Der soziale Schutz als Regelungsproblem des Vertragsrechts: Die Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern [1 ed.] 9783428451135, 9783428051137

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DIETRICH VON STEBUT

Der soziale Schutz als Regelungsproblem des Vertragsrechts

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 60

Der soziale Smutz als Regelungsprohlem des Vertragsremts Die Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern

Von

Dietrich von Stebut

DUNCKER & HUMBLOT / BERLIN

Alle Rechte vorbehalten & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1982 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berl1n 61 Printed in Germany

© 1982 Duncker

ISBN 3 428 05113 0

Inhaltsverzeichnis §1

17

Vorbemerkungen 1. Teil

Bestandsscbutz §2

Kündigungsfristen 1. Mindestfristen ....... . . . ............ . . ... ........ . . . .......

§3

20 22

1. ()konomisChe lJntersChiede ... .. .... .. . ... . . ... . ... . ..... 2. Stabilisierung des Arbeitsmarktes .. . . .. .. ... . . . . . . .. .... 3. NaChteilige Wirkungen . .. ........ .. .. . ..... . . . . . .. . .....

22 22 24 25

II. Einseitige Fristverlängerung ........... .. ...................

27

KündigungssChutz . . . .. . ..... .. .... ... ... . . . .. . ... . ..... .. . ... . ..

29

1. ReChtfertigung durCh Begründung . ... .. ... . ......... . . . . . ..

30 31 31 32 2. NaChträgliChe ReChtfertigungspfliCht des Arbeitgebers .... 34 3. SChutzzweck . .. .. .. ... . . ........... ... . . ......... . . . .. . . 36 1. Begründung als Wirksamkeitsvoraussetzung .... .. .... . .. a) MietersChutzreCht . . . ............ . ............. . . . .... b) BetriebsverfassungsreChtliChe BegründungspfliCht .. . . .

II. Geeignete Kündigungsgründe ........ . ............... . ..... 1. BereChtigte Interessen des Kündigenden ......... . . ...... a) Kündigungsgründe des Vermieters. . ... . . . . . . . . . . .. ... b) ReChtfertigung der Arbeitgeberkündigung ... . ... . . .. . c) Objektive lJmstände als Kündigungsgründe ... ... .... 2. VersChulden und Verursachung .... .. ............. .. ..... 3. Interessenabwägung . .. . . ....... .. ....... . ... . . .. ....... a) MietreChtliChe Härteklausel .. .... ......... ..... .. . . . . b) Soziale ReChtfertigung der Arbeitgeberkündigung .. . . aa) Individuelle Abwägung .. ... .............. . ...... bb) Soziale Auswahl .......... . . .. ...................

39 40 40 41 41 44 48 48 51 51 53

4. Ergebnis: ReChtfertigungspfliCht und soziale Vertretbarkeit als Komponenten des KündigungssChutzes ......... . ..... 54 III. BestandssChutz bei fehlender BegründungspfliCht .... . ... .. . 56 1. WiderspruChsreCht des Mieters .. . .... . ......... ... ..... . 57

Inhaltsverzeichnis

6

2. Berücksichtigung des Arbeitnehmerinteresses ............ a) Die nicht begründete Kündigung als Verstoß gegen Treu und Glauben bei Nachweis eines besonderen Fortsetzungsinteresses .................................... b) Schutzwürdiges Bestandsinteresse .................... 3. Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung ................... a) Berücksichtigungsfähige Vermieterinteressen ....... . .. b) Motivierbarkeit arbeitsrechtlicher Kündigungsbestrebungen .............................................. aa) Nennung von Motiven ............................ bb) Rechtfertigung durch Indizien. . . . . . . . . . . . . . . .. ... 4. Ergebnis: Bestandsschutz bei vorrangiger Schutzbedürftigkeit ....................................................

58 60 61 65 65 66 67 68 70

IV. Mißbilligte Beweggründe ..................................

71

1. Treuwidrigkeit und Sittenverstoß .......................

71 72 73 75

2. Wirksamkeit unbegründeter Kündigungen ............... a) Zulässigkeit kraft Gesetzes ......................... . . b) Funktionswidrigkeit ................................. 3. Ausschlußwirkung des spezialgesetzlichen Kündigungsschutzes ................................................ 75 4. Ergebnis: Ausreichender Mißbrauchsschutz nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen .................... 77 V. Zusammenfassung: Bestandsschutz durch Rechtfertigungspflicht und sozial motivierte Privilegierung bis an die Grenze der Belastbarkeit .......................................... 78 §4

Kündigungsbeschränkungen ......................................

80

I. Methode und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80 80 82 84

1. Absolute Kündigungsbeschränkungen .................... 2. Fremdbestimmte Kündigungsbeschränkungen ............ 3. Kündigungsbeschränkungen im Interesse Dritter .... . . . ..

H. Ausgestaltung und Wirkung von Kündigungsbeschränkungen 86 1. Verfügung .............................................. 87 2. Schuldrechtliche Vereinbarungen ........................ 89 III. Ergebnis §5

..................................................

92

Befristeter Bestandsschutz .......................................

93

I. Vertragsfortsetzung durch Weiterbeschäftigung .............

94

1. Gesetzeszweck .......................................... a) Sicherung des Arbeitsplatzes ......................... b) Vermeidung von Zwangslagen........................ c) Zweckverfehlung: Fortbestehende Abfindungspraxis .. d) Ermittlung der Auswirkungen.......................

95 96 96 97 98

Inhaltsverzeichnis 2. Gesetzliche Ausgestaltung ............................... 3. Wirkungen der Weiterbeschäftigungspflicht .............. a) Fortbestand des alten Arbeitsverhältnisses ............ b) Befristete Vertragsverlängerung ...................... c) Rechtsnatur .......................................... 4. Gestaltungswirkung des klagabweisenden Urteils ........ a) Der Streitgegenstand des Kündigungsschutzprozesses .. b) Ergänzungsfunktion des Weiterbeschäftigungsanspruchs 5. Ziel der Weiterbeschäftigung: fortdauerndes Arbeiten ....

7 99 100 100 102 102 104 105 106 108

H. Vertragsverlängerung durch befristetes Wohnrecht .......... 110 1. Vertragsverlängerung nach Interessenabwägung (Sozial-

klauseI) ................................................ 111 a) Bestandsschutz von Amts wegen ...................... 112 b) V~rtragsfort~.etzl;1ng nach Vertragsbeendigung durch WIrksame Kundlgung ................................ 113

2. Räumungsfrist und Bestandsgewährleistung ............. 116 3. Kriterien des befristeten mietrechtlichen Bestandsschutzes 119 a) Befristung als Normzweck/Nebenfolge ................ 119 b) Vertragsverlängerung durch positives/negatives Gestaltungsurteil ........................................... 120 IH. Ziele des befristeten Bestandsschutzes - Beschäftigung und Wohnen ................................................... 121 1. Vorläufige arbeitsrechtliche Regelung .................... 121

2. Bestandsschutz durch Besitz ................ . ............ 122 3. Regelungszweck ......................................... 123 §6

Erzwingbarkeit unbefristeter Fortsetzung beendeter Arbeits- und Wohnraummietverhältnisse ...................................... 123 I. Unbefristete Fortsetzung von Mietverhältnissen ............. 124 H. Fortsetzung von Arbeitsverhältnissen durch Wiedereinstellungspflicht ................................................ 125 HI. Ergebnis: Bestandsschutz durch Korrektur rechtmäßiger Vertragsbeendigung ........................................... 127

§7

Fortbestand befristeter Arbeits- und Wohnraummietverhältnisse .. 128 I. Befristete Arbeitsverhältnisse .............................. 129 H. Befristete Wohnraummietverhältnisse ...................... 130 1. Sozialschutz bei Verlängerungsklauseln .................. 131

2. Verlängerungsanspruch ................................. 132 IH. Funktionszusammenhang .................................. 133

8 §8

Inhaltsverzeichnis Relativer Bestandsschutz durch Vertragsanpassung

134

I. Arbeitsrechtliche Änderungskündigung ..................... 135

II. Mietzinserhöhungen ........................................ 138 1. Isolierte Mietpreiserhöhung ............................. 138

a) Ortsübliche Vergleichsmiete .......................... 138 b) Vorrang günstigerer Individualabreden ............... 139 c) Wirtschaftliche Ergänzung durch Wohngeld .......... 141 2. Kombinierte Vertragsumgestaltung ..................... 142 a) Einseitige Inhaltsänderung ................ . .......... 143 b) Richterliches Gestaltungsrecht ........................ 145 III. Rechtstechnische Ausgestaltung ............................ 147 IV. Zusammenfassung: Relativer Bestandsschutz durch Beschränkung der Vertragsfreiheit .................................. 149 §9

Relativer Bestandsschutz durch Vertragsübergang ................ 150 I. Sicherung der Wohnung durch Vertragsübergang ........... 150

1. Kauf bricht nicht Miete ................................. 150 2. Sonderrechtsnachfolge .................................. 150 II. Betriebsinhaberwechsel .................................... 151 III. Ergebnis: Sicherung des faktischen Zustands ................ 153 § 10 Ergebnis: Bestandsschutz als sozial motivierte Sicherung von Arbeitsplatz und Wohnung, ergänzt durch heteronome, objektive Äquivalentbestimmung .......................................... 153

2. Teil

Schutz bei Beendigung von Arbeitsund Wohnraummietverhältnissen

156

§ 11 Recht zur Auflösung von Arbeits- und Wohnraummietverhältnissen 157

I. Zulässige Bindungsfristen .................................. 158

II. Außerordentliche Kündigung ............................... 160 III. Fehlende Regelungsbedürftigkeit ........................... 161 IV. Schutz vor indirekten Betriebsbindungen ................... 163 V. Ergebnis: Zulässigkeit und Unschädlichkeit weitgehenden Mobilitätsverzichts ......................................... 166

Inhaltsverzeichnis

9

§ 12 Ausgleich von Rechtsverlusten ................................... 167

1. Auszugleichende Beendigungstatbestände ................... 168 1. Auflösungsverschulden ............................ . . . ... 169

a) Entgeltausfall als Schaden der Arbeitnehmer . . . . . . . . .. 170 b) Schadensersatzansprüche von Mietern ................ 170

2. Objektive Gesetzesverstöße des Arbeitgebers ............ 172 a) Kündigungsabfindung ................................ 172 b) Nachteilsausgleich ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 173 3. Entschädigung bei rechtmäßigen Vertragsbeendigungen .. 174 a) Entlassungsentschädigung des Arbeitgebers ........... 174 b) Abstandszahlung des Vermieters ..................... 175 H. Rechtliche Bewertung ...................................... 176 1. Schadensersatzansprüche bei Auflösungsverschulden ..... 176

2. Die Rechtsnatur von Abfindungen ...................... a) Vertragsbeendigung als enteignungsgleicher Eingriff .. aal Das Arbeitsverhältnis als relatives Recht ......... bb) Fehlender Schadensausg1eich ..................... b) Verdientes Arbeitsentgelt ............................ c) Fürsorgecharakter ................................... d) Entschädigung für Bestandsschutz .................... aal Abstandszahlungen und Abfindungen ............ bb) Ausländische Regelungen ........................ cc) Zukunftsorientierte Entschädigung ............... 3. überschneidungen von pauschalierten Abfindungen und Schadensersatzansprüchen ............................... a) Pauschalierter wirtschaftlicher Ausgleich ............. b) Weitergehende Schadensersatz ansprüche .............. c) Anrechenbarkeit von Abfindungen auf Schadensersatzansprüche ........................................... aal Die immaterielle Komponente von Abfindungen .. bb) Funktion von Abfindungen ...................... cc) Risikoverwirklichung ............................

178 179 179 181 182 183 184 184 185 187 188 190 191 194 195 197 199

4. Abfindungen beim Ausscheiden aus dem Arbeitsleben .... 201 IH. Zusammenfassung ......................................... 204 § 13 Ergebnis: Risikoverteilung und Risikoabgeltung bei Beendigung ge-

schützter Dauerschuldverhältnisse ................................ 205 1. Entschädigung für Zukunftssicherung ..... . ................ 205

H. Unschädliche Langzeitbindung .............................. 206 IH. Zukunftsorientierter Nachteilsausgleich .................... 207

10

Inhaltsverzeichnis 3. Teil 'überprüfung, Aus- und Umgestaltung der Vertragspfllchten

§ 14 Unzulänglichkeit der Erklärungen für Vertragsanpassungen

209 210

I. Autonome Anpassungsmethoden ............................ 210 1. Privatautonomer Änderungsvertrag ..................... 210

2. Kollektivrechtliche Anpassungen ............ . ........... 211 H. Die Lehre von der Geschäftsgrundlage ..................... 211 HI. Äquivalenzprinzip und Inhaltskontrolle .................... 212 1. Anpassungsgrundsätze .................................. 213

2. Anpassungsmethoden ................................... 215 3. Anpassungswirkungen .................................. 216 IV. Zusammenfassung ......................................... 219 § 15 Äquivalenzverschiebungen bei Arbeitsverhältnissen .............. 220

I. Anpassungsbedürfnis ...................................... 220 H. Anpassungsansprüche bei unveränderter Arbeitsleistung .... 221 1. Gleichbehandlung und Billigkeit ........................ 221

a) Ausgleichende und austeilende Gerechtigkeit .......... b) Kränkende Differenzierungen ........................ c) Erforderlichkeit genereller Maßnahmen des Arbeitgebers ............................................... 2. Geldwertveränderungen ................................ a) Beschränkung privatautonomer Anpassungen ......... b) Korrekturmaßstab ................................... c) Auszehrungsschutz ..................................

221 223 225 225 225 227 228

IH. Änderungen der Vertragsbeziehungen des Arbeitnehmers ... 230 IV. Aus- und Umgestaltung von Arbeitsverhältnissen durch kollektive Anpassungen ....................................... 233 1. Leitfunktion tariflicher Vereinbarungen ................. 233

2. Fehlende Richtigkeitsgewähr tariflicher Vereinbarungen .. 234 3. Auswirkungen kollektiver Regelungsmechanismen ....... 238 4. Individualrechtliche Wirkung genereller Anpassungen .... 240 V. Zum Vergleich: Fehlendes Anpassungsbedürfnis der Mieter .. 241 VI. Anpassung als dynamischer Bestandsschutz ................. 243

Inhaltsverzeichnis

11

§ 16 Inhaltskontrolle bei Vertragsabschluß ............................ 244

I. Vertragsgerechtigkeit als ungeeignete Rechtfertigung ....... 245 1. Aushandeln "freiwilliger Leistungen" .................... 245

2. Materielle Gerechtigkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen ................................................. 246 3. Gestörte Vertragsparität als verfehlte Sinngebung ........ 250 11. Kontrolle der Risikoverlagerung ........................... 251 1. Risikoabwälzung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen 251

2. Obligatorische Risikozuweisung ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Verfallrisiko bei Ruhegeldzusagen .................... b) Rückzahlungs-, Befristungs- und Wettbewerbsklauseln c) Risikoverlagerung als objektive Gesetzesumgehung ...

253 253 255 258

111. Vertragsgerechtigkeit bei Risikoabwälzungen ............... 259 § 17 Ergebnisse und Folgerungen -

Kriterien der Vertragsanpassung .. 263

I. Veränderungen des Wertverhältnisses ...................... 263

11. Kollektiver Ansatz und arbeitsrechtliche Dynamik .......... 264 111. Objektive Kriterien isolierter Anpassungen ................ 265 IV. Der arbeitsrechtliche Mindeststandard ...................... 266 V. Vertragsgerechtigkeit als ideale Modellvorstellung .......... 268

4. Teil AbscblußpfHcbt § 18 Kontrahierungszwang

270 271

I. Wegfall des Abschlußzwanges ............................. 271 11. Diktierter Fortbestand von Schuldverhältnissen ............ 272 § 19 Öffentlich-rechtliche Kontrahierungspflicht ....................... 274

I. Öffentlich-rechtliche Einstellungspflicht .................... 274

11. Zweckbindung und Zweckentfremdungsverbot im Wohnraummietrecht ................................................... 276 1. Kontrahierungsrecht nur mit Benutzungsberechtigten .... 277

2. Zweckentfremdungsverbot .............................. 279 3. Inhaltliche Beschränkungen von Mietverträgen .......... 280 4. Auflösungsgebot gegenüber Dritten ...................... 281 § 20 Verbesserung der Marktchancen .................................. 282

12

Inhaltsverzeichnis 5. Teil

Strukturelemente

285

§ 21 Struktur des Individualschutzes .................................. 286

I. übereinstimmendes Bestandsinteresse ...................... 286 11. Aggressivstruktur des Arbeitnehmerschutzrechts ...... . ..... 287 111. Defensivstruktur des Mieterschutzes ........................ 289 IV. Ungeschützter Individualbereich

292

§ 22 Verbandsstrukturen .............................................. 294 I. Gewerkschaften und Mietervereine

296

1. Kollektive Regelungskompetenz

296

2. Individualschutz ........................................ 298 11. Die Stellung von Arbeitgeber- und Grundeigentümerverbänden .................................................... 299 1. Komplementärfunktionen ............................... 299

2. Umverteilungswirkung defensiven Arbeitgeberverhaltens 300 3. Kollektiver Angriff § 23 Verteilungswirkungen

ein Privileg Schutzbedürftiger

302

...................... . ............... . .... 304

I. Vertikale Einkommensumverteilung ........................ 304

11. Horizontaler Verteilungskampf ............................. 306 1. Grenzen horizontaler Umverteilung ..................... 307

2. Realisierbarkeit sozialen Wandels .... . .................. 308 3. Sozialschutz und Wettbewerb ........................... a) Marktkonformität sozialen Bestandsschutzes .......... b) Mobilitätsbereitschaft durch Anpassungsdruck ........ c) Umverteilung von Arbeitslosigkeit ...................

310 311 312 313

4. Umverteilung durch Mieterschutz ........................ 315

Zusammenfassung in Thesen

318

Literaturverzeidmis

321

Samwortverzeichnis

348

Abkürzungsverzeichnis a.A. Abt. abw. AcP a.F. AFG AGB AGB-Gt!setz ALR a.M. AngG AngKSchG AngVG Anm. AP Arbeitspla tzschutzG ArbGG AR-Blattei Art. ARS AuR AVAVG

AZO BAG BArbBL BAT BB Bd. Begr. BetrAVG BetrVG BFH

anderer Ansicht Abteilung abweichend Archiv für civilistische Praxis alter Fassung Arbeitsförderungsgesetz Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9. 12. 1976 Allgemeines Landrecht für die Preußischen staaten v. 1794 anderer Meinung Angestelltengesetz (österr.) Bundesgesetz v. 11. 5. 1921, ÖBGBl. Nr. 292 über den Dienstvertrag der Privatangestellten Gesetz über die Fristen für die Kündigung von Angestellten v. 9.7.1926 Angestelltenversicherungsgesetz Anmerkung Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Gesetz über den Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum Wehrdienst Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrecht-Blattei Artikel Arbeitsrechts-Sammlung, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und des Reichsehrengerichtshofs, der Landesarbeitsgerichte, Arbeitsgerichte und Ehrengerichte Arbeit und Recht, Zeitschrift für arbeitsrechtliche Praxis Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (s. jetzt AFG) Arbeitszeitordnung Bundesarbeitsgericht Bundesarbeitsblatt Bundes-Angestelltentarifvertrag Der Betriebs-Berater Band Begründung Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung v. 19.12.1974 Betriebsverfassungsgesetz Bundesfinanzhof

14

BFHE BGBl. BGHZ BlfStSo7ArbR = BIGBW BPersVG BUrlG BVerfG BVerfGE BVerwG bzw. DArbR DB ders. DJT DMR DWW Einl. Er!. EzA Fn. GewMH GewO GG GMH GS h.L. h.M. ibid. i. d. F. IherJB i. S. JurA JuS JZ KSchG LAG LM MDR MHG MHRG MieterSchG

Abkürzungsverzeichnis Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Bundespersonalvertretungsgesetz Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht beziehungsweise Deutsches Arbeitsrecht Der Betrieb derselbe Deutscher Juristentag Deutsches Mietrecht Deutsche Wohnungswirtschaft Einleitung Erläuterung Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Fußnote Gewerkschaftliche Monatshefte Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland s.GewMH Großer Senat herrschende Lehre herrschende Meinung ibidem in der Fassung Iherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts im Sinne Juristische Analysen Juristische Schulung Juristenzeitung Kündigungsschutzgesetz Gesetz über den Lastenausgleich (Lastenausgleichsgesetz) Lindenmaier-Möhring (Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs Monatsschrift für Deutsches Recht s.MHRG Gesetz zur Regelung der MLethöhe (= Art. 3 des Zweiten Wohnraumkündigungsschutzgesetzes) Mieterschutzgesetz

Abkürzungsverzeichnis MietRÄndG

MSchG MuSchG m.w.N. NJW ÖBGBl. RAG RdA RegE RGBl. RGZ Rn. RVO SAE SchwBeschG SchwbG SGB TVG u.a. u.U. vgl. Vorbem. WährungsG WiStG WKSchG WM WoBindG WoGG WoM WoModG WoRKSchG WPM WSI-Mitt. ZfA ZfArbWiss

15

Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften Erstes: v. 29. 7.63 BGBl. I, 505 Zweites: v. 14. 7.64 BGBl. I, 457 Drittes: v. 21. 12.67 BGBl. I, 1248 s. MieterSchG Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz) mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Österreichisches Bundesgesetzblatt Reichsarbeitsgericht Recht der Arbeit Regierungsentwurf Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer Reichsversicherungsordnung Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Gesetz über die Beschäftigung Schwerbeschädigter vom 16.6.1953 Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft Sozialgesetzbuch Tarifvertragsgesetz und andere unter Umständen vergleiche Vorbemerkung Erstes Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens (Währungsgesetz) Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz) Zweites Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum v. 18. 12. 1974 BGBl. I, 3603 s.WPM Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen Zweites Wohngeldgesetz v. 14. 12.70 BGBl. I, 1637 Wohnungswirtschaft und Mietrecht Gesetz zur Förderung der Modernisierung von Wohnungen v. 23.8. 1976 Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum v. 25. 11.71 BGBl. I, 1839 Wertpapier-Mitteilungen Zeitschrift des Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Instituts des Deutschen Gewerkschaftsbundes GmbH Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Arbeitswissenschaft

16 ZfSozWiss ZMR

ZPO ZRP

ZVG

Abkürzungsverzeichnis Zeitschrift für Sozialwissenschaft Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwal tung (Zwangsversteigerungsgesetz)

§ 1 Vorbemerkungen Die vorliegende Untersuchung soll verdeutlichen, welche rechtlichen Instrumente zum sozialen Schutz eines Vertragspartners eingesetzt werden, und welche Wirkungen damit zu erreichen sind. Sie soll Aufschluß darüber geben, inwieweit das Vertragsrecht zur Absicherung des Einzelnen beitragen kann. Eine vollständige Darstellung sämtlicher Schutzvorschriften ist dazu nicht erforderlich; sie ist auch nicht möglich. Nur bestimmte, besonders bedeutsame oder typische Ausformungen des Gesetzes- und Richterrechts werden darauf untersucht, nach welchen Grundsätzen und mit welcher Absicht Schuldverhältnisse und die aus ihnen erwachsenden beiderseitigen Haupt- und Nebenpflichten oder -rechte zugunsten eines Vertragspartners aus- und umgestaltet werden. Dieser Versuch einer Systematisierung des sozialen Schutzes schließt damit auch Regelungen ein, die bei Dauerschuldverhältnissen Vertragsanpassungen während ihres Bestehens ermöglichen und Arbeitnehmern mit Hilfe der Gewerkschaften sogar die Durchsetzung von Vertragsverbesserungen mit Kampfmaßnahmen erlauben. Die allgemein anerkannte Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern hat dazu geführt, daß in diesen Bereichen des Vertragsrechts die soziale Ausgestaltung besonders weit vorangetrieben worden ist. Das rechtfertigt es, vor allem die Besonderheiten arbeitsund mietrechtlicher Schutznormen zu untersuchen, mit denen nicht nur die Beendigung von Arbeits- und Wohnraummietverhältnissen gegen den Willen der Geschützten verhindert werden soll, sondern auch Vertragsanpassungen ermöglicht und geregelt werden müssen. Die Feststellung, welche Prinzipien des sozialen Schutzes ausschließlich auf Arbeits- und Wohnraummietverhältnisse zugeschnitten sind und deshalb auf andere als Dauerschuldverhältnisse nicht übertragbar sind, ermöglicht aber zugleich die Ermittlung einiger Grundsätze, die auch für die Kontrolle und Korrektur von Vertragsverhältnissen mit nur einmaligem Leistungsaustausch Geltung beanspruchen können. Der Schutz eines Vertragspartners wird nicht nur im Arbeits- und Wohnraummietrecht fast ausschließlich als Schutz des Schwächeren gegenüber seinem mächtigeren Kontrahenten verstanden. Es gilt geradezu als Grundforderung moderner zivilrechtlicher Schutznormen, die Vertragsfreiheit des Unterlegenen durch Kontrolle des Mächtigeren 2 v. stebut

18

§

1 Vorbemerkungen

und durch Korrektur unangemessener Vereinbarungen zu sichern. Diese Sicht ist jedoch unvollständig, denn die Sicherung elementarer Bedürfnisse wie Arbeiten und Wohnen wird gerade nicht durch Ausgleich von Über- und Unterlegenheit sowie durch Wiederherstellung von Vertragsparität erreicht. Das soll durch Präzisierung der Wirkungsweise sozial motivierter Schutznormen des Vertragsrechts nachgewiesen werden und damit zugleich ein Beitrag zur Versachlichung der Diskussion geleistet werden. Rechtspolitische Forderungen sowie Klagen über einen unzureichenden Schutz vor so unterschiedlichen Übeln wie Arbeits- und Obdachlosigkeit, Machtmißbrauch und Willkür, aber auch vor Persönlichkeitsverletzungen, Kränkungen und Entwürdigungen verraten häufig eine Überschätzung oder gar völlige Verkennung des Erreichbaren. Die unzureichende Effizienz schuldrechtlicher Schutznormen läßt sich mit dem Hinweis auf soziale Mißstände wie Arbeitslosigkeit und Wohnungsnot jedenfalls nicht belegen, weil das Vertragsrecht zu ihrer Bekämpfung ungeeignet ist. Die teilweise ganz unterschiedlich wirkenden Schutznormen des Arbeitsrechts einerseits und des Wohnraummietrechts andererseits sollen schließlich auf die ihnen zugrunde liegenden generellen Strukturelemente untersucht werden, um die Möglichkeit einer Verbesserung des Schutzes durch ihre Übernahme für den jeweils anderen Regelungsbereich zu prüfen. Damit soll geklärt werden, ob z. B. die geforderte Verbesserung des arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes nach dem Vorbild des Mietrechts oder ein kollektiver Mieterschutz nach dem Vorbild der Tarifautonomie möglich und sinnvoll ist. In dem Zusammenhang lassen sich auch Aussagen über die Stellung der Verbände in beiden Rechtsbereichen sowie über ihre Befugnisse präzisieren. Ziel der vorliegenden Schrift ist es also nicht, neue Rechtsinstitute auf dem Gebiet des Arbeits- und Wohnraummietrechts zu entdecken oder rechtspolitische Forderungen zur Verbesserung des sozialen Schutzes zu begründen. Beabsichtigt ist vielmehr eine genauere Ermittlung der Wirkungsweise von iSchutznormen sowie der mit ihnen erzielbaren Erfolge, um so Mißverständnisse über ihre Bedeutung auszuräumen und ihre Grenzen aufzuzeigen. Dabei wird sich erweisen, daß mit dem sozialen Schutz nicht Vertragsparität hergestellt und auch keine Vertragsgerechtigkeit erreicht werden kann, sondern daß damit zwangsläufig auch Beschränkungen der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit des Geschützten verbunden sind, der sich Eingriffe in die privatautonom vorgenommene Vertragsgestaltung und eine heteronome, objektive Äquivalentfestsetzung gefallen lassen muß. Es ist zwar eine politische Entscheidung, die auf gesellschaftspolitischen Vorstellungen und Wertungen beruht, was im einzelnen als

§

1 Vorbemerkungen

19

soziale Gerechtigkeit angestrebt wird; das schließt es aber nicht aus, bestehende Rechtsnormen oder von der Rechtsprechung entwickelte Grundsätze sowie Reformvorschläge darauf zu untersuchen, ob der zu ihrer Rechtfertigung genannte Schutzzweck mit ihnen auch erreicht werden kann. Eine solche Ermittlung systemimmanenter Grenzen der Wahrung und Verbesserung der Rechtsstellung schutzbedürftiger Vertragspartner sollte nicht als Versuch sozialer Demontage mißverstanden werden. Selbst wenn der soziale Schutz im Einzelfall keine Kosten verursacht, ist Klarheit über seine Möglichkeiten und die geeigneten Methoden notwendig. Die Ermittlung sinnloser, überflüssiger oder wenig nützlicher Normen könnte sogar zu seiner Verbesserung führen, wenn die mit ihrer Abschaffung verbundene Kostenentlastung effektivere oder dringendere Regelungen an anderer Stelle ermöglicht. Andererseits sind allerdings auch Reformvorhaben sinnlos, wenn sich bei der Systematisierung bestehender Schutzvorschriften ergibt, daß der angestrebte soziale Fortschritt wegen immanenter Grenzen des Vertragsrechts durch seine Änderung oder Ergänzung nicht zu verwirklichen ist. Eine wirtschaftlich orientierte Analyse wird zugleich erweisen, inwieweit Normen, die Arbeitnehmer und Wohnungsmieter nicht nur vor ihren Vertragspartnern schützen, sondern die auch zu einer Benachteiligung von Wettbewerbern um Arbeitsplätze und Wohnungen führen, im Interesse eines sozialen Ausgleichs gerade in einer marktwirtschaftlichen Ordnung gerechtfertigt und erforderlich sind. Die Arbeit ist im Jahre 1977 als Habilitationsschrift mit dem Titel "Die Schutzbedürftigkeit eines Vertragspartners" von der Juristischen Fakultät der Ludwig Maximilians-Universität München angenommen worden. Ihre Veröffentlichung unterblieb seinerzeit auch deswegen, weil etwa gleichzeitig mehrere wichtige Untersuchungen erschienen, die noch berücksichtigt werden sollten. Durch diesen Aufschub war es möglich, einige der erarbeiteten Ergebnisse noch einmal zu überdenken und noch mehr zu präzisieren. Diesen inhaltlichen Veränderungen trägt der umformulierte Titel Rechnung. Mein verehrter Lehrer, Herr Professor Dr. Götz Hueck, hat mir während meiner Tätigkeit als Assistent durch großzügiges Gewährenlassen, durch seine Bereitschaft, sich mit den angestellten Überlegungen auseinanderzusetzen und die Ergebnisse der Untersuchung zu akzeptieren, die Fertigstellung der Arbeit erst ermöglicht. Ihm habe ich ganz besonders zu danken. Wertvolle Anregungen verdanke ich auch Herrn Professor Dr. Claus-Wilhelm Canaris, der die Arbeit als Zweitgutachter betreut hat.

1. TEIL

Bestandsschutz Der Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern ist weder dazu geeignet, noch dazu bestimmt, Arbeitslosigkeit und Wohnungsmangel zu bekämpfen. Die Realität mit hohen Arbeitslosenquoten und zahlreichen Wohnungsuchenden verdeutlicht hinreichend seine mangelnde Eignung zur Erreichung dieser Ziele. Er ist dazu aber auch nicht bestimmt, denn für seine Anwendbarkeit kommt es nicht darauf an, ob Mangel herrscht oder ob ausreichend Arbeitsplätze oder Wohnungen angeboten werden. Zur Rechtfertigung der vielfältigen Vorschriften, mit denen die Beendigung der beiden Dauerschuldverhältnisse durch Arbeitgeber oder Vermieter erschwert oder verhindert werden soll, reicht es auch nicht aus, daß für den in der Zeit lebenden Menschen fortdauerndes Arbeiten und Wohnen normalerweise existenznotwendig und bei vorübergehender Arbeits- oder Wohnungslosigkeit auch nicht nachholbar ist. Nicht genutzte Arbeitsleistung geht dem Arbeitnehmer tatsächlich unwiederbringlich verloren1 ; ebenso kann der Mieter auf eine Wohnung als seinen Lebensmittelpunkt nicht einmal vorübergehend verzichten2 • Wenn aber trotz des vielfältigen Bestandsschutzes zugunsten von Arbeitnehmern und Mietern nicht auszuschließen ist, daß sie ohne eigenes Verschulden Arbeitsplatz oder Wohnung verlieren, dann muß dieser Schutz entweder eine andere Funktion haben oder in seiner Wirkung ganz maßlos überschätzt werden. Umgekehrt läßt sich dieser Bestandsschutz allein mit der Existenznotwendigkeit von Arbeiten und Wohnen aber auch deshalb nicht erklären, weil er nicht nur in Mangelsituationen3 , sondern ebenso bei ausreichendem Angebot von Arbeitsplätzen und Wohnungen besteht. 1 Vgl. M. Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit, S. 158 ff.; Richardi, Betriebsverfassung, S. 42 f.; Reuter, BAG-Festschrift, S.407; BAG Urteil vom 10.3. 1972 - 3 AZR 278/71 - AP Nr. 156 zu § 242 BGB Ruhegehalt unter II 2 c; vgl. aber auch schon Sinzheimer, Grundzüge, S. 175 sowie Lotmar, S. 11. ! Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze A 27; Mairose, Gegenwartskunde 1972, 361; Mairose/Orgaß, S.22; Bruno Molitor, S.77. 3 So zu Unrecht Schwerdtner, in Beilage Nr. 12/79 Der Betrieb, S.2.

1. Teil: Bestandsschutz

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Unzureichend ist es ebenfalls, den Bestandsschutz und insbesondere den Kündigungsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Mietern nur als einen Schutz vor Willkürmaßnahmen des mächtigeren Vertragspartners zu verstehen4 • Zu unpräzise und schwammig sind aber auch die Aussagen, er diene einer möglichst weitgehenden Sicherung vor Kündigungen dieser Dauerschuldverhältnisse durch Arbeitgeber oder Vermieter6; man müsse die Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers und das Bewohnen einer Wohnung aufgrund eines Mietverhältnisses als Rechtsposition bewerten, deren Beendigung durch Arbeitgeber oder Vermieter nur noch sehr begrenzt zugelassen werden so1l6. Das gilt auch für die Forderung, einen allgemeinen Bestandsschutz für Arbeits- und Wohnraummietverhältnisse anzuerkennen7 sowie die Rechtsstellung des Arbeitnehmers und des Wohnungsmieters aufgrund des Arbeits- und Mietverhältnisses sogar als ein absolutes Recht zu qualifizieren8 • Zur Präzisierung von Wirkungsweise und Reichweite des Bestandsschutzes zugunsten von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern ist eine genauere Untersuchung der Schutzvorschriften, der Gründe für ihre offenbar geringe, teilweise völlig fehlende Effektivität erforderlich. Dabei soll zugleich ermittelt werden, inwieweit Kritik daran berechtigt ist und Verbesserungsvorschläge im Rahmen des bestehenden oder eines veränderten Rechts- und Wirtschaftssystems überhaupt verwirklicht werden könnten. 4 Vgl. etwa Herschel, DB 1973, 81; Dammann, BlfStSozArbR 1976, 324; ähnlich Notter, DB 1976, 774; Grotheer, S. 35 f.; Vogel, WoM 1976, 138/140; Begründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum - Bundestags-Drucksache 7/2011, S. 7. 5 Vgl. Gschnitzer, IherJB 78 (1927/28), S. 83 ff.; Sinzheimer, S. 200 f.; Potthoff, S. 124. e Vgl. dazu aus neuerer Zeit insbesondere Berdecki, BB 1973, 806; Herschel, DB 1973, 80 (82); Güntner, AuR 1974, 97; Richardi, Sozialplan, S.21; Notter, DB 1976, 772; Schwerdtner, Arbeitsrecht, S. 185. 7 So für das Arbeitsrecht schon Bötticher, RdA 1951, 81, aber auch Festschrift Molitor, S. 127; vgl. aus neuerer Zeit Güntner, AuR 1974, 97 ff.; Berdecki, BB 1973, 806; Becker/Rommelspacher, ZRP 1976, 40 f.; Otto, RdA 1975, 68 ff.; Notter, DB 1976, 772 f.; kritisch Reuter, in BAG-Festschrift, S. 405 f. 8 Vgl. für das Arbeitsrecht vor allem Hedemann, RdA 1953, 125; Nipperdey/ Säcker, in Hueck/Nipperdey, Bd. II/2 § 49 A 2. (S.995); Hanau/Adomeit B II 7; Migsch, S. 16 ff.; Fabricius, AcP 160, 273 ff. (305 ff.); Herschel, DB 1973, 82; ders., in Festschrift Schnorr v. Carolsfeld, S. 158 ff. (162); Lohmann, GewMH 1975, 245; grundsätzlich zustimmend auch BAG Urteil vom 30.9. 1970 - 1 AZR 535/69 - AP Nr. 2 zu § 70 BAT; s. aber auch unten 2. Teil § 1 2 II 2. Für das Mietrecht: Berdecki, BB 1973, 807; Derleder/Winter, JZ 1976, 662; aber auch schon Dulckeit, S. 67; Löning, Die Grundstücksmiete als dingliches Recht; Wieacker, Bodenrecht, S.261; Cosack, Lehrbuch, 1. Auf!. 1899, 2. Bd., 1. Abt., S. 280 ff.; Kaiser, Soziales Mietrecht, S. 15 ff.

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1. Teil: Bestandsschutz

Da ein Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Mietern kein Institutionenschutz ist, sondern einseitig und personenbezogen die Rechtsstellung nur eines Vertragspartners verbessern soll, ist es allerdings bereits eine ungenaue und eher mißverständliche Formulierung, von einem Bestandsschutz für Arbeits- und Wohnraummietverhältnisse zu sprechen9 • Die Normen schützen nicht den Bestand jener Dauerschuldverhältnisse vor Auflösungsbegehren aller Art, sondern sie schützen Arbeitnehmer und Wohnungsmieter in ihrem sozialen Besitzstand10 und sollen nur eine von ihnen nicht gewollte Beendigung des Rechtsverhältnisses erschweren oder ganz ausschließen. Ein derartiger "Bestandsschutz" zugunsten eines Vertragspartners ist jedoch zu unterscheiden von demjenigen für ein Rechtsverhältnis selbst, wie z. B. für die Ehe, deren Fortbestand auch gegen übereinstimmende Auflösungsbegehren beider Partner in gewissem Umfang geschützt wirdl1 • Der nur zugunsten von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern geschaffene "Bestandsschutz" soll dagegen gerade nicht den Fortbestand des Arbeits- oder Wohnraummietverhältnisses unter allen Umständen sichern; denn die Entscheidungsfreiheit von Arbeitnehmern und Mietern sowie ihr Recht, diese Dauerschuldverhältnisse von sich aus zu beenden, werden dadurch nicht beeinträchtigt. Seine Aufgabe ist es vielmehr lediglich, Verschlechterungen ihrer Rechtsposition durch einseitige Maßnahmen des Arbeitgebers oder Vermieters zu verhindern und den sozialen Besitzstand jener in ihrer Eigenschaft als Vertragspartei zu gewährleisten. Es handelt sich also um einen Bestandsschutz zugunsten nur eines Vertragspartners, nicht des Schuldverhältnisses selbst. Nur in diesem Sinn wird der Begriff "Bestandsschutz" künftig verwendet werden.

§ 2 Kündigungsfristen I. Mindestfristen 1. Okonomisdle Unterschiede

Die Argumente, mit denen gegen Ende des 19. Jahrhunderts die Schaffung gesetzlicher Regelungen über unabdingbare Mindestkündigungsfristen begründet wurden, verdeutlichen, daß die damit erreiche Vgl. jedoch A. Hueck, in Hueck/Nipperdey, Bd. I § 64 I; Schwerdtner, in Beilage Nr. 12/79 zu Der Betrieb, Heft 35; Reuter, in BAG-Festschrift, S.406; Bötticher, RdA 1951, 81 (82); ders., Festschrift Molitor, S. 123; Güntner, AuR 1974, 97; Berdecki, BB 1973, 806; Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutz,gesetze A 19; Schopp, ZMR 1975, 97. 10 So für das Arbeitsrecht ausdrücklich Wiedemann, RdA 1961, 1. 11 Vgl. dazu neuerdings Reuter, BAG-Festschrift, S. 405 ff. (406).

§ 2 Kündigungsfristen

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baren Verbesserungen der Rechtsstellung von Arbeitnehmern kaum genauer ermittelt worden sind. Die frühesten Einschränkungen des aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit abgeleiteten Prinzips der Kündigungsfreiheit1 sollten den "ökonomischen Unterschieden" in der Stellung der Vertragspartner Rechnung tragen und Benachteiligungen von Arbeitnehmern entgegenwirken\!. Immerwahr formulierte 1898, der Vertragsfreiheit seien durch die Arbeiterschutzgesetzgebung Grenzen gezogen: "Und zwar finden wir hier neben dem schon früher beobachteten Zweck, eine dauernde Fesselung des wirtschaftlich Schwächeren zu verhüten, auch die entgegengesetzte Tendenz, die Existenzfähigkeit des Letzteren nicht durch allzu kurze Kündigungsfristen in Frage stellen zu lassen, vor allem aber Rechte und Pflichten gleichmäßig auf beide Parteien zu verteilen3 ." Die erste Schutzvorschrift dieser Art zugunsten von Handlungsgehilfen war der im Jahre 1897 geschaffene § 67 HGB in der bis 1969 geltenden Fassung: Wird durch Vertrag eine kürzere oder längere Kündigungsfrist bedungen, so muß sie für beide Teile gleich sein, sie darf nicht weniger als einen Monat betragen. Die Kündigung kann nur für den Schluß eines Kalendermonats zugelassen werden. Die Vorschriften des Abs.1 finden auch in dem Fall Anwendung, wenn das Dienstverhältnis für bestimmte Zeit mit der Vereinbarung eingegangen wird, daß es in Ermangelung einer vor dem Ablaufe der Vertragszeit erfolgten Kündigung als verlängert gelten soll. Eine Vereinbarung, die diesen Vorschriften zuwiderläuft, ist nichtigf. Zur Begründung dieser Regelung wurde in der Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs ausgeführt: "Die Beschränkung der Vertragsfreiheit in bezug auf die Festsetzung der Kündigungsfristen, die von dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen bei der Auflösung des Dienstverhältnisses einzuhalten sind, wird allgemein als ein Bedürfniß anerkannt5 ." Eine sachlich übereinstimmende Vorschrift wurde im 1 Vgl. Immerwahr, S. 164; v. Gierke, Deutsches Privatrecht, 3. Band, § 196 11 5b (S. 528), § 199 VI 1b (S. 629); Molitor, Kündigung, S. 160, 170; Sinzheimer, S.198, Fn.2; A. Hueck, in Hueck/Nipperdey, Bd. I, 1. Aufl. 1927, § 55 111 3. (S. 274); Hueck, KSchG, Einl. Rn. 1. 2 Vgl. Lotmar, S. 593; Hug, S. 135 ff. (149 ff.); Immerwahr, S. 164; Düringerl Hachenburg, 1. AufI. § 67 HGB Anm. 1; Goldmann, § 67 HGB Vorbern. 3 Immerwahr, S. 164. 4 § 67 HGB v. 10.5.1897, RGBl. S.219, aufgehoben durch Erstes Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14.8. 1969, BGBl. I, 1106. S Denkschrift zu dem Entwurf eines Hande1sgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes in der Fassung der dem Reichstag gemachten Vorlage, BerEn 1897, S.64.

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1. Teil: Bestandsschutz

Jahre 1900 mit § 133 aa Gewerbeordnung geschaffen, um den Kündigungsschutz von Betriebsbeamten, Werkmeistern und Technikern, die in Gewerbebetrieben beschäftigt waren, an die handelsrechtliche Regelung anzupassen6 • Berücksichtigt man, daß diese Normen über Mindestkündigungsfristen nur für Angestellte, nicht dagegen für Arbeiter galten, so rechtfertigt bereits das Zweifel an der Aussage von Immerwahr7 , die Existenzfähigkeit des wirtschaftlich Schwächeren solle nicht durch allzu kurze Kündigungsfristen in Frage gestellt werden. Auch in der Folgezeit war es zwar noch mehrfach die erklärte Absicht des Gesetzgebers, durch Verlängerung der Mindestkündigungsfristen sowie durch Einführung fester Kündigungstermine einen besseren Schutz von Arbeitnehmern und Mietern herbeizuführen8 ; Bedeutung und Auswirkung derartiger Regelungen müssen aber heute differenzierter beurteilt werden. 2. Stabilisierung des Arbeitsmarktes

Zum einen bezweckt nicht jede Verlängerung von Kündigungsfristen den Individualschutz eines Vertragspartners. Ebenso kann eine derartige Norm primär eine Stabilisierung des Arbeits- und Wohnungsmarkts zum Ziel haben9 , 10. Dieser Zweck - und weniger die Sicherung e § 133aa Gewerbeordnung für das Deutsche Reich eingefügt durch die Nov. v. 30. Juni 1900, RGBL S. 321, aufgehoben durch Art. 5 des 1. Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes v. 14.8.1969, BGBL I S 1106; wegen der Einzelheiten vgl. Lindenberg, Reichsgewerbeordnung (1913) § 133aa. 7 Immerwahr, S. 164. 8 Vgl. für das Arbeitsrecht: Herschel, DB 1973, 80; Richardi, ZfA 1971, 81; A. Hueck, in Hueck/Nipperdey, Bd. I § 57 11. ... Für das Wohnraummietrecht: Roquette, Mietr,echt, § 565, Rn. 27; Voelskow, in Münchener Komm. § 565 Rn. 1; OLG Nürnberg WoM 1967, 202 (203); LG Kaiserslautern WoM 1970, 135; Göckmann, NJW 1963, 2109, der allerdings einseitige Geltung verlängerter Kündigungsfristen des Wohnraummietrechts nur zugunsten der Mieter annimmt. D Umgekehrt muß allerdings auch das Verbot fester Kündigungstermine nicht den Abbau des Kündigungsschutzes zum Ziel haben. Zum Beispiel erklärt § 565 Abs. 2 Satz 4 BGB Vereinbarungen für unwirksam, nach denen die Kündigung von Mietverhältnissen über Wohnraum nur für den Schluß bestimmter Kalendermonate zulässig ist. Diese Vorschl'ift soll mit Rücksicht auf das Speditionsgewerbe er1assen wOl'den sein, damit Räumungen sich gleichmäßig über das ganze Jahr verteilen und nicht nur zum Quartalsende stattfinden (vgl. Pergande § 565 Anm.9, Enneccerus/Lehmann § 132 111). Die damit gelegentlich verbundene Verschlechterung der Rechtsstellung auch des Mieters, dem seither grundsätzlich unter Einhaltung der gesetzHchen oder einer längeren vertraglichen Kündigungsfrist zu jedem Monatsende gekündigt werden kann, wird durch die vorteilhaften Auswirkungen der Regelung ,aufgewogen: Dem Mieter wird es dadurch erleichtert, ein anderes, günstigeres Angebot am Wohnungsmarkt auszunutzen. 10 Vgl. BAG Urteil vom 25. 11. 1971 2 AZR 62/71 - AP Nr. 11 zu § 622 BGB unter b; Bormann/Schade/Schubart, § 565111. Anm.3.

§ 2 Kündigungsfristen

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der Existenzfähigkeit des wirtschaftlich schwächeren Vertragspartners - dürfte auch der eigentliche Grund für die Schaffung fester, nicht abdingbarer Kündigungstennine gewesen sein, denn es heißt in der Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs: " ... , daß die Auflösung des Dienstverhältnisses durch Kündigung vertragsmäßig nicht für einen anderen Zeitpunkt als für das Ende eines Kalendermonats gestattet werden kann ... entspricht in der That dem Interesse aller Beteiligten, weil bei einer derartigen Regelung die Nachfrage nach Stellen und das Angebot von solchen am leichtesten und sichersten ihre Ausgleichung finden"ll. Es kommt hinzu, daß eine echte Stabilisierung des Arbeitsmarktes und damit ein Schutz vor Arbeitslosigkeit mit verlängerten Kündigungsfristen gar nicht erreicht werden kann. Das betriebswirtschaftliche Planungsinstrumentarium gestattet es dem Arbeitgeber heute, durch eine wirkungsvolle Freisetzungsplanung Kündigungen so rechtzeitig auszusprechen, daß die Auflösung des Arbeitsverhältnisses dennoch zu dem von ihm für erforderlich gehaltenen Zeitpunkt erfolgen kann12• Eine geringfügige Stabilisierung durch Venneidung kurzfristiger Arbeitslosigkeit läßt sich durch feste, für jedennann verbindliche und weitgehend übereinstimmende Kündigungstermine nur insofern erreichen, als ein nahtloser übergang aus dem beendeten Arbeitsverhältnis in ein neues erleichtert wird. Voraussetzung dafür ist allerdings, daß ausreichend Arbeitsplätze angeboten werden. Bei Arbeitsplatzmangel verhindern auch feste Kündigungstennine und Kündigungsfristen keine Arbeitslosigkeit und bewirken damit keinen entsprechenden Arbeitnehmerschutz13• 3. Nacllteilige Wirkungen

Zum Schutz des schwächeren Partners ist schließlich eine möglichst lange Kündigungsfrist auch dann nicht sinnvoll, wenn ausreichend Arbeitsplätze angeboten werden. Wenn Arbeitgeber nur diejenigen Arbeitnehmer einstellen, die kurzfristig ihre Tätigkeit antreten können, so hat die lange Kündigungsfrist für die Suche nach einem neuen 11 Denkschrüt zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs in der Fassung der dem Reichstag gemachten Vorlage, S.65. 12 Vgl. insbesondere Klaus Türk, Instrumente betrieblicher Personalwirtschaft, 1978, S.36 und S.88; Werner Sämann, Ziel, Inhalt und Mittel der quantitativen Personalplanung, in Schmidt I Hagenbruck I Sämann, Handbuch der Personalplanung, 1975, S. 95 ff. 13 Inwieweit durch lange Kündigungsfristen eine psychische Stabilisierung der betroffenen Arbeitnehmer erreicht werden mann, ist noch nicht untersucht worden. Jedenfalls ist nicht erkennbar, daß dies mit derartigen Regelungen beabsichtigt wäre. - Vgl. zu den psychosozialen Folgen von Arbeitslosigkeit Frese/Mohr, WSI-Mitteilungen 1977, 674; Müller-Limmroth, WS 1Mitteilungen 1977, 671; Wank, Das Recht auf Arbeit, 1980, S. 22 ff.

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1. Teil: Bestandsschutz

Arbeitsplatz keinerlei erkennbaren Nutzen. Ein Arbeitnehmerschutz wird durch lange Kündigungsfristen jedenfalls nicht erreicht, wenn ein neuer Arbeitsvertrag nur kurz vor dem Termin der Arbeitsaufnahme geschlossen zu werden pflegt. Auch bei einem ausreichenden Angebot geeigneter Arbeitsplätze sind sie also nur sinnvoll, wenn der Zeitraum zwischen Kündigung und Entlassung für die Stellungsuche genutzt werden kann. Voraussetzung dafür ist die Bereitschaft des potentiellen Vertragspartners, Vertragsverhandlungen schon lange vor dem Termin der geplanten Arbeitsaufnahme zu führen. Dagegen wirkt es sich als ein Nachteil langer Kündigungsfristen sowohl für Mieter als auch für Arbeitnehmer aus, daß sie es ihnen wesentlich erschweren, ein für sie günstigeres Angebot am Arbeits- und Wohnungsmarkt zu nutzen. Vergegenwärtigt man sich, welche finanzielle Belastung es bedeutet, vorübergehend den Mietzins für zwei Wohnungen zu zahlen, wenn eine angebotene Wohnung nur sofort gemietet und das bisherige Mietverhältnis erst mit längerer Frist gekündigt werden kann, so werden gleichzeitig die nachteiligen Auswirkungen übermäßig langer Kündigungsfristen erkennbar. Auf ganz ähnliche Weise können sich lange Kündigungsfristen auch für Arbeitnehmer negativ auswirken14• Ein günstigeres Arbeitsplatzangebot kann nicht genutzt werden, wenn das alte Arbeitsverhältnis nicht zu dem für die Arbeitsaufnahme vorgesehenen Termin beendet werden kann15. Es spricht viel dafür, daß der mit Mindestfristen früher vielleicht erreichbare geringe Schutz von Arbeitnehmern und Mietern durch die spezielleren Regelungen des - ganz anders ausgestalteten - Kündigungsschutzes diese Wirkung fast völlig eingebüßt hat, und daß die damit angestrebte Stabilisierung des Arbeits- und Wohnungsmarkts heute eher die Mobilität und Flexibilität des geschützten Personenkreises beeinträchtigt16. Gelten also für Arbeitnehmer und Arbeitgeber, für Mieter und Vermieter gleichmäßig lange Kündigungsfristen, so kann das zwar tatsächlich für den schutzbedürftigen Vertragspartner günstig, ebensogut aber auch für ihn ungünstig und für seinen Kontrahenten günstig sein. Das hängt vor allem von der jeweiligen Interessenlage im Einzelfall und der Situation am Arbeits- oder Wohnungsmarkt ab17 • Ein wirkungsU Vgl. etwa BAG urteil vom 1.10.1970 2 AZR 542/69 - AP Nr.59 zu 626 BGB m. Anm. A. Hueck; BAG Beschluß vom 17.10.1969 - 3 AZR 442/68 - AP Nr.7 zu § 611 BGB Treuepflicht m. Anm. Canaris; aber auch unten § 10 HI; Däubler, Arbeitsrecht (2), S. 169. 15 Vgl. dazu auch unten § 11 H. 18 So auch Staudinger/Sonnenschein, § 565 Rdn.8; Voelskow, in Münchener Komm. z. BGB § 565 BGB Rn. 1. 17 Herschel, DB 1973, 80; ders., BB 1970, 7; BAG Urteil vom 25.11. 1971 2 AZR 62/71 - AP Nr.11 zu § 622 unten 2 d; Roquette, Mietrecht, § 565, Rn. 27; Bormann/Schade/Schubart, § 565 Anm.3; vgl. dazu auch unten § 11.

§

§ 2 Kündigungsfristen

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voller Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern kann darin jedenfalls nicht gesehen werden. 11. Einseitige Fristverlängerung Die geschilderten Nachteile längerer Kündigungsfristen werden abgemildert, und ein effektiverer Schutz von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern wird erreicht, wenn zwingend vorgeschriebene, nicht abdingbare Kündigungsfristen für die Vertragspartner unterschiedlich lang sind, so daß der Geschützte das Dauerschuldverhältnis relativ kurzfristig beenden kann, .während für den Kontrahenten längere Fristen gelten. Zwar wird es im allgemeinen auch heute noch als Grundsatz des Kündigungsrechts bezeichnet, daß die Kündigungsfristen für beide Parteien gleich sind18 ; jedenfalls im Arbeitsrecht bestehen aber zahlreiche Ausnahmen. Schon im Jahre 1926 wurde mit dem Angestelltenkündigungsschutzgesetz19 eine einseitige Kündigungsschutznorm geschaffen und dabei vom Grundsatz der gleichmäßigen Anwendbarkeit abgegangen2o • Die Verlängerung der Kündigungsfristen gegenüber Angestellten nach fünf und mehr Beschäftigungsjahren gilt gemäß § 2 AngKSchG nur für den Arbeitgeber, während der Arbeitnehmer sein Anstellungsverhältnis weiterhin mit den normalen Kündigungsfristen kündigen kann. Nachdem die bis dahin weitverstreuten Kündigungsbestimmungen heute durch § 622 BGB21 weitgehend vereinheitlicht und zusammengefaßt worden sind22 , kann auch Arbeitern, deren Arbeitsverhältnis fünf oder mehr Jahre bestanden hat, nur mit längeren Fristen gekündigt werden. Obwohl der Wortlaut dieser Vorschrift dafür zu sprechen scheint, daß die längeren Kündigungsfristen für beide Parteien gelten und daher auch von den älteren Arbeitern einzuhalten sind, führt ihre teleologische Auslegung zu dem Ergebnis, daß durch sie nur die betroffenen Arbeiter geschützt werden sollen und sie daher einseitig anzuwenden 18 Vgl. für das Arbeitsrecht: A. Hueck, in Hueck/Nipperdey, Bd. I § 57 VI; Nlkisch, Bd.l § 49 IV 1; Richardi, ZfA 1971, 83; BAG Urteil vom 9.2.1956 1 AZR 329/55 - AP Nr.l zu § 394 BGB m. Anm. Dersch; einschränkend jedoch BAG Urteil vom 25. 11. 1971 - 2 AZR 62/71 - AP Nr. 11 zu § 622 BGB unter 2 b m. Anm. Canaris. Für das Mietrecht: Staudinger/Sonnenschein, § 565 Rn. 8; Bormann/Schade/ Schubart, § 565 111. Anm. 3. 19 Gesetz über die Fristen für die Kündigung von Angestellten vom 9. 6. 1926 - RGBI. S.399. 2G Sitzler / Goldschmidt, AngKSchG § 2 Anm. 9a, 9b. 21 § 622 BGB in der Fassung des Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes vom 14.8. 1969 - BGBL I, 1106. 22 Vgl. wegen der Einzelheiten Hueck. KSchG Elnleitung Rn. 42, 64 ff.

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1. Teil: Bestandsschutz

Die Sicherung bestimmter Arbeitnehmergruppen vor einer kurzfristigen Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse wurde also schon sehr früh durch einseitige Verlängerung der Kündigungsfristen bewirkt, während die Entwicklung im Bereich des Mieterschutzrechts anders verlaufen ist. Nachdem in § 565 Abs.2 Satz 2 BGB eine Verlängerung der Kündigungsfristen bei längerdauernden Mietverhältnissen über Wohnraum normiert worden war'24, wurde ebenfalls beanstandet, daß sich dies auch zu Ungunsten des Mieters auswirken könne und mit dem sozialen Schutz gedanken der Vorschrift nicht zu vereinbaren sei25 •

is~.

Trotz einer nahezu identischen Ausgangslage, nämlich der Schutzbedürftigkeit einer Vertragspartei'26, die eine Ungleichbehandlung von Vermieter und Mieter ebenso rechtfertigen könnte, wie von Arbeitgeber und Arbeitnehmer27, hat sich der Vorschlag der nur einseitigen Geltung dieser Mietrechtsnorm28 nicht durchzusetzen vermocht. Die Sicherung des Fortbestandes von Mietverhältnissen über Wohnraum, der neuerdings besonders stark betont wird29 , hat also nicht zu einer teleologischen Auslegung des § 565 Abs. 2 BGB geführt, wie sie hinsichtlich der verlängerten Kündigungsfristen im Arbeitsrecht sehr schnell vorgenommen worden ist. Lediglich die Möglichkeit, die langen Kündigungsfristen nur für den Vermieter beizubehalten und sie zugunsten des Mieters vertraglich abzukürzen3o, zeigt, daß auch hier die Privilegierung eines Vertragspartners im Dauerschuldverhältnis beabsichtigt ist. Neuerdings ist jedoch mit § 564b Abs. 4 BGB 31 auch für bestimmte Mietverhältnisse eine unterschiedlich lange Kündigungsfrist eingeführt 28 Vgl. BAG Urteil vom 25.11.1971 2 AZR 62/71 - AP Nr.11 zu § 622 BGB m. Anm. Canaris; Richardi, ZfA 1971, 78; Thies, BB 1970, 265; Damkowski, BB 1970, 1218; Basedau, AuR 1970, 16; a. M. heute noch Erman/Küchenhoff, § 622 Rn.6; Palandt/Putzo, § 622 Anm.1; kritisch dazu auch Schwerdtner, in Münch.Komm. § 622 Rn.20. M Art. VI, Gesetz über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein soziales Miet- und Wohnrecht vom 23.6. 1960 - BGBl. I, 389. 25 Roquette, Mietrecht des BGB, § 565 Rn. 27; ähnlich auch Staudinger/ Sonnenschein, § 565 Rn. 8 sowie Voelskow, in Münchener Komm. § 565 Rn. 1, 22. 2e Roquette, Mietrecht des BGB, § 565, Rn.27; OLG Nürnberg WoM 1967, 202 (203). 27 Vgl. dazu für das Arbeitsrecht insbesondere BAG Urteil vom 25. 11. 1971 - 2 AZR 62/71 - AP Nr. 11 zu § 622 BGB m. Anm. Canaris. 28 Göckmann, NJW 1963, 2109. 29 Berdecki, BB 1973, 806; Roquette, ZMR 1972, 133; Staudinger/Sonnenschein, § 564b Rn. 5 ff. (9); Kummer, in Soergel/Siebert, § 564b Rn. 3. 80 Bormann/Schade/Schubart, § 565 IH. Anm.3a; Erman/Schopp, § 565 Rn. 14; Larenz, Schuldrecht H, § 48 VI b; OLG Nürnberg WoM 1967, 202; Voelskow, in Münch.Komm. § 565 Rn. 20; Kummer, in Soergel/Siebert, § 565 Rn. 17. 81 Eingefügt durch Zweites Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum (Zweites Wohnraumkündigungsschutzgesetz 2. WKSchG) vom 18.2. 1974 BGBl. I, 3603.

§ 3 Kündigungsschutz

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worden. Die gesetzliche Kündigungsfrist verlängert sich für den Vermieter um drei Monate, wenn er gemäß § 564b Abs. 4 BGB ein Mietverhältnis über eine Wohnung in dem von ihm selbst bewohnten Gebäude mit nicht mehr als zwei Wohnungen kündigt. Diese Sonderregelung für Mietverhältnisse über sogenannte Einliegerwohnungen stellt einen Ausgleich dafür dar, daß der Vermieter kündigen kann, ohne ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses i. S. von § 564b Abs.l und 2 BGB nachweisen zu müssen32 • Die nur einseitige Verlängerung von Kündigungsfristen verdeutlicht erstmals, daß der Schutz von Arbeitnehmern und Mietern nicht durch rechtliche Gleichstellung, sondern durch Privilegierung gegenüber dem jeweiligen Vertragspartner erreicht werden soll, ohne daß es auf dessen wirtschaftliche Übermacht ankäme. Die bereits oben unter I dargestellten Zweifel an der Effektivität dieses Verfahrens gelten allerdings teilweise auch hier: Längere Kündigungsfristen führen bei vorausschauender Planung des Vertragspartners nicht zu längerer Beschäftigung, sondern nur zu früherer Kündigung. In Zeiten der Arbeitslosigkeit bieten sie den Betroffenen keinerlei Vorteile. Bei einem ausreichenden Angebot an Arbeitsplätzen sind sie nur insoweit sinnvoll, als der Zeitraum zwischen Kündigung und Entlassung für die Stellungssuche genutzt werden kann. Durch die Möglichkeit, das vom Arbeitgeber langfristig gekündigte Arbeitsverhältnis seinerseits mit kürzerer Frist zu kündigen, kann der Betroffene immerhin etwas flexibler reagieren und ein neues Arbeitsverhältnis auch vor dem durch die Kündigung des alten Arbeitgebers vorgesehenen Entlassungstermin antreten.

§ 3 Kündigungsschutz über die zentrale Bedeutung des Kündigungsschutzrechts als "Nervenzentrum des Arbeitsvertragsrechts"l besteht heute weitgehend Einigkeit2. Höchst umstritten ist dagegen, ob und wie es verbessert werden sollte und könnte3 • Dieser Streit beruht nicht nur auf unterschiedlichen rechts- und gesellschaftspolitischen Ordnungsvorstellungen, sonVgl. Löwe, NJW 1975, 11 sowie unten § 3 I 1a), II 3a). So die plastische FormuLierung von Schwerdtner, in Münchener Komm. vor § 620 Rn. 110. 2 Bötticher, RdA 1951, S.81; Herschel, BB 1977, S.708 (709); Schwerdtner, DB 1979, Beilage 12; Zöllner, Gutachten DJT, S. D 126; ders., ArbR § 21 IV. I Vgl. etwa Schwerdtner, ZfA 1977, 47 ff.; ders., DB 1979, Beilage 12; Reuter, RdA 1973, 346; ders., in: 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 405 ff.; Zöllner, DJT-Gutachten, S. D 91 ff.; Herschel, BB 1977, 708 ff.; Dammann, BlfStSozArbR 1976, 321; Notter, DB 1976, 772 ff.; Kehrmann, AuR 1979, 267 ff. 32

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1. Teil: Bestandsschutz

dem auch auf unzureichenden Kenntnissen von seiner Wirkungsweise. Nur das erklärt auch den teilweise sehr emotional geführten und mit viel Polemik angereicherten Streit um die Verwirklichung des Rechts auf Arbeit oder wenigstens auf den gesicherten Arbeitsplatz4 • Ähnliches gilt aber auch für die neuere Tendenz, den Kündigungsschutz nur noch als Willkürschutz zu verstehen oder doch in diesem Sinne einzuschränken5 • Funktion und Wirkungsweise der kündigungsschutz rechtlichen Normen müssen eingehender ermittelt werden, bevor derartige Beurteilungen möglich sind. Ein Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern wird erreicht, wenn nur diejenigen Kündigungen durch Arbeitgeber oder Vermieter wirksam sind, die bestimmten, gesetzlich normierten Anforderungen genügen. Obwohl für das Arbeits- wie auch für das Wohnraummietrecht noch immer die unveränderte Geltung des allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatzes betont wird, daß die Ausübung des Gestaltungsrechts der ordentlichen Kündigung keiner Begründung bedarf!, ist eine in diesem Sinne "grundlose" Kündigung durch Arbeitgeber oder Vermieter von Wohnraum nur noch in seltenen Ausnahmefällen wirksam. Durch zahlreiche - teils neugeschaffene, teils schon länger bestehende - Schutznormen wird insgesamt bewirkt, daß in fast allen Fällen die Kündigungsgründe des Arbeitgebers bzw. des Vermieters von Wohnraum genannt werden müssen und auf ihre Berechtigung überprüft werden können. I. Rechtfertigung durch Begründung Die Überprüfung von Kündigungsgründen in oder vor einem Rechtsstreit setzt zwar notwendig voraus, daß die Tatsachen bekannt sind und genannt werden, mit denen die Kündigung gerechtfertigt werden soll. Die Begründung ist aber nicht nur notwendige Voraussetzung eines derart ausgestalteten Kündigungsschutzes; ihre eigenständige Bedeutung ist dann am größten, wenn Kündigungen, für die keine Gründe genannt werden, ohne weiteres unwirksam sind. Ist die Angabe von , Däubler, ArbR(2), S. 28 ff., 257 ff.; Dammann, BlfStSozArbR 1976, 321; Spieker, WSJ-Mitteilungen 1979, S. 156 ff. sowie die in Fn.3 Genannten. 5 So insbesondere Schwerdtner, in Münchener Komm. vor § 620 Rn. 111; Reuter, in: 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 405 ff. (424 ff.). e Vgl. u. a. MoIitor, Kündigung S.103, 2{)4; A. Hueck, in Hueck/Nipperdey, Bd. I, § 56 VII; Schwerdtner, in Münchener Komm. vor § 620 Rn. 89; Schaub, § 123 VI; Söllner, § 35 I; BAG Urteil vom 21. 3.1959 - 2 AZR 375/56 - AP Nr.55 zu § 1 KSchG unter IV. 3.; BAG Urteil vom 28.9.1972 - 2 AZR 469/71 - AP Nr.2 zu § 134 BGB unter IV.; Derleder, in Alternativkomm. z. BGB § 564 Rn.3; Ennan/Schopp, § 564 Rn. 12; Stauddnger/Sonnenschein, § 564 Rn. 16.

§ 3 Kündigungsschutz

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Gründen Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung, dann erübrigt sich bei ihrem Fehlen jede Überprüfung. Die Kündigung ist dann ohnehin unwirksam. 1. Begründung als Wirksamkeitsvoraussetzung

a) Mieterschutzrecht Gemäß § 564b Abs. 1 und 3 BGB ist die Angabe eines Kündigungsgrundes generell Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohnraum7 • Der Vermieter kann ein derartiges Mietverhältnis nur wirksam kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an seiner Beendigung hat (Abs.l). Dabei werden nur die Gründe berücksichtigt, die er in seinem Kündigungsschreiben angegeben hatte, oder die nachträglich entstanden sind (Abs. 3). Nennt der Vermieter also keine Kündigungsgründe, so wird sein Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses auf keinen Fall als berechtigt anerkannt. Es ist für ihn außerdem nachteilig, wenn er versucht, seine Kündigung auf nur eine Tatsache zu stützen und nicht alle in Betracht kommenden Fakten nennt. Nach § 556a Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 564a Abs. 1 Satz 3 BGB werden bei der richterlichen Abwägung, ob die berechtigten Interessen des Vermieters seine Kündigung rechtfertigen, weil sie den Vorrang vor denjenigen des widersprechenden Wohnungsmieters verdienen, nur Kündigungsgründe berücksichtigt, die schon im Kündigungsschreiben genannt worden waren oder später entstanden sind8 • Erfährt der Vermieter nach Ausspruch der Kündigung von bereits früher entstandenen Kündigungsgründen, die ihm unbekannt geblieben waren, so können sie zur Begründung der Kündigung nicht nachgeschoben werden, sondern rechtfertigen nur eine erneute Kündigungll • Wenn aber auch Kündigungen unwirksam sind, die durch nicht oder nicht rechtzeitig genannte Gründe an sich zu rechtfertigen wären, so wird mit dieser Begründungspflicht nicht nur ein Schutz vor willkürlichen Beendigungen von Mietverhältnissen erreicht. Selbst wenn das Verschweigen objektiv bestehender Kündigungsgründe zu mißbilligen 1 Stauddnger/Emmerich, § 564b Rn. 122; Schmidt-Futterer/Blank, Anm. B546. 8 Das soll auch für die Kündigung des Mietverhältnisses über eine Einliegerwohnung gelten, obwohl für sie gemäß § 564b Abs. 4 kein berechtigtes Interesse Voraussetzung ist; vgl. Vogel, JZ 1975, 76; Schmidt-Futterer, MDR 1975,90; a. M. offenbar Palandt/Putzo, § 564b Anm. 10 c. o Wegen der Wirkung nachgeschobener Kündigungsgründe im einzelnen vgl. Palandt/Putzo, § 556a Anm.6a cc), § 5Mb Anm. 5 b; StaudingerlSonnenschein, § 5Mb Rn. 125 ff.; Kummer, in Soergel/Siebert, § 564b Rn. 72 ff. sowie Löwe, NJW 1972, 1915.

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1. Teil: Bestandsschutz

wäre, so kann allein darin kein Machtmißbrauch gesehen werden10 • Es ist ein wesentlicher Unterschied, ob keine Tatsachen existieren, durch die eine Kündigung begründet werden kann, oder ob bestehende, anerkennenswerte Gründe verschwiegen werden. Die begründbare Kündigung kann nicht allein deswegen als willkürlich und mißbräuchlich beurteilt werden, weil die Tatsachen nicht genannt worden sind, auf die sie gestützt wird. Die Nichtberücksichtigung verschwiegener Kündigungsgründe wirkt sich für den Vermieter als Obliegenheit, d. h. als eine Pflicht gegen sich selbst aus und veranlaßt ihn, im eigenen Interesse die in Betracht kommenden Fakten zu nennen. Dieser Zwang zur Nennung der Kündigungsgründe hat den guten Sinn, dem Vertragspartner hinreichende Klarheit über die Rechtsfolgen der Kündigung, über die Erfolgsaussichten eines Rechtsstreits sowie über die Notwendigkeit der Wohnungssuche zu verschaffenl l • Das soll ihm ein sachgerechtes Reagieren ermöglichen. Von Willkür und Machtmißbrauch kann dagegen nur die Rede sein, falls eine Kündigung nicht durch Fakten zu rechtfertigen ist. b) Betriebsverfassungsrechtliche Begründungspflicht

Wegen des Ineinandergreifens individualrechtlicher und betriebsverfassungsrechtlicher Schutzvorschriften ist demgegenüber die Rechtslage im Bereich des Arbeitnehmerschutzrechtes zwar verwickelter, mit der Begründungspflicht wird aber auch hier nicht nur Machtmißbrauch und Willkür des Arbeitgebers verhindert. In Betrieben mit Betriebsrat sind nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG Kündigungen unwirksam, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht vorher angehört und ihm seine Kündigungsgründe mitgeteilt hat~. Gemäß § 102 Abs.1 BetrVG sind also auch Kündigungen von Arbeitnehmern, die keinen individualrechtlichen Kündigungsschutz i. S. v. § 1 Abs. 1 KSchG genießen, unwirksam, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat seine Kündigungsgründe bei dessen Anhörung nicht mitgeteilt hat13 • Damit ist eine Kündigung selbst gegenüber Arbeitnehmern unwirksam, die weniger als 6 Monate im Betrieb oder Unternehmen beschäftigt sind, wenn die dem Betriebsrat angegebenen Kündigungsgründe nicht bestehen, die wahren Gründe aber verschwiegen worden sind. Der Arbeitgeber kann die Kündigung dann allenfalls noch auf Gründe stützen, die ihm bei Anhörung des BetriebsVgl. dazu auch unten 2. Schmidt-Futterer!Blank, B 546 ff. 12 Hueck, KSchG Ein!. Rn. 99 ff.; Kraft, in Gemeinschaftskomm. § 102 Rn. 13; Fitting!Auffarth!Kaiser, § 102 Rn. 5; Dietz!Richardi, § 102 Rn. 30; Etzel, in Gemeinschaftskomm. KR § 102 BetrVG Rn. 107 ff. 18 Fitting! Auffarth ! Kaiser, § 102 Rn. 8;~Kraft, in Gemeinschaftskomm. § 102 Rn. 41; Etzel, in Gemeinschaftskomm. KR § 102 BetrVG Rn. 107. 10

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§ 3 Kündigungsschutz

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rats nicht bekannt waren14 • Dagegen können Kündigungsgründe, die erst später entstanden sind, nur eine neue und nicht die bereits früher erklärte Kündigung rechtfertigen15 • Nach betriebsverfassungsrechtlichen Grundsätzen sind in Betrieben mit Betriebsrat "grundlose" Kündigungen somit nur noch gegenüber leitenden Angestellten i. S. v. § 5 Abs. 3 BetrVG wirksam, weil davon der Betriebsrat gemäß § 105 BetrVG nur zu unterrichten ist16 • Während also im Wohnraummietrecht die Gründe dem Kündigungsempfänger selbst genannt werden müssen, hängt in Betrieben mit Betriebsrat die Wirksamkeit der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber nach § 102 Abs. 1 BetrVG davon ab, daß sie jenem vorher bekanntgegeben worden sind; die Unterrichtung des Betroffenen ist dagegen nicht erforderlich, wird praktisch allerdings meist durch den Betriebsrat erfolgen. Jedenfalls wenn der Betriebsrat vor seiner Stellungnahme zu einer vom Arbeitgeber geplanten Kündigung die Möglichkeit nutzt, den betroffenen Arbeitnehmer anzuhören, ist das ohne Weitergabe der vom Arbeitgeber genannten Kündigungsgründe kaum möglich. Auch diese betriebsverfassungsrechtliche Begründungspflicht dient zwar dem Bestandsschutz, läßt sich aber nicht widerspruchsfrei als ein Schutz vor Machtmißbrauch und Willkür des Arbeitgebers gegenüber dem gekündigten Arbeitnehmer erklären. Ebenso wie für den Vermieter ist auch für den Arbeitgeber die Pflicht zur Nennung seiner Kündigungsgründe als eine Obliegenheit ausgestaltet, d. h. als eine Pflicht gegen sich selbst, im eigenen Interesse und zur Vermeidung von Rechtsnachteilen die Tatsachen zu nennen, auf die er seine Kündigung stützen will. Isoliert betrachtet kann mit einer derartigen Begründungspflicht nur gewährleistet werden, daß die Anhörung des Betriebsrats auch tatsächlich praktiziert und der Bestimmung "ein lediglich papiernes Da14 Fitting/ Aufilarth/Kaiser, § 102 Rn. 5, 8; Dietz/Richardi, § 102 Rn. 55 f.; Hueck, KSchG Einl. Rn. 104; Et1Jel, in Gemeinschaftskomm. KR § 102 BetrVG Rn. 186 f.; Kraft, in Gemeinschaftskomm. § 102 Rn. 77 ff. - Zu der Streitfrage, ob weniger wichtige Tatsachen ergänzend im Kündigungsrechtsstreit auch dann berücksichtigt werden können, wenn sie dem Betriebsrat nicht bekanntgegeben worden waren, vgl. Stahlhacke, BlfStSozArbR 1974, 296. Dasselbe muß auch für die Kündigung von Arbeitnehmern im Öffentlichen Dienst gelten, denn die Mitwirkung des Personalrats, die gemäß § 79 Abs. 4 BPersVG Wirks'amkeitsvoraussetzung einer Kündigung ist, setzt dessen in § 72 Abs. 1 BPersVG ausdrücklich vorgesehene vollständige Unterrichtung ebenso voraus, wie diejenige des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. 15 Hueck, KSchG Einl. Rn.104c, § 1 Rn. 156; Maus, § 1 Rn. 151; Becker, in Gemeinschaftskomm. KR § 1 KSchG Rn. 168. lS Hueck, KSchG Einl. Rn. 101; Dietz/Richardi, § 102 Rn. 13, § 105 Rn.5; Kraft, in Gemeinschaftskomm. § 102 Rn. 6.

3 v. Stebut

1. Teil: Bestandsschutz

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sein als lex imperfecta" erspart wird17 • Wenn bei versäumter Unterrichtung des Betriebsrats sogar eine Kündigung unwirksam ist, deren anerkennenswerte Gründe dem betroffenen Arbeitnehmer selbst genannt worden sind, dann ist der Schutz vor Machtmißbrauch und Willkür dafür keine ausreichende Erklärung. 2. Nadlträgliche Rechtfertigungspfticht des Arbeitgebers

Auch nach den Prinzipien des individualrechtlichen Kündigungsschutzes und nicht nur nach § 102 BetrVG muß eine ordentliche Kündigung durch bestimmte Tatsachen gerechtfertigt werden können, damit sie nicht sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 KSchG und damit unwirksam ist. Die Mitteilung dieser Kündigungsgründe ist hier allerdings nicht Wirksamkeitsvoraussetzung. In Betrieben ohne Betriebsrat kann der Arbeitgeber noch im Kündigungsrechtsstreit sämtliche ihm geeignet erscheinenden Tatsachen benennen18 • Auch diese Form der Begründungspflicht läßt sich nicht vollständig und widerspruchsfrei als Schutz von Machtmißbrauch und Willkür des Arbeitgebers erklären. Kündigungen, deren Gründe ungenannt bleiben, können dennoch sachlich gerechtfertigt und müssen keineswegs willkürlich ausgesprochen worden sein111 • Es ist vielmehr Ausdruck eines weiterreichenden Bestandsschutzes, daß gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG eine Arbeitgeberkündigung gegenüber den von § 1 KSchG erfaßten Arbeitnehmern unwirksam ist, wenn die sie rechtfertigenden Tatsachen nicht spätestens im Rechtsstreit vorgebracht und bewiesen werden. Die für Kündigungen durch den Arbeitgeber nach § 1 KSchG bestehende Rechtfertigungspflicht bewirkt also ebenso wie die betriebsverfassungsrechtliche Begründungspflicht;2° einen Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern. Nicht Machtmißbrauch und Willkür werden verhindert; vielmehr wird ganz unabhängig von derartigen "Verdächtigungen" des Arbeitgebers gewährleistet, daß ordentliche Kündigungen nur auf bestimmte, reale Gründe gestützt werden können. Es kann auch nicht argumentiert werden, jede Kündigung ohne Angabe des sie rechtfertigenden Grundes sei Ausdruck von Willkür und Machtmißbrauch des Arbeitgebers, die mit der Begründungspflicht bekämpft werden sollte. Nur mit der Rechtsnatur dieser BegründungsVgl. Dietz/Richardi, § 102 Rn. 2 f. Hueck, KSchG Einl. Rn. 157; Maus, § 1 Rn. 150; Stahlhacke, BlfStSozArbR 1974, 295 ff.; Dietz/Richardi, § 102 Rn. 55 f. 18 Vgl. dazu unten III2, III 3, IV. 20 Oben 1b). 17

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§ 3 Kündigungsschutz

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pflicht als Ausprägung eines besonderen, nach sozialen Gesichtspunkten gestalteten Bestandsschutzes läßt sich erklären, daß allein die Arbeitgeberkündigung, nicht aber diejenige von Arbeitnehmern der Begründung bedarf. Wollte man dagegen jede ohne Nennung der Gründe ausgesprochene Arbeitgeberkündigung als willkürlich und mißbräuchlich bewerten, so bedürfte es einer - bisher nirgends versuchten - Erklärung dafür, daß die entsprechende Arbeitnehmerkündigung nicht dasselbe Verdikt verdient. Zwar mag es von den betroffenen Arbeitnehmern als willkürlich und mißbräuchlich empfunden werden, wenn ihnen die Tatsachen verschwiegen werden, die ihre Kündigung (objektiv) rechtfertigen; das mag auch tatsächlich gelegentlich eine Mißachtung der Arbeitnehmerpersönlichkeit ausdrücken21 • Zur Klärung der konkreten Ausgestaltung des Kündigungsschutzes mit der Notwendigkeit einer Rechtfertigung des Auflösungsbestrebens durch geeignete Fakten läßt sich dieser Gesichtspunkt aber nicht heranziehen. Denn nach den Regelungen über die betriebsverfassungsrechtliche und individual rechtliche Begründungspflicht hat es auf die Wirksamkeit der Kündigung gar keinen Einfluß, ob dem Arbeitnehmer die für seine Kündigung maßgeblichen Tatsachen mitgeteilt oder vorenthalten werden. Durch § 102 Abs. 1 BetrVG wird nicht gewährleistet, daß die dem Betriebsrat genannten Kündigungsgründe auch dem betroffenen Arbeitnehmer bekanntwerden, - selbst wenn er sie im allgemeinen vom Betriebsrat wird erfahren können. Ohne Rücksicht auf das Vorhandensein eines Betriebsrats sieht zwar auch § 1 Abs.3 Satz 1 KSchG vor, daß Arbeitnehmer im Falle ihrer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung die Nennung der für die soziale Auswahl maßgeblichen Gründe verlangen können22 ; eine entsprechende Verpflichtung des Arbeitgebers kann auch kraft besonderer Vereinbarung in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder Arbeitsverträgen bestehen23 , oder sich auf Grund der Treue- und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers aus Treu und Glauben ergeben~.

Verweigert aber der Arbeitgeber die Mitteilung oder nennt er dem Arbeitnehmer unzutreffende Tatsachen, so führt das nicht zur UnwirkVgl. Notter, Freiheit in der sozialen Demokratie, S.239. Insoweit enthält diese Vorschrift eine Sonderregelung. Vgl. Hueck, KSchG § 1 Rn. 157; Dietz/Richardi, § 102 Rn. 55; Maus, § 1 Rn. 150. 23 Molitor, Kündigung, S. 103; A. Hueck, in Hueck/Nipperdey, Bd. 1 § 56 V 1; Schaub, § 123 V 2. 24 Molitor, Kündigung, S. 103 f.; A. Hueck, in Hueck/Nipperdey, Bd. I § 56 VI; Hueck, KSchG § 1 Rn. 15S; Schaub, § 123 V 3; Löwisch, DB 1975,354; BAG Urteil vom 30.1. 63 - 2 AZR 143/62 - AP Nr.50 zu § 626 BGB; BAG Urteil vom 21. 3.1959 - 2 AZR 375/56 - AP Nr.55 zu § 1 KSchG. 21

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1. Teil: Bestandsschutz

samkeit der Kündigung. Dem Betroffenen steht vielmehr lediglich ein Anspruch auf Schadensersatz zu, wenn er Kündigungsschutzklage erhebt und der Arbeitgeber seiner Mitteilungspflicht erst im Kündigungsrechtsstreit nachkommt. Er kann nur fordern, so gestellt zu werden, als seien ihm die Gründe rechtzeitig mitgeteilt worden25, und also meist nur die bis dahin entstandenen Kosten der Rechtsverfolgung sowie evtl. den Verdienstausfall wegen fortdauernder Arbeitsbereitschaft und wegen nicht rechtzeitigen Antritts einer neuen Stellung als Schaden ersetzt verlangen26 • Auch bei außerordentlichen Kündigungen entspricht es der durch § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB geschaffenen Rechtslage, daß dem gekündigten Arbeitnehmer derartige Schadensersatzansprüche nur zustehen, wenn die Pflicht zur Mitteilung der Kündigungsgründe mißachtet wird27 , während der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dadurch grundsätzlich nicht zu erreichen ist28 • 3. Scbutzzweck

Es ist eine verfehlte Sicht und führt zu einer völlig sinnlosen Verdächtigung oder gar Verteufelung von Vermietern und Arbeitgebern, wenn die Pflicht zur Begründung von Kündigungen als Schutz vor Willkür und Machtmißbrauch verstanden wird. Zweck der untersuchten Regelungen ist es, einen nach objektiven Maßstäben gebotenen Informationsstand der Mieter, Betriebsräte und Arbeitnehmer zu gewährleisten. Es macht aber einen Unterschied, ob primär mißbräuchliche und willkürliche Verhaltensweisen der einen Seite in abstrakt-typisierender Form bekämpft oder ob gewisse Rechtspositionen der anderen gewährleistet werden sollen. Nicht die Be- oder Verurteilung der Verhaltensweisen von Vermietern und Arbeitgebern, sondern objektive Gegebenheiten und Bedürfnisse auf seiten der Mieter und Arbeitnehmer prägen diese Vorschriften. Maßgeblich ist allein, daß durch die Begründungspflicht ein Bestandsschutz zugunsten von Mietern und Arbeitnehmern erreicht wird. 25 Vgl. BAG Urteil vom 30. 1. 63 2 AZR 143/62 - AP Nr. 50 :ru § 626 BGB; Molitor, Kündigung S.I04; A. Hueck, in Hueck/Nippel'dey, Bd. I § 56 VI2; Hueck, KSchG § 1 Rn. 158 f.; Löwisch, DB 1975, 354; Schaub, § 123 V 3 f.; a. M. vor allem Frey, BB 1953, 1070; Reuss, AuR 1960, 3; Schwerdtner, JZ 1973, 379, ders., Arbeitsrecht I, S. 134 f.; teilweise auch Maus, § 1 Rn. 148. 28 Hueck, KSchG § 1 Rn. 159; Schaub, § 123 V 4; Maus, § 1 Rn. 150; vgl. auch Knütel, NJW 1970, 122 ff. 27 BAG Urteil vom 17.8.1972 2 AZR 415/71 - AP Nr.65 zu § 626 BGB m. krit. Anm. von Birk (H.); Knütel, NJW 1970, 121; a. A. Monjau, BB 1969, 1045. 28 Schaub, § 123 V 4; Maus, § 1 Rn. 150; BAG Urteil vom 21. 3. 1959 2 AZR 375/56 - AP Nr.55 zu § 1 KSchG.

§ 3 Kündigungsschutz

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Allein diese Sicht läßt den Verzicht auf die Begründungspflicht dort gerechtfertigt erscheinen, wo sie sich nicht zugunsten von Mietern oder Arbeitnehmern auswirken kann und daher reiner Formalismus wäre. Zu Recht wird in der arbeitsrechtlichen Literatur eine solche Verpflichtung des Arbeitgebers dann geleugnet, wenn das Arbeitsverhältnis auch ohne besonderen Grund wirksam gekündigt werden kann29 • Die generelle Begründungspflicht ohne irgendwelche weiteren Konsequenzen wäre für sich genommen nicht einmal geeignet, eine eventuelle Mißachtung der Arbeitnehmerpersönlichkeit durch den Arbeitgeber zu bekämpfen30 • Allein die Möglichkeit einer Nachprüfung und des Ausschlusses verspätet vorgebrachter Gründe dient daher im Mietrecht als Argument für die Notwendigkeit der Begründung auch der Kündigung eines Mietverhältnisses über eine Einliegerwohnung31 • Gerade die vom Gesetzgeber bewußt in Kauf genommene Benachteiligung der Arbeitnehmer in Betrieben ohne Betriebsrat, in denen die Gefahr von Machtmißbrauch und Willkür des Arbeitgebers eher größer ist, bestätigen die Richtigkeit dieser Sicht32 • Arbeitnehmern, die in Betrieben ohne Betriebsrat beschäftigt sind, fehlt nicht nur der durch das Mitbestimmungsrecht im personellen Bereich gewährleistete Schutz33 ; sie sind durch die unterschiedlich ausgestaltete Begründungspflicht beim Streit über die Wirksamkeit einer Kündigung und die sie rechtfertigenden Tatsachen auch individualrechtlich in mehrfacher Hinsicht benachteiligt. Es ist bereits erwähnt worden, daß die Kündigung von Arbeitnehmern in Betrieben mit Betriebsrat im Kündigungsrechtsstreit wegen § 102 Abs. 1 BetrVG lediglich durch die dem Betriebsrat genannten Gründe gerechtfertigt werden kann. Nur ergänzend sei erwähnt, daß Arbeitnehmer in Betrieben mit Betriebsrat - soweit sie nicht vom Kündigungsschutz ausgenommen sind - gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluß ihres Kündigungsrechtsstreits haben, wenn der Betriebsrat ihrer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen hat34 • 29 Vgl. A. Hueck, in Hueck/Nipperdey, Bd. I § 56 VI 2; Adomeit, AR-Blattei Kündigung IX A IU 1.; Schaub, § 123 V 3; Zöllner, Gutachten DJT S. D 142; sowie unten II. 30 Vgl. 2JU dieser Forderung Notter, Freiheit in der sozialen Demokratie, S. 239; Däubler, Arbeitsrecht (2), S.268. 31 Vgl. oben la) sowie unten U 3a). 32 Vgl. unten U. 33 Amtliche Begründung zum BetrVG Bundesrats-Drucks. 715/7 S. 32 f.; Dietz/Richardi, Vorbem. § 92 Rn. 5; Richardi, Betriebsverfassung, S.42; Fitting/ Auffarth/Kaiser, § 102 Rn. 1; Kraft, in Gemeinschaftskomm. § 102 Rn. 3. M Vgl. wegen der Einzelheiten Hueck, KSchG Einl. Rn. 125 ff.; Dietz/Richardi, § 102 Rn. 95 ff.; Fitting/ Auffarth/Kaiser, § 102 Rn. 20 ff.; Kraft, in Gemeinschaftskomm., § 102 Rn. 94; a. M.: Fuchs, AuR 1973, 174; vgl. auch unten § 5 I.

1. Teil: Bestandsschutz

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Ursache dafür ist ganz offenkundig nicht ihre geringere Schutzbedürftigkeit, sondern allein das Fehlen des betriebsverfassungsrechtlichen Gremiums, durch dessen Information die Rechtsposition der Arbeitnehmer in Betrieben mit Betriebsrat verbessert wird. Diese Benachteiligung von Arbeitnehmern in betriebsratslosen Betrieben wird noch dadurch verstärkt, daß gemäß § 7 KSchG sozial ungerechtfertigte Kündigungen, die nicht auch aus anderen Gründen rechtsunwirksam sind, als wirksam gelten, wenn ihre Sozialwidrigkeit nicht rechtzeitig geltend gemacht wird 35 • Deshalb muß der Arbeitnehmer nach § 4 KSchG auch dann binnen drei Wochen Kündigungsschutzklage erheben, wenn er die Kündigungsgründe des Arbeitgebers gar nicht kennt. Das wird Arbeitnehmer in Betrieben mit Betriebsrat wegen dessen nach § 102 Abs. 1 BetrVG vorgeschriebener Einschaltung nur in seltenen Ausnahmefällen betreffen36 • Sind die Kündigungsgründe unter Mißachtung von § 102 Abs. 1 BetrVG nicht einmal dem Betriebsrat bekanntgegeben, so kann die Unwirksamkeit dieser nicht begründeten Kündigung gemäß § 13 Abs. 3 KSchG grundsätzlich noch nach Ablauf der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG in beliebiger Form geltend gemacht werden37 • Die gesetzliche Regelung in § 102 BetrVG wurde bei Schaffung dieser Vorschrift damit begründet, daß die Widerspruchsgründe gegen eine Arbeitgeberkündigung wegen ihres kollektiven Einschlags und wegen der größeren Sachkenntnis des Betriebsrats besser von diesem als von den einzelnen Arbeitnehmern geltend gemacht werden könnten38 ; die Auswirkungen dieser Vorschrift auf den individualrechtlichen Kündigungsschutz in Betrieben ohne Betriebsrat wurden aber offenbar nicht ausreichend berücksichtigt. Es ist zwar widersprüchlich und wenig Vgl. Hueck:, K.SchG § 4 Rn. 2; Maus, § 7 Rn. 2, 8. Vgl. oben Ib). 37 Hueck:, KSchG, Einl. Rn. 105 a; Fitting/ Auffarth/Kaiser, § 102 Rn. 8; Dietz/Richal'di, § 102 Rn. 3; Kraft, in: Gemeinschaftskomm. § 102 Rn. 42; Etzel, in: Gemeinschaftskomm. z. KSchG § 102 BetrVG Rn. 184. Allerdings können Arbeitnehmer, die ihre Kündigung als sozialwidrig angreifen wollen, sich auch auf deren Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 BetrVG nur im Kündigungsrechtsstreit berufen; da nämLich das Arbeitsgericht den Fortbestand oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in seinem Urteil feststellt, ist es nach dessen Rechtskraft ausgeschlossen, die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen später geltend zu machen. Vgl. Hueck, KSchG § 4 Rn. 12; Maus, § 4 Rn. 54; BAG Urteil vom 14.10.1954 2 AZR 34/53 - AP Nr.6, BAG Urteil vom 13.11.1958 - 2 AZR 573/57 - AP Nr.17, BAG Urteil vom 17.11.1958 - 2 AZR 277/58 - AP Nr.lB zu § 3 KSchG. 38 Bundestags-Drucksache VI!1786, S. 52 gleichlautend Amtliche Begründung in Bundesrats-Drucksache Nr.715/70, S.33 sowie Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung - zu Bundestags-Drucksache VI/2729, S.7. 35

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konsequent, daß auch die individualrechtliche Position von Arbeitnehmern bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber dann ungünstiger ist, wenn sie in einem Betrieb ohne Betriebsrat beschäftigt sind. Daraus läßt sich aber ebenfalls folgern, daß der Bestandsschutz nicht darauf abzielt, vor Willkür und Machtmißbrauch zu schützen, sondern daß er im Rahmen der objektiven Gegebenheiten eine für wünschenswert und möglich gehaltene Sicherung der Rechtsposition von Arbeitnehmern und Mietern herbeiführen soll. 11. Geeignete Kündigungsgründe Der Umfang des Bestandsschutzes zugunsten von Arbeitnehmern und Mietern hängt letztlich nicht davon ab, ob eine Kündigung durch Arbeitgeber oder Vermieter schon bei oder sogar vor ihrem Ausspruch zu begründen ist, oder ob der Kündigende die dafür maßgeblichen Tatsachen erst im Rechtsstreit angeben muß. Entscheidend sind vielmehr die Rechtfertigungsgründe, die nach Gesetzgebung und Rechtsprechung eine Kündigung durch Arbeitgeber oder Vermieter ermöglichen. Auch hier muß vor allem geklärt werden, ob mit dem Kündigungsschutz wirklich ein verwerfliches Fehlverhalten des überlegenen Vertragspartners, ob Machtmißbrauch und Willkür verhindert werden sollen, oder ob nicht vielmehr die Bedürfnisse der Arbeitnehmer und Wohnungsmieter im Vordergrund stehen, denen mit dem Bestandsschutz eine gesicherte Rechtsposition verschafft werden soll. Die Begründungspfiicht gewinnt ihre eigentliche Bedeutung als Instrument zur Sicherung des Fortbestands von Arbeits- und Wohnraummietverhältnissen erst dadurch, daß nur bestimmte, nachprüfbare und beweisbare Tatsachen geeignet sind, eine Kündigung zu rechtfertigen. So unbefriedigend es auch sein mag, wenn ein Arbeitnehmer oder Mieter erst im Rechtsstreit erfährt, aus welchen Gründen ihm gekündigt worden ist, für den Fortbestand des Dauerschuldverhältnisses ist nicht entscheidend, wann die Kündigungsgründe angegeben werden, sondern daß nur bestimmte Tatsachen eine Kündigung rechtfertigen, deren Bestehen von dem kündigenden Arbeitgeber bzw. Vermieter im Streitfall bewiesen werden muß. Die mit den verschiedensten Argumenten immer wieder geforderte frühzeitige Bekanntgabe der Kündigungsgründe39 39 Vgl. für das Arbeitsrecht etwa Notter, Freiheit in der sozialen Demokratie, S. 238 f.; Becker/Rommelspacher, ZRP 1976, 43; Knütel, NJW 1970, 122 ff.; Grunsky, JuS 1964; 97; Reuss, AuR 1960, 2; Frey, BB 1953, 1070; Löwisch, DB 1975, 354; Monjau, BB 1969, 1045; Lent, JZ 1959, 728 f. (Anm.); Schwerdtner, JZ 1973, 379. Für das Mietrecht: Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, B 36 f.; dies., WoM 1972, 37 f.; NJW 1971, 1084 f. (Anm.); Vogel, JZ 1975, 76; Schopp, ZMR 1975, 98 f.; Fehl, NJW 1975, 1973 f. (Anm.); SChroers, NJW

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hat zwar den Vorteil, daß der Gekündigte die aufgestellten Tatsachenbehauptungen prüfen und die Erfolgsaussichten eines Rechtsstreits abschätzen kann; es ist aber bereits oben betont worden, daß ihre Nennung und Nachprüfung nur sinnvoll ist, wenn es auf die Kündigungsgründe überhaupt ankommt40 • 1. Berechtigte Interessen des Kündigenden

Kündigungen der Arbeitgeber und Vermieter sind nach den Grundsätzen der Kündigungsschutzbestimmungen des Arbeits- und Wohnraummietrechts im allgemeinen nur wirksam, wenn sie durch ein von der Rechtsordnung anerkanntes Interesse des Kündigenden an der Beendigung des Dauerschuldverhältnisses gerechtfertigt werden. Dieser Grundsatz wird für das Wohnraummietrecht in § 564b Abs. 1 BGB ausdrücklich ausgesprochen und hier nur für die Kündigung von Mietverhältnissen über sogenannte Einliegerwohnungen geringfügig eingeschränkt41 • Er beherrscht aber auch das arbeitsrechtliche Kündigungsschutzrecht. a) Kündigungsgründe des Vermieters Ein Interesse des Vermieters an der Kündigung wird als berechtigt vor allem dann anerkannt, wenn der Mieter seine vertraglichen Verpflichtungen schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat (§ 564b Abs. 2 Nr. 1 BGB). Daneben kann das Bestreben nach Auflösung des Mietverhältnisses auch dann als berechtigt anzuerkennen sein, wenn die Ursache dafür der eigenen Sphäre des Vermieters zuzurechnen oder sogar von ihm selbst gesetzt ist. Seine Kündigung kann auch dann wirksam sein, wenn er die Räume als Wohnung für sich, die zu seinem Hausstand gehörigen Personen oder seine Familienangehörigen benötigt (§ 564b Abs. 2 Nr.2 Satz 1 BGB)4.2, oder wenn er durch Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert werden und dadurch erhebliche wirtschaftliche Nachteile erleiden würde (§ 564b Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 BGBt 3 • 1973, 126 f.; Sternei, Teil IV Rn. 58 ff.; Löwe, NJW 1972, 1915 f., 2019 f.; NJW 1975, 10 f. Für die außerordentliche Kündigung aber auch schon Niendorff, S.344; Arnold, S. 146. 40 Vgl. oben 13; A. Hueck, in: Hueck!Nipperdey, Bd. I § 56 VI2; Adomeit, AR-Blattei, Kündigung IX A 111 1; Schaub, § 123 V 3. 41 Vgl. dazu oben I la) sowie unten 3a). 42 Vgl. aber zu den fast übertrieben strengen Anforderungen an eine Eigenbedarfskündigung: KG Rechtsentscheid v. 25.2. 1981, NJW 1981, S. 1048. 43 Gemäß § 2 MHRG ist allerdings die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ausgeschlossen - vgl. unten § 5, 11 -, so daß nur wirtschaftliche Verwertungen anderer Art, wie z. B. Verkauf oder Neubeschdfung in Betracht kommen. Vgl. dazu Palandt!Putzo, § 564b Anm.8; Erman!Schopp, § 564b Rn. 11; SchmLdt-Futterer!Blank, B 506.

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b) Rechtfertigung der Arbeitgeberkündigung

Obwohl für das Arbeitsrecht im KSchG andere Formulierungen verwendet werden, kann auch ein Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber nur wirksam gekündigt werden, wenn sein Interesse an der Auflösung als berechtigt anerkannt wird44 • Dabei kommt es wie im Mietrecht nicht darauf an, wessen Sphäre die Tatbestände zuzurechnen sind, die eine Kündigung des Arbeitgebers zu rechtfertigen geeignet sind; sie können sogar vom Arbeitgeber selbst herbeigeführt worden sein. Ein berechtigtes Interesse wird gemäß § 1 Abs. 2 KSchG zum einen anerkannt, wenn der Arbeitnehmer selbst eine Ursache dafür gesetzt hat: eine Kündigung ist nicht als sozial ungerechtfertigt unwirksam, wenn sie durch Gründe in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers bedingt ist, die seiner Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegenstehen45 • Unabhängig von Gründen in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers vermögen zum anderen aber auch dringende betriebliche Erfordernisse, die seiner Weiterbeschäftigung entgegenstehen, und auf die er keinen Einfluß hat, eine Kündigung durch den Arbeitgeber zu rechtfertigen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die dringenden betrieblichen Erfordernisse durch äußere Umstände, wie z. B. Absatzschwierigkeiten oder Rohstoffmangel verursacht~ oder vom Arbeitgeber selbst bewußt herbeigeführt worden sind. Auch organisatorische oder Rationalisierungsmaßnahmen des Arbeitgebers können seine Kündigung i. S. von § 1 Abs. 2 KSchG rechtfertigen4 'l'. c) Objektive Umstände als KündigungsgTÜnde

Die dargestellte Ausgestaltung der Kündigungsschutzbestimmungen des Arbeits- und Wohnraummietrechts hat zur Folge, daß es auf die inneren Beweggründe des Kündigenden und damit auch auf Willkür 44 Hueck, KSchG § 1 Rn. 67; Becker, in: Gemeinschaftskomm. KR § 1 Rn. 149 ff.; Galperin, RdA 1006, 364; Schaub, § 128 II 1; BAG Urteil vom 7.10. 1954 - 2 AZR 6/54 - AP Nr.5, BAG Urteil vom 20.10.1954 - 1 AZR 193/ 54 - AP Nr.6, BAG Urteil vom 10.12.1956 - 2 AZR 288/54 - AP Nr.21, BAG Urteil vom 26.2.1957 - 3 AZR 278/54 - AP Nr.23 zu § 1 KSchG; BAG Urteil vom 4.2.1960 - 3 AZR 25/58 - AP Nr.5, BAG Urteil vom 20.1.1961 - 2 AZR 495/59 - AP Nr.7, BAG Urteil vom 25.6.1964 - 2 AZR 382/63 - AP Nr.14 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; BAG Urteil vom 13.9.1973 - 2 AZR 601/72 - AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969. 4S Hueck, KSchG § 1 Rn. 81 ff., 88 ff.; Becker, in: Gemeinschaftskomm. KR § 1 Rn. 186 ff., 229 ff.; Maus, § 1 Rn. 158 f.; Schaub, § 128 II 1. 46 Hueck, KSchG § 1 Rn. 102 a; Becker, in: Gemeinschaftskomm. KR § 1 Rn. 292 ff.; Maus, § 1 Rn. 186; BAG Urt. vom 25.6.1004 - 2 AZR 382/63 AP Nr.14 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung. 47 Hueck, KSchG § 1 Rn. 106 ff.; Becker, in: Gemeinschaftskomm. KR § 1 Rn. 297 ff.; Maus, § 1 Rn. 192; Schaub, § 131 II 3; BAG urt. vom 4.2.1960 3 AZR 25/58 - AP Nr.5, BAG urt. vom 22.11. 1973 - 2 AZR 543/72 - AP Nr.22 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung.

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oder Machtmißbrauch normalerweise nicht ankommt. Denn eine Kündigung des Arbeitgebers oder Vermieters führt dann zur Beendigung des Vertragsverhältnisses, wenn der Kündigende aufgrund eines bestimmten, beweisbaren Sachverhalts ein Interesse an der Auflösung des Dauerschuldverhältnisses geltend machen kann, das von der Rechtsordnung als berechtigt anerkannt wird. Es wäre daher mißverständlich, von den zur Rechtfertigung einer Kündigung erforderlichen "Kündigungsgründen" des Arbeitgebers oder Vermieters zu sprechen48 , wenn damit nicht die äußeren, eine Kündigung rechtfertigenden Tatsachen, sondern die inneren Beweggründe des Kündigenden gemeint wären. Für den Kündigungsschutz kann grundsätzlich nur an einen äußeren Tatbestand angeknüpft werden, weil "der wahre Beweggrund des Kündigenden kaum je zu beweisen oder auch nur zu erschließen sein wird"49. Das entspricht auch der Rechtslage bei der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund i. S. von §§ 553 ff., 626 BGB. Nach sämtlichen Vorschriften ist es für die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung nur erforderlich, daß tatsächlich einer der genannten Gründe besteht, während sich fast nie feststellen läßt, ob sie auch wegen dieses Grundes ausgesprochen worden is~o. Arbeitgeber oder Vermieter müssen ihre Kündigung also auf Umstände stützen, aus denen sich ein von der Rechtsordnung anerkanntes berechtigtes Interesse an der Beendigung des Dauerschuldverhältnisses ergibt. Da der Kündigungsschutz nur an einen äußeren Tatbestand anknüpft und nur vor Kündigungen schützt, die nicht auf nachprüfbare, als berechtigt anerkannte Tatsachen gestützt werden5 !, ist seine Anwendbarkeit von der Über- und Unterlegenheit der Vertragspartner völlig unabhängig. Es ist sogar zweifelhaft, ob er Machtmißbrauch und Willkür verhindern soll, denn die eine Kündigung rechtfertigenden Tatsachen können vom Kündigenden selbst herbeigeführt werden und brauchen mit seinen wahren Beweggründen nicht übereinzustimmen. Diese Ausgestaltung des Bestandsschutzes als Schutz vor Kündigungen, die nicht durch gesetzlich umschriebene Gründe zu rechtfertigen sind, läßt sich besonders gut verdeutlichen beim Ausspruch von perVgl. dazu schon Molitor, Kündigung, S. 203. Molitor, Kündigung, S. 205; vgl. auch Schmidt-Futterer, NJW 1971, 1085 (Anrn.); Schwerdtner, JZ 1973, 378; Herschel, BB 1970, 6 sowie in Festschrift für Gerh. Müller S. 191 ff. (192); vgl. dazu aber auch unten III 2. 50 Vgl. Molitor, Kündigung, S.203; Röhsler, DB 1969, 1152; Schwerdtner, JZ 1973, 378; ders., in Münchener Komm. z. BGB § 626 Rn. 28; kritisch dazu neuerdings vor allem Otto, Personale Freiheit, S. 61 passim. 51 Vgl. dazu neuerdings Herschel, in Festschrift f. Gerhal'd Müller, S.205. 48 49

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sonen- und verhaltensbedingten Kündigungen zum Zwecke des Personalabbaus. In der arbeitsrechtlichen Literatur wird die in Rezessionsphasen feststell bare Tendenz, sämtliche personen- und verhaltensbedingten Gründe zur Rechtfertigung von Kündigungen auszunutzen, gelegentlich als ein grober Mißbrauch kritisier~2. Demgegenüber wird dieses Vorgehen in betriebswirtschaftlichen Veröffentlichungen als ein geeignetes Verfahren zum sachgerechten Personalabbau geradezu empfohlen53 • Die durch Gründe in der Person oder im Verhalten eines Arbeitnehmers gerechtfertigte Kündigung ist in der Tat nicht deshalb sozialwidrig oder auch nur anstößig, weil der Arbeitgeber dadurch eine aus betrieblichen Gründen erforderliche Kündigung desselben oder eines anderen Arbeitnehmers vermeiden kann54 • Es läßt sich nicht einmal ausschließen und erst recht nicht nachweisen, daß Kündigungsgründe nur geschaffen und vorgeschoben werden, um eine in Wahrheit nicht zu rechtfertigende und damit an sich willkürliche und mißbräuchliche Kündigung aussprechen zu können. Die wahren Kündigungsgründe, d. h. die inneren Beweggründe, die Motive des Kündigenden sind für die Wirksamkeit einer Kündigung ausnahmsweise nur dann beachtlich, wenn sich aus ihnen ihre Sittenwidrigkeit ergeben kann; denn es führt zur Sittenwidrigkeit und damit Nichtigkeit einer Kündigung, wenn sie nachweislich aus verwerflichen Beweggründen, wie z. B. Rachsucht oder Vergeltung erfolgtM. Wenn daher immer wieder eine allgemeine Begründungspflicht für Kündigungen gefordert wird, um die Willkür von Arbeitgebern oder Vermietern zu verhindern56 , so wird verkannt, daß dies mit der Begründungspflicht gar nicht zu erreichen ist. Es trifft andererseits nicht einmal zu, daß jede Kündigung willkürlich oder mißbräuchlich wäre, für die ein berechtigtes Interesse im Sinne des Kündigungsschutzrechts fehlt und die deshalb unwirksam ist. Entwickelt z. B. der Arbeitgeber gegenüber einem Arbeitnehmer eine sachlich nicht begründbare, un52 Vgl. etwa Däubler (2), S. 281 f.; Feser u. a., S. 64; Palme, BlfStSozArbR 78, 225; Derleder, in Altemativkomm. z. BGB vor §§ 620 ff. Rn. 21; Popp, AuR 1979, S. 42; aber auch Zöllner, DJT-Gutachten, S. D 128. M Posth, Personal 1975, S.114; Strüber, Personal 1975, S.2; Schultz-Wild, S. 246 f., 253. M Becker, ,in Gemeinschaftskomm. § 1 KSchG Rn. 180; Hueck, KSchG § 1 Rn. 118 f.; Herschel, in Festschrift Gerhard Müller, S. 205; Schwerdtner, Beilage Nr. 12/79 zu Heft 35, DB 1979, S.3. 66 Vgl. unten IV. 5' Vgl. für das Arbeitsrecht z. B. Herschel, DB 1973, 81; Schwerdtner, JZ 1973, 379 (Anm.); ders., Arbeitsrecht I, S. 132, Dammann, BlfStSozArbR 1976, 324; Zöllner, DJT-Gutatchen, D 142. Für das Mietrecht: Vogel, WoM 1976, 138/141; Begründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum, Bundestags-Drucksache 712011, S.7; dazu Löwe, NJW 1975, 9.

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überwindliche Abneigung, so wäre eine deshalb erklärte Kündigung zwar nicht durch nachprüfbare Tatsachen zu rechtfertigen, ohne damit aber auch willkürlich zu sein57 • Empfindet ein Vermieter ganz normale Geräusche aus der Wohnung des Mieters nach einiger Zeit als - subjektiv - unerträgliche Lärmbelästigung, so könnte auch in diesem Fall eine Kündigung kaum als willkürlich oder mißbräuchlich bezeichnet werden, obwohl dafür keine objektiven Rechtfertigungsgründe bestehen. 2. Verschulden und Verursachung

Die These, Kündigungsschutz sei Schutz des Schwächeren vor Machtmißbrauch und Willkür des Überlegenen, wird einerseits dadurch widerlegt, daß Kündigungen zulässig sind, auch wenn der kündigende Arbeitgeber oder Vermieter die sie rechtfertigenden Tatsachen bewußt selbst herbeigeführt hat, während es andererseits weitgehend unbeachtlich ist, ob ein Kündigungsgrund durch Verschulden des Gekündigten oder ohne sein Zutun entstanden ist. Obwohl es nach § 564b Abs. 2 Nr.l BGB den Anschein hat, daß Vertragsverletzungen des Mieters ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses nur zu begründen vermögen, wenn sie schuldhaft erfolgt sind, ist es dennoch für das gesamte Kündigungsschutzrecht nahezu bedeutungslos, ob die Kündigungsgründe von Mietern oder Arbeitnehmern schuldhaft oder schuldlos verursacht worden sind. Für Kündigungsgründe aus der Sphäre des Vermieterg58 oder Arbeitgeberg59 kann es auf ein Verhalten und damit auch auf ein Verschulden des Mieters oder Arbeitnehmers ohnehin nicht ankommen. Kündigt also der Vermieter wegen Eigenbedarfs (§ 564b Abs.2 Nr.2 Satz 1 BGB) oder geplanter anderweitiger Verwertung des Grundstücks (§ 564b Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 BGB), so ist ein Verhalten oder Verschulden des Mieters für die Wirksamkeit der Kündigung ebenso bedeutungslos wie dasjenige des Arbeitnehmers bei betriebsbedingten Kündigungen i. S. von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Aber auch soweit das Gesetz Kündigungen aufgrund von Tatbeständen zuläßt, die in der Sphäre von Arbeitnehmern oder Wohnungsmietern entstanden sind, müssen sie nicht auf einem Verschulden des Be57 Vgl. dazu den sehr ähnlichen Sachverhalt der Kündigung einer Chefsekretärin beim Wechsel des bisherigen Vorgesetzten - LAG Baden-Württemberg (Freiburg); BAG Urt. vom 29.8.1973 - 8 Sa 171/72 - AP Nr.l zu § 2 KSchG 1969. 58 Oben la). 59 Oben Ib).

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troffenen beruhen. Im Arbeitsrecht kann eine ordentliche Kündigung durch Gründe in der Person oder sogar im Verhalten des Arbeitnehmers selbst dann gerechtfertigt sein, wenn diesen kein Verschulden daran trifft60 • Unabhängig von § 564b Abs. 2 Nr. 1 BGB kann die Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohnraum ebenfalls wirksam sein, wenn der Mieter seine Vertragspflichten ohne eigenes Verschulden verletzt hat. Das ergibt sich zunächst einmal aus den gesetzlichen Vorschriften über die außerordentliche Kündigung von Mietverhältnissen, denen nach Sinn und Zweck des Mieterschutzes bei sachgerechter Auslegung entsprechende Grundsätze auch für die ordentliche Kündigung zu entnehmen sind. Gemäß § 553 BGB hat der Vermieter ein Recht zur fristlosen Kündigung, wenn der Mieter ungeachtet einer Abmahnung des Vermieters einen vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache fortsetzt und dadurch die Rechte des Vermieters in erheblichem Maße verletzt, oder wenn er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet. Auf ein Verschulden des Mieters kommt es dabei nicht an6 l.. Ebenso kann gemäß § 554 BGB ein Mietverhältnis über Wohnraum ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit einem Betrag im Verzug ist, der den Mietzins für einen Monat übersteigt. Er kommt nach § 285 BGB auch ohne eigenes Verschulden in Verzug, wenn seine Zahlung infolge eines Umstandes unterbleibt, den er zu vertreten hat. Aus § 279 BGB folgt aber, daß ein Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit grundsätzlich zu vertreten hat62 • Gerät der Mieter daher wegen Zahlungsunfähigkeit für mehr als einen Monat in Verzug, so kann ihm selbst dann wirksam gekündigt werden, wenn ihn daran kein Verschulden trifffl 3 • Vor allem aber wird vom Bundesgerichtshof fiO Hueck, KSchG § 1 Rn. 82a, 89a; Maus, § 1 Rn. 161, 162a; Becker, in Gemeinschaftskomm. KR § 1 Rn. 232; A. Hueck, in: Hueck/Nipperdey, Bd. I, § 64 IV 1a, 1b; Schaub, § 130 12; BAG Urt. vom 16.3.1961 - 2 AZR 539/59 - AP Nr. 2 zu § 1 KSchG Verhaltensbeddngte Kündigung. 81 Kummer, in: Soergel/Siebert, § 553 Rn. 5, 10; Erman/Schopp, § 553 Rn.3; Palandt/Putzo, § 553 Rn.2; S1Jauding,er/Emmerich, § 553 Rn. 16. 82 Palandt/Heinrichs, §§ 244, 245 Anm. 2; § 279 Anm. 1; Erman/Battes, § 279 Rn.3; Fikentscher, Schuldrecht, § 29 I 2; so im Ergebnis (Vertretenmüssen) - allerdings mit anderer Begründung - auch Larenz, SchRAT, § 21 I d; Esser/Schmidt, § 1211 3. Kein Verzug tritt dagegen ein, wenn sein Miietrückstand etwa auf von ihm nicht verschuldeter Verzögerung bei der übermittlung des Mietzinses beruht oder wenn er sich irrtümlich und ohne eigene Fahrlässigkeit zur Aufrechnung, Zurückbehaltung oder Minderung für berechtigt hielt; vgl. Palandt/Putzo, § 554 Anm.2 a. E.; Erman/Schopp, § 554 Rn. 8; Voelskow, in: Münchener Komm. § 554 Rn.16; Staudinger/Emmerich, § 554 Rn. 16; BGH ZMR 1964, 175 (178); BGH LM Nr.1 zu § 285; LG Kiel WoM 1975, 169. 63 Erman/Schopp, § 554 Rn. 8; Palandt/Putzo, §,554 Anm.2; Voelskow, in: Münchener Komm., § 554 Rn.9; a. A. Derleder, NJW 1975, 1682.

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und den Landgerichten in ständiger Rechtsprechung ein Recht zur fristlosen Kündigung eines Mietverhältnisses bei Unzumutbarkeit weiterer Vertragsfortsetzung ganz generell anerkannt, ohne daß es dafür auf ein Verschulden ankäme. Dadurch können nach h. M. 64 bei Unzumutbarkeit weiterer Vertragsfortsetzung auch vom Mieter nicht verschuldete Störungen des Hausfriedens oder sonstige Vertragsverletzungen seine fristlose Kündigung rechtfertigen, obwohl gemäß § 554a BGB nur schuldhafte Vertragsverletzungen, zu denen insbesondere nachhaltige Störungen des Hausfriedens zu rechnen sind, eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Ein berechtigtes Interesse des Vermieters zur ordentlichen Kündigung i. S. von § 564b BGB wird schließlich nicht nur bei den in Abs. 2 Nr.l besonders hervorgehobenen schuldhaften Vertragsverletzungen, sondern auch bei schwerwiegenden unverschuldeten Pflichtverletzungen des Mieters bejahfl5 • Das ist systematisch konsequent und sachlich gerechtfertigt. Es wäre eine Ungereimtheit, wenn unverschuldete Vertragsverletzungen des Mieters zwar eine außerordentliche und damit fristlose, nicht aber eine ordentliche Kündigung des Vermieters rechtfertigen könnten66 • Zwar vertritt Derleder die Ansicht, seit Schaffung von § 564b Abs. 2 Nr.l BGB müsse aus dieser Vorschrift gefolgert werden, daß unverschuldete Vertragsverletzungen eines Wohnungsmieters auch eine außerordentliche Kündigung durch den Vermieter nicht mehr rechtfertigen67 ; im Rahmen des geltenden Vertragsrechts läßt es sich aber nicht verwirklichen, daß Vertragsverletzungen einer schutzbedürftigen Partei von dem Kontrahenten grundsätzlich hinzunehmen sind, solange jene kein Verschulden daran trifft. Ein so weitgehender Bestandsschutz ist schon wegen seiner Auswirkungen auf andere vom Vermieter zu erfüllende Schuldverhältnisse nicht möglich. Das wird am Beispiel eines Mietvertrages über eine Wohnung in einem Mehrfamilienhaus deutlich. 64 Ständige Rechtsprechung vgl. etwa BGH LM Nr.l zu § 554b BGB; BGH DB 1969, 1143; BGH WM 1971, 1302; 1973, 695; LG Hannover ZMR 1968,202; LG Bielefeld ZMR 1968, 172; LG Köln MDR 1974, 232; aber auch Palandt/Putzo, § 554a Anm.3; Voelskow, in: Münchener Komm. § 554a Rn. 5; Erman/Schopp, § 554a Rn. 5; a. M. LG Mannheim ZMR 1969, 241 sowie neuerdings NJW 1976, 1407 f. Staudinger/Emmerich, § 553 Rn. 8, § 554a Rn.l; Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 68, 528; ähnlich auch schon Pergande, NJW 1964, 1928. 65 LG Mannheim NJW 1976, 1407 f.; Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 528; Voelskow, in: Münchener Komm. § 564b Rn. 54; Staudinger/Sonnenschein, § 564b, Rn. 119. ee Derleder, NJW 1975, 1682; vgl. dazu auch Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 68. 67 Derleder, NJW 1975, 1682 sowie Alternativkomm. z. BGB §§ 553-554b Rn. 1; ähnHch auch Staudinger/Emmerich § 553 Rn. 9.

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Der Fortbestand eines Mietverhältnisses trotz - unverschuldeter Vertragsverletzungen des Mieters kann zu einer unerträglichen Beeinträchtigung anderer, ebenfalls schützenswerter Mieter führen68 • Es wäre häufig faktisch unmöglich und jedenfalls nicht zu rechtfertigen, daß der Vermieter seine Vertragspflichten gegenüber allen Mietern und seinen sonstigen Vertragspartnern auch dann noch für unbegrenzte Zeit erfüllen müßte, wenn ein Mieter aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, z. B. den Mietzins nicht zahlt oder die Mitmieter belästigt. Der Gesetzgeber hat aber selbst klargestellt, daß ein derartiger Schutz gerade von Mietern, die ohne eigenes Verschulden für einen längeren Zeitraum ihre Miete wegen Zahlungsunfähigkeit schuldig bleiben, auch im Rahmen des Mietvertragsrechts nicht zu Lasten des Vermieters verwirklicht werden kann. Nach § 554 BGB wird der vom Mieter nicht verschuldete, aber bei Zahlungsunfähigkeit nach § 279 BGB dennoch zu vertretende Zahlungsverzug ausdrücklich als Grund zur fristlosen Kündigung anerkannt, und gleichzeitig öffentlichen Stellen durch § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB die Möglichkeit eröffnet, noch nach Eintritt der Rechtshängigkeit einer deshalb erhobenen Räumungsklage die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung herbeizuführen, indem sie sich zur Befriedigung der Forderung des Vermieters verpflichten. Daran wird deutlich, daß es ganz generell Aufgabe "öffentlicher Stellen" ist, die vom jeweiligen Vertragspartner nicht übernommen werden kann, denjenigen Mietern Hilfe zu gewähren, die ihren Vertragspflichten nicht nachkommen können69 • An der Bedeutungslosigkeit der Kriterien Verschulden und Verursachung wird erkennbar, daß Arbeitgebern und Vermietern durch den Kündigungsschutz nicht generell verwehrt werden soll, wirtschaftliche Zweckmäßigkeitsentscheidungen auch zu Lasten ihrer geschützten Vertagspartner und ohne Berücksichtigung der Verschuldensfrage zu treffen. Entscheidendes Kriterium für eine Durchbrechung des Bestandsschutzes ist vielmehr, ob bei Anlegung objektiver Maßstäbe eine Fortsetzung des Dauerschuldverhältnisses nach dessen Sinn und Zweck nachweisbar nicht mehr möglich ist. Dies verdeutlicht einmal mehr, daß mit ihm - unabhängig von Machtmißbrauch und Willkür - eine Rechtsposition von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern gesichert wird, die nur aufgrund besonderer, gesetzlich umschriebener Rechtfertigungsgründe beendet werden darf.

68 Vgl. dazu den der EntscheidlUng des LG Mannheim zugrunde liegenden Sachverhalt bei LärmbeläsHgung durch einen schuldunfähigen Mieter -

NJW 1976, 14{)7 f. 89 Vgl. dazu im einzelnen unten § 5 II 1, II 3.

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1. Teil:

Bestandsschutz

3. Interessenabwägung

Die Ausgestaltung des Bestandsschutzes als Sicherung einer vertraglich begründeten Rechtsposition von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern, nicht dagegen als Schutz vor Willkür und Machtmißbrauch der Arbeitgeber und Vermieter, wird vervollständigt durch das Erfordernis der Interessenabwägung. Denn für eine Beendigung dieser Dauerschuldverhältnisse ist zusätzlich erforderlich, daß das durch eine objektive, nachweisbare Tatsache begründete Interesse des Kündigenden an der Auflösung auch noch den Vorrang verdient vor demjenigen des betroffenen Arbeitnehmers oder Mieters an dem Fortbestand. Mit Hilfe der Interessenabwägung kann also erreicht werden, daß eine Kündigung durch Arbeitgeber oder Vermieter wegen der Schutzbedürftigkeit des Gekündigten selbst dann nicht zur Beendigung des Dauerschuldverhältnisses führt, wenn eine sie rechtfertigende, objektive Tatsache grundsätzlich besteht. Wer sich aber auf eine die Auflösung des Dauerschuldverhältnisses an sich rechtfertigende Tatsache und damit auf ein grundsätzlich berechtigtes Interesse berufen kann, handelt beim Ausspruch einer solchen Kündigung nicht willkürlich oder unter Mißbrauch einer Machtstellung; ihm wird vielmehr ein Rechtsverzicht um der vorrangigen Interessen des Geschützten willen abverlangt. Gerade eine derartige Interessenabwägung, mit der eine Auflösung des Dauerschuldverhältnisses durch Arbeitgeber oder Vermieter verhindert werden kann, auch wenn sich die Kündigung durch einen der im Gesetz vorgesehenen Tatbestände objektiv rechtfertigen läßt, ist aber ein wesentliches Merkmal des gesamten Bestandsschutzes zugunsten von Arbeitnehmern und Mietern.

a) Mietrechtliche Härteklausel Die im Mieterschutzrecht in unterschiedlichen Vorschriften getroffenen Regelungen über die Voraussetzungen für eine wirksame Vermieterkündigung einerseits und für das Widerspruchsrecht des Mieters andererseits verdeutlichen ganz besonders, daß die Interessenabwägung gerade beim Bestehen von rechtlich anerkannten und zur Begründung eines Kündigungsrechts geeigneten Tatsachen zum Fortbestand des Mietverhältnisses führen soll. Denn die Sozialklausel des § 556a Abs.l Satz 1 BGB und die darin vorgesehene Interessenabwägung soll die Fortsetzung des Mietverhältnisses dann ermöglichen, wenn eine aufgrund anderer Normen ausdrücklich zugelassene und damit an sich wirksame Kündigungserklärung des Vermieters vorliegt.

§ 3 Kündigungsschutz

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Kündigt der Vennieter ein Mietverhältnis, weil er ein berechtigtes Interesse i. S. von § 564b Abs.2 BGB an dessen Beendigung hat70 , so kann der Mieter der wirksamen Kündigung gemäß § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB widersprechen und die Fortsetzung verlangen, wenn die vertragsgemäße Beendigung für ihn oder seine Familie eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen istu . Ein derart vorrangiges Interesse des Mieters an der Fortsetzung des Mietverhältnisses gegenüber dem Auflösungsinteresse des Vermieters kann nach § 556a Abs.l Satz 2 BGB z. B. anzuerkennen sein, wenn er sich angemessenen Ersatzwohnraum zu zumutbaren Bedingungen nicht beschaffen kann. Die Beendigung kann aber auch wegen der Lage der Wohnung zum Arbeitsplatz, zur Schule der Kinder, wegen Erkrankung des Mieters usw. eine besondere Härte für diesen bedeuten1'2. Diese Kriterien sprechen gegen die von Reuter im Anschluß an Fikentscher vertretene Ansicht, der Bestandsschutz zugunsten von Mietern sei vorwiegend als Reaktion auf einen Wohnungsmangel notwendig und gerechtfertigea . Der Verlust der Wohnung als Lebensmittelpunkt soll auch wegen der sozialen Auswirkungen74 und nicht nur wegen der wirtschaftlichen Konsequenzen, die bis zur wirtschaftlichen Abhängigkeit reichen können, vennieden werden. Aber selbst bei einer auf rein ökonomische Aspekte beschränkten Betrachtung des Bestandsschutzes zugunsten von Wohnungsmietern wird erkennbar, daß er nicht nur in Zeiten des Wohnungsmangels gerechtfertigt und erforderlich ist. Für den Mieter entstehen bei Beendigung eines Mietverhältnisses ganz erhebliche Kosten durch den Umzug und die Herrichtung einer neuen Wohnung, die meist nicht ohne gewisse Neuanschaffungen möglich sein wird. Durch den Bestandsschutz wird nicht zuletzt erreicht, daß ihm Vgl. dazu oben 1a). Vgl. dazu Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 181 ff.; SchmLdt-Futterer, MDR 1975,90; Vogel, JZ 1975,76; Staudinger/Sonnenschein, § 556a Rn. 20 ff. 7! Vgl. wegen der Einzelheiten Staudinger/Sonnenschein, § 556a Rn. 26 ff.; Voelskow, in: Münchener Komm. § 556a Rn. 32 ff.; Palandt/Putzo, § 556a Anm. 6 a aa); Erman/Schopp, § 556a Rn. 10; Sternel, Teil IV, Rn. 116 ff.; Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 181 ff. 73 Reuter, in BAG-Festschrift, S. 407 f.; Fikentscher, Schuldrecht, § 74 I 4, S.435. 74 Vgl. Derleder, NJW 1975, S. 1677 f.; Vogel, WoM 1976, S. 137, 139; Löwe, NJW 1975, S.9; SchmLdt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze A 33; Voelskow, in: Münchener Komm. z. BGB vor § 535 Rn. 106; Begründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum - Bundestags-Drucksache 7/2011, S. 7; Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des Zweiten Wohnraumkündigungsschutzgesetzes v. 2.3. 1979, Bundestags-Drucksache 8/2610, S. 5, 16. 70

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4 v.Stebut

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1. Teil: Bestandsschutz

diese Transaktionskosten nicht ohne Grund, sondern nur beim Bestehen anerkennenswerter Gegeninteressen zugemutet werden können75 • Da gemäß § 556a Abs. 3 BGB bei der Interessenabwägung nur diejenigen Gründe des Vermieters zu berücksichtigen sind, die er in seinem Kündigungsschreiben angegeben hatte oder die nachträglich entstanden sind, bedarf trotz § 564b Abs. 4 BGB letztlich auch jede Kündigung eines Mietverhältnisses über eine Einliegerwohnung in einem Zweifamilienhaus einer Begründung und des Nachweises eines berechtigten Interesses, damit sie auch bei Widerspruch des Mieters wirksam werden kann76 • Dasselbe gilt für die in § 57a ZVG vorgesehene Kündigung des Erstehers eines Grundstücks in der Zwangsversteigerung77 • Nicht eine Mißbilligung der Kündigungsgründe des Vermieters führt also zu dem ihm auferlegten Rechtsverlust, sondern das als höherrangig beurteilte Interesse des Mieters am Fortbestand des Dauerschuldverhältnisses. Nach § 556a Abs. 4 BGB kann ein derartiger Rechtsverzicht sowie die Fortsetzung des Mietverhältnisses vom Vermieter nur dann nicht verlangt werden, wenn ein Grund vorliegt, dessentwegen er zur Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt ist. Bei einer nach §§ 553, 554 BGB gerechtfertigten Kündigung ist es also nach der gesetzlichen Wertung unbeachtlich, ob der Mieter ein Interesse an der Fortsetzung des Mietverhältnisses hat; nach § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB kann allenfalls durch nachträgliche Ausräumung eines die fristlose Kündigung rechtfertigenden Grundes, d. h. durch Begleichung der Mietrückstände die Beendigung des Dauerschuldverhältnisses verhindert werden78 • Alle nach anderen Grundsätzen als den §§ 553, 554 BGB zulässigen fristlosen Kündigungen durch den Vermieter sind dagegen ohnehin nur wirksam, wenn das Fortsetzungsinteresse des Mieters nicht anerkannt werden kann. Wird eine fristlose Kündigung auf einen Kündigungsgrund i. S. von § 554a BGB oder auf die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung gestützt79 , so ist in beiden Fällen Voraussetzung für ihre Wirksamkeit, daß die Auflösung des Mietverhältnisses unter Abwägung 75 Vgl. zur Bedeutung der Transaktionskosten im Rahmen einer ökonomischen Analyse des Rechts, Hutter, ZHR 144 (1980), S. 642 ff., insbes. S.644. 76 Vgl. oben I la aa); Schmidt-Futterer, MDR 19'75, 90; Schmidt-Futtererl Blank, Wohnraumschutzgesetze B 541; Vogel, JZ 1975, 76; Staudinger/Sonnenschein, § 564b Rn. 154; Voelskow, ein: Münchener Komm. § 564b Rn. 43. 77 Vgl. dazu LG Essen WoM 1976, 264; LG Hamburg WoM 1976, 234; ZMR 1975, 121; Palandt/Putzo, § 564b Anm.2a; Schopp, ZMR 19'75, 97; a. M. OLG Oldenburg NJW 1973, 1841 m. w. N. 78 Vgl. dazu auch oben 2. 79 Oben b).

§ 3 Kündigungsschutz

51

der Interessen und des Verhaltens aller Beteiligten gerechtfertigt erscheint80• Insgesamt wird bei dieser Form der Interessenabwägung erneut erkennbar, daß durch den Bestandsschutz der Fortbestand des Mietverhältnisses nicht nur gegenüber mißbräuchlichen Kündigungen des Vermieters gewährleistet wird. Auch wenn seine Kündigungsgründe von der Rechtsordnung anerkannt werden, kann das Fortsetzungsinteresse des Mieters den Vorrang verdienen. Nicht der unterlegene Mieter wird also vor der Willkür des mächtigen Vermieters geschützt; vielmehr wird gegebenenfalls auch von dem rechtmäßig handelnden Vermieter verlangt, wegen der für den Mieter entstehenden individuellen Härte unter bestimmten Voraussetzungen auf die Ausübung eines ihm an sich zuzubilligenden Rechts zu verzichten und die damit verbundenen Nachteile seinerseits in Kauf zu nehmen. b) SoziaZe Rechtfertigung der Arbeitgeberkündigung

Wie im Mietrecht läßt sich auch im Arbeitsrecht die bei Arbeitgeberkündigungen notwendige Interessenabwägung nicht als Schutz vor Machtmißbrauch und Willkür, sondern nur damit erklären, daß die Ausübung eines dem Arbeitgeber an sich zustehenden Rechts zur Sicherung der Rechtsposition des Arbeitnehmers ausgeschlossen wird. Bei der betriebsbedingten Kündigung kann außer den Interessen der beiden Vertragspartner allerdings noch zusätzlich den Interessen anderer Arbeitnehmer für die Abwägung Bedeutung zukommen. aal Individuelle Abwägung Anders als im Wohnraummietrecht ist von einer Interessenabwägung im KSchG nicht ausdrücklich die Rede. Sie ist erst von Rechtsprechung und Literatur entwickelt worden81 • Wenn dabei auch unterschiedliche Ansichten darüber vertreten werden, ob sich die Interessenabwägung 80 Staudinger/Emmerich, § 554a Rn. 27; Erman/Schopp, § 554a Rn. 3,4; BGH ZMR 1963, 233. 81 Vgl. insbesondere BAG Urt. v. 20.10.1954 1 AZR 193/54 - AP Nr.6 und BAG Urt. v. 26.2.1957 - 3 AZR 278/54 - AP Nr 23 zu § 1 KSchG; BAG Urt. v. 4.2. 1960 - 3 AZR 25/58 - AP Nr.5 und BAG urt. v. 25.6. 1964 2 AZR 382/63 - AP Nr. 14 7JU § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; BAG Urt. v. 12.3.1968 - 1 AZR 413/67 - AP Nr. 1 zu § 1 KSchG Krankheit; BAG Urt. v. 11.2.1960 - 5 AZR 210/58 - AP Nr. 3 und BAG Urt. v. 26.1. 1962 2 AZR 244/61 - AP Nr.8 zu § 626 BGB Druckkündigung; BAG Urt. v. 13.9.1973 - 2 AZR 601172 - AP Nr.2 zu § 1 KSchG 1969; Hueck, KSchG § 1 Rn. 67; A. Hueck, in: Hueck/Nipperdey, Bd. I, § 64 IV 1; Nikisch, Bd.l, § 51 V 3c; Galperin, RdA 1966, 364; kritisch dazu Herschel, in Festschrift Schnorr von Carolsfeld, S.163; ders., DB 1973, 82 sowie Bötticher, in Festschrift Molitor, S. 127 ff.

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1. Teil: Bestandsschutz

auf den die Kündigung rechtfertigenden Tatbestand selbstS2 , auf sein Gewich~3, oder auf seine Dringlichkeit auswirktS4 , so besteht doch weitgehende Übereinstimmung, daß dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zugemutet werden kann, wenn das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers den Vorrang vor den Auflösungsbestrebungen verdientS5 • Dadurch werden jedenfalls nicht Willkür und Machtmißbrauch des Arbeitgebers verhindert, sondern es wird ein nach den individuellen Bedürfnissen des betroffenen Arbeitnehmers abgestufter Bestandsschutz geschaffen. Kann ein Arbeitnehmer wegen Rationalisierungsmaßnahmen oder körperlichen Verfalls nicht mehr sinnvoll beschäftigt werden, so verlieren diese oder andere objektive Gründe für den Betrieb und den Arbeitgeber nicht deshalb an Bedeutung, weil es ~ich um einen langjährig Beschäftigten oder Vater vieler Kinder handelt. Die vom Arbeitgeber erklärte Kündigung könnte deshalb auch schwerlich als Akt der Willkür bezeichnet werden. Wenn es ihm dennoch zuzumuten ist, einen solchen Arbeitnehmer trotz wichtiger und gewichtiger Kündigungsgründe wegen der besonderen individuellen Auswirkungen seiner Entlassung weiterzubeschäftigen, so wird ihm damit aufgegeben, aus sozialen Gesichtspunkten von der Ausübung eines Rechts abzusehen. Wie die mietrechtliche HärteklauselS6 kann damit aber auch diese Interessenabwägung dogmatisch nur als Beschränkung des Rechts zur Kündigung für den Fall bewertet werden, daß eine sie rechtfertigende Tatsache an sich besteht. Ob die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses den davon betroffenen Arbeitnehmer mehr oder weniger hart trifft, kann an dem objektiven Gehalt eines zur Begründung der Kündigung vorgebrachten Sachverhalts nichts ändern. Da eine Arbeitgeberkündi82

So wohl Hueck, KSchG § 1 Rn. 67; A. Hueck, in Hueck/Nipperdey, Bd. I

§ 64 IV 1; Becker, in Gemeinschaftskomm. § 1 KSchG Rn. 150; BAG Urt. vom 4.2.1960 - AZR 25/58 - AP Nr.5 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündi-

gung. 8S So ausdrücklich BAG Urt. v. 20.10.1954 1 AZR 193/54 - AP Nr.6 zu § 1 KSchG; teilweise auch Herschel, Festschrift Schnorr von Carolsfeld, S. 163; ähnlich aber auch BAG Urt. v. 26.2.1957 - 3 AZR 278/54 - AP Nr.23 zu § 1 KSchG unter 3.; BAG Urt. v. 25.6.1964 - 2 AZR 382/63 - AP Nr.14 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung, unter !II (die Tatsachen müssen die Kündigung "bedingen"); sowie Galpel'lin, RdA 1966, 364; BAG Urt. v. 12.3.1968 - 1 AZR 413/67 - AP Nr.l zu § 1 KSchG Krankheit (die Tatsachen müssen die Kündigung sozial rechtfertigen). 84 So wohl BAG Urt. AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 unter !II 2; sowie BAG Urt. v. 8.6.1972 - 2 AZR 285/71 - AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung unter 3c); Herschel, Festschrift Schnorr von Carolsfeld, S. 163; ders., DB 1973, 82. 85 Kritisch dazu vor allem Bötticher, Festschrift MoHtor, S. 127 ff.; aber insgesamt auch Herschel, Festschrift Schnorr von Carolsfeld, S. 163; ders., DB 1973, 82; teilweise auch Nikisch, Bd. 1 § 51 V 4. 86 Oben 3a).

§ 3 Kündigungsschutz

53

gung grundsätzlich zu ihrer Wirksamkeit einer Rechtfertigung durch objektive Tatsachen bedarf, wäre aber vor allem eine Abwägung entgegenstehender Arbeitnehmerinteressen überhaupt nicht erforderlich, wenn schon der rechtfertigende, objektive Kündigungsgrund fehlt. bb) Soziale Auswahl Es scheint zwar primär dem Schutz vor Machtmißbrauch und Willkür zu dienen, wenn bei betriebsbedingten Kündigungen nach § 1 Abs. 3 KSchG in die Interessenabwägung auch einzubeziehen ist, ob der Arbeitgeber bei der Auswahl des betroffenen Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt hat; auch hier wäre die Erklärung aber unzureichend. Da eine betriebsbedingte Kündigung nach § 1 Abs.3 KSchG sozialwidrig ist, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Gekündigten härter trifft als andere vergleichbare Arbeitnehmer, denen an seiner Stelle hätte gekündigt werden können, muß ein Arbeitgeber vor Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Lage vergleichbarer Arbeitnehmer prüfen und abwägen, wessen Interessen an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses am wenigsten hoch zu bewerten sind87 • Wenn die geplante Auflösung eines Arbeitsverhältnisses betriebsbedingt, d. h. durch objektive Tatsachen bedingt ist, kann an der Entscheidung des Arbeitgebers höchstens willkürlich sein, welchen der in Frage kommenden Arbeitnehmer er entlassen hat. Entspricht die von ihm getroffene Auswahl nicht den gesetzlich festgelegten sozialen Anforderungen, so muß sie deswegen aber nicht willkürlich oder mißbräuchlich sein. Wird einem Arbeitgeber aufgegeben, bei der Abwägung z. B. das Lebensalter, den Familienstand oder die wirtschaftliche Lage der in Betracht kommenden Arbeitnehmer zu berücksichtigen88, so wird von ihm die Ermittlung des nach sozialen Kriterien am wenigsten Schutzbedürftigen verlangt. Diese Anforderungen gehen über einen Schutz vor Willkür aber weit hinaus, denn die Entlassung des ältesten, am wenigsten gesunden Arbeitnehmers kann zwar unsozial, unter wirt87 Vgl. Hueck, KSchG § 1 Rn. 114c ff.; A. Hueck, in Hueck/Nipperdey, Bd. I § 64 IV 1 d); Monjau, BB 1967, 1381; Schaub, § 132 2; BAG Urt. v. 6.7.1955 1 AZR 510/54 - AP Nr. 1 zu § 20 BetrVG Jugendvertreter; BAG Urt. v.

20.1.1961 - 2 AZR 495/59 - AP Nr.7, BAG Urt. v. 26.6.1964 - 2 AZR 373/63 - AP Nr. 15 und ArbG Kiel, Urt. v. 23.1. 1974 - 2a Ca 1293/73 - AP Nr. 23 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung. 88 Vgl. zu den einzelnen von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Auswahlkriterien BAG Urt. v. 28. 3. 1957 - 2 AZR 307/55 - AP Nr. 25 zu § 1 KSchG; BAG Urt. v. 20. 1. 1961 - 2 AZR 495/59 - AP Nr. 7 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; Hueck, KSchG § 1 Rn. 117; A. Hueck, in Hueck/ Nippel'dey, Bd. I § 64 IV 1 d); Maus, § 1 Rn. 228 ff.; Becker, in Gemeinschaftskomm. § 1 KSchG Rn. 339 ff.; Wünnenberg, DB 1956, 645 f.; Gerhard Müller, DB 1956,965; Monjau, BB 1967, 1381 ff.; Schaub, § 132 2; Gift, ZfA 1974, 129 ff.

1. Teil: Bestandsschutz

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schaftlichen Gesichtspunkten und im Interesse des Betriebs aber dennoch die richtige Entscheidung und jedenfalls selten willkürlich sein89• Durch das Erfordernis der sozialen Auswahl wird dem Arbeitgeber also ebenfalls ein Rechtsverzicht und die bewußte Zurückstellung wirtschaftlicher Gesichtspunkte im Interesse des Schutzbedürftigen und dessen Rechtsposition deshalb zugemutet, weil er einen anderen, weniger hart betroffenen Arbeitnehmer hätte entlassen können. Das ist jedoch ein Bestandsschutz nach sozialen Kriterien und kein Schutz vor Willkür. Mindestens teilweise wird dieser Schutz also auf Kosten anderer Arbeitnehmer, die eine Kündigung weniger hart treffen würde, verwirklicht. Er führt damit zu einer gewissen Privilegierung des besonders Schutzbedürftigen gegenüber seinen Kollegen. Es ist offenkundig, daß derartige, weit über einen Willkürschutz hinausreichende Privilegierungen besonders Schutzbedürftiger die Arbeitsverhältnisse anderer Arbeitnehmer gefährden und/ oder die Chancen von Arbeitsuchenden verringern, einen Arbeitsplatz zu erhalten. Gegen einen Kündigungsschutz, der zu erheblichen Wettbewerbsbeschränkungen auf dem Arbeitsmarkt führt, haben vor allem Reuter90 und Zöllner91. unter Hinweis auf die gefährdete Verteilungsgerechtigkeit sowie eine damit verbundene Tendenz zu einem "Sozialfeudalismus.. 92 Bedenken angemeldet. Darauf soll unten noch näher eingegangen werden93 • Hier sind lediglich Zweifel anzumelden, ob auf dem Arbeitsmarkt -ein Wettbewerb mit dem Ziel einer optimalen Allokation der Ressource Arbeitskraft sinnvoll ist und anzustreben wäre. Es erscheint nicht nur unter sozialen Aspekten geboten, sondern innerhalb gewisser Grenzen auch wirtschaftlich vernünftig, daß nicht gerade die besonders benachteiligten, weniger leistungsfähigen Arbeitnehmer gezwungen werden, :sich einen neuen Arbeitsplatz zu suchen, sondern vielmehr diejenigen, die dazu aufgrund ihrer größeren Leistungsfähigkeit, ihrer besseren sozialen Lage eher imstande sind und denen deshalb auch mehr Mobilität zugemutet werden kann. 4. Ergebnis: Rechtfertigungspflicht und soziale Vertretbarkeit als Komponenten des Kiindigungsschutzes

Zusammenfassend läßt sich bis jetzt feststellen, daß der durch den Kündigungsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Mietern erreichte Bestandsschutz zwei Komponenten enthält: Als Kündigungsgründe von 88 90

91

H lI3

So schon Potthoff, S. 122. Reuter, BAG-Festschrift, S. 410 ff. Zöllner, DJT-Gutachten, S. D 55, D 114 ff. Reuter, BAG-Festschrift, S.427. Vgl. unten § 23 H.

§

3 Kündigungsschutz

55

Arbeitgebern und Vermietern, die die Beendigung dieser Dauerschuldverhältnisse rechtfertigen können, kommen nur bestimmte, von der Rechtsordnung anerkannte und im Rechtsstreit überprüfbare Sachverhalte in Betracht, die bei einer Interessenabwägung außerdem noch den Vorrang vor den sozialen Belangen des Vertragspartners verdienen müssen. Kündigungen von Vermietern oder Arbeitgebern halten nur dann einer Überprüfung stand, wenn das Bestehen eines der im Gesetz relativ genau umschriebenen objektiven Tatbestände nachgewiesen werden kann. Darüber hinaus muß aber außerdem auch noch das aus diesen objektiven Tatbeständen sich ergebende Interesse des Kündigenden an der Auflösung des Dauerschuldverhältnisses höher zu bewerten sein als dasjenige des Vertragspartners an seiner Fortsetzung. Ergibt die Interessenabwägung, daß eine Beendigung des Dauerschuldverhältnisses den Gekündigten unter sozialen Aspekten besonders hart trifft und daß dem Vermieter oder Arbeitgeber trotz eines die Kündigung grundsätzlich rechtfertigenden Sachverhalts die Fortsetzung des Dauerschuldverhältnisses zuzumuten ist, so führt sie nicht zu dessen Beendigung. Die Notwendigkeit einer Rechtfertigung von Arbeitgeber- und Vermieterkündigungen mit Hilfe gesetzlich umschriebener Kündigungsgründe einerseits und anzuerkennender, vorrangiger Auflösungsinteressen andererseits verdeutlicht, daß fortdauerndes Arbeiten und Wohnen im Rahmen eines bestehenden Dauerschuldverhältnisses auch dann als schützenswert anerkannt wird, wenn für den Betroffenen keine Arbeits- oder Wohnungslosigkeit droht. In beiden Rechtsgebieten kann dieser durch den Kündigungsschutz bewirkte Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern nicht damit gerechtfertigt werden, daß das wirtschaftliche Übergewicht des überlegenen Vertragspartners korrigiert und Machtmißbrauch oder Willkür verhindert werden müsse. Arbeitsplatz und Wohnung sollen den Betroffenen vielmehr auch und gerade dann erhalten werden, wenn die Gründe für eine Kündigung an sich anzuerkennen sind und nicht einmal ein Machtgefälle vom Arbeitgeber zum Arbeitnehmer oder Vermieter zum Mieter, sondern nur eine besondere Schutzbedürftigkeit beim Gekündigten feststellbar ist. Nicht das Streben nach Vertragsgerechtigkeit, sondern nach sozial motivierter, an der individuellen Schutzbedürftigkeit orientierter Privilegierung von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern prägt den Kündigungsschutz1l4 • Die vor allem von sozialen Aspekten bestimmte Ausgestaltung des Bestandsschutzes wird auch daran erkennbar, daß bei der 94

Vgl. dazu auch unten § 17 IV a. E.

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1. Teil: Bestandsschutz

Interessenabwägung auf die Zumutbarkeit im konkreten Einzelfall abzustellen ist. Die Belastbarkeit und Mächtigkeit von Arbeitgeber und Vermieter sind Kriterien für das Ausmaß des im Einzelfall möglichen Bestandsschutzes erst dann, wenn feststeht, daß die angestrebte Auflösung des Dauerschuldverhältnisses durch objektive Tatsachen zu rechtfertigen ist und also nicht mißbräuchlich oder willkürlich wäre. 111. Bestandsschutz bei fehlender Begrundungspflicht

Nach den bisherigen Feststellungen basiert der Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern ganz wesentlich darauf, daß der Nachweis bestimmter Tatsachen erforderlich ist, um eine Kündigung zu rechtfertigen. Das legt den für das Arbeitsrecht häufiger gezogenen Umkehrschluß nahe, es bestehe kein genereller Schutz vor "grundlosen" oder sogar willkürlichen Kündigungen, wenn eine derartige Begründungspflicht fehlt%. Es bedarf daher der Klärung, ob Arbeitnehmer oder Mieter tatsächlich keinerlei Schutz genießen und ob damit die nach den bisherigen Erkenntnissen für den Bestandsschutz maßgeblichen Grundsätze wegfallen oder sich ändern, wenn Arbeitgeber oder Vermieter eine wirksame Kündigung aussprechen können, obwohl objektive, diese rechtfertigende Tatsachen nicht bestehen. Allerdings kann schon hier festgestellt werden, daß die Ausgestaltung des Bestandsschutzes kaum Aussagen über die Zulässigkeit willkürlicher Kündigungen zuläßt. Es ist bereits nachgewiesen worden, daß ein Schutz vor Willkür mit der Pflicht zur Begründung einer Kündigung gar nicht bezweckt wird96 • Inwieweit ein effektiver Schutz vor willkürlichen Kündigungen auf andere Weise erreicht werden kann, wird unten noch zu erörtern sein 9"l'; hier ist vorerst zu klären, ob ein Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern auch dann besteht, wenn sie vom generellen Kündigungsschutz ausgenommen sind. Kündigungen, die nicht auf einen bestimmten Grund gestützt werden, sind im Wohnraummietrecht nur gemäß § 564b Abs.4 Satz 1 BGB zulässig. Danach kann der Vermieter das Mietverhältnis über eine sogenannte Einliegerwohnung im von ihm selbst bewohnten Wohngebäude mit nicht mehr als zwei Wohnungen kündigen, auch wenn er kein be95 Vgl. Schwerdtner, JZ 1973, 379; ders., Arbeitsrecht I, S.132; Dammann, BlfStSozArbR 1976, 321 ff. (324); Hersehel, DB 1973, 81; Nikisch, Bd. I § 48 V 3. Kraft, in: Soergel/Siebert, Rn. 54 vor § 620; A. Hueck, in: Hueck/Nipperdey, Bd. I § 56 IX 1. IHI Oben II 1. 87 Vgl. dazu unter IV.

§ 3 Kündigungsschutz

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rechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses geltend macht, d. h. keine die Kündigung objektiv rechtfertigenden Tatsachen in seinem Kündigungsschreiben angibt1lS • Für das Arbeitsrecht wird aus § 1 KSchG als Spezialnorm geschlossen, daß Kündigungen gegenüber den vom Kündigungsschutz ausgenommenen Arbeitnehmern auch dann wirksam sind, wenn dafür kein Kündigungsgrund vorgebracht werden kann. Derartige Kündigungen seien zwar sozial ungerechtfertigt i. S. von § 1 Abs. 2 KSchG, müßten aber dennoch wegen § 1 Abs. 1 KSchG von Arbeitnehmern hingenommen werden, deren Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen noch nicht sechs Monate bestanden hat. Das gleiche gelte gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KiSchG für Arbeitnehmer in Kleinbetrieben. Kündigungen, für die kein Grund genannt werde, könnten dadurch zwar zugleich gegen Treu und Glauben verstoßen, das sei aber unschädlich, weil § 242 BGB durch die spezielleren Normen des KSchG verdrängt werde, die diesen Personenkreis vom Schutz vor unbegründeten Kündigungen gerade ausnähmen99 • Ob die von diesen Regelungen erfaßten Arbeitnehmer tatsächlich keinerlei Bestandsschutz genießen, hängt davon ab, inwieweit unbegründete Kündigungen, die mit grundlosen Kündigungen nicht identisch sind1oo , zur Auflösung von Arbeits- und Wohnraummietverhältnissen führen können. Das bedarf genauerer Untersuchung. 1. WiderspruclJ.srecht des Mieters

Im Unterschied zum Arbeitsrecht wird durch eine Sondervorschrift des Wohnraummietrechts sämtlichen Wohnungsmietern - auch wenn sie die Einliegerwohnung in einem vom Vermieter bewohnten Einfamilienhaus gemietet haben - ein Schutz vor Vermieterkündigungen gewährt, für die kein Grund genannt worden ist. Der Anwendung von § 242 BGB bedarf es hier also nicht. Obwohl eine Kündigung des Mietverhältnisses über eine Einliegerwohnung durch den Vermieter gemäß § 564b Abs. 4 BGB auch ohne Angabe von Gründen an sich wirksam ist, kann der betroffene Mieter ihr nach § 556a Abs. 1 BGB widersprechen und vom Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses Vgl. dazu oben I la); II 3a). SO die ganz h. M. - vgl. etwa Hueck, KSchG Einl. Rn. 86, 88; § 13 Rn. 39 ff.; A. Hueck, in: Hueck/Nipperdey, Bd. I § 56 IX 1 f.; Maus, Einl. Rn. 10; Friedrich, ,in Gemeinschaftskomm. § 13 KSchG Rn. 232 f.; Schaub, § 123 VII 2; BAG Urt. v. 28.9.1972 - 2 AZR 469/71 - AP Nr.2 zu § 134 BGB; BAG Urt. v. 29.5.1956 - 3 AZR 454/54 - AP Nr.2 zu § 184 BGB; BAG Urt. v. 14.5. 1964 - 2 AZR 244/63 - AP Nr.5 zu § 242 BGB Kündigung; BAG Urt. vom 8.10.1959 - 2 AZR 501/56 - AP Nr. 1 zu § 620 BGB Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkung. 100 Vgl. dazu schon oben II lc), sowie unten IV. 98

V9

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1. Teil: Bestandsschutz

verlangen, wenn die vertragsgemäße Beendigung für ihn oder seine Familie eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist. Zur Begründung eines derartigen Widerspruchs genügen allerdings nicht die mit jedem Wohnungswechsel verbundenen normalen Unbequemlichkeiten, Mühen und Kosten; nur wenn die Vertragsbeendigung für den Mieter zu darüber hinausgehenden erheblichen Schwierigkeiten führt, kann eine Vertragsfortsetzung in Betracht kommen101 • Als eine derartige Härte wird in § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB der Fall bezeichnet, daß angemessener Ersatzwohnraum zu zumutbaren Bedingungen nicht beschafft werden kann. Die vom Vermieter in seinem Kündigungsschreiben nicht genannten Gründe bleiben bei der vorgesehenen Interessenabwägung gegenüber den vom Mieter geltend gemachten Umständen außer Betracht und können daher die Beendigung des Mietverhältnisses auch nicht mehr rechtfertigen; gemäß § 556a Abs. 1 Satz 3 BGB können nur die in dem Kündigungsschreiben angegebenen oder nachträglich entstandenen Gründe berücksichtigt werden102• Mit einer Kündigung ohne Angabe von Gründen kann der Vermieter auch bei einem Mietverhältnis i. S. von § 564b Abs. 4 BGB also nur Erfolg haben, wenn die Beendigung für den widersprechenden Mieter oder seine Familie keine Härte bedeutet. Auch die Mieter der Einliegerwohnung in dem vom Vermieter bewohnten Einfamilienhaus genießen also einen nach den allgemeinen Grundsätzen ausgestalteten - nur wenig beschränkten - Bestandsschutz. 2. Berucksiclltigung des Arbeitnehmerinteresses

Bei einem Vergleich mit dem Mietrecht drängt sich die Frage auf, ob für Arbeitnehmer ein entsprechender Schutz nicht mindestens dann besteht, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigungsschutz eine besondere, über das normale Maß hinausgehende Härte bedeuten würde. Es wird allerdings fast einhellig die Ansicht vertreten, die vom Kündigungsschutz ausgenommenen Arbeitnehmer müßten eine unbegründete Kündigung ihres Arbeitgebers als wirksam hinnehmen, 101 Erman/Schopp, § 556a Rn. 10; Palandt/Putzo, § 556a Anm. 6a aa); Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 181; StaudingerlSonnenschein, § 556a Rn. 20; BayObLG NJW 1970, 1749; LG Braunschweig ZMR 1970, 112. 102 Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 541; Staudingerl Sonnenschein, § 556a Rn. 45; Schmidt-Futterer. MDR 1975, 90; Vogel, JZ 1975, 76; SterneI, Teil IV Rn. 58.

§ 3 Kündigungsschutz

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selbst wenn das für sie eine Härte darstellt103 • Das betrifft zwar nur noch Arbeitnehmer in Kleinbetrieben, die gemäß § 23 Abs.l Satz 2 KSchG vom allgemeinen Kündigungsschutz ausgenommen sind, sowie gemäß § 1 Abs. 1 KSchG die noch nicht mindestens 6 Monate ununterbrochen in demselben Betrieb oder Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer104 ; ob diese Arbeitnehmer aber wirklich Kündigungen auch dann generell als wirksam hinnehmen müssen, wenn sie davon ganz besonders schwer betroffen werden, während Mieter in vergleichbaren Situationen Schutz genießen106, erscheint zweifelhaft. Während im Mietrecht gemäß § 556a BGB eine Interessenabwägung zwischen dem Auflösungsinteresse des Vermieters und dem Bestandsinteresse des Mieters auch vorzunehmen ist, wenn es nach § 564b Abs. 4 BGB zur Wirksamkeit einer Kündigung der Angabe von Kündigungsgründen grundsätzlich nicht, bedarfl06 , gehört die damit korrespondierende, von der Rechtsprechung entwickelte arbeitsrechtliche Interessenabwägung unmittelbar zu dem durch § 1 KSchG gewährleisteten Kündigungsschutz und entfällt mit diesem107• Arbeitnehmer, die nach §§ 1 Abs.l und 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG vom Kündigungsschutz ausgenommen sind, können danach überhaupt nicht geltend machen, ihr Bestandsinteresse verdiene bei einer Abwägung den Vorrang vor dem Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dieses Ergebnis ist mit den Grundsätzen von Treu und Glauben und des Arbeit103

So die allgemeine Meinung -

vgl. etwa Hueck, KSchG Einl. Rn. 86, 88;

§ 13 Rn. 39 ff.; A. Hueck, in: Hueck/Nipperdey, Bd. I § 56 IX 1 f.; Maus, Einl. Rn. 10; Becker, in Gemeinschaftskomm. § 1 KSchG Rn. 70 ff.; Schaub, § 123, VII 2; BAG Urt. v. 28.9.1972 - 2 AZR 469/71 - AP Nr.2 zu § 134 BGB; BAG Urt. v. 29.5.1956 - 3 AZR 454/54 - AP Nr. 2 zu § 184 BGB; BAG Urt. v. 14.5. 1964 - 2 AZR 244/63 - AP Nr.5 zu § 242 BGB Kündigung; BAG

Urt. v. 8. 10. 1959 - 2 AZR 501/56 - AP Nr. 1 zu § 620 BGB Schuldrechtliche KÜlldigungsbeschränkung. 1M Eine nicht begründete Kündigung von Arbeitnehmern, die weniger als sechs Monate in demselben Betrieb oder Unternehmen beschäftigt sind, dst allerdings gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam, sobald ein Betriebsrat besteht. Auch für noch nicht sechs Monate im Betrieb oder Unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer ist bei Bestehen eines Betriebsrats dessen vorherige Anhörung Wirksamkeitsvoraussetzung einer ordentlichen Kündigung - ; vgl. oben I 1 b). Da eine ordnungsgemäße Anhörung voraussetzt, daß der Arbeitgeber die Umstände angibt, auf die er seine Künd,igung stützen will, ist eine gegenüber dem Betriebsrat nicht begründete Kündigung auch dann unwirksam, wenn der betroffene Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz genießt -; vgl. auch Kraft in Gemeinschaftskomm. z. BetrVG § 102 Rn. 41; Fitting/ Auffarth/Kaiser, § 102 Rn. 8; Galperin/Löwdsch, § 102 Rn. 13; Hoechst, AuR 1973, 334; BAG Urt. v . 13.7.1978 - 2 AZR 717/76 - AP Nr.17, BAG Urt. v. 13.7.1978 - 2 AZR 798/77 - AP Nr. 18 und BAG Urt. v. 28.9.1978 2 AZR 2/77 - AP Nr.19 zu § 102 BetrVG 1972; a. M. wohl Freese, BB 1973, 666 f. 1M Oben 1. 108 Oben I 1a; II 3a). 107 Oben II 3b).

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1. Teil: Bestandsschutz

nehmerschutzes nur zu vereinbaren, wenn auf anderem Wege gewährleistet wird, daß eine Kündigung, für die keine Begründung genannt werden kann, jedenfalls unwirksam ist, falls die Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den betroffenen Arbeitnehmer eine ganz besondere Härte bedeuten würde.

a) Die nicht begründete Kündigung als Verstoß gegen Treu und Glauben bei Nachweis eines besonderen Fortsetzungsinteresses Obwohl gar nicht zu bezweifeln ist, daß Kündigungen des Arbeitgebers, für die kein Grund genannt wird, gegen Treu und Glauben verstoßen können, kann das nach ganz h. M. ihre Wirksamkeit gegenüber den vom Kündigungsschutz ausdrücklich nicht erfaßten Arbeitnehmern nur selten beeinträchtigen108, weil der Gesetzgeber diese Rechtsfolge bei Schaffung des KSchG bewußt in Kauf genommen hat. Zwar wurde schon anläßlich der Vorarbeiten zum KSchG 1951 diskutiert, inwieweit Kündigungen von Arbeitnehmern, die von seinem Schutz ausgenommen werden sollten, jedenfalls nach § 242 BGB unwirksam sein könnten109, und eine klare gesetzliche Regelung gefordertllO ; sie ist aber unterbliebenll1 • Der Begründung zum Regierungsentwurf des KSchG 1951 läßt sich dazu aber nur entnehmen, daß das Gesetz "für seinen Bereich" den Schutz gegen sozial ungerechtfertigte Kündigungen abschließend regeln112 und die Anwendbarkeit von § 242 BGB nicht generell ausschließen sollte1l3. Diesem Abbau des Bestandsschutzes einiger Arbeit108 Vgl. Hueck, KSchG Einl. Rn. 86, 88; A. Hueck, in: Hueck/Nipperdey, Bd. I § 56 IX 1 f.; Nikisch, Bd.1 § 51 VII 2; ders., NJW 1964, 2388 f.; Maus, Einl. Rn. 11; Friedrich, in Gemeinschaftskomm. §13 KSchG Rn.2'32; BAG Urt. v. 28.9.1972 - 2 AZR 469/71 - AP Nr.2 zu § 134 BGB, BAG urt. v. 29.5.1956 - 3 AZR 454/54 - AP Nr.2 zu § 184 BGB, BAG Urt. v. 14.5.1964 - 2 AZR 244/63 - AP Nr. 5 zu § 242 BGB, Kündigung; BAG Urt v. 8.10.1959 - 2 AZR 501/56 - AP Nr.1 zu § 620 BGB Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkung. - Anders Däubler (2) S. 271 f., der es als Verstoß gegen Treu und Glauben bewertet, "wenn der Arbeitgeber sich auf keinen sachlichen halbwegs vernünftigen Grund stützen konnte". 109 Vgl. A. Hueck, RdA 1949, 335 f. 110 A. Hueck, RdA 1950, 67. 111 A. Hueck, RdA 1951, 283. 112 Begr. zu § 1 RegE KSchG 1951, RdA 1951, 63. 113 So ausdrücklich Herschel in Anm. AP 53 Nr.73. Die Frage sei bei Schaffung des KSchG eingehend geprüft worden. Der Ausschluß von § 242 BGB wäre aber mit dem Wesen des Rechtsstaats unvereinbar gewesen und daher nicht beabsichtigt. - Vgl. zur Unabdingbarkeit des Grundsatzes von Treu und Glauben als eines Gebots der Rechtlichkeit auch Larenz, SchuldR AT § 10 I; Erman/Sirp, § 242 Rn. 7.

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nehmer anläßlich seiner Verbesserung zugunsten der überwiegenden Mehrheit ist zwar immer wieder heftig widersprochen worden: Das KSchG könne und solle nicht dazu führen, daß seit seiner Schaffung den weniger geschützten Arbeitnehmern unter Verstoß gegen Treu und Glauben wirksam gekündigt werden dürfe114 • Der Gesetzgeber hat dem aber nicht Rechnung getragen, sondern trotz mehrerer und teilweise sehr bedeutsamer Änderungen und Erweiterungen des Kündigungsschutzes in den Jahren 19691U" 1972116 und 1976117 die bestehende Regelung in diesem Punkt beibehalten. Unter diesen Umständen kann nicht mehr argumentiert werden, es habe ein Versehen des Gesetzgebers vorgelegen. Es müßte im Gegenteil zu einem kaum zu rechtfertigenden Wertungswiderspruch führen, wenn auch jene Kündigungen wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unwirksam sein könnten, die nach den Sonderregelungen des KSchG zwar sozial ungerechtfertigt i. S. von § 1 Abs. 2 KSchG wären, die von diesem Schutz aber gerade ausgenommen sind. Ist eine "nur" sozialwidrige Kündigung nach der Entscheidung des Gesetzgebers gegenüber den vom Schutz ausgenommenen Arbeitnehmern wirksam, so kann die Anwendung von § 242 BGB aber immerhin dann zu einem anderen Ergebnis führen, wenn der Verstoß gegen Treu und Glauben schwerer wiegt als die "bloße" Sozialwidrigkeit118 • b) Schutzwürdiges Bestandsinteresse

Da eine nicht begründete Kündigung "nur" sozialwidrig i. S. von § 1 Abs. 2 KSchG ist, kann sie allein wegen des Fehlens von Gründen gegenüber Arbeitnehmern, die vom allgemeinen Kündigungsschutz ausgenommen sind, auch keinen über die Sozialwidrigkeit hinausgehenden Verstoß gegen Treu und Glauben bedeuten, der zu ihrer Unwirksamkeit führen würde. Das Fehlen eines Grundes ist also kein geeignetes Kriterium für die Entscheidung, ob eine Kündigung nicht nur gegen 114 Vgl. Hessel, DB 1952, 349; Ritzmann, RdA 1953, 14; Siebert, BB 1952, 523; BB 1960, 1032; Frey, BB 1953, 1070; Reuss, AuR 1960, 3; Herschel/Steinmann, VOl'bem. 3a vor § 1; § 12 Anm.l; § 21 Anm.4; Monjau/Heimeier, § 1 Anm.18; Rohwer/Kahlmann, § 1 Anm.5b; § 11 vor Anm.l; neuerdings auch Schwe1'dtner, JZ 1973, 378 ff.; ders., Arbeitsrecht I, S. 132 f.; - anders neuerdings in Münchener Komm. z. BGB vor § 620 Rn. 93 ud Fn.247. 115 Vgl. Erstes Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14. 8. 1969, BGBl. I, 1106. 116 Durch § 123 Betriebsverfassungsgesetz vom 15. 1. 1972, BGBl. I, 13. 117 Vgl. Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Kündigungsschutzgesetzes vom 5.7.1976 - BGBl. I, 1769. 118 Eingehender dazu neuerdings Friedrich, in Gemeinschaftskomm. § 13 KSchG Rn. 232 ff.; vgl. auch Schwerdtner, in Münchener Komm. z. BGB vor § 620 Rn. 116.

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1. Teil: Bestandsschutz

Treu und Glauben verstößt, sondern auch deshalb unwirksam ist1l9 ; denn ein derartiger Verstoß geht über die bloße Sozialwidrigkeit nicht hinaus. Ist aber eine Kündigung ohne Angabe eines Grundes "nur" sozialwidrig und damit wirksaml20 , so kann sich daran nichts ändern, wenn überflüssigerweise unzutreffende Gründe oder Tatsachen genannt werden, die zu ihrer Rechtfertigung i. S. von § 1 Abs. 2 KSchG nicht ausreichen würden. Läßt ein Arbeitgeber sich bewußt oder aus Ungeschicklichkeit "in die Karten schauen", so kann das allein nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben führen, wenn jede Begründung hätte unterbleiben können. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die genannten Gründe sittlich zu mißbilligen sindl21 • Es ist jedenfalls erforderlich, diesen sich aus § 242 BGB ergebenden Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern, die keinen Kündigungsschutz genießen, inhaltlich möglichst weitgehend zu präzisieren. Dafür reicht es aber nicht aus, auf die Beispielsfälle zu verweisen, bei denen nach allgemeiner Meinung eine Kündigung wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unwirksam sein kannl22 • Da sich jedoch bisher gezeigt hat, daß bei dem Schutz von Arbeitnehmern und Mietern durch die immer notwendige Interessenabwägung die Auswirkungen der Beendigung dieser Dauerschuldverhältnisse für beide Parteien zu berücksichtigen sindßl3 , liegt der Schluß nahe, daß es auch hier entscheidend von dem Bestandsinteresse des gekündigten Arbeitnehmers einerseits und der Belastbarkeit des Arbeitgebers andererseits abhängen muß, wann eine nicht begründete Kündigung des Arbeitgebers wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben mehr als sozialwidrig und also unwirksam ist. Eine nicht begründete Kündigung des Arbeitgebers kann ohnehin nur dann gegen dessen Treue- und Fürsorgepflicht und damit gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der betroffene Arbeitnehmer ein 119 Anders Däubler (2), S. 270 ff., der eine Kündigung grundsätzlich nur für wirksam hält, "wenn sie sich auf bestimmte sachliche Gründe stützen kann". 120 Zum Streit um die generelle Pflicht zur Begründung von Kündigungen vgl. oben I 1 b). 121 Vgl. zum Ganzen unten 4. sowie A. Hueck, in: Hueck/Nipperdey, Bd. I § ~ IX 1; Schwerdtner, JZ 1973, 378. 122 Vgl. dazu etwa Hueck, KSchG Einl. Rn. 86; Maus, KSchG Einl. Rn. 9 ff.; Friedrich, in Gemeinschaftskomm. § 13 KSchG Rn. 236 ff.; Gerhard Müller, DB 1960, 1040 f.; Siebert, BB 1960, 1030 ff.; BAG Urt. v. 20.9.1957 - 1 AZR 136/56 - AP Nr.34 zu § 1 KSchG; BAG Urt. v. 8.6.1972 - 2 AZR 366/71 AP Nr. 1 zu § 13 KSchG 1969; BAG Urt. v. 30.11.1960 - 3 AZR 480/58 - AP Nr.2 zu § 242 BGB Kündigung; BAG urt. v. 8.10.1959 - 2 AZR 501/56 AP Nr. 1 zu § 620 BGB Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkung. 113 Oben II 3a); 3b).

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berechtigtes Interesse an der Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses hat und es auch geltend macht. Unabhängig von dem Streit um die dogmatische Begründung der Treue- und Fürsorgepflicht im Arbeitsrecht und um die Geltung des Gebots von Treu und Glauben kann eine Pflicht des Arbeitgebers zur Rücksichtnahme auf den Arbeitnehmer und dessen besondere Belange nur bestehen, wenn schutzwürdige Bestandsinteressen des Arbeitnehmers überhaupt existieren, die berücksichtigt werden müssen124 • Zwar werden Arbeitnehmer in aller Regel ein berechtigtes Interesse an der Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses haben; das muß aber nicht immer der Fall sein. Will z. B. ein Arbeitnehmer seinerseits das Arbeitsverhältnis zum selben Termin kündigen, so kann eine Kündigung des Arbeitgebers kaum wegen ungenügender Berücksichtigung berechtigter schutzwürdiger Gegeninteressen unwirksam sein. Dem Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stehen also nicht zwangsläufig berechtigte und schutzwürdige Gegeninteressen des Arbeitnehmers gegenüber. Selbst wenn aber normalerweise ein Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bestehen wird und anzuerkennen ist, so ist eine unbegründete Kündigung des Arbeitgebers nicht schon deshalb wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unwirksam. Nicht jede Beeinträchtigung des Bestandsinteresses eines Arbeitnehmers verstößt gegen Treu und Glauben. Es kommt hinzu, daß wegen der Spezialregelungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht jeder Verstoß gegen Treu und Glauben die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge hat. Vielmehr verdeutlicht gerade die in §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG enthaltene und bereits dargestellte Entscheidung des Gesetzgebers, daß die nicht begründete Kündigung eines vom Kündigungsschutz ausgenommenen Arbeitnehmers grundsätzlich wirksam sein soll, auch wenn dieser ein Interesse an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hatl25 • Es muß also ein über das normale Maß erheblich hinausgehendes Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses anzuerkennen sein, damit ein Verstoß des Arbeitgebers gegen Treu und Glauben so schwer wiegt, daß er - ähnlich wie im 124 Vgl. insbesondere A. Hueck, in: Hueck/Nipperdey, Bd. I § 48 11; Schaub, § 10811 5; Sitzler, AR-Blattei "Fürsorgepflicht des Arbeitsgebers" I A I; BobrowskilGaul, F 112; Schwerdtner, Fürsorgetheorie, S. 80 f.; BAG Urt. v. 30. 11. 1960 - 3 AZR 480/58 - AP Nr. 2 zu § 242 BGB Kündigung. 125 Vgl. BAG Urt. v. 8.10.1959 2 AZR 501/56 - AP Nr.1 zu § 620 BGB Schuldrechtlich·e Kündigungsbeschränkung unter 11 5b; BAG Urt. v. 30.11. 1960 - 3 AZR 480/58 - AP Nr.2 zu § 242 BGB Kündigung; BAG urt. v. 13.7.1978 - 2 AZR 798/77 - AP Nr.18 zu § 102 BetrVG 1972; A. Hueck, in: Hueck/Nipperdey, Bd. I § 48 11; Schaub, § 10811 5; Sitzler, AR-Blattei "Fürsorgepflicht der Arbeitgebers" I A I; BobrowskilGaul, F I 12; Hanau/ Adomeit, E 10; Schwerdtner, Fürsorgetheorie S. 80 f.

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1. Teil: Bestandsschutz

Mietrecht - zur Unwirksamkeit der nicht begründeten Kündigung des Arbeitgebers führt126 • Ein derartiges ganz besonderes Bestandsinteresse ist nach der Rechtsprechung des BAG bei einem noch nicht 6 Monate im Betrieb oder Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer etwa anzuerkennen, wenn er bei seiner Einstellung erklärtermaßen auf eine Dauerstellung Wert legt, auf Anraten des Arbeitgebers seine bisherige Lebensstellung aufgibt oder hohe Umzugskosten übernimmt127 • Bei dem in einem Kleinbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer wäre eine solche besondere Härte z. B. denkbar, wenn ihm nach langjähriger Betriebszugehörigkeit kurz vor Erreichen der Altersgrenze gekündigt wird. Ganz ähnlich wie im Mietrecht besteht also auch im Arbeitsrecht ein über die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes hinausreichender allgemeiner Bestandsschutz. Er wirkt sich dann aus, wenn die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses für den betroffenen Arbeitnehmer, der von den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes nicht erfaßt wird, einen besonders schwerwiegenden Eingriff in seine Rechtsposition bedeutet. Während nach den Grundsätzen des Kündigungsschutzgesetzes jede Kündigung unwirksam ist, die der Arbeitgeber nicht auf bestimmte, von der Rechtsordnung anerkannte Fakten stützen kann, muß nach den Grundsätzen des allgemeinen Bestandsschutzes umgekehrt der Arbeitnehmer sein auf tatsächliche Umstände gestütztes besonderes Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses darlegen. An die Stelle der Rechtfertigungspflicht des Arbeitgebers als Wirksamkeitsvoraussetzung seiner Kündigung tritt also im Bereich des allgemeinen Bestandsschutzes der Nachweis eines besonderen Fortsetzungsinteresses durch den Arbeitnehmer, das sich als eine das Gestaltungsrecht Kündigung vernichtende Einwendung auswirkt. Für den Bestandsschutz gegenüber Kündigungen, die auch ohne Begründung wirksam ausgesprochen werden können, gelten damit im Arbeitsrecht dieselben Grundsätze wie im Wohnraummietrecht. Allein die Interessenlage der Wohnungsmieter und Arbeitnehmer, die von einer Auflösung ihrer Wohnraummiet- oder Arbeitsverhältnisse außergewöhnlich hart betroffen werden, erklärt den besonderen Schutz ihrer Rechtsposition. Nach § 556a Abs.l BGB kann der Widerspruch des Mieters gegen eine nicht begründete und dennoch wirksame Kündigung nur zur Fortsetzung des Mietverhältnisses führen, wenn dessen vertragsgemäße Beendigung für ihn oder seine Familie eine Härte bedeu12i1 Enger wohl noch BAG Urt. v. 30.11.1968 3 AZR 480/68 - AP Nr.2 zu § 242 BGB Kündigung unter IV 1. 127 Vgl. BAG Urt. v. 18.2.1967 2 AZR 114/66 - AP NT. 81 zu § 1 KSchG und Anm. A. Hueck; BAG Urt. v. 8.6.1972 - 2 AZR 366/71 - AP Nr.l zu § 13 KSchG 1969; BAG Urt. v. 8.6.1972 - 2 AZR 285/71 - AP Nr.l zu § 1 KSchG 1969 m. Anm. Konzen.

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ten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist. Dabei besteht Einigkeit, daß nicht die normalen, mit fast jedem Wohnungsverlust verbundenen materiellen und ideellen Härten dem Widerspruch des Mieters zum Erfolg verhelfen können. Nur wenn die Beendigung des Mietverhältnisses für ihn Nachteile mit sich bringt, die das übliche Maß übersteigen und ihm daher nicht mehr zuzumuten sind, kann er dessen Fortsetzung erreichen128 • 3. Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung

Bisher hat sich zwar gezeigt, daß ein gewisser, nach weitgehend identischen Maßstäben ausgestalteter Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Mietern gegenüber den auch ohne Begründung wirksamen Kündigungen durchaus besteht, wenn die Beendigung des Dauerschuldverhältnisses den davon Betroffenen besonders hart trifft. Es bleibt aber noch zu klären, wann die von Arbeitnehmern oder Mietern angestrebte Vertragsfortsetzung dennoch nicht erreichbar ist, weil sie für Arbeitgeber oder Vermieter unzumutbar wäre und die Grenze ihrer Belastbarkeit überschritte. a) BeTücksichtigungsfähige VermieteTinteTessen

Für den mietrechtlichen Bestandsschutz schreibt § 556a Abs. 1 BGB ausdrücklich vor, daß eine Vertragsfortsetzung trotz Kündigung nur dann in Frage kommt, wenn die Beendigung des Mietverhältnisses für den Mieter oder seine Familie eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen istl29 • Bei einer für den Mieter mit Vertragsbeendigung drohenden besonderen Härte bedarf es also noch einer Abwägung gegen die widerstreitenden Vermieterinteressen, wenn die Fortdauer des Mietverhältnisses erreicht werden soll. Nach § 556a Abs. 1 Satz 3 BGB werden bei dieser Interessenabwägung zwar ausschließlich die im Kündigungsschreiben des Vermieters genannten Gründe berücksichtigt; dafür kommen aber nicht nur jene objektiven Tatsachen i. S. von § 564b Abs. 2 Nr. 1-3 BGB in Betracht, die eine Kündigung generell zu rechtfertigen vermögen. Die Verweisung auf die allgemeine Begründungspflicht des § 564a Abs. 1 Satz 2 BGB zeigt vielmehr, daß sich auch aus anderen Gründen, z. B. aus persönlichen Spannungen zwischen 128 Vgl. Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 181; Ermanl Schopp, § 556a Rn. 10; StaudingerlSonnenschein, § 556a Rn. 20; Palandt/Putzo, § 556a Anm. 6a aa) sowie oben II 3a). 129 Vgl. oben 1.

5 v. Stebut

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1. Teil: Bestandsschutz

Vermieter und Mieter oder Steitigkeiten der beiderseitigen Familienangehörigen ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Vertragsauflösung ergeben kann130 • Allerdings können nur besonders wichtige Gründe des Vermieters den Vorrang verdienen, wenn der Mieter wegen der mit der Vertragsbeendigung für ihn verbundenen Härte die Fortsetzung des Mietverhältnisses anstrebt. Da nur erhebliche für den Mieter drohende Schwierigkeiten, die über die bloßen Unbequemlichkeiten, normalen Mühen und Kosten eines Wohnungswechsels hinausgehen, bei der erforderlichen Interessenabwägung zu berücksichtigen sind13t, können auch zu Gunsten des Vermieters nur schwerwiegende Umstände ausschlaggebend sein. Wenn nur eine dem Mieter drohende Härte seinen Widerspruch zu rechtfertigen vermag, so kann die Vertragsfortsetzung umgekehrt nur unzumutbar sein, wenn sie für den Vermieter eine mindestens gleich große Härte bedeuten würde. Es können also nur die 'besonderen Interessen beider Vertragsparteien gegeneinander abgewogen werden. Der Vermieter muß also Belange von entsprechendem Gewicht dartun, derentwegen er die Vertragsbeendigung anstrebt, nur dann kann die Fortsetzung des Mietverhältnisses trotz einer Härte für den Mieter unzumutbar seinl32 • Jedenfalls aber muß der Vermieter konkrete Umstände nennen und beweisen, wenn er sein besonderes Interesse an der Beendigung rechtfertigen willl33 • b) Motivierbarkeit arbeitsrechtlicher

Kündigungsbestrebungen

Auch nach den maßgeblichen Grundsätzen für eine unbegründete Kündigung im Arbeitsrecht kann ein besonders schutzwürdiges Interesse des Arbeitnehmers der Vertragsbeendigung nur entgegenstehen, wenn es den Vorrang vor den Auflösungsinteressen des Arbeitgebers verdient. Denn Treu und Glauben bzw. Treue- und Fürsorgepflicht begründen für den Arbeitgeber zwar ein Gebot zur Rücksichtnahme auf die Arbeitnehmerinteressen, nicht aber einen Verzicht auf die 100 Vgl. Palandt/Putzo, § 556a Anm. 6a bb); Pergande, § 556a Anm. 8 IH; Barthelmess, § 564b Rn. 189; Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 201, 529 ff., 541; Staudinger/Sonnenschein, § 564b Rn. 154; Löwe, NJW 1975, H. 131 Vgl. oben 1. sowie Erman/Schopp, § 556a Rn. 10; Palandt/Putzo, § 556a Anm. 6a aal; Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 181; Staudinger/Sonnenschein, § 556a Rn. 20; BayObLG NJW 1970, 1749; LG Braunschweig ZMR 1970, 112. 132 Hans, § 556a Anm.2e; Erman/Schopp, § 556a Rn. 11. 133 Palandt/Putzo, § 556a Anm.7b; Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 540 f.; LG Hamburg MDR 1973, 1023.

§ 3 Kündigungsschutz

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Wahrnehmung berechtigter eigener Interessenl34 • Dabei läßt sich ein Ausschluß ungenannter Kündigungsgründe, wie er im Mietrecht durch die Sondervorschrift des § 556a Abs. 1 Satz 3 BGB bewirkt wird, aus den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht ableiten135 • aa) Nennung von Motiven Das Ausmaß des Bestandsschutzes zugunsten der vom allgemeinen Kündigungsschutz ausgenommenen Arbeitnehmer hängt also letztlich davon ab, in welchem Maße bei der erforderlichen Interessenabwägung über die Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung auch Umstände zugunsten des die Vertragsbeendigung anstrebenden Arbeitgebers berücksichtigt werden. Dabei kann es sich fast zwangsläufig nur um Gründe i. S. von § 1 Abs. 2 KSchG handeln, denn wegen der generalklauselartigen Weite der in § 1 Abs.2 KSchG verwendeten Formulierung sind auch zur Rechtfertigung des Auflösungsbegehrens eines Arbeitgebers kaum andere als betriebliche oder Gründe in der Person bzw. dem Verhalten. des Arbeitnehmers denkbar. Allerdings verdeutlichen die Motive, aus denen der Gesetzgeber unbegründete Kündigungen zugelassen und damit bestimmte Arbeitnehmer vom allgemeinen Kündigungsschutz ausgenommen hat, daß es dem Sinn dieser Regelungen widerspräche, wenn der Arbeitgeber mit Hilfe objektiver Tatsachen nachweisen müßte, warum er eine Vertragsbeendigung anstrebtl36 • Arbeitnehmer genießen während der ersten sechs Monate ihrer Beschäftigung keinen Kündigungsschutz, damit der Arbeitgeber sie zunächst kennenlernen und erprobenl37 sowie feststellen kann, ob sie nach ihren Fähigkeiten und charakterlichen Veranlagungen für den Betrieb geeignet sindl38 • Es wäre mit dem Sinn dieser Regelung grundsätzlich nicht zu vereinbaren, wenn der Arbeitgeber durch Fakten belegen müßte, warum sich ein Arbeitnehmer nicht wie erhofft bewährt hat oder er ihn für fachlich oder charakterlich nicht geeignet hält. Der Ausschluß des Kündigungsschutzes in Kleinbetrieben ist wegen der dort erforderlichen engen Zusammenarbeit und der besonderen persönlichen und finanziellen Belastungen bei Anwendung des KSchG er134 Vgl. A. Hueck, in: Hueck/Ndpperdey, Bd. I, § 48 I 3; Nikisch, Bd. 1 § 36 I 2; Schaub, § 108 II 5; Bobrowski/Gaul, F I 12 f.; Sitzler, AR-Blattei "Fürsorgepflicht des Arbeitgebers" I A I. 135 Vgl. oben 12. 13e So aber neuerdings Schwerdtner, JZ 1973, 379 sowie Arbeitsrecht I, S.132 f.; anders aber in Münchener Komm. z. BGB vor § 6W Rn.93 und Fn.247. 137 Begründung zu § 1 RegE KSchG 1951, RdA 1951, 63; Hueck, KSchG § 1 Rn. 23, 23a; Nikisch, Bd.1 § 51 III 4.; Gerhard Müller, DB 1960, 1038 f. 138 Rohlflng/Rewolle, § 1 KSchG Anm.9.

5·

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1. Teil: Bestandsschutz

folgt139• Auch in derartigen Fällen wird es für den kündigenden Arbeitgeber häufig schwierig sein, konkret und präzise nachzuweisen, warum eine weitere enge persönliche Zusammenarbeit für ihn unerträglich und untragbar geworden ist. Eine Abwägung dieser Beurteilung des Arbeitgebers und der ihr zugrunde liegenden Gesichtspunkte gegen die besonders schutzwürdigen Interessen des betroffenen Arbeitnehmers an der Vertragsfortsetzung ist ebenso ausgeschlossen, wie eine Rechtfertigung derartiger Kündigungen durch objektive Tatsachen i. S. von § 1 Abs. 2 KSchG. Bei einer Interessenabwägung lassen sich aber nur Umstände gegeneinandersteIlen, deren Gewicht durch Tatsachen belegt oder jedenfalls aus Indizien erschlossen werden kann. Daher ist auch die Feststellung zutreffend, daß zur Begründung einer Kündigung nur auf einen äußeren Tatbestand und nicht etwa auf die wahren Beweggründe des Arbeitgebers abgestellt werden kann140• Dennoch muß bezweifelt werden, daß die im KSchG getroffene Regelung und die ihr zugrunde liegende Wertentscheidung des Gesetzgebers es rechtfertigen können, eine ohne Angabe von Gründen ausgesprochene Kündigung gegenüber einem vom Kündigungsschutz ausgenommenen Arbeitnehmer auch dann als wirksam anzuerkennen, wenn dieser ein ganz unverhältnismäßig großes, besonders schutzwürdiges Interesse an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geltend machen kann. Ein vollständiger Verzicht auf die Berücksichtigung auch besonders schutzwürdiger Arbeitnehmerinteressen ließe sich jedenfalls nur rechtfertigen, wenn die mit dieser Wertentscheidung anerkannten Interessen des Arbeitgebers ganz ausnahmslos den Vorrang verdienten. Den §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG kann aber lediglich entnommen werden, daß einem Auflösungsinteresse des kündigenden Arbeitgebers gegenüber dem Bestandsinteresse des betroffenen Arbeitnehmers für den Normalfall der Vorrang eingeräumt werden soll. bb) Rechtfertigung durch Indizien Wenn auch der Gesetzgeber mit den Einschränkungen des Kündigungsschutzes bestimmte Beweggründe für eine Kündigung als berechtigt anerkannt hat, die sich nicht durch Tatsachen präzise nachweisen lassen, so handelt es sich doch nicht um rein subjektive Momente, die einer rechtlichen Erfassung vollständig entzogen wären. Auch die 139 Vgl. A. Hueck, RdA 1949, 333; RdA 1951, 283; Hueck, KSchG § 23 Rn. 4; Nikisch, Bd.l § 51 III 2.; Gramm, AuR 1964, 299; Wiedemann, S. 72 f. 14G Vgl. oben 2a ce); Molitor, Kündigung, S. 205; Schwerdtner, JZ 1973, 378; ders., Arbeitsrecht I, S.127, 133; anders neuerdings Dtto, Personale Freiheit, S.62.

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mangelnde fachliche oder menschliche Eignung eines noch nicht sechs Monate beschäftigten Arbeitnehmers muß aus tatsächlichen Begebenheiten abgeleitet werden und sich also durch Indizien belegen lassen. Dasselbe wird in aller Regel für die Ursachen gelten, die einer weiteren engen persönlichen Zusammenarbeit im Kleinbetrieb entgegenstehen. Dafür werden normalerweise ebenfalls bestimmte Ereignisse ursächlich sein. Immerhin wird auch vom Vermieter verlangt, daß er den Nachweis für persönliche Spannungen zwischen sich und dem Mieter erbringt, wenn sie bei der entsprechenden mietrechtlichen Interessenabwägung zu seinen Gunsten berücksichtigt werden sollenl41 . Persönliche Spannungen zwischen Vermieter und Mieter werden aber nicht weniger von subjektiven Elementen geprägt als die persönliche und charakterliche Eignung eines Arbeitnehmers für einen Betrieb oder die Erträglichkeit der Zusammenarbeit mit ihm. Sollte aber ausnahmsweise die damit vergleichbare mangelnde Eignung oder die Unerträglichkeit weiterer Zusammenarbeit allein einem subjektiven Empfinden des Arbeitgebers entsprechen und durch keinerlei Tatsachen zu rechtfertigen sein, so vermag das einen Vorrang seines Auflösungsinteresses gegenüber besonders schutzwürdigen Interessen des betroffenen Arbeitnehmers nicht zu begründen. Es ist auch nicht ungewöhnlich oder gar unzumutbar, daß für Kündigungen, die keiner Begründung bedürfen, dennoch Gründe genannt werden müssen. Das zeigt § 102 Abs.1 BetrVG. Besteht ein Betriebsrat, so muß der Arbeitgeber diesem "die Gründe für die Kündigung" auch dann mitteilen, wenn es auf sie im Kündigungsrechtsstreit nicht ankommt, weil der betroffene Arbeitnehmer weniger als sechs Monate beschäftigt ist und daher keinen Kündigungsschutz genießt142. Die danach von der Rechtsprechung geforderte "Umschreibung des für die Kündigung maßgebenden Sachverhalts" und die Mitteilung der "maßgeblichen Tatsachen", auf die der Arbeitgeber sein (negatives) Werturteil über die mangelnde Eignung des Arbeitnehmers stütztl43 • sind ihm auch dann möglich und zumutbar, wenn der Arbeitnehmer dargetan hat, daß die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung zu einem besonders schwerwiegenden Eingriff in seine Rechtsposition führen würdel". Vgl. oben 11 3a). Fitting/ Auffarth/Kaiser, § 102 Rn. 2; Kraft, in Gemeinschaftskomm. z. KSchG § 102 Rn. 6, 33; v. Hoyningen-Huene, SAE 1979, S. 214 f.; BAG Urt. v. 13.7.1978 - 2 AZR 717/76 - AP Nr.17, BAG Urt. v. 13.7.1978 - 2 AZR 798/77 - AP Nr.18, BAG Urt. v. 28.9.1978 - 2 AZR 2/77 - AP Nr.19 zu § 102 BetrVG. 143 So die Formulierungen des BAG Urt. v. 13. 7. 1978 2 AZR 717/76 - in AP Nr. 17 zu § 102 BetrVG unter 111 3a. 144 Vgl. oben 111 2b). 141

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Bestandsschutz

Auch wenn der Gesetzgeber aus den genannten Gründen dem Auflösungsinteresse des Arbeitgebers durch bestimmte Einschränkungen des Kündigungsschutzes den Vorrang eingeräumt hat, so rechtfertigen es diese Motive doch nicht, daß eine ohne Begründung und durch keinerlei Indizien gestützte Kündigung des Arbeitgebers sogar dann zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt, wenn das konkret begründete Bestandsinteresse des Arbeitnehmers das normale Maß erheblich überschreitet. Eine Wertentscheidung des Gesetzgebers, die es dem Arbeitgeber ermöglichen sollte, bei einer Kündigung außergewöhnlich schutzwürdige Interessen eines Arbeitnehmers auch dann unberücksichtigt zu lassen, wenn er seine eigene Entscheidung allein auf sein subjektives Empfinden stützt und durch keinerlei Fakten belegen kann, kann darin nicht erkannt werden. Ungeachtet des Ausschlusses vom allgemeinen Kündigungsschutz bildet § 242 BGB eine Schranke jedenfalls vor derart grob unbilligen Kündigungen. Voraussetzung dafür ist allerdings in jedem Fall, daß zuerst der Arbeitnehmer ein besonders schutzwürdiges Interesse an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nachweist146• 4. Ergebnis: Bestandsschutz bei vorrangiger SdJ,utzbedfirttigkelt

Insgesamt bestätigt die Ausgestaltung auch dieses eingeschränkten Bestandsschutzes noch einmal, daß damit nicht Machtmißbrauch und und Willkür bekämpft wird. Vielmehr soll der Verlust von Arbeitsplatz und Wohnung bis an die Grenze des dem Vertragspartner Zumutbaren verhindert werden, wenn er besonders schwerwiegende Konsequenzen für den davon betroffenen Arbeitnehmer oder Mieter hätte. Die Gefahr von Machtmißbrauch und Willkür ist nicht geringer, wenn der Arbeitgeber nur fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt und der Vermieter nur eine Einliegerwohnung vermietet hat. Gegenüber einem noch nicht 6 Monate beschäftigten Arbeitnehmer läßt sich die Einschränkung seines Kündigungsschutzes mit einem geringeren Machtgefälle ebenfalls nicht rechtfertigen. Auch durch den eingeschränkten Bestandsschutz wird aber ein Schutz von Arbeitsplatz und Wohnung angestrebt und erreicht, wenn schwerwiegende soziale Gesichtspunkte der Beendigung dieser Dauerschuldverhältnisse entgegenstehen. Können die vom allgemeinen Kündigungsschutz ausdrücklich ausgenommenen Arbeitnehmer oder Mieter ein besonderes, über das normale Maß hinausgehendes Interesse am Fortbestand des jeweiligen Dauerschuldverhältnisses geltend machen, so bedarf es zu dessen Beendigung eines nachweisbaren, höher zu bewertenden Auflösungsinteresses ihrer Vertragspartner. >Sicherung einer 145

So schon Hessel, DB 1952,350; Siebert, BB 1960, 1032.

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besonders bedeutsamen Rechtsposition einerseits und Belastbarkeit von Arbeitgeber oder Vermieter andererseits sind also auch hier die Komponenten, auf denen der Bestandsschutz basiert. IV. Mißbilligte Beweggründe

Nachdem sich bisher gezeigt hat, daß der Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Mietern zur Verhütung von Machtmißbrauch und Willkür kaum oder gar nicht geeignet ist, bleibt noch zu prüfen, welche Folgen er für Arbeitnehmer und Wohnungsmieter hat, wenn bei einer an sich wirksamen Kündigung die wahren Beweggründe des kündigenden Arbeitgebers oder Vermieters zu mißbilligen sind. Denn mit dem durch Rechtfertigungspflicht und Interessenabwägung gewährleisteten Bestandsschutz kann nicht verhindert werden, daß rechtfertigende Tatsachen nur vorgeschützt werden und die Kündigung in Wahrheit aus ganz anderen, als willkürlich oder mißbräuchlich zu beurteilenden Beweggründen ausgesprochen wird146 • Diese Beweggründe, d. h. die Motive des Kündigenden können zwar für den eigentlichen Kündigungsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Mietern keine Rolle spielen, weil sie sich meist gar nicht nachweisen lassen147 ; das schließt aber nicht aus, sie jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn sie ausnahmsweise bekannt sind. Nur dann kommt es darauf an, welche Beweggründe des Kündigenden von der Rechtsordnung anerkannt bzw. mißbilligt werden146 • 1. Treuwidrigkeit und Sittenverstoß

Es besteht heute für das Arbeits- und Mietrecht weitgehend Einigkeit, daß eine Kündigung wegen der Beweggründe des Kündigenden gegen Treu und Glauben141l und, wenn sie auf einem unsittlichen Motiv beruht, auch gegen die guten Sitten verstoßen kann1oo. Wegen der Vgl. oben II 1c). Vgl. oben II 1c) sowie Molitor, Kündigung, S. 205 ff.; Schwerdtner, JZ 1973,378 ff.; Herschel, BB 1970, 6. 148 Vgl. dazu auch oben II 1c). 149 Vgl. dazu schon oben II 2. sowie Erman 1Sirp, § 242 Rn. 138, 140; staudinger/Weber, § 242 A 682 ff. (A 688 ff., A 715 ff.); Palandt/Heinrichs, § 242 Anm. 4 D b), 4 D h); Hueck, KSchG Einl. Rn.86; Schaub, § 123 VII 2; Esserl Schmidt, § 5 IIr 2.3; BGH NJW 1959, 766; 1975, 1652 f.; BGHZ 50, 39 (45); BAG Urt. v. 8.10.1959 - 2 AZR 501/56 - AP Nr.1 zu § 620 BGB Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkung; BAG urt. v. 14.5.1964 - 2 AZR 244/63 - AP Nr.5 zu § 242 BGB Kündigung; BAG Urt. v. 8.6. 1972 - 2 AZR 366/71 - AP Nr. 1 zu § 13 KSchG 1969. 150 Palandt/Heinrichs, § 138 Anm.5m; Erman/Brox, § 138 Rn. 4; Staudinger/Neumann, Vorbem.78 zu § 620; Friedrich, in Gemeinschaftskomm. § 13 148

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Rechtsnatur der Kündigung als abstraktes und damit von dem zugrunde liegenden Motiv losgelöstes, indifferentes Rechtsgeschäft war letzteres lange umstritten151 • Eine Kündigung ist nach allgemeiner Meinung gemäß § 138 Abs.1 BGB sittenwidrig und damit nichtig, wenn sie aus verwerflichen Motiven, wie z. B. Rachsucht oder Vergeltung erfolgt oder aus anderen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht152 • Der vom betroffenen Arbeitnehmer oder Mieter zu führende schwierige Nachweis, daß diese Voraussetzungen vorliegen153 , kann nur erbracht werden, indem ein entsprechendes verwerfliches Motiv des Kündigenden aufgezeigt wird154 • 2. Wirksamkeit unbegründeter Kündigungen

Zur Vermeidung dieser Beweisnot ist die immer wieder geforderte allgemeine Begründungspflicht einer jeden Kündigung155 nicht geeignet. Zwar hat das Reichsarbeitsgericht in seiner umfangreichen RechtKSchG Rn. 112 ff.; Hueck. KSchG § 13 Rn. 38; A. Hueck. in: Hueck/Nipperdey, Bd. I § 56 IX 1; Nikisch, Bd. 1 § 48 V 3.; BAG Urt. v. 23. 11. 1961 - 2 AZR 3011 61 - AP Nr.22 und BAG Urt. v. 19. 7. 1973 - 2 AZR 464/72 - AP Nr.32 zu § 138 BGB; BAG urt. v. 29.5.1956 - 3 AZR 454/54 - AP Nr.2 zu § 184 BGB; BAG Urt. v. 25.6.1964 - 2 AZR 135/63 - AP Nr.3 zu § 242 BGB Auskunftspfiicht; BAG Urt. v. 14.5.1964 - 2 AZR 244/63 - AP Nr.5 zu § 242 BGB Kündigung; LG Mannheim NJW 1968, 1833; LG Hamburg NJW 1971, 1084; a. M. noch Bötticher, MDR 1952, 260 ff. 151 Vgl. etwa A. Hueck, in: Hueck/Nipperdey, 1. Aufl. Bd. I 1927/28 § 53 V; Friedrich, in Gemeinschaftkomm. § 13 KSchG Rn. 112 ff. 152 Flurne, § 18 f.; Larenz, AllgT § 22 III a; Enneccerus/Nipperdey, § 191 II 1; Palandt/Heinrichs, § 138 Anm.5m; Erman/Brox, § 138 Rn. 4; MoUtor, Kündigung, S. 220 ff.; Hueck, KSchG § 13 Rn. 40; Nikisch, Bd.1 § 48 V 3; Stahlhacke, Rn.63; Hanau/ Adomeit, J II 1.; RGZ 154, 99 (102); BGH NJW 1970, 855; BAG urt. v. 28.9.1972 - 2 AZR 469/71 - AP Nr.2 zu § 134 BGB; BAG Urt. v. 23.11.1961 - 2 AZR 301/61 - AP Nr.22 zu § 138 BGB; BAG Urt. v. 19.7.1973 - 2 AZR 464/72 - AP Nr. 32 zu § 138 BGB; BAG Urt. v. 29.5.1956 - 3 AZR 454/54 - AP Nr. 2 zu § 184 BGB; BAG Urt. v. 30.11. 1960 - 3 AZR 480/58 - AP Nr.2 und BAG Urt. v. 14.5.1964 - 2 AZR 244/63 - AP Nr.5 zu § 242 BGB Kündigung; BAG Urt. v. 7.11.1968 - 2 AZR 397/67 - AP Nr.3 zu § 66 HGB; BAG Urt. v. 28.12.1956 - 2 AZR 207/56 - AP Nr.l zu §22 KSchG. 153 Vgl. dazu für das Arbeitsrecht: RAG ARS 16, 297 (299) m. Anm. A. Hueck; BAG Urt. v. 28.9.1972 - 2 AZR 469/71 - AP Nr.2 zu § 134 BGB; Siebert, BB 1960, 1032; Röhsler, DB 1969, 1152; Schwerdtner, in Münchener Komm. z. BGB vor § 620 Rn. 118. Für das Mietrecht: Schmidt-Futterer in Anm. NJW 1971, 1084 f. 154 Vgl. für das Arbeitsrecht: A. Hueck in: Hueck/Nipperdey, Bd. I § 56 IX 1 f.; Hueck, KSchG § 13 Rn. 38; Einl. 84 ff.; Niltisch, Bd.1 § 48 V 3.; Bobrowski/Gaul, L II 38; Schaub, § 123 VII 1 f. Für das Mietrecht: BGH NJW 1970, 855; LG Hamburg NJW 1971, 1084 f. m. Anm. Schmidt-Futterer; LG Mannheim NJW 1968, 1833. 155 So vor allem Frey, BB 1953, 1071 und neuerdings wieder Schwerdtner, JZ 1973, 379; ders., Arbeitsrecht I, S. 132 f., anders neuerdings in Münchener Komm. z. BGB vor § 620 Rn. 93 und Fn. 247; Däubler (2), S. 268.

§ 3 Kündigungsschutz

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sprechung zur Frage der Sittenwidrigkeit von Kündigungenl56 gelegentlich auch grundlose oder willkürliche Kündigungen als sittenwidrig und damit nichtig beurteilt157 ; darauf kann heute aber nicht mehr zurückgegriffen werden. Der ausfüllungsbedürftige Begriff der guten Sitten muß mit Hilfe anerkannter Grundsätze herrschender Rechts- und Sozialmoral inhaltlich bestimmt werdenl58 und ist vor allem durch in der Rechtsordnung selbst angelegte Wertmaßstäbe zu konkretisieren1otl•

a) Zulässigkeit kraft Gesetzes Es ist jedoch bereits nachgewiesen worden, daß der Gesetzgeber sowohl im Arbeits- als auch im Wohnraummietrecht unbegründete Kündigungen unter bestimmten Voraussetzungen noch immer als wirksam anerkenne60 • Sie können dann aber nicht gleichzeitig sittenwidrig und damit nichtig sein. Für das Wohnraummietrecht läßt sich dem Zusammenwirken der §§ 564b Abs. 4 und 556a Abs. 1 BGB entnehmen, daß der Gesetzgeber Kündigungen ohne Angabe eines sie rechtfertigenden Grundes in gewissen Fällen als wirksam ausdrücklich zuläßt. Das schließt es aber aus, in ihnen einen Verstoß gegen die guten Sitten zu sehen. § 564b Abs. 4 BGB normiert, daß die Vermieterkündigungen eines Mietverhältnisses über eine sogenannte Einliegerwohnung in einem vom Vermieter selbst bewohnten Wohngebäude mit nicht mehr als zwei Wohnungen grundsätzlich wirksam ist, auch wenn der Vermieter im Kündigungsschreiben nicht dargelegt hat, daß er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat161 • Dieses vom Gesetzgeber zugelassene Verschweigen schließt es aus, die unbegründete Kündigung etwa generell als sittenwidrig und damit als unwirksam zu qualifizieren. Die Entscheidung, wann eine nicht begründete Kündigung hier gleichwohl keine Beendigung des Mietverhältnisses bewirken kann, hat der Gesetzgeber selbst getroffen: Nur wenn die vertragsmäßige 15' Vgl. z. B. RAG ARS 11, 75 (79); 12, 172 ff.; 23, 58 ff.; sowie aus der älteren Literatur: Dersch, DArbR 1935, 125 f.; Sinzheimer, Grundzüge, S.203; Lotmar, I, S. 568 Fn. 2, 578; Hueck/NipperdeylDietz, AOG § 2 Rn. 17g, § 14 Rn. 21. 157 Vgl. insbesondere RAG ARS 6, 96 ff. m. Anm. Nipperdey; RAG ARS 16, 297 ff. m. krit. Anm. A. Hueck; - anders aber ausdrücklich RAG ARS 26, 125 (136)-. 158 Palandt/Heinrichs, § 138 Anm. 1b aa); Hefermehl, in SoergellSiebert § 138 Rn. 2; Larenz, AllgT § 22 111; Lindacher, AcP 173, 125. 159 Palandt/Heinrichs, § 138 Anm. 1b bb); Hefermehl, in Soergel/Siebert § 138 Rn. 1; Flume, § 18, 1; BVerfGE 7, 198 (206); BGH NJW 1970, 1179; 1972, 1414. 100 Vgl. oben 111. 161 Oben 111 1.

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1. Teil: Bestandsschutz

Beendigung des Mietverhältnisses für den Mieter oder seine Familie eine Härte bedeutet, kann er gemäß § 556a Abs. 1 BGB dessen Fortsetzung verlangen. Für das Arbeitsrecht muß trotz aller Bedenken und Einschränkungen aus den §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG geschlossen werden, daß unbegründete Kündigungen in bestimmten, allerdings eng begrenzten Fällen weiterhin wirksam sindl62 und daher nicht sittenwidrig sein können. Eine Konkretisierung des Sittenwidrigkeitsbegriffs ist aber weiter auch mit § 13 Abs. 2 KSchG erfolgt, durch den klargestellt wird, daß ein sachlicher Unterschied zwischen "nur" sozialwidrigen und sittenwidrigen Kündigungen besteht. Die Nichtigkeit einer sittenwidrigen Kündigung kann gemäß § 13 Abs. 2 KSchG ohne Beachtung der Formen und Fristen des KSchG auf beliebige Weise geltend gemacht werden163, während sozialwidrige Kündigungen gemäß §§ 4 ff. KSchG innerhalb kurzer Fristen durch Feststellungsklage angegriffen werden müssen. Wenn auch nicht ausgeschlossen ist, daß sozialwidrige Kündigungen sittenwidrig und damit nichtig sein könnenl64 , kann doch nicht jede sozialwidrige Kündigung zugleich sittenwidrig sein, weil damit die vom Gesetzgeber vorgesehenen, für den Betroffenen unterschiedlichen Konsequenzen von nur sozialwidrigen Kündigungen einerseits und sittenwidrigen Kündigungen andererseits unverständlich und sinnlos wären. Es würde dann jeden Sinn verlieren, daß der Betroffene sozialwidrige Kündigungen als wirksam hinnehmen muß, wenn er nicht innerhalb der Fristen der §§ 4 ff. KSchG die dort vorgesehene Feststellungsklage erhoben hat. Da aber eine sozialwidrige Kündigung zwangsläufig ohne rechtfertigenden Grund erfolgt ist, wenn betriebsbedingte oder Gründe in der Person bzw. dem Verhalten des Betroffenen nicht bestehen165, müßte sie paradoxerweise zugleich nichtig sein, falls grundlose Kündigungen generell als sittenwidrig zu qualifizieren wären. Die gesetzliche Regelung, nach der die Nichtigkeit sittenwidriger Kündigungen gemäß § 13 Abs. 2 KSchG von den Ausschlußfristen des KSchG nicht berührt wird l66 , läßt im Gegenteil ebenfalls erkennen, daß "grundlose" Kündigungen des Arbeitgebers zwar sozialwidrig sein und gegen Treu und Oben III 2a) - vgl. aber auch III3b). Hueck, KSchG § 13 Rn. 39 ff. (44); Maus, § 13 Rn. 41; Nikisch, BB 1951, 647; Monjau, DB 1951, 742; BAG Urt. v. 29.5.1956 - 3 AZR 454/54 - AP Nr.2 zu § 184 BGB; a. M. Koller, DB 1979, S.1458. 164 Hueck, KSchG § 13 Rn. 40,47; a. M. Maus, § 13 Rn. 38. 165 Vgl. oben III3b). 168 Hueck, KSchG § 13 Rn.44; Maus, § 13 Rn. 41; Nikisch, BB 1951, 647; Monjau, DB 1951, 742; BAG Urt. v. 29.5.1956 - 3 AZR 454/54 - AP Nr.2 zu § 184BGB. 162

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Glauben verstoßen können167 , nicht aber als sittenwidrig zu bewerten sind. b) Funktionswidrigkeit

Schließlich wäre die geforderte Begründungspflicht auch völlig sinnlos, wenn die Nennung eines beliebigen Grundes ausreichen würde, um der Pflicht zu genügen. Es ist bereits nachgewiesen worden, daß eine Mitteilung irgendwelcher Tatsachen, die zur Kündigung geführt haben sollen, nur sinnvoll ist, wenn die genannten Gründe nachprüfbar sind und gewissen gesetzlich genauer umschriebenen Anforderungen genügen müssenl68 • Das ist jedoch die Methode, mit der ein Bestandsschutz 2lugunsten der großen Mehrzahl aller Arbeitnehmer und Mieter schon erreicht wird. Der ,geringere, aber keineswegs völlig fehlende Bestandsschutz der übrigen, vom allgemeinen Kündigungsschutz ausgenommenen Arbeitnehmer und Mieter61l kann dem nicht gegen den erklärten und sachlich durchaus begründeten Willen des Gesetzgebers einfach angeglichen werden. Aus denselben Überlegungen, die zur Verneinung der Sittenwidrigkeit einer unbegründeten Kündigung führen, kann in ihr auch kein Verstoß gegen Treu und Glauben gesehen werden. Wenn der Gesetzgeber unbegründete Kündigungen in bestimmten Fällen ausdrücklich zuläßt und für wirksam erklärt, dann können sie generell ebensowenig gegen Treu und Glauben wie gegen die guten Sitten verstoßen. Ob damit allerdings jeder zu mißbilligende Beweggrund, der einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt, zur Unwirksamkeit der Kündigung führt, ist umstritten. 3. Ausschlußwirkung des spezialgesetzlichen Kündigungsschutzes

Für das Arbeitsrecht ist es wegen der bereits geschilderten Rechtswirkungen des KSchG problematisch, ob und wann eine Kündigung gegenüber den vom Kündigungsschutz erfaßten oder ausgenommenen Arbeitnehmern noch gegen Treu und Glauben verstoßen kann170 • Die Rechtsprechung neigte vorübergehend sogar der Ansicht zu, das KSchG als Spezialregelung habe jedenfalls für den von ihm erfaßten Personenkreis bei sämtlichen Kündigungen § 242 BGB abschließend konkretisiertl71 • Dieser Standpunkt ist jedoch neuerdings ausdrücklich aufgeVgl. oben !II 3. Oben I3. 169 Dazu oben I!I. 170 Vgl. dazu schon oben !II2a). 171 Vgl. BAG Urt. v. 14.5.1964 2 AZR 244/63 - AP Nr.5 zu § 242 BGB Kündigung; kritisch dazu vor allem Nikisch, NJW 1964, 2387; aber auch Hueck, KSchG Einl. 85; Röhsler, DB 1969, 1151. 167

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geben worden1'72. Im Arbeits- und im Mietrecht stellt sich damit gleichermaßen die Frage, welcher Rawn neben den spezialgesetzlichen Regelungen des KSchG und der §§ 556a ff., 564 ff. BGB für die Anwendung von § 242 BGB, aber auch von § 138 BGB als Maßstab für die Beurteilung der Beweggründe des kündigenden Arbeitgebers oder Vermieters bleibt. Vor allem im Arbeitsrecht ist die dort besonders bedeutsame und bereits erwähnte Abgrenzung zwischen einer "nur" sozialwidrigen und damit nur angreifbaren Kündigung einerseits und der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten unwirksamen Kündigung andererseits173 noch nicht zufriedenstellend gelungen174 • Eine Kündigung wird gerade bei einem Verstoß gegen Treu und Glauben nur dann für unwirksam gehalten, wenn es sich wn einen Treueverstoß außerhalb des Bereichs der Sozialwidrigkeit handeltl7l'i. Es bedarf aber der Klärung, ob es wegen der Spezialregelungen des KSchG möglich ist, daß eine Kündigung als wirksam hingenommen werden muß, obwohl sich aus den Motiven des Kündigenden ein Verstoß gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten ergibt. Es ist bereits nachgewiesen worden, daß der allgemeine Kündigungsschutz durch eine Pflicht zur Begründung der Kündigung mit zur Rechtfertigung geeigneten Tatsachen verwirklicht wird, während die Motive des Kündigenden keine Rolle spielen176 • Die Voraussetzungen sind aber jeweils völlig andere, wenn der Kündigungsschutz zur Unwirksamkeit einer Kündigung führt, weil sie nicht durch gesetzlich näher umschriebene Tatsachen gerechtfertigt werden kann, oder wenn - ungeachtet einer eventuell sogar bestehenden Rechtfertigung - die wahren Motive des Kündigenden zu mißbilligen sind und die KündiBAG Urt. v. 8.6.1972 - 2 AZR 366/71 - AP Nr.1 zu § 13 KSchG 1969. Oben 2. 174 Hueck, KSchG § 13 Rn. 39 ff.; Einl. Rn. 84 ff.; Maus, § 13 Rn. 39 ff. (41); Einl. Rn. 9 ff.; Stahlhacke, Rn.63 sowie Fn.61 ibid.; Nikisch, NJW 1964, 2388 ff.; ders., BB 1951, 646; Röhsler, DB 1969, 1148, 1151 f.; Monjau, DB 1951, 742 f.; Gerhard Müller, DB 1960, 1038, 1041; Siebert, BB 1960, 1030 ff.; BAG Urt. v. 7.11. 1968 - 2 AZR 397/67 - AP Nr.3 zu § 66 HGB; BAG Urt. v. 28. 12. 1956 - 2 AZR 207/56 - AP Nr.1 zu § 22 KSchG; BAG Urt. v. 8.6. 1972 - 2 AZR 366/71 - AP Nr. 1 zu § 13 KSchG 1969; BAG Urt. v. 23. 11. 1961 - 2 AZR 301/61 - AP Nr.22 und BAG Urt. v. 19.7.1973 - 2 AZR 464/ 72 - AP Nr.32 zu § 138 BGB; BAG Urt. v. 30.11.1960 - 3 AZR 480/58 AP Nr.2 und BAG Urt. v. 14.5.1964 - 2 AZR 244/63 - AP Nr.5 zu § 242 BGB Kündigung; BAG Urt. v. 28.9.1972 - 2 AZR 469/71 - AP Nr.2 zu § 134 BGB. 175 Vgl. BAG Urt. v. 30.11.1960 3 AZR 480/58 - AP Nr.2 zu § 242 BGB Kündigung; BAG Urt. v. 8.6.1972 - 2 AZR 366/71 - AP Nr.1 zu § 13 KSchG 1969; Siebert, BB 1960, 1029 ff.; Gerhard Müller, DB 1960, 1038 ff.; Hueck, KSchG Einl. 84 ff.; Maus, Einl. Rn. 10. 176 Vgl. oben II insbesondere II 1c); Bötticher, MDR 1952, 262; Nikisch, Bd.1 § 48 V 3.; ders., NJW 1964, 2389. 172

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gung deshalb nichtig ist. Das könnte z. B. dann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber sich zwar auf einen die Kündigung an sich rechtfertigenden Sachverhalt stützen kann, das Arbeitsverhältnis in Wahrheit aber nur deshalb lösen will, weil der Arbeitnehmer ihn durch Geltendmachung tatsächlich oder vermeintlich bestehender Rechte verärgert hat177 • Da aber durch den allgemeinen Kündigungsschutz nur ein Schutz vor nicht oder nicht ausreichend durch Tatsachen begründeten Kündigungen gewährt wird, enthält er gerade keine abschließende Regelung für Kündigungen aus mißbilligten Beweggründen, für die somit die Grundsätze von Treu und Glauben und der guten Sitten anwendbar bleiben. Sind die Beweggründe des Kündigenden zu mißbilligen, so kann deshalb eine Kündigung auch gegen Treu und Glauben verstoßen und aus diesem Grunde unwirksam sein, selbst wenn sie nach den Grundsätzen des Arbeitnehmer- und Mieterschutzrechts an sich wirksam wäre. 4. Ergebnis: Ausreichender Mißbrauchsschutz nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen

Die Untersuchung der für den Schutz vor Kündigungen aus mißbilligten Beweggründen geltenden Grundsätze hat gezeigt, daß Machtmißbrauch und Willkür, wenn sie sich beweisen lassen, mit den für beide Vertragspartner gleichermaßen geltenden Normen des allgemeinen Zivilrechts zufriedenstellend bekämpft werden können. Da auch eine durch geeignete Tatsachen an sich gerechtfertigte Kündigung gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten verstoßen kann, wenn die wahren Beweggründe des Kündigenden erkennbar werden und zu mißbilligen sind, läßt sich auch mit zusätzlichen oder besseren Normen keine vollkommenere Absicherung von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern erreichen. Einer Privilegierung des sozial Schwachen bedarf es hier schon deshalb nicht, weil von der Rechtsordnung als mißbräuchlich oder willkürlich bewertete Kündigungen eines jeden Kontrahenten nicht zugelassen werden können. Obwohl die Wahrscheinlichkeit von Machtmißbrauch und Willkür bei Kündigungen durch Arbeitgeber und Vermieter ungleich größer sein mag und die Auswirkungen viel schwerer wiegen als im entgegengesetzten Fall, erfordert und rechtfertigt das keinen besonderen Schutz von Arbeitnehmern und Mietern. Zwar bereitet der Nachweis solcher mißbräuchlichen oder willkürlichen Motive der Kündigung durch Arbeitgeber oder Vermieter meist große Schwierigkeiten. Diese Beweisnot rechtfertigt aber die Forderung nach einem Ausbau des Kündigungsschutzes durch Einführung 177 Vgl. BAG Urt. v. 23.11.1961 2 AZR 301161 - AP Nr.22 zu § 138 BGB; BAG Urt. v. 14.5.1964 - 2 AZR 244/63 - AP Nr.5 zu § 242 BGB; Gamillscheg, AcP 164 (1964), S. 410; auch ütto, Personale Freiheit, S.62.

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Bestandsschutz

eines generellen Begründungszwanges ebenfalls nicht. Er wäre ohnehin sinnlos, wenn damit nicht auch die Nachprüfbarkeit aller genannten Tatsachen verbunden ist, und vor allem wäre er ein zur Erreichung des erstrebten Ziels ungeeignetes Mittel. Eine Kündigung muß keineswegs mißbräuchlich oder willkürlich sein, wenn sie nicht auf objektive Tatsachen gestützt wird; sie kann andererseits sehr wohl sittenwidrig oder mißbräuchlich sein, auch wenn sie durch objektive Tatsachen scheinbar gerechtfertigt wird. Der ganz anderen Zwecken dienende Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern, mit dem der Fortbestand dieser Dauerschuldverhältnisse angestrebt wird, verhindert mit der Reglementierung des Kündigungsrechts zwar indirekt auch Kündigungen aus mißbilligten Beweggründen; das ist aber nur eine, allerdings durchaus erwünschte Nebenfolge. Die Forderung nach seinem Ausbau und seiner Verbesserung läßt sich zwar auf andere Weise, nicht aber mit dem Bestreben nach Schutz vor Willkür und Machtmißbrauch überzeugend begründen.

v. Zusammenfassung: Bestandsschutz durch Rechtfertigungspflicht und sozial motivierte Privilegierung bis an die Grenze der Belastbarkeit Die Untersuchung der Kündigungsschutzvorschriften des Arbeits- und Wohnraummietrechts hatte bereits gezeigt, daß sich der durch Nachprüfung der Kündigungsgründe erreichbare Bestandsschutz als Schutz vor Machtmißbrauch und Willkür von Arbeitgebern und Vermietern nicht zufriedenstellend erklären läßt, und daß er auch nicht etwa drohende Arbeits- und Wohnungslosigkeit verhindern soll. Das ist eine verfehlte Sicht, die zu völlig sinnlosen Unwerturteilen über das Verhalten von Arbeitgebern und Vermietern zwingt. Durch den Schutz vor Kündigungen, die nicht mit Hilfe gesetzlich umschriebener Tatsachen gerechtfertigt werden können, sind die Rechtsbeziehungen von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern zu ihren Vertragspartnern als generell schutzwürdige Rechtspositionen ausgestaltet. Allein von der Rechtsordnung anerkannte objektive Tatsachen können in diesem Bereich noch eine Kü~digung durch Arbeitgeber oder Vermieter rechtfertigen178• Obwohl sich der Bestandsschutz bei fehlender Begründungspflicht als weniger wirksam erwiesen hat, kann durch ihn aber jedenfalls eine Fortsetzung von Arbeits- und Wohnraummietverhältnissen bei sozial nicht zumutbaren Auswirkungen der Beendigung erreicht werden. Auch 178

Oben 2.

§ 3 Kündigungsschutz

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dabei spielten die Kriterien Machtmißbrauch und Willkür keine Rolle1711 • Die Ausgestaltung des Bestandsschutzes in diesem Bereich hat im Gegenteil bestätigt, daß der Kündigungsschutz nicht der "Bekämpfung" des mächtigeren Vertragspartners dient, sondern ihm unter Umständen - bis an die Grenze des individuell Zumutbaren - einen Rechtsverzicht wegen der vorrangigen Interessen der betroffenen Arbeitnehmer und Mieter abverlangt. Andererseits ist aber auch die Schlechterstellung der vom allgemeinen Kündigungsschutz ausgenommenen Arbeitnehmer und Wohnungsmieter nicht etwa Ausdruck ihrer geringeren Schutzbedürftigkeit. Ihre ungünstigere Rechtsposition läßt sich nur als eine gesetzliche Anerkennung eines gewissen Vorrangs oder jedenfalls einer Gleichrangigkeit der Belange ihres jeweiligen Vertragspartners wegen der in diesen Fällen unverhältnismäßigen und ihnen generell nicht zumutbaren Auswirkungen des uneingeschränkten Bestandsschutzes für diese erklären. Mit beiden Formen des Bestandschutzes wird die Auflösung von Arbeits- und Wohnraummietverhältnissen durch Arbeitgeber oder Vermieter verhindert, wenn dafür kein von der Rechtsordnung anerkannter Grund geltend gemacht werden kann, dem der Vorrang gegenüber sämtlichen schutzwürdigen Interessen des betroffenen Arbeitnehmers oder Mieters an der Fortsetzung gebühren muß. Sogar wenn für den Arbeitgeber oder Vermieter ein gesetzlich anerkannter Kündigungsgrund besteht, können Arbeitnehmer und Mieter den Fortbestand der Dauerschuldverhältnisse erreichen, sobald die Beendigung ihnen nicht zuzumuten ist. Teil des Bestandsschutzes ist grundsätzlich eine individuelle Zumutbarkeitsprüfung, bei der die anerkennenswerten und schutzwürdigen Interessen beider Parteien gegeneinander abzuwägen sind. Schließlich hat aber auch die Ausgestaltung des Schutzes von Arbeitnehmern und Mietern vor nachweisbar willkürlichen und mißbilligten Kündigungen erneut bestätigt, daß Willkür und Machtmißbrauch mit Hilfe der für beide Vertragspartner gleichermaßen geltenden Normen des allgemeinen Zivilrechts bekämpft werden müssen und können. Spezielle Kündigungsschutzbestimmungen können dagegen gerade nicht verhindern, daß Arbeitgeber und Vermieter eine die Kündigung rechtfertigende Begründung nur vorschützen und das Arbeitsverhältnis in Wahrheit aus anderen, mißbilligten Beweggründen beenden wollen. Arbeitnehmer und Mieter genießen damit keinen absoluten Schutz vor den Bestrebungen ihrer Vertragspartner nach Beendigung dieser Dauerschuldverhältnisse. Immerhin wird ihre Stellung als Vertragspartner wesentlich verbessert, indem ihren Kontrahenten die Auflö179

Oben 3.

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1. Teil:

Bestandsschutz

sung von Arbeits- und Wohnraummietverhältnissen erschwert und nur beim Vorliegen eines Kündigungsgrundes gestattet wird. Ziel des durch diesen Kündigungsschutz angestrebten Bestandsschutzes ist also die Erhaltung einer Rechtsposition aufgrund bestehender Arbeits- und Mietverhältnisse, soweit das dem jeweiligen Vertragspartner zugemutet werden kann. Damit soll aber nicht Vertragsparität oder -gerechtigkeit gewährleistet, sondern eine sozial motivierte, nach der individuellen Schutzbedürftigkeit im Einzelfall abgestufte Privilegierung erreicht werden.

§ 4 Kündigungsbeschränkungen Ein in der Sache weitergehender Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern, dessen Wirkungen über den bisher untersuchten allgemeinen Kündigungsschutz hinausreichen, kann beabsichtigt sein, wenn das Kündigungsrecht von Arbeitgebern oder Vermietern völlig ausgeschlossen ist oder seine Ausübung zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung einer Behörde oder eines sonstigen Dritten bedarf. Kündigungsbeschränkungen, die durch Gesetz, kollektivrechtliche oder einzelvertragliche Vereinbarungen getroffen werden können, müssen aber gar nicht im Interesse des sozial schutzbedürftigen Vertragspartners geschaffen worden sein und auch nicht zu einem Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Mietern führen. Eine Analyse der Ausgestaltung und rechtlichen Wirkungen eines solchen Bestandsschutzes muß zeigen, inwieweit andere als die bisher festgestellten Grundsätze diese Form des sozialen Schutzes prägen. Dabei muß sich insbesondere ergeben, ob wiederum "nur" der Fortbestand vertraglicher Beziehungen angestrebt wird, oder ob jedenfalls mit dieser Methode vorrangig Machtmißbrauch und Willkür verhindert und eine absolut geschützte Stellung von Arbeitnehmern und Mietern begründet werden soll. I. Methode und Zweck 1. Absolute KÜDdigungsbeschränkungen

Die Kündigung von Arbeitsverhältnissen durch den Arbeitgeber ist gemäß § 9 Abs. 1 MuSchG gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung generell unzulässig. Dasselbe gilt nach § 9a Mu!SchG während des Mutterschaftsurlaubs und bis zu zwei Monate nach seiner Beendigung. Nach § 9 Abs. 3 MuSchG kann die Kündigung nur in besonderen Fällen

§ 4 Kündigungsbeschränkungen

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ausnahmsweise von der für den Arbeitsschutz zuständigen obersten Landesbehörde für zulässig erklärt werden1 • Kündigungsverbote enthalten auch § 2 Abs. 1 Arbeitsplatzschutzgesetz und § 2 Abs. 1 Satz 1 Eignungsübungsgesetz: Die ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers während des Grundwehrdienstes, zivilen Ersatzdiensteg2, einer Wehr- oder Eignungsübung ist danach nicht zulässig. Nur durch eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund kann das Arbeitsverhältnis während dieses Zeitraums beendet werden3 • Die ordentliche Kündigung von Arbeitsverhältnissen durch den Arbeitgeber kann schließlich auch durch Tarüvertrag, Betriebsvereinbarung4 oder Einzelarbeitsvertrag ausgeschlossen werdenli• Derartige Klauseln sollen meist dem Schutz älterer Arbeitnehmer mit langjähriger Betriebszugehörigkeit vor ordentlichen Kündigungen dienen6 • Durch § 556c Abs. 2 BGB wird ganz ähnlich bewirkt, daß der besonders schutzbedürftige Wohnungsmieter fast vollständig vor einer ordentlichen Kündigung geschützt ist. Nach § 556a Abs. 3 Satz 2 BGB kann ein gekündigtes Mietverhältnis über Wohnraum durch Urteil auf unbestimmte Zeit verlängert werden, wenn die Beendigung für den Mieter oder seine Familie eine Härte bedeutet. Ist ein solches Urteil einmal ergangen, so kann der Vermieter nur noch in Ausnahmefällen 1 Vgl. wegen der Einzelheiten Bulla/Buchner, § 9 Rn. 137 ff.; Gröninger/ Thomas, § 9 Anm. 6a, 9; BVerwG Urt v. 29. 10. 1958 - V C 88.56 - AP Nr. 14 zu § 9 MuSchG; BAG Beschluß vom 26.4.1956 - GS 1/56 - AP Nr.5 zu § 9 MuSchG. - Zur Zulässigkeit der (genehmigungspfiichtigen) Kündigung auch während des Mutterschaftsurlaubs vgl. Buchner, NJW 1979, 1800 sowie Gröninger/Thomas, § 9a MuSchG Anm.3. 2 § 2 Abs. 1 Arbeitsplatzschutzgesetz findet nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 Zivildienstgesetz auf Kündigungen gegenüber anerkannten Kriegsdienstverweigerern entsprechende Anwendung. S Gerold, S.28; Sahmer, E § 2 Anm.10 ff.; LAG Frankfurt Urt. v. 7.3.1969 - 3 Sa 443/68 - AP Nr. 1 zu § 2 ArbeitsPlatzSchutzG. 4 Bei Betriebsvereinbarungen dieses Inhalts ist jedoch deren Zulässigkeit gemäß § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG davon abhängig, daß keine tarifliche Regelung gleichen Inhalts besteht oder üblich ist. 5 Hanau/ Adomeit, J II 2 g; Söllner, § 35 II d); Hueck, KSchG § 13 Rn. 49. 6 Vgl. Söllner, § 35 II d); Schaub, § 123 VII 5; Kaskel/Dersch, § 36 III 3 und 4; Nikisch, Bd.1 § 49 IV 1; BAG Urt. v. 8.10.1957 - 3 AZR 136/55 - AP Nr.16 zu § 626 BGB m. Anm. G. Hueck. - Dieser Schutz wird jedoch dann durchbrochen, wenn die weitere Beschäftigung des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber keinerlei wirtschaftLichen Nutzen mehr verspricht. Nach der Rechtsprechung des BAG ist es nämlich nicht ausgeschlossen, daß der Arbeitgeber einem an sich unkündbaren Arbeitnehmer in bestimmten Fällen wirksam außerordentlich kündigen kann, wenn ihm dessen Weiterbeschäftigung nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist. Es muß jedoch bezweifelt werden, ob die Weiterbeschäftigung tatsächlich dann unzumutbar sein kann, wenn der Arbeitgeber selbst durch eine Betriebsänderung bewirkt hat, daß er den Arbeitnehmer nicht mehr sinnvoll einsetzen kann; - so aber BAG AP Nr. 16 zu § 626 BGB m. Anm. G. Hueck.

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v. Stel:lut

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1. Teil: Bestandsschutz

eine Beendigung des Mietverhältnisses durch ordentliche Kündigung erreichen. Gemäß § 556c Abs.2 Satz 2 BGB kann eine derartige Kündigung nur bei einer erheblichen Veränderung der Umstände, die für die Entscheidung des Gerichts über die Fortsetzung maßgeblich waren, zum Erfolg führen7 • Damit kann das Mietverhältnis durch eine ordentliche Kündigung praktisch nicht mehr beendet werdenS. Sämtliche dargestellten Sachverhalte lassen erkennen, daß es auch hier eine verfehlte Sicht wäre, diese Kündigungsbeschränkungen als einen !Schutz vor Machtmißbrauch und Willkür zu verstehen. Vielmehr wird durch die gesetzlichen Regelungen jede Machtausübung auch dann verhindert, wenn eine Kündigung des Arbeitgebers oder Ver~ mieters nicht willkürlich oder mißbräuchlich wäre. Es ist bereits nachgewiesen worden, daß Kündigungen nicht allein deshalb Ausdruck von Machtmißbrauch und Willkür sind, weil sie besonders schützenswerten Personen erklärt wurden9 • Die Ausgestaltung absoluter Kündigungsbeschränkungen wird allein durch die Besonderheiten der sozialen Situation bestimmter Arbeitnehmer und Wohnungsmieter geprägt und ist unabhängig davon, ob eine Kündigung des anderen Vertragspartners sachgerecht oder mißbräuchlich und willkürlich wäre. 2. Fremdbestimmte Kündigungsbeschrinkungen

Sowohl im Arbeits- als auch im Wohnraummietrecht können Arbeitgeber oder Vermieter das jeweilige Dauerschuldverhältnis häufig nur dann durch eine Kündigung beenden, wenn sie vorher die Zustimmung (Einwilligung) eines Dritten eingeholt haben. Die Wirksamkeit einer Kündigung kann also davon abhängen, ob ein Dritter mit ihr einverstanden war. Wenn zur Auflösung der Dauerschuldverhältnisse Arbeitsverhältnis oder Wohnraummiete durch eine Arbeitgeber- oder Vermieterkündigung eine derartige Zustimmung erforderlich ist, soll das im folgenden als fremdbestimmte Kündigungsbeschränkung bezeichnet werdenlO • Es ist bereits erwähnt worden, daß die absolute Kündigungsbeschränkung zugunsten einer Arbeitnehmerin während der Schwangerschaft und der ersten vier Monate nach der Entbindung sowie während des Mutterschaftsurlaubs und zwei Monate danach nur durch einen Verwaltungsakt der für den Arbeitsschutz zuständigen obersten LandesPalandt/Putzo, § 556c Anm. 3 b; Erman/Schopp, § 556c Rn.5. Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht "Sozialklausei VI". g Oben § 3 I 3, § 3 II 2 f. 10 Anders Herschel (DB 1973, 82), der darunter den Kündigungsschutz im Interesse Dritter versteht. Dieser wird jedoch besser als fremdnütziger Kündigungsschutz bezeichnet - vgl. unten 3. 7

8

§ 4 Kündigungsbeschränkungen

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behörde aufgehoben werden kannl l • Ebenso kann eine Arbeitgeberkündigung von Schwerbehinderten nur wirksam erfolgen, wenn eine behördliche Zustimmung dazu erteilt worden ist12 • Bei schwangeren Arbeitnehmerinnen ist dadurch eine ordentliche Kündigung vollständig ausgeschlossen, weil die erforderliche Zustimmung gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG nur in besonderen Fällen ausnahmsweise erteilt werden kann13• Dagegen kommt nach §§ 12 ff. SchwbG auch eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung von Schwerbehinderten unter den dort näher geregelten Umständen in Betracht14• Damit wird ein besonderer KündigungsschutzU durch ein absolutes Kündigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt erreiche6 • Die Rechtswirksamkeit einer derartigen Kündigung hängt von einer behördlichen Mitwirkung in Form eines öffentlich-rechtlichen Verwaltungsakts ab17, so daß eine staatliche Instanz darüber entscheidet, ob gegenüber den Geschützten eine wirksame Kündigung ausgesprochen werden kann, während andererseits sie selbst von ihrem eigenen Gestaltungsrecht ohne Einschränkung Gebrauch machen können18• Zu den fremdbestimmten Kündigungsbeschränkungen sind schließlich auch die Fälle zu rechnen, in denen die Zustimmung des Betriebsrats Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung ist. Das ist z. B. gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG dann der Fall, wenn der Arbeitgeber das mit einem Arbeitnehmer bestehende Mietverhältnis über eine Werkmietwohnung kündigen Will19 • Wird durch Abschluß einer BetriebsvereinOben 1. Vgl. § 12 SchwbG. 18 Vgl. wegen der Einzelheiten Bulla/Buchner, § 9 Rn. 137 ff.; Zmarzlik/ Zipperer, § 9 Rn. 25 ff.; Gröninger/Thomas, § 9 Anm.6a; BVerwG Urt. v. 29.10. 1958 - V C 88.56 - AP Nr.14 zu § 9 MuSchG; BAG Beschluß vom 26.4. 1956 - GS 1/56 - AP Nr.5 zu § 9 MuSchG. U Vgl. WilrodtlNeumann Rn. 1 zu § 14 SchwBeschG, an dessen Stelle neuerdings der insoweit i'dentische § 12 SchwbG getreten ist. 16 So Hueck, KSchG Einl. Rn. 11; Soellner, ArbR § 3711, 111; Nikisch, ArbR Bd. 1 § 52 111 1. 16 So Herschel, DB 1973, 81; Molitor, Kündigung, S.215; Bu].la/Buchner, § 9 Rn. 7ff. 17 BAG urt. v. 28.1. 1965 2 AZR 29/64 - AP Nr.25 und BAG Urt. v. 29.7.1968 - 2 AZR 363/67 - AP Nr. 28 zu § 9 MuSchG. 18 Bulla/Buchner, § 9 Rn. 62 ff.; Töns, § 9 Anm. 1; Gröninger/Thomas, § 9 Rn. 8a; Gamillscheg, in: Festschrift Molitor, S.80. ID Vgl. Schmidt-Futterer, DB 1974, 579; Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetz B 50 f.; Fitting/ Auffarth/Kaiser, § 87 Rn. 52; Dietz/Richardi, § 87 Rn. 287. - Die Wirksamkeit einer derartigen Kündigung muß allerdings auch dann noch nach den Maßstäben des Mieterschutzrechts geprüft werden - vgl. Fitting I Auffarth/Kaiser, § 87 Rn.52; Schmidt-Futterer, DB 1974, 579; Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 682 f. sowie § 565 d BGB. 11

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1. Teil: Bestandsschutz

barung i.8. von § 102 Abs.6 BetrVG das betriebsverfassungsrechtliche Anhörungsrecht so erweitert, daß eine Kündigung durch den Arbeitgeber zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats bedarf, handelt es sich ebenfalls um eine fremdbestimmte Kündigungsbeschränkung20• Fremdbestimmte Kündigungsbeschränkungen sind auch im Wohnraummietrecht nicht selten. Häufig erbringt ein Dritter gegenüber dem Vermieter von Wohnungen finanzielle Leistungen, um die Unterbringung von Mietern seiner Wahl sicherzustellen. Er läßt sich dann im allgemeinen nicht nur ein Besetzungsrecht einräumen, sondern verpflichtet den Vermieter auch, das Kündigungsrecht nur nach seiner Zustimmung auszuüben21 • Die Einschaltung von staatlichen oder betriebsverfassungsrechtlichen Instanzen führt zu einer Relativierung absoluter Kündigungsbeschränkungen und damit des Bestandsschutzes. Sie gestattet die Ermittlung und Berücksichtigung der Belastbarkeitsgrenze des Vertragspartners. Nur das kann der Sinn derartiger Ausnahmeregelungen im Mutterschutz- und Schwerbehindertenrecht sein, durch die absolute Kündigungsbeschränkungen für Ausnahmefälle durchbrochen werden. Erneut werden damit die schon häufiger herausgestellten Kriterien des Bestandsschutzes deutlich: die Sicherung einer abstrakt umschriebenen Rechtsposition und die individuelle Belastbarkeit des Vertragspartners. 3. KÜDdigungsbeschränkungen im Interesse Dritter

Arbeits- und mietrechtliche Kündigungsbeschränkungen müssen allerdings nicht unbedingt die jeweiligen Arbeitnehmer und Mieter zu schützen bestimmt sein. Das gilt zwar für die meisten der bisher untersuchten absoluten und fremdbestimmten Kündigungsbeschränkungen; sie können aber auch ganz oder überwiegend im Interesse Dritter geschaffen worden sein und sich nur indirekt zugunsten einzelner Arbeitnehmer oder Mieter auswirken. Das wird an dem abgestuften Schutz vor ordentlichen und außerordentlichen Kündigungen von Arbeitnehmervertretern in betriebsverfassungsrechtlichen Gremien besonders deutlich. Das in § 15 KSchG normierte Verbot der ordentlichen Kündigung von Mitgliedern der betrieblichen Arbeitnehmervertretungen soll vor allem die ungehinderte Ausübung betriebsverfassungsrechtlicher 20 Vgl. Fitting/ Auffarth/Kaiser, § 102 Rn. 25 ff.; Dietz/Richardi, § 102 Rn. 125 ff.; Kraft, in Gemeinschaftskomm. § 102 Rn. 62 ff.; Halberstadt, BB 1973, 1442 ff.; Weitnauer, Festschrift Friedrich Weber, S. 435 f., 439. 21 Vgl. zu den möglichen Ausgestaltungen im einzelnen und zu den jeweiligen rechtlichen Auswirkungen Kürzel, ZMR 1966, 353 f.; v. Welck, BIGBW 1973, 148 ff.; Schmidt-Futterer, BB 1972, 1058 ff.; DB 1974, 580; SchmidtFutterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 50; BGH WM 1969, 1454; 1962, 1,223 f.; 1975, 163 f.; aber auch unten H.

§ 4 Kündigungsbeschränkungen

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Funktionen gewährleisten und dient damit dem Interesse der Belegschaft22• In gewissem Umfang gilt das sogar noch für den Kündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern nach Beendigung ihrer Amtszeit. Er soll es ihnen zwar vor allem ermöglichen, sich der beruflichen Entwicklung wieder anzupassen und Spannungen zum Arbeitgeber abzubauen, die während der Amtszeit durch die Betriebsratstätigkeit entstanden sind23 • Es liegt aber auch im Interesse der vertretenen Arbeitnehmer, wenn sich das Betriebsratsmitglied nicht aus Furcht vor sofortiger Entlassung nach Beendigung seiner Amtszeit schon während seiner Tätigkeit an der Wahrnehmung ihrer Belange gehindert fühlt24. Die Funktionsfähigkeit betriebsverfassungsrechtlicher Gremien und nicht etwa ein besonderer Individualschutz soll schließlich auch dadurch gewährleistet werden, daß die außerordentliche Kündigung eines Mitglieds der in § 15 KSchG genannten Organe gemäß § 103 Abs.1 BetrVGzu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats bedarf25. Die betreffenden Arbeitnehmer sind dadurch auch vor willkürlichen außerordentlichen Kündigungen geschützt, damit sie nicht durch den Streit um deren Wirksamkeit für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses an der Amtsausübung gehindert werden können26 • Mit Beendigung der Amtszeit entfällt die Möglichkeit, Arbeitnehmervertreter durch außerordentliche Kündigung bei Ausübung ihres Amts zu behindern, so daß eine derartige Zustimmung nach ihrem Ablauf zum Schutze der Institutionen nicht mehr erforderlich ist. Es ist daher ganz folgerichtig, daß trotz des nach § 15 KSchG noch für ein Jahr weiter bestehenden Verbots einer ordentlichen Kündigung die außerordentliche Kündigung ehemaliger Amtsinhaber nicht mehr der Zustimmung des Betriebsrats bedarF. Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung aus wichtigem Grund ist dann nach § 102 Abs. 1 BetrVG nur noch dessen Anhörung. Als Kündigungsbeschränkungen im Interesse Dritter sind schließlich auch ein Teil der bereits oben dargestellten fremdbestimmten Kündigungsbeschränkungenzu qualifizieren. Wenn eine Vereinbarung über die Beschränkung des Kündigungsrechts unter Mitwirkung eines Dritten getroffen wird, so liegt die Vermutung nahe, daß auch ein eigenes 22 Hueck, KSchG § 15 Rn. 2, 83; Maus, § 15 Rn. 1 f.; Dietz/Richardi, Anh. § 103 Rn. 5; BAG Urt v. 6.11. 1959 - 1 AZR 329/58 - AP Nr.15 und BAG Urt. v. 24.4.1969 - 2 AZR 319/68 - AP Nr.18 zu § 13 KSchG 1952. 23 Fitting/ Auffarth/Kaiser, § 103 Rn.18. lU Hueck, KSchG § 15 Rn. 4, 2. 25 Dietz/Richardi, § 103 Rn. 1 f.; Anh. § 103 Rn. 5; Fitting/Auffarth/Kaiser, § 103 Rn. 8. 26 Fitting/Auffarth/Kaiser, § 103 Rn. 1; Kraft, in Gemeinschaftskomm. § 103 Rn.2; Dietz/Richardi, § 103 Rn.!. 27 Dietz/Richardi, § 103 Rn. 2, 7; Fitting/Auffarth/Kaiser, § 103 Rn. 10.

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1. Teil: Bestandsschutz

Interesse des Dritten daran bestehen wird. Wenn z. B. der Arbeitgeber Leistungen an einen Vermieter erbringt, um Wohnraum für einen Arbeitnehmer zu beschaffen, so soll die dem Vermieter auferlegte Kündigungsbeschränkung jedenfalls auch dem Interesse des Arbeitgebers dienen und erst in zweiter Linie den Mieter schützen. Die Gewährung von Aufbaudarlehen nach dem Lastenausgleichsgesetz ist andererseits ein Beispiel dafür, daß auch Kündigungsbeschränkungen unter Mitwirkung eines Dritten vereinbart werden, ohne daß dieser ein eigenes Interesse daran hat28• Derartige Kündigungsbeschränkungen bezwecken zwar keinen Bestandsschutz wegen einer besonderen Schutzbedürftigkeit der davon erfaßten Arbeitnehmer und Mieter. Kennzeichnend für ihre Ausgestaltung ist aber ebenfalls die Sicherung einer abstrakt umschriebenen Rechtsposition. Die übereinstimmung mit den bisher ermittelten Grundsätzen des Bestandsschutzes ist unverkennbar: Auch hier wird nicht vor Machtmißbrauch und Willkür von Arbeitgeber oder Vermieter geschützt, sondern ihre Machtausübung durch Ausspruch einer Kündigung wird vollständig verhindert bzw. nur zugelassen, wenn sie auf besonders schwerwiegende, anerkennenswerte Gründe gestützt werden kann. 11. Ausgestaltung und Wirkung von Kündigungsbeschränkungen Bisher wurde nur nachgewiesen, daß Kündigungsbeschränkungen eine geschützte Rechtsposition von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern vor Auflösungsbestrebungen ihrer Vertragspartner gewährleisten. Ein übereinstimmender Zweck dieser Regelungen besteht nicht. Sie sind aus ganz unterschiedlichen Gründen geschaffen worden, zu denen der Schutz vor Machtmißbrauch und Willkür des Vertragspartners höchstens ganz am Rande gehört. Vor allem dienen sie der Erhaltung von Arbeitsplatz und Wohnung, wenn der Fortbestand des Arbeits- oder Wohnraummietverhältnisses wegen der besonders ungünstigen sozialen Lage des Geschützten dringend geboten erscheint. Häufig ist aber die Sicherung der Rechtsposition von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern nur eine - durchaus positive - Nebenfolge von Kündigungsbeschränkungen, während ihr Hauptzweck die Sicherung eines ganz anderen Rechtsguts, wie z. B. der Funktionsfähigkeit des Betriebsrats ist. Eine nicht ganz unproblematische Konsequenz derartiger Ausgestaltungen ist es allerdings, daß dieses primäre Regelungsziel auch den Umfang des Bestandsschutzes bestimmt, ihn begrenzen oder sogar gefährden kann. !8

Vgl. wegen der Einzelheiten v. Welck, BlGBW 1973, 147 ff.

§ 4 Kündigungsbeschränkungen

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Inwieweit Kündigungsbeschränkungen zu einem Bestandsschutz von Arbeits- und Wohnraummietverhältnissen führen, hängt wesentlich davon ab, ob durch sie ein bestehendes Kündigungsrecht ganz oder teilweise entfällt oder ob nur eine Verpflichtung zu seiner Nichtausübung begründet wird. Diese ganz unterschiedlichen Rechtsfolgen werden häufig mit den mißverständlichen Begriffen "dinglich wirkende" und "rein schuldrechtliche" Küudigungsbeschränkungen umschrieben~. Die Unterscheidung ist für den Bestandsschutz deshalb bedeutsam, weil sich danach die Wirksamkeit einer Kündigung bestimmt, die unter Mißachtung einer bestehenden Kündigungsbeschränkung ausgesprochen worden ist. Als "dinglich wirkende" Kündigungsbeschränkungen werden Vereinbarungen bezeichnet, die das Kündigungsrecht ausschließen, so daß eine dennoch abgegebene Kündigungserklärung unwirksam ist30• Diese Wirkung wird im Zivilrecht im allgemeinen einer vertraglichen Vereinbarung über den Ausschluß des Kündigungsrechts beigelegt31 • Auch im Arbeitsrecht wird Unwirksamkeit als die übliche Rechtsfolge einer abredewidrig erklärten Kündigung angesehen32• Demgegenüber sollen "rein schuldrechtliche" Kündigungsbeschränkungen lediglich Verpflichtungen darstellen, so daß ein Verstoß dagegen nur Schadensersatzansprüche begründet, nicht jedoch die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung zur Folge hat33 • 1. Verfügung

In Literatur und Rechtsprechung wird die Unterscheidung in dinglich und schuldrechtlich wirkende Kündigungsbeschränkungen Molitor zugeschrieben3 ,\ der sie jedoch selbst nicht vorgenommen hat35 • Dingliche Wirkung kann aber nur dinglichen Rechtsgeschäften zukommen36 , zu 29 Herschel, DB 1960, 1215; BAG Urt. v. 8.10.1959 2 AZR 501/56 - AP Nr.1 zu § 620 BGB Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkung m. insoweit krit. Anm. A. Hueck. so Herschel, DB 1960, 1215. 31 v. Tuhr, Bd. lI/I § 60 Note 42; Enneccerus/Lehmann, § 42 II 1; Palandt/ Heinrichs § 305 Anm. 2; RGZ 136, 395 (399). 32 Molitor, Kündigung S. 194; Schaub, § 123 VII 5; Herschel, DB 1960, 1215 f. 33 Vgl. Molitor S.197 m. w. N.; BAG Urt. v. 8.10.1959 2 AZR 501/56 AP Nr. 1 zu § 620 BGB Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkungen m. insoweit kritischer Anm. v. A. Hueck; Schaub, § 123 VII 5. M Vgl. Herschel, DB 1960, 1215; BAG Urt. v. 8.10.1959 2 AZR 501/56 AP Nr. 1 zu § 620 BGB Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkungen m. insoweit krit. Anm. v. A. Hueck. 35 Molitor selbst hat ursprünglich unterschieden zwischen unmittelbarer und nur schuldrechtlicher Wirkung von Kündigungsbeschränkungen - vgl. Festschrift f. Heymann (1931), S. 378; aber auch Molitor, Kündigung, S. 194 ff. (197).

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1. Teil: Bestandsschutz

denen weder das Kündigungsrecht noch das Dauerschuldverhältnis gehört, in dem ersteres begründet ist und dessen Auflösung es ermöglichen soll. Die Wirkungen einer Kündigung liegen allein auf schuldrechtlichem Gebiet37 • Die Vereinbarung, daß ein gesetzlich vorgesehenes Kündigungsrecht beschränkt oder abbedungen wird, ist daher als abstrakter, verfügender Vertrag zu qualifizieren, der ein aus dem Dauerschuldverhältnis erwachsendes Gestaltungsrecht betrifft. Verträge dieses Inhalts, durch die ein mit dem Schuldverhältnis verbundenes Recht aufgehoben oder abgeändert wird, sind zwar abstrakter, nicht aber dinglicher Natur38• Selbst wenn im Anschluß an Larenz39 und vor allem Fikentscher40 auch Forderungen jedenfalls dann gleich dem Eigentum behandelt werden, wenn sie abgetreten und damit verselbständigt worden sind, kann Ähnliches für das Kündigungsrecht im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses oder für dessen Beschränkung nicht gelten. Das Kündigungsrecht als unselbständiges Gestaltungsrecht kann gerade nicht verselbständigt oder für sich übertragen werden41 • Die Zugehörigkeit derartiger Vereinbarungen zum Schuldrecht wird besonders deutlich, wenn das kraft Gesetzes vorgegebene Kündigungsrecht des Arbeitgebers oder Vermieters schon bei Abschluß des Arbeits- oder Mietvertrages ganz oder teilweise abbedungen wird. Dann entsteht erst gar kein bzw. ein von Anfang an nur beschränktes Recht zur ordentlichen Kündigung. Das ist jedoch nur eine Modalität des Dauerschuldverhältnisses, die weder dinglich noch abstrakt wirkt. Auch eine gelegentlich befürwortete Qualifizierung von Arbeitsverhältnis und Wohnraummiete als absolute Rechte i. S. von § 823 Abs. 2 BGB42 könnte nicht bewirken, daß Beschränkungen des Gestaltungsrechts Kündigung dingliche Wirkung beizumessen wäre; selbst dann würde nämlich die Kündigung nicht ein dingliches Recht aufheben, sondern nur ein Schuldverhältnis beenden.

38 Das sind Rechtsgeschäfte, die unmittelbar die Begründung, übertragung oder Aufhebung eines Rechts an einer Sache oder an einem Recht herbeiführen; vgl. Larenz, Allg. Teil § 18 IIb; Flurne, § 33,3. 37 BGH NJW 1974, 1081. 38 Planck/Siber, § 305 Ai!lm.3; Palandt/Heinrichs, § 305 Anm.2; Enneccerus/Lehmann, § 83, 3; Flurne, § 11, 5a), § 33, 3. 39 SchuldRAllgT § 33 III. 40 Schuldrecht § 56 V. U Enneccerus/Lehmann, § 83, 3; Fikentscher, § 57 II 5c). 42 Vgl. Söllner, § 28 III 4; Herschel, RdA 1960, 121 ff.; ders., DB 1973, 80 (82); Berdecki, BB 1973, 806 f.; BAG Urt. v. 30.9.1970 - 1 AZR 535/69 - AP Nr.2 zu § 70 BAT; Reuter, RdA 1973, 345.

§ 4 Kündigungsbeschränkungen

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2. Schuldreddliche Vereinbarungen

Haben demnach Kündigungsbeschränkungen nie dingliche, sondern höchstens abstrakte, verfügende Wirkung, so ist damit noch nicht geklärt, ob und wann derartige Vereinbarungen sich als ein effektiver Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Mietern auswirken. Aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit wird einerseits gefolgert, daß auch vertraglich vereinbarte Kündigungsbeschränkungen zulässig sind, die nicht zur Unwirksamkeit einer dennoch ausgesprochenen Kündigung führen und damit auch keinen Bestandsschutz darstellen, sondern nur Schadensersatzansprüche begründen43 • Die praktische Konsequenz dieser Ausgestaltung für Arbeitnehmer und Mieter zeigt sich vor allem dann, wenn Schadensersatz durch Naturalrestitution nicht mehr möglich ist, weil das Vertragsverhältnis aufgrund der abredewidrigen, aber dennoch wirksamen Kündigung beendet worden ist und nur noch Ansprüche auf Geldleistungen in Betracht kommen44 • Andererseits wird aber für das Mietrecht vertreten, daß auch Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und einem Dritten, das Kündigungsrecht nicht auszuüben, nie nur schuldrechtlich wirken können, sondern immer zur Unwirksamkeit einer abredewidrig ausgesprochenen Kündigung führen, weil damit mindestens ein Vertrag mit Schutzwirkung für den Mieter bestehe und die Kündigungsbeschränkung sich i. S. von § 328 BGB zu seinen Gunsten auswirke45 • Diese Ansicht stößt allerdings schon deswegen auf Bedenken, weil damit auch für den geschützten Mieter selbst nicht immer mit Sicherheit feststellbar ist, wann eine von seinem Vermieter ausgesprochene Kündigung wirksam ist. Denn von Vereinbarungen eines Dritten mit seinem Vermieter muß er gar keine Kenntnis erlangen, zumal sie auch ohne sein Wissen aufgehoben oder abgeändert werden können. Einer Kündigungserklärung muß aber für den Empfänger klar und zweifelsfrei zu entnehmen sein, ob und zu welchem Zeitpunkt das Dauerschuldverhältnis enden soll46. Wegen dieses Bestimmtheitsgrundsatzes ist es nicht zu rechtfertigen, daß der Inhalt des Kündigungsrechts zu einem 43 BAG Urt. v. 8.10.1959 2 AZR 501/56 - AP Nr.1 zu § 620 BGB Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkungen m. Anm. v. A. Hueck; Molitor, Kündigung, 5.197; Schaub, § 123 VII 5.; ähnlich aber auch schon LAG Berlin (1933); ARS, Bd.20, LAG S.16 ff.; RAG (1936), ARS, Bd.27, S. 46 ff. 44 Vgl. Molitor, Kündigung S. 197 f. 45 Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 50; ähnlich auch Hans, § 564 BGB Anm. 8b); a. M. ausdrücklich Erman/Schopp vor § 535 Rn. 23. 46 Vgl. für das Arbeitsrecht etwa A. Hueck, in: Hueck/Nipperdey, Bd. I § 56 IV 1.; Nikisch, Bd.1 § 48 II 4.; Schaub, § 123!I1 1.; BAG Urt. v. 19.1. 1956 - 2 AZR 80/54 - AP Nr. 1 zu § 620 BGB Kündigungserklärung. Für das Mietrecht: Palandt/Putzo, § 564 Anm.3e); Erman/Schopp, § 564 Rn. 11; BGH WM 1972, 1250 (1251); 1973,694 (695).

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1. Teil:

Bestandsschutz

beliebigen Zeitpunkt ohne Mitwirkung des betroffenen Vertragspartners verändert oder abbedungen werden kann. Eine das Gestaltungsrecht Kündigung inhaltlich beschränkende oder modifizierende individuelle Vereinbarung mit einem Dritten ist ohne Mitwirkung des jeweils begünstigten Vertragspartners schon wegen der drohenden Unklarheiten und Zweifel über die dadurch entstehende Rechtslage nicht möglich. Die gegenteilige Ansicht kann auch nicht auf die umfangreiche Rechtsprechung der Landgerichte zur Zustimmung von LAG-Behörden als Wirksamkeitsvoraussetzung einer Vermieterkündigung bei Inanspruchnahme von Aufbaudarlehen gestützt werden47 • Wenn bei Finanzierung einer Wohnung mit LAG-Mitteln vorgesehen wird, daß der Vermieter das abzuschließende Mietverhältnis nur mit Zustimmung der Bewilligungsbehörde kündigen kann, so wird diese Zustimmung zwar überwiegend als eine Wirksamkeitsvoraussetzung der Vermieterkündigung beurteilt48 ; die dem zugrundeliegende Vereinbarung wird aber gerade nicht ohne Mitwirkung des Mieters getroffen. Derartige Darlehen dienen der Beschaffung von Wohnraum für Vertriebene und Kriegssachgeschädigte. Sie beruhen nicht nur auf einem Vertrag der Ausgleichsbehörde mit dem Vermieter, sondern zugleich auf einem Bescheid über die Bewilligung des Darlehens49 • Der Zustimmungsvorbehalt der Ausgleichsbehörde ist darüber hinaus auch Bestandteil des Mietvertrages zwischen Vermieter und geschädigtem Miete~o. Die Zustimmung eines Dritten, insbesondere eines Darlehensgebers kann also nur Wirksamkeitsvoraussetzung einer Vermieterkündigung sein, wenn eine entsprechende Kündigungsbeschränkung unter Mitwirkung des Mieters vorgenommen worden is~1. Zwar hat sich gezeigt, daß nach § 102 Abs. 6 BetrVG bei Abschluß einer entsprechenden Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat dessen Zustimmung auch ohne Mitwirkung der betroffenen Arbeitnehmer Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung von Arbeitsverhältnissen durch den Arbeitgeber sein kann52 ; anders als ein Dritter ist der Betriebsrat aber kraft Gesetzes ausdrücklich legitimiert, 47 So aber Schmidt-Futterer/Blank, WohnraumschutzgeS€tze B 50; Hans, 564 BGB Anm. 8b); Pergande, § 564 Anm. 8b). 48 Vgl. etwa LG Karlsruhe WoM 1967, 167 (168); LG Essen WoM 1965, 133; ZMR 1969, 128; LG Kassel WoM 1966, 154 f.; Hans, § 564 BGB Anm. 8b); Pergande, § 564 Anm.8b); Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 50; anders aber LG Bremen DWW 1966, 295; LG Darmstadt WoM 1967, 96. 4' Vgl. v. Welck, BlGBW 1973, 147 (148). 50 Kürzel, ZMR 1966, 353. 51 Vgl. zu den möglichen Ausgestaltungen im einzelnen und zu den jeweiligen rechtlichen Auswirkungen Kürzel, ZMR 1966, 353 f.; v. Welck, BlGBW 1973, 147 ff.; Schmidt-Futterer, BB 1972, 1058 ff.; DB 1974, 580; BGH WM 1969, 1454 f.; 1962, 1223 f.; 1975, 163 f. 52 Vgl. oben I 2.

§

§ 4 KÜDdigungsbeschränkungen

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durch eine kollektivrechtliche Vereinbarung mit dem Arbeitgeber Verfügungen über dessen Kündigungsrecht vorzunehmen63 • In diesem Fall ist eine Gefährdung des Bestimmheitsgrundsatzes wegen der aus § 77 Abs. 2 Satz 3 BetrVG folgenden Pflicht des Arbeitgebers zu ihrer Bekanntgabe nicht zu befürchten. Unabhängig von diesen speziell für das Kündigungsrecht geltenden überlegungen, die verfügende Vereinbarungen mit einem Dritten ausschließen, ergibt sich aber auch aus § 137 BGB, daß die Verfügungsfähigkeit im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ganz generell nicht beliebig geregelt werden54 und sich niemand seiner rechtsgeschäftlichen Handlungsfähigkeit durch Vertrag entäußern kann55• Die gegenüber dem betroffenen Vertragspartner übernommene Verpflichtung, das Kündigungsrecht nicht auszuüben, wird nur deshalb für dennoch wirksam gehalten, weil sie dogmatisch nicht als Entäußerung rechtsgeschäftlicher Handlungsfähigkeit, sondern als Inhaltsbestimmung und Modifizierung des ursprünglichen Vertrages qualifiziert wird56 , die das Recht selbst und nicht nur die Fähigkeit, darüber zu verfügen, beschränkt oder beseitigt57. Derartige Inhaltsbestimmungen eines Vertrages können jedoch nur die Vertragspartner gemeinsam vornehmen, nicht aber einer von ihnen zusammen mit einem Dritten. Wenn auch Kündigungsbeschränkungen, die auf Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber oder Vermieter einerseits und einem Dritten andererseits beruhen, keinen Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern oder Mietern bewirken können, so ergibt sich aus § 137 Satz 2 BGB doch zugleich, daß die nur schuldrechtlich wirkende Verpflichtung, ein Recht nicht auszuüben, ohne weiteres gegenüber jedermann übernommen werden und ihre Verletzung Schadensersatzansprüche auslösen kann58 • Die Folge eines Verstoßes gegen die mit einem Dritten vereinbarten Kündigungsbeschränkungen ist also kein Bestandsschutz zugunsten der davon betroffenen Arbeitnehmer oder Mieter, sondern allein ein Schadensersatzanspruch des aus der Vereinbarung Berechtigten. Wie aber bereits Molitor nachgewiesen hat, führt diese rechtVgl. Weitnauer, Festschrift F. Weber, S.436, 438 ff. Palandt/Heinrichs, § 137 Anm.2; Erman/Brox, § 137 Rn. 1 f.; Däubler, NJW 1968, 1120. 55 Palandt/Heinrichs, § 137 Anm.1d); Weitnauer, Festschrift F. Weber, S.431, 434; BGHZ 56, 275 (278). 56 Hefermehl, in: SoergellSiebert, § 137 Rn. 3; Flurne, § 17 7.; RGZ 136, 395 (399); BGHZ 19, 355 (359). 57 Vgl. v. Tuhr, Bd. H/1 § 60 Note 42; Enneccerus/Lehmann, § 42 H 1; Palandt/Heinrichs, § 305 Anm.2; Liebs, AcP 175 (1975), S.8, 43; RGZ 136, 395 (399). 58 PalandtlHeinrichs, § 137 Anm.1c); Staudinger/Dilcher, § 137 Rn. 19; Erman/Brox, § 137 Rn. 1; Flurne, § 17, 7. 53

54

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1. Teil: Bestandsschutz

liche Ausgestaltung jedenfalls dann zu einem praktisch und wirtschaftlich anderen Ergebnis als die Beschränkung des Kündigungsrechts selbst, wenn das Dauerschuldverhältnis durch die abredewidrig erklärte, aber dennoch wirksame Kündigung beendet worden ist'9. Dann kann nur noch ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld Folge des Verstoßes gegen eine schuldrechtlich wirkende Kündigungsbeschränkung sein. Obwohl es dogmatisch im allgemeinen als eine Beschränkung oder Beseitigung eines Rechts oder als Inhaltsänderung des ursprünglichen Vertrages beurteilt wird, wenn Vertragspartner später vereinbaren, daß sie von einer ihnen gegenüber dem Kontrahenten zustehenden Befugnis keinen Gebrauch machen wollen60 , ist es dennoch rechtlich nicht ausgeschlossen, auch eine nur schuldrechtlich wirkende Kündigungsbeschränkung wirksam zu vereinbaren, deren Verletzung nur zur Entstehung von Schadensersatzansprüchen führt. Derartige Schadensersatzansprüche in Geld als Rechtsfolge einer zur Unzeit erfolgenden, aber wirksamen Kündigung sind auch im BGB in den §§ 627 Abs. 2, 671 Abs. 2, 712 Abs. 2, 723 Abs. 2, 2226 Satz 3 vorgesehen6 t. Soweit vertragliche Vereinbarungen dieser Art den sonstigen Kündigungsschutz nicht beschränken, bestehen daher gegen ihre Zulässigkeit keine Bedenken. Durch eine schuldrechtliche Kündigungsbeschränkung, die die Parteien miteinander oder mit einem Dritten vereinbart haben, wird aber das Kündigungsrecht selbst gerade nicht berührt und auch kein zusätzlicher Bestandsschutz geschaffen. Denn die Ausübung des Kündigungsrechts wird nicht rechtlich, sondern allenfalls in mittelbarer Weise tatsächlich beschränkt, weil eine wirksame Kündigung eine Pflichtverletzung sein und Schadensersatzansprüche begründen kann.

Irr. Ergebnis Es hat sich gezeigt, daß Kündigungsbeschränkungen zwar den Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern und Mietern verstärken können; das ist aber keineswegs immer das angestrebte Ziel. Mit ihnen können auch ganz andere Zwecke als der Schutz des sozialen Besitzstandes von Arbeitnehmern oder Wohnungsmietern, insbesondere auch die Interessen Dritter verfolgt werden. Kündigungsbeschränkungen Vgl. Molitor, Kündigung, S. 197 f. v. Tuhr, Bd. li/I § 60 Note 42; Enneccerus/Lehmann, § 42 1I 1.; Palandt/ Heinrichs, § 305 Anm. 2; Liebs, AcP 175 (1975), S. 8, 43; Flurne, § 17 7.; RGZ 136,395 (399); BGHZ 19,355 (359). 81 Vgl. Molitor, Kündigung, S. 197; BAG Urt. v. 8.10.1959 2 AZR 501156 - AP Nr. 1 zu § 620 BGB schuldrechtliche Kündigungsbeschränkung m. Anm. v. A. Hueck. 69

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§ 5 Befristeter Bestandsschutz

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können auch nur eine Verpflichtung des Vertragspartners zur Nichtausübung seines Kündigungsrechts begründen und bewirken dann gerade keinen Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern oder Mietern. Derartige rein schuldrechtliche Vereinbarungen führen höchstens mittelbar zum Fortbestand von Arbeits- und Wohnraummietverhältnissen und damit zu einem entsprechenden mittelbaren Bestandsschutz. Nur Kündigungsbeschränkungen, die das Kündigungsrecht selbst ganz oder teilweise ausschließen, können einen Bestandsschutz bewirken, der über den allgemeinen Kündigungsschutz und das mit ihm Erreichbare hinausgeht. Die seiner Ausgestaltung zugrunde liegenden Prinzipien sind mit denen des allgemeinen Kündigungsschutzes nahezu identisch. Auch sie gewährleisten den Fortbestand von Dauerschuldverhältnissen unabhängig von Machtmißbrauch und Willkür des Vertragspartners. Der arbeitsrechtliche Schutz Schwerbehinderter und Schwangerer sowie die im Mietrecht durch § 556c Abs. 2 BGB erreichbaren absoluten Kündigungsbeschränkungen verdeutlichen, daß auch hier die Zurückstellung der wirtschaftlichen Interessen des Vertragspartners bis an die Grenze seiner Belastbarkeit um einer besonderen sozialen Bedürftigkeit willen erzwungen wird. Das führt zugleich zu einer gewissen Privilegierung der Geschützten gegenüber anderen Arbeitnehmern oder Mietern62• Durch Kündigungsbeschränkungen wird andererseits keine absolut geschützte Rechtsstellung von Arbeitnehmern oder Mietern begründet, die sie vor jeder Kündigung ihres Vertragspartners sicherte. Lediglich die Anforderungen an eine wirksame Kündigung sind wesentlich verschärft. Dennoch wird auch dieser Bestandsschutz durch eine Nachprüfung der besonderen, zur Rechtfertigung des Auflösungsbegehrens vorgebrachten objektiven Tatsachen gewährleistet63 , die ausnahmsweise eine Durchbrechung dieses zusätzlichen Bestandsschutzes ermöglichen.

§ 5 Befristeter Bestandsschutz Neben dem bisher untersuchten Bestandsschutz, der auf eine unbefristete Fortsetzung von Arbeits- und Wohnraummietverhältnissen durch Reglementierung des Kündigungsrechts von Arbeitgebern und Vermietern abzielt, kann durch vorläufige Weiterbeschäftigung und durch ein befristetes Wohnrecht auch eine nur vorübergehende SicheVgl. dazu auch oben II 3b) aa). Vgl. etwa für das Schwerbehindertenrecht: Wilrodt/Neumann, § 16 Rn. 1, 3; § 17 Rn. 1, 12; für das Mutterschutzrecht: Bulla/Buchner, § 9 Rn. 149 ff.; für das Wohnraummietrecht Palandt/Putzo, § 556c Anm.3. 62

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1. Teil:

Bestandsschutz

rung des Arbeitsplatzes oder der Wohnung erreicht werden. Ein solcher befristeter Bestandsschutz wird mit ganz unterschiedlichen materiellrechtlichen und prozessualen Regelungsmitteln bewirkt. Im Arbeitsrecht sind hierfür vor allem die §§ 102 BetrVG und 18 ff. KSchG zu nennen; das Mietrecht enthält die in §§ 556a ff. BGB, 721, 794a ZPO vorgesehenen Verlängerungsmöglichkeiten. Aufgabe und Bedeutung dieses befristeten Bestandsschutzes werden ganz unterschiedlich beurteilt. Gelegentlich wird die mietrechtliche Regelung als vorbildlich und für das Arbeitsrecht nachahmenswert bezeichnet1 ; andererseits wurde aber auch die arbeitsrechtliche Weiterbeschäftigungspflicht des § 102 Abs.5 BetrVG bei ihrer Schaffung als sensationell empfunden2 • Ob mit diesen Normen eine Ergänzung des Bestandsschutzes durch Erhaltung von Arbeitsplatz und Wohnung erreicht, Umgehungen des Kündigungsschutzes verhindert oder andere Ziele verwirklicht werden können, ist bisher weitgehend ungeklärt. Die Untersuchung der rechtlichen Ausgestaltung der Regelungen, ihrer Auswirkungen auf das Kündigungsrecht des Vertragspartners, vor allem aber auf das gekündigte Arbeits- und Wohnraummietverhältnis muß erweisen, welche Wirkungen damit erzielt werden können und wovor diese Regelungen Arbeitnehmer und Mieter schützen können.

I. V,ertragsfortsetzung durch Weiterbeschäftigung Die Weiterbeschäftigungspflicht eines kündigenden Arbeitgebers bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit seiner Kündigung wird als die eigentliche, entscheidende Möglichkeit zur Verwirklichung eines effektiven Bestandsschutzes für Arbeitnehmer angesehen, ohne die ein Fortbestand des geschützten Arbeitsverhältnisses nur selten zu erreichen sei. Denn es wird als schwerwiegender Mangel des dargestellten arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzes kritisiert3 , daß Arbeitnehmer mit Erhebung einer Kündigungsschutzklage selten den Fortbestand des geschützten Arbeitsverhältnisses und meist nur die Zahlung einer Kündigungsabfindung erreichten. Der Kündigungsschutzprozeß sei häufig zum reinen Abfindungsprozeß entartet4 , weil der Arbeitgeber in der Lage sei, durch Entlassung des Gekündigten und Neubesetzung seines Arbeitsplatzes vollendete Tatsachen zu schaffen, die dem Arbeitnehmer keine andere Wahl ließen, als sich mit 1 Berdecki, BB 1973, 806 f.; Notter, DB 1976, 772; vgl. zur gerade entgegengesetzten Argumentation Hilden, S. 44. 2 Adomeit, DB 1971, 2363. 3 Oben § 3 I. 4 So Becker/Rommelspacher, ZRP 1976, 41.

§ 5 Befristeter Bestandsschutz

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einer Abfindung i. S. von §§ 9, 10 KSchG zu begnügen und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinzunehmen5 • Ein entlassener Arbeitnehmer habe gar keine andere Wahl, als auf die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses zu verzichten und sich mit der Geltendmachung des Abfindungsanspruchs zu begnügen. Zum einen müsse er sich schon wegen der Ungewißheit über den Ausgang des Rechtsstreits einen neuen Arbeitsplatz suchen und damit den alten verlorengeben6 ; zum anderen müsse er sich aber auch dann um ein anderweitiges Arbeitseinkommen und damit eine neue Anstellung bemühen, wenn er das Prozeßrisiko nicht scheue. Bei einem Obsiegen im Kündigungsschutzprozeß könne der Arbeitnehmer zwar die Vergütung für den Zeitraum seit seiner Entlassung beanspruchen, darauf müsse er sich aber nach § 615 Satz 2 BGB dasjenige anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen habe. Dieser ihm drohende finanzielle Nachteil verstärke seine Bereitschaft, sich einen anderen Arbeitsplatz zu suchen und nicht auf Fortsetzung des gekündigten Arbeitsverhältnisses zu beharren7 • 1. Gesetzeszweck

Nach § 102 Abs.5 BetrVG kann ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber gekündigt worden ist, seine Weiterbeschäftigung bei unveränderten Arbeitsbedingungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung erreichen, wenn der Betriebsrat aus einem der in § 102 Abs. 3 BetrVG genannten Gründe seiner Kündigung widersprochen hat. Ob der Zweck dieser Weiterbeschäftigungspflicht mit den oben genannten Gesichtspunkten richtig und vollständig beschrieben wird, erscheint zweifelhaft. Jedenfalls aber wäre ihre Ausweitung auf sämtliche von einem Arbeitgeber erklärten Kündigungen, die immer wieder gefordert wird8 , nur zu rechtfertigen, wenn die geschilderten Mißstände tatsächlich bestehen und durch entsprechende Anwendung von § 102 Abs. 5 BetrVG bzw. der darin enthaltenen Grundsätze auch zu beheben sind. Nicht jedes der vorgebrachten Argumente ist allerdings geeignet, die Forderung nach einer allgemeinen Weiterbeschäftigungspflichtzu stützen. 5 Dietz/Richardi, § 102 Rn. 95; Fuchs, AuR 1973, 184 f.; Becker/Rommelspacher, ZRP 1976, 41; Löwisch, DB 19715, 352'; Braasch, BB 1976, 323. e Dazu neuerdings Notter, DB 1976, 772. 7 Kempff DB 1976, 2112; Otto, RdA 1975, 69; Becker/Rommelspacher, ZRP 1976, 41. 8 Vgl. Becker/Rommelspacher, ZRP 1976, 41; Braasch, BB 1976, 322 f.; Notter, DB 1976, 772 ff.; Kempff, DB 1976, 2112; Otto, RdA 1975, 72.

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1. Teil: Bestandsschutz

a) Sicherung des Arbeitsplatzes Gegen die Ansicht, daß es der entscheidende rechtspolitische Zweck der Weiterbeschäftigungspflicht ist, den Arbeitgeber an der Schaffung vollendeter Tatsachen durch Neubesetzung des Arbeitsplatzes zu hindern9 , sprechen mehrere Gesichtspunkte. Der Weiterbeschäftigungsanspruch kann auch von einem Arbeitnehmer geltend gemacht werden, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist und der nur deswegen nicht hätte entlassen werden dürfen, weil er bei richtiger sozialer Auswahl auf einen anderen Arbeitsplatz hätte versetzt werden müssen10• Die Weiterbeschäftigungspflicht setzt also gar nicht unbedingt voraus, daß der bisherige Arbeitsplatz weiterbesteht und neu besetzt werden kannl l • Vor allem aber wird aufgrund einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage gerade festgestellt, daß das alte Arbeitsverhältnis unverändert fortbestehtu. Der Arbeitnehmer kann also auch ohne Weiterbeschäftigungsanspruch seine Beschäftigung am alten Arbeitsplatz in demselben Umfang wie vor seiner Kündigung fordern13 und braucht die vom Arbeitgeber in der Zwischenzeit geschaffenen Fakten keineswegs ohne weiteres hinzunehmen. b) Vermeidung von Zwangslagen

Die Forderung nach Weiterbeschäftigung läßt sich auch nicht damit rechtfertigen, daß ein tatsächlich entlassener Arbeitnehmer gezwungen sei, sich wegen der Ungewißheit über den Ausgang des Rechtsstreits einen neuen Arbeitsplatz zu suchen und deswegen seinen alten aufgeben müsse14• Die Ungewißheit über Erfolg oder Mißerfolg des KÜlldigungsrechtsstreits wird durch die Weiterbeschäftigung nicht verringert. Darüber hinaus macht § 12 KSchG es dem Arbeitnehmer möglich, ein neues Arbeitsverhältnis einzugehen und gleichzeitig im Kündigungsschutzprozeß um sein bisheriges zu kämpfen. Er braucht gerade keine Pflichtenkollision zu befürchten, weil er nach dem Obsiegen im Kündigungs9 So aber Dietz/Richardi, § 102 Rn. 95; auch Braasch, BB 1976, 323; Fuchs, AuR 1973, 175; Löwisch, DB 1975, 352; Jobs, AuR 1981, 516. 10 Vgl. dazu neuerdings ArbG Solingen, Urt. vom 17.2. 1976 DB 1976, 727; sowie BAG NJW 1977,124. 11 Fitting/ Auffarth/Kaiser, § 102 Rn. 23a. 12 Hueck:, KSchG § 4 Rn. 55; Maus, § 4 Rn. 55; Schaub, § 136 III 1. 13 Zur Beschäftigungspflicht vgl. unten 3., 5.; zum Recht, Arbeitnehmer auch auf einen anderen Arbeitsplatz umzusetzen, Schaub, § 45 V 4 ff.; Fitting/ Auffarth/Kaiser, § 102 Rn. 23a; Galperin/Löwisch, § 99 Rn. 27; Stege, DB 1975, 1506 ff. 14 So aber neuerdings vor allem Notter, DB 1976, 772.

§ 5 Befristeter Bestandsschutz

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schutzprozeß gemäß § 12 Satz 2 KSchG durch Erklärung gegenüber dem früheren Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern kann15 • Ebenso kann er sich aber auch umgekehrt für den Fortbestand des alten Arbeitsverhältnisses entscheiden, obwohl er sich an einen neuen Arbeitgeber gebunden hat. Es entspricht allgemeiner Meinung, daß er nach gewonnenem Kündigungsschutzprozeß seine frühere Tätigkeit erst fortzusetzen braucht, nachdem er das neue Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Termin be endet hat16 • Von einem entlassenen Arbeitnehmer kann während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses auch nicht verlangt werden, daß er in diesem Zeitraum eine Tätigkeit übernimmt, die ihn zwingt, sein altes Arbeitsverhältnis von sich aus zu beenden17 oder die für ihn unzumutbar ist18 • Wenn durch die Anrechnungsvorschriften der §§ 615 Satz 2 BGB und 11 KSchG die Bereitschaft eines Arbeitnehmers verstärkt wird, sich einen anderen Arbeitsplatz zu suchen19, so zieht das bei richtigem Verhalten keineswegs den Verlust oder die Aufgabe des alten nach sich. Sollte allerdings die Mehrzahl der betroffenen Arbeitnehmer von diesen ihren Schutz bezweckenden, gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten etwa deshalb keinen Gebrauch zu machen, weil sie ihre Rechte nicht kennen, so vermögen allein diese Unkenntnis und ihre Folgen eine allgemeine Weiterbeschäftigungspflicht und damit eine neue Schutznorm nicht zu rechtfertigen. c) Zweckverfehlung: Fortbestehende Abfindungspraxis

Am meisten muß es aber überraschen, daß versucht wird, die Forderung nach Schaffung eines allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs mit Hilfe tatsächlicher Feststellungen zu begründen, aus denen sich eher die Unbrauchbarkeit der geforderten Regelung zur Erreichung des angestrebten Zwecks ergibt. Wenn trotz des bestehenden, nicht ganz unbedeutenden Weiterbeschäftigungsanspruchs i. S. von § 102 Abs.5 Satz 1 BetrVG und gerade nach Schaffung dieser Norm beklagt wird, daß der Kündigungsschutzrechtsstreit zum Abfindungsprozeß entartet sei, weil die große Masse der Kündigungsschutzverfahren zur Auflösung der Arbeitsverhältnisse gegen Zahlung einer Abfindung führe, dann muß sich der Verdacht aufdrängen, daß die angestrebte Erhaltung von Hueck, KSchG § 12 Rn. 1; Maus, § 12 Rn. 1. Hueck, KSchG § 12 Rn. 4; Maus, § 12 Rn. 9 f.; Schaub, § 140 H. 17 BAG, Urteil vom 18.6.1965 5 AZR 351/64 - AP Nr.2 zu § 615 BGB Böswilligkeit; Schaub, § 95 II 4. 18 A. Hueck, in Hueck/Nipperdey, Bd. I § 44 H 2.; Schaub, § 95 II 4. 19 Vgl. Notter, DB 1976, 772; Kempff, DB 1976, 2112; otto, RdA 1975, 69; Becker/Rommelspacher, ZRP 1976, 41. 15

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7 v. Stebut

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1. Teil:

Bestandsschutz

Arbeitsplätzen durch Anerkennung eines allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs gar nicht zu erreichen ist. Treffen die von Wlotzke/Lorenz referierten Schätzungen zu, wonach etwa 90 (1/0 aller Kündigungsschutzverfahren mit Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung enden20 , dann hat der Weiterbeschäftigungsanspruch i. S. von § 102 Abs. 5 BetrVG keinerlei praktische Bedeutung als Instrument zur Erhaltung von Arbeitsplätzen. Sollten tatsächlich nur etwa 10 % aller gerichtlichen Auseinandersetzungen um Kündigungen des Arbeitgebers nicht zum heftig kritisierten Auflösungsprozeß entarten2 \ dann verbliebe nach Abzug der für die klagenden Arbeitnehmer erfolglosen Rechtsstreitigkeiten, die in diesen 10 (1/0 auch enthalten sein müssen, nur ein recht geringer Anteil an Verfahren, in denen der Weiterbeschäftigungsanspruch neben anderen Ursachen - seine arbeitsplatzerhaltende Wirkung entfaltet haben kann22• d) Ermittlung der Auswirkungen

Lassen sich also die in Literatur und Rechtsprechung als entscheidend herausgestellten Ziele mit der bestehenden Regelung über eine Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers gar nicht erreichen, dann ist eine genauere Untersuchung nötig, welcher Bestandsschutzzugunsten von 20 Wlotzke/Lorenz AuR 1980 S.2, insbesondere Fn.12, 13; Däubler, Arbeitsrecht (2), S.308 (8.8.7.); ähnlich Notter, DB 1976, S.772, sowie BlfStsoz ArbR 1978 S.182 (183); zweifelnd Bitter, in: Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 16, S. 29 ff. (32). 21 Völlig ignoriert wird dabei die im Interesse der Selbstbestimmung der betroffenen Arbeitnehmer bedeutsame Tatsache, daß mehr als ein Drittel von ihnen eine Kündigungschutzklage nicht erheben, um ihren Arbeitsplatz zu behalten, sondern um eine Abfindung zu erhalten. - Vgl. Falke/Höhland/Rhode/Zimmermann, Kündigungspraxis, S.834. 22 Nach einer von Falke/Höhland/Rhode/Zimmermann auf Grund einer Repräsentativerhebung vorgenommenen Hochrechnung läßt sich die Forderung nach Ausbau des Weiterbeschäftigungsanspruches auf die von ihnen ermittelten Zahlen nicht stützen: Danach erheben nur 7,9 Ufo aller Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis gekündigt worden ist, Kündigungsschutzklage (S.973). - Von dieser geringen Zahl klagender Arbeitnehmer erhalten auch keineswegs 90 GIG auf Grund des Rechtsstreits eine Abfindung. Vielmehr enden mehr als 20 G/o aller Verfahren durch Klagerücknahme ohne Abfindungsvereinbarung und durch klageabweisende Urteile (vgl. Tabelle IV 1162 S.860). Wenn nach dieser Untersuchung nur 9 G/o aller klagenden Arbeitnehmer an ihren Arbeitsplatz zurückkehren (vgl: S.848), so verliert dieser Wert einen großen Teil seines Gewichtes zur Begründung eines Weiterbeschäftigungsanspruches, wenn berücksichtigt wird, daß ca. 34 Ufo sämtlicher Kündigungsschutzklagen nur erhoben werden, um eine Abfindung zu erhalten (S. 834) und des weiteren etwa 20 Ufo für die klagenden Arbeitnehmer mit einem Mißerfolg enden. - Es bleiben als höchstens 35 Ufo aller Verfahren, in denen sich eine Neuregelung in dem geforderten Sinne auswirken könnte. Bezogen auf die Gesamtzahl aller gekündigten Arbeitsverhältnisse betrifft das etwa 2,6 Ufo von ihnen.

§ 5 Befristeter Bestandsschutz

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Arbeitnehmern damit wirklich erreicht wird und wie er systematisch zu erfassen ist. Bevor nicht präziser ermittelt ist, wie eigentlich sich dieser befristete Bestandsschutz zugunsten eines Arbeitnehmers auswirkt, läßt sich auch nicht abschließend beurteilen, ob eine Erstreckung derWeiterbeschäftigungspflicht auf sämtliche vom Arbeitgeber erklärten Kündigungen tatsächlich in Betracht zuziehen ist. 2. Gesetzliche Ausgestaltung

Als erstes läßt sich feststellen, daß die kollektivrechtliche Ausgestaltung dieser Form des Bestandsschutzes die bereits oben kritisierte Benachteiligung bestimmter Arbeitnehmergruppen verstärk1f3, denn der Weiterbeschäftigungsanspruch setzt voraus, daß ein Betriebsrat besteht und tätig wird; der von der Kündigung betroffene Arbeitnehmer muß darüber hinaus auch Kündigungsschutz i. S. von § 1 Abs. 1 KSchG genießen, d. h. sechs Monate ohne Unterbrechung in demselben Betrieb oder Unternehmen beschäftigt gewesen sein~. Die Regelung beruht damit auf denselben Prinzipien, die nach den oben getroffenen Feststellungen auch den rein individualrechtlich ausgestalteten Kündigungsschutz prägen und ist als Schutz vor Machtmißbrauch und Willkür nur wenig geeignet. Ebenso wie nach § 1 Abs. 2 KSchG nur bestimmte, im Gesetz näher umschriebene Tatsachen eine Durchbrechung des Bestandsschutzes zugunsten von Arbeitnehmern und damit eine Kündigung rechtfertigen können25 , muß auch für die Entstehung des Weiterbeschäftigungsanspruchs der Widerspruch des Betriebsrats mit einem der im BetrVG abschließend genannten objektiven Tatbestände begründet werden26 • Auf dieses Erfordernis eines mit objektiven Tatsachen zu begründenden Widerspruchs des Betriebsrats müßte bei Einführung einer allgemeinen Weiterbeschäftigungspflicht verzichtet werden, weil anders ein solcher Anspruch sämtlicher Arbeitnehmer - auch in Kleinbetrieben, bei Untätigkeit des Betriebsrats oder Fehlen objektiver Widerspruchsgründe - nicht zu verwirklichen wäre27 • Der gesetzlich normierte Weiterbeschäftigungsanspruch setzt aber weiter voraus, daß der von einer Kündigung des Arbeitgebers betrofVgl. oben § 3 I Ib); § 3 III 2). h. M. - vgl. etwa Fitting/ Auffarth/Kaiser, § 102 Rn. 21; Kraft, in Gemeinschaftskomm., § 102 Rn. 95; Galperin/Löwisch, § 102 Rn. 101; Dietz/Richardi, § 102 Rn. 98; a. M. Fuchs, AuR 1973, 174; kritisch dazu auch Becker/ Rommelspacher, ZRP 1976, 41; sowie Schwerdtner, Anm. JZ 1973, 380. 25 Oben, § 3 I 2. 2e Fitting/ AUffarth/Kaiser, § 192 Rn. 11; Kraft, in Gemeinschaftskomm., § 102 Rn. 58; Galperin/Löwisch, § 102 Rn. 82. 27 a. M. allerdings insbesondere Otto, RdA 1975, S. 68 ff. 23 24

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100

1. Teil:

Bestandsschutz

fene Arbeitnehmer diese durch Kündigungsschutzklage als sozialwidrig angreift28. Seine geforderte Ausweitung müßte also außerdem dazu führen, daß er auch bei den aus anderen Gründen für unwirksam gehaltenen Kündigungen bestehen könnte. Gehören demnach zur Begründung des Weiterbeschäftigungsanspruchs die vier Voraussetzungen, daß (1) bestimmte Gründe bestehen müssen, derentwegen (2) der Betriebsrat einer (3) für sozialwidrig gehaltenen Kündigung widerspricht und (4) der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage anstrengt, so zeigt sich bereits hier, daß damit kein Schutz vor Machtmißbrauch und Willkür bezweckt wird, sondern allein objektive Kriterien für die Entstehung des Anspruchs bestimmend sind. Der Arbeitgeber hat im Gegenteil nach dem Willen des Gesetzgebers die ihm durch die Weiterbeschäftigung entstehenden wirtschaftlichen Belastungen grundsätzlich zu tragen; nur wenn sie für ihn unzumutbar und Auswirkungen auf seine Liquidität oder Wettbewerbsfähigkeit zu befürchten sind, kann es nach § 102 Abs. 5 BetrVG gerechtfertigt sein, ihn von seiner Verpflichtung zu entbinden29 • Für die weiteren Fragen, welcher Bestandsschutz damit im einzelnen erreicht wird und ob bei seiner Ausweitung auf eines oder sämtliche der genannten Tatbestandsmerkmale verzichtet werden kann, ist zu untersuchen, welche Folgen der Weiterbeschäftigungsanspruch vor allem dann hat, wenn sich die von dem Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung als wirksam erweist. 3. Wirkungen der Weiterbeschäftigungspßicht

a) Fortbestand des alten Arbeitsverhältnisses Die Frage, welche Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer durch die Weiterbeschäftigung entstehen, ist unproblematisch, wenn das angerufene Arbeitsgericht in seinem Urteil feststellt, daß das alte Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet wor· den war und also auch während des Zeitraums der Weiterbeschäftigung unverändert bestand30 • Die Weiterbeschäftigungspflicht gewährleistet dann ohne Zweifel einen ununterbrochenen Bestandsschutz. Soweit der Arbeitnehmer nicht mit einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens vorliebnehmen muß 3t, ist er wirkungsvoll davor geschützt, daß der Arbeitgeber vollen28 Galperin/Löwisch, § 102 Rn. 101; Dietz/Richardi, § 102 Rn. 98; Kraft, in Gemeinschaftskomm. § 102 Rn. 95; Schlochauer, RdA 1973, 163. 29 Galperin/Löwisch, § 102 Rn. 120; Fitting/ Auffarth/Kaiser, § 102 Rn. 24. 30 Hueck, KSchG Einl. Rn. 129; Weber, BB 1974, 702. 31 Vgl. dazu oben unter la).

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dete Tatsachen zu schaffen versucht, indem er den Arbeitsplatz während des Rechtsstreits anderweitig besetzt oder wegrationalisiert. Nur wenn sich die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung als unwirksam erweist, kann das angestrebte Ziel eines effektiven Bestandsschutzes durch Fortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses über den Kündigungsrechtsstreit hinaus mit der Weiterbeschäftigung erreicht werden. Dagegen kann er sein Arbeitsentgelt schon aufgrund des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses beanspruchen und hat durch seine Weiterbeschäftigung lediglich das Risiko einer Anrechnung des an einem anderen Arbeitsplatz erzielten oder erzielbaren Zwischenverdienstes (§ 11 KSchG) vermieden. Bei dieser Fallgestaltung hat die Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs aber auch die nachteilige Konsequenz, daß sie die gesamtwirtschaftlich erwünschte Flexibilität und Mobilität der Arbeitnehmer noch mehr verringert; sie werden nicht veranlaßt, anderweitige Chancen am Arbeitsmarkt mit nur sehr geringem eigenem Risiko zu nutzen. Durch Geltendmachung ihres Weiterbeschäftigungsanspruchs entfällt für die begünstigten Arbeitnehmer der Zwang, sich für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits um einen anderen Arbeitsplatz zu bemühen. Damit entgeht ihnen zugleich die Chance, sich auf einem höherwertigen Arbeitsplatz zu bewähren oder sich dafür zu qualifizieren. Auch aus gesamtwirtschaftlicher Sicht überwiegen in dieser Situation die Nachteile eines derartigen Festhaltens am Arbeitsplatz durch Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruchs gegenüber den positiven Wirkungen des Bestandsschutzes32 • Es besteht die Gefahr, daß wirtschaftlich sinnlos gewordene Arbeitsverhältnisse zementiert werden und daß damit zugleich ein optimaler Einsatz der Arbeitskräfte verhindert wird. Das ist auch nicht etwa unter sozialen Gesichtspunkten zu rechtfertigen, denn dieser Zwang zur Mobilität ist mit einem recht geringen Risiko verbunden. Nach einem für sie günstigen Ausgang des Kündigungsrechtsstreits haben die betroffenen Arbeitnehmer auch dann einen Anspruch auf Beschäftigung am alten Arbeitsplatz, wenn sie ihren Weiterbeschäftigungsanspruch nicht geltend gemacht hatten, oder wenn er gar nicht bestand33 • Die Berichte über den großen Anteil der Kündigungsschutzprozesse, die mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung enden, gestatten allerdings die Vermutung, daß Arbeitnehmer es häufig vorziehen, ihr altes Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzugeben und den ihnen zustehenden Weiterbeschäftigungsanspruch nicht geltend zu machen. 32 33

Vgl. dazu eingehend Schellhaaß, DB 1979, S. 2189 ff. Vgl. dazu oben Ib).

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Nicht zu unterschätzen sind zwar auch die psychischen Belastungen durch abrupte Beendigung der Bindungen an den alten Arbeitsplatz sowie der sozialen Kontakte zu den früheren Kollegen und durch Nachlassen der beruflichen Fertigkeiten derjenigen Arbeitnehmer, die an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wollen34 ; es muß aber bezweifelt werden, ob das allein die Schaffung und Erweiterung des Weiterbeschäftigungsanspruchs mit seinen nachteiligen Wirkungen rechtfertigen kann. b) Befristete Vertragsverlängerung

An dieser (negativen) Beurteilung einer Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs ändert sich erst recht nichts, wenn sich die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung als wirksam erweist. Dann besteht zwar über den Zeitpunkt der vorgesehenen Vertragsbeendigung hinaus ein Beschäftigungsverhältnis, das nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG erst mit dem rechtskräftigen Abschluß des Kündigungsrechtsstreits endet; ein effektiver Bestandsschutz durch zeitlich unbegrenzte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wird damit aber nicht erreicht. Immerhin hängt es von der Rechtsnatur der im Weiterbeschäftigungszeitraum bestehenden schuldrechtlichen Beziehungen ab, ob damit jedenfalls ein zeitlich begrenzter Bestandsschutz erreicht wird. Davon kann aber nur die Rede sein, wenn die Weiterbeschäftigung zum Fortbestand des bisherigen Dauerschuldverhältnisses führt; nicht dagegen, wenn sie als ein Rechtsverhältnis anderer Art, z. B. als ein gesetzliches Schuldverhältnis zu qualifizieren ist. c) Rechtsnatur

Der Weiterbeschäftigungsanspruch für den Zeitraum bis zur Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses wird ganz unterschiedlich qualifiziert und als Verlängerung des früheren Arbeitsverhältnisses35 , als dessen Nachwirkung36, als faktisches Arbeitsverhältnis bzw. reines Beschäftigungsverhältnis3'1 oder als ein durch Gesetz begründetes Schuldverhältnis bezeichnetM. 34 Vgl. dazu insbesondere Klees, BlfStSozArbR 1978, S. 177; Wlotzke/Lorenz, AuR 1980, S. 1 ff.; Löwisch, Beilage 7/78, DB, S. 2; Zöllner, DJT-Gutachten D 136. 3S So Kraft, in Gemeinschaftskomm., § 102 Rn. 102; Dietz/Richardi, § 102 Rn. 95; Gnade/Kehrmann/Schneider, § 102 Rn. 19, 23; Galperin/Löwisch, § 102 Rn.97; Etzel in Gemeinschaftskomm. z. KSchG § 102 BetrVG Rn. 215. 38 So Braasch, BB 1976, 320 Fn. 25. 37 So Fitting/Auffarth/Kaiser, § 102 Rn.23a; Stahlhacke, Rn. 325 ff. (334); Brecht, § 102 Anm. 10. 38 So Schlochauer, RdA 1973, 163; Weber, BB 1974, 703; Schaub, § 123 VIII 14; Lepke, DB 1975, 503; wohl auch Otto, RdA 1975, 70; Kammann/Hess/ Schlochauer, § 102 Rn. 152; Schwerdtner in Münchener Komm. vor § 620 Rn. 320.

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Es ist mißverständlich, den Zeitraum des Fortbestands aller Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis als Nachwirkungsstadium zu bezeichnen. Als Nachwirkung eines Arbeitsverhältnisses werden im allgemeinen nur diejenigen Verpflichtungen charakterisiert, die nach dem Erlöschen der Hauptpflichten entstehen39 • Die unveränderte Weitergeltung der von den Parteien selbst vereinbarten Arbeitsbedingungen spricht auch gegen die Ansicht, es entstehe ein neues, besonderes Beschäftigungs- oder Arbeitsverhältnis, das durch Gesetz begründet werde40 . Durch § 102 Abs.5 Satz 1 BetrVG wird dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung und damit die Fortsetzung der bisherigen Rechtsbeziehungen kraft Gesetzes ebenso aufgezwungen, wie durch zahlreiche andere Schutzbestimmungen, so daß höchstens von einer diktierten Vertragsfortsetzung gesprochen werden könnte41 . Wer jedoch die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien während des Weiterbeschäftigungszeitraums nicht als Vertragsfortsetzung ansieht, muß notwendigerweise davon ausgehen, der bisherige Arbeitsvertrag sei durch die Kündigung des Arbeitgebers mindestens rechtlich beendet worden, obwohl die beiderseitigen Vertragspflichten unverändert fortbestehen. Es vermag aber dogmatisch nicht zu überzeugen, daß eine Kündigung zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses führen kann, obwohl der Arbeitnehmer wegen § 102 Abs. 5 BetrVG weiterhin, und zwar 'zu unveränderten Arbeitsbedingungen beschäftigt werden muß. Denn es ist das entscheidende Kriterium einer Kündigung, daß sie ein bestehendes Arbeitsverhältnis beenden42 und gerade zum Fortfall der beiderseitigen Hauptpflichten für die Zukunft führen so1l43. Solange dieser mit einer Kündigung verfolgte Zweck nicht erreicht worden ist, kann während des Weiterbeschäftigungszeitraums kein anderes Schuldverhältnis an seine Stelle treten. Es ist zumindest vom praktischen Ergebnis her einleuchtender, daß die Weiterbeschäftigungspflicht wegen der während ihres Bestehens völlig identischen rechtlichen Auswirkungen einheitlich als Fortdauer des alten Arbeitsverhältnisses qualifiziert wird. Schließlich wird auch bei der schon länger bestehenden Weiterbeschäftigung i. S. von §§ 17 H. KSchG gar nicht bezweifelt, daß es sich 39 Zöllner, Treue- und Fürsorgepflicht, S. 94 f.; Emmerrnann, S.7, 11 ff.; Nikisch, Bd. 1 § 36 VII 2.; Strätz, in Festschrift Bosch, S. 1000 f. 40 So aber Schlochauer, RdA 1973, 163; Weber, BB 1974, 703. 41 Zum diktierten Vertrag vgl. unten § 18. 42 Molitor, Kündigung, S.l; A. Hueck, in Hueck/Nipperdey, I § 56 I; Hueck, KSchG § 1 Rn. 46a; Nikisch, Bd.1 § 48 I1; Maus, § 1 Rn.66; Stahlhacke, Rn. 1; Schaub, § 123 I 1. 43 Zöllner, Treue- und Fürsorgepflicht S. 94 f.; A. Hueck, in Hueck/Nipperdey, I § 68; Nikisch, Bd.1 § 47 I 1.

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um eine Fortsetzung des alten Schuldverhältnisses handelt. Obwohl durch die in §§ 17 ff. KSchG geregelte Weiterbeschäftigungspflicht bei sogenannten Massenentlassungen ebenfalls der befristete Fortbestand der Rechtsbeziehungen trotz wirksamer Kündigung erzwungen wird, entsteht dadurch kein Schuldverhältnis besonderer Art. Die wirksame Kündigung durch den Arbeitgeber hat während der Sperrfrist i. S. von § 18 Abs.1 KSchG, die das Landesarbeitsamt gemäß § 18 Abs.2 noch verlängern kann, nicht die Kraft, das Arbeitsverhältnis zu beenden44 • Die §§ 17 ff. KSchG führen in fast derselben Weise wie § 102 Abs. 5 BetrVG trotz wirksamer Kündigung zur befristeten Fortsetzung der bisherigen Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, ohne daß dadurch ein neues oder auch nur modifiziertes Schuldverhältnis begründet würde45 • Auch wenn die §§ 17 ff. KSchG nicht dem individuellen Schutz von Arbeitnehmern dienen sollen46 , sind die individualrechtlichen Auswirkungen doch mit denen von § 102 Abs.5 BetrVG nahezu identisch, so daß sie auch gleich qualifiziert werden müssen. 4. Gestaltungswirkung des klagabweisenden Urteils

Es bleibt demnach festzustellen, daß die Weiterbeschäftigungspflicht nur zu einer befristeten Fortdauer von Arbeitsverhältnissen führt, wenn sich die Kündigung des Arbeitgebers als unwirksam erweist. Nur dann entfaltet sie neben tatsächlichen auch rechtliche Wirkungen. Wenn dagegen ein Arbeitsverhältnis ohnehin rechtlich fortbesteht, weil die Kündigung des Arbeitgebers unwirksam war, verhindert die Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs nur die faktische Ausgliederung des betroffenen Arbeitnehmers aus dem Betrieb und die Schaffung vollendeter Tatsachen durch den Arbeitgeber47 • Dennoch betont Schellhaaß durchaus zu Recht, daß nur wegen dieser tatsächlichen Konsequenzen auch die Arbeitsverhältnisse von wirksam gekündigten Arbeitnehmern zeitlich befristet fortbestehen müssen. Ihr Anspruch auf Weiterbeschäftigung ist eine nur deshalb in Kauf genommene Nebenfolge, weil erst mit Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Urteils sozialwidrige und wirksame Kündigungen identifizierbar sind48 • Die prozeß44 Vgl. dazu sowie zur Möglichkeit des Landesarbeitsamtes, die Sperrfrist auch abzukürzen, Hueck, KSchG § 18 Rn. 3, 13 ff. 45 Hueck, KSchG § 18 Rn. 3. 46 Sie sollen vielmehr im Interesse einer geordneten Arbeitsvermittlung und zur Verhütung von Arbeitslosigkeit die bessere Kontrolle von verhältnismäßig zahlreichen Entlassungen ermöglichen; - vgl. Hueck, KSchG Vorbem. §§ 17 ff., Rn. 4 f. 47 Oben unter 1b) ist allerdings bereits nachgewiesen worden, daß ein Arbeitnehmer, dem unwirksam gekündigt worden ist, auch auf andere Weise eine Korrektur derartiger Maßnahmen des Arbeitgebers erzwingen kann. 48 Schellhaaß, DB 1979, S. 2189.

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rechtlichen Besonderheiten des Weiterbeschäftigungsanspruchs und die damit erreichbaren, sehr begrenzten Wirkungen zeigen sich aber am deutlichsten dann, wenn der Weiterbeschäftigungsanspruch sein eigentliches Ziel verfehlt, weil das Arbeitsverhältnis aufgrund der als wirksam beurteilten Kündigung mit Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Urteils endet.

a) Der Streitgegenstand des Kündigungsschutzprozesses Aus der Tatsache, daß die Weiterbeschäftigungspflicht zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses führt, folgt, daß in diesen Fällen die Kündigungserklärung allein nicht mehr geeignet ist, eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu dem vom Arbeitgeber gewollten Termin herbeizuführen. Das scheint vor allem deshalb Ungereimtheiten zu verursachen, weil im Kündigungsschutzprozeß mit dem klagabweisenden Urteil grundsätzlich gerade festgestellt wird, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Arbeitgebers aufgelöst worden ist49 • Dem widerspricht es, daß das Arbeitsverhältnis und die beiderseitigen Ansprüche daraus bei Bestehen einer Weiterbeschäftigungspflicht erst mit Rechtskraft des Urteils und nicht zu dem vom Arbeitgeber gewollten Termin enden. Das wäre nicht einmal dann anders, wenn der - hier abgelehnten - Ansicht gefolgt werden würde, daß während der Weiterbeschäftigung das alte Arbeitsverhältnis nicht mehr bestehfio. In jedem Fall wirkt erst das rechtskräftige, die Kündigungsschutzklage abweisende Urteil endgültig rechtsgestaltend, weil bis dahin fortlaufend die ursprünglichen arbeitsvertraglichen Ansprüche wegen der nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG unverändert geltenden Arbeitsbedingungen entstehen. Soweit eine gesetzliche Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern besteht, lassen sich die von Rechtsprechung und Literatur vor Schaffung von § 102 Abs.5 BetrVG erarbeiteten Grundsätze über die Wirkung eines klagabweisenden Urteils im Kündigungsschutzprozeß nicht mehr uneingeschränkt aufrechterhalten. Das eine Kündigungsschutzklage abweisende Urteil stellt nicht mehr fest, daß 49 So die ganz h. M. vgl. BAG Urteil vom 13.11. 1958 - 2 AZR 573/57AP Nr.17, BAG Urteil vom 17.11.1958 - 2 AZR 277/58 - AP Nr. 18 zu § 3 KSchG; Hueck, KSchG § 4 Rn.4; A. Hueck, Festschrift Nipperdey (1955), S. 108 ff.; Maus, § 4 Rn. 55; Güntner, AuR 1974, 109 ff. Demgegenüber hatten schon gleich nach Schaffung des KSchG Bötticher und Molitor eine jede Kündigungsschutzklage als Gestaltungsklage qualifiziert, "durch die der schwebend unwirksamen Kündigung ihre Wirksamkeit endgültig genommen werden soll". Vgl. Bötticher, RdA 1951, S. 81 f.; Molitor, Kündigung 2. Auf!. S.232; neuerdings aber auch Schlosser, Gestaltungsklagen, S.65; Rosenberg/Schwab ZPO 13. Auf!. § 95 II! 3 (S.537). SG Oben 2.

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ein Arbeitsverhältnis mit den daraus resultierenden Rechten und Pflichten durch .die wirksame Kündigung des Arbeitgebers zu dem mit ihr gewollten Zeitpunkt aufgelöst worden ist, sondern dadurch wird die Auflösung von Rechtsbeziehungen erst bewirkt. Nicht die Kündigung allein, sondern nur Kündigung und Urteil beenden das Arbeitsverhältnis endgültig. Hier kann offen bleiben, ob der "normale" Kündigungsrechtsstreit auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses5 \ auf Feststellung mit gestaltenden Elementen52 oder auf reine Gestaltung53 abzielt. Als gestaltendes Element bzw. als Gestaltungswirkung eines jeden Kündigungsrechtsstreits wird dabei verstanden, daß nach § 7 KSchG nur durch Klageerhebung die rückwirkende Heilung einer sozial ungerechtfertigten Kündigung verhindert werden kann. Unabhängig von diesem Streit ist jedenfalls das arbeitsgerichtliche Urteil über eine KÜlldigungsschutzklage, mit dessen Rechtskraft der Weiterbeschäftigungsanspruch des klagenden Arbeitnehmers endet, als ein Gestaltungsurteil ganz eigener Art einzustufen. Dieses Gestaltungsurteil weist eine Reihe von Besonderheiten auf, die es von sonstigen Gestaltungsurteilen unterscheidet. Seine negative Gestaltungswirkung ist in einem klagabweisenden Urteil versteckt, und sie ist keineswegs das von dem klagenden Arbeitnehmer erstrebte Ziel des Rechtsstreits. Die rechtsgestaltende Wirkung wird vielmehr nur dann erreicht, wenn das Gericht dem Antrag des beklagten Arbeitgebers entspricht. b) Ergänzungsfunktion des Weiterbeschäftigungsanspruchs

Diese rechtliche Erfassung klagabweisender Urteile als versteckte negative Gestaltungsurteile, durch die das alte Arbeitsverhältnis erst endet, läßt aber auch erkennen, daß ein vorläufiger Bestandsschutz ohne einen bereits existierenden effektiven Kündigungsschutz sinnlos und sogar schädlich ist. Wenn der Arbeitgeber Arbeitsverhältnisse durch Kündigung auch ohne Begründung oder Rechtfertigung wirksam beenden kann, ist ihr Fortbestand über den von ihm gesetzten Endtermin hinaus eine seltene Ausnahme54 ; die vorläufige Weiterbeschäftigung könnte dann in den meisten Fällen nur zu einer Verlängerung der Kündigungsfrist bis zum klagabweisenden Urteil des Arbeitsgerichts führen. Es ist bereits nachgewiesen worden, daß auch nicht durch Nikisch I, S. 774. Hueck, KSchG § 4 Rn. 4; Schaub, § 136 I 2; Stahlhacke, Rn. 351; Friedrich in Gemeinschaftskomm. z. KSchG § 4 Rn. 17,18. 53 Bötticher, RdA 1951, S. 81 f.; Molitor, Kündigung, 2. Aufl., S. 232; Schlosser, Gestaltungsklagen, S. 65; Rosenberg/Schwab, § 95 III 3 (S.537). 54 Vgl. oben § 3 III, insbes. 3b) sowie IV.; Frey, BB 1953, 1071; Schwerdtner, Arbeitsrecht 1. S. 132 f. 51

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konkrete Gründe gerechtfertigte Kündigungen wirksam sein können und keineswegs mißbräuchlich sein müssen55• Nur wenn Kündigungen durch den Arbeitgeber einer Rechtfertigung bedürfen, die der gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist, ist nicht ganz unwahrscheinlich, daß ein Arbeitsverhältnis trotz der Kündigung fortbesteh~. Nur dann kann der Anspruch auf Weiterbeschäftigung mit den oben erörterten Einschränkungen5T - überhaupt eine sinnvolle Ergänzung des Bestandsschutzes sein, denn nur dann besteht begründete Aussicht, daß der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und nicht nur eine Verlängerung der Kündigungsfrist durch vorläufige Weiterbeschäftigung erreicht werden kann. Wenn dagegen eine Verlängerung der Kündigungsfrist bis zur Entscheidung des Arbeitsgerichts die alleinige oder wesentlichste Folge des Weiterbeschäftigungsanspruchs ist, so wäre das keine sinnvolle Form des Schutzes von Arbeitnehmern. Der Gesetzgeber hat zwar bei Schaffung von § 102 Abs.5 BetrVG bewußt in Kauf genommen, daß diese Wirkung zugunsten von Arbeitnehmern eintritt, die im Kündigungsschutzprozeß unterliegenl)8 und damit nur eine begrenzte Vertragsverlängerung erreichen. Es ist aber ein Unterschied, ob ein solches Ergebnis dann für tragbar gehalten wird, wenn die an sich angestrebte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht erreicht wird, oder ob mit der Weiterbeschäftigung praktisch gar kein anderes Ziel verfolgt werden kann. Ganz unsinnig wäre es daher auch, die Weiterbeschäftigungspflicht als Mittel zur Bekämpfung von Arbeitslosigkeit zu verstehen59 • Es würde geradezu eine Aufforderung zur Führung völlig aussichtsloser Prozesse bedeuten, wenn mit jeder Klageerhebung ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung geltend gemacht werden könnte. Würde jeder Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis gekündigt worden ist, während der Dauer des Rechtsstreits einen derartigen vorläufigen Bestandsschutz genießen, bestünde ein Anreiz, den Weiterbeschäftigungsanspruch auch und gerade dann geltend zu machen, wenn die Kündigung wirksam ist, weil das jedenfalls zu einer wesentlichen Verlängerung der Kündigungsfrist führte oder den Arbeitgeber veranlassen könnte, sich davon durch das Angebot einer Abfindungszahlung "freizukaufen". Vgl. oben § 3 III 2. Vgl. Herschel, BB 1970, 6; Molitor, Kündigung S.205; Schwerdtner, JZ 1973, 378; ders., Arbeitsrecht I S.127, 133; sowie oben § 3 I 4. 57 Oben 3. 58 Vgl. Fuchs, AuR 1973, 175; Schellhaaß, DB 1979, S.2189. 59 So aber eine verbreitete Argumentation vgl. etwa Jobs, AuR 1981 S.16; Klees, BlfStSozArbR 1978, S.179; Wlotzke/Lorenz, AuR 1980, S. 2 f.; aber auch Löwisch, Beilage 7/78 zu Heft 13 DB 1978. 55

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Eine Verlängerung der Kündigungsfrist ließe sich auf einfachere Weise und ohne die mit nutzlosen Prozessen verbundene Belastung der Arbeitsgerichte und Parteien erreichen; die beklagte Entartung des Kündigungsschutzprozesses zum reinen Abfindungsprozeß6o würde durch Schaffung eines vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruchs, der nicht zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auf Dauer führt, nur noch verstärkt, weil er notwendigerweise Handelsobjekt zur Durchsetzung einer Abfindung werden müßte. Der beabsichtigte vorläufige Bestandsschutz würde zur Handelsware entarten61 • Es ist daher nur konsequent, daß der Weiterbeschäftigungsanspruch nach der gesetzlichen Regelung eine Mitwirkung des Betriebsrats voraussetzt und von dessen ordnungsgemäß begründetem Widerspruch abhängt. Die Einschaltung des Betriebsrats dient gerade der Verhütung des andernfalls drohenden Mißbrauchs dieses Anspruchs. 5. Ziel der Weiterbescbäftigung: fortdauerndes Arbeiten

Nach Zweck, Ausgestaltung und Wirkung der gesetzlichen Regelung kann zwar mit der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seine Kündigungsschutzklage durchaus verhindert werden, daß der Arbeitgeber durch Entlassung des Gekündigten und Neubesetzung seines Arbeitsplatzes vollendete Tatsachen schafft und so eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erschwez-t62 • Durch die Weiterbeschäftigung beim alten Arbeitgeber kann auch erreicht werden, daß der Arbeitnehmer sich nicht um ein anderweitiges Arbeitseinkommen zu bemühen braucht und trotz seines Kündigungsschutzes auf Fortsetzung des gekündigten Arbeitsverhältnisses verzichtet, um ein neues eingehen zu können63 • Es ist aber bereits nachgewiesen worden, daß diese Ziele schon durch Anwendung der sonstigen Kündigungsschutzvorschriften erreicht werden könnten&4, so daß die Weiterbeschäftigungspflicht nur zur - nicht ganz unproblematischen - Verstärkung eines bereits bestehenden Schutzes geführt hätte und damit keinen sonderlichen Fortschritt bedeuten würde, wenn sie keine weitergehenden Wirkungen entfaltete und damit keine Vervollkommnung des sozialen Schutzes ihre Schaffung rechtfertigt.

So Becker/Rommelpacher, ZRP 1976, 4L Vgl. Hilden, S.74. 62 Vgl. dazu Dietz/Richardi, § 102 Rn. 95; Fuchs, AuR 1973, 184 f.; Becker/ Rommelspacher, ZRP 1976, 41; Löwisch, DB 1975,352; Braasch, BB 1976, 323. 63 Kempff, DB 1976, 2112; Notter DB 1976, 772; Becker/Rommelspacher, ZRP 1976, 41; Otto, RdA 1975, 69. 64 Oben 11. 80

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Obwohl die Erfüllung der Weiterbeschäftigungspflicht i. S. von § 102 Abs. 5 BetrVG bewirkt, daß die Arbeitsverhältnisse der so geschützten Arbeitnehmer nicht mehr durch bloße Kündigung des Arbeitgebers, sondern erst durch ein gestaltendes Urteil des Arbeitsgerichts beendet werden können, vermag auch das ihre eigentliche Funktion nicht zu erklären. Denn diese Beschränkung der Gestaltungskraft von Kündigungen führt gerade nicht zu einer Ergänzung oder Vervollständigung des Bestandsschutzes, sondern zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach einer verlängerten Kündigungsfrist. Ein solcher Kündigungsaufschub ist nur die - in Kauf genommene - Nebenfolge, wenn das eigentliche, mit der Weiterbeschäftigung erstrebte Ziel ununterbrochenen Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses gerade nicht zu erreichen ist65 • Für sich genommen ist dies kein sinnvoller Schutz von Arbeitnehmern, weil damit aussichtslose Klagen, mit denen gar kein Bestandsschutz, sondern nur noch finanzielle Leistungen des Arbeitgebers erzwungen werden sollen, geradezu provoziert werden müßten. Die eigentliche Funktion und Bedeutung der Weiterbeschäftigungspflicht läßt sich nur erschließen, wenn der von dem betroffenen Arbeitnehmer angestrengte Rechtsstreit zum Erfolg führt und der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses festgestellt wird. Nur zusammen mit dem durch den Kündigungsschutz bewirkten Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern entfaltet die Weiterbeschäftigungspflicht ihre eigentliche Wirkung und ist mehr als eine Verlängerung der Kündigungsfrist. Sie setzt damit den durch die Pflicht des Arbeitgebers zur Rechtfertigung seiner Kündigung durch konkrete Tatsachen erreichten Kündigungsschutz voraus, den sie zugleich ergänzt66 • Ebensowenig wie eine Verlängerung der Kündigungsfrist ist damit aber auch der rechtliche Fortbestand des Arbeitsverhältnisses das eigentliche Ziel der Weiterbeschäftigungspflicht. Ersteres läßt sich auf andere Weise einfacher und wirksamer bewerkstelligen61'; letzteres wird durch den Kündigungsschutz erreichtes. Bei einem im Ergebnis erfolgreichen Kündigungsschutzrechtsstreit hat die Weiterbeschäftigung also weniger zu einer Veränderung der Rechtslage als vielmehr der faktischen Situation geführt. Denn auch ohne Weiterbeschäftigung steht mit dem Urteil des Arbeitsgerichts fest, daß ein Arbeitsverhältnis mit sämtlichen Rechten und Pflichten beider Vertragsparteien unverändert fortbesteht. 65 68 67 88

Oben I 4; sowie Fuchs, AuR 1973, 175. Oben I 4. Oben I 1. Oben § 3 H.

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Unabhängig von der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Kündigung kann der Arbeitnehmer seine Tätigkeit so fortsetzen, als wenn sie nicht ausgesprochen worden wäre. Er kann daher nicht nur sein Entgelt, sondern grundsätzlich auch seine fortgesetzte tatsächliche Beschäftigung ebenso wie vor der Kündigung verlangen69 • Nicht der rechtliche Fortbestand des Arbeitsverhältnisses soll mit der Weiterbeschäftigungspflicht gewährleistet, sondern eine faktische Unterbrechung des Arbeitens und der laufenden Entgeltzahlungen verhindert werden. Ziel der Weiterbeschäftigungspflicht ist es also, ein durch die Entlassung ungestörtes fortlaufendes Arbeiten zu sichern. 11. Vertragsverlängerung durch befristetes Wohnrecht Ganz ähnliche ergänzende Regelungen mit Gestaltungswirkung, die ebenfalls nicht Machtmißbrauch und Willkür des Vertragspartners verhindern sollen, bestehen auch zugunsten von Wohnungsmietern. Auch im Wohnraummietrecht ist es dem Mieter unter bestimmten Voraussetzungen möglich, ungeachtet der Wirksamkeit einer Vermieterkündigung den befristeten Fortbestand seines Rechts zum Gebrauch der Mietwohnung zu erzwingen. Gemäß §§ 556a ff. BGB kann das zuständige Gericht das Mietverhältnis durch Gestaltungsurteil von sich aus verlängern oder gemäß §§ 721, 794a ZPO durch Gewährung einer Räumungsfrist dem Mieter die bewohnten Räume vorübergehend erhalten. Anders als die arbeitsrechtliche Weiterbeschäftigungspflicht setzt dieser Schutz gerade dann ein, wenn das Mietverhältnis und damit das Recht zum Gebrauch der Mietwohnung wegen einer an sich wirksamen Kündigung des Vermieters oder aus anderen Gründen eigentlich sein Ende finden müßte'fo. Ein Vermieter hat zwar aufgrund dieses befristeten mietrechtlichen Bestandsschutzes die Fortsetzung der Rechtsbeziehungen gerade dann hinzunehmen, wenn das zuständige Gericht festgestellt hat, daß seine Kündigung trotz der oben geschilderten strengen Anforderungen wirke9 h. M. vgl. etwa Fitting/Auffarth/Kaiser, § 102 Rn. 20; Kraft, in Gemeinschaftskomm. § 102 Rn. 100; Dietz/Richardi, § 102 Rn. 95; Galperin/Löwisch, § 102 Rn. 110; Otto, RdA 1975, 69; auch Adomeit, DB 1971, 2363; a. M. Schlochauer, RdA 1973, 164; Meisel, DB 1972, 1677; Weber, BB 1974, 701; Lepke, DB 1975, 501 f. - Zu den allgemeinen Grenzen einer Beschäftigungspfiicht vgl. vor allem BAG, Urt. v. Hl. 11. 1955 - 2 AZR 591/54 - AP Nr.2, BAG urt. v. 13.9.1967 - 4 AZR 337/66 - AP Nr.3 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG Urt. v. 26.10.1971 - 1 AZR 113/68 - AP Nr.44 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; A Hueck, in Hueck/Nipperdey, Bd. I § 46 II, III; Schaub, § 110 II. 70 Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze B 168; Staudinger/ Sonnenschein, § 556a Rn. 12.

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sam ist71 • Das allein kann aber nicht ausreichen, eine Verbesserung des arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes nach dem Vorbild des Wohnraummietrechts zu fordern72• Schon die ganz andere Ausgestaltung des vorläufigen Bestandsschutzes in den beiden Rechtsbereichen muß zur Vorsicht gegenüber allzu pauschalen Forderungen nach einer Angleichung an die jeweils günstigere Regelung mahnen. Vielmehr sind auch hier Voraussetzungen und Rechtswirkungen der Schutznormen im einzelnen zu untersuchen, um auf diese Weise ihren Zweck zu ermitteln. Erst daran anschließend kann festgestellt werden, ob der vorläufige Bestandsschutz in den beiden Dauerschuldverhältnissen Arbeits- und Mietverhältnis auf gleichartigen Grundsätzen basiert und inwieweit sachlich begründete Unterschiede die wechselseitige Übernahme günstigerer Regelungen ausschließen. 1. Vertragsverlängerung nach Interessenabwägung (Sozialklausei)

Gemäß § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Mieter vom kündigenden Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen, wenn dessen vertragsmäßige Beendigung für ihn oder seine Familie eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist. Auf die Interessenabwägung ist bereits in anderem Zusammenhang eingegangen worden73 • Kommt eine Einigung mit dem Vermieter nicht zustande, so kann der Mieter gemäß § 556a Abs. 3 Satz 1 BGB durch das Gericht festsetzen lassen, ob und für welchen Zeitraum sowie zu welchen Bedingungen das Vertragsverhältnis fortbesteht. Das Gericht kann zwar nach § 556a Abs. 3 Satz 2 BGB auch eine unbefristete Fortsetzung des Mietverhältnisses anordnen, wenn ungewiß ist, wann die Umstände wegfallen, die seine Verlängerung rechtfertigen74 ; grundsätzlich kommt aber in erster Linie eine Fortsetzung für einen bestimmten Zeitraum in Betracht, der unter Berücksichtigung aller Umstände angemessen sein muß7, wäh§ 18. Vgl. dazu Kerstan, S. 90 ff. (98). 2 Vgl. dazu insbesondere Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie; Richardi, KollektivgewaIt; Scholz. Koalitionsfreiheit; Säcker, Grundprobleme; Nipperdey, in Hueck/Nipperdey, B. II 1. 3 Vgl. z. B. §§ 616 Abs. 2 Satz 2, 622 Abs. 3 BGB, § 13 BUrlG; § 19 Abs.3 KSchG. 4 BAG, Urt. v. 31. 3. 1966 5 AZR 516/65 - AP Nr. 54; BAG, Urt. v. 23. 2. 1967 - 5 AZR 234/66 - AP Nr.57; BAG, Urt. v. 16.11.1967 - 5 AZR 157/67 - AP Nr. 63; BAG, Urt. v. 9.10.1969 - 5 AZR 48/69 - AP Nr. 68, sämtlich zu § 611 BGB Gratifikation; BAG, urt. v. 4. 12. 1969 - 5 AZR 84/69 - AP Nr.32; BAG, Urt. v. 4.2. 1971 - 2 AZR 144/70 - AP Nr.35; BAG, Urt. v. 30.9. 1971 - 5 AZR 146/71 - AP Nr.36, sämtlich zu § 620 BGB B€fristeter Arbeitsvertrag; BAG, Urt. v. 12.11. 1971 - 3 AZR 116/71 - AP Nr.28 zu §74 HGB. 5 Vgl. dazu grundsätzlich Canaris, Gedächtnisschrift Dietz, S. 199 ff.; Lieb, RdA 1972, 129 ff.; Richardi, Gedächtnisschrift Dietz. S. 269 ff.; Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 144 ff., 179 ff. 39

I

§ 22 Verbandsstrukturen

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rend sich für den Bereich des Mieterschutzrechts nichts Vergleichbares feststellen läßt. Die Legitimation der Gewerkschaften, auf Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen hinzuwirken, steht zwar mit Rücksicht auf Art. 9 Abs.3 GG außer Frage. Welche Wertungen die zulässigen Methoden gewerkschaftlicher Tätigkeit und die unterschiedliche Regelungsbefugnis der Verbände für die Bereiche des Arbeitsund des Mietrechts sachlich rechtfertigen, steht damit aber noch nicht fest und kann auch nicht aus Begriff und Wesen der Koalition, aus "historischer Herkunft und intendierter Zukunft" dieses Phänomens hergeleitet werden6 • Weil aber jedenfalls für das Arbeitsrecht aus den Funktionen der Koalitionen Inhalt und Umfang ihrer Regelungskompetenzen abgeleitet werden7 , kann es nützlich sein zu klären, warum die kampfweise Durchsetzung besserer Vertragsbedingungen zwar zu den Funktionen der Gewerkschaften, nicht aber der Mietervereine gehört. Da außerdem nachgewiesen worden ist, daß die sogenannte Arbeitskampfparität jedenfalls nicht als Streben nach tarifvertraglicher Richtigkeitsgewähr der Arbeitsbedingungen einzelner Arbeitnehmer erklärt werden kann8 , ist ihre Funktion im System des Arbeitnehmerschutzes zu untersuchen. Dafür erscheint die sogenannte tarifvertragliche Richtigkeitsgewähr9 , die "Fortsetzung der Privatautonomie mit kollektivrechtlichen Mitteln"lo, wenig geeignet. Es soll hier nicht noch einmal der Frage nachgegangen werden, ob damit die zur individuellen Vertragsgerechtigkeit entwickelten Grundsätze nicht allzu pauschal auf die kollektive Ebene und auf generelle, die Rechtsbeziehungen Dritter gestaltende Vereinbarungen übertragen werden. Dieser Versuch, ein Machtgleichgewicht und die Parität der Verbände mit der Notwendigkeit kollektiver Vertragsgerechtigkeit zu rechtfertigen, ist jedenfalls ungeeignet, die Funktion von Arbeitnehe So aber Nipperdey, in Hueck/Nipperdey, Bd. II 1 § 6 Vorbem. 7 Säcker, Gruppenautonomie, S.419; ders., Grundprobleme, S. 39 ff.; ders., in Arbeitsrecht der Gegenwart. Bd.12 S. 30 ff.; Bötticher, Gemeinsame Einrichtungen, S.9; Richardi, Kollektivgewalt, S. 74 f.; Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 36 ff.; Wiedemann, RdA 1969, 321 ff.; Dütz, AuR 1976, 73 ff.; vgl. dazu auch BVedGE 18, 18 (26); 19, 303 (312); 20, 312 (319); 28, 295 (304 f.h BVerfG NJW 1975, 1265 (1267). 8 Oben, § 15 IV 2. o Vgl. oben, § 15 IV 2.; M. Wolf, ZfA 1971, 159; Zöllner, Aussperrung, S.37; Seiter, Streikrecht, S. 164 ff.; Steindorff, RdA 1965, 2155; Th. Raioser, Aussperrung, S. 59 ff. (65 ff.); Löwisch, RdA 1975, 57; vgl. auch Zachert, AuR 1977, 12. 10 So Rüthers, JurA 1970, 104; ähnlich auch ders., DB 1973, 1651; zustimmend Seiters, S. 166; kritisch dazu aus verfassungsrechtlicher Sicht, Badura, RdA 1974, 133.

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5. Teil: Strukturelemente

mer- und Arbeitgeberorganisationen im System des Arbeitnelunerschutzes zu erschließenl1 • Denn ihr Zweck und ihre Struktur ergeben sich allein aus ihren Aufgaben, d. h. der Wahrnelunung der Interessen und dem Schutz ihrer Mitglieder. Zur Verdeutlichung von Stellung und Funktion der Verbände im Arbeitsrecht kann ein Vergleich mit der ganz andersartigen Ausgestaltung im Bereich des Mietrechts - ebenso wie umgekehrt - beitragen. Die Aggressivstruktur des Arbeitnelunerschutzes und die Defensivstruktur des Mieterschutzes sind jedenfalls auch für AufgabensteIlung und Funktion der Verbände nicht unwichtig. I. Gewlerkschaften und Mietervereine Bei Wahrnelunung der Interessen ihrer Mitglieder ist die Tätigkeit der Gewerkschaften notwendigerweise von derselben Dynamik geprägt, die für den Arbeitnelunerschutz mit der sich daraus ergebenden Aggressivstruktur insgesamt festgestellt worden ist~. Ebenso wird aber auch die Tätigkeit der Mietervereine von der fast ausschließlich auf Abwehr ausgerichteten Grundhaltung der Mieter bestimmt, deren oberstes Ziel die Beibehaltung ihrer bisherigen Vertragsbedingungen sein muß13 • 1. Kollektive Regelungskompetenz

Die schon seit langem immer wieder erhobene Forderung, zum Schutze der Mieter eine dem Tarifvertragsrecht ähnliche Regelungskompetenz der Verbände auch für das Mietrecht zu schaffenl 4, muß gerade an der nefensivstruktur des Mieterschutzrechts, d. h. am fehlenden Regelungsgegenstand scheitern. Da Mieter schon rein tatsächlich kein eigenes Interesse an einer regelmäßigen Anpassung ihrer Vertragsbedingungen haben und das Mieterschutzrecht neben dem Bestandsschutz fast nur einen Schutz vor unberechtigten Mieterhöhungsverlangen des Vermieters zu bieten braucht16 , kann es gar nicht Aufgabe eines Mietervereins sein, bei Wahrnelunung der Interessen seiner Mitglieder laufend Vertragsanpassungen zu fordern. Vgl. dazu auch unten II 3. Oben § 21 I!; a. M. Ramm, JZ 1977, 4 - der davon ausgeht, die Rolle des Angreifers sei den Gewerkschaften von der liberalen Gesellschaftsordnung zugewiesen worden. 18 Oben § 21 rI!. 14 Vgl. dazu Kerstan, S. 93; Roscher, S. 88, 83; Fuld, ZfSozWiss 1902, 639 ff.; Sontag, DMR 1929, 810 (829); Eltzbacher, S.76, für die Zeit des Nationalsozialismus Roquette, Rechtsgrundlagen, S.47. 15 Oben § 21 rI!. 11

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§ 22 Verbands strukturen

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Demgegenüber ist der durch Art. 9 Abs.3 GG geschützte spezifische Koalitionszweck der Gewerkschaften, Verbesserungen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen anzustreben16 , sachlich deshalb gerechtfertigt, weil Arbeitnehmer Verbesserungen ihrer Arbeitsbedingungen notwendig aggressiv anstreben müssen. Da der einzelne Arbeitnehmer ganz notgedrungen laufende Verbesserungen seiner Arbeitsbedingungen erreichen will17, muß auch eine Gewerkschaft als Interessenverband der Arbeitnehmer zwangsläufig auf dieses Ziel hinarbeiten und mit dem Verlangen nach besseren Arbeitsbedingungen laufend als Fordernde auftreten18 • Die von der Rechtsordnung anerkannte Befugnis der Arbeitnehmer, generelle Verbesserungen der Arbeitsbedingungen auch durch Drohung mit oder Anwendung von Kampfmaßnahmen herbeizuführen, läßt sich nur durch ein solches kollektives Handeln erreichen19 • Das Bedürfnis nach laufender Verbesserung der individuellen Entgeltansprüche durch Verbesserung der generellen Arbeitsbedingungen20 , das mit Kampfmaßnahmen nur in einem Interessenverband durchgesetzt werden kann, erklärt die gegenüber Mietervereinen unvergleichlich viel größere Attraktivität und Stärke der Gewerkschaften. Selbst wenn der immer wieder geforderte einheitliche Mustermietvertrag auf der Grundlage einer Vereinbarung der Verbände von Mietern und Vermietern zustande käme21 und ihm sogar - ähnlich wie einem Tarifvertrag - Rechtsnormqualität verliehen werden würde22 , hätte eine solche Regelungskompetenz der Mietervereine nicht annähernd dieselbe Bedeutung wie die durch die Tarifautonomie für Gewerkschaften bestehende. Mit ihr könnten keine dem kollektiven Arbeitsrecht vergleichbaren laufenden Anpassungen der beiderseitigen Hauptpflichten erreicht werden, sondern nur eine einmalige, gelegentlich zu ergänzende Fixierung des formell "richtigen" Inhalts von Mietverträgen. 18 BVerfGE 18, 18 (26); 19, 303 (312); 20, 312 (319); 28, 295 (304); BVerfG NJW 1975, 1265 (1267). 17 Oben § 21 II sowie § 15. 18 Vgl. Seiter, S.290, 332; Kittner, GMH 1973, 96 (99); Matthöfer, S.158; Ramm, JZ 1977,4. IV Vgl. oben I2. sowie BAG, Urt. v. 20.12.1963 1 AZR 428/62 - AP Nr.32, Urt v. 19.6. 1973 - 1 AZR G21/72 - AP Nr.47 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Seiter, insbes. S. 208 ff., 227 ff. !O Vgl. oben § 15 IV 3, 4. 21 Zu dem vom Bundesminister der Justiz vorgelegten völlig unverbindlichen Vertragsmuster "Mustermietvertrag '76" - abgedruckt in ZMR 1976, 68 ff. - vgl. Weimar, ZM~ 1976, 65 ff.; Schmidt-Futterer, NJW 1976, 921. 22 Vgl. dazu Kerstan, S. 1 ff., 22 ff. mit zahlr. weit. Nachw.

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5. Teil: Strukturelemente

Es wäre also sinnlos, zur Verbesserung des Mieterschutzes streikähnliche Kampfrnaßnahmen der Mieter zuzulassen und eine kollektive Regelungskompetenz der Mietervereine gesetzlich 'zu verankern, weil wegen der unterschiedlichen Interessenlage und wegen des fehlenden laufend anpassungsbedürftigen materiellen Regelungsgegenstandes kollektive Auseinandersetzungen gar nicht möglich wären. Erst aus der Aggressivstruktur des gesamten Arbeitnehmerschutzes wird andererseits die Hauptaufgabe der Gewerkschaften verständlich, generelle Verbesserungen der Arbeitsbedingungenzu erkämpfen. 2. Individualschutz

Die Verbände zum Schutz des jeweils geschützten Vertragspartners haben also im Arbeits- und Mietrecht völlig unterschiedliche Funktionen. Während Gewerkschaften bessere Arbeitsbedingungen für eine Vielzahl von Arbeitnehmern anstreben können, müssen sich die Mietervereine zwangsläufig des einzelnen Mieters annehmen und den Fortbestand seines Mietverhältnisses zu verteidigen oder Mieterhöhungsverlangen abzuwehren versuchen. Zum Bestandsschutz können sie also nur defensiv beitragen, wenn sie von einem Mieter um Hilfe gebeten werden, weil Bestand oder Inhalt seines Mietverhältnisses durch den Vermieter gefährdet wird. Nur wenn der Vermieter das Mietverhältnis beenden oder inhaltlich umgestalten will, kann sich der rein defensive Schutz des Mietervereins zugunsten eines Mieters auswirken. Die Defensivstruktur des Mieterschutzrechts prägt damit auch die Funktion der Mietervereine. Zwar ist ein derartiger Bestands- und Vertragsinhaltsschutz im Interesse einzelner Gewerkschaftsmitglieder auch eine Aufgabe der Gewerkschaften; wegen der daneben bestehenden kollektiven Regelungskompetenz hat er für sie aber bei weitem nicht die zentrale Bedeutung wie für Mietervereine. Die ganz außergewöhnliche Funktion der Gewerkschaften, die ohne wesentliche Gefährdung bestehender Vertragsverhältnisse für ihre Mitglieder neue oder bessere Rechte begründen können, ist sachlich gerechtfertigt, weil den Arbeitnehmern wegen der notwendigen Dynamik und der Aggressivstruktur des Arbeitnehmerschutzes ein Schutz auch dann gewährt werden muß, wenn Verbesserungen der Vertragsbedingungen durch einen Arbeitskampf angestrebt werden23 • Die Möglichkeit, durch Verbandsmaßnahmen auch ohne Gefährdung bestehender Rechtsverhältnisse neue oder bessere Rechte begründen zu können, ist nur mit der Dynamik und Aggressivstruktur des arbeits23

Vgl. oben § 15 VI, § 17 11.

§ 22 Verbandsstrukturen

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rechtlichen Bestandsschutzeszu erklären. Ohne eine vergleichbare wirtschaftliche Ausgangslage kann eine entsprechende Regelungsbefugnis anderen Verbänden von der Rechtsordnung gar nicht eingeräumt werden. Sie muß deshalb aber einmalig bleiben, weil sich nirgends als im Arbeitsrecht die Drohung mit oder die Anwendung von Kampfmitteln zur Erreichung besserer Vertragsbedingungen rechtfertigen läßt. Zusammenfassend läßt sich daher feststellen, daß es heute für die Erklärung der Aufgaben von Gewerkschaften sowie ihrer einzigartigen Stellung keiner historischen Rechtfertigung mehr bedarf. Wegen der Besonderheiten des Arbeitnehmerschutzes mit der nur hier sachlich begründeten und rechtlich anerkannten Aggressivstruktur lassen sich ihre Aufgaben gar nicht anders wahrnehmen. Andererseits können Mieterverbände wegen der ganz andersartigen Bedürfnisse des Mieterschutzes gar keine den Gewerkschaften vergleichbare Stellung erlangen. Da die Schutzbedürftigkeit von Mietern sich im rein defensiven, individuellen Bestandsschutz erschöpft und für sie kein Bedürfnis nach Verbesserung des Vertragsinhalts besteht, das mit kollektiven Mitteln befriedigt werden könnte, würde die Einräumung einer kollektiven Regelungsbefugnis für ihre Organisationen auch keine wesentlichen Verbesserungen der Rechtsstellung des einzelnen Mieters bewirken. 11. Die Stellung von Arbeitgeber- und GrundeigentümervIerbänden

Wenn auch die Erkenntnisse über die Strukturen des Arbeitnehmerund Mieterschutzes vor allem Aussagen über Gewerkschaften und Mieterverbände zulassen, deren Zweck der Schutz von Arbeitnehmern und Mietern ist, so muß das jedenfalls dann zwangsläufig auch Konsequenzen für die Funktionen der Interessenverbände der Arbeitgeber und Vermieter haben, wenn diese als Kontrahenten und Gegenspieler verstanden und wegen dieser Funktionen benötigt werden24• 1. Komplementärfunktionen

Die über das einzelne Unternehmen hinausgreifende, umfassendere Regelungskompetenz der Gewerkschaften setzt notwendig das Bestehen eines Kontrahenten voraus, der in der Lage ist, derartige kollektive Vereinbarungen über Arbeitsbedingungen zu treffen. Zwar können die Gewerkschaften auch mit einzelnen Arbeitgebern (Haus- oder Firmen-) Tarifverträge schließen25 ; damit aber Arbeitsbedingungen für ganze 24 25

Vgl. oben § 21. Vgl. § 2 Abs. 1 TVG sowie Hueck/Nipperdey/Stahlhacke, TVG § 2 Rn. 7 f.

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5. Teil: Strukturelemente

Wirtschaftszweige oder Berufsgruppen einheitlich festgelegt werden können, bedarf es eines sozialen Gegenspielers in Gestalt eines Arbeitgeberverbandeg26. Die Verwirklichung der von der Verfassung intendierten Ordnung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen und die Befriedung des Arbeitslebens durch autonome Rechtsnormen setzen voraus, daß auch eine ausreichende Zahl von Arbeitgebern in Koalitionen zusammengeschlossen is~. Denn jedenfalls in Wirtschaftsbereichen mit Kleinunternehmen, die jeweils nur wenige Arbeitnehmer beschäftigen, wären diese Ziele gar nicht zu erreichen, wenn keine Zusammenschlüsse auch der Arbeitgeber als Vertragspartner und -gegner der Gewerkschaften beständen28 • Die Entscheidung, in welchem Umfang Arbeitgeberverbände bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben den Schutz von Art. 9 Abs. 3 GG genießen, muß daher auch folgerichtig auf ihre funktion, als Gegenspieler der Gewerkschaften die Interessen ihrer Mitglieder wahrzunehmen, abgestellt werden29• Damit kommt ihnen aber gegenüber dem zwangsläufig aggressiven, auf Verbesserung der Arbeitsbedingungen ihrer Mitglieder gerichteten Bestreben der Gewerkschaften ebenso notwendig die Aufgabe zu, derartige Forderungen abzuwehren oder herabzumindern30, während sich demgegenüber Aggressivmaßnahmen, zu denen auch Angriffsaussperrungen gehören, aus ihrer bisher beschriebenen Stellung und ihren entsprechenden Aufgaben nicht herleiten lassen. 2. Umverteilungswirkung defensiven Arbeitgeberverhaltens

Im Interesse ihrer Mitglieder können sich Arbeitgeberverbände um so eher mit dieser defensiven Rolle begnügen, weil schon gleichbleibende Arbeitsbedingungen in Zeiten steigender Produktivität bzw. abnehmenden Geldwerts eine Verringerung der effektiven Lohnkostenbelastung bewirken31 • Gleiche Nominallöhne bei abnehmendem Geldwert oder steigender Produktivität führen zu einer Verringerung der Lohnquote und damit zu einer Umverteilung zugunsten der Arbeitgeber32 • Nur in einer Rezession ohne oder mit sehr geringer Inflationsrate könnte dieses defensive Verhalten einmal nicht ausreichen, wenn ausnahmsweise eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen durch Vgl. BVerfGE 18, 18 (26); 28, 295 (305). BVerfGE 28,295 (305); 34, 307 (316). l!8 Vgl. BVerfGE 20, 312 (318); 34, 307 (316). 2U BVerfGE 18, 18 (26); 28, 295 (305); Ramm, JuS 1966, 227; ders., JZ 1977, 4; Zigan, S. 43 ff.; Badura, RdA 1974, 132; Raiser, Aussperrung, S.65. 30 So ausdrücklich Zigan, S. 57; vgl. auch Seiter, S. 290, 332; Ramm, JZ 1977, 4; im Ergebnis aber auch Kittner, GMH 1973, 96 (99). 31 Vgl. dazu oben § 21 II; Scholz/Konzen, S.239. U Vgl. oben § 15 IV 3. 211

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§ 22 Verbandsstrukturen

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entsprechende kollektive Vereinbarung überhaupt in Betracht gezogen wird 33• Daraus darf allerdings nicht gefolgert werden, daß Angriffs.aussperrungen zulässig sein müßten, weil sie sich jedenfalls in solchen Ausnahmesituationen als notwendig erweisen könnten. Selbst wenn wegen der im einzelnen umstrittenen Wirkungen des Ordnungsprinzips tarifvertragliche Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen auch eine Herabsetzung von Arbeitnehmeransprüchen bewirken können, die auf anderen kollektiven Regelungen beruhenM, muß die Effektivität einer derartigen Regelung schon deshalb bezweifelt werden, weil von ihr Individualvereinbarungen jedenfalls nicht erfaßt werden 35 • Gerade in einer derartigen Rezession wird die Herabsetzung von Arbeitsbedingungen auch mit Hilfe von Massenänderungskündigungen faktisch möglich seina6 , ohne daß dem der Bestandsschutz entgegensteht. Aus der Sicht der Arbeitgeber und ihrer Verbände kann also schon die erfolgreiche Verteidigung gegen angestrebte Tariflohnerhöhungen der Gewerkschaften in fast allen Fällen nicht nur eine Wahrung, sondern sogar eine Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen bewirken. Ebenso wie die aggressive Rolle der Arbeitnehmer und ihrer Gewerkschaften sich aus wirtschaftlichen Sachzusammenhängen ergibt37 , ist also auch die defensive Rolle der Arbeitgeberverbände in Verteilungskämpfen diesen sozio-ökonomisch vorgegeben und führt nicht etwa zu ihrer Benachteiligung. Schon aus wirtschaftlichen Gründen wäre im übrigen ein aggressives Vorgehen der Arbeitgeberverbände im kollektiven Bereich zur Herabsetzung von Arbeitsbedingungen nur in seltenen Ausnahmefällen theoretisch denkbar. So ist auch zu erklären, daß Angriffsaussperrungen zur Herabsetzung von tariflichen Vereinbarungen bisher keinerlei praktische 33 Zöllner, Aussperrung, S. 17 Fn.40; Raiser, Aussperrung, S.86. Die Herabsetzung tariflicher Leistungen in nur einem verlustbringenden Wirtschaftszweig bei im übrigen florierender Wirtschaft, d. h. tendenziell steigenden Löhnen, kann vom zuständigen Arpeitgeberverband ohnehin nicht verwirklicht werden. 340 Vgl. zum Verhältnis von tariflichen Regelungen zu Betriebsübungen und betrieblichen Einheitsregelungen neuerdings insbesondere Stumpf/Wiedemann, § 4 Rn. 308 ff. (314) mit umfangreichen Nachweisen aus Lit. und Rechtsprechung; Säcker, Grupenautonomie, S.289; Nipperdey, in Hueck/Nipperdey, lI/I § 30 VII 2.; G. Hueck. Festschrift Molitor, S. 203 ff. (216); Isele, JZ 1964, 113 ff.; Richardi, Kollektivgewalt, S. 401 ff.; Scholz, Koalitionsfreiheit, S.362. 35 Stumpf/Wiedemann, Einl. Rn. 220 ff., § 4 Rn. 215 ff.; G. Hueck, Festschrift Molitor, S. 216; Richardi, Kollektivgewalt, S. 360 ff.; Zöllner, RdA 1969, 253 f.; Canaris, RdA 1974, 23 f.; BAG, Urt. v. 26.4.1961 - 4 AZR 501159 - AP Nr.5 zu § 4 TVG Effektivklausel; m. Anm. G. Hueck; BAG, Urt. v. 30. 10. 1962 3 AZR 7/62 - AP Nr.85 zu § 424 BGB Ruhegehalt; a. M. vor allem Biedenkopf, Tarifautonomie, S. 77 ff. 36 Vgl. Raiser, Aussperrung, S. 86; auch Scholz/Konzen, S. 239. 37 Vgl. oben § 21 II, § 22 I.

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5. Teil: Strukturelemente

Bedeutung erlangt haben38 ; es wird sogar behauptet, sie seien noch nie vorgekommen 39• Wegen der wirtschaftlichen Entwicklung und der durch inflationäre Tendenzen verursachten Geldwertverschlechterung wäre eine Herabsetzung der Nominallöhne jedenfalls schon seit langem nicht mehr in Betracht gekommen4o• 3. Kollektiver Angriff -

ein Privileg Scllutzbedürftiger

Es muß schließlich bezweifelt werden, ob eine innere Rechtfertigung für Angriffsaussperrungen zur kampfweisen Durchsetzung ungünstigerer Arbeitsbedingungen besteht. Während Streiks nach dem System des Arbeitnehmerschutzes zusammen mit den individuellen arbeitsrechtlichen Anpassungsregelungen die notwendige Ergänzung des Bestandsschutzes bilden, durch die den Arbeitnehmern günstigere Vertragsbedingungen auch ohne rechtliche Gefährdung der Arbeitsverhältnisse erkämpft werden können4\ fehlt ein entsprechender innerer Grund, der Vertragsanpassungen 'zugunsten von Arbeitgebern und deren kampfweise Durchsetzung rechtfertigen könnte. Mit dem System des Arbeitnehmerschutzes läßt sich ein derartiger Druck auf die Geschützten, um ihre Zustimmung zu schlechteren Vertragsbedingungen zu erreichen, kaum vereinbaren. Das macht auch ein Vergleich mit dem Mieterschutzrecht und der fehlenden Befugnis von Vermieterverbänden zu entsprechenden Kampfmaßnahmen deutlich. Obwohl Vermieter fast immer um eine fortlaufende Anpassung und inhaltliche Veränderung bestehender Mietverträge bemüht sein müssen42 , haben weder sie noch ihre Verbände eine Legitimation, Mieterhöhungsverlangen mit Kampfmaßnahmen durchzusetzen. Da die Mietervereine nur den einzelnen Mieter schützen und keine Kollektivmaßnahmen ergreifen können, bedarf es auch keiner organisierten Gegenwehr. Die Interessenverbände der Vermieter sind daher primär Grundeigentümerverbände und vor allem durch die sich daraus ergebenden Aufgaben geprägt43. Daran wird deutlich, daß die Zulässigkeit von Angriffsmaßnahmen zur Verbesserung der eigenen Arbeits- oder Wirtschaftsbedingungen sich mit einem entsprechenden Regelungsbedürfnis allein nicht erklären läßt, das - jedenfalls aus Zöllner, Aussperrung, S. 17 Fn. 40; Scholz/Konzen, S. 238. So Reuter, JuS 1973, 288 Fn.42; Söllner, ArbR § 11 IH 2; Evers, S.57; a. M. jedoch Zöllner, Aussperrung, S. 17 Fn. 4{) f. sowie mit eingehender Begründung Seiter, S.331 insbes. Fn.73; vgl. auch Th. Raiser, Aussperrung, S.86. 40 So Zöllner, Aussperrung, S. 17 Fn.40. 41 Oben § 15 I, IV. 42 Oben § 21 IH. 43 So schon Fuld, ZfSozWiss 1902, 637. 38

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§ 22 Verbandsstrukturen

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Vennietersicht - auch im Mietrecht besteht. Notwendig ist vielmehr weiter, daß die Rechtsordnung die schutzbedürftigen Arbeitnehmer gegenüber ihren Vertragspartnern insoweit eindeutig privilegiert. Die Zulässigkeit von Angriffsaussperrungen läßt sich demnach nicht mit einem berechtigten Bedürfnis der Arbeitgeber legitimieren, Vertragsänderungen durch Kampfrnaßnahmen herbeizuführen, sondern allein als Reaktion auf die Anerkennung des nur scheinbar komplementären Streikrechts verstehen44 • Wird das Streikrecht als Teil des Arbeitnehmerschutzrechts und Ergänzung des Bestandsschutzes zugunsten der Arbeitnehmer verstanden, so hat das "Komplementärrecht" der Angriffsaussperrung keine vergleichbare Funktion. Auf demselben Grundgedanken beruht es, wenn die Koalitionsfreiheit in erster Linie als verfassungsrechtliche Anerkennung und Gewährleistung des Interesses der Arbeitnehmer an einer kollektiven, koalitionsgemäßen Wahrung und Förderung ihrer Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen verstanden wird, während das entsprechende Interesse auch der Arbeitgeber an einer kollektiven Regelung nur als im Gegenzug entstanden in den Schutzbereich einbezogen worden ist45 • Daraus läßt sich allerdings noch nicht der Schluß ziehen, daß Arbeitgeber und ihre Verbände aufgrund ihrer Stellung als soziale Gegenspieler der Gewerkschaften zur Führung von Arbeitskämpfen nur legitimiert wären, wenn letztere sie eröffnen. Eine Angriffsaussperrung zur Herabsetzung der effektiv bestehenden Arbeitsbedingungen wäre zwar schon wegen der Erkenntnis bedenklich, daß sie keine Individualvereinbarungen erfaßte und daher praktisch funktionslos wäre. Ein Arbeitskampfrecht, das als Teil des Arbeitnehmerschutzrechts verstanden wird und nicht der Herstellung von Parität, sondern der bewußten und gewollten Privilegierung von Arbeitnehmern gegenüber ihren Vertragspartnern und damit der Herstellung von Disparität dient46 , kann Angriffsaussperrungen zur Herabsetzung der Arbeitsbedingungen nicht rechtfertigen. Eine ganz andere Frage ist es aber, ob nicht jedenfalls der Angriff zur Abwehr von Forderungen der Gegenseite zulässig sein muß. Für derartige Überlegungen ist allerdings die gelegentlich in demagogischer Absicht verwendete, für das Arbeitsrecht verfehlte militärstrategische Terminologie von der Berechtigung eines vorbeugenden Gegenschlages oder eines Präventivkriegs ungeeignet, während sich die Parallele vom arbeitsrechtlichen Regelungsstreit zum prozessualen Rechtsstreit auf« Vgl. auch Badura, RdA 1974, 132. 45 48

Badura, RdA 1974, 132. Vgl. insbesondere oben § 17 V u. oft.

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5. Teil: Strukturelemente

drängt. Wer mit einer Forderung konfrontiert wird, die er für unberechtigt hält, muß sich nach prozessualen Grundsätzen nicht defensiv verhalten und braucht mit seiner Gegenwehr nicht zu warten, bis der Gegner seinen vermeintlichen Anspruch durchzusetzen versucht. Er kann vielmehr seinerseits aktiv werden und als Kläger eine Klärung in einem von ihm angestrengten Rechtsstreit herbeiführen. Die Überlegung liegt nahe, daß ein vergleichbares Vorgehen auch zur Abwehr von Forderungen in Regelungsstreitigkeiten zulässig sein muß. Ebenso wie eine leugnende Feststellungsklage (nur) dann zulässig ist, wenn der Gegner sich ernsthaft eines Anspruchs berühmt, muß auch im außergerichtlich mit den Mitteln des Arbeitskampfes geführten Regelungsstreit ein Angriff zur Abwehr von ernstgemeinten und aktuell erhobenen Forderungen zulässig sein.

§ 23 Verteilung&wirkungen Nachdem sich bisher insgesamt ergeben hat, daß mit den dargestellten Schutznormen des Vertragsrechts kein Machtgleichgewicht zwischen den Geschützten und ihren Kontrahenten, sondern im Gegenteil Disparität und Privilegierung, ein sozial motivierter Mindeststandard zugunsten der Geschützten, bewirkt wird!, soll abschließend geprüft werden, ob der Arbeitnehmerschutz mit seinem kollektiv- und individualrechtlichen Regelungsinstrumentarium aufgrund seiner Aggressivstruktur zu einer anderen, gerechteren Einkommens- oder gar Vermögensverteilung beitragen kann2 • Dabei ist zu unterscheiden zwischen einer Umverteilung von Einkommen und Vermögen auf Kosten der Kontrahenten, d. h. der Arbeitgeber (vertikale Umverteilung) und auf Kosten der Konkurrenten, d. h. anderer Arbeitnehmer (horizontale Umverteilung). I. Vertikale Einkommensumverteilung Eine vertikale Umverteilung des Volkseinkommens durch Erhöhung der Lohnquoteauf Kosten der Kapital- und Unternehmereinkommen ist erklärtes Ziel der gewerkschaftlichen Lohnpolitik3 ; sie ist in gewissem Umfang in den letzten Jahren auch erreicht worden4 • Die Lohnquote stieg von 1960 bis 1975 um immerhin 10,8 Punkte von 60,6 0/0 Vgl. insbesondere § 17 V. Vgl. dazu Jahresgutachten 1967/77, S. 144 ff. (Nm. 361 ff.). S Vgl. oben § 15 IV 3; sowie Jahresgutachten 1974, 63; Pehl, GMH 1975, 224; Schoeppner, S. 50 ff.; Zachert, AuR 1977, S. 5; Teichmann, S. 00. 4 Vgl. Pehl, GMH 1975, 224; Jahresgutachten 1974, 72. 1

2

§ 23 VerteUungswirkungen

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auf 71,4 % des Volkseinkommens. Das beruht zwar teilweise auf der Zunahme des Anteils der Arbeitnehmer an der Gesamtzahl der Erwerbstätigen; selbst die sogenannte bereinigte Lohnquote, für die ein unveränderter Anteil der Arbeitnehmer zugrunde gelegt wird, stieg aber in diesem Zeitraum um 4,6 Punkte von 60,6 % auf 65,2 % des Volkseinkommens5. Sie zeigt allerdings seit 1976 wieder eine abnehmende Tendenz. Auf längere Sicht gesehen wird es deshalb für aussichtslos gehalten, eine vertikale Einkommensumverteilung durch Steigerung der Lohnquote zu erreichen6 , weil derartige Verteilungsgewinne fast zwangsläufig zu Preissteigerungen führen und damit durch den sinkenden Geldwert wieder verlorengehen7 • 5 Vgl. Jahresgutachten 1980/81, S. 79 Tab. 22: Jahr 1960 1961 1962 1963 1964 1965 1966 1967 1968 1969 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980

Lohnquote tatsächlich

bereinigt

Anteil der Arbeitnehmer an den Erwerbstätigen

60,4 62,7 64,1 65,1 64,8 65,6 66,6 66,4 64,8 66,1 67,8 69,1 69,5 70,7 72,6 72,3 71,3 71,5 70,8 70,3 70,6

60,4 62,1 62,8 63,2 62,3 62,6 63,3 63,2 61,3 61,8 62,7 63,6 63,8 64,6 66,3 66,1 64,9 64,8 63,8 63,1 63,2

77,2 78,0 78,8 79,5 80,3 80,9 81,2 81,1 81,6 82,5 83,4 83,9 84,2 84,5 84,5 84,5 84,9 85,2 85,6 86,0 86,3

Jahresgutachten 1972/73, S. 141, Nr.438. Jahresgutachten 1972/73, S.154 Nr. 467 ff., Jahresgutachten 1974, S.169 Nr.440; Pfromm, WSI-Mitt. 19'715, 429 m. w. N.; Krelle, Festschrift Gleitze, S. 285; Schlecht, Festschrift Liefmann-Keil, S. 160 f.; vgl. auch Liefmann-Keil, S. 335 ff. 8

7

20 v. Stebut

306

5. Teil: Strukturelemente

Treffen diese volkswirtschaftlichen Erkenntnisse zu, dann folgt daraus aber für die Struktur des Arbeitnehmerschutzes, daß mit seinem individual- und kollektivrechtlichen Regelungsinstrumentarium auf längere Sicht gesehen nur ein Ausgleich für den Geldwertschwund und eine Beteiligung am Produktivitätsfortschritt, nicht dagegen eine vertikale Umverteilung erreicht werden kann, durch die sich der Lohnanteil am Volkseinkommen vergrößert. Verbesserungen des allgemeinen Arbeitnehmerschutzes, durch die zusätzliche oder höhere Ansprüche der Geschützten begründet werden, können demnach keine dauerhafte Erhöhung der Lohnquote bewirken8 • Ganz unabhängig von der rechtlichen Erfassung als Entgelt oder als zusätzliche freiwillige Leistungen ohne Entgeltcharakter sind Gratifikationen, Ruhegehälter und Abfindungen aus gesamtwirtschaftlicher Sicht immer Lohnbestandteile, die den frei verfügbaren Lohnanteil vermindern. Die Feststellung muß ernüchtern, daß der Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern zwar zum Fortbestand von Arbeitsverhältnissen und zur Fortzahlung des ohne ihn wegfallenden Arbeitsentgelts führen kann, und daß als Ausgleich für seine Durchbrechung auch früher unbekannte Abfindungsansprüche entstehen können9 , daß damit aber eine gesamtwirtschaftliche Umverteilung zugunsten der Geschützten nicht zu erreichen ist. Daraus folgt jedoch weiterhin, daß aus gesamtwirtschaftlicher Sicht sämtliche Verbesserungen des Arbeitnehmerschutzes, die Lohnkosten verursachen, zu entsprechenden Einbußen derselben oder anderer Arbeitnehmer führen müssen, so daß er zur Einkommensumverteilung zwischen Kapital und Arbeit oder gar zur Vermögensumverteilung nicht geeignet ist. Demnach können auch die Gewerkschaften dieses mit ihrer Lohnpolitik angestrebte Ziel nicht erreichen. Wenn aber Einkommensumverteilungen auf längere Sicht gesehen nicht durchsetzbar sind, dann ergibt sich daraus vor allem eine wichtige Schranke des sozialen Schutzes von Arbeitnehmern insgesamt: Gesamtwirtschaftlich gesehen muß er von den Geschützten selbst durch Einbußen an anderer Stelle finanziert werden, auch wenn sich das in Zeiten steigender Produktivität nur als Verzicht auf einen sonst möglichen Zuwachs auswirken mag. 11. Horizontaler Verteilungskampf

Der volkswirtschaftlichen, verteilungstheoretischen Frage nach der Beeinfiußbarkeit der Lohnquote kann hier zwar nicht nachgegangen 8 Zur Berücksichtigung von zusätzlichen Leistungen des Arbeitgebers bei Berechnung der Lohnquote vgl. insbesondere Arndt, Theoretische Grundlagen der Lohnpolitik, S. 125 ff.; aber auch Preller, S. 157 ff.; Külp, S.251; Kromphardt, S. 8 ff. e Vgl. oben § 12.

§ 23 VerteUungswirkungen

307

werden; auch wenn sich aber der soziale Schutz gesamtwirtschaftlich überhaupt nicht auswirken sollte und an der Einkommensverteilung insgesamt nichts änderte, so wäre er damit durchaus nicht wirkungslos. Daraus ergäbe sich lediglich, daß Verbesserungen zugunsten einzelner Arbeitnehmergruppen oder Berufszweige durch Einschränkungen bei anderen kompensiert werden müssen, indem sie Lohneinbußen hinnehmen1() oder an den durch Produktivitätszuwachs möglichen Steigerungen nicht beteiligt werden. Es ist dann aber bedeutsam, nach welchen Grundsätzen dies geschieht, denn eine solche horizontale Umverteilung kann z. B. auf sozialen oder auf Leistungskriterien basieren. 1. Grenzen horizontaler Umverteilung

Obwohl immer wieder betont wird, für die Bestimmung und Anpassungen der Lohnhöhe seien nicht nur Leistungsgesichtspunkte, sondern in ganz erheblichem Maße auch soziale Gerechtigkeitsvorstellungen maßgeblichl l, konnten andererseits gerade unter diesem Gesichtspunkt mit großer Entschiedenheit geforderte Umverteilungen, wie etwa die Abschaffung der sogenannten Leichtlohngruppen, in denen fast nur weibliche Arbeitnehmer beschäftigt werden12, und die als Diskriminierung arbeitender Frauen beurteilt werden, bisher nicht realisiert werden. Es wird allerdings zu Unrecht als Versagen gewerkschaftlicher Solidarität beklagt, daß diese Forderungen und der damit verbundene Verzicht anderer Arbeitnehmer noch nicht durchgesetzt werden konnten13. Auch wenn die soziale Benachteiligung von Frauen als skandalös bezeichnet wird14, ändert sich nichts daran, daß eine solche "soziale Lohnstrukturdynamik"15 sowie die entsprechenden Lohnnivellierungsbemühungen tarifvertraglich kaum realisierbar sind16. Die durch eine Nivellierung relativ benachteiligten Arbeitnehmer drängen auf Höher10 Es ist bereits ausgeführt worden, daß in Zeiten sinkenden Geldwerts schon gleichbleib ende Löhne und Gehälter zu erheblichen realen Einbußen führen können und an sich Anpassungsbestrebungen rechtfertigen würden. - VgI. oben § 15 IV, VI. 11 Jahresgutachten 1976/77, S.127 Nr.281; Koch, WSI-Mitt. 1977, 71 m. w. N.; Pfromm, WSI-Mitt. 1975,428 f.; A. Hueck, Der gerechte Lohn, S.24; Zöllner, § 15 II 2. 12 Vgl. dazu Hanau/Adomeit, B II 3; Koch, WSI-Mitt. 1977, 71; Köbl, S. 8 f.; Wolf, Leichtlohngruppen; Radke/Rathert, S. 43 ff. 13 Ade, Gegenwartskunde 1976, 273; vgI. auch Szepläbi, WSI-Mitt. 1976, 170; Pinl, GMH 1975, 684 f. 14 Szepläbi, WSI-Mitt. 1976, 170; ähnlich auch Pinl, GMH 1975, 684 f. 15 Pfromm, WSI-Mitt. 1975, 428 ff. 16 Koch, WSI-Mitt. 1977,81 (82); Teichmann, S.I315 ff.

20·

308

5. Teil: Strukturelemente

stufung, um so die "alte Ordnung" wiederherzustellen17, und kommen dabei dem Bestreben des Arbeitgebers nach primär leistungsgerechter Entlohnung durchaus entgegen18• Es gilt daher als aussichtslos, Lohnstrukturen gegen den Markt durchzusetzen. Von Autoren, die den Gewerkschaften nahestehen, wird konstatiert, daß jeder Versuch scheitert, einen Abbau von Lohndifferenzierungen durch "lohnpolitisches Solidaritätsverhalten" zu erreichen, weil damit ein systeminkonformes, marktwirtschaftlich als irrational zu wertendes Verhalten unter Hintansetzung der eigenen sozialen Position der bisher privilegierten Arbeitnehmer erreicht werden müßte19• Die dem entgegenstehenden Bedürfnisse und Interessen ihrer Mitglieder können jedoch auch die Gewerkschaften nicht beliebig vernachlässigen20 • 2. Realisierbarkeit sozialen Wandels

Wenn sich deshalb auch nicht behaupten läßt, die ;Gewerkschaften huldigten einem reinen Leistungsstreben und vernachlässigten soziale Gesichtspunkte, so bleibt doch immerhin die Feststellung, daß sie auch einen selbst für notwendig gehaltenen sozialen Wandel nur sehr beschränkt herbeiführen können, sobald er mit Opfern für einen Teil der von ihnen vertretenen Arbeitnehmer verbunden ist. Aus der Tatsache, daß bestehende oder jedenfalls als solche bezeichnete Diskriminierungen nicht abgebaut und anerkannte sozialpolitische Forderungen nicht dauerhaft durchgesetzt werden können, läßt sich also der Schluß ziehen, daß die Verbandsautonomie nicht geeignet ist, soziale Postulate gegen tradierte Wertvorstellungen und Verteilungsskalen sowie gegen Leistungsgesichtspunkte durchzusetzen. Wenn sich aber sogar ein als notwendig erkannter sozialer Wandel durch Kollektivvereinbarungen kaum erreichen läßt, so ergibt sich daraus zugleich eine Grenze für autonome Regelungen, die damit auch den Bereich zwingender Regelungen durch 'Gesetz und Rechtsprechung bestimmt. An der Lohndifferenzierung zwischen Männern und Frauen sowie deren Verbot durch die Rechtsprechung lassen sich diese begrenzten Regelungsmöglichkeiten tariflicher Vereinbarungen und die weiterKoch, WSI-Mitt. 1977, 82 m. w. N.; Teichmann, S. 136. R. Schulte, Beilage BB 22/1972, S. 81 ff.; Külp, S. 232 ff.; Teichmann, S. 136. - Geschlechtsspezifische Kosten der Frauenarbeit, die vom Arbeitgeber zu tragen sind, verschärfen die Beschäftigungsprobleme von Frauen und führen zu tendenziell höherer Frauenarbeitslosigkeit - vgl. dazu Nehring/Soltwedel, in Konjunkturpolitik 1976, 209 H. sowie Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Die Erwerbstätigkeit der Frauen, S. 42. 18 Pfromm, WSI-Mitt. 1975, 433 m. w. N. !G Vgl. dazu ausführlich Koch, WSI-Mitt. 1977, 81; Külp, S. 148 ff. 17

18

§ 23

VerteUungswirkungen

309

reichenden Wirkungen zwingender Schutznormen verdeutlichen: Lohndifferenzierungen zwischen Männern und Frauen beruhten gerade auf tarifvertraglichen Regelungen und sind erst von der Rechtsprechung des BAG wegen Verstoßes gegen den Lohngleichheitsgrundsatz für nichtig erklärt worden~u. Daß es für diese Nivellierung richterlicher Entscheidungen bedurfte, obwohl eine derartige rechtliche Gleichstellung von gewerkschaftlicher Seite schon längere Zeit gefordert worden wa~, spricht für die Richtigkeit der These, der Abbau von Lohndifferenzierungen durch Tarifvertrag müsse scheitern, wenn von den bisher privilegierten Arbeitnehmern ein systeminkonformes, marktwirtschaftlich irrationales Verhalten und eine Hintansetzung der eigenen sozialen Position verlangt wird23• Die horizontale Umverteilung durch Lohnnivellierung zwischen Männern und Frauen, die nur scheinbar ausschließlich den Arbeitgeber belastete~, war deshalb allein mit Hilfe staatlichen Zwangs durchsetzbar, weil sie den Marktgesetzen zuwiderlief. Es entsprach allgemeiner Meinung, die auch vom BAG nicht in Zweifel gezogen wurde, daß der wirtschaftliche Wert der Frauenarbeit wegen der zu ihren Gunsten geschaffenen besonderen sozialen Schutzbestimmungen (z. B. Mutterschutz) sowie wegen biologischer und gesellschaftlicher Unterschiede für den Arbeitgeber nicht unbedingt mit dem der Männerarbeit identisch ist25. Dieser wirtschaftliche Wert der Arbeitsleistung wurde aber ausdrücklich für unbeachtlich erklärt28 • Unter Zugrundelegung einer unveränderlichen Lohnquote und der Aussichtslosigkeit vertikaler Umverteilungsbestrebungen wurde mit dieser Rechtsprechung also kein Schutz gegenüber dem Arbeitgeber als Kontrahenten, sondern eine wirtschaftlich nicht unbedingt gerechtfertigte Privilegierung gegenüber den männlichen Arbeitnehmern als Konkurrenten erzwungen, die anders nicht erreichbar war. Daß die bevor21 Vgl. BAG Urt. v. 15. 1. 1955 1 AZR 305/54 - AP Nr.4, BAG Urt. v. 2.3.1955 - 1 AZR 246/54 - AP Nr.6, BAG Urt. v. 6.4.1955 - 1 AZR 365/54 - AP Nr.7, BAG Urt. v. 23.3.1957 - 1 AZR 326/56 - AP Nr. 16 zu Art. 3 GG; neuerdings BAG Urt. v. 11. 1. 1973 - 5 AZR 321/72 - AP Nr. 110 zu Art. 3 GG. 22 Vgl. insbesondere Bovensiepen, GMH 1951, 33 ff. (37 f.); Enderle, GMH 1953, 101ff. (102); Weber, GMH 1954, 681 ff. (684, 688); aber auch Witting, BArbBI. 1954, 211 ff. (212); Rehhahn, GMH 1955, 745 ff. (746); sowie Galperin, JZ 1956, 105 ff. 23 Pfromm, WSI-Mitt. 1975,433; sowie oben 1. 24 Vgl. oben I. 25 Vgl. dazu ausführlich BAG Urt. v. 6.4.1955 1 AZR 365/54 - AP Nr.7 zu Art. 3 GG sowie insbesondere Dietz, S. 19 ff. mit umfangreichen Nachweisen aus der gesamten Literatur. 2l! Vgl. insbesondere BAG Urt. v.23. 3. 1957 1 AZR 326/56 - AP Nr. 16 zu Art. 3 GG - das galt uneingeschränkt allerdings nur für den Zeitlohn, nicht dagegen für Akkordlohn.

310

5. Teil: Strukturelemente

zugte Beschäftigung und Einstellung von Männern die beinahe zwingende wirtschaftliche Konsequenz dieser Privilegierung von Frauen durch Lohnnivellierung ist, scheint das BAG durchaus gesehen und in Kauf genommen zu haben27• Das spricht aber insgesamt dafür, daß ein für erforderlich gehaltener sozialer Wandel und eine wirkungsvolle Einkommensumverteilung nur durch Eingriffe des Gesetzgebers oder der Rechtsprechung, nicht dagegen durch kollektive Vereinbarungen und Arbeitskämpfe erreicht werden können. Wirtschaftlich ungerechtfertigte und unter Rentabilitätsgesichtspunkten widersinnige Regelungen lassen sich durch Vereinbarungen auch dann nicht erreichen, wenn mit ihnen wichtige soziale Anliegen verwirklicht werden sollen. Dafür bedarf es hoheitlicher Entscheidungen. Zugleich wird damit aber auch eine weitere Grenze des sozialen Schutzes durch Gesetzgebung und Rechtsprechung deutlich: Wenn Verbesserungen zugunsten von Arbeitnehmern letztlich immer von der Gesamtzahl aller Betroffenen selbst finanziert werden, weil die Lohnquote nicht erhöht werden kann, dann sind Anpassungen und Vervollständigungen des sozialen Schutzes nur insoweit möglich, als die mit ihnen verbundene relative Benachteiligung anderer Arbeitnehmer sich nicht nur faktisch durchsetzen läßt, sondern auch sozialpolitisch in Kauf genommen und gerechtfertigt werden kann. 3. Sozialschutz und Wettbewerb

Die Erkenntnis ist nicht neu, daß mit der durch Schutznormen erreichten Privilegierung von Arbeitnehmern keine Arbeitsplätze erhalten werden und Arbeitslosigkeit auch nicht verhindert wird. Solche Erwartungen werden zu Recht als naive Überschätzung des Erreichbaren beurteilt28 • Andererseits haben die in letzter Zeit sehr hohen Arbeitslosenzahlen die nachteiligen Wirkungen des Bestandsschutzes für Arbeitsuchende vergrößert und die dadurch entstehenden Konflikte verstärkt erkennbar werden lassen29 • Unter diesem Aspekt werden die bestehenden Normen vor allem von Reuter heftig kritisiert, weil durch sie der Wettbewerb zu Lasten der Arbeitsplatzsuchenden verzerrt und deren Berufs- und Arbeitsplatzwahlfreiheit unvertretbar beeinträch27 BAG Urt. v. 23.3.1957 1 AZR 3'26/56 - AP Nr.16 zu Art. 3 GG unter !II; vgl. zur Verschlechterung der Wettbewerbschancen von Frauen durch die zu ihrem Schutz geschaffenen Normen auch: Hamm, Hypothesen zur Erklärung der "strukturellen" Arbeitslosigkeit, in: Aktuelle Probleme der Arbeitslosigkeit, S. 77 f.; Nehring/Soltwedel, Probleme der Beschäftigungspolitik, in: Konjunkturpolitik 1976, S. 203 ff. (215). 28 Herschel, RdA 1975, S. 30 sowie Reuter, BAG-Festschrift, S.419. 29 Vgl. etwa Zöllner, DJT-Gutachten, S. D 18 ff.

§ 23

Verteilungswirkungen

311

tigt werde 30 • Es ist zwar das Verdienst Reuters, die nachteiligen Wirkungen des Kündigungsschutzes für Arbeitsuchende und die konkurrierenden Arbeitnehmerinteressen genauer analysiert zu haben; gerade unter Wettbewerbsaspekten gibt es aber gute Argumente, die seiner Kritik entgegenzuhalten sind und die eine positivere Beurteilung dieses Arbeitnehmerschutzes als Ausprägung einer sozialen Marktwirtschaft rechtfertigen.

a) Marktkonformität sozialen Bestandsschutzes Der Bestandsschutz führt auf vielfache Weise dazu, daß leistungsfähigere Arbeitnehmer und Arbeitsuchende gegenüber den sozial schutzwürdigeren Beschäftigten bewußt benachteiligt werden31 • Reuter ist zuzustimmen, daß zum einen sämtliche externen Arbeitsplatzbewerber durch den Kündigungsschutz gegenüber Arbeitsplatzinhabern benachteiligt werden, weil diese bei Wegfall ihres alten Aufgabengebiets ihre Weiterbeschäftigung - notfalls nach Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen - auf einem freien, für sie geeigneten Arbeitsplatz verlangen können. Zum anderen sind bei drohenden Kündigungen alle leistungsfähigeren Arbeitnehmer durch das Erfordernis der sozialen Auswahl gegenüber schutzbedürftigeren Be1egschaftsangehörigen im Nachteil3'2. Diese Auswirkungen des Bestandsschutzes sind zwar unter dem Aspekt reinen Leistungswettbewerbs nicht zu rechtfertigen; sie sind aber als Ausdruck einer sozial ausgestalteten Wettbewerbs- und Marktwirtschaft durchaus sinnvoll. Wenn leistungsfähigeren Arbeitnehmern tendenziell eher der Verlust des Arbeitsplatzes und sogar Arbeitslosigkeit zugemutet wird, so läßt sich das rechtfertigen, weil sie am ehesten einen neuen Arbeitsplatz finden können. Versteht man die soziale Marktwirtschaft als eine Verbindung von Freiheit auf dem Markt mit sozialem Ausgleich durch soziale Interventionen, deren Verträglichkeit mit den Grundsätzen einer marktwirtschaftlichen Produktion gewährleistet sein muß33, so erscheint eine positivere Beurteilung der Wettbewerbsverzerrungen durch Kündigungsschutzregelungen gerechtfertigt. Die leistungsfähigeren, durch den Kündigungsschutz benachteiligten Arbeitnehmer sind für andere Arbeitgeber interessante Vertragspartner, deren Einstellung und Beschäftigung Vorteile verspricht, so daß ihre sozial motivierte Benachteiligung durch ihre verhältnismäßig günReuter, BAG-Festschrift, insbes. S.410, 418. Vgl. oben § 3 II 3b). 32 BAG-Festschrift, S.409. 33 Müller-Armack, in: Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, Band 9 "Soziale Marktwirtschaft", S. 39{) ff. 30 31

312

5. Teil: Strukturelemente

stige Wettbewerbsposition mehr oder weniger kompensiert wird. Das führt zwar nicht zu einer Erhöhung des unzureichenden Arbeitsplatzangebots; es kann aber zum Abbau der nicht unerheblichen strukturellen Arbeitslosigkeit, soweit sie auf mangelnder Mobilität und Flexibilität beruht, beitragen34•

b) Mobilitätsbereitschaft durch Anpassungsdruck Die notwendige Bereitschaft 'zur Mobilität am Arbeitsmarkt kann aber auch nur leistungsfähigen Arbeitnehmern zugemutet werden, die dazu motiviert und die dabei unterstützt werden müssen. Eine statische Sicht, die in erster Linie auf eine gerechte Verteilung von Arbeitslosigkeit ausgerichtet ist und sie daher als Auferlegung einer Wartezeit im Leben des Einzelnen35 bis zum Rollenwechsel zwischen Arbeitsuchenden und Arbeitsplatzinhabern36 versteht, wird der erforderlichen Dynamik am Arbeitsmarkt mit dem Bedürfnis nach laufenden Anpassungen nicht gerecht. Sie ist auf die Verwaltung eines Mangels fixiert und vernachlässigt dessen Überwindung. Die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten gesteigerter Mobilität und Flexibilität werden durch neueste empirische Untersuchungen eindrucksvoll belegt: Es hat sich gezeigt, daß es den Unternehmen trotz hoher Arbeitslosenzahlen häufig nicht gelingt, qualifizierte Arbeitsplätze zu besetzen, weil geeignete Bewerber fehlen. Nach einer Hochrechnung könnten bei einer Behebung dieses Mangels etwa 150000 Arbeitslose eine Beschäftigung finden37• Diese Zahl ist ein Beleg dafür, daß die Mobilität, die Anpassungsbereitschaft und -fähigkeit arbeitsloser Arbeitnehmer objektiv zu gering ist, und daß ihre Förderung dringend geboten ist;38. Eine etwa vorhandene Bereitschaft zur Anpassung an die Bedürfnisse des Arbeitsmarkts wird jedoch nicht gerade gefördert, sondern eher erstickt, wenn Arbeitsuchende ihre Arbeitslosigkeit nur als eine ihnen auferlegte Wartezeit bis zum vorhersehbaren Rollenwechsel begreifen, die es zu überstehen gilt.

34 Eingehender zum Begriff und zur Bedeutung struktureller Arbeitslosigkeit Neuhauser, Zum Problem der begrifflichen Unterscheidung von konjunktureller und struktureller Arbeitslosigkeit; Esenwein-Rothe, Strukturelle Arbeitslosigkeit im Spiegel der Statistik; beide in: Aktuelle Probleme der Arbeitslosigkeit, S. 9 ff., 23 ff. 35 Zöllner, DJT-Gutachten, S. D 19, D 55. 38 Reuter, BAG-Festschrift, S. 420. 37 Sörgel, Motivation, S. 43 ff. (47). 38 Ausführlich zum Problem erhöhter Anpassungsbereitschaft zur Bewältigung des Strukturwandels. Mertens/Kaiser, in: MittAB 1981, S. 71 ff.

§ 23

VerteUungswirkungen

313

Die erwünschte Mobilität und Anpassungsbereitschaft kann andererseits nicht von allen Arbeitnehmern gleichermaßen erwartet werden. Beschäftigte, denen wegen ihrer sozialen Lage eine Kündigung am wenigsten zugemutet werden soll, weil sie z. B. schon älter sind, eine angegriffene Gesundheit oder eine große Familie haben, kommen für einen Berufs- und Ortswechsel kaum noch in Betrach~lI. Auch hier führt also eine ökonomische Analyse zu dem Resultat, daß die ganz erheblichen Transaktionskosten sinnvollerweise nur zugunsten von Arbeitnehmern aufgewendet werden, die zur Anpassung bereit und in der Lage sind. Die im Arbeitsförderungsgesetz vorgesehenen Möglichkeiten der Berufsausbildungsbeihilfe für Arbeitslose (§ 40a), ihrer beruflichen Förderung (§ 41a), beruflichen Umschulung (§ 47) sowie ihre Förderung bei der Arbeitsaufnahme (§ 53) können nur effektiv und gezielt zugunsten derjenigen Arbeitsuchenden eingesetzt werden, deren Beschäftigung auf freien, qualifizierten Arbeitsplätzen zu erwarten ist. Kündigungsregelungen zugunsten der weniger wettbewerbsfähigen, sozial schutzbedürftigen Arbeitnehmer, die zugleich einen Anpassungsdruck auf Leistungsfähigere erzeugen und deren Mobilitätsbereitschaft erhöhen, ermöglichen also zugleich einen gezielteren Einsatz der erheblichen öffentlichen Mittel und erhöhen deren Effektivität als Instrument zum Abbau von Arbeitslosigkeit. Diese Regelungen schaffen zugleich einen Ausgleich für die sozial motivierte Benachteiligung wirtschaftlich leistungsfähigerer Arbeitnehmer und bieten ihnen die Chance zum sozialen Aufstieg. Ihre Bereitschaft zu Mobilität und beruflicher Anpassung wird also nicht nur durch das Schicksal Arbeitslosigkeit erzwungen, sondern auch durch Förderung unterstützt und durch verbesserte Berufsaussichten honoriert. Es entspricht demnach nicht nur den Anforderungen eines 80zialstaats, daß sich Leistungsfähigere dem Wettbewerb am Arbeitsmarkt stellen müssen, während Schwächere davor möglichst geschützt werden. Vielmehr ist es auch unter wirtschaftlichen Aspekten sinnvoll, den leistungsfähigeren Arbeitnehmern die Arbeitslosigkeit eher zuzumuten und sie zum Ausgleich gezielt zu fördern. Die ihnen gewährten Leistungen nach dem Arbeitsförderungsgesetz sind damit 'aber zugleich ein notwendiges Äquivalent für die individuelle, wirtschaftlich ungerechtfertigte, sozial gebotene Benachteiligung leistungsfähigerer Arbeitnehmer. c) Umverteilung von Arbeitslosigkeit

Die Erklärung des Bestandsschutzes und der flankierenden Regelungen als Ausprägungen einer von Dynamik bestimmten sozialen sv

Vgl. dazu Sörgel, Motivation, S. 111, 113.

314

5. Teil: Strukture1emente

Marktwirtschaft wäre unvollständig, ohne die Berücksichtigung der weniger leistungsfähigen Arbeitsuchenden, die trotz ihrer Schutzbedürftigkeit ihren Arbeitsplatz verloren haben. Sie müssen am Arbeitsmarkt mit jenen, besonders leistungsfähigen Arbeitsuchenden konkurrieren, denen gerade wegen ihrer guten Erfolgsaussichten am Arbeitsmarkt eine Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse zugemutet worden war. Berücksichtigt man, daß durch den Bestandsschutz besonders leistungsfähige Arbeitnehmer gezwungen werden, sich den Anforderungen des Arbeitsmarktes mit der ihm innewohnenden Dynamik zu stellen, so existieren zwei Gruppen von Arbeitsuchenden: Weniger leistungsfähige sozial Schutzbedürftige, die im Wettbewerb um freie Arbeitsplätze kaum Erfolgsaussichten gegenüber ihren leistungsfähigeren Konkurrenten haben werden. Es bedarf kaum einer Begründung, daß sich auch die Garantie eines sozialen Mindeststandards, durch die jeder Arbeitnehmer einen Anspruch auf das übliche, generell gewährte Entgelt erwirbt, als ein Nachteil für die weniger leistungsfähigen Arbeitsuchenden auswirken muß, denn kein Arbeitgeber wird bereit sein, Personen einzustellen, deren Arbeitsleistung ihm nicht das unabdingbare Mindestentgelt wert ist. Es zeigt sich also, daß durch den sozial motivierten Bestandsschutz und seine flankierenden Regelungen ein Schutz zugunsten besonders benachteiligter Gruppen nur sehr bedingt erreicht werden kann40 • Sie sind zwar aus sozialen Gründen gegenüber leistungs- und wettbewerbsfähigen Arbeitnehmern privilegiert; dadurch wird aber der Verlust ihres Arbeitsplatzes nicht ausgeschlossen, sondern nur unwahrscheinlicher. Dieser Bestandsschutz verliert jede Wirkung, wenn sie entlassen worden sind, so daß der Verlust des geschützten Arbeitsplatzes und der damit verbundenen Privilegierung sich für diese Personen besonders nachteilig auswirkt. Daraus läßt sich die Folgerung ableiten, daß die Last der Arbeitslosigkeit trotz des Bestandsschutzes von den weniger wettbewerbsfähigen, sozial schwachen Arbeitsuchenden zu tragen ist. Es hängt von zahlreichen Unwägbarkeiten, Zufällen und von der wirtschaftlichen Entwicklung ab, ob der individualrechtlich ausgestaltete Bestandsschutz zugunsten besonders Schutzbedürftiger im Einzelfall greift oder versagt. Er führt damit nicht nur zu einer beabsichtigten und zu rechtfertigenden Privilegierung Schutzbedürftiger gegenüber leistungsfähigeren Arbeitsuchenden, sondern auch zu einer kaum vermeidbaren Bevorzugung gegenüber anderen, nicht weniger schutzbedürftigen Personen. Unerwünschte Nebenwirkungen dieser Art entfallen nur in Zeiten der Vollbeschäftigung, wenn ausreichend Arbeits':' plätze zur Verfügung stehen. 40 Vgl. zu den Arbeitsmarktchancen von Problemgruppen, Krieger, WSIMitteilungen 1979, S. 108 ff.

§ 23

VerteUungswirkungen

315

Auch Quotenregelungen, wie diejenige des Schwerbehindertengesetzes vermögen daran nur wenig zu ändern. Es ist bereits nachgewiesen worden, daß mit ihnen nur eine Privilegierung der durch objektive Kriterien umschriebenen Gruppe erreicht werden kann, wobei die leistungsfähigsten Schwerbehinderten davon am meisten profitieren, während die leistungsschwächsten kaum mit einem Arbeitsplatz rechnen können41 • Darüber hinaus führen aber auch die Grundsätze des Schwerbehindertenrechts bei Arbeitslosigkeit nur zu einer Umverteilung der Arbeitsplätze. 4. Umverteilung durch Mieterschutz

Bei einem Vergleich mit den arbeitsrechtlichen Grundsätzen drängt sich auch für den Wohnungsmarkt die Frage auf, ob und gegebenenfalls wie sich die durch den Bestandsschutz bewirkte Privilegierung von Wohnungsinhabern sogar gegenüber viel schutzbedürftigeren Wohnungsuchenden erklären und rechtfertigen läßt. Unter Gerechtigkeitsaspekten ist es nicht ohne weiteres einleuchtend, daß einem Mieter auch dann nicht gekündigt werden darf, wenn der Vermieter die Wohnung an einen noch schutzbedürftigeren Interessenten vermieten will. Diese Privilegierung von Wohnungsinhabern gegenüber Wohnungsuchenden läßt sich ganz offenkundig nicht damit rechtfertigen, daß die Wohnung als Lebensmittelpunkt des Menschen für diesen existenznotwendig ist42 • Das gilt für Wohnungsinhaber und Wohnungsuchende gleichermaßen. Es kommt hier also nicht darauf an, ob die Auswirkungen des Bestandsschutzes 'zugunsten von Mietern dem Vermieter zugemutet werden können, sondern ob die Privilegierung von Wohnungsinhabern gegenüber nicht weniger schutzbedürftigen Wohnungsuchenden noch akzeptabel ist. Wird erkannt, daß die mit jedem Wohnungswechsel durch den Umzug und die Herrichtung einer neuen Wohnung für den Mieter entstehenden Transaktionskosten einen von der Marktlage unabhängigen Bestandsschutz zugunsten VOn Mietern rechtfertigen43, so kann damit auch ein gewisses Maß an Privilegierung von Wohnungsinhabern gegenüber Wohnungsuchenden erklärt werden. Bei Anlegung von ökonomischen Maßstäben ist diese Lösung so lange nicht zu beanstanden oder jedenfalls hinnehmbar, wie der dem Mieter durch die (vermeidbaren) Transaktionskosten entstehende Nachteil schwerer wiegt als die mit dem Wohnungswechsel erreichbare Verbesserung. Das ändert sich allerdings dann, wenn die durch den Bestandsschutz bewirkte BenachteiliU 4! 43

Oben § 20 sowie § 19 I. Vgl. dazu oben § 3 II 3a). Vgl. dazu oben § 3 II 3a).

5. Teil: Strukturelemente

316

gung von Wohnungsuchenden gegenüber Mietern als so gravierend zu beurteilen ist, daß demgegenüber die Transaktionskosten an Bedeutung verlieren. Wenn die bestehenden Regelungen wegen ihrer Auswirkungen für Wohnungsuchende nicht mehr akzeptabel sind, so rechtfertigt das jedenfalls überlegungen, ob durch ihre Modifizierung die Lage der Wohnungsuchenden verbessert werden kann. Als wirksame Verbesserung kommt allerdings nur ihre Versorgung mit Wohnraum in Betracht, so daß zu fragen ist, ob durch eine Modifizierung des Bestandsschutzes zugunsten von Mietern ein höheres Wohnungsangebot erreicht werden kann. Eine Erhöhung des Wohnungsangebots ließe sich zum einen durch Neubauten, zum anderen durch eine gewisse Einschränkung der Wohnunsinhaber erreichen. Erkennt man, daß Vertragsanpassungen ein notwendiges Element des Bestandsschutzes darstellen44 , so dienen die nach § 2 MHRG zulässigen Mietzinserhöhungen nicht nur der Erhaltung der Wirtschaftlichkeit des Hausbesitzes in den Grenzen der allgemeinen Marktentwicklung45 ; ihre Funktion ist es zugleich, die Verteilung des Wohnungsangebots auf Wohnungsinhaber und Wohnungsuchende zu steuern. Es ist bereits nachgewiesen worden, daß mit den auf objektiven Maßstäben basierenden Mietzinserhöhungen nicht Vertragsgerechtigkeit zwischen Mieter und Vermieter angestrebt und erreicht werden kann46 ; hier zeigt sich aber, daß derartige Anpassungsregelungen für die gerechte Verteilung des Wohnungsbestandes von erheblicher Bedeutung sind. Bei der Frage nach der Verteilungsgerechtigkeit geht es also nicht um die Angemessenheit des vereinbarten oder erhöhten Mietzinses, den der Vermieter vom Mieter zu fordern berechtigt ist. Es ist eine ganz andere Betrachtungsweise, ob durch die den Bestandsschutz ergänzenden Anpassungsregelungen eine angemessene Verteilung des Wohnraums auf Wohnungsinhaber und Wohnungsuchende gewährleistet oder behindert wird. Es könnte ganz wesentlich zu einer größeren Verteilungsgerechtigkeit beitragen, wenn durch eine veränderte Auslegung von § 2 MHRG erreicht würde, daß der Bestandsschutz zugunsten von Wohnungsmietern nicht mehr zu ihrer zunehmenden Privilegierung gegenüber vergleichbaren Wohnungsuchenden führt. Es ist bereits nachgewiesen worden, daß die praktische Handhabung der gesetzlichen Regelung über die Anpassung des Mietzinses in § 2 MHRG für die Mieter zu einer meßbaren Ersparnis gegenüber vergleichbaren neugeschlossenen

45

Oben § 8, insbesondere II. Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze C 43 sowie oben

48

§ 8 II

44

1a).

la).

§ 8 II

§ 23 Verteilungswirkungen

317

Mietverträgen führt47 • Steigerungen der aktuell erzielbaren Marktmieten wirken sich auf die ortsübliche Vergleichsmiete i. S. von § 2 MHRG nur teilweise und mit einiger Verzögerung aus, weil bei ihrer Berechnung auch die vor längerer Zeit zu ganz anderen Mietpreisen abgeschlossenen Verträge mitberücksichtigt werden. Diese Berechnungsmethode ist durch den Wortlaut des § 2 Abs.l MHRG, in dem lediglich von der "ortsüblichen Vergleichsmiete" die Rede ist, nicht zwingend geboten. Würden bei ihrer Berechnung nur die aktuell vereinbarten Mieten der neubegründeten Vertragsverhältnisse herangezogen werden, so könnte auch der Mietzins für fortbestehende Vertragsverhältnisse bis auf die durchschnittliche Marktmiete angehoben werden. Damit würde verhindert, daß sich die ohnehin günstigere Rechtsstellung der Wohnungsinhaber gegenüber Wohnungsuchenden noch regelmäßig weiter verbessert. Diesem Vorschlag einer veränderten Interpretation des Begriffs der ortsüblichen Vergleichsmiete läßt sich auch nicht entgegenhalten, daß es wenig sinnvoll wäre, die Diskriminierung von Wohnungsuchenden allein durch eine Verschlechterung der Rechtsstellung von Wohnungsinhabern abzubauen. Wenn bei Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete i. S. von § 2 Abs. 1 MHRG die aktuell erzielbare Marktmiete zugrunde gelegt werden könnte, würde die Freigabe überschüssigen Wohnraums wirtschaftlich sinnvoll werden und nicht mehr durch den Bestandsschutz verhindert. Ein Wohnungswechsel aus einer großen, gar nicht benötigten in eine kleinere Wohnung würde nicht mehr durch die günstigere Miete aufgrund des fortbestehenden Mietverhältnisses blockiert werden. Er käme vielmehr schon dann in Betracht, wenn die damit verbundenen Einsparungen größer wären als die gleichzeitig entstehenden Transaktionskosten. Die beschleunigte Anpassung der Mieten fortbestehender Mietverhältnisse an die aktuell erzielbaren Marktmieten könnte die Verteilungsgerechtigkeit zwischen Wohnungsinhabern und Wohnungsuchenden wesentlich verbessern. Zur Ergänzung des Bestandsschutzes von Wohnungsmietern ist es nicht erforderlich, die Anpassung der Mieten fortbestehender Mietverhältnisse an die durchschnittlich erzielbare Marktmiete zu verhindern. Das führt nicht nur zu einer kaum akzeptablen Bevorzugung von Wohnungsinhabern gegenüber Wohnungsuchenden und verhindert die gebotenen Anpassungen; es mindert schließlich auch das wirtschaftliche Interesse an der zur Förderung der Verteilungsgerechtigkeit dringend notwendigen Vergrößerung des Wohnungsangebots.

47

Oben § 21 IIr.

Zusammenfassung in Thesen Arbeitsplatz und Wohnung sind für den Einzelnen von überragender, fast existentieller Bedeutung. Arbeitnehmer und Wohnungsmieter genießen deshalb einen sehr weitreichenden Schutz vor dem Verlust von Arbeitsplatz und Wohnung. Allein die wirtschaftlichen und sozialen Auswirkungen eines derartigen Verlusts und nicht erst die Gefahr von Machtmißbrauch und Willkür des Vertragspartners prägen und rechtfertigen die speziellen Schutznormen. Machtmißbrauch und Willkür werden mit dem normalen zivilrechtlichen Instrumentarium bekämpft. Der soziale Schutz im Privatrecht ist ein Schutz von Rechtsgütern, kein Schutz VOT dem Vertragspartner. Er wird nicht durch rechtliche Gleichstellung erreicht, sondern durch bewußte Differenzierung und Privilegierung der Geschützten. Die Beendigung von Arbeits- und Wohnraummietverhältnissen durch Arbeitgeber oder Vermieter bedarf grundsätzlich einer sachlichen, nachprüfbaren Rechtfertigung, die gegenüber widerstreitenden Interessen den Vorrang verdienen muß. Bei einer dennoch gerechtfertigten Beendigung bieten finanzielle Leistungen dem Mieter keinen Ersatz für die Wohnung, während sie den Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern in einigen Fällen ergänzen und diesen entstehende Nachteile mildern können. Abfindungen an ausscheidende Arbeitnehmer sind keine Entschädigung für geleistete Dienste, insbesondere kein vorenthaltenes Arbeitsentgelt. Wenn sie wegen des versagenden Bestandsschutzes beansprucht werden können, so werden damit der Verlust der vertraglichen Zukunft und die deshalb drohenden, noch ungewissen beruflichen Nachteile pauschal abgegolten. Abfindungen sind nur ein Ausgleich für den versagenden Bestandsschutz; sie 'schließen daher weitergehende Schadensersatzansprüche wegen eines Auflösungsverschuldens, das über eine Beeinträchtigung des Bestandsschutzes hinausgeht, nicht aus. Die Erhaltung von Arbeitsplatz und Wohnung rechtfertigt auch Eingriffe in die Rechtsposition des Geschützten, wenn das gegenüber der

Zusammenfassung in Thesen

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Beendigung als geringeres Übel zu beurteilen und nach objektiven Maßstäben vertretbar ist. Zu derartigen Eingriffen in die autonom vorgenommene Vertragsgestaltung gehört auch die Auswechselung des Vertragspartners. Der Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern ist dynamisch ausgestaltet, denn er muß 'auch Erhöhungen des Arbeitsentgelts ermöglichen. Nur dadurch kann eine im Verlauf der Zeit drohende inhaltliche Aushöhlung und Entwertung des Dauerschuldverhältnisses korrigiert werden. Ein vergleichbares Anpassungsbedürfnis zugunsten von Mietern besteht nicht. Die Modellvorstellungen von Vertragsparität und Vertragsgerechtigkeit sind nicht geeignet, gerichtliche Vertragskontrollen und -korrekturen widerspruchsfrei zu erklären. Vertragsanpassungen aller Art erfolgen nach objektiven Kriterien. Sie beschränken sich nicht auf vertragliche Nebenpflichten und beeinflussen auch das von den Parteien vereinbarte Wertverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Sie sind sowohl im Arbeits- als auch im Wohnraummietrecht unentbehrlich und ermöglichen Anpassungen, wenn durch Zeitablauf oder durch sonstige Umstände Veränderungen der Wertrelation von Leistung und Gegenleistung eingetreten sind. Mit ihnen wird keine Vertragsgerechtigkeit angestrebt oder erreicht, sondern die privatautonome Vereinbarung durch eine heteronome, nach objektiven Maßstäben getroffene Äquivalentfestsetzung ersetzt, mit der nur ein Gerechtigkeitsminimum gewährleistet werden kann. Öffentlich-rechtliche Pflichten zum Abschluß von Arbeits- und Wohnraummietverträgen schützen den Unterlegenen vor seinem überlegenen Vertragspartner nur sehr wenig. In erster Linie privilegieren sie ihn gegenüber Mitbewerbern. Auch dieser Schutz sozial Schwacher kann sich aber nurzugunsten des seinerseits zur Vertragserfüllung fähigen und bereiten Arbeitnehmers und Mieters auswirken. Die nur dem Arbeitnehmerschutzrecht eigene Aggressivstruktur rechtfertigt auch die Durchsetzung von Vertragsverbesserungen mit Kampfmitteln. Sie ist notwendige Voraussetzung für individualrechtliche Vertragsanpassungen und damit für einen dynamischen Bestandsschutz zugunsten von Arbeitnehmern unentbehrlich. Da kollektive Angriffsmaßnahmen aber nur wegen der Aggressivstruktur des Arbeitnehmerschutzrechts zulässig sind, sind sie grundsätzlich ein Privileg der Schutzbedürftigen. Aussperrungen sind unter diesem Aspekt nur zu rechtfertigen, wenn mit ihnen ein Verzicht auf ernstgemeinte, aktuell erhobene Forderungen der Arbeitnehmerseite erreicht werden soll.

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Zusammenfassung in Thesen

Aus der Defensivstruktur des Mieterschutzrechts ergibt sich, daß im Mietrecht für eine dem Tarifvertragsrecht entsprechende Regelungskompetenz der Mieterverbände und Grundeigentümervereine kein Raum ist, weil dafür kein anerkennenswertes Bedürfnis der Geschützten besteht. Sozialer Wandel durch Verbesserungen des sozialen Schutzes besonders benachteiligter Gruppen läßt sich nur auf Kosten anderer Arbeitnehmer verwirklichen und kann durch autonome Vereinbarungen kaum erreicht werden. Der aufgrund wirtschaftlicher Gegebenheiten und wegen der Marktgesetze mögliche Widerstand weniger Schutzbedürftiger gegen horizontale Umverteilungen kann nur durch Gesetzgebung und Rechtsprechung überwunden werden. Regelungen des Bestandsschutzes, die zu einer Privilegierung von Arbeitnehmern und Wohnungsmietern gegenüber Arbeit- und Wohnungsuchenden führen, sind als sozial motivierte Interventionen in einer vom Wettbewerb geprägten Marktwirtschaft solange zu rechtfertigen, wie sie Mobilität und Flexibilität fördern und Transaktionskosten sparen helfen. Ein regelmäßiger Rollenwechsel von Arbeitnehmern und Arbeitslosen, Wohnungsinhabern und Wohnungsuchenden ist nicht sinnvoll, weil er die Anpassungsbereitschaft verringert und die Transaktionskosten erhöht.

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SachlVortverzeichEds Abbruch von Wohnraum 279 Abfertigung 185 Abfindung als Vennögensvorteil 191 - an ausscheidende Arbeitnehmer 318 Abfindungen - Anrechenbarkeit 195 Abfindungspraxis 97 Abfindungsregelung 192 Abfindungszahlung 107, 168 Absatzschwierigkeiten 41 Abschlußfreiheit 248, 273 Abschlußpfiicht - öffentlich-rechtliche 270, 282 f. Abstandszahlung des Vennieters 175, 184f. Abwicklungsverhältnis 117 Änderungsangebot des Arbeitgebers 136 Änderungskündigung 136, 148, 219, 23{), 240 Änderungsvertrag 210 Äquivalentfestsetzung 155, 216 Äquivalenzprinzip 137, 212, 245 Äquivalenzstörungen 212" 218, 2'26 Äquivalenzverschiebungen 220 Aggressivstruktur des Arbeitnehmerschutzrechts 287, 292, 296, 298 Allgemeine Arbeitsbedingungen 246 - Geschäftsbedingungen 245 f. Allgemeinverbindlicherklärung 233 Altersgrenze des Arbeitnehmers 64 Altersrente 203 Angestellte - leitende 33 Angriffsaussperrung 300, 303 Angriffsmaßnahmen zur Verbesserung der Wirtschaftsbedingungen 302 Anhörungsrecht betriebsverfassungsrechtliches 84 Anpassung an die ortsübliche Vergleichsmiete 241 - des Mietzinses 316 - von Ruhegeldbezügen 228 Anpassungsanspruch 264, 287 Anpassungsbedürfnis dynamisches 265 Anpassungsbereitschaft von Arbeitnehmern 312

Anpassungsbestrebungen der Arbeitnehmer 288 AnpassungiSinstrumentarium - arbeitsrechtliches 240 Anpassungsmethoden 215 Anpassungswirkungen 216 Anrechnung von Rentenbezügen auf das Arbeitsentgelt des Schwerbeschädigten 276 Anwesenheitsprämie 183 Arbeitenschutzgesetzgebung 23 Arbeitgeberkündigung 51, 1'20, 180 Arbeitgeberorganisationen 296 Arbeitgeberverbände 294, 300 Arbei.tnehmerorganisationen 295 Arbeitnehmersmutz individualrechtlicher 289 Arbeitnehmerschutzrecht 32, 77, 121, 265

- aggressiv 287, 292 Arbeitsaufnahme 26 Arbeitsbedingungen 136, 300 - Verbesserungen 211, 233, 288, 293 Arbeitsbereitschaft 36 Arbeitseinkommen 108 ff., 199 Arbeitsförderungsgesetz 313 Arbeitsgerichte 100, 108, 172 Arbeitskampf 125, 219, 238 Arbeitskampfmaßnahmen 288 - Teilnahme 287 Arbeitskampfmittel 235 AIbeitskampfparität 29,5 Arbeitslmmpfrecht 303 Arbeitsleistung 267 Arbeitslose - Berufsausbildungsbeihilfe 313 - sozial schutzbedürftige 314 Arbeitslosigkeit 20, 107, 122, 191, 196, 286, 312 f. - Abbau 313 - Entgeltausfall 196 - strukturelle 312 - Verteilung 312 Arbeitsmarkt 101, 264 - Mobilität am 312 - Wettbewerb 313 Arbei.tsmarktstabilisierung 24 Arbeitsplatz 54 f., 154, 318 - als absolutes Recht 173

Sachwortverzeichnis Arbeitsplatzbewerber 311 Arbeitsplatzinhaber 311 Arbeitsplatzsuche 54, 199 Arbeitsplatzumverteilung 315 Arbeitsplatzverlust 134, 182, 314 Arbeitsplatzwahl 160 ArbeitsplatzwechS'e1 178 - Behinderung 258 Arbeitsunfähigkeit 201 Arbeitsverhältnis - Beendigung 41, 318 - faktisches 102 Arbeitsvertrag 35 - befristeter 129 Arbeitsvertmgsfortsetzung 103 Aufbaudarlehen 90 Aufhebungsvertrag 171 Auflösung von Arbeitsverhältnissen 157 - von Dauenschuldverhältnissen 48 - von Wohnraummietverhältnissen 157 Auflösun~santrag 173 - ,im KÜI1digungsschutzrechtsstreit 204 Auflösungserschwernisse 163 Auflösungsurteil 172, 190 Auflösungsverschulden des Arbeitgebers 168, 189, 192 - bei Verträgen 168, 192, 318 Aufstieg, sozialer 313 Aufwertungsrechtsprechung 227 Ausbildungskosten 164 Ausbildungsmaßnahmen Förderung 293 Ausgleichsab~be 275 Ausgleichsanspruche 157 Ausgleichsanspruch des Handesvertreters 169 Aushilfskräfte 129 Aushöhlung des Vertragsinhalts 287 Ausnutzung der Not- bzw. Zwangslage, des Leichtsinns, der Unerfahrenheit 281 Ausschluß der GewährLeistungsanspruche 252 Ausschlußfristen bei Kündigung 74 Aussperrungen 319 AUSISperrung - lösende 125 Austauschgerechtigkeit 219, 224 Auszehrungsschutz 228 Autonome Rechtssetzungsbefugnis der Koalitionen 294 Beendigung von ArbeitsverhältnisIsen 318 - von Wohnraummietverhältnissen 318 Beförderung 293

349

Befristungsklausel 258 Beherrschbarkeit von Risiken 255 Behinderungen des Arbeitsplatzwechsels 258 Benachteiligungsschutz 264 Benutzungsverhältnis 117 Berufsausbildungsbeihilfe für Arbeitslose 313 Berufsausübungsverbote - nachwirkende 259 Berufsfreiheit 159 Berufsgruppen 300 Berufswahl 160 Berufswechsel 159 Berufungsinstanz 117 Beschäftigungspfticht 275 Beschäftigungspolitik 159 Beschränkung der Kündigungsfreiheit 259 - von Mietzinserhöhungen 289 Besitzstand - sozialer 22, 134 - Verlust des sozialen 178, 190, 197 Bestandsschutz 20, 27, 30, 34, '52 ff., 65, 199, 205, 311, 318 - von Arbeitsverhältnissen 20 - Aushöhlung 287 - befristet, mietrechtlich 122 - dynamischer 243, 265, 289, 319 - Intensität 207 - Modifizierung 316 - relativer 135, 150, 240 - Umgehung des 159 - unbefristete Fortsetzung des Mietverhältnisses von Amts wegen 124 - vorläufiger bei Arbeitsverhältnissen 121 - zeitliche Begrenzung bei Mietverhältnissen 121 - von Wohnraummietverhältnissen 20, 119 - zugunsten von Wohnungsmietem 316 Bestimmtheitsgrundsatz 89 Betriebsänderung 173, 180, 202 Betriebsbindung 206, 257 Betriebsergebnis 264 Betriebsinhaberwechsel 151 Betriebsrat 32, 85, 173 - Anhörung 331 Betrdebsrenten 255 Betriebsrisiko 198, 254 Betriebstreue 256 Betriebsübergang 153 Betriebsveräußerung 151 Betriebsvereinbarung 35, 255 Betriebszugehörigkeit 64, 181, 199, 287 Billigkeitskontrolle 221, 223 Bruttogehälter 236 Bruttolöhne 236

350

Sachwortverzeichnis

Daseinsvorsorge 267 Dauer der Betriebszugehörigkeit 199 Dauerschuldverhältnis 20, 47, 114 - Beendigung 65,114 Dauerstellung 64 Defensivstruktur des MLeterschutzrechts 289, 296, 298 Deftationäre Tendenzen 242 Dienstaltersentschädigung 186 f. Dienstwohnung 175 Differenzierung - kränkende 223 Differenzienmgsklausel 234 Diktierte Vertragsbedingungen 273 Diskriminierung 308 Dispositionsmaxime 113 Dispositives Recht 215, 249 Durchsetzrung von Anpassungsansprüchen 287 Dynamik des Anpassungsbedürfnisses 265, 296 - des Bestandsschutzes 243, 285, 289, 319 - der sozialen Lohnstruktur 307 Effektivlöhne 236 Ehewohnung 151 Eigenbedarf des Vermieters 175 Eingriff in die Vertragsfreiheit 273 Einheitsregelungen 221 Einkommenseinbuße 197 Einkommen:sentwicklung (betriebsbezogene) 229 Einkommensgrenzen bei Sozialwohnungen 278 Einkommensquelle - Erhaltung der 154 Einkommensumverteilung 306 Einkommensverteilung 304 Einliegerwohnungen 29, 37, 50, 57, 73 Einschränkung des Kündigungsschutzes 70 Einstellungsanspruch 275 Einstellungspflicht 271, 274 f. Einzelvertrag 255 Enteignungsgrundsätze 179 Entgeltausfall 196 f. Entgeltcharakter von Abfindungen 183 - freiwilliger Leistungen 246 Entgeltvereinbarungen, Korrekturen 214 Entlassungen 194 Entlassungsentschädigung 174, 204 Entlastung des Schädigers 195 Entschädigungen - Ausnahmecharakter 181 - zukunftsorientierte 187 Entschädigungsansprüche 157, 168 Entscheidungsfreiheit 278, 290

Entwicklung - or~anisatorische 288 - technische 288 Erfüllungsansprüche des VermIeters 162 Erhöhung der Lohnquote 288 Erlöschen der Lohnzahlungspflicht 204 Erreichen der Altersgrenze 64 Ersatzddenst - ziviler 81 Ersatzmieter 163 Ersatzwohnraum 49, 58 Ertragslage des Unternehmens 229 Erwerbsaussichten 198, 203 Erwerbsfähigkeit - verminderte 274 Erzwungene Vertragsfortsetzung 116, 119,272 Familienangehörige 40 F,amilieneinkommen 144 Familienverhältnisse 200 Familienwohnung 151 Fesselung an den Arbeitsplatz 259 Feststellungsklage 74 Firmentarifvertrag 299 Flexibilität von Arbeitsuchenden 312 Fluktuationskosten - Ausgleich 254 Förderung von Arbeitsbedingungen 295,301 - von Ausbildungsmaßnahmen 293 - von Fortbildungsmaßnahmen 293 - von Wirtschaftsbedingungen 295, 301 - des Wohnungsbaus 277 Forderungsbefriedigung 47 Formularmietverträge 246 Fortbestand des Mietverhältnisses 48 Fortbildungsmaßnahmen 230, 293, 311 - Förderung 293 Fortsetzung befristeter Vertragsverhältnisse 128 - des MLetverhältnisses 111 - des Mietvertrags durch gerichtliche Entscheidung 113 Frauenarbeit 309 Freisetzungsplan bei Kündigung 25 Fürsorgecharakter 183 Fürsorgepflicht -arbeitsrechtliche 179, 184 - des Arbeitgebers 62, 184 Gebrauch der Mietwohnung 110 Gebrauchswert der Wohnung 143 Gefälligkeitsmiete 139 Gegengewichtsprinzip 237 Gehaltseinbußen 190 Geldbußen 278 ff. Geldentwertung 265 Geldentwertungsrate 291 Geldschulden 226

Sachwortverzeichnis Geldwertschwund 239 - Ausgleich 288 Geldwertveränderung 221, 225 Gerechtigkeit - soziale 266 Gerechtigkeitsgebot 252 f., 260 Gerechtigkeitsminimum 269,319 Gerichtliche Inhaltskontrolle von Verträgen 245 Gesamtzusage 255 Geschäftsgrundlage - Wegfall der 211 Geschäftszweck 198 Gesetz über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft 271 - über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum (WoRKSchG) 132 - zur Verbesserung des Mietrechts 279 Gesetzesumgehung 258 Gestaltungserklärung 200 Gestaltungsfreiheit 155, 248 Gestaltungsurteil 106, 110, 146, 177, 194 - negatives lO6 Gesundheitszustand 200 Gewähr1eistungsansprüche 252 - Ausschluß 252 Gewährung des sozialen Minimums an Arbeitnehmer 266 Gewerkschaften 294, 308 Gewerkschaftszugehörigkeit 234 Gleichbehandlungsgrundsatz 231, 287 Gleichbehandlungspflicht im Arbeitsverhältnis 221 - Verletzung 223 Gleichheitssatz 271 "Goldene Fesseln" 163 Gl'Iatiflkationen 245, 306 - Rückzahlungsklauseln 163, 255 Grundeigentümerverbände 302,320 Grundwehrdienst 81 Günstigkeitsbereich 267 Härteklausel 52 Haftung für Fehler einer Mietsache 242 Haftungsausschluß 252 Handelsvertreter Ausgleichsanspruch 169 Handlungsfähigkeitrech tsgeschäftliche 91 Hauptpflichten 103, 220, 236 Hausfrieden 46 Hausstand - gemeinsamer 151 Haustarifvertrag 299 Herabsetzung von Arbeitnehmeransprüchen 301 Herstellung von Vertragsparität 268

351

Höchstmiete 142 Hoheitsakt 116, 119, 270 indemnite de licenciement 186 indennita di anzianita 186 Individualkündigungsschutz 34 Individualschutz ,als Verbandsaufgabe 298 - eines Vertragspartners 24 Individualvereinbarungen 301 Inflationsausgleich 228 Inflationsrate 300 Inhaltsfreiheit beim Abschluß von Verträgen 273 Inhaltskontrolle von Verträgen 209, 245,257 Institutionenschutz 22 Intensität des Bestandsschutzes 207 Interesse - berechtigtes 31 Interessenabwägung 48, 137 Interessenausgleich 173, 216 Interessenidentität 153 Interessenverband 297 Interventionen - soziale 311 iustitia commutativa 217, 224 - distributiva 222 Jahresabschlußprämie 164 Kalkulation 263 Kalkulationsgrundlage 217 Kampfmaßnahmen - kollektive 288, 297 Kapitaleinkommen 304 Kappungsgrenze 144 Karenzentschädigung 256 Kettenarbeitsverträge 129 Kleinbetrieb 57 Kleinunternehmen 300 Koalition 295 - Rechtsetzungsbefugnis 294 Koalitionsfreiheit 238, 303 Koalitionsparität 235, 238 KoalitioIlJSzweck 297 kollektive Vereinbarungen 299 Komplementärfunktionen 299 Konjunkturpolitik 159 Kontrahierungsrecht 277 Kontrahierungszwang 270 ff. - Verzicht auf 282 Kosten baulicher Maßnahmen 143 Kostenbelastung des Vermieters 281 Kostenlast 276 Kostenmiete 280 Kränkende Differenzierung 223 Kriegssachgeschädigte 90 Kündigung - Abfindung 94, 97 - ältere Arbeitnehmer 313 - des Arbeitgebers 51, 120, 180

352 -

Sachwortverzeichnis

Aufhebungsvertrag 172 Auflösungsinteresse 49 Auflösungsinteresse des Arbeitgebers 68 Auflösungserklärung 97 Ausschlußfristen 74 außerordentliche 36, 45, 160 Befristungsvereinbarung im Arbeitsrecht 133 Begründung 30, 58 Begriindungspflicht 31, 33, 36, 56, 65,72 Belästigung 47 Berufswechsel 313 Beschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen 103 Bestan~nteresse 59 betriebsbedingt 43, 51, 53, 126 Beweislast 66 Beweggründe 42, 75 Bindungsfristen 158 charakterliche Eignung 69 Einliegerwohnung 73 erneute 31 Ersatzräume 177 erzielbarer Zwischenverdienst 101 fehlender Schadensausgleich 181 Fehlen eines Betriebsrats 99 Fortsetzungsinteresse des Mieters 50 Fortsetzungsverlangen 132 Frankreich 186 Gründe 30 "grundlose" 30, 33 Indizien 69 Interessenabwägung 62, 136 Interessenabwägung bei vergleichbaren Arbeitnehmern 53 Italien 186 Lärmbelästigung 44 langfristige Bindung 157 mißbräuchliche 32, 51 Mitteilungspflicht 36, 69 Motive des Gesetzgebers 67 NichtaUJSübung eines Kündigungsrechts 93 Nichtigkeit 74 ordentliche 30, 45 Ortswechsel 313 personenbedingt 43 Pflichtenkollision 96 Pflichtverletzung 92 positive Forderungsverletzung 170 Rachsucht 72 Rechtfertigungspflicht 34 Rehabilitation eines entlassenen Arbeitnehmers 127 Schutz älterer Arbeitnehmer 81 selbstbewohntes Wohngebäude 73 Sittenwidrigkeit 62, 71

-

soziale Auswahl 54 soziale Härte 58, 64 soziale Schutzbedürftigkeit 53 Sozialwidrigkeit 38, 41, 53, 61, 74, 120, 136, 192 - Treu und Glauben 62, 67, 75, 193 - Umgehung des Kündigungsschutzes 128 - Untätigkeit des Betriebsrats 99 - zur Unzeit 92 - verhaltensbedingte 43 - des Vermieters 48, 55, 57, 114, 282 - Verschulden 44 - vertragswidriger Gebrauch 45 - Verzug 45 - Wahrnehmung berechtigter Interessen 67 - wichtige Gründe des Vermieters 66 - Widerspruch des Betriebsrats 95 - willkürliche 32 - Wirksamkeit 31, 35 - Zumutbarkeit 52, 137 - Zustimmung einer Behörde 80 - Zustimmung des Betriebsrats 83 Kündigungsabflndung 172, 197 - Anrechenbarkeit 197 Kündigungsabsicllt 267 Kündigungsaufschub 109 Kündigungsbeschränkung 82, 258 - schuldrechtliche Wirkung 89 Kündigungserklärung 48 - Rücknahme 115 Kündigungserschwerung 258 Kündigungsfreiheit 23 Kündigungsfrist 25, 27, 108 f. - Abdingbarkeit 27 - einseitig wirkende 27 - einseitige Verlängerung 28 - gleichmäßig lange 26 - übermäßig lange 26 - unterschiedlich lange 28 Kündigungsgrund 32 - mangelnde fachliche Eignung 69 Kündigungsgründe - Bekanntgabe von 33 - gesetzliche 55 - objektive 53 - spätere Entstehung von 33 - Verschweigen von 32 Kündigungsrecht - Ausschluß 140 Kündigungsrechtsstreit 34, 37 Kündigungsschreiben 31, 50, 58, 65 Kündigungsschutz - absolute Kündigungsbeschränkungen 80 - anerkanntes Interesse 40 - Ausschluß des 67, 255 - berechtigtes Interesse 41 - Betriebsratsmitglieder 85

Sachwortverzeichnis - BeweiS'last 39 - dingliche Wirkung 87 - Dreiwochenfrist 38 - Einschränkung 70 - einseitig wirkender 27 - genereller 56 - gesetzliche Erweiterung 61 - inclividualrechtlicher 34 - Kleinbetrieb 59 - Umgehung des 94, 128, 131 - für Wohnraum 131 Kündigungsschutzgesetz 39 Küncligungsschutzklage 36, 94, 108 Kündigungsschutzprozeß 85, 94, 105 Kündigungstermin 63 Kündigungsverbote 81 - mit Erlaubnisvorbehalt 83 Künstler 129 Landesarbeitsamt 104, 271 Langzeitbindung 206 Lebensalter 188, 200 Lebenshaltungskosten 228 f., 244 Leerstehenlassen von Wohnraum 279 Leichtlohngruppen 307 Leistungen ohne Entgeltcharakter freiwillige 306 Leistungsfähigkeit - finanzielle 283 - körperliche 283 - soziale 54 Leistungswettbewerb 311 Leitbildfunktion 215 Lohnanteil am Volkseinkommen 306 Lohndifferenzierungen - Abbau 308 - zwischen Männern und Frauen 308 Lohndiktat 236, 264 Lohneinbußen 190 Lohnerhöhungen 264 Lohngleichheitsgrundsatz 309 Lohnkostenbelastung effektive 300 Lohnniveau 221, 241 Lohnnivellierungsbemühungen 307 Lohnquote 239, 304 ff. - Erhöhung 288 Lohnrisiko 199 Lohnwucher 243 Lohnzahlungspflicht - Erlöschen der 204 Machtgefälle 70 Machtgleichgewicht 304 Machtmißbrauch 37, 44, 47, 52, 70, 77, 110, 123, 128, 278, 318 - Verhütung 208 Männerarbeit 309 23

v. Stebut

353

Maklerkosten 177 Marktabgrenzung 291 Marktchancen 282 Marktdiktat 236, 264 Marktentwicklung 138 -allgemeine 316 Marktkonformität 311 Marktmiete 147, 291, 317 Marktwirtsch.aft - soziale 311 Massenänderungskündigungen 301 Massenentlassungen 104 Maßregelungsverbot 125 Mehrbeschäftigung 159 Mieter 28 - einkommensschwache 146 Mieterhöhung 139 Mieterhöhungsanspruch 140 Mieterhöhungsausschluß 140 Mieterhöhungsverlangen 138, 141, 148 - Abwehr 292 - Zustimmung des Mieters 290 Mieterschutzrecht 77, 121, 265, 295 - defensives 292 Mieterverbände 294 M1etervereine 295 Miethöhebegrenzungen 282 Mietpreise - sinkende 292 Mietpreisanstieg 139, 292 Mietpreiserhöhung 290 - Zustimmung des Mieters 290 Mietrückstände 50 Mietsache 143 Mietvertrag - befristeter 131 Mietvertragsfortsetzung 58 Mietwucher 281 Mietzins 26, 118 - Anpassung 316 - fester 140 Mietzinsbelastung des Mieters 148 Mietzinserhöhung - zulässige 316 Mietzinssteigerung 138 - Beschränkung 289 Mietzuschuß 146 Mindestentgelt 264 - arbeitsrechtliches 267 Mindestkündigungsfristen 24 Mindeststandard - sozialer 285, 314 Mißachtung des Zweckentfremdungsverbots 279 Mobilität am Arbeitsmarkt 312 Mobilitätsbereitschaft 313 Mobilitätseinbußen 163 Mobilitätsverzicht 158, 166 Modernisierung 242 - von Wohnraum 143 Monopolisierung - bilaterale 237 MustermietV'ertrag 297 Mutterschaftsurlaub 82 Mutterschutz 309

354

Sachwortverzeichnis

Nachteile - immaterielle 195 Nachteilsausgleich 173, 189 - zukunftsorientierter 207 Nachwirkungen eines Schuldverhältnisses 126 Naturalrestitution 89 Nebenpflichten 220, 236 - Umverteilung 217 Neubauten 316 Nichtvermögensschäden 191, 195 Nominalismus 226 Nominallöhne 300 Nominalwertprinzip 226 Nutzung zu Wohnzwecken 278 Obliegenheit 32 Öffentliche Mittel bei Wohnungsmodernisierung 145 Öffentlich-rechtliche Abschlußpflicht bei Verträgen 270, 282 f. Öffentlich-rechtliche Pflichten zum Abschluß von Arbeits- und Wohnraummietverträgen 319 Ökonomische Analyse 313 Ordnungsfunktion 215 Ordnungsprinzip 301 Ordnungsvorstellungen gesellschaftspolitische 29 Ordnungswidrigkeit 275 Ortswechsel 159 Parität 268, 295, 303 Parteivereinbarung 265 Partnergleichgewicht 266 Pensionär 228 Pensionsalter 202 Pflichtenzuweisung 217 Pflichtverletzungen 47 Planungsinstrumentarium betriebswirtschaftliches 25 Preisgerechtigkeit 214, 260, 263 Preissteigerung 264 Pl"ivatautonomie 137, 141, 198, 213, 263, 283 Privatrecht 270 Privilegierung sozial Schwacher 155, 275, 283 - von Wohnungsinhabern 315 Produktivitätsfortschritt 229, 306 Produktivitätsrenten 229 Produktivitätssteigerung 264 Produktivitätszuwachs 239, 288 Prozeßrisiko 95 Quotenregelungen 315 Räumung der Wohnung 122 Räumungsfrist 110, 116, 119 Räumungsklage 47

Räumungsprozeß 112 Räumungsurteil 116 Räumungsvergleich 116 Rationalisierung durch AGB 249 Rationalisierungsmaßnahmen 41 Reallokation 159 Recht auf Arbeit 30 - auf Gleichstellung 264 Rechtfertigungspflicht 34 Rechtsgeschäft 72, 281 Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Urteils 105 Rechtsnachteile - Vermeidung von 33 Rechtsordnung 55 Rechtspflicht zum Abschluß von Verträgen 270 Rechtssicherheit 113 Rechtswidrigkeitszusammenhang 193 Regelungsbedürftigkeit 161 Regelungskompetenzen 295, 299 Regelungsmechanismen - kollektive 239 Relativer Bestandsschutz 135, 150, 240 Relevanter Markt - Abgrenzung 291 Rentenalter 2{)1 Rentenversicherung gesetzliche 229 Rez;ession 300 Richterrecht 216, 256, 294 Richtigkeitschance 213 Richtigkeitsgewähr 213, 267 - materielle, von Tarifverträgen 235 Richtigkeitsvorstellungen 249, 263 Risikoabgeltung 199 f. Risikoabwälzung 251, 261 Risikofaktoren 200 Risikostreuung 253, 266, 392 Risikoübernahme 253 Risikoverlagerungen 212, 251, 260, 266 Risikoverteilung 257, 266 - Wiederherstellung der normalen 266 Risikozuweisung 197, 200 Rohstoffmangel 41 Rollenwechsel 312 Rücknahme der Kündigungserklärung 115 Rückstellungen 254 Rückwirkende Vertragsänderung 115 Rückzahlungsklausel 258 - bei Gratifikationen 163, 255 Ruhegehälter 306 Ruhegeldanspruch 202 Ruhegeldansprücbe - Rechtsgrundlagen 255 Ruhegeldanwartschaften 164, 253 RuhJegeldbezüge 228 - Anpassungsanspruch 228

Sachwortverzeichnis

355

Ruhegeldv'ersprechen 163 - UnverfallbarkJeit 218, 253 - VerfallklaJUsel 218 Ruhestandsverhältnisse 201

Steuervorteile 254 Streik 211 Streikrecht 303 Strukturelemente 285

Saisongewerbe 129 Schadensersatzansprüche 89, 118, 252 Schadensersatzanspruch des Mieters 170 - des Vermieters 122 Schadensersatz1eistungen AnrechenbaT'keit von Abfindungen 195 Schadensminderungspflicht 194 Schmerzensgeld - soziales 178 Schmerzensgeldanspruche 224 Schuldumschaffung ~richtliche 197 f. Schutz - sozialer 108 - vor übermäßig langen Vertragsbindungen 285 - vor Willkürmaßnahmen 21 Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer 122 - besondere 276 Schwangere 93 Schwang