2 AÜG; die Regelung wird gewerberechtlich durch § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG flankiert. Eine Abweichung ist zulässig, wenn dem zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmer für die 463

EuGH v. 04.12.1997 – C-253/96 u. a., EuZW 1998, 88 (89) Kampelmann. HWK/Kliemt, Vorb. NachwG Rn. 48 f. 465 EuGH v. 04.12.1997 – C-253/96 u. a., EuZW 1998, 88 (89 f.) Kampelmann; v. 08.02.2001 – C-350/99, NZA 2001, 381 (383) Lange. 466 Bergwitz, BB 2001, 2316 (2319); Dornbusch/Fischermeier u. a./Wolff, Vorb. NachwG Rn. 23; HWK/Kliemt, Vorb. NachwG Rn. 50; Schwarze, ZfA 1997, 43 (65 f.). 467 Bergwitz, BB 2001, 2316 (2319); HWK/Kliemt, Vorb. NachwG Rn. 51; Schwarze, ZfA 1997, 43 (66). 464

140 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Dauer von insgesamt höchstens sechs Wochen mindestens ein Nettoarbeitsentgelt gewährt wird, das dem entspricht, was er vorher als Arbeitslosengeld erhalten hat. Auch ein Tarifvertrag kann abweichende Regelungen vorsehen.468 Zu beachten ist auch die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg und die darauf folgende Bestätigung durch das BAG.469 Danach ist die Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) nicht tariffähig. Die daraus folgende Unwirksamkeit der Tarifverträge470 führt zur Geltung des Gleichbehandlungsgebotes. Die Schätzungen zur Verbreitung von CGZP-Tarifverträgen sind ungenau. Teilweise wird eine Erfassung von 20 % bis 50 % der Arbeitsverhältnisse in der Leiharbeit vermutet.471 Dogmatisch betrachtet handelt es sich bei § 9 Nr. 2 AÜG nicht um ein Gleichbehandlungsgebot, denn ein solches ist nur denkbar wenn zwei vergleichbare Sachverhalte von einem Adressaten nicht ungleich behandelt werden dürfen. Da aber der Verleiher nicht der Arbeitgeber der Arbeitnehmer des Entleihers ist, und er somit nicht Adressat im Hinblick auf zwei von ihm regelbare Sachverhalte ist, ist der Gleichbehandlungssatz nicht anwendbar.472 Vielmehr soll hier eine Ergebnisgleichstellung zwischen zwei unterschiedlichen – weil unterschiedlichen Arbeitgebern zugeordneten – Arbeitnehmergruppen stattfinden. Dies geschieht dadurch, dass an das Unterscheidungsmerkmal „anderer Arbeitgeber“ keine unterschiedlichen Rechtsfolgen geknüpft werden können. Es handelt es sich also um ein Diskriminierungsverbot.473 Zum Zwecke der Sicherstellung, dieses Anspruchs auf Gleichstellung gegen den Verleiher gewährt § 13 AÜG dem Leiharbeitnehmer einen direkten Auskunftsanspruch gegen den Entleiher,474 zu dem keine arbeitsvertragliche Beziehung besteht und demgegenüber ein Auskunftsverlangen daher auch nicht auf einen vertraglichen Auskunftsanspruch gestützt werden könnte.475

468 Zur tarifrechtlichen Situation im Leiharbeitssektor vgl. Düwell/Dahl, DB 2009, 1070 (1071); Schüren/Schüren, AÜG, § 9 Rn. 107 ff.; Waltermann, NZA 2010, 482. 469 LAG Berlin-Brandenburg v. 07.12.2009 – 23 TaBV 1016/09, juris; BAG v. 14.12.2010 – 1 ABR 19/10, NZA 2011, 289. 470 Löwisch/Rieble, TVG, § 2 Rn. 178. 471 Schüren/Schüren, AÜG, § 9 Rn. 111. 472 Thüsing/Pelzner, AÜG, § 3 Rn. 45 f. 473 Thüsing, DB 2003, 446 (447); Thüsing/Pelzner, AÜG, § 3 Rn. 45 f.; die Unterscheidung zwischen Gleichstellung und Gleichbehandlung näher beleuchtend Fastrich, RdA 2000, 65 (67). 474 BT-Drucks. 15/25, S. 39; Böhm, NZA 2003, 828 (831); Benkert, BB 2004, 998 (1000); HWK/Gotthardt, § 13 AÜG Rn. 1 f.; Kokemoor, NZA 2003, 238 (240); Lembke, BB 2003, 98 (99); Schüren/Brors, AÜG, § 13 Rn. 1; Thüsing/Pelzner, AÜG, § 13 Rn. 2; Ulber, AuR 2003, 7, (12 f.). 475 Thüsing/Pelzner, AÜG, § 13 Rn. 2; den Überlassungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter andenkend ErfK/Wank, § 13 AÜG Rn. 2.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

141

a) Anwendungsbereich Der Anspruch aus § 13 AÜG setzt zunächst voraus, dass der Leiharbeitnehmer aufgrund eines Überlassungsvertrages im Rahmen eines legalen, gewerbsmäßigen Verleihs an den Entleiher überlassen wurde.476 Der Anspruch entsteht, mit dem Beginn der Überlassung und dauert wegen des oben genannten Gesetzeszwecks während der Dauer der Überlassung an. Darüber hinaus gilt er auch nach der Überlassung, sofern unter dem Gleichstellungsgesichtspunkt der Leiharbeitnehmer gegen den Verleiher noch Ansprüche – seien diese primärer oder sekundärer Natur (etwa Schadensersatzansprüche) – geltend machen kann.477 Anders als im NachwG, besteht bei § 13 AÜG keine Offenbarungspflicht des Arbeitgebers.478 Vielmehr muss der Arbeitnehmer dem klaren Wortlaut der Vorschrift nach den Informationsanspruch geltend machen. Der Auskunftsanspruch unterliegt ausweislich § 13 HS 2 AÜG der Beschränkung, dass keine der beiden Ausnahmen einschlägig ist, die in § 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 AÜG enthalten sind. Zahlt der Verleiher dem zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmer ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des zuletzt bezogenen Arbeitslosengeldes oder ist für den Bereich des Leiharbeitsverhältnisses ein Tarifvertrag479 einschlägig, so entfällt der Auskunftsanspruch, weil der Arbeitnehmer dann keinen Gleichstellungsanspruch nach § 9 Nr. 2 AÜG hat und damit auch kein schutzwürdiges Interesse an der Auskunft hat.480 b) Inhalt und Bezugspunkt der Auskunftspflicht aa) Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts als Auskunft über die betriebliche Altersversorgung Gegenstand des Auskunftsrechts sind die wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts. Ähnlich wie auch schon im Zusammenhang mit § 2 Abs. 1 NachwG, in dem sich mit den „wesentlichen Vertragsbedingungen“ und „Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts“ eine ganz ähnliche Formulierung findet,481 gilt es zu untersuchen, inwieweit hier eine Information

476 Boemke/Lembke, AÜG, § 13 Rn. 6; HWK/Gotthardt, § 13 AÜG Rn. 2; Thüsing/ Pelzner, AÜG, § 13 Rn. 3. 477 Dornbusch/Fischermeier u. a./Reineke, § 13 AÜG Rn. 2; HWK/Gotthardt, § 13 AÜG Rn. 2; Boemke/Lembke, AÜG, § 13 Rn. 6; Thüsing/Pelzner, AÜG, § 13 Rn. 3. 478 Schüren/Brors, AÜG, § 13 Rn. 4. 479 Vgl. nochmals LAG Berlin-Brandenburg v. 07.12.2009 – 23 TaBV 1016/09, juris. 480 Thüsing/Pelzner, AÜG, § 13 Rn. 6. 481 Hanau, ZIP 2003, 1573 (1577).

142 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

auch über die betriebliche Altersversorgung des Entleihers erfasst ist. Dabei ist angesichts der gleichlautenden Tatbestandsmerkmale in den § 9 Nr. 2 AÜG und § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG und dem mit dem Auskunftsanspruch verfolgten Zweck in erster Linie zu untersuchen, ob Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach diesen Normen unter Gleichstellungsgesichtpunkten geschuldet sind. Erst wenn dies grundsätzlich bejaht werden kann, kann die Informationsverpflichtung relevant werden. (1) Teilweise Erfassung der bAV nach §§ 3, 9 AÜG Der Wortlaut in den §§ 3, 9 AÜG bietet wenig Anhaltspunkte. Allerdings ähnelt die Formulierung in § 9 Nr. 2 AÜG der des § 10 Abs. 5 AÜG a. F., der jedoch generell auf Arbeitsbedingungen Bezug nahm. Die inhaltliche Beschränkung auf wesentliche Arbeitsbedingungen ist somit neu.482 Zu der Frage, ob die betriebliche Altersversorgung unter die wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts fällt, gibt es bejahende,483 aber auch verneinende484 Stimmen. Fragwürdig erscheint in seiner Pauschalität die Begründung von Gaul/Otto, die, auf das Kriterium der wesentlichen Arbeitsbedingungen abstellend, davon ausgehen, es könne eine Ausgrenzung der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung regelmäßig deshalb angenommen werden, weil sie im Verhältnis zur eigentlichen Vergütung der Arbeitsleistung der Höhe nach unwesentlich sei.485 Abgesehen von der Tatsache, dass eine solche Abgrenzung im Widerspruch zum NachwG steht, bei dem die betriebliche Altersversorgung dem Grunde nach als nachweispflichtiger Entgeltbestandteil und damit auch als wesentliche Vertragsbedingung anerkannt ist,486 erscheint es auch nicht überzeugend davon auszugehen, dass die betriebliche Altersversorgung in der Regel der Höhe nach unwesentlich ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn man den Terminus aus der Sicht der Stammbelegschaft bestimmt und diese keine allzu hohe Fluktuationsrate aufweist. Allerdings führt die Auffassung der Autoren auf die richtige Spur. Das im Gesetz verankerte Gleichstellungsgebot bezweckt eine ergebnisgleiche Behandlung von Leiharbeitnehmern mit der Stammbelegschaft. Diese kann im ersten Zugriff zunächst auch für die betriebliche Altersversorgung angenommen werden, deren Vergütungscharakter von der Rechtsprechung anerkannt ist.487 Allerdings sind die Vorgaben des BetrAVG und damit auch die Verfallbar-

482

Thüsing/Mengel, AÜG, § 9 Rn. 30; Thüsing, DB 2003, 446. Hümmerich/Boecken u. a./Ulrici, § 9 AÜG Rn. 17; Ulber, AuR 2003, 7 (11). 484 Bauer/Krets, NJW 2003, 537 (539); Gaul/Otto, DB 2002, 2486 (2487); Rieble/ Klebeck, NZA 2003, 23 (25). 485 Gaul/Otto, DB 2002, 2486 (2487). 486 Siehe D. II. 2. a). 487 So schon BAG 10.03.1972 – 3 AZR 278/71, BB 1972, 1005. 483

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

143

keitsregelungen des § 1b BetrAVG zu beachten. Dies bedeutet, dass eine arbeitgeberfinanzierte Anwartschaft ersatzlos entfällt, wenn das Arbeitsverhältnis vor dem Ablauf von fünf Jahren endet. Für Leiharbeitnehmer hat dies unter Gleichstellungsgesichtspunkten zur Folge, dass dann, wenn die Einsatzdauer beim Entleiher vor der Unverfallbarkeitsfrist endet, mögliche Anwartschaften verfallen. Dem kann weder dadurch begegnet werden, dass zur Bestimmung des Unverfallbarkeitszeitraums auf die Zeit beim Verleiher abgestellt wird, noch indem die Einsatzzeiten bei zwei aufeinanderfolgenden Entleihern zusammengezogen werden. Eine Berücksichtigung der Dienstzeiten beim Verleiher zur Bestimmung der Unverfallbarkeit liefe auf eine im Gesetz nicht angelegte Begünstigung hinaus. Dies deshalb, weil das Gleichstellungsgebot dazu führt, dass für die Bestimmung von Vergütungsbestandteilen ausschließlich auf die Verhältnisse im Entleiherbetrieb abzustellen ist. Dies muss konsequenterweise dann aber auch für die Frage des Vorliegens der Unverfallbarkeitszeiträume gelten.488 Dieser für das Gleichstellungsgebot essentielle Gedanke verhindert auch das Zusammenrechnen von Dienstzeiten mehrerer Entleiher. Nicht nur im Recht der Unverfallbarkeit gilt die Regel, dass die Unverfallbarkeitsvoraussetzungen grundsätzlich in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis erfüllt werden müssen.489 Auch das Gleichstellungsgebot rechtfertigt keine Zusammenziehung von Beschäftigungszeiten, denn auch die Vordienstzeiten eines Arbeitnehmers der Stammbelegschaft würden grundsätzlich im Falle eines Arbeitgeberwechsels bei der Erfüllung von Anwartschaftszeiten nicht berücksichtigt.490 Die Verfallbarkeitsproblematik entfaltet bei Leiharbeitnehmern eine besondere Relevanz. Die durchschnittliche Einsatzdauer von Leiharbeitnehmern bei einem Entleiher ist nämlich deutlich unterhalb der gesetzlichen Unverfallbarkeitsschwelle angesiedelt. Die Einsatzdauer liegt bei etwas mehr als 7 Monaten im Durchschnitt aller Branchen, wie sich aus der nachfolgenden Statistik491 ergibt:

488

Bauer/Krets, NJW 2003, 537 (539). Vgl. BAG v. 19.10.1982 – 3 AZR 629/80, BB 1984, 537; v. 19.04.2005 – 3 AZR 128/04,NZA 2005, 840. 490 Anders kann dies im Einzelfall sein, etwa bei der Zusammenrechnung von Dienstzeiten innerhalb eines Konzerns. Wird ein Leiharbeitnehmer innerhalb ein und desselben Konzerns ohne Unterbrechung durch andere Tätigkeiten eingesetzt, entsteht wiederum eine vergleichbare Lage zur Stammbelegschaft, so dass hier ausnahmsweise die Zusammenziehung der Beschäftigungszeiten bei mehrerern (Konzern)arbeitgebern in Betracht kommt. 491 Seifert/Brehmer, WSI Mitteilungen 6/2008, 335 (338); fast identisch mit 7,2 Monaten auch Nienhüser/Bonnes, Regulierung von Leiharbeit, für den Bereich der Stahlunternehmen. 489

144 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Einsatzdauer der Leiharbeitnehmer nach Wirtschaftsbereichen 12

7,3

8,2

8,4

8,4 6,9

6,2

4,7

7,6

5,3

G

H er an ke de hr l /N a ch K re ric di ht t/V en er So sic ns he tig ru eD ng en ie ns tle ist un ge n

V

Ba u

ru n

ds to

ffe /P

In sg es am ro In t du ve sti kt io tio ns ns gü -/G te r eb ra uc hs gü V te er r br au ch sg üt er

0

Einsatzdauer (in Monaten im Mittel)

Damit verfallen in den meisten Fällen die unter Gleichstellungsgesichtspunkten erdienten Anwartschaften der Leiharbeitnehmer vor Eintritt der gesetzlichen Unverfallbarkeitsgrenze. Es ist aber durchaus möglich, dass ein Arbeitnehmer lange genug bei dem Entleiher im Einsatz ist und die Unverfallbarkeitsfristen überschreitet, etwa bei unbegrenzter Überlassungsdauer.492 Ferner ist es denkbar, dass der Entleiher in seinem Betrieb verkürzte Unverfallbarkeitsfristen oder sogar eine sofortige Unverfallbarkeit vorsieht. Auch in diesem Fall profitiert der Leiharbeitnehmer. Ebenso kann es ausnahmsweise zu einer Zusammenziehung von Beschäftigungszeiten bei einer Überlassung des Leiharbeitnehmers an mehrere (Konzern)arbeitgeber kommen, wenn eine Anrechnung von Vordienstzeiten innerhalb des Konzerns in der jeweiligen Versorgungszusage vorgesehen ist. Ist der Arbeitnehmer also lang genug im Entleiherbetrieb tätig, spricht der Wortlaut nicht gegen eine Einordnung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung als wesentliche Arbeitsbedingungen. Eine Berücksichtigung von verfallbaren Anwartschaften unter Gleichstellungsgesichtspunkten ist aber angesichts des Umstands, dass eine Gleichstellung lediglich im Hinblick auf die wesentlichen Vertragsbedingungen erfolgen soll nicht gerechtfertigt, weil nicht die verfallbaren, sondern die unverfallbaren Anwartschaften den eigentlichen Vermögenswert ausmachen, der auch als Arbeitsentgelt qualifiziert werden kann. Verfallbare Anwartschaften sind nämlich – die Bezeichnung sagt es bereits – kaum geschützt. Sie entfallen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ersatzlos. Sie können auch nicht einer Abfindungsbefugnis des Ar492

Schüren/Schüren, AÜG, § 9 Rn. 133.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

145

beitnehmers zugänglich gemacht werden. § 3 BetrAVG, der nur unter den dort genannten Voraussetzungen eine Abfindung erlaubt, ist nicht einschlägig, weil sich die Regelung seinem klaren Wortlaut nach nur auf unverfallbare Anwartschaften bezieht. Außerhalb der Regelung ist aber kein Anspruch auf ein einseitiges Abfindungsrecht des Arbeitnehmers von verfallbaren Anwartschaften gegeben.493 Gleiches gilt für etwaige Übertragungsrechte von Versorgungsanwartschaften.494 Aus dieser Gesamtschau ergibt sich, dass verfallbare Anwartschaften keine wesentlichen Arbeitsbedingungen im Sinne der §§ 9 Nr. 2, 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG darstellen. Die Gesetzesgenese hilft wenig weiter: „Arbeitsbedingungen sind dabei alle nach dem allgemeinen Arbeitsrecht vereinbarten Bedingungen, wie Dauer der Arbeitszeit und des Urlaubs oder die Nutzung sozialer Einrichtungen. Unter Arbeitsentgelt ist nicht nur das laufende Arbeitsentgelt, sondern auch Zuschläge und andere Lohnbestandteile zu sehen“.495

Unter dem Gesichtspunkt der Regelungssystematik ist die oben bereits angesprochene Ähnlichkeit zu § 2 Abs. 1 NachwG auffällig. Wenn aber dort die betriebliche Altersversorgung erfasst ist, spricht dies auch für eine Erstreckung im Anwendungsbereich des AÜG.496 Angesichts des Umstands, dass Vorlage der Regelungen des AÜG der seinerzeit gescheiterte Richtlinienentwurf war,497 liegt es nahe, auch die nunmehr verabschiedete Richtlinie 2008/104/EG498 heranzuziehen.499 Auch dort findet sich in Art. 5 ein Gleichstellungsgrundsatz in Bezug auf die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen. Danach sind „wesentliche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, die durch Gesetz, Verordnung, Verwaltungsvorschrift, Tarifvertrag und/oder sonstige verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art, die im entleihenden Unternehmen gelten, festgelegt sind, und sich auf folgende Punkte beziehen: Dauer der Arbeitszeit, Überstunden, Pausen, Ruhezeiten, Nachtarbeit, Urlaub, arbeitsfreie Tage, Arbeitsentgelt“. Auch hier findet sich zwar keine klare Differenzierung nach wesentlichen oder unwesentlichen Arbeitsbedingungen. Wichtiger ist aber, dass die Richtlinie, sich zur Definition des Begriffs Arbeitsentgelts nicht äußert, vielmehr die Auslegung nach Art. 3 Abs. 2 ausdrücklich der nationalen Rechtsordnung überlässt.500 Dass dabei auch an die Systeme der betrieblichen Altersversorgung gedacht worden ist und auch von der Richtlinie 493 LAG Düsseldorf v. 11.11.1976 – 3 Sa 522/76, BetrAV 1977, 167 f.; Andresen/ Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 D Rn. 45. 494 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 D Rn. 125. 495 BT-Drucks. 15/25, 38 f. 496 Vgl. Boemke/Lembke, AÜG, § 9 Rn. 62. 497 Thüsing, DB 2003, 446. 498 Amtsbl. EG v. 05.12.2008, Nr. L 327/9. 499 Vgl. zur RL 2008/104/EG auch Waas, ZESAR 2009, 207. 500 Man wird hier daher nicht pauschal auf die Rs. Barber abstellen können, in der der EuGH in seiner Entscheidung v. 17.05.1990 Leistungen der betrieblichen Altersversorgung auch als Entgelt i. S. v. Art. 119 EWG a. F. angesehen hat.

146 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

die Frage, ob diese darunter fallen, offen gelassen wurde, zeigt sich an Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie. Demnach müssen die Regelungen zur Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern hinreichend präzise sein. Insbesondere haben die Mitgliedsstaaten in Anwendung des Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie – also des nationalen Auslegungsspielraums – anzugeben, ob betriebliche Systeme der sozialen Sicherheit, einschließlich Rentensysteme zu den wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen zählen. Für eine derzeitige Einbeziehung der betrieblichen Altersversorgung nach nationalen Kriterien spricht dann letztlich der Zweck der Vorschrift. Wenn durch die Regelungen der § 9 Nr. 2 AÜG und § 3 Abs. 1 S. 3 AÜG eine Gleichstellung der Leiharbeitnehmer erreicht werden, ist nicht ersichtlich, warum Leiharbeitnehmer von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vollständig ausgenommen werden sollten, soweit ihre Einsatzdauer die Unverfallbarkeitsgrenzen überschreitet. (2) Keine Pflicht zur 1:1 Umsetzung der Versorgungszusage Eine andere Frage ist, wie die Erfüllung dieser Verpflichtung durch den Verleiher zu erfolgen hat. Hier wird verbreitet eine wertgleiche Geldkompensation befürwortet.501 Eine solche wertgleiche Kompensationsleistung wird zu Recht als ausreichend angesehen. Der Verleiher ist nicht verpflichtet, die Versorgungszusage zu „kopieren“, insbesondere also den identischen Versorgungsträger zu beauftragen – was teilweise gar nicht möglich sein wird – oder den Rechtsbegründungakt nachzuvollziehen. Für eine bloße wertgleiche Kompensationsleistung spricht zum einen, dass die § 9 Nr.2 AÜG; § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG eine Ergebnisgleichheit herstellen wollen; der Leiharbeitnehmer soll durch seine Position als Leiharbeitnehmer nicht schlechter gestellt werden als die Mitarbeiter des Entleihers. Damit wird dem Verleiher aber lediglich aufgebürdet, die Wertgleichheit hinsichtlich der dem Leiharbeitnehmer zufließenden Leistungen sicherzustellen. Wie er diese Verpflichtung erfüllt, obliegt ihm. Dieses Ergebnis wird durch Überlegungen zum Verwaltungsaufwand, der mit einer „1:1“ Übertragung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung für den Verleiher verbunden ist, deutlich: Der typische gewerbsmäßige Verleiher hat nicht nur einen Kunden, an den er seine Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen verschickt, sondern eine Vielzahl. Würde jeder der Leiharbeitnehmer nun eine Übertragung der Versorgungszusagen auf den Verleiher verlangen können, würde der Verleiher eine überproportional hohe Anzahl von unterschiedlichen Versorgungszusagen verwalten müssen und wäre angesichts der jeweils geringen Anzahl von betroffenen Leiharbeitnehmern womöglich auch gar nicht in der Lage von günstigen Gruppenkonditionen Gebrauch zu machen. Dass der Gesetzgeber aber eine solche erhebliche Beschränkung der Verleiher mit der Gleichstellungsregelung hätte ver501 Vgl. Lembke, BB 2003, 98 (101); Rieble/Klebeck, NZA 2003, 23 (25); Schüren/ Schüren, AÜG, § 9 Rn. 135; Urban-Crell/Schulz, Arbeitnehmerüberlassung, Rn. 358.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

147

wirklichen wollen ist nicht ersichtlich, so dass die Gewährung einer wertgleichen Kompensationsleistung überzeugt. (3) Bestimmung der wertgleichen Kompensationsleistung Die Frage die damit in den Vordergrund rückt, ist die nach einem gangbaren Weg der Bestimmung der wertgleichen Kompensationsleistung. Die Literaturauffassungen, die eine solche wertgleiche Kompensationsleistung befürworten, enthalten keine Ausführungen über die Frage, wie eine solche wertgleiche Kompensationsleistung zu ermitteln ist. Eine unmittelbar anwendbare gesetzliche Grundlage existiert nicht. Angesichts dieser Unklarheiten, gilt es, eine ähnliche gesetzliche Regelung für den vorliegenden Sachverhalt nutzbar zu machen. Einen ersten Anhaltspunkt bietet § 2 BetrAVG als Regelung zur Bestimmung von unverfallbaren Anwartschaften. Diese Regelung enthält aber keine Bestimmungen darüber, wie eine zugesagte Rentenleistung in eine wertgleiche Kapitalleistung umzurechnen ist. Ferner spricht gegen § 2 BetrAVG, dass die Regelung an sich für den Fall gilt, dass der Versorgungsfall eintritt. Eine gegenüber dem Versorgungsfall vorgezogene Kapitalleistung ist damit nicht vergleichbar. Weitaus treffender ist § 4 Abs. 5 BetrAVG, der die Grundlagen für die Bestimmung des Übertragungswertes enthält und im übrigen – daran zeigt sich die Relevanz für die vorliegende Problemstellung besonders deutlich – aufgrund gesetzlicher Verweisung in § 3 Abs. 5 BetrAVG auch zur Bestimmung des Abfindungsbetrags nach § 3 BetrAVG anzuwenden ist. § 3 BetrAVG ist nicht unmittelbar anwendbar, denn dieser sieht – gemäß der gesetzgeberischen Intention des Schutzes vor vorzeitiger Auszahlung von Leistungen betrieblicher Altersversorgung502 – nur in Ausnahmefällen, namentlich bei sehr geringen Anwartschaften, die Abfindungsmöglichkeit vor. Dort wie hier, handelt es sich aber um Kapitalisierungen, die zudem dem Wert der zugesagten Versorgungsanwartschaft entsprechen müssen.503 Die Möglichkeit der entsprechenden Anwendung der dort niedergelegten Berechnungsgrundlagen auf die hier vorliegende Konstellation ist damit zu bejahen, was zu einer Unterscheidung zwischen Versorgungszusagen in Form der Direkt- und Unterstützungskassenzusage einerseits und solchen in Form von Pensionsfonds-, Pensionskassen- und Direktversicherungszusagen andererseits führt. (4) Folgerungen Hinsichtlich der verfallbaren Anwartschaften ist festzustellen, dass dem Leiharbeitnehmer keine Rechtsposition eingeräumt wird. Damit stellt sich die Frage, welche Auswirkungen dies auf den Informationsanspruch des § 13 AÜG hat. Da der Informationsanspruch nicht nur seinem Zweck nach, sondern auch nach sei502

Langohr-Plato/Teslau, NZA 2004, 1297 (1298 f.). Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4 Rn. 148; für den Barwert vgl. auch Braun, NJW 1983, 1590 (1592); ErfK/Steinmeyer, § 4 BetrAVG Rn. 19. 503

148 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

nen Tatbestandsmerkmalen mit §§ 9 Nr. 2; 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG synchronisiert ist, liegt es nach den obigen Darlegungen nahe, einen Auskunftsanspruch zu verneinen, soweit ein Anspruch auf (wertgleiche) Leistungen, die denen der betrieblichen Altersversorgung des Entleihers entsprechen, nicht besteht, weil Anwartschaften noch nicht unverfallbar sind. Dies bringt den Arbeitnehmer jedoch in eine missliche Situation: Er kann, wenn der Entleiher seinem Informationsverlangen nicht nachkommt nicht feststellen, ob dies darauf basiert, dass etwaige Anwartschaften noch verfallbar sind, oder ob der Entleiher schlicht seine Auskunftspflicht verletzt. Der Auskunftsanspruch hilft ihm also erst dann, wenn tatsächlich der entsprechende Anspruch hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung besteht, nicht hingegen, wenn dessen Voraussetzungen, namentlich die Unverfallbarkeitsgrenze noch nicht erfüllt sind. Dies läuft dem Gesetzeszweck aber entgegen, denn der Leiharbeitnehmer soll gerade überprüfen können – positiv wie negativ –, ob der Verleiher seiner Gleichstellungsverpflichtung nachkommt. Dieses Phänomen – keine Auskunftspflicht mangels Vorliegen wesentlicher Arbeitsbedingung – ist zwar grundsätzlich auch in den sonstigen Bereichen unwesentlicher Arbeitsbedingungen feststellbar. Es ist dort aber eher hinzunehmen, weil der Gleichstellungsanspruch dort nie gegeben ist, diese Arbeitsbedingungen sich also statisch verhalten. Anders hingegen die Rechte aus der betrieblichen Altersversorgung: Zwar handelt es sich zunächst bei verfallbaren Anwartschaften um unwesentliche Arbeitsbedingungen, sie wandeln sich jedoch im Moment der Unverfallbarkeit in wesentliche; insofern handelt es sich um eine Besonderheit im Vergleich zu anderen unwesentlichen Arbeitsbedingungen. Angesichts dieses dynamischen Elements – es handelt sich um potentiell wesentliche Arbeitsbedingungen – ist der Begriff der wesentlichen Arbeitsbedingungen in § 13 AÜG weiter auszulegen als im materiellen Gleichstellungsanspruch aus § 9 AÜG; es sind darunter die Informationen über die betriebliche Altersversorgung zu verstehen, auch wenn die Grenze zur Unverfallbarkeit noch nicht überschritten wurde. Der Auskunftsanspruch ist ein Vorfeldanspruch; er soll dem Arbeitnehmer helfen, seine Gleichstellung sicherzustellen. Dieser unterstützende Charakter rechtfertigt eine Ausdehnung der Auskunft auf solche Arbeitsbedingungen, die die Wesentlichkeitsschwelle überschreiten können. Dafür spricht auch die wesentlich bessere Handhabbarkeit: Würde man hier anders urteilen, würde man den Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers verneinen müssen, allerdings nur so lange, bis die Anwartschaft unverfallbar ist. Ab diesem Zeitpunkt bestünde dieser Anspruch wegen der synchronen Auslegung zu § 9 Nr. 2 AÜG. Der Arbeitnehmer wäre also gezwungen in periodischen Abständen nachzufragen. Ein solches Vorgehen durch den Arbeitnehmer wäre auch nicht rechtsmissbräuchlich, denn der Auskunftsanspruch müsste irgendwann – bei Eintritt der Unverfallbarkeit – positiv beschieden werden. Es erscheint angesichts dieser Alternative sinnvoller, die Auskunft von vorneherein so zu erteilen, dass der Arbeitnehmer die notwendigen Kenntnisse erlangt.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

149

Unproblematisch ist hingegen der Fall, dass der Leiharbeitnehmer den Auskunftsanspruch geltend macht, nachdem er die Grenze der Unverfallbarkeit überschritten hat. Auch hier besteht der Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers. (5) Anforderungen an die Auskunft Ist damit geklärt, dass ein Auskunftsanspruch auch im Hinblick auf die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung besteht, ist dennoch fraglich, inwieweit hier Informationen im Detail geschuldet sind. Es bietet sich eine Überprüfung anhand der einzelnen Bestandteile einer Versorgungszusage an, wie dies bereits im Zusammenhang mit den Nachweispflichten nach dem Nachweisgesetz vorgenommen wurde. Klärungsbedürftig ist demnach, inwieweit, Informationen bezüglich des Rechtsbegründungsaktes, des Durchführungsweges und des Leistungsplanes geschuldet sind. Trotz der Ähnlichkeit der Tatbestandsmerkmale im Nachweisgesetz sind die dort gefundenen Ergebnisse nicht unmittelbar auf § 13 AÜG übertragbar. Dies liegt daran, dass § 13 AÜG als Hilfsanspruch zum materiellen Gleichstellungsanspruch konzipiert ist. Der Auskunftsanspruch kann bei zweckorientierter Auslegung – und diese ist angesichts des offenen Wortlauts leitend – nur so weit reichen, wie dies zur Verwirklichung der Gleichstellung geboten ist. Dabei ist stets zu beachten, dass die Gleichstellung hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung wie oben dargelegt durch eine wertgleiche Kompensationsleistung durch den Verleiher erreicht wird. Die Informationspflichten hinsichtlich der einzelnen Elemente der Versorgungszusage sind damit zu bejahen, soweit sie zur Nachvollziehung der wertgleichen Kompensationsleistung notwendig sind. Angesichts der hier befürwortenden Anwendung von § 4 Abs. 5 BetrAVG ist dabei nach den jeweiligen Durchführungswegen zu differenzieren. (a) Direktzusage, Unterstützungskasse (aa) Rechtsbegründungsakt Fraglich ist, ob eine Information bezüglich des Rechtsbegründungsaktes geschuldet ist. Ausgehend von der obigen Prämisse, dass die Information nur geschuldet ist, soweit dies unter Gleichstellungsgesichtspunkten zielführend ist, bestehen erhebliche Zweifel an der Informationspflicht hinsichtlich des Rechtsbegründungsaktes. Die Höhe einer wertgleichen Kompensationsleistung hängt nämlich nicht davon ab, inwieweit die Versorgungszusage des Entleihers auf einem Tarifvertrag, betrieblicher Übung, arbeitsvertraglicher Einheitsregelung oder sonstigen Rechtsgrundlagen basiert. Die Kenntnis der Rechtsgrundlage ist nur unter einem anderen Gesichtspunkt relevant, nämlich unter welchen Voraussetzungen der Entleiher seine Versorgungszusage und mit welcher Wirkung ändern kann. So kann der Arbeitgeber eine auf Betriebsvereinbarung basierende Be-

150 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

triebsvereinbarung grundsätzlich jederzeit kündigen; die Auswirkungen der Kündigung sind im Rahmen der 3-Stufen-Theorie zu ermitteln.504 Bei arbeitsvertraglichen Regelungen ist hingegen die (Änderungs-)kündigung als Mittel zur Änderung von Versorgungszusagen angesichts der individuellen Interessenabwägung weniger verbreitet. Hier wird stärker die Frage nach den Widerrufsmöglichkeiten in den Blickpunkt geraten.505 Hier zeigt sich bereits, dass eine Information über den Rechtsbegründungsakt nach § 13 AÜG nicht geschuldet ist: Dem Arbeitnehmer wird der Informationsanspruch an die Hand gegeben, um die Richtigkeit der Handlungen des Verleihers überprüfen zu können. Die Information über den Rechtsbegründungsakt hilft jedoch nur hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Vorgehens des Entleihers. Wegen dieser unterschiedlichen Richtungsweisung des Auskunftsanspruchs einerseits und des schützensmöglichen Interesses andererseits, scheidet eine Information über den Rechtsbegründungsakt aus. Dem kann auch nicht mit dem Argument entgegengetreten werden, die Information wäre zumindest mittelbar für das Verhältnis Leiharbeitnehmer – Verleiher relevant, weil der Leiharbeitnehmer zur Gleichstellung die Rechtmäßigkeit der Handlungen des Entleihers überprüfen können muss. § 13 AÜG will nämlich lediglich das Schlechterstellungsverbot der §§ 9 Nr. 2; 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG unterstützen, nicht aber die Rechtmäßigkeit der vom Entleiher gewährten Leistungen einer Überprüfung zuzuführen. Eine Auskunft über den Rechtsbegründungsakt ist damit vom Entleiher nicht geschuldet. (bb) Durchführungsweg Beim Durchführungsweg ist die obige Überlegung zu wiederholen: Eine Auskunftspflicht ist geschuldet, soweit die Information zur Überprüfung der wertgleichen Kompensationsleistung erforderlich ist. Wenn nun also § 4 Abs. 5 BetrAVG für die Berechnung des Kompensationsbetrages herangezogen werden soll, bedeutet dies für die Frage nach der Information über den Durchführungsweg, dass eine Information über den die betriebliche Altersversorgung abwickelnden Versorgungsträger notwendig ist. Die Berechnung der Abfindung nach § 3 Abs. 5 i.V. m. § 4 Abs. 5 BetrAVG unterscheidet nach S. 1 und 2 nämlich danach, ob es sich um eine Direktzusage oder Unterstützungskasse einerseits oder um eine Pensionskasse, einen Pensionsfonds oder eine Direktversicherung andererseits handelt.

504 BAG v. 11.05.1999 – 3 AZR 21/98, ZIP 2000, 421; v. 21.08.2002 – 3 ABR 44/ 00, NZA 2002, 575; v. 17.08.2004 – 3 AZR 189/03, NJOZ 2005, 522; v. 19.09.2006 – 1 ABR 58/05, NJOZ 2007, 4855 (4859 f.). 505 Vgl. Langohr-Plato, Anm. zu BAG v. 17.06.2003 – 3 AZR 396/02, DB 2004, 324.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

151

(cc) Leistungsplan Nach § 4 Abs. 5 S. 1 BetrAVG ist zur Ermittlung des Übertragungswertes bzw. des Abfindungsbetrages der Barwert der unverfallbaren Anwartschaft zu ermitteln. Erste Voraussetzung zur Bestimmung dieses Wertes ist damit die Bestimmung des bei Eintritt des Versorgungsfalles nach Maßgabe von § 2 BetrAVG zu zahlender Kapitalbetrags; bei Anwartschaften auf laufende Leistungen muss eine Kapitalisierung vorgenommen werden.506 Diese erste Berechnungsgrundlage kann bereits als ein Einfallstor für Informationspflichten betreffend die beim Entleiher geltende Versorgungszusage herangezogen werden. Zur Bestimmung des Wertes der unverfallbaren Anwartschaft nach § 2 BetrAVG bedarf es – da eine genaue summenmäßige Bestimmung im Voraus vor allem bei zeitlich nicht befristeter Überlassung nicht möglich ist – der Auskunft über die Bemessungsgrundlagen für die Ermittlung des nach § 2 BetrAVG relevanten Wertes. Hier ist also eine Übereinstimmung mit den Informationen über die Planstruktur507, in dem Zeit- und Gehaltskomponenten zur Bestimmung der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung enthalten sind, zu erkennen. Allerdings sind in diesem Zusammenhang nicht nur Ansatzpunkte für Informationen über die Planstruktur sondern auch Ansatzpunkte für Informationen über die Leistungsformen508 erkennbar. Da nämlich zur Bestimmung des Barwertes von Anwartschaften auf laufende Leistungen eine Kapitalisierung notwendig ist, muss notwendigerweise der Arbeitnehmer auch Kenntnis darüber erlangen, ob eine Rentenzahlung oder eine Einmalzahlung vorgesehen ist. Es bleibt damit die Frage, ob eine Information auch über die versicherten Risiken509 und über die allgemeinen Voraussetzungen510 aus der Versorgungszusage geschuldet ist. Hinsichtlich der abgesicherten Risiken erweist sich die Information anknüpfend an § 4 Abs. 5 S. 1 BetrAVG ebenfalls als notwendig: Nach der Regelung sind bei der Ermittlung des Barwerts nämlich auch die Rechnungsgrundlagen sowie die anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik zu berücksichtigen. Die Ermittlung des Barwerts nach der Abzinsung des Zahlbetrags führt aber lediglich zu einem finanzmathematischen Barwert. Die Berücksichtigung versicherungsmathematischer Grundsätze bedeutet, dass auch biometrische Risiken, also bestimmte Ausfall- bzw. Eintrittswahrscheinlichkeiten zu berücksichtigen sind.511 Diese biometrischen Wahrscheinlichkeiten haben Einfluss auf 506 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG § 4 Rn. 153, 158; Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 324 f. 507 Vgl. D. II. 2. a) aa) (1). 508 Vgl. D. II. 2. a) aa) (2). 509 Vgl. D. II. 2. a) aa) (3). 510 Vgl. D. II. 2. a) aa) (4). 511 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 D Rn. 325 f.; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4 Rn. 164; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4 Rn. 108.

152 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

den Barwert einer Versorgungszusage.512 Der Umfang dieses Einflusses hängt jedoch seinerseits vom Inhalt der Versorgungszusage ab.513 So kann etwa die Möglichkeit des Verheiratet-Seins eines Arbeitnehmers Bedeutung für eine Versorgungsanwartschaft nur dann haben, wenn nicht nur eine Altersrente, sondern (auch) eine Hinterbliebenenversorgung zugesagt ist. Auch die Berücksichtigung der Wahrscheinlichkeit einer vorzeitigen Invalidität im Rahmen der Barwertberechnung ist nur sinnvoll, wenn eine Erwerbsminderungsleistung vorgesehen ist. Darüber hinaus werden für die Ermittlung des versicherungsmathematischen Barwerts von lebenslangen Invalidenrenten spezielle Sterbetafeln – wegen des statistisch höheren Risikos des Todes – verwendet.514 Die Information über die versicherten Risiken ist damit ebenfalls als erfasst anzusehen. Im Übrigen kann aus der Bedeutung versicherungsmathematischer Grundsätze zur korrekten Barwertberechnung ein weiteres Argument auch für die Information über die Leistungsform gezogen werden. Der versicherungsmathematische Barwert eine Rentenzahlung unterscheidet sich von dem einer Kapitalzahlung erheblich, denn bei ersterer müssen die unterschiedlichen Erlebenswahrscheinlichkeiten für die unterschiedlichen Auszahlungstermine bezogen auf den Bewertungsstichtag berücksichtigt werden. Bei der Einmalzahlung erfolgt die Berücksichtigung der Erlebenswahrscheinlichkeit nur einmalig. Für die sonstigen Voraussetzungen ist differenziert zu argumentieren. Soweit die Versorgungszusagen ausschließende Wartezeiten515 vorsehen, die das Höchstaufnahmealter in das Versorgungssystem begrenzen, ist eine Information geboten, denn der Leiharbeitnehmer wäre bei Überschreitung des entsprechenden Lebensalters ebenso von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung bzw. der betreffenden Kompensationsleistung ausgeschlossen wie als Arbeitnehmer der Stammbelegschaft. Fraglich erscheint die Übertragung dieser Argumentation auf die Fälle, bei denen es sich um aufschiebende Wartezeiten handelt. In dem Fall einer aufschiebenden Wartezeit ist ein Stammarbeitnehmer nicht berechtigt, vor Ablauf einer Wartezeit Leistungen zu erhalten. Diese Wartezeiten dienen in erster Linie der Kostenkontrolle.516 Der Leiharbeitnehmer, der grundsätzlich eine wertgleiche Kompensationsleistung verlangen kann wird unter Gleichstellungsgesichtspunkten nicht daran gehindert sein, einen Anspruch auf seine Leistungen bereits vor Ablauf der Wartezeit geltend zu machen. Da jedoch auch die aufschiebenden Wartezeiten aufgrund der Tatsache, dass vor Ablauf dieser Zeit-

512

Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 323. Anschaulich die Beispiele bei Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 323 ff. 514 Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 327. 515 Vgl. zum Begriff der Wartezeiten Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 A Rn. 885; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 141 ff. 516 Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 262. 513

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

153

spanne Leistungen nicht erbracht werden, einen Einfluss auf den Wert der Kompensationsleistung haben können, ist auch insoweit eine Information notwendig. Soweit für die Stammarbeitnehmer unterschiedliche Dispositionsmöglichkeiten durch das Vorliegen von Wahl- und Antragsrechten in dem jeweiligen Versorgungssystem vorhanden sind, die zu unterschiedlichen Leistungen führen, ist eine Information über diese unterschiedlichen Möglichkeiten fraglich. Dies deshalb, weil der Gleichstellungsanspruch lediglich ein Schlechterstellungsgebot enthält, diesem also bereits genügt ist, wenn der Leiharbeitnehmer eine Kompensationsleistung erhält, die der ungünstigsten Regelung genügt.517 Es reicht also aus, wenn der Entleiher über die ungünstigste Form der Durchführung informiert. (dd) Rechnungszins § 4 Abs. 5 S. 1 BetrAVG legt fest, dass zur Ermittlung des Barwerts nur noch auf die Rechnungsgrundlagen sowie die anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik maßgeblich sind. Insoweit unterscheidet er sich in seinem Wortlaut von der Vorgängerregelung des § 3 Abs. 2 S. 3 BetrAVG a. F., nach dem zusätzlich noch auf den „bei der jeweiligen Form der betrieblichen Altersversorgung vorgeschriebenen Rechnungszinsfuß“ abzustellen war.518 Ob damit nicht mehr wie früher maßgeblich auf die einkommensteuerrechtlichen Regelungen abzustellen ist, sondern nunmehr innerhalb bestimmter Grenzen Wählbarkeit besteht, ist Gegenstand einer Kontroverse im Schrifttum.519 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Rechnungszins Bedeutung für die wertgleiche Kompensationsleistung des Verleihers hat. Es stellt sich damit die Frage, ob der Entleiher sich mit dieser Frage überhaupt auseinandersetzen muss. Dies wäre nicht der Fall, sofern er durch § 13 AÜG nicht dazu verpflichtet wäre, über den Rechnungszins Auskunft zu geben. Für eine Informationsverpflichtung des Entleihers auch über den Rechnungszins könnte angeführt werden, dass die Informationspflicht an den materiellen Gleichstellungsanspruch angekoppelt ist. Da letzterer den Rechnungszins zur Ermittlung des Barwerts benötigt, wäre auch eine Information über eben diesen Rechnungszins vertretbar. Gegen eine solche Auffassung spricht jedoch, dass es sich bei dem verwendeten Rechnungszins um einen Vorgang beim Verleiher handelt, dieser einen solchen nämlich anwendet, um den Barwert der Anwartschaft aus der Versorgungszusage des Entleihers zu 517 Vgl. auch Bauer/Krets, NJW 2003, 537 (539); Boemke/Lembke, AÜG, § 9 Rn. 58; Freckmann, DStR 2003, 294 (295); HWK/Kalb, § 3 AÜG Rn. 34; Thüsing, DB 2002, 2218 (2221). 518 Vgl. hierzu auch Höfer, DB 2004, 1426 (1429). 519 Bejahend ErfK/Steinmeyer, § 4 BetrAVG Rn. 19; May, BetrAV 2004, 704 (706); Reichel/Volk, DB 2005, 886 (889); Schnitker/Grau, NJW 2005, 10 (13); auf die alte Handhabung rekurrierend Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4 Rn. 163; Förster/Cisch, BB 2004, 2126 (2129).

154 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

ermitteln. Der Inhalt der Auskunftspflicht wird zwar maßgeblich bestimmt durch den mit der Regelung verfolgten Zweck. Grenze der Auslegung ist jedoch der Wortlaut. Nach eben diesem erstreckt sich die Informationspflicht aber nur auf die wesentlichen Arbeitsbedingungen des Entleihers. Für eine Analogie fehlt es jedenfalls an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte, denn den verwendeten Rechnungszins müsste der Entleiher erst selber beim Verleiher ermitteln. Da es sich hier also nicht um eine Arbeitsbedingung des Entleihers im Sinne von § 13 AÜG handelt, ist dieser auch nicht nach dieser Vorschrift zur Information verpflichtet. (ee) Zwischenergebnis Es bleibt damit festzuhalten, dass der Entleiher bei Direkt- bzw. Unterstützungskassenzusagen nicht über den Rechtsbegründungsakt, jedoch über den konkreten Durchführungsweg und den Leistungsplan einschließlich seiner einzelnen Komponenten unterrichten muss. Eine Information über den Rechnungszinsfuß ist nicht notwendig. (b) Pensionsfonds, Pensionskasse, Direktversicherung Bei einer Durchführung der betrieblichen Altersversorgung mittels Pensionsfonds, Pensionskasse oder Direktversicherung ergeben sich im Hinblick auf die Informationen über den Rechtsbegründungsakt und dem Durchführungsweg keine Abweichungen gegenüber dem oben Gesagten. Eine Informationspflicht hinsichtlich des Rechtsbegründungsaktes entfällt, nicht hingegen über den Durchführungsweg. Weitergehende Überlegungen sind im Hinblick auf den Leistungsplan anzustellen. Bei entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 5 i.V. m. § 4 Abs. 5 S. 2 BetrAVG ist zur Berechnung der wertgleichen Kompensationsleistung bei einem versicherungsförmigen Durchführungsweg auf das gebildete Kapital abzustellen. Bei dem Begriff des gebildeten Kapitals handelt es sich um einen auslegungsbedürftigen Rechtsbegriff. Er wird ebenfalls in § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 10 AltZertG benutzt, worauf in der Gesetzesbegründung auch hingewiesen wird.520 Aus den Materialien ergibt sich weiter, dass zur Bestimmung des gebildeten Kapitals auf den gesamten Wert des den Arbeitnehmer begünstigenden Vertrages auszugehen ist. Für die versicherungsförmigen Durchführungswege ist dabei vom Zeitwert einschließlich der Überschuss- und Schlussüberschussanteile ohne Abzüge auszugehen.521 Der Zeitwert soll sich unmittelbar aus § 176 Abs. 3 VVG a. F. ergeben.522 520

BT-Drucks. 15/2150, S. 54. BT-Drucks. 15/2150, S. 53 f.; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4 Rn. 118. 522 BT-Drucks. 15/2150, S. 54. 521

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

155

Dort ist der Rückkaufswert der Versicherung als Zeitwert der Versicherung geregelt. Allerdings ist in den Gesetzesmaterialien zu § 4 Abs. 5 S. 2 BetrAVG festgehalten, dass bei Abfindung und Übertragung von Anwartschaften ein Abzug vom Zeitwert, anders als beim Rückkaufswert nach § 176 Abs. 4 VVG a. F. nicht möglich ist.523 Dies führt insbesondere dazu, dass Stornokosten nicht in Abzug gebracht werden dürfen, also keine Abzüge für noch nicht getilgte Abschlusskosten gemacht werden dürfen. Selbiges gilt für einen Ausgleich für die risikomäßige Verschlechterung des Versicherungsbestandes.524 Die Regelung des § 176 VVG a. F. ist mittlerweile außer Kraft getreten und seit dem 01.01.2008 durch § 169 Abs. 3 VVG525 ersetzt worden.526 In der neuen Regelung ist die Bestimmung des Zeitwertes der Versicherung aufgrund fehlender Transparenz der Begrifflichkeit aufgegeben worden.527 An die Stelle des Zeitwertes soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine klarere Berechnungsmethode zur Bestimmung des Rückkaufwertes treten. Da nach wie vor bei der Ermittlung des gebildeten Kapitals auf den gesamten Wert des Vertrages abzustellen ist, der Zeitwert nach Streichung von § 176 VVG a. F. zugunsten § 169 Abs. 3 VVG jedoch ersetzt wurde,528 ist der nach § 169 VVG zum bestimmende Wert dem gebildeten Kapital im Sinne von § 4 Abs. 5 BetrAVG gleichzusetzen.529 Es handelt sich dabei um das (prospektive) Deckungskapital, ermittelt mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation.530 Das Deckungskapital bestimmt sich anhand des Barwerts der künftigen garantierten Versicherungsleistung abzüglich des Barwerts der künftigen Versicherungsbeiträge.531 Die Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation bezeichnen die Werte, mit denen der Rückkaufswert zusammen mit dem Deckungskapital ermittelt wird.532 Fraglich ist, inwieweit die Informationen über den Leistungsplan des Entleihers im Hinblick auf die vorzunehmende Bestimmung des gebildeten Kapitals 523

BT-Drucks. 15/2150, S. 54. So die Auffassung des Bundesministeriums für Gesundheit und Soziale Sicherung v. 14.12.2004, BetrAV 2005, 64. 525 BT-Drucks. 16/3945, S. 101 f.; Looschelders/Pohlmann/Krause, VVG, § 169 Rn. 4 f. 526 Vgl. zur zeitlichen Anwendbarkeit der Neuregelung Looschelders/Pohlmann/ Krause, VVG, § 169 Rn. 6, sowie E. V. 6. e). 527 BT-Drucks. 16/3945, S. 102; Looschelders/Pohlmann/Krause, VVG, § 169 Rn. 5. 528 BT-Drucks. 16/3945, S. 102. 529 Vgl. Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4 Rn. 119 f., 124; MünchAnwHdb.ArbR/Rengier, § 35 Rn. 71. 530 Looschelders/Pohlmann/Krause, VVG, § 169 Rn. 5; vgl. zur retrospektiven Betrachtung Klattenhoff, DRV 2000, 685 (693). 531 Looschelders/Pohlmann/Krause, VVG, § 169 Rn. 17. 532 Looschelders/Pohlmann/Krause, VVG, § 169 Rn. 20. 524

156 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

relevant ist. Dabei gilt, dass über die Planstruktur sowie die Leistungsformen ohne weiteres unterrichtet werden muss. Dies deshalb, weil maßgebliche Grundlage zur Bestimmung des Deckungskapitals der Barwert der zukünftigen Leistungen aus dem Versicherungsverhältnis abzüglich der Beiträge ist. Da das Deckungskapital auch von den abgesicherten Risiken beeinflusst wird, ist auch über diese zu unterrichten. Für die allgemeinen Voraussetzungen der Versorgungszusage gilt, ebenso wie im Zusammenhang mit der Barwertberechnung, dass bei Vorliegen von mehreren Versorgungsmöglichkeiten die Unterrichtung über die ungünstigste Möglichkeit aufgrund der damit erreichten Gleichstellung genügt. Hinsichtlich der Wartezeitenregelung muss über eine Wartezeit, die zu einem Ausschluss aus dem Versorgungswerk führen würde ebenfalls unterrichtet werden. Auch hier entfällt nämlich der Anspruch auf die wertgleiche Kompensationsleistung des Arbeitnehmers. Bei solchen Wartezeitregelungen die aufschiebende Wirkung haben, ist wegen der Bedeutung für die Verzinsung ebenfalls eine Information notwendig. (c) Zwischenergebnis Das bisherige Ergebnis ist damit, dass der Entleiher dem Leiharbeitnehmer zwar die wesentlichen Bestandteile seiner Versorgungszusage mitteilen muss, weil sich anhand dieser Daten theoretisch die konkrete Höhe der Kompensationsleistung errechnen lässt. Es wird aber regelmäßig bei dieser theoretischen Möglichkeit bleiben, denn der Arbeitnehmer wird allenfalls unter Hinzuziehung eines Versicherungsexperten dazu in der Lage sein, die entsprechende Umrechnung vorzunehmen. (d) Die Alternative: Auskunft des Entleihers unmittelbar über den Barwert bzw. das gebildete Kapital? Es drängt sich angesichts dieses Befundes die Frage auf, ob der Entleiher nicht unmittelbar zur Ermittlung und Unterrichtung über den Barwert bzw. das gebildete Kapital verpflichtet ist, wobei eine Zugehörigkeit des Leiharbeitnehmers zur Stammbelegschaft fingiert werden müsste. Mittel der Wahl wäre dabei eine extensive Auslegung von § 13 AÜG, die der Grenze zur Analogie zumindest nahe kommt. Im Ergebnis wird man eine solche Ausdehnung von § 13 AÜG jedoch ablehnen müssen. Für diese Ablehnung sprechen terminologische und systematische, letztlich aber auch teleologische Erwägungen. Terminologische Gründe deshalb, weil sich die Informationspflicht des § 13 AÜG – wie bereits im Zusammenhang mit der Unterrichtung über den Rechnungszinsfuß bei der Barwertberechnung dargestellt –533 lediglich auf die wesentlichen Arbeitsbedingungen des 533

Vgl. D. II. 3. b) aa) (5) (a) (dd).

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

157

Entleihers bezieht. Die wertgleiche Kompensationsleistung und damit auch die dieser Leistung zugrundeliegenden Berechnungsmodalitäten sind keine solchen Arbeitsbedingungen des Entleihers. Selbst wenn man darauf abstellt, dass die der Berechnung des Verleihers zugrunde liegenden Angaben solche des Entleihers sind, kann daraus nicht gefolgert werden, dass das Ergebnis der Berechnung (nämlich die konkrete Kompensationsleistung) letztlich eine wesentliche Arbeitsbedingung des Entleihers im Sinne von § 13 AÜG ist. Dies ist deshalb nicht möglich, weil allein die Informationen über die Versorgungszusage zur Bestimmung der Kompensationsleistung nicht ausreichen. Vielmehr bedarf es noch der Anwendung von Berechnungsregeln, wie diese Werte in Relation zueinander zu setzen sind. Diese Berechnungsregeln zur Verwirklichung des Gleichstellungsgebotes, das sich nach §§ 9 Nr. 2, 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG gegen den Verleiher richtet, finden sich wie dargestellt in § 3 Abs. 5 i.V. m. § 4 Abs. 5 BetrAVG und werden hier entsprechend herangezogen. Die entsprechende Anwendung beruht auf der spezifischen Besonderheit, die sich durch das Gleichstellungsgebot im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung ergibt. Diese Besonderheit betrifft aber das Verhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher und gerade nicht das Verhältnis zum Entleiher. Auch die Argumentation, dass der Entleiher entsprechende Berechnungen auch für seine Stammbelegschaft anstellen muss, etwa bei von den Stammarbeitnehmern geltend gemachten Übertragungen ihrer Anwartschaften, kann eine andere Einschätzung des Pflichtenprogramms für den Entleiher nicht begründen: Zweck des § 13 AÜG ist es, dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Überprüfung des Verleihers zu geben. Dieser ist zur Gleichstellung im Hinblick auf die Arbeitsbedingungen verpflichtet, so dass er auch die Berechnung der wertgleichen Kompensationsleistung verpflichtet ist. Wenn der Verleiher nun aber einen anderen Wert ermittelt, als der Entleiher, den letzterer dem Leiharbeitnehmer hat zukommen lassen, so trifft dies für sich noch keine Aussage darüber, ob der vom Verleiher ermittelte Wert unzutreffend ist. Dem Arbeitnehmer wird also durch eine entsprechende extensive Auslegung von § 13 AÜG nicht geholfen. Dafür bedarf er der Rechnungsgrundlagen. Im Übrigen sprechen auch ökonomische Überlegungen gegen eine Pflicht des Entleihers, die wertgleiche Kompensationsleistung zu ermitteln. So ist gerade in den Fällen einer Direktzusage, also dort wo sich der Entleiher zur Erbringung seiner Versorgungsleistungen keines externen Versorgungsträgers bedient, eine Ermittlung des Kompensationswertes, der einem fiktiven Abfindungs- bzw. Übertragungswert entspricht, in aller Regel mangels ausreichender Fachkenntnisse vom Entleiher nicht selber erbringbar. Er wird sich hier vielmehr eines sachverständigen externen Dritten bedienen müssen. Es ist aber nicht ersichtlich, warum die dabei anfallenden Kosten dem Entleiher übertragen werden sollen. Vielmehr liegt die Gleichstellungsverpflichtung beim Verleiher, der Leiharbeitnehmer hat den Informationsanspruch der Kontrolle wegen. Dass diese Kontrolle für den Leiharbeitnehmer kostenneutral sein muss, ist mit dem Anspruch nicht zwingend verbunden. Der Entleiher

158 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

soll nach der gesetzlichen Konzeption nicht zusätzlich belastet werden, sondern mit seinen Arbeitsbedingungen lediglich die Vorlage für die Regelungen im Verhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer bilden. Damit im Einklang steht eine möglichst weitgehende Schonung des Entleihers im Hinblick auf die Informationspflichten nach § 13 AÜG. Diese Schonung wird am ehesten dadurch erreicht, dass der Entleiher seiner Informationspflicht mit der bloßen Übermittlung seiner Versorgungszusage Genüge tut. bb) Bezugspunkt der Auskunftspflicht Die Auskunftspflicht besteht im Hinblick auf die Arbeitsbedingungen der vergleichbaren Arbeitnehmer. Es handelt sich hierbei um solche Arbeitnehmer, die in erster Linie mit gleicher oder ähnlicher Tätigkeit beim Entleiher beschäftigt werden.534 Hierbei ist – sofern keine Identität der Tätigkeiten vorliegt – auf die vergleichbaren Anforderungen bei Qualifikation, Fähigkeiten, Verantwortungsbewusstsein und der körperlichen Belastung abzustellen.535 Gibt es mehrere vergleichbare Arbeitnehmergruppen, für die unterschiedliche Arbeitsbedingungen gelten, sind die für die Leiharbeitnehmer ungünstigsten Konditionen relevant, denn der materielle Gleichstellungsanspruch – und damit auch der daran gekoppelte Auskunftsanspruch – sollen nicht zu eine Privilegierung des Leiharbeitnehmers führen.536 Wie zu verfahren ist, ist, wenn es an vergleichbaren Arbeitnehmern fehlt ist umstritten: Teils537 wird davon ausgegangen, der Gleichstellungsanspruch liefe in diesem Fall ins Leere, andere538 gehen davon aus, es müsse auf vergleichbare Betriebe abgestellt werden, wobei sich aus den einschlägigen Tarifverträgen Anhaltspunkte ergeben können. Für letztere Ansicht spricht der Text der RL 2008/104/EG. Nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie sind die Arbeitsbedingungen dem Leiharbeitnehmer zu gewähren, die gelten würden, wenn die Einstellung unmittelbar von dem entleihenden Unternehmen erfolgt wäre. Es kommt also nicht zentral darauf an, ob es tatsächlich vergleichbare Arbeitnehmer im Unternehmen gibt, sondern darauf, welche Arbeitsbedingungen für sie gelten würden, gäbe es sie.

534 BT-Drucks. 15/25, S. 38; Boemke/Lembke, AÜG, § 9 Rn. 53; ErfK/Wank, § 3 AÜG Rn. 15; Freckmann, DStR 2003, 294 (295); HWK/Kalb, § 3 AÜG Rn. 32. 535 Boemke/Lembke, AÜG, § 9 Rn. 53; Thüsing, DB 2003, 446 (447); Thüsing/Pelzner, AÜG, § 3 Rn. 68. 536 Bauer/Krets, NJW 2003, 537 (539); Boemke/Lembke, AÜG, § 9 Rn. 58; Freckmann, DStR 2003, 294 (295); HWK/Kalb, § 3 AÜG Rn. 33 f.; Thüsing, DB 2002, 2218 (2221). 537 Bauer/Krets, NJW 2003, 537 (539); Hanau, ZIP 2003, 1573 (1576); Rieble/Klebeck, NZA 2003, 23 (24); Thüsing, DB 2003, 446 (447). 538 Boemke/Lembke, AÜG, § 9 Rn. 57; Freckmann, DStR 2003, 294 (295).

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

159

c) Verletzung der Auskunftspflicht und die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens Erteilt der Entleiher eine Auskunft trotz entsprechender Verpflichtung nicht, so macht er sich gegenüber dem Arbeitnehmer schadensersatzpflichtig. Anspruchsgrundlage ist insoweit §§ 280, 241 Abs.2 BGB. Das erforderliche Schuldverhältnis wird dadurch konstituiert, dass der Anspruch auf die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers auf den Entleiher übergeht und dieser den Weisungen des Entleihers nachzukommen hat. Es liegt zumindest ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer vor, das als Rechtsgrundlage für § 280 BGB ausreicht.539 Schäden können im Hinblick auf die Kompensationsleistung vor allem deshalb entstehen, weil der Arbeitnehmer unvollständig über den Wert der Kompensationsleistung informiert ist und gegenüber dem Verleiher infolge von Ausschlussfristen seine Ansprüche verliert. Allerdings wird sich hier regelmäßig das Problem ergeben, dass der Arbeitnehmer wird nachweisen müssen, dass ihm mithilfe der Information gelungen wäre, die korrekte Kompensationsleistung vom Verleiher zu ermitteln und anschließend zu liquidieren. Hinsichtlich dieses Kausalitätserfordernisses sind angesichts der oben dargelegten Schwierigkeiten bei der Umrechnung der dem Arbeitnehmer gegebenen Informationen hohe Anforderungen zu stellen. Ein Hinweis auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die besagt, dass der Arbeitnehmer bei sachgerecht erteilter Information die notwendigen Schritte zur Wahrung seiner Interessen einleitet und sich nicht selbstschädigend verhält,540 wird man wegen der Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Wertes der Kompensationsleistung anhand der Rechnungsgrundlagen nur in seltenen Fällen heranziehen können. Darüber hinaus steht dem Leiharbeitnehmer hinsichtlich der von ihm geschuldeten Arbeitsleistung ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zu, denn die Auskunftspflicht ist eine den Entleiher treffende Pflicht im Rahmen der Arbeitsbeziehungen.541

4. § 4a BetrAVG § 4a BetrAVG ist die einzige Vorschrift, die im BetrAVG selber eine Informationspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer normiert. Bei der Einfügung dieser Vorschrift wurde die vorher bestehende Informationspflicht 539

Ebenso Boemke/Lembke, AÜG, § 13 Rn. 15; Thüsing/Pelzner, AÜG, § 13 Rn. 10. BAG v. 18.12.1984 – 3 AZR 168/82, NVwZ 1985, 941 (942); v. 15.10.1985 – 3 AZR 612/83, VersR 1986, 691 (692); v. 17.12.1991 – 3 AZR 44/91, NZA 1992, 973 (974); v. 10.03.1992 – 3 AZR 81/91, NZA 1993, 263 (264); v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206 (209); v. 17.10.2000 – 3 AZR 69/99, NZA 2001, 203 (206); v. 21.11.2000 – 3 AZR 13/00, NZA 2002, 618 (621). 541 Vgl. BAG v. 08.07.1971 – 5 AZR 29/71, BB 1971, 1196; Boemke/Lembke, AÜG, § 13 Rn. 16; Thüsing/Pelzner, AÜG § 13 Rn. 10. 540

160 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

nach § 2 Abs. 6 BetrAVG a. F. gestrichen.542 Auf der Grundlage der älteren Regelung hatte „der Arbeitgeber oder der sonstige Versorgungsträger [. . .] dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer Auskunft darüber zu erteilen, ob für ihn die Voraussetzungen einer unverfallbaren betrieblichen Altersversorgung erfüllt sind und in welcher Höhe er Versorgungsleistungen bei Erreichen der in der Versorgungsregelung vorgesehenen Altersgrenze beanspruchen kann“. Diese Verbindung des Auskunftsanspruchs zu § 2 BetrAVG ist im neueren § 4a BetrAVG in § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG erhalten geblieben; die Regelung hat jedoch gegenüber § 2 Abs. 6 BetrAVG a. F. einen erweiterten Anwendungsbereich.543 Diese Ausweitung ist dem Umstand geschuldet, dass der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit den neu eingeführten Möglichkeiten der Übertragung von Versorgungsanwartschaften ein Informationsbedürfnis hat. Dem wird in § 4a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BetrAVG Rechnung getragen. § 4a BetrAVG ist unterteilt in zwei Absätze, wobei Abs. 1 die Auskunftsansprüche gegen den bisherigen Arbeitgeber und dem von ihm eingesetzten Versorgungsträger zum Gegenstand hat. Demgegenüber betrifft Abs. 2 die Auskunftspflicht des neuen Arbeitgebers. a) Auskunftspflichten des bisherigen Arbeitgebers aa) Persönlicher Anwendungsbereich (1) Auskunftsberechtigte Auskunftsberechtigt nach dem Wortlaut der Regelung ist der Arbeitnehmer. Erfasst werden aber auch die in § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG genannten Personenkreise. Nicht berechtigt aus § 4a BetrAVG sind Versorgungsempfänger und Hinterbliebene.544 Es handelt sich weder um Arbeitnehmer, noch um Personen im Sinne von § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG. Der Auskunftsanspruch kann ausweislich der Gesetzesbegründung bereits dann geltend gemacht werden, wenn sich der Arbeitnehmer in einem laufenden Arbeitsverhältnis mit dem betreffenden Arbeitgeber befindet.545 Eine solche Aus-

542

BGBl. I 2004, S. 1427, 1445. BT-Drucks. 15/2150, S. 54; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 1 ff.; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 5; Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 130; Reinecke, RdA 2005, 129; Schnitker/Grau, NJW 2005, 10 (13). 544 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 20; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 14. 545 BT-Drucks. 15/2150, S. 54; zustimmend Andesen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 47; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a, Rn. 18; Cisch, DB 2005, Beilage 3, S. 12 (17); Doetsch/Oecking u. a., Betriebliche Altersversorgung, S. 53; Kemper/Kisters-Kölkes, Betriebliche Altersversorgung, S. 117; Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 131; Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 58. 543

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

161

weitung der Auskunftsberechtigung auf Arbeitnehmer mit bestehendem Arbeitsverhältnis wird auch durch einen e-contrario-Schluss zu der Vorgängerregelung gestützt, wonach das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis ausdrückliche Voraussetzung für das Bestehen des Informationsanspruchs war. Demgegenüber könnte allenfalls eingewendet werden, dass der Auskunftsanspruch nach Abs. 1 Nr. 1 darauf gerichtet ist mitzuteilen, in welcher Höhe aus der bisher erworbenen unverfallbaren Anwartschaft Altersversorgungsleistungen verlangt werden können. Dies könnte zu dem Schluss führen, dass auch nach § 4a BetrAVG ein Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis Voraussetzung des Auskunftsanspruchs ist, weil eine unverfallbare Anwartschaft nach § 1b Abs. 1 BetrAVG ihrerseits neben dem Erreichen des Mindestalters und der Erfüllung der Unverfallbarkeitsfrist auch das vorherige Ausscheiden des Arbeitnehmers verlangt.546 Die sprachliche Ungenauigkeit des Gesetzgebers ändert jedoch nichts daran, dass der Vergleich zur Vorgängerregelung und die eindeutig in den Gesetzesmaterialien vorgefundene Auffassung des Gesetzgebers klar für eine Auskunftsberechtigung von Arbeitnehmern im laufenden Arbeitsverhältnis im Hinblick auf § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG sprechen. Allerdings findet sich der Hinweis auf das laufende Arbeitsverhältnis nur im Zusammenhang mit einer Auskunft nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG, nicht jedoch hinsichtlich § 4a Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG. Zudem setzt der Übertragungsanspruch aus § 4 Abs. 3 BetrAVG, auf den in § 4a Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG verwiesen wird, voraus, dass das Arbeitsverhältnis mit dem alten Arbeitgeber beendet ist, so dass es diskussionsbedürftig ist, ob die Auskunftsberechtigung innerhalb eines laufenden Arbeitsverhältnisses auch für § 4a Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG gilt. Eine damit verbundene mögliche Aufteilung der Auskunftsberechtigung innerhalb § 4a Abs. 1 BetrAVG erscheint fragwürdig und kann nur mit teleologischen Erwägungen begründet werden. Wortlaut und Systematik der Norm lassen einen eindeutigen Schluss hier nicht zu. Der Gesetzeszweck in Bezug auf die Auskunftsrechte nach § 4a Abs. 1 Nr.2, Abs. 2 BetrAVG liegt darin, das Recht auf Mitnahme nicht leerlaufen zu lassen. Der Arbeitnehmer kann von seinem Portabilitätsanspruch nur dann in vernünftiger Weise Gebrauch machen, wenn er einschätzen kann, wie hoch seine beim alten Arbeitgeber aufgebaute Altersversorgung im Vergleich zu der vom neuen Arbeitgeber auf der Basis des Übertragungsbetrages neu zugesagten Versorgung ist. Er muss daher den Übertragungswert ebenso kennen wie den Inhalt der neuen Versorgungszusage.547 Allerdings wird die hier angesprochene Problematik, nämlich ob ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Auskunft über den Übertragungswert auch während eines laufenden Arbeitsverhältnisses hat in der Praxis eher geringe Bedeutung er546 Darauf hinweisend Langohr-Plato/Teslau, NZA 2004, 1353 (1356 f.); angedeutet bei Kemper/Kisters-Kölkes/Kisters-Kölkes, BetrAVG § 4a Rn. 12. 547 BT-Drucks. 15/2150, S. 54.

162 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

langen. Der Arbeitnehmer wird nämlich den in § 4a Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG genannten Auskunftsanspruch nur in den seltensten Fällen geltend machen, gibt er damit doch zu verstehen, dass er vorhat, ein anderes Arbeitsverhältnis aufzunehmen. Zwar sind Vorbereitungshandlungen zum Wechsel des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich rechtlich nicht missbilligt, die Gefahr einer Verschlechterung der Beziehungen zum Arbeitgeber wird jedoch häufig Grund für eine gewisse Zurückhaltung vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sein. Dies kann aber nicht dazu führen, dass der Auskunftsanspruch im laufenden Arbeitsverhältnis von Rechts wegen abzulehnen ist. Auch der Arbeitnehmer, der ausgeschieden ist, hat einen Auskunftsanspruch gegen seinen Arbeitgeber.548 Der offenbar entgegenstehenden Auffassung des BAG549 ist nicht zu folgen. Gerade dann, wenn der Arbeitnehmer aus seinem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist, und die Leistungspläne seines neuen Arbeitgebers kennt, wird er ein hohes Interesse an einer solchen Information haben. Auch ist nicht erkennbar, dass die Situation der ausgeschiedenen Arbeitnehmer, die nach § 2 Abs. 6 BetrAVG a. F. einen Informationsanspruch hatten, durch die Neuregelung verschlechtert werden sollte. Es kann damit festgehalten werden, dass hinsichtlich der Auskunftsansprüche gegen den alten Arbeitgeber nach § 4a Abs. 1 BetrAVG sowohl Arbeitnehmer berechtigt sind, die sich in einem laufenden Arbeitsverhältnis befinden, wie auch solche, die bereits aus selbigem ausgeschieden sind. (2) Auskunftsverpflichtete Der Wortlaut zu dieser Frage scheint zunächst recht klar. Die Mitteilung muss vom Arbeitgeber oder dem Versorgungsträger auf Verlangen des Arbeitnehmers erfolgen. Daraus wird teilweise geschlossen, dass Arbeitgeber und Versorgungsträger gleichermaßen zur Informationserteilung verpflichtet sind; der Arbeitnehmer habe ein Wahlrecht, wem gegenüber er sein Auskunftsverlangen geltend machen will.550 Ein solches Verständnis des Kreises der Verpflichteten trifft jedoch auf erhebliche Schwierigkeiten tatsächlicher Art. So hat der Versorgungsträger beispielsweise in aller Regel nicht die Informationen um festzustellen, ob tatsächlich eine unverfallbare Anwartschaft als Grundlage eines Auskunftsanspruchs nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG existiert.551 Ferner wird ein Versor548 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 18 f.; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 13. 549 BAG v. 22.05.2007 – 3 AZR 834/05, NZA 2007, 1283 (1284). 550 Kemper /Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 23 f.; Reichel/ Schmandt, Unternehmenskauf, S. 58 f. 551 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 55; Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3810.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

163

gungsträger regelmäßig nicht wissen ob bei anderen Versorgungsträgern noch weitere Versorgungsanwartschaften begründet worden sind552 und ob Divergenzen zwischen dem eigenen Leistungsplan und der maßgeblichen Versorgungszusage bestehen. Die daraus resultierende Unsicherheit kann in zweierlei Weise beseitigt werden. Als erste Möglichkeit kommt in Betracht, dass zwischen dem Versorgungsträger und dem Arbeitgeber, der über die notwendigen Informationen verfügt weitere Informationspflichten begründet werden.553 Grundlage hierfür können die zwischen dem Arbeitgeber und dem externen Versorgungsträger bestehenden schuldrechtlichen Beziehungen, etwa der Versicherungsvertrag mit einer Direktversicherung, sein. Mit den Informationen, die der Versorgungsträger in Ausübung seiner Informationsansprüche vom Arbeitgeber erlangt, kann er seine Verpflichtung gegenüber dem Arbeitnehmer erfüllen. Ein solches Modell erweist sich auch als praxistauglich, soweit nur ein Versorgungsträger und ein Arbeitgeber involviert sind. Dogmatisch und auch praktisch diffiziler erweist sich dagegen die Herleitung und Handhabung der Informationspflichten, sobald mehrere Versorgungsträger an dem Vorgang beteiligt sind. Zum einen bestehen zwischen diesen keine direkten schuldrechtlichen Sonderbeziehungen mehr. Die Folge wäre die „Abwicklung übers Eck“ unter Einbeziehung des Arbeitgebers. Dies könnte entweder mittels „Durchleitung“ der Informationen über den Arbeitgeber an den befragten Versorgungsträger geschehen, oder aber durch Abtretung des Informationsanspruchs an eben diesen Versorgungsträger. Ein solcher Vorgang ist mit praktischen Komplikationen gepaart, erhalten die unterschiedlichen Versorgungsträger doch auf diese Weise Informationen über Betriebsinterna der anderen Versorgungsträger, etwa bei einer Auskunft über die Berechnung des Übertragungswertes. Die Alternative zu der Auffassung, die einen vollwertigen Informationsanspruch sowohl gegen den Arbeitgeber wie auch gegen den Versorgungsträger zubilligen will, besteht darin, den begrenzten Informationsradius der beteiligten Rechtssubjekte zu erkennen und den Pflichtenkreis von vorneherein entsprechend anzupassen.554 Aus der Erkenntnis, dass Versorgungsträger, aber auch der Arbeitgeber, nur über fragmentarisches Wissen in Bezug auf die betriebliche Altersversorgung des Arbeitnehmers haben,555 können wiederum zwei unterschiedliche Lösungsansätze entwickelt werden. Eine Möglichkeit besteht darin, Arbeitgeber und Versorgungsträger jeweils nur zur Auskunft über solche Aspekte zu verpflichten, hinsichtlich derer die notwendigen Informationen jeweils vorhanden

552

Kemper /Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 24. Heubeck/Höhne u. a.; BetrAVG, § 2 Rn. 444 f.; unklar insoweit Kemper /KistersKölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 24. 554 In diesem Sinne Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 55; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 13 ff.; Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3810. 555 Dies unterschlägt Baumeister, DAngVers 2004, 361 (367). 553

164 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

sind.556 Eine solche Lösung hat den Vorteil, dass sie ohne die Konstruktion zusätzlicher Informationspflichten auskommt. Die Gegenargumente dazu liegen allerdings auf der Hand: Der Arbeitnehmer würde aus zwei unterschiedlichen Informationsquellen versorgt und müsste aus den ihm gegebenen Teilen das einheitliche Ganze selbständig zusammensetzen. Dass dies dem Gesetzeszweck zuwiderläuft ist evident. Der Arbeitnehmer soll nämlich gerade von der Notwendigkeit, für ihn relevante Informationen selber zu ermitteln zulasten des Arbeitgebers und des Versorgungsträgers befreit werden. Auch entfernt man sich mit einem solchen Verständnis zu weit vom Wortlaut der Regelung. Diese deutet nämlich dahin, dass eine Auskunft erteilt wird, nicht aber zwei, oder sogar noch mehr, etwa wenn der Arbeitgeber eine Vielzahl von Versorgungsträgern eingeschaltet hat. Der Gesetzestext verwendet nämlich eine Alternativformulierung („Der Arbeitgeber oder der Versorgungsträger“) statt einer kumulativen Nennung der beiden Verpflichteten. Damit bleibt noch die Möglichkeit einer vorrangigen Verpflichtung des Arbeitgebers. Da auch dieser nicht über alle Informationen – etwa die Bestimmung des Übertragungswertes nach § 4a Abs. 1 Nr. 2 i.V. m. § 4 Abs. 3 BetrAVG – verfügt, muss der Versorgungsträger zur Verfügungstellung von versicherungstechnischen Daten herangezogen werden.557 Ein solches Vorgehen entspricht zunächst einmal der generellen Wertung des Betriebsrentenrechts, wonach der Arbeitgeber Letztverantwortlicher für die Versorgungszusage ist. Hierfür steht nicht zuletzt § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG.558 Als weiteres Argument zur Begründung zur primären Auskunftsverpflichtung des Arbeitgebers wird in der Literatur auf das Akzessorietätsverhältnis von Auskunfts- zur Leistungspflicht rekurriert.559 Es handele sich bei der Auskunftspflicht um eine Pflicht, die einen unmittelbaren Bezug zur Pflicht habe, im Versorgungsfall zu leisten. Eine solche Anknüpfung an die Hauptleistung habe zur Konsequenz, dass sowohl Umfang wie auch der Bestand der Auskunftspflicht akzessorisch zur Hauptpflicht sind. Damit ist der Versorgungsträger lediglich im Hinblick auf seine eigene Leistungspflicht auskunftsverpflichtet, während der Arbeitgeber angesichts seiner vollumfänglichen Haftung aus der Versorgungszusage auch einer weitergehenden Auskunftspflicht unter-

556 Höfer, BetrAVG,§ 4a Rn. 3811; wohl auch Steinmeyer, BetrAV 2008, 531 (532); wieder anders Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 55, der eine Differenzierung anhand von Durchführungswegen diskutiert, was aber keinerlei Ansatzpunkt im Wortlaut findet. 557 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 55; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 13 f.; Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3810. 558 Zwingend ist die Folgerung aus § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG allerdings nicht: Aus der Letztverantwortlichkeit lässt sich lediglich ableiten, wer verantwortlich ist, wenn der Versorgungsträger ausfällt. Ob er aber ausfällt ist gerade die zu diskutierende Frage. 559 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 10; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 9 f.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

165

liegt.560 Bei einer eingehenden Betrachtung zeigt sich, dass die Auffassung, es handele sich um eine akzessorische Nebenpflicht nur dann korrekt ist, wenn § 4a BetrAVG als kodifizierte Nebenleistungspflicht einzustufen ist, denn eine Pflicht zum Schutz der bereits vorhandenen Rechtsgüter des Arbeitnehmers, also eine Nebenpflicht, kann mangels identischer Schutzrichtung nicht akzessorisch zur Leistungspflicht sein. Dafür, dass § 4a BetrAVG in Wirklichkeit nicht zum Schutz des zu Erwerbenden, sondern des Erworbenen dient könnte sprechen, dass sowohl die Auskunft über den Übertragungswert, als auch über die Höhe des aus der bisher erworbenen unverfallbaren Anwartschaft auf die erdiente unverfallbare Anwartschaft abstellen. Unverfallbare Anwartschaften sind aber bereits dem Rechtskreis des Arbeitnehmers zuzuordnen.561 Daraus könnte abzuleiten sein, dass § 4a BetrAVG weniger eine Informationsnebenleistungspflicht als vielmehr eine Informationsnebenpflicht darstellt. Eine solche Nebenpflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB wäre aber nicht abhängig von der Leistungserfüllung und damit nicht akzessorisch. Gleichwohl dringt die Überlegung zur Akzessorietät durch: Die Regelung soll Meinungsverschiedenheiten über die Berechnungsgrundlagen schon vor Eintritt des Versorgungsfalles beseitigen.562 Sie dient also zur Sicherung der späteren Erbringung von Zahlungen und damit letztlich dem Äquivalenzinteresse. Die unverfallbare Anwartschaft steht nur scheinbar im Vordergrund des Auskunftsanspruchs, denn auch die unverfallbare Anwartschaft ist nur Mittel zur Sicherung der späteren Leistungen. Als weiteres, praktisches, Argument kann vorgebracht werden, dass der Arbeitgeber über einen Großteil der Angaben, die sich ein Versorgungsträger erst verschaffen müsste, bereits verfügt. Der Arbeitgeber weiß oder kann sich verhältnismäßig leicht Klarheit darüber verschaffen, ob die Anwartschaft unverfallbar ist, ob Versorgungszusagen unter Einschaltung weiterer Versorgungsträger vorliegen und ob es Divergenzen zwischen dem Leistungsplan des externen Versorgungsträgers und dem Leistungsplan der Versorgungszusage gibt. In der Zusammenschau kann also festgehalten werden, dass die besseren Argumente für die Hauptverpflichtung des Arbeitgebers streiten. Der Arbeitgeber ist damit umfänglich zur Informationserstattung verpflichtet, der Versorgungsträger im Hinblick auf die bei ihm bestehenden vorhandenen Informationen, also vor allem im Hinblick auf die versicherungsmathematischen Werte.

560

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG § 4a Rn. 9 f. Daher sind diese Anwartschaften im Rahmen der 3-Stufen-Theorie auch weitestgehend einer Verschlechterung durch den Arbeitgeber entzogen. 562 BAG v. 09.12.1997 – 3 AZR 695/96, NZA 1998, 1171 (1173); v. 19.11.2002 – 3 AZR 167/02, NZA 2004, 264 (266). 561

166 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

bb) Sachliche Tatbestandsvoraussetzungen (1) Berechtigtes Auskunftsinteresse Mit der Erstreckung des Auskunftsanspruchs auf aktive Arbeitnehmer geht eine gewisse Gefahr für Arbeitgeber und Versorgungsträger deshalb einher, weil die Arbeitnehmer potentiell jederzeit und auch wiederholt den ihnen gegebenen Auskunftsanspruch geltend machen können. Um hier eine zeitliche und finanzielle Überbelastung durch Auskunftsanfragen zu unterbinden, setzt § 4a BetrAVG ein berechtigtes Interesse an der Auskunft voraus.563 Es handelt sich hier um ein generalklauselartiges Tatbestandsmerkmal, das auslegungsbedürftig ist. (a) Fallgruppenbildung Ein valides Mittel zur tatbestandsmäßigen Konturierung einer solchen Generalklausel ist die Bildung von Fallgruppen.564 Hier bietet sich in der Gesetzesbegründung einen ersten Ansatzpunkt. Ein berechtigtes Interesse ist nach den Materialien nämlich anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer die Auskunft verlangt, weil er eine ergänzende Eigenvorsorge beabsichtigt.565 Weiter wird ein berechtigtes Interesse für einen Auskunftsanspruch nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG bejaht, wenn der Arbeitnehmer eine Kündigung erhält, in Teilzeit bzw. in Altersteilzeit wechseln möchte oder kurz vor dem Ruhestand einen größeren Kredit aufnehmen möchte.566 Ein berechtigtes Verlangen nach Nr. 2 liegt wegen der engen Verbindung zum Übertragungsanspruch nur vor, wenn der Arbeitnehmer eine Übertragung vornehmen will. (b) Das berechtigte Interesse als Einfallstor für weitere Tatbestandsmerkmale Problematisch erscheint der Versuch, das berechtigte Interesse als Einfallstor für andere Elemente des § 4a BetrAVG zu nutzen.567 So wird im Schrifttum teil563

Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3825. Selbst der Gesetzgeber geht zuweilen so vor, wie man bei §§ 3–7 UWG plastisch erkennen kann; ausdrücklich auf die Konkretisierung der Generalklausel des § 3 UWG verweisend BT-Drucks. 15/1487, S. 16; aus arbeitsrechtlicher Sicht kann hier auf die Konkretisierung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung durch die Fallgruppen der verhaltensbedingten, personenbedingten und betriebsbedingten Kündigung hingewiesen werden. Für den europarechtlichen Kontext kann auf Art. 82 Abs. 1 EG (Generalklausel) und Art. 82 Abs. 2 EG (Fallgruppen) verwiesen werden. 565 BT-Drucks. 15/2150, S. 54. 566 Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG § 4a Rn. 22; Förster/Cisch, BB 2004, 2126 (2131); Förster/Rühmann/Cisch, BetrAVG, § 4a Rn. 12; Höfer, DB 2004, 1426 (1429); Kemper/Kisters-Kölkes, Betriebliche Altersversorgung, S. 117; Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 58; Reichel/Volk, DB 2005, 886 (891); Rolfs/Giesen u. a./Molkenbur, § 4a BetrAVG Rn. 11. 564

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

167

weise davon ausgegangen, dass ein berechtigtes Interesse für eine Auskunftserteilung zu verneinen ist, sofern die Voraussetzungen für eine Unverfallbarkeit der Anwartschaft nicht gegeben sind, da dann ein Anspruch auf Aufrechterhaltung oder Übertragung der Versorgungsanwartschaft nicht besteht.568 Dem liegt ersichtlich die Vorstellung zugrunde, es handelt sich bei dem Merkmal der unverfallbaren Anwartschaft um ein Merkmal, das dem Tatbestand zuzuordnen ist. Indes kann einem solchen Vorgehen nicht gefolgt werden; dies ergibt sich bereits aus seiner Widersprüchlichkeit. Entweder es handelt sich bei dem Kriterium der unverfallbaren Anwartschaft nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG um ein Tatbestandsmerkmal, oder um einen Teil der Rechtsfolge der Norm.569 Wie auch immer die Einstufung zu erfolgen hat, eine Berücksichtigung beim berechtigten Interesse muss fehlgehen: Stuft man die Unverfallbarkeit als Tatbestandsmerkmal – also als notwendige Voraussetzung für das Bestehen des Auskunftsanspruchs – ein, könnte hier unmittelbar an den Wortlaut in Nr. 1 angeknüpft werden, der schließlich die Unverfallbarkeit in Bezug nimmt. Bei einer Einstufung als Tatbestandsmerkmal würde die Unverfallbarkeit somit doppelt berücksichtigt werden. Handelt es sich dagegen um einen Teil der Rechtsfolge, besteht also ein Anspruch auf Auskunft in welcher Höhe ein Anspruch auf Altersversorgung besteht – bei einer noch nicht unverfallbaren Anwartschaft beliefe sich dieser Wert auf Null –, kann eine Einsortierung bei dem berechtigten Interesse noch weniger überzeugen, denn dies hätte eine Rückverlagerung in den Tatbestand zur Folge, obwohl dies im Vorfeld gerade abgelehnt wurde. Gegen eine Verbindung von Unverfallbarkeit und berechtigtem Interesse spricht auch, dass die Gesetzesbegründung das berechtigte Interesse bejaht, wenn die Frage für die Abschätzung des eigenen Versorgungsbedarfs notwendig ist und dabei die Einschränkung auf die Unverfallbarkeit nicht vorsieht.570 Auch der Ansatz von Blomeyer/Rolfs/Otto,571 die ein berechtigtes Interesse für eine Auskunft nach § 4a Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG annehmen wollen, wenn die Versorgung mittels eines versicherungsförmigen Durchführungsweges durchgeführt werden soll, die Anwartschaft unverfallbar ist, und zwischen dem alten und dem neuen Arbeitsverhältnis nicht mehr als ein Jahr vergangen ist, leidet letztlich an derselben Inkonsequenz. Zwar ist es denkbar, die in § 4 Abs. 3 BetrAVG genannten Merkmale als Tatbestandsmerkmale für den Auskunftsanspruch anzuse-

567 Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 131; in einer ähnlichen Weise vorgehend Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 22; Cisch, DB 2005, Beilage 3, S. 12 (17). 568 Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 131. 569 Siehe dazu D. II. 4. a) bb) (4) (a). 570 BT-Drucks. 15/2150, S. 54; dies ausdrücklich zugestehend Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 131. 571 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 22.

168 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

hen,572 da sie über den Verweis in § 4a Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG in Bezug genommen werden. Dies kann aber unmittelbar geschehen, einer Inkorporierung in das berechtigte Interesse bedarf es daher nicht. Sollten die in § 4 Abs. 3 BetrAVG genannten Merkmale nicht Tatbestandsmerkmale sein, so umgeht man dieses Ergebnis, wenn man sie über das berechtigte Interesse wieder einbezieht. (c) Eigenständige Definitionsbildung (aa) Klarstellung der Definitionsart Anhand der Fallgruppen allein, kann eine umfassende Konturierung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Interesses aufgrund ihrer notwendigen fragmentarischen Qualität nicht gelingen. Es gilt also, eine Definition des berechtigten Interesses zu bilden. Sinn dieser Definition ist es, dem Ausdruck des berechtigten Interesses eine stärkere Konturierung zu verschaffen um so ein höheren Maß an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu schaffen. In einem ersten Schritt zur Bildung einer Definition ist klarzustellen, welcher Art eine solche zu sein hat. Denkbar wäre eine Definition, die feststellenden Charakter hat und damit dem Erkenntnisinteresse dient; sie würde es ermöglichen, das Essentielle des Definiendums zu ermitteln und wäre damit Realdefinition.573 Demgegenüber wäre auch die Bestimmung als Nominaldefinition574 möglich. Dabei steht nicht die feststellende, sondern die festsetzende Funktion im Vordergrund. Eine solche Definition würde keine Aussage über den Ausdruck als solchen beinhalten, sondern würde der Kennzeichnung und damit weitergehend der Zuordnung dienen. Eine solche bloß festsetzende Definition würde aber keine weiteren Erkenntnisse über den Ausdruck des berechtigten Interesses als dem zu definierenden Ausdruck leisten. Dies erweist sich bei der Suche nach einer Definition, die die abstrakte Erfassung des Tatbestandsmerkmals erreichen will als nur bedingt hilfreich, weil es an einer Anbindung zum Inhalt des Tatbestandsmerkmals fehlt. Auch wäre eine Definition in Form einer semantischen Definition – also einer solchen, die das Verhältnis eines Zeichens zu einer darüberhinausgehenden Bedeutung betrifft575 – möglich. Von der Realdefinition unterscheidet sie sich vor allem dadurch, dass sie nicht Bezug auf die Sache selbst, sondern auf den Sprachgebrauch nimmt. Gegen eine solche semantische Definition, spricht allerdings, dass allein die Feststellung des Sprachgebrauchs für eine rechtswissen572

Vgl. dazu D. II. 4. a) bb) (4) (b). Vgl. zum Begriff der Realdefinition Herberger/Simon, Wissenschaftstheorie, S. 304 f.; Wank, Begriffsbildung, S. 60 ff. 574 Herberger/Simon, Wissenschaftstheorie, S. 304 ff.; Wank, Begriffsbildung, S. 60 ff. 575 Vgl. Wank, Begriffsbildung, S. 56. 573

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

169

schaftliche Definition nicht ausreichend ist, denn damit ist weder eine Aussage über die Zweckmäßigkeit und Angemessenheit getroffen (was im Zusammenhang mit einer Nominaldefinition möglich wäre), noch über die Richtigkeit einer solchen (was wiederum Gegenstand einer realdefinitorischen Betrachtung wäre).576 Entscheidend ist zur Definitionsbestimmung, welches Ziel mit der Definitionsbildung erreicht werden soll: Geht es um Erkenntnis oder um Festsetzung? In dem hier zu diskutierenden Fall ist beides bedeutsam: Zum einen gilt es auszuleuchten, was nach bisherigem Verständnis wesentlich für den Ausdruck des berechtigten Interesses ist. Ist dies erfolgt, kann an dieser Stelle aber nicht verharrt werden. Da die Ausfüllung einer Norm auch immer eine Handlungsanweisung an die Normunterworfenen mit sich bringt, muss eine Definition, soll sie sich von dem bereits Vorhandenen, aber Unvollständigen lösen, auch festsetzenden Charakter haben. Man kann insoweit von einer Realdefinition mit regulierendem Charakter sprechen.577 (bb) Feststellung und kritische Würdigung Was unter dem berechtigten Interesse zu verstehen ist, wird primär mittels Fallgruppen zusammengefasst.578 Gemeinsames Merkmal sämtlicher von der Literatur anerkannter Fallgruppen ist, dass der wirtschaftliche Umfang der betrieblichen Altersversorgung des die Auskunft ersuchenden Arbeitnehmers tangiert ist. Diese ökonomische Statusrelevanz kann gegenwärtig eintreten, etwa bei einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses, des Wechsels in ein Teilzeitarbeitsverhältnis, oder auch bei einer Ehescheidung. Ferner ist aber auch eine zukünftige Bedeutung für die Rechtsstellung des Arbeitnehmers denkbar, etwa bei der in den Materialien vorgesehenen Planung der Eigenvorsorge. Zweites prägendes Merkmal der anerkannten Fallgruppen ist es, dass die Unsicherheit anlassbezogen auftaucht. Weniger bedeutsam erweist sich in der Fallgruppenbildung und damit auch bei der Ermittlung des wesentlichen Merkmals selbiger die Veränderung der Situation des Arbeitnehmers, die nicht unmittelbar mit einer Veränderung des Umfangs der Altersversorgung einhergeht, etwa wenn es zu einem vermögensneutralen Wechsel des Durchführungswegs in der betrieblichen Altersversorgung kommt. Neben der Bildung von Fallgruppen ist ein allgemeiner Definitionsversuch zur Bestimmung des berechtigten Interesses verschiedentlich versucht worden. Die Bestimmung des berechtigten Interesses über andere Elemente des Auskunfts576 577 578

Ebenso Wank, Begriffsbildung, S. 56. Vgl. Wank, Begriffsbildung, S. 63; T. Pawlowski, Begriffsbildung, S. 24 ff. Vgl. soeben D. II. 4. a) bb) (1) (a).

170 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

anspruchs seitens Langohr-Plato und Blomeyer/Rolfs/Otto ist bereits diskutiert worden, so dass in diesem Zusammenhang auf die dagegen vorgebrachten Argumente verwiesen werden kann.579 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann bejahen ein berechtigtes Interesse, wenn der Arbeitnehmer einen schlüssigen Grund für sein Begehren vorträgt, der erkennen lässt, dass die Auskunft für ihn von einiger Wichtigkeit und zur Befriedigung seines berechtigten Interessen erforderlich und geeignet ist.580 Diese Definition erweist sich als untauglich, weil sie bereits eine formale Definitionsregel nicht beachtet. Danach darf der zu definierende Begriff nämlich nicht in seiner eigenen Definition vorkommen.581 Nach Förster/Rühmann/Cisch liegt ein berechtigtes Interesse vor, wenn der Arbeitnehmer für sein Verlangen einen schlüssigen Grund vorträgt, der die Wichtigkeit der Auskunft für ihn erkennen lässt.582 Zu dieser Definition ist festzuhalten, dass das Kriterium des berechtigten Interesses damit zu einer bloßen Missbrauchsregelung reduziert wird583 und damit wegen des generellen Verbots missbräuchlicher Rechtsausübung keinen eigenständigen Anwendungsbereich mehr hat. Zudem spricht die eindeutige Einstufung als positiv festzustellendes Tatbestandsmerkmal gegen die Charakterisierung als rein negativ zu bestimmende Missbrauchsvermeidungsregelung. (cc) Festsetzung Aus diesen Betrachtungen lässt sich zunächst festhalten, dass das berechtigte Interesse nach derzeitigem Kenntnisstand zu bejahen ist, wenn für den Arbeitnehmer Unklarheiten in Bezug auf den derzeitigen oder künftigen Umfang der betrieblichen Altersversorgung bestehen, der Arbeitnehmer aus einem konkreten Anlass heraus seinen Auskunftsanspruch geltend macht, und die Auskunft geeignet ist, die bestehende Unsicherheit zu beseitigen. Eine solche Definition erscheint zunächst im Hinblick auf Unklarheiten, die nicht den Umfang der betrieblichen Altersversorgung betreffen zu eng. Hierbei ist das Augenmerk vor allem auf die Situation zu richten, in denen sich der Arbeitgeber dazu entschließt, den Durchführungsweg – etwa auf der Grundlage eines vorher im Arbeitsvertrag vorgesehenen Widerrufsvorbehalts – zu wechseln.584 Der Wechsel des Durchführungsweges führt nicht zur einer inhaltlichen 579

Siehe D. II. 4. a) bb) (1) (b). Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 51. 581 Herberger/Simon, Wissenschaftstheorie, S. 313, 321 f.; T. Pawlowski, Begriffsbildung S. 32; Wank, Begriffsbildung, S. 58 f. 582 Förster/Rühmann/Cisch, BetrAVG, § 4a Rn. 12. 583 Übereinstimmend in dieser Wertung Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 51; Förster/Rühmann/Cisch, BetrAVG, § 4a Rn. 12. 584 Vgl. ausführlich zum Wechsel des Durchführungsweges und der Ausbedingung eines Widerrufsvorbehalts Thüsing/Granetzny, BetrAV 2009, 485; ferner zu den Moti580

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

171

Veränderung des im Arbeitsverhältnis zugesagten Leistungsumfangs.585 Die Einschaltung eines externen Versorgungsträgers stellt eine Modalität der Leistungserbringung dar. Dies zeigt sich insbesondere an § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Auch bei Einschaltung eines Versorgungsträgers bleibt der Arbeitgeber für die Leistungserbringung Letztverantwortlicher. Allerdings kann es hier dennoch zu einer Verschlechterung der Vermögenslage des Arbeitnehmers kommen, weil sich nämlich die steuerrechtlichen Grundlagen je nach Durchführungsweg unterscheiden. Dies kann etwa bei einem Wechsel von einer Direktzusage (nachgelagerte Besteuerung) zu einer Direktversicherung (vorgelagerte Besteuerung) relevant werden. In einem solchen Fall wäre auch – ohne dass es zu einer Änderung der Zusage auf Leistungen kommen würde – der Umfang der betrieblichen Altersversorgung im Sinne der obigen Definition beeinträchtigt. Jedoch sind diese Konstellationen, also solche, bei denen der Wechsel des Durchführungsweges zu einer Änderung des Umfangs der betrieblichen Altersversorgung führt, keineswegs zwingend; es sind auch Sachverhaltsgestaltungen denkbar, bei denen der Wechsel keine nachteiligen Auswirkungen für die Arbeitnehmer hat. Dies ist vor allem dann typisch, wenn innerhalb eines Durchführungsweges lediglich auf einen anderen Versorgungsträger ausgewichen wird oder es bei der für den vorherigen Weg erfolgenden nachgelagerten oder vorgelagerten Besteuerung bleibt. Bei einer derartig vermögensneutralen Änderung des Durchführungsweges könnte man daher auf der Grundlage der obigen Definition geneigt sein, einen Auskunftsanspruch deshalb zu verneinen, weil der Umfang der betrieblichen Altersversorgung nicht betroffen wäre. Bei Lichte betrachtet kann allerdings auch die – im Ergebnis vermögensneutrale – Veränderung der Bedingungen der betrieblichen Altersversorgung mittels der bestehenden Definition unter dem Gesichtspunkt des Umfangs der betrieblichen Altersversorgung erfasst werden. Entscheidend ist nämlich weniger, ob der Umfang der betrieblichen Altersversorgung tatsächlich verändert wird. Wichtiger ist, ob beim Arbeitnehmer eine nachvollziehbare Unsicherheit darüber besteht, dass dies passiert. Der Auskunftsanspruch zielt gerade darauf ab, ein Informationsdefizit zu beseitigen. Das Wissen, dass Nachteile infolge bestimmter Anpassungen durch den Arbeitgeber für den Arbeitnehmer nicht eintreten, ist beim Arbeitnehmer gerade nicht vorhanden, so dass man ihm dies, abgesehen in Fällen von Offensichtlichkeit, nicht entgegenhalten kann. Der Informationsanspruch dient gerade der Beseitigung von Unkenntnis. Im Übrigen ist eine Ausdehnung der Definition des berechtigten Interesses auf Fälle, bei denen sich die Unsicherheit nicht auf den Umfang der betrieblichen ven für einen solchen Wechsel Doetsch/Oecking u. a., Betriebliche Altersversorgung, S. 135; Picot/Heubeck, Unternehmenskauf, Teil IV, Rn. 24 ff. 585 Vgl. zum Durchführungsweg als Teil der betriebsrentenrechtlichen Versorgungszusage, die aus der eigentlichen Zusage auf Leistungen, dem Durchführungsweg und der Einstandspflicht besteht BAG v. 12.06.2007 – 3 AZR 186/06, AP Nr. 47 zu § 1 BetrAVG m. Anm. Steinmeyer; Höfer, RdA 2009, 55; Joussen, SAE 2008, 125.

172 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Altersversorgung bezieht nicht geboten. Es käme in solchen Fällen nämlich angesichts der Rechtsfolge des Auskunftsanspruchs zu unnötigen Wertungswidersprüchen. Nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG ist die Information über die Höhe der Altersversorgung geschuldet, bei Nr. 2 über die Höhe des Übertragungswertes. Beide Auskünfte haben damit einen allgemeinen Bezug zum Umfang der betrieblichen Altersversorgung. Die anhand der Fallgruppen ermittelte Definition könnte in einer Hinsicht zu weitgehend sein, nämlich dass der Auskunftsanspruch anlassbezogen geltend zu machen ist. Allerdings ist eine unzulässige Erschwerung der Geltendmachung des Informationsanspruchs in diesem Merkmal nicht zu sehen. Aus der Auffassung des Gesetzgebers die Planung zur Eigenvorsorge genüge als rechtfertigender Anlass um ein berechtigtes Interesse an einer Auskunft bejahen zu können zeigt sich, dass hier keine überhöhten Anforderungen zu stellen sind. Vielmehr muss ein sachlicher Grund im Zeitpunkt der Geltendmachung des Auskunftsanspruchs bestehen. (dd) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis lässt sich damit festhalten, dass ein berechtigtes Interesse zu bejahen ist, wenn für den Arbeitnehmer sachlich nachvollziehbare Unklarheiten in Bezug auf den derzeitigen oder künftigen Umfang der betrieblichen Altersversorgung bestehen, der Arbeitnehmer aus einem konkreten Anlass heraus seinen Auskunftsanspruch geltend macht, und die Auskunft geeignet ist, die bestehende Unsicherheit zu beseitigen. (2) Auskunftsverlangen Anders als die Vorgängerregelung setzt § 4a BetrAVG voraus, dass der Arbeitnehmer die Auskunftserteilung verlangt.586 Diese Erklärung gegenüber dem Verpflichteten ist anders als die Auskunftserteilung selber nicht an eine spezielle Form gebunden.587 Sie muss lediglich erkennen lassen, auf welche Information das Auskunftsverlangen gerichtet ist. Ein solches Verlangen ist nicht an eine spezielle Frist geknüpft.588 (3) Kein Ausschluss aufgrund Tarifvertrags Gemäß § 17 Abs. 3 BetrAVG, kann unter anderem von den §§ 2 bis 5 BetrAVG abgewichen werden. Da § 4a nachträglich in das BetrAVG eingefügt 586

Kritisch dazu Kisters-Kölkes, BetrAV 2006, 713 (716). Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a, Rn. 26; Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3824; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 30; Reichel/Volk, DB 2005, (886 (891); Reinecke, RdA 2005, 129 (131); Roth, Private Altersvorsorge, S. 518. 588 Kemper /Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 28. 587

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

173

wurde, ist zunächst zweifelhaft, ob trotz des scheinbar klaren Wortlauts sich die Tarifdispositivität tatsächlich auch auf den Auskunftsanspruch bezieht. Dafür spricht, dass schon vor Geltung des § 4a BetrAVG mit § 2 Abs. 6 BetrAVG a. F. ein gesetzlicher Auskunftsanspruch normiert war, der von der Klausel des § 17 Abs. 3 BetrAVG erfasst war.589 Das Gesetz spricht von „Abweichen“ und es ist nicht ganz klar, ob von einer Abweichung auch dann noch gesprochen werden kann, wenn der Anspruch vollkommen beseitigt wird. Dagegen kann systematisch angeführt werden, dass die Zulässigkeit einer Abweichung etwas anderes ist, also die Anordnung der Unanwendbarkeit. Dies deshalb, weil bei ersterer Regelungstechnik grundsätzlich noch anderweitige Regelungsschranken, namentlich §§ 138, 305 ff. BGB zu beachten sind.590 Die Rechtsprechung des BAG ist in dieser Frage nicht erhellend. Zwar nimmt es einen Auskunftsanspruch nach § 4a BetrAVG im Falle eines Betriebsübergangs wegen eines enger gefassten tarifvertraglichen Auskunftsanspruchs nicht an.591 Eine vollkommene Beseitigung liegt hier aber nicht vor. Die Systematik enthält einen Hinweis darauf, dass ein Ausschluss zulässig ist: Nach § 17 BetrAVG ist unter anderem eine Abweichung von § 2 BetrAVG, also dem Modus zur Berechnung der unverfallbaren Anwartschaft, möglich. Nicht zulässig ist nach dem klaren Wortlaut hingegen eine Abweichung von § 1b BetrAVG, der die Unverfallbarkeit dem Grunde nach regelt. Daraus kann geschlossen werden, dass die Tarifvertragsparteien keinen Berechnungsmodus für die unverfallbaren Anwartschaften wählen können, der die Unverfallbarkeit an sich entwertet.592 Davon ging schon das BVerfG in seiner Rechtsprechung zu den Regelungen des öffentlichen Dienstes aus.593 Im Gegenschluss könnte man nun argumentieren, dass eine Abweichung von § 4a BetrAVG keine zwingenden Vorschriften des BetrAVG tangiert und damit eine vollständige Regelungsbefugnis bis hin zum Ausschluss durch die Tarifvertragsparteien besteht. Bedenken gegen eine solch weitgehende Auslegung sind jedoch angebracht. Dies hängt mit der Anbindung des Auskunftsrechts an das materielle Anwartschaftsrecht zusammen. Die Anwartschaften, die bereits unverfallbar sind und für die die Betriebstreue bereits erbracht wurde, haben eigentumsähnlichen Charakter.594 Dies hat zur Folge, dass Eingriffe in diese Anwartschaften nur unter strengen Voraussetzungen zulässig 589

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 17 Rn. 177. Vgl. Thüsing, AG 2003, 484 (492). 591 BAG v. 22.05.2007 – 3 AZR 834/05, NZA 2007, 1283 (1285); Mathießen, EWiR 2008, 9 (10). 592 Vgl. auch BAG v. 05.10.1999 – 3 AZR 230/98, NZA 2000, 839; Blomeyer/ Rolfs/Otto, BetrAVG, § 17 Rn. 173; Höfer, BetrAVG, § 17 Rn. 5651. 593 BVerfG v. 15.07.1998 – 1 BvR 1554/89, 1 BvR 963/94 u. 1 BvR 964/94, NZA 1999, 194 (197). 594 BAG v. 17.01.1980 – 3 AZR 456/78, NJW 1980, 1976; v. 21.08.1980 – 3 AZR 143/80, NJW 1981, 1855. 590

174 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

sind, was sich plastisch insbesondere in der 3-Stufen-Theorie ausdrückt. Zwar haben die Tarifvertragsparteien auch bei Eingriffen in diese Versorgungsanwartschaften einen größeren Beurteilungsspielraum als etwa die Betriebsparteien, was auf die Tarifautonomie zurückzuführen ist.595 Das führt aber nicht dazu, dass die Tarifvertragsparteien in diesem Segment schrankenlos agieren können. Vielmehr müssen sie Regelungen treffen, die mit Verfassungsrecht, dem zwingenden einfachen Gesetzesrecht, den guten Sitten und den tragenden Grundsätzen des Arbeitsrechts in Einklang stehen.596 Was für das Anwartschaftsrecht selber gilt, gilt auch in Bezug auf den auf dieses Anwartschaftsrecht hin ausgerichteten Auskunftsanspruch. Der gesicherte rechtliche Status in Bezug auf die erdienten Anwartschaften wird nämlich im Falle eines Ausschlusses des Auskunftsrechts gefährdet. Folglich können die Tarifvertragsparteien nur unter engen Voraussetzungen den Auskunftsanspruch im Hinblick auf bereits erdiente Anwartschaften ausschließen. Hinsichtlich dieser Anwartschaften überwiegt daher grundsätzlich das Informationsinteresse des Arbeitnehmers das Interesse des Arbeitgebers, den (Kosten-)Aufwand zu vermeiden, der zur Informationsbeschaffung nötig ist.597 Ein Ausschluss ist hinsichtlich der erdienten Anwartschaft daher nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer kein irgendwie geartetes berechtigtes Interesse an der Information über die unverfallbare Anwartschaft hat. Da aber bereits die gesetzliche Regelung in einem solchen Fall den Auskunftsanspruch ausschließt, können die Tarifvertragsparteien die Auskunft über die erdiente Anwartschaft nicht wirksam ausschließen, soweit dies nicht ohnehin auch bei Anwendung von § 4a BetrAVG der Fall wäre. (4) Besondere Voraussetzungen (a) Unverfallbarkeit als Voraussetzung für § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG? Anhand der Normstruktur ist nicht unmittelbar erkennbar, ob die Frage die Unverfallbarkeit einer Versorgungsanwartschaft Tatbestandsmerkmal für einen Auskunftsanspruch ist. Dies wird in der Literatur teilweise vertreten.598 Auch das BAG muss in diesem Sinne verstanden werden.599 Allerdings erscheint eine solche Normauslegung nicht selbstverständlich, denn gerade die Unverfallbarkeit wird für Arbeitnehmer keineswegs unwichtiger sein, als die eigentliche Höhe der 595

BAG v. 28.07.2005 – 3 AZR 14/05, NZA 2006, 335. BAG v. 14.12.1982 – 3 AZR 251/80, BAGE 41, 163; ähnlich auch BAG v. 28.07.2005 – 3 AZR 14/05, NZA 2006, 335 (Vertrauensschutz und Verhältnismäßigkeit). 597 Zum Ausschluss des Informationsrechts nach § 4a BetrAVG gegenüber Organmitgliedern vgl. Thüsing/Granetzny, NZG 2010, 449 (454). 598 Kemper /Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 13; LangohrPlato, Betriebliche Altersversorgung, S. 131; Perreng, AiB 2005, 148 (150 f.). 599 BAG v. 22.05.2007 – 3 AZR 357/06, NZA 2007, 1285 (1286). 596

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

175

betrieblichen Altersversorgung. Da der Arbeitgeber zu der Bestimmung der Leistungshöhe regelmäßig prüfen müssen wird, ob die Voraussetzungen der Unverfallbarkeit tatsächlich vorliegen,600 wäre es auch nicht mit einem erheblichen Aufwand für den Arbeitgeber verbunden zu prüfen, ob die späteren Versorgungsleistungen – etwa wenn der Arbeitnehmer bereits ausgeschieden ist – sich mangels Unverfallbarkeit auf Null belaufen. Es macht auch durchaus einen Unterschied, ob die Frage der Unverfallbarkeit Tatbestandsvoraussetzung ist oder nicht. Zwar wäre im Falle eines Auskunftsersuchens bei fehlender Unverfallbarkeit der Arbeitgeber nach der h. L. nicht zur Erklärung verpflichtet; eine Leistungsklage des Arbeitnehmers würde daher als unbegründet abgewiesen werden. Ist hingegen die Unverfallbarkeit nicht Tatbestandsvoraussetzung, so wäre ein Auskunftsersuchen begründet, auch wenn die Höhe der Versorgungsleistung sich auf Null beliefe. Damit hätte der Arbeitnehmer in beiden Fällen Kenntnis von der Verfallbarkeit seiner Anwartschaft; jedoch trägt in dem einen Fall der Arbeitnehmer, in dem anderen Fall der Arbeitgeber die Prozesskosten. Es ist damit nach allgemeinen Auslegungskriterien zu untersuchen, ob der vorherrschenden Auffassung zu folgen ist. Bei Untersuchung der Gesetzesgenese zeigt sich bereits, dass Zweifel an der Auffassung der h. M. angebracht sind. Die Vorgängerregelung § 2 Abs. 6 BetrAVG a. F. sah ausdrücklich vor, dass dem Arbeitnehmer bei Ausscheiden mitzuteilen war, ob er eine unverfallbare Anwartschaft erhalten hatte und wenn ja wie hoch diese war. Allerdings liegt hier trotz des abgewandelten Wortlauts nicht der Umkehrschluss nahe. So geht der Gesetzgeber, wie auch die Autoren, die der Auffassung sind, dass die Unverfallbarkeit nunmehr Tatbestandsvoraussetzung ist, davon aus, dass § 4a BetrAVG keine Verkürzung des § 2 Abs. 6 BetrAVG darstellen sollte, sondern gerade im Gegenteil die alte Regelung vollständig aufgenommen und darüber hinaus erweitert werden sollte.601 Die Systematik der Regelung ist nicht ganz klar, spricht aber schließlich auch gegen eine Einsortierung als Tatbestandsmerkmal. Dies deshalb, weil die Einordnung als Tatbestandsmerkmal wesentlich klarer hätte ausfallen können, wenn man die Unverfallbarkeit nicht in Nr. 1, sondern unmittelbar vor die Nr. 1 und 2 gezogen hätte. Davon hat der Gesetzgeber jedoch Abstand genommen. Für eine Ausklammerung spricht auch im allgemeinen der Zweck der Regelung, der eine bessere Ausgangsbasis des Arbeitnehmers für spätere Entscheidungen schaffen soll, bzw. durch den Streitigkeiten über Rechnungsgrundlagen bereits vor Eintritt des Versorgungsfalles und damit zeitnah beigelegt werden sollen.602 Wie oben nämlich bereits angedeutet, ist es für den Arbeitnehmer nicht nur von Be600

Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 87. BT-Drucks. 15/2150, S. 54; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 3 f.; Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 130; Perreng, AiB 2005, 148 (150). 602 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG; § 4a Rn. 9; vgl. auch BAG v. 19.11.2002 – 3 AZR 167/02, NZA 2004, 264 (266). 601

176 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

deutung auf welche Höhe sich seine betriebliche Altersversorgung beläuft, sondern auch, ob er überhaupt über eine solche verfügt. Unter ökonomischen Gesichtspunkten lässt sich das gefundene Ergebnis untermauern: Der Arbeitgeber verfügt angesichts der Tatsache, dass die Versorgungszusage in der Regel von ihm, bzw. einem von ihm beauftragten Dritten konzipiert worden ist am ehesten über die Informationen die notwendig sind um festzustellen, ob die Voraussetzungen der Unverfallbarkeit vorliegen. Fraglich ist allerdings, inwieweit eine Auslegung nach der bis hierhin gefundenen Ergebnis durch den Wortlaut versperrt ist.603 Die Grenze der Auslegung wird vom Wortlaut gebildet.604 Dies muss nicht nur bei der inhaltlichen Auslegung einer Norm gelten, sondern auch bei der Zuordnung seiner Bestandteile zu der Rechtsfolgen- und Tatbestandsseite. Ist also die Zuordnung zur Rechtsfolgenseite nicht möglich, ist dies als äußere Grenze der Auslegung zu respektieren. Der gesetzliche Wortlaut der Regelung spricht legt es nahe, dass die Unverfallbarkeit nicht Gegenstand der Auskunft selber sondern eine seiner Voraussetzungen ist, weil sich der Auskunftsanspruch auf die Höhe der Versorgungsleistung aus der „erworbenen“ unverfallbaren Anwartschaft bezieht. Diese Auslegung ist jedoch keineswegs zwingend. Der Wortlaut ist nicht derartig abgeschlossen, dass eine Zuordnung der Unverfallbarkeit zur Rechtsfolgenseite von vorneherein ausscheidet. Vielmehr ist auch eine Zuordnung auch zur Rechtsfolgenseite möglich. Das Merkmal der Unverfallbarkeit wirkt dort ebenfalls beschränkend: Zwar kann der der Arbeitnehmer anhand der bisher dargelegten Tatbestandsvoraussetzungen den Auskunftsanspruch geltend machen. Die ausgelöste Rechtsfolge ist aber nicht umfassend – erfasst also nicht alle Anwartschaften – sondern wirkt beschränkt in dem Sinne, dass die Auskunft lediglich im Hinblick für unverfallbare Anwartschaften geschuldet ist. Der Auskunftsanspruch beläuft sich bei einer bloß verfallbaren Anwartschaften damit darauf, dass der Anspruch Null beträgt. Dies deshalb, weil sich der Auskunftsanspruch ausschließlich auf die unverfallbaren Anwartschaften bezieht und diese vor Erreichen der notwendigen Voraussetzungen mit Null in Ansatz zu bringen sind. Inwieweit das Kriterium der Unverfallbarkeit auf der Rechtsfolgenseite maßgeblich ist, sich die Auskunft also tatsächlich nur auf unverfallbare Anwartschaften bezieht, ist hingegen an dieser Stelle nicht relevant und wird im Zusammenhang mit der näheren Betrachtung der Rechtsfolgen zu problematisieren sein.

603 In diesem Sinne ist wohl die Kritik von Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 6 zu verstehen, die die Ausgliederung verfallbarer Anwartschaften aus dem Auskunftsanspruch kritisiert. 604 Vgl. Bydlinksi, Juristische Methodenlehre, S. 441; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 18 ff.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

177

(b) Die Bezugnahme von § 4 Abs. 3 BetrAVG in § 4a Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG Ähnlich wie bei § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG ergibt sich auch bei § 4a Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG die Problematik der Zuordnung bestimmter Normelemente zur Tatbestandsseite. Dort ist § 4 Abs. 3 BetrAVG in Bezug genommen: Dem Arbeitnehmer ist mitzuteilen, wie hoch bei einer Übertragung der Anwartschaft nach § 4 Abs. 3 BetrAVG der Übertragungswert ist. Damit stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer nachweisen muss, dass die Voraussetzungen für eine Übertragung nach § 4 Abs. 3 BetrAVG vorliegen. Der Wortlaut ist hier noch weniger deutlich als bei § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG, eine Vorgängerregelung wie § 2 Abs. 6 BetrAVG a. F. existierte für den Auskunftsanspruch nach Nr. 2 nicht. Es fällt auf, dass eine Voraussetzung für die Portabilität nach § 4 Abs. 3 BetrAVG ist, dass der Übertragungswert die Beitragsbemessungsgrenze nicht übersteigt. Dies kann sicher nicht Tatbestandsmerkmal sein, denn der Übertragungswert soll ja gerade erst bestimmt werden und erst diese Kenntnis ermöglicht es zu ermitteln, ob die Betragsbemessungsgrenze überschritten ist. Ist damit klar, dass § 4 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG nicht Tatbestandsmerkmal des Auskunftsanspruchs ist, kann etwas anderes auch nicht für § 4 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG gelten, denn die beiden Nummern stehen im selben Absatz auf der gleichen Hierarchieebene. Die Konsequenz aus dieser Einordnung ist ähnlich wie im Zusammenhang mit § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG, dass der Auskunftsanspruch zwar zu bejahen ist, seine Rechtsfolge aber möglicherweise Einschränkungen unterworfen ist.605 cc) Rechtsfolgen (1) Form und Rechtsnatur der Auskunftserklärung Die Auskunftserteilung an den Arbeitnehmer hat schriftlich zu erfolgen. Damit wird auf § 126 BGB Bezug genommen.606 Da sich aus § 4a BetrAVG nichts anderes ergibt, kann gemäß § 126 Abs. 3 BGB die Schriftform auch durch die elektronische Form ersetzt werden.607 Nicht zugelassen ist hingegen die Erteilung in Textform, § 126b BGB, obwohl dies gerade bei einer großen Anzahl an Erklärungen, die bei großen Beständen von Anwartschaftsberechtigten erteilt werden müssen, naheliegen würde.

605

Vgl. eingehend hierzu D. II. 4. a) cc) (3). Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 95; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 30; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 34. 607 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 30; a. A. allerdings ohne Begründung Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 34. 606

178 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Die ganz überwiegende Meinung sieht in der Auskunftserklärung nach § 4a BetrAVG keine Willens- sondern eine reine Wissenserklärung.608 Sie soll dem Arbeitnehmer Klarheit über von ihm nachgefragte Aspekte vermitteln. Dass das Gesetz dem Schuldner Informationspflichten aufbürdet, ohne dass diese rechtsbegründende Wirkung haben, ist nicht ungewöhnlich. So enthalten so unterschiedliche Vorschriften wie § 87c HGB; §§ 1605, 1379 BGB, § 15 SGB I und § 840 ZPO sinnverwandte Informationspflichten vergleichbarer Regelungsqualität.609 Zugrundeliegender Regelungszweck sämtlicher Vorschriften, ist es die Rechtsdurchsetzung zu erleichtern und ein erhöhtes Maß an Planungssicherheit zu erreichen. Eine Qualifizierung als Schuldanerkenntnis ist dafür nicht erforderlich. Damit ist der Erklärung des auskunftspflichtigen Arbeitgebers in aller Regel keine eigenständige rechtsgeschäftliche Bedeutung zuzumessen; er will in der Regel damit seine Pflichten aus § 4a BetrAVG erfüllen, jedoch nicht darüber hinausgehen. Nur wenn besondere Anhaltspunkte vorliegen, wird man der Auskunft zusätzlich den Charakter als Schuldanerkenntnis beilegen können. (2) Information über gesetzlich unverfallbare Anwartschaften Der Auskunftsanspruch nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG erstreckt sich auf die Leistungen „aus der bisher erworbenen unverfallbaren Anwartschaft“. Dieser Formulierung ist mit Problemen insbesondere für solche Arbeitnehmer verbunden, deren Anwartschaften noch nicht die Grenze zur gesetzlichen Unverfallbarkeit überschritten haben. Da der Wortlaut der Regelung im Rahmen der Auslegung nicht ignoriert werden kann, liegt es nahe, die Informationserteilung auf diejenigen Anwartschaften zu beschränken die unverfallbar sind.610 Ein anderes Ergebnis kommt allenfalls bei analoger Anwendung auch auf verfallbare Anwartschaften in Betracht. Dass tatsächlich eine planwidrige Regelungslücke besteht, kann bereits angesichts der ausdrücklichen Beschränkung auf die unverfallbaren Anwartschaften bezweifelt werden, auch wenn sich in den Materialien zu dieser Fragestellung keine Ausführungen finden. Jedenfalls mangelt es aber an einer vergleichbaren Interessenlage derer, die über keine unverfallbare Anwartschaft verfügen: Der Auskunftsanspruch soll Unklarheiten über die künftige Versorgungssituation sowie über die Rechnungsgrundlagen frühzeitig beseitigen. Der 608 BAG v. 09.12.1997 – 3 AZR 695/96, BAGE 87, (255 f.); v. 21.03.2000 – 3 AZR 102/99, juris; v. 17.06.2003 – 3 AZR 462/02, DB 2004, 608; LAG Hamm v. 14.03. 1995 – 6 Sa 1038/94, DB 1995, 935; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 70; Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 97; Reichel/ Schmandt, Unternehmenskauf, S. 59; Reinecke, DB 2006, 555 (559); Steinmeyer, BetrAV 2008, 531 (532). 609 BAG v. 08.11.1983 – 3 AZR 511/81, BB 1984, 601. 610 Dies gilt im Rahmen der Rechtsfolge „Informationserteilung“. Dass nämlich die Unverfallbarkeit der Anwartschaft kein Tatbestandsmerkmal von § 4a BetrAVG ist, ist bereits nachgewiesen worden, siehe insoweit D. II. 4. a) bb) (4) (a).

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

179

Arbeitnehmer soll nicht erst im Versorgungsfall Rechtsstreitigkeiten über die Anwartschaften führen müssen. Diese Zwecke spielen bei Vorliegen einer lediglich verfallbaren Anwartschaft nur eine untergeordnete Rolle. Zum einen ist bei einer verfallbaren Anwartschaft noch unklar, ob Leistungen im Versorgungsfall überhaupt beansprucht werden können. Zwar trifft dies in einem gewissen Umfang auch für unverfallbare Anwartschaften zu. Ein Arbeitnehmer, der eine unverfallbare Anwartschaft auf Altersleistungen hat, erhält diese im Fall seines vorzeitigen Ablebens nicht. Diese Unsicherheit besteht aber auch bei verfallbaren Anwartschaften. Sie wird allerdings zusätzlich durch die weitere Unsicherheit verstärkt, dass möglicherweise die Unverfallbarkeit gar nicht erreicht wird. Darüber hinaus sind die gesetzlichen Unverfallbarkeitszeiten verhältnismäßig kurz ausgestaltet. Bis zum Erreichen der in § 1b BetrAVG genannten Voraussetzungen kann eine vermögensmäßig nennenswerte Anwartschaft in aller Regel nicht aufgebaut werden, so dass eine Relevanz der betrieblichen Altersversorgung für die spätere Altersversorgung ohnehin stark marginalisiert ist. Eine Erstreckung des Auskunftsanspruchs auf die Arbeitnehmer mit verfallbaren Anwartschaften ist somit nicht geboten. Ist eine Auskunft über die verfallbaren Anwartschaften also nicht zu erteilen, stellt sich ferner die Frage, ob die Informationspflicht auf vertraglich unverfallbare Anwartschaften auszudehnen ist.611 Dafür spricht zwar im ersten Zugriff, dass in § 4a BetrAVG undifferenziert nur von „unverfallbaren Anwartschaften“ gesprochen wird, eine ausdrückliche Beschränkung auf die gesetzlich unverfallbaren Anwartschaften also nicht zwingend ist. Allerdings wird in dem BetrAVG der Terminus der vertraglichen unverfallbaren Anwartschaft nicht verwendet, vielmehr wird mit dem Begriff der unverfallbaren Anwartschaft auf die gesetzlichen Voraussetzungen der Unverfallbarkeit rekurriert.612 Allerdings macht das Gesetz dann, wenn es eindeutig nur die gesetzlich unverfallbaren Anwartschaften in Bezug nehmen will, dies dadurch deutlich, dass die gesetzlichen Voraussetzungen erwähnt werden. Dies ist etwa in § 7 Abs. 2 BetrAVG geschehen.613 Die oben angebrachten Argumente, die gegen eine Erstreckung der Auskunft auf verfallbare Anwartschaften sprachen, greifen hier nur teilweise. So ist das Argument der zusätzlichen Unsicherheit hinsichtlich der Erlebenswahrscheinlichkeit wegen Nichterreichens der Unverfallbarkeitsgrenze bei vertraglich unverfallbaren Anwartschaften beseitigt. Es bleibt damit die Begründung, dass auch vertraglich unverfallbare Anwartschaften vor Erreichen der Grenzen des § 1b BetrAVG summenmäßig nur kleinere Beträge ausmachen werden. Dieses Argument trägt auch allein die Ausgliederung von vertraglich unverfallbaren Anwartschaften, auch

611 Verneinend Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 13; bejahend ErfK/Steinmeyer, § 4a BetrAVG Rn. 4. 612 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 33; Höfer, BetrAVG § 4a Rn. 3834 f. 613 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 33.

180 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

wenn es der Stützung durch einen anderen Aspekt bedarf: Die Reduzierung der Verwaltungsaufwands durch Erteilung von Auskünften soll sich für den Arbeitnehmer in Grenzen halten, was etwa an der Ausgliederung von Informationspflichten über Todesfall- oder Hinterbliebenenleistungen deutlich wird.614 Dieser Zwecksetzung entspricht es, bei der Bestimmung der Reichweite der Auskunftspflicht das Arbeitnehmerinteresse auch mit dem Verwaltungsaufwand beim Arbeitgeber in Beziehung zu setzen. Damit zeigt sich, dass angesichts der relativ kleinen Anwartschaften eine Einbeziehung in den Auskunftsanspruch nicht geboten ist. (a) Höhe des Anspruchs auf Altersversorgung Nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitzuteilen „in welcher Höhe aus der bisher erworbenen unverfallbaren Anwartschaft bei Erreichen der in der Versorgungsregelung vorgesehenen Altersgrenze ein Anspruch auf Altersversorgung besteht“. Die Vorschrift wirft einige Fragen auf. Da ist zum einen der Umstand, dass eine Information über vorzeitige Altersleistungen ebenso wenig geschuldet ist, wie Informationen über Leistungen infolge Invalidität oder Tod. Zum anderen ist fraglich, ob die Auskunft über die Höhe der Altersanwartschaft sich auf den Zeitpunkt der Auskunftserteilung oder auf den Zeitpunkt des Erreichens der Altersgrenze bezieht, also die tatsächlich zu erwartende Leistungshöhe. (aa) Höhe der Altersanwartschaft Mit Blick auf den Wortlaut, ist nicht ganz klar, worüber im Hinblick auf die Höhe der Altersanwartschaft tatsächlich zu informieren ist: Nicht nur dem Grunde nach, sondern auch der Höhe nach könnte bei strikter Anwendung des Wortlauts lediglich die Information über die Höhe der Altersleistung aus der bisher erworbenen unverfallbaren Anwartschaft geschuldet sein. Der Arbeitgeber müsste damit lediglich über die derzeitige Höhe des Versorgungskontos informieren.615 Eine solche Auslegung wird man jedenfalls bei solchen Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis nicht beendet werden soll, nicht ausschließlich zugrunde legen können. Wenn nämlich der Sinn des Auskunftsanspruchs der ist, dem Arbeitnehmer die Unklarheiten hinsichtlich seiner voraussichtlichen Versorgungssituation zu nehmen,616 ist es widersinnig ihm nur eine Information zu liefern, die nur untergeordnete Bedeutung hat. Bei fortlaufendem Arbeitsverhältnis ist daher weitergehend über die Höhe der Leistung zu informieren, die sich unter 614 615 616

Siehe D. II. 4. a) cc) (2) (b). Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 88. Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 88 f.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

181

Zugrundelegung der Versorgungsordnung bei Erreichen der Altersgrenze ergibt.617 Allerdings ist eine solche Bestimmung je nach Art der Versorgungszusage nicht immer möglich. So kann bei einer Beitragszusage mit Mindestleistung die Höhe der späteren Altersleistung nicht ohne weiteres bestimmt werden. Maßgeblich ist in diesem Fall daher die Mindestleistung.618 Gerechnet wird zur Bestimmung der Altersleistung mit den Bemessungsgrundlagen im Zeitpunkt der Auskunftserteilung.619 Anders wird man in den Fällen derer urteilen können, die die Information in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend machen: Bei ihnen macht wiederum die fiktive Hochrechnung der Leistungshöhe auf den Zeitpunkt des Erreichens der Altersgrenze keinen Sinn. Geschuldet ist hier vielmehr die Information über die Leistungshöhe im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis. Ein solches Verständnis ist vom Wortlaut des Gesetzes noch gedeckt, denn bei dem vorzeitigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis entspricht der Wert der unverfallbaren Anwartschaft dem Anspruch auf Altersversorgung bei Erreichen der Altersgrenze im Sinne von § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG.620 (bb) Offenlegung und Verbindlichkeit der Berechnungsgrundlagen Ist damit klar, dass der Arbeitgeber je nach Situation des Arbeitnehmers entweder über die Höhe der unverfallbare Anwartschaft oder die tatsächlich zu erwartende spätere Altersleistung bei weiterem Verbleib beim Arbeitgeber zu unterrichten hat, ist damit noch nichts darüber gesagt, ob weitergehend der Arbeitgeber die von ihm verwendeten Rechnungsgrundlagen offenlegen muss. Da die Erklärung des Arbeitgebers nach § 4a BetrAVG eine bloße Wissenserklärung und kein Schuldanerkenntnis darstellt, wäre dem Arbeitnehmer allein mit der Benennung des errechneten Betrags möglicherweise nur begrenzt geholfen. Der Arbeitgeber ist nämlich bei Eintreten des Leistungsfalles unabhängig von dem Auskunftsanspruch zur korrekten Berechnung der Versorgungsleistung verpflichtet.621 Der eigentliche Regelungszweck von § 4a BetrAVG liegt daher auch nicht darin, die Höhe der Versorgungsanwartschaft festzulegen.622 Vielmehr geht es darum, frühzeitig Fehler bei den zugrundliegenden Berechnungsgrundlagen aufzudecken und diese im Rahmen einer Klage auf Feststellung der Höhe der Ver-

617 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 88; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 36; Förster/Cisch, BB 2004, 2126 (2131). 618 ErfK/Steinmeyer, § 4a BetrAVG Rn. 5; Kemper /Kisters-Kölkes u. a./Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 56. 619 Förster/Cisch, BB 2004, 2126 (2131); Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 42. 620 Im Ergebnis ebenso Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 88. 621 BAG v. 09.12.1997 – 3 AZR 695/96, NZA 1998, 1171 (1173). 622 BAG v. 09.12.1997 – 3 AZR 695/96, NZA 1998, 1171 (1173).

182 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

sorgungsanwartschaft zu beseitigen.623 Dies ist allerdings nur dann möglich, wenn der Arbeitnehmer nachvollziehen kann, wie der Arbeitgeber den ausgewiesenen Betrag errechnet hat, so dass der Arbeitgeber in seiner Auskunft auch die Bemessungsgrundlagen und den Rechenweg offenlegen muss.624 Relevante Daten sind damit die Versorgungsregelung und der Unverfallbarkeitsfaktor.625 Sofern es sich bei der vom Arbeitgeber gewährten betrieblichen Altersversorgung um eine Gesamtversorgungszusage handelt, ist im Zusammenhang mit der Ermittlung der betrieblichen Altersrente auch die gesetzliche Rentenversicherung zu berücksichtigen, da deren Höhe den Umfang der betrieblichen Altersversorgung begrenzt.626 Um die Höhe der gesetzlichen Rente bestimmen zu können, hat der Gesetzgeber in § 2 Abs. 5 S. 2 BetrAVG die Möglichkeit vorgesehen, das sog. Näherungsverfahren anzuwenden, welches bei der Berechnung von Pensionsrückstellungen verwendet werden darf, da sich bei der geltenden Rentenformel die künftig zu erwartende Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung eines noch aktiven Arbeitnehmers nur schwer errechnen lässt.627 Geht der Arbeitgeber auf der Grundlage des Näherungsverfahrens vor und ermittelt anhand dessen einen bestimmten Betrag für die betriebliche Altersversorgung, so stellt sich die Frage, inwieweit er an diesen Berechnungsmodus bei Eintreten des Leistungsfalls tatsächlich gebunden ist. Nach der gesetzlichen Konzeption besteht zwischen der individuellen Berechnungsweise und dem Näherungsverfahren Alternativität. Der Arbeitgeber kann das Näherungsverfahren verwenden. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Arbeitnehmer ein solches ablehnt und auf Anforderung des Arbeitgebers diesem Nachweis über die anrechnungsfähigen Dienstjahre und Bemessungsgrundlagen verschafft. Nur wenn dieses procedere eingehalten ist, wird das Näherungsverfahren verdrängt.628 Diese gesetzliche Wertung, wonach der Arbeitgeber grundsätzlich ein Wahlrecht hat, stünde eine Festlegung auf den einmal gewählten Rechnungsweg jedoch nicht zwingend entgegen: Schließlich hätte der Arbeitgeber sein Wahlrecht jedenfalls im Zusammenhang mit der Auskunft wahrgenommen. Ob die Wahl des Berechnungsweges mit Ausübung im Zusammenhang mit der Auskunft „verbraucht“ ist, ist damit der eigentliche Kern des Problems. Gegen eine Verbindlichkeit des in dem Auskunftsschreiben ver623 BAG v. 09.12.1997 – 3 AZR 695/96, NZA 1998, 1171 (1173); Reinecke, RdA 2005, 129 (135). 624 BAG v. 09.12.1997 – 3 AZR 695/96, NZA 1998, 1171 (1173); Blomeyer/Rolfs/ Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 39; Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3832. 625 Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 39; ähnlich Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3832 der eine Empfehlung zur Offenlegung ausspricht. 626 Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 39. 627 Vgl. BT-Drucks. 7/1281, S. 27; BMF, Schreiben vom 15.03.02007 – IV B 2 – S 2176/070003, BetrAVG 2007, 256; Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 B Rn. 555. 628 LAG Hamm v. 14.03.1995 – 6 Sa 1038/94, DB 1995, 935; Fühser, BetrAV 1993, 63.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

183

wendeten Berechnungsweges spricht, dass es sich nicht um eine Willens- sondern um eine Wissenserklärung handelt. Eine Fixierung des Arbeitgebers auf den einmal eingeschlagenen Berechnungsmodus würde diese Wertung unterlaufen.629 Der Arbeitnehmer müsste keinen Schaden nachweisen, um Leistungen in Höhe des in der Auskunft genannten Betrages geltend machen zu können. Bleibt es damit zunächst beim Wahlrecht des Arbeitgebers auch für den konkreten Leistungsfall ist dieses jedoch dogmatisch weiter zu konturieren. Auf der Grundlage der dem Arbeitsvertrag innewohnenden Rücksichtnahmepflicht ist der Arbeitgeber bei der Anwendung seines Wahlrechts nicht gänzlich frei. Vielmehr findet sich eine Einschränkung mittels § 315 BGB; es muss den Grundsätzen billigen Ermessens entsprechen und damit auch die Interessen des Arbeitnehmers in den Blick nehmen. Dabei spielt es eine Rolle, dass mittels der Auskunftsverpflichtung dem berechtigten Interesse des Arbeitnehmers Rechnung getragen werden soll, Fehler bei den Berechnungsgrundlagen aufzudecken.630 Wenn der Arbeitgeber das Näherungsverfahren verwendet und im Zeitpunkt des Leistungsfalls anhand des tatsächlichen gesetzlichen Rentenanspruchs auf die individuelle Berechnungsmethode wechselt, wird die dem Arbeitnehmer im Vorfeld gegebene Rechtsschutzmöglichkeit zwar nicht gefährdet, für die konkrete Auszahlung aber sinnlos. Dass dies allerdings ausreicht, um eine Bindung an den einmal eingeschlagenen Rechnungsweg zu erreichen, wenn in dem Auskunftsschreiben kein Vorbehalt enthalten ist,631 muss im Ergebnis dennoch abgelehnt werden. Der Arbeitgeber hat nämlich bei der Anwendung des Näherungsverfahrens wie auch bei der Zugrundelegung der tatsächlichen gesetzlichen Altersrente im Leistungsfall einen sachlichen Grund für den jeweiligen Berechnungsmodus auf seiner Seite. Dieser besteht im Hinblick auf das Näherungsverfahren darin, dass die tatsächliche gesetzliche Altersrente bei aktiven Arbeitnehmern schwierig zu berechnen ist. Das Abstellen auf die tatsächliche Altersrente im Zeitpunkt des Leistungsfalls ist ihrerseits sachgerecht, denn zum einen steht nunmehr die Höhe der gesetzlichen Altersrente fest; ihre Ermittlung ist nicht mehr mit Schwierigkeiten verbunden, so dass kein Grund mehr für die Anwendung des Näherungsverfahrens besteht. Darüberhinaus ist auch nicht ersichtlich, warum dem Arbeitnehmer eine höhere betriebliche Altersversorgung zustehen soll, nur weil sich dies aus dem Näherungsverfahren ergibt. In aller Regel wird sich nämlich bereits aus der Versorgungszusage ergeben, dass der Umfang der Gesamtversorgung von der tatsächlichen gesetzlichen Altersrente beeinflusst wird, nicht dem, was sich aus dem Näherungsverfahren ergibt. Eine Verbindlichkeit der Rechnungsgrundlagen bei Anwendung des Näherungsverfahrens bei Gesamtversorgungszusagen ist daher 629 Vgl. LAG Hamm v. 09.03.1999 – 6 Sa 1521/98, BB 1999, 1015 (1016); v. 14.03.1995 – 6 Sa 1038/94, DB 1995, 935. 630 BAG v. 09.12.1997 – 3 AZR 695/96, NZA 1998, 1171 (1173). 631 Diesen Weg einschlagend LAG Hamm v. 14.03.1995 – 6 Sa 1038/94, DB 1995, 935; ablehnend Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG § 4a Rn. 46.

184 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

auch bei Fehlen eines Änderungsvorbehalts abzulehnen. Die damit für den Arbeitnehmer verbundene Unsicherheit ist auch deswegen hinzunehmen, weil er durch die Übermittlung der für die individuelle Berechnung erforderlichen Daten es selbst in der Hand hat, die Unsicherheit zu überwinden.632 Eine ganz ähnliche wie die soeben erörterte Problematik ergibt sich in den Fällen, in denen der Arbeitgeber eine betriebliche Altersversorgung mittels einer Direktversicherung oder einer Pensionskasse durchführt. Nach § 2 Abs. 2 S. 2 BetrAVG633 kann der Arbeitgeber zur Bestimmung der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft alternativ zur arbeitsvertraglichen Lösung die versicherungsförmige Lösung wählen, die auch zu einer betragsmäßigen Verschlechterung beim Arbeitnehmer führen kann.634 Es kommt damit die Frage auf, ob sich der Arbeitgeber seines, unter Erfüllung der Auflagen bestehenden, Wahlrechts begibt, wenn er die Auskunft über die unverfallbare Anwartschaft auf der Grundlage der arbeitsvertraglichen Lösung erklärt.635 Die im Zusammenhang mit der Verwendung des Näherungsverfahrens aufgeführten Argumente gegen einen Schutz des Arbeitnehmers, können hier nicht angeführt werden. Weder handelt es sich um einen rein fiktiven Wert, wie den des Näherungsverfahrens, noch hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit den Arbeitgeber zu einer der beiden Lösungen zu zwingen, wie dies bei der individuellen Berechnung möglich ist. Nur scheinbar zwingt der Wortlaut von § 2 Abs. 2 S. 3 BetrAVG636 zu der Ablehnung einer Bindungswirkung der Auskunft. Nach § 2 Abs. 2 S. 3 BetrAVG kann der Arbeitgeber sein Verlangen zur versicherungsförmigen Lösung nämlich innerhalb von drei Monaten „seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers geltend machen“. Die Begrifflichkeit deutet darauf hin, dass eine Erklärung im laufenden Arbeitsverhältnis nicht möglich ist, was aber in Widerspruch zu einer Auskunft im laufenden Arbeitsverhältnis stünde. Ziel der Erklärungspflicht nach § 2 Abs. 2 S. 3 BetrAVG war es aber lediglich eine schnelle Klärung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erreichen.637 Eine Festlegung während des laufenden Arbeitsverhältnisses spricht dem aber nicht entgegen und so ist hier nur von einer sprachlichen Ungenauigkeit auszugehen. Wird damit lediglich ein Argument gegen eine Bindungswirkung entkräftet, so findet sich bei erneuter Vergegenwärtigung des Gesetzeszwecks von § 4a BetrAVG, wonach es dem Arbeitnehmer ermöglicht werden soll, frühzeitig Fehlentwicklungen in seiner Altersversorgung aufdecken zu kön632

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 39. Für Pensionskassen findet sich die vergleichbare Regelung in § 2 Abs. 3 S. 2 BetrAVG. 634 Höfer, BetrAVG, § 2 Rn. 3202. 635 Offen Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 40, wonach die Auskunft „nicht notwendig“ die Wahl für die versicherungsförmige Lösung enthalten muss. 636 Für Pensionskassen gilt dies aufgrund der Verweisungsregel in § 2 Abs. 3 S. 3 BetrAVG entsprechend. 637 BT-Drucks. 7/1281, S. 26. 633

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

185

nen, ein die Bindungswirkung begründendes. Dem Arbeitnehmer wäre mit der Information über die Bemessung des Unverfallbarkeitsbetrages wenig geholfen, wenn im Zeitpunkt des tatsächlichen Ausscheidens ein anderer zugrunde gelegt werden könne.638 Im Übrigen ist auch sonst anerkannt, dass die Wahlfreiheit des Arbeitgebers nicht eine grenzenlose ist. Sie kann aus ganz anderen Gründen in die eine oder in die andere Richtung eingeschränkt sein. So ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG und § 2 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG, dass sich der Arbeitgeber bereits zu Beginn der Versicherung die Möglichkeit des versicherungsförmigen Verfahrens offenhalten muss.639 Tut er dies nicht, verliert er die Wahlmöglichkeit. Ebenso kann eine Bindung dadurch entstehen, dass arbeitsvertragliche Bindungen, eine betriebliche Übung oder Gleichbehandlungsgesichtspunkte in die eine oder andere Richtung weisen.640 Abschließend ist damit festzuhalten, dass die Wahlfreiheit des Arbeitgebers zur Bestimmung des Unverfallbarkeitsbetrages zugunsten des Interesses des Arbeitnehmers an der Klarheit der Berechnungsgrundlagen zurücktritt. Die in der Auskunftserteilung gewählte versicherungsförmige oder arbeitsvertragliche Lösung ist damit auch im Leistungsfall zugrunde zu legen. (b) Information über Leistungen bei Invalidität oder Tod Auffällig ist, dass trotz grundsätzlicher Gleichberechtigung der Leistungen wegen Alters, Invalidität und Tod – Leistungen wegen eines dieser drei Sachverhaltsgestaltungen kann nach § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG für sich betrachtet betriebliche Altersversorgung sein – im Rahmen des § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG der Auskunftsanspruch nicht auf alle drei Sicherungsfälle erstreckt ist, sondern sich allein auf Altersleistungen bezieht. Die Materialien zu § 4a BetrAVG enthalten keine weitergehenden Hinweise zum Beweggrund für eine Begrenzung auf die Altersleistung. Man wird jedoch nicht verkennen dürfen, dass die im Gesetz gefundene Beschränkung den administrativen Aufwand für die Arbeitgeber begrenzt.641 Eine solche Reduzierung des Aufwands stellt einen sachlichen Grund in der Ausgestaltung des Informationsanspruchs dar. (3) Höhe des Übertragungswertes Neben der Information über die Höhe der Altersleistungen steht dem Auskunft suchenden Arbeitnehmer nach § 4a Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG auch die Information 638 Kemper /Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 47, spricht sich hingegen dafür aus, den geringeren Wert auszuweisen, weil dies dem Zweck, nämlich den Arbeitnehmer seine Versorgungsplanung zu erleichtern am ehesten entspricht. 639 Vgl. Höfer, BetrAVG, § 2 Rn. 3236. 640 Höfer, BetrAVG, § 2 Rn. 3204. 641 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 38; Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3827.

186 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

darüber zu, wie hoch bei einer Übertragung der Anwartschaft nach § 4 Abs. 3 BetrAVG der Übertragungswert ist. Dieser bestimmt sich nach § 4 Abs. 5 BetrAVG und entspricht in den Durchführungswegen Direktzusage und Unterstützungskasse dem Barwert des Unverfallbarkeitsbetrages, während er in den übrigen Durchführungswegen dem gebildeten Kapital entspricht. Anstelle des nach § 4 Abs. 5 BetrAVG relevanten Übertragungszeitpunkts, ist bei § 4a Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG der Zeitpunkt der Auskunft entscheidend, da der Übertragungszeitpunkt noch nicht feststeht.642 Eine Information über den Übertragungswert ist nur im Rahmen der Übertragung nach § 4 Abs. 3 BetrAVG geschuldet. Sofern also die betriebliche Altersversorgung nicht über einen Pensionsfond, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung (§ 4 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG) durchgeführt wird, oder der Übertragungswert die Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung übersteigt (§ 3 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG), ist der Übertragungswert im Sinne von § 4a Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG mit Null anzusetzen, es wäre also eine Negativerklärung abzugeben. Insbesondere kann bei einer Überschreitung der Beitragsbemessungsgrenze auch keine anteilige Ausweisung des Übertragungswertes erfolgen, weil eine anteilige Übertragung der Versorgungsanwartschaft nicht in Betracht kommt.643 Ungenau ist die Auffassung, die einen Auskunftsanspruch als nicht bestehend bezeichnet.644 Das Bestehen des Auskunftsanspruchs ergibt sich aus den oben dargelegten Tatbestandsvoraussetzungen. Der Verweis auf die Voraussetzungen in § 4 Abs. 3 BetrAVG ist folglich ein Verweis auf die beschränkte Rechtsfolge. Der Auskunftsanspruch besteht, er erfasst aber nur solche Übertragungswerte, die den Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 BetrAVG entsprechen. Übertragungswerte die diesen Voraussetzungen nicht entsprechen sind nicht auskunftspflichtig, was wiederum bedeutet, dass der Übertragungswert des § 4 Abs. 3 BetrAVG mit Null anzusetzen ist. Wenn die Voraussetzungen von § 4 Abs. 3 BetrAVG und damit ein positiver Übertragungswert ermittelt werden kann, ist weiter zu berücksichtigen, dass in dem Fall, dass der Arbeitgeber sich bei Einschaltung von einer Direktversicherung oder einer Pensionskasse für die arbeitsrechtliche Lösung entschieden hat – bei dem Pensionsfonds ist diese Wahlmöglichkeit nicht vorgesehen, so dass hier immer der Ergänzungsanspruch gegen den Arbeitgeber besteht –, der Ergänzungsanspruch gegen den Arbeitgeber nicht von dem Übertragungswert nach § 4 Abs. 3 BetrAVG erfasst wird.645 Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des § 4 Abs. 3 BetrAVG, der nur Versorgungsleistungen aus den drei versicherungsförmigen Durchführungswegen zulässt. Zwar könnte man in diesem Fall auch alternativ der Auffassung sein, dass eine Übertragung nach § 4 642 643 644 645

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 48. BT-Drucks. 15/2150, S. 53. Kemper /Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 35. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 49.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

187

Abs. 3 BetrAVG gar nicht in Betracht kommt, wenn die arbeitsrechtliche Lösung gewollt ist.646 Dagegen spricht aber zum einen, dass der Gesetzgeber den Pensionsfonds ebenfalls in § 4 Abs. 3 BetrAVG aufgenommen hat, obwohl hier eine Alternative zur arbeitsrechtlichen Lösung gar nicht besteht. Zum anderen findet sich in § 4 Abs. 3 S. 2 BetrAVG eine ausdrückliche Sonderregelung für den Fall, dass der Arbeitgeber die versicherungsrechtliche Lösung gewählt hat. S. 1 kann damit immer nur greifen, wenn dort die arbeitsrechtliche Lösung greift. Die Bestimmung des Übertragungswertes nach § 4 Abs. 5 S. 2 BetrAVG ist sachgerecht nur durch den Versorgungsträger möglich. Da aber wie oben dargestellt der Anspruch des Arbeitnehmers sich gegen den Arbeitgeber richtet, muss dieser wiederum die Information beim Versorgungsträger einholen. Grundlage hierfür ist die schuldrechtliche Beziehung des Arbeitgebers zum Versorgungsträger.647 Hinsichtlich des Ergänzungsanspruchs besteht zwar keine Auskunftspflicht nach § 4a Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG, wohl kann der Arbeitnehmer aber Auskunft über die Höhe der Altersleistung nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG verlangen.648 (4) Folgen einer Falschauskunft Die Einordnung als bloße Wissenserklärung macht die Auskunft nach § 4a BetrAVG für den Auskunftsberechtigten im Falle ihrer Fehlerhaftigkeit nicht nutzlos. Die inhaltliche Richtigkeit der Auskunftserteilung ist Teil der gesetzlich fixierten Auskunftspflicht. Damit stellt die unrichtige Auskunft eine Pflichtverletzung dar, für die Schadensersatz unter den Voraussetzungen des § 280 BGB geltend gemacht werden kann.649 Speziell bei § 4a Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG kann ein Schaden dort entstehen, wo der Übertragungsanspruch zu gering berechnet wurde und der Arbeitnehmer infolgedessen eine zu niedrige betriebliche Altersversorgung bei Übertragung des Übertragungswertes nach § 4 Abs. 3 BetrAVG verlangt.650 Alternativ kann ein Schaden auch deswegen entstehen, weil der Arbeitgeber eine zu hohe Anwartschaft errechnet und der Arbeitnehmer infolgedessen eine weitergehende Versorgung unterlassen hat. Den notwendigen Kausalitätsnachweis wird der Arbeitnehmer regelmäßig mittels der Figur der Vermutung 646

In diesem Sinne Förster/Cisch, BB 2004, 2126 (2128). Vgl. Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3840. Die schuldrechtliche Beziehung muss nicht immer der Versicherungsvertrag sein. Dieser wird gegenüber einer Direktversicherung Grundlage sein können. Gerade bei Pensionskassen in der Rechtsform des VVaG ist aber regelmäßig der Arbeitnehmer Versicherungsnehmer. 648 Ebenso Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 49. 649 Vgl. BAG v. 08.11.1983 – 3 AZR 511/81, BB 1984, 601 f.; v. 12.03.1991 – 3 AZR 86/90, ZIP 1991, 1146; v. 21.03.2000 – 3 AZR 102/99, juris; Förster/Rühmann/ Cisch, BetrAVG, § 4a Rn. 8; Schnitker/Grau, NJW 2005, 10 (13 f.). 650 Nach § 4 Abs. 3 S. 3 BetrAVG ist der neue Arbeitgeber verpflichtet, eine dem Übertragungswert wertgleiche Zusage zu erteilen. 647

188 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

des aufklärungsrichtigen Verhaltens erbringen können. Ferner steht dem Arbeitnehmer im Falle einer nicht ausreichenden Auskunftserteilung unter entsprechender Anwendung von § 260 BGB die Möglichkeit offen, eine Versicherung an Eides statt zu erlangen, dass die Ermittlung der in der Auskunft genannten Werte in bestem Wissen erfolgt ist.651 b) Auskunftspflichten des neuen Arbeitgebers Nicht nur der bisherige Arbeitgeber und dessen Versorgungsträger sind nach § 4a BetrAVG zur Erteilung von Informationen verpflichtet. Vielmehr werden mittels § 4a Abs. 2 BetrAVG auch der neue Arbeitgeber bzw. dessen Versorgungsträger einbezogen. aa) Persönlicher Anwendungsbereich (1) Auskunftsberechtigte Auskunftsberechtigt sind unzweifelhaft diejenigen Arbeitnehmer, die mit dem neuen Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis abgeschlossen haben.652 Keine Aktivlegimitation zur Geltendmachung des Informationsanspruchs besteht hingegen bei denjenigen, die das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber bereits wieder beendet haben. Die Ausgrenzung Ausgeschiedener resultiert daraus, dass der Informationsanspruch des § 4a Abs. 2 BetrAVG eng an den Übertragungsanspruch nach § 4 Abs. 3 BetrAVG gekoppelt ist.653 Der einseitige Übertragungsanspruch setzt voraus, dass sich der Arbeitnehmer noch in einem Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber befindet.654 Ist dies nicht der Fall, besteht kein Bedarf mehr für den Informationsanspruch, weil auch die Übertragung der Anwartschaft nicht mehr möglich ist.655 Die Anspruchsberechtigung ist zweifelhaft bei dem Arbeitnehmer, der noch nicht in ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber, auf den die Übertragung erfolgen soll, eingegangen ist. Ob auch dieser Arbeitnehmer erfasst wird, hängt davon ab, ob die Auskunftsverpflichtung auch den „potentiellen neuen Arbeitgeber“ trifft.656 651 BAG v. 08.11.1983 – 3 AZR 511/81, BB 1984, 601 (602); Steinmeyer, BetrAV 2008, 531 (532). 652 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 60. 653 Vgl. BT-Drucks. 15/2150, S. 54; Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3841; Blomeyer/ Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 60; vgl. D. II. 4. b) cc) (2) zu der Frage, ob der Auskunftsanspruch auch im Zusammenhang mit einer einvernehmlichen Übertragung nach § 4 Abs. 2 BetrAVG Anwendung findet. 654 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 60. 655 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 60. 656 Siehe sogleich.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

189

(2) Auskunftsverpflichtete Spiegelbildlich zur Auskunftsberechtigung sind diejenigen Arbeitgeber auskunftsverpflichtet, mit denen ein Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Zur Verpflichtung der Versorgungsträger gilt das im Zusammenhang mit § 4a Abs. 1 BetrAVG Gesagte.657 Wie im Zusammenhang mit der Auskunftsberechtigung der Arbeitnehmer angedeutet ist unklar, ob der Auskunftsanspruch auch schon gegen solche Arbeitgeber besteht, mit denen ein Arbeitsvertrag erst noch abgeschlossen werden soll, ob also das Tatbestandsmerkmal des „neuen Arbeitgebers“ auch den „potentiellen neuen Arbeitgeber“ erfasst. Das Interesse der Arbeitnehmer, zu deren Gunsten die Regelung geschaffen wurde, zu einer solchen Auslegung zu kommen, ist sicherlich gegeben. Es verschafft dem Arbeitnehmer Klarheit in den Vertragsverhandlungen mit mehreren Arbeitgebern, wenn er schon im vorvertraglichen Stadium erfahren kann, welche Versorgung er für seinen Übertragungswert erhalten würde.658 Der Wortlaut ist allerdings klar und berücksichtigt auch den Umstand, dass nicht jeder Arbeitgeber, auf den die Anwartschaft übertragen werden soll eine betriebliche Altersversorgung anbietet, die auf einem versicherungsformigen Durchführungsweg beruht. Müsste der potentielle Arbeitgeber eine Information erteilen, müsste er sich bereits im Vorfeld des Abschlusses des Arbeitsvertrages Gedanken über die Auswahl eines geeigneten Versorgungsträgers und dessen Tarifwerk machen. Dies ist im Zusammenhang mit einem noch lediglich vorvertraglichen Schuldverhältnis zu weitgehend und wird daher zu Recht von der ganz herrschenden Meinung in der Literatur abgelehnt.659 Nicht erforderlich ist hingegen, dass der neue Arbeitgeber, sobald der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag geschlossen hat, bereits einen Vertrag mit dem Versorgungsträger abgeschlossen hat. Dies würde bereits deshalb fehlgehen, weil der Arbeitnehmer noch das Wahlrecht hat, ob er übertragen will oder nicht.660 bb) Sachliche Tatbestandsvoraussetzungen (1) Berechtigtes Interesse? Anders als bei § 4a Abs. 1 BetrAVG wird ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers bei § 4a Abs. 2 BetrAVG nicht gefordert. Damit kann das Auskunftsverlangen gegen den neuen Arbeitgeber allenfalls unter Mißbrauchsge657

Siehe D. II. 4. a) aa) (2). Reichel/Volk, DB 2005, 886 (891). 659 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4 Rn. 58 f.; ErfK/Steinmeyer, § 4a BetrAVG Rn. 7; Kemper /Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 21; Reichel/ Volk, DB 2005, 886 (891); anders allerdings Langohr-Plato/Teslau, NZA 2004, 1353 (1357 f.). 660 Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3842. 658

190 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

sichtspunkten abgelehnt werden. Ein solcher Missbrauch wäre etwa gegeben, wenn die Jahresfrist des § 4 Abs. 3 BetrAVG offensichtlich abgelaufen und daher der Übertragungsanspruch zu dessen Vorbereitung der Auskunftsanspruch dient nicht mehr geltend gemacht werden kann. (2) Auskunftsverlangen Wie auch das Verlangen nach § 4a Abs. 1 BetrAVG ist auch die Anforderung der Auskunft nach § 4a Abs. 2 BetrAVG formlos möglich. cc) Rechtsfolgen (1) Form und Rechtsnatur der Auskunft Hinsichtlich des Erfordernisses, die Auskunft schriftlich zu erteilen ergeben sich gegenüber § 4a Abs. 1 BetrAVG keine Besonderheiten. Die Auskunft soll dem Arbeitnehmer Vergleichsmöglichkeiten eröffnen und ist damit auch nicht davon abhängig, dass der Arbeitnehmer sich bereits für eine Übertragung entschieden hat.661 Je nachdem, ob man den Auskunftsanspruch des § 4a BetrAVG an das bestehende Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber oder an das Versorgungsverhältnis anbindet, ergibt sich zwischen § 4a Abs. 1 BetrAVG und § 4a Abs. 2 BetrAVG hinsichtlich der Rechtsnatur des Auskunftsanspruchs ein qualitativer Unterschied. So besteht im Falle des Abs. 2, da der Auskunftsanspruch vor der Übertragung des Übertragungswertes liegt, noch kein Versorgungsschuldverhältnis zwischen dem neuen Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer. Danach stellt sich der Auskunftsanspruch nach Abs. 2 als vorvertraglicher Auskunftsanspruch dar, der sich auf § 311 Abs. 2 i.V. m. § 241 Abs. 2 BGB stützt.662 Das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht zu diesem Zeitpunkt allerdings bereits, denn wie gerade festgestellt wurde, genügt es nicht, wenn der Arbeitnehmer nur in Vertragsverhandlungen mit einem potentiellen Arbeitgeber steht. Unterstreicht man bei der Auskunftspflicht nach Abs. 2 stärker diesen Umstand, ist der Unterschied zwischen den Auskunftsansprüchen nach Abs. 1 und Abs. 2 nur noch ein geringer, denn beide Ansprüche sind dann Ausfluss der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers.663 Die divergierenden Auffassungen zur Natur des Auskunftsanspruchs bringen gewisse Akzentverschiebungen bei der Auslegung der Vorschrift mit sich. Eine vorvertragliche Informationspflicht wird man nicht so leicht einer extensiven Auslegung und Rechtsfortbildung zugänglich machen, 661 662 663

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4 Rn. 62. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 57. Vgl. BT-Drucks. 15/2150, S. 54; Doetsch, BetrAV 2003, 48 (49).

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

191

wie eine Informationspflicht die Teil eines bestehenden Schuldverhältnisses ist. Im Ergebnis ist die Einstufung als vorvertragliche Informationspflicht überzeugend. Zum einen ist es dogmatisch notwendig zwischen dem arbeitsvertraglichen Verhältnis, das den Austausch von Arbeitsleistung gegen Entgelt beinhaltet einerseits und dem Versorgungsverhältnis andererseits zu unterscheiden. Beide können nämlich unabhängig voneinander bestehen, was insbesondere bei dem Ausscheiden eines Arbeitnehmers mit einer unverfallbaren Anwartschaft deutlich wird. Darüber hinaus ist die Informationspflicht seinem Inhalt nach eindeutig auf den Inhalt des Versorgungsverhältnisses ausgerichtet. Sollen aber Unklarheiten in Bezug auf das Versorgungsverhältnis beseitigt werden, folgt daraus, dass der Informationsanspruch an das Versorgungsverhältnis angekoppelt ist. Dies kann auch nicht damit entkräftet werden, dass der Informationsanspruch nach § 4a Abs. 1 BetrAVG wie gesehen auch dann besteht, wenn der Arbeitnehmer lediglich mit einer verfallbaren Anwartschaft aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet.664 Zwar führt ein solches Ausscheiden wegen der Verfallbarkeit der Anwartschaften zu einem Erlöschen des Versorgungsverhältnisses. Dann ist aber auch das Arbeitsverhältnis infolge des Ausscheidens entfallen und könnte damit seinerseits die Informationspflicht ebenfalls nicht mehr rechtfertigen. An dieser Fallgestaltung wird also lediglich deutlich, dass § 4a BetrAVG kein reiner rechtsgeschäftlicher Informationsanspruch ist, sondern durch das Gesetz auch einen erweiterten Anwendungsbereich erhalten hat. Der Gesetzgeber ist nicht dazu verpflichtet die rechtsgeschäftliche Informationspflicht lediglich nachzuzeichnen. Er kann vielmehr den Anwendungsbereich eigenständig ausbauen. Unabhängig davon, ob man den Informationsanspruch als vorvertragliche oder vertraglichen Anspruch einstuft, ergeben sich im Hinblick auf die Einstufung als Wissenserklärung keine Unterschiede gegenüber § 4a Abs. 1 BetrAVG.665 (2) Anspruch auf Altersversorgung aus dem Übertragungswert Der Wortlaut der Vorschrift ist insoweit nicht ganz eindeutig, als dass daraus nicht klar wird, ob auch der Fall des § 4 Abs. 2 BetrAVG erfasst wird. Eine Entscheidung kann nicht allein anhand des Wortlauts von § 4a Abs. 2 BetrAVG erfolgen. Dort ist der Auskunftsumfang an den Übertragungswert ohne nähere Spezifizierung gekoppelt. Der Begriff des Übertragungswertes wird in § 4 BetrAVG zum einen in Abs. 2 im Zusammenhang mit der einvernehmlichen Übertragung verwendet, zum anderen aber auch in Abs. 3, wo von dem einseitigen Übertragungsanspruch die Rede ist.666 Für eine Begrenzung von § 4a Abs. 2 BetrAVG auf den Übertragungsanspruch nach § 4 Abs. 3 BetrAVG spricht aber, dass eine 664 665 666

Vgl. D. II. 4. a) bb) (4) (a). Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 57. Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3841.

192 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

Informationspflicht im Zusammenhang mit § 4 Abs. 2 BetrAVG wenig sinnvoll ist: Unterstellt man, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber in Anspruch nehmen kann, um ihm die Information nach § 4a Abs. 2 BetrAVG zu erteilen, so ginge eine solche Information letztlich doch ins Leere. Dies deshalb, weil für die Übertragung nach § 4 Abs. 2 BetrAVG der neue Arbeitgeber zustimmen muss. Ist er schon nicht gewillt die Information zu übermitteln, so wird er erst recht nicht zum Abschluss nach § 4 Abs. 2 BetrAVG bereit sein. Es besteht daher keine praktische Notwendigkeit, den Auskunftsanspruch über den eindeutig erfassten Fall des § 4 Abs. 3 BetrAVG hinaus auszudehnen. Der Arbeitgeber hat darüber zu informieren, in welcher Höhe ein Anspruch auf Altersversorgung bestehen würde. Dies soll es dem Arbeitnehmer ermöglichen, die Leistungen des alten und des neuen Arbeitgebers unmittelbar nebeneinander zu stellen.667 Im Vergleich zu der Auskunft nach Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG fällt auf, dass ein gesetzlicher Hinweis darauf fehlt, für welchen Bezugszeitpunkt die Höhe der Altersleistung anzugeben ist. Als Bezugszeitpunkt käme zum einen die Altersgrenze, zum anderen aber auch der Zeitpunkt des Auskunftsverlangens in Betracht. Der Regelungszweck gebietet es, auf diejenige Altersleistung abzustellen, die sich aus dem Übertragungswert bei Erreichen der Altersgrenze ergibt.668 Auf diese Weise kann der Arbeitnehmer, wenn er vorher eine Anfrage bei seinem alten Arbeitgeber nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG durchgeführt hat, zwischen den beiden Leistungen vergleichen. Darüber hinaus gilt, dass wie auch schon bei Abs. 1 Nr. 1eine Auskunft über die möglichen Altersleistungen bei flexiblen Altersgrenzen nicht erfolgen muss.669 (3) Das „Ob“ einer Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung Im Weiteren beinhaltet der Informationsanspruch nach Abs. 2, dass dem Arbeitnehmer mitzuteilen ist, ob eine Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung bestehen würde. Der Kontrast zur Formulierung hinsichtlich der betragsmäßigen Benennung der Altersleistung ist hier offenkundig. In den Gesetzesmaterialien finden sich keine Anhaltspunkte dafür, warum der Gesetzgeber eine solche Einschränkung im Hinblick auf die beiden Sicherungsfälle Tod und Invalidität vorgenommen hat. Man wird hier ähnlich wie bei der Ausgrenzung zu Nr. 1 annehmen können, dass der Verwaltungs- und Kostenaufwand des Arbeitgebers durch die Begrenzung auf den regelmäßig wichtigsten Sicherungsfall reduziert werden sollte. Informationen hinsichtlich der Sicherungsfälle Tod und Invalidität sind von einer Vielzahl von unterschiedlichen Umständen abhängig (Alter des Arbeitnehmers bei Tod oder Invalidität; Anzahl der Hinterbliebenen und deren Alter 667 668 669

Vgl. BT-Drucks. 15/2150, S. 54; Höfer, DB 2004, 1426 (1429). Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 65; Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3846. Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3846.

II. Ausgewählte arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

193

usw.).670 Die ganz überwiegende Meinung nimmt die im Wortlaut angelegte Beschränkung hinsichtlich der Invaliditäts- und Todesfallleistungen daher als zwingend an.671 (4) Folgen der Falschauskunft Aus der Einstufung als Wissenserklärung folgt, dass die Falschauskunft keine unmittelbaren Folgen im Sinne eines Schuldanerkenntnisses zeitigt. Es kann aber nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 i.V. m. § 280 BGB zu Schadensersatzansprüchen kommen. Wenn die Berechnung der Versorgung zu hoch ist und der Arbeitnehmer infolgedessen eine Übertragung vorgenommen hat, kann ein Schaden durch den Verlust der Rechtsposition beim alten Arbeitgeber aufgetreten sein. Da hier lediglich eine vorvertragliche Auskunftspflichtverletzung eingetreten ist, kann eine Geltendmachung des in der der Auskunft berechneten Versorgung nicht erfolgen.672 Der Schaden ist nämlich dadurch entstanden, dass der Arbeitgeber seine Pflicht zur korrekten Berechnung verletzt hat. Bei einem Unterbleiben dieser Pflichtverletzung hätte der Arbeitnehmer einer Übertragung nicht zugestimmt673 und hätte infolgedessen eine Vermögenseinbuße nicht erlitten. Der Ersatz ist folglich auf den verloren gegangenen Wert der Versorgung des alten Arbeitgebers gerichtet.674 Dies entspricht dem Ersatz des Vertrauensschadens, worauf der Ersatzanspruch bei Verletzungen im vorvertraglichen Bereich in der Regel gerichtet ist.675 Ist die Versorgung hingegen zu gering berechnet, ist ein Schaden nicht ohne weiteres gegeben. Vielmehr ist dies hier nur der Fall, wenn der Arbeitnehmer infolge der fehlerhaften Berechnung auf eine Übertragung verzichtet hat, obwohl ihm bei einer tatsächlich erfolgten Übertragung eine bessere Leistung zugestanden hätte als bei seinem alten Arbeitgeber. Der Schaden besteht daher in der Differenz zwischen der Leistung, die der Arbeitnehmer von dem alten Arbeitgeber erhält und dem, was er bei korrekter Berechnung von seinem neuen Arbeitgeber aus dem Übertragungswert hätte beanspruchen können.676 Insofern sind positives und negatives Interesse betragsmäßig deckungs670 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 66; Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3847; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 67. 671 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 10 C Rn. 94; Höfer, BetrAVG, § 4a Rn. 3847; HWK/Schipp, § 4a BetrAVG Rn. 5; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./KistersKölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 67 ff.; Langohr-Plato/Teslau, NZA 2004, 1353 (1357); kritisch, sich an die gesetzgeberische Ausgestaltung jedoch gebunden sehend Reichel/ Volk, DB 2005, 886 (891). 672 Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 69. 673 Auch hier gilt die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, wonach der Arbeitnehmer sich nicht rentenschädigend verhält. 674 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 69. 675 BGH v. 06.04.2001 – V ZR 394/99, NJW 2001, 2875 (2876); MünchKomm BGB/Emmerich, § 311 Rn. 261. 676 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 4a Rn. 70.

194 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

gleich. Dass auch Schadensposten, die dem Wert des Erfüllungsinteresses entsprechen mittels eines vorvertraglichen Schadensersatzanspruchs geltend gemacht werden können, ist von der h. M. zu Recht akzeptiert.677

III. Weitere arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten Neben den bis hierhin untersuchten gesetzlichen Informationspflichten existieren auch weitere Vorschriften, die ihren hauptsächlichen Anwendungsbereich außerhalb der betrieblichen Altersversorgung haben, nichtsdestotrotz aber auch hier Anwendung finden können. Zu diesen Regelungen gehören insbesondere § 8 TVG und § 77 Abs. 2 S. 3 BetrVG, nach denen der Arbeitgeber die maßgebenden Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen hat. Rechtsgrundlage einer Versorgungszusage kann sowohl der Tarifvertrag wie auch eine Betriebsvereinbarung sein, so dass sich die Norm auch auf die Auslage von Versorgungszusagen beziehen kann. Eine Verletzung kann vom Arbeitnehmer allerdings kaum angegriffen werden. Wegen der Einordnung als reine Ordnungsvorschrift steht dem Arbeitnehmer namentlich ein Schadensersatzanspruch nicht zu.678 Ferner ist auf § 82 Abs. 2 S. 1 BetrVG hinzuweisen, wonach der Arbeitnehmer die Erläuterung der Berechnung und Zusammensetzung seines Arbeitsentgelts verlangen kann. Unter Entgelt ist die Gesamtheit der dem Arbeitnehmer zustehenden Bezüge,679 mithin auch die betriebliche Altersversorgung,680 zu verstehen. Der Arbeitnehmer kann zum einen die Zusammensetzung seines Entgelts verlangen, darüber hinaus aber auch dessen Berechnung. Die Regelung ist im Zusammenhang mit § 108 Abs. 1 GewO zu sehen.681 Diese Vorschrift dient dazu, dem Arbeitnehmer, sofern ein Anspruch auf Zahlung besteht, bei Zahlung eine Abrechnung zu erteilen. Zweck der Regelung ist damit nicht die Vorbereitung eines Zahlungsanspruchs, sondern die Nachvollziehbarkeit des ausgezahlten Betrages.682 Da der Arbeitnehmer auf Leistungen der betrieblichen Altersversor677 BGH v. 06.04.2001 – V ZR 394/99, NJW 2001, 2875; MünchKomm BGB/Emmerich, § 311 Rn. 275. 678 BAG v. 23.01.2002 – 4 AZR 56/01, BAGE 100, 225; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 50 ff.; Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 40 f.; a. A. Däubler/Kittner u. a./Berg, BetrVG, § 77 Rn. 33. 679 ErfK/Kania, § 82 BetrVG Rn. 6; vgl. auch Richardi/Thüsing, BetrVG, § 82 Rn. 11; Rolfs/Giesen u. a./Werner, § 82 BetrVG Rn. 4. 680 Rolfs/Giesen u. a./Werner, § 82 BetrVG Rn. 4. 681 Vgl. Reinecke, RdA 2005, 129 (131). 682 BAG v. 12.07.2006 – 5 AZR 646/05, NZA 2006, 1294; v. 10.01.2007 – 5 AZR 665/06, NZA 2007, 679 (680).

III. Weitere arbeits- und betriebsrentenrechtliche Informationspflichten

195

gung erst mit seinem Ausscheiden Zugriff hat, ist die Norm im Bereich der betrieblichen Altersversorgung nicht beachtlich. Dagegen kann auch nicht eingewandt werden, dass „bei Zahlung des Arbeitsentgelts“ im Bereich des Betriebsrentenrechts so zu verstehen wäre, dass die Anwachsung des Anwartschaftsrechts als „Zahlung“ zu verstehen ist. Dagegen spricht im Zusammenhang mit der Direktzusage als der klassischen Form der betrieblichen Altersversorgung auch der Umstand, dass die Bildung von Rückstellungen für spätere Pensionsleistungen keinen lohnsteuerrechtlichen Zufluss beim Arbeitnehmer darstellt.683 Zudem würde eine „Zahlung“ dann zweimal stattfinden, nämlich einmal bei der Aufbringung des Aufwands und schließlich bei der tatsächlichen Auszahlung. Einen betriebsrentenrechtlichen Bezug hat schließlich auch § 13 Abs. 2 S. 1 Bundesgleichstellungsgesetz. Die Vorschrift sieht vor, dass Beschäftigte, die einen Antrag auf Teilzeitbeschäftigung, andere Arbeitzeitmodelle oder Beurlaubung stellen, insbesondere auf die beamten-, arbeits-, versorgungs- und rentenrechtlichen Folgen von Teilzeitarbeit und Beurlaubung hinzuweisen sind. Die Regelung gilt für alle Beschäftigten in der unmittelbaren und mittelbaren Bundesverwaltung unabhängig von ihrer Rechtsform sowie in den Gerichten des Bundes. Zur Bundesverwaltung im Sinne der Vorschrift gehören auch die in bundeseigener Verwaltung geführten öffentlichen Unternehmen einschließlich sonstiger Betriebsverwaltungen, § 3 BGleiG. Die Hinweis- und Informationsverpflichtung aus dieser Vorschrift ist als echte Rechtspflicht ausgestaltet.684 Typische Folge einer Umstellung auf Teilzeitarbeit ist die Reduzierung der Anwartschaften, die im Zusammenhang mit der Tätigkeit erdient werden können. Darauf ist nach § 13 Abs. 2 S. 1 BGleiG hinzuweisen. Der Gesetzgeber geht ferner davon aus, dass sich die Verpflichtung auch dadurch erfüllen lässt, dass der betroffene Arbeitnehmer an die zuständige Zusatzversorgungskasse verwiesen wird,685 was in Einheit mit der Rechtsprechung des BAG steht.686 Allerdings ist zu konstatieren, dass die Vorschrift vom 30.11.2001687 soweit ersichtlich keine praktische Relevanz hat erlangen können. Juris verzeichnet zu § 13 BGleiG lediglich vier Entscheidungen, von denen keine einen betriebsrentenrechtlichen Kontext hatte.

683

Küttner/Macher, Personalbuch, Betriebliche Altersversorgung, Rn. 179. Vgl. auch BT-Drucks. 14/5679, S. 25. 685 Vgl. BT-Drucks. 14/5679, S. 25. 686 BAG v. 14.01.2009 – 3 AZR 71/07, NZA 2010, 63; vgl. zur Verweisung des Arbeitnehmers an den Zusatzversorgungsträger bei Nachfrage des Arbeitnehmers BAG v. 03.07.1990 – 3 AZR 382/89, NZA 1990, 971. 687 BGBl. I, S. 3235. 684

196 D. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung

IV. Das Verhältnis der gesetzlichen Informationspflichten zueinander Anhand der bisherigen Darstellung zeigt sich, dass verschiedene gesetzliche Regelungen als Grundlage für betriebsrentenrechtliche Informationspflichten auch neben § 4a BetrAVG herangezogen werden können. Da aber nur § 4a BetrAVG auf die betriebliche Altersversorgung zugeschnitten ist, drängt sich die Frage auf, ob andere gesetzliche Informationspflichten nicht zugunsten § 4a BetrAVG zurücktreten. Einen ersten Anhaltspunkt für eine solche Überlegung liefert die Gesetzesbegründung. Nach dieser wird mit § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG „die bereits bisher aufgrund der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht bestehende Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer bei einem berechtigten Interesse über den Stand seiner Betriebsrente zu informieren, ausdrücklich normiert und konkretisiert.“ 688 Dennoch kann hieraus nicht geschlossen werden, dass damit die oben genannten gesetzlichen Informationspflichten beseitigt werden sollten.689 Zum einen wird hier überhaupt nur auf die fürsorgepflichtbezogenen, also rechtsgeschäftlichen Informationspflichten, nicht aber auf die gesetzlichen Informationspflichten Bezug genommen. Gerade diese Bezugnahme ausdrücklich auf die Fürsorgepflicht in Verbindung mit dem fehlenden Hinweis auf die gesetzlichen Informationstatbestände ist ein Indiz dafür, diese unangetastet zu lassen. Anders als die fürsorgerechtlichen Informationsansprüche, sind die gesetzlichen Informationsansprüche typischerweise für einen bestimmten genau umschriebenen Sachverhalt konzipiert. Im Übrigen findet sich die entsprechende Passage nur im Hinblick auf die Regelung des § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG. Nur insoweit, nimmt also der Gesetzgeber eine Konkretisierung vor, die Grundlage einer abschließenden Regelung sein könnte. Wollte man – weitergehend – aus den Materialien einen umfassenden abschließenden Charakter von § 4a BetrAVG ableiten, so müsste die entsprechende Passage – quasi vor die Klammer gezogen – für die gesamte Regelung gelten. Dies ist nicht der Fall.

688 689

BT-Drucks. 2150, S. 54. Zur Bedeutung für rechtsgeschäftliche Informationspflichten E. IV. 1.

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung Der Rundgang durch die obigen gesetzlichen Informationspflichten hat gezeigt, dass die Möglichkeiten, Informationsdefizite bei Arbeitnehmern im Bereich der betrieblichen Altersversorgung abzubauen, weitaus ausgeprägter sind, als dies auf den ersten Blick scheint. Neben diesen gesetzlichen Informationstatbeständen stehen die rechtsgeschäftlichen Informationstatbestände, die ihren Ursprung im Schuldverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben. Diese Informationspflichten sind denkbar als autome Informationspflichten, also solche die zwischen den Parteien vereinbart sind. Häufiger wird in dem Arbeitsund auch dem Versorgungsverhältnis aber nicht gesondert eine Informationsverpflichtung vereinbart worden sein; die Informationspflicht ist insoweit aus dem Zweck des Schuldverhältnisses abgeleitet.1

I. Darstellung der Rechtsprechung Zur Darstellung der Rechtsprechung hinsichtlich der rechtsgeschäftlichen Informationspflichten im Betriebsrentenrecht bietet sich eine Strukturierung an, die sich an der Chronologie des Arbeitsverhältnisses orientiert. Wie ist also der Pflichtenumfang bei der Begründung, Durchführung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgestaltet? Zusätzlich ist ein Sonderfall zu beleuchten, nämlich inwieweit die Anwendung des sog. Zillmerungsverfahrens in der Entgeltumwandlung Informationspflichten nach sich zieht.

1. Begründung des Arbeitsverhältnisses Die Rechtsprechung des BAG zu betriebsrentenrechtlichen Informationspflichten bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses konzentriert sich stark auf den Bereich des öffentlichen Dienstes. a) Rechtsgrundlage Als Rechtsgrundlage für eine arbeitgeberseitige Informationspflicht wird typischerweise auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst ver1 Vgl. zur Differenzierung zwischen autonomen und abgeleiteten Informationspflichten C. I. 2.

198

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

wiesen.2 Dies ist durch den Hinweis auf die vertragliche Nebenpflicht ergänzt worden.3 Als alternative Rechtsgrundlage für die Pflicht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst wurde ferner auf den Gleichbehandlungsgrundsatz verwiesen, nämlich wenn der Arbeitgeber in der Vergangenheit seine Arbeitnehmer informiert hatte, und diese Information gegenüber anderen Arbeitnehmern, die in die betriebliche Altersversorgung ihrerseits neu einbezogen waren, nicht mehr erteilt hatte.4 Ob hier der Gleichbehandlungsgrundsatz dogmatisch das richtige Instrument zur Erfassung der Problematik ist, erscheint auf den ersten Blick fragwürdig. Es handelt sich dabei nämlich traditionell um ein Instrument zur Sicherstellung der Verteilungsgerechtigkeit.5 Die Begründung einer betrieblichen Übung mag daher näher liegen.6 Da aber die Information zumindest mittelbar einen Vermögenswert hat, ist auch die Anwendung dieser Rechtsfigur möglich. Ferner wurde vom BAG entschieden, dass die Rechtsgrundlage für einen genuinen Informationsanspruch des Arbeitnehmers auch in der Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder liegen kann.7 So ergebe sich aus § 21 Abs. 2 VBL Satzung i.V. m. den Ausführungsbestimmungen, dass die einbezogenen Arbeitgeber dazu verpflichtet seien „ihren Beschäftigten, die von der VBL bereitgestellten Informationsmaterialien zur Verfügung zu stellen und für den Bereich der Pflichtversicherung gegebenenfalls zu erläutern“. Diese aus der Satzung den Arbeitgeber treffende Verpflichtung, konstituiert nicht nur eine Pflicht des Arbeitgebers gegenüber der VBL, sondern auch zugunsten der Arbeitnehmer.8 Die Druckschriften dienen gerade dem Interesse der Arbeitnehmer, so dass es die Auslegung der Satzung nahelegt, dass die Verpflichtung hier zugunsten der Arbeitnehmer wirkt. Auch diese Pflicht kann bereits bei Begründung des Arbeitsverhältnisses zur Notwendigkeit einer Informationserteilung führen. b) Inhalt und Umfang Inhalt der Informationspflicht bei Begründung des Arbeitsverhältnisses ist nach der Rechtsprechung, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf die zu seinen Gunsten bestehenden Versorgungsmöglichkeiten hinzuweisen hat. Er müsse

2 BAG v. 24.05.1963 – 1 AZR 66/62, BAGE 14, 193 (195); v. 17.12.1991 – 3 AZR 44/91, NZA 1992, 973 (974). 3 BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (172); v. 15.10.1985 – 3 AZR 612/83, VersR 1986, 691. 4 BAG v. 24.05.1963 – 1 AZR 66/62, BAGE 14, 193 (200). 5 Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, S. 89. 6 Vgl. BAG v. 22.11.1963 – 1 AZR 17/63, SAE 1964, 119 (120) mit Anm. Heissmann. 7 BAG v. 15.10.1985 – 3 AZR 612/83, VersR 1986, 691 (692). 8 Offen BAG v. 23.09.2003 – 3 AZR 658/02, BetrAV 2004, 90; ablehnend wohl Gilbert/Hesse, Versorgung im öffentlichen Dienst, § 21 B Anm. 10.

I. Darstellung der Rechtsprechung

199

darauf hinwirken, dass die Arbeitnehmer nicht um eine günstige Altersversorgung gebracht werden, weil sie die ihnen zustehenden Auswahl- und Gestaltungsmöglichkeiten nicht nutzen.9 Das BAG begründet diese besondere Informationspflicht damit, dass der in den öffentlichen Dienst eintretende Arbeitnehmer im Allgemeinen über die bestehenden Versorgungssysteme nicht informiert ist und auch nicht darüber informiert sein kann, wohingegen bei dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes die entsprechenden Kenntnisse vorhanden sind.10 Wegen der Komplexität des Versorgungssystems des öffentlichen Dienstes hat das BAG allerdings seine Aussage hinsichtlich der Kenntnismöglichkeiten des Arbeitgebers relativiert. Der Arbeitgeber müsse kein derartig vertieftes Verständnis über das Versorgungssystem im öffentlichen Dienst haben, dass er in der Lage wäre, den Arbeitnehmern detaillierte Auskünfte zu erteilen.11 Grundsätzlich soll es ausreichend sein, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Vorschriften der Versorgungsregelung zur Kenntnis bringt, insbesondere ihm ein entsprechendes Satzungsexemplar aushändigt.12 Nicht erforderlich soll es hingegen sein, dass der Arbeitgeber zugleich auch zur Zweckmäßigkeit bestimmter Vorgehensweisen Stellung bezieht.13 Dies steht in einem gewissen Gegensatz zu dem Sinn der Informationspflicht, wonach durch die Informationspflicht gerade verhindert werden soll, dass der Arbeitnehmer bestehende Versorgungsmöglichkeiten nicht in ausreichendem Maße nutzt. Dieser Widerspruch ist jedoch nur ein scheinbarer: Eine Verpflichtung über die Wege und Mittel zur Ausschöpfung von Versorgungsmöglichkeiten Informationen zu geben, beinhaltet zunächst einmal die Grundverpflichtung, sich über die zur Verfügung stehenden Instrumente zu erklären. Dies geschieht mittels Übergabe der Regelungen, nach denen sich die Versorgungszusage richtet. In welchem Umfang die jeweiligen Instrumentarien zum Einsatz kommen ist eine davon strikt zu trennende Thematik, die vom BAG nicht mehr in den Pflichtenkreis des Arbeitgebers eingeordnet wird. Insoweit ist es bemerkenswert, dass vom Arbeitgeber nach Auffassung des BAG zumindest allgemeine Hinweise erwartet werden können, wie sich bestimmte Versorgungsgestaltungen in der Praxis auswirken.14 Es bleibt aber dabei, dass die individuelle Vorsorgegestaltung in den Aufgabenbereich des Arbeitnehmers fällt. Dies nicht zuletzt deshalb, weil die Vorsorgeplanung vielfach von den individuel-

9 BAG v. 24.05.1963 – 1 AZR 66/62, BAGE 14, 193 (195); v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (172 f.); v. 23.05.1989 – 3 AZR 257/88, NVwZ 1990, 407 (408). 10 Vgl. BAG v. 13.12.1988 – 3 AZR 252/87, BB 1989, 1274; v. 17.12.1991 – 3 AZR 44/91, NZA 1992, 973. 11 Vgl. BAG v. 14.01.2009 – 3 AZR 71/07, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Auskunft. 12 BAG v. 17.12.1991 – 3 AZR 44/91, NZA 1992, 973. 13 Vgl. BAG v. 15.10.1985 – 3 AZR 612/83, VersR 1986, 691. 14 Vgl. BAG v. 18.12.1984 – 3 AZR 168/82, NVwZ 1985, 941; v. 15.10.1985 – 3 AZR 612/83, VersR 1986, 691.

200

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

len Gegebenheiten abhängt, die der Arbeitgeber wesentlich schlechter überschauen kann, als der Arbeitnehmer.15

2. Laufendes Arbeitsverhältnis Nicht nur unmittelbar zu Beginn des Arbeitsverhältnisses, sondern auch während seiner Fortdauer hat das BAG Informationspflichten angenommen. Auch hier steht der öffentliche Dienst im Fokus der Entscheidungspraxis. Ausgehend von der Anbindung der Informationspflichten an den Fürsorgegedanken, hat das BAG Konturierungsversuche mittels des Kriteriums der Zumutbarkeit unternommen: Die Fürsorgepflicht finde seine normative Stütze in § 242 BGB. Bei der näheren Konkretisierung der Fürsorgepflicht seien die beiderseitigen Belange gegeneinander abzuwägen; dem Arbeitgeber darf als Fürsorgemaßnahme nur zugemutet werden, was unter Berücksichtigung von Treu und Glauben erwartet werden könne und ihn nicht überfordere.16 Dies bedeute, dass auch die Erkenntnismöglichkeiten des Arbeitnehmers in Rechnung gestellt werden müssen.17 Zum anderen habe das Versorgungssystem des öffentlichen Dienstes einen Komplexitätsgrad erreicht, der es rechtfertige, dass der Arbeitgeber selber grundsätzlich keine detaillierten Auskünfte erteilen müsse, sondern den Arbeitnehmer an die VBL verweisen dürfe.18 In Ausgestaltung dieser Grundsätze hat das BAG angenommen, dass vom Arbeitgeber verlangt werden kann, dass er einen Arbeitnehmer nach Ablauf einer zweijährigen Betriebszugehörigkeit darauf hinweist, dass er einen Antrag auf Aufnahme in eine Pensionskasse stellen muss, selbst wenn er bei Begründung des Arbeitsverhältnisses die Versorgungsregelung der VBL, in dem dieses Antragserfordernis ausdrücklich enthalten war, übermittelt hatte.19 Zum Pflichtenkreis des öffentlichen Arbeitgebers gehöre es auch, den Arbeitnehmer in eine Lage zu versetzen, in der er zweckmäßige Auskunftsersuche bei der VBL betreffend seiner Zusatzversorgung stellen könne. Dazu müsse er über die gebotene Ausgestaltung des Auskunftsersuchens unterrichten.20 Ferner wurde der Arbeitgeber als verpflichtet angesehen, die Information über die Möglichkeit der rückwirkenden Versicherung bei der VBL vollständig zu erteilen.21 Auch zur Zulei-

15

Vgl. BAG v. 09.07.1991 – 3 AZR 354/90, juris. BAG v. 22.11.1963 – 1 AZR 17/63, SAE 1964, 119 (120); v. 13.12.1988 – 3 AZR 252/87, BB 1989, 1274; v. 14.01.2009 – 3 AZR 71/07, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Auskunft. 17 Vgl. BAG v. 22.11.1963 – 1 AZR 17/63, SAE 1964, 119 (120). 18 Vgl. BAG v. 14.01.2009 – 3 AZR 71/07, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Auskunft. 19 BAG v. 17.12.1991 – 3 AZR 44/91, NZA 1992, 973. 20 BAG v. 14.01.2009 – 3 AZR 71/07, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Auskunft. 21 BAG v. 18.12.1984 – 3 AZR 168/82, NVwZ 1985, 941. 16

I. Darstellung der Rechtsprechung

201

tung von neuen Tarifbestimmungen betreffend Fragen der betrieblichen Altersversorgung sei der Arbeitgeber unter Fürsorgegesichtspunkten verpflichtet.22 Nicht verlangt werden kann nach Auffassung des BAG hingegen, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Vorteile oder Nachteile aufzeigt, die bei einem Wechsel einer kleineren Zusatzversorgungsanstalt des öffentlichen Dienstes zur VBL entstehen können.23

3. Beendigung durch Aufhebungsvertrag Gerade im Zuge der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ist zu konstatieren, dass Konflikte zwischen den Arbeitsvertragsparteien hinsichtlich des Bestehens von betriebsrentenrechtlichen Informationspflichten entstehen. Wie auch schon bei der Begründung und im laufenden Arbeitsverhältnis betrifft die Rechtsprechung fast ausschließlich Fälle des öffentlichen Dienstes. Ihr Schwerpunkt liegt dabei auf Fällen, in denen Arbeitnehmer Aufhebungsverträge abschlossen und infolgedessen die Versorgungsrente des öffentlichen Dienstes nicht geltend machen konnten.24 Vielmehr hatten sie lediglich Anspruch auf die wesentlich ungünstigere Versichertenrente.25 a) Rechtsgrundlage Gestützt hat sich das BAG in seiner ständigen Rechtsprechung auch hier auf § 242 BGB.26 Teilweise wird dabei auf die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben zurückgehende Fürsorgepflicht als Grundpflicht des Arbeitgebers, teilweise auf eine Einordnung der Informationspflicht als allgemeine arbeitsvertragliche Nebenpflicht rekurriert.27 Anders als bei Begründung des Arbeitsverhältnisses bestehe im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits eine vertragliche Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Diese – gegenüber 22

BAG v. 22.11.1963 – 1 AZR 17/63, SAE 1964, 119. BAG v. 09.07.1991 – 3 AZR 354/90, juris; allgemeine Hinweise über die praktischen Auswirkungen hingegen fordernd BAG v. 15.10.1985 – 3 AZR 612/83, VersR 1986, 691. 24 Zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge Kündigung siehe E. I. 4. 25 Vgl. nur die Sachverhalte in den Entscheidungen BAG v. 18.09.1984 – 3 AZR 118/82, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG; v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169; v. 23.05.1989 – 3 AZR 257/88, NVwZ 1990, 407; v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206. 26 BAG v. 18.09.1984 – 3 AZR 118/82, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG; v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (173 f.); v. 03.07.1990 – 3 AZR 382/89, NZA 1990, 971; v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206 (207). 27 BAG v. 18.09.1984 – 3 AZR 118/82, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG; v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (173 f.); v. 13.12.1988 – 3 AZR 322/87, NZA 1989, 512; v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206 (207). 23

202

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

einem sonstigen Vertragsanbahnungsverhältnis engere – schuldrechtliche Beziehung mit der aus ihr fließenden Fürsorgepflicht rechtfertigt ein höheres Maß an Rücksichtnahme gegenüber den Interessen der anderen Vertragspartei.28 b) Inhalt und Umfang Entscheidend sei eine Interessenabwägung, wobei alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen seien.29 Im Ausgangspunkt sei dabei zu konstatieren, dass bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages sowohl Arbeitgeber wie auch Arbeitnehmer auf den Bestand des Beschäftigungsverhältnisses einwirkten. Daraus folge, dass auch jeder Seite zugemutet werden könne, dass sie sich rechtzeitig selber darüber informiere, welche Auswirkungen das Rechtsgeschäft zeitige.30 Damit ist grundsätzlich der Arbeitnehmer zur Wahrung seiner Interessen aufgerufen und kann die Verantwortung nicht dem Arbeitgeber aufbürden. Unter welchen Voraussetzungen und inwieweit ein Arbeitgeber dennoch zur Informationserteilung verpflichtet ist, wird vom BAG differenziert beantwortet. Es unterscheidet grundsätzlich zwischen Fällen, bei denen sich der Arbeitnehmer konkret nach seiner betrieblichen Altersversorgung erkundigt und jenen, bei denen es um eine unaufgeforderte Informationserteilung geht. aa) Erkundigung des Arbeitnehmers Wendet sich der Arbeitnehmer an den Arbeitgeber, um Informationen über die betriebliche Altersversorgung zu erfahren, so hat der Arbeitgeber nach Auffassung des BAG nicht die Verpflichtung selber die gewünschten Informationen zu erteilen. Es stehe vielmehr in seinem Ermessen, ob er den Arbeitnehmer selber mit den notwendigen Informationen versorge, oder ob er den Arbeitnehmer an eine kompetente Stelle, vor allem den primär für die Leistungsgewährung zuständigen Versorgungsträger, verweise.31 In beiden Fällen ist der Pflichtenumfang weiter konkretisiert: Entscheidet sich der Arbeitgeber dazu, die gewünschte Information selber zu erteilen, so müsse die Information richtig, vollständig und nicht irreführend sein.32 Entscheidet er sich für eine Weiterverweisung, sei der 28

Vgl. BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (174 f.). BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150; 14.01.2009 – 3 AZR 71/ 07, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Auskunft. 30 BAG v. 18.09.1984 – 3 AZR 118/82, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG; v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (173 f.); v. 03.07.1990 – 3 AZR 382/89, NZA 1990, 971 f.; v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206 (207). 31 BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (174); v. 03.07.1990 – 3 AZR 382/89, NZA 1990, 971; v. 14.01.2009 – 3 AZR 71/07, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Auskunft. 32 BAG v. 24.05.1974 – 3 AZR 422/73, VersR 1975, 482; v. 13.12.1988 – 3 AZR 322/87, NZA 1989, 512; v. 03.07.1990 – 3 AZR 382/89, NZA 1990, 971 f.; v. 17.10. 29

I. Darstellung der Rechtsprechung

203

Arbeitgeber dazu verpflichtet, dem Arbeitnehmer bei dem Auskunftsersuchen behilflich zu sein, damit der Arbeitnehmer sein Anliegen korrekt vorbringen könne.33 Die Rechtsprechung gilt auch gegenüber Arbeitgebern, die nicht dem öffentlichen Dienst zuzurechnen sind.34 Der genaue Inhalt der Informationspflicht ist einzelfallabhängig. Das BAG hat den Arbeitgeber für verpflichtet gehalten, im Rahmen einer sachgerechten Anfrage an die VBL auf den vorgesehenen Abschluss einer Altersteilzeitvereinbarung und vor allem auf das voraussichtliche Ende des Arbeitsverhältnisses hinzuweisen.35 bb) Unaufgeforderte Information Nicht immer erkundigt sich der Arbeitnehmer bei der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Aufhebungsvertrages über das Schicksal seiner betrieblichen Altersversorgung. Auch dann ist nach der Auffassung der Rechtsprechung eine Verpflichtung zur – jetzt unaufgeforderten – Informationserteilung durch den Arbeitgeber denkbar. Ausgangspunkt ist auch hier die Interessenabwägung. § 242 BGB gebietet nach der Auffassung des BAG die gegenseitige Rücksichtnahme und verpflichtet dazu, den schutzwürdigen Lebensbereich der Gegenseite zu respektieren, wodurch das Maß des zuzubilligenden Eigennutzens beschränkt wird.36 Die erstmalige grundlegende Ausgestaltung dieser Interessenabwägung erfolgte durch die Entscheidung vom 13.11.1984.37 Dabei ging das BAG zunächst davon aus, dass es irrelevant ist, ob die Initiative zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages vom Arbeitnehmer ausgeht oder vom Arbeitgeber, der dem Arbeitnehmer im Anschluss ausreichend Bedenkzeit einräumt. In beiden Fällen könne davon ausgegangen werden, dass sich der Arbeitnehmer über die Folgen seines Handelns im Klaren sei.38 Den Arbeitgeber trifft also auf der Grundlage dieser Entscheidung nicht allein deshalb eine Pflicht zur unaufgeforderten Information, weil er die Vertragsverhandlungen eingeleitet hat. Ein relevantes Kriterium, das gegen eine unaufgeforderte Information spreche, sei, dass der Aufhebungsvertrag lange vor Eintritt der Altersgrenze als dem Hauptversorgungsfall abgeschlossen werde, weil die Altersversorgung in einer solchen Konstellation regelmäßig keine ausschlaggebende Rolle bei dem Entschluss eines jün2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206 (207); v. 23.09.2003 – 3 AZR 658/02, BetrAV 2004, 90; LAG Baden-Württemberg v. 07.03.2005 – 3 AZR 15 Sa 6/05, juris. 33 BAG v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206 (208); v. 14.01.2009 – 3 AZR 71/07, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Auskunft. 34 Vgl. BAG v. 03.07.1990 – 3 AZR 382/89, NZA 1990, 971. 35 BAG v. 14.01.2009 – 3 AZR 71/07, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Auskunft. 36 BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (174 f.); v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206 (207); v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150 (1152). 37 BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169. 38 BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (174).

204

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

geren Arbeitnehmers spielen werde.39 Eine Verschiebung der Interessenlage, die hin zu einer Informationsverpflichtung führen könne, sei allerdings möglich, wenn die Auflösung des Arbeitsverhältnisses in zeitlichem und sachlichem Zusammenhang mit dem Eintritt in den Ruhestand stattfinde.40 Selbiges gelte, wenn altersbedingte Gründe zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses führen. In einem solchen Falle stehe beim Arbeitnehmer nämlich das Interesse an einem möglichst hohen und ungeschmälerten Rentenbezug im Vordergrund, was das Interesse des Arbeitgebers an Auflösung des Arbeitsverhältnisses schon deswegen überwiege, weil letzteres aufgrund des ohnehin bald zu erwartenden Ausscheidens des Arbeitnehmers nur vorübergehender Natur sei. In einem solchen Fall, solle auch die Initiative des Arbeitgebers bei der Herbeiführung des Aufhebungsvertrages für eine Pflicht zur unaufgeforderten Information sprechen.41 Auch bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages in unmittelbarer Nähe zu dem Erreichen der Altersgrenze bestehe jedoch dann keine Informationsverpflichtung, wenn sich die Sachlage für den Arbeitgeber so darstelle, dass es ausgeschlossen sei, dass der Arbeitnehmer auch bei einer Belehrung über die nachteiligen Folgen seines Ausscheidens die Beschäftigung fortsetzen würde. Dies sei etwa anzunehmen, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses deshalb angestrebt werde, weil der Arbeitnehmer wegen einer bevorstehenden Heirat umziehen werde.42 Der Umfang der Informationspflicht richte sich primär danach, inwieweit der Arbeitgeber mit der Unkenntnis des Arbeitnehmers rechnen müsse. Bei jedem Arbeitnehmer könne vorausgesetzt werden, dass er die mit der kürzeren Dienstzeit verbundenen Einbußen als typische Folge der vorzeitigen Vertragsbeendigung erkenne. Dies gelte etwa für die Berechnung der unverfallbaren Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 BetrAVG. Nicht vorausgesetzt werden könne aber die Kenntnis über atypische Versorgungsschäden von erheblichem Gewicht. Der im öffentlichen Dienst bis dato übliche Verlust der Versorgungsrente und das damit verbundene Zurückfallen auf die Versichertenrente, die erheblich niedriger ausfalle, sei ein solcher atypischer Versorgungsschaden.43 An dieser Ausgestaltung hat das BAG diverse Modifikationen vorgenommen. So hat die Rechtsprechung neben die Interessenabwägung als Quelle einer Informationsverpflichtung als zusätzliches Begründungselement den Vertrauenstatbestand eingefügt.44 Danach bestehe eine Informationspflicht auch dort, wo nach 39

BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (175). BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (175 f.); vgl. auch die Entscheidung vom selben Tag – 3 AZR 31/82, juris. 41 BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (175 f.). 42 Vgl. BAG v. 18.09.1984 – 3 AZR 118/82, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG. 43 BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (177). 44 BAG v. 23.05.1989 – 3 AZR 257/88, NVwZ 1990, 407; v. 03.07.1990 – 3 AZR 382/89, NZA 1990, 971; v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150 (1152); LAG Baden-Württemberg v. 07.03.2005 – 3 AZR 15 Sa 6/05, juris. 40

I. Darstellung der Rechtsprechung

205

Betrachtung und Gewichtung der jeweiligen Interessen der Arbeitnehmer redlicherweise darauf vertrauen könne, der Arbeitgeber werde ihn vor den nachteiligen Folgen eines vorzeitigen Ausscheidens bewahren.45 Ein solcher Vertrauenstatbestand könne aus vorangegangenem Tun des Arbeitgebers entstehen, namentlich wenn das Arbeitsverhältnis im betrieblichen Interesse des Arbeitgebers beendet werde.46 Zu dieser Rechtsprechung ist anzumerken, dass dadurch, dass die Aufhebung des Arbeitsvertrages im betrieblichen Interesse generell für eine Informationspflicht spricht, es zu einer Aufweichung des Grundsatzes kommt, wonach es irrelevant ist, ob der Arbeitgeber den Abschluss des Aufhebungsvertrages initiiert hat oder nicht, solange der Aufhebungsvertrag nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Eintritt in den Ruhestand steht.47 Dies deshalb, weil regelmäßig der Arbeitgeber den Anstoß für Vertragsverhandlungen geben wird, wenn die Aufhebung im betrieblichen Interesse liegt. Im Übrigen ist die Ableitung einer Informationspflicht im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages nicht überzeugend: Wenn der Arbeitgeber den Abschluss eines Aufhebungsvertrages anbietet, so gibt er zwar zu verstehen, dass er zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Mitwirkung des Arbeitnehmers anders als bei der Kündigung bedarf. Er gibt damit aber keineswegs auch zu verstehen, dass er den Abschluss des Aufhebungsvertrags nur unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers durchführen wird. Dies zeigt sich bereits daran, dass die ganz überwiegende Anzahl der Aufhebungsverträge gegen Zahlung einer Abfindung abgeschlossen werden um den Verlust des Arbeitsplatzes zu kompensieren. Der Aufhebungsvertrag verschlechtert die Rechtsposition des Arbeitgebers ebenso wie die Kündigung, so dass die Wahrung der Arbeitnehmerinteressen von ihm und nicht vom Arbeitgeber zu erwarten ist. War zunächst noch unklar, ob eine drohende außergewöhnliche Versorgungseinbuße seinerseits Voraussetzung für eine Informationspflicht ist, oder nicht vielmehr ausschließlich das Ausmaß der Informationspflicht regelt, wurde eben diese drohende atypische Versorgungseinbuße in diversen Entscheidungen auch zur Begründung der Informationspflicht herangezogen.48 Auch aus der Schaffung einer erheblichen Gefahrenquelle durch den Arbeitgeber kann nach Auffas45 BAG v. 03.07.1990 – 3 AZR 382/89, NZA 1990, 971 (972); in Ansätzen allerdings bereits erkennbar in BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (175): „Allerdings besteht eine so weitgehende Aufklärungspflicht des Arbeitgebers nur, wenn der Arbeitnehmer nach den im Verkehr herrschenden Anschauungen redlicherweise Aufklärung erwarten darf.“ 46 BAG v. 23.05.1989 – 3 AZR 257/88, NVwZ 1990, 407 (408); v. 03.07.1990 – 3 AZR 382/89, NZA 1990, 971 (972); v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206 (207). 47 So die Systematik in BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169. 48 BAG v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206; v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150 (1152).

206

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

sung des BAG eine Informationspflicht erwachsen.49 Die Grundsätze der Interessenabwägung, des Vertrauenstatbestandes und der Schaffung einer Gefahrenquelle werden auch zur Begründung einer Informationspflicht gegenüber privaten Arbeitgebern herangezogen.50 Ist eine Informationspflicht des Arbeitgebers zu bejahen, so muss der Arbeitgeber nicht über sämtliche rentenrechtlichen Nachteile informieren, die mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrages verbunden sind. Vielmehr müsse der Arbeitgeber nur insoweit informieren, wie er mit einer Unkenntnis des Arbeitnehmers rechnen müsse. Danach müsse er (nur) über atypische Versorgungsrisiken informieren, die mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrages verbunden seien.51 Nicht informationspflichtig ist nach der Auffassung des BAG die anteilige Kürzung einer Altersrente nach § 2 Abs. 1 BetrAVG, sowie die Berücksichtigung versicherungsmathematischer Abschläge bei einer vorzeitigen Inanspruchnahme.52 Weitergehend ist nicht nur über das Risiko an sich, sondern auch über seine Ursache zu informieren.53

4. Beendigung durch Kündigung Anders als bei der einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses verneint das BAG grundsätzlich eine Pflicht zur unaufgeforderten Information bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Wesentlicher Unterschied gegenüber einer Beendigung mittels Aufhebungsvertrages sei es, dass der Arbeitgeber in letzterem Fall die Mitwirkung des Arbeitnehmers erbitte. Wenn er dies tue, könne der Arbeitnehmer erwarten über für ihn nicht erkennbare Nachteile des Aufhebungsvertrages informiert zu werden.54 Ob der Arbeitgeber im Falle der Erkundigung des Arbeitnehmers nach seiner betrieblichen Altersversorgung im Zuge einer Kündigung zu einer Information verpflichtet ist, hat das BAG ausdrücklich offen gelassen.55

5. Beendigung infolge Betriebsübergangs Im Falle eines Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB wird das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber fortgesetzt; der alte Arbeitgeber scheidet aus dem 49 BAG v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206 (208); v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150 (1152). 50 Vgl. BAG v. 03.07.1990 – 3 AZR 382/89, NZA 1990, 971; v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150. 51 BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150 (1153). 52 BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150 (1153). 53 BAG v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206. 54 BAG v. 23.09.2003 – 3 AZR 658/02, BetrAV 2004, 90 f. 55 BAG v. 23.09.2003 – 3 AZR 658/02, BetrAV 2004, 90 (91).

I. Darstellung der Rechtsprechung

207

Vertragsverhältnis aus; es kommt lediglich zu einer Nachhaftung auf der Grundlage des § 613a Abs. 2 BGB, so dass es gerechtfertigt ist auch den Fall des Betriebsübergangs in Bezug auf den Betriebsveräußerer als Beendigungstatbestand zu klassifizieren. Dabei geht das BAG davon aus, dass auch nach einem Betriebsübergang eine Informationspflicht auf der Grundlage von § 242 BGB denkbar ist. Danach könne der Betriebsveräußerer auf Nachfrage des übergegangenen Arbeitnehmers dazu verpflichtet sein, Auskunft über die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs erworbenen Anwartschaften zu erteilen.56 § 613a Abs. 5 BGB greife insoweit nicht ein.57 Eine solche Informationspflicht setze voraus, dass der Arbeitnehmer in entschuldbarer Weise in Unkenntnis über seine Rechtsposition ist und der Anspruchsverpflichtete auch ohne größere Schwierigkeiten die Information beschaffen kann. Allerdings bestehe im Falle des Betriebsübergangs die Besonderheit, dass arbeitsvertragliche Beziehungen nicht mehr zum Veräußerer, sondern nur noch zum Erwerber bestehen. Zusätzliches Kriterium sei daher, dass die entsprechende Information nicht beim Erwerber zuverlässig zu erlangen sei, der Veräußerer die Information ohne großen Aufwand erteilen kann und dass ein berechtigtes Interesse an der Erteilung der Information bestehe.58 Letzteres hat das BAG bejaht, soweit die Information benötigt wird, um Ansprüche gegen den Betriebserwerber durchzusetzen.59

6. Fehlerhaftigkeit von erteilten Informationen Nicht immer kommt es zur Frage nach dem Bestehen einer Informationspflicht, die der Arbeitgeber nicht erfüllt hat, indem er geschwiegen hat. Auch das Reden des Arbeitgebers kann eine Pflichtverletzung darstellen: So kommt es vor, dass der Arbeitgeber eine Information völlig losgelöst davon erteilt, ob eine entsprechende Verpflichtung besteht. Wie verhält es sich dann aber, wenn diese Information falsch ist? Anerkannt ist von der Rechtsprechung, dass der Arbeitgeber eine Pflichtverletzung begeht, wenn er eine Information ungefragt erteilt und seine Erklärung unrichtig ist. Dies gilt deshalb, weil der Arbeitgeber mit einer solchen Erklärung typischerweiser Vermögensinteressen des Arbeitnehmers in maßgeblicher Weise beeinflusst.60 Auch dann, wenn der Arbeitgeber eine falsche Information auf Nachfrage des Arbeitnehmers im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung erteilt, ist nach der Rechtsprechung von einer Pflichtverletzung auszugehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Information im Zusammenhang 56

BAG v. 22.05.2007 – 3 AZR 834/05, NZA 2007, 1283. BAG v. 22.05.2007 – 3 AZR 834/05, NZA 2007, 1283 (1284); v. 22.05.2007 – 3 AZR 357/06, NZA 2007, 1285 (1286). 58 BAG v. 22.05.2007 – 3 AZR 834/05, NZA 2007, 1283 (1284); v. 22.05.2007 – 3 AZR 357/06, NZA 2007, 1285 (1286). 59 BAG v. 22.05.2007 – 3 AZR 834/05, NZA 2007, 1283 (1284 f.). 60 BAG v. 21.11.2000 – 3 AZR 13/00, NZA 2002, 618 (620). 57

208

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt.61 Die entsprechende Beschränkung auf Fälle, der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist allerdings nicht konsequent aufrechterhalten worden,62 so dass davon auszugehen ist, dass sowohl im Falle eines Verlangens des Arbeitnehmers wie auch dann, wenn die Information ungefragt erfolgt in der falschen Information eine Pflichtverletzung zu erblicken ist.63

7. Entgeltumwandlung und Zillmerung Betreffen die oben genannten Entscheidungen primär den Bereich des öffentlichen Dienstes und darüber hinaus nicht die betriebliche Altersversorgung in Form der Entgeltumwandlung,64 so ist auch hier Rechtsprechung hinsichtlich eines Sonderproblems vorhanden. Kontroversen ergaben sich vor allem dort, wo der Arbeitgeber für die Entgeltumwandlung gemäß § 1a BetrAVG eine Direktversicherung mit gezillmerten Versicherungstarifen anbietet. Dabei war unter Instanzgerichten vor allem umstritten, ob die Anwendung von gezillmerten Tarifen für die Entgeltumwandlung überhaupt zulässig war. Wenn man dies bejaht, stellt sich unmittelbar anschließend die Frage nach einer Informationspflicht des Arbeitgebers über die Besonderheiten solcher Tarife. a) Begriff der Zillmerung Die Höhe einer Versicherungsprämie setzt sich aus verschiedenen Komponenten zusammen: So dient ein Teil der Prämie der Risikotragung, während ein weiterer Teil zum Aufbau von Deckungskapital führt.65 Daneben dient ein weiterer Teil der Versicherungsprämie dazu, die Abschlusskosten des Vertrages abzudecken. Dazu gehören namentlich Provisions-, Vertriebs- und Bearbeitungskosten.66 Der Mathematiker Dr. August Zillmer (1831–1893) entwickelte ein spezielles Kostenverteilungsverfahren hinsichtlich der Tilgung dieser Abschlusskosten.67 Danach werden diese Kosten nach dem Prinzip der gleichbleibenden 61

BAG v. 24.05.1974 – 3 AZR 422/73, VersR 1975, 482. Vgl. BAG v. 17.04.1984 – 3 AZR 383/81, juris. 63 Offen jetzt aber wieder BAG v. 21.11.2000 – 3 AZR 13/00, NZA 2002, 618 (620). 64 Vgl. aber BAG v. 17.12.1991 – 3 AZR 44/91, NZA 1992, 973. Dort hätte den Arbeitnehmer eine hälftige Beitragslast für die Zusatzversorgung getroffen. Zur Finanzierung der betrieblichen Altersversorgung durch Arbeitnehmerbeiträge im öffentlichen Dienst Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 18 Rn. 18, 24; Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 211 ff. 65 Vogel/Vieweg, BetrAV 2008, 550 (552). 66 Vgl. Hartsoe, BetrAV 2006, 323; Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 213; Vogel/Vieweg, BetrAV 2008, 550 (552). 67 Vgl. Zillmer, Beiträge zur Theorie der Prämienreserve bei Lebensversicherungsanstalten. 62

I. Darstellung der Rechtsprechung

209

Prämien unter Berücksichtigung von Sterblichkeit und Zins in die insgesamt während der Laufzeit des Vertrages zu zahlende Beitragssumme eingerechnet. Die auf dieser Grundlage bestimmten Prämien werden in den ersten Jahren dazu verwendet sämtliche Vertriebs- und Abschlusskosten zu tilgen, bevor die Beiträge zum Aufbau eines Deckungskapitals herangezogen werden.68 Demgegenüber werden bei ungezillmerten Tarifen über die gesamte Vertragslaufzeit Tilgungsbeiträge für die Abschlusskosten entnommen.69 Danben gibt es sog. teilgezillmerte Verträge, bei denen die Abschlusskosten auf mehrere Jahre verteilt werden.70 Die erstgenannte Vorgehensweise hat den Vorteil, dass für die Versicherungsunternehmen die Kosten für Vorfinanzierung klein gehalten werden.71 Dies wirkt sich auch für den Versicherungsnehmer insofern günstig aus, als das sich der Wert seiner Ablaufleistung gegenüber einer ungezillmerten Versicherung erhöht.72 Folge dieser Vorgehensweise ist aber auch, dass die Rückkaufswerte im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung sehr niedrig sind, da die Beiträge vorrangig zur Abschlusskostentilgung eingesetzt werden.73 Gezillmerte Versicherungstarife bieten damit auch Anreiz zur Vertragstreue.74 Die damit zusammenhängende Problematik der geringen Rückkaufswerte wurde vom Gesetzgeber erkannt und bei der Änderung des VVG angegangen.75 Für Neuverträge, die an oder nach dem dem 01.01.2008 abgeschlossen wurden gilt gemäß der Überleitungsvorschrift des Art. 4 Abs. 2 EGVVG, dass gemäß § 169 Abs. 3 VVG die Abschlusskosten für die Berechnung des Rückkaufswertes gleichmäßig auf fünf Jahre verteilt werden.76 Eine vollständige Zillmerung auf die Anfangsbeiträge – Hauptgrund für das geringe Deckungskapital bei Frühstornierungen – ist damit

68 BVerfG v. 15.02.2006 – 1 BvR 1317/96, NJW 2006, 1783 (1785); Baeck/Winzer, NZG 2009, 1300; Cisch/Kruip, NZA 2007, 786; Deist/Lange, BetrAV 2008, 26; Diller, NZA 2008, 338; Elfring, NJW 2005, 3677; Engert, ZfA 2004, 311 (332); Hartsoe, BetrAV 2006, 323; Matthießen, EWiR 2009, 369; Reinecke, RdA 2005, 129 (142); Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 213 f.; Vogel/Vieweg, BetrAV 2008, 550 (552); Wandt, Versicherungsrecht, Rn. 1228. 69 Hessling, BetrAV 2006, 318; Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 214; Vogel/Vieweg, BetrAV 2008, 550 (552); vgl. auch BT-Drucks. 16/3945, S. 102. 70 Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 214. 71 BVerfG v. 15.02.2006 – 1 BvR 1317/96, NJW 2006, 1783 (1785); BGH v. 12.10.2005 – IV ZR 162/03, NJW 2005, 3559 (3556); Engeländer, NVersZ 2002, 436 (438); Hartsoe, BetrAV 2006, 323; Heinen, ZVersWiss 2002, 155; Jaeger, VersR 2002, 133 (140); Wandt, Versicherungsrecht, Rn. 1228. 72 Vgl. dazu Hessling, BetrAV 2006, 318 f.; Huber, BetrAV 2008, 33 (35); Neuroth/ Holle, BetrAV 2010, 13 (14); Vogel/Vieweg, BetrAV 2008, 550 (553). 73 Perreng, AuR 2009, 325; Reinecke, RdA 2005, 129 (142); Schwintowski, BetrAV 2004, 242 (243). 74 Herrmann, VersR 2009, 7 (8); Neuroth/Holle, BetrAV 2010, 13 (14). 75 Vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 102. 76 Vgl. zu Altverträgen PK/Ortmann, VVG, § 169 Rn. 40; Rüffer/Halbach u. a./ Brambach, VVG, § 169 Rn. 4.

210

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

bei der Berechnung des Rückkaufwertes nicht mehr möglich.77 Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Zillmerung außerhalb der Bestimmung der Rückkaufswerte nicht weiterhin zulässig wäre.78 Begrenzt ist die Zillmerung allerdings infolge § 4 DeckRV, wonach die Abschlusskosten in Höhe von maximal 4 % der Summe aller Prämien gezillmert, d.h. mit den ersten Prämienzahlungen getilgt werden können.79 Wenn also die Gesamtsumme aller Beiträge EUR 100.000,– darstellt, und sich die Abschlusskosten auf 7.000,– belaufen, so darf bei einem Versicherungstarif keine Zillmerung in Höhe von EUR 7.000,– erfolgen, sondern lediglich in Höhe 4.000,–.80 Bei der Berechnung eines Rückkaufswertes wären die Abschlusskosten im Anwendungsbereich des § 169 Abs. 3 VVG, also für Verträge die ab dem 01.01.2008 geschlossen wurden, zudem gleichmäßig auf fünf Jahre zu verteilen, mithin EUR 800,– p.a.81 Die Regelung ist auch nach Änderung des VVG unangetastet geblieben. Dies wird daran deutlich, dass die Höchstzillmersätze nach § 169 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 VVG unberührt bleiben.82 b) Zulässigkeit in der Entgeltumwandlung – die Auffassung der Gerichte Bereits bevor man in dem arbeitsrechtlichen Sektor auf das Problem von gezillmerten Versicherungstarifen bei kurzer Vertragslaufzeit aufmerksam wurde, entschied der BGH, dass es eine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers darstelle, wenn Lebensversicherungsanbieter nicht hinreichend deutlich machen, dass der Rückkaufswert einer Lebensversicherung im Falle einer Kündigung nach kurzer Vertragslaufzeit infolge der vorrangigen Tilgung im Zillmerungsverfahren praktisch Null ist.83 Dennoch ging der BGH von der grundsätzlichen Zulässigkeit dieser Zillmerungsverfahren aus.84 Das BVerfG beschäftigte sich ebenfalls mit gezillmerten Versicherungstarifen.85 Auch dort wurde lediglich angesichts der Wirkungen der Zillmerung ein interessengerechter Ausgleich zwischen den Interessen der Versicherungsnehmer und der Versicherungsunternehmen verlangt, die Zillmerung aber nicht grundsätzlich abgelehnt. Ansonsten wird aber vom BVerfG die Rechtsprechung des BGH gestützt,86 so 77

Vgl. PK/Ortmann, VVG, § 169 Rn. 58. PK/Ortmann, VVG, § 169 Rn. 56; ungenau insoweit Perreng, AuR 2009, 325. 79 BK/Schwintowski, VVG, Vorbem. §§ 159–178, Rn. 28. 80 Vgl. PK/Ortmann, VVG, § 169 Rn. 65. 81 Siehe dazu PK/Ortmann, VVG, § 169 Rn. 65. 82 Vgl. auch BT-Drucks. 16/3945, S. 102. 83 BGH v. 09.05.2001 – IV ZR138/99, NJW 2001, 2012 (2013 f.); v. 09.05.2001 – IV ZR 12/00, NJW 2001, 2014 (2017); vgl. auch Elfring, NJW 2005, 3677. 84 BGH v. 12.10.2005 – IV ZR 162/03, NJW 2005, 3559; v. 12.10.2005 – IV ZR 177/03, BeckRS 2005, 12481; v. 12.10.2005 – IV ZR 245/03, BeckRS 2005, 12969. 85 BVerfG v. 15.02.2006 – 1 BvR 1317/96, NJW 2006, 1783 ff.; vgl. auch BVerfG v. 26.07.2005 – 1 BvR 957/96, NJW 2005, 2363 (2366). 86 BVerfG v. 15.02.2006 – 1 BvR 1317/96, NJW 2006, 1783 (1786). 78

I. Darstellung der Rechtsprechung

211

dass eine grundsätzliche Zulässigkeit von gezillmerten Versicherungstarifen aus Sicht dieser beiden Gerichte zu konstatieren ist. In der Arbeitsgerichtsbarkeit sind bei den Instanzgerichten unterschiedliche Auffassungen auszumachen. Teilweise wird davon ausgegangen, dass die Verwendung von gezillmerten Tarifen in Entgeltumwandlungsvereinbarungen generell unzulässig ist.87 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass gezillmerte Tarife dem Gebot der Wertgleichheit widersprächen, ferner dass § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und die verbesserte Möglichkeit der Portabilität der Betriebsrentenansprüche gemäß § 4 BetrAVG entgegenstünden.88 Die daraus resultierende Unwirksamkeit der Entgeltumwandlungsvereinbarung führe zu einem Wiederaufleben des umgewandelten Arbeitsentgeltanspruchs.89 Demgegenüber wird eine solche Unzulässigkeit von gezillmerten Tarifen bei Entgeltumwandlungsvereinbarungen von mehreren Instanzgerichten abgelehnt.90 Das BAG geht zwar davon aus, dass ein Verstoß gegen das Wertgleichheitsgebot bei der Verwendung (voll) gezillmerter Tarife nicht anzunehmen ist. Es könne aber eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB vorliegen. Rechtsfolge einer solchen Unangemessenheit sei aber nicht die Unwirksamkeit der Vereinbarung mit der Folge des Wiederauflebens der Entgeltansprüche; vielmehr führe der Verstoß gegen das AGB Recht zu einer höheren betrieblichen Altersversorgung.91 Das BAG hat in seiner Entscheidung auch Hinweise dafür gegeben, wie eine angemessene Ausgestaltung aussehen kann. So könne eine Unangemessenheit nicht angenommen werden, wenn eine Verteilung der Abschluss und Vertriebskosten auf fünf Jahre erfolge, wie dies auch in § 1 Abs. 1 Nr. 8 AltZertG und in § 169 Abs. 3 VVG vorgesehen sei.92 c) Informationspflicht Geht man von der grundsätzlichen Zulässigkeit des Zillmerungsverfahrens93 auch bei Abschluss von Entgeltumwandlungsvereinbarungen aus, so stellt sich die Frage nach möglichen Informationspflichten des Arbeitgebers. Soweit die Instanzgerichte die Zulässigkeit von gezillmerten Tarifen bei einer Entgeltumwand87

LAG München v. 15.03.2007 – 4 Sa 1152/06, NZA 2007, 813. LAG München v. 15.03.2007 – 4 Sa 1152/06, NZA 2007, 813. 89 LAG München v. 15.03.2007 – 4 Sa 1152/06, NZA 2007, 813 (816). 90 In diesem Sinne ArbG Stuttgart v. 17.01.2005 – 19 Ca 3152/04, BetrAV 2005, 692; LAG München v. 11.07.2007 – 10 Sa 12/07, NZA 2008, 362; LAG Köln v. 13.08.2008 – 7 Sa 454/08, VersR 2009, 851; ArbG Freiburg v. 06.05.2009 – 12 Ca 387/08, VuR 2009, 388. 91 BAG v. 15.09.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164. 92 BAG v. 15.09.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164 (169). 93 Vgl. zur näheren Auseinandersetzung mit der Auffassung der Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Zillmerung bei Entgeltumwandlungsvereinbarungen unter E. V. 6. 88

212

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

lung bejaht haben, ist weiter umstritten, inwieweit den Arbeitgeber nur im Einzelfall94 oder generell95 eine Verpflichtung trifft, über das Risiko zu informieren, dass gezillmerte Tarife bei frühzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses zu erheblichen Einbußen führen können. Das BAG ging in seiner Entscheidung vom 15.09.2009 davon aus, dass sich der Arbeitgeber darauf beschränken konnte, die Unterlagen des Versicherungsunternehmens, in denen auf die Wirkungen einer frühzeitigen Vertragsbeendigung hingewiesen wurde, weiterzuleiten. Dabei wies es allerdings darauf hin, dass es sich bei dem klagenden Arbeitnehmer um einen „geschäftsgewandten“ Mitarbeiter handelt, der sogar selbst mit der Einführung des betrieblichen Entgeltumwandlungsmodells befasst war.

8. Zwischenergebnis Nach der Sichtung der Rechtsprechung zu den rechtsgeschäftlichen Informationspflichten im Betriebsrentenrecht kann festgehalten werden, dass die Rechtsprechung bemüht ist, die Informationspflichten auf der Grundlage von § 242 BGB und des Vertrauenstatbestandes zu konturieren. Alternative Begründungsansätze wie die betriebliche Übung und der Gleichbehandlungsgrundsatz finden nur in geringem Umfang Verbreitung. Die infolge der Heranziehung der Interessenabwägung notwendig werdende Einzelfallbetrachtung soll mithilfe der Bildung von Fallgruppen erleichtert werden, die aber in ihrer Ausgestaltung weiterhin im Fluss sind. So war etwa zunächst die Frage nach der Schaffung einer Gefahrenquelle als Fallgruppe des Vertrauenstatbestandes angesehen worden,96 wurde jedoch später als eigenständige Fallgruppe etabliert.97 Ob die Initiative zum Abschluss des Aufhebungsvertrages vom Arbeitnehmer ausging, war ursprünglich innerhalb des Themenkomplexes der Interessenabwägung entwickelt worden,98 später aber in den damit vermischten Vertrauenstatbestand verschoben worden.99 Selbiges gilt für die Bedeutung des engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs des Abschluss des Aufhebungsvertrages zum Eintritt in den Ruhestand.100 Für die im Wege der Entgeltumwandlung erfolgende betriebliche Altersversorgung hat das BAG mit seiner Entscheidung zur Verwendung des Zillmerungsverfahrens einen für die Praxis handhabbaren Weg aufgezeigt. 94 ArbG Freiburg v. 06.05.2009 – 12 Ca 387/08, VuR 2009, 388; LAG München v. 11.07.2007 – 10 Sa 12/07, NZA 2008, 362; LAG Köln v. 13.08.2008 – 7 Sa 454/08, 7 Sa 454/08, VersR 2008, 851 (854). 95 ArbG Stuttgart v. 17.01.2005 – 19 Ca 3152/04, BetrAV 2005, 692. 96 BAG v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206 (207 f.). 97 BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150 (1152). 98 BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (173 ff.). 99 BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150 (1152). 100 BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (174 f.); BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150 (1152 f.).

II. Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf die Privatwirtschaft

213

II. Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf die Privatwirtschaft Gerade im Zusammenhang mit der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung ist deutlich geworden, dass die Rechtsprechung ganz überwiegend, wenn auch nicht ausschließlich, anhand von Sachverhalten aus dem öffentlichen Dienst entwickelt wurde. Dies führt notwendigerweise zu der Folgefrage, inwieweit die dort gefundenen Ergebnisse auf den Privatsektor übertragen werden können.101 Der Ausgangspunkt muss dabei sein, dass im Arbeitsrecht im Allgemeinen nicht zwischen öffentlichen und privaten Arbeitgebern differenziert wird.102 Dies gilt auch in prozessualer Hinsicht: So sind für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis mit einem öffentlich-rechtlich verfassten Arbeitgeber gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 5 i.Vm. §§ 46 ff. ArbGG die Arbeitsgerichte zuständig.103 Was für das allgemeine Arbeitsrecht gilt, ist auch für das Feld der Informationspflichten festzustellen: So ist anerkannt, dass die gesetzlichen Informationspflichten aus § 613a Abs. 5 BGB und § 2 NachwG auch gegenüber einem öffentlichen Arbeitgeber gelten.104 Auch findet sich in der Sonderregelung für den öffentlichen Dienst, § 18 BetrAVG, keine Ausschlussanordnung für § 4a BetrAVG.105 Keine Unterscheidung findet sich auch im AÜG für den Begriff des Entleihers, auch hier ist also der öffentliche Arbeitgeber erfasst.106 Hinzu kommt, dass das BAG seine Rechtsprechung zu den Informationspflichten bisweilen selber auf private Arbeitgeber übertragen hat.107 Sowohl die generelle arbeitsrechtliche Bewertung, wie auch die Betrachtung von Informationspflichten sprechen also dafür, die Begründungslast auf diejenige Auffassung zu verlagern, die sich gegen eine Übertragbarkeit der Rechtsprechung wendet. Welche Unterschiede können also angeführt werden, die gegen eine Übertragbarkeit sprechen? Zum einen wird darauf hingewiesen, dass bei den Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes nur eine geringe Kenntnis über die betriebliche Altersversorgung besteht.108 Dass hinsichtlich der betrieblichen Alters101 Vgl. Heissmann, Anm. zu BAG v. 22.11.1963 – 1 AZR 17/63, SAE 1964, 119 (123); Welker, Altersvermögensgesetz, S. 235; zweifelnd Henning, Mitbestimmung bei der Entgeltumwandlung, S. 71. 102 Vgl. nur Müller/Preis, Öffentlicher Dienst, Rn. 17; MünchArbR/Richardi, § 28 Rn. 7; Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 259. 103 Germelmann/Matthes u. a./Matthes/Schlewing, ArbGG, § 2 Rn. 9; Hauck/ Helml/Helml, ArbGG, § 2 Rn. 25; MünchArbR/Richardi, § 28 Rn. 10. 104 Müller/Preis, Öffentlicher Dienst, Rn. 450; Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 259. 105 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 18 Rn. 23; Förster/Rühmann/Cisch, BetrAVG, § 18 Rn. 2; Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 259. 106 Vgl. Schüren/Hamann, AÜG, § 1 Rn. 51; Thüsing/Waas, AÜG, § 1 Rn. 42. 107 BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150. 108 Vgl. BAG v. 15.10.1985 – 3 AZR 612/83, VersR 1986, 691: „Diese Belehrungspflicht hat ihren Grund darin, daß der in den öffentlichen Dienst eintretende Arbeitneh-

214

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

versorgung im Privatsektor ein höheres Maß an Informiertheit gegeben ist und es deshalb besonderer Informationspflichten nicht bedürfte kann jedoch nicht angenommen werden.109 Dies lässt sich indirekt bereits damit belegen, dass für die Zeit von Januar 2002 bis Dezember 2007 das mangelnde Interesse der Arbeitnehmer als häufigste Ursache für die Nichteinführung der betrieblichen Altersversorgung im Bereich der Privatwirtschaft von Arbeitgebern genannt wurde. Darauf verwiesen in dem genannten Zeitraum 2007 66 % der befragten Arbeitgeber in den alten Ländern und 63 % der Arbeitgeber in den neuen Ländern.110 Ein geringes Interesse der Arbeitnehmer an der betrieblichen Altersversorgung spricht aber eher gegen einen hohen Kenntnisstand denn dafür. So ist es nämlich wegen der abnehmenden Leistungsfähigkeit der gesetzlichen Rentenversicherung und der verschiedenen Fördermöglichkeiten in der betrieblichen Altersversorgung in aller Regel interessant, eine solche aufzubauen. Ebenfalls (indirekt) gegen die bessere Kenntnislage in der Privatwirtschaft spricht der tendenziell geringere Verbreitungsgrad der betrieblichen Altersversorgung in der Privatwirtschaft im Vergleich zum öffentlichen Dienst. So betrug der Anteil der sozialversicherungspflichtig tätigen Arbeitnehmer mit einer betrieblichen Altersversorgung in der Privatwirtschaft im Jahr 2007 rund 52 %, während bei einer Betrachtung der Gesamtzahl aller sozialversicherungspflichtig beschäftigten Arbeitnehmer, also unter Einschluss des öffentlichen Dienstes, eine Durchdringung von 64 % festzustellen war.111 Daraus ergibt sich, dass die Durchdringung des öffentlichen Dienstes mit einer Zusatzversorgung höher ist, als im privaten Sektor. Dies wird auch dadurch gestützt, dass im öffentlichen Dienst die betriebliche Altersversorgung auf Tarifverträgen basiert. Dort wo die betriebliche Altersversorgung aber nicht zur allgemeinen Arbeitsplatzkultur gehört, werden sich auch die Kenntnisse in Grenzen halten. Weiter scheint die Rechtsprechung dazu zu tendieren, die besondere Komplexität der Altersversorgung im öffentlichen Dienst besonders in den Vordergrund zu rücken.112 Gegen eine Informationspflicht spräche also die bessere Überschaubarkeit im privaten Sektor.113 Jedoch überzeugt auch eine solche Argumenmer im allgemeinen über die bestehenden Versorgungssysteme nicht hinreichend unterrichtet ist und vielfach nicht unterrichtet sein kann.“ Ähnlich wohl auch Becker-Schaffner, BB 1993, 1281 (1283); Jeske, ZTR 1988, 292. 109 Doetsch, BetrAV 2003, 48 (50). 110 Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001–2007, S. 47. 111 Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001–2007, S. 9 ff. 112 Vgl. BVerfG v. 22.03.2000 – 1 BvR 1136/96, NJW 2000, 3341 (3343); BAG v. 14.01.2009 – 3 AZR 71/07, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Auskunft; in diesem Sinne auch Clemens, Entgeltumwandlung, S. 119 ff.; Hanau/Arteaga u. a., Entgeltumwandlung, S. 50; Reinecke, RdA 2005, 129 (136). 113 Vgl. Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 259.

III. Lösungsansätze der Literatur

215

tation nicht: Auch eine im Privatsektor angesiedelte betriebliche Altersversorgung kann ein hohes Maß an Komplexität erreichen.114 Es bleibt also das Argument der spezifischen Fürsorgepflicht im öffentlichen Dienst, das sich aus der engen Anbindung des Arbeitsrechts des öffentlichen Dienstes aus dem Beamtenrecht ergibt.115 Die besondere Treue und Fürsorge, die sich Beamter und Dienstherr schulden, könnte auch gegenüber den Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes gelten und gegen eine Übertragbarkeit sprechen. Dagegen spricht, aber, dass die Arbeitsverhältnisse auch im öffentlichen Dienst nicht dem Beamtenrecht vollständig angeglichen sind. So lässt sich aus dem Alimentationsprinzip nichts für die Entgelte der Arbeitnehmer ableiten, nichts anderes gilt für das Lebenszeitprinzip. 116 Hinzu kommt, dass die Harmonisierung der öffentlichen Zusatzversorgung an die Beamtenversorgung nicht mehr angestrebt wird.117 Gerade im Betriebsrentenrecht ist hier also eine Loslösung von den Grundsätzen des Beamtenrechts festzustellen. Unabhängig davon, ob die These der erhöhten Fürsorgepflicht zutreffend ist oder nicht: Eine solche erhöhte Fürsorgepflicht spricht höchstens für eine Modifikation des Umfangs im Einzelfall nicht aber für eine gänzliche Unübertragbarkeit der Rechtsprechung, denn dass es gegenseitige Rücksichtnahmepflichten auch im Arbeitsverhältnis im Privatsektor gibt, ist unbestritten. Das Argument ist also als strukturelles Argument nicht verwertbar; es kann nicht gegen eine Übertragbarkeit an sich in Stellung gebracht werden.

III. Lösungsansätze der Literatur Das Phänomen der Informationspflichten ist in der zivilrechtlichen ebenso wie in der arbeitsrechtlichen Literatur erörtert. Zudem existieren auch spezifisch betriebsrentenrechtliche Versuche, sich dem Problem zu nähern.

1. Zivilrechtliche Ansätze a) Das Breidenbach’sche bewegliche System Zunächst ist hier die Arbeit von Breidenbach zu nennen, die sich mit den Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss beschäftigt. He114 Vgl. Pohl/Meyer, Pensionskassen. Dort wird lediglich die Auswahl einiger Pensionskassen dargestellt. Mölders, DB 1996, 213 (217) sieht in der Praxis wohl gerade wegen dieser Vielzahl von Möglichkeiten umfangreiche Informationsnotwendigkeiten. Ähnlich auch Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 259 f. für die Entgeltumwandlung. 115 Hemming, Aufklärungspflichten, S. 28. 116 BVerfG v. 27.11.1997 – 1 BvL 12/91, BVerfGE 97, 35 (45); v. 15.07.1998 – 1 BvR 1554/89, 963, 964/94, BVerfGE 98, 365 (389). 117 BVerfG v. 15.07.1998 – 1 BvR 1554/89, 963, 964/94, BVerfGE 98, 365 (389).

216

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

rausgearbeitet werden drei Kriterien zur Ermittlung von Informationspflichten. Diese sind der Informationsbedarf, die Möglichkeit der Information und die Zuordnung einer Information zu einem übernommenen Funktionskreis. Im Hinblick auf den Informationsbedarf sei auf die Wesentlichkeit der Information abzustellen, die anhand des Vertragszwecks und aus der Präventivfunktion von Informationspflichten zu bestimmen sei.118 Danach seien solche Informationen wesentlich, ein Informationsbedarf als ein tragendes Element der Systemstruktur also zu bejahen, die – nach absteigender Intensität geordnet – sich auf Tatsachen beziehen, die den intendierten Vertragszweck insgesamt in Frage stellen und die zwar nicht mehr den Vertragszweck als solchen vereiteln aber noch von wesentlicher Bedeutung seien. Keine Informationspflicht besteht nach Breidenbach hingegen hinsichtlich allgemeiner Marktverhältnisse.119 Das Element der Informationsmöglichkeit wird dahingehend konkretisiert, dass präsentes Wissen die stärkste Ausprägung des Elements der Informationsmöglichkeit darstellt. Schwächer sei dieses Element hingegen, wenn es sich nicht um präsentes Wissen handele und die Erlangung daher mit Beschaffungskosten verbunden sei. Je höher diese Belastung sei, desto geringer ist die Informationsmöglichkeit. Im Zusammenhang mit der Informationsmöglichkeit steht nach Breidenbach auch die Frage, inwieweit sich der Adressat die fragliche Information selber verschaffen kann. Letztes tragendes Element des beweglichen Systems sei das Element des Funktionskreises. Danach sei über eine Tatsache umso eher Information zu erteilen, desto mehr sie einer bestimmten Funktion des Betreffenden zugeordnet werden kann.120 Nach der Bestimmung dieser unterschiedlichen Elemente in ihrer jeweils einzelfallabhängigen Ausprägung, schlägt Breidenbach vor, die aufgezeigten Elemente in ein bewegliches System einzubauen und dabei miteinander in Beziehung zu setzen. Dies hat zur Folge, dass die unterschiedlichen Elemente nicht nach einem „Alles oder Nichts“-Prinzip bestimmt werden, sondern dass graduelle Abstufungen möglich sind. Dies bedeutet, dass eine Informationspflicht auch dann bestehen kann, wenn eines der Elemente nur sehr schwach ausgeprägt bzw. gar nicht einschlägig ist, sofern die beiden anderen besonders stark ausgeprägt sind.121 b) Fleischer: Bausteine für Informationsverantwortlichkeiten Umfassend hat auch Fleischer versucht, die Bausteine einer Theorie von Informationsverantwortlichkeiten unter Einbeziehung rechtsökonomischer, rechtsver118 119 120 121

Breidenbach, Informationspflichten Breidenbach, Informationspflichten Breidenbach, Informationspflichten Breidenbach, Informationspflichten

beim Vertragsschluss, S. 63. beim Vertragsschluss, S. 67 f. beim Vertragsschluss, S. 73. beim Vertragsschluss, S. 77.

III. Lösungsansätze der Literatur

217

gleichender, und rechtshistorischer Begründungsstrukturen im Bereich vorvertraglicher Informationsverantwortlichkeiten herauszuarbeiten. Er schlägt dabei zunächst eine Vorstrukturierung anhand des jeweiligen Vertragstyps vor und unterscheidet zwischen Kooperationsverträgen, Interessenwahrungsverträgen, und Austauschverträgen. Anhand dieser Vorstrukturierung ergebe sich bereits, dass im Vertrag selber ein unterschiedlicher Umfang von Informationspflichten angelegt sei. Ausgehend von dieser Einteilung der Vertragstypen erfolgt eine Bestimmung einzelner Elemente. Danach seien Informationsverantwortlichkeiten anhand des Informationsgegenstandes, des Informationsverpflichteten, sowie des Informationsberechtigten ermittelbar. Auch Fleischer beschränkt etwaige Informationspflichten auf wesentliche Informationen für den Vertragsschluss.122 Darüber hinaus unterscheidet er für fünf unterschiedliche Kategorien, in die sich der Informationsinhalt einteilen lassen kann. Anknüpfung ist hier teilweise der Informationsinhalt, teils aber auch die Art und Weise seiner Gewinnung. Danach könne unterschieden werden zwischen Markt-, Insider-, Situations-, Experten- und Mangelwissen. Fleischer geht – ähnlich wie auch Breidenbach – davon aus, dass Informationspflichten immer dort nahe liegend sind, wo kein gleicher Informationszugang gewährleistet ist. Dies rechtfertige den Ausschluss von Informationen bezüglich Marktwissens und gebiete Informationen hinsichtlich Insiderwissens. Beides könne auch mit rechtsökonomischen Argumenten gestützt werden. So solle mit dem Schutz von Marktwissen demjenigen, der Informationskosten getätigt habe, die Möglichkeit der „Amortisation“ gegeben werden. Beim Insiderwissen sei die erlangte Information hingegen nicht schutzwürdig, weil sie der anderen Seite nicht ohne weiteres zugänglich sei. Einzelfallabhängig sei zu ermitteln, ob bei einem situationsbedingten Wissensgefälle eine Informationspflicht begründbar sei. Für dieses Situationswissen könne eine solche Verpflichtung dort angenommen werden, wo der besser informierte Vertragspartner für die Fehlvorstellung seines Gegenübers verantwortlich sei. Keine Informationspflicht sei hingegen dort anzunehmen, wo die relevanten Tatsachen dem Verantwortungsbereich des anderen Vertragspartners zuzuordnen sind.123 Expertenwissen könne vor allem deshalb eine Informationspflicht auslösen, weil hier eine Informationskostenasymmetrie124 vorliege: Der Experte könne sich die notwendigen Informationen mit weniger Aufwand verschaffen, so dass Zuweisung der Informationspflicht an ihn effizienzsteigernd sei.125 Ähnlich gelagert, nämlich anhand der Figur des cheapest cost provider wird von Fleischer im Bereich des Mangelwissens argumentiert.126 Hier sei der Gegenstand der Informationsverpflichtung das Wissen um die wertmindernden 122 123 124 125 126

Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 576. Die Figur des Funktionskreises scheint hier in abgewandelter Form wieder auf. So Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 580. Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 580. Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 581 f.

218

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

Eigenschaften der von der Vertragspartei selber zugesagten Leistung. Unter diese Kategorie fallen auch die typischen Fälle der eigenen eingeschränkten Leistungsfähigkeit.127 Allerdings könne ein Geheimhaltungsinteresse der Informationspflicht entgegenstehen. Grundlegende Voraussetzung für die Inanspruchnahme als Informationsverpflichteten ist das tatsächliche Vorhandensein der fraglichen Information. Insoweit wird auch hier in Übereinstimmung mit Breidenbach davon ausgegangen, dass Grundlage einer Informationsverpflichtung im Regelfall nur präsentes Wissen ist. Allerdings wird diese Begrenzung vor allem durch die vorvertraglichen Informationshaftung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo, aber auch kaufrechtliche Mängelgewährleistungsrechte, die ihrerseits keine subjektiven Voraussetzungen enthalten aufgeweicht. Dies lässt sich unter anderem damit rechtfertigen, dass die Indienstnahme des Verkäufers der Verschwendung von Prüfkosten durch eine Vielzahl möglicher Kaufinteressenten entgegen wirkt.128 Die so aufgezeigten Anforderungen an den Informationspflichtigen werden wieder eingeschränkt durch Geheimhaltungsrechte. Typische Fallgruppen seien neben der Amortisation von Suchkosten der Schutz vor opportunistischem Verhalten der Gegenseite und unter gewissen Voraussetzungen die eigene finanzielle Bedrängnis. In der Person des Informationsberechtigten stehe als erste notwendige, wenn auch nicht hinreichende Voraussetzung die tatsächliche Unkenntnis. Diese Voraussetzung wird außerhalb von Kooperations – und Interessenwahrungsverträgen allerdings insoweit eingeschränkt, dass eine Information seitens des anderen Vertragspartners solange nicht verlangt werden kann, wie eine Selbstinformationsobliegenheit besteht. Grundsätzlich bestehe eine solche Obliegenheit dort, wo ein gleicher Informationszugang gewährleistet sei. Insoweit sei damit eine Überschneidung zur der Art der Information, namentlich dem Marktwissen zu konstatieren. Bei Insiderwissen bestehe hingegen kein freier Zugang, so dass eine Informationsobliegenheit seitens des Berechtigten ausscheide; selbiges gilt unter dem Gesichtspunkt komparativer Kostenvorteile auch für Expertenwissen.129 Teilweise steht die Literatur der Einbeziehung rechtsökonomischer Überlegungen bei vertraglichen Regelungen im Zusammenhang mit Informationsverpflichtungen außerhalb der Fälle des präsenten Wissens zweifelnd gegenüber.130 Insbe127 Fleischer nennt hier etwa die mangelnde Solvenz, die der Darlehensnehmer bei Darlehensaufnahme verschweigt, oder den Arbeitnehmer, der beim Einstellungsgespräch bestimmte Einschränkungen nicht nennt, die zu einer mangelnden Leistungsfähigkeit führen. 128 Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 584 ff. 129 Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 583 ff. 130 Siehe insbesondere Breidenbach, Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 46 f.; Nachweise auch bei Leenen, Funktionsbedingungen von Verkehrssystemen, S. 108.

III. Lösungsansätze der Literatur

219

sondere soll der Gedanke der Effizienzmaximierung auf der Ebene des Vertragsrechts, anders als auf der Gesellschaftsebene weniger durchschlagend sein.131 Dabei wird jedoch verkannt, dass die rechtliche Anerkennung eines Vertrages mit seinen von der Rechtsordnung anerkannten Pflichten Teil dieser Rechtsordnung ist. Seine bindende Kraft erhält der Vertrag erst durch seine Anerkennung durch die Rechtsordnung.132 Diese Anerkennung durch die Rechtsordnung erfolgt aber nicht allein deshalb, weil es einen Konsens der Parteien gibt; sonst müsste schlichtweg jeder Vertrag dem Schutz der (Verfassungs-)rechtsordnung unterstehen. Nicht der Konsens, sondern die Geeignetheit des Vertrages als Mittel zur Bedürfnisbefriedigung ist der Grund dafür, dass die Rechtsordnung den Vertrag anerkennt.133 Daraus folgt aber wiederum, dass auch der Vertrag Effizienzargumenten zugänglich sein muss. Allerdings: Rechtsökonomische Erwägungen können nicht verabsolutierend andere Argumentationsebenen überspielen. Dies gilt vor allem im Arbeitsrecht, denn das Arbeitsrecht hat seine eigenständige Bedeutung vor allem daraus erlangt, dass man von einer grundsätzlichen Unterlegenheit des Arbeitnehmers als Vertragspartei ausgeht. Arbeitsrecht ist daher regelmäßig Arbeitnehmerschutzrecht. Wo aber der Schutzgedanke im Vordergrund steht, treten Effizienzgesichtspunkte zurück.

2. Arbeitsrechtliche Ansätze a) Das System des Aufklärungsgaranten Eine dogmatische Einhegung von Informationspflichten kann dadurch erfolgen, dass die aus dem Straf- und Deliktsrecht bekannte Unterlassungsdogmatik auf den Bereich der Aufklärungspflichten übertragen wird.134 Dabei werden in einem ersten Schritt Rechtsquellen untersucht, die dem Arbeitgeber eine Pflicht zur Berücksichtigung eines Informationsinteresses auf der Arbeitnehmerseite auferlegen. Diese Rechtsquellen können die Ingerenz bzw. der Vertrauensschutz, Verkehrspflichten, das Gesetz, ein Tarif- oder Arbeitsvertrag sein.135 Nach der Feststellung einer Rechtsquelle ist in einem – grundrechtlich geprägten – Abwä131

Breidenbach, Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 46 f. Vgl. Mugdan, Materialien, Motive zu § 103, S. 465: „Die bindende Kraft der [. . .] Willenserklärung ist nicht etwas natürlich gegebenes, [. . .] sondern die bindende Kraft beruht, wenn sie einer solchen Erklärung zu Theil wird, allein auf der Bewilligung der Rechtsordnung“; Thüsing, RdA 2005, 257 (259). Ferner v. Kübel bei Schubert, Die Vorentwürfe der Redaktoren zum BGB, Recht der Schuldverhältnisse, S. 136: „Aufgabe des Gesetzbuches ist es daher, festzustellen, unter welchen Voraussetzungen dem Parteiwillen jene Kraft zukommen soll, und was demgemäß in diese Richtung erforderlich ist, um ein Schuldverhältnis durch Vertrag zu begründen.“ 133 Thüsing, RdA 2005, 257 (258 f.). 134 Hemming, Aufklärungspflichten, S. 58 ff. 135 Hemming, Aufklärungspflichten, S. 60 ff. 132

220

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

gungsvorgang auf der zweiten Stufe zu untersuchen, ob das Aufklärungsinteresse des Arbeitnehmers tatsächlich das Interesse des Arbeitgebers, nicht mit der Aufklärungspflicht belegt zu werden, überwiegt.136 Erst danach ist das Bestehen einer Aufklärungspflicht zu bejahen. Die Stellung als Aufklärungsgarant kann auf unterschiedliche Rechtsgrundlagen zurückzuführen sein. Die Hervorhebung und die damit verbundene Rückbesinnung auf die unterschiedlichen Rechtsgrundlagen ist wichtig, zeigt sich so doch, dass die Informationspflicht nach unterschiedlichen Voraussetzungen überprüft werden muss. So unterliegen etwa Informationspflichten auf der Grundlage des Arbeits- oder Tarifvertrages anderen Voraussetzungen als solche, die auf Ingerenz oder einer gesetzlichen Grundlage basieren. Ein weiterer Vorteil der Übertragung der Garantendogmatik in den Bereich der Informationspflichten ist darin zu sehen, dass so das bestehende Regel-Ausnahmeverhältnis zum Nichtbestehen einer Informationspflicht begründet kann. Mit dieser Erinnerung an die unterschiedlichen Wurzeln von Informationspflichten ist das Ziel einer rechtssicheren Handhabbarkeit von Informationspflichten allerdings noch nicht erreicht. Vielmehr müssen die Voraussetzungen im Einzelnen dargelegt werden. Hier zeigen sich die Schwächen des Ansatzes. So gelingt es allein mit der Übertragung der Garantendogmatik nicht, neue Erkenntnisse für das Vorliegen von Informationspflichten herauszuarbeiten. Kritisch ist dies vor allem deshalb zu sehen, weil auch schon vorher anerkannt war, dass Informationspflichten, die ihre Grundlage etwa in Gesetz oder Tarifvertrag hatten anhand der jeweils einschlägigen Voraussetzungen zu ermitteln sind. Dies bedeutet, dass es der Figur des Aufklärungsgaranten zur Begründung oder dogmatischen Konturierung einer Aufklärungspflicht nicht bedarf. Vielmehr könnte hier unmittelbar auf die Rechtsquelle abgestellt werden, anstatt sie funktional durch die Figur des Aufklärungsgaranten zu ersetzen um sodann die Rechtsquelle seinerseits nicht mehr zur Voraussetzung der Informationspflicht an sich sondern zur Voraussetzung der – jetzt zwischengeschalteten – Figur des Aufklärungsgaranten zu machen. Schwerwiegender wirkt sich die Beschränkung auf die dogmatische Strukturierung dort aus, wo auch nach der jeweiligen Rechtsquelle die Voraussetzungen zur Bestimmung von Informationspflichten unklar sind: So erkennt auch Hemming an, dass Informationspflichten ihre Grundlage im Arbeitsvertrag haben können.137 Zur Bestimmung der konkreten Informationspflicht muss er aber seinerseits auf die Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB und im Anschluss – mangels Vorliegens eines erkennbaren Willens – auf die ergänzende Vertragsauslegung zurückgreifen. Dort sollen dann die Kriterien des Aufklärungsbedarfs, der Er-

136 137

Hemming, Aufklärungspflichten, S. 59 f. Hemming, Aufklärungspflichten, S. 64.

III. Lösungsansätze der Literatur

221

kennbarkeit sowie die Verkehrsanschauung im Hinblick auf die Billigungswürdigkeit des Informationsinteresses die ausschlaggebende Rolle spielen. Hier kommt die Figur von Treu und Glauben erneut zum Vorschein.138 Gerade dort also, wo die Bestimmung von Umfang und Grundsätzen am schwierigsten ist, entscheidet sich Hemming für eine zurückhaltende, nicht näher konkretisierte Grundrechtsabwägung,139 oder für eine am Einzelfall orientierte Argumentation.140 Die Figur des Aufklärungsgaranten bietet in mancherlei Hinsicht einen Erkenntnisgewinn dadurch, dass bestimmte dogmatische Grundlagen von Aufklärungspflichten klarer zu Tage treten. Der formale Erklärungsansatz allein ist aber kaum dazu geeignet, neue Einblicke darüber zu gewähren, wann eine Informationspflicht in concreto vorliegt.141 Die Figur des Aufklärungsgaranten ist daher nicht dazu in der Lage, einen über die Verdeutlichung der Rechtsgrundlagen hinausgehenden Beitrag zur dogmatischen Einfassung von Informationspflichten zu leisten. Insbesondere hilft sie nicht nicht im Hinblick auf die Frage, wann eine Informationspflicht vorliegt, weiter. b) Das Ausweichen auf Prozessmodelle Die Bewältigung von Informationskonflikten muss nicht ausschließlich über ein materiell-rechtliches Modell erfolgen, in dem einem Arbeitnehmer Informationsansprüche zugebilligt werden.142 Ein solches – auch hier im Mittelpunkt stehendes – Modell geht davon aus, dass der Arbeitnehmer ein bestimmtes Informationsbedürfnis hat, das es zu befriedigen gilt. Alternativ ist es auch möglich, ein bestehendes Informationsbedürfnis abzubauen, anstatt es zu befriedigen. Informationelle Schieflagen können insbesondere im Zusammenhang mit Prozessen auftauchen und dort auch durch Modifzierung von Prozessmodellen, namentlich durch Stärkung der Richtermacht oder eine Modifzierung des Beweislastmechanismus begegnet werden.143 In der zuletzt genannten Konstellation wird der Informationsbedarf des Anspruchsstellers herabgesetzt, wenn der Prozessgegner aufgrund bestimmter systemimmanenter Strukturen allein über die entsprechen-

138

Hemming, Aufklärungspflichten, S. 65 f.; 92, 111. Hemming, Aufklärungspflichten, S. 65. 140 Vgl. Hemming, Aufklärungspflichten, S. 92, 111 f. zu Informationspflichten über die versorgungsrechtlichen Folgen eines Aufhebungsvertrages und den Informationspflichten über eine tarifgerechte Bezahlung. 141 Hemming verzichtet sogar ausdrücklich darauf neue Abwägungskriterien einzubringen zugunsten des Versuchs die bestehenden in das Konstrukt des Aufklärungsgarantentums einzubringen, vgl. Hemming, Aufklärungspflichten, S. 58. 142 Nach Haug, Informationelle Strategien, S. 83, sog. „Materiell-rechtliches Modell“. 143 Zu diesen Prozessmodellen Haug, Informationelle Strategien, S. 83. 139

222

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

den Informationen verfügt.144 Beispielhaft kann hier auf die Informationslastverteilung im Kündigungsschutzprozess verwiesen werden.145 Das Ausweichen auf ein Prozessmodell führt dazu, dass die Frage nach dem Bestehen einer Informationspflicht bzw. eines Informationsanspruchs offen gelassen wird, indem der Gegenseite die Nachteile einer Nichterteilung der Information im Prozess zugeschlagen werden. Gerade den Inhalt und Grenzen einer solchen Informationsverpflichtung im Betriebsrentenrecht aufzuzeigen ist aber Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Hinzu kommt, dass Prozessmodelle vor allem dort von Interesse sind, wo die Information lediglich ein Mittel zur Rechtsdurchsetzung ist. Sobald aber die Information selber Geggenstand des Rechtsstreits, also nicht mehr nur Mittel sondern Zweck ist, verfehlt ein solcher Ansatz seine Wirkung.

3. Betriebsrentenrechtliche Ansätze a) Die Gutachten des 65. DJT In der Abteilung Altersvorsorge des 65. Deutschen Juristentages wurde folgender Beschluss gefasst: „Verantwortlich ausgeübte Entscheidungsfreiheit ist nur durch einen hinreichend informierten Versorgungsanwärter möglich. Die Verbesserung der Information des Versorgungsanwärters muss daher einen Schwerpunkt der zu ergreifenden Maßnahmen bilden.“ 146 Dem Beschluss lagen die Gutachten von Steinmeyer und Höfer zu Grunde. Dabei vertrat Höfer die Auffassung, dass eine über § 4a BetrAVG hinausgehende Informationspflicht nicht geboten sei, insbesondere weil damit das Risiko wachse, dass die Verwaltungskosten von Systemen der betrieblichen Altersversorgung steigen würden. Verbunden mit dem Umstand, dass der Arbeitgeber frei in seiner Entscheidung über die Gewährung eines solches Systems sei, werde mit der Aufbürdung weiterer Informationspflichten die Bereitstellung als Ganzes gefährdet. Überdies brächten zusätzliche Informationspflichten den Arbeitnehmern in aller Regel keine weiteren Erkenntnisgewinne, so dass am status quo festzuhalten sei.147 Demgegenüber sieht Steinmeyer in seinem Gutachten ein erhöhtes Informationsbedürfnis für Arbeitnehmer.148 Daraus wird zum einen gefolgert, dass es einer Anlaufstelle bedarf, die allgemeine Informationen über die Vorsorgeformen erteilt. Für die individuelle Information über erworbene Anwartschaften und zu erwartende Leistungen wird hingegen auf den jeweiligen Versorgungsträger verwiesen, so dass der Betroffene 144 145 146 147 148

Haug, Informationelle Strategien, S. 83. Haug, Informationelle Strategien, S. 127 ff. Abgedruckt in NJW 2004, 3241 (3250). Höfer, Gutachten E, E 61. Steinmeyer, Gutachten F, F 25, F 36 ff.

III. Lösungsansätze der Literatur

223

Informationen aus mehreren Quellen zu ermitteln und anschließend zusammenzusetzen hat. Dabei wird eine regelmäßige, jährliche Informationsverpflichtung befürwortet. Insgesamt lässt sich festhalten, dass sich in den Gutachten für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung vor allem die Tendenz finden lässt, Informationspflichten gegenüber dem Arbeitnehmer nicht ohne weiteres zu verstärken. Soweit – wie von Steinmeyer – ein weitergehender Beratungsbedarf anerkannt wird, wird eine Befriedigung außerhalb der Beziehung Arbeitgeber – Arbeitnehmer gesucht. Argumentationen zu einer besseren Strukturierung der Informationspflichten, die aus dem Arbeitsverhältnis resultieren können, finden sich hingegen kaum. b) Übertragung der Maßstäbe des Bank- und Kapitalmarktrechts Dogmatisch anknüpfend an den Entgeltcharakter der betrieblichen Altersversorgung wird unter anderem von Steinmeyer vorgeschlagen, eine Strukturierung von Informationspflichten im Versorgungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Anlehnung an die Informationspflichten aus dem Bank- und Versicherungsrecht vorzunehmen.149 Auch außerhalb der Entgeltumwandlung – hier steht möglicherweise die Fürsorgepflicht als dogmatischer Anker zur Verfügung150 – seien Informationspflichten als mit der Hauptleistungspflicht eng verknüpfte Pflichten denkbar. In Anlehnung an die bankrechtliche Informationspflichten soll hier der Grundsatz fruchtbar gemacht werden, wonach die Rechtspflicht zur Informationserteilung umso weitgehender ist, je geringer die Sachkunde des Kunden und je schwieriger das Geschäft ist.151 Diese Pflicht bezieht sich auf die anlage- und anlegergerechte Beratung, wie sie sich vor allem auf der Grundlage des Bond-Urteils entwickelt hat.152 Diese – als Obergrenze einer Informations- und Beratungspflicht zu verstehenden – Grundsätze finden sich nunmehr in ähnlicher Form auch in § 6 VVG. So legt die Regelung dem Versicherer in Abs. 1 unter anderem die Verpflichtung auf, den Versicherungsnehmer, „soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der 149

Steinmeyer, BetrAV 2008, 531 ff. Steinmeyer, BetrAV 2008, 531 (534). 151 Steinmeyer, BetrAV 2008, 531 (534 f.); vgl. auch Wagner, BKR 2002, 17 ff. der kapitalanlagerechtliche Aufklärungspflichten bei betrieblichen Mitarbeiter-Kapitalbeteiligungen und Private-Equity-Beteiligungen diskutiert. 152 BGH v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff.; die Begrifflichkeit geht zurück auf Vorschriften des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts. Vgl. insoweit Ahrendts, Anlageberatung, S. 2; Märker/Hillesheim, ZRP 2009, 65 (67); Roth, Private Altersvorsorge, S. 406. 150

224

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben.“ In großer Ähnlichkeit dazu will auch Köndgen Gemeinsamkeiten zwischen den Informationspflichten im Kapitalanlagerecht und dem Recht der betrieblichen Altersversorgung herstellen.153 Seiner Auffassung nach ist die Landschaft der betrieblichen Altersversorgung zwar unter Rechtsform- und Aufsichtsgesichtspunkten von dem Versicherungsprinzip getragen. Dies entspreche aber mehr dem historischen Herkommen der betrieblichen Altersversorgung als den ökonomischen Realitäten. Nach diesen sei das Versicherungselement in der betrieblichen Altersversorgung, insbesondere unter Einbeziehung der externen Versorgungsträger, nicht tragend. Es handele sich bei der Altersvorsorge vielmehr um eine „um Versicherungsfunktionen ergänzte langfristige Kapitalanlage, deren Erträgnisse für die Einkunftserzielung nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben bestimmt sind.“ 154 Dementsprechend plädiert er für eine konzeptionelle Umorientierung in der Altersversorgung hin zu einem Vorsorgemarktrecht, in dem Arbeitnehmer zum Vorsorgesparer, die Vorsorgeeinrichtung zum Anbieter von Finanzdienstleistungen und der Arbeitgeber zum Finanzintermediär wird. So handele es sich bei dem Arbeitgeber im Verhältnis zum Arbeitnehmer um einen Zugangsintermediär – er vermittelt über sein Auswahlrecht des konkreten Versorgungsträgers sowohl in der arbeitnehmer- wie auch in der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung den Zugang des Arbeitnehmers zum Versorgungsträger –, um einen Informationsintermediär – der Arbeitgeber übernimmt eine Vielzahl von Entscheidungen im Hinblick auf die Auswahl der passenden Versorgungszusage für den Arbeitnehmer155 –, um einen Versicherungsintermediär – den Arbeitgeber trifft gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG die Ausfallhaftung – und abschließend um einen Zahlungsintermediär – er fungiere als Zahlstelle sowohl in der arbeitnehmer- wie auch in der arbeitgeberfinanzierter Altersversorgung.156 Die Einführung der Figur des Finanzintermediärs in die mehrstufig strukturierte betriebliche Altersversorgung führe dazu, dass sich das Intermediationsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer als klassisches Prinzipal/Agenten-Verhältnis157 mit den ihm immanenten Risiken darstelle. Dieses Prinzipal/Agenten-Verhältnis zeichne sich durch eine Informationsasymmetrie zwischen Prinzipal und Agent aus und beziehe sich auf das Qualifikationsprofil des Anbieters, die Tätigkeit während der bestehenden Rechtsbeziehung, sowie darauf, dass der Prinzipal Gefahr laufe in ein Abhängig153

Köndgen, Die Neuordnung der Altersvorsorge, Q 25 ff. Köndgen, Die Neuordnung der Altersvorsorge, Q 25 (Q 29). 155 Vgl. für die Entgeltumwandlung, bei der grundsätzlich das Konsensverfahren greift, § 1 Abs. 1 S. 2 und 3 BetrAVG. 156 Köndgen, Die Neuordnung der Altersvorsorge, Q 25 (Q 33). 157 Vgl. dazu Picot /Dietl, in: Ott/Schäfer, Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts, 306 (319 ff.); Pratt/Zeckhauser, Principals and Agents, S. 2 ff. 154

III. Lösungsansätze der Literatur

225

keitsverhältnis zum Agenten zu geraten, weil sich seine Vorausinvestitionen nur bei einer planmäßigen Beendigung der Rechtsbeziehung realisierten. Die aus dieser Informationsasymmetrie resultierenden Überwachungskosten (Agency costs) gelte es zu minimieren, um möglichst effiziente Strukturen zu schaffen. Traditionell geeignet sei insoweit eine Gestaltung, bei der zwischen beiden Teilnehmern der Rechtsbeziehung ein Gleichlauf der Interessen sichergestellt sei.158 Ein solcher Gleichlauf sei in den frühen Formen der betrieblichen Altersversorgung gegeben gewesen, die agency costs daher gering: Man wollte durch die betriebliche Altersversorgung in Form der Leistungszusage Anreize zur Betriebstreue setzen. Dadurch, dass die betriebliche Altersversorgung die versprochenen Erträge abwarf, seien sowohl das Interesse des Arbeitgebers an der Bindung seiner Mitarbeiter wie auch das der Beschäftigten befriedigt gewesen. Mit der zunehmenden Einführung von Beitragszusagen (mit Mindestleistung), der Zulassung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung und des sich verstetigenden Arbeitskräfteüberhangs habe sich diese Situation geändert, der Gleichlauf in den Interessen sei durchbrochen. Gleichwohl habe der Arbeitgeber nach der gesetzlichen Konzeption immer noch die Aufgabe, als umfassender Intermediär zu agieren, ohne dass sich für ihn ein Anreiz dafür biete, diese Aufgabe in optimaler Weise wahrzunehmen. Aus diesem nun wieder auftauchenden Prinzipal-Agenten-Konflikt resultiere die Forderung nach der Stärkung der Eigenverantwortung und Kontrolle der Arbeitnehmer. Mittel der Wahl sei dabei die Information. Diese Information müsse sowohl vor Eintritt in das Versorgungsverhältnis erfolgen (sog. Eingangsberatung), wie auch im laufenden Versorgungsverhältnis. Als Besonderheit der Beratung in der betrieblichen Altersversorgung wird angesichts einer von Köndgen propagierten weitgehenden Wahlfreiheit für den Arbeitnehmer die Verbundberatung – also die Produktvergleichung – identifiziert. Für den Umfang der sog. Eingangsberatung will Köndgen die §§ 31–34 WpHG als Orientierung heranziehen. Erfasst wird damit namentlich über § 31 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 WpHG, § 6 WpDVerOV auch die anleger- und anlagegerechte Beratung, wie sie zuvor richterrechtlich entwickelt wurde.159 § 34 WpHG regelt unter anderem eine strenge Aufzeichnungspflicht.160 Ist damit der Informationsumfang geklärt, stellt sich im Anschluss die Frage, wem die Beratungspflicht aufzuerlegen ist. Der Arbeitgeber sei hier kaum geeignet als Informationsträger zu dienen, weil er in aller Regel schon nicht die notwendigen Kenntnisse für eine Verbundberatung habe. Entsprechend sei er von 158

Köndgen, Die Neuordnung der Altersvorsorge, Q 25 (Q 34). Vgl. BGH v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff.; Claussen, Bankund Börsenrecht, S. 144 ff.; Weber, NJW 2000, 2061 (2075). Die Begrifflichkeit geht zurück auf Vorschriften des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts. Vgl. insoweit Arendts, Anlageberatung, S. 2; Märker/Hillesheim, ZRP 2009, 65 (67). 160 Vgl. dazu auch Weber, NJW 2010, 274 (278). 159

226

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

seiner bisher größtenteils unbestrittenen Informationsverpflichtung gegenüber dem Arbeitnehmer weitgehend zu befreien. Auch die externen Versorgungsträger verfügten nicht über die geforderte Objektivität für die Eingangsberatung; zu hoch sei das Eigeninteresse an der Vermarktung der eigenen Produkte. Bei einer Würdigung dieser Auffassung ergibt sich folgendes: Gegen die pauschale Ausweitung kapitalanlagerechtlicher Informationspflichten kann nicht angeführt werden, dass der Arbeitgeber bei der Bereitstellung einer betrieblichen Altersversorgung im Gegensatz zum Emissionär oder Intermediär von Kapitalanlagen nicht fremdnützig handelt. Dies deshalb, weil auch der Arbeitgeber Vorteile von einem solchen System hat, etwa in Form von ersparten Sozialbeiträgen.161 Auch der Hinweis, Arbeitsrichter seien speziellen Aspekten des Kapitalanlagerechts nicht hinreichend kundig,162 überzeugt als Begründung für eine Ablehnung des Konzepts nicht. Zumindest in Teilen unrichtig wäre überdies das Argument, dass in der betrieblichen Altersversorgung generell ein geringeres Ausfallrisiko zu konstatieren ist und deshalb eine Übertragung nicht gerechtfertigt ist. Zwar ist das Ausfallrisiko im Sinne des Verlustes der eingezahlten Beiträge in der betrieblichen Altersversorgung tatsächlich geringer als im Kapitalanlagerecht. Hier greift der Schutz durch den PSV in weitgehender Weise ein. Ein alternativer Sicherungsmechanismus über einen Rückgriffsanspruch gegen den „Berater-Arbeitgeber“ wäre daher in der Tat nicht notwendig. Deutlich weniger geschützt wird hingegen das Investitionsrisiko, dass also die Erträge der Beiträge hinter den Erwartungen zurückbleiben. Inwieweit der PSV eintritt, richtet sich auch hier nach der Versorgungszusage.163 Ist, etwa bei der Beitragszusage mit Mindestleistung, kein Schutz über die §§ 7 ff. BetrAVG gewährleistet, taucht auch hier die Gefahr des Investitionsrisikos erneut auf. Dies deshalb, weil der PSV lediglich die insolvenzbedingten Ausfallrisiken für Versorgungsanwartschaften und Versorgungsansprüche im Umfang nach der Versorgungszusage übernimmt. Am Ende kann die Übertragung der Grundsätze aus dem Kapitalanlagerecht auf das Betriebsrentenrecht unter Einbeziehung der Arbeitgeber164 in seiner Allgemeinheit nicht überzeugen: Gegen eine Übertragbarkeit wird eingewandt, dass die Unsicherheit speziell im Bereich des Kapitalanlagerechts berüchtigt ist. Diese Unsicherheit wurzelt in der immer weitergehenden Ausdehnung des Pflichtenumfangs zur anlage- und anlegergerechten Beratung.165 Auch die jüngsten historischen Erfahrungen auf dem Gebiet des Kapitalmarktrechts haben gezeigt, dass 161

Vgl. Küttner/Schlegel, Personalbuch, Betriebliche Altersversorgung, Rn. 214 ff. Loritz, ZfA 2001, 183 (198). 163 Blomeyer/Rolf/Otto, BetrAVG, Vor § 7 Rn. 6. 164 Zur Möglichkeit der „Ausgliederung“ der Arbeitgeber aus der Informationsverpflichtung sogleich. 165 Kritisch insbesondere Loritz, FS Richardi, S. 287 (296 f.). 162

III. Lösungsansätze der Literatur

227

die dort vorhandenen Lösungen nicht der Weisheit letzter Schluss sind: In der globalen Finanzkrise haben die Grundsätze der anlage- und anlegergerechten Beratung nicht dazu beitragen können, einen effektiven Anlegerschutz zu gewährleisten.166 Die Ursache liegt nicht zuletzt darin, dass die Anleger mit den zur Verfügung gestellten Informationen immer wieder überfordert sind. Zu diesem Ergebnis kommt auch eine vom Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz in Auftrag gegebene Studie.167 Dazu kommt, dass die betriebliche Altersversorgung eine Leistung des Arbeitgebers ist, die nicht sein Kerngeschäft darstellt, sondern lediglich eine zusätzliche Vergütungsmöglichkeit für seine Arbeitnehmer bzw. eine Verpflichtung die ihm das BetrAVG aufgibt. Die richterrechtlichen Grundsätze der anlage- und anlegergerechten Beratung wurden hingegen für den Pflichtenumfang einer Bank entworfen, die sich also in ihrem Kerngeschäft bewegte. Das WpHG, das ähnliche und darüberhinausgehende Informationspflichten verlangt, ist konzipiert worden für professionelle Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Es drängt sich damit gleich zu Beginn der Verdacht auf, dass die Übertragung von Rechtsgedanken aus der einen Rechtsmaterie auf die andere nicht oder nur mit Einschränkungen zu leisten ist. Zwei Weichenstellungen sind hier entscheidend: Zum einen ist zu unterscheiden zwischen der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung und zwischen der arbeitnehmerfinanzierten Altersversorgung in Form der Entgeltumwandlung. Aber nicht nur für die Rechtsmaterie, auf die eine Übertragung stattfinden soll ist zu differenzieren. Vielmehr ist auch für die zu übertragende Rechtsmaterie, also die anlage- und anlegerspezifischen Informationspflichten zu differenzieren. Die Ausdehnung gerade in den Bereich der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung hinein ist schon deswegen fragwürdig ist, weil es an einer vergleichbaren Situation fehlt: Anders als im Bereich der Kapitalanlage finanziert der Arbeitgeber und nicht der Arbeitnehmer die Altersversorgung. Es ist eben gerade nicht so, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber „sein Geld“ anvertraut. Dass in dem Bereich der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung deshalb andere, geringere Schutzstandards gelten können, als wenn der Arbeitnehmer sein eigenes Vermögen investiert wird schon aus den Regelungen zur Unverfallbarkeit deutlich, die anders als bei der Entgeltumwandlung gerade nicht sofort einsetzt. Was schließlich die Differenzierung innerhalb der anlage- und anlegergerechten Information angeht so ist klarzustellen, dass auch diese Informationspflichten keinen homogenen Adressatenkreis haben. Vielmehr ist danach zu unterscheiden, ob es sich um einen Anlageberater oder um einen Anlagevermittler handelt. An-

166 167

Märker/Hillesheim, ZRP 2009, 65 (67). Habschick/Jung, Anforderungen an Finanzvermittler, S. 9.

228

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

lagevermittlung liegt vor, wenn der Betreffende mit beiden Parteien in Verbindung steht, um den Vertragsschluss durch Kommunikation über Inhalt oder Modalitäten des Vertrages zu befördern.168 Bei der Anlageberatung zieht der Kapitalanleger einen unabhängigen und individuellen Berater hinzu, weil er selbst keine ausreichenden Kenntnisse über die wirtschaftlichen Zusammenhänge hat. Unter Berücksichtung der persönlichen Verhältnisse wird deshalb eine besondere fachkundige Bewertung erwartet.169 Der Anlageberater hat umfänglichere Informationspflichten: So ist er auf der Grundlage des Bond-Urteils dazu verpflichtet, den Anlegertyp herauszuarbeiten (Risikofreudigkeit oder Risikoaversion) und seine Erfahrungen im Wertpapiergeschäft zu berücksichtigen.170 Auch die persönliche Finanzlage des Anlegers ist nach § 31 Abs. 4 WpHG, § 6 WPDVerOV zu berücksichtigen.171 Der Anlagevermittler hingegen ist zwar ebenfalls mit Informationspflichten belegt; dies sind jedoch nicht so umfassend, wie die des Anlageberaters. So ist der Anlagevermittler lediglich zur vollständigen und richtigen Informationserteilung über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind.172 Die Informationsverpflichtung ist beschränkt auf die vermittelte Anlage.173 Führt man sich diese Unterschiede zwischen Anlageberater und Anlagevermittler vor Augen, so wird deutlich, dass der Arbeitgeber bei der Bereitstellung von betrieblicher Altersversorgung nicht als Anlageberater auftritt. Ohne ein solches Auftreten – ggf. auf Wunsch des Anlegers –174 kommt es aber nicht dazu, dass eine Qualifikation als Anlageberater angezeigt wäre,175 so dass Beraterinformationspflichten auf ihn nicht zu übertragen sind, selbst wenn man grundsätzlich davon ausginge, dass das Kapitalanlageinformationsrecht für die betriebliche Altersversorgung fruchtbar gemacht werden kann. Aber nicht nur seiner Person nach sind die Rolle und das Pflichtenprogramm des Anlageberaters mit seiner umfassenden Informations168 Assmann/Schneider/Assmann, WpHG, § 2 Rn. 81; KK/Versteegen, WpHG, § 2 Rn. 139. 169 BGH v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 f.; Assmann/Schütze/ v. Heymann/Edelmann, § 4 Rn. 3; vgl. für die Anlageberatung i. S. v. § 31 Abs. 4 S. 1 Alt. 1 WpHG Assmann/Schneider/Koller, WpHG, § 31 Rn. 45. 170 BGH v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; OLG Düsseldorf v. 29.06. 2009 – 9 U 187/08, 9 U 187/08, juris. 171 Assmann/Schneider/Koller, WpHG, § 31 Rn. 48; Claussen, Bank- und Börsenrecht, S. 144; vgl. auch v. Heymann, NJW 1999, 1577 (1579); Schimansky/Bunte u. a./ Hannöver, § 110 Rn. 31. 172 BGH v. 25.11.1981 – IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095 (1096); v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 f.; Assmann/Schneider/Assmann, WpHG, § 2 Rn. 82, Assmann/Schütze/v. Heymann/Edelmann, § 4 Rn. 4. 173 BGH v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 f.; v. 13.01.2000 – III ZR 62/99, NJW-RR 2000, 998; Assmann/Schneider/Assmann, WpHG, § 2 Rn. 113; v. Heymann, NJW 1999, 1577 (1579); Schimansky/Bunte u. a./Siol, § 45, Rn. 4. 174 Reinelt, NJW 2009, 1 (5); Schimansky/Bunte u. a./Siol, § 45 Rn. 4. 175 Für den Bereich des WpHG vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG, § 31 Rn. 45; Schimansky/Bunte u. a./Eisele, § 109 Rn. 36.

III. Lösungsansätze der Literatur

229

pflicht bezüglich der Situation des „Anlegers“ unpassend. Vielmehr spricht auch gegen eine Übertragung derartiger Informations- und Beratungspflichten die spezifische Situation in der betrieblichen Altersversorgung: So beinhaltet eine anlegergerechte Beratung als wesentliches Teilelement auch, dass der Berater sich umfassend informiert. Wie soeben bereits dargelegt, ist dabei auch die Einkommens- und Vermögenssituation in den Blick zu nehmen, §§ 31 Abs. 4 WpHG, § 6 WpDVerOV.176 Derartige Informationen werden die wenigsten Arbeitnehmer herausgeben wollen. Zwar könnte man dies anderweitig berücksichtigen, wenn der Arbeitnehmer sich später auf eine Informationspflichtverletzung seines Arbeitgebers beruft und er ihm die entsprechenden Informationen nicht zur Verfügung gestellt hat. Überzeugender ist es aber anzuerkennen, dass das kapitalanlagerechtliche Pflichtenprogramm für eine andere Situation entwickelt wurde und nicht auf das Arbeitsverhältnis zugeschnitten ist. Hinzu kommt noch ein weiteres: Die betriebliche Altersversorgung ist ein Massenphänomen, sie wird häufig für eine Vielzahl von Arbeitnehmern und nicht individuell abgeschlossen. Sie findet ihre Rechtsgrundlage deshalb sehr oft in kollektivertraglichen Regelwerken wie Tarifverträgen177 und Betriebsvereinbarungen. Diese Instrumente haben sich gerade wegen ihrer leichteren Handhabbarkeit in der Praxis in Bezug auf notwendige Änderungen bewährt. Die anlage- und anlegergerechte Beratung betrifft primär die Begründung des Vertragsverhältnisses, betriebsrentenrechtlich gesprochen der Versorgungszusage. Durch die Einbeziehung einer Anforderung, die es dem Arbeitgeber aufgibt die Besonderheiten eines jeden Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wird die Gestaltung mittels kollektivvertraglicher Regelungswerke faktisch unmöglich gemacht. Der kollektive Rechtscharakter der betrieblichen Altersversorgung verträgt sich schlechterdings nicht mit einer Informationskonzeption, die ihren Schwerpunkt auf die Vertragsbegründung und auf die individuellen Verhältnisse zu diesem Zeitpunkt legt. Die Anlagevermittlertätigkeit umfasst keine Verpflichtung zur eingehenden Information über die Situation des Anlegers. Einer Übertragung in die betriebliche Altersversorgung stehen damit auch nicht die damit verbundenen Erwägungen – die ablehnende Haltung von Arbeitnehmern hinsichtlich der Offenlegung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse, sowie die Funktionsstörung kollektivrechtlicher Regelungsinstrumente – entgegen. Einer Übertragung auf die arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung scheidet jedoch gleichwohl aus. Es bleibt hier das Argument, dass es bei einer arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung das Geld des Arbeitgebers ist, das investiert wird. Er tritt hier als Anleger auf, auch wenn dies zugunsten eines Dritten erfolgt. Bei der Entgeltumwandlung stellt sich die Situation hingegen anders dar: Hier verzichtet der Ar176

Claussen, Bank- und Börsenrecht, S. 145; Loritz, FS Richardi, S. 287 (299). Dies trifft für die arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung vor allem für den öffentlichen Dienst zu. Im Privatsektor gibt es aber Tarifverträge, die vor allem Entgeltumwandlung zum Gegenstand haben. 177

230

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

beitnehmer auf einen Teil seines Lohns zugunsten der Entgeltumwandlung, so dass hier Vermögen investiert wird, dass dem Arbeitnehmer zusteht. Dass zwar auch hier die Übertragung der Anlageberaterpflichten nicht überzeugt ist bereits dargelegt worden. Eine Informationsverpflichtung in entsprechender Anwendung der Grundsätze der Anlagevermittlung begegnet jedoch keinen strukturellen Einwänden. Namentlich eine Funktionsstörung kollektivrechtlicher Regelungswerke ist hier ausgeschlossen, weil sich diese Störung gerade aus der personenbezogenen Informationspflicht ergibt, die den Anlagevermittler, anders als den Anlageberater nicht trifft. Auch das – stark rechtspolitisch akzentuierte – Argument dass die Begründung von Informationspflichten tendenziell deshalb abzulehnen ist, weil damit die Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung wegen einer Erhöhung des Verwaltungsaufwands generell gefährdet wird,178 überzeugt im Zusammenhang mit der Entgeltumwandlung innerhalb des § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG nicht, weil der Arbeitnehmer insoweit einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Gewährung hat. Einen ähnlichen Weg wie Köndgen und Steinmeyer verfolgt auch Roth. Ausgehend vom Schutzdreieck zugunsten des Vorsorgenden, das aus Garantie, Kündigung und Mitsprache besteht, wird die Information als weiteres Schutzprinzip abgeleitet. Unter Beibehaltung der klassischen Kategorien der allgemeinen Produktinformation, der Informations-, Aufklärungs- und Beratungspflichten im Zusammenhang mit der Begründung von Altersvorsorgeverträgen, schlägt er eine Erstreckung kapitalmarktrechtlicher Informationspflichten für Produktinformationen vor. Zwar könne als Rechtsgrundlage für Informationspflichten auch die Treuepflicht im Vertragsverhältnis herangezogen werden. Für sämtliche institutionellen Anbieter betrieblicher Altersversorgung – und dazu gehöre auch der Arbeitgeber –179 gelte aber auch, dass die Publizität, also – aus Sicht des Vorsorgenden – die Information, Korrelat zur Marktteilnahme sei. Wenn dem aber so sei, biete sich im Bereich der zweiten und dritten Säule der Altersversorgung eine Vereinheitlichung von Mindeststandards im Sinne einer Prospektpflicht an.180 Ob der Arbeitgeber bei Durchführung der betrieblichen Altersversorgung im Wege der Direktzusage seinerseits von diesen vereinheitlichten Standards erfasst werden soll, oder dies nur für externe Versorgungsträger gilt, ist hingegen unklar. Jedenfalls in 3-Personen-Beziehungen genüge der Arbeitgeber bei Beachtung des NachwG seinen Informationspflichten.181 Im Übrigen soll mit der Einbeziehung externer Versorgungsträger eine weitgehende Entpflichtung des Ar-

178

So Höfer, Gutachten E, E 61 f. Roth, Private Altersvorsorge, S. 206 f., 372. 180 Roth, Private Altersvorsorge, S. 410, 657; zur Übersicht über die einzelnen Prospekthaftungstatbestände Assmann/Schütze/Assman, § 6 Rn. 1 ff.; v. Heymann, NJW 1999, 1577 (1585). 181 Roth, Private Altersvorsorge, S. 398. 179

III. Lösungsansätze der Literatur

231

beitgebers hinsichtlich der allgemeinen Produktinformation, sowie der Informations- und Beratungspflichten einhergehen.182 Der Ansatz von Roth überzeugt an Ende nicht: Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz zur Einführung einer Prospektpflicht in der betrieblichen Altersversorgung kann jedenfalls gegenüber einem Arbeitgeber nicht weiterführen. So zeigt sich insbesondere in § 8 f. Abs. 2 Nr. 6 VerkaufsprospektG, dass Vermögensanlagen, die nur den Arbeitnehmern von ihrem Arbeitgeber oder von einem mit seinem Unternehmen verbundenen Unternehmen angeboten werden, von der Prospektpflicht ausdrücklich ausgenommen sind. Der Arbeitgeber ist in einem solchen Fall einem Anbieter von Vermögensanlagen sehr viel ähnlicher als im Bereich der klassischen betrieblichen Altersversorgung; dennoch besteht keine Prospektpflicht. Damit kann aber auch im Falle der Direktzusage keine Prospektpflicht für den Arbeitgeber begründet werden. Der Korrelatsgedanke führt hier also nicht weiter. Dass für externe Versorgungsträger dasselbe gilt, könnte zum einen damit begründet werden, dass sowohl der Arbeitgeber, der seine betriebliche Altersversorgung mittels einer Direktzusage durchführt, wie auch der externe Versorgungsträger im Markt der Altersversorgung agieren. Trägt gegenüber dem einen Adressatenkreis der Korrelatsgedanke nicht, gilt dies auch gegenüber dem anderen. Dies ist allerdings nicht zwingend, die Unterschiede zwischen Arbeitgebern und externen Versorgungsträgern in der Fachkompetenz liegen auf der Hand. Jedenfalls kann angesichts einer fehlenden Regelungslücke für die Informationspflichten externer Versorgungsträger183 eine allgemeine Prospektpflicht, die sich auf einen allgemeinen Rechtsgrundsatz gründet, im bestehenden Recht nicht angenommen werden. Damit ist allein noch auf die Forderung einzugehen, dass der Arbeitgeber von den Informationspflichten zumindest teilweise zu befreien ist.184 Dies hängt eng mit der Frage zusammen, inwieweit den Arbeitgeber noch Informationspflichten treffen, wenn der Arbeitnehmer bereits über andere Informationsquellen verfügt.185 Einiges kann dazu jedoch an dieser Stelle bereits festgehalten werden: Der Arbeitgeber befindet sich in einem Schuldverhältnis mit dem Arbeitnehmer. Dass aus solchen Schuldverhältnissen Informationspflichten resultieren können, entspricht juristischem Allgemeinwissen und kann nicht in Abrede gestellt werden. Die Begründung und folgerichtig auch die Reduzierung von Informations182

Roth, Private Altersvorsorge, S. 398 f., 405, 408 f. Siehe dazu E. IV. 4. c). 184 Köndgen, Die Neuordnung der Altersvorsorge, Q 25 (Q 55); Roth, Private Altersvorsorge S. 657; siehe auch Steinmeyer, Gutachten F, F 38 ff. für allgemeine Vorsorgeinformationen, allerdings unklar zu der Frage, wie weit diese Informations- und Beratungstätigkeit im Einzelnen reichen soll. Abgelehnt wird jedenfalls eine Auslagerung der Informationspflicht über konkret erworbene Anwartschaften und zu erwartende Leistungen. 185 Vgl. dazu nochmals E. IV. 4. c). 183

232

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

pflichten im Verhältnis Arbeitgeber–Arbeitnehmer müssen ihren Ursprung und ihre Begründung in dieser Rechtsbeziehung finden. Der Verweis auf den nexus of contracts,186 kann hier allerdings wertvolle Hinweise liefern, die auch zur Weiterentwicklung der informationsrechtlichen Dogmatik dienen können.187 c) Übertragung von Informationspflichten des VAG Reinecke geht davon aus, dass der Arbeitgeber im Bereich der arbeitnehmerfinanzierten betrieblichen Altersversorgung, namentlich also der Entgeltumwandlung, bei der Ausgestaltung dieses Altersversorgungssystems im Wege der Direktzusage quasi wie ein Versicherer auftritt. Dies lasse sich damit stützen, dass die betriebliche Altersversorgung auch Versicherungscharakter habe.188 Infolgedessen und aufgrund der Tatsache, dass sich die Situation aus Sicht des Arbeitnehmers kaum zu einer Durchführung über einen externen Träger unterscheide, sei es folgerichtig, den Arbeitgeber im Falle einer internen Durchführung mit den Informationspflichten des VAG zu belasten.189 aa) Die Sachlage nach nationalem Recht In der Sache wird hier also die analoge Anwendung des § 10a Abs. 2 VAG i.V. m. Anlage D vorgeschlagen.190 Eine solche entsprechende Anwendung setzt voraus, dass die Voraussetzungen der Analogie vorliegen. Dies sind das Vorliegen einer Regelungslücke, die Planwidrigkeit selbiger und abschließend die Vergleichbarkeit der Interessenlage.191 Unabhängig vom Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage, ergeben sich zunächst Zweifel bei dem Merkmal der planwidrigen Regelungslücke. Dies deshalb, weil in den Gesetzesmaterialien es ausdrücklich abgelehnt wird, die VAG-Regelungen auf Rückdeckungsversicherungen auszudehnen.192 Wenn aber schon die Direktversicherung nur deshalb ausgenommen werden soll, weil sie nicht in das Vorsorgedreieck mit dem Arbeitnehmer integriert ist,193 mutet es fraglich an, die Regelung in Bezug auf den Ar186

Roth, Private Altersvorsorge, S. 368. Auch dies hat letztlich bei der Frage Bedeutung, ob eine Informationspflicht auch dort besteht, wo der Arbeitnehmer bereits über die externen Versorgungsträger Informationen erlangen kann. 188 Reinecke, RdA 2005, 129 (130). 189 Reinecke, DB 2006, 555 (561). 190 Kritisch Jaeger, VersR 2006, 1033 (1036). 191 Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 472 ff.; Waltermann, AcP 192, 181 (194 ff.). 192 BT-Drucks. 15/1653, S. 22. 193 Bei der Rückdeckungsversicherung besteht zwischen Arbeitnehmer und Versicherung kein Rechtsverhältnis, wie dies bei der „klassischen“ Direktversicherung der Fall ist. Vielmehr steht die Rückversicherung nur in einem Rechtsverhältnis mit dem Arbeit187

III. Lösungsansätze der Literatur

233

beitgeber extensiv auslegen zu wollen. Dieses Argument erscheint umso gewichtiger wenn man berücksichtigt, dass die Konstruktion der Rückdeckungsversicherung unter anderem für Direktzusagen konzipiert ist.194 Der Gesetzgeber hatte mit der Erwähnung der Rückdeckungsversicherung die Konstellation der Direktzusage also direkt vor Augen und hat den Arbeitgeber als möglichen Verpflichteten dennoch nicht erwähnt. Dies spricht gegen eine Einbeziehung des Arbeitgebers aufgrund Planwidrigkeit. Ein Argument des Gesetzgebers für die Regelung der Informationspflichten war es, dass Pensionsfonds, Pensionskassen und Direktversicherungen auf dem Markt der betrieblichen Altersversorgung in Wettbewerb zueinander stehen. Eben weil sie – insoweit ist die Konkurrenzsituation logische Voraussetzung – denselben Kreis von Versorgungsempfängern bedienen, soll sich auch die Informationspflicht gegenüber den Arbeitnehmern entsprechen, soweit diese sich in einer vergleichbaren Rechtsstellung gegenüber diesen Trägern befinden.195 In der Regelung kommt damit vor allem der Gedanke zum Tragen, dass die Versorgungsberechtigten mit der einheitlichen Informationsverpflichtung der Versorgungsträger in jedem Fall eine sinnvolle Information bezüglich ihres Versorgungsstandes – und damit möglicher Versorgungslücken – erhalten können. Eine solche Ausgangssituation ist auch bei Direktzusagen zu konstatieren. Zwar ist hier weniger entscheidend, dass der Arbeitgeber im Wettwerb zu anderen Anbietern der betrieblichen Altersversorgung steht. Der Arbeitgeber konkurriert nicht mit externen Versorgungsträgern auf dem Markt der betrieblichen Altersversorgung, denn anders als die externen Versorgungsträger entscheidet er grundsätzlich196 selber, wie die Versorgungsbeziehungen ausgestaltet werden, insbesondere ob eine externe oder eine interne Durchführung gewählt wird. Der Arbeitgeber schafft sich seinen „Kundenkreis“ selber und tritt, wenn er dies wünscht, selber als Nachfrager gegenüber externen Versorgungsträgern auf. Für Arbeitnehmer ist der selber gewählte Weg zu einem konkreten externen Versorgungsträger hingegen verschlossen. Gemeinsam mit den anderen Versorgungsträgern ist dem Arbeitgeber also lediglich, dass er gegenüber „seinen“ Arbeitnehmern bei der Bereitstellung von betrieblicher Altersversorgung im Wege der Direktzusage als Erbringer von Versorgungsleistungen auftritt. Über den Stand dieser Versorgung müssen sich Arbeitnehmer auch beim Arbeitgeber informieren können, um mögliche Versorgungslücken aufdecken zu können. Dies spricht wiederum entgegen der Hinweise in den Gesetzesmaterialien grundsätzlich für eine Ausdehnung auch auf den Arbeitgeber. geber (Direktzusage) oder mit der Unterstützungskasse (Unterstützungskassenzusage), vgl. insoweit Doetsch/Oecking u. a., Betriebliche Altersversorgung, S. 135 ff. 194 Vgl. Doetsch/Oecking u. a., Betriebliche Altersversorgung, S. 135 ff. 195 BT-Drucks. 15/1653, S. 22. 196 Von einer Bindung aufgrund Tarifvertrags oder Betriebsvereinbarung einmal abgesehen.

234

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

bb) Der europarechtliche Hintergrund Halten sich damit die Ergebnisse der rein nationalen Auslegung die Waage, ist aber auch der europarechtliche Kontext zu bedenken. So sollte mit dem § 10a VAG Verpflichtungen aus der RL 2003/41/EG197 erfüllt werden.198 Weitere Ausdehnung fanden die Informationsrechte in Anlehnung an die Richtlinie durch das 7. Gesetz zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes v. 29.08.2005.199 Bezieht die nationale Regelung ihre Legitimation damit weitgehend aus dem europäischen Recht ist es hilfreich den Anwendungsbereich der Richtlinie selber zu untersuchen. Mit Blick auf die Richtlinie lässt sich aber konstatieren, dass gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. e RL 2003/41/EG diese ihren Anwendungsbereich nicht für eröffnet erklärt für „Unternehmen, die im Hinblick auf die Auszahlung der Versorgungsleistungen an ihre Beschäftigten Pensionsrückstellungen bilden.“ 200 Die Direktzusagen werden von der Richtlinie somit nicht erfasst.201 Hinzu kommt noch ein weiteres: Auch Direktversicherungen wurden von der RL 2003/41/EG nicht obligatorisch erfasst.202 Die Angleichung von Informationsverpflichtungen über § 10a VAG ist erfolgt, weil sich „in der Anwendung Bedarf für eine Klarstellung oder Präzisierung [. . .]“ 203 ergab. Angesichts dieser Umstände wird deutlich, dass der deutsche Gesetzgeber hier nicht über die Richtlinie im Hinblick auf die Direktzusagen hinausgehen wollte, Lückenschließung soweit er sie für erforderlich hielt, sogar bereits betrieben hat.204 Daran hat sich auch mit der Überführung der Informationspflichten nach § 10a Abs. 2 VAG nichts geändert, wie im Zuge des Gesetzgebungsprozesses hinsichtlich des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts205 deutlich gemacht wurde.206 cc) Zwischenfazit Eine Anwendung der VAG-Regelungen auf den Arbeitgeber als „Quasi-Versicherer“ ist damit abzulehnen. Dafür spricht auch, dass der Arbeitnehmer gegen 197

ABl. 2003, L 235/10. BT-Drucks. 15/1653, S. 22. Die Umsetzung erfolgte mehrschrittig, vgl. hierzu Baumeister, DB 2005, 2076. 199 BGBl. I, S. 2546. 200 Vgl. auch die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses ABl. 2001, C 155/28. 201 Baumeister, DB 2005, 2076 (2077); Höfer, BetrAVG, ART Rn. 16.1. 202 Art. 4 RL 2001/43/EG; BT-Drucks. 15/5221, S. 13; Baumeister, DB 2005, 2076 (2077); Höfer, BetrAVG, ART Rn. 16.1. 203 So die Formulierung bei BT-Drucks. 15/1653 S. 1. 204 BT-Drucks. 15/1653, S. 22: „Insoweit (i. e. vor Anfügung von S. 3 in § 10a Abs. 1 VAG, Anm. des Verf.) bestand bisher eine Lücke, die nunmehr ausgefüllt wird.“ 205 BGBl. I 2007, 2631. 206 BT-Drucks. 16/3945, S. 121. 198

IV. Dogmatische Strukturierung

235

Arbeitgeber ähnliche, wenn auch nicht vollständig kongruente gesetzliche Informationspflichten hat. Namentlich § 2 Abs. 1 NachwG und § 4a BetrAVG stehen hier zur Beseitigung eines Informationsdefizits bereit. Mithilfe der nach diesen Vorschriften geschuldeten Informationen, kann sich der Arbeitnehmer ebenfalls ein Bild über seinen Versorgungsstand machen und frühzeitig Lücken in seiner späteren Versorgung identifizieren.

IV. Dogmatische Strukturierung Es zeigt sich, dass es unterschiedliche Ansätze zur dogmatischen Erfassung der Informationspflichten des Arbeitgebers gibt. Unter Einbeziehung der obigen Entwicklungslinien soll an dieser Stelle versucht werden, diejenigen Strukturen, die sich als tragfähig darstellen weiter herauszuarbeiten.

1. Der allgemeine negative Satz Die angesprochenen gesetzlichen Informationspflichten decken einen großen Teil der Sachverhalte ab, bei denen Arbeitnehmer Interesse und Bedürfnis an Informationen über das System der betrieblichen Altersversorgung haben. Dies bietet Anlass zu einigen Gedanken hinsichtlich der Frage, wie sich rechtsgeschäftliche Informationspflichten überhaupt in das durch gesetzlich ausgeformte Informationspflichten etablierte und konturierte System einfügen. Ein zumindest denklogisch nicht ausgeschlossenes Ergebnis wird insbesondere im Zusammenhang mit § 4a BetrAVG pointiert hervorgebracht: Da der Gesetzgeber mit § 4a BetrAVG nach eigener Auffassung eine in der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers wurzelnde Informationspflicht konkretisiert habe, habe er damit gleichzeitig zu erkennen gegeben, dass kein Raum für eine weitergehende allgemeine Informationspflicht besteht. Eine solche würde nämlich der besonderen Regelung des § 4a BetrAVG die Relevanz nehmen.207 Was die Autoren wohl nur im Hinblick auf den Anwendungsbereich des § 4a BetrAVG verstanden haben wollten – also etwa keine Informationspflicht über die Höhe der Invaliditätsversorgung beim neuen Arbeitgeber bei Geltendmachung des Übertragungsanspruchs nach § 4 Abs. 3 BetrAVG – könnte angesichts des recht dichten Netzes an arbeitgeberseitigen gesetzlichen Informationspflichten auf die rechtsgeschäftlichen Informationstatbestände insgesamt ausgeweitet werden. Dies hätte zur Folge, dass Informationspflichten, die ihre Grundlage in der schuldvertraglichen Beziehung und damit in §§ 241 Abs. 2, 242 BGB haben, vollständig abzulehnen wären. Es handelt sich hier letztlich um eine besondere Form des Umkehrschlusses: Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber unterschiedliche Informationstatbestände explizit gesetzlich ausgestaltet hat, die ansonsten ihre Grundlage im Schuldverhältnis 207

Langohr-Plato/Teslau, NZA 2004, 1353 (1357 f.).

236

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hätten finden müssen ist zu schließen, dass für sonstige Sachverhalte, die nicht den gesetzlichen Informationspflichten zugeordnet werden können, keine weiteren Ansprüche auf Informationserteilung aus dem Arbeits- und Versorgungsverhältnis bestehen.208 a) Der Umfang des e-contrario Schlusses Der e-contrario-Schluss bezieht sich primär auf die Frage, ob eine Rechtsfortbildung für eine konkrete Norm anlässlich eines nicht unmittelbar subsumierbaren Sachverhalts vorzunehmen ist (dann Analogie) oder nicht (dann e-contrario).209 Für die hier anzustellende Überlegung ist diese Mittel jedoch gleichermaßen geeignet: Es soll nämlich festgestellt werden, ob für Sachverhalte die nicht unmittelbar von gesetzlich fixierten Informationspflichten erfasst werden, weitergehende rechtsgeschäftliche Informationspflichten Anwendung finden sollen oder diese in den rechtsfreien Raum verwiesen werden sollen.210 Ob Umkehrschluss oder Analogie anzuwenden ist, hängt davon ab, ob die Beschränkung der Rechtsnorm auf die unmittelbar erfassten Sachverhalte als lückenhaft anzusehen ist.211 Der Umkehrschluss impliziert, dass keine Gesetzeslücke besteht. Welche Voraussetzungen müssen aber erfüllt sein, damit von einer Lücke gesprochen werden kann? Klassischerweise wird die Lücke definiert als planwidrige Unvollständigkeit.212 Allein deshalb, weil nicht für alle denkbaren Sachverhaltskonstellationen ein gesetzlicher Informationstatbestand bereit steht, kann nicht bereits auf die Lückenhaftigkeit der bestehenden Regelungen geschlossen werden. Die Ermittlung der Unvollständigkeit und weiter der Lückenhaftigkeit setzt ein gedachtes Ganzes voraus.213 An diesem Ganzen wird die Lückenhaftigkeit ermittelt. Was aber ist dieser Maßstab? Für die hier zu untersuchende Frage nach betriebsrentenrechtlichen Informationspflichten des Arbeitgebers gibt es unterschiedliche gesetzliche Informationspflichten; normative Vorgaben sind also vor208 Dieses Verhältnis von gesetzlichen und rechtsgeschäftlichen Informationsansprüchen ebenfalls – wenn auch nur am Rande – diskutierend BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (173); v. 22.05.2007 – 3 AZR 834/05, NZA 2007, 1283 (1284), v. 22.05.2007 – 3 AZR 357/06, NZA 2007, 1285 (1286); vgl. auch Kemper/KistersKölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 104. 209 Rüthers, Rechtstheorie, S. 545. 210 Es liegt hier zwar eine Abweichung vom „klassischen“ Umkehrschluss insoweit vor, als dass hier anders als sonst nicht lediglich die Anwendung derselben Rechtsnorm auf einen Sachverhalt problematisiert wird, sondern die der §§ 241 Abs. 2, 242 BGB. Da aber die gesetzlichen Informationspflichten letztlich Konkretisierungen der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen, ist die Problematik durchaus ähnlich. 211 Rüthers, Rechtstheorie, S. 545 f. 212 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 39; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 178. 213 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 16, 196; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 196; Rüthers, Rechtstheorie, S. 480.

IV. Dogmatische Strukturierung

237

handen. In einer solchen Konstellation ist der Maßstab für die Lückenhaftigkeit aus dem Wertungsplan der gesetzlichen Regelungen heraus zu ermitteln.214 Man spricht auch von einer Gesetzeslücke.215 aa) Unvollständigkeit gesetzlicher Informationstatbestände Die Unvollständigkeit kann dort greifen, wo keine Normen mehr unmittelbar – dass heißt auf der Grundlage des noch möglichen Wortlauts – anwendbar sind.216 Dass eine allein auf die gesetzlichen Informationstatbestände abstellende Betrachtung nicht alle denkbaren Konstellationen erfasst, ist bereits angedeutet worden und kann nicht in Zweifel gezogen werden: Es existiert eine Vielzahl von möglichen Sachverhaltskonstellationen, die bei den genannten gesetzlichen Informationstatbeständen nicht verortet werden können. So existiert keine gesetzliche Informationspflicht in Fällen, bei denen einem Arbeitnehmer die Wahl zwischen zwei Durchführungswegen eröffnet wird und der eine stärker kapitalmarktorientiert ist. Auch gibt es keine positivrechtliche Regelung darüber, dass ein Arbeitgeber zu einer Information über die Besonderheiten eines gezillmerten Tarifs verpflichtet ist. Dies gilt entsprechend dafür, dass in Zeiten, in denen der Arbeitnehmer kein Entgelt erhält bei einer arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung Lücken entstehen können.217 Auch weitere Konstellationen218 sind mit den bestehenden gesetzlichen Regelungen nicht abgedeckt. bb) Planwidrigkeit Allein aufgrund des Umstandes, dass nicht für alle denkbaren Sachverhaltskonstellationen ein gesetzlicher Informationstatbestand existiert, kann nicht bereits auf die Lückenhaftigkeit der bestehenden Regelungen geschlossen werden. Dies setzt vielmehr voraus, dass der gesetzgeberische Plan hinsichtlich der Informationspflichten auf ein „Mehr“ hin ausgelegt ist, jedoch nur defizitär umgesetzt werden würde, wenn man allein auf die gesetzlichen Informationspflichten abstellen würde. Die Beurteilung, ob eine Planwidrigkeit und deshalb eine Regelungslücke vorliegt, hängt bei einer streng objektiven Betrachtung entscheidend von der geset214 Vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 473 f.; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 196; Rüthers, Rechtstheorie, S. 519 f. 215 Die Terminologie erfolgt in Anlehnung an Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 191; Rüthers, Rechtstheorie, S. 521. 216 Vgl. zu dazu und zu der weitergehenden, wertungsorientierten Auffassung, Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 18 ff. 217 Vgl. Förster/Cisch, BB 2004, 2126 (2133); Höfer, DB 2004, 1426; LangohrPlato/Teslau, NZA 2004, 1297 f. 218 Vgl. E. V.

238

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

zesimmanenten Teleologie ab.219 Folgt man hingegen einer subjektiven Auslegung, so gilt es primär, auf den ursprünglichen Zweck des Normgebers abzustellen.220 Dabei ist nicht eine subjekt-historische Methodik, gemeint, die auf den tatsächlichen Willen des Gesetzgebers abstellt. Entscheidend soll vielmehr auch hier der Sinn des Gesetzes sein, der sich aber stärker als im Rahmen der objektiven Auslegung aus der historischen Verwurzelung des Gesetzes ermitteln lassen muss.221 Ein solcher tatsächlicher Wille erscheint in einem parlamentarischen System ohnehin nur schwer feststellbar. Die Problematik kann entschärft werden, wenn man vergegenwärtigt, dass hier in erster Linie ein Prinzipienkampf tobt, der durch eine Kompromisslösung zu einem sinnvollen Endergebnis geführt werden kann. Da ist zum einen klarzustellen, dass es einen „Willen des Gesetzes“ nicht gibt. Einen Zweck als wünschenswertes Ziel setzt ein wünschendes Subjekt voraus.222 Darüber hinaus besteht die Gefahr, mittels sog. objektiver Auslegung methodenunehrlich die eigene Wertung des Gesetzesanwenders hinter dem „objektiven“ Gesetzeszweck zu verbergen.223 Gleichzeitig ist aber zutreffend, dass der Gesetzesanwender zur Beantwortung der streitigen Rechtsfrage berufen ist und dies nicht allein vor dem entstehungszeitlichen Hintergrund sondern aufgrund der gegenwärtigen Rechtsverhältnisse erfolgen muss. Das Gesetz ist auch genau für diesen Zweck konzipiert, es ist nicht auf Versteinerung hin ausgelegt, was sich vor allem daran zeigt, dass die wenigsten Regelungen befristet sind. Zugunsten des historischen Gesetzgebers ist daher davon auszugehen, dass sich Anschauungen im Laufe der Zeit ändern und mit ihm sein Gesetz. Dies wird letztlich auch von Rüthers akzeptiert, wenn er davon ausgeht, dass dann, wenn eine Lücke besteht, die der Gesetzgeber wegen fehlender Aktualität nicht erkannt hat, die Entscheidung auf der Grundlage der geltenden Rechtsordnung zu erfolgen hat.224 Demgegenüber ist zugunsten einer subjektiven Betrachtung anzuerkennen, dass die Gesetzesmaterialien zur Bestimmung des Gesetzeszwecks nicht unerheblich sind und gerade bei neueren Regelungen erheblich zur Ausdeutung des Normzwecks beitragen können. Insofern ist eine Konsulation geboten. Nicht weiterhelfen kann der Umstand, dass die Methode der objektiven Gesetzesauslegung historisch vorbelastet ist,225 denn selbiges kann mit gleicher Berechtigung für die subjektiv teleologische Betrachtung gesagt werden.226 219 Vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 453 ff.; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 35. 220 Vgl. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 183. 221 Vgl. Rüthers, Rechtstheorie, S. 529 f. 222 Bydlinski, Grundzüge, S. 26. 223 Rüthers, Rechtstheorie, S. 497 f. 224 Rüthers, Rechtstheorie, S. 529. 225 Vgl. Larenz, Gegenstand und Methode völkischen Rechtsdenkens, S. 16: „ob das Gesetz lückenhaft ist, bestimmt sich also danach, ob das Rechtsbewusstsein der Gemeinschaft eine im Gesetz nicht enthaltende Regelung eindeutig fordert. Mit der Wandlung oder richtiger der Erneuerung und Vertiefung unseres Gemeinschafts- und Rechts-

IV. Dogmatische Strukturierung

239

Ausgangspunkt der Ermittlung einer möglichen Lückenhaftigkeit des Gesetzes sind damit zunächst die Materialien. Ansatzpunkt kann zunächst § 4a BetrAVG sein. Aus den Materialien zu der Regelung ergibt sich, dass mit § 4a BetrAVG die bereits bisher aufgrund arbeitsrechtlicher Fürsorgepflicht bestehende Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer bei einem berechtigten Interesse über den Stand seiner Betriebsrente zu informieren, ausdrücklich normiert werden sollte.227 Eine solche Normierung und Konkretisierung stellt in der Tat eine, mit höherer (weil gesetzgeberischer) Legitimation ausgestattete, Präzisierung des Pflichtenumfangs dar. Dass die Regelung allerdings als abschließend zu verstehen ist, kann bereits deshalb bezweifelt werden, weil die Textstelle, in der über die Konkretisierung der Fürsorgepflicht die Rede ist, sich unmittelbar nur auf § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG, nicht jedoch auf Nr. 2 bezieht. Wäre die fragliche Textstelle als abschließende Klärung zu verstehen gewesen, hätte man sie vor Nr. 1 und Nr. 2 stellen müssen. Unabhängig davon, lässt sich der Erklärung auch die ratio legis in der vom historischen Gesetzgeber konzipierten Form entnehmen: Erstrebtes Ziel war es offenbar, eine Regelung zu schaffen, mit der dem Informationsbedürfnis des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung des Arbeitgeberinteresses Rechnung getragen werden sollte. Nur so ist erklärbar, warum bestimmte Informationsdefizite des Arbeitnehmers (etwa hinsichtlich der Höhe einer Invaliditätsrente) unberücksichtigt geblieben sind. Auch § 2 Abs. 1 des NachwG verfolgt dezidiert den Zweck der verbesserten Information des Arbeitnehmers und darüber hinaus die Verbesserung der Rechtssicherheit.228 Dabei ist auch der Verwaltungsaufwand des Arbeitgebers bei der Erstellung des Nachweises berücksichtigt worden.229 Die Regelung des § 13 AÜG erfolgte im Rahmen des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt v. 23.12. 2002,230 das Beschäftigungshemmnisse abbauen sollte, ohne die Wettbewerbsfähigkeit des Standortes Deutschland zu beeinträchtigen. 231 Dabei sollte die Auskunftspflicht dem Leiharbeitnehmer die Möglichkeit geben zu überprüfen, ob der Verleiher die Vertragsbedingungen einhält.232 Die gesetzliche Einfügung der Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB wird mit der Verpflichtung zur Umsetzung der Richtlinie 2001/23/EG begründet. Ferner wird darauf hingewiesen, dass der Betriebsübergang mit wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen bewusstseins kann daher ein Gesetz sehr wohl nunmehr als lückenhaft erscheinen, das vorher nicht als ergänzungsbedürftig empfunden wurde.“ 226 Vgl. Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 87: „Dass die subjektiv-teleologische Methode dem Führerprinzip entspricht, ist verschiedentlich hervorgehoben worden [. . .].“ 227 BT-Drucks. 15/2150, S. 54. 228 BT-Drucks. 13/668, S. 8, 10. 229 BT-Drucks. 13/668, S. 10. 230 BGBl. I, S. 4607. 231 BT-Drucks. 15/25, S. 1 f. 232 BT-Drucks. 15/25, S. 39.

240

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten verbunden sein kann, woraus das Gebot einer Information durch die beteiligten Arbeitgeber gefolgert wird.233 Hier wird also einseitig das Informationsbedürfnis des Arbeitnehmers in den Vordergrund gerückt, das sich aus einem Betriebsübergang ergeben kann. Angesichts der unterschiedlichen Zeitpunkte der jeweiligen Regelungen, könnte man diesen Ausführungen dem Versuch der Bestimmung eines Gesetzeszwecks mit der Bemerkung begegnen, dass der subjektive Gesetzeszweck gerade die Schaffung eines solchen lückenhaften Informationsanspruchs ist, um nämlich den Arbeitgeber nicht übermäßig zu beeinträchtigen. Der fragmentarische Charakter der gesetzlichen Regelungen wäre damit Teil des gesetzlichen Wertungsplans und gleichzeitig als abschließende Entscheidung zu verstehen. Eine solche Argumentation wäre jedoch zirkelschlüssig. Sie schließt nämlich nicht nur von den positivrechtlichen Regelungen auf den übergeordneten Gesetzeszweck, sondern setzt beides gleich. Eine solche Argumentation würde auf einen allgemeinen negativen Satz hinauslaufen, denn wenn sich der Zweck in den positiven Regeln erschöpft, ist eine Lückenhaftigkeit des Gesetzes nicht möglich. Es muss also versucht werden, den Gesetzeszweck zwar anhand der bestehenden Regelungen, jedoch nicht ausschließlich in Abhängigkeit von diesen zu bestimmen. Aus all diesen unterschiedlichen Regelungen einen übergeordneten Plan des historischen Gesetzgebers zu begründen, wäre von vorneherein zum Scheitern verurteilt, denn es würde schlichtweg an den Realitäten des Gesetzgebungsprozesses innerhalb der verschiedenen Legislaturperioden vorbeigehen. Was aber anzunehmen ist, ist dass sich in den gesetzlichen Regelungen bestimmte Prinzipien verwirklicht haben, die Grundlage der gesetzgeberischen Tätigkeit waren, dabei jedoch nicht konsequent umgesetzt wurden.234 An dieser Stelle endet die Aussagekraft des historischen Gesetzgeberwillens, tiefergehende Informationen zum verfolgten Regelungszweck finden sich in den Materialien nicht. Hier setzt vielmehr die objektive Betrachtungsweise an, nach der der Gesetzeszweck auch autonom, losgelöst von dem entstehungszeitlichen Kontext, zu ermitteln ist. Mithilfe dieser objektiven Auslegung kann auch auf die allgemeinen Wertungen des Rechts, insbesondere den elementaren Grundsatz, das Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln ist, Bezug genommen werden. So kann gerade unter Einsatz des Gleichheitssatzes die Feststellung einer Lücke im Gesetz erfolgen.235 Für den vorliegenden Zusammenhang ist aber auch ein Vorgehen in der Weise möglich, dass zunächst die Ermittlung des allgemeinen Prinzips, das induktiv aus den bestehenden gesetzlichen Informationspflichten und ihrer ratio legis ermittelt werden kann, erfolgt. Das auf diesem Weg ermittelte allgemeine

233

BT-Drucks. 14/7760, S. 19. Bydlinski, Grundzüge, S. 60. 235 Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 474; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 71; Kramer, S. 143. 234

IV. Dogmatische Strukturierung

241

Prinzip kann dann zur Bestimmung der Lückenhaftigkeit der bestehenden Regelung herangezogen werden.236 Die genannten gesetzlichen Informationspflichten haben gemeinsam, dass sie tatbestandlich an ein abstrakt bestehendes Informationsdefizit des Arbeitnehmers anknüpfen. Der Arbeitnehmer kann seine Arbeitsbedingungen beim Verleiher ohne Informationen vom Entleiher nicht überprüfen; er weiß nicht, welche Veränderungen der Betriebsübergang mit sich bringt; er kann seine Arbeitsbedingungen schlecht nachvollziehen, wenn diese nicht schriftlich fixiert sind und er kann seine betriebliche Altersversorgung bzw. die Portabilität nicht richtig planen, wenn er den Umfang seiner Anwartschaft nicht kennt. Dies kann als ein strukturelles Phänomen im Arbeitsrecht verstanden werden.237 Die genannten Regelungen haben ferner auf der Rechtsfolgenseite gemeinsam, dass die Informationsbedürfnisse zu befriedigen sind. Gemeinsames Element der Regelungen ist es hingegen nicht, dass die Initiativlast beim Arbeitnehmer liegt, dass er es also ist, der eine Information vom Arbeitgeber verlangen muss. Dies zeigt sich etwa an § 613a Abs. 5 BGB, dem NachwG, die als Tatbestandsmerkmal (anders als § 4a BetrAVG) kein Verlangen des Arbeitnehmers auf Information enthalten. Nicht ganz klar ist die Lage, was die Frage nach dem Anspruchsgegner angeht, also ob das Informationsbedürfnis allein vom Arbeitgeber befriedigt werden müsste. Dies kann zwar bei den meisten der genannten Informationspflichten angenommen werden. Es gilt jedoch nicht für § 13 AÜG, denn der Entleiher ist nicht Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers. Ihm stehen jedoch als charakteristisches Merkmal das Weisungsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer zu, so dass seine Stellung zumindest arbeitgeberähnlich ist. Dass allerdings ein Informationsbedürfnis nach dem gesetzlichen Modell zwingend von dem Arbeitgeber (bzw. dem Entleiher als einer ähnlichen Figur) zu erfüllen ist, kann keineswegs angenommen werden. So ist festzustellen, dass gerade im Betriebsrentenrecht Informationsbedürfnisse der Arbeitnehmer auch von Dritten, nämlich den externen Versorgungsträgern zu befriedigen sind.238 Ebenfalls abzulehnen ist es, dass ein Informationsanspruch nur anlassbezogen erfolgt. Zwar entspricht dies der Sachlage bei Abschluss des Arbeitsverhältnisses (§ 2 Abs. 1 NachwG), bei Vorliegen eines Betriebsübergangs (§ 613a Abs. 5 BGB) und zu einem gewissen Grad auch in den Fällen des § 4a BetrAVG.239 Nicht zutreffend ist dies hingegen bei § 13 AÜG. Auch andere Informationspflichten, wie etwa die Offenlegungspflicht für Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen, sind nicht anlassbezogen. Als tragende Grundsätze der gesetzlichen Informationspflichten im Bereich des Betriebsrentenrechts sind damit das Bestehen eines Informationsdefizits und 236 237 238 239

Vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 475 f. Haug, Informationelle Strategien, S. 17. Siehe dazu E. IV. 4. c). Es bedarf zumindest eines berechtigen Interesses.

242

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

daran anschließend die Befriedigung des Informationsbedarfs ermittelt worden. Es stellt sich die Frage, ob diese Grundsätze allein anhand der bestehenden gesetzlichen Informationstatbestände in zufriedenstellender Weise umgesetzt worden sind. Dies ist im Ergebnis negativ zu beantworten: Wie oben festgestellt worden ist, sind verschiedene Sachverhaltskonstellationen denkbar, bei denen das herausgebildete Prinzip, das den gesetzlichen Informationspflichten zu eigen ist, ebenfalls einschlägig ist, ohne dass diese Fälle von den gesetzlichen Informationspflichten erfasst sind. Es ergibt sich also unter alleiniger Anwendung gesetzlicher Informationspflichten eine Diskrepanz zwischen dem positiv geltenden Recht und dem, was idealerweise bei Umsetzung des ermittelten Prinzips an gesetzlichen Grundlagen vorhanden sein müsste. cc) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass ohne die Einbeziehung rechtsgeschäftlicher Informationspflichten auf der Grundlage von §§ 241 Abs. 2, 242 BGB die Ausgestaltung der betriebsrentenrechtlichen Informationspflichten lückenhaft wäre. Ein Umkehrschluss, der aus der Kodifizierung gesetzlicher Informationstatbestände schließen will, dass sonstige Informationstatbestände aus dem Schuldverhältnis heraus nicht zulässig sind, verbietet sich daher. b) Folgerungen Ist die Lückenhaftigkeit der Materie festgestellt, wird typischerweise im Wege der Rechtsfortbildung der Versuch unternommen, diese Lücke zu schließen. Typische Mittel sind hierbei die Analogie, argumentum a fortiori, teleologische Reduktion und Extension.240 Ein solches Vorgehen, also die Ausweitung betriebsrentenrechtlicher gesetzlicher Informationspflichten, wäre konzeptionell möglich, ist jedoch hier nicht angebracht. Die Gegenüberstellung des gesetzlichen Wertungsplans und der gesetzlichen Informationspflichten unter Außerachtlassung rechtsgeschäftlicher Informationspflichten diente lediglich dazu festzustellen, dass das bestehende System der gesetzlichen Regelungen lückenhaft ist. Dieser Nachweis ist erfolgt. Daraus folgt aber nicht, dass nunmehr mithilfe der Figur einer Gesamtanalogie der Versuch zu unternehmen wäre, aus den bestehenden gesetzlichen Informationspflichten eine Rechtsfortbildung zu unternehmen, sondern lediglich, dass die Herstellung der Kongruenz zwischen Wertungsplan und rechtlichen Regelungen zu erfolgen hat. Dazu sind nunmehr die rechtsgeschäftlichen Informationspflichten berufen. Es ist also dem von der Rechtsprechung eingeschlagenen Weg grundsätzlich zu folgen und im Weiteren so vorzugehen,

240

Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 141.

IV. Dogmatische Strukturierung

243

dass die Konkretisierung anhand der Besonderheiten des Versorgungs- und Arbeitsverhältnisses erfolgt.

2. Klassische Elemente von Informationspflichten Aus der Rechtsprechung und den Stellungnahmen der Literatur lassen sich verschiedene übergeordnete Kriterien herausfiltern, die sich zur Begründung von Informationspflichten eignen. Dabei kann unterschieden werden zwischen solchen Voraussetzungen, die sich auf den Informationsberechtigten bzw. den Informationsverpflichteten beziehen und solchen, die den Informationsgegenstand selber zum Gegenstand haben. a) Rechtlich relevante Unkenntnis des Informationsberechtigten Logisch zwingendes Kriterium ist zunächst das des Informationsdefizits: Nur dort, wo der Arbeitnehmer bestimmte Kenntnisse nicht hat, macht deren Zugänglichmachung überhaupt Sinn.241 Fraglich ist allerdings, ob die tatsächliche Unkenntnis des Arbeitnehmers über einen bestimmten Sachverhalt als notwendige, wenn auch nicht hinreichende, Bedingung eines Informationsanspruchs bereits ausreicht, oder ob nicht auch in den Fällen, bei denen der Arbeitnehmer tatsächlich über bestimmte Informationen nicht verfügt eine Obliegenheit zur Selbstinformation zu bestimmen ist, bei deren Vorliegen die Unkenntnis des Arbeitnehmers unerheblich ist. Die bloß tatsächliche Unkenntnis ausreichen zu lassen wird im Zusammenhang mit gewöhnlichen Austauchverträgen,242 teilweise aber auch gezielt in Bezug auf die betriebliche Altersversorgung, abgelehnt.243 Unter rechtsökonomischen Gesichtspunkten scheint es nicht zwingend, dem Arbeitnehmer Informationsobliegenheiten aufzubürden. Dies deshalb, weil als Alternative eine Verpflichtung des Arbeitgebers möglich wäre und die Indienstnahme seiner Person für eine Vielzahl von Arbeitnehmern die Informationsbeschaffung entbehrlich machen würde. Unter dem Gesichtspunkt des „cheapest cost provider“ wäre die Zuteilung der Informationspflicht an den Arbeitgeber unter Umständen sinnvoller, weil dies die Aufbringung mehrerer Informationsanstrengungen durch die einzelnen Arbeitnehmer unterbinden würde. Indes greift 241 Vgl. Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 583, 586; Hemming, Aufklärungspflichten, S. 43; Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 250. 242 Gemeint sind hiermit Verträge, die geprägt sind von einem natürlichen Interessengegensatz. Das klassische Arbeitsverhältnis gehört dazu. Inwieweit Abweichungen für das betriebliche Versorgungsverhältnis als Teil des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sind, wird noch zu berücksichtigen sein. Vgl. dazu E. IV. 3. a). 243 Vgl. Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 251.

244

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

ein solches Argument allenfalls für standardisierte, für alle Arbeitnehmer zutreffende Informationen. Sobald persönliche, d.h. sonderfallbezogene Kriterien ebenfalls zu berücksichtigen sind, entfällt die Plausibilität der Argumentation, denn nun hätte auch der Arbeitgeber mehrmalige Informationsanstrengungen zu unternehmen. Allerdings ist gerade die zuletzt genannte Zuweisung von Informationsobliegenheiten an den Arbeitnehmer anhand des Effizienzmaßstabes fraglich, denn Arbeitsrecht ist zumeist nicht nur „neutrales Recht“ zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, sondern trägt regelmäßig der Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis Rechnung.244 Damit ist es primär nicht vom Effizienzgrundsatz, sondern vom Gedanken des Sozialschutzes geprägt. Ein weiteres Argument, das gegen die Verwendung allein des Kriteriums der tatsächlichen Unkenntnis sprechen könnte, ist dass der fehlenden Erkennbarkeit des Informationsdefizits. Die rein subjektive Unkenntnis des Arbeitnehmers stellt für den Arbeitgeber nur in den wenigsten Fällen einen erkennbaren Umstand dar. Diese Erkennbarkeit eines Informationsbedarfs stellt aber seinerseits eine notwendige Voraussetzung für das Bestehen einer Informationsverpflichtung dar.245 Dieser Umstand legt es nahe, dass allein das Abstellen auf die tatsächliche Unkenntnis nicht zutreffend ist, denn die Erkennbarkeit von rein tatsächlicher Unkenntnis ist für den Arbeitgeber viel schwieriger und damit seltener zu bejahen, da es sich hier allein um eine innere Tatsache handelt, die kaum beweisbar ist.246 Das Abstellen auf normative und damit typisierbare Informationsobliegenheiten erscheint daher sinnvoller. Da beide Voraussetzungen (Informationsdefizit einerseits, Erkennbarkeit andererseits) kumulativ vorliegen müssen, würde das Abstellen auf die tatsächliche Unkenntnis allein häufig zu einer Verneinung der Informationsverpflichtung führen, da der andere Vertragspartner diese Unkenntnis regelmäßig nicht erkennen könnte. Wenn aber die Formulierung der einen Voraussetzung regelmäßig zum Ausschluss der anderen Voraussetzung führt, dann spricht viel dafür, dass eine von beiden Voraussetzungen unzutreffend ermittelt worden ist. Mag grundsätzlich dieses Argument eine hohe Plausibilität aufweisen, so ist dies für Informationspflichten jedoch fraglich, denn gerade für sie soll gelten, dass sie nicht Regel sondern Ausnahme sind und damit an verschärfte Voraussetzungen gebunden sind.247 Bis hierhin lässt sich festhalten: Die Argumente, die für eine generelle Obliegenheit zur Selbstinformation sprechen, erweisen sich als nicht besonders belastbar: der ökonomische Ansatz nicht, weil er unter Umständen in einem Zielkonflikt mit dem Schutzzweck des Arbeitsrechts steht, das Kriterium der Erkennbarkeit nicht, weil der häufig anzutreffende Widerspruch zwischen tatsächlicher 244 245 246 247

Vgl. statt aller Junker, Arbeitsrecht, S. 8 f. Siehe E. IV. 2. d). Vgl. auch Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 251. Hemming, Aufklärungspflichten, S. 66.

IV. Dogmatische Strukturierung

245

Unkenntnis beim Arbeitnehmer und ihrer Erkennbarkeit für den Arbeitgeber auch Konsequenz des Umstands sein könnte, dass Informationsansprüche die Ausnahme in der Austauschbeziehung bleiben sollen. Eine, in bestimmten Grenzen bestehende, Obliegenheit zur Selbstinformation bei tatsächlicher Unkenntnis liegt trotz der fehlenden Nachhaltigkeit der oben genannten Argumente jedenfalls bei solchen Informationen nahe, die jeder Seite frei zugänglich sind. Diese freie Zugänglichkeit ist auch für das Betriebsrentenrecht häufig zu konstatieren, etwa weil Rechte in der Versorgungszusage im Arbeitsvertrag, der Betriebsvereinbarung oder dem Tarifvertrag enthalten sind oder weil sie auf gesetzlichen Regelungen beruhen. Dort, wo der Arbeitnehmer sich Informationen unter demselben Aufwand beschaffen kann wie der Arbeitgeber ergibt sich bei einer Interessenabwägung grundsätzlich kein überwiegendes Interesse des Arbeitnehmers an der Informationserteilung. Dort, wo der Arbeitnehmer seine Interessen sinnvoll auch allein vertreten und formulieren kann, ist eine Belastung des Arbeitgebers unnötig. Hier greifen nicht zuletzt auch verfassungsrechtliche Erwägungen, die eine Belastung mit einer Verpflichtung ohne entsprechende sachliche Rechtfertigung nicht zulassen. Für die potentiell informationspflichtigen Umstände, ergibt sich damit eine gewisse Schwierigkeit, die sich am Beispiel gesetzlicher Regelungen recht gut veranschaulichen lässt: Der Gesetzgeber erkennt, dass der Arbeitnehmer in einer bestimmten Situation des Schutzes bedarf. Zu diesem Zweck entscheidet er sich, ihm gewisse Rechte einzuräumen und formuliert diese im Gesetz. Damit der Arbeitnehmer von diesem Schutz profitieren kann, muss ihm diese Regelung allerdings bekannt sein. Dass Risiko, dass er von einem gewissen Schutz deshalb nicht Gebrauch macht, weil er hierüber in Unkenntnis ist, liegt damit bei ihm.248 Diese Erkenntnis ist keine speziell arbeitsrechtliche oder gar betriebsrentenrechtliche, sie gilt ganz allgemein und gehörte schon zu den Fundamenten des (zivilrechtlichen) römischen Rechts.249 Dieser prinzipiellen Risikozuordnung ist der Gesetzgeber – häufig europarechtlich motiviert – des öfteren entgegengetreten und hat dort, wo eine Information über bestehende Schutzrechte als notwendig erachtet wurde, Informationspflichten vorgesehen. So ist vom Arbeitgeber über die Widerrufsmöglichkeit beim Betriebsübergang auf der Grundlage von § 613a Abs. 5 BGB250 aufzuklären, Verbraucherschutzrechte im BGB sind häufig mit einer Informationsverpflichtung versehen, etwa im Bereich der Haustürgeschäfte und des Fernabsatzrechts, §§ 312, 312c BGB. Ähnliches findet sich auch in § 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III, 248 Vgl. auch LAG Düsseldorf v. 12.06.1980 – 7 Ta 83/80, DB 1980, 1551: Keine Pflicht zur Information über die 3-Wochen-Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage. 249 Dig. 42, 8, 24: „Ius vigilantibus scriptum est.“ 250 Zur Information über die rechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs durch den Arbeitgeber als Konkretisierung seiner Fürsorgepflicht vgl. auch Mitsch, Gesetzliche Informationspflichten, S. 271 ff.

246

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

wonach der Arbeitgeber zumindest über die Meldepflichten des Arbeitnehmers bei drohender Arbeitslosigkeit informieren soll.251 Wo der Gesetzgeber die Informationserteilung über Gesetze vom Arbeitgeber verlangt, ist dies grundsätzlich in der Regelung niedergelegt (etwa § 16 Abs. 1 ArbZG).252 Die damit naheliegende Konsequenz, dass über die Rechtslage vom Arbeitgeber auch im Rahmen einer Interessenabwägung nicht zu informieren ist, wird von der Rechtsprechung speziell im Betriebsrentenrecht allerdings nicht mit letzter Konsequenz durchgehalten. So „kann den Arbeitgeber auch die Pflicht treffen, [. . .] auf bestimmte Rechtslagen [. . .] hinzuweisen und hierüber aufzuklären“.253 Es gilt aber auch, dass „Informationspflichten auf den Besonderheiten des Einzelfalls beruhen und das Ergebnis einer umfassenden Interesseabwägung sind.“ 254 Der Ausgangspunkt ist aber trotz etwaiger Modifikationen im Einzelfall klar: Jeder Vertragspartner ist zunächst selbst für die Wahrnehmung seiner Interessen verantwortlich.255 Es ist überzeugend, diesen Grundsatz auch für das Betriebsrentenrecht zunächst weiter aufrechtzuerhalten. Dies schließt Durchbrechungen in noch näher zu bezeichnenden Konstellationen gleichwohl nicht aus. b) Kenntnis und Kenntnismöglichkeit des Informationsverpflichteten Logisch gleichermaßen zwingend wie die Voraussetzung des Informationsdefizits auf der einen Seite, ist die prinzipielle Kenntnis auf der Gegenseite. Wie es nämlich sinnlos ist, dem Arbeitnehmer einen Anspruch zuzubilligen, wenn er Kenntnis hat, so ist es ebenfalls sinnlos, dem Arbeitgeber eine Informationspflicht aufzuerlegen, für die er Kenntnisse haben muss, die für ihn nicht verfügbar sind. Ähnlich wie auch schon beim Vorliegen des Informationsdefizits auf der Arbeitnehmerseite, stellt sich auch hier die Frage, ob allein die tatsächlich vorhandene Kenntnis entscheidend sein kann. Dagegen spricht zunächst der Vergleich zur Argumentation gegenüber dem Arbeitnehmer: Wenn – wie gezeigt – der Arbeitnehmer in bestimmten Fällen sich nicht auf seine eigene Unkenntnis 251 Zu den Rechtsfolgen einer unterlassen Information vgl. BAG v. 29.09.2005 – 8 AZR 571/04, NZA 2005, 1406: Die Nichterteilung der Information führt nicht zum Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers. 252 Hanau/Arteaga u. a., Entgeltumwandlung, S. 49. 253 So die Formulierung in BAG v. 23.09.2003 – 3 AZR 658/02, BetrAV 2004, 90; ebenso BAG v. 18.11.2008 – 3 AZR 277/07, NZA-RR 2009, 153 (157). 254 BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150; v. 23.09.2003 – 3 AZR 658/02, BetrAV 2004, 90 (91). 255 Allg. Meinung, BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150 (1152); v. 23.09.2003 – 3 AZR 658/02, BetrAV 2004, 90 (91); LAG Sachsen v. 11.10.2006 – 5 Sa 385/05, juris; LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 15.07.2009 – 2 Sa 44/09, juris; Doetsch, BetrAV 2003, 49; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Kisters-Kölkes, BetrAVG, § 4a Rn. 74; Kursawe, NZA 1997, 245 (247 f.); Reinecke, DB 2006, 555 (557); Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 251. Ähnlich auch BAG v. 22.11.1963 – 1 AZR 17/63, SAE 1964, 119 (120).

IV. Dogmatische Strukturierung

247

verlassen darf, liegt eine solcher Schluss auch für den Arbeitgeber nahe. Zwar ist ein Unterschied insoweit zu konstatieren, dass der Arbeitgeber die Information nicht in eigenem, sondern primär in fremdem Interesse verschafft. Jede Informationspflicht und insbesondere diejenige, die mit Informationsbeschaffungslasten verbunden ist, stellt einen Grundrechtseingriff dar. Als solcher muss er auch durch verhältnismäßigen Ausgleich der widerstreitenden Interessen gelöst werden. Hinzu kommen aber auch hier rechtsökonomische Erwägungen: Durch ein Abstellen allein auf die tatsächliche Unkenntnis bestünde das Risiko, dass Fehlanreize gesetzt werden, indem der Arbeitgeber durch seine Unkenntnis einer Informationsverpflichtung gezielt aus dem Weg gehen könnte.256 Weil das rechtsökonomische Argument an dieser Stelle zugunsten des Arbeitnehmers wirkt, mag man sogar geneigt sein, seine Überzeugungskraft höher einzuschätzen, weil der dem Arbeitsrecht häufig immanente Sozialschutzgedanke hier nicht im Widerspruch steht. Es bleibt: Wie auch für den Arbeitnehmer das Abstellen auf die tatsächliche Unkenntnis nicht ausreichend ist, ist es auch für den Arbeitgeber nicht ausgeschlossen, dass er zur Beschaffung von solchen Informationen heranzuziehen ist, auf die er zumindest potentiell Zugriff hat. Dies darf jedoch nicht zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Art. 12 GG führen. c) Zum Begriff der Kenntnis Es stellt sich an dieser Stelle die Frage, wann von Kenntnis oder „präsentem Wissen“ gesprochen werden kann. Gerade in großen Unternehmen ist Wissen vielfach auf einzelne Personen und Abteilungen verteilt, die nicht zwingend miteinander in Kontakt stehen müssen. Die Beantwortung der Frage, wann von einem „präsenten Wissen“ ausgegangen werden kann, erfolgt auf der Grundlage der Wissenszurechnung gegenüber dem Arbeitgeber. Das BGB enthält kaum Regelungen zur Frage nach der Kenntniszurechnung. § 166 BGB enthält eine Wissenszurechnung für den Fall eines rechtsgeschäftlich handelnden Vertreters. Spezialgesetzliche Regelungen finden sich im Versicherungsvertragsrecht, §§ 2 Abs. 3, 70 VVG. Die §§ 278, 831 BGB regeln, unter welchen Voraussetzungen fremdes Verhalten bedeutsam ist, hinsichtlich der Verantwortlichkeit juristischer Personen für das Handeln ihrer Organe findet sich in § 31 BGB eine Regelung.257 Soweit § 166 BGB nicht unmittelbar eingreift, also außerhalb des Bereichs des rechtsgeschäftlichen Vertreterhandelns, gilt nach h. M. eine analoge Anwendung von § 166 BGB gegenüber Wissensvertre256 257

Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 251. Waltermann, AcP 192, 181 (185).

248

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

tern.258 Nach der Rechtsprechung des BGH ist Wissensvertreter „jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten.“ 259 Daraus folgt eine Ausgrenzung im Hinblick auf die nur interne Beratung. Hier liegt ein Handeln als Wissensvertreter nicht vor, eine Zurechnung unter dem Gesichtspunkt der Wissensvertretung scheidet demnach aus.260 Was die sachliche Ausdehnung des Anwendungsbereichs von § 166 BGB anbelangt, so ist eine entsprechende Anwendung auch dort angedacht worden, wo die Kenntnis oder das Kennen-Müssen nicht für die Folgen einer Willenserklärung von Relevanz sind, sondern für das Eintreten anderer Rechtsfolgen.261 Namentlich wird für § 254 Abs. 2 S. 1 BGB eine solche Anwendung befürwortet.262 Nach dieser Regelung kann sich der Schadensersatzanspruch gegenüber einem Schädiger reduzieren, wenn der Geschädigte den Schuldner nicht darauf aufmerksam macht, dass die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens droht und der Schädiger diesen Umstand nicht kannte und auch nicht kennen musste. Sofern der (Wissens)vertreter des Schädigers Kenntnis hatte, entfällt hier also die Informationsobliegenheit. Unter Zugrundelegung dessen, ist auch die Ausdehnung auf „echte“ Informationspflichten nicht ausgeschlossen: Auch hier hat die Kenntnis oder das Kennen-Müssen keine unmittelbare Bedeutung für eine Willenserklärung, wohl aber für die Entstehung einer Informationsverpflichtung, so dass allein eine entsprechende Anwendung Platz greift. Der Rechtsgedanke des § 166 BGB, der maßgeblich im Verkehrsschutz begründet liegt,263 greift auch hier. Der BGH hat seinen Ansatz zur Wissenszurechnung zunächst bezüglich der Zurechnung von Organwissen ausgedehnt und ist zu einem Wissensorganisationsansatz übergegangen.264 Die Wissenszurechnung ist ein wertender Akt, bei dem vor allem die Gründe für eine solche Zurechnung berücksichtigt werden müssen. Grund für die Zurechnung ist der Verkehrsschutz: Wenn eine Organisa-

258 BGH v. 25.03.1982 – VII ZR 60/81, BGHZ 83, 293 (296); v. 24.01.1992 – V ZR 262/90, BGHZ 117, 104 (106 f.); Grunewald, FS Beusch, S. 301 ( 317 f.); Richardi, AcP 169, 385 (403); Tintelnot, JZ 1987, 795 (796); Waltermann, AcP 192, 181 (198 ff.). 259 BGH v. 24.01.1992 – V ZR 262/90, BGHZ 117, 104 (106 f.). 260 BGH v. 24.01.1992 – V ZR 262/90, BGHZ 117, 104 (106 f.). 261 Siehe hierzu MünchKomm BGB/Schramm, § 166 Rn. 48 ff. 262 MünchKomm BGB/Schramm, § 166 Rn. 54; Staudinger/Schilken, BGB, § 166 Rn. 22. 263 BGH v. 10.02.1971 – VIII ZR 182/69, BGHZ 55, 307 (311); v. 25.03.1982 – VII ZR 60/81, NJW 1982, 1585 (1586). 264 BGH v. 08.12.1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, 327 ff.; v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, BGHZ 132, 30 ff.

IV. Dogmatische Strukturierung

249

tion am Rechtsverkehr teilnimmt, muss unter Verkehrsschutzgesichtspunkten gewährleistet sein, dass diese so konzipiert ist, dass Informationen, die für bestimmte Personen innerhalb dieser Organisation von Relevanz sind, diesen auch zukommen können.265 Teilweise wird vom BGH weniger der Verkehrsschutz als vielmehr das Gleichstellungsargument in den Vordergrund gestellt. Dieses verlangt, dass derjenige, der einer mehrschichtigen Organisation gegenübertritt nicht schlechter (aber auch nicht besser) behandelt wird, als wenn er einer einzelnen natürlichen Person gegenüber auftreten würde.266 Es besteht also die Pflicht, Wissen im Unternehmen so zu organisieren, dass es gespeichert und bei Bedarf abgefragt werden kann.267 Wird eine solche Organisationspflicht verletzt, muss sich das Unternehmen regelmäßig so behandeln lassen, als habe es von der relevanten und nicht weitergeleiteten, oder nicht abgerufenen Information Kenntnis gehabt.268 Diese Pflicht zur Wissensorganisation ist vom BGH nicht auf den Bereich der Zurechnung von Organwissen beschränkt geblieben. Auch für Wissensvertreter wurde mittels der Pflicht zur Wissensorganisation eine Zurechnung vorgenommen.269 In der Literatur wird der Auffassung des BGH vielfach gefolgt.270 Soweit darauf hingewiesen wird, dass die Vorschrift des § 166 BGB als Grundlage einer handlungsunabhängigen Wissenszurechnung nicht trage,271 mag dies nicht zuletzt auch ein Grund dafür sein, dass der BGH sich mit seiner Begründung im Wege einer Verkehrsorganisationspflicht immer weiter von § 166 BGB als Ausgangspunkt seiner Zurechnungsrechtsprechung entfernt und versucht sich hier auf außerhalb des § 166 BGB liegende Begründungsmuster zu stützen. Es bleibt hier nämlich dabei, dass über § 166 BGB nur Wissen eines Wissensvertreters zugerechnet wird, die Pflicht zur ordnungsgemäßen Wissensorganisation erweitert lediglich den Umfang der Kenntnis des Wissensvertreters. In der Tat kann § 166 BGB hier keine tragfähige Grundlage mehr bilden, denn die Norm regelt allein die Zurechnung von Kenntnissen des Vertreters gegenüber dem Vertretenen, nicht aber die Zurechnung von Kenntnissen aus der Organisationsstruktur

265 BGH v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, 30 (36 f.); v. 12.11.1998 – IX ZR 145/98, BGHZ 140, 54 (62). 266 BGH v. 15.04.1997 – XI ZR 105/96, BGHZ 135, 202 (205). 267 Zur Speicherungs- und Abfragepflicht vgl. Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 84 (100); MünchKomm BGB/Schramm, § 166 Rn. 24. 268 BGH v. 08.12.1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, 327 (332); v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, 30 (36 f.); v. 15.04.1997 – XI ZR 105/96, BGHZ 135, 202 (206); Buck-Heeb, WM 2008, 281 (282); MünchKomm BGB/Schramm, § 166 Rn. 26. 269 BGH v. 24.01.1992 – V ZR 262/90, BGHZ 117, 102 ff.; v. 15.04.1997 – XI ZR 105/96, BGHZ 135, 202 ff. 270 Bamberger/Roth/Habermeier, § 166 BGB Rn. 17; Erman/Palm, BGB, § 166 Rn. 11; Jauernig, BGB, § 166 Rn. 2 f.; kritisch Koller, JZ 1998, 75 f.; Meyer-Reim/Testorf, VersR 1994, 1137 (1141); MünchKomm BGB/Schramm, § 166 Rn. 28; Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 121 (152 f.); Staudinger/Schilken, BGB, § 166 Rn. 32. 271 Waltermann, AcP 192, 181 (212).

250

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

gegenüber dem Vertretenen.272 § 166 Abs. 2 BGB greift hier ebenfalls nicht ein.273 Das Gleichstellungsargument, das von der Rechtsprechung dem Verkehrsschutzargument zur Begründung der Wissensorganisationspflicht zur Seite gestellt wird, begrenzt die drohende Ausuferung der Wissenszurechnung. Weil eben der Einzelne gegenüber der Organisation auch nicht besser gestellt werden soll, müssen nicht alle Informationen vorgehalten werden und auch diejenigen, die vorhanden sind, müssen nicht unbegrenzt aufbewahrt und zugriffsbereit gehalten werden. Vielmehr ist die Zurechnung auf diejenigen Informationen begrenzt, die aktenmäßig festgehalten werden mussten. Dies gilt bezüglich derjenigen Informationen, bei denen man davon ausgehen muss, dass sie noch einmal zur Verwendung kommen, also rechtserheblich werden.274 Hinsichtlich der Vorhaltedauer der Information kommt es auf die Bedeutung des Anlasses und die Schwierigkeit der Suche an; ein „Vergessen“ ist demnach möglich.275 d) Erkennbarkeit des Informationsdefizits Ein weiteres Element der Informationspflicht ist die Erkennbarkeit eines vorhandenen Informationsgefälles. Die Verpflichtung zur Information trifft den Arbeitgeber nur dann, wenn er erkennen kann, dass der Arbeitnehmer ein Informationsbedürfnis hat. Auf ein solches Kriterium der Erkennbarkeit wird des Öfteren explizit verwiesen.276 Teilweise wird dies Kriterium auch nur implizit verarbeitet.277 Die Beseitigung von Informationsdefiziten kann nur von demjenigen verlangt werden, der zumindest die Möglichkeit hat, seine Pflicht zu erkennen. Besteht diese Möglichkeit nicht, so würde die Rechtsordnung vom Rechtsunterworfenen Unmögliches verlangen. Zwar kann man sich wirksam zur Erbringung einer unmöglichen Leistung verpflichten und im Anschluss schadensersatzrechtlich belangt werden. Aber auch diese schadensersatzrechtliche Sanktion ist wiederum damit verbunden, dass den Verpflichteten ein Verschulden trifft. Dies wird man 272

Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 121 (147). Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 121 (147). 274 BGH v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, 30 (38); MünchKomm BGB/ Schramm, § 166 Rn. 27. 275 BGH v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, 30 (38). 276 BAG v. 13.12.1988 – 3 AZR 322/87, NZA 1989, 512; v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206 (207); v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150 (1152 f.); Doetsch, BetrAV 2003, 48 (50); Kursawe, NZA 1997, 245 (247); Lehner, Mitteilungspflichten, S. 29; Reinecke, RdA 2005, 129 (139). 277 BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (175): „Der Arbeitgeber kann dann [i. e. bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses lange vor Eintritt in den Ruhestand] davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer in anderer Weise Vorsorge für sein Alter treffen will. Vgl. auch BAG v. 03.07.1990 – 3 AZR 382/89, NZA 1990, 971. 273

IV. Dogmatische Strukturierung

251

bei einer Unerkennbarkeit des bestehenden Informationsdefizits nicht sinnvoll begründen können, so dass die Folge ein völlig sanktionsloses Pflichtenprogramm wäre. Die Rechtsordnung würde nicht nur Unmögliches verlangen, sondern an seinen eigenen Geltungsanspruch bei Verletzung keine Negativsanktion knüpfen können. Auch der Umstand, dass die Informationspflichten in erster Linie als erfüllbare Primärpflichten ausgestaltet sind spricht für das Kriterium der Erkennbarkeit. e) Wesentlichkeit des Informationsgegenstandes Die Wesentlichkeit des Informationsgegenstandes bildet ein durchgängiges Strukturelement sowohl vertraglicher wie auch vorvertraglicher zivilistischer Informationstatbestände.278 Folgerichtig kann auch das Kriterium der Wesentlichkeit als weitgehend anerkannt gelten.279 Die Rechtsprechung des BAG geht hier zumeist in der Weise vor, dass es die Wesentlichkeit implizit in die Interessenabwägung einfließen lässt. So sollen Informationspflichten insbesondere dort bestehen, wo erhebliche Rechtseinbußen für den Arbeitnehmer drohen,280 denn hohe Einbußen in der betrieblichen Altersversorgung sind ohne weiteres als wesentliche Einflussfaktoren anzusehen. Umgekehrt geht das BAG davon aus, dass keine Aufklärungspflicht über versorgungsrechtliche Nachteile besteht, wenn ein Arbeitsverhältnis lange vor Eintritt in den Ruhestand beendet wird, weil die Altersversorgung dann kein entscheidender Gesichtspunkt sein wird.281 Die Vorgehensweise des BAG hat den Nachteil, dass dadurch nur unklar zum Ausdruck kommt, wie die Wesentlichkeit eines Informationsgegenstandes zu ermitteln ist. Auf den privaten Nutzen oder den inneren Willen kann es insoweit nicht ankommen. Es bestehen zwei Kriterien, anhand derer die Wesentlichkeit einer Information ermittelt werden kann: Einmal kann die Bestimmung aus dem Schuldverhältnis selber, genauer, seinem Zweck entspringen.282 Dies deshalb, weil das Schuldverhältnis Quelle für die zu begründende Informationsverpflichtung ist. Sie muss damit in Beziehung zu dem Schuldverhältnis gesetzt werden können. Für Informationen in Bezug auf die betriebliche Altersversorgung bedeutet dies: Zweck der Versorgungszusage ist es, zusätzliche Leistungen für den Eintritt eines bestimmten biologischen Risikos vorzusehen (Alter, Tod, Invalidi278 So vor allem Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 576; Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 253. 279 BGH v. 14.10.1994 – V ZR 196/93, NJW 1995, 45 (47); Breidenbach, Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 63 f.; Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 576; Hümmerich, NZA 2002, 1305 (1310); Kursawe, NZA 1997, 245 (247); Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 253. 280 BAG v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206 (207). 281 BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 169 (175). 282 Vgl. auch Breidenbach, Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 63 ff.

252

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

tät). Demnach ist eine Information immer dort wesentlich, wo die Gewährung der Leistungen durch das Unterbleiben der Information gefährdet wird. Ein anderer – ebenfalls möglicher – Ansatz zur Bestimmung der Wesentlichkeit ist, nach dem Schutzzweck von Informationen zu fragen. Danach bestehen Informationspflichten immer dort, wo bestimmte Kenntnisse die notwendige (Entscheidungs)grundlage für bestimmte (zulässige) Handlungsalternativen bilden.283 Daraus folgt: Wo der Arbeitnehmer die Nachteile trotz Vorliegens einer Information nicht verhindern kann, ist die Information nicht wesentlich. f) Zumutbarkeit Unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit findet der eigentliche Abwägungsvorgang statt, es wird also die Frage beantwortet, ob dem Arbeitgeber die Auferlegung der Informationslast tatsächlich zuzumuten ist. Es erweist sich als ausgesprochen schwierig, Maßstäbe für diesen Abwägungsvorgang zu finden. Letztlich stehen sich mit dem Informationsinteresse des Arbeitnehmers und dem Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbelastung mit einer Informationsverpflichtung inkommensurable Größen gegenüber, so dass hier die Gefahr eines freien Wertens besteht. Die in der Rechtsprechung des BAG exakteste Form des Abwägung findet sich in einer Entscheidung, in der wegen des vorzeitigen Ausscheidens des Arbeitnehmers aus dem öffentlichen Dienst dieser nur Ansprüche auf Versichertenrente, statt die wesentlich besser dotierte Versorgungsrente erhielt: Das BAG hat in seiner Entscheidung festgehalten, dass dem Arbeitgeber bei einem Ausscheiden, das in zeitlich engem Zusammenhang mit Eintritt in den Ruhestand steht, regelmäßig zuzumuten ist, den Arbeitnehmer über die versorgungsrechtlichen Nachteile unaufgefordert zu informieren. Maßgebliche Begründung dafür, dass das Interesse des Arbeitnehmers an Information überwog war es, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohnehin nur noch temporärer Natur sei, denn selbst wenn der Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der erteilten Information den Aufhebungsvertrag nicht abgeschlossen hätte, wäre er alsbald ohnehin in den Ruhestand getreten, das Interesse des Arbeitgebers also ohnehin alsbald befriedigt worden.284 Das Überwiegen von Interessen kann sich allerdings unabhängig von derartigen zeitlichen Überlegungen ergeben. Es kann hier auch auf die Frage des Bestehens von Geheimhaltungsinteressen ankommen. Im Falle des Bestehens und Überwiegens eines solchen Geheimhaltungsinteresses muss eine Informationserteilung also entweder unterbleiben (Geheimhaltungspflicht), oder aber die Nicht-

283 Vgl. Breidenbach, Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 63; Rieble in: 25 Jahre AG ArbR, S. 687 (689). 284 BAG v. 13.11.1984 – 3 AZR 255/84, BAGE 47, 170 (175 f.).

IV. Dogmatische Strukturierung

253

erteilung ist von der Rechtsordnung respektiert (Geheimhaltungsrecht). Im Übrigen entspricht es der Natur der Informationspflichten, soweit sie sich aus einer Interessenabwägung ergeben, dass eine Gewichtung im Einzelfall vorgenommen werden muss.

g) Zwischenergebnis Erkennt man an, dass Informationspflichten das Ergebnis einer Interessenabwägung sein können, so gilt es, diese Interessenabwägung zu strukturieren. Logisch zwingende Voraussetzung ist die des Informationsgefälles. Der Arbeitgeber muss gegenüber dem Arbeitnehmer über einen Informationsvorsprung verfügen. Dabei ist allerdings nicht allein auf die tatsächliche Unkenntnis des Arbeitnehmers einerseits und die tatsächliche Kenntnis des Arbeitgebers andererseits abzustellen. Vielmehr können beide Seiten mit einer Informationsbeschaffungslast belegt werden, was die Berufung auf die jeweilige Unkenntnis irrelevant sein lassen kann. Der Arbeitnehmer wird für Sachverhalte, für die ihn eine Obliegenheit zur Selbstinformation trifft so behandelt, als wenn er tatsächliche Kenntnis gehabt hätte, so dass ein Informationsgefälle nicht vorliegt. Die Obliegenheit sich zu informieren trifft den Arbeitnehmer vor allem für diejenigen Umstände, auf die er in demselben Umfang Zugang hat, wie der Arbeitgeber. Die Indienstnahme des Arbeitgebers für Informationspflichten hat gegenüber der Informationsbeschaffung durch die einzelnen Arbeitnehmer komparative Kostenvorteile für sich, soweit es sich um standardisierte Informationen handelt. Dies ist bei der Abwägung zwischen Selbstinformationsobliegenheit des Arbeitnehmers und Informationsbeschaffungspflicht des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Häufig wird darüber hinaus über die Möglichkeit der Wissenszurechnung über § 166 BGB und weitergehend über die Pflicht zur ordnungsgemäßen Wissensorganisation sogar positive Kenntnis beim Verpflichteten anzunehmen sein. Neben dem Bestehen eines Informationsgefälles zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und dessen Erkennbarkeit als Voraussetzungen eines Informationsanspruchs kann auch das Kriterium der Wesentlichkeit einer Information als konstitutives Merkmal ausgemacht werden. Dieses ist vertragsgegenstandsbezogen zu formulieren. Immer dort also, wo eine Gefährdung des Versorgungszwecks droht und der Arbeitnehmer Informationen als Entscheidungsgrundlage braucht, ist von der Wesentlichkeit des Informationsgegenstandes auszugehen. Ist die Information hingegen nicht geeignet, Nachteile vom Arbeitnehmer abzuwenden, ist sie nicht wesentlich. Unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit der Informationserteilung kann die prinzipiell bestehende Verpflichtung des Arbeitgebers, eine Information zu erteilen infolge des Bestehens von Geheimhaltungspflichten oder Geheimhaltungsrechten weiter beschränkt sein.

254

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

3. Betriebsrentenrechtliche Besonderheiten Die bisherigen Ausführungen waren darauf konzentriert, die allgemeinen Kriterien zur Ermittlung von Informationspflichten herauszuarbeiten und darzustellen, inwieweit diese Voraussetzungen auch betriebsrentenrechtlichen Informationsansprüchen zugrundegelegt werden können und teilweise von der Rechtsprechung auch zugrundegelegt werden. Daneben bleiben aber weitere Wertungen, die gegebenenfalls in das Gefüge der Interessenabwägung einzufügen sind, da sie bis hierhin noch nicht hinreichend berücksichtigt worden sind. a) Fehlende Interessengegensätze Eine Besonderheit der betrieblichen Altersversorgung gegenüber der „klassischen“ Arbeitgeber-Arbeitnehmerbeziehung ist es, dass es häufig am Interessengegensatz zwischen den beiden Beteiligten fehlen wird bzw. dieser deutlich weniger stark ausgeprägt ist. Auch der Arbeitgeber hat häufig ein nicht unerhebliches Interesse daran, seine Arbeitnehmer in ein System der betrieblichen Altersversorgung einzubeziehen, sei dies ein arbeitgeberfinanziertes, sei es ein arbeitnehmerfinanziertes.285 Die Interessen können eher „weich“ sein. Mitarbeitermotivation, -bindung und -akquisition stellen solche Ziele dar. Aber auch betriebswirtschaftlich besser fassbare Gründe, wie Beitragsentlastungen gehören dazu: So sieht etwa § 1 Abs. 1 Nr. 9 SvEV vor, dass steuerfreie Zuwendungen nach § 3 Nr. 63 EStG auch nicht dem Arbeitsentgelt gemäß § 14 SGB IV zuzurechnen und damit beitragsfrei sind. Das heißt, dass beispielsweise Zuwendungen des Arbeitgebers an eine Pensionskasse zum Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung nur dann beitragspflichtiges Entgelt sind, wenn sie einen Betrag von 4 % der in diesem Jahr geltenden Beitragsbemessungsgrenze im Kalenderjahr übersteigen. Für die Entgeltumwandlung im Durchführungsweg der Direkt- oder Unterstützungskassenzusage ordnet § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV an, dass diese Entgeltteile nicht als Arbeitsentgelt gelten, soweit sie 4 % der Beitragsbemessungsgrenze nicht übersteigen. Je mehr Arbeitnehmer von einem System der betrieblichen Altersversorgung erfasst werden, desto größer werden diese Kostenvorteile für den Arbeitgeber, denn die Einrichtungskosten (Beratungsaufwand, Plankonzeption, Insolvenzsicherungsbeiträge)286 amortisieren sich teilweise bei einer hohen Teilnehmerquote schneller und führen gegenüber einer „normalen“ Lohnzahlung zu Einsparungen auf der Unternehmensseite. Dort aber, wo das Vertragsverhältnis nicht von einem wirtschaftlichen Interessengegensatz geprägt ist, sind Informationspflichten regelmäßig eher anzunehmen als bei solchen Verträgen,

285 Für den Bereich der Entgeltumwandlung gleichsinnig Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 254. 286 Vgl. Drols, Handb. Betriebliche Altersversorgung, S. 251 (258).

IV. Dogmatische Strukturierung

255

bei denen die Verbesserung der eigenen wirtschaftlichen Situation mit höheren Nachteilen auf der Gegenseite einhergeht.287 Zwar sagt der Interessengleichlauf noch nicht unmittelbar etwas darüber aus, für welche Seite dies zu höheren Informationslasten führt. Im Ergebnis muss dies aber gegenüber dem Arbeitgeber berücksichtigt werden, denn er ist, der das Versorgungssystem verwaltet und dabei die Versorgungsinteressen der Arbeitnehmer mit in den Blick nehmen muss. Die thematische Nähe zur Lösung des Prinzipal-Agenten-Konflikts durch interest alignment ist hier offenkundig. b) Komplexität der betrieblichen Altersversorgung und Unkenntnisse der Beteiligten? Die betriebliche Altersversorgung gilt als schwer zugänglich und durch seine Verquickung von Arbeits-, Steuer- und Versicherungsrecht als kompliziert. Es stellt sich daher die Frage, ob Arbeitnehmer und Arbeitgeber nur sehr geringe Kenntnisse über die betriebliche Altersversorgung haben und die damit verbundenen Informationskosten scheuen. Die Komplexität der betrieblichen Altersversorgung, verlangt die Aufbringung hoher Informationskosten. Dass diese von den Arbeitnehmern häufig nicht geleistet werden, lässt sich empirisch belegen. Bei einer Studie von TNS Infratest im Auftrag der Commerzbank gaben 15 % der Befragten an, sie hätten sich noch nie mit der eigenen Vorsorgesituation beschäftigt, 37 % nur zum Teil.288 Für Arbeitgeber ist dieser Befund nicht unmittelbar abgesichert, auch wenn es Hinweise in diese Richtung gibt: So wurde im Juni 2007 von 18 % der Arbeitgeber, die auf die Einführung von betrieblicher Altersversorgung verzichtet haben, angegeben, dass die betriebliche Altersversorgung zu kompliziert sei bzw. zu viel Aufwand mit sich bringe. Immerhin noch 6 % antworteten, dass selbst der inzwischen seit längerem gesetzlich geregelte grundlegende Anspruch auf Entgeltumwandlung nicht bekannt sei.289 Der Verweis auf die zu hohe Komplexität der betrieblichen Altersversorgung könnte zwar auch auf eine längere Beschäftigung mit anschließender Ablehnung hindeuten. Näher liegt aber, dass bereits der Aufwand angesichts der vielfältigen rechtlichen Vorgaben gescheut wird und daher kaum Kenntnisse vorliegen. Selbst wenn man die zuerst genannte Annahme zugrundelegen sollte: Die Antwort „zu kompiziert/zu hoher Aufwand“ wird kaum gewählt werden, wenn eine weitgehende Durchdringung der Materie erfolgt wäre. Der Verweis auf die zu hohe Komplexität als Grund für die Nichteinführung findet

287 Vgl. auch Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 573 ff.: Unterscheidung in Kooperations-, Interessenwahrungs- und Austauschverträge. 288 BetrAV 2005, 676 f. 289 Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001–2007, S. 47.

256

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

sich vor allem bei Arbeitgebern mit nur wenigen Arbeitnehmern. So korreliert diese Begründung negativ mit der Betriebsgröße: Gründe für Nichteinführung von BAV 35 31

30

Angaben in %

25 21

20 15

16 14

10 6

9

7

6

5 3 0

0 1 bis 4

5 bis 9

10 bis 19

20 bis 49

50 bis 99

Anzahl der Mitarbeiter zu kompliziert/zu hoher Aufwand Anspruch auf Entgeltumwandlung unbekannt

Es zeigt sich anhand dieser Daten290, dass diejenigen „kleinen“ Arbeitgeber, die betriebliche Altersversorgung nicht einführen, davon vielfach wegen Kenntnismängeln Abstand nehmen. Die Statistik betrifft aber ausschließlich diejenigen Arbeitgeber, die keine betriebliche Altersversorgung anbieten. Sie macht aber keine Aussagen über diejenigen Arbeitgeber, die eine solche betriebliche Altersversorgung und damit potentiell auch Informationspflichten haben. Ein Schluss von der einen Gruppe von Arbeitgebern auf die andere kann jedoch nur unter Vorbehalten stattfinden: Dass die Probleme, die die eine Gruppe zur Aufgabe zwingen auch bei der anderen Gruppe nicht bewältigt sind und die betriebliche Altersversorgung trotz mangelnder Kenntnisse dennoch angeboten wird, kann nicht ohne weiteres angenommen werden. Zwar liegt der Verdacht nahe, dass insbesondere Arbeitgeber mit wenigen Mitarbeitern ihre – geringeren – betrieblichen Ressourcen nicht für Wissensansammlung und -management für die be290 Vgl. Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001–2007, S. 48.

IV. Dogmatische Strukturierung

257

triebliche Altersversorgung einsetzen. Zu sehr könnten die Ressourcen für andere Aufgaben gebraucht werden. Ein Nachweis ist dies allerdings nicht. Die Vermutung, dass auf der Arbeitgeberseite häufig mangelnde Kenntnis über die betriebliche Altersversorgung vorliegt, kann damit weder in Bezug auf „große“ noch „kleine“ Arbeitgeber empirisch belegt werden. c) Mehrgliedrige Rechtsbeziehungen Eine Besonderheit der betrieblichen Altersversorgung liegt darin begründet, dass es unterschiedliche Formen zur Abwicklung des arbeitsrechtlichen Grundverhältnisses gibt und anders als sonst im Arbeitsverhältnis (vom Leiharbeitsverhältnis einmal abgesehen) die Vertragsbeziehungen nicht allein auf die Beziehung Arbeitgeber – Arbeitnehmer beschränkt sind. Dem Arbeitgeber steht neben der „klassischen“ Direktzusage, bei der das Versorgungsversprechen direkt im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erfüllt wird, die Möglichkeit offen, sich einer Unterstützungskasse, Direktversicherung, Pensionskasse oder Pensionsfonds zur Erfüllung seines Leistungsversprechens zu bedienen. d) Unterschiedliche Finanzierungsformen Arbeitgeber, die sich auf ihre Unkenntnis berufen, um einer Informationspflicht zu entgehen könnte man dann, wenn sie eine arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung betreiben, entgegenhalten, dass sie sich auf ihre eigene Uninformiertheit nicht berufen können, wenn sie sich für die Gewährung dieser Leistungen entschieden haben. Jedenfalls für die betriebliche Altersversorgung, die arbeitgeberfinanziert ist gilt nämlich, dass sie freiwillig ist. Ihre Einführung kann weder von den einzelnen Arbeitnehmern, noch vom Betriebsrat über Mitbestimmungsrechte verlangt werden. Tarifverträge, die eine arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung vorsehen, sind (außerhalb des öffentlichen Dienstes)291 selten.292 Neben dieser arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung ist aber auch die Entgeltumwandlung als eine vom Arbeitnehmer finanzierte Form der betrieblichen Altersversorgung zu beachten. Es stellt sich die Frage inwieweit der Gedanke des Entgeltschutzes293 hier eine Verschiebung der Informationslasten rechtfertigt.

291 Vgl. nunmehr den ATV, sowie den ATV-K, die die Versorgung des öffentlichen Dienstes auf ein – weitgehend arbeitgeberfinanziertes – System der beitragsorientierten Leistungszusage umgestellt haben. 292 Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 283. 293 Reinecke, RdA 2005, 129 (140).

258

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

4. Modifzierung aufgrund der betriebsrentenrechtlichen Besonderheiten Aufgrund der dargestellten Besonderheiten der betrieblichen Altersversorgung können unterschiedliche Modifikationen an dem System der Informationspflichten, wie es üblicherweise genutzt wird, vorgenommen werden. Diese Modifikationen wirken teilweise als Ausdehnung von Informationspflichten, teilweise kommt es durch sie aber auch zu einer Einschränkung. a) Positive Kenntnis Für die hier interessierende Frage nach den Informationspflichten der betrieblichen Altersversorgung gilt zunächst wie auch sonst, dass insbesondere positive Kenntnis zu einer Informationsverpflichtung gegenüber der Gegenseite führen kann. Wie dargelegt worden ist, erstreckt sich das zurechenbare Wissen nicht nur auf die Kenntnisse des agierenden Organmitglieds, Vertreters, oder Wissensvertreters, sondern auch auf das mittels der Pflicht zur Wissensorganisation zurechenbare Wissen, das an einer bestimmten Stelle in der Unternehmensorganisation des Arbeitgebers vorhanden ist und das aktenmäßig festgehalten wird.294 Wissen, das hingegen bei einem Arbeitgeber an keiner Stelle vorhanden ist, bei dem also kein Informationsweiterleitungshindernis, sondern ein Informationserhebungshindernis besteht, ist hierbei jedoch nicht als erfasst anzusehen. Der Organisationspflichtenansatz führt nur zu einer Zurechnung von an einer Stelle in der Organisation vorhandenen Informationen, nicht aber zu einer Umwandlung von Unkenntnis in präsentes Wissen.295 Präsentes Wissen in Bezug auf den Arbeitnehmer sind sicherlich die Stammdaten eines Arbeitnehmers wie Alter, Betriebszugehörigkeit, Familienstand. Der Arbeitgeber braucht diese Daten regelmäßig nicht nur wegen der betrieblichen Altersversorgung – Höhe der unverfallbaren Anwartschaften nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit, Familienstand und das Vorhandensein von Kindern wegen Hinterbliebenenversorgung –, sondern auch für Fragen im laufenden Arbeitsverhältnis. So sind diese Kriterien zusammen mit der Schwerbehinderung für die Frage der Sozialauswahl relevant, ihre Kenntniserlangung hat auch lohnsteuerli294 Vgl. BGH v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, 30 (38); MünchKomm BGB/Schramm, § 166 Rn. 24, siehe bereits E. IV. 2. c). 295 Vgl. auch MünchKomm BGB/Schramm, § 166 Rn. 30, der die Gefahr erkennt, dass die Abgrenzung zwischen Kenntnis und Kennenmüssen durch die Rechtsprechung des BGH bezüglich der Organisationspflichten undeutlich wird. Der BGH verstärkt dies noch indem er von „typischerweise“ (Herv. des Verf.) aktenmäßig festgehaltenem Wissen spricht (BGH v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, 30 (38)). Ebenso Drexl, Bankrechtstag 2002, S. 84 (100); Flume, AcP 197, 441 f.; Nobbe, Bankrechtstag 2002, 121 (154); Staudinger/Schilken, BGB, § 166 Rn. 6.

IV. Dogmatische Strukturierung

259

che Hintergründe. Dieses Wissen über die Person des Arbeitnehmers allein reicht für Fragen der betrieblichen Altersversorgung hingegen noch nicht aus. Entscheidend ist hier vielmehr auch das Wissen über bestimmte Aspekte der betrieblichen Altersversorgung. Diese können in der Versorgungszusage selber angelegt sein, oder Fragen betreffen, die außerhalb der Versorgungszusage stehen und deren Beantwortung sich daher nicht aus der Versorgungszusage selber ergibt. Inwieweit hier ebenfalls von präsentem Wissen ausgegangen werden kann, ist differenziert zu beantworten. Für Wissen, das in der Versorgungszusage selber niedergelegt ist, wird man von präsentem Wissen unter Berücksichtigung der Pflicht zur Wissensorganisation ausgehen können. Da der Arbeitgeber diese Versorgungszusage zu einem bestimmten Zeitpunkt erteilt hat, ist definitiv zu einem bestimmten Zeitpunkt das Wissen darüber beim Arbeitgeber vorhanden. Dass ein solches auch aktenmäßig festgehalten wird, kann nicht angezweifelt werden, denn die Versorgungszusage zeichnet sich mit ihrem Leistungsplan gerade dadurch aus, dass sie erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Relevanz erhält, ein Bedarf für die Informationen in der Zukunft also zu erwarten ist. Für rechtlich relevantes Wissen über die betriebliche Altersversorgung außerhalb der Versorgungszusage ist zweierlei denkbar. Zum einen kann Kenntnis an einer Stelle beim Arbeitgeber vorhanden sein, sie kann dann über die Pflicht zur Wissensorganisation zugerechnet werden und stellt dann präsentes Wissen des Arbeitgebers dar. Die Rolle des Wissensvertreters, über den im Zusammenhang mit der Pflicht zur Wissensorganisation eine Wissenszurechung gegenüber dem Arbeitgeber stattfinden kann, kann auch ein externer Berater übernehmen. Solange er gegenüber den Arbeitnehmern als solcher – wie sehr häufig bei der Einführung eines betrieblichen Versorgungssystems der Fall –296 als Wissensvertreter auftritt genügt dies. Dass nämlich nicht nur eigene Mitarbeiter als Wissensvertreter auftreten können, sondern auch solche Personen, die außerhalb der jeweiligen Organisation stehen, denen vom Geschäftsherrn aber die Vorbereitung von Verträgen bis zur Unterschriftsreife überlassen wurde, ist in der Rechtsprechung bereits zu Recht bejaht worden.297 Denkbar ist aber auch, dass bestimmte Informationen beim Arbeitgeber an keiner Stelle vorhanden sind. Die Verpflichtung zur Wissensorganisation führt hier nicht weiter, denn sie verwandelt ein Nicht-Kennen nicht in ein Kennen, auch wenn es sich um ein Kennen-Müssen handeln sollte. Man kann insoweit also nicht von einem Kennen im Sinne eines präsenten Wissens ausgehen.

296

Drols, Handb. Betriebliche Altersversorgung, S. 251 ff. BGH v. 08.01.2004 – VII ZR 181/02, NJW 2004, 2156 (2157); OLG-Köln v. 12.06.1995 – 19 U 15/95, NJW-RR 1996, 411; anders aber BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365. 297

260

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

b) Kenntnismöglichkeit des Arbeitgebers Nicht vorhandenes Wissen kann nicht mittels der Verpflichtung zur Wissensorganisation in präsentes Wissen umgewandelt werden. Es besteht hier also allenfalls die Möglichkeit der Kenntnis durch den Arbeitgeber. Dass aber diese Möglichkeit der Kenntnis ausreichen kann, um eine Informationsverpflichtung (bei Vorliegen der anderen Kriterien) zu begründen ist bei der Identifizierung allgemeiner Kriterien für die Bestimmung eines Informationsanspruchs bereits deutlich gemacht worden.298 Es stellt sich allerdings die Frage, welche Kenntnismöglichkeiten hier erfasst werden. Die Antwort darauf erschließt sich, wenn man sich vergegenwärtigt, warum auch das Bestehen einer Kenntnismöglichkeit des Arbeitgebers zu einer Informationsverpflichtung führen soll: Die Kenntnismöglichkeit und die daran geknüpfte Forderung, Suchanstrengungen zu unternehmen soll nicht dem zur Information Verpflichteten, hier also dem Arbeitgeber, sondern dem Arbeitnehmer zugute kommen. Da aber Beschaffung von Informationen für die Gegenseite grundsätzlich nicht verlangt werden kann, müssen besondere Umstände vorliegen, die hier eine andere Wertung rechtfertigen. Diese Umstände können unter dem Gesichtspunkt des Verkehrs- und Vertrauensschutz zusammengefasst werden: Nur wenn der Rechtsverkehr erwartet und erwarten kann, dass der Informationsverpflichtete entgegen dem üblichen Ablauf auch für die Gegenseite vorteilhafte Informationen innehat und diese im Vorfeld eines Vertragsschlusses oder in einer laufenden Vertragsbeziehung299 auch offenlegt, kann dies dazu führen, dass der Arbeitgeber mit einer weitergehenden Informationsbeschaffungslast beschwert wird. Damit ist zu untersuchen, welche Kriterien – neben der positiven Kenntnis des Arbeitgebers – ein Vertrauen des Arbeitnehmers darauf, dass der Arbeitgeber über bestimmte Informationen verfügt, schutzwürdig sein lassen und damit ein Kennen-Müssen bestimmter Informationen für die Verschiebung einer Informationslast ausreichend sein lassen. aa) Direktzusagen (1) Weitergehende Informationspflichten Der Durchführungsweg der Direktzusage ist das Grundmodell der betrieblichen Altersversorgung. Nur Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind hier beteiligt, der Arbeitgeber erteilt eine Versorgungszusage; ein Versorgungsplan wird Bestandteil dieser Versorgungszusage. Der Arbeitgeber kann hier, da er nicht auf die vorgefertigten Lösungen eines externen Versorgungsträgers zurückgreift, etwa die im Angebot befindlichen Versicherungsverträge einer Direktversiche298

Siehe E. IV. 2. b). Zum Zusammenhang zwischen Vertrauen und dem Bestehen einer vertraglichen Grundlage auch Ahnert, Unterstützungskassen, S. 78 f. 299

IV. Dogmatische Strukturierung

261

rung, sehr flexibel mit der Ausgestaltung seines Versorgungsplans verfahren. Dies wird auch als ein maßgeblicher Vorteil der Direktzusage gegenüber anderen Durchführungswegen angesehen.300 Eine solche Gestaltungsfreiheit und das Fehlen einer externen Abwicklungsmöglichkeit, gehen aber auch damit einher, dass im Unternehmen in einem größeren Maße betriebsrentenrechtliches Wissen angesammelt werden muss, um eine ordnungsgemäße Abwicklung sicherzustellen. Gerade diese Tendenz der Direktzusage ist es, die zu einer Verschiebung der Informationslast im Rahmen der Interessenabwägung führt: Wenn der Arbeitgeber die betriebliche Altersversorgung im Wege der Direktzusage ausgestaltet, vermittelt er den Eindruck, dass er zur ordnungsgemäßen Abwicklung auch ohne Einschaltung eines externen Versorgungsträgers in der Lage ist. Angesichts dessen liegt es für den Arbeitnehmer nahe, bestimmte Informationsanstrengungen nicht zu unternehmen. Dies kann auch im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sein, denn das Recht erkennt häufig die Schutzwürdigkeit von Vertrauen als Reaktion auf bestimmte Verhaltensweisen im Rechtsverkehr an.301 (2) Beschränkung auf standardisierte Informationen Für eine weitergehende Informationspflicht des Arbeitgebers bei Direktzusagen spricht auch das Argument des cheapest cost provider. Danach ist es unter Effizienzgesichtspunkten sinnvoll, demjenigen die Informationslast aufzubürden, der sie am kostengünstigsten beschaffen kann. Die Anwendung auf die betriebliche Altersversorgung führt dazu, dass den Arbeitgeber für die betriebliche Altersversorgung im Wege der Direktzusage zwar nicht eine unbeschränkte Informationsbeschaffungslast, wohl aber eine solche für standardisierte Informationen trifft. Es handelt sich hierbei um solche Informationen, bei denen keine weiteren Besonderheiten in der Person des Arbeitnehmers ausschlaggebend sind. (3) Keine Beschränkung bei rückgedeckter Direktzusage Es stellt sich die Frage, ob die weitergehenden Informationspflichten auch dann angenommen werden können, wenn der Arbeitgeber zwar eine Direktzusage erteilt, diese aber mit einer Rückdeckungsversicherung absichert. Der Arbeitnehmer ist hier Versicherter, Versicherungsnehmer und Bezugsberechtigter ist der Arbeitgeber.302 Der Arbeitgeber könnte hier nämlich die betriebliche Alters300

H. Höfer, BetrAV 2007, 407. Vgl. für den vorvertraglichen Bereich Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 586; für Wissensnormen Waltermann, AcP 192, 181 (196); zur herkömmlichen Fallgruppenbildung von Vertrauenshaftung Fehlmann, Vertrauenshaftung, S. 112 ff. 302 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 78. Gerade die fehlende Bezugsberechtigung des Arbeitnehmers macht einen wesentlichen Unterschied gegenüber der Direktversicherung aus. 301

262

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

versorgung externalisieren und müsste kein eigenständiges Wissen zur betrieblichen Altersversorgung aufbauen, wenn er seine Versorgungszusage an einer vollständig kongruenten Rückversicherung orientieren würde. Im Ergebnis wird man bei einer solchen Konstruktion dennoch an den verschärften Informationsanforderungen festhalten müssen. Dies zwar weniger unter dem Gesichtspunkt des präsenten Wissens, das möglicherweise wegen der Auslagerung tatsächlich nicht vorhanden ist, wohl aber unter Verkehrsschutzgesichtspunkten: Der Arbeitnehmer muss nämlich nichts von dem Abschluss und der Beteiligung der Rückdeckungsversicherung wissen. Da er weder Versicherungsnehmer noch Bezugsberechtigter ist, und seine Rechtsbeziehung allein zum Arbeitgeber besteht, kann es für den Arbeitnehmer keinen Unterschied machen, ob der Arbeitgeber eine Rückdeckungsversicherung für seine Direktzusage abgeschlossen hat oder nicht. Gegenüber dem Arbeitnehmer vermittelt der Arbeitgeber weiterhin den Eindruck, dass zusätzliches Wissen aufgebaut wird. Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht, dass der Arbeitnehmer Versicherter der Rückdeckungsversicherung ist. Zwar ist nach § 150 Abs. 1 VVG grundsätzlich die Zustimmung des Versicherten notwendig, wenn eine Todesfallversicherung auf eine andere Person als den Versicherungsnehmer abgeschlossen wird, wenn die Versicherungssumme den Betrag der gewöhnlichen Beerdigungskosten übersteigt. Die Regelung gilt aber nach § 150 Abs. 2 VVG nicht für die Kollektiversicherungen im Bereich der betrieblichen Altersversorgung. Beim Begriff der Kollektiversicherung handelt es sich um einen Begriff, der an die Stelle des bis dahin üblichen Begriffs der Gruppenversicherung treten soll.303 Bei einem echten Gruppenversicherungsvertrag handelt es sich um einen einheitlichen, eine Personengruppe erfassenden Versicherungsvertrag, in den das einzelne Gruppenmitglied automatisch oder durch Anmeldung, immer aber nur in Hinblick auf seine Gruppenzughörigkeit einbezogen wird, und durch den entweder für Mitglieder der Gruppe oder für den Versicherungsnehmer, auf jeden Fall aber für ein einheitliches in den Gruppenmitgliedern sich verwirklichendes Risiko, Versicherungsschutz mit der Maßgabe genommen wird, dass die Versicherungsleistung in Bezug auf jedes Gruppenmitglied gesondert zu erbringen ist.304 Dem könnte allenfalls entgegengehalten werden, dass der Ausnahmetatbestand des § 150 Abs. 2 VVG bei der Rückdeckungsversicherung in Form der Gruppenversicherung305 nicht greift. Dafür könnte sprechen, dass das BAG eine Rückwirkung von Wirkungen im Rückdeckungsverhältnis – hier die Inanspruchnahme eines Rückkaufswertes – zwischen Versicherer und Arbeitgeber für das Versorgungsverhält303

BT-Drucks. 16/3945, S. 94. Gitter, ZTR 1987, 44 (46 f.); Millauer, Gruppenversicherung, S. 13 f.; Wandt, Versicherungsrecht, S. 15. 305 Diese ist ohne weiteres möglich, vgl. Rüffer/Halbach u. a./Brambach, VVG, § 150 Rn. 28. 304

IV. Dogmatische Strukturierung

263

nis für unbeachtlich erklärt hat.306 Daraus könnte nämlich gefolgert werden, dass die Rückdeckungsversicherung nicht als betriebliche Altersversorgung zu qualifizieren ist,307 so dass § 150 Abs. 2 VVG nicht greifen würde.308 Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden. Der Wortlaut steht hier nicht zwingend entgegen.309 Wie weit der Gesetzgeber den Begriff der betrieblichen Altersversorgung hier ziehen wollte ist zweifelhaft, denn die Rückdeckungsversicherung stellt zwar formal keine betriebliche Altersversorgung dar; sie steht aber in Kontext mit der betrieblichen Altersversorgung, soweit sie (teil)kongruent ist. Der Wortlaut im VVG ist nicht so eindeutig, dass hier eine enge Auslegung geboten ist, so dass teleologische Erwägungen entscheidend sind. Da aber auch für die Rückdeckungsversicherung im Zusammenhang mit einer Direktzusage das Argument des reduzierten Verwaltungsaufwands bei gleichzeitig geringer Gefährdung der Arbeitnehmer eingreift, ist nicht einzusehen, warum nicht auch hier ohne Zustimmung des Arbeitnehmers verfahren werden kann. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass eine Zustimmung des Arbeitnehmers für eine Rückdeckungsversicherung zur Absicherung der Direktzusage nicht notwendig ist und er somit nicht erkennen kann, ob der Arbeitgeber die betriebliche Altersversorgung externalisiert hat. Die Verkehrsschutzgesichtspunkte, die für eine erhöhte Informationspflicht bei Direktzusagen sprechen, greifen daher auch, wenn diese beim Arbeitgeber mit einer Rückversicherung versehen ist. bb) Unterstützungskassenzusage Es fragt sich, ob die Verkehrsschutzgesichtspunkte, die für eine weitergehende Informationsverpflichtung bei einer Direktzusage sprechen, auch gegenüber einer Unterstützungskassenzusage eingreifen.310 Dagegen spricht, dass der maßgebliche Gesichtspunkt, der im Rahmen der Direktzusage für eine Ausdehnung der Informationspflichten gesprochen hat, nämlich dass der Arbeitgeber infolge der internen Durchführung den Eindruck vermittelt, dass er externer Hilfe bei der Durchführung der betrieblichen Altersversorgung nicht bedarf, sondern vielmehr selbständig zur ordnungsgemäßen Durchführung in der Lage ist, gegenüber einer Durchführung der betrieblichen Altersversorgung mittels Unterstützungskasse nicht eingreift. Zwar besteht für die Unterstützungskassenzusage gegenüber anderen externen Zusageformen der Vorteil, dass sich die Unterstützungskasse angesichts ihres Widerrufsrechts aus sachlichen Gründen leichter von ihrer Ver306

BAG v. 14.07.1972 – 3 AZR 63/72, WM 1973, 706. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 78. 308 Rüffer/Halbach u. a./Brambach, VVG, § 150 Rn. 28. 309 a. A. Rüffer/Halbach u. a./Brambach, VVG, § 150 Rn. 28. 310 Die Ausdehnung von Informationspflichten in einer Unterstützungskassenzusage – wenn auch ohne eine Begründung – befürwortend, Reinecke, FS Andresen, S. 189 (194). 307

264

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

pflichtung zur Zahlung von Versorgungsleistungen gegenüber dem Arbeitnehmer befreien kann. Diese leichtere Lösungsmöglichkeit für die Unterstützungskasse führt aber nicht dazu, dass der Eindruck vermittelt würde, der Arbeitgeber halte zusätzliches Wissen über die betriebliche Altersversorgung vor, so dass allein wegen der Durchführung der betrieblichen Altersversorgung im Wege der Unterstützungskassenzusage eine erhöhte Inanspruchnahme von Vertrauen nicht zu konstatieren ist. cc) Contractual Trust Arrangement Bei der Figur der doppeltseitigen Treuhand (auch CTA: Contractual Trust Arrangement) überträgt der Arbeitgeber zunächst Vermögensgegenstände auf einen Treuhänder, meist einen eingetragenen Verein. Der Treuhänder verpflichtet sich im Rahmen eines Verwaltungstreuhandvertrages dazu, die eingebrachten Vermögensgegenstände zu verwalten und zu mehren. In dem Verwaltungstreuhandvertrag können auch Richtlinien zur Anlage der eingebrachten Vermögensgegenstände formuliert werden, so dass der Arbeitgeber weiterhin eine Steuerungsmöglichkeit hinsichtlich der Anlagegegenstände behält.311 Neben dem Verwaltungstreuhandvertrag wird zwischen Arbeitgeber und Treunehmer noch ein weiterer Vertrag abgeschlossen. In diesem ist vorgesehen, dass der Treuhänder im Sicherungsfall (etwa der Zahlungsunfähigkeit des Treugebers) gegenüber den versorgungsberechtigten Arbeitnehmern Versorgungsleistungen unmittelbar erbringen muss. Dieser Sicherungstreuhandvertrag ist so ausgestaltet, dass die Arbeitnehmer im Sicherungsfall einen direkten Anspruch gegen den Treuhänder auf die Erbringung der Versorgungsleistungen aus § 328 BGB hat.312 Die Einführung eines CTA kann unterschiedliche Gründe haben. Zum einen führt das Modell des CTA zu einem vertraglichen Insolvenzschutz.313 Zum anderen haben CTA bilanziell gesehen Vorteile, weil hier eine Saldierung von Versorgungsverbindlichkeiten mit Vermögensbestandteilen zulässig ist.314 In arbeitsrechtlicher Hinsicht hat der CTA kaum Konsequenzen. Insbesondere bleibt es auch bei der Primärhaftung des Arbeitgebers.315 Namentlich eine Beteiligung in Form der Zustimmung ist zur Ausgestaltung einer doppelten Treuhand nicht not311

Rupprecht, FS Andresen, S. 201 (208 f.). Doetsch/Oecking u. a., Betriebliche Altersversorgung, S. 53; Niermann, BetrAV 2007, 17 (18); Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 99; Rupprecht, FS Andresen, S. 201 (208 f.). 313 Vgl. Doetsch/Oecking u. a., Betriebliche Altersversorgung, S. 154; Reichel/ Schmandt, Unternehmenskauf, S. 92 f.; Seeger, DB 2007, 697 (698). 314 Doetsch/Oecking u. a., Betriebliche Altersversorgung, S. 153; Höfer/Ververs, DB 2007, 1365; Küppers/Louven, BB 2004, 337; Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 99; Rupprecht, FS Andresen, S. 201 (208 f.). 315 Doetsch/Oecking u. a., Betriebliche Altersversorgung, S. 154; Reichel/Schmandt, Unternehmenskauf, S. 93 f. 312

IV. Dogmatische Strukturierung

265

wendig.316 Es handelt sich somit arbeitsrechtlich gesehen um eine Direktzusage.317 Da die Mitwirkung des Arbeitnehmers nicht notwendig ist, ist auch bei dieser Ausführung vom Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer der Eindruck vermittelt, die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung erfolge ohne die Beteiligung eines Dritten, das notwendige Wissen liege im Unternehmen vor. Selbst wenn die Sicherungstreuhand auch gegenüber den Arbeitnehmern kundgetan wird ändert sich daran nichts. Dies deshalb, weil der Direktanspruch gegen den Treuhänder im Regelfall nur bei einer Insolvenz des Arbeitgebers greift, grundsätzlich also es bei der Ersthaftung des Arbeitgebers bleibt. Daraus folgt, dass die Annahme erhöhter Informationslasten auch bei der Durchführung der betrieblichen Altersversorgung im Wege des CTA geboten ist. dd) Cafeteria-Systeme Unter einem Cafeteria-System versteht man ein flexibles System, bei dem sich Mitarbeiter aus einer Vielzahl von Entgeltbestandteilen und Firmenleistungen innerhalb eines bestimmten Dotierungsrahmens das ihren Bedürfnissen am ehesten Entsprechende aussuchen können.318 Hierzu können Sachbezüge (Deputate, Firmenwagen, Werkswohnungen), Vermögensbeteiligungen oder Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ausgewählt werden.319 Dieses System kann auch speziell für die betriebliche Altersversorgung noch weiter ausdifferenziert werden. Es können unterschiedliche Versorgungsgestaltungen zur Auswahl gestellt werden. So kann es für den Familienvater sinnvoll sein, eine Versorgungszusage abzuschließen, die eine hohe Hinterbliebenenversorgung zugunsten geringerer Altersbezüge vorsieht, während es für den Alleinstehenden eher von Interesse ist, auf eine solche Hinterbliebenenversorgung zugunsten einer höheren Altersversorgung zu verzichten. Fraglich ist, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch durch die Bereitstellung eines sog. Cafeteria-Systems den Eindruck vermittelt, dass er über umfangreiche Kenntnisse verfügt bzw. den Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigt. Für eine solche Einschätzung spricht, dass ein solches Entlohnungssystem in erster Linie ein Mittel aktiver Personalpolitik darstellt und dies nach außen zu erkennen ist. Der Arbeitgeber gibt mit einem solchen System zu verstehen, dass er passgenaue Lösungen für die einzelnen Arbeitnehmer anbietet. Ein solches Verhalten kann bei Arbeitnehmern schnell den Eindruck erwecken, dass der Arbeitgeber hier auch eher zu einer Information des Arbeitnehmers über vorteilhafte 316 Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, S. 129; Niermann, BetrAV 2007, 17 (18). 317 Vgl. de Groot, S. 14, 90; Förster, BetrAV 2001, 133 (135); Rupprecht, FS Andresen, S. 201 (208 f.). 318 Mölders, DB 1996, 213. 319 Mölders, DB 1996, 213 f.

266

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

Gestaltungen bereit und in der Lage ist, eben weil er sich für passgenaue Lösungen seiner Arbeitnehmer einsetzt. Gegen eine solche Wertung spricht jedoch, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer lediglich die Möglichkeit einräumt, die für sie passende Lösung auszuwählen. Welche Gestaltungsform sinnvoll ist, darüber äußert er sich gerade nicht, wenn er eine Vielzahl von verschiedenen Gestaltungsvarianten gleichwertig anbietet, so dass hier ein erhöhter Vertrauensschutz nicht anzunehmen ist. ee) Unterscheidung anhand der Größe des Versorgungssystems? Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass die Größe des Versorgungswerkes für den Umfang von Informationspflichten entscheidend ist.320 Rechtliche Anhaltspunkte dafür, wann man von einem „großen Arbeitgeber“ sprechen könnte sind nicht ohne weiteres gefunden. Den Ausgangspunkt müsste jedenfalls die Zahl der in einem solchen Versorgungssystem erfassten Arbeitnehmer bilden. Ansetzen könnte man bei § 267 HGB, der eine Differenzierung zwischen kleinen, mittleren und großen Kapitalgesellschaften vorsieht. An die Größenunterscheidung werden in weiteren Vorschriften bestimmte Rechtsfolgen für den Einzelabschluss, insbesondere größenabhängige Erleichterungen und Verschärfungen geknüpft.321 Nach dieser Vorschrift ist eine kleine Kapitalgesellschaft eine solche mit fünfzig oder weniger Arbeitnehmern (und einer weiteren Voraussetzung aus § 267 Abs. 1 HGB), eine mittelgroße eine solche mit mehr als fünfzig, aber nicht mehr als 250 Arbeitnehmern,322 und große Kapitalgesellschaft eine solche mit mehr als 250 Arbeitnehmern. Einem solchen größenabhängigen Ansatz könnte insoweit gefolgt werden, als dass eine gewisse Vermutung dafür spricht, dass es bei größeren Unternehmen tendenziell mehr präsentes Wissen im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung gibt. Dies deshalb, weil sich der Ressourcenaufwand in einem solchen größeren Unternehmen regelmäßig eher lohnt, als in einem kleineren Unternehmen. Dies deshalb, weil gewisse Fragestellungen im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung bei den Arbeitnehmern stereotyp immer wieder auftauchen werden, die Informationsanstrengungen also für eine größere Zahl von Fällen nutzbringend ist. Ist damit die Größe des Versorgungswerkes ein möglicher Indikator für das Bestehen einer Informationsverpflichtung muss jedoch anerkannt werden, dass er an Wert dadurch verliert, dass die geringere Sachkenntnis kleinerer Arbeitgeber in der betrieblichen Altersversorgung anhand der vorhandenen Daten empirisch nicht belegt werden kann.323 320 Clemens, Entgeltumwandlung, S. 120; Henning, Mitbestimmung bei der Entgeltumwandlung, S. 72; Reinecke, FS Andresen, 189 (194); Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 262; Welker, Altersvermögensgesetz, S. 239. 321 MünchKomm HGB/Reiner, § 267 Rn. 1. 322 Auch hier gelten noch andere kumulative, aber auch alternative Voraussetzungen. 323 Siehe E. IV. 3. b).

IV. Dogmatische Strukturierung

267

c) Kenntnis und Kennenmüssen des Arbeitnehmers – Informationspflichten externer Versorgungsträger Der Durchführungsweg hat Bedeutung auch für den Informationsstand des Arbeitnehmers, denn es existieren unterschiedliche gesetzliche Informationspflichten, die von bestimmten externen Versorgungsträgern erfüllt werden müssen. Diese Pflichten bestehen teilweise gegenüber dem Arbeitnehmer, teilweise aber auch (nur) gegenüber dem Arbeitgeber. Wo immer eine gesetzliche Informationspflicht des externen Versorgungsträgers normiert ist, kann zunächst davon ausgegangen werden, dass eine Informationsverpflichtung des Arbeitgebers entfällt. Wenn nämlich der Versorgungsträger seiner Informationsverpflichtung nachkommt, fehlt es bereits am Informationsgefälle. Wenn der Versorgungsträger hingegen (pflichtwidrig) die Informationserteilung unterlässt, kann tatsächlich eine Unkenntnis des Arbeitnehmers entstehen. Diese kann aber nicht zur Begründung einer Informationsverpflichtung des Arbeitgebers herangezogen werden, denn bereits die Konzeption der gesetzlichen Regelungen, wonach dem Arbeitnehmer gegen den Versorgungsträger direkt Informationspflichten zustehen zeigt, dass dem Arbeitnehmer hier eine Abwälzung seiner Unkenntnis auf den Arbeitgeber nicht möglich sein soll. Hinzu kommt noch ein weiteres: Würde man davon ausgehen, dass der Arbeitgeber immer dann, wenn der Versorgungsträger seine Informationspflichten nicht erfüllt, der Arbeitnehmer die Wahl hat, ob er den Anspruch gegen den Arbeitgeber oder gegen den externen Versorgungsträger geltend macht, so liefe dies auf eine analoge Anwendung der Vorschriften des VAG und des VVG hinaus. Für das VAG ist dies bereits an anderer Stelle abgelehnt worden.324 Auch für eine analoge Anwendung des VVG auf den Arbeitgeber ist entgegen teilweise vertretener Auffassung kein Platz.325 Die Vorschriften des VVG sind auf professionelle Risikoträger zugeschnitten sind und nicht auf solche Teilnehmer des Rechtsverkehrs, deren Geschäft in einem ganz anderen Bereich angesiedelt ist.326 Dies ist letztlich auch für den Arbeitnehmer ohne weiteres ersichtlich, so dass kein Raum für eine Analogie bleibt und zwar auch nicht unter Schutzgesichtspunkten, die zugunsten des Arbeitnehmers wirken könnten. aa) Informationspflichten nach §§ 10, 10a VAG i.V. m. Anlage D (1) Allgemeines Eine unmittelbar zugunsten des Arbeitnehmers wirkende Informationspflicht ist § 10a Abs. 2 VAG. Die Regelung sieht vor, dass Lebensversicherungen, Pensionskassen und Pensionsfonds327 soweit sie Leistungen der betrieblichen Alters324 325 326 327

Siehe E. III. 3. c). Reinecke, RdA 2009, 13 (19). Vgl. dazu E. IV. 4. c) bb) (4) (c). Die Einbeziehung erfolgt über § 113 Abs. 2 Nr. 4 VAG.

268

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

versorgung erbringen, Versorgungsanwärter (und Versorgungsempfänger) dann, wenn sie nicht zugleich Versicherungsnehmer sind, nach Maßgabe der Anlage D zum VAG zu informieren haben. Für Direktversicherungen ist das Erfordernis der fehlenden Versicherungsnehmerstellung redundant, weil die Versicherungsnehmerstellung des Arbeitgebers hier Definitionsmerkmal ist, § 1b Abs. 2 BetrAVG. Anders ist die Sachlage bei der Pensionskasse: Die traditionelle Rechtsform der Pensionskasse ist die des VVaG.328 Nach § 7 VAG ist auch die Rechtsform der Aktiengesellschaft zulässig und wird tatsächlich auch zunehmend genutzt.329 Beim VVaG ist der Arbeitnehmer regelmäßig der Versicherungsnehmer.330 Folgerichtig führt dies dazu, Pensionskassen in der Rechtsform des VVaG regelmäßig nicht von der Informationspflicht des § 10a Abs. 2 VAG i.V. m. Anlage D erfasst sind. Gleichwohl ist die Informationspflicht bezogen auf die Pensionskassen nicht überflüssig, denn jedenfalls bei den neueren Pensionskassen in Form der Aktiengesellschaft ist festzustellen, dass nicht die Arbeitnehmer, sondern die Arbeitgeber Versicherungsnehmer sind,331 so dass die Informationspflicht erneut greift. Auch für regulierte Pensionskassen ist in § 118b Abs. 3 S. 4 VAG auf § 113 Abs. 2 Nr. 4 VAG und damit auch auf die Informationspflicht des § 10a VAG i.V. m. der Anlage D verwiesen. Im Übrigen sind auch die Arbeitnehmer nicht dadurch schutzlos gestellt, dass sie Versicherungsnehmer werden. Insoweit greifen die versicherungsvertraglichen Informationspflichten der §§ 6, 7 VVG und die VVG InfoV.332 § 10 VAG bezieht sich auf die Anforderungen der allgemeinen Versicherungsbedingungen und betrifft damit in erster Linie die Versicherungsnehmer. Dieser ist wie soeben dargelegt bei der Direktversicherung und der Pensionskasse in Form der Aktiengesellschaft der Arbeitgeber, bei der Pensionskasse in Form des VVaG jedoch der Arbeitnehmer. (2) Pflichtangaben nach Anlage D Die Anlage D differenziert nach Informationen, die bei Beginn des Versorgungsverhältnisses erteilt werden müssen und solchen, die während der Laufzeit des Versorgungsverhältnisses erfolgen müssen. Viele dieser Informationspflichten 328 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 222; Förster/Rühmann/Cisch, BetrAVG, § 1b Rn. 70. 329 Vgl. die bei der BaFin veröffentlichten Zulassungsstatistiken unter http:/ /www. bafin.de/cln_171/SharedDocs/Downloads/DE/Verbraucher/Recherche/li__vu__pensions kasse__mit__gesch,templateId=raw,property=publicationFile.xls/li_vu_pensionskasse_mit _gesch.xls. Danach gründen offensichtlich vor allem Versicherungen zunehmend Pensionskassen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft. Vgl. die ähnliche Bestandsaufnahme bei Birkner/Breiting, VW 2003, 1143; Klatt, Pensionskasse, S. 74. 330 Klatt, Pensionskasse, S. 109. 331 Klatt, Pensionskasse, S. 114 f. 332 Dazu E IV. 4. c) bb) (2).

IV. Dogmatische Strukturierung

269

sind unproblematisch, wie etwa die Pflicht nach Nr. 1 a) (Name, Rechtsform und Sitz des Versorgungsträgers). Auch die Informationen über die Vertragsbedingungen sind unproblematisch. Hinsichtlich des Rechts, das sich auf den Vertrag bezieht, Nr. 1 b) so wird man darin nicht so sehr einen Verweis auf deutsches Recht zu sehen haben, als vielmehr die Nennung der Rechtsvorschriften des Versicherungsrechts, also VVG und VAG.333 Unter dem Begriff der Laufzeit, Nr. 1 c) sind Angaben über die Anwartschaftsphase des Vertrages zu verstehen.334 Zu Beginn des Versorgungsverhältnisses ist die Information nach Anlage D Nr. 1.d) – allgemeine Angaben über die für diese Versorgungsart geltende Steuerregelung – hervorzuheben. Hier stellt sich das Problem, dass zahlreiche unterschiedliche Besteuerungsmöglichkeiten bestehen.335 Es besteht angesichts der teilweise erheblichen Unterschiede lediglich die Verpflichtung über die Grundregel zu informieren, wonach die Beitragszahlungen einen lohnsteuerrechtlich relevanten Zufluss darstellen. Da diese Regel jedoch durch zahlreiche Ausnahmen, namentlich § 3 Nr. 63 EStG, durchbrochen wird, ist der Versicherer auch verpflichtet darauf hinzuweisen, dass eine Umstellung auf die nachgelagerte Besteuerung grundsätzlich möglich ist. Der Hinweis auf spezielle Fördermöglichkeiten kann jedoch nicht verlangt werden, denn die jeweiligen Voraussetzungen sind hier sehr unterschiedlich, der Nutzen einer bestimmten Fördermöglichkeit hängt stark von den Besonderheiten des Einzelfalls ab, so dass es dem Arbeitnehmer obliegt, sich mittels dieser ersten Information des Versorgungsträgers weitere Informationen zu verschaffen.336 Darüber hinaus ist nach Anlage D 1 Nr. 1) e) zu informieren über „die mit dem Altersversorgungssystem verbundenen finanziellen, versicherungstechnischen und sonstigen Risiken sowie die Art und Aufteilung dieser Risiken“. Im Hinblick auf die versicherungstechnischen Risiken ist davon auszugehen, dass der Versorgungsträger dazu verpflichtet ist über die Art der Versorgung – also nur Altersversorgung oder auch Absicherung von Invalidität und Tod – zu informieren.337 Hinsichtlich der finanziellen Risiken ist darüber zu informieren, dass die Erbringung einer Überschussbeteiligung nicht fest zugesagt werden kann. Während der Laufzeit des Versorgungsverhältnisses sind erneut unproblematische Informationspflichten wie die aus Nr. 2 a) zu leisten, wonach Änderungen hinsichtlich der Angaben des Versorgungsträgers (Name, Anschrift, Rechtsform, Sitz) mitgeteilt werden müssen. Einmal jährlich, erstmals mit Beginn des Versor-

333 Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1606. Steuerrechtliche Regelungen kommen hingegen nicht in Betracht, sie sind in Nr. 1 d) separat angesprochen. 334 Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1606. 335 Vgl. allein die Übersicht bei Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR 26. Danach bestehen bei der Direktversicherung fünf unterschiedliche Besteuerungsmöglichkeiten im Anwartschaftszeitraum, was sich selbstverständlich auch auf die Besteuerung in der Versorgungsphase auswirkt. 336 Ähnlich Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1606. 337 Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1609; Reinecke, RdA 2009, 13 (17).

270

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

gungsverhältnisses ist über die voraussichtliche Höhe der den Versorgungsanwärtern zustehenden Leistungen zu informieren, Nr. 2. b) aa). Dass damit nicht die Information über die bereits erdienten Besitzstände gemeint sind zeigt sich im Zusammenhang mit Anlage D Nr. 2. c) cc), wonach auf Anfrage über die Höhe der Leistungen im Falle der Beendigung der Erwerbstätigkeit zu informieren ist. Die Verpflichtung zur Information aus § 10a Abs. 2 i.V. m. Anlage D VAG besteht unabhängig davon, ob es sich um arbeitgeber- oder arbeitnehmerfinanzierte betriebliche Altersversorgung handelt.338 Allerdings werden hier nur Altersleistungen erfasst. Eine Angabe für Invaliditäts- oder Todesfallleistungen ist hingegen nicht geboten, denn angesichts der Ungewissheit des Zeitpunkts dieses Versicherungsfalles, kann der Versorgungsträger hier keine zuverlässigen Angaben machen.339 Sofern der Versorgungsanwärter das Anlagerisiko trägt, ist er nach Nr. 2 b) bb) auch über die Anlagemöglichkeiten und die Struktur des Anlagenportfolios, sowie über das Risikopotential und die Kosten der Vermögensverwaltung zu informieren, ferner über sonstige mit der Anlage verbundenen Kosten. Das Anlagerisiko trägt der Arbeitnehmer in größtmöglichem Umfang bei der reinen Beitragszusage. Diese ist jedoch keine betriebliche Altersversorgung im Sinne des BetrAVG.340 Für die betriebliche Altersversorgung relevanter ist daher zunächst die Beitragszusage mit Mindestleistung. Auch hier trägt der Arbeitnehmer noch das Anlagerisiko, nämlich im Hinblick auf den Ertragsteil der eingezahlten Beiträge, so dass unter diesem Gesichtspunkt zu informieren ist.341 Nur in quantitativer Hinsicht ergibt sich eine Änderung auch beitragsorientierten Leistungszusagen, die nur eine geringe Mindestverzinsung vorsehen. Diese werden häufig anstelle einer Beitragszusage mit Mindestleistung eingesetzt und so liegt auch hier eine Information nahe. Die Information nach Nr. 2 b) cc) hat ersichtlich bislang keine große Bedeutung erlangt. Hier ist darüber zu informieren, ob der Versorgungsträger ethische, soziale und ökologische Belange berücksichtigt hat. Über diese Angaben hinaus ist eine Kurzinformation über die Lage der Einrichtung sowie den aktuellen Stand der Finanzierung der individuellen Versorgungsansprüche geschuldet. Es bietet sich hier eine Kurzfassung des Lageberichts des Versorgungsträgers an. Dort wird in hinreichender Weise über die wirtschaftliche Lage der Versorgungseinrichtung informiert. Sofern dem Arbeitnehmer diese Informationen nicht ausreichen, hat er im Anschluss die Möglichkeit mittels Anfrage nach Nr. 2 c) aa) sich den ausführlichen Jahresabschluss und den Lagebericht zukommen zu lassen.342 Der Arbeitnehmer kann ferner die Erklä-

338

Reinecke, RdA 2009, 13 (18). Höfer, BetrAVG, ART. Rn. 1613. 340 BAG v. 07.09.2004 – 3 AZR 550/03, NZA 2005, 1239. 341 Vgl. Welker, Altersvermögensgesetz, S. 380. 342 Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1617, der aber auch darauf hinweist, dass von diesem Recht von Arbeitnehmern fast nie Gebrauch gemacht wird. 339

IV. Dogmatische Strukturierung

271

rung über die Grundsätze der Anlagepolitik gemäß § 115 Abs. 3 VAG verlangen. Es handelt sich hier um eine Erklärung, die eigentlich gegenüber der Aufsichtsbehörde zu erfolgen hat und in der nicht nur Aussagen über die Grundsätze der Anlagepolitik, sondern auch Angaben zu machen sind über das Verfahren der Risikobewertung und zum Risikomanagement sowie zur Strategie in Bezug auf den jeweiligen Pensionsplan. Der Nutzen für den durchschnittlichen Arbeitnehmer ist hier mehr als fraglich, da diese Erklärung regelmäßig sehr technisch ist.343 Zwar müssen die Informationen nach dem Einleitungssatz Anlage D „ausführlich“ und vor allem „aussagekräftig“ sein. Gleichwohl kann hier keine abgewandelte, auf den Arbeitnehmer zugeschnittene Erklärung „entsprechend § 115 Abs. 3 VAG“ verlangt werden. Der Wortlaut spricht nämlich eindeutig davon, dass die spezifische Erklärung über die Grundsätze der Anlagepolitik gemäß § 115 Abs. 3 VAG verlangt werden kann. Dies ist auch sinnvoll, damit der Versorgungsträger nicht mit zusätzlichen Informationskosten belastet wird. Allerdings ist hier eine Überschneidung zu § 4a BetrAVG möglich, denn auch dort ist die Information über die unverfallbare Anwartschaft geschuldet.344 Dies ist kann auch nur teilweise vorliegen.345 Über die Höhe der Leistungen im Falle der Beendigung der Erwerbstätigkeit wird insbesondere die Information über die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft erfasst, auch die Entscheidung zur vorgezogenen Altersrente kann durch die Information erleichtert werden.346 Schließlich kann der Arbeitnehmer auch Informationen darüber erlangen, wie die Modalitäten der Übertragung von Anwartschaften auf eine andere Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgestaltet sind, Nr. 2 c) dd). Die Informationen ergänzen in diesem Bereich die Informationspflicht nach § 4a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BetrAVG. (3) Aufsichtsrechtliche Rechtsnatur der Informationspflicht Durchaus fraglich im Zusammenhang mit den aufsichtsrechtlichen Informationspflichten ist die Frage nach dem Bestehen einer Schadensersatzverpflichtung bei Verletzung dieser Informationspflichten. Diese Zweifel ergeben sich aus der systematischen Stellung der Informationspflichten innerhalb des VAG. Das Gesetz begründet auch mit § 10a VAG in erster Linie öffentlich-rechtliche Pflichten des Versicherers gegenüber der Aufsichtsbehörde, so dass sich die Frage stellt, ob eine Verletzung der Vorschrift allein von der Aufsichtsbehörde oder auch durch die begünstigten Personen, also die Arbeitnehmer, durch die Geltend-

343

Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1618. Siehe D. II. 4. a) cc) (2). 345 Dies wird immer dann der Fall sein, wenn der Versorgungsträger nur einen Teil der im arbeitsrechtlichen Grundverhältnis zugesagten Versorgungsleistung erbringt. 346 Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1619. 344

272

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

machung von Erfüllungs- bzw. Schadensersatzansprüchen gerügt werden kann.347 Dafür spricht allerdings, dass die Norm nach den Kategorien des öffentlichen Rechts drittschützenden Charakter hat: Sie nennt nicht nur den Kreis der begünstigten Personen ausdrücklich und hebt sie damit aus dem unbestimmten Kreis der Allgemeinheit heraus, sondern sie ist auch ihrem Zweck nach spezifisch darauf ausgerichtet dem Schutz von Individualinteressen zu dienen. Die Kategorie der drittschützenden Norm ist jedoch grundsätzlich dem öffentlich-rechtlichen Rechtsstreit zuzuordnen. Für die Rechtsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und der Pensionskasse bzw. der Direktversicherung ist aber festzustellen, dass das Rechtsverhältnis privatrechtlicher Natur ist. Ein Schuldverhältnis liegt mithin vor und es spricht nichts dagegen, die im VAG niedergelegte Pflicht auch im Verhältnis zwischen Versorgungsträger und Arbeitnehmer direkt anzuwenden. Die Argumente, die für den drittschützenden Charakter der Vorschrift sprechen, legen es zugleich nahe, dem Versicherer auch gegenüber dem Arbeitnehmer die Pflicht zur Informationserteilung aufzuerlegen, was unmittelbar zu Erfüllungs- und Schadensersatzansprüchen führt.348 Für diese Einschätzung spricht auch der europarechtliche Hintergrund der Vorschrift. Die Informationspflicht dient in erster Linie der Umsetzung der Art. 9, 11 der RL 2003/41/EG.349 Angesichts dessen bietet sich auch eine insoweit jedenfalls richtlinienkonforme Auslegung an, denn es ist zweifelhaft, ob eine allein aufsichtsrechtliche Verpflichtung, die im Verhältnis zum Arbeitnehmer keinerlei Wirkungen tätigen würde für eine hinreichend wirksame Umsetzung sorgen würde. bb) Informationspflichten nach dem VVG Nicht nur im VAG, auch im VVG finden sich Informationspflichten, die Relevanz für die betriebliche Altersversorgung haben. Man kann hier unterscheiden zwischen denjenigen Pflichten, die zugunsten der Versicherungsnehmer wirken und denen, die zugunsten des Versicherten greifen. (1) Information gegenüber dem Versicherten: § 166 Abs. 4 VVG Bis zur Neuregelung des VVG war der Umgang mit der „unbezahlten“ Direktversicherung problematisch.350 Ob der Arbeitgeber über seine Verletzung der Zahlungsverpflichtung tatsächlich informieren muss,351 soll hier dahingestellt 347 Die Problematik der Rechtsnatur hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Einfügung der §§ 6, 7 VVG durchaus erkannt, vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 47, 121. 348 Vgl. Reinecke, RdA 2009, 13 (18). 349 Vgl. BT-Drucks. 15/1653, S. 22; Prölss/Präve, VAG, § 10a Rn. 40. 350 Vgl. zur Verpflichtung von Beitragszahlungen als einklagbarem Anspruch aus Versorgungszusagen BAG v. 12.06.2007 – 3 AZR 186/06, AP Nr. 47 zu § 1 BetrAVG = NZA-RR 2008, 537. 351 Dies bejahend BAG v. 17.11.1992 – 3 AZR 51/92, DB 1993, 986.

IV. Dogmatische Strukturierung

273

bleiben.352 Jedenfalls wird er seiner Verpflichtung häufig nicht nachkommen und selbst wenn der Arbeitnehmer davon erfahren sollte, nachdem der Versicherer die Versicherung (wirksam) gekündigt hat, führt dies zu nichts. Wenn der Arbeitgeber nämlich die Beiträge zur Versicherung nicht abführt, so werden die deshalb begründeten Schadensersatzansprüche ebenfalls regelmäßig nicht werthaltig sein. Um der Gefahr, dass der Arbeitnehmer Einbußen erleidet, zu begegnen wurde daher von der Rechtsprechung eine Informationspflicht des betroffenen Versorgungsträgers erwogen. Das OLG Düsseldorf hatte den Versorgungsträger für verpflichtet gehalten, den Arbeitnehmer, dem ein unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt wurde, über den Rückstand des Arbeitgebers mit der Prämienzahlung zu unterrichten und dies so rechzeitig zu tun, dass dieser von seinem Recht Gebrauch machen kann, die Prämie selbst zu zahlen oder die Versicherung anstelle des Arbeitgebers fortzuführen.353 Das BAG hatte demgegenüber die Frage in einer früheren Entscheidung noch offen gelassen, eine solche Informationspflicht jedoch als „naheliegend“ bezeichnet.354 Die Frage ist mit der Regelung des § 166 Abs. 4 VVG nunmehr im Sinne einer bestehenden Informationspflicht entschieden worden. Danach hat der Versicherer den betroffenen Arbeitnehmer über die Bestimmung einer Zahlungsfrist nach § 38 Abs. 1 VVG und die eingetretene Umwandlung zu informieren und ihm eine Zahlungsfrist von mindestens zwei Monaten einzuräumen. Daraus folgt, dass vor Ablauf der Zwei-Monatsfrist eine Kündigung nicht zulässig ist.355 Die Regelung soll es den bezugsberechtigten Arbeitnehmern ermöglichen, mit eigenen Mitteln den Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten.356 Insofern ist die Einbindung dieser Informationspflicht in das VVG auch systematisch zutreffend.357 Allerdings erweist sich die Informationsverpflichtung aus praktischen Gründen als ausgesprochen unhandlich: Zumeist wird der Versorgungsträger, der nach § 166 Abs. 4 VVG zur Informationserteilung verpflichtet ist, nicht über die notwendigen Daten der Arbeitnehmer, namentlich deren Adresse verfügen.358 Insbesondere ist nach § 150 Abs. 2 VVG bei Gruppenlebensversicherungen die Zustimmung der einzelnen Arbeitnehmer nicht mehr erforderlich. Zwar ist der externe Versorgungsträger auch bereits vorher zu einer gewissen Information nach § 10a Abs. 2 VAG i.V. m. Anlage D verpflichtet. Insoweit ist es jedoch nahelie352

Siehe dazu E. V. 2. OLG Düsseldorf v. 17.12.2002 – 4 U 78/02, BB 2003, 2019; zustimmend Hanau/Arteaga u. a., Entgeltumwandlung, S. 373 ff.; vgl. auch Reinecke, RdA 2009, 13 (16 f.). 354 BAG v. 11.11.1992 – 3 AZR 51/92, DB 1993, 986 (987); kritisch Langohr-Plato, DB 1994, 325 (327). 355 Reinecke, RdA 2009, 13 (16). 356 BT-Drucks. 16/3945, S. 121; Franz, VersR 2008, 1565 (1573). 357 Franz, VersR 2008, 1565 (1573). 358 Franz, VersR 2008, 1565 (1575). 353

274

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

gend, dass der Versorgungsträger die Informationen dem jeweiligen Arbeitgeber übergibt und die Verteilung über den Arbeitgeber abwickelt, ihn mithin als Erfüllungsgehilfen einsetzt, so dass auch die Erfüllung der aufsichtsrechtlichen Informationspflichten es nicht voraussetzt, dass der Versicherer sämtliche Daten über die einzelnen versicherten Arbeitnehmer hat. Damit kommt er im Zusammenhang mit § 166 Abs. 4 VVG in die Situation, dass er den Arbeitgeber auffordern muss, ihm die zur Kontaktierung der Arbeitnehmer notwendigen Daten zu geben, da der Arbeitgeber mit der Zahlung der Beiträge im Rückstand ist. Erst dann, wenn der Arbeitgeber dem nachkommt wird der Versicherer in der Lage sein, seine Verpflichtungen aus § 166 Abs. 4 VVG zu erfüllen. (2) Informationspflichten gegenüber dem Versicherungsnehmer § 6 VVG regelt Beratungspflichten zugunsten des Versicherungsnehmers. Der Versicherer hat, soweit nach der Schwierigkeit die Versicherung zu beurteilen oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, den Versicherungsnehmer nach Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und gegebenenfalls zu beraten. Die Beratungsverpflichtung ist demnach anlassbezogen. Vor allem im Bereich der Altersversorgung wird man eine Beratungspflicht grundsätzlich bejahen können.359 Es besteht nach Abs. 2 über diesen Beratungsvorgang grundsätzlich auch eine Dokumentations- und Übermittlungspflicht. Diese Informationsbeschaffungs- und Beratungsverpflichtung des Versicherers setzt sich gemäß § 6 Abs. 4 VVG auch nach dem Abschluss des Vertrages fort. Die Beratungs- und Dokumentationsverpflichtung entfällt nach § 6 Abs. 3 VVG dann, wenn der Versicherungsnehmer trotz des Hinweises darauf, dass sich dies negativ auf die Möglichkeit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches auswirken kann, auf die Beratung und Dokumentation verzichtet. Sehr viel detaillierter als die Regelungen zu den Beratungspflichten des § 6 VVG sind die Vorgaben für die Informationspflichten nach § 7 VVG. Danach muss der Versicherer dem Versicherungsnehmer vor Abgabe seiner Vertragserklärung die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Versicherungsbedingungen sowie die in der VVG-InfoV genannten Informationen zukommen lassen. Die Mitteilung muss klar und verständlich sein, § 7 Abs. 1 S. 2 VVG. Für die betriebliche Altersversorgung weniger relevant ist wohl § 7 Abs. 1 S. 3 VVG, wonach eine Informationserteilung immer dann nachträglich zu erfolgen hat, wenn der Vertrag auf Verlangen des Versicherungsnehmers telefonisch oder unter Verwendung eines ähnlichen Kommunikationsmittels abgeschlossen worden ist, bei dem eine Übermittlung der Information in Textform nicht möglich ist. 359

Franz, DStR 2008, 303.

IV. Dogmatische Strukturierung

275

Wenig relevant ist auch die Informationspflicht des Versicherers über das Bestehen einer Widerrufsmöglichkeit. Zwar ist nach § 8 Abs. 1 S. 1 VVG vorgesehen, dass ein Versicherungsnehmer seine Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen widerrufen kann. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 VVG greift das Widerrufsrecht jedoch nicht bei „Pensionskassen die auf arbeitsvertraglichen Regelungen beruhen“, es sei denn es handelt sich um einen Fernabsatzvertrag. Für den Durchführungsweg der Direktversicherung fehlt eine entsprechende Bestimmung.360 Die Informationen aus der VVG-InfoV sind gemäß § 7 Abs. 1 VVG i.V. m. § 7 Abs. 2 VVG vom Versicherer ebenfalls zu erbringen. Die Verordnung unterscheidet zwischen spartenübergreifenden (§ 1 VVG) und spartenspezifischen Informationspflichten (§§ 2, 3 VVG). Hinsichtlich der spartenübergreifenden Informationspflichten ist zu konstatieren, dass sich diese auf den Versicherer, Nr. 1–5, die angebotene Leistung selber Nr. 6–11, den Vertrag, Nr. 12–18 und den Rechtsweg, Nr. 19 und 20 beziehen.361 Die Informationen nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 VVG-InfoV (ladungsfähige Anschrift), Nr. 13 (Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Widerrufsrechts) und Nr. 15 (Beendigung des Vertrages) sind gemäß § 1 Abs. 2 VVG InfoV hervorzuheben, wenn die Übermittlung in den Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Versicherungsbedingungen erfolgt. Für die, auch für die betriebliche Altersversorgung relevante,362 Informationspflicht nach § 2 VVG-InfoV ist festzustellen, dass hier noch weitergehende Informationspflichten zu erfüllen sind. Erstmalig aufgenommen ist die Verpflichtung, über die in die Prämie einkalkulierten Kosten zu informieren, § 2 Abs. 1 Nr. 1 VVG-InfoV.363 Darunter sind nicht nur – wie der Vergleich mit § 4 Abs. 4 VVGInfoV nahelegt – die Abschluss- und Vertriebskosten gemeint,364 sondern sämtliche in die Prämie einkalkulierten Kosten.365 Tragendes Argument dafür ist der beschränkte Anwendungsbereich von § 4 Abs. 4 VVG InfoV. Die Vorschrift gilt nur gegenüber Verbrauchern, nicht aber gegenüber anderen Personen und ist damit zur Auslegung der weitergehenden Vorschrift nicht geeignet. Eine solche Informationsverpflichtung steht auch im Einklang mit der Richtlinie 2002/83/ EG.366 Diese sieht in Anhang III A a 10 vor, dass Informationen über die Prämien für jede Leistung, und zwar sowohl Haupt- als auch Nebenleistungen gemacht werden müssen, wenn sich derartige Informationen als sinnvoll erweisen. Die Sinnhaftigkeit einer solchen Information kann angesichts der Bedeutung des Kostenanteils kaum zweifelhaft sein. Auch kann unter „Information über die Prä360 361 362 363 364 365 366

Reinecke, RdA 2009, 13 (15). Vgl. zu dieser Einteilung auch die Begründung zur VVG-InfoV, VersR 2008, 187. Reinecke, RdA 2009, 13 (16 f.). Reinecke, RdA 2009, 13 (15); Stockmeier, VersR 2008, 517 (518). So aber Präve, VersR 2008, 151 (155). So auch die Begründung zur VVG-InfoV, VersR 2008, 187 (188). Anders Präve, VersR 2008, 151 (155).

276

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

mie“ auch die Aufspaltung über einzelne Bestandteile der Prämie verstanden werden.367 Weitere wichtige Informationen ergeben sich im Hinblick auf die in Betracht kommenden Rückkaufswerte, § 2 Abs. 1 Nr. 4 VVG-InfoV. Allerdings ist diese Verpflichtung bereits in § 169 Abs. 3, S. 2 HS 1 VVG vorgesehen. Die weitergehende Konkretisierung ist nach § 169 Abs. 3, S. 2 HS 2 VVG der Verordnung auf der Grundlage des § 7 Abs. 2 VVG, mithin der VVG-InfoV vorbehalten. Ein echtes „Mehr“ lässt sich in § 2 Abs. 1 Nr. 4 VVG InfoV gleichwohl nicht finden. Durch die Formulierung „in Betracht kommenden“ Rückkaufswerte soll klargestellt werden, dass dem Versicherungsnehmer nicht nur ein einzelner Wert, sondern für den gesamten Versicherungszeitraum eine repräsentative Auswahl von Rückkaufswerten mitzuteilen ist. Angedacht wird dabei eine Darstellung in Jahresabständen.368 Jedenfalls nicht ausreichend ist es, wenn für eine Laufzeit von dreißig Jahren nur sieben Werte aufgeführt werden.369 Im Übrigen übernimmt die Vorschrift in § 2 Abs. 1 Nr. 3–8 VVG-InfoV die vorher in Anlage D Abschnitt I Nr. 2 der Anlage zu § 10a VAG enthaltenen Informationspflichten.370 § 2 Abs. 3 VVG-InfoV sieht die Zinssätze für die Modellrechnungen vor, die nach § 154 VVG der Versicherer zu verwenden hat. Die Ermächtigungsgrundlage hierfür findet sich in § 7 Abs. 2 Nr. 2 VVG. § 4 VVG-InfoV statuiert die Pflicht, dem Versicherungsnehmer, sofern es sich bei ihm um einen Verbraucher handelt, ein Produktinformationsblatt zur Verfügung zu stellen. Dazu heißt es in den Materialien:371 „Mit § 4 wird Vorschlägen entsprochen, wonach dem Versicherungsnehmer die wichtigsten Informationen zu dem von ihm in Aussicht genommenen Vertrag in gesondert hervorgehobener Form mitgeteilt werden müssen. Das sogenannte „Produktinformationsblatt“ soll es dem Antragsteller ermöglichen, sich anhand einer knappen, verständlichen und daher auch keinesfalls abschließend gewollten Darstellung einen 367 Verfassungsrechtliche Argumentationswege führen zum selben Ergebnis: So hat das BVerfG in seiner Entscheidung am 15.02.2006 (1 BvR 1317/96, NJW 2006, 1783) ausgeführt, dass die in Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG enthaltenen objektivrechtlichen Schutzaufträge Vorkehrungen dazu fordern, dass die Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung erkennen können, in welcher Höhe Abschlusskosten mit der Versicherungsprämie verrechnet werden dürfen. Der Entscheidung kann die Aussage entnommen werden, dass über für die Entscheidung des Vertragsschlusses wesentliche Aspekte zu informieren ist. Warum hier zwischen Abschlusskosten einerseits und sonstigen Kosten unterschieden werden soll ist nicht ersichtlich, denn neben dem Prämien/ Leistungsverhältnis wird wesentlicher Gesichtspunkt für die Entscheidung des Versicherungsnehmers sein, welche Kosten er für den Erwerb des Versicherungsschutzes aufbringen muss. 368 Begründung zur VVG-InfoV, VersR 2008, 187 (188); kritisch dazu Präve, VersR 2008, 151 (154). 369 BGH v. 09.05.2001 – IV ZR 138/99, VersR 2001, 839 (841). 370 Siehe hierzu Begründung zur VVG-InfoV, VersR 2008, 187 (188). 371 Begründung zur VVG-InfoV, VersR 2008, 187 (189 f.).

IV. Dogmatische Strukturierung

277

Überblick über die wesentlichen Merkmale des Vertrages zu verschaffen. Deshalb soll es auch nur solche Informationen enthalten, die aus Sicht des Verbrauchers für die Auswahl des geeigneten Produktes im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung von Bedeutung sind. Das Produktinformationsblatt soll dem Versicherungsnehmer eine erste Orientierungshilfe bieten, sich rasch mit den wesentlichen Rechten und Pflichten des Vertrages vertraut zu machen; durch die in Absatz 5 Satz 4 vorgesehene Bezugnahme auf die jeweilige Vertragsbestimmung kann es für den an Einzelheiten interessierten Leser zugleich den Ausgangspunkt einer vertieften Befassung mit den dem Vertrag zugrunde liegenden Bedingungswerken bilden.“

Informationspflichten zugunsten des Versicherungsnehmers sind weiter in § 6 VVG-InfoV und in § 155 VVG, namentlich zur Überschussbeteiligung vorgesehen. (3) Fehlende Versicherungsnehmereigenschaft des Arbeitnehmers Die Fokussierung auf den Versicherungsnehmer führt dazu, dass im Durchführungsweg der Direktversicherung der Arbeitgeber der Informationsberechtigte ist, denn er ist derjenige der die Versicherungsnehmerstellung innehat, § 1b Abs. 2 BetrAVG. Bei Pensionskassen ist die Lage unterschiedlich. Hier ist beides möglich. Bei Pensionskassen in der Rechtsform des VVaG ist der Arbeitnehmer regelmäßig372 auch Versicherungsnehmer,373 während bei Pensionskassen in der Rechtsform der AG häufig der Arbeitgeber diese Position innehat.374 Allerdings ist auch bei der Pensionskassen in der Rechtsform des VVaG nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass die Informationspflichten der §§ 6, 7 VVG und der VVG-InfoV zugunsten des Arbeitnehmers wirken. Vielmehr sieht nämlich § 211 Abs. 2 VVG vor, dass u. a. die §§ 6, 7 VVG (und damit auch die Vorschriften der VVG-InfoV) bei regulierten Pensionskassen nicht gelten.375 Im Durchführungsweg des Pensionsfonds greifen die versicherungsvertraglichen Informationspflichten gar nicht, denn der Pensionsfonds ist kein Versicherungsunternehmen und unterfällt daher auch nicht dem VVG.376 Es bleibt festzuhalten, dass die Informationspflichten des VVG den Arbeitnehmer in der Regel nicht begünstigen. Bei Direktversicherungen ist der Arbeitgeber 372 Zwingend ist nach § 20 S. 2 VAG, dass nur Mitglied werden kann, der auch ein Versicherungsverhältnis mit dem Verein begründet hat. Die Versicherung kann aber auch auf ein fremdes Interesse abgeschlossen werden, so dass theoretisch auch der Arbeitgeber Versicherungsnehmer sein kann. Siehe insoweit: Prölss/Weigel, VAG, § 20 Rn. 1. 373 Förster/Rühmann/Cisch, BetrAVG, § 1b Rn. 77. 374 Vgl. bereits E. IV. 4. c) aa) (1). 375 Soweit der Vertrag als Fernabsatzvertrag geschlossen wurde gilt § 7 VVG allerdings unter Anwendung der Rückausnahme erneut. Der Abschluss eines solchen Vertrages als Fernabsatzvertrag wird aber die große Ausnahme bleiben. 376 BT-Drucks. 16/3945, S. 116.

278

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

immer Versicherungsnehmer, bei Pensionskassen in der Rechtsform der AG zumeist. Bei der Pensionskasse in der Rechtsform des VVaG ist der Arbeitnehmer Versicherungsnehmer, die Informationspflichten greifen aber wegen § 211 Abs. 2 VVG bei regulierten Pensionskassen ebenfalls nicht. Damit bleibt die direkte Informationspflicht der Arbeitnehmer nur dort wo – die Pensionskasse in der Rechtsform der AG auftritt und der Arbeitnehmer der Versicherungsnehmer ist oder – die Pensionskasse in der Rechtsform des VVaG auftritt, der Arbeitnehmer Versicherungsnehmer ist und diese nicht reguliert ist.

(4) Entsprechende Anwendung der Informationspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer? Wie gesehen profitieren die Arbeitnehmer in der betrieblichen Altersversorgung regelmäßig nicht direkt von den versicherungsvertraglich normierten Informationspflichten. Zwei Wege sind jedoch denkbar, auf denen man zum Ziel einer Anwendung der VVG-Informationspflichten gelangen könnte. Zum einen könnte man den Versicherer unmittelbar die Verpflichtung auferlegen, über den Versicherungsnehmer hinaus, auch den Versicherten zum Adressaten der zu erbringenden Informationen zu machen. Insbesondere bei arbeitnehmerfinanzierten Systemen der betrieblichen Altersversorgung ist dies erwägenswert. Darüber hinaus könnte der Arbeitgeber verpflichtet sein, die ihm vom Versicherer zur Verfügung gestellten Informationen weiterzuleiten. (a) Keine direkte Informationspflicht des Versicherers Gegen die zuerst genannte Vorgehensweise sprechen allerdings erhebliche Bedenken im Zusammenhang mit der Auslegung der Vorschrift, denn § 7 VVG bietet für eine ausdehnende Anwendung wenig Spielraum. Die Norm spricht eindeutig nur vom Versicherungsnehmer und dass hier nur dieser und nicht auch der Versicherte gemeint ist, zeigt sich daran, dass sowohl innerhalb wie auch außerhalb des VVG sehr genau zwischen beiden Personengruppen unterschieden wird. So sieht § 166 Abs. 4 VVG die Informationspflicht des versicherten Arbeitnehmers für die unbezahlte Direktversicherung vor. § 150 Abs. 1 VVG hält es für die Lebensversicherung eindeutig fest: Die Lebensversicherung kann auf die Person des Versicherungsnehmers oder eines anderen genommen werden.“ Dass hier durchaus auch die betriebliche Altersversorgung im Blick war, zeigt § 150 Abs. 2 VVG, der auf die Zustimmungspflicht des Arbeitnehmers bei Abschluss einer Gruppenlebensversicherung verzichtet. Im VAG wiederum ist die Informationspflicht nach § 10a Abs. 2 VAG für Personen vorgesehen, „die nicht Versicherungsnehmer sind.“ Auch Art. 36 der Richtlinie 2002/83/EG und deren Anlage III und die Art. 3–5 der Richtlinie 2002/65/EG, deren Umsetzung in den Infor-

IV. Dogmatische Strukturierung

279

mationspflichten des VVG erfolgt ist, enthalten keine Hinweise darauf, dass die Informationen auch den Versicherten zugänglich gemacht werden müssten. Zudem wurden zahlreiche Informationspflichten, die vorher – systematisch unzutreffend – in § 10a VAG a. F. geregelt waren nunmehr in das VVG überführt. Man macht also „ernst“ mit dem versicherungsvertraglichen Charakter des Gesetzes. Der Versicherte ist aber gerade nicht Partei des Versicherungsvertrages, so dass die Ausweitung der Informationspflicht einen erneuten Systembruch darstellen würde, obwohl die Beseitigung eines solchen mit § 7 VVG gerade erst bewirkt werden sollte.377 Zudem hat der Gesetzgeber mit § 211 Abs. 2 VVG Arbeitnehmer, die Mitglieder einer regulierten Pensionskasse sind, ebenfalls die Ansprüche aus §§ 6, 7 VVG verwehrt. Es mutet seltsam an, dass der Rechtsanwender Arbeitnehmern, die Versicherungsnehmer einer regulierten Pensionskasse sind den Anspruch auf Information verweigern müsste, Arbeitnehmern, die aber keinen Versicherungsnehmerstatus aufweisen können die versicherungsvertraglichen Informationspflichten zusprechen würde. Es bleiben angesichts dieser schwerwiegenden Einwände allein Schutzbedürftigkeitserwägungen, die für eine Ausdehnung der Informationspflichten auf den Arbeitnehmer sprechen. Man wird hier die Fälle der arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung ausklammern können, denn der Arbeitnehmer hat in diesen Fällen nicht einmal die Beitragsbelastung zu tragen. Wie stellt sich die Situation aber bei solchen Versorgungssystemen dar, bei denen der Arbeitnehmer wirtschaftlich mit den Beiträgen belastet ist? Der Arbeitgeber hat hier – so könnte man anführen – lediglich die formale Stellung des Versicherungsnehmers inne.378 Der Arbeitnehmer trägt jedoch (im Innenverhältnis zum Arbeitgeber) die Beitragslast, der Arbeitgeber fungiert also lediglich als Zahlstelle gegenüber dem externen Versorgungsträger.379 Allerdings kann dieser Ansatz nur wenig überzeugen. Die Begründung von Informationspflichten gegenüber nicht am Deckungsverhältnis beteiligten Personen aufgrund Pflichten, die diese im Valutaverhältnis (!) gegenüber dem Arbeitgeber haben, führt nicht nur zu erheblicher Rechtsunsicherheit,380 sondern durchbricht auch den Grundsatz der Relativität des Schuldverhältnisses. Die daraus folgenden Disharmonien wären nicht unerheblich. So werden gerade in der betrieblichen Altersversorgung häufig Gruppenversicherungsverträge abgeschlossen, bei denen lediglich die Gruppenspitze, der Arbeitgeber, als Versicherungsnehmer agiert,381 während die Arbeitnehmer lediglich versicherte Personen sind.382 Die Informa377

BT-Drucks. 16/3945, S. 47. Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 274 f. 379 Vgl. Reinecke, RdA 2009, 13 (19), ablehnend Franz, VersR 2008, 1565 (1574). 380 Franz, VersR 2008, 1565 (1575). 381 Zu den Definitionsmerkmalen vgl. E. IV. 4. b) aa) (3). 382 BGH v. 16.03.1988 – IVa ZR 154/87, BGHZ 103, 370 (379 ff.); v. 23.06.1999 – IV ZR 136/98, BGHZ 142, 103 (106 ff.); v. 12.03.2003 – IV ZR 56/02, VersR 2003, 719 (720); OLG Karlsruhe v. 22.09.2005 – 12 U 99/04, ZTR 2005, 588; vgl. auch Gitter, ZTR 1987, 44 ff.; Kremer, BetrAV 1990, 142. 378

280

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

tionspflichten nach § 7 VVG und der VVG-InfoV sind vor Vertragsschluss zu erfüllen. Da bei einer Gruppenversicherung der versicherte Arbeitnehmer nur unselbständiger Teil des Versicherungsvertrages ist, berührt sein Hinzutreten (oder auch sein Ausscheiden) den Bestand des Versicherungsvertrages nicht, so dass der Zeitpunkt der Information unklar ist. Auch ist unklar, wie mit den Informationspflichten nach § 10a VAG zu verfahren ist. Diese stehen schließlich nur denjenigen Arbeitnehmern zu, die nicht Versicherungsnehmer sind. Dass durch die Nichtanwendung von § 7 VVG auf den „nur“ versicherten Arbeitnehmer Schutzlücken entstehen, weil Informationspflichten nach dem VAG weniger intensiv ausgestaltet sind,383 ist hinzunehmen, wie auch gerade die Regelung in § 211 Abs. 2 VVG zeigt. Der Gesetzgeber hat mit den Informationspflichten des VAG die Interessen der versicherten Arbeitnehmer als hinreichend berücksichtigt angesehen, eine planwidrige Regelungslücke fehlt. Bei Arbeitnehmern regulierter Pensionkassen bestehen sogar weder Informationspflichten nach dem VAG noch nach dem VVG. Gleichwohl ist mit dem Genehmigungserfordernis durch die BaFin ein äquivalenter Schutzmechanismus gefunden worden. Damit sprechen die überwiegenden Argumente gegen eine Ausweitung der VVG Informationspflichten in einer entsprechenden Anwendung auch auf versicherte Personen. Weiterer dogmatischer Ansatzpunkt wäre die Anwendung von § 44 Abs. 1 VVG in Verbindung mit § 7 VVG.384 Die Regelung sieht bei Versicherungen für fremde Rechnung vor, dass die Rechte aus dem Versicherungsvertrag der versicherten Person zustehen. Gläubiger ist damit der Versicherte und nicht der Versicherungsnehmer.385 Gleichwohl wird der Versicherte nicht zu einem zweiten Versicherungsnehmer.386 Voraussetzung für das Vorliegen einer Versicherung für fremde Rechnung ist es, das der Versicherungsnehmer im eigenen Namen ein fremdes Interesse versichert.387 Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die betriebliche Altersversorgung grundsätzlich auch als Versicherung für fremde Rechnung vorkommen kann,388 – auch wenn dies nicht immer der Fall ist; auch die Einsetzung des Arbeitnehmers als Bezugsberechtigter im Rahmen eines Versicherungsvertrages führt nicht ohne weiteres dazu, dass der Vertrag als

383 Franz, VersR 2008, 1565 (1575); Reinecke, RdA 2009, 13 (18); bei näherer Betrachtung fällt auf, dass in den wesentlichen Punkten die Informationspflichten aus VVG und VAG nicht sehr weit auseinanderliegen, vgl. dazu sogleich. 384 Franz, VersR 2008, 1565 (1575 f.). 385 Looschelders/Pohlmann/Koch, VVG, § 44 Rn. 1; Rüffer/Halbach u. a./Muschner, VVG, § 44 Rn. 1. 386 BGH v. 25.11.1963 – II ZR 54/61, BGHZ 40, 297; Rüffer/Halbach u. a./Muschner, VVG, § 44 Rn. 1. 387 Beckmann/Matusche-Beckmann /Armbrüster, § 6 Rn. 91; Franz, VersR 2008, 1565 (1576); Rüffer/Halbach u. a./Muschner, VVG, § 43 Rn. 3. 388 OLG Celle v. 13.09.2007 – 8 U 29/07, VersR 2008, 60; Franz, VersR 2008, 1565 (1576); Looschelders/Pohlmann/Koch, VVG, § 43 Rn. 9.

IV. Dogmatische Strukturierung

281

Fremdversicherung einzustufen ist389 – so müssten die Informationspflichten als „Rechte aus dem Versicherungsvertrag“ zu qualifizieren sein. Dagegen spricht aber, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem diese Informationspflichten bestehen, der Versicherungsvertrag noch gar nicht abgeschlossen ist. Es handelt sich um vorvertragliche Informationspflichten, die vom Anwendungsbereich der Vorschrift nicht erfasst sind.390 Denkbar wäre schließlich auch eine Informationspflicht des Versicherers nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Maßstäben.391 Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass die rechtsgeschäftlichen Informationspflichten so detailliert und umfangreich sind, wie dies nach § 7 VVG der Fall ist.392 Erneut kommt hier die Wertung des § 211 Abs. 2 VVG und die sonstigen, oben genannten systematischen Bedenken ins Spiel. (b) Weiterleitungspflicht des Arbeitgebers und die Problematik des Großrisikos Eine unmittelbare Verpflichtung des Versicherers kommt also nicht in Betracht. Denkbar wäre es, dass der Arbeitgeber Informationen, die er vom Versicherer erhalten hat weiterleiten müsste.393 Die Lösung würde dem Arbeitnehmer die relevanten Informationen verschaffen und würde nicht dem Einwand begegnen, dass eine Durchbrechung der Relativität des Schuldverhältnisses zu befürchten ist. Damit den Arbeitgeber überhaupt eine Weiterleitungsverpflichtung treffen kann, ist es allerdings notwendig, dass die Information des Arbeitgebers überhaupt erfolgen muss. Die Zweifel hinsichtlich der Bejahung dieser – im ersten Zugriff kaum problematischen – Frage ergeben sich aus einer Passage der Gesetzesbegründung zu § 211 Abs. 2 VVG, in der es heißt: „Soweit ausschließlich der die betriebliche Altersversorgung zusagende Arbeitgeber Versicherungsnehmer ist, liegen mit Großrisiken vergleichbare Verhältnisse vor. Auch in diesen Fällen brauchen daher die in Abs. 2 genannten Vorschriften für Pensionskassen nicht angewandt zu werden. Dies gilt auch für die Vorschrift des § 153 VVG-E über die Überschussbeteiligung.“ 394

389 Beckmann/Matusche-Beckmann /Armbrüster, § 6 Rn. 92; Rüffer/Halbach u. a./ Muschner, VVG, § 43 Rn. 4. 390 Franz, VersR 2008, 1565 (1576). 391 Vgl. etwa OLG Düsseldorf v. 17.12.2002 – 4 U 78/02, VersR 2003, 627 m. Anm. Langohr-Plato zur Informationsverpflichtung des Direktversicherers wegen Prämienrückstandes; kritisch dazu Bürkle, BB 2003, 2007. 392 Franz, VersR 2008, 1565 (1577). 393 So Reinecke, RdA 2009, 13 (17) für die Entgeltumwandlung; ablehnend Rolfs, BetrAV 2010, 199 (204). 394 BT-Drucks. 16/3945, S. 116.

282

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

Zu den in Abs. 2 genannten Vorschriften gehören neben der Beratungspflicht auch die Informationspflicht nach § 7 VVG.395 Die Bezugnahme auf das Vorliegen eines Großrisikos lenkt den Blick auf § 210 VVG. Versicherungsnehmer, die Großrisiken im Sinne dieser Vorschrift versichern werden regelmäßig als nicht in gleichem Umfang schutzbedürftig angesehen wie andere Versicherungsnehmer, so dass die zwingenden und halbzwingenden Vorschriften des VVG zu dispositivem Recht werden.396 Unklar ist die Gesetzesbegründung insoweit, als dass in der Gesetzesbegründung nur die Pensionskasse mit dem Arbeitgeber als Versicherungsnehmer in Bezug genommen wurde, denn auch bei der Direktversicherung müsste die Argumentation anwendbar sein. Nicht ohne weiteres ersichtlich ist, welcher Art von Großrisiko eine solche betriebliche Altersversorgung darstellen soll. Die spartenbedingte Ausnahme nach § 210 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VVG kommen hier nicht in Betracht. Es bleiben damit lediglich die Großrisiken nach wirtschaftlicher Größe erhalten, § 210 Abs. 2 Nr. 3 VVG. Danach ist anhand von Unternehmenskennzahlen zu ermitteln, ob ein Großrisiko vorliegt. Dies ist dann der Fall wenn zwei der drei in § 210 Abs. 2 Nr. 3 VVG genannten Merkmale erfüllt sind. Diese sind: – EUR 6,2 Mio. Bilanzsumme – EUR 12, 8 Mio. Nettoumsatzerlöse und – durchschnittlich 250 Arbeitnehmer pro Wirtschaftsjahr.

Soweit zwei dieser Kriterien erfüllt sind und eines der Risiken der Nummern 3, 8, 9, 10, 13 und 16 einschlägig ist, ist das Vorliegen eines Großrisikos im Sinne von § 210 VVG zu bejahen. Allerdings lässt sich die betriebliche Altersversorgung nicht direkt unter eines der dort genannten Risiken subsumieren. Die klassische betriebliche Altersversorgung, die das Langlebigkeitsrisiko abdeckt, wäre vielmehr nach der – nicht genannten – Nr. 19 („Leben“) erfassbar. Ob allein deshalb, das Vorliegen eines Großrisikos abzulehnen ist, erscheint fraglich. Zwar erfolgt mit § 210 Abs. 2 Nr. 3 VVG eine detaillierte Aufzählung, was eine Argumentation nach dem Prinzip „enumeratio ergo limitatio“ nahelegt. Ein solches Vorgehen verbietet sich aber angesichts des deutlichen Hinweises in den Gesetzesmaterialien. Diese sind zwar nicht im gleichen Umfang wie der Gesetzeswortlaut verbindlich. Andererseits macht der Hinweis deutlich, dass § 210 VVG nicht entnommen werden, dass die dortige Aufzählung keine Aufnahme weiterer Großrisiken zulässt, macht also den nicht abschließenden Charakter der Aufzählung deutlich. Dafür spricht weiter, dass auch in anderen Fällen der Regelungszweck des § 210 VVG, nämlich Versicherer und Versicherungsnehmer von den Ein-

395 Sowohl § 6 VVG, wie auch § 7 VVG beinhalten ihrerseits eine ausdrückliche Nichtanwendungsanordnung für Großrisiken. 396 Looschelders/Pohlmann/Pohlmann/Wolf, VVG, § 210 Rn. 1; Rüffer/Halbach u. a./Muschner, VVG, § 210 Rn. 1.

IV. Dogmatische Strukturierung

283

schränkungen der Vertragsfreiheit aufgrund gleichen Verhandlungsgewichts zu befreien, einschlägig sein wird. Angesichts dieses Umstandes ist für die Einführung einer betrieblichen Altersversorgung ebenfalls die Anwendung von § 210 Abs. 2 Nr. 3 VVG in Anlehnung an die Gesetzesbegründung zu bejahen, so dass die Informationspflichten nicht anzuwenden sind, soweit die Unternehmenskennzahlen die entsprechenden Vorgaben erfüllen. Allerdings ist eine Einschränkung insoweit vorzunehmen, als dass jedenfalls immer auch das Merkmal aus § 210 Abs. 2 Nr. 3 lit. c) VVG („im Durchschnitt 250 Arbeitnehmer pro Wirtschaftsjahr“) erfüllt sein muss. Dies ergibt sich aus dem notwendig personenbezogenen Versicherungsrisiko bei der betrieblichen Altersversorgung. Auch ohne die Einordnung als Großrisiko ist der Abschluss der Versicherung durch den Arbeitgeber ohne vorangegangene Information möglich, denn der Arbeitgeber kann auch auf der Grundlage des § 7 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 VVG auf die ihm zustehenden Informationen verzichten. Voraussetzung dafür ist die ausdrückliche Erklärung auf einem gesonderten Schriftstück. Sofern ein Großrisiko nicht vorliegt bzw. der Arbeitgeber auf die Information nicht im Voraus verzichtet, kommt als dogmatischer Hebel für eine Weiterleitungsverpflichtung – zumindest in den Fällen, in denen die Versicherung als Fremdversicherung im Sinne des § 43 VVG einzustufen ist,397 – das gesetzliche Treuhandverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Versicherten in Betracht, dessen Grenzen in § 46 VVG niedergelegt sind.398 Im Bereich der Fremdversicherung ergibt sich die versicherungsvertragliche Besonderheit, dass die materiellen Ansprüche nach § 44 Abs. 1 VVG dem Versicherungsnehmer zustehen, während die Verfügungsbefugnis beim Versicherungsnehmer liegt, § 45 Abs. 1 VVG.399 Im Hinblick auf diese Rechtsaufspaltung hat der BGH mit einer Grundsatzentscheidung vom 07.05.1995 das Rechtsverhältnis zwischen Versichertem und Versicherungsnehmer als gesetzliches Treuhandverhältnis charakterisiert.400 Dies gilt ungeachtet eines daneben bestehenden vertraglichen Schuldverhältnisses.401 Inhalt dieses gesetzlichen Treuhandverhältnisses in Verbindung mit dem Bereicherungsverbot ist die (grundsätzliche) Einziehungs- und Auskehrungsverpflichtung des Entschädi397 Vgl. zur Einordnung eines Gruppenversicherungsvertrages zur betrieblichen Altersversorgung als Fremdversicherung OLG Celle v. 13.09.2007 – 8 U 29/07, VersR 2008, 60; Franz, VersR 2008, 1565 (1576); Looschelders/Pohlmann/Koch, VVG, § 43 Rn. 9; ablehnend zur Anwendung dieser Vorschrift zur Begründung einer Weiterleitungsverpflichtung Franz, VersR 2008, 1565 (1571). 398 Rüffer/Halbach u. a./Muschner, VVG, § 46 Rn. 1. 399 Beckmann/Matusche-Beckmann /Armbrüster, § 6 Rn. 104, Rüffer/Halbach u. a./ Muschner, VVG, § 46 Rn. 2. 400 BGH v. 07.05.1975 – IV ZR 209/73, BGHZ 64, 260; v. 12.12.1990 – IV ZR 213/ 89, BGHZ 113, 151 (154); v. 29.07.1991 – NotZ 25/90, BGHZ 115, 275 (280); v. 27.05.1998 – IV ZR 166/97, NJW 1998, 2537 (2538). 401 BAG v. 17.06.1997 – 9 AZR 839/95, NZA 1998, 376 (377) bestätigt für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses.

284

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

gungsbetrages.402 In Zusammenhang mit diesem gesetzlichen Treuhandverhältnis ist sogar eine Informationsverpflichtung vom BAG in der Art angenommen worden, dass dann, wenn ein Arbeitgeber eine Gruppenunfallversicherung für seine Arbeitnehmer abgeschlossen hat und er ihnen in einer Vereinbarung mit dem Versicherer das Recht eingeräumt hat, Versicherungsleistungen ohne seine Zustimmung unmittelbar gegenüber dem Versicherer geltend zu machen, er die betroffenen Arbeitnehmer unaufgefordert über die Existenz dieser Vereinbarung zu unterrichten hat.403 Dieses gesetzliche Rechtsverhältnis ist auf den ersten Blick auch für eine Weiterleitungsverpflichtung des Arbeitgebers für die nach dem VVG erhaltenen Informationen fruchtbar zu machen: Die Verpflichtung zur Auskehrung des aus dem Versicherungsvertrag Erhaltenen würde sich danach nicht nur auf die Versicherungsleistung, sondern ist auch auf die von der Versicherung ausgegebenen Informationen zu beziehen. Die Grenzen des § 46 VVG, stünden hier nicht entgegen: Die Vorschrift beschränkt die Auskehrungsverpflichtung für den Versicherungsschein und die Versicherungssumme, soweit dem Versicherungsnehmer noch unbefriedigte Ansprüche in Bezug auf die versicherte Sache zustehen.404 Sofern also kein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers an der Zurückbehaltung der Information bestünde, wäre er zur Weiterleitung verpflichtet. Im Hinblick auf die o. g. Informationspflichten wäre nicht erkennbar, welches Interesse der Arbeitgeber an der Zurückhaltung der erlangten Informationen hat, so dass eine Weiterleitungsverpflichtung aus dem gesetzlichen Treuhandverhältnis bestünde. Die Konkretisierung des gesetzlichen Treuhandverhältnisses mit der Weiterleitungsverpflichtung erweist sich jedoch bei zweitem Hinsehen als nicht tragfähig. Maßgeblicher Grund für das Bestehen des Treuhandverhältnisses ist nämlich das Auseinanderfallen von Verfügungsbefugnis und materieller Berechtigung. Gerade ein solches Auseinanderfallen kann für die Informationen aus dem VVG nicht festgestellt werden, denn wie oben nachgewiesen, stehen diese Informationspflichten ausschließlich dem Versicherungsnehmer, nicht aber dem Versicherten zu. Das gesetzliche Treuhandverhältnis scheidet als Grundlage für eine Weiterleitungsverpflichtung also aus, so dass nur noch auf das arbeitsvertragliche Grundverhältnis, die Versorgungszusage, abzustellen ist. Einfallstor könnte hier § 241 Abs. 2 BGB sein.405 Um dies zu beurteilen, ist die Anwendung der oben ermittelten einzelnen Elemente zur Begründung eines Informationsanspruchs notwen402 BGH v. 12.06.1991 – XII ZR 17/90, NJW 1991, 3031 (3032); BAG v. 21.02.1990 – 5 AZR 169/89, NZA 1990, 701; OLG Hamm v. 03.01.2008 – 15 W 420/06, ZMR 2008, 401. 403 BAG v. 26.07.2007 – 8 AZR 707/06, NJOZ 2008, 3171. 404 Looschelders/Pohlmann/Koch, VVG, § 46 Rn. 1. 405 Vgl. BAG v. 15.09.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164 (170): Hier wurde beiläufig erwähnt, der Arbeitgeber „konnte sich darauf beschränken, die Information des Versicherungsunternehmens weiterzuleiten.“

IV. Dogmatische Strukturierung

285

dig: Der Arbeitnehmer befindet sich in Unkenntnis über bestimmte Umstände der Versorgung, weil die Informationspflichten des VAG hinter denen des VVG zurückbleiben.406 Der Arbeitgeber verfügt über die entsprechenden Informationen aufgrund des Erhalts durch den Versicherer und kann auch ohne weiteres erkennen, dass der Arbeitnehmer die Kenntnisse nicht hat. Die Zumutbarkeit ist unproblematisch, so dass sich allenfalls im Hinblick auf die Wesentlichkeit gewisse Unwägbarkeiten ergeben. Zahlreiche der Informationen, über die der Arbeitnehmer nicht verfügt, sind jedenfalls im Rahmen einer ordnungsgemäßen Durchführung des Versorgungsverhältnisses überflüssig, viele auch dann, wenn es zu „Störfällen“ kommt. So werden die allerwenigsten Arbeitnehmer sich daran stören, dass sie keine Informationen über die Hauptgeschäftstätigkeit des Versicherers erhalten (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 VVG InfoV)407 oder Informationen über das Zustandekommen des Vertrages (§ 1 Abs. 1 Nr. 12 VVG InfoV) nicht vorliegen. Für den Arbeitnehmer wesentlich ist mit Bezug auf den Versorgungszweck der betrieblichen Altersversorgung zum einen die Leistung des Versicherers. Hier erhält er aber bereits über die Anlage D zum VAG umfangreiche Informationen. Nicht nur wird er – jährlich – über die Höhe der ihm voraussichtlich zustehenden Leistungen informiert (Anlage D Nr. 2. b) aa)), sondern er kann auch auf Anfrage erfahren wie hoch seine Leistungen im Falle der Beendigung der Erwerbstätigkeit sein werden (Anlage D Nr. 2 c) cc)). In diesem Bereich kommen Informationslücken folglich nicht zum Tragen. Ein weiterer wesentlicher Gesichtspunkt sind die Kosten, die für diese Versorgung aufgebracht werden müssen. Diese sind für diejenigen Arbeitnehmer von wesentlicher Bedeutung, die selber die betriebliche Altersversorgung finanzieren. Fraglich ist, ob die versicherungsaufsichtsrechtlichen Informationspflichten hier Defizite aufweisen.408 Die maßgebliche Vorschrift ist hier Anlage D Nr. 2. b) bb). Eine Einschränkung liegt insoweit vor, als dass der Kreis auf diejenigen Versorgungsanwärter beschränkt ist, die das „Anlagerisiko“ tragen. Ob diese Einschränkung im Bereich der Entgeltumwandlung – vor allem hier spielt die Kosteninformation eine Rolle409 – tat406

Zu diesem Befund Reinecke, RdA 2009, 13 (18); Rolfs, BetrAV 2010, 199 (203). Die Sinnhaftigkeit dieser Information kann insgesamt angezweifelt werden. Vgl. etwa Rüffer/Halbach u. a./Baroch Castellvi, VVG, VVG InfoV § 1 Rn. 17: „Die Hauptgeschäftstätigkeit kann nur angegeben werden, wenn auch Nebengeschäftstätigkeiten bestehen. Wegen des Verbots versicherungsfremder Geschäfte nach § 7 Abs. 2 S. 1 VAG kann es bei VR nur um die Angabe der Geschäftstätigkeit Versicherungsgeschäft gehen.“ 408 Reinecke, RdA 2009, 13 (18). Soweit Reinecke weiter darauf hinweist, dass es im VAG auch keine Beratungspflicht wie in § 6 VVG gibt, so ist dies in sich stimmig, denn die Beratung bezieht sich auf den Abschluss eines bestimmten Versicherungsvertrages. Der Versicherte ist aber nicht Partei des Versicherungsvertrages und so ginge die Pflicht ins Leere. 409 Es kann auch Konstellationen arbeitgeberfinanzierter Systeme geben, bei denen eine vergleichbare Interessenlage besteht. Denkbar ist dies bei einem Cafeteria-Modell, bei dem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Wahl lässt zwischen einem Arbeitsvertrag mit einem hohen Einkommen oder einem niedrigeren, dafür aber zusätzlich eine 407

286

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

sächlich eine derart entscheidende Rolle spielt kann bezweifelt werden. Der Arbeitgeber hat hier die Möglichkeit, eine Beitragszusage mit Mindestleistung zuzusagen, so dass der Arbeitnehmer das volle Anlagerisiko tragen muss. Beitragszusagen mit Mindestleistung sind daher in jedem Fall erfasst.410 Abgesehen davon, erweist sich die Informationsverpflichtung der Anlage D über die Kosten als weitgehend deckungsgleich mit der Kosteninformationspflicht in § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2 VVG-InfoV. Der Wortlaut in Anlage D ist denkbar offen, erfasst sind „die Kosten der Vermögensverwaltung“ und „sonstige mit der Anlage verbundenen Kosten“. Dies erfasst in erster Linie die Kosten für die Bestandspflege, aber auch Personalkosten sind Kosten der Vermögensverwaltung.411 Hier ergeben sich keine Lücken zur VVG-InfoV, bei der diese Kosten als übrige in die Prämie einkalkulierte und sonstige Kosten nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2 VVG-InfoV erfasst sind. Fraglich ist daher allein, ob die Abschlusskosten nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 VVG InfoV ebenfalls über die Informationspflicht in Anlage D 2. b) bb) erfasst sind. Dies wird man verneinen müssen, weil Abschlusskosten der Verwaltung vorgelagert sind und damit vom Wortlaut der Regelung nicht mehr erfasst sind. Angesichts der sehr detaillierten Regelung in der Anlage D zum VAG besteht hier auch wenig Spielraum für eine erweiternde Auslegung. Diese Informationen über die Abschlusskosten sind auch wesentliche Informationen für den Arbeitnehmer, der die Finanzierung der betrieblichen Altersversorgung übernimmt, so dass hier in der Tat eine Weiterleitungsverpflichtung nach § 241 Abs. 2 BGB anzunehmen ist. Im Übrigen bestehen jedoch keine Weiterleitungspflichten. (c) Keine entsprechende Anwendung bei anderen Durchführungswegen Die unter das VVG fallenden Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung stellen nur einen Teil der denkbaren Gestaltungswege dar. Daneben sind Pensionsfonds-Unterstützungskassen- und auch Direktzusagen denkbar. Von prominenter Seite wird namentlich für die Entgeltumwandlung im Wege der Direktzusage eine entsprechende Anwendung der VVG-Informationspflichten vertreten.412 Dagegen spricht bereits, dass die Regelungen des VVG auf den einzelnen Arbeitgeber nicht passen, sie sind auf professionelle Risikoträger zugeschnitten, deren Hauptgeschäftsfeld und damit auch deren Spezialisierung die Absicherung bestimmter Risiken ist.413 Mit einem Arbeitgeber, der seinen Arbeitnehmern eine

Altersversorgung zusagt. Streng genommen handelt es sich hier nicht um Entgeltumwandlung, die Ausgangslage ist aber praktisch identisch. 410 Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1614. 411 A.A. Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1614. 412 Reinecke, RdA 2009, 13 (18). 413 Rolfs, BetrAV 2010, 199 (200).

IV. Dogmatische Strukturierung

287

betriebliche Sozialleistung zur Verfügung stellt, oder im Rahmen des Entgeltumwandlungsanspruchs dazu gezwungen wird, hat dies wenig zu tun. Zudem hat der Arbeitnehmer auch ohne die Anwendung der versicherungsvertraglichen Informationsmöglichkeiten eine rechtliche Grundlage für eine Informationsbeschaffung. So kann er nach § 4a BetrAVG bei einem berechtigten Interesse die dort genannten Informationen verlangen. Ferner stehen ihm nach § 2 Abs. 1 NachwG weitere Informationsrechte über die Komponenten des Versorgungssystems zu.414 Diese Informationspflichten sind nach Abschluss der Entgeltumwandlungsvereinbarung zu erfüllen. Im vorvertraglichen Bereich greifen die gesetzlichen Informationspflichten nicht ein, ein Ausfüllen über § 241 Abs. 2 BGB ist hier ausreichend und wesentlich passgenauer, als die analoge Anwendung der versicherungsvertraglichen Informationspflichten, die in vielfacher Hinsicht dem Arbeitnehmer keine wesentlichen Erkenntnisfortschritte ermöglichen, für den Arbeitgeber aber einen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich bringen. Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber vielfach Regelungen zur betrieblichen Altersversorgung vorgesehen hat und den Arbeitgeber hier erkennbar nicht erfasst sehen wollte. So ist in § 211 Abs. 2 VVG eine spezielle Ausnahmeregelung für die betriebliche Altersversorgung durch regulierte Pensionskassen vorgesehen. Maßgeblicher Grund war, dass neben den Informationspflichten aus dem VAG auch die arbeitsrechtlichen Informationspflichten ausreichend sind.415 Es wäre widersinnig, diese arbeitsrechtlichen Informationspflichten gerade mit den abbedungenen Informationspflichten aus dem VVG aufzuladen. Für Pensionsfonds und Unterstützungskassen ist dasselbe Ergebnis zu konstatieren. Es fehlt für den Pensionsfonds an der planwidrigen Regelungslücke.416 Dies deshalb, weil schon nach der alten Rechtslage die Informationspflichten nach § 10a VAG a. F. i.V. m. Abschnitt I und II der Anlage D zum VAG von dem Verweis in § 113 Abs. 2 Nr. 4 VAG nicht erfasst waren. Daran ist im Zuge der Reform festgehalten worden.417 Hinsichtlich der Unterstützungskasse ergibt sich dieses Ergebnis schon aus der Tradition der Unterstützungskasse: Dieser ist als wesentliches Unterscheidungskriterium gegenüber den anderen externen Versorgungsträgern zu eigen, dass sie keinen Rechtsanspruch gegenüber den Arbeitnehmern auf die Versorgungsleistungen gewährt und deswegen keine Versicherung ist. Die Einbeziehung in das Regelungsregime des Versicherungsrechts ist damit abzulehnen.

414 415 416 417

Siehe hierzu D. II. 2. a), sowie D. II. 4. a) cc). BT-Drucks. 16/3945, S. 116. de Groot, S. 280 ff. de Groot, S. 280 ff.

288

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

cc) Die Bedeutung der Direktzusage für die Informationsverschaffungsobliegenheit Wie oben bereits festgestellt, hat die Abwicklung der Versorgung im Wege der Direktzusage auch eine informationsrechtliche Dimension, denn sie führt dazu, dass der Arbeitgeber betriebsrentenrechtliches Wissen in seinem Unternehmen sammelt bzw. der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass dieser das tut. Insoweit ist der Umfang dessen, was der Arbeitgeber wissen muss, erweitert. Ein solches Abstellen allein auf die Situation beim Arbeitgeber ist aber zu einseitig. Die Direktzusage hat nämlich auch Auswirkungen beim Arbeitnehmer, indem es seine Informationsverschaffungsobliegenheiten reduziert: Dies deshalb, weil der Arbeitnehmer im Falle der Direktzusage von anderen Ansprechpartnern abgeschnitten wird. Die fehlende Einbindung eines externen Versorgungsträgers führt vielfach dazu, dass dem Arbeitnehmer Informationskanäle, die ihm gegenüber externen Versorgungsträgern offenstünden, verschlossen bleiben. Dies rechtfertigt es, dass die erweiterte Informationsverschaffung seitens des Arbeitgebers mit einer reduzierten Informationsverschaffungsobliegenheit des Arbeitnehmers korreliert. Der Arbeitnehmer kann daher erwarten, dass der Arbeitgeber ihm gegenüber in größerem Umfang Informationen offenlegt. d) Ausweitung bei Entgeltumwandlung Fraglich ist darüber hinaus, ob im Bereich der Entgeltumwandlung ein zusätzlicher Beratungsbedarf im Vergleich zur arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung besteht. Der Grund dafür könnte darin gesehen werden, dass der Arbeitnehmer hier auf ihm bereits zustehende Entgeltansprüche zugunsten einer betrieblichen Altersversorgung verzichtet und insoweit „sein Geld“ dem Arbeitgeber anvertraut. Anders als bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung, geht es hier um Entgeltschutz gegenüber bloßem Vertrauensschutz.418 Auch die Rechtsprechung des BAG kann hier verortet werden. So nimmt das BAG eine besondere Informationsverpflichtung unter anderem dann an, wenn der Arbeitgeber eine besondere Gefahrenquelle schafft.419 Die Möglichkeit, im Wege der Entgeltumwandlung Altersversorgung direkt beim Arbeitgeber zu betreiben, kann als Eröffnung einer solchen Gefahrenquelle eingestuft werden. Auch hier kann es mithin zu einer Verschiebung der Informationslast kommen.

418 Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1624; Reinecke, RdA 2005, 129 (140); ablehnend Clemens, Entgeltumwandlung, S. 120 f. 419 BAG v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206 (208); v. 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150 (1152).

V. Anwendung auf ausgewählte Fragestellungen

289

V. Anwendung auf ausgewählte Fragestellungen Informationspflichten im Bereich der betrieblichen Altersversorgung können in unterschiedlichen Konstellationen relevant werden. Dies gilt für arbeitgeberfinanzierte wie auch arbeitnehmerfinanzierte Formen.

1. Information über bevorstehende Unverfallbarkeit In der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung ist anders als in § 1 Abs. 5 BetrAVG für die Entgeltumwandlung nicht die sofortige Unverfallbarkeit angeordnet. Vielmehr bleiben die Anwartschaften auch bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis erhalten, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls, jedoch nach Vollendung des 25. Lebensjahres endet und die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt fünf Jahre bestanden hat, § 1b Abs. 1 S. 1 BetrAVG.420 Die entscheidende Begründung zur Ablehnung einer Informationspflicht über eine unmittebar bevorstehende Unverfallbarkeit könnte darin gesehen werden, dass sich der Arbeitnehmer diese Information selber verschaffen könnte. Die Unverfallbarkeitsregelung ist in § 1 Abs. 1 BetrAVG normiert. Damit liegt ein Informationsgefälle als Voraussetzung für eine Informationspflicht unter Anwendung der klassischen Elemente zur Begründung einer Informationspflicht nicht vor. Aufgrund der oben dargestellten Besonderheiten der betrieblichen Altersversorgung kann sich aber entgegen dieser Grundregel im Falle der Direktzusage eine Informationspflicht auch über die unmittelbar bevorstehende Unverfallbarkeit ergeben. Es kommt hier letztlich zu einem Konflikt zwischen dem Grundsatz, wonach die Information über die Rechtslage nicht geschuldet ist und dem Grundsatz, nach dem die Ausgestaltung der betrieblichen Altersversorgung als Direktzusage dem Arbeitgeber weitergehende Informationspflichten aufbürdet. Die Abwägung führt hier zu einer Informationspflicht auch über die bevorstehende Unverfallbarkeit. Die Informationspflicht liegt bei der Direktzusage deshalb näher, weil der Arbeitgeber hier die betriebliche Altersversorgung unmittelbar erbringt und damit gegenüber dem Arbeitnehmer auch als derjenige auftritt, der über das betriebsrentenrechtliche Wissen hinsichtlich der Folgen der Eigenkündigung verfügt. Der Arbeitnehmer kann daher redlicherweise darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber ihm betriebsrentenrechtliche Informationen mitteilt, die gegen die Eigenkündigung sprechen können. Dafür spricht auch, dass im Falle der Eigenkündigung der Arbeitgeber anders als bei einer von ihm ausgehenden Kündigung nicht der Eindruck entsteht, dass er selber ein Interesse an der Beendi420 Gegen die Altersgrenze von 25 Jahren bestehen Bedenken spätestens seit der Entscheidung des EuGH v. 19.01.2010 – C-555/07, NZA 2010, 85 Kücükdeveci. Hier wie dort sind die arbeitsrechtlichen Schutzregelungen ohne ersichtlichen Grund erst für Arbeitnehmer eines bestimmten Alters anwendbar.

290

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

gung des Arbeitsverhältnisses hätte. Die Erteilung der Information über die unmittelbar bevorstehende Unverfallbarkeit bedeutet für den Arbeitgeber auch keinen erheblichen Nachteil. Zwar kommt es im Falle der Informationserteilung möglicherweise nicht zu einem Verfall der Anwartschaft, so dass diese später als Versorgungsleistung zu erbringen ist. Diese Leistungspflicht würde den Arbeitgeber aber auch ohne die Eigenkündigung treffen.

2. Nichtabführung von Beiträgen Eine weitere von der Rechtsprechung angesprochen Fallgruppe betrifft die pflichtwidrige Nichtabführung von Beiträgen. Eine Informationspflicht des externen Versorgungsträgers wurde hier bejaht421, bzw. diese als zumindest „naheliegend“ 422 bezeichnet. Im Hinblick auf den Arbeitgeber ist das Vorliegen der Informationsverpflichtung ohne weitere Begründung bejaht worden.423 Dieser Einschätzung ist beizutreten: Den Arbeitgeber trifft im Hinblick auf die Versorgungszusage die Pflicht, die Beträge an einen externen Versorgungsträger abzuführen. Tut er dies nicht, verletzt er seine Verpflichtung aus dem Versorgungsvertrag.424 An dieser Stelle wird die Frage nach der Informationsverpflichtung des Arbeitgebers relevant, denn aus der Nichtabführung der Beiträge können sich weitreichende Konsequenzen, nämlich die Beitragsfreistellung und Kündigung der Versicherung ergeben. Beides ist für den Arbeitnehmer mit Versorgungsnachteilen verbunden, die es zu verhindern gilt. Naheliegend ist es daher, den Arbeitgeber mit der Informationsverpflichtung zu belasten. Gegen eine solche Offenlegungsverpflichtung spricht allerdings § 166 Abs. 4 VVG. Der Arbeitnehmer erhält Informationen bereits von der der Pensionskasse oder dem Direktversicherer, an den die Beiträge nicht mehr gezahlt werden. Jedoch ist zu bedenken, dass die Regelung keineswegs für sämtliche externen Versorgungsträger eingreift. Pensionsfonds und Unterstützungskassen sind nicht erfasst. Für die Direktversicherungen und Pensionskassen könnte hingegen in der Tat an einem Informationsdefizit gezweifelt werden. Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass der externe Versorgungsträger – zumal bei Gruppenversicherungsverträgen – nicht über die Anschriften der Arbeitnehmer verfügt, so dass er diese sich beim die Zahlung unterlassenden Arbeitgeber zunächst verschaffen muss. Ob er

421

OLG Düsseldorf v. 17.12.2002 – 4 U 78/02, BB 2003, 2019. BAG v. 17.11.1992 – 3 AZR 51/92, DB 1993, 986. 423 BAG v. 17.11.1992 – 3 AZR 51/92, DB 1993, 986; dazu auch Bürkle, BB 2003, 2007 (2011). 424 Das BAG hat anerkannt, dass der Verschaffungsanspruch des § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG zum Inhalt hat, dass der Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Abführung der Beiträge an den externen Versorgungsträger verlangen kann, BAG v. 12.06.2007 – 3 AZR 186/06, AP Nr. 47 zu § 1 BetrAVG = NZA-RR 2008, 537. 422

V. Anwendung auf ausgewählte Fragestellungen

291

hier erfolgreich ist, kann bezweifelt werden,425 so dass auch in diesen Fallkonstellationen durchaus ein Informationsdefizit des Arbeitnehmers denkbar und auch normativ nicht vollständig beseitigt ist. Das Vorliegen eines Informationsdefizits ist für den Arbeitgeber ohne weiteres erkennbar,426 angesichts der Gefährdung der Versorgung des Arbeitnehmers handelt es sich auch um eine wesentliche Information. Zweifel an dem Bestehen einer Informationsverpflichtung bestehen jedoch im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Informationsverpflichtung. So könnte es dem Arbeitgeber nicht zuzumuten sein, den Arbeitnehmer über evtl. wirtschaftliche Schwierigkeiten zu unterrichten, die zu einer Nichtabführung von Beiträgen geführt haben.427 Eine solche Einschätzung lässt sich noch weiter dahingehend verdichten, dass sich ein solches Nichtabführen von Beiträgen des Arbeitgebers sich möglicherweise als Untreuetatbestand nach § 266 StGB darstellt. Im Ergebnis ist eine Informationspflicht gleichwohl zu bejahen. Die Lösung findet sich hier in § 266a Abs. 3 StGB. Die Regelung zeigt, dass der Gesetzgeber die Problematik gesehen und sogar eine mit den Mitteln des Strafrechts sanktionierte Informationsverpflichtung vorgesehen hat. Nach dieser Vorschrift wird der Arbeitgeber dann, wenn er Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat vom Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Die fehlende Unterrichtung des Arbeitnehmers stellt ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal für den objektiven Tatbestand dar.428 Nach Auffassung des Gestzgebers ist dies sogar „der Kern strafbaren Unrechts“.429 Es handelt sich daher um eine besondere, weil strafrechtliche abgesicherte Informationspflicht.430 Die Regelung erfasst nach einhelliger Auffassung auch die unrechtmäßige Nichtabführung von Beiträgen an Direktversicherungen und Pensionskassen bei entsprechender Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.431

425

Zu dieser Problematik bereits E. IV. 4. c) bb) (1). Der externe Versorgungsträger kann wie bereits gesagt den Arbeitnehmer ohne Mithilfe des Arbeitgebers seine Informationsverpflichtung aus § 166 Abs. 4 VVG nicht erfüllen. 427 Vgl. zum berechtigten Geheimhaltungsinteresse bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten LAG Düsseldorf v. 06.10.2005 – 15 Sa 355/05, juris. 428 BT-Drucks. 10/318, S. 29; Fischer, StGB, § 266a Rn. 22b; NK-StGB/Tag, § 266a Rn. 119 f.; Schönke/Schröder/Perron, StGB, § 266a Rn. 14. 429 BT-Drucks. 10/318, S. 29. 430 BT-Drucks. 10/318, S. 29. 431 Fischer, StGB, § 266a Rn. 22a; NK-StGB/Tag, § 266a Rn. 112; Schönke/Schröder/Perron, StGB, § 266a Rn. 13. 426

292

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

3. Information über Entgeltumwandlungsanspruch und entgeltfreie Beschäftigungszeiten Nach dem mit Wirkung zum 01.01.2002 eingeführten § 1a BetrAVG hat der Arbeitgeber einen Anspruch auf Entgeltumwandlung. Anders als sonst ist diese Form der betrieblichen Altersversorgung für den Arbeitgeber damit nicht gänzlich freiwillig. Die Regelung soll das mit Inkrafttreten des Altersvermögensgesetzes beschlossene Absenken des Leistungsniveaus in der gesetzlichen Rentenversicherung kompensieren.432 Die Regelung ist unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden.433 Fraglich ist, ob den Arbeitgeber eine Verpflichtung trifft, den Arbeitnehmer über das Bestehen seines Umwandlungsanspruchs zu informieren.434 Stützen ließe sich eine solche Annahme mit der gesetzgeberischen Intention, wonach der Entgeltumwandlungsanspruch ein Mittel zur anderweitigen Altersversorgung darstellen sollte.435 Zwar spricht viel dafür, dass dieses Ziel durch eine generelle Verpflichtung der Arbeitgeber zur Information besser und schneller erreicht werden könnte. Gleichwohl ist eine solche Informationsverpflichtung abzulehnen. Zwar liegt auf der Arbeitgeberseite entweder Kenntnis oder – gegründet auf seiner Bereitstellungspflicht aus § 1a BetrAVG – lediglich rechtlich irrelevante Unkenntnis vor. Auch die Wesentlichkeit dieser Information ist – auch aus Sicht des Arbeitgebers erkennbar – zu bejahen. Unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten ergeben sich ebenfalls keine Probleme. Gleichwohl scheitert die Informationsverpflichtung daran, dass es an einem Informationsgefälle mangelt. Der Arbeitnehmer kann sich in einem solchen Fall nämlich nicht auf eine ggf. tatsächlich vorliegende Unkenntnis berufen. Dies deshalb nicht, weil der Entgeltanspruch normativ vorgegeben und für den Arbeitnehmer daher ohne weiteres erkennbar ist. Es bleibt hier bei der Grundsatzentscheidung, dass über gesetzliche Rechte des Einzelnen nicht aufgeklärt werden muss.436 Eine Verschiebung der Informationslast wegen des Gedankens des Entgeltschutzes kommt deshalb nicht in Betracht, weil der Entgeltschutz frühestens eingreifen kann, wenn der Arbeitnehmer von seinem Anspruch aus § 1a BetrAVG Gebrauch gemacht hat.

432 BT-Drucks. 14/4595, S. 1 f.; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 1; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Huber, BetrAVG, § 1a Rn. 4. 433 BAG v. 12.06.2007 – 3 AZR 14/06, DB 2007, 2722; Förster/Rühmann/Cisch, BetrAVG, § 1a Rn. 4; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Huber, BetrAVG, § 1a Rn. 4. 434 Befürwortend Schwintowski, nestor informiert spezial, S. 2; vgl. dazu auch Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 263; Vogel/Vieweg, BetrAV 2006, 43 (45). 435 Schwintowski, nestor informiert spezial, S. 2. 436 Vogel/Vieweg, BetrAV 2006, 43 (45); vgl. auch BAG v. 06.07.1972 – 5 AZR 100/ 72, AP Nr. 1 zu § 8 TVG 1969: „Einem in der Mitte des 20. Jahrhunderts lebenden Menschen [Arbeitnehmer] ist zuzumuten, sich die Rechtskenntnisse zu verschaffen, die er im Arbeitsleben für die Wahrnehmung seiner sozialen Sicherheit braucht.“

V. Anwendung auf ausgewählte Fragestellungen

293

Eine vergleichbare Problematik stellt sich im Hinblick auf § 1a Abs. 4 BetrAVG. Es gibt Phasen in einem Arbeitsverhältnis in dem die beiderseitigen Hauptleistungspflichten suspendiert sind und damit auch kein Entgelt geschuldet ist. So entfällt der Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn dieselbe Erkrankung länger als sechs Wochen andauert, § 3 EntgeltfortzahlungsG. Auch bei der Inanspruchnahme von Elternzeit kommt es zum Entfallen der Entgeltzahlungsverpflichtung.437 Ferner kann rechtsgeschäftlich ein Ruhen vereinbart werden, etwa während der Entsendung des Arbeitnehmers ins Ausland oder zu einem anderen (Konzern)unternehmen. Kommt es zu einem solchen Ruhen der Entgeltzahlungsverpflichtung, entfällt auch die Umwandlungspflicht,438 so dass die Gefahr besteht, dass eine mit Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung beitragsfrei gestellt wird. Hier kann es also zu Einbußen in der Versorgung kommen. Um diesem Phänomen entgegenzuwirken wurde § 1a Abs. 4 BetrAVG aufgenommen, der dem Arbeitnehmer die Möglichkeit gibt, die Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen fortzusetzen.439 Auch hier stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber über die Möglichkeit der Beitragsfortzahlung informieren muss.440 Die Information über dieses Fortführungsrecht wäre zwar für den Arbeitnehmer wesentlich, ein Informationsgefälle kann in normativer Hinsicht jedoch zunächst nicht festgestellt werden, denn auch hier ergibt sich die Fortsetzungsmöglichkeit aus dem Gesetz. Zudem wird der Arbeitnehmer möglicherweise Informationen vom Versorgungsträger auf der Grundlage von § 166 Abs. 4 VVG erlangen können.441 Es stellt sich aber die Frage, ob aufgrund der Besonderheit des Vorliegens einer Entgeltumwandlung und dem damit einhergehenden Gedanken des Entgeltschutzes eine weitergehende Informationspflicht besteht. Dagegen spricht, dass mit dem Ruhen der Hauptleistungsverpflichtung auch die Umwandlungsverpflichtung und damit das konstituierende Element der Entgeltumwandlung entfällt. Dieser Wegfall trifft aber lediglich für die zukünftigen, noch nicht umgewandelten, Beiträge zu. Allerdings kann sich eine andere Wertung daraus ergeben, dass Entgeltbestandteile in der Vergangenheit bereits umgewandelt worden sind. Bezüglich dieser greift der Entgeltschutz zugunsten des Arbeitnehmers weiterhin, so dass unter diesem Gesichtspunkt eine Information über die Folgen der beitragsfreien Beschäftigungszeit geboten erscheint. Das Prinzip des Entgeltschutzes tritt hier in Widerspruch zu dem Grundsatz, dass über die Rechtslage nicht informiert werden muss. Für einen Vorrang des Entgeltschutzes spricht hier, dass die Entgeltumwandlung ein Kooperationsvertragung ist: Der Arbeitnehmer verzichtet auf Entgeltbestandteile, im Gegenzug finanziert der Arbeitnehmer aus diesen Entgeltbestandteilen die betriebliche Altersversorgung. 437 438 439 440 441

ErfK/Dörner/Gallner, § 15 BEEG Rn. 25; Vogel/Vieweg, BetrAV 2006, 43 (45). Vgl. Kemper /Kisters-Kölkes u. a./Huber, BetrAVG, § 1a Rn. 56 f. Langohr-Plato/Teslau, NZA 2004, 1297 ff.; Schnitker/Grau, NJW 2005, 10 (14). Vgl. Vogel/Vieweg, BetrAV 2006, 43 (46 f.). Siehe dazu E. IV. 4. c) bb) (1).

294

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

Der Arbeitnehmer begibt sich damit „in die Hand“ des Arbeitgebers. Hinzu kommt noch, dass der Arbeitgeber keine zusätzlichen Aufwendungen tätigen muss, um festzustellen, ob ein Fall von § 1 a Abs. 4 BetrAVG eingetreten ist. Dies deshalb, weil die Pflicht zur Umwandlung in dem Moment erlischt, in dem der Arbeitgeber keine Entgeltzahlungsverpflichtung mehr hat. Folglich ist hier auch über die Fortführungsmöglichkeit des § 1a Abs. 4 BetrAVG zu informieren.

4. Produktbezogene Informationspflichten Eine weiter zu diskutierende Frage ist, inwieweit der Arbeitgeber über das von ihm vorgehaltene Entgeltumwandlungsprodukt informieren muss.442 Die Frage ist streng von der Information über den Anspruch auf Entgeltumwandlung zu unterscheiden, denn während das Gesetz den Anspruch auf Entgeltumwandlung ausdrücklich vorsieht, ist im Gesetz nur rudimentär geregelt, wie die Entgeltumwandlung zu erfolgen hat. Wie bereits angesprochen, können inhaltliche Anforderungen an Informationspflichten für die Entgeltumwandlung aus dem Bereich der Anlagevermittlertätigkeit gezogen werden.443 Danach ist der Anlagevermittler zur Informationserteilung über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind.444 Die Informationsverpflichtung ist beschränkt auf die vermittelte Anlage, mithin produktbezogen.445 Gerade im Bereich der produktbezogenen Informationen liegt damit die Anwendung der Informationsgrundsätze bei der Anlagevermittlung nahe. Die Ähnlichkeit in der Ausgangslage zwischen einem „klassischen“ Anlagevermittler und dem Arbeitgeber, der Entgeltumwandlung vorhält bzw. vorhalten muss, ist sehr weitreichend, so dass sich allein damit eine Informationspflicht womöglich begründet lässt. Gleichwohl soll an dieser Stelle auch untersucht werden, ob mittels der klassischen Elemente zur Begründung einer Informationspflicht nicht dasselbe Ergebnis erreicht werden kann. Erste Voraussetzung für die Informationspflicht über das Anlageprodukt ist eine normativ anerkennenswerte Unkenntnis des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber kann weitgehend selbständig über den Durchführungsweg bestimmen, den er für die Möglichkeit der Entgeltumwandlung nutzen will. Soweit er zur Durchführung der Entgeltumwandlung einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Di442

Hanau/Arteaga u. a., Entgeltumwandlung, S. 49; Rolfs, BetrAV 2010, 199 (200). Siehe E. III. 3. b). 444 BGH 25.11.1981 – IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095 (1096); v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 f.; Assmann/Schneider/Assmann, WpHG, § 2 Rn. 82, Assmann/Schütze/v. Heymann/Edelmann, § 4 Rn. 4. 445 BGH v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 f.; v. 13.01.2000 – III ZR 62/99, NJW-RR 2000, 998; Assmann/Schneider/Assmann, WpHG, § 2 Rn. 113; v. Heymann, NJW 1999, 1577 (1579); Schimansky/Bunte u. a./Siol, § 45 Rn. 4. 443

V. Anwendung auf ausgewählte Fragestellungen

295

rektversicherung einschalten will, muss die betriebliche Altersversorgung über diesen Durchführungsweg abgewickelt werden.446 Der Arbeitgeber ist bei der Ausgestaltung des Leistungsplans weitgehend frei, er kann insbesondere auch den Weg der Beitragszusage mit Mindestleitung und den der beitragsorientierten Leistungszusage mit Mindestleistung wählen.447 Selbst wenn alle Verhandlungen scheitern, und der Arbeitnehmer wegen der Auffanglösung in § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG den Abschluss einer Direktversicherung verlangen kann, so bleibt ein wesentlicher Gestaltungsspielraum des Arbeitgebers erhalten: Er kann nämlich ohne Beteiligung des Arbeitnehmers den konkreten Versorgungsträger und damit auch das Versorgungsprodukt auswählen.448 Fraglich ist allerdings, ob dem Arbeitnehmer keine alternative Informationsquelle zur Verfügung steht.449 Denkbar wäre es nämlich, dass der Arbeitnehmer immer dann, wenn der Arbeitgeber einen der versicherungsförmigen Durchführungswege wählt – diese kann der Arbeitgeber weitgehend allein durchsetzen – die Informationsansprüche aus dem VAG und dem VVG nutzen kann. Die Informationen aufgrund § 10a Abs. 2 VAG i.V. m. Anlage D wären grundsätzlich auch dazu geeignet, ein beim Arbeitnehmer vorhandenes Informationsdefizit im Hinblick auf das angebote Entgeltumwandlungsprodukt zu beseitigen. Gleichwohl scheidet eine Information über das VAG aus. Der früheste Zeitpunkt für eine Information nach der Anlage D ist nämlich „bei Beginn des Versorgungsverhältnisses“. Der Arbeitgeber wird – wenn er Versicherungsnehmer ist – den Vertrag mit dem Versorgungsträger, nicht vor Abschluss der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit dem Arbeitnehmer schließen; die Information nach dem VAG käme also für den versicherten Arbeitnehmer zu spät. Bei den Informationspflichten nach dem VVG ist der Zeitpunkt der Informationsverpflichtung kein Problem. Hier ist bereits im Vorfeld zu informieren.450 Jedoch ist die Informationspflicht im VVG auf den Versicherungsnehmer bezogen und dieser ist in aller Regel der Arbeitgeber. Soweit der Arbeitnehmer Versicherungsnehmer ist – insbesondere bei Pensionskassen in der Rechtsform des VVaG – ist zu beachten, dass ein Ausschluss der Informationspflichten nach § 211 Abs. 2 VVG vorliegen kann.451 In aller Regel wird der Arbeitnehmer daher nicht auf Informationsmöglichkeiten gegenüber dem eingesetzten externen Versorgungsträger zurückgreifen können. Auch die Informationsverpflichtung des NachwG greift erst nach Abschluss des Arbeitsvertrages, so dass für eine im Zusammenhang mit Begründung des Arbeitsverhältnisses entstehende Versor446

Kemper /Kisters-Kölkes u. a./Huber, BetrAVG § 1a Rn. 29. Vgl. Doetsch/Oecking u. a., Betriebliche Altersversorgung, S. 27. 448 BAG v. 19.07.2005 – 3 AZR 502/04 (A), DB 2005, 2252; Förster/Rühmann/ Cisch, BetrAVG, § 1a Rn. 64 f.; Kemper/Kisters-Kölkes u. a./Huber, BetrAVG, § 1a Rn. 30; Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 252. 449 Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 252. 450 § 7 Abs. 1 VVG: „Der Versicherer hat dem Versicherungsnehmer rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung [. . .]“. 451 Vgl. dazu E. IV. 4. c) bb) (3). 447

296

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

gungszusage die Information nicht nach § 2 Abs. 1 NachwG geschuldet ist. Soweit im laufenden Arbeitsverhältnis die Entgeltumwandlung vereinbart wird, gilt nach § 3 NachwG die Monatsfrist entsprechend. Damit kann auch die Informationspflicht aus dem NachwG nicht weiterhelfen. Allenfalls dann, wenn die Entgeltumwandlung, in einer (teilmitbestimmten) 452 Betriebsvereinbarung enthalten ist, könnte man hier anders werten: Nach § 77 Abs. 2 S. 3 BetrVG ist der Arbeitgeber zur Auslage der Betriebsvereinbarung verpflichtet. Es ist denkbar, dass in diesen Betriebsvereinbarungen Informationen über das Entgeltumwandlungsprodukt enthalten sind. Gleichwohl erscheint es nicht zwingend, den Arbeitgeber aus einer Informationsverpflichtung durch Auslage der Betriebsvereinbarung zu entlasten.453 Gegen die Annahme, dass die Auslage der Betriebsvereinbarung das Informationsdefizit des Arbeitnehmers beseitigt, könnte angeführt werden, dass § 77 Abs. 2 S. 3 BetrVG im individualrechtlichen Arbeitsverhältnis zum Arbeitnehmer insbesondere bei Verletzung der Offenlegungsverpflichtung keine Auswirkungen zeigt. So kann der Arbeitnehmer weder die Auslage erzwingen, noch begründet – wegen der Einordnung als reine Ordnungsvorschrift – eine Verletzung der Auslagepflicht einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers.454 Wenn die Verletzung der Auslagenpflicht dem Arbeitgeber nicht schadet so kann ihm die Erfüllung – so könnte man meinen – auch nichts nutzen. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass nach § 2 Abs. 3 NachwG ein Hinweis auf die Betriebsvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind genügt, und insoweit keine weiteren Informationen erforderlich sind. Dafür spricht allerdings nicht die Gesetzesbegründung denn diese verweist nicht im Zusammenhang mit § 2 Abs. 3 NachwG, sondern im Zusammenhang mit § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG auf § 77 Abs. 2 S. 3 BetrVG.455 Dort geht es aber zunächst um eine zusätzliche Informationspflicht zu den Nr. 1–9 und nicht um eine Reduzierung, die vielmehr in § 2 Abs. 3 NachwG geregelt ist.456 Man wird den Hinweis auf § 77 Abs. 2 S. 3 BetrVG jedoch auch im Zusammenhang mit § 2 Abs. 3 NachwG gelten lassen können, denn die reduzierte Informationsverpflichtung bei Verweis auf Betriebsvereinbarungen fußt auf der Annahme, dass der Arbeitgeber die entsprechenden Vereinbarungen offenlegt. Damit nutzt dem Arbeitgeber die Erfüllung seiner Offenlegungspflicht – auch wenn ihre Verletzung ihm nicht unmittelbar schadet. Wenn aber der Gesetzgeber im Zusammenhang mit dem NachwG davon ausgeht, dass die Offenlegung von Betriebsvereinbarungen den Arbeitgeber von 452

Siehe näher Thüsing/Granetzny, BetrAV 2009, 485 (486). In diesem Sinne jedoch Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 252. 454 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 50 ff.; Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 40 f.; vgl. zu § 8 TVG BAG v. 23.01.2002 – 4 AZR 56/01, BAGE 100, 225; a. A. Däubler/ Kittner u. a./Berg, BetrVG, § 77 Rn. 33. 455 BT-Drucks. 13/668, S. 11; vgl. auch BAG v. 23.01.2002 – 4 AZR 56/01, NZA 2002, 800 (804). 456 Vgl. zum strittigen Verhältnis von § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 NachwG zu den § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 1–9 NachwG ErfK/Preis, § 2 NachwG Rn. 26 m.w. N. 453

V. Anwendung auf ausgewählte Fragestellungen

297

weiteren Informationslasten entbindet, so muss dies auch für den Informationsanspruch gelten, so dass jedenfalls bei einer ordnungsgemäßen Auslage die Informationsverpflichtung des Arbeitgebers entfällt. Dies gilt in dem Umfang, in dem die Betriebsvereinbarung Informationen über das Entgeltumwandlungsprodukt enthält. Ist eine solche Auslage nicht erfolgt oder ist die Rechtsgrundlage nicht kollektivrechtlicher Natur, ist nach dem Vorliegen der weiteren Voraussetzungen zu fragen. Die Kenntnis des Arbeitgebers ist unproblematisch zu bejahen. Zum einen ist es nämlich möglich, dass der Arbeitgeber bereits positive Kenntnis über ein Produkt hat, weil er es zur Entgeltumwandlung im Betrieb schon bereithält.457 Wenn dies nicht der Fall sein sollte und der Arbeitnehmer von seinem Anspruch auf Entgeltumwandlung Gebrauch macht, so nützt dem Arbeitgeber eine bisher gegebene Unkenntnis nichts, denn in einem solchen Fall ist er verpflichtet, mit dem Arbeitnehmer über ein Produkt der betrieblichen Entgeltumwandlung zu verhandeln. Dabei hat der Arbeitgeber nach der gesetzlichen Konzeption ein weitgehendes Bestimmungsrecht – siehe oben –, so dass eine etwaig tatsächlich vorhandene Unkenntnis nicht anerkennenswert ist.458 Die Erkennbarkeit und auch die Wesentlichkeit des Informationsdefizits sind gegeben. Die Unkenntnis des Arbeitnehmers ergibt sich aus dem alleinigen Bestimmungsrecht des Arbeitgebers, was für den Arbeitgeber auch ohne weiteres erkennbar ist. Dass auch die Information über die jeweilige Durchführungsmöglichkeit wesentlich ist, versteht sich von selbst. Zweck der Entgeltumwandlung und damit der Einsatz künftiger Entgeltbestandteile ist die Absicherung für künftige Versorgungsfälle. Ob der Arbeitnehmer zum Zwecke seiner späteren Absicherung auf Lohnbestandteile zugunsten seiner Absicherung verzichtet, hängt ganz maßgeblich von der Qualität der vom Arbeitgeber angebotenen Durchführungsmöglichkeit ab. Ist nämlich keine sinnvolle Durchführungsmöglichkeit gegeben, so ist der Versorgungszweck auf Seiten des Arbeitnehmers gefährdet. Die Information über das vorgehaltene Produkt ist auch unter dem Gesichtspunkt der Interessenabwägung zu bejahen. Dies zum einen deshalb, weil hier bereits der Gesetzgeber mit der Verpflichtung zur Bereitstellung einer Entgeltumwandlung zu verstehen gegeben hat, dass die Interessen des Arbeitgebers, nicht mit einem erhöhten Verwaltungs- und damit Kostenaufwand belastet zu werden, zugunsten der Versorgungsinteressen der Arbeitnehmer zurücktreten müssen. Dass hier eine recht ausdifferenzierte Abwägung bereits im Gesetz angelegt ist, zeigt sich nicht nur in dem weitgehenden Bestimmungsrecht des Arbeitgebers, sondern auch in § 1a Abs. 2 BetrAVG, der den Anspruch des Arbeitnehmers dort sperrt, wo bereits ein Entgeltumwandlungssystem installiert ist. Zudem profitiert auch der Arbeitgeber insoweit von einer Entgeltumwandlung, als dass er dadurch 457 458

Vogel/Vieweg, BetrAV 2006, 43 (45). Vgl. auch Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 252 f.

298

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

Sozialabgaben einspart. Ist der Arbeitnehmer mit einer Entgeltumwandlung als Direkt- oder Unterstützungskassenzusage einverstanden, so wirkt sich dies für den Arbeitgeber praktisch wie ein (zinsgünstiges) Darlehen ohne Gestellung von Sicherheiten aus, was ebenfalls einen erheblichen Vorteil für den Arbeitgeber spezifisch aus dem Bereich der Entgeltumwandlung darstellt. Diese Einsparungen können ganz oder teilweise zur Refinanzierung des Entgeltumwandlungssystems eingesetzt werden. Der übliche Ausschlussgrund für die Offenlegung einer Information, nämlich dass der eine Vertragspartner nicht offenlegen muss, was er selber nur unter Kostenaufwendung an Kenntnissen erlangt hat, greift in der Entgeltumwandlung ähnlich wie auch sonst in der betrieblichen Altersversorgung nicht. Vielmehr kann es sogar dazu kommen, dass mittels der Offenlegung der Information ein „Mehr“ an Kosteneffizienz erreicht werden kann. Nach alledem kann festgehalten werden, dass die Information über das Produkt, mit dem die Entgeltumwandlung durchgeführt wird, grundsätzlich geschuldet ist. Dies ergibt sich auch ohne Rückgriff auf die Grundsätze der Anlagevermittlung.

5. Information über steuerliche und sozialrechtliche Folgen einer Entgeltumwandlung Die Entgeltumwandlung ist in steuer- und sozialrechtlicher Hinsicht komplex. Dies vor allem wegen der unterschiedlichen Behandlung in den verschiedenen Durchführungswegen, der vielfachen Kombinationsmöglichkeiten und wegen der Dynamik des Sozial- und Steuerrechts.459 Allein auf der Arbeitnehmerseite treten bei einer Entgeltumwandlung je nach Durchführungsweg unterschiedliche Konsequenzen ein. Bei der Direktzusage tritt eine nachgelagerte Besteuerung ein, da die Pensionsrückstellungen beim Arbeitgeber keinen lohnsteuerpflichtigen Tatbestand darstellen. Ebenso verhält es sich bei Unterstützungskassen.460 Im Bereich der versicherungsförmigen Durchführungswege sind die vom Arbeitgeber aus den umgewandelten Entgeltbestandteilen entstandenen Beiträge dem Grunde nach Arbeitslohn und damit grundsätzlich einkommenssteuerrechtlich besteuerbar.461 Dennoch gibt es hier unterschiedliche einkommenssteuerrechtliche Vorteile. So ist bei den versicherungsförmigen Durchführungswegen die Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 63 EStG ebenso möglich, wie die volle Lohnsteuerpflicht, dann allerdings mit dem Vorteil der Altersvorsorgezulage nach Abschnitt XI 459 Clemens, Entgeltumwandlung, S. 67 f.; Förster/Rühmann/Cisch, BetrAVG, § 1a Rn. 62. 460 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR J Rn. 40 f., 58; Clemens, Entgeltumwandlung, S. 63; Förster/Rühmann/Recktenwald, BB 2001, 1406 (1411); Welker, Altersvermögensgesetz, S. 263. 461 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR J Rn. 66; Clemens, Entgeltumwandlung, S. 67; Welker, Altersvermögensgesetz, S. 263.

V. Anwendung auf ausgewählte Fragestellungen

299

EStG und/oder Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG.462 Welcher Weg vom Arbeitnehmer hier am sinnvollsten zu beschreiten ist, kann nicht pauschal gesagt werden. Entscheidende Faktoren sind hierbei die Anzahl der Kinder und die Höhe des Entgelts.463 In sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht handelt es sich nach § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV bei Entgeltumwandlungsbeiträgen im Wege der Direktzusage und der Unterstützungskassenzusage um zu verbeitragendes Entgelt, soweit es 4 % der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung übersteigt. Beiträge zu einer Pensionskasse, Direktversicherung oder einem Pensionsfonds sind unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 9 SvEV nicht dem Arbeitsentgelt hinzuzurechnen und damit auch nicht zu verbeitragen. Da auch dort auf § 3 Nr. 63 EStG Bezug genommen wird, ergeben sich auch hier Unterschiede je nachdem, ob von dieser Steuerprivilegierung oder von der Altersvorsorgezulage bzw. dem Sonderausgabenabzug Gebrauch gemacht wurde. Hinzu kommt, dass die Reduzierung des anrechnungsfähigen Einkommens in der Sozialversicherung auch zu einem geringeren Leistungsanspruch führt. Von den Spitzenverbänden der Krankenkassen, dem Verband Deutscher Rentenversicherungsträger und der Bundesagentur der Arbeit wird die Auffassung vertreten, dass die sozialbeitragsrechtliche Behandlung der Entgeltumwandlung auch für die Bestimmung der Jahresarbeitsentgeltgrenze relevant ist und sich damit auch auf die Versicherungsfreiheit von der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung auswirkt.464 In Grenzfällen kann die Entgeltumwandlung damit dazu führen, dass ein Arbeitnehmer der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenund Pflegeversicherung unterliegt, der er nicht unterliegen würde, wenn er von der Entgeltumwandlung keinen Gebrauch gemacht hätte. Sämtliche steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Regelungen sind gesetzlich geregelt und damit grundsätzlich vom Arbeitgeber nicht zu kommunizieren. Gegenüber den bisher diskutierten Entgeltumwandlungs-Konstellationen (Anspruch auf Entgeltumwandlung; Recht auf Fortsetzung mit eigenen Beiträgen) sind Besonderheiten festzustellen: Zum einen kommen hier mehr als zwei Handlungsalternativen (Geltendmachung bzw. Nicht-Geltendmachung des jeweiligen Rechts) in Betracht (keine Geltendmachung der Entgeltumwandlung, steuerliche Privilegierung, Sonderausgabenabzug, Altersvorsorgezulage). Darüber hinaus, ist die richtige Information über die steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Behandlung nicht ohne weiteres zu beantworten, sondern setzt 462 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR J Rn. 67; Welker, Altersvermögensgesetz, S. 264. 463 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 14; Doetsch, BetrAV 2003, 48 (51); Höfer, BetrAV 2003, 1. 464 Rundschreiben der Spitzenverbände der Krankenkassen, des Verbands Deutscher Rentenversicherungsträger und der Bundesagentur für Arbeit v. 21.12.2004, S. 34; ablehnend Vogel/Vieweg, BetrAV 2006, 43 (48).

300

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

weitere Sachverhaltskenntnis, insbesondere über die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers, sowie Vergleichsberechnungen voraus. Auch an dieser Stelle kommt zunächst die Besonderheit der Entgeltumwandlung zum Tragen, die eine erhöhte Informationsverpflichtung für den Arbeitgeber mit sich bringt. Die genauen Anforderungen an die daraus folgende Informationsverpflichtung lassen sich wie folgt präzisieren: Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer auf die bestmögliche Anlagemöglichkeit hinzuweisen.465 Eine solche Verpflichtung liefe auf eine Anlageberatung hinaus. Diese ist aber wie oben dargestellt bereits abgelehnt worden466 und kann auch nicht mit dem Gedanken des Entgeltschutzes begründet werden. Diese Ablehnung muss auch im Bereich der Entgeltumwandlung gelten, denn auch hier kann Rechtsgrundlage eines bestehenden Entgeltumwandlungssystems eine Betriebsvereinbarung oder ein Tarifvertrag sein. Soweit der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltumwandlung geltend macht, kann hier – wenn auch mit anderer Begründung nichts anderes gelten: Der Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a Abs. 1 BetrAVG steht dem Arbeitnehmer nur zu, wenn der Arbeitgeber nicht bereits ein Entgeltumwandlungssystem installiert hat, § 1 Abs. 2 BetrAVG. Es liegt nahe, dass dann, wenn der Arbeitgeber ein solches System nicht vorhält und der Arbeitnehmer überhaupt nur deshalb seinen Anspruch aus § 1a Abs. 1 BetrAVG geltend machen kann, er keine vertieften Kenntnisse über die einzelnen Fördermöglichkeiten hat, die für den Arbeitnehmer bestehen. Sich diese zu verschaffen, kann auch unter dem Gesichtspunkt des Entgeltschutzes vom Arbeitgeber nicht verlangt werden. Er ist hier weder cheapest cost provider467, noch nimmt er ein erhöhtes Vertrauen in seine Fachkompetenz in Anspruch, wenn der Arbeitnehmer ihm Gegenüber den Entgeltumwandlungsanspruch geltend macht. Eine weitgehende „Lohn- und Sozialversicherungsberatung“ ist somit nicht geschuldet.468 Auch eine Aussage darüber, welcher Weg „in der Regel“ vorzugswürdig ist, ist vom Arbeitgeber nicht geschuldet.469 Dies deshalb, weil die Information für den Arbeitnehmer nur dann von Nutzen ist, wenn er zu eben dieser Gruppe gehört; dies in Erfahrung zu bringen ist aber nach dem oben Gesagten nicht Aufgabe des Arbeitgebers. Gehört der Arbeitnehmer nicht zu dieser Gruppe und informiert ihn der Arbeitgeber dennoch über die regelmäßig am besten geeignete Durchführung, erweist sich die Information als falsch. Falsche Informationen führen aber 465 Clemens, Entgeltumwandlung, S. 120; Förster/Rühmann/Cisch, BetrAVG, § 1 Rn. 62; Henning, Mitbestimmung bei der Entgeltumwandlung, S. 72; Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 262. 466 Siehe E. III. 3. b). 467 Da die sinnvollste Art der Entgeltumwandlung von Arbeitnehmer zu Arbeitnehmer variiert, ist immer neu zu prüfen, ob die einzelnen Voraussetzungen vorliegen. Das Argument, dass der Arbeitgeber damit nur einmal die Information beschaffen muss, während die Arbeitnehmer in ihrer Vielzahl tätig werden müssten, greift daher nicht. 468 Vogel/Vieweg, BetrAV 2006, 43 (47). 469 Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 14 f.

V. Anwendung auf ausgewählte Fragestellungen

301

zum Schadensersatzanspruch auch bei fehlender Informationsverpflichtung.470 Damit trifft den Arbeitgeber lediglich die Verpflichtung darüber zu informieren, dass es unterschiedliche Fördermöglichkeiten im Bereich der Entgeltumwandlung, namentlich die Riesterförderung und die Bruttoumwandlung gibt.471 Soweit Rüffert unter Bezugnahme auf den damit verbundenen Interessenkonflikt beim Arbeitgeber – nur bei der Bruttoentgeltumwandlung spart er selber Sozialabgaben – die Information über diese unterschiedlichen Formen der Entgeltumwandlung ablehnt, ist dem nicht zu folgen: Nicht jeder Interessenkonflikt führt dazu, dass es keine Informationsverpflichtung des Arbeitgebers gibt, sondern nur ein solcher, der im Rahmen der Interessenabwägung dazu führt, dass die Offenlegung demjenigen, der über die Information verfügt nicht zuzumuten ist. Dem Arbeitgeber ist aber die Information über die grundsätzlichen unterschiedlichen Formen der Entgeltumwandlung unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zuzumuten. Es ist zwar zutreffend, dass der Arbeitgeber den Vorteil der ersparten Sozialabgaben bei einer Nettoentgeltumwandlung verliert. Dieser Vorteil stünde ihm aber ohne die „Investition“ des Arbeitnehmers im Wege der Entgeltumwandlung aber von vorneherein nicht zu. Dem Arbeitgeber wird durch die Information also nichts genommen, was er ohne Mithilfe des Arbeitnehmers ebenso erreichen könnte. Hinzu kommt, dass die ersparten Sozialabgaben beim Arbeitnehmer unmittelbar als geringere gesetzliche Rente ihren Niederschlag finden, so dass das erhöhte Interesse des Arbeitgebers am Verschweigen dieser Information durch ein erhöhtes Interesse des Arbeitnehmers an deren Kenntniserlangung egalisiert wird. Eine umfassende Information ist somit nicht geschuldet, sondern lediglich der Hinweis, dass es unterschiedliche Durchführungs- und Fördermöglichkeiten in der betrieblichen Entgeltumwandlung gibt. Diese Beschränkung greift jedoch nicht, wenn der Arbeitgeber die Entscheidung des Arbeitnehmers in gewisse Bahnen lenkt, weil er daran ein bestimmtes Interesse hat.472 Dies kann etwa dadurch geschehen, dass der Arbeitgeber für eine bestimmte Form der Entgeltumwandlung Arbeitgeberzuschüsse in Aussicht stellt. In einer solchen Konstellation beeinflusst er direkt die Entscheidung und die Vermögenssituation des Arbeitnehmers, so dass hier die Interessenabwägung für eine erhöhte Informationsverpflichtung spricht. In einem solchen Fall liegt insbesondere die Information über die bereits angesprochene beitragsrechtliche Privilegierung für den Arbeitgeber bestimmter Formen der Entgeltumwandlung bei gleichzeitiger Reduzierung der gesetzlichen Altersrente nahe. Die Information ist hier Korrelat zu der indirekten Förderungsempfehlung durch die Gewährung von Zuschüssen. 470

Siehe E. I. 6. Ebenso Blomeyer, SAE 2001, 315 (318). 472 Vgl. BAG v. 21.11.2000 – 3 AZR 13/00, NZA 2002, 618 (620); Blomeyer/Rolfs/ Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 15. Klemm, NZA 2002, 1123 (1129); ablehnend Loritz, ZfA 2001, 183 (199). 471

302

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

6. Gezillmerte Tarife Wie an anderer Stelle bereits dargestellt473, ist die instanzgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage, inwieweit eine vorrangige Tilgung von Abschlusskosten bei Abschluss von Versicherungsverträgen im Rahmen der Entgeltumwandlung unzulässig ist, uneinheitlich. Implizit kann aus § 2 Abs. 2 S. 4, 5 BetrAVG auf die Zulässigkeit von gezillmerten Verträgen geschlossen werden. Dies deshalb, weil die Regelung gezillmerte Verträge aufgrund des Verweises auf § 169 VVG zulässt. § 2 Abs. 2 BetrAVG gilt auch für die Entgeltumwandlung und nicht nur für die arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung.474 Die Spezialregelung des § 2 Abs. 5a BetrAVG steht dem nicht entgegen. Abs. 5a BetrAVG greift seinem klaren Wortlaut nach weder für Direktversicherungen noch für Pensionskassen. Demgegenüber existieren jedoch auch gesetzliche Vorschriften, die möglicherweise im Konflikt mit der Zillmerung kommen könnten. Namentlich das Prinzip der Wertgleichheit und der Portabilitätsanspruch sind hier zu nennen. Das BAG hat sich dagegen entschieden, einen Verstoß gegen das wenig flexible Wertgleichheitsgebot anzunehmen. Eine Unwirksamkeit kann sich nach dieser Auffassung allerdings aus § 307 BGB ergeben.475 Ob allerdings der Auffassung des BAG zutrifft, bedarf an dieser Stelle einer Diskussion. Dies deshalb, weil die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Information über mögliche Nachteile bei der Verwendung gezillmerter Tarife überflüssig ist, wenn die Verwendung derselben ohnehin nicht möglich ist. Verschiedene Aspekte können angeführt werden, um die Unzulässigkeit (voll) gezillmerter Tarife zu begründen. a) Wertgleichheitsgebot Gegen die Zulässigkeit von gezillmerten Versicherungstarifen in der Entgeltumwandlung wird zum einen das Gebot der Wertgleichheit476 zwischen den umgewandelten Vergütungsanteilen und der Anwartschaft auf Versorgungsleistungen ins Feld geführt.477 Als rechtliche Grundlage wird insoweit § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG herangezogen,478 der klarstellt, dass die Wertgleichheit ein konstitutives Tatbestandsmerkmal der Entgeltumwandlung darstellt. Zwar wird verbreitet der Charakter der Wertgleichheit als Tatbestandsmerkmal abgelehnt. Dies geschieht 473

E. I. 7. b). Hanau/Arteaga u. a., Entgeltumwandlung, S. 188. 475 Vgl. nochmals E. I. 7. b). 476 Die Begrifflichkeit geht zurück auf Hanau/Arteaga/Kessel, DB 1997, 1401 (1402). 477 LAG München v. 15.03.2007 – 4 Sa 1152/06, NZA 2007, 813; Reinecke, DB 2006, 555 (562). 478 LAG München v. 15.03.2007 – 4 Sa 1152/06, NZA 2007, 813 (814 f.); Reinecke, DB 2006, 555 (562). 474

V. Anwendung auf ausgewählte Fragestellungen

303

mit dem zunächst durchaus einleuchtenden Argument, dass bei Gewährung einer unterproportionalen Entgeltumwandlung andernfalls der Arbeitnehmer nicht den Schutz des BetrAVG, einschließlich des Insolvenzschutzes erhalten würde, er also doppelt geschädigt wäre und dass mit der gesetzlichen Regelung der Entgeltumwandlung nur die Rechtsprechung des BAG nachvollzogen und keine weiteren Hindernisse aufgebaut werden.479 Diese Erwägungen überzeugen jedoch nicht. Zum einen aus systematischen Gründen, denn die Wertgleichheit steht gleichgeordnet neben dem Merkmal „künftige Entgeltansprüche“ und dass es sich hierbei um ein Tatbestandsmerkmal handelt, ist nicht zu bestreiten.480 Die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers wäre hier aber gleichfalls gegeben.481 Das Argument der Doppelschädigung greift ebenso wie das Argument, dass das Aufstellen weiterer Voraussetzungen der Verbreitung der Entgeltumwandlung im Wege steht, auch nicht, weil der Arbeitnehmer nach § 1a BetrAVG seinen Entgeltumwandlungsanspruch geltend machen kann, er also seinen Schutz selber in der Hand hat.482 Entscheidend dürfte aber die gesetzesimmanente Systematik sein: So verweist § 1a BetrAVG auf § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Wäre die Wertgleichheit kein konstitutives Tatbestandsmerkmal, könnte der Arbeitgeber dem Anspruch des Arbeitnehmers auch dadurch erfüllen – und damit nach § 362 BGB zum Erlöschen bringen –, dass er eine disproportionale Entgeltumwandlung durchführt. Dies würde dazu führen, dass die Entgeltumwandlung seitens der Arbeitnehmer nicht mehr nachgefragt würde.483 Dies würde im klaren Widerspruch dazu stehen, dass mit der Einführung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung diese Form der betrieblichen Altersversorgung stärker ausgebaut werden sollte.484 Zudem geht der Gesetzgeber auch im Rahmen der Übertragung nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG von dem Begriff der Wertgleichheit aus. Dass es sich hierbei um ein Tatbestandsmerkmal handelt, kann kaum angezweifelt werden.485 Handelt es sich bei der Wertgleichheit entgegen der h. M. also um ein konstitutives Tatbestandsmerkmal käme ein „Verstoß“ gegen das Wertgleichheitsgebot durch einen gezillmerten Vertrag wohl gar nicht in Betracht. Vielmehr würde – die Wirksamkeit der Zillmerungsvereinbarung unterstellt – sich diese Vereinbarung nicht als Entgeltumwandlungsvereinbarung im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG darstellen und damit nicht dem Betriebsrentengesetz unterfallen. Dies 479 BAG v. 15.09.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164; Hartsoe, BetrAV 2005, 629 (630); Hopfner, DB 2007, 1810 (1811); Höfer, DB 1998, 2266 f.; Kruip, FS Löwisch, S. 169 f.; Reich/Rutzmoser, DB 2007, 2314 (2317). 480 Vgl. nur Clemens, Entgeltumwandlung, S. 77; Höfer, BetrAVG, ART Rn. 2557 ff.; der Begriff der Künftigkeit ist allerdings auslegungsbedürftig, vgl. dazu einerseits Clemens, Entgeltumwandlung, S. 77 ff.; andererseits Höfer, BetrAVG, ART Rn. 2557 ff. 481 Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 207. 482 Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 207. 483 Vgl. Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 208. 484 Siehe zur Einführung von § 1a BetrAVG BT-Drucks. 14/4595 S. 2. 485 Vgl. BT-Drucks. 14/4595, S. 69.

304

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

hätte weitreichende steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Implikationen sowohl beim Arbeitgeber wie auch beim Arbeitnehmer.486 Dies trifft allerdings nur dann zu, wenn das Merkmal der Wertgleichheit eine Zillmerung tatsächlich nicht zuließe. Fraglich ist allerdings, was unter dem Begriff der Wertgleichheit zu verstehen ist. Das LAG München487 hat seiner Argumentation, in der es von der Unzulässigkeit gezillmerter Tarife insbesondere mit Blick auf die Wertgleichheit ausgegangen ist, eine Definition nicht vorangestellt. Das BAG geht davon aus, dass unter dem Begriff der Wertgleichheit die versicherungsmathematische Äquivalenz zwischen Beitrag und Versicherungsleistung zu verstehen ist.488 Dem wird von anderen Autoren entgegengehalten, dass es der Einhaltung versicherungsmathematischer Grundsätze zur Einhaltung der Wertgleichheit nicht bedarf. Es ist danach ausreichend, dass sich die Parteien privatautonom darüber einigen, welche Versorgungsleistungen als wertgleich anzusehen sind. Äußere Grenzen würden dann lediglich durch die §§ 305 ff. BGB, 242 BGB, zwingendes Gesetzesrecht und dadurch gesetzt, dass das gesamte umgewandelte Entgelt für die Altersversorgung verwendet werden muss.489 Wie man sich zwischen den hier skizzierten Meinungen auch entscheidet: Ein Verstoß gegen die Wertgleichheit ist in keinem Fall festzustellen. Folgt man der Meinung, wonach entscheidend auf die versicherungsmathematische Äquivalenz abzustellen ist, so ergibt sich, dass Wertgleichheit nicht tangiert ist, denn die Zillmerung stellt eine versicherungsmathematisch anerkannte Methode dar.490 Auch die Auffassung, die den Ansatz der privatautonomen Vereinbarung vertritt, kommt zu dem Ergebnis, dass gezillmerte Tarife zulässig sind, soweit die Parteien sich für einen solchen Tarif in Kenntnis der Wirkungen der Zillmerung entschieden haben.491 Dies gilt auch dann, wenn man die Wertgleichheit nicht nur in Bezug auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses,492 sondern auf einen beliebigen Zeitpunkt innerhalb der Vertragslaufzeit abstellt:493 Immer gilt, dass es sich bei der Zillmerung um eine 486 Es entfielen vor allem die sozialversicherungsrechtlichen und steuerrechtliche Privilegierungen. 487 LAG München v. 15.03.2007 – 4 Sa 1152/06, NZA 2007, 813. 488 BAG v. 15.09.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164 (167); ebenso Klemm, NZA 2002, 1123 (1124 f.); Vogel/Vieweg, BetrAV 2006, 43 (50); vorsichtiger Blomeyer, BetrAV 2001, 501 (502). 489 Vgl. zu diesem Ansatz Blomeyer, NZA 2000, 281 (283); Cisch/Kruip, NZA 2007, 786 (787); Doetsch/Förster/Rühmann, DB 1998, 258 f.; Förster/Rühmann/Cisch, BetrAVG, § 1 Rn. 18; Hopfner, DB 2007, 1810 (1815); Kruip, FS Löwisch, S. 169 (187); kritisch Reinecke, DB 2009, 1182 (1184). 490 Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 222. 491 Cisch/Kruip, NZA 2007, 786 (787). 492 Einseitig darauf abstellend LAG Köln v. 13.08.2008 – 7 Sa 454/08, VersR 2008, 851; Matthießen, EWiR 2009, 369 (370). 493 Gerade die fehlende Wertgleichheit während der ersten Jahre des Vertragsverhältnisses kritisiert Reinecke, DB 2006, 555 (562).

V. Anwendung auf ausgewählte Fragestellungen

305

versicherungsmathematisch anerkannte Methode handelt,494 immer gilt, dass die Vereinbarung nicht angreifbar ist, wenn die Parteien sich auf die Zillmerung in Kenntnis ihrer Wirkungen – und dazu gehört die hohe Tilgungsrate zu Beginn des Vertragsverhältnisses – verständigt haben. b) Portabilität Der Arbeitnehmer kann unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 BetrAVG von seinem alten Arbeitgeber verlangen, dass der Übertragungswert seiner bisher erdienten Anwartschaft auf den neuen Arbeitgeber übertragen wird. Der neue Arbeitgeber ist in diesem Fall dazu verpflichtet, eine dem Übertragungswert wertgleiche Zusage zu erteilen. Der Übertragungswert entspricht gemäß § 4 Abs. 5 BetrAVG dem gebildeten Kapital und dieses wiederum entspricht dem Deckungskapital.495 Dieses Deckungskapital wird aber durch gezillmerte Versicherungsverträge in den Anfangsjahren stark beeinträchtigt: Dies hat zur Folge, dass der Übertragungswert, der unmittelbar von diesem Wert abhängt sehr klein ist bzw. gegen Null tendiert, wenn die Übertragung nach wenigen Jahren erfolgen soll. Daraus wird teilweise gefolgert, dass die Zillmerung dem gesetzlichen Regelungsanliegen – nämlich die Kumulierung sämtlicher Versorgungsanwartschaften, die bei mehreren Arbeitgebern erdient worden sind auf einem einheitlichen Versorgungskonto zu erreichen – zuwiderläuft und damit unzulässig ist.496 Rein faktisch wird diesem Phänomen zwar bereits durch das „Abkommen zur Übertragung von Direktversicherungen oder Versicherungen in einer Pensionskasse bei Arbeitgeberwechsel“ 497 des Gesamtverbandes der deutschen Versicherungswirtschaft e. V. (GDV) entgegengewirkt. Allerdings sind Pensionsfonds nicht erfasst,498 ferner können nur solche Lebensversicherungsunternehmen und überbetriebliche Pensionskassen dem Abkommen beitreten, die Mitglieder des GDV sind.499 Dennoch spricht § 4 Abs. 3 BetrAVG nicht gegen die Verwendung gezillmerter Tarife. Zum einen ergibt sich schon deshalb nichts aus § 4 Abs. 3 BetrAVG zu der Frage, weil die Problematik der Zillmerung innerhalb des § 4 BetrAVG in einem anderen Absatz, nämlich in § 4 Abs. 5 BetrAVG relevant 494

Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 222. Siehe D. II. 3. b) aa) (5) (b); vgl. auch Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 219 in Bezug auf § 176 VVG a. F. 496 LAG München v. 15.03.2007 – 4 Sa 1152/06, NZA 813 (816); Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 217 ff.; Schwintowski, BetrAV 2004, 242 (244). 497 Abrufbar unter http:/ /www.gdv.de/Downloads/Themen/01_Text_Abkommen. pdf.; vgl. auch die Liste der beigetretenen Lebensversicherungsunternehmen und Pensionskassen unter http:/ /www.gdv.de/Downloads/Themen/Uebertragungsabkommen_ Beitrittliste_Stand_Okt_2009.pdf. 498 Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 219. 499 Blumenstein, DB 2006, 218; vgl. auch die Liste der beigetretenen Lebensversicherungsunternehmen und Pensionskassen unter: http:/ /www.gdv.de/Downloads/The men/Uebertragungsabkommen_Beitrittliste_Stand_Okt_2009.pdf. 495

306

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

wird. § 4 Abs. 3 BetrAVG nimmt insoweit lediglich Bezug und trifft damit keine eigenständige Regelung.500 Dazu kommt, dass das vom LAG München angenommene Hemmnis für die Portabilität nicht nur bei einer Entgeltumwandlung, sondern auch bei einer arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung bestünde. Dass aber auch diese nicht mehr über gezillmerte Tarife vorgenommen werden kann, kann nicht angenommen werden.501 Dies deshalb, weil ein solches vollständiges Verbot der Zillmerung im Bereich der betrieblichen Altersversorgung angesichts der weiten Verbreitung dieser Finanzierungsform502 einen deutlichen gesetzlichen Niederschlag hätte finden müssen. c) Flexible Beitragsgestaltung Als gesetzliche Regelung, die die Unzulässigkeit von gezillmerten Verträgen in der Entgeltumwandlung aufzeigt, wird § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG angeführt.503 Nach dieser Regelung kann der Arbeitgeber verlangen, dass der Arbeitnehmer innerhalb eines laufenden Kalenderjahres gleichbleibende monatliche Beträge verwendet. Inwieweit eine Erhöhung oder Absenkung des umzuwandelnden Entgelts von Jahr zu Jahr möglich ist, der Arbeitnehmer seine Aufwendungen also flexibel gestalten kann, trifft die Regelung hingegen keine Aussage. Daraus wird teilweise gefolgert, dass der Arbeitnehmer seinen Beitrag von Jahr zu Jahr auch reduzieren kann.504 Bejaht man dies, so könnte bereits diese flexible Gestaltungsmöglichkeit einer Zillmerung im Wege stehen. Dies deshalb, weil jedenfalls die Bestimmung des Höchstzillmersatzes nach § 4 Abs. 1 DeckRV Schwierigkeiten bereiten könnte, wenn die Beiträge schwanken können.505 Ferner können sich gezillmerte Versicherungstarife bei einer flexiblen Beitragsgestaltung als wirtschaftlich nachteilig herausstellen, weil der Arbeitnehmer im Falle einer Absenkung seiner Beiträge die Kosten für die – jetzt zu hohe – Abschlussprovision nicht zurückerhält.506 Es zeigt sich: Die Argumentation fußt zentral auf der These, dass der Arbeitnehmer seine Beiträge jährlich neu gestalten kann. Unbestritten ist dies freilich nicht.507 So könnte im Gegenschluss zu § 9 TzBfG gel500 In diesem Sinne wohl Cisch/Kruip, NZA 2007, 786 (789); wohl auch Döring/ Grau, BB 2007, 1564 (1567). 501 Ebenso Cisch/Kruip, NZA 2007, 786 (790). 502 BT-Drucks. 16/3945, S. 53; Cisch/Kruip, NZA 2007, 786 (787); Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 229. 503 Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 215 ff.; Schwintowski, BetrAV 2004, 242 (243); vgl. auch Jaeger, VersR 2006, 1033 (1035). 504 Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 215; Schwintowski, BetrAV 2004, 242; vermittelnd Hartsoe, BetrAV 2006, 323 (329). 505 Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 215; Schwintowski, BetrAV 2004, 242 (244). 506 Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 215; Schwintowski, BetrAV 2004, 242 (243). 507 Dies ablehnend Blomeyer, BetrAV 2000, 515 (520); Clemens, Entgeltumwandlung, S. 300 f.; Hanau/Arteaga u. a., Entgeltumwandlung, S. 69.

V. Anwendung auf ausgewählte Fragestellungen

307

tend gemacht werden, dass die Absenkung des Entgeltumwandlungsbetrages gerade nicht möglich ist, weil „ein Weg zurück“ im Gesetz nicht vorgesehen ist.508 Ferner kann vorgebracht werden, dass § 1a BetrAVG eine Regelung zum Kontrahierungszwang beinhaltet. Da der Kontrahierungszwang im Privatrecht aber die Ausnahme bildet, muss die Vorschrift restriktiv interpretiert werden. Eine Absenkung des Umwandlungsbeitrages käme einem (Teil)aufhebungsvertrag gleich und würde damit erneut einen Kontrahierungszwang bedeuten. Im Übrigen spricht für die fehlende Befugnis zur Absenkung des Beitragsniveaus, dass nur auf diese Weise das gesetzgeberische Ziel, größer werdende Versorgungslücken durch eigene Altersvorsorgemaßnahmen zu schließen, verwirklicht wird.509 Im Übrigen stellt die Vorschrift primär eine Regelung dar, die den Arbeitgeber davor schützt, die Beiträge unterjährig zu ändern.510 Doch auch dann, wenn man davon ausgeht, dass eine flexible Ausgestaltung durch § 1 Abs. 1 S. 5 BetrAVG gewährleistet wird, steht dies einer Zillmerung nicht zwingend entgegen. Soweit angeführt wird, dass bei einer flexiblen Beitragsgestaltung die Gesamtsumme der Beiträge nicht zu Beginn feststeht und daher der Höchstzillmersatz nicht bestimmt werden kann, überzeugt dies nicht. Schon der Vergleich zur Kündigung und zur Beitragsfreistellung zeigen, dass es zur Bestimmung des Höchstzillmersatzes ausreicht, wenn das Beitragsvolumen bei Vertragsschluss zu den in diesem Zeitpunkt gegebenen Konditionen feststeht, denn auch bei diesen Situationen ergibt sich infolge Änderungen nach Vertragsschluss, dass das ursprünglich vorgesehene Gesamtvolumen nicht erreicht wird. Auch soweit auf die wirtschaftliche Nachteiligkeit wegen zu hohen Provisionskosten bzw. zu geringen Rückkaufswerten als Grund gegen die Zulässigkeit abgestellt wird, ist dies nicht zwingend. Selbst wenn man § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG nicht entnehmen könnte, dass eine flexible Beitragsgestaltung unzulässig sein soll, so kann der Regelung doch ebenfalls nicht entnommen werden, dass diese Gestaltung kostenneutral für den Arbeitnehmer sein soll. Allein von der wirtschaftlichen Nachteilhaftigkeit auf die rechtliche Unzulässigkeit zu schließen ist indes unzulässig: Ob nämlich aus der wirtschaftlichen Nachteilhaftigkeit eine rechtliche Unzulässigkeit folgt, soll gerade begründet werden und kann daher nicht selber als Begründung dienen. d) AGB-Recht Gezillmerte Tarife beruhen regelmäßig auf eine formularvertraglichen Abrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so dass auch die AGB-Kontrolle der § 305 ff. BGB Anwendung findet. Denkbar ist zum einen die Einstufung einer 508 Hanau/Arteaga u. a., Entgeltumwandlung, S. 69; dagegen Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 216. 509 Clemens, Entgeltumwandlung, S. 301, Hanau/Arteaga u. a., Entgeltumwandlung, S. 69 510 Jaeger, BetrAV 2006, 517 (519).

308

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

Regelung als überraschende Klausel, § 305c Abs. 1 BGB. Die Regelung erlangt vor allem gegenüber Bezugnahmeklauseln Relevanz. Häufig wird der Arbeitgeber nämlich zum Zwecke der Kongruenz mit den Leistungen des externen Versorgungsträgers auf den Leistungsplan des jeweiligen Versorgungsträgers verweisen und diesen damit in Bezug nehmen.511 Der überraschende Charakter kann in einem solchen Fall nicht aus der Bezugnahme an sich kommen, denn die Bezugnahme auf die Leistungen des externen Versorgungsträgers ist naheliegend: Wenn der Arbeitgeber einen externen Versorgungsträger einschaltet, um die betriebliche Altersversorgung abzuwickeln, so soll diese Abwicklung selbstverständlich so weit wie möglich ohne weitere Inanspruchnahme durch den zusagenden Arbeitgeber erfolgen, so dass die Versorgungszusage letztlich die Versicherungsleistungen im Versorgungsverhältnis abbildet.512 Hinzu kommt, dass die Technik der Bezugnahmeklauseln in Arbeitsverträgen eine überaus gängige Art der Vertragsgestaltung dartellt.513 Der überraschende Charakter einer solchen Bezugnahme kann sich daher allenfalls aus der in Bezug genommenen Regelung, mithin aus der Zillmerungsvereinbarung selber ergeben. Überraschende Klauseln sind entweder als formell überraschende oder als materiell überraschende Klauseln denkbar. Materiell überraschende Klauseln sind solche, die bei denen eine Abweichung von den maßgeblichen Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise festzustellen ist.514 Formell überraschende Klauseln liegen vor, wenn die Klauseln einen ungewöhnlichen Zuschnitt haben oder ihre Stellung im Vertrag ungewöhnlich ist.515 Letzteres kann nicht ausgeschlossen werden, ist aber je nach Vertragsgestaltung ohne weiteres vermeidbar. Bezüglich der materiellen Ungewöhnlichkeit ist festzustellen, dass die Zillmerung keine in Versicherungsverträgen unübliche Praxis ist. Vielmehr ist genau das Gegenteil der Fall. Gezillmerte Versicherungstarife bilden die Regel516 und sind somit nicht als materiell überraschend einzustufen. Es ist daher zu untersuchen, ob die Verwendung gezillmerter Tarife eine unangemessene Benachteiligung des betroffenen Arbeitnehmers darstellt. Die Vereinbarung von gezillmerten Tarifen unterfällt grundsätzlich dieser Inhaltskon511 Diese Kongruenz kann allerdings nicht vollumfänglich hergestellt werden. Insbesondere die Einbeziehung einer Sanierungsklausel bei Pensionskassen in die Versorgungszusage ist nicht ohne weiteres möglich, vgl. LAG Hessen v. 03.03.2010 – 8 Sa 187/09, n. v. 512 Cisch/Kruip, NZA 2007, 786 (787). 513 Dien, NZA 2004, 129 (132) m.w. N. 514 Däubler/Bonin u. a./Däubler, § 305c BGB Rn. 10; Thüsing, AGB-Kontrolle, S. 33. 515 Däubler/Bonin u. a./Däubler, § 305c BGB Rn. 12; MünchKomm/Basedow, § 305c Rn. 17. 516 BT-Drucks. 16/3945, S. 53; Cisch/Kruip, NZA 2007, 786 (787); Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 229.

V. Anwendung auf ausgewählte Fragestellungen

309

trolle.517 Dies kann auch nicht damit verneint werden, dass die Zillmerung die Erbringung der Hauptleistungsverpflichtung und damit einen nicht mittels der §§ 305 ff. BGB kontrollfähigen Bereich beträfe. Vielmehr modifizieren die Vereinbarungen zur Zillmerung nur das Hauptleistungsversprechen für den Fall des vorzeitigen Ausscheidens und der Beitragsfreistellung. In einem solchen Fall ist eine Inhaltskontrolle ohne weiteres zulässig.518 Ein Verstoß kommt insbesondere gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Betracht. Als wesentliche Grundgedanken gesetzlicher Regelungen ist der Versorgungscharakter der Entgeltumwandlung anzuführen, der sich vor allem in § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG niedergeschlagen hat.519 Die Zillmerung führt nämlich dazu, dass die sofortige Unverfallbarkeit, mit der dem Arbeitnehmer bereits zu einem frühen Zeitpunkt in der Versorgung ein werthaltiger Anspruch zugestanden werden soll, ausgehöhlt wird.520 Damit stehen jedenfalls voll gezillmerte Versicherungstarife dem Versorgungscharakter der betrieblichen Altersversorgung entgegen und sind damit AGB-rechtlich unzulässig.521 e) Neuverträge Die Problematik der Zillmerung ist vom Gesetzgeber erkannt und mit Inkrafttreten des VVG-Änderungsgesetzes522 mittels der Neuregelung in § 169 Abs. 3 VVG einer Lösung zugeführt worden. Nach § 1 Abs. 1 EGVVG findet auf die ab dem 01.01.2008 geschlossenen Lebensversicherungsverträge das VVG 2008 und damit auch § 169 Abs. 3 VVG Anwendung. Für Altverträge, also für vor diesem Zeitpunkt geschlossene Verträge gilt das VVG a. F. grundsätzlich nur bis zum 31.12.2008 weiter. Jedoch ist in Art. 4 Abs. 2 EGVVG vorgesehen, dass auf Altverträge ohne zeitliche Einschränkung auf den 31.12.2008 nicht § 169 VVG, sondern § 176 VVG a. F. weiterhin anzuwenden ist. f) Informationsverpflichtung über gezillmerte Tarife? Trotz der angenommen Unwirksamkeit voll gezillmerter Tarife in der Entgeltumwandlung wegen Verstoßes gegen das AGB-Recht,523 ist die Frage nach dem 517 BGH v. 09.05.2001 – IV ZR 121/00, NJW 2001, 2014 (2016); BAG v. 15.09. 2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164 (168). 518 BGH v. 09.05.2001 – IV ZR 121/00, NJW 2001, 2014 (2016); BAG v. 15.09. 2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164 (168). 519 BAG v. 15.09.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164 (168). 520 BAG v. 15.09.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164 (168). 521 Im Ergebnis ebenso Rüffert, Entgeltumwandlung, S. 236. 522 Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts v. 23.11.2007, BGBl. I, S. 2631. 523 Vgl. zu den Rechtsfolgen der Unwirksamkeit BAG v. 15.09.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164 (169).

310

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

Bestehen einer Informationspflicht von Interesse. Zum einen ist für Neuverträge, also solche, die ab dem 01.01.2008 abgeschlossen worden sind, von einer Wirksamkeit der Zillmerungsvereinbarung auf der Grundlage von § 169 Abs. 3 VVG auszugehen. Hier ist sogar eine ausdrückliche Informationsverpflichtung gegenüber dem Versicherungsnehmer vorgesehen, § 169 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 VVG, von der der Arbeitnehmer aufgrund der regelmäßig nicht vorliegenden Versicherungsnehmerstellung allerdings nicht profitieren wird.524 Es fragt sich, ob eine Information hier durch den Arbeitgeber zu erfolgen hat. Eine generelle Weiterleitungsverpflichtung hinsichtlich der Informationen, die der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer vom Versicherer erhalten hat, ist bereits abgelehnt worden.525 Die gesetzlichen Informationspflichten aus dem NachwG greifen erst nach Vertragsschluss und helfen regelmäßig nicht weiter. Eine Informationspflicht könnte zwar mit dem Argument abgelehnt werden, dass die Verteilung von Abschlussund Vertriebskosten zur Bestimmung des Rückkaufswertes inzwischen in § 169 Abs. 3 VVG geregelt ist. Gleichwohl kann allein daraus der Betroffene noch nicht erkennen, wie hoch der Rückkaufswert ausfällt. Zutreffend hat der Gesetzgeber daher auch eine zusätzliche Informationsverpflichtung in § 169 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 VVG vorgesehen. Ein Informationsdefizit ist bei der (zulässigen) Verwendung gezillmerter Tarife damit zu bejahen. Der Arbeitgeber hat seinerseits Zugriff auf diese Informationen, denn ihm steht als Versicherungsnehmer nach § 169 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 VVG der direkte Informationsanspruch gegenüber dem Versorgungsträger zu. Da der Versorgungsträger die Information über den Rückkaufswert und das Ausmaß, in dem er garantiert ist, dem Versicherungsnehmer auch bereits vor Vertragsschluss mitteilen muss, erlangt der Arbeitgeber die Information auch rechtzeitig, um sie dem Arbeitnehmer seinerseits vor dem Abschluss der Entgeltumwandlungsvereinbarung zur Verfügung stellen zu können. Auch die anderen Kriterien zur Bestimmung einer Informationspflicht sind als erfüllt anzusehen: So ist für den Arbeitgeber ohne weiteres erkennbar, dass der Arbeitnehmer sich anderweitig keine Informationen über die Auswirkungen der Zillmerung des von ihm angebotenen Entgeltumwandlungsprodukts beschaffen kann. Die Information ist für den Arbeitgeber wesentlich im Hinblick auf den Abschluss einer solchen Vereinbarung. So ist insbesondere zu berücksichtigen, dass viele Arbeitsverhältnisse bereits nach kurzer Zeit beendet werden. Da die Wirkungen der Zillmerung auch dann eintreten, wenn der Arbeitnehmer nicht für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses verantwortlich war, sondern betriebsbedingte Gründe ausschlaggebend waren, ist es naheliegend, dass der Arbeitnehmer wissen muss, wie hoch das Risiko ist, dass er nur einen Teil der von ihm eingezahlten Beiträge zurückerhält. Die Informationserteilung ist dem Arbeitgeber ohne weiteres zuzumuten, denn er hat einen Anspruch gegen den externen Ver-

524 525

Siehe dazu bereits E. IV. 4. c) bb) (3). E. IV. 4. c) bb) (4) (b).

V. Anwendung auf ausgewählte Fragestellungen

311

sorgungsträger auf Erteilung dieser Information. Im Übrigen gibt es kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers an der Zurückhaltung der Information, so dass festzustellen ist, dass den Arbeitgeber die Verpflichtung trifft, den Arbeitnehmer über die Konsequenzen eines gezillmerten Vertrages aufzuklären. Die Informationspflicht kann im Übrigen auch für Altverträge greifen, denn neben voll gezillmerten Verträgen sind hier auch teilgezillmerte Verträge denkbar, die im Einzelfall einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht standhalten könnten. In diesen Fällen ist ebenfalls von einer Informationspflicht des Arbeitgebers auszugehen. g) Abweichende Wertung für arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung Die Problematik gezillmerter Tarife wird überwiegend für den Bereich der Entgeltumwandlung diskutiert. Die Zillmerung betrifft aber in gleichem Maße die arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung. Während die volle Zillmerung von Altverträgen eine unangemessene Benachteiligung von Arbeitnehmern darstellt, weil sie in den ersten Jahren der betrieblichen Altersversorgung zu Rückkaufswerten führt, die deutlich hinter den eingezahlten Beiträgen zurückbleiben, so ist für den Bereich der arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung die Besonderheit zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer in den Genuß einer unverfallbaren Anwartschaft ohnehin erst mit dem Ablauf von fünf Jahren kommt. Innerhalb dieser Zeitspanne stellt sich die Problematik der reduzierten Rückkaufswerte nicht, da im Versorgungsverhältnis ohnehin keine Leistung verlangt werden kann. Aber auch nach einem Ablauf von fünf Jahren kann der Rückkaufwert deutlich hinter den eingezahlten Beiträgen zurückbleiben,526 so dass sich die Frage stellt, ob der Arbeitgeber auch bei von ihm selber finanzierten Versicherungsleistungen, die auf gezillmerten Verträgen beruhen, über geringe Leistungen informieren muss. Dagegen spricht jedoch das Zusammenspiel von versicherungsaufsichtsrechtlichen Informationspflichten und den Regelungen zur Unverfallbarkeit. Der Arbeitnehmer, der Leistungen aus einer arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung erlangen kann, die auf gezillmerten Tarifen beruht, kann diese erst nach Ablauf der Unverfallbarkeitsgrenze von fünf Jahren erhalten. Anders als bei der Entgeltumwandlung besteht hier grundsätzlich keine sofortige Unverfallbarkeit. Ein Interesse an der Information kann der Arbeitnehmer – da er selber die wirtschaftlichen Aufwendungen für die Versorgungsleistung nicht trägt – erst mit Ablauf der fünf Jahre haben. Bis zu diesem Zeitpunkt stehen dem Arbeitnehmer aber bereits die versicherungsaufsichtsrechtlichen Informationspflichten aus der Anlage D, insbesondere die Information nach 2. c) 526 Vgl. die Beispielsrechnungen für den Deckungskapitalverlauf bei Deist/Lange, BetrAV 2008, 26 (27); Hessling, BetrAV 2006, 318 (319).

312

E. Rechtsgeschäftliche Informationspflichten

cc) zu. Dort wird regelmäßig auch über die anfangs niedrigen Rückkaufswerte zu informieren sein, so dass der Arbeitnehmer einen eigenständigen gesetzlichen Informationsanspruch gegen den externen Versorgungsträger hat. Dass dieser hier vorrangig für die Information heranzuziehen ist, ist auch mit der Abwicklung der betrieblichen Altersversorgung über eben diese Direktversicherung oder Pensionskasse zu begründen. Der Arbeitgeber macht sich für den Arbeitnehmer erkennbar den externen Versorgungsträger als externen Wissenträger zu nutze.

F. Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Informationspflichten können entsprechend ihrer Natur als Pflichten aus einem Schuldverhältnis in Informationsleistungspflichten, Informationsnebenleistungspflichten und Informationsnebenpflichten eingeteilt werden. Dogmatisch gesehen steht einer Einklagbarkeit dieser Informationspflichten nichts im Wege. Allerdings scheitert die Einklagbarkeit von Informationsnebenpflichten regelmäßig aus tatsächlichen Gründen. 2. Die Einbeziehung des Arbeitsrechts in den Anwendungsbereich der § 305 ff. BGB erfasst auch das Betriebsrentenrecht. Dies führt dazu, dass bereits bei der Gestaltung der Versorgungszusage seitens des Arbeitgebers mittelbar Informationsaufgaben erfüllt werden müssen. So hat der Arbeitgeber bei der Formulierung sicherzustellen, dass keine überraschenden, intransparenten oder unklaren Klauseln in dem Vertrag enthalten sind. Nicht überraschend ist eine automatische Einbeziehung in ein arbeitnehmerfinanziertes Versorgungssystem, bei dem der Arbeitnehmer der Einbeziehung gesondert widersprechen muss, solange eine hinreichende Kennzeichnung innerhalb der Versorgungszusage erfolgt. Darüber hinaus ist festzustellen, dass mit der Anwendung der Unklarheitenregelung und des Transparenzgebotes auch im Betriebsrentenrecht Ergebnisse erreicht werden können, die dem Informationsinteresse des Arbeitnehmers hinreichend Rechnung tragen. 3. Nach § 613a Abs. 5 BGB ist unter anderem über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs zu informieren. Unter den Folgen des Betriebsübergangs sind nur solche Folgen zu verstehen, die einen rechtlichen Bezug zum Arbeitsverhältnis aufweisen. Rein tatsächliche Folgen bleiben außer Betracht. Innerhalb des Folgenbegriffs ist zwischen den unmittelbaren rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs und den mittelbaren sozialen und wirtschaftlichen Folgen des Betriebsübergangs zu unterscheiden. Für den Maßnahmenbegriff gilt, dass hier ebenfalls der Bezug zum Arbeitsverhältnis gegeben sein muss. Soweit sich eine mittelbare Folge eines Betriebsübergangs als Ergebnis einer in Aussicht genommenen Maßnahme darstellt, ist regelmäßig nur über die Maßnahme zu unterrichten. Zu den nach § 613a Abs. 5 BGB informationspflichtigen Sachverhalten gehört auch das weitere Schicksal der betrieblichen Altersversorgung des Arbeitnehmers. Von der in Art. 3 Abs. 4 lit a) RL 2001/23/EG vorgesehenen Ausnah-

314

F. Zusammenfassung der Ergebnisse

memöglichkeit für die betriebliche Altersversorgung ist im nationalen Recht nicht Gebrauch gemacht worden. Für den Umfang der Informationspflichten ist stets danach zu differenzieren, ob sich die Versorgungszusagen nur beim Veräußerer, nur beim Erwerber oder bei beiden finden. Ferner ist danach zu differenzieren, ob die Versorgung mittels Direktzusage oder über einen externen Versorgungsträger durchgeführt wird. Informationspflichtig ist in Bezug auf die Rechtsbeziehungen zu einem externen Versorgungsträger nur, was auch einen Bezug zum Arbeitsverhältnis aufweist. 4. § 2 Abs. 1 NachwG verlangt den Nachweis der wesentlichen Arbeitsbedingungen. Auch die betriebliche Altersversorgung ist hier erfasst. Informationsleistungen müssen vom Arbeitgeber im Hinblick auf den Leistungsplan und den Durchführungsweg erbracht werden. Auf den Rechtsbegründungsakt ist hinzuweisen, soweit es sich um eine kollektivrechtliche Rechtsgrundlage handelt. Eine Ersetzung der einzelnen Informationspflichten durch den Verweis auf die einschlägige kollektivrechtliche Regelung ist im Hinblick auf den Leistungsplan und den Rechtsbegründungsakt möglich. 5. Die Informationspflicht aus § 13 AÜG schafft die Grundlage dafür, dass der Leiharbeitnehmer die Einhaltung des equal-pay Gebots gegenüber dem Verleiher tatsächlich überprüfen kann. Die Regelung erfasst die Information über das Versorgungssystem beim Entleiher insoweit, wie der Leiharbeitnehmer tatsächlich die Voraussetzungen für eine betriebliche Altersversorgung erfüllt. Der Entleiher schuldet aber lediglich die Informationen, mit denen der Arbeitnehmer in Anlehnung an §§ 3 Abs. 5 i.V. m. § 4 Abs. 5 BetrAVG seinen wertgleichen Kompensationsbetrag errechnen kann. Danach ist eine Information über den Rechtsbegründungsakt nicht geschuldet, wohl aber über den Durchführungsweg, Planstruktur, Leistungsformen, versicherte Risiken und die sonstigen allgemeinen Voraussetzungen aus der Versorgungszusage. Keine Information ist im Hinblick auf den verwendeten Rechnungszinsfuß geschuldet, denn dieser wird vom Verleiher gesetzt. Die Informationspflicht aus § 13 AÜG ist kaum geeignet, die Situation des Leiharbeitnehmers im Hinblick auf sein Informationsdefizit zu verbessern. Zwar kann der Leiharbeitnehmer grundsätzlich diejenigen Informationen erlangen, mithilfe derer er kontrollieren kann, ob der Verleiher seiner Gleichstellungsverpflichtung auch im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung nachkommt. Der Entleiher ist aber nicht zur Ermittlung der Kompensationsleistung und anschließender Auskunft, sondern nur zur Verfügungstellung der Informationen über sein Versorgungssystem verpflichtet, soweit sich daraus Berechnungsgrundlagen für die Kompensationsleistung des Verleihers ergeben. Es ist dann am Arbeitnehmer, anhand dieser Rechnungsgrundlagen die Kompensationsleistung des Verleihers zu überprüfen. Diese Aufgabe ist für den Arbeitnehmer mit einem er-

F. Zusammenfassung der Ergebnisse

315

heblichen Aufwand verbunden und wird ohne professionelle Hilfe in aller Regel nicht durchführbar sein. 6. Eine genuin betriebsrentenrechtliche Regelung zur Beseitigung von informationellen Defiziten hat der Gesetzgeber mit § 4a BetrAVG vorgesehen. Anspruchsberechtigt gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber sind sowohl der aktive wie auch der inzwischen ausgeschiedene Arbeitnehmer. Hauptverpflichtet aus § 4a BetrAVG ist der Arbeitgeber. Dies ergibt sich aus der Akzessorietät der Informationspflicht zur Leistungspflicht und der damit einhergehenden Einordnung als Informationsnebenleistungspflicht. Die Informationsverpflichtung verlangt ein berechtigtes Interesse an der Information. Dieses liegt vor, wenn für den Arbeitnehmer sachlich nachvollziehbare Unklarheiten in Bezug auf den derzeitigen oder künftigen Umfang der betrieblichen Altersversorgung bestehen, der Arbeitnehmer aus einem konkreten Anlass heraus seinen Auskunftsanspruch geltend macht und die Auskunft geeignet ist, die bestehende Unsicherheit zu beseitigen. Die Informationsverpflichtung nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG umfasst nur die gesetzlich unverfallbaren Anwartschaften. Die Beschränkung auf die unverfallbaren Anwartschaften findet sich zwar nicht auf der Tatbestands-, wohl aber auf der Rechtsfolgenseite der Vorschrift. Eine noch verfallbare Anwartschaft ist daher mit Null zu beziffern. Da die Vorschrift dem Zweck dient, Fehler bei den Rechnungsgrundlagen frühzeitig aufzudecken, ist auch die Offenlegung der Rechnungsgrundlagen geschuldet. Für § 4a Abs. 2 BetrAVG gilt, dass auskunftsverpflichtet nur derjenige Arbeitgeber ist, mit dem der Arbeitnehmer bereits ein Arbeitsverhältnis abgeschlossen hat. Der bloß „potentielle neue“ Arbeitgeber ist hingegen nicht erfasst. Im Übrigen bezieht sich die Informationspflicht hinsichtlich der Altersversorgung aus dem Übertragungswert allein auf § 4 Abs. 3 BetrAVG, nicht jedoch auf die einvernehmliche Übertragung nach § 4 Abs. 2 BetrAVG. Es handelt sich bei der Auskunft nach § 4a BetrAVG nicht um eine Willenssondern um eine Wissenserklärung. Sie begründet daher im Falle ihrer Unrichtigkeit keinen eigenständigen Versorgungsanspruch. Da die Richtigkeit der Information jedoch Pflichteninhalt von § 4a BetrAVG ist, kann sich aus der Falschauskunft eine Schadensersatzverpflichtung ergeben. 7. Die rechtsgeschäftlichen Informationspflichten im Betriebsrentenrecht sind von der Rechtsprechung fast ausnahmslos anhand des öffentlichen Dienstes für alle Phasen des Arbeitsverhältnisses entwickelt worden. Es erfolgt vorwiegend eine an Fallgruppen orientierte Betrachtungsweise, bei der insbesondere Vertrauensgesichtspunkte tragend sind. Eine Übertragung auf den Privatsektor ist gleichwohl möglich. Weder ist eine größere Kenntnis der Arbeitnehmer im Privatsektor festzustellen, noch rechtfertigt das Argument der besonderen Komplexität des öffentlichen Versorgungssystems eine Sonderbehandlung.

316

F. Zusammenfassung der Ergebnisse

8. Die Überlegungen zur Übertragung der anlage- und anlegergerechten Beratung auf die betriebliche Altersversorgung sind abzulehnen. Durch die damit verbundene Anforderung, die Besonderheiten eines jeden Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wird die Gestaltung von Versorgungssystemen mittels kollektivvertraglicher Regelungswerke faktisch unmöglich gemacht. Der häufig vorhandene kollektivrechtliche Charakter der betrieblichen Altersversorgung steht im Widerspruch zu einer Informationskonzeption, die ihren Schwerpunkt auf die individuellen Verhältnisse bei der Vertragsbegründung legt. Allenfalls im Bereich der Entgeltumwandlung ist eine Vergleichbarkeit zum Anlagevermittler, der lediglich produktbezogen informieren muss, gegeben. Allerdings ist die Ausdehnung der für den Anlagevermittler bestehenden Informationspflichten für den Bereich des Betriebsrentenrechts entbehrlich, weil auch mittels der Voraussetzungen, die allgemein für betriebsrentenrechtliche Informationspflichten greifen, zufriedenstellende Ergebnisse erreicht werden können. 9. Die versicherungsaufsichtsrechtlichen Informationspflichten eignen sich zur Konkretisierung der Informationspflichten des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer nicht. Gegen eine Übertragung versicherungsaufsichtsrechtlicher Informationspflichten sprechen der Wille des Gesetzgebers ebenso wie die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Auch versicherungsvertragliche Informationspflichten sind auf professionelle Risikoträger zugeschnitten und eignen sich nicht für eine Sozialleistung, die nicht im Mittelpunkt des unternehmerischen Tuns des Arbeitgebers steht. 10. Ein allgemeiner negativer Satz, nach dem durch die Schaffung der verschiedenen gesetzlichen Informationspflichten ein Regelungssystem entstanden ist, das weitergehende rechtsgeschäftliche Informationspflichten ausschließt, ist abzulehnen. Eine abschließende Regelung kann in den vorhandenen gesetzlichen Regelungen nicht erkannt werden. 11. Es existieren in der betrieblichen Altersversorgung Besonderheiten, die auch im Rahmen der Bestimmung von Informationspflichten zu beachten sind. Dazu gehören die Beteiligung externer Versorgungsträger, das Bestehen unterschiedlicher Finanzierungsmöglichkeiten, sowie der Umstand, dass es häufig an Interessengegensätzen hinsichtlich der Implementierung von Versorgungssystemen aufgrund steuerlicher und beitragsrechtlicher Anreize fehlt. 12. Für das Bestehen einer Informationspflicht ist es notwendig, dass auf Seiten des Berechtigten eine normativ relevante Unkenntnis über den informationspflichtigen Umstand besteht. Eine Informationspflicht des Arbeitgebers besteht grundsätzlich nicht, wenn dem Arbeitnehmer unmittelbare gesetzliche Informationsansprüche gegen einen externen Versorgungsträger zur Verfügung stehen. Der verpflichtete Arbeitgeber muss demgegenüber Kenntnis über den informationspflichtigen Umstand haben bzw. zumindest eine Informationsverschaffungspflicht haben. In der betrieblichen Altersversorgung ist eine solche Verpflichtung

F. Zusammenfassung der Ergebnisse

317

dort erweitert, wo der Arbeitgeber die Versorgung im Wege der Direktzusage und damit unter Ausschluss eines externen Versorgungsträgers erbringt. Der Arbeitgeber gibt bei einer solchen Gestaltung zu verstehen, dass er die zur Abwicklung der Versorgung notwendigen Kenntnisse im eigenen Unternehmen bündelt und auf diese Weise auch ohne Hinzuziehung eines externen Versorgungs- und Wissensträgers die Versorgungszusage durchführen kann. Die weitergehende Informationsverschaffung des Arbeitgebers geht mit einer reduzierten Informationsbeschaffungsobliegenheit beim Arbeitnehmer einher. Der Gedanke des Entgeltschutzes in der Entgeltumwandlung rechtfertigt ebenfalls eine Erweiterung der Informationsverpflichtung des Arbeitgebers. Weitere Voraussetzungen für das Bestehen einer Informationsverpflichtung, sind die Wesentlichkeit der Information, die insbesondere vom Versorgungszweck her zu bestimmen ist, und die Zumutbarkeit der Informationserteilung. 13. Die Größe eines Versorgungswerkes kann lediglich als Indikator dienen, die normativen Grundlagen zur Bestimmung des maßgeblichen Grenzwertes sind sehr dürftig. Ansatzpunkt hierfür kann § 267 HGB sein. 14. Auch für CTA und rückgedeckte Direktzusagen gilt die Erweiterung der Informationsverpflichtung. Keine verlässliche Anknüpfung bildet hingegen das Vorliegen eines Cafeteria-Systems als Instrument des aktiven Personalmanagements.

Literaturverzeichnis Ahnert, Elke: Die betriebliche Altersversorgung durch Unterstützungskassen unter besonderer Berücksichtigung der Privatisierung öffentlich-rechtlicher Unternehmen, Würzburg 2000 von Alvensleben, Constantin: Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1992 Andresen, Jürgen-Boy/Förster, Wolfgang/Rößler, Norbert/Rühmann, Jochen: Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung mit sozialversicherungsrechtlicher Grundlegung, Köln Stand: Oktober 2009 Angele, Sybille/Horstmann, Sabine: Informationsdienst GVG – Perspektiven einer verbesserten Vorsorgeinformation in der Alterssicherung, Köln 2004 Annuß, Georg: Informationspflicht und Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang, in: Festschrift zum 25-jährigen Bestehen der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, S. 653, Bonn 2006 Arendts, Martin: Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, München 1998 Ascheid, Reiner/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid (Hrsg.): Kündigungsrecht, 3. Aufl., München 2007 Assmann, Heinz-Dieter /Schneider, Uwe (Hrsg.): Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), 5. Aufl., Köln 2009 Assmann, Heinz-Dieter /Schütze, Rolf (Hrsg.): Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., München 2007 Bachner, Michael: Individualarbeits- und kollektivrechtliche Auswirkungen des neuen Umwandlungsgesetzes, NJW 1995, 2881 Baeck, Ulrich/Winzer, Thomas: Der Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP: Ein Ausblick, NZG 2009, 1300 Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Band 1, §§ 1–610, CISG, 2. Aufl., München 2007 – Band 2, §§ 611–1296, AGG, ErbbauVO, WEG, 2. Aufl., München 2008 Bauer, Jobst-Hubertus/Krets, Jérôme: Gesetze für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, NJW 2003, 537 Bauer, Jobst-Hubertus/v. Steinau-Steinrück, Robert: Neuregelung des Betriebsübergangs: Erhebliche Risiken und viel mehr Bürokratie!, ZIP 2002, 457 Baumeister, Frank: Neuregelungen in der betrieblichen Altersversorgung durch das Alterseinkünftegesetz, DAngVers 2004, 361

Literaturverzeichnis

319

– Umsetzung der Pensionsfonds-Richtlinie der EU durch die 7. Novelle des Versicherungsaufsichtsgsetzes, DB 2005, 2076 Becker-Schaffner, Reinhard: Umfang und Grenzen der arbeitgeberseitigen Hinweis- und Belehrungspflichten, BB 1993, 1281 Beckmann, Roland Michael/Matusche-Beckmann, Annemarie: Versicherungsrechtshandbuch, München 2009 Benkert, Daniel: Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz durch ,Hartz III‘, BB 2004, 998 Bepler, Klaus: Der Nachweis von Ausschlussfristen, ZTR 2001, 241 Bergwitz, Christoph: Die Bedeutung des Nachweisgesetzes für die Darlegungs- und Beweislast beim Arbeitsvertrag, BB 2001, 2316 Bertelsmann Stiftung (Hrsg.): Analyse betrieblicher Altersvorsorgemodelle, Magdeburg 2002 – Maßnahmenpaket Altersvorsorge – Reformkonzept der Bertelsmann Stiftung zur Förderung von privater und betrieblicher Altersversorgung, Gütersloh 2003 Birk, Rolf: Das Nachweisgesetz zur Umsetzung der Richtlinie 91/533/EWG in das deutsche Recht, NZA 1996, 281 Birk, Ulrich-Arthur: Betriebliche Altersversorgung durch Direktzusage, AR-Blattei SD 460.2 Birkner, Stephan/Breiting, Frank: Pensionskassen: Die neue Vielfalt als Marktchance für Versicherer, VW 2003, 1143 Bittmann, Barbara/Rosemann, Julia: BB-Kommentar: „Reichweite der Unterrichtungspflicht weiterhin unklar“, BB 2008, 1346 Blomeyer, Wolfgang: Rechtsfragen der Entgeltumwandlung und Lösungsansätze, NZA 2000, 281 – Obligatorium für die betriebliche Altersversorgung?, BetrAV 2000, 515 – Ansätze zu einer Dogmatik des Betriebsrentenrechts nach 25 Jahren BetrAVG und einer ersten Gesetzesreform (RRG 1999), RdA 2000, 279 – Der Entgeltumwandlungsanspruch des Arbeitnehmers in individual- und kollektivrechtlicher Sicht, BetrAV 2001, 501 – Aufklärungs- und Belehrungspflicht des Arbeitgebers über Rentennachteile bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses, SAE 2001, 315 Blomeyer, Wolfgang/Otto, Klaus/Rolfs, Christian: Betriebsrentegesetz, 5. Aufl., München 2010 Blumenstein, Meike: Neues Abkommen zur Übertragung von Direktversicherungen oder Versicherungen in einer Pensionskasse bei Arbeitgeberwechsel, DB 2006, 218 Blumenstein, Meike/Noe, Ulrike: Kein Widerrufsrecht des Arbeitnehmers bei Entgeltverzicht in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2004, 139 Boemke, Burkhard/Lembke, Mark: Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 2. Aufl., Frankfurt 2005

320

Literaturverzeichnis

Böhm, Wolfgang: Zeitenwende bei der Zeitarbeit: Start mit Irritationen, NZA 2003, 828 Böhme, Lothar: Die Aufklärungspflicht bei Vertragsverhandlungen, Göttingen 1963 Bonanni, Andrea: Betriebsübergang und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer, ArbRB 2002, 19 Braun, Albert: Besonderheiten bei Abfindungen aus betrieblicher Altersversorgung, NJW 1983, 1590 Breidenbach, Stephan: Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss, München 1989 Buck-Heeb, Petra: Private Kenntnis in Banken und Unternehmen – Haftungsvermeidung durch Einhaltung von Organisationspflichten, WM 2008, 281 Bürkle, Jürgen: Mitteilungspflichten des Lebensversicherungsunternehmens gegenüber Arbeitnehmern im Rahmen der Direktversicherung, BB 2003, 2007 – Richterrechtliche Informationspflichten für externe Versorgungsträger, BB 2007, 101 Buttler, Andreas: Einführung in die betriebliche Altersversorgung mit allen Änderungen durch das Alterseinkünftegesetz, 4. Aufl., Karlsruhe 2005 Bydlinski, Franz: Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien u. a. 1991 – Grundzüge der juristischen Methodenlehre, Wien 2005 Canaris, Claus Wilhelm: Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., Berlin 1983 – Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, JZ 2001, 499 – Die richtlinienkonforme Auslegung und Rechtsfortbildung im System der juristischen Methodenlehre im Dienste der Gerechtigkeit, in: Festschrift für Franz Bydlinski, Wien 2002, S. 47 Choi, James J./Laibson, David/Madrian, Brigitte C./Metrick, Andrew: Defined Contribution Pensions: Plan Rules, Participant Choices and the Path of Least Resistance, 16 Tax Policy and the Economy 67 (2002) Cisch, Theodor B.: Aktuelle Rentenreform – Die arbeitsrechtlichen Konsequenzen, DB 2005, Beilage 3, 12 Cisch, Theodor B./Kruip, Dirk: Vereinbarung gezillmerter Tarife im Rahmen der Entgeltumwandlung unzulässig?, NZA 2007, 786 Claussen, Peter: Bank- und Börsenrecht, 4. Aufl., München 2008 Clemens, Fabian: Entgeltumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung, Berlin 2005 Clery, Elisabeth/McKay, Steven/Phillips, Miranda/Robinson, Chloe: Attitudes to pensions: The 2006 survey, Leeds 2007 Däubler, Wolfgang (Hrsg.): Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl., Baden-Baden 2006 Däubler, Wolfgang/Bonin, Birger/Deinert, Olaf: AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, 3. Aufl., München 2010 Däubler, Wolfgang/Kittner, Michael/Klebe, Thomas/Wedde, Peter (Hrsg.): Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung und EBR-Gesetz, 12. Aufl., Frankfurt a. M. 2010

Literaturverzeichnis

321

Deist, Uwe/Lange, Michael R. A.: Entgeltumwandlung und Zillmerung, BetrAV 2008, 26 Dien, Thomas: AGB-Kontrolle von arbeitsrechtlichen Verweisungsklauseln, NZA 2004, 129 Diller, Martin: Zillmern: In München steht’s jetzt 1:1!, NZA 2008, 338 Doetsch, Peter A.: Möglichkeiten der Differenzierung bei der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 1997, 25 – Auskunfts- und Informationspflichten von Arbeitgeber und externem Versorgungsträger bei der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2003, 48 – Inhalt und Grenzen der Arbeitnehmerrechte in der bAV, insbesondere im Bereich der Entgeltumwandlung, BetrAV 2008, 21 Doetsch, Peter A./Förster, Wolfgang/Rühmann, Jochen: Änderungen des Betriebsrentengesetzes durch das Rentenreformgesetz 1999, DB 1998, 258 Doetsch, Peter A./Lenz, Arne E.: Auskunfts- und Informationspflichten von Arbeitgeber und externem Versorgungsträger, in: Wolfgang Drols (Hrsg.), Handbuch betriebliche Altersversorgung, Wiesbaden 2004, S. 221 Doetsch, Peter A./Oecking, Stefan/Rath, Michael/Reichenbach, Rita/Rhiel, Raimund/ Veit, Annekatrin: Betriebliche Altersversorgung, Ein praktischer Leitfaden, 2. Aufl., München 2009 Döring, René/Grau, Timon: Neue Gefahren bei der Entgeltumwandlung – Gezillmerte Versicherungstarife in der betrieblichen Altersversorgung, BB 2007, 1564 – Überkreuz mit der Überkreuzablösung – Kein Vorrang von Betriebsvereinbarungen gegenüber „transformierten“ tariflichen Ansprüchen beim Betriebsübergang?, BB 2009, 158 Dornbusch, Gregor/Fischermeier, Ernst/Löwisch, Manfred: Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2010 Drexl, Josef: Wissenszurechnung im unabhängigen und Konzernunternehmen – Zivilgesellschafts- und bankrechtliche Überlegungen, in: Neues Schuldrecht und Bankgeschäfte, Wissenszurechnung bei Kreditinstituten, Bankrechtstag 2002, Berlin 2003, S. 121 ff. Drols, Wolfgang: Die sechs Beratungsphasen bei der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerberatung, in: Drols, Wolfgang (Hrsg.), Handbuch betriebliche Altersversorgung, Wiesbaden 2004, S. 251 Düwell, Franz Josef/Dahl, Holger: Aktuelle Gesetzes- und Tariflage in der Arbeitnehmerüberlassung, DB 2009, 1070 Dzida, Boris: Die Verwirkung des Widerspruchsrechts als Korrektiv zur uferlosen Unterrichtungspflicht beim Betriebsübergang?, NZA 2009, 641 Elfring, Claus: Die Ersetzung intransparenter Klauseln in den Allgemeinen Bedingungen der kapitalbildenden Lebensversicherung im Rahmen des Treuhänderverfahrens nach § 172 II VVG, NJW 2005, 3677 Engeländer, Stefan: Der Zeitwert einer Lebensversicherung, NVersZ 2002, 436

322

Literaturverzeichnis

Engert, Andreas: Die automatische Einbeziehung des Arbeitnehmers in die betriebliche Altersversorgung, ZfA 2001, 311 Engisch, Karl: Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg 1935 – Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl., Stuttgart 2005 Falkenberg, Rolf-Dieter: Der rechtsgeschäftliche Betriebsübergang und seine Auswirkungen auf die betriebliche Altersversorgung, BB 1987, 328 Fastrich, Lorenz: Gleichbehandlung und Gleichstellung, RdA 2000, 65 Fehlmann, Regula: Vertrauenshaftung – Vertrauen als alleinige Haftungsgrundlage, St. Gallen 2002 Feudner, Bernd: Ablösung kollektiver Regelungen bei Betriebsübergang, DB 2001, 1250 Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch, 58. Auflage, München 2011 Fitting, Karl (Begr.)/Engels, Gerd/Schmidt, Ingrid/Trebinger, Yvonne/Linsenmaier, Wolfgang: Betriebsverfassungsgesetz, 25. Aufl., München 2010 Fleischer, Holger: Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, München 2001 Flume, Werner: Die Haftung für Fehler kraft Wissenszurechnung bei Kauf und Werkvertrag, AcP 197 (1997), 441 Förster, Wolfgang: Ausgliederung von Pensionsverpflichtungen auf eine Pensionsgesellschaft, BetrAV 2001, 133 Förster, Wolfgang/Cisch, Theodor: Die Änderung im Betriebsrentengesetz durch das Alterseinkünftegesetz und deren Bedeutung für die Praxis, BB 2004, 2126 Förster, Wolfgang/Rühmann, Jochen/Cisch, Theodor: Betriebsrentengesetz, 12. Aufl., München 2009 Förster, Wolfgang/Rühmann, Jochen/Recktenwald, Stefan: Auswirkungen des Altersvermögensgesetzes auf die betriebliche Altersversorgung, BB 2001, 1406 Franke, Karl: Bedeutung des Nachweisgesetztes für die Darlegungs- und Beweislast im arbeitsgerichtlichen Verfahren, DB 2000, 274 Franz, Einiko B.: Die Reform des Versicherungsvertragsrechts – ein großer Wurf?, DStR 2008, 303 – Informationspflichten gegenüber Versicherten bei Gruppenversicherungsverträgen – ein weißer Fleck auf der Landkarte des VVG?, VersR 2008, 1565 Franzen, Martin: Informationspflichten und Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang nach § 613a Abs. 5 und 6 BGB, RdA 2002, 258 Freckmann, Anke: Arbeitnehmerüberlassung und „Hartz-Reform“, DStR 2003, 294 Friedrich, Hans-Wolf/Kloppenburg, Thomas: Vergütungskorrektur und Nachweisrecht, RdA 2001, 293 Fühser, Hans-G.: Berücksichtigung individueller Sozialversicherungsrenten bei der Ermittlung unverfallbarer Rentenanwartschaften nach Inkrafttreten des Rentenreformgesetzes 1992, BetrAV 1993, 63

Literaturverzeichnis

323

Gaul, Björn/Kühnreich, Mathias: Änderung von Versorgungszusagen nach Betriebsübergang bzw. Umwandlung, NZA 2002, 495 Gaul, Björn/Niklas, Thomas: Wie gewonnen, so zerronnen: Unterrichtung, Widerspruch und Verwirkung bei § 613a BGB, DB 2009, 452 Gaul, Björn/Otto, Björn: Unterrichtsanspruch und Widerspruchsrecht bei Betriebsübergang und Umwandlung, DB 2002, 634 – Gesetze für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, DB 2002, 2486 Germelmann, Claas-Hinrich/Matthes, Hans-Christoph/Prütting, Hanns/Müller-Glöge, Rudi: Arbeitsgerichtsgesetz, 7. Aufl., München 2009 Gilbert, Hubertus/Hesse, Gerd: Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, 43. Aufl., München, Stand: September 2009 Gitter, Wolfgang: Die Rechtsbeziehungen zwischen der Zusatzversorgungskasse des öffentlichen Dienstes und den Benutzern (Arbeitgeber und Arbeitnehmer), ZTR 1987, 44 Gotthard, Michael: Der Arbeitsvertrag auf dem AGB-rechtlichen Prüfstand, ZIP 2002, 277 Gottschalk, Eckart: Das Transparenzgebot und allgemeine Geschäftsbedingungen, AcP 206 (2006), 555 Grau, Timon: Unterrichtung und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 5 und 6 BGB, Köln 2005 – Arbeitnehmerunterrichtung beim Betriebsübergang, Besprechung der Urteile, BAG 13.7.2006 – 8 AZR 303/05 und 305/05, RdA 2007, 367 Grobys, Marcel: Die Neuregelung des Betriebsübergangs in § 613a BGB, BB 2002, 726 de Groot, Simone Evke: Der deutsche Pensionsfonds als Instrument der betrieblichen Altersversorgung im Spannungsfeld zwischen Betriebsrenten- und Versicherungsrecht, München 2010 Grunewald, Barbara: Wissenszurechnung bei juristischen Personen in: Festschrift für Karl Beusch, Berlin u. a. 1993, S. 301 Gussen, Heinrich/Dauck, Andreas: Die Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen beim Betriebsübergang und Umwandlung, Berlin 1997 Habschick, Marco/Evers, Jan: Anforderungen an Finanzvermittler – mehr Qualität, bessere Entscheidungen, Studie im Auftrag des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Hamburg 2008 Hamisch, Ann-Christine: Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang AuA 2005, 594 Hanau, Peter: Einzelfragen und -antworten zu den beiden ersten Gesetzen für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, ZIP 2003, 1573 Hanau, Peter/Arteaga, Marco S./Kessel, Hans: Änderungsvorschläge zur Neufassung des Betriebsrentengesetzes: DB 1997, 1401

324

Literaturverzeichnis

Hanau, Peter/Arteaga, Marco S./Rieble, Volker/Veit, Annekatrin: Entgeltumwandlung, 2. Aufl., Köln 2006 Hartsoe, Andrew J.: Zur Wertgleichheit der Beitragszusage mit Mindestleistung bei Entgeltumwandlung, BetrAV 2005, 629 – Aktueller Stand der Diskussion zur Zillmerung und Anmerkungen dazu, BetrAV 2006, 323 Hauck, Friedrich/Helml, Ewald: Arbeitsgerichtsgesetz, 3. Aufl., München 2006 Haug, Ulrich: Informationelle Strategien im Arbeitsrecht – Instrumente zur rechtlichen Gestaltung von Informationsbeziehungen bei strukturellen Informationsdefiziten einer Vertragspartei, Berlin, 1988 Heinen, Norbert: Zillmerung, Stille Reserven, Intransparenz der Vertragsabwicklung – die Todsünden der Lebensversicherung?, ZVersWiss 2002, 155 Heinze, Meinhard: Arbeitsrechtliche Probleme bei der Umstrukturierung von Unternehmen DB 1998, 1861 Heissmann, Ernst: Anmerkung zu BAG v. 22.11.1963, SAE 1964, 122 Hemming, Thorsten: Die Aufklärungspflichten des Arbeitgebers, Aachen 1997 Henning, Thorsten: Die betriebliche Mitbestimmung bei der Entgeltumwandlung, Regensburg 2003 Henssler, Martin: Unternehmensumstrukturierung und Tarifvertrag – Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert, in: Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, München 1998, S. 311 – Aktuelle Rechtsprobleme des Betriebsübergangs, NZA 1994, 913 Henssler, Martin/Willemsen, Heinz Josef/Kalb, Heinz-Jürgen: Arbeitsrecht Kommentar, 4. Aufl., Köln 2010 Herberger, Maximilian /Simon, Dieter: Wissenschaftstheorie für Juristen, Frankfurt a. M. 1980 Hergenröder, Curt Wolfgang: Anmerkung zu BAG v. 18.09.2002, AP Nr. 7 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung Herrmann, Harald: Zillmerungsregeln in der Lebensversicherung und kein Ende, VersR 2009, 7 Hessling, Michael: Zillmerung und Verbraucherschutz, BetrAV 2006, 318 Heubeck, Georg/Höhne, Gerhard/Paulsdorff, Jürgen/Weinert, Wolfgang: Kommentar zum Betriebsrentengesetz, Band I: Arbeitsrechtliche Vorschriften, 2. Aufl., Heidelberg 1982 v. Heymann, Ekkehardt: Die neuere Rechtsprechung zur Bankenhaftung bei ImmobilienKapitalanlagen, NJW 1999, 1577 Hill, Ulrike: Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang aus arbeits-, handelsund steuerrechtlicher Sicht, BetrAV 1993, 133 Hirte, Heribert/Möllers, Thomas (Hrsg.): Kölner Kommentar zum WpHG, Köln 2007

Literaturverzeichnis

325

Höfer, Hugues: Auswertung der Umfrage zur betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2007, 407 Höfer, Reinhold: Entgeltumwandlungszusagen im novellierten Betriebsrentengesetz, DB 1998, 2266 – Die betriebliche Altersversorgung lebt – Praktische Erfahrungen aus einem Jahr Entgeltumwandlung, BetrAV 2003, 1 – Private und betriebliche Altersversorgung zwischen Sicherheit und Selbstverantwortung, Gutachten E für den 65. Deutschen Juristentag, München 2004 – Die Neuregelung des Betriebsrentengesetzes durch das Alterseinkünftegesetz, DB 2004, 1426 – Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, Band I: Arbeitsrecht 11. Auflage (zugleich 11. Ergänzungslieferung), München 2010 – Betriebliche Altersversorgung – Beibehalten Durchführungsweg, Ausschlussfrist, Verjährung, Verzinsung Beitragsrückstände – Besprechung des Urteils BAG v. 12.06.2007 – 3 AZR 186/06, RdA 2009, 55 Höfer, Reinhold/Lerner, Petra: Anm. zu BAG v. 21.03.2006, AP Nr. 51 zu § 2 BetrAVG Höfer, Reinhold/Ververs, Dieter: Betriebliche Altersversorgung: Ausgliederung durch Contractual Trust Arrangement oder Pensionsfonds, DB 2007, 1365 Hohenstatt, Klaus-Stefan/Grau, Timon: Arbeitnehmerunterrichtung beim Betriebsübergang, NZA 2007, 13 Hohenstatt, Klaus-Stefan/Müller-Bonanni, Thomas: Auswirkungen eines Betriebsinhaberwechsels auf Gesamtbetriebsrat und Gesamtbetriebsvereinbarung, NZA 2003, 766 Hold, Dieter: Nachweis der Arbeitsbedingungen nach dem Nachweisgesetz, ZTR 2000, 540 Honsell, Heinrich (Hrsg.): Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsrecht, Berlin 1999 Hopfner, Sebastian: Grenzen der Inhalts- und Preiskontrolle bei der Entgeltumwandlung, DB 2007, 1810 Huber, Brigitte: Wertgleichheit einer Entgeltumwandlung beim Pensionsfonds, BetrAV 2008, 33 Hümmerich, Klaus: Aufklärungspflichten des Arbeitgebers im Anbahnungsverhältnis bei ungesicherter Beschäftigung des Arbeitnehmers, NZA 2002, 1305 Hümmerich, Klaus/Boecken, Winfried/Düwell, Franz Josef: Anwaltkommentar Arbeitsrecht Band 1, 2. Aufl., Bonn 2010 Jaeger, Georg: Die Unterrichtspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB in der Praxis der Betriebsübernahme, ZIP 2004, 433 Jaeger, Harald: Der Zeitwert eines Lebensversicherungsvertrags – ein ungelöstes Rätsel?, VersR 2002, 133

326

Literaturverzeichnis

– Das Widerrufsrecht bei Entgeltverzicht in der betrieblichen Altersversorgung, VersR 2003, 1497 – Zillmerung und Entgeltumwandlung, VersR 2006, 1033 Jauernig, Othmar (Hrsg.): Bürgerliches Gesetzbuch mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz, 13. Aufl., München 2009 Jeske, Joachim: Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer bezüglich der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes, ZTR 1988, 292 Joussen, Jacob: Tarifliche Verfallklauseln in der betrieblichen Altersversorgung, SAE 2008, 125 Junker, Abbo: Grundkurs Arbeitsrecht, 10. Aufl., München 2011 Junker, Michael: Die auf einer Betriebsvereinbarung beruhende Altersversorgung beim Betriebsübergang, RdA 1993, 203 Kahnemann, Daniel/Knetsch, Jack/Thaler, Richard H.: The Endowment Effect, Loss Aversion, and the Status Quo Bias, 5 Journal of Economic Perspectives 193 (1991) Kaiser, Gerhard J./Gradel, Christian: Betriebliche Altersversorgung bei Unternehmenskäufen DB 1996, 1621 Kania, Thomas/Joppich, Tim: Informationspflicht über die wirtschaftlichen Bedingungen eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 5 BGB, in: Festschrift für Wolfdieter Küttner, München 2006, S. 383 Kemper, Kurt: Zusammentreffen unterschiedlicher Versorgungsregelungen anlässlich eines Betriebsübergangs, BB 1990, 785 – Rechtsfragen beim Zusammentreffen unterschiedlicher Versorgungsregelungen anläßlich eines Betriebsübergangs, BetrAV 1990, 7 Kemper, Kurt/Kisters-Kölkes, Margret: Arbeitsrechtliche Grundzüge der betrieblichen Altersversorgung, 6. Aufl., Köln 2011 Kemper, Kurt/Kisters-Kölkes, Margret/Berenz, Claus/Huber, Brigitte: Kommentar zum Betriebsrentengesetz, 4. Aufl., Köln 2010 Kindhäuser, Urs/Neumann, Ulfried/Paeffgen, Hans-Ullrich (Hrsg.): Strafgesetzbuch Band 2, 3. Aufl., Baden-Baden 2010 Kisters-Kölkes, Margret: Informationspflichten beim Betriebsübergang, in: Festschrift für Kurt Kemper zum 65. Geburtstag, München u. a. 2005, S. 227 – Arbeitsrechtliche Fragen zur betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2006, 713 Klatt, Michael: Die Pensionskasse in der betrieblichen Altersversorgung, Karlsruhe 2003 Klattenhoff, Roland: Probleme der Umwertung nicht volldynamischer Anrechte im Versorgungsausgleich, DRV 2000, 685 Klemm, Bernd: Fragen der Entgeltumwandlung nach dem Altersvermögensgesetz, NZA 2002, 1123

Literaturverzeichnis

327

Kliemt, Michael/Teusch, Jan L.: Die wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs – Umfang und Grenzen der Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB, in: Festschrift für Jobst-Hubertus Bauer, München 2010, S. 537 Knöpfle, Robert: Zur Problematik der Beurteilung einer Norm als Schutzgesetz im Sinne von des § 823 Abs. 2 BGB, NJW 1967, 697 Kokemoor, Axel: Neuregelung der Arbeitnehmerüberlassung durch die Hartz-Umsetzungsgesetze – Überblick über das seit dem 1.1.2003 geltende Recht der Arbeitnehmerüberlassung, NZA 2003, 238 Koller, Ingo: Wissenszurechnung, Kosten und Risiken, JZ 1998, 75 Köndgen, Johannes: Die Neuordnung der Altersvorsorge: Vom Sozialrecht zum Vorsorgemarktrecht, Verhandlungen des 65. DJT 2004, Band 1, Q 25 Kort, Michael: Bestandssicherung betrieblicher Altersversorgung beim Betriebsübergang, in: Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht (Wolfgang Blomeyer zum Gedenken), München 2003, S. 199 Kramer, Ernst: Juristische Methodenlehre, 3. Auflage, München 2010 Kremer, Peter: Die Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes im Spiegel der neueren Rechtsprechung, BetrAV 1990, 142 Krügermeyer-Kalthoff, Rolf/Rutershan, Simone: Betriebsübergang – Unterrichtungspflichten des Arbeitgebers nach § 613 a Abs. 5 BGB nF, MDR 2003, 541 Kruip, Dirk: Plädoyer für einen vertraglichen Ansatz zur Bestimmung der Wertgleichheit bei der Entgeltumwandlung, in: Festschrift für Manfred Löwisch, München 2007, S. 169 Küppers, Christoph/Louven, Christoph: Outsourcing und Insolvenzsicherung von Pensionsverpflichtungen durch Contractual ,Trust‘ Arrangements (CTA’s), BB 2004, 337 Kursawe, Stefan: Die Aufklärungspflicht des Arbeitgebers bei Abschluß von Arbeitsverträgen NZA 1997, 245 Kürvers, Sven: Betriebliche Altersversorgung in Deutschland und den USA im Rechtsvergleich, Frankfurt a. M. 2008 Küttner, Wolfdieter /Röller, Jürgen: Personalbuch 2010, 17. Aufl., München 2010 Lakies, Thomas: AGB im Arbeitsrecht, München 2006 Lammel, Siegbert: Zur Auskunftshaftung, AcP 179 (1979), 337 Langohr-Plato, Uwe: Die Direktversicherung in der aktuellen Entwicklung des Insolvenzrechts, DB 1994, 325 – Anmerkung zu OLG Düsseldorf v. 17.12.2002, VersR 2003, 627 – Anmerkung zu BAG v. 17.06.2003, DB 2004, 324 – Rechtshandbuch Betriebliche Altersversorgung, 4. Auflage, Münster 2007 Langohr-Plato, Uwe/Teslau, Johannes: Das Alterseinkünftegesetz und seine arbeitsrechtlichen Konsequenzen für die betriebliche Altersversorgung – Teil I, NZA 2004, 1297

328

Literaturverzeichnis

– Das Altereinkünftegesetz und seine arbeitsrechtlichen Konsequenzen für die betriebliche Altersversorgung – Teil II, NZA 2004, 1353 Larenz, Karl: Über Gegenstand und Methode völkischen Rechtsdenkens, Berlin 1938 – Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band Allgemeiner Teil, 14. Aufl., München 1987 Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Heidelberg, 1995 Leenen, Detlef: Die Funktionsbedingungen von Verkehrssystemen in der Dogmatik des Privatrechts, Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, Symposion zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker, S. 108 Lehner, Hans-Peter: Mitteilungspflichten des Arbeitsgebers bei Vertragsverhandelungen Berlin 2000 Leinert, Johannes: Altersvorsorge: Theorie und Empirie zur Förderung freiwilligen Vorsorgesparens, Berlin 2005 (Elektronische Ressource) Lembke, Mark: Die „Hartz-Reform“ des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, BB 2003, 98 Leuchten, Alexius/Zimmer, Mark: Haftung des Arbeitgebers durch erweiterte Nachweispflichten?, NZA 1999, 969 Linde, Klaus/Lindemann, Viola: Der Nachweis tarifvertraglicher Ausschlussfristen, NZA 2003, 649 Lindemann, Achim/Simon, Oliver: Ablösung und Bestandsschutz von Altersversorgungsregelungen beim Betriebsübergang, BB 2003, 2510 Locher, Horst: Zur Anfechtung wegen Irrtums über die Einbeziehungsvoraussetzungen und über den Inhalt einzelner Klauseln in AGB, BB 1981, 818 Looschelders, Dirk: Schuldrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Köln u. a. 2010 Looschelders, Dirk/Pohlmann, Petra: VVG-Kommentar, Köln 2010 Lorenz, Werner: Das Problem der Haftung für primäre Vermögensschäden bei der Erteilung unrichtiger Auskunft, in: Festschrift für Karl Larenz, München 1973, S. 575 Lorenz, Martin: Gesetz über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz und über die Erhaltung von Ansprüchen bei Betriebsübergang, DB 1980, 1745 Loritz, Karl-Georg: Risiken für Arbeitgeber bei den geplanten kapitalgedeckten Altersvorsorgemodellen und bei sonstigen Investitionen der Arbeitnehmer außerhalb der arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehungen, ZfA 2001, 183 – Aufklärungspflichten und Haftungsfragen der Arbeitgeberseite bei Unternehmensbeteiligungen und arbeitnehmerfinanzierten Altersversorgungen, in: Festschrift für Reinhard Richardi zum 70. Geburtstag, München 2007, S. 287 Löwenheim, Ulrich: Irrtumsanfechtung bei allgemeinen Geschäftsbedingungen, AcP 180 (1980), 433 Löwisch, Manfred/Rieble, Volker: Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl., München 2004

Literaturverzeichnis

329

Lunk, Stefan: Schadensersatz wegen Verstoßes gegen die Unterrichtungspflicht bei einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 5 BGB, RdA 2009, 48 Madrian, Brigitte C./Shea, Dennis F.: The Power of Suggestion: Inertia in 401 (k) Participation and Savings Bevahior, 116 Quarterly Journal of Economics, 1149 (2001) Märker, Klaus/Hillesheim, Rainer: Brennpunkt Finanzkrise: Anlegerschutz in Deutschland, ZRP 2009, 65 Matthießen, Volker: Anmerkung zu BAG v. 22.05.2007, EWiR 2008, 9 – Anmerkung zu LAG Köln v. 13.08.2008, EWiR 2009, 369 May, Gerhard: Portabilität von Betriebsrenten, BetrAV 2004, 704 Medicus, Dieter/Lorenz, Stephan: Schuldrecht Allgemeiner Teil, 19. Aufl., München 2010 Meyer, Cord: Modifikation von Tarifrecht durch Betriebsvereinbarungen beim Betriebsübergang, NZA 2001, 751 – Unterrichtungspflicht und Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang, BB 2003, 1010 – Die Unterrichtung der Arbeitnehmer vor Betriebsübergang, Baden-Baden 2007 – Unterrichtungspflichten des Arbeitgebers und Widerspruch des Arbeitnehmers, NZA Beilage 4/2008, 173 – Neues zur Unterrichtung und Widerspruch bei Betriebsübergang, SAE 2009, 212 Meyer-Reim, Utz Martin/Testorf, Regina: Wissenszurechnung im Versicherungsunternehmen, VersR 1994, 1137 Millauer, Horst: Rechtsgrundsätze der Gruppenversicherung, 2. Auflage, Karlsruhe 1966 Mitsch, Jürgen: Gesetzliche Informationspflichten des Arbeitgebers als Konkretisierung seiner allgemeinen Fürsorgepflicht, Hamburg 2008 Mölders, Heinz Willi: Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen für Cafeteria-Systeme, DB 1996, 213 Moll, Wilhelm: Anm. zu BAG v. 12.02.1985, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG – Kollektivvertragliche Arbeitsbedingungen nach einem Betriebsübergang, RdA 1996, 275 – (Hrsg.): Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 2. Aufl., München 2009 Mugdan, Benno: Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, I. Band. Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, Berlin, 1899 Müller, Bernd/Landshuter, Francisca: Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, 7. Aufl., München 2009 Müller-Glöge, Rudi: Zur Umsetzung der Nachweisrichtlinie in nationales Recht, RdA 2001, Sonderbeilage Heft 5, S. 46 Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid (Hrsg.): Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl., München 2011

330

Literaturverzeichnis

Nehls, Albrecht: Die Neufassung des § 613a BGB – Bewertung und Gestaltungsmöglichkeiten, NZA 2003, 822 Neuroth, Frank/Holle, Robin: Zillmerung bei Entgeltumwandlung: Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, BetrAV 2010, 13 Nienhüser, Werner/Bonnes, Maiken: Regulierung von Leiharbeit und Werkverträgen – Ergebnisse einer Betriebsrats-Befragung in Stahlunternehmen, Duisburg u. a. 2009 Niermann, Walter: Jahressteuergesetz 2007: Lohnsteuerfreie Absicherung von Direktzusagen durch Contractual Trust Agreements, BetrAV 2007, 17 Nobbe, Gerd: Die Wissenszurechnung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, in: Neues Schuldrecht und Bankgeschäfte, Wissenszurechnung bei Kreditinstituten, Bankrechtstag 2002, Berlin 2003, S. 121 ff. Oetker, Hartmut: Die Vorgaben der Betriebsübergangsrichtlinie für die Beteiligungsrechte des Betriebsrats, NZA 1998, 1193 Otte, Karl: Der BAT-Arbeitsvertrag – Überhaupt ein Vertrag?, ZTR 1998, 241 Paulus-Kamp, Anja: Fachtagung betriebliche Altersversorgung am 16./17.11.1998 in Kassel, NZA 1999, 245 Pawlowski, Tadeusz: Begriffsbildung und Definition, Berlin u. a. 1980 Perreng, Martina: Das Alterseinkünftegesetz, AiB 2005, 148 – Gezillmerte Tarife – Wie geht’s weiter?, AuR 2009, 325 Picot, Arnold/Dietl, Helmut: Neue Institutionenökonomie und Recht, in: Ott, Claus/ Schäfer, Hans-Bernd (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts, Heidelberg 1993, S. 306 Picot, Gerhard (Hrsg.): Unternehmenskauf und Restrukturierung, 3. Aufl., München 2004 Pohl, Detlef/Meyer, Claus-Peter: Marktübersicht Pensionskassen in Deutschland, Ahrensburg 2004 Pohlmann, André: Die Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten, Berlin 2002 Pratt, John/Zeckhauser, Richard: Principals and agents: The structure of business, Boston 1985 Präve, Peter: Die VVG-Informationspflichtenverordnung, VersR 2008, 151 Preis, Ulrich: Das Nachweisgesetz – lästige Förmelei oder arbeitsrechtliche Zeitbombe, NZA 1997, 10 Prölss, Erich (Begr.): Versicherungsaufsichtsgesetz, 12. Aufl., München 2005 Rebmann, Kurt/Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, 1. Halbband: §§ 1–240, ProstG, 5. Aufl. München 2006 – Band 2, Schuldrecht Allgemeiner Teil §§ 241–432, 5. Aufl., München 2007, – Band 4, Schuldrecht Besonderer Teil II §§ 611–704, EFZG TzBfG KSchG, 5. Aufl., München 2009,

Literaturverzeichnis

331

– Band 5, Schuldrecht Besonderer Teil III §§ 705–853, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, Produkthaftungsgesetz, 5. Aufl., München 2009 Rehm, Gebhard: Aufklärungspflichten im Vertragsrecht, München 2003 Reich, Torsten/Rutzmoser, Norbert: Wertgleichheit bei Entgeltumwandlungen in der betrieblichen Altersversorgung, DB 2007, 2314 Reichel, Christian/Böhm, Verena: Überkreuzablösung kollektivrechtlich begründeter Pensionszusagen bei einem Betriebsübergang, BetrAV 2008, 359 Reichel, Christian/Heger, Heinz-Josef: Betriebliche Altersversorgung, München 2003 Reichel, Christian/Schmandt, Ernst: Betriebliche Altersversorgung bei Unternehmenskauf und Umstrukturierung, München 2006 Reichel, Christian/Volk, Anette: Portabilität von Versorgungsanwartschaften in der betrieblichen Altersversorgung, DB 2005, 886 Reinecke, Gerhard: Kontrolle Allgemeiner Arbeitsbedingungen nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, DB 2002, 583 – Hinweis-, Aufklärungs- und Beratungspflichten im Betriebsrentenrecht, RdA 2005, 129 – Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu betriebsrentenrechtlichen Informationspflichten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, in: Festschrift für BoyJürgen Andresen, Köln, 2006, S. 189 – Schutz des Arbeitnehmers im Betriebsrentenrecht: Informationspflichten des Arbeitgebers und Kontrolle von Versorgungsvereinbarungen, DB 2006, 555 – Hinweis-, Informations- und Beratungspflichten im Betriebsrentenrecht nach der Reform des Versicherungsvertragsrechts, RdA 2009, 13 – Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen bei Unterstützungskassenzusagen, DB 2009, 1182 Reinelt, Ekkehart: Haftung aus Prospekt und Anlageberatung bei Kapitalanlagefonds, NJW 2009, 1 Reinhard, Barbara: Die Pflicht zur Unterrichtung über wirtschaftliche Folgen eines Betriebsübergangs – ein weites Feld, NZA 2009, 63 Richardi, Reinhard: Die Wissensvertretung, AcP 169 (1969), 385 – Formzwang im Arbeitsverhältnis, NZA 2001, 57 – Arbeitsrecht in der Kirche, 5. Aufl., München 2009 – (Hrsg.): Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, 12. Aufl., München 2010 Richardi, Reinhard/Wlotzke, Ottfried/Wißmann, Hellmut/Oetker, Hartmut (Hrsg.): Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1: Individualarbeitsrecht, 3. Aufl., München 2009 Rieble, Volker: Widerspruch nach § 613a VI BGB – die (ungeregelte) Rechtsfolge, NZA 2004, 1 – § 613a Abs. 5 BGB: Informationspflicht und Verstoß, in: Festschrift zum 25-jährigen Bestehen der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, Bonn 2006, S. 687

332

Literaturverzeichnis

Rieble, Volker/Klebeck, Ulf: Lohngleichheit für Leiharbeit, NZA 2003, 23 Riesenhuber, Karl: Informationspflichten beim Betriebsübergang: Fehler bei der Umsetzung der Richtlinie und Anlass für eine grundsätzliche Neuordnung, RdA 2004, 340 – (Hrsg.): Europäische Methodenlehre, Berlin 2006 – Europäisches Arbeitsrecht, Heidelberg 2009 Rolfs, Christian: Die betriebliche Altersversorgung beim Betriebsübergang, NZA Beilage 4/2008, 164 – „Für die betriebliche Altersversorgung gilt das Betriebsrentengesetz“ – Über das schwierige Verhältnis von AGG und BetrAVG, NZA 2008, 553 – Beratungs- und Informationspflichten in der betrieblichen Altersversorgung nach der VVG Reform, BetrAV 2010, 199 Rolfs, Christian/Giesen, Richard/Kreikebohm, Ralf/Udsching, Peter (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, 19. Edition, Stand: 01.03.2011 Rolfs, Christian/de Groot, Evke: Die Berechnung der Betriebsrente bei Versorgungszusagen, SAE 2007, 244 Roth, Markus: Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge, Tübingen 2009 Rüffer, Wilfried/Halbach, Dirk/Schimikowski, Peter (Hrsg.): Versicherungsvertragsgesetz, Baden-Baden 2009 Rüffert, Thorsten: Die Rechtspflicht des Arbeitgebers zur Bereitstellung einer Durchführungsmöglichkeit für die Entgeltumwandlung, Baden-Baden 2008 Rupp, Hans-Jürgen: Das Problem widersprüchlicher Unterrichtungen bei § 613a V BGB, NZA 2007, 301 Rupprecht, Gerhard: Ausfinanzierung von Pensionsverpflichtungen, in: Festschrift für Boy-Jürgen Andresen, Köln, 2006, S. 201 Rüthers, Bernd: Rechtstheorie, 4. Auflage, München 2008 Salamon, Erwin: Die Fortgeltung von Gesamtbetriebsvereinbarungen beim Betriebsübergang RdA 2007, 103 Samuelson, William /Zeckhauser, Richard: Status Quo Bias in Decision Making, 1 Journal of Risk and Uncertainty 7 (1988) Sayatz, Andre/Wolff, Alexander: Neuregelungen beim Betriebsübergang bei § 613a BGB – Unterrichtungspflicht und Widerspruchsrecht, DStR 2002, 2039 Schaub, Günter: AGB-Kontrolle in der betrieblichen Altersversorgung, in: Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht (Wolfgang Blomeyer zum Gedenken), München 2003, S. 335 Schiefer, Bernd: Rechtsfolgen des Betriebsübergangs nach § 613a BGB, NJW 1998, 1817 Schiefer, Bernd/Worzalla, Michael: Unterrichtungspflicht bei Betriebsübergang nach § 613a V BGB, NJW 2009, 558

Literaturverzeichnis

333

Schimansky, Herbert/Bunte, Hermann-Josef/Lwowski, Hans Jürgen (Hrsg.): BankrechtsHandbuch, 3. Aufl., München 2007 Schipp, Johannes: Durchlässigkeit von Versorgungswegen, in: Festschrift zum 25-jährigen Bestehen der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, Bonn 2006, S. 1097 Schmidt, Karsten (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 4, §§ 238–324e HGB, 2. Aufl., München 2008 Schmitt-Rolfes, Günter: Unterstützungskassen und Betriebsübergang, BetrAV 1981, 123 Schnitker, Elmar/Grau, Timon: Neue Rahmenbedingungen für das Recht der betrieblichen Altersversorgung, NJW 2005, 10 Schoden, Michael: BetrAVG Betriebliche Altersversorgung, 2. Aufl., Frankfurt a. M. 2003 Schönke, Adolf/Schröder, Horst (Begr.): Strafgesetzbuch, 28. Aufl., München 2010 Schubert, Werner (Hrsg.): Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverhältnisse, Teil 1: Allgemeiner Teil, Verfasser: Franz Philipp von Kübel Schüren, Peter (Hrsg.): Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl., München 2010 Schwarze, Roland: Praktische Handhabung und dogmatische Einordnung des Nachweisgesetzes, ZfA 1997, 43 – Vorvertragliche Verständigungspflichten, Tübingen 2001 Schwind, Joachim: Die Deckungsmittel der betrieblichen Altersversorgung in 2007, BetrAV 2009, 359 Schwintowski, Hans-Peter: Schutzlücken in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2004, 242 – Rechtspflichten des Arbeitgebers bei der Entgeltumwandlung, nestor informiert spezial, August 2005, abrufbar unter: http:/ /www.nestor.huberlin.de/index.php?action =artikel&source=main&&id=34 zuletzt abgerufen am: 22.04.2011 Schwintowski, Hans-Peter/Brömmelmeyer, Christoph (Hrsg.): Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht, Münster 2008 Seeger, Norbert: Contractual Trust Arrangements auf dem Prüfstand, DB 2007, 697 Seifert, Hartmut/Brehmer, Wolfram: Leiharbeit: Funktionswandel einer flexiblen Beschäftigungsform, WSI Mitteilungen 6/2008, 335 Seiter, Hugo: Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen beim Betriebsinhaberwechsel, DB 1980, 877 Söllner, Alfred/Waltermann, Raimund: Arbeitsrecht, 15. Aufl., München 2009 von Staudinger, Julius (Begr.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 164–240, Neubearbeitung 2009, Berlin 2009 – Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse Einleitung zum Schuldrecht, §§ 241–243 (Treu und Glauben), Neubearbeitung 2009, Berlin 2009

334

Literaturverzeichnis

– Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse §§ 305–310; UKlaG (Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen), Neubearbeitung 2006, Berlin 2006 – Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse §§ 611–615 (Dienstvertragsrecht 1), Neubearbeitung 2005, Berlin 2005 Steinmeyer, Heinz-Dietrich: Private und betriebliche Altersversorgung zwischen Sicherheit und Selbstverantwortung, Gutachten für den 65. Deutschen Juristentag, München 2004 – Anmerkung zu BAG v. 12.06.2007, AP Nr. 47 zu § 1 BetrAVG – Arbeitgeberhaftung und Beratungspflichten in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2008, 531 Stockmeier, Hermann: Das Vertragsabschlussverfahren nach dem neuen VVG, VersR 2008, 717 Stoffels, Markus: AGB-Recht, 2. Aufl., München 2009 Stückemann, Wolfgang: Dokumentationspflichten für den Arbeitgeber, BB 1995, 1846 Stürner, Rolf: Der Anspruch auf Erfüllung von Treue- und Sorgfaltspflichten, JZ 1976, 384 Sunstein, Cass R./Thaler, Richard H.: Libertarian Paternalism is not an Oxymoron, 70 University of Chicago Law Review 1159 (2003) Tenbrock, Klaus: Die betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang bei konkurrierenden Versorgungszusagen, Frankfurt 2006 Thüsing, Gregor: Europäische Impulse im Recht der Arbeitnehmerüberlassung, DB 2002, 2218 – Equal pay bei Leiharbeit – Zur Reichweite der Gleichbehandlungspflicht nach dem AÜG –, DB 2003, 446 – Geltung und Abdingbarkeit des BetrAVG für Vorstandsmitglieder einer AG, AG 2003, 484 – Angemessenheit durch Konsens, RdA 2005, 257 – AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, München 2007 – (Hrsg.), Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 2. Aufl., München 2008 – Europäisches Arbeitsrecht, München 2008 Thüsing, Gregor/Granetzny, Thomas: Der Wechsel des Durchführungsweges in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2009, 485 – Zur Abdingbarkeit des BetrAVG bei Organmitgliedern, NZG 2010, 449 Tintelnot, Albrecht: Gläubigeranfechtung kraft Wissenszurechnung – insbesondere zu Lasten Minderjähriger, JZ 1987, 795 TNS Infratest Sozialforschung: Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001–2007 Endbericht, München 2008

Literaturverzeichnis

335

– Alterssicherung in Deutschland 2007, Zusammenfassung wichtiger Untersuchungsergebnisse, München 2008 Ulber, Jürgen: Personal-Service-Agenturen und Neuregelung der Arbeitnehmerüberlassung, AuR 2003, 7 Ulmer, Peter/Hensen, Horst-Diether/Christensen, Guido/Fuchs, Andreas/Schmidt, Harry: Ulmer Brandner Hensen – AGB Recht, Kommentar zu den §§ 305–310 BGB und zum Unterlassungsklagengesetz, 10. Aufl., Köln 2006 Urban-Crell, Sandra/Schulz, Christian: Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, München 2003 Vogel, Maria Thekla/Vieweg, Martin: Entgeltumwandlung zwischen Selbstverantwortung und Fürsorge, BetrAV 2006, 43 – Die Unterbrechung wertgleicher Entgeltumwandlung bei der Direktversicherung, BetrAV 2008, 550 Waas, Bernd: Die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Leiharbeit, ZESAR 2009, 207 Wagner, Klaus: Kapitalanlagerechtliche Aufklärungspflichten bei betrieblichen Mitarbeiter-Kapitalbeteiligungen und Private Equity-Beteiligungen im Mittelstand?, BKR 2002, 17 Waltermann, Raimund: Zur Wissenszurechnung – am Beispiel der juristischen Personen des privaten und des öffentlichen Rechts, AcP 192 (1992), 181 – Fehlentwicklung in der Leiharbeit, NZA 2010, 482 Wandt, Manfred, Versicherungsrecht, 5. Auflage, Köln u. a. 2010 Wank, Rolf: Die Geltung von Kollektivvereinbarungen nach einem Betriebsübergang, NZA 1987, 505 – Die juristische Begriffsbildung, München 1985 – Das Nachweisgesetz, RdA 1996, 21 Weber, Claus: Materielle und prozessuale Folgen des Nachweisgesetzes bei Nichterteilung des Nachweises, NZA 2002, 641 Weber, Martin: Die Entwicklung des Kapitalmarktrechts 1998–2000 – Organisation, Emission und Vertrieb, NJW 2000, 2061 – Die Entwicklung des Kapitalmarktrechts im Jahre 2009, NJW 2010, 274 Welker, Felix: Das Altersvermögensgesetz und seine Konsequenzen für die betriebliche Altersversorgung, Wiesbaden 2005 Westermann, Harm Peter: Erman – Bürgerliches Gesetzbuch, Band I, 12. Aufl., Köln 2008 Wicks, Roger/Horack, Sarah: Incentives to save for retirement: understanding, perceptions and behaviour, London 2009 Wiedemann, Herbert: Arbeitsrechtliche Probleme der Betriebsaufspaltung, in: Festschrift für Hans-Joachim Fleck zum 70. Geburtstag am 30. Januar 1988, Berlin u. a. 1988, S. 447

336

Literaturverzeichnis

Wiese, Günther/Kreutz, Peter/Oetker, Hartmut/Raab, Thomas/Weber, Christoph/Franzen, Martin: Gemeinschaftskommentar Betriebsverfassungsgesetz, Band II: §§ 74– 132 mit Wahlordnungen, 9. Aufl., Köln 2010 Willemsen, Heinz-Josef: Aufhebung und Änderung von Versorgungszusagen aus Anlaß eines Betriebsübergangs, RdA 1987, 327 – Rechtsunsicherheit als Gesetzgebungsziel? Einige Anmerkungen zu § 613a Abs. 5 und 6 BGB, in: Festschrift für Wolfdieter Küttner, München 2006, S. 417 Willemsen, Heinz-Josef/Hohenstatt, Klaus-Stefan/Schweibert, Ulrike/Seibt, Christoph: Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 3. Aufl., München 2008 Willemsen, Heinz-Josef/Lembke, Mark: Die Neuregelung von Unterrichtung und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang, NJW 2002, 1159 Winkler von Mohrenfels, Peter: Abgeleitete Informationsleistungspflichten im deutschen Zivilrecht, Berlin 1986 Wolf, Manfred/Lindacher, Walter F./Pfeiffer, Thomas (Hrsg.): AGB – Recht Kommentar, 5. Aufl., München 2009 Worzalla, Michael: Neue Spielregeln bei Betriebsübergang – Die Änderung des § 613a BGB, NZA 2002, 353 Zillmer, August: Beiträge zur Theorie der Prämienreserve bei Lebensversicherungsanstalten, Stettin, 1863 Zwanziger, Bertram: Ausgewählte Einzelprobleme des Nachweisgesetzes, DB 1996, 2027 Ohne Autorenangabe: Entgeltumwandlungen zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung, Rundschreiben v. 21.12.2004 (zit.: Rundschreiben der Spitzenverbände der Krankenkassen, des Verbands Deutscher Rentenversicherungsträger und der Bundesagentur für Arbeit v. 21.12.2004) Ohne Autorenangabe: Abkommen zur Übertragung von Direktversicherungen oder Versicherungen in einer Pensionskasse bei Arbeitgeberwechsel, abrufbar unter: http:/ / www.gdv.de/Downloads/Themen_2010/Uebertragungsabkommen_Text_Anlagen_DV _PK_PF_Juli2010.pdf, zuletzt abgerufen am: 21.04.2011 Ohne Autorenangabe: Verzeichnis der Lebensversicherungsunternehmen und Pensionskassen, die dem Abkommen zur Übertragung von Direktversicherungen oder Versicherungen in einer Pensionskasse bei Arbeitgeberwechsel beigetreten sind, abrufbar unter: http:/ /www.gdv.de/Downloads/Themen_2010/Uebertragungsabkommen_Bei trittssliste_DV_PK_PF_Januar2011.pdf, zuletzt abgerufen am: 21.04.2011 Ohne Autorenangabe: Pensionskassen mit Geschäftstätigkeit, abrufbar unter: http:/ / www.bafin.de/cln_179/nn_722564/SharedDocs/Downloads/DE/Verbraucher/Recher che/li__vu__pensionskasse__mit__gesch,templateId=raw,property=publicationFile. xls/li_vu_pensionskasse_mit_gesch.xls, zuletzt abgerufen am: 21.04.2011

Sachwortverzeichnis Abführung von Beiträgen 132 Ablaufleistung 209 Ablösung 62, 90, 95, 115, 117 f. Abwägung 289, 297, 301 Akzessorietät 164 f. Anfechtung 51, 122 f. Anlageberater 227 f. Anlagevermittler 227 ff., 294 Anleger- und anlagegerechte Beratung 225 Anschriften 290 Arbeitgeberzuschüsse 301 Arbeitnehmerüberlassung 139 ff., 157 Arbeitsvertragliche Lösung 184 f. Atypische Versorgungsrisiken 204 ff. Aufhebungsvertrag 201 ff. Aufklärungsgarant 219 ff. Aufklärungspflicht, Begriff 28, 219 Ausgliederung von Verwaltungsaufwand 180, 230 Ausschlussklauseln 37 f. Automatic enrollment 40 Beitragsgestaltung 306 f. Beratungspflicht, Begriff 28 Berechnungsgrundlagen – Offenlegung 181 ff. Berechtigtes Interesse 166 ff. – Eigenkündigung 166, 169 – ergänzende Altersversorgung 166, 169 – Versorgungsausgleich/Ehescheidung 169 Beschäftigungszeiten 143 f., 292 ff. Besteuerung – nachgelagert 171, 269, 298

– vorgelagert 171, 286 Betriebliche Übung 44, 52, 54, 103, 106 ff., 212 Betriebsrentner, Ausschluss 44 f. Betriebsübergang – Ausschluss der betrieblichen Altersversorgung 83 ff. – Folgen 59 ff. – Maßnahmen 59 ff. – Schließung des Versorgungswerkes 104 ff. Bezugsrecht 38 f., 95 ff. Cafeteria-System 265 CGZP 140 CTA 264 f. Dänemark 23, 24 Definition, Arten von 168 f. Direktversicherung 95 ff., 154 ff., 184 ff., 268 Eigenverantwortung 18, 225 Einbehalten von Arbeitsentgelt 291 Elternzeit 293 Entgeltumwandlung 208 ff., 257, 292 ff. Entgeltumwandlungsanspruch 287, 292 ff., 300, 303 Equal pay 139 f. Erwerberzusage 113 ff. Falschauskunft 187 f., 193 Fehlanreiz 247 Finanzielle Risiken 269 Funktionskreis 216 Fürsorgepflicht 190, 196 ff., 215, 235

338

Sachwortverzeichnis

Gebildetes Kapital 154 ff. Gefährdung des Versorgungszweckes 253, 297 Gefahrenquelle, Schaffung einer 205 f., 212, 288 Geheimhaltungspflichten 252 f. Geheimhaltungsrechte 218, 253 Gesamtschuldnerschaft (im Rahmen des § 613a Abs. 5 BGB) 81 Gesamtzusage 44, 49, 52, 103, 106 ff., 114, 116 Gespaltene Informationspflicht § 4a BetrAVG 163 Gestaltungsmöglichkeiten, Hinweis auf Steueroptimierung 199 Großbritannien 25 Großrisiko 281 Gruppenversicherung 262, 280 Hinweispflicht, Begriff 28, 30 ff. Informationsbedarf 116, 216, 221, 244 Informationsdefizit 197, 241 ff., 291 ff., 310 Informationsobliegenheit 218, 243 f., 248 Informationspflicht, Begriff 26 ff. – Hauptleistungspflicht 27 – Nebenleistungspflicht 29 f. – Nebenpflicht 30 ff. Informationsverantwortlichkeiten 216 f. Informationsverschaffungsobliegenheit 288 Informationsverschaffungspflicht 288 Insiderwissen 217 f. Interessengegensätze 254 Intermediär 224 ff. Invaliditätsleistungen 180, 185, 192 f., 270 Juristentagsgutachten 222 Kenntnis – normativ relevante 243 ff.

– tatsächliche 253 – Zurechnung 247 ff. Klagbarkeit 29 ff., 61, 313 Klarstellung 43, 51, 168 Kollidierende Zusagen 109, 115 Kündigung 60, 87 ff., 110, 150, 206, 273 Lücke 236 ff. Marktwissen 217 f. NachwG – beweisrechtliche Folgen 133, 136 – Einhaltung des Durchführungsweges 130, 150 Negativer Satz 235 ff. Nexus of contracts 232 Nichtabführung von Beiträgen 290 f. Normkenntnis 259 Öffentlicher Dienst – Besonderheiten 214 f. – Exklusivität ergangener Rechtsprechung 213 ff. Opt-Out Verfahren 40 Pensionsfond 102 f., 154 ff., 186 f. Pensionskasse 99 ff., 154 ff., 184 ff., 267 f. Portabilität 177, 302, 305 f. Principal/Agent 224 f. Produktinformation 230 Produktinformationsblatt 276 Prospekthaftung 230 f. Prospektiver Arbeitgeber 189 Prozessmodell 221 f. Rechnungszinsfuß 153 ff., 314 Reduzierungsvorbehalt 36 Rückdeckungsversicherung 232 f., 262 f. Rückkaufswert 95, 155, 209 f., 276, 310 ff.

Sachwortverzeichnis Schweden 23 ff. Selbstinformationsobliegenheit 218, 253 Stammrecht 37 ff. Status quo bias 40 Todesfallleistung 193, 270 Transparenzgebot 34, 52 ff., 55 Überraschende Klausel – formell 41 f. – materiell 35 ff. Übertragungswert 161 ff., 177, 185 ff., 305 Unklarheitenregelung 41 ff., 88, 313 Unterrichtungsobliegenheit 60 f. Unterstützungskasse 92 ff., 149 ff., 186, 263 Unverfallbarkeit 143 ff., 173 ff., 289 f., 309 Veräußererzusage 110, 112, 114 ff. Verbreitungsgrad 18, 214 Vergleichbare Arbeitnehmer 139 ff., 158 Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens 123, 159

339

Versicherungsaufsichtsrecht 271, 285, 311 Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder 198 Versorgungsrente, Verlust der 204, 252 Vertrauenstatbestand – Direktzusage 260 f. – Rückdeckungsversicherung 261 f. Vorvertragliches Schuldverhältnis 20, 189 ff., 217 Warnpflicht 28, 30 Weiterleitungspflicht 281 Wertgleiche Kompensation 146 f., 152 ff. Wertgleichheit 146, 211, 302 ff. Wertgleichheitsgebot 211, 302 f. Wesentliche Arbeitsbedingungen 142 ff., 148 Wissenserklärung 178, 187, 191 Wissensorganisationsansatz 248 Wissensvertreter 248 f., 258 f. Zillmerung 208 ff., 302 ff. Zustandekommen des Vertrages 285