Die reine Beitragszusage: Überlegungen zur Stärkung der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung [1 ed.] 9783428552757, 9783428152759

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 345

Die reine Beitragszusage Überlegungen zur Stärkung der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung

Von

Larissa Schobert

Duncker & Humblot · Berlin

LARISSA SCHOBERT

Die reine Beitragszusage

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Matthias Jacobs, Hamburg Prof. Dr. Rüdiger Krause, Göttingen Prof. Dr. Sebastian Krebber, Freiburg Prof. Dr. Thomas Lobinger, Heidelberg Prof. Dr. Markus Stoffels, Heidelberg Prof. Dr. Raimund Waltermann, Bonn

Band 345

Die reine Beitragszusage Überlegungen zur Stärkung der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung

Von

Larissa Schobert

Duncker & Humblot · Berlin

Die Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-15275-9 (Print) ISBN 978-3-428-55275-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-85275-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Arbeit wurde im Februar 2017 vom Promotionsausschuss der Bucerius Law School, Hochschule für Rechtswissenschaft, Hamburg als Dissertation angenommen. Das Rigorosum fand im Mai 2017 statt. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur sind bis Juli 2017 berücksichtigt. Die Arbeit wurde mit dem Kliemt & Vollstädt-Dissertationspreis ausgezeichnet. Eine Vielzahl lieber Menschen hat auf vielfältige Weise zum Gelingen der Arbeit beigetragen. Dafür möchte ich mich bedanken. Zunächst gilt mein besonderer Dank meinem hoch geschätzten Doktorvater Herrn Prof. Dr. Matthias Jacobs. Er stand stets als wertvoller Gesprächspartner zur Verfügung, unterstützte auch mutige Ideen und verstand es hervorragend, in schwierigen Phasen aufzumuntern. Besonderer Dank gebührt zudem Herrn Prof. Dr. Martin Diller, der das Thema der Arbeit im Sommer 2013 anregte, stets zu gewinnbringenden Diskussionen bereit war und das Zweitgutachten zügig erstellte. Herzlich danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Holger Spamann, S.J.D., der die Arbeit während meines Forschungsaufenthalts an der Harvard Law School betreute und mit dem ich zahlreiche inspirierende Diskussionen führen durfte. Für die finanzielle Unterstützung meines Forschungsaufenthalts mit dem US-Fellow­ ship danke ich der Kanzlei Gibson Dunn. Danken möchte ich an der Stelle auch Herrn Dr. Christian Arnold, LL.M., der mir als Tutor während meiner Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin in der Kanzlei Gleiss Lutz spannende Einblicke in die arbeitsrechtliche Praxis ermöglichte und meinen Forschungsaufenthalt unterstützte. Dem Arbeitskreis Wirtschaft und Recht im Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft danke ich für die großzügige finanzielle Unterstützung meines Vorhabens und auch der Drucklegung sowie für gewinnbringende Anmerkungen seiner Mitglieder im Anschluss an meinen Vortrag auf der Jahrestagung 2016. Für wertvolle Gespräche und Hinweise danke ich Herrn Prof. Dr. Reinhold Höfer, Herrn Dr. Peter Doetsch, Frau Daniela Franke, Herrn Ralf Fath, Herrn Richard Nicka und Herrn Sebastian Tusch, LL.M. Von Herzen danken möchte ich meinen Freundinnen Frau Luisa Sandforth und Frau Sarah Seiz, die das Gelingen meines Vorhabens mit klugen Vorschlägen unterstützt und sich der Mühsal des Korrekturlesens unterworfen haben. Der größte Dank gebührt meiner Familie: meinen Geschwistern Isabel und J­ ulian, die immer für mich da waren, meinen Eltern Britta und Ulrich, die mich während des gesamten Studiums bedingungslos unterstützten sowie meinem Freund Sascha Jahn, der mir auch in anstrengenden Phasen stets mit liebevoller Geduld begegnete. Berlin, November 2017

Larissa Schobert

Inhaltsübersicht

Kapitel 1

Gesellschaftliche Rahmenbedingungen und Problemaufriss  23

A. Rolle der betrieblichen Altersversorgung im Drei-Säulen-System  . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B. Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 C. Vermeidung von Kostenintransparenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 D. Schutzregelungen des Betriebsrentenrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 E. Gegenstand der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Kapitel 2

Charakterisierung der reinen Beitragszusage  40

A. Gründe für die Einführung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 B. Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 C. Systematische Einordnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Kapitel 3

Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage  69

A. Existenz .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 B. Rechtliche Behandlung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Kapitel 4

Die reine Beitragszusage de lege lata  96

A. Inhalt: Tarifvertrag und reine Beitragszusagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 B. Begründung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 C. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 D. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

8

Inhaltsübersicht Kapitel 5



Die reine Beitragszusage de lege ferenda  136

A. Erfordernis der Regelung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 B. Maßstab .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 C. Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 D. Eigenes Konzept  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 Kapitel 6

Wesentliche Ergebnisse  278

Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 Sachwortverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

Kapitel 1

Gesellschaftliche Rahmenbedingungen und Problemaufriss  23

A. Rolle der betrieblichen Altersversorgung im Drei-Säulen-System  . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B. Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Aktuelle Verbreitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Probleme bei der Verbreitung betrieblicher Altersversorgung  . . . . . . . . . . . . . . . 28 1. Zwingendes „Wie“ im Betriebsrentengesetz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abschreckender Haftungsumfang  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Empirische Konsolidierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Vermeidung von Kostenintransparenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 30 33 33

I. Anreizsetzung mit reinen Beitragszusagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Ursprüngliches Schweigen des Betriebsrentengesetzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 III. Einführung durch das Betriebsrentenstärkungsgesetz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 D. Schutzregelungen des Betriebsrentenrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 I. Unverfallbarkeit der Rentenanwartschaften  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 II. Einschränkung der Abfindbarkeit und Übertragbarkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 III. Insolvenzsicherung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 IV. Grenzen zur Änderung und Beendigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 E. Gegenstand der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Chronologie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 II. Prämissen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Kapitel 2

Charakterisierung der reinen Beitragszusage  40

A. Gründe für die Einführung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 I. Arbeitsrechtliche Vorteile  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Bilanzrechtliche Vorteile  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 B. Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 I. Inhalt  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Begründung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Ausgestaltung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 a) Regelungsdichte der Zusage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

10

Inhaltsverzeichnis b) Höhe des Beitrags  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Möglichkeit der Befristung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Höhe der späteren Versorgungsleistung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Arbeitgeber- und arbeitnehmerfinanzierte Variante  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Hauptpflicht: Vertragskonforme Beitragsentrichtung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47 47 48 49 50

1. Entrichtung der Beiträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zufluss des Versorgungskapitals im Versorgungsfall  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Echte reine Beitragszusage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unechte reine Beitragszusage  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ermittlung der Variante durch Auslegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Folgen der Erfüllung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nebenpflichten des Arbeitgebers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 52 52 52 53 53 53 54

1. Auswahl und Kontrolle des Versorgungsträgers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Information und Aufklärung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 305c BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 4a BetrAVG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) EU-Pensionsfondsrichtlinie und weitere Informationspflichten  . . . . . . . 3. Antidiskriminierung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Diskriminierung wegen des Geschlechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Diskriminierung wegen des Alters  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Möglichkeiten zur verschlechternden Veränderung oder Beendigung  . . . . . . .

54 54 55 56 57 57 58 60 62 62

V. Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 C. Systematische Einordnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 I. Verhältnis der Beitragszusage zur Leistungszusage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 II. Verhältnis der Beitragszusage zur beitragsorientierten Leistungszusage  .. . . . 66 III. Verhältnis der Beitragszusage zur Beitragszusage mit Mindestleistung  .. . . . . 67 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Kapitel 3

Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage  69

A. Existenz .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 I. Faktische Existenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Verbreitung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirtschaftliche Abbildbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Möglichkeit zur Abbildung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konsequenzen aus der Abbildbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zugrundelegung in der internationalen Rechnungslegung  . . . . . . . . . . . . . . .

70 71 71 73 74

Inhaltsverzeichnis

11

4. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 II. Rechtliche Existenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. Wille des Gesetzgebers  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konsequenzen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unzulässigkeit mit Blick auf § 134 BGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Behandlung als Beitragszusage mit Mindestleistung  . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Dogmatische Abbildung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Existenz mit Blick auf die Vertragsfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen der Nichtigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertragsfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtliche Behandlung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75 76 76 77 78 78 79 79 80 81 81 81

I. Direkte Anwendbarkeit des BetrAVG a. F.  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1. Folgen: Geltung des BetrAVG a. F. und steuerliche Privilegierung  . . . . . . 2. Begründung: Offenheit des BetrAVG a. F.  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik: Dogmatische Schwierigkeiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Partiell analoge Anwendbarkeit des BetrAVG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82 83 84 86

1. Zweck des BetrAVG a. F.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Feststellung einer Lücke  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mangelnde Analogiefähigkeit der steuerrechtlichen Begleitnormen  . . . . . III. Unanwendbarkeit des BetrAVG a. F.  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86 87 89 91

1. Grundsatz: Kein Schutz durch BetrAVG-Normen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2. Grundsatz: Keine steuerliche Privilegierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Kapitel 4

Die reine Beitragszusage de lege lata  96

A. Inhalt: Tarifvertrag und reine Beitragszusagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 I. Tarifvertragliche Einkleidung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 1. Gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsbeziehungen bei gemeinsamen Einrichtungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beitrags- und Leistungsbeziehung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Potentielle Versicherungsnehmerin  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Beiderseitige Tarifbindung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Organisationsform der gemeinsamen Einrichtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Allgemeinverbindlicherklärung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beteiligung durch Tarifvertragsparteien in anderer Weise  .. . . . . . . . . . . . . . II. Rolle der Versorgungseinrichtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99 99 100 100 100 101 101 102 102

12

Inhaltsverzeichnis 1. Versorgungsschuldner  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Reduzierter Pflichtenkatalog  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kein Leistungsversprechen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beitragspflicht zur Insolvenzsicherung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anpassungsprüfungspflicht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausschluss der §§ 1b bis 6 BetrAVG  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verhältnis des Arbeitnehmers zur Versorgungseinrichtung  .. . . . . . . . . . . . . . . . .

102 103 103 103 103 104 104

1. Verrentete Versorgungsleistung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sofortige Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Versorgungseinrichtung als vorrangiger Pflichtenadressat  . . . . . . . . . . . . . . IV. Absicherung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104 104 105 105

V. Nichttarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Bezugnahme auf den einschlägigen Tarifvertrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Betriebsvereinbarung auf tarifvertraglicher Grundlage  . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Allgemeinverbindlicherklärung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Verordnungsermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

106 107 108 108

VII. Flankierende Änderungen im Aufsichtsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 VIII. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 B. Begründung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 C. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 I. Ausschluss der betrieblichen Ebene  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 II. Unzureichende Einbindung der Nichtorganisierten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Arbeitsvertragliche Inbezugnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Durchführung über gemeinsame Einrichtungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Andere Beteiligung der Tarifvertragsparteien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeinverbindlicherklärung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Betriebsvereinbarung aufgrund eines Tarifvertrags  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verfehlung der eigentlichen Adressaten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kleinstanwartschaften durch sofortige Unverfallbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

115 115 116 117 117 118 118 118

IV. Konflikte mit existierenden Versorgungsordnungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 V. Gemeinsame Einrichtungen als sechster Durchführungsweg  . . . . . . . . . . . . . . . . 120 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 D. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 I. Negative Koalitionsfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Inhalt der Koalitionsfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eingriff .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schranke .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

121 122 122 123

Inhaltsverzeichnis

13

aa) Positive Koalitionsfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gemeinwohlbelang mit Verfassungsrang  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schranken-Schranke .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Legitimes Ziel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Geeignetheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Angemessenheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abstrakte und konkrete Gewichtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schwere des Eingriffs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gegenüberstellung der rechtfertigenden Gründe  .. . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gleichheitssatz .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

123 123 125 125 125 127 127 127 128 131 132 132 132

1. Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Dienstleistungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

132 133 134 134

IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Kapitel 5

Die reine Beitragszusage de lege ferenda  136

A. Erfordernis der Regelung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 I. Schutzlücken zulasten der Arbeitnehmer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 II. Entgelt- und Versorgungscharakter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Entgeltcharakter .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Versorgungscharakter .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 III. Fehlender Anreiz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 IV. Fazit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 B. Maßstab .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 I. Historie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Entwicklung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2. Inhalt des Arbeitnehmerschutzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 II. Aktuelle Ziele  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 III. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 IV. Synthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1. Komponenten .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Gewichtung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 3. Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

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Inhaltsverzeichnis

C. Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Methodik  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Auswahl der Rechtsordnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Gang der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 II. Überblick über das US-amerikanische Betriebsrentenrecht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Systematik des Betriebsrentenrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zusagearten .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Durchführungswege .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grundlegende Rechte und Pflichten  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verknüpfung mit dem Steuerrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vergleich  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Historische Entwicklung der Defined Contribution Plans  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 154 154 156 156 158 159 160

1. Bewusstsein über Risiken vor ERISA  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bewusstsein über Risiken bei Entwicklung von ERISA  . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bewusstsein über Risiken in der Folgezeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschärftes Bewusstsein bei Verbreitung der Defined Contribution Plans  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschärftes Bewusstsein bei Unternehmenszusammenbrüchen  . . . . . . . 4. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Arbeitnehmerschutz bei Defined Contribution Plans  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161 161 163 163 164 166 166

1. Schutzmechanismen in ERISA  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Treuhänderpflichten .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Unverfallbarkeit der Anwartschaften  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2. Steuerrecht als Steuerinstrument  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Ausgestaltung der steuerlichen Privilegierung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Voraussetzungen der steuerlichen Privilegierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 c) Steuerrechtliche Sanktionen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 d) Fazit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 3. Bewertung des existierenden Schutzniveaus  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Gegenüberstellung: Defined Contribution und Defined Benefit Plans  . 172 b) Gründe für die rechtliche Anerkennung der Defined Contribution Plans.. 175 c) Übertragbarkeit in das deutsche Betriebsrentenrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Übertragbarkeit der Gründe für die Anerkennung  . . . . . . . . . . . . . . 177 bb) Übertragbarkeit der Schutzbestimmungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 4. Auswertung von Verbesserungsvorschlägen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Einschränkung von Safe Harbor  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 b) Ausbau der Diversifizierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 c) Versicherung eines Mindestertrags  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 d) Versicherung einer lebenslangen Rente  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

Inhaltsverzeichnis

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e) Übertragbarkeit in das deutsche Betriebsrentenrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 V. Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 D. Eigenes Konzept  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 I. Durchführungswege  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1. Mittelbare Durchführungswege  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Direktversicherung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 bb) Annahme der Unvereinbarkeit mit der reinen Beitragszusage  . . . 184 cc) Annahme der Vereinbarkeit mit der reinen Beitragszusage  .. . . . . 185 (1) Erfüllung mit Einräumung eines widerruflichen Bezugsrechts  . 185 (2) Erfüllung mit Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts  186 dd) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Pensionskasse .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 aa) Regulierte Pensionskassen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 bb) Deregulierte Pensionskassen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 c) Pensionsfonds .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 d) Unterstützungskasse .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 aa) Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 bb) Vereinbarkeit mit der echten reinen Beitragszusage?  . . . . . . . . . . . . 192 cc) Vereinbarkeitkeit mit der unechten reinen Beitragszusage  .. . . . . . 193 dd) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 e) Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 2. Direktzusage (Unmittelbare Durchführung)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Phantom Stocks  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Erwerb von Wertpapieren  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 c) Treuhandmodell .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 d) Sicherung durch Pfandrechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 e) Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 II. Risikoanalyse .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 1. Risiken der betrieblichen Altersversorgung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzrisiko .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Langlebigkeitsrisiko .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Inflationsrisiko .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anlagerisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Risiken der Leistungszusage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Risiko der arbeitgeberseitigen Insolvenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Risiko der Langlebigkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

198 199 199 200 200 200 200 200 201

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Inhaltsverzeichnis c) Risiko der Inflation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Risiko der Kapitalanlage  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Risiken der Beitragszusage  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Risiko der arbeitgeberseitigen Insolvenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Insolvenzrisiko bei der echten reinen Beitragszusage  . . . . . . . . . . . (1) Versicherungsförmige Durchführungswege  . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Direktzusage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Insolvenzrisiko bei der unechten reinen Beitragszusage  .. . . . . . . . (1) Direktversicherung mit widerruflichem Bezugsrecht  . . . . . . . . . (2) Unterstützungskasse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Direktzusage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Risiko aus der Kapitalanlage  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Direktversicherungen und Pensionskassen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erste Dimension: Garantien  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zweite Dimension: Anlagegrundsätze  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Dritte Dimension: Aufsicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vierte Dimension: Schutz vor Insolvenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Bewertung des Schutzniveaus  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pensionsfonds  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erste Dimension: Garantien  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zweite Dimension: Anlagegrundsätze  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Dritte Dimension: Aufsicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vierte Dimension: Insolvenzschutz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unterstützungskassen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Direktzusagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einlagengeschäft oder Finanzportfolioverwaltung (KWG)  .. . . (2) Kollektive Vermögensverwaltung (KAGB)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Anlageverwaltung (KWG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vermögensanlage (VermAnlG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Risiko der Langlebigkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Risiko der Inflation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Direktversicherungen und Pensionskassen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zinsgarantien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Keine Zinsgarantien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fazit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203 203 204 204 204 205 205 206 207 207 208 209 211 211 212 212 214 217 218 220 221 222 222 222 223 223 224 224 226 226 228 230 231 231 232 232 234 234 234 236 236

Inhaltsverzeichnis

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bb) Pensionsfonds  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Direktzusage  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis zum Inflationsrisiko  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnisse .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Volkswirtschaftliche Risiken  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Konsequenzen aus der Risikoanalyse  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

236 238 238 238 239 240 241 241

1. Zulassung der Direktzusage  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abfederung des Insolvenzrisikos  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abfederung des Anlagerisikos  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fazit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zulassung der Unterstützungskasse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pauschaldotierte Unterstützungskasse  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kongruent rückgedeckte Unterstützungskasse  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fazit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zulassung des Pensionsfonds  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abfederung des Anlagerisikos  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wertungen des Gesetzgebers  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Portabilität .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zulassung von Direktversicherungen und Pensionskassen  .. . . . . . . . . . . . . . a) Risikoabfederung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Risikoabfederung bei der Kapitalanlage  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verbindliche Zinsgarantien?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Zwei Stränge des Anlagerisikos  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Anforderungen der Kapitalanlage bei Sicherungs­vermögen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Wechselspiel von Bestandserhaltung und Vermögens­ entwicklung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Kapitalanlage im Niedrigzinsumfeld  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Zinsgarantieverbot? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Abfederung des Anlagerisikos bei fehlenden Zinsgarantien  .. . (3) Fazit zur Abfederung des Anlagerisikos  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Risikoabfederung bei arbeitgeberseitiger Insolvenz  . . . . . . . . . . . . . cc) Risikoabfederung bei Inflation  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Risikoabfederung bei Langlebigkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zusammenfassung zur Risikoabfederung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschränkung auf echte reine Beitragszusagen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Portabilität .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Erforderlichkeit einer externen Versicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

242 242 243 243 244 244 244 246 246 246 247 247 248 249 249 249 249 249 250 250 252 253 253 253 254 254 255 255 256 256 256

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Inhaltsverzeichnis e) Kongruenz mit empirischen Ergebnissen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 5. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 IV. Erhaltung der Leistungszusage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 1. Unterschiedliche steuerrechtliche Privilegierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anforderungen an Beendigung der Leistungszusage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Attraktivität der Leistungszusage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erwünschte Bewegung zu Beitragszusagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Synthese .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

259 260 262 262 262 263

1. Arbeitsrechtliche Behandlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beibehaltung der reinen Beitragszusage  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Skizzierung der Konsequenzen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unverfallbarkeit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Höhe des Versorgungsanspruchs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Abfindbarkeit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Portabilität .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Auskunft .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Auszehrung und Anrechnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Vorzeitige Inanspruchnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Insolvenzschutz  ..................................................... k) Anpassungsprüfungspflicht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Abdingbarkeit  ....................................................... m) Beschränkung auf die tarifvertragliche Ebene  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Steuer- und bilanzrechtliche Behandlung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Versicherungsaufsichtsrechtliche Behandlung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Regelungsvorschlag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

263 263 264 264 265 266 267 268 268 269 269 269 270 270 270 271 271 272 272 273 274 276

Kapitel 6

Wesentliche Ergebnisse  278

Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 Sachwortverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

a. A. andere Ansicht aba Arbeitsgemeinschaft für betriebliche Altersversorgung e.V. AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a. F. alte Fassung AG Aktiengesellschaft AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AIFM Alternative Investment Fund Managers Directive AktG Aktiengesetz Alt. Alternative AltZertG Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz Anh. Anhang AP Arbeitsrechtliche Praxis APS Ascheid/Preis/Schmidt AuA Arbeit und Arbeitsrecht AvmG Altersvermögensgesetz BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAG Bundesarbeitsgericht bAV betriebliche Altersversorgung BB Betriebsberater BC Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling Bd. Band BDA Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Begr. Begründer Beil. Beilage BetrAV Zeitschrift für betriebliche Altersversorgung BetrAVG Betriebsrentengesetz BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BFH Bundesfinanzgerichtshof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht BMAS Bundesministerium für Arbeit und Soziales BMF Bundesministerium der Finanzen bspw. beispielsweise BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerwG Bundesverwaltungsgericht bzgl. bezüglich Cir. Circuit CTA Contractual Trust Arrangement DAI Deutsches Aktieninstitut e.V.

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Abkürzungsverzeichnis

DB Der Betrieb DGB Deutscher Gewerkschaftsbund d. h. das heißt Diss. Dissertation DJT Deutscher Juristentag DRV Deutsche Rentenversicherung DStJG Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft DStR Das deutsche Steuerrecht DZWiR Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht E-DRS Entwurf Deutscher Rechnungslegungs Standard EGL Ergänzungslieferung ErfK Erfurter Kommentar ERISA Employee Retirement Income Security Act EStG Einkommensteuergesetz etc. et cetera EU Europäische Union EUV Vertrag über die Europäische Union EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht f. folgende ff. fortfolgende FS Festschrift GDV Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft gem. gemäß GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GK Gemeinschaftskommentar GS Gedächtnisschrift GS Großer Senat Habil. Habilitation HGB Handelsgesetzbuch h. M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber IAS International Accounting Standards i. E. im Ergebnis InsO Insolvenzordnung IRC Internal Revenue Code i. R. d. im Rahmen des i. S. d. im Sinne des i. V. m. in Verbindung mit JA Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung KAGB Kapitalanlagegesetzbuch KWG Kreditwesengesetz LAG Landesarbeitsgericht LbAV LeiterbAV LG Landgericht LNSSWW Luz/Neus/Schaber/Schneider/Wagner/Weber

Abkürzungsverzeichnis mind. mindestens Mio. Millionen Mrd. Milliarden MünchKomm Münchner Kommentar m. w. N. mit weiteren Nachweisen n. F. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift Nr. Nummer NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZI Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht o. ä. oder ähnlich PBGC Pension Benefit Guaranty Corporation PFAV Pensionsfonds-Aufsichtsverordnung PPA Pension Protection Act PSV Pensionssicherungsverein RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht RdA Recht der Arbeit RL Richtlinie Rn. Randnummer RR Rechtsprechungs-Report RRG Rentenreformgesetz Rz. Randzeichen s. siehe S. Seite SGB Sozialgesetzbuch SHSS Schlewing/Henssler/Schipp/Schnitker sog. sogenannt SR Soziales Recht TVG Tarifvertragsgesetz TzBfG Teilzeitbefristungsgesetz u. a. unter anderem U. Penn. University of Pennsylvania USC United States Code usw. und so weiter VermAnlG Vermögensanlagegesetz VermBG Vermögensbildungsgesetz VersR Zeitschrift für Versicherungsrecht VersW Versicherungswirtschaft VG Verwaltungsgericht vgl. vergleiche VO Verordnung Vol. Volume Vorbem. Vorbemerkung VVaG Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit VVG Versicherungsvertragsgesetz ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht z. B. zum Beispiel

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ZEuP ZfA ZGR ZIP ZRP

Abkürzungsverzeichnis Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Rechtspolitik

Kapitel 1

Gesellschaftliche Rahmenbedingungen und Problemaufriss Kap. 1: Gesellschaftliche Rahmenbedingungen und Problemaufriss

Der demographische Wandel zwingt uns, im Bereich der Altersversorgung umzudenken.1 Dass Änderungen erforderlich sind, wird deutlich, wenn man sich einerseits unser Altersversorgungssystem ansieht und andererseits die veränderte Gefahrenlage. Das deutsche Altersversorgungssystem besteht aus drei Säulen: die sozialgesetzliche als erste, die betriebliche als zweite und die private Altersversorgung als dritte Säule.2 Bislang ist die grundsätzlich obligatorisch ausgestaltete sozialgesetzliche Altersversorgung (§§ 1 ff. SGB VI3) mit Abstand die am weitest verbreitete Form4 und damit auch die wichtigste Säule.5 Sie verspricht den sozialversicherungspflichtig Beschäftigten bestimmte Leistungen ab Renteneintritt. Die Leistungen werden durch die Beiträge der einzahlenden Beschäftigten finanziert. Im Bereich der sozialgesetzlichen Rentenversicherung führt der demographische Wandel zu steigenden Finanzierungsproblemen:6 Während die Lebenserwartung steigt und längere Bezugszeiten der Rente nach sich zieht, sinkt die Zahl der Bei-

1  Vgl. OECD Pensions Outlook 2012, S. 11 ff.; Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Machbarkeitsstudie, 2014, S. 11; BT-Drs. 16/11061, S. 83; BT-Drs. 18/6456, S. 2. 2  BVerfG vom 8. 4. 1986 – 1 BvR 1186/83 (u. a.), NJW 1986, 1321, 1324; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 26 f.; ErfK/Steinmeyer, § 5 BetrAVG Rn. 1; Asmussen, VersW 2015, Heft 4, 10; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127; Blömer, DStR 1999, 334. 3  Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) – Gesetzliche Rentenversicherung –, in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Februar 2002, (BGBl. I S. 754, ber. S. 1404, 3384). 4 Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann/Berchtold, § 1 SGB VI Rn. 2; BeckOKSozR/ von Koch, § 1 SGB VI Rn. 2; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 20; vgl. dazu auch Nahles, BetrAV 2015, 389. 5 Die sozialgesetzliche Rente dominiert das Alterseinkommen mit einem Anteil von 64 %, s. Asmussen, VersW 2015, Heft 4, 10. Zur hohen Relevanz der sozialgesetzlichen Rente, vgl. BVerfG vom 14. 10. 1970 – 1 BvR 307/68, NJW 1971, 365, 366; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 7 f.; SHSS/Cisch/Karst, Teil 1 A Rz. 6; Nahles, BetrAV 2014, 405. 6  Vielfach diskutiert, vgl. etwa OECD Pensions Outlook 2012, S. 11 ff.; Hanau/Arteaga, DB 2015, 615; Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447; Erfurth/Kroker, RdA 2014, 123; Kollroß, DZWIR 2002, 309; Grabner, BetrAV 1997, 254, 255; Blomeyer, BetrAV 1996, 308; Berenz, NZA 1994, 385; Arteaga, „Warum nicht die Rosinen picken?“ vom 19. 10. 2015 (abrufbar unter: http://www.lbav.de/warum-nicht-die-rosinen-picken/). Ausfluss dieser Finanzierungsprobleme waren etwa auch die BSG-Urteile aus 2014, die Syndikusanwälte künftig als Beitragszahler zur gesetzlichen Rentenversicherung einstufen, vgl. insbesondere BSG vom 3. 4. 2014 – B 5 RE 13/14 R, NZA 2014, 971.

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Kap. 1: Gesellschaftliche Rahmenbedingungen und Problemaufriss

tragszahler.7 Dadurch entstehen erhebliche Finanzierungslücken. Geht man nun von dem Ziel aus, das Niveau der Altersversorgungsleistungen erhalten zu wollen, kommen zwei Lösungen in Betracht: Entweder erwägt man immer höhere Beitragszahlungen der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten oder man entscheidet sich, die anderen beiden Säulen der Altersversorgung – also die betriebliche und die private – zu stärken.8 Da der erstgenannte Lösungsweg den Arbeitsmarkt stark belasten und aufgrund der hohen Lohnnebenkosten die Wettbewerbsfähigkeit der Wirtschaft senken würde,9 hat auch der Gesetzgeber den zweiten Lösungsweg als vorzugswürdig erkannt.10 Mit Reformen um die Jahrtausendwende sollte den Finanzierungsproblemen entgegen gewirkt werden. Diese Reformen verdeutlichten allerdings vor allem, dass die sozialgesetzliche Rente ihr Ziel, den Lebensstandard im Alter weitgehend alleine zu sichern, aufgibt.11 Die Aufrechterhaltung des Lebensstandards muss daher künftig aus einem Zusammenwirken der drei Säulen stattfinden. Deshalb wurden die Reformen zur Herabsetzung der sozialgesetzlichen Rentenleistungen begleitet von gesetzlichen Neuerungen zur Stärkung der betrieblichen sowie der privaten Altersvorsorge.12

A.  Rolle der betrieblichen Altersversorgung im Drei-Säulen-System Setzt man sich also das Ziel, das Niveau der Rentenleistungen erhalten zu wollen, müssen aufgrund der Finanzierungsschwierigkeiten in der sozialgesetzlichen Rentenversicherung die anderen beiden Säulen der Altersversorgung – die betriebliche sowie die private – an Bedeutung gewinnen.13 Jedenfalls seit Anfang des 21. Jahrhunderts ist anerkannt, dass der Zweck der Altersversorgung, die Aufrechterhaltung des Lebensstandards, nur von allen drei Säulen gemeinsam gestemmt

7  Vgl. nur BT-Drs. 14/4595, S. 1 ff.; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 133; Blomeyer, NZA 2001, 913. 8 Vgl. Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 8; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 133; Rittler, VersW 2001, 1115; Grabner, BetrAV 1997, 254, 255. 9  Kollroß, DZWIR 2002, 309; Blomeyer, NZA 2001, 913. 10  s. dazu Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Verbreitung der Altersvorsorge 2011, 2012, S. 5; Koalitionsvertrag 2013, 18. Legislaturperiode, S. 51; vgl. auch Asmussen, VersW 2015, Heft 4, 10. 11 SHSS/Cisch/Karst, Teil 1 A Rz. 7; vgl. dazu auch BT-Drs. 14/4595, S. 1 ff. 12 Während die betriebliche Altersversorgung durch das Altersvermögensgesetz (AVmG) vom 26. 6. 2001, BGBl. I 2001, 1310 und das Alterseinkünftegesetz (AltEinkG) vom 5. 7. 2004, BGBl. I 2004, 1427 vorangetrieben werden sollte, vgl. dazu etwa SHSS/ Cisch/Karst, Teil 1 A Rz. 7, sollte die private Altersvorsorge vor allem durch die 2001 eingeführte Riester-Rente gestärkt werden, vgl. insbesondere Blomeyer, NZA 2001, 913; Kollroß, DZWIR 2002, 309. 13  So auch der Koalitionsvertrag 2013, 18. Legislaturperiode, S. 51.

A.  Rolle der betrieblichen Altersversorgung im Drei-Säulen-System

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werden kann.14 Da bislang nicht von einer hinreichenden Stärkung der betrieblichen sowie der privaten Altersvorsorge ausgegangen werden kann, ist weiterhin nach Mechanismen zur Verschiebung der Bedeutungen im Drei-Säulen-System zu suchen. Schon seit Langem ist die wichtige Ergänzungsfunktion der betrieblichen Altersversorgung zur sozialgesetzlichen Altersversorgung anerkannt.15 Das liegt zunächst daran, dass die betriebliche Altersversorgung nicht den demographischen Schwierigkeiten ausgesetzt ist, denen die sozialgesetzliche Rentenversicherung begegnet. Die Finanzierungslasten der betrieblichen Altersversorgung entstehen nämlich bereits im Zeitpunkt des aktiven Arbeitsverhältnisses, nicht erst im Versorgungsfall (d. h. bei Erreichen einer Altersgrenze, bei Invalidität oder bei Tod).16 Der besondere Vorzug der betrieblichen Altersversorgung gegenüber der privaten ist die größere Nähe zur gesetzlichen Rentenversicherung und damit die Eignung zu einer (weitgehend) flächendeckenden Versorgung.17 So ist die Versorgungseffizienz bei der betrieblichen Altersversorgung höher als bei der privaten.18 Bei ersterer kann zum einen gleich ein Kollektiv, also die gesamte Arbeitnehmerschaft eines Betriebs, versorgt werden.19 Dieser kollektive Risikoschutz für Arbeitnehmer kann nicht nur bei Erreichen der Altersgrenze, sondern auch bei Erwerbsminderung und bei Tod für die Hinterbliebenen gewährleistet werden.20 Zum anderen ist die Versorgungseffizienz deshalb höher, da Arbeitgebern erfolgsversprechender politische Anreize gesetzt werden können, in Altersversorgung zu investieren, als dies bei einzelnen Arbeitnehmern möglich wäre. Dass sich der Arbeitgeber in der betrieblichen Altersversorgung für ein ganzes Kollektiv engagiert, 14  Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 8; SHSS/Cisch/Karst, Teil 1 A Rz. 4 f., 8; in diese Richtung allerdings auch bereits Blomeyer, BetrAV 1996, 308; Schmeisser/Blömer, DStR 1999, 334; Berenz, NZA 1994, 385; Bode/Grabner, DB 1980, 2151. 15 BVerfG vom 8.  4. 1986 – 1 BvR 1186/83 (u. a.), NJW 1986, 1321; BVerfG vom 19. 10. 1983 – 2 BvR 298/81, NJW 1984, 476; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 7 f., 27; Grabner, BetrAV 1997, 254, 255; Berenz, NZA 1994, 385; vgl. auch ErfK/Steinmeyer, § 5 BetrAVG Rn. 1; Asmussen, VersW 2015, Heft 4, 10. 16  BDA, Positionspapier (Januar 2015), S. 4. 17  BT-Drs. 14/5150, S. 44; Heubeck, BetrAV 2000, 629, 630; vgl. zu den Unterschieden der betrieblichen zur gesetzlichen Altersversorgung Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447, 2448. 18  BT-Drs. 14/5150, S. 44; vgl. auch den Diskussionsentwurf „Neues Sozialpartnermodell Betriebsrente“ vom 23. 1. 2015 (abrufbar unter http://foerstercisch.de/fileadmin/Gesetzesvorhaben/Gesetzestext____17b_neu.pdf); Heubeck, BetrAV 2000, 629, 630; vgl. auch Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447, 2448. 19 Vgl. BT-Drs. 18/11286, S. 32; Begründung zum „Neuen Sozialpartnermodell Betriebsrente“ des BMAS vom 23. 1. 2015 (s. Kapitel 1, Fn. 18); Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 32; auch Gemeinsame Stellungnahme der Versicherer, 2015, S. 6; BDA, Positionspapier (Januar 2015), S. 4. 20  Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447, 2448; aba, Rentensystem mit dualem Kern, S. 3; vgl. Deutsche Rentenversicherung, Rentenversicherung in Zahlen 2015, Stand 12. 6. 2015, S. 52 ff.

Kap. 1: Gesellschaftliche Rahmenbedingungen und Problemaufriss

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ist einerseits Grund für ihre steuerliche Bevorzugung gegenüber der privaten und andererseits Rechtfertigung für ihre selbständige Rolle zwischen sozialgesetzlicher und privater Altersversorgung.21 Im Folgenden wird daher nicht nur zugrunde gelegt, dass im Drei-Säulen-System die Bedeutungen verschoben werden müssen, sondern dass diese Verschiebung primär zugunsten der betrieblichen Altersversorgung stattfinden sollte. Strebt man zugunsten der Erhaltung des Rentenniveaus an, die betriebliche Altersversorgung zu stärken, stellt sich folgendes Problem: Arbeitgeber müssen sich grundsätzlich freiwillig entscheiden,22 ob sie überhaupt die Sonderleistung der betrieblichen Altersversorgung gewähren. Ihnen müssen daher entsprechende Anreize gesetzt werden.23 Bis 2018 wurde dies vor allem dadurch versucht, dass die Ausgaben für betriebliche Altersversorgung steuerlich privilegiert werden (vgl. etwa §§ 3 Nr. 63, 4b ff., 6a EStG24). Allerdings ist es als Anreiz Betriebsrenten einzuführen oft nicht ausreichend, steuerlich zu privilegieren. Der Erfolg blieb bislang vor allem in kleinen und mittleren Unternehmen überschaubar.25 Dies veranlasste, nach zusätzlichen Mechanismen zu suchen. Zunächst könnte man vor dem Hintergrund, dass eine freiwillig ausgestaltete betriebliche Altersversorgung realistischerweise niemals eine Flächendeckung erreichen kann, ihre obligatorische Ausgestaltung erwägen.26 Ein solches Obligatorium würde allerdings nicht nur betriebswirtschaftlichen Realitäten zuwiderlaufen und auf verfassungsrechtliche Probleme stoßen, sondern dürfte auch kaum Akzeptanz erwarten.27 So ist insbesondere in Deutschland die Sinnhaftigkeit eines parallelen Pflichtrentensystems auf betrieblicher Ebene zweifelhaft. Die Mittel für die betriebliche Altersversorgung stammen schließlich aus den im jeweiligen Betrieb Hessling, BetrAV 2006, 605, 608; vgl. auch SHSS/Cisch/Karst, Teil 1 A Rz. 3. Obligatorische Komponenten entstehen bloß bei betrieblicher Altersversorgung durch Tarifvertrag, näher dazu Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 23. 23 Vgl. SHSS/Cisch/Karst, Teil 1 A Rz. 8; Velten/Schmidt-Narischkin/Schwinger, ­BetrAV 2013, 261, 263; Grabner, BetrAV 1997, 254, 255. 24  Einkommensteuergesetz (EStG), in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Oktober 2009, (BGBl. I S. 3366, ber. I 2009 S. 3862). 25  Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Verbreitung der Altersvorsorge 2011, 2012, S. 24 f.; auch Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Machbarkeitsstudie, 2014, S. 51 f.; vgl. auch Asmussen, VersW 2015, Heft 4, 10, 11; näher dazu in Kapitel 1 B. 26  Ausführlich dazu Blomeyer, BetrAV 2000, 515; s. BT-Drs. 18/11286, S. 34; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 45 ff. 27  Zu diesem Ergebnis gelangt auch der Referentenentwurf des BMAS und des BMF zum Betriebsrentenstärkungsgesetz, S. 1 (abrufbar unter: http://www.bmas.de/SharedDocs/ Downloads/DE/Thema-Rente/entwurf-gesetz-staerkunng-betriebliche-altersversorgung. pdf?__blob=publicationFile&v=1). Vgl. ferner BT-Drs. 18/11286, S. 1; Velten/Schmidt-Narischkin/Schwinger, BetrAV 2013, 261, 263; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 135; Blomeyer, NZA 2001, 913; Blomeyer, BetrAV 2000, 515; vgl. auch BDA, Positionspapier (Januar 2015), S. 2, 15 ff.; s. aber auch Rüffert, Bd. 2, S. 48 ff. sowie Gresch, BetrAV 2000, 260 zur Funktionsweise des Obligatoriums in der Schweiz. 21 Vgl.

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B.  Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung

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erwirtschafteten Werten.28 Daher muss die betriebliche Versorgungsordnung stets an die Wirtschaftskraft des Betriebs angepasst sein. Ebenso wie bei der Vergütung im Allgemeinen können nur die Betriebspartner, die Arbeits- und die Tarifvertragsparteien einschätzen, inwieweit der individuelle Arbeitgeber in der Lage ist, betriebliche Altersversorgung zu finanzieren.29 Dem Gesetzgeber hingegen ist es nicht möglich, die Wirtschaftskraft einzelner Betriebe einzuschätzen. Ließe man die individuelle betriebliche Ertragsfähigkeit außer Acht, wie es bei einem bundesweiten Obligatorium erforderlich wäre, könnte flächendeckend lediglich eine sehr geringe zusätzliche Absicherung eingeführt werden.30 Nur so würden einzelne Betriebe, die sich im unteren Spektrum der Ertragsfähigkeit ansiedeln, nicht überfordert. Könnte man nun allerdings eine zusätzliche Absicherung in lediglich geringer Höhe erwarten, würde die betriebliche Altersversorgung nicht ihr Ziel erreichen, das sinkende Leistungsniveau der sozialgesetzlichen Rentenversicherung zu kompensieren. Aus diesen Gründen werden obligatorische Systeme außer Acht gelassen. Der ausschließliche Fokus liegt damit auf einer höheren Anreizsetzung in der betrieblichen Altersversorgung.

B.  Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung Bevor auf Wege zur Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung eingegangen wird, soll ein Überblick über ihren aktuellen Verbreitungsgrad gegeben werden (I.). Dargestellt wird zum einen die wirtschaftliche Relevanz der betrieblichen Altersversorgung, die sich in der Höhe der im Umlauf befindlichen Deckungsmittel spiegelt. Zum anderen wird aufgezeigt, welcher Bevölkerungsteil bislang schon von betrieblicher Altersversorgung abgedeckt ist. Anschließend sollen die Probleme bei der weiteren Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung aufgezeigt werden (II.).

I.  Aktuelle Verbreitung Was den ersten Aspekt anbelangt, so beliefen sich im Jahr 2013 die Deckungsmittel für die betriebliche Altersversorgung auf insgesamt 538,5 Mrd. €.31 Diese Summe dient sowohl zur Finanzierung der Versorgungsanwartschaften als auch zur Zahlung der laufenden Leistungen.32 Betrachtet man den alljährlichen Auf28 Vgl. Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 46; BDA, Positionspapier (Januar 2015), S. 2, 16. 29  BDA, Positionspapier (Januar 2015), S. 2. 30  Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 46. 31  Schwind, BetrAV 2015, 436; zu der Höhe der Deckungsmittel im Jahr 2011 in Höhe von 500,7 Mrd. €, s. Schwind, BetrAV 2013, 346; SHSS/Cisch/Karst, Teil 1 A Rz. 23. 32  SHSS/Cisch/Karst, Teil 1 A Rz. 23.

Kap. 1: Gesellschaftliche Rahmenbedingungen und Problemaufriss

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wand für betriebliche Altersversorgung, so belief dieser sich im Jahr 2015 auf 34 Mrd. €.33 Was den zweiten Aspekt betrifft, hielten im Jahr 2013 knapp 60 % der rund 30 Millionen sozialversicherungspflichtig Beschäftigten eine Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung inne.34 Über 40 % der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten sind also nicht von betrieblicher Altersversorgung abgedeckt. Auffällig ist, dass die Größe der Betriebe mit der Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung korreliert.35 Von Größenklasse zu Größenklasse steigt die Verbreitung von betrieblichen Versorgungsversprechen. Besonders kleine und mittlere Unternehmen weisen eine geringe Verbreitung von Betriebsrentenversprechen und -leistungen auf.36 So werden 70 – 85 % der Arbeitnehmer in Betrieben mit 500 und mehr Beschäftigten von betrieblicher Altersversorgung erfasst. In Betrieben mit mehr als 50 Arbeitnehmern erhalten immerhin noch 50 % der Arbeitnehmer eine Zusage auf betriebliche Altersversorgung. Sind weniger als 50 Arbeitnehmer beschäftigt, ist auch der Verbreitungsgrad der betrieblichen Altersversorgung wesentlich geringer. Bei weniger als 10 Mitarbeitern erreicht die Durchdringungsquote bloß 30 %.37 Dabei ist beinahe die Hälfte aller Arbeitnehmer in Unternehmen mit weniger als 50 Arbeitnehmern beschäftigt.38

II.  Probleme bei der Verbreitung betrieblicher Altersversorgung Stellt man sich die Frage, auf welche Probleme die weitere Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung stößt, ist Dreh- und Angelpunkt ihre Freiwilligkeit. So können Arbeitgeber grundsätzlich nicht nur freiwillig entscheiden, ob sie überhaupt betriebliche Altersversorgung für ihre Arbeitnehmer finanzieren möchten. Gunkel, BetrAV 2015, 193. Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Trägerbefragung zur betrieblichen Altersversorgung (BAV 2013), 2015, S. 11 f.; BT-Drs. 18/11286, S. 31; aba, Stärkung der betrieblichen Altersversorgung, S. 1 f.; BDA, Positionspapier (Januar 2015), S. 1; Nahles, BetrAV 2014, 405. 35  Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Verbreitung der Altersvorsorge 2011, 2012, S. 24 f.; Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Alterssicherungsbericht 2012, S. 139; auch Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Machbarkeitsstudie, 2014, S. 51 f.; aba, Stärkung der betrieblichen Altersversorgung, S. 1 f.; Walther, BetrAV 2016, 23, 25; Rolfs, NZA-Beil. 2015, 67, 69; Gramke/Schumacher, BetrAV 2015, 395; Nahles, BetrAV 2015, 389. 36  BT-Drs. 18/11286, S. 31; Rolfs, NZA-Beil. 2015, 67, 69; Gramke/Schumacher, BetrAV 2015, 395; Nahles, BetrAV 2015, 389. 37  Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Verbreitung der Altersvorsorge 2011, 2012, S. 24 f.; auch Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Machbarkeitsstudie, 2014, S. 51 f.; aba, Stärkung der betrieblichen Altersversorgung, S. 1 f. 38  Söllner, Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik, 2014, S. 42. 33 

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B.  Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung

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Freiwillig entscheiden können sie ferner, in welchem Umfang sie Versorgungsversprechen abgeben, welchem (nach abstrakten Kriterien bestimmten) Personenkreis die Leistungen gewährt werden und über welchen Durchführungsweg die betriebliche Altersversorgung erfolgen soll.39 1.  Zwingendes „Wie“ im Betriebsrentengesetz Während insbesondere das „Ob“ der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung freiwillig vom Arbeitgeber zu entscheiden ist, sieht es mit dem „Wie“ anders aus. Entscheidet sich der Arbeitgeber dazu, betriebliche Altersversorgung zu gewähren, muss er die zwingenden Anforderungen des Betriebsrentengesetzes (BetrAVG40) einhalten. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG definiert betriebliche Altersversorgung als eine Zusage des Arbeitgebers aus Anlass eines Arbeitsverhältnisses, die einem Versorgungszweck dient und die die Leistungspflicht an den Eintritt eines der aufgezählten biologischen Ereignisse (Alter, Invalidität oder Tod) knüpft.41 Sofern betriebliche Altersversorgung entsprechend der Legaldefinition aus § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG vorliegt, gelten die Vorschriften des BetrAVG. § 19 Abs. 3 BetrAVG ordnet die Unabdingbarkeit der Normen des BetrAVG zuungunsten der Arbeitnehmer an. Werden die Anforderungen des BetrAVG nicht eingehalten, greift die für Arbeitgeber und Arbeitnehmer attraktive steuerliche Privilegierung nicht, § 3 Nr. 63 EStG. Grund für den zwingenden Charakter sind die Schutzmechanismen des Gesetzes, die den Arbeitnehmern im Rahmen ihrer betrieblichen Altersversorgung erhalten bleiben sollen. Eine der zwingenden Anforderungen ist, dass das gewählte Modell einer der im BetrAVG geregelten Form von Betriebsrentenversprechen – einer dort aufgeführten Zusage42 – entsprechen muss, vgl. § 1 BetrAVG. Ferner kann der Arbeitgeber für die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung nur zwischen den vom BetrAVG vorgesehenen Wegen wählen. Darüber hinaus gibt es verschiedene begleitende Arbeitnehmerschutzvorschriften.43 Bei der Durchführung kann der Arbeitgeber wählen, ob er die zugesagten Altersversorgungsleistungen im Versorgungsfall unmittelbar aus seinem eigenen Vermögen erbringt oder aber zur Erfüllung der Zusage eine externe Versorgungs39  Vgl.

nur BAG vom 13. 11. 2007 – 3 AZR 191/06, NZA 2008, 600, 603; BAG vom 22. 11. 1994 – 3 AZR 349/94, NZA 1995, 733; SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 5. 40  Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz – BetrAVG), vom 19. Dezember 1974, (BGBl. I S. 3610). 41  BAG vom 18. 2. 2003 – 3 AZR 81/02, NZA 2004, 98; vom 18. 3. 2003 – 3 AZR 313/02, NZA 2004, 848; vom 28. 10. 2008 – 3 AZR 317/07, NZA 2009, 844; vom 16. 3. 2010 – 3 AZR 594/09, NZA-RR 2011, 146, 147 f.; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 5; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 133. 42  Als arbeitgeberfinanzierte Zusageformen sieht das BetrAVG die Leistungszusage, die beitragsorientierte Leistungszusage und die Beitragszusage mit Mindestleistung vor. 43  s. dazu unten Kapitel 1 D.

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Kap. 1: Gesellschaftliche Rahmenbedingungen und Problemaufriss

einrichtung heranzieht. Als solche externen Versorgungsträger kommen nach § 1b Abs. 2 bis 4 BetrAVG ausschließlich die folgenden Einrichtungen in Betracht: Direktversicherungen, Pensionskassen, Pensionsfonds oder Unterstützungskassen. Die eingeschaltete externe Versorgungseinrichtung ist lediglich ein Instrument für den Arbeitgeber zur Erfüllung der erteilten Versorgungszusage, also der arbeitsrechtlichen Grundverpflichtung.44 Es handelt sich um zwei unabhängig voneinander bestehende Verpflichtungen.45 2.  Abschreckender Haftungsumfang Unabhängig davon, welchen Durchführungsweg der Arbeitgeber wählt, darf er im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung nur eine vom BetrAVG vorgesehene Zusage versprechen. Anderenfalls würde keine steuerliche Privilegierung greifen, s. § 3 Nr. 63 EStG. Als Grundmodell aller bis Ende 2017 anerkannten Zusagearten lag dem BetrAVG die (reine) Leistungszusage zugrunde.46 Bei dieser Zusage verspricht der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern für den Versorgungsfall eine bestimmte Leistung. Als Leistung kann der Arbeitgeber bspw. zusagen, dass er seinen Arbeitnehmern im Versorgungsfall jeweils einen monatlichen Festbetrag an Rente zahlt oder jährlich einen Prozentsatz ihres letzten Jahresgehalts. Die den Arbeitnehmern versprochene Versorgungsleistung ist also fix, nicht hingegen der dafür vom Arbeitgeber zu betreibende Aufwand.47 Unabhängig von seinen finanziellen Anstrengungen vor dem Versorgungsfall (v.a. durch Beitragszahlungen an externe Versorgungsträger zur Finanzierung des Betriebsrentenversprechens), haftet der Arbeitgeber bei Leistungszusagen dafür, dass die Arbeitnehmer die zugesagte Leistung im Versorgungsfall tatsächlich erhalten. Ihn trifft eine Einstandspflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG.48 Bei § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG handelt es sich um einen Erfüllungsanspruch, nicht um

44  Vgl. BAG vom 14. 12. 1999 – 3 AZR 713/98, NZA 2000, 1348; vom 7. 3. 1995 – 3 AZR 282/94, NZA 1996, 48; Langohr-Plato, Anm. zu BAG vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, AP BetrAVG § 1 Pensionskasse Nr. 9. 45  BAG vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, NZA-RR 2013, 426; vom 7. 3. 1995 – 3 AZR 282/94, NZA 1996, 48; vom 28. 4. 1981 – 3 AZR 184/80, AP BetrAVG § 1 Wartezeit Nr. 11; Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 220 f. 46  Blomeyer/Rolfs/Otto,  § 1 BetrAVG Rn. 1; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 134; Schipp, NZA 2011, 445; Blumenstein, in: FS Kemper (2005), S. 25; Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 309. 47  Reinecke, NJW 2001, 3511, 3512. 48  Näher dazu insbesondere BAG vom 15. 3. 2016 – 3 AZR 827/14, BeckRS 2016, 69313; BAG vom 10. 2. 2015 – 3 AZR 65/14, AP BetrAVG § 1 Pensionskasse Nr. 12; BAG vom 30. 9. 2014 – 3 AZR 617/12, BeckRS 2015, 65870; BAG vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, NZA-RR 2013, 426; LAG Baden-Württemberg vom 4. 6. 2014 – 13 Sa 7/14, BeckRS 2014, 71366; Langohr-Plato, in: FS Höfer (2011), S. 159, 160; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 269 ff.; Roth, S. 94 ff.

B.  Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung

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einen Schadensersatzanspruch.49 Der Arbeitgeber haftet stets, also unabhängig vom gewählten Durchführungsweg auf die Erfüllung der von ihm versprochenen Versorgungsleistungen.50 Jede mittelbar durchgeführte Leistungszusage beinhaltet also zugleich eine unmittelbare Leistungsverpflichtung des Arbeitgebers. Diese aktualisiert sich, wenn die externe Versorgungseinrichtung die versprochene Versorgungsleistung nicht oder nur teilweise erbringt.51 Konkret bedeutet das, dass der Arbeitgeber nicht nur dann haftet, wenn er durch zu geringe Dotierung des Versorgungsträgers dessen mangelnde Leistungsmöglichkeit selbst herbeigeführt hat. Vielmehr haftet er auch in den Fällen, in denen sich ein außerhalb seiner Einflusssphäre anzusiedelndes Anlagerisiko bei der Versorgungseinrichtung verwirklicht52 oder die Nichtleistung der Einrichtung auf ihr zuzurechnendes strafrechtliches Handeln53 zurückzuführen ist. Die Haftung des Arbeitgebers erstreckt sich auch auf die Solvenz der Versorgungseinrichtung.54 Dass der externe Versorgungsträger die Rentenleistungen nicht (voll) erbringt, kann ferner auftreten, wenn er rechtmäßig einen in seiner Satzung enthaltenen Vorbehalt ausübt, die Leistungen in wirtschaftlichen Krisenzeiten herabzusetzen.55 In diesem Fall kann der Arbeitgeber seiner Einstandspflicht auch dadurch nicht vorbeugen, dass er in seiner Versorgungszusage auf die Satzung der Versorgungseinrichtung (und damit u. a. auf den Vorbehalt zur Herabsetzung der Versorgungsleistungen) verweist. Eine solche Verweisung erstreckt sich nicht auf Satzungsregelungen, die ausschließlich den Durchführungsweg, und damit die Frage betreffen, inwiefern die Versorgungseinrichtung im Verhältnis nur zum Arbeitgeber für die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung von den Vereinbarungen abweichen darf.56 49  Vgl. BAG vom 7. 3. 1995 – 3 AZR 282/94, NZA 1996, 48; Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 220. 50  BAG vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, NZA-RR 2013, 426; Langohr-Plato, in: FS Höfer (2011), S. 159, 160; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 64. 51  Vgl. BAG vom 15. 3. 2016 – 3 AZR 827/14, BeckRS 2016, 69313; BAG vom 30. 9. 2014 – 3 AZR 617/12, AP BetrAVG § 1 Pensionskasse Nr. 11; Langohr-Plato, in: FS Höfer (2011), S. 159, 160. 52  BAG vom 22. 12. 2009 – 3 AZR 136/08, NZA-RR 2010, 541; BAG vom 25. 1. 2000 – 3 AZR 908/98, BeckRS 2000, 30782687; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 129. 53  BAG vom 25. 1. 2000 – 3 AZR 908/98, BeckRS 2000, 30782687; Reinecke, DB 2009, 1182, 1186. 54 BAG vom 12. 6. 2007 – 3 AZR 14/06, NZA-RR 2007, 650; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 274. 55  So können bspw. die Satzungen der Pensionskassen vorsehen, dass die laufenden Renten bei wirtschaftlicher Schieflage der Pensionskasse (also insbesondere auch bei Schwierigkeiten wegen des derzeitigen Niedrigzinsumfelds) mit Zustimmung der BaFin rechtmäßig gekürzt werden können. Den Arbeitgeber trifft dann nach § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG die Ausfallhaftung gegenüber den Rentnern bezüglich des Differenzbetrags, vgl. BAG vom 30. 9. 2014 – 3 AZR 617/12, AP BetrAVG § 1 Pensionskasse Nr. 11; vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, NZA-RR 2013, 426. 56  BAG vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, NZA-RR 2013, 426.

Kap. 1: Gesellschaftliche Rahmenbedingungen und Problemaufriss

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Die Einstandspflicht des Arbeitgebers bei Leistungszusagen kann nicht zulasten der Arbeitnehmer abbedungen werden, vgl. § 19 Abs. 3 BetrAVG. Von der Verpflichtung aus § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG kann sich der Arbeitgeber neben den sehr begrenzten Möglichkeiten zur Beendigung der Versorgungsordnung57 lediglich über die Abfindung i. S. d. § 3 BetrAVG und die Übertragung auf andere Versorgungsträger i. S. d. § 4 BetrAVG befreien.58 Die Einstandspflicht kann für Arbeitgeber im Extremfall existenzbedrohlich sein. Sie hält insbesondere Arbeitgeber kleiner und mittlerer Unternehmen oft davon ab, überhaupt betriebliche Altersversorgung einzuführen.59 Die Leistungszusage ist aber auch unabhängig von der Ausfallhaftung für den Arbeitgeber mit hohen Risiken verbunden: Zum einen macht die steigende Lebenserwartung für ihn die finanzielle Belastung unberechenbar.60 Zum anderen erschwert es das anhaltende Niedrigzinsumfeld, in welchem die niedrigen Zinsen die Kapitalerträge schmälern, frühere „optimistische“ Leistungsgarantien aufrecht zu erhalten.61 Das Grundmodell der Leistungszusage erfährt in § 1 Abs. 2 BetrAVG in verschiedener Hinsicht Aufweichungen. So ist in § 1 Abs. 2 BetrAVG u. a. die beitragsorientierte Leistungszusage und die Beitragszusage mit Mindestleistung geregelt.62 Auch bei diesen beiden aufgeweichten Leistungszusagen bleibt indes das Leistungselement des Arbeitgebers erhalten. Er haftet für die Versorgungsleistung unabhängig von erfolgten finanziellen Anstrengungen, § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG. Neben der Einstandspflicht führt auch die mit der Leistungszusage verbundene Pflicht zur Anpassung der Renten an einen etwaigen Kaufkraftverlust nach § 16 BetrAVG zu Kosten- und Planungsintransparenz für Arbeitgeber. § 16 Betr­ AVG verpflichtet den Arbeitgeber, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Betriebsrenten an den Kaufkraftverlust zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Bei dieser Prüfung müssen vor allem die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Situation des Arbeitgebers berück-

57 

s. dazu sogleich in Kapitel 1 D. IV. Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 220. 59  Vgl. insbesondere Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Machbarkeitsstudie, 2014, S. 64; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 63 f.; Schmeisser/Blömer, DStR 1999, 334, 338 ff.; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 134; Hanau/Arteaga, DB 2015, 615, 616. 60 SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 85; vgl. auch Wohlleben, in: FS Vallender (2015), S. 827, 828; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 134; Karch, BetrAV 2013, 177, 178. 61  Dazu insbesondere Wohlleben, in: FS Vallender (2015), S. 827, 828; Nahles, BetrAV 2015, 389; Gunkel, BetrAV 2015, 193, 194; Oecking, BetrAV 2015, 291; vgl. auch OLG Nürnberg vom 31. 1. 2014 – 11 UF 1498/13, BeckRS 2014, 02819; DGB, Stellungnahme (März 2015), S. 7; Reinecke, NZA 2015, 1153, 1157; Towers Watson, BB 2015, 3113 f.; Arteaga, „Warum nicht die Rosinen picken?“ vom 19. 10. 2015 (abrufbar unter: http://www.lbav.de/ warum-nicht-die-rosinen-picken/). 62  Näher zu diesen beiden Zusagen und ihrem Verhältnis zur reinen Beitragszusage in Kapitel 2 C. 58 

C.  Vermeidung von Kostenintransparenz

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sichtigt werden.63 Da der Arbeitgeber nicht absehen kann, ob und in welcher Höhe er künftig Betriebsrenten zu erhöhen hat, setzt ihn § 16 BetrAVG bedeutenden Planungsschwierigkeiten aus. 3.  Empirische Konsolidierung Bis Ende des Jahres 2011 nannten in der Privatwirtschaft 61 % und damit die Mehrheit der Arbeitgeber als Grund für die fehlende Gewährung von betrieblicher Altersversorgung, dass die Kosten zu hoch oder die Einführung zu kompliziert sei.64 Dieser Grund hängt unmittelbar mit der Leistungszusage, ihrer Kosten-, Planungs- und Haftungsintransparenz sowie ihrem Verwaltungsaufwand zusammen.65

C.  Vermeidung von Kostenintransparenz Die Anreize für Arbeitgeber werden also erhöht, wenn das BetrAVG ein Betriebsrentenmodell bereitstellt, das ohne die abschreckende Ausfallhaftung auskommt und weniger Intransparenz aufweist als die Leistungszusage.66 Auf diese Weise entsteht für Arbeitgeber ein starker Impuls, vermehrt betriebliche Altersversorgung einzuführen.

I.  Anreizsetzung mit reinen Beitragszusagen Das gesuchte Betriebsrentenmodell, das seit 1. Januar 2018 mit dem Betriebsrentenstärkungsgesetz in das BetrAVG eingefügt wurde,67 könnte die sog. reine Beitragszusage sein. Bei dieser verspricht der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern, einen bestimmten Beitrag zur Finanzierung ihrer betrieblichen Altersversorgung zu leisten. Sobald der Arbeitgeber diesen Beitrag erbracht hat – diesen z. B. also an einen Versorgungsträger gezahlt hat68 –, trifft ihn keine weitere Verpflichtung 63  s. nur BAG vom 14. 2. 2012 – 3 AZR 685/09, NZA-RR 2012, 593; Schaub/Vogelsang, § 279 Rn. 23; Simon/Rein, NZA 2013, 169, 170. 64  Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Machbarkeitsstudie, 2014, S. 63; vgl. dazu auch BT-Drs. 18/6456, S. 3; Asmussen, VersW 2015, Heft 4, 10; BDA, NZA 1993, 110. 65  In diese Richtung wohl auch BT-Drs. 18/11286, S. 31; BT-Drs. 18/6456, S. 3. 66  Vgl. auch OECD Pensions Outlook 2012, S. 11 ff.; so wohl ebenfalls Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 21; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 134; Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447; Velten/Schmidt-Narischkin/Schwinger, BetrAV 2013, 261, 263; auch schon aba, BetrAV 1997, 318, 319; Niemeyer, BetrAV 1997, 296, 300; Bode/Grabner, DB 1980, 2151. 67  Gesetz zur Stärkung der betrieblichen Altersversorgung und zur Änderung anderer Gesetze. Vgl. zu den Änderungen des BetrAVG zum 1. 1. 2018: BT-Drs. 18/11286. 68  Der Versorgungsträger wiederum investiert die Beiträge am Kapitalmarkt, z. B. in Aktien oder Anleihen. Ausführlich dazu, wie der Arbeitgeber die Beiträge erbringt und damit die Beitragszusage erfüllt, unten Kapitel 2 B. II.

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Kap. 1: Gesellschaftliche Rahmenbedingungen und Problemaufriss

(„pay and forget“). Anders als bei der Leistungszusage steht im Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Beitragszusage erteilt, die Höhe der späteren Versorgungsleistung nicht fest.69 Diese bestimmt sich vielmehr erst, wenn der Versorgungsfall eintritt, der Arbeitnehmer also „in Rente geht“. Das kann bei Erreichen der Altersgrenze, bei Invalidität oder bei Tod zugunsten der Hinterbliebenen vorliegen. Dann erhält er (oder bei Tod seine Hinterbliebenen) die eingezahlten Beiträge einschließlich der positiven und negativen Kapitalerträge. Chancen und Risiken aus der Kapitalanlage liegen beim Arbeitnehmer.70 Somit weist die reine Beitragszusage zwei für Arbeitgeber entscheidende Unterschiede zur Leistungszusage auf: Zum einen trifft den Arbeitgeber bei der Beitragszusage keine Einstandspflicht für eine bestimmte Versorgungsleistung. Der Arbeitgeber wird also nicht mit der gleichen Haftungsintransparenz konfrontiert wie bei der Leistungszusage.71 Zum anderen ist der Arbeitgeber auch nicht verpflichtet, die laufenden Renten an einen etwaigen Kaufkraftverlust anzupassen.72 Da die reine Beitragszusage im Gegensatz zur Leistungszusage keine schwer überschaubaren Haftungsrisiken birgt, ist sie für Arbeitgeber wesentlich attraktiver.73 Die reine Beitragszusage könnte also ein Schlüssel dafür sein, Arbeitgebern einen neuen Anreiz für die Gewährung von betrieblicher Altersversorgung zu setzen.74

II.  Ursprüngliches Schweigen des Betriebsrentengesetzes Wie reine Beitragszusagen rechtlich zu behandeln sind, war bis zum Jahr 2018 ungeklärt. Das BetrAVG erwähnte sie bis zu ihrer Einführung durch das Betriebsrentenstärkungsgesetz nicht. Deshalb war bis dahin zweifelhaft, ob für sie die steuerliche Privilegierung greift, die ausschließlich für betriebliche Altersversorgung

69 Vgl. BAG vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, NZA-RR 2013, 426, 429; BAG vom 12. 6. 2007 – 3 AZR 14/06, NZA-RR 2007, 650, 652; BAG vom 7. 9. 2004 – 3 AZR 550/03, NZA 2005, 1239; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 89; Schipp, NZA 2011, 445, 447. 70  Vgl. nur BAG vom 7. 9. 2004 – 3 AZR 550/03, NZA 2005, 1239; Höfer, DB 2013, 288; Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 223. 71  Allgemein anerkannt, vgl. nur ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 17. 72 Vgl. Hessling, BetrAV 2006, 605. 73  Vgl. etwa Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 33; Schmeisser/Blömer, DStR 1999, 334, 339. 74 So auch Steinmeyer, Gutachten 65. DJT F, 64 ff.; ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 17; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 87; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 136; Höfer, DB 2013, 288; Thüsing, FA 2015, 98, 100; Lachmund, AuA 2010, 40, 41; Heubeck, BetrAV 2000, 629, 632; Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 309; Ahrend/Förster/Rößler, BB 1995 Beil. 10, 1; aba, BetrAV 1997, 318; Grabner, DB 1978, 2073; Rey/Hünlich, DB 1980, 276; Reuter, BB 1980, 1364; Kessel, BetrAV 1985, 222, 225. Der Trend zur Beitragszusage lässt sich in vielen Industrienationen mit ausgeprägter Betriebsrententradition beobachten. So konnte in 16 von 20 betriebsrentengeprägten OECD-Staaten ein Wechsel zur Beitragszusage festgestellt werden, vgl. Asmussen, VersW 2015, Heft 4, 10, 11.

D.  Schutzregelungen des Betriebsrentenrechts

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i. S. d. BetrAVG vorgesehen ist75 und zentrale Anreizfunktion ausübt.76 Nur für den Fall, dass die reine Beitragszusage als betriebliche Altersversorgung eingeordnet wird, greifen zudem die Arbeitnehmerschutzregelungen des Betriebsrentenrechts. Auch wegen dieser Schutzmechanismen ist es wichtig, die reine Beitragszusage als betriebliche Altersversorgung zu qualifizieren, nicht als private.

III.  Einführung durch das Betriebsrentenstärkungsgesetz Seit dem 1. Januar 2018 sind reine Beitragszusagen erstmals im Betriebsrentengesetz geregelt. Das Betriebsrentenstärkungsgesetz hat sie in das BetrAVG aufgenommen. Ziel des Betriebsrentenstärkungsgesetzes ist, eine möglichst weite Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung und damit einhergehend ein höheres Versorgungsniveau der Arbeitnehmer zu erreichen.77 Umgesetzt hat der Gesetzgeber dieses Ziel dergestalt, dass erstens Arbeitgebern mit der reinen Beitragszusage ein Modell an die Hand gereicht wird, das „einfach, effizient, kostensicher“78 ist und zweitens dieses Modell ausschließlich über Tarifverträge gestaltet werden darf, s. §§ 1 Abs. 2 Nr. 2a, 21 ff. BetrAVG.79

D.  Schutzregelungen des Betriebsrentenrechts Obwohl bei reinen Beitragszusagen aus dogmatischen Gründen weder die arbeitgeberseitige Ausfallhaftung noch die Anpassungsprüfungspflicht greifen kann, bleiben zahlreiche Schutzregelungen des Betriebsrentenrechts vorhanden, deren Anwendbarkeit für den Arbeitnehmerschutz bedeutend ist. Die Tragweite dieser betriebsrentenrechtlichen Schutzmechanismen soll an dieser Stelle noch unabhängig von den Spezifika der reinen Beitragszusage anhand der wichtigsten Regelungen veranschaulicht werden.

I.  Unverfallbarkeit der Rentenanwartschaften Eine zentrale Arbeitnehmerschutzregelung stellt zunächst § 1b BetrAVG dar. Diese Norm regelt, wann die von den Arbeitnehmern erworbenen Versorgungsanwartschaften unverfallbar werden. Erteilt der Arbeitgeber eine Versorgungszusage, erwirbt der Arbeitnehmer eine Anwartschaft auf spätere Versorgungsleistungen, also eine Vorstufe zum Vollrecht „Anspruch auf Versorgungsleistungen“. Die Versorgungsanwartschaft ist mit anderen Worten ein aufschiebend bedingter Versor75 

Vgl. nur §§ 3 Nr. 63, 4b ff., 6a EStG. BDA, Positionspapier (Januar 2015), S. 5. 77  s. nur BT-Drs. 18/11286, S. 1, 42. 78  BT-Drs. 18/11286, S. 1, 42. 79  Ausführlich dazu Kapitel 4. 76 

Kap. 1: Gesellschaftliche Rahmenbedingungen und Problemaufriss

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gungsanspruch, der erst mit Eintritt des Versorgungsfalls zum Vollrecht erstarkt.80 Da die Versorgungszusage grundsätzlich an das fortbestehende Arbeitsverhältnis geknüpft ist, würde sie eigentlich verfallen, sofern der Arbeitnehmer vorzeitig, also vor Eintritt des Versorgungsfalls, aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Erst die Regelung des § 1b BetrAVG stellt sicher, dass dem Arbeitnehmer auch für den Fall, dass er vor Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, seine Anwartschaft auf die späteren Versorgungsleistungen erhalten bleibt.81 Unter den Voraussetzungen des § 1b BetrAVG wird die Versorgungsanwartschaft unverfallbar. Voraussetzung dafür, dass die Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft erreicht wird, ist mit der Umsetzung der EU-Mobilitäts-Richtlinie seit dem 1. Januar 2018 die Vollendung des 21. Lebensjahrs und das mindestens dreijährige Bestehen der Versorgungszusage.82

II.  Einschränkung der Abfindbarkeit und Übertragbarkeit Um den Versorgungscharakter der betrieblichen Altersversorgung zu sichern, werden die Möglichkeiten Versorgungsanwartschaften oder -leistungen abzufinden, durch § 3 BetrAVG eingeschränkt.83 Die Abfindbarkeit der Versorgungsanwartschaft ist die Ausnahme. Wäre die Abfindung nämlich uneingeschränkt möglich, bestünde insbesondere die Gefahr, dass Arbeitnehmer die Abfindungssumme nicht für ihre Alterssicherung verwendeten, sondern für bloße Vermögensbildung oder Konsum.84 Darüber hinaus regelt § 4 BetrAVG als Spezialregelung zu den §§ 414 ff. BGB85 die Übertragbarkeit der Versorgungsverbindlichkeiten. Anders als bei den §§ 414 ff. BGB dürfen die Versorgungsverbindlichkeiten selbst bei Zustimmung des Arbeitnehmers nicht von jedermann, sondern nur vom neuen Arbeitgeber übernommen werden.86 Unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 BetrAVG hat der Arbeitnehmer auf die Übertragung seiner Versorgungsanwartschaft einen Anspruch.

aba, Betriebliche Altersversorgung, Rn. 199. Vgl. BAG vom 10. 3. 1972 – 3 AZR 278/71, BAGE 24, 77; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 130 f. 82  s. Gesetz zur Umsetzung der EU-Mobilitäts-Richtlinie. 83  Vgl. dazu insbesondere BT-Drs. 15/2150, S. 52; Schnitker/Grau, NJW 2005, 10, 14; Langohr-Plato/Teslau, NZA 2004, 1297, 1298 ff. 84  Vgl. BAG vom 17. 10. 2000 – 3 AZR 7/00, NZA 2001, 963; BGH vom 21. 5. 2003 – VIII ZR 57/02, NJW 2003, 3350. 85  Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002, (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909 und BGBl. 2003 I S. 738). 86  Blomeyer/Rolfs/Otto, § 4 BetrAVG Rn. 1. 80  81 

D.  Schutzregelungen des Betriebsrentenrechts

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III.  Insolvenzsicherung Einen entscheidenden Beitrag zum Arbeitnehmerschutz leisten zudem die Regelungen zur Insolvenzsicherung.87 Durch die Insolvenzsicherung des BetrAVG wird sichergestellt, dass die Versorgungsansprüche nicht durch die Insolvenz des Arbeitgebers entwertet werden können.88 Anders als die arbeitgeberseitige Ausfallhaftung beschäftigt sich die Insolvenzsicherung nicht mit der Zahlungsunfähigkeit des externen Versorgungsträgers, sondern mit derjenigen des Arbeitgebers. Die Gefahr der Entwertung durch arbeitgeberseitige Insolvenz besteht vor allem, wenn die Deckungsmittel für die betriebliche Altersversorgung als Eigenkapital im Unternehmen verbleiben. Daher sind nur bestimmte Durchführungswege generell der Insolvenzsicherung unterworfen. Entscheidet sich der Arbeitgeber für einen der Insolvenzsicherung unterfallenden Durchführungsweg, trifft ihn eine zwingende Beitragspflicht gegenüber dem Pensionssicherungsverein, Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (PSV), der die Insolvenzsicherung betreibt.89 Der PSV übernimmt eine Ausfallhaftung für das Versorgungsversprechen des Arbeitgebers.90 Die Höhe der arbeitgeberseitigen Beitragspflicht zum PSV ist vom Volumen der vom Arbeitgeber versprochenen Versorgungszusage abhängig.91 Fällt der PSV zu irgendeinem Zeitpunkt aus, werden die Versorgungsleistungen von der Kreditanstalt für Wiederaufbau erbracht, vgl. § 14 Abs. 2 BetrAVG.

IV.  Grenzen zur Änderung und Beendigung Schließlich sind der Änderung oder Beendigung einer bestehenden betrieblichen Versorgungsordnung enge Grenzen gezogen, und zwar sowohl in der generellen Möglichkeit zur Änderung als auch im Umfang der Änderung. So können laufende Renten grundsätzlich nicht angetastet werden, sodass allenfalls Eingriffe in Anwartschaften in Betracht kommen, und auch das nur in geringem Umfang. Während die generelle Möglichkeit der Änderung insbesondere durch das Günstigkeitsprinzip beschränkt wird, begrenzen die von der Rechtsprechung konkretisierten Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes den Umfang der Änderungen.92

87  Welcher Wertungswiderspruch sich in der Insolvenzsicherung ergibt, sofern die reine Beitragszusage nicht als betriebliche Altersversorgung qualifiziert wird, wird in Kapitel 5 A. I. erläutert. 88  Blomeyer/Rolfs/Otto, Vorbem. zu § 7 BetrAVG Rn. 1. 89  Blomeyer/Rolfs/Otto, Vorbem. zu § 7 BetrAVG Rn. 1; Wohlleben, in: FS Vallender (2015), S. 827, 829. 90 SHSS/Wortmann, Teil 16 A Rz. 3 ff.; Blomeyer/Rolfs/Otto, Vorbem. zu § 7 BetrAVG Rn. 6. 91  Schnitker/Sittard, NZA 2010, 1333. 92  Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 131.

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Kap. 1: Gesellschaftliche Rahmenbedingungen und Problemaufriss

E.  Gegenstand der Untersuchung Gegenstand und Ziel der Untersuchung ist herauszufinden, wie mit reinen Beitragszusagen in der deutschen Rechtsordnung umzugehen ist. Dafür werden Untersuchungen nach bisheriger Gesetzeslage, insbesondere aber de lege lata und de lege ferenda angestellt.

I.  Chronologie Um zu ermitteln, wie reine Beitragszusagen idealiter zu behandeln sind, wird zunächst der Charakter reiner Beitragszusagen analysiert (Kapitel 2). Da der Gesetzgeber bis zum Jahr 2018 trotz der Forderungen aus der Praxis davor zurückschreckte, reine Beitragszusagen in das BetrAVG zu implementieren, sind die Gründe für ihre rechtliche Anerkennung an vorderster Stelle zu prüfen. Sodann ist sowohl auf die Möglichkeiten als auch auf die Grenzen ihrer Gestaltbarkeit einzugehen. Nachdem reine Beitragszusagen charakterisiert wurden, sollen sie zwischen den anerkannten Zusagearten des BetrAVG eingeordnet werden; Gemeinsamkeiten und Unterschiede werden eruiert. Danach klärt eine Prüfung der Rechtslage bis zum 1. Januar 2018, wie sich reine Beitragszusagen zum bisherigen BetrAVG verhalten (Kapitel 3). In Kapitel 3 A. wird in einem ersten Schritt geprüft, welchen Verbreitungsgrad reine Beitragszusagen vor Inkrafttreten des Betriebsrentenstärkungsgesetzes – trotz unklarer Rechtslage – aufwiesen. Zweitens ist zu erörtern, ob solche Zusagen bis zum Inkrafttreten des Betriebsrentenstärkungsgesetzes rechtlich überhaupt zulässig waren. Wenn man die Zulässigkeit bejaht, bleibt fraglich, ob und in welchem Umfang das BetrAVG a. F. anwendbar ist und welche Folgen sich aus einer etwaigen Nicht-Anwendbarkeit ergeben. Dieser Frage widmet sich Kapitel 3 B. Anschließend wird die Handhabung der reinen Beitragszusage de lege lata ausführlich untersucht und kritisiert (Kapitel 4). Neben der Untersuchung de lege lata soll schwerpunktmäßig auf die Entwicklung eines möglichst idealen Konzepts zur Behandlung der reinen Beitragszusage im Betriebsrentenrecht eingegangen werden (Kapitel 5). Dafür wird ein Maßstab entwickelt, dem das zur reinen Beitragszusage zu entwickelnde Konzept zu genügen hat. Sodann soll mittels Rechtsvergleichung geprüft werden, inwieweit das US-amerikanische Recht, das beitragsorientierte Betriebsrentenversprechen vorsieht, diesem Maßstab genügt und ob dort vorhandene Mechanismen ins deutsche Recht übertragen werden könnten. Schließlich wird ein eigenes Konzept zur Behandlung reiner Beitragszusagen entworfen.

II.  Prämissen Es wird zugrunde gelegt, dass reine Beitragszusagen als Instrument zur Verbreitung der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung dienen sollen. Die arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung unterscheidet sich

E.  Gegenstand der Untersuchung

39

insofern von der arbeitnehmerfinanzierten, als dass der Arbeitgeber sie zusätzlich zum Lohn verspricht und freiwillig über Gewährung und Umfang entscheidet. Die arbeitgeberfinanzierte Variante ist dann anzunehmen, wenn die Altersversorgung bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrags zusätzlich zum Gehalt versprochen wird oder wenn sie zwar später zugesagt wird, dann aber ohne Veränderung des vertraglich vereinbarten Gehalts.93 Arbeitnehmerfinanzierte Modelle werden in dieser Arbeit weitestgehend außer Acht gelassen. Höhere Anreize bei den arbeitnehmerfinanzierten Modellen könnten zwar ebenfalls den weiteren Ausbau der betrieblichen Altersversorgung fördern. Allerdings wäre die reine Beitragszusage kein geeignetes Instrument, um im Bereich der arbeitnehmerfinanzierten betrieblichen Altersversorgung Anreize zu schaffen. So bestehen im arbeitnehmerfinanzierten Bereich bereits hinreichend attraktive Zusagen; hier müsste an anderen Stellen geschraubt werden, wollte man die arbeitnehmerfinanzierte betriebliche Altersversorgung vorantreiben. Ferner wird angenommen, dass es bei reinen Beitragszusagen ebenso wie bei den bereits in der Vergangenheit explizit anerkannten arbeitgeberfinanzierten Zusagearten94 um kapitalgedeckte betriebliche Altersversorgung geht. Nicht Gegenstand dieser Arbeit sind damit umlagefinanzierte Modelle, bei denen die eingezahlten Beiträge dazu dienen, unmittelbar die Ansprüche der Leistungsberechtigten zu finanzieren. Primär untersucht wird in der gesamten Arbeit das Verhältnis reiner Beitragszusagen zu den arbeitsrechtlichen Vorschriften des BetrAVG. Andere Gesetze werden insofern zur Untersuchung herangezogen, als sie für das Verhältnis reiner Beitragszusagen zum arbeitsrechtlichen Teil des BetrAVG eine Rolle spielen.

93 

Buttler, S. 7.

94 Leistungszusagen,

beitragsorientierte Leistungszusagen und Beitragszusagen mit Mindestleistung, vgl. § 1 BetrAVG a. F. in der Fassung bis zum 31. 12. 2017.

Kapitel 2

Charakterisierung der reinen Beitragszusage Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

Dieses Kapitel dient der Charakterisierung reiner Beitragszusagen. Es geht zunächst darum, die Gründe für ihre Anerkennung herauszuarbeiten (A.). Anschließend widmet sich ein Unterkapitel (B.) den Möglichkeiten und Grenzen ihrer Gestaltbarkeit. Die Charakterisierung findet losgelöst davon statt, wie reine Beitragszusagen mit dem Betriebsrentenstärkungsgesetz in das BetrAVG integriert wurden. Es geht vielmehr um die Spezifika der isoliert betrachteten Zusage. Damit soll die Entwicklung des eigenen Konzepts zu reinen Beitragszusagen in Kapitel 5 vorbereitet werden. Nur soweit die Behandlung reiner Beitragszusagen davon abhängt, ob sie Teil des BetrAVG sind oder nicht, werden die verschiedenen Auswirkungen der jeweiligen Einordnung aufgezeigt. Schließlich wird die reine Beitragszusage systematisch eingeordnet zwischen den bereits in der Vergangenheit explizit anerkannten Zusagearten1 (C.). Aufgezeigt werden Gemeinsamkeiten und vor allem Differenzen. Bevor im Detail auf die Eigenschaften der reinen Beitragszusage eingegangen wird, soll vorab ihre Kurzdefinition, die für alle weiteren Überlegungen Ausgangspunkt ist, in Erinnerung gerufen werden: Bei reinen Beitragszusagen verspricht der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern, während deren aktiven Arbeitslebens einen näher bestimmten Beitrag zur Finanzierung ihrer betrieblichen Altersversorgung zu leisten. Im Anschluss an die Beitragsentrichtung treffen den Arbeitgeber keine weiteren Pflichten (pay and forget). Das Versorgungsvermögen, das sich auf Grundlage der eingezahlten Beiträge entwickelt, wird im Versorgungsfall an die Berechtigten ausgezahlt.

A.  Gründe für die Einführung Soll die reine Beitragszusage als Instrument zur Verbreitung der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung eingesetzt werden,2 ist zu untersuchen, welche Vorteile sie im Vergleich zur anerkannten Leistungszusage bietet. Ihr Nachteil – geringere Planungssicherheit für Arbeitnehmer aufgrund fehlender arbeitgeberseitiger Einstandspflicht und Anpassungsprüfung – springt ins Auge. Angesichts dieses Nachteils (dessen Tragweite noch eingehend zu untersuchen 1 Leistungszusagen, beitragsorientierte Leistungszusagen und Beitragszusagen mit Mindestleistung, vgl. § 1 BetrAVG a. F. in der Fassung bis zum 31. 12. 2017. 2  s. dazu oben Kapitel 1.

A.  Gründe für die Einführung

41

ist3) kann die Beitragszusage die betriebliche Altersversorgung ohnehin nur dann stärken, wenn ihre Vorteile entsprechend hoch ausfallen. Nur dann könnte sie Arbeitgebern einen entscheidenden Impuls geben, betriebliche Altersversorgung zu gewähren.

I.  Arbeitsrechtliche Vorteile In arbeitsrechtlicher Hinsicht bietet die Beitragszusage gegenüber der Leistungszusage aus Arbeitgebersicht zunächst den wesentlichen Vorteil, dass sie keine Einstandspflicht i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG vorschreibt. Die Einstandspflicht verlangt, dass der Arbeitgeber für die Erfüllung der versprochenen Leistungen auch dann einsteht, wenn die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung nicht unmittelbar über ihn erfolgt. Diese Pflicht ist mit dem Kern der reinen Beitragszusage unvereinbar. Ihr Kern besteht darin, dass der Arbeitgeber mit Entrichtung der Beiträge erfüllen kann. Während bei Leistungszusagen also auch jede mittelbare Versorgungszusage, bei der bei einer externen Versorgungseinrichtung das Versorgungsvermögen aufgebaut wird, zugleich eine unmittelbare Leistungsverpflichtung des Arbeitgebers beinhaltet,4 enthalten bei Beitragszusagen mittelbare Versorgungszusagen keine unmittelbare Leistungspflicht des Arbeitgebers gegenüber den Arbeitnehmern. Da die reine Beitragszusage ferner dem Arbeitgeber keine weitergehenden Pflichten aufbürdet, als die Beiträge in der versprochenen Art und Weise zu erbringen, kann es bei ihr sodann auch nicht zu einer Rentenanpassungspflicht nach § 16 BetrAVG kommen.5 § 16 BetrAVG, der für alle Leistungszusagen gilt, überträgt dem Arbeitgeber grundsätzlich eine Anpassungsprüfungspflicht. Danach hat er alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Betriebsrenten an den Kaufkraftverlust zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Sowohl § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG als auch § 16 BetrAVG führen bei Arbeitgebern zu hoher Ungewissheit, ob die für die Altersversorgung ihrer Arbeitnehmer eingeplanten Deckungsmittel ausreichen. Diese Intransparenz hält viele Arbeitgeber davon ab, überhaupt betriebliche Altersversorgung zu gewähren.6 Reine Bei-

3 

Dazu ausführlich unten in Kapitel 5 D. II. BAG vom 10. 2. 2015 – 3 AZR 65/14, AP BetrAVG § 1 Pensionskasse Nr. 12; BAG vom 30. 9. 2014 – 3 AZR 617/12, NZA 2015, 544; BAG vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, NZA-RR 2013, 426; Langohr-Plato, in: FS Höfer (2011), S. 159, 160; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 Betr­ AVG Rn. 269; ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 14; Schaub/Vogelsang, § 276 Rn. 34. 5  Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Kapitel 49 Rn. 14; so auch im E-DRS 19, näher dazu Böckem/Schurbohm-Ebneth, BB 2003, 1001, 1003; vgl. auch Hessling, BetrAV 2006, 605. 6  s. dazu schon oben, Kapitel 1; ausführlich dazu auch Hanau/Arteaga, DB 2015, 615, 617. 4 

Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

42

tragszusagen würden hingegen sicherstellen, dass weder in der Anwartschaftsphase noch in der Rentenphase unerwartete Kosten auftreten.7 Auch auf Seiten der Arbeitnehmer bietet die reine Beitragszusage arbeitsrechtliche Vorteile. Ins Auge springt der Vorteil, dass Arbeitnehmer, die bislang keine Versorgungszusage erhielten, eine höhere Chance bekommen, ebenfalls eine Versorgungszusage zu erhalten. Das liegt daran, dass mithilfe der reinen Beitragszusage Arbeitgebern ein neuer Impuls gesetzt werden kann, Betriebsrenten zu versprechen. Darüber hinaus gestalten sich mit der reinen Beitragszusage Arbeitgeberwechsel einfacher als bei Leistungszusagen. Dieser Umstand ist darauf zurückzuführen, dass die Beiträge bereits während des aktiven Arbeitslebens entrichtet werden. Auf diese Weise kann die reine Beitragszusage der zunehmenden Mobilität in der Arbeitswelt Rechnung tragen.8 Zudem ermöglicht die reine Beitragszusage den Arbeitnehmern, an der Kapitalmarktentwicklung teilzuhaben. In Anbetracht dessen, dass sich die Schere zwischen Lohn- und Kapitalmarktentwicklung weitet, wäre die stärkere Einbindung der Arbeitnehmer in den Kapitalmarkt zu begrüßen.9 Dies gilt insbesondere in der derzeitigen Niedrigzinslandschaft, in der eine ertragsreiche Kapitalanlage mit der langfristigen Anlage in Aktien am wahrscheinlichsten ist.10

II.  Bilanzrechtliche Vorteile Des Weiteren wirkt sich die reine Beitragszusage besser auf die Unternehmensbilanz aus als die Leistungszusage. Betrachtet man die beiden Zusagearten, so stellt sich die bilanzielle Seite wie folgt dar: Erteilt der Arbeitgeber eine Leistungszusage im Wege der Direktzusage, schaltet er also keine externe Versorgungseinrichtung ein, sind in der Handelsbilanz nach § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB11 Rückstellungen zu bilden.12 Für die Steuerbilanz gilt entsprechendes. Diese Rückstellungen belasten die Passivseite der Bilanz.13 Bis zum Versorgungsfall, in dem die Versorgungsleistung auszuzahlen ist, wird die Pensionsrückstellung fortlaufend aufgebaut. Diese rechnerischen Zuführungen Dies räumt auch Asmussen, VersW 2015, Heft 4, 10, 11 ein. Dazu, dass beitragsorientierte pension plans einer hohen Mobilität der Arbeitnehmer Rechnung tragen, vgl. etwa Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 176; Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 474 ff.; Drummonds, 11 Lewis & Clark Law Review, 2007, S. 267, 275. 9  Roth, S. 90. 10 Vgl. DAI, Aktie versus Rente, 2004, 9 ff. 11  Handelsgesetzbuch (HGB), vom 10. Mai 1897, (RGBl. S. 219), BGBl. III. 12 Baumbach/Hopt/Merkt, § 249 HGB Rn. 5 ff.; MünchKommHGB/Ballwieser, § 249 Rn. 26; Koller/Kindler/Roth/Morck/Morck, § 249 HGB Rn. 13 f.; Gohdes/Meier, BB 2003, 1375. 13  Kollroß, DZWIR 2002, 309, 312; vgl. auch Baumbach/Hopt/Merkt, § 249 HGB Rn. 5. 7 

8 

A.  Gründe für die Einführung

43

verringern den Gewinn des Unternehmens.14 In der Handelsbilanz bedeutet das im Ergebnis, dass die Bilanzkennzahlen des Unternehmens schlechter ausfallen. Das liegt unter anderem daran, dass die Bewertung von Pensionsverbindlichkeiten äußerst schwierig ist.15 Die schlechteren Bilanzkennzahlen haben wiederum wirtschaftliche Nachteile zur Folge. Insbesondere werden die Fremdkapitalkosten erhöht und die Eigenkapitalbeschaffung erschwert.16 In der Steuerbilanz hingegen wirkt sich die Pensionsrückstellung insofern vorteilhaft aus, als dass weniger zu versteuerndes Einkommen vorliegt und damit geringere Steuern zu zahlen sind, vgl. § 6a EStG. Die reine Beitragszusage sieht hingegen vor, dass während der aktiven Dienstzeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber tatsächlich Beiträge in einer bestimmten Form gezahlt werden. Anders als bei der Leistungszusage, bei der im Falle der Direktzusage Rückstellungen gebildet werden müssen und keine Beiträge zu erbringen sind, müssen bei der Beitragszusage laufend Beiträge gezahlt werden. Damit sind bei Beitragszusagen in der Bilanz – anders als bei Leistungszusagen – auch keine Rückstellungen zu bilden.17 Die erbrachten Beiträge sind vielmehr als Aufwand in die Bilanz einzustellen. Da keine Rückstellungen gebildet werden, ist die Bilanz verkürzt. Diese Bilanzverkürzung führt zu besseren Kennzahlen des Unternehmens. Die besseren Kennzahlen führen zu zahlreichen wirtschaftlichen Vorteilen.18 In der Steuerbilanz führen die gezahlten Beiträge zu einer Verringerung des zu versteuernden Einkommens, §§ 4b ff. EStG, und damit zu geringeren Steuern. Während sich also durch die reine Beitragszusage in der Handelsbilanz für Unternehmen große Vorteile ergeben würden, sind die Vorteile in der Steuerbilanz – auch bei Anerkennung der reinen Beitragszusage als betriebliche Altersversorgung – nicht größer als bei Leistungszusagen. Allerdings führt die reine Beitragszusage für den Arbeitgeber auch zu einem geringeren Verwaltungsaufwand.19 Da zum einen – anders als bei den Leistungszusagen – keine versicherungsmathematischen Bewertungen für die Steuer- und die Handelsbilanz erforderlich sind, müssen weniger buchhalterische Auflagen

Kollroß, DZWIR 2002, 309, 312; Gohdes/Meier, BB 2003, 1375, 1377. Roth, S. 90. 16 Vgl. Gohdes/Meier, BB 2003, 1375; Ludwig, BC 2002, 82, 83. 17  Das gilt auch dann, wenn das Beitragsversprechen unbefristet erteilt wird. Dieser Umstand erklärt sich daraus, dass die Beitragszahlung im Austausch zur Arbeitsleistung erfolgt. 18 Spiegelbildlich zu den schlechteren Kennzahlen bei der Leistungszusage, die die Fremdkapitalkosten erhöht und die Eigenkapitalbeschaffung erschwert, werden durch die Beitragszusage in der Bilanz die Fremdkapitalkosten niedriger und die Eigenkapitalbeschaffung erleichtert. Vgl. dazu auch Blomeyer/Rolfs/Otto, Anhang zu § 1 Rn. 684a; Meier/ Recktenwald, BB 2006, 707, 710. 19  Roth, S. 90; Hessling, BetrAV 2006, 605, 606; Gohdes, BetrAV 1999, 188, 190; Asmussen, VersW 2015, Heft 4, 10, 11. 14 

15 Vgl.

Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

44

eingehalten werden.20 Zum anderen gestalten sich auch die erforderlichen betriebswirtschaftlichen Kontrollen einfacher, da bei reinen Beitragszusagen keine versicherungsmathematischen Vermögensüberprüfungen anfallen.21

III.  Zusammenfassung Zusammenfassend lassen sich folgende Gründe für die Einführung der reinen Beitragszusage festhalten. Auf Seiten des Arbeitgebers sind die geringeren Risiken sowie die höhere Haftungstransparenz, der niedrigere Verwaltungsaufwand und die besseren Bilanzkennziffern zu nennen. Für Arbeitnehmer ist bei Erteilung der reinen Beitragszusage die höhere Mobilität sowie die Teilhabe an der Kapitalmarktentwicklung von Vorteil. Ferner profitieren Arbeitnehmer, die bislang keine Versorgungszusage erhielten, davon, dass die Attraktivität des Betriebsrentenrechts mit der Anerkennung der Beitragszusage gesteigert wird und sich so die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass sie ein Betriebsrentenversprechen erhalten.

B.  Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung Die reine Beitragszusage wurde vom BetrAVG bis zum Jahr 2018 nicht erwähnt; ihre Behandlung war bis dahin ungeklärt. Erst durch das Betriebsrentenstärkungsgesetz wurde die reine Beitragszusage in das BetrAVG integriert. Um ermitteln zu können, wie sich die reine Beitragszusage am besten in das Betriebsrentenrecht einfügen lässt, muss zuerst untersucht werden, welche Eigenschaften sie mit sich bringt und inwieweit sie gestaltet werden kann. Erst wenn die Ergebnisse dieser Charakterisierung feststehen, kann geprüft werden, inwieweit die Zusage bereits zu den Vorgaben des BetrAVG a. F. passte, in welchem Umfang das Betriebsrentenstärkungsgesetz die Potentiale der reinen Beitragszusage ausschöpft und welche Änderungen de lege ferenda denkbar sind. Die Charakterisierung erfolgt daher unabhängig davon, ob und wie das BetrAVG die reine Beitragszusagen de lege lata regelt. Zugrunde gelegt wird jedoch, dass die Parteien die reine Beitragszusage im Rahmen betrieblicher Altersversorgung gewähren wollen. Soweit es daher für das Verständnis zur Beitragszusage erforderlich ist, wird dargestellt, wie sich die Zusage zu bestimmten Normen des BetrAVG verhält oder welche Unterschiede sich bei der Zusage ergeben, je nachdem ob das BetrAVG anwendbar ist oder nicht. In diesem Kapitel zu den Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung von reinen Beitragszusagen wird zunächst ihr Inhalt untersucht: Es wird insbesondere ihr Gegenstand, ihre Begründung, die Möglichkeiten zur Ausgestaltung sowie die Höhe der späteren Versorgungsleistung ermittelt. Ferner wird erläutert, ob sowohl die arbeitnehmer- als auch die arbeitgeberfinanzierte Variante bei der reinen Beitragszusage in Betracht kommt (I.). Anschließend werden die Haupt- und Neben20  21 

Gohdes, BetrAV 1999, 188, 190. Gohdes, BetrAV 1999, 188, 190.

B.  Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung

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pflichten bei reinen Beitragszusagen dargestellt (II. und III.). Schließlich wird auf Möglichkeiten zur verschlechternden Veränderung oder Beendigung von reinen Beitragszusagen eingegangen (IV.).

I.  Inhalt Gegenstand der reinen Beitragszusage ist die Pflicht des Arbeitgebers, zugunsten des Arbeitnehmers einen definierten Betrag zweckbestimmt für seine Altersversorgung bereitzustellen.22 Vertraglich gewährleistet sein muss ferner, dass dem Arbeitnehmer im Versorgungsfall das aufgrund der Beitragszusage aufgebaute Vermögen zufließt.23 Die spätere Versorgungsleistung ist die Summe der gezahlten Beiträge inklusive der damit erzielten positiven wie negativen Erträge.24 Die Zweckbestimmung der reinen Beitragszusage muss im Rahmen von betrieblicher Altersversorgung darin liegen, dass mit dem aufgebauten Vermögen der Versorgungsfall des Arbeitnehmers finanziert wird. Aus dem erzielten Vermögen sollen also Leistungen bei Pensionierung, bei Invalidität oder Tod des Arbeitnehmers folgen. Zwar ist es nicht der Gegenstand der Beitragszusage, im Versorgungsfall eine bestimmte Leistung sicherzustellen. Jedoch steht das Ziel, für den Versorgungsfall Leistungen aus den erbrachten Beiträgen zu erhalten, im unmittelbaren Zusammenhang mit der Aufwendung der Beiträge.25 Fehlt hingegen der Bezug zum Versorgungsfall, wird also bspw. bloß ein bestimmter Geldbetrag zugunsten des Arbeitnehmers mit fixem Fälligkeitstermin versprochen, kann keine betriebliche Altersversorgung vorliegen.26 Das Charakteristikum der betrieblichen Altersversorgung ist dann nicht erfüllt, vgl. § 1 BetrAVG. 1.  Begründung Die reine Beitragszusage an sich, unabhängig von ihrer aktuellen gesetzlichen Gestaltung,27 kann individualvertraglich, durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag begründet werden.28 Auf individualvertraglicher Ebene kommt neben einer einzelvertraglichen Begründung sowohl in Betracht eine vertragliche Einheits­ 22  Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 223; Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 33; Blomeyer, BetrAV 1998, 124, 125; Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 312; Blomeyer, DB 1997, 1921, 1923. 23 Vgl. Blomeyer, BetrAV 1998, 124, 125. 24  Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 224. 25  Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 225. 26 ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 5; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 12 ff.; Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 36; Blomeyer, BetrAV 1998, 124, 125; Pophal, BetrAV 1997, 174. 27 Das Betriebsrentenstärkungsgesetz hat die reine Beitragszusage dergestalt in das ­BetrAVG eingefügt, dass sie nur über Tarifverträge vereinbart werden kann. 28  Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 225; Blomeyer, DB 1997, 1921, 1923.

46

Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

regelung29 als auch eine Gesamtzusage zu erteilen. Auch eine Begründung der Beitragszusage durch betriebliche Übung oder über den Gleichbehandlungsgrundsatz ist möglich.30 Parallel zu den vom BetrAVG bereits ausdrücklich anerkannten Zusagen ist anzunehmen, dass auch bei der reinen Beitragszusage ihre betriebsverfassungsrechtliche Begründung i. S. d. §§ 87 Abs. 1 Nr. 10, 88 BetrVG31 vorherrschend wäre.32 Dies gilt natürlich nur dann, wenn nicht gesetzlich die Ebenen der Begründung eingeschränkt sind.33 2.  Ausgestaltung Die Ausgestaltung der Beitragszahlung – also Höhe, Häufigkeit und Dauer der Bereitstellung, Statik oder Dynamik und Bezugspunkt des Beitragsvolumens – folgt aus der Zusage selbst.34 Der Inhalt ist nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Bei der Ausgestaltung der Zusage genießen die Parteien weitreichende Freiheiten. Allgemeine Gestaltungsgrenzen finden sich in §§ 134, 138, 242, 305 ff. BGB. a)  Regelungsdichte der Zusage Aus der Zusage müssen sich allerdings die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug des späteren Versorgungskapitals und die Fälligkeit der Beitragszahlungen ergeben.35 Im Versorgungsfall ist dann das zuzurechnende Versorgungskapital an den Arbeitnehmer zu leisten. Das zuzurechnende Versorgungskapital setzt sich zusammen aus den versprochenen Beiträgen einschließlich der positiven wie negativen Kapitalerträge.36 Um Streitigkeiten zu vermeiden, sollte in der Zusage außerdem festgelegt werden, wie die zu erbringenden Beiträge errechnet werden und wer Adressat der Beitragsentrichtung ist, also welche Versorgungseinrichtung gewählt wird.

29 Näher zur vertraglichen Einheitsregelung in der betrieblichen Altersversorgung, Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 4 Rn. 10 f. 30  Blomeyer, DB 1997, 1921, 1923; vgl. dazu auch Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 313. 31  Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG), in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. September 2001, (BGBl. I S. 2518). 32 Vgl. Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 225; Schnitker/Grau, NZA-Beil. 2010, 68, 71; vgl. auch Braun, S. 15 f. 33  Solche Einschränkungen sieht das Betriebsrentenstärkungsgesetz vor, indem es die Begründung von reinen Beitragszusagen auf die tarifvertragliche Ebene beschränkt. 34  Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 224, 226; aba, BetrAV 1997, 318, 319; Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 312. 35  Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 313. 36  Sofern ein externer Versorgungsträger hinzugezogen wird, fallen zusätzlich Verwaltungskosten sowie Risikoprämien an. Näher dazu unten Kapitel 5 D. II. 3. b) aa) (1).

B.  Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung

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b)  Höhe des Beitrags Die Höhe des Beitrags kann vom Arbeitgeber entweder losgelöst von äußeren Umständen festgesetzt oder aber an äußere Umstände gebunden werden.37 So könnte die Beitragshöhe bspw. an konkrete Erträge des Unternehmens geknüpft werden oder aber an die Gehaltsentwicklung des jeweiligen Arbeitnehmers.38 Knüpft man die Höhe des Beitrags an konkrete Erträge des Unternehmens, muss aus steuerbilanzrechtlichen Gründen allerdings darauf geachtet werden, dass der Betrag nicht ungewiss ist. Das bedeutet, dass die Beitragszusage etwa nicht auf den noch nicht feststehenden Jahresüberschuss des laufenden Kalenderjahres abstellen darf, sondern an den bereits feststehenden des vorhergehenden Jahres anknüpfen muss.39 c)  Möglichkeit der Befristung Fraglich ist, ob der Arbeitgeber die Beitragszusage bei individualvertraglicher Begründung befristen kann. Eine Befristung der Beitragszahlung ergibt sich zunächst schon aus dem Charakter der Zusage selbst: Die Beitragszahlung ist auf das aktive Arbeitsverhältnis beschränkt. In einem nächsten Schritt stellt sich die Frage, ob auch eine weitere Befristung zulässig ist, etwa dergestalt, dass Arbeitgeber nur für einen bestimmten Zeitraum Beitragszahlungen versprechen. Sofern gesetzlich nichts Abweichendes geregelt wird,40 gilt folgendes: Leistungen der betrieblichen Altersversorgung haben Entgeltcharakter.41 Unter der Prämisse, dass auch die reine Beitragszusage als betriebliche Altersversorgung anzuerkennen ist, ist sie also Teil des Arbeitsentgelts. Damit unterliegt ihre Befristung grundsätzlich der Kontrolle der §§ 305 ff. BGB.42 Bei der Beurteilung, ob die Befristung der reinen Beitragszusage angemessen i. S. d. § 307 BGB ist, kann man sich an den zum Widerrufsvorbehalt entwickelten Grundsätzen orientieren. Diese Parallele kann wegen der strukturellen Vergleichbarkeit von Befristung und Widerruf gezogen werden.43 Überträgt man nun die Grundsätze zum Widerrufsvorbehalt auf die Frage, inwiefern die reine Beitragszusage befristet zugesagt werden kann, gilt folgendes: Da vom gesamten Entgelt maximal 25 % befristet zugesagt werden können, darf die reine Beitragszusage nur dann befristet erteilt werden, wenn noch Blomeyer, DB 1997, 1921, 1923. Blomeyer, DB 1997, 1921, 1923; Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 312; vgl. auch Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 224; Doetsch, in: FS Rößler (2000), S. 357, 370. 39  Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 312. 40  Dass Beitragszusagen ohne weiteres auch befristet erteilt werden können sollen, befürwortet Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447, 2451. 41  Zum Entgeltcharakter der betrieblichen Altersversorgung ausführlich unten, in Kapitel 5. A. II. 42 Vgl. zur Befristung von Entgeltbestandteilen MünchArbR/Krause, Bd. I, § 56 Rn. 24 ff.; APS/Künzl, § 2 KSchG Rn. 90 f.; Moll/Hexel, § 25 Rn. 42 ff. m. w. N. 43  Vgl. MünchArbR/Krause, Bd. I, § 56 Rn. 29; Preis/Bender, NZA-RR 2005, 337, 342; ähnlich zur alten Rechtslage bereits Blomeyer, DB 1997, 1921, 1924 f. 37 

38 

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Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

75 % des Gehalts unbefristet gezahlt wird.44 Ferner darf die Befristung nur bei Vorliegen bestimmter Gründe erfolgen. Diese Gründe müssen auch benannt werden.45 Fraglich ist, welchen Anforderungen diese Gründe zu genügen haben. Sachgerecht erscheint es insofern, folgenden Maßstab aufzustellen: Je näher die zu befristende Leistung am Synallagma anzusiedeln ist, desto schwerwiegender müssen die Gründe sein, denen die Befristung zu genügen hat. Sofern die Leistung unmittelbar im Synallagma steht, müssen sie die Schwelle von § 2 KSchG46 einhalten.47 Da die reine Beitragszusage als Teil des Arbeitsentgelts im synallagmatischen Verhältnis zur Arbeitsleistung steht,48 sind bei den der Befristung genügenden Gründen also die Anforderungen aus § 2 KSchG einzuhalten. Zusammengefasst gilt, dass die Beitragszusage nur dann befristet zugesagt werden darf, wenn die Höhe des befristet zugesagten Entgelts nicht 25 % des gesamten Gehalts übersteigt und Gründe für die Befristung vorliegen, die § 2 KSchG gerecht werden. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Befristung der reinen Beitragszusage an §§ 305 ff. BGB zu messen ist, gilt für die tarifvertragliche oder betriebliche Vereinbarung der reinen Beitragszusage. Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB findet die AGB-Kontrolle keine Anwendung auf Tarifverträge und Betriebsvereinbarung. Grund ist, dass diese von paritätischen Verhandlungspartnern vereinbart wurden und Tarifverträge darüber hinaus die Institutsgarantie des Art. 9 Abs. 3 GG genießen.49 Die Ungleichgewichte ausgleichende AGB-Kontrolle kann daher nicht greifen. 3.  Höhe der späteren Versorgungsleistung Während die Höhe der Beitragszahlungen jedenfalls bestimmbar sein muss, sieht es mit der Höhe der späteren Versorgungsleistungen anders aus. Diese ist bei der Beitragszusage vor Eintritt des Versorgungsfalls nicht festgelegt und auch nicht bestimmbar.50 Grund für die fehlende Festlegung der Versorgungsleistung durch 44  Vgl. BAG vom 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05, NZA 2007, 87; BAG vom 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, NZA 2005, 465; ErfK/Preis, § 310 BGB Rn. 59. 45  Vgl. BAG vom 13. 4. 2010 – 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457. 46  Kündigungsschutzgesetz (KSchG), in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969, (BGBl. I S. 1317). 47  Zur Maßgeblichkeit von § 2 KSchG bei den Widerrufsgründen vgl. Preis/Bender, NZA-RR 2005, 337, 342; etwas weniger streng MünchArbR/Krause, Bd. I, § 56 Rn. 29, nach dem der Grund unterhalb der Schwelle des § 2 KSchG liegen darf. 48  Vgl. etwa BAG vom 12. 6. 1975 – 3 ABR 13/74, AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 1, wonach Leistungen der betrieblichen Altersversorgung stets synallagmatisch sind. 49 ErfK/Preis, § 310 BGB Rn. 8; vgl. auch MünchKommBGB/Basedow, § 310 Rn. 95 m. w. N. 50  Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 33; vgl. auch BAG vom 10. 2. 2015 – 3 AZR 65/14, AP BetrAVG § 1 Pensionskasse Nr. 12; BAG vom 7. 9. 2004 – 3 AZR 550/03, NZA 2005, 1239; Schaub/Vogelsang, § 276 Rn. 65; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG

B.  Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung

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den Arbeitgeber ist, dass er bei der Beitragszusage nicht das Risiko tragen soll, dass die von ihm aufgewendeten Beiträge zur Finanzierung einer in der Höhe fest versprochenen Versorgungsleistung nicht genügen. Aus dem Umstand, dass die Höhe der späteren Versorgungsleistung bei der reinen Beitragszusage nicht von vornherein festgelegt ist, müssen sich im Rahmen des Betriebsrentenrechts die folgenden zwei Konsequenzen ergeben: Erstens kann wegen dieses Umstands bei der reinen Beitragszusage keine Anrechnung anderer Rentenansprüche auf das Versorgungsvermögen stattfinden.51 Zweitens scheidet es aus, das auf Grundlage einer reinen Beitragszusage entstandene Versorgungsvermögen nach den Grundsätzen zur Überversorgung zu kürzen.52 Beide Konsequenzen ergeben sich daraus, dass Arbeitnehmer bei Beitragszusagen nicht nur die Risiken aus der Kapitalanlage, sondern auch vollumfänglich die Chancen innehalten. So stehen etwa auch sämtliche durch den externen versicherungsförmigen Versorgungsträger erwirtschafteten Überschussanteile den Versorgungsberechtigten zu. Sie sind zur Erhöhung der Versorgungsleistung zu verwenden. Anders als bei den Leistungszusagen profitiert also nicht der Arbeitgeber von erzielten Überschüssen.53 Rückforderungsansprüche des Arbeitgebers gegen den externen Versorgungsträger bestehen daher nicht.54 4.  Arbeitgeber- und arbeitnehmerfinanzierte Variante Die reine Beitragszusage kann an sich sowohl in der Variante einer arbeitgeberfinanzierten Zusage als auch in einer arbeitnehmerfinanzierten Zusage bestehen. Die arbeitgeberfinanzierte Variante zeichnet sich dadurch aus, dass der Arbeitgeber die Beiträge aus der Beitragszusage zusätzlich zum Grundgehalt verspricht. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitgeber sie finanziert ohne auf künftige Entgeltansprüche des Arbeitnehmers zuzugreifen.55 Bei der arbeitnehmerfinanzierten Form hingegen würde sich der Arbeitnehmer dazu entscheiden, aus seinem Grundgehalt einen gewissen Teil als Beiträge für den Aufbau seiner betrieblichen Altersversorgung zu entrichten. Wie oben bereits erwähnt, sollen arbeitnehmerfinanzierte Varianten der reinen Beitragszusage nicht näher eruiert werden. Das liegt daran, dass die reine Beitragszusage als Instrument eingesetzt werden soll, die arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung zu stärken. Im arbeitnehmerfinanzierten Bereich liegen bereits geeignete Zusagen, man denke nur an den Anspruch Rn. 87 ff.; Höfer, DB 2013, 288; Doetsch, in: FS Höfer (2011), S. 15, 18; Doetsch, in: FS Rößler (2000), S. 357, 371; Grabner, BetrAV 1997, 254, 257. 51 So auch Roth, S. 631; ausführlich zur Anrechnung, s. etwa Blomeyer/Rolfs/Otto, § 5 BetrAVG Rn. 1 ff., 47 ff. 52 Ebenso Roth, S. 631. 53 Vgl. Höfer/Veit/Verhuven, Bd. II, Kapitel 49 Rn. 14; Doetsch, in: FS Rößler (2000), S. 357, 370 f.; Busche/Rhiel, BetrAV 2006, 509. 54  Roth, S. 631. 55  Ausführlich dazu bereits oben, Kapitel 2 B. I. 4.

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Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

auf Entgeltumwandlung, vor. Die reine Beitragszusage könnte in diesem Bereich keinen Beitrag zur Stärkung der Altersversorgung leisten.

II.  Hauptpflicht: Vertragskonforme Beitragsentrichtung Hauptpflicht des Arbeitgebers bei der reinen Beitragszusage ist, dass er die seinen Arbeitnehmern zugesagten Beiträge in der versprochenen Art und Weise entrichtet. Erst wenn der Arbeitgeber die Beiträge in vertragskonformer Weise gezahlt hat, kann für ihn Erfüllung eintreten. Damit stellt sich die Frage, wann der Arbeitgeber bei der Beitragszusage seine Hauptpflicht erbracht hat, wann er also erfüllt. § 362 BGB setzt für Erfüllung voraus, dass der Leistungserfolg eingetreten ist.56 Der Erfolg liegt in der Herbeiführung der geschuldeten Leistung. Was die geschuldete Leistung ist, ergibt sich aus dem Parteiwillen. Folgt bei einer Geldschuld – wie sie auch bei der Beitragszusage vorliegt – nichts Abweichendes aus der Parteivereinbarung, ist Erfüllung anzunehmen, sobald der Gläubiger endgültig frei über den Betrag verfügen kann.57 Legt man die Voraussetzungen für Erfüllung bei Geldschulden zugrunde, bedeutete das, dass der Arbeitgeber bei der Beitragszusage erst erfüllt, wenn er einerseits selbst die Verfügungsmöglichkeit über die Beiträge aufgibt und andererseits dem Arbeitnehmer die Verfügungsmacht einräumt. Dieses Szenario widerspricht allerdings zentralen Elementen der Beitragszusage. Bei der Beitragszusage muss nicht nur gewährleistet sein, dass der Arbeitgeber die Beiträge in der versprochenen Art und Weise entrichtet. Da die Beitragszusage zudem zweckgebunden für den Versorgungsfall vereinbart wird, darf dem Arbeitnehmer auch erst im Versorgungsfall die freie Verfügung über die Beiträge eingeräumt sein. Bis zu diesem Zeitpunkt geht es um eine möglichst renditereiche Anlage der versprochenen Beiträge, sodass diese sich bis zum Versorgungsfall positiv entwickeln können. Vor diesem Hintergrund wird ersichtlich, dass die Parteien bei Beitragszusagen etwas anderes bezüglich des Erfüllungszeitpunkts vereinbaren als bei allgemeinen Geldschulden. Der Arbeitgeber muss die versprochenen Beiträge also so entrichten, dass erstens ihre Kapitalentwicklung bis zum Eintritt des Versorgungsfalls gewährleistet ist. Dafür wird regelmäßig erforderlich sein, dass der Arbeitgeber die versprochenen Beiträge derart von seinem restlichen Vermögen abspaltet, dass ihre Kapitalentwicklung stattfindet und nachvollziehbar ist. Zweitens muss gewährleistet sein, dass dem Arbeitnehmer im Versorgungsfall, und auch erst dann, das aus den Beiträgen angesammelte Versorgungskapital zufließt.

56 Vgl. insb. BGH vom 27. 6. 2008 – V ZR 83/07, NJOZ 2009, 367, 371; BGH vom 3. 12. 1990 – II ZR 215/89, NJW 1991, 1294, 1295; BGH vom 25. 3. 1983 – V ZR 168/81, NJW 1983, 1605, 1606; MünchKommBGB/Fetzer, § 362 Rn. 2. 57  Vgl. etwa BGH vom 20. 7. 2010 – XI ZR 236/07, NJW 2010, 3510, 3512 f.; BGH vom 27. 6. 2008 – V ZR 83/07, NJOZ 2009, 367, 371; BGH vom 28. 10. 1998 – VIII ZR 157–97, NJW 1999, 210; MünchKommBGB/Fetzer, § 362 Rn. 3; Staudinger/Olzen, § 362 Rn. 12.

B.  Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung

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Beide Erfüllungsvoraussetzungen werden im Folgenden untersucht. Zuerst wird untersucht, auf welche Art und Weise der Arbeitgeber die Beiträge zu entrichten hat. Anschließend wird der zweiten Voraussetzung zur Erfüllung nachgegangen, also dass das Versorgungskapital im Versorgungsfall dem Arbeitnehmer zufließen muss. 1.  Entrichtung der Beiträge Die erste Voraussetzung für die Erfüllung, also die Beitragsentrichtung, kann auf verschiedenste Art und Weise erfolgen. In welchem Zeitpunkt die Beiträge entrichtet sind, hängt daher von den Einzelheiten der Versorgungszusage ab. Bestandteil der Versorgungszusage ist dabei auch, ob und wenn ja welche externe Versorgungseinrichtung in die Durchführung der Versorgung einbezogen wird.58 Auf einem anderen Blatt steht die Frage, ob der Erfüllungszeitpunkt von der jeweiligen Wahl des Durchführungswegs abhängt. Diese Frage ist bei Beitragszusagen anders zu beurteilen als bei Leistungszusagen. Da der Arbeitgeber bei der Leistungszusage dem Arbeitnehmer eine bestimmte Leistung für den Versorgungsfall verspricht, ist Teil seiner Verpflichtung, dass der Arbeitnehmer diese Leistung im Versorgungsfall tatsächlich erhält. Erbringt der eingeschaltete Versorgungsträger diese Leistung nicht, bleibt der Arbeitgeber verpflichtet, sie zu erbringen.59 Der gewählte Durchführungsweg wirkt sich bei Leistungszusagen damit nicht auf den Erfüllungszeitpunkt aus. Der Arbeitgeber erfüllt stets dann, wenn dem Arbeitnehmer die versprochene Leistung tatsächlich zufließt – und zwar unabhängig davon, ob der Versorgungsträger die Leistung erbringt oder erst der Arbeitgeber.60 Bei Beitragszusagen verhält es sich anders. Bei diesen gibt es schließlich keine Pflicht des Arbeitgebers, dem Arbeitgeber eine bestimmte Versorgungsleistung auch tatsächlich zukommen zu lassen. Vielmehr verspricht der Arbeitgeber nur bestimmte Beiträge in einer bestimmten Art und Weise zu erbringen. Zu dieser in der Versorgungszusage näher bestimmten Art und Weise der Beitragserbringung gehört insbesondere der jeweilige Durchführungsweg. Deshalb kann im Gegensatz zur Leistungszusage auch der Zeitpunkt, in dem Erfüllung eintritt, nur in Abhängigkeit von dem gewählten Durchführungsweg und dessen Modalitäten bestimmt werden.61

58 

Vgl. nur MünchArbR/Andresen/Cisch, Bd. I, § 143 Rn. 86. s. § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Näher dazu insbesondere BAG vom 17. 4. 1996 – 3 AZR 774/94, BeckRS 1996, 30760960; BAG vom 7. 3. 1995 – 3 AZR 282/94, NZA 1996, 48; BAG vom 11. 2. 1992 – 3 AZR 138/91, NZA 1992, 931; BAG vom 23. 2. 1988 – 3 AZR 408/86, NZA 1989, 64. 60  Vgl. nur Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 269 ff. 61  Ausführlich zu den Durchführungswegen unten, Kapitel 5 D. I. 59 

Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

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2.  Zufluss des Versorgungskapitals im Versorgungsfall Die zweite Voraussetzung für die Erfüllung der Beitragszusage ist, dass dem Arbeitnehmer im Versorgungsfall das Versorgungskapital zufließt. Mit dieser zweiten Voraussetzung hängen zwei Aspekte zusammen: Zum einen ist zu gewährleisten, dass der Arbeitnehmer das Versorgungskapital nicht bereits vor Eintritt des Versorgungsfalls erhält. Zum anderen muss sichergestellt sein, dass dem Arbeitnehmer dann das Versorgungskapital tatsächlich zufließt. Was den ersten Aspekt anbelangt, müsste die Zugriffsmöglichkeit des Arbeitnehmers auf die Beiträge bis zum Versorgungsfall ausgeschlossen werden.62 Der zweite Aspekt, und zwar, dass der Arbeitnehmer das Versorgungskapital im Versorgungsfall tatsächlich erhält, kann auf verschiedene Arten sichergestellt werden. Bei dieser Frage kommt es auf die konkrete Ausgestaltung der Beitragszusage an, welche durch Auslegung zu ermitteln ist. Abhängig vom Zeitpunkt des Vermögenszuflusses beim Arbeitnehmer kommen zwei Szenarien in Betracht, wann für Arbeitgeber Erfüllung eintritt. a)  Echte reine Beitragszusage Zum einen kann dem Arbeitnehmer zeitgleich mit der Beitragsentrichtung die aufschiebend bedingte Verfügungsmacht über die abgeführten Beiträge eingeräumt werden.63 Die aufschiebende Bedingung tritt ein mit dem Versorgungsfall des Arbeitnehmers. Bei dieser Variante ist von einer echten reinen Beitragszusage zu sprechen.64 Für den Arbeitgeber tritt Erfüllung ein, sobald er die versprochenen Beiträge entrichtet hat und auf dinglicher Ebene dem Arbeitnehmer die aufschiebend bedingte Verfügungsmacht über das zuzurechnende Versorgungskapital zusteht. Der schuldrechtliche Anspruch des Arbeitnehmers auf Beitragsentrichtung erlischt in dem Zeitpunkt, in dem ihm die aufschiebend bedingte Verfügungsmacht über den jeweiligen Beitrag gewährt wird. b)  Unechte reine Beitragszusage Zum anderen können die Parteien vereinbaren, dass dem Arbeitnehmer zwei schuldrechtliche Ansprüche gegen den Arbeitgeber eingeräumt werden. Der erste schuldrechtliche Anspruch ist darauf gerichtet, dass der Arbeitgeber die Beiträge entrichtet. Der zweite schuldrechtliche Anspruch gegen den Arbeitgeber hat zum Inhalt, dass der Arbeitnehmer im Versorgungsfall den Zufluss des zuzurechnenden Versorgungskapitals verlangen kann. Dieser zweite schuldrechtliche Anspruch ist erst bei Eintritt des Versorgungsfalls fällig. Diese Ausgestaltung kann als unechte Blomeyer, BetrAV 1998, 124, 125. Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 310. 64  Viele Stimmen in der Literatur scheinen stets nur von der Variante der echten reinen Beitragszusage auszugehen, besonders deutlich wird dies bei Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 310; vgl. aber auch Rolfs, BetrAV 2015, 198, 199. 62 

63 Vgl.

B.  Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung

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reine Beitragszusage bezeichnet werden.65 Auch bei der unechten reinen Beitragszusage treffen den Arbeitgeber keine weiteren Pflichten, als die zugesagten Beiträge in der versprochenen Art und Weise zu entrichten und dem Arbeitnehmer das daraus entstandene zuzurechnende Versorgungskapital im Versorgungsfall zur Verfügung zu stellen. Für den Arbeitgeber besteht der einzige Unterschied darin, dass er in einem anderen Zeitpunkt erfüllt. Bei der unechten reinen Beitragszusage erfüllt er erst im Versorgungsfall des Arbeitnehmers. Erst in diesem Zeitpunkt erlangt der Arbeitnehmer das zuzurechnende Versorgungskapital zur freien Verfügung. c)  Ermittlung der Variante durch Auslegung Ob eine echte oder eine unechte reine Beitragszusage zwischen den Parteien vereinbart wird, hängt also davon ab, ob dem Arbeitnehmer schon im Zeitpunkt der Beitragsentrichtung die aufschiebend bedingte Verfügungsmacht über das zuzurechnende Versorgungskapital eingeräumt wird. Ob diese Variante der echten reinen Beitragszusage gegeben ist oder aber die unechte reine Beitragszusage – die zwei schuld­ rechtliche Ansprüche enthält, einen auf Beitragsentrichtung, einen auf Auszahlung im Versorgungsfall –, ist durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. 3.  Folgen der Erfüllung Sobald der Arbeitgeber erfüllt hat, kompensiert er keine Verluste, die sich aus der gewählten Geldanlage ergeben.66 Damit ist im Gegensatz zu den Leistungszusagen die arbeitsrechtliche Grundverpflichtung beschränkt. Der Arbeitgeber steht gegenüber seinen Arbeitnehmern nicht für Erbringung einer bestimmten Versorgungsleistung ein, sondern mit Blick auf die Höhe der Versorgungsleistung nur für die vertragskonforme Beitragsverrechnung.67 Weigert sich der Arbeitgeber die Beiträge (rechtzeitig) zu entrichten, kann der Arbeitnehmer die Beiträge einklagen und im Falle der schuldhaften Nichtzahlung des Arbeitgebers auch Schadensersatz geltend machen.68 4.  Ergebnis Erfüllung setzt bei der reinen Beitragszusage zweierlei voraus: Erstens muss der Arbeitgeber die versprochenen Beiträge so entrichten, dass ihre Kapitalentwicklung bis zum Eintritt des Versorgungsfalls gewährleistet ist. Zweitens muss gesichert sein, dass dem Arbeitnehmer im Versorgungsfall das aus den Beiträgen 65  Die internationale Rechnungslegung scheint in Art. 19 IAS eher von einer unechten reinen Beitragszusage auszugehen, da die fehlende Nachschusspflicht des Arbeitgebers als wesentliches Kriterium für das Vorliegen einer reinen Beitragszusage genannt wird. 66  Vgl. nur Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 223; Hanau/Arteaga, BB 1997, Beil. 17, 1, 5. 67  Höfer, DB 2013, 288. 68  Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 311.

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Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

entstandene Versorgungskapital zufließt. Insofern kommen zwei Szenarien für den Erfüllungszeitpunkt in Betracht: Bei der echten reinen Beitragszusage, bei der dem Arbeitnehmer sogleich die aufschiebend bedingte Verfügungsmacht über die entrichteten Beiträge eingeräumt wird, tritt Erfüllung ein, sobald die Beiträge gezahlt sind und dem Arbeitnehmer die aufschiebend bedingte Verfügungsmacht eingeräumt ist. Bei der unechten reinen Beitragszusage erlangt der Arbeitnehmer nicht bereits mit der Beitragsentrichtung eine dingliche Position. Eine dingliche Position erlangt er erst im Versorgungsfall, wenn ihm das Versorgungskapital zufließt. In dieser Konstellation tritt für den Arbeitgeber erst im Versorgungsfall des Arbeitnehmers Erfüllung ein.

III.  Nebenpflichten des Arbeitgebers Fraglich ist, welche Nebenpflichten des Arbeitgebers bei reinen Beitragszusagen im Vergleich zu Leistungszusagen Besonderheiten mit sich bringen. Insofern ist insbesondere ein Augenmerk auf Auswahl- und Kontrollpflichten, Informationspflichten sowie auf antidiskriminierungsrechtliche Pflichten zu legen. 1.  Auswahl und Kontrolle des Versorgungsträgers Bei der reinen Beitragszusage, die für die Arbeitnehmer im hohen Maße von einer günstigen Anlageentwicklung abhängt, kommt der Auswahl und Kontrolle der eingeschalteten Versorgungseinrichtung eine große Rolle zu. Zwar könnte man daher annehmen, dass der Arbeitgeber sich großen Haftungsrisiken aussetzt, wenn er bei Auswahl und Kontrolle der Versorgungseinrichtung keine hinreichende Sorgfalt walten lässt. Allerdings ist zu beachten, dass eine hinreichend sorgfältige Auswahl des Versorgungsträgers im Rahmen des Betriebsrentenrechts durch das ausdifferenzierte Regelungssystem des BetrAVG und eine umfassende Kontrolle durch die flankierenden Gesetze gewährleistet werden kann. Sofern die reine Beitragszusage also als betriebliche Altersversorgung eingestuft wird, werden sorgfältige Auswahl und Kontrolle des Versorgungsträgers durch das BetrAVG und die flankierenden Gesetze sichergestellt.69 2.  Information und Aufklärung Im Recht der betrieblichen Altersversorgung treffen den Arbeitgeber im gesteigerten Maß Informations- und Aufklärungspflichten.70 Aber welche Besonderheiten hat der Arbeitgeber bei Information und Aufklärung zu beachten, sofern er eine reine Beitragszusage erteilt? 69  Zur Frage, wie es sich verhält, sofern die reine Beitragszusage als private Altersvorsorge qualifiziert wird, s. unten Kapitel 3 B. III. 70 Ausführlich dazu Granetzny, S. 1 ff.; Reinecke, RdA 2005, 129; vgl. auch Roth, S. 371 ff.

B.  Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung

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a)  § 305c BGB Zur Beantwortung der Frage nach den Besonderheiten bei Information und Aufklärung soll zunächst auf die §§ 305 ff. BGB eingegangen werden. Informationspflichten des Arbeitgebers bei betrieblicher Altersversorgung auf einzelvertraglicher Ebene ergeben sich vor allem aus § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB i. V. m. § 305c BGB. Verstößt eine Vertragsklausel gegen das Verbot der überraschenden Klauseln aus § 305c Abs. 1 BGB, wird sie nicht Vertragsbestandteil. Überraschend ist eine Vertragsklausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB, wenn sie derart ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders, hier also der Arbeitnehmer, nicht mit ihr rechnen muss. Damit soll § 305c Abs. 1 BGB das Vertrauen des Vertragspartners darauf schützen, dass „sich die einzelnen Regelungen im Großen und Ganzen im Rahmen dessen halten, was nach den Umständen bei Abschluss des Vertrags erwartet werden kann“.71 In der betrieblichen Altersversorgung können Vertragsklauseln insbesondere dann überraschend sein, wenn sich in zusätzlichen Regelungen Versorgungseinschränkungen befinden, welche die in einer anderen Bestimmung festgelegte Leistung abändern.72 Aus § 305c Abs. 1 BGB folgt damit für die Regelung einer reinen Beitragszusage, dass sie nur dann Vertragsbestandteil wird, sofern der Arbeitgeber eindeutig darauf hinweist, dass sich seine Pflicht auf die Zahlung von Beiträgen beschränkt. Damit verbunden ist der Hinweis auf die sich daraus ergebenden Risiken, insbesondere das vom Arbeitnehmer zu tragende Anlagerisiko.73 Diese strenge Aufklärungspflicht bei Beitragszusagen galt jedenfalls so lange, wie die Beitragszusage nicht explizit im BetrAVG geregelt war. Mit der gesetzlichen Anerkennung der reinen Beitragszusage verringern sich die Aufklärungspflichten. Sie richten sich nach der gesetzlichen Regelungsdichte. Sodann stellt sich die Frage, welche Rechtsfolge sich ergibt, wenn der Arbeitgeber bei der Regelung einer Beitragszusage gegen seine Aufklärungspflichten verstößt. Wird die gesamte Regelung zur Beitragszusage in diesem Fall nicht Bestandsteil des Arbeitsvertrags? Um eine interessengerechte Lösung zu finden, ist ein Blick darauf zu werfen, wie ein vergleichbares Problem behandelt wird: Bspw. wird im Befristungsrecht bei unwirksamer Befristung angenommen, dass der eigentlich befristete Arbeitsvertrag unbefristet zustande gekommen ist, vgl. § 16 Satz 1 TzBfG74. Darin lässt sich der Regelungszweck erkennen, dass der Vertragspartner, dessen Schutz die missachtete Norm dient, durch die Missachtung nicht schlechter gestellt werden soll. Im Befristungsrecht soll bei unwirksamer Be71 

BT-Drs. 7/3919 S. 19; näher dazu auch MünchKommBGB/Basedow, § 305c Rn. 1. vom 23. 9. 2003 – 3 AZR 551/02, NJOZ 2005, 365; Höfer/de Groot/Küpper/ Reich, Bd. I, Kapitel 13 Rn. 15. 73  Vgl. BAG vom 7. 9. 2004 – 3 AZR 550/03, NZA 2005, 1239; Höfer/de Groot/Küpper/ Reich, Bd. I, Kapitel 13 Rn. 15; Reinecke, DB 2006, 555, 557. 74  Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz – TzBfG), vom 21. Dezember 2000, (BGBl. I S. 1966). 72 BAG

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Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

fristung also nicht die Unwirksamkeit des gesamten Arbeitsvertrags, sondern nur die Unwirksamkeit der für den Arbeitnehmer ohnehin nachteiligen Befristungsabrede angenommen werden. Grund für diese Handhabung des Problems ist, dass die Nichtigkeit den Vertragspartner schlechter stellen würde. Diese Erkenntnis ist auf die Frage zu übertragen, welche Folge sich ergibt, wenn der Arbeitgeber bei der Regelung einer Beitragszusage gegen seine Aufklärungspflichten verstößt. Den Arbeitnehmer würde es wesentlich schlechter stellen, sofern man bei Verstoß gegen § 305c BGB die gesamte Beitragszusage nicht Vertragsbestandteil werden ließe. Dann erhielte er keine betriebliche Altersversorgung. Dies kann von § 305c BGB nicht intendiert sein. Vielmehr ist der Arbeitnehmer deshalb so zu stellen, als würde er das der Beitragszusage spezifische Anlagerisiko nicht tragen. Das hat zur Folge, dass reine Beitragszusagen, über deren Risiken nicht aufgeklärt wurde i. S. d. § 305c BGB, wie Beitragszusagen mit Mindestleistung gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG zu behandeln sind. So erhält der Arbeitnehmer im Versorgungsfall mindestens die versprochenen Beiträge. Eine negative Anlageentwicklung gereicht nicht zu seinen Lasten.75 Im Zusammenhang mit § 305c BGB ist schließlich fraglich, ob der Arbeitgeber – wie bei Leistungszusagen – darauf hinweisen muss, dass der Arbeitnehmer bei Beziehen von betrieblicher Altersversorgung nur eine geringere gesetzliche Rente erhält.76 Diese Frage lässt sich nicht unabhängig von der Behandlung der Beitragszusage beantworten. Nur wenn die reine Beitragszusage vom BetrAVG erfasst ist, ist sie als betriebliche Altersversorgung zu behandeln. Nur dann gilt § 3 Nr. 63 EStG, der die Steuer- und Sozialbeitragsfreiheit von Beiträgen zur betrieblichen Altersversorgung anordnet. Greift die Sozialversicherungsfreiheit der Beiträge, erhält der Arbeitnehmer insoweit geringeres sozialversicherungspflichtiges Gehalt und damit eine geringere gesetzliche Rente. In diesem Szenario ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer darüber aufzuklären, dass die gesetzliche Rente entsprechend der Höhe der Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung geringer ausfällt und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund schlechter Kapitalentwicklung keine (nennenswerte) Betriebsrente bezieht. Lässt man die reine Beitragszusage entgegen der aktuellen Gesetzeslage hingegen nicht unter das Betr­ AVG fallen, greift auch die Sozialversicherungsfreiheit bezüglich der entrichteten Beiträge nicht. In diesem Fall fällt die gesetzliche Rente nicht geringer aus, sodass es auch keine entsprechende Aufklärungspflicht des Arbeitgebers gibt. b)  § 4a BetrAVG Auch das BetrAVG stellt in § 4a Informationspflichten des Arbeitgebers auf.77 Nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitneh75  In diese Richtung wohl auch Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, Kapitel 13 Rn. 15; Reinecke, DB 2006, 555, 557. 76 Vgl. Reinecke, RdA 2005, 129, 143. 77  Ausführlich dazu Granetzny, S. 159 ff.

B.  Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung

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mers verpflichtet, mitzuteilen, in welcher Höhe er Versorgungsleistungen bei Erreichen der maßgeblichen Altersgrenze beanspruchen kann. § 4a Abs. 2 BetrAVG gibt dem Arbeitnehmer einen Auskunftsanspruch darüber, wie hoch der Übertragungswert seiner Anwartschaft bei einem Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber ist. Die Informationspflichten aus § 4a BetrAVG greifen bei der Beitragszusage nur dann, wenn sie unter den Anwendungsbereich des BetrAVG fällt. c)  EU-Pensionsfondsrichtlinie und weitere Informationspflichten Schließlich wurden auch auf europäischer Ebene in der EU-Pensionsfondsrichtlinie Mindeststandards hinsichtlich der Informationspflichten geschaffen.78 Auf nationaler Ebene greift dies § 144 VAG79 auf, wonach die Versorgungsanwärter und -empfänger über die Anlagemöglichkeiten, die Struktur des Anlageportfolios und das Risikopotenzial vom versicherungsförmigen Versorgungsträger zu informieren sind.80 Weitere gesetzliche Informationspflichten des Arbeitgebers folgen etwa aus dem Nachweisgesetz und aus § 613a Abs. 5 BGB. Bei diesen sonstigen Informationspflichten ergeben sich mit Blick auf die reine Beitragszusage allerdings keine Besonderheiten. 3.  Antidiskriminierung Je nachdem, ob Beitragszusagen unter den Anwendungsbereich des BetrAVG fallen oder nicht, können sich unterschiedliche Folgen für die Anwendbarkeit des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG81) ergeben. Sofern Beitragszusagen nicht vom BetrAVG erfasst werden, gilt das AGG ohnehin ohne Einschränkungen. Aber auch wenn sie wie nach aktueller Gesetzeslage unter das BetrAVG fallen, also als betriebliche Altersversorgung einzuordnen sind, ist das AGG anwendbar, soweit im BetrAVG keine abschließende Regelung existiert.82 Soweit das AGG Anwendung findet, können sich aus den Eigenheiten der Beitragszusage mit zwei Merkmalen des AGG Probleme ergeben: dem Geschlecht und dem Alter.

European Directive on Institutions for Occupational Retirement Provision; s. auch Hessling, BetrAV 2006, 605, 608. 79  Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG), vom 1. April 2015, (BGBl. I S. 434). 80  Vgl. BT-Drs. 18/2956, S. 100, 271; dazu auch Roth, S. 396 ff, allerdings noch zur alten Fassung des VAG. 81 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, (AGG), vom 14. August 2006, (BGBl. I S. 1897). 82 So zum Verhältnis der betrieblichen Altersversorgung zum AGG, BAG vom 11. 12. 2007 – 3 AZR 249/06, NZA 2008, 532; Rolfs, NZA 2008, 553; Langohr-Plato/Stahl, NJW 2008, 2378. 78 

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Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

a)  Diskriminierung wegen des Geschlechts Mit Blick auf etwaige Diskriminierungen wegen des Geschlechts ist fraglich, ob der Arbeitgeber bei einer Beitragszusage die Beitragshöhe für Frauen und Männer unterschiedlich kalkulieren muss. Diese Frage stellt sich aufgrund der bei Frauen und Männern unterschiedlich hohen Lebenserwartung83. Anhand der statistischen Lebenserwartung wird aus dem verfügbaren Versorgungskapital nach versicherungsmathematischen Grundsätzen die Rente berechnet, die bis zum Lebensende monatlich gewährt werden kann. Da Frauen also nun statistisch über einen längeren Zeitraum hinweg eine Rente zu gewähren ist, führt ein bei Frauen und Männern gleich hohes Versorgungskapital dazu, dass die monatliche Rente bei Frauen geringer ausfällt als bei Männern. Diesen geschlechterspezifischen Unterschied in der Höhe der monatlichen Rente könnte der Arbeitgeber ausgleichen, indem er während der aktiven Dienstzeit Frauen höhere Beiträge für ihre betriebliche Altersversorgung zahlt. Zu prüfen ist daher, ob das AGG gebietet, gleiche Beiträge an Frauen und Männer zu zahlen und an Frauen in der Konsequenz wegen ihrer höheren Lebenserwartung geringere Monatsrenten auszukehren oder ob an Frauen entsprechend höhere Beiträge zu zahlen sind, um eine gleich hohe Monatsrente zu ermöglichen. Zum einen wird insofern vertreten, dass der Arbeitgeber sicherstellen muss, Frauen und Männern eine gleich hohe Monatsrente zu gewähren.84 Damit sei der Arbeitgeber also verpflichtet, Frauen aufgrund ihrer längeren Lebenserwartung höhere Beiträge während ihrer aktiven Dienstzeit zu gewähren. Bei der Gewährung von unterschiedlich hohen Monatsrenten erfolge eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts. Begründet wird diese Ansicht damit, dass man bei der Frage der Gleichbehandlung nicht an die Beitragshöhe anknüpfen und sagen könne, dass in dieser Phase gleichbehandelt werde. Denn selbst wenn sich die Leistung des Arbeitgebers in der Beitragszahlung erschöpft, geschehe diese Beitragszahlung nicht zweckfrei. Die Beiträge werden gezahlt, damit sie Anwartschaften auf künftige Versorgungsleistungen aufbauen. Daraus werde ersichtlich, dass es bei der Frage der Gleichbehandlung auf die Phase der Rentenzahlung ankomme, nicht hingegen auf die Phase der Beitragszahlung.85 Daran ändere sich nichts dadurch, dass bei Berechnung der monatlichen Rente Versicherungen eingeschaltet sind. Bediene sich der Arbeitgeber Dritter, müsse er dafür Sorge tragen, dass diese sich an das Gleichbehandlungsgebot halten.86 Etwas anderes folge nicht aus Art. 9 Abs. 1 lit. h der Richtlinie 83  Die durchschnittliche Lebenserwartung von Frauen beträgt in Deutschland zurzeit 82,80 Jahre, diejenige von Männern 77,72 Jahre (s. die Sterbetafel 2010/12 des Statistischen Bundesamtes, unter www.destatis.de verfügbar). 84 Vgl. Hensche, NZA 2004, 828, 829 ff., allerdings zur alten Rechtslage. 85  Hensche, NZA 2004, 828, 830. 86  Hensche, NZA 2004, 828, 830; vgl. dazu auch BAG vom 7. 9. 2004 – 3 AZR 550/03, NZA 2005, 1239.

B.  Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung

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2006/54/EG. Diese Bestimmung sieht zwar vor, dass das Diskriminierungsverbot bei der Bestimmung des Leistungsniveaus nicht gilt, wenn „dies notwendig ist, um versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren Rechnung zu tragen, die im Fall von Festbeitragssystemen je nach Geschlecht unterschiedlich sind“. Jedoch könne die Richtlinie als Sekundärnorm das in Art. 157 AEUV verankerte Gleichbehandlungsgebot nicht einschränken.87 Die Differenzierung nach dem Geschlecht bei der Höhe der Monatsrente könne auch nicht durch die unterschiedliche Lebenserwartung gerechtfertigt werden. So beziehe sich die ungleiche Rentenberechnung auf die Risikogruppe der Frauen. Die durchschnittliche Lebenserwartung sei ein statistisch gewonnenes Gruppenmerkmal. Der Anspruch auf Entgeltgleichheit stehe hingegen der Arbeitnehmerin individuell zu, nicht aber der Gruppe. Ein statistischer Gruppenausgleich könne individuelle Benachteiligungen nicht rechtfertigen.88 Andere vertreten hingegen die Auffassung, dass Arbeitgeber nicht verpflichtet sind, die höhere Lebenserwartung von Frauen durch höhere Beiträge während der aktiven Dienstzeit auszugleichen.89 Dies folge bereits aus den Eigenheiten der Beitragszusage. Der Arbeitgeber verspreche lediglich die Entrichtung der Beiträge. Bei der Beitragszusage diskriminiere er deshalb nicht nach dem Geschlecht, wenn er Männern und Frauen gleich hohe Beiträge gewährt. Wie später Versicherungen aus dem Versorgungskapital die monatlichen Renten errechnen, liege außerhalb des Pflichtenkreises des Arbeitgebers.90 Auf einfachgesetzlicher Ebene ergibt sich die Zulässigkeit von unterschiedlich hohen Versorgungsleistungen bei Beitragszusagen aus § 20 Abs. 2 AGG i. V. m. § 19 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Diese Normen gestatten bei privaten Versicherungsverträgen Differenzierungen bei den Leistungen, sofern diese auf unterschiedlicher Lebenserwartung beruhen. Für die versicherungsförmigen Versorgungsträger der betrieblichen Altersversorgung (also Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds91) könne dann nichts anderes gelten.92 Auch aus Hensche, NZA 2004, 828, 831. Hensche, NZA 2004, 828, 832. 89  EuGH vom 28. 9. 1994 – Rs. C-200/91, NZA 1994, 1073; Kisters-Kölkes, BetrAV 2006, 712, 714; Reichenbach/Grünklee, BetrAV 2006, 708, 711; Thüsing, BetrAV 2006, 704, 706; Rolfs, NZA 2008, 553, 554; Steinmeyer, NZA 2004, 1257, 1258 ff.; Raulf/Gunia, NZA 2003, 534, 535 ff. 90 Vgl. Raulf/Gunia, NZA 2003, 534, 537 f. in Bezug auf die Beitragszusage mit Mindestleistung und die beitragsorientierte Leistungszusage. 91 Pensionsfonds sind zwar anders als Direktversicherungen und Pensionskassen keine Versicherungsunternehmen. Da sie allerdings auch der gesetzlichen Versicherungsaufsicht unterliegen und in weiten Bereichen ähnlichen Regelungen wie Direktversicherungen und Pensionskassen unterworfen sind, sollen sie der Einfachheit halber ebenfalls unter den Oberbegriff „versicherungsförmige Versorgungseinrichtungen“ oder „versicherungsförmige Versorgungsträger“ gefasst werden. 92  Rengier, NZA 2006, 1251, 1253; Kisters-Kölkes, BetrAV 2006, 712, 714. 87 Vgl. 88 

Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

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Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG93 folge nichts Abweichendes. Aus Gleichbehandlungsgründen müsse vielmehr zwischen unterschiedlichen Risikogruppen unterschieden werden, also eine Differenzierung zwischen Männern und Frauen erfolgen. Anders könne der unterschiedlichen Lebenserwartung bei der Risikobewertung nicht Rechnung getragen werden.94 Dieses Ergebnis werde durch Unionsrecht gestützt. Aus Art. 9 Abs. 1 lit. h der Richtlinie 2006/54/EG ergebe sich die Erlaubnis, nach dem Geschlecht zu differenzieren, sofern dies aus versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren geboten ist. Versicherungstechnischer Berechnungsfaktor i. S. d. Richtlinie sei auf Grundlage von § 138 VAG die unterschiedliche Lebenserwartung.95 Der soeben dargestellten Ansicht ist zuzustimmen. Die gegenteilige Auffassung würde nicht nur Männer während der aktiven Dienstzeit diskriminieren. Sie würde auch dazu führen, dass einer Diskriminierung von Frauen bei der Einstellung Vorschub geleistet wird, und zwar insofern, als dass Frauen in dem Fall automatisch „teurer“ wären. Anders als die obige Ansicht vertritt, verstößt die Richtlinie nicht gegen Art. 157 AEUV, sondern stellt vielmehr eine zulässige Ergänzung dar. b)  Diskriminierung wegen des Alters Auch in Bezug auf das Alter ergeben sich bei reinen Beitragszusagen Probleme mit Blick auf etwaige Diskriminierungen. So stellt sich spezifisch bei Beitragszusagen die Frage, ob sie Mindest- und Höchstaltersgrenzen enthalten dürfen. Nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG sind unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters gerechtfertigt, wenn es dabei um folgende Maßnahmen geht: „Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen“.

Mindestaltersgrenzen – die ein Mindestalter bei Arbeitnehmern voraussetzen, um Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung aufbauen zu können – können auch bei Beitragszusagen ohne weiteres über § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG gerechtfertigt werden, jedenfalls sofern das Mindestalter nicht höher ist als 25 Jahre. Die Zulässigkeit der Schwelle von 25 Jahren folgt daraus, dass § 1b Abs. 1 BetrAVG diese Mindestaltersgrenze für den Erwerb von unverfallbaren Anwartschaften vorsieht.96 In 93 

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, vom 23. Mai 1949, (BGBl. S. 1). Kisters-Kölkes, BetrAV 2006, 712, 714. 95 Vgl. Rolfs, NZA 2008, 553, 554 in Bezug auf die beitragsorientierte Leistungszusage; ähnlich auch Reichenbach/Grünklee, BetrAV 2006, 708, 711; beide jeweils in Bezug auf die alte Fassung der Norm. 96  Diese Schwelle von 25 Jahren ist seit dem 1. 1. 2018 auf 21 Jahre gesenkt, vgl. dazu schon oben Kapitel 1, Fn. 82. 94 

B.  Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung

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Bezug auf Mindestaltersgrenzen ergeben sich bei der Beitragszusage keine Gründe, um von den Grundsätzen zur Leistungszusage abzuweichen. Anders verhält es sich bei Höchstaltersgrenzen. Das sind Altersgrenzen, die ein Höchstalter für die Neuaufnahme eines Arbeitnehmers in eine bestehende Versorgungsordnung vorsehen.97 Hintergrund von Höchstaltersgrenzen ist, dass in das Unternehmen neu eintretende, ältere Arbeitnehmer nicht mehr in der Lage sind, eine lange Betriebszugehörigkeit zu erreichen. Daher greift einerseits der Bindungscharakter der betrieblichen Altersversorgung nicht gleichermaßen wie bei jüngeren Arbeitnehmern, andererseits fällt der Verwaltungsaufwand für die geringe Höhe der Rente unverhältnismäßig hoch aus. Bei Leistungszusagen werden Höchstaltersgrenzen als zulässig erachtet, sofern sie nicht ein zu niedriges Höchstalter festsetzen. 98 Dies ergibt sich aus § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG. Bei leistungsbezogenen Versorgungsordnungen lässt sich nämlich das Risiko eines hohen Eintrittsalters nicht durch Heranziehung versicherungsmathematischer Berechnungsfaktoren ausgleichen. Das heißt, um die gleiche Leistung finanzieren zu können, sind bei älteren Arbeitnehmern höhere finanzielle Aufwendungen notwendig als bei jüngeren.99 Anders verhält es sich hingegen bei Beitragszusagen. Hier wird die Monatsrente nach versicherungsmathematischen Grundsätzen aus dem bis zum Versorgungsfall angesammelten Versorgungskapital berechnet. Der Arbeitgeber muss für später ins Unternehmen eintretende Arbeitnehmer keine höheren Aufwendungen erbringen, da er keine bestimmte Leistung verspricht.100 Damit besteht – anders als bei Leistungszusagen – bei Beitragszusagen bereits nicht das gleiche sachliche Bedürfnis, eine Höchstaltersgrenze festzusetzen. Ein sachliches Bedürfnis, auch bei Beitragszusagen Höchstaltersgrenzen festzulegen, könnte sich allerdings dann ergeben, wenn das Eintrittsalter des Arbeitnehmers derart hoch ist, dass für ihn nur noch eine Kleinstanwartschaft entstünde, bei welcher die Verwaltungskosten im Verhältnis zur Leistungshöhe unangemessen hoch ausfielen. Insofern ist zu differenzieren. Sofern man annimmt, dass reine Beitragszusagen vom Anwendungsbereich des BetrAVG erfasst sind, können Kleinstanwartschaften mit der fünfjährigen Unverfallbarkeitsfrist aus § 1b Abs. 1 BetrAVG hinreichend sicher vermieden werden.101 Etwas anderes gilt, sofern man annimmt, dass die fünfjährige Unverfallbarkeitsfrist bei Beitragszusagen unanwendbar ist. Um 97 

BAG vom 12. 11. 2013 – 3 AZR 356/12, NZA 2014, 848. BAG vom 12. 11. 2013 – 3 AZR 356/12, NZA 2014, 848; BAG vom 18. 3. 2014 – 3 AZR 69/12, NZA 2014, 606; BAG vom 12. 2. 2013 – 3 AZR 100/11, NZA 2013, 733; BAG vom 19. 4. 2005 – 3 AZR 469/04, NJOZ 2005, 2721; BAG vom 14. 1. 1986 – 3 AZR 456/84, NZA 1987, 23; ErfK/Steinmeyer, Vorbem. zum BetrAVG Rn. 45; Blomeyer/Rolfs/Otto, Anhang zu § 1 BetrAVG Rn. 46; Rengier, NZA 2006, 1251, 1254; Rolfs, NZA 2008, 553, 556; Thum, BB 2008, 2291, 2293; Cisch/Böhm, BB 2007, 602, 607. 99  Rengier, NZA 2006, 1251, 1255; Rolfs, NZA 2008, 553, 556. 100  Rengier, NZA 2006, 1251, 1255; Rolfs, NZA 2008, 553, 556; Thum, BB 2008, 2291, 2293. 101 Vgl. Rengier, NZA 2006, 1251, 1255; Rolfs, NZA 2008, 553, 556. 98 

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Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

dann die Entstehung von Kleinstanwartschaften vermeiden zu können, wird man Höchstaltersgrenzen für zulässig erachten müssen, sofern andernfalls nur noch Leistungen entstehen könnten, die nicht mehr die Höhe von 1 % der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 Abs. 1 SGB IV102 erreichen.103 Für geringere Leistungen wäre der Verwaltungsaufwand unverhältnismäßig hoch. 4.  Ergebnis Bei den sonstigen Pflichten, die den Arbeitgeber bei Erteilung einer reinen Beitragszusage treffen, verdienen drei Bereiche besondere Erwähnung: Auswahl und Kontrolle des Versorgungsträgers, Information und Aufklärung des Arbeitnehmers sowie die Einhaltung der antidiskriminierungsrechtlichen Vorgaben. Was den ersten Aspekt anbelangt, so kann eine sorgfältige Auswahl des Versorgungsträgers durch das BetrAVG und die flankierenden Gesetze sichergestellt werden. Bei der Information seiner Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die Beitragszusage von den in der Vergangenheit anerkannten Zusagearten104 in vielerlei Hinsicht unterscheidet. Die §§ 305 ff. BGB verlangen bei einzelvertraglicher Vereinbarung daher eine erhöhte Aufklärungsdichte. Weitere (allgemeine) Informationspflichten folgen etwa aus § 4a BetrAVG, § 144 VAG, § 613a Abs. 5 BGB oder aus dem Nachweisgesetz. Im Bereich des Diskriminierungsrechts ist zwischen Diskriminierung wegen des Geschlechts und solcher wegen des Alters zu unterscheiden. Nach umstrittener Ansicht haben Arbeitgeber die höhere Lebenserwartung von Frauen nicht durch höhere Beiträge während der aktiven Dienstzeit auszugleichen. Mindestaltersgrenzen können auch bei Beitragszusagen über § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG gerechtfertigt werden, jedenfalls sofern das Mindestalter nicht höher ist als 25 Jahre. Hingegen sind Höchstaltersgrenzen bei Beitragszusagen nur zulässig, sofern bei ihnen keine Unverfallbarkeitsfrist die Entstehung von Kleinstanwartschaften vermeidet.

IV.  Möglichkeiten zur verschlechternden Veränderung oder Beendigung Darüber hinaus stellt sich die Frage, wie eine unbefristet erteilte Beitragszusage für Arbeitnehmer verschlechternd verändert oder gar beendet werden kann. Die Beantwortung dieser Frage hängt erstens davon ab, ob die Beitragszusage durch Individualvertrag, durch Betriebsvereinbarung oder durch Tarifvertrag 102  Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung –, in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. 11. 2009, (BGBl. I S. 3710, ber. S. 3973 und BGBl. 2011 I S. 363). 103 Vgl. Rengier, NZA 2006, 1251, 1255; i. E. ähnlich Thum, BB 2008, 1291, 1293. 104 Leistungszusagen, beitragsorientierte Leistungszusagen und Beitragszusagen mit Mindestleistung, vgl. § 1 BetrAVG a. F. in der Fassung bis zum 31. 12. 2017.

B.  Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung

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begründet wurde.105 Bei individualvertraglicher Begründung kommen verschlechternde Änderungen ausschließlich in Betracht qua Änderungsvertrag, Änderungskündigung, Widerruf oder Betriebsvereinbarung. Wegen des Günstigkeitsprinzips kam nach bisheriger Rechtsprechung zwar grundsätzlich nicht in Betracht, dass eine individualvertragliche Regelung durch eine ungünstigere kollektivrechtliche abgelöst wird.106 Dieser Grundsatz konnte jedoch durchbrochen werden: Entweder wenn die individualvertragliche Regelung betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet ist107 oder wenn die Kollektivvereinbarung bei kollektiver Betrachtung nicht ungünstiger ist oder zwar ungünstiger ist, aber der Arbeitgeber sich den Widerruf vorbehalten hat oder sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann.108 Mit Urteil vom 10. 3. 2015 hat das BAG allerdings entschieden, dass auch individualvertragliche Zusagen unabhängig von einer betriebsvereinbarungsoffenen Gestaltung durch nachfolgende Betriebsvereinbarungen verschlechtert werden können.109 Sodann kann bei Begründung durch Betriebsvereinbarung grundsätzlich nur durch Betriebsvereinbarung verschlechternd modifiziert werden, vgl. § 77 Abs. 4 Satz 2 BetrVG. Bei Tarifvertrag ist eine verschlechternde Veränderung regelmäßig nur durch Tarifvertrag denkbar. Beendigungen sind bei Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen durch Kündigung (§ 77 Abs. 5 BetrVG bzw. §§ 3, 4 TVG110) möglich. Zweitens ist der Umfang der verschlechternden Modifizierungen davon abhängig, ob die Beitragszusage als betriebliche oder private Altersvorsorge eingestuft wird:111 Bei Einstufung als private Altersvorsorge sind folgende Anforderungen einzuhalten: Es ist das richtige Änderungsinstrument zu wählen – also grundsätzlich individualvertragliche Instrumente bei individualvertraglicher Begründung und kollektivrechtliche Instrumente bei kollektivrechtlicher Begründung. Sodann sind die Anforderungen des Änderungsinstruments einzuhalten. Das heißt bspw., dass ein Änderungsvertrag über die Beitragszusage nur einvernehmlich möglich wäre und dass bei kollektivrechtlichen Instrumenten die Nachwirkung zu beachten ist. Während die verschlechternde individualvertragliche Änderung wegen ihrer Anforderungen – Einverständnis des Arbeitnehmers an die Verschlechterung oder Schwelle des § 2 KSchG – kaum Praxisrelevanz genießen dürfte, kommt Änderungen im kollektivrechtlichen Bereich hohe Bedeutung zu. Bei kollektiven Instrumenten Vgl. dazu auch Blomeyer, DB 1997, 1921, 1925. Vgl. nur BAG vom 18. 9. 2012 – 3 AZR 415/10, NZA 2013, 210, 213; Schaub/Treber, § 207 Rn. 19 ff. 107  Vgl. dazu BAG vom 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11, NZA 2013, 338. 108  BAG (GS) vom 16. 9. 1986 – GS 1/82, NZA 1987, 168; BAG vom 18. 3. 2003 – 3 AZR 101/02, NZA 2004, 1099; ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 71; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 131. 109  BAG vom 10. 3. 2015 – 3 AZR 56/14, NZA-RR 2015, 371. 110 Tarifvertragsgesetz (TVG), in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969, (BGBl. I S. 1323). 111  Ausführlich dazu unten, Kapitel 3. 105 

106 

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Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

greift die Zeitkollisionsregel.112 Spätere, auch für die Arbeitnehmer ungünstigere Kollektivverträge können frühere ablösen. Strengere Anforderungen auch im kollektivrechtlichen Bereich gelten hingegen, wenn die reine Beitragszusage wie unter aktueller Gesetzeslage als betriebliche Altersversorgung eingestuft wird. Geht es um die verschlechternde Ablösung oder Beendigung einer durch Betriebsvereinbarung begründeten Versorgungsordnung, greift bei Beitragszusagen die gleiche strenge dreistufige Prüfung wie bei Leistungszusagen. Dass bei Beitragszusagen im Falle ihrer Einordnung als betriebliche Altersversorgung ebenfalls das sog. Drei-Stufen-Modell113 greift, folgt daraus, dass die Rechtsprechung Betriebsrenten stets als Entgelt für bereits erbrachte Betriebstreue ansieht.114 Die berechtigte Erwartung auf die versprochene Betriebsrente soll nachträglich nicht enttäuscht werden und wird deshalb dem besonderen Schutz des Drei-Stufen-Modells unterstellt. Dieses Modell stellt hohe Anforderungen an die Verschlechterung von Versorgungsordnungen. Während Eingriffe in laufende Versorgungsleistungen ohnehin ausgeschlossen sind,115 differenziert die Rechtsprechung bei Versorgungsanwartschaften nach Intensität der Eingriffe. Unterschieden wird zwischen dem erdienten Teilbetrag, der erdienten Dynamik und den noch nicht erdienten dienstzeitabhängigen Zuwächsen der Versorgungsanwartschaft. Der erdiente Teilbetrag darf nur aus zwingenden Gründen geschmälert werden, die erdiente Dynamik aus triftigen Gründen und die noch nicht erdienten dienstzeitabhängigen Zuwächse können bereits aus sachlich-proportionalen Gründen geschmälert werden. Auf tarifvertragliche Regelungen kann das Drei-Stufen-Modell wegen der Tarifautonomie zwar nicht ohne weiteres angewendet werden. Allerdings sind auch die Tarifvertragsparteien bei Eingriffen in bestehende betriebliche Versorgungsordnungen an die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit gebunden.116 Diese besonderen Anforderungen an Eingriffe in Versorgungsordnungen sind trotz ihrer Beschränkung auf den kollektivrechtlichen Bereich von hoher Praxisrelevanz. Das liegt zunächst daran, dass kollektivrechtlich Veränderungen einfacher vorzunehmen sind als individualrechtlich. Hauptsächlich ist die hohe Bedeutung indes darauf zurückzuführen, dass die

112  BAG vom 18. 11. 2003 – 1 AZR 604/02, NZA 2004, 803; BAG vom 15. 4. 2008 – 9 AZR 26/07, NZA-RR 2008, 580; BAG vom 16. 5. 1995 – 3 AZR 535/94, AP TVG § 4 Ordnungsprinzip Nr. 15. 113 Vgl. etwa BAG vom 10. 3. 2015 – 3 AZR 56/14, NZA-RR 2015, 371; BAG vom 9. 12. 2014 – 3 AZR 323/13, NZA 2015, 1198; BAG vom 11. 5. 1999 - 3 AZR 21/98, RdA 2000, 365; BAG vom 17. 4. 1985 – 3 AZR 72/83, NZA 1986, 57; BAG vom 8. 12. 1981 – 3 ABR 53/80, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 1; auch Blomeyer, DB 1997, 1921, 1926; ErfK/ Steinmeyer, Vorbem. zum BetrAVG, Rn. 5 ff.; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 131 f. 114 Vgl. dazu insbesondere BAG vom 22. 11. 1994 – 3 AZR 349/94, NZA 1995, 733, 734 f. Näher dazu unten Kapitel 5 A. II. 115  Blomeyer/Rolfs/Otto, Anhang zu § 1 Rn. 616 f. 116  BAG vom 28. 7. 2005 – 3 AZR 14/05, NZA 2006, 335.

C.  Systematische Einordnung

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meisten Versorgungsordnungen kollektivrechtlich, unter bisheriger Gesetzeslage insbesondere durch Betriebsvereinbarung, begründet werden.117

V.  Zusammenfassung Bei isolierter Betrachtung der reinen Beitragszusage, also unter Außerachtlassung ihrer jeweiligen gesetzlichen Gestaltung, kann die Zusage sowohl einzelvertraglich als auch durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag begründet werden.118 Die Ausgestaltung der Beitragszahlung – also Höhe, Häufigkeit und Dauer der Bereitstellung, Statik oder Dynamik und Bezugspunkt des Beitragsvolumens – folgt unmittelbar aus der Zusage selbst. Die Parteien genießen weitreichende Gestaltungsfreiheiten. Allgemeine Gestaltungsgrenzen finden sich in §§ 134, 138, 242, 305 ff. BGB. Die Höhe der späteren Versorgungsleistung steht bei der Beitragszusage erst bei Eintritt des Versorgungsfalls fest. Hauptpflicht des Arbeitgebers ist bei der reinen Beitragszusage die vertragskonforme Beitragsentrichtung. Bei den Nebenpflichten hat der Arbeitgeber insbesondere auf eine hinreichende Aufklärung und Information zu achten. Darüber hinaus ergeben sich Gestaltungsgrenzen aus dem AGG bei den Merkmalen Geschlecht und Alter. Wird die reine Beitragszusage wie auch unter geltender Gesetzeslage als betriebliche Altersversorgung qualifiziert, können Arbeitgeber eine unbefristet gewährte Zusage nur unter engen Voraussetzungen verschlechternd ändern oder gar beenden. Der verschlechternden individualvertraglichen Änderung kommt wegen ihrer hohen Anforderungen – Einverständnis des Arbeitnehmers an die Verschlechterung oder Schwelle des § 2 KSchG – kaum praktische Relevanz zu. Hingegen sind Änderungen im kollektivrechtlichen Bereich von hoher Bedeutung. Insofern ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung auch bei der reinen Beitragszusage kollektivrechtliche Änderungen nur unter den engen Voraussetzungen des Drei-Stufen-Modells zulässt.

C.  Systematische Einordnung Bevor auf die gesetzliche Behandlung der reinen Beitragszusage eingegangen wird,119 ist die Zusage zunächst zwischen den anderen, seit längerer Zeit etablierten arbeitgeberfinanzierten Zusagearten des BetrAVG einzuordnen. So soll ein Überblick darüber gewährt werden, wie weit die reine Beitragszusage von diesen Zusagearten entfernt ist.

Vgl. dazu Schnitker/Grau, NZA-Beil. 2010, 68, 71. Das Betriebsrentenstärkungsgesetz lässt in § 1 Abs. 2 BetrAVG hingegen ausschließlich die tarifvertragliche Begründung der reinen Beitragszusage zu. 119  Dazu in Kapiel 3 und 4. 117  118 

Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

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I.  Verhältnis der Beitragszusage zur Leistungszusage Wie bereits in Kapitel 1 erläutert, liegt dem BetrAVG als Grundmodell die sog. Leistungszusage zugrunde. In diesem Modell verspricht der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern für den Versorgungsfall eine bestimmte Leistung.120 Die Leistungszusage bildet das Gegenmodell zur reinen Beitragszusage. Während bei der Leistungszusage eine fixe Versorgungsleistung versprochen wird und der Finanzierungsaufwand intransparent bleibt, wird bei der reinen Beitragszusage nur ein fixer Beitrag zum Aufbau der späteren Altersversorgung versprochen, jedoch bleibt die Höhe der späteren Versorgungsleistung bis zum Versorgungsfall ungewiss.121 Bei der Leistungszusage haftet der Arbeitgeber unabhängig von früheren finanziellen Anstrengungen dafür, dass die Arbeitnehmer die zugesagte Leistung im Versorgungsfall tatsächlich erhalten. Ihn trifft eine Einstandspflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG.122 Zudem ist er grundsätzlich zur Anpassung der laufenden Renten an den Kaufkraftverlust verpflichtet. Bei der reinen Beitragszusage hingegen trifft den Arbeitgeber weder eine Einstandspflicht, noch eine Anpassungspflicht. Die Pflichten des Arbeitgebers beschränken sich im Wesentlichen auf die vertragskonforme Beitragsentrichtung.

II.  Verhältnis der Beitragszusage zur beitragsorientierten Leistungszusage Die Leistungszusage erfährt in § 1 Abs. 2 BetrAVG in verschiedener Hinsicht Ausdehnungen. Bei der sog. beitragsorientierten Leistungszusage i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG verspricht der Arbeitgeber einen bestimmten Beitrag für die Altersversorgung aufzuwenden, wobei sich aus dem Beitragsaufwand die spätere Versorgungsleistung nach einem vorgegebenen Berechnungsmodus herleitet.123 Diese Zusage ist zwar beitragsorientiert, dabei jedoch auf eine Leistung gerichtet, die der Arbeitgeber erfüllen muss.124 Die Parallele der beitragsorientierten Leistungszusage zur reinen Beitragszusage besteht darin, dass vor dem Versorgungsfall der finanzielle Aufwand transparent wird und die Höhe der späteren Leistung zunächst im Hintergrund steht. Der wesentliche Unterschied zur reinen Beitragszusage ist darin zu sehen, dass der Arbeitgeber nicht mit der bloßen Beitragsent­ 120 

Ausführlich dazu bereits oben, Kapitel 1 C. s. dazu schon oben, Kapitel 2 B. I. 122  s. dazu bereits oben, Kapitel 1 C. 123  Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 83 ff.; ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 15; Moll/Leisbrock, § 36 Rn. 70 ff.; Roth, S. 22; Schipp, NZA 2011, 445, 446 f.; Langohr-Plato/Teslau, BetrAV 2006, 503; Friedrich/Kovac/Werner, BB 2007, 1557; Blomeyer, BetrAV 1996, 308. 124  BT-Drs. 13/8671, S. 120; vgl. auch BAG vom 7. 9. 2004 – 3 AZR 550/03, NZA 2005, 1239; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 83; Schipp, NZA 2011, 445, 447; Niemeyer, NZS 1998, 103, 108. 121 

C.  Systematische Einordnung

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richtung erfüllt. Vielmehr haftet er dafür, dass dem Arbeitnehmer die aus den Beiträgen berechnete Versorgungsleistung im Versorgungsfall tatsächlich zufließt. Im Gegensatz zur reinen Beitragszusage trifft den Arbeitgeber bei der beitragsorientierten Leistungszusage sowohl die Einstandspflicht aus § 1 Abs. 1 Satz 3 Betr­ AVG als auch die Anpassungspflicht an den Kaufkraftverlust nach § 16 BetrAVG. Das geltende BetrAVG findet auf sie vollumfänglich Anwendung.

III.  Verhältnis der Beitragszusage zur Beitragszusage mit Mindestleistung Des Weiteren erstreckt sich die Ausdehnung des § 1 Abs. 2 BetrAVG nach Nr. 2 auf die sog. Beitragszusage mit Mindestleistung. Bei dieser verpflichtet sich der Arbeitgeber, die den Arbeitnehmern versprochenen Beiträge an einen externen Versorgungsträger zu zahlen. Im Versorgungsfall zahlt der Versorgungsträger an die Arbeitnehmer die Beiträge (soweit sie nicht für biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden125) einschließlich der erreichten positiven und negativen Kapital­erträge. Der Arbeitgeber haftet dafür, dass die Arbeitnehmer mindestens die Summe der versprochenen Beiträge erhalten, soweit diese nicht zum Risikoausgleich verwendet wurden.126 Zwar ist die Abgrenzung der Beitragszusage mit Mindestleistung von der beitragsorientierten Leistungszusage mitunter sehr schwierig.127 Dennoch lässt sich sagen, dass die Beitragszusage mit Mindestleistung schon näher an der reinen Beitragszusage angesiedelt ist als die anderen beiden Leistungszusagen.128 So findet etwa die Pflicht zur Anpassung der laufenden Renten aus § 16 BetrAVG keine Anwendung, s. § 16 Abs. 3 Nr. 3 BetrAVG, und auch bei der Berechnung der Höhe der Anwartschaften greifen entsprechende Ausnahmen.129 Die Beitragszusage mit Mindestleistung weist jedoch einen entscheidenden Unterschied zur reinen Beitragszusage auf. So ist der Arbeitgeber bei der Beitragszusage mit Mindestleistung in der Rentenphase nämlich verpflichtet, die Mindestleistung auch tatsächlich zu erbringen. Ihn trifft die Einstandspflicht 125  So dürfen von der Mindestleistung etwa Risikoprämien abgezogen werden, mit denen frühere Versorgungsfälle wie Invaliditäts- oder Hinterbliebenenleistungen abgedeckt werden sollen, vgl. Schipp, NZA 2011, 445, 447; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 96. 126  BT-Drs. 14/5150, S. 42; vgl. dazu auch Roth, S. 22; SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 87; Langohr-Plato, Rn. 298; Blumenstein, in: FS Kemper (2005), S. 25 ff.; Uebelhack, in: GS Blomeyer (2003), S. 467; Rolfs, BetrAV 2015, 198; Schipp, NZA 2011, 445, 447; Friedrich/ Kovac/Werner, BB 2007, 1557, 1558; Langohr-Plato/Teslau, DB 2003, 661; Reinecke, NJW 2001, 3511, 3512. 127  s. BAG vom 30. 8. 2016 – 3 AZR 228/15, BeckRS 2016, 74796 (mit Anmerkung Diller, BeckAktuell); Langohr-Plato/Teslau, BetrAV 2006, 503; vgl. auch Karst/Paulweber, BB 2005, 1498; Schwark/Raulf, DB 2003, 940, 943. 128  Vgl. nur Buchem, VersW 2015, Heft 3, 20. 129  Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 100; Uebelhack, in: GS Blomeyer (2003), S. 467, 486 ff.; Blumenstein, in: FS Kemper (2005), S. 25, 34 f.; Rolfs, NZA 2008, 553, 555.

Kap. 2: Charakterisierung der reinen Beitragszusage

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aus § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG. Damit ist die Beitragszusage mit Mindestleistung ebenfalls eine Unterart der Leistungszusage.130 Ihr fehlt die sich in Haftungs- und Transparenzaspekten ausdrückende Leichtigkeit der reinen Beitragszusage, sodass sie insofern als „Gazelle mit Klumpfuß“131 zu bezeichnen ist.

IV.  Zusammenfassung Im Gegensatz zur reinen Beitragszusage bleibt bei den anderen arbeitgeberfinanzierten Zusagearten des BetrAVG das Leistungselement des Arbeitgebers gewahrt. Dieser haftet also stets für eine spätere Versorgungsleistung unabhängig von bereits erfolgten finanziellen Anstrengungen, vgl. § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG.

D.  Zusammenfassung Für die gesetzliche Integration reiner Beitragszusagen in das BetrAVG lassen sich sowohl arbeitsrechtliche als auch bilanzrechtliche Gründe anführen. In beiden Bereichen führen reine Beitragszusagen zu Vereinfachungen. Untersucht man die Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung reiner Beitragszusagen ergibt sich das folgende Bild: Mit den Spezifika reiner Beitragszusagen an sich, also unabhängig von ihrer aktuellen gesetzlichen Ausgestaltung im Betriebsrentenstärkungsgesetz, ist es vereinbar, sie einzelvertraglich, durch Betriebsvereinbarung oder durch Tarifvertrag zu begründen. Die Ausgestaltung der Beitragszahlung ergibt sich unmittelbar aus der Zusage selbst. Die Parteien genießen weitreichende Gestaltungsfreiheiten. Die Höhe der späteren Versorgungsleistung steht bei der Beitragszusage erst bei Eintritt des Versorgungsfalls fest. Hauptpflicht des Arbeitgebers ist bei reinen Beitragszusagen die vertragskonforme Beitragsentrichtung. Bei den Nebenpflichten hat der Arbeitgeber insbesondere hinreichende Aufklärung und Information zu beachten sowie antidiskriminierungsrechtliche Grenzen. Werden reine Beitragszusagen als betriebliche Altersversorgung qualifiziert, können Arbeitgeber eine unbefristet gewährte Zusage nur unter engen Voraussetzungen verschlechternd ändern oder gar beenden. Der verschlechternden individualvertraglichen Änderung kommt wegen ihrer hohen Anforderungen keine nennenswerte Bedeutung zu. Anders sieht es bei Änderungen im kollektivrechtlichen Bereich aus. Es ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung auch bei reinen Beitragszusagen kollektivrechtliche Änderungen nur unter den strengen Voraussetzungen des Drei-Stufen-Modells zulässt. Reine Beitragszusagen unterscheiden sich insofern von den bereits zuvor anerkannten arbeitgeberfinanzierten Zusagearten, als dass sie keine Leistungsgarantie des Arbeitgebers enthalten.

130  131 

Vgl. nur Uckermann, RdA 2012, 353, 359; Roth, S. 88. So plastisch drückt sich Blomeyer, BetrAV 2001, 430 aus.

Kapitel 3

Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage Kap. 3: Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage

Da der Arbeitgeber betriebliche Altersversorgung nur im Rahmen des Betr­AVG gewähren darf, §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 3 BetrAVG, und auch nur dann die steuerlichen Vorzüge gelten, stellen sich unter der bis zum 31. 12. 2017 geltenden Gesetzeslage folgende Fragen: Existiert die reine Beitragszusage in Deutschland bisher überhaupt? Ist die reine Beitragszusage rechtlich zulässig oder verstößt sie gegen zwingende gesetzliche Gebote? Sofern man nun die Zulässigkeit annimmt, ist weitergehend zu fragen, wie weit bereits das BetrAVG a. F. auf sie angewendet werden kann. Wenn man die Ansicht vertritt, dass die reine Beitragszusage den Anforderungen des BetrAVG a. F. nicht genügt, kann sie nach bisheriger Gesetzeslage nur als Zusage auf private Altersvorsorge eingestuft werden. Eine steuerliche Privilegierung kann dann nicht greifen; die reine Beitragszusage verlöre an Attraktivität und könnte nicht zur Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung beitragen.1

A.  Existenz Bevor auf die Behandlung der reinen Beitragszusage unter der bisherigen Gesetzeslage eingegangen wird, sollen Fragen zu ihrer Existenz beantwortet werden. Zum einen ist zu klären, inwieweit die Beitragszusage in Deutschland bereits faktisch existierte (I.). Zum anderen wird geprüft, ob die Beitragszusage unter bisheriger Gesetzeslage rechtlich überhaupt existieren konnte (II.).

I.  Faktische Existenz Die bisherige faktische Existenz der reinen Beitragszusage ist unter dreierlei Gesichtspunkten zu prüfen. Zuerst ist darauf einzugehen, ob Arbeitgeber bereits unter der alten, in Bezug auf die Beitragszusage unklaren Gesetzeslage Beitragszusagen erteilten. Sodann ist zu erörtern, inwieweit die Beitragszusage unter wirtschaftlicher Sichtweise in Deutschland bereits abgebildet, also fingiert werden konnte. Abschließend wird geprüft, ob zwar nicht vom BetrAVG, aber von anderen Regelungen die Existenz der reinen Beitragszusage im deutschen Rechtsraum bereits vorausgesetzt wurde. 1  Vgl. auch Blomeyer, DB 1997, 1921 zur Notwendigkeit der „steuerliche[n] Flankierung“, sofern man die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung erreichen möchte.

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Kap. 3: Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage

1.  Verbreitung Die Frage, ob Arbeitgeber bereits vor dem Inkrafttreten des Betriebsrentenstärkungsgesetzes im Jahr 2018, also unter unklarer Gesetzeslage, reine Beitragszusagen erteilten, bejaht Höfer2 explizit und weist gar auf die bereits zu diesem Zeitpunkt steigende Verbreitung von Beitragszusagen auch in Deutschland hin. Dieses Phänomen lasse sich vor folgendem Hintergrund erklären: In Deutschland würden insbesondere deutsche Tochterunternehmen ausländischer Mutterunternehmen reine Beitragszusagen erteilen. Die Mutterunternehmen wiederum kennen die reinen Beitragszusagen aus ihrer Rechtsordnung. Auch die Rechtsprechung hatte bereits Fälle zu entscheiden, in denen der Arbeitgeber reine Beitragszusagen erteilt hatte oder jedenfalls erteilen wollte.3 So hatte das BAG4 in einem Urteil vom 16. 8. 2015 über ein Versorgungsversprechen zu entscheiden, nach dem Arbeitnehmern ein jährlicher Basisrentenanspruch abhängig von Betriebszugehörigkeit und Höhe des Gehalts zugesagt wurde. Der Arbeitgeber versprach, auf monatlicher Basis 5% des Gehalts an einen luxemburgischen Fonds zu entrichten. Je nach den Einzahlungen und den Erträgen des Fonds errechnete sich die voraussichtliche jeweilige Betriebsrente, deren Höhe sich auch nach unten entwickeln konnte. Das BAG erkannte bei dieser Zusage an, dass der Arbeitgeber keine bestimmte Leistung garantieren wollte, vielmehr lediglich eine reine Beitragszusage versprach.5 Ferner hatte das BAG6 in einem Urteil vom 19. 6. 2012 über eine Zusage zu entscheiden, die die Beklagte als reine Beitragszusage bezeichnete und die auszugsweise wie folgt lautete: „E. gewährt eine zusätzliche, unverfallbare Altersversorgung dergestalt, dass sie zugunsten des Angestellten an die Pensionskasse C. einen Betrag in Höhe von 300 DM pro Monat abführt. Die insoweit anfallende Lohn- und Kirchensteuer wird ebenfalls von der E. übernommen.“

In einem weiteren Urteil vom 7. 9. 2004 setzte sich das BAG7 mit einer Zusage auseinander, die folgende Regelung enthielt und bei der die beklagte Arbeitgeberin ebenfalls die Vereinbarung einer reinen Beitragszusage behauptete: 2  Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 34; Höfer, DB 2013, 288; Höfer/Veit/ Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Kapitel 49 Rn. 15. 3  BAG vom 15. 3. 2016 – 3 AZR 827/14, BeckRS 2016, 69313; BAG vom 10. 2. 2015 - 3 AZR 65/14, AP BetrAVG § 1 Pensionskasse Nr. 12; BAG vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, NZA-RR 2013, 426; BAG vom 13. 11. 2007 – 3 AZR 635/06, AP BetrAVG § 1 Nr. 49; BAG vom 7. 9. 2004 – 3 AZR 550/03, NZA 2005, 1239; LAG Baden-Württemberg vom 7. 5. 2015 – 18 Sa 47/14, BeckRS 2015, 70357; LAG Köln vom 11. 5. 2015 – 2 Sa 233/15, BeckRS 2015, 70332. 4  Vom 30. 8. 2016 – 3 AZR 228/15, BeckRS 2016, 74796 (mit Anmerkung Diller, BeckAktuell). 5  BAG vom 30. 8. 2016 – 3 AZR 228/15, BeckRS 2016, 74796 (mit Anmerkung Diller, BeckAktuell). 6  Vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, NZA-RR 2013, 426.

A.  Existenz

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„§ 3. […] Der Pensionskassenbeitrag von 7 % […] des pensionsfähigen Arbeitsverdienstes wird nach Maßgabe des § 4 vom Institut zusätzlich zum Gehalt abgeführt und pauschal versteuert. […] 7

§ 4. Herr Dr. J. wird nach erfolgreichem Ablauf seiner Probedienstzeit bei der Pensionskasse der chemischen Industrie Deutschlands, D, als Mitglied angemeldet. Die Gültigkeit dieses Arbeitsvertrags hat die Aufnahme als Mitglied in diese Kasse zur Voraussetzung.“

Daten hinsichtlich der konkreten zahlenmäßigen Verbreitung der reinen Beitragszusage liegen bislang zwar nicht vor.8 Jedoch kann festgehalten werden, dass Arbeitgeber reine Beitragszusagen bereits unter der bisherigen, unklaren Gesetzeslage erteilten. Die Rechtsprechung nahm bislang aber nur dann die Vereinbarung einer reinen Beitragszusage an, wenn der Arbeitgeber in der erteilten Zusage zweifelsfrei deutlich machte, dass sich seine Pflichten auf die Bereitstellung der Beiträge beschränken sollen.9 Im Zweifel war unter der bisherigen Gesetzeslage also davon auszugehen, dass betriebliche Altersversorgung im Sinne der in § 1 BetrAVG explizit anerkannten Zusagetypen gewährt wurde.10 Für diese Zusagearten trifft den Arbeitgeber die Einstandspflicht aus § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG.11 2.  Wirtschaftliche Abbildbarkeit Blendet man nun die Rechtslage weitgehend aus, stellt sich die Frage, inwieweit sich die reine Beitragszusage vor Inkrafttreten des Betriebsrentenstärkungsgesetzes bereits wirtschaftlich abbilden ließ. Soweit die Abbildbarkeit bejaht wird, ist zu untersuchen, welche Konsequenzen sich daraus ergeben. a)  Möglichkeit zur Abbildung Hessling12 vertritt die Auffassung, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung eine reine Beitragszusage gegeben ist, sofern der Arbeitgeber etwa die gesetzlich bereits nach alter Gesetzeslage anerkannte beitragsorientierte Leistungszusage über die Direktversicherung durchführt. In dieser Konstellation beschränke sich die Rolle des Arbeitgebers im Wesentlichen auf die Beitragszahlung. Eine Unterstüt7 

Vom 7. 9. 2004 – 3 AZR 550/03, NZA 2005, 1239. BT-Drs. 18/6456, S. 3. 9  Vgl. BAG vom 7. 9. 2004 – 3 AZR 550/03, NZA 2005, 1239; BAG vom 13. 11. 2007 – 3 AZR 635/06, AP Nr. 49 zu § 1 BetrAVG; BAG vom 18. 9. 2001 – 3 AZR 728/00, NZA 2002, 1164; LAG Baden-Württemberg vom 7. 5. 2015 – 18 Sa 47/14, BeckRS 2015, 70357; vgl. auch Bauer/von Medem, BetrAV 2015, 315, 318. 10  Anschaulich hierzu BAG vom 30. 8. 2016 – 3 AZR 228/15, BeckRS 2016, 74796 (mit Anmerkung Diller, BeckAktuell). 11  Vgl. BAG vom 13. 11. 2007 – 3 AZR 635/06, AP Nr. 49 zu § 1 BetrAVG; Reinecke, DB 2006, 555, 557. 12  BetrAV 2006, 605; ähnlich auch Busche/Rhiel, BetrAV 2006, 509; Höfer/de Groot, DB 2014, 540, 543. 8 

Kap. 3: Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage

72

zung bei Einrichtung und Abwicklung der versprochenen Altersversorgung sei nur in eng begrenztem Umfang erforderlich. Werfe man einen Blick auf die Konstellation bei Durchführung der beitragsorientierten Leistungszusage über die Direktversicherung, ergebe sich folgendes Bild: Während der Arbeitgeber bei der isoliert betrachteten beitragsorientierten Leistungszusage zwar die biometrischen Risiken aus Langlebigkeit, Berufsunfähigkeit und vorzeitigem Tod sowie das Anlagerisiko zu tragen habe, würden all diese Risiken bei Durchführung der Zusage über eine Direktversicherung auf diese abgewälzt.13 Da die Direktversicherung auch die Auszahlung der Renten übernehme, trage der Arbeitgeber im Wesentlichen bloß noch Verantwortung für die Beitragszahlung.14 So garantiere der Versicherer schließlich, dass die vom Arbeitgeber zu entrichtenden Beiträge auch für die spätere Rentenauszahlung ausreichen.15 Bei wirtschaftlicher Betrachtung existiere die reine Beitragszusage mithin bereits heutzutage.16 Diese Annahme vermag nur dann vollumfänglich zu überzeugen, wenn den Arbeitgeber in der beschriebenen Konstellation faktisch weder eine Einstandspflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG treffen kann noch die Anpassungspflicht der laufenden Renten nach § 16 BetrAVG. Beide Pflichten beeinträchtigen schließlich in hohem Maße die Kalkulierbarkeit der Lasten aus dem Versorgungsversprechen.17 Was § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG betrifft, gilt dieser zwar auch bei Durchführung der beitragsorientierten Leistungszusage über die Direktversicherung. Fraglich ist allerdings, ob § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG in der zugrunde gelegten Konstellation überhaupt eine Relevanz dergestalt zuzusprechen ist, als tatsächlich eine gewisse Wahrscheinlichkeit ihres Einsatzes zu erkennen ist. Die Einstandspflicht kommt in der zugrunde gelegten Konstellation nur bei Insolvenz des Versicherers zum Einsatz.18 Hohe gesetzliche Anforderungen an die Eigenkapitalausstattung und Rechnungsgrundlagen, die umfassenden Kontrollen durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vermögen eine Insolvenz des Versicherers effektiv zu verhindern.19 Selbst bei Insolvenz des Versicherers übernimmt zunächst der Sicherungsfonds die Versicherungsverträge,20 bevor der Arbeitgeber in Anspruch genommen wird. Die Einstandspflicht aus § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG kommt also bei der Direktversicherung tatsächlich kaum zum Tragen. Hessling, BetrAV 2006, 605, 606. Hessling, BetrAV 2006, 605, 606; vgl. auch Höfer, DB 2013, 288. 15  Hessling, BetrAV 2006, 605, 606. 16  Hessling, BetrAV 2006, 605; ähnlich auch Höfer/de Groot, DB 2014, 540, 543. 17  Vgl. nur BT-Drs. 13/8011, S. 73; Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 16 Rn. 397; Kessel, BetrAV 1985, 222 sowie Hessling, DB-Spezial 1997, 20 bzgl. § 16 BetrAVG; Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Machbarkeitsstudie, 2014, S. 64 bzgl. § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. 18  Hessling, BetrAV 2006, 605, 607. 19  Hessling, BetrAV 2006, 605, 607; ausführlich dazu unten Kapitel 5 D. II. 3. b) aa) (4). 20  s. ausführlich dazu Kapitel 5 D. II. 3. b) aa) (4). 13  14 

A.  Existenz

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Die wirtschaftliche Abbildbarkeit ist allerdings auch dann zu verneinen, soweit der Arbeitgeber weiterhin nach § 16 BetrAVG zur Anpassung der Renten verpflichtet sein kann.21 Die Anpassungspflicht kann indes nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG u. a. bei Durchführung über eine Direktversicherung entfallen.22 Sie entfällt dann, wenn ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschuss­ anteile23 zur Erhöhung der laufenden Leistungen der Versorgungsempfänger verwendet werden. Sofern also die Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG eingehalten werden, besteht keine Anpassungspflicht. Dann kann von der wirtschaftlichen Abbildbarkeit der reinen Beitragszusage in der Direktversicherung ausgegangen werden. b)  Konsequenzen aus der Abbildbarkeit Allerdings kann bei dieser bloßen Abbildbarkeit der reinen Beitragszusage ohnehin nicht stehen geblieben werden. Denn eine bloße Abbildbarkeit vermag weder Rechtssicherheit noch Transparenz zu bieten.24 Ist nun aber das Ziel, Anreize zur Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung zu setzen, sind gerade Rechtssicherheit sowie Transparenz von Haftung und Aufwand unverzichtbar. Bereits aus diesem Grund könnte die wirtschaftliche Abbildbarkeit der reinen Beitragszusage nicht ausreichen, um die weitere Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung voranzutreiben. Vielmehr legt die Möglichkeit ihrer Abbildbarkeit nahe, dass mit ihrer gesetzlichen Festschreibung nur noch an bestehende tatsächliche Umstände angeknüpft wird. Arbeitgebern käme durch die gesetzliche Regelung Rechtssicherheit und Transparenz zugute. Dies wiederum würde dem Ziel dienen, stärkere Anreize zur Einführung betrieblicher Altersversorgung zu setzen. Ebenso würden Arbeitnehmer von einer expliziten gesetzlichen Regelung der Beitragszusage profitieren. Die gesetzliche Regelung könnte sicherstellen, dass hinreichende Schutzmechanismen zur Flankierung der Beitragszusage festgesetzt werden. Dass ein hinreichender Arbeitnehmerschutz auch bei der Beitragszusage geschaffen werden kann, wird dadurch verdeutlicht, dass sie bereits unter bisheriger Gesetzeslage faktisch abgebildet werden konnte.

21  Vgl. dazu nur BAG vom 21. 4. 2015 – 3 AZR 729/13, BeckRS 2015, 71022; LAG Baden-Württemberg vom 7. 5. 2015 – 18 Sa 47/14, BeckRS 2015, 70357. 22  Schwieriger wird es bei regulierten Pensionskassen. Da bei diesen die BaFin einen von § 2 DeckRV abweichenden, also evtl. höheren Höchstrechnungszins festsetzen darf, ist umstritten, ob bei Zugrundelegung dieses Höchstrechnungszinses immer noch die Anpassungspflicht entfallen kann. Die Rechtsprechung verneint dies (BAG vom 30. 9. 2014 – 3 AZR 617/12, NZA 2015, 544; LAG Hessen vom 3. 3. 2010 – 8 Sa 187/09, BeckRS 2010, 67919). Einige Stimmen in der Literatur vertreten die gegenteilige Auffassung: Hock, BB 2014, 1717, 1723; Schwind, BetrAV 2011, 42; Forst/Granetzny, BetrAV 2013, 3. 23 Zum Entstehen der Überschüsse s. etwa Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 16 Rn. 396 ff. sowie BAG vom 30. 9. 2014 – 3 AZR 617/12, NZA 2015, 544. 24  Ähnlich auch Höfer, DB 2013, 288, 290.

Kap. 3: Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage

74

3.  Zugrundelegung in der internationalen Rechnungslegung Nicht nur ließ sich die reine Beitragszusage bislang bereits wirtschaftlich abbilden, überdies setzte die internationale Rechnungslegung die Existenz der reinen Beitragszusage auch im deutschen Rechtsraum voraus. Da alle europäischen Konzerne mit mindestens einem kapitalmarktorientierten Unternehmen verpflichtet sind, ihre Jahresabschlüsse nach den Standards der internationalen Rechnungslegung aufzustellen, finden die International Accounting Standards (IAS) auch in Deutschland Anwendung.25 IAS unterscheidet lediglich zwischen Leistungszusagen (Defined Benefit Plan) und Beitragszusagen (Defined Contribution Plan). Beitragszusagen werden dabei definiert als „post-employment benefit plans under which an entity pays fixed contributions into a seperate entity (fund) and will have no legal or constructive obligation to pay further contributions if the fund does not hold sufficient assets to pay all employees benefits relating to employee service in the current and prior periods.“26

Nun werden auch in Deutschland durchgeführte Zusagen von IAS unter bestimmten Voraussetzungen als Defined Contribution Plan, also als Beitragszusagen, eingestuft. Bei Zusagen, die über Direktversicherungen durchgeführt werden, lässt Art. 19.39 IAS zu, sie wie Beitragszusagen zu behandeln, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: Zum einen muss sich die unverfallbare Versorgungsanwartschaft auf den Wert des finanzierten Deckungsvermögens beziehen, vgl. § 2 Abs. 2 BetrAVG.27 Zum anderen müssen die von der Versicherung erzielten Überschüsse vollumfänglich zur Erhöhung der Versorgungsleistungen eingesetzt werden.28 Auch Zusagen, die über Pensionskassen durchgeführt werden, können nach IAS als Beitragszusagen qualifiziert werden. Das ist der Fall, wenn die Zusagen kapitalgedeckt sind, sich die Unverfallbarkeit der Anwartschaft nach § 2 Abs. 3 Satz 2, 3 BetrAVG richtet und die von der Pensionskasse erzielten Überschüsse zugunsten der Versorgungsleistungen verwendet werden.29 Dass die internationale Rechnungslegung teilweise auch in Deutschland durchgeführte Betriebsrentenzusagen als Defined Contribution Plans einstuft, zeigt, dass hier bereits vor dem Jahr 2018 existierende Strukturen nicht weit entfernt waren von den „tatsächlichen“ reinen Beitragszusagen. Führt man sich dies vor Augen, drängt sich der Bedarf einer expliziten gesetzlichen Regelung im Betriebsrentengesetz auf:30 Nur auf diese Weise können bereits vorhandene tatsächliche Strukturen auch in dem politisch gewünschten Rahmen eingefangen werden.

Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Kapitel 49 Rn. 1. Art. 19.7 IAS. 27  Höfer/Veit/Verhuven,  BetrAVG, Bd. II, Kapitel 49 Rn. 15; Hessling, BetrAV 2006, 605, 607. 28  Höfer/Veit/Verhuven,  BetrAVG, Bd. II, Kapitel 49 Rn. 15; Hessling, BetrAV 2006, 605, 607. 29  Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Kapitel 49 Rn. 15. 25 

26 

A.  Existenz

30

75

4.  Ergebnis

Arbeitgeber erteilten reine Beitragszusagen in Deutschland bereits vor Inkrafttreten des Betriebsrentenstärkungsgesetzes im Jahr 2018. Legt man eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde, konnte die reine Beitragszusage zudem bereits vor dem Jahr 2018 weitgehend abgebildet werden. Auch die internationale Rechnungslegung ging schon in der Vergangenheit von der Existenz der reinen Beitragszusage im deutschen Betriebsrentenrecht aus. Eine gesetzliche Regelung der reinen Beitragszusage knüpft also an bereits zuvor bestehende tatsächliche Umstände an.

II.  Rechtliche Existenz Bevor auf die Handhabung der reinen Beitragszusage unter bisheriger, bis zum Jahr 2018 geltender Gesetzeslage eingegangen wird, soll ihre rechtliche Existenz im bisherigen deutschen Recht geklärt werden. In diesem Zusammenhang ist zu fragen, ob der Arbeitgeber vor dem Jahr 2018 in rechtlich zulässiger Weise reine Beitragszusagen erteilen konnte oder ob er dadurch gegen zwingende gesetzliche Gebote verstieß. 1.  Wille des Gesetzgebers Um zu klären, ob Arbeitgeber bereits vor dem Inkrafttreten des Betriebsrentenstärkungsgesetzes im Jahr 2018 in rechtlich zulässiger Weise reine Beitragszusagen erteilen konnten, ist ein Blick in das BetrAVG a. F. zu werfen. Dabei fällt als erstes das gesetzliche Schweigen auf, was reine Beitragszusagen betrifft. Insofern nimmt Höfer31 an, die Ausgestaltung und Entstehung des BetrAVG zeige, dass der deutsche Gesetzgeber die reine Beitragszusage nicht als betriebliche Altersversorgung anerkennen wollte. In § 1 Abs. 1 BetrAVG komme hinreichend zum Ausdruck, dass dem Arbeitnehmer bei Vereinbarung von betrieblicher Altersversorgung im Versorgungsfall stets Versorgungsleistungen zu gewähren seien. Zwar habe sich der Gesetzgeber aufgrund von Forderungen aus der Praxis dazu verleiten lassen, in § 1 Abs. 2 BetrAVG a. F. Zusagearten aufzunehmen, die sich an die reine Beitragszusage annähern.32 Sowohl die beitragsorientierte Leistungszusage als auch die Beitragszusage mit Mindestleistung enthalten aber trotz ihrer Annäherung

30  In diese Richtung auch Steinmeyer, Gutachten 65. DJT f, 64 ff.; ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 17; Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Kapitel 49 Rn. 15; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127; Höfer, DB 2014, 540, 543; Höfer, DB 2013, 288, 289 f. 31  Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 40; vgl. auch OLG Karlsruhe vom 17. 2. 2006, NZA-RR 2006, 318, 319. 32 Vgl. Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 40; ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 15; Niemeyer, BetrAV 1997, 296, 300.

Kap. 3: Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage

76

an die Idee einer reinen Beitragszusage prägende Leistungselemente.33 Durch die Anerkennung und Gestaltung dieser beiden Zusageformen habe der Gesetzgeber verdeutlicht, dass er die reine Beitragszusage, bei der die Leistungsgarantie fehlt, als unzulässig ansehe. Auch bei Beitragszusagen solle der Arbeitnehmer auf ein Mindestmaß an Gewissheit bezüglich der künftigen Versorgungsleistung vertrauen können.34 2.  Konsequenzen Legt man nun also zugrunde, dass der Gesetzgeber reine Beitragszusagen nach bisheriger, bis zum Jahr 2018 geltender Gesetzeslage nicht in der betrieblichen Altersversorgung anerkennen wollte, ist fraglich, welche Konsequenzen sich ergeben. Insofern könnte man annehmen, dass es im Rahmen der bisherigen Gesetzeslage rechtlich unzulässig ist, reine Beitragszusagen zu vereinbaren.35 Danach können reine Beitragszusagen unter der bisherigen Gesetzeslage nicht existieren. Vereinbarten Arbeitgeber und Arbeitnehmer dennoch eine reine Beitragszusage, wäre diese Vereinbarung nur so lange als solche zulässig, als sich der Arbeitgeber mit der Zusage nicht auf einen Versorgungsfall i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG bezog und damit bloß die Anlage eines Geldbetrags zugunsten des Arbeitnehmers versprach. In solchen Fällen liegt mangels Versorgungscharakter keine betriebliche Altersversorgung vor. Solche Vereinbarungen seien zulässig, das BetrAVG auf sie aber unanwendbar. Anders verhalte es sich hingegen, wenn eine reine Beitragszusage vom Arbeitgeber zum Zwecke der betrieblichen Altersversorgung erteilt werde. Dies sei insbesondere der Fall, wenn der Bezug zum Versorgungsfall hergestellt werde und die Durchführung über die Wege des BetrAVG erfolgen solle. In diesem Fall müsse man sich fragen, wie solch eine Vereinbarung zu behandeln sei. Daraus kann man wiederum zwei Konsequenzen ziehen: entweder das vollständige Verbot (a) oder aber die Erforderlichkeit einer Umdeutung (b). Schließlich könnte man die Auffassung vertreten, dass die reine Beitragszusage unter der bisherigen Gesetzeslage zwar nicht unter das BetrAVG fällt, aber dennoch zulässig ist (c). a)  Unzulässigkeit mit Blick auf § 134 BGB Zunächst könnte man die rechtliche Unzulässigkeit, also die Nichtigkeit der reinen Beitragszusage nach § 134 BGB i. V. m. BetrAVG a. F. erwägen.36 Da sich gesetzliche Verbote i. S. d. § 134 BGB hinsichtlich der Zusagearten im BetrAVG a. F. nicht finden lassen, wäre die Nichtigkeit damit zu begründen, dass sich die 33  34 

Dazu bereits oben, Kapitel 2 C. Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 40; vgl. BT-Drs. 14/5150 vom 21. 1. 2001,

S. 42. 35  Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 40; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 89; ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 17. 36 Vgl. Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 226.

A.  Existenz

77

Parteien außerhalb ihrer rechtsgeschäftlichen Gestaltungsmacht bewegen, sobald sie reine Beitragszusagen vereinbaren möchten.37 Bei der Nichtigkeit der reinen Beitragszusage könnte man allerdings nicht stehen bleiben.38 Denn in diesem Fall könnte der Arbeitgeber die gezahlten Beiträge über §§ 812 ff. BGB kondizieren. Der Arbeitnehmer würde dann ohne jegliche Versorgungsansprüche zurück bleiben und sich damit am weitesten entfernt vom Idealzustand der Versorgung durch betriebliche Altersversorgung befinden.39 Dass die Annahme der Nichtigkeit der Beitragszusage von der Rechtsordnung nicht gewollt sein kann, zeigt auch die Handhabung vergleichbarer Rechtsprobleme. Wie oben bereits erläutert,40 wird etwa im Falle der unwirksamen Befristung angenommen, dass der Arbeitsvertrag unbefristet zustande gekommen ist, § 16 Satz 1 TzBfG. Darin lässt sich der Regelungszweck erkennen, dass die Partei, deren Schutz die missachtete Norm dient, durch die Missachtung nicht schlechter gestellt werden darf. Vielmehr soll die andere Partei, in diesem Fall der Arbeitgeber, gewissermaßen sanktioniert werden, sofern er die Schutznorm nicht einhält. Im Befristungsrecht tritt daher bei Unwirksamkeit der Befristung nicht die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags ein, sondern nur die Unwirksamkeit der für den Arbeitnehmer ohnehin nachteiligen Befristungsabrede. Nähme man hingegen Gesamtnichtigkeit an, würde die schwächere Partei, zu deren Ungunsten die Schutznorm missachtet wurde, benachteiligt. Dass man bei Verstößen gegen Schutznormen keine Gesamtnichtigkeit annimmt, lässt sich generell häufig im Recht der Dauerschuldverhältnisse finden.41 b)  Behandlung als Beitragszusage mit Mindestleistung Schon interessengerechter erscheint es, die reine Beitragszusage unter bisheriger Gesetzeslage wie eine Beitragszusage mit Mindestleistung, § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG, zu behandeln.42 Das würde bedeuten, dass der Arbeitgeber bei Erteilung reiner Beitragszusagen für eine Versorgungsleistung in Höhe der versprochenen und eingezahlten Beiträge haftete. 37 Vgl. MünchKommBGB/Armbrüster, § 134 Rn. 5, wonach ein Geschäft, das gegen zwingendes Recht verstößt unabhängig davon nichtig ist, ob Sinn und Zweck der verletzten Norm diese Sanktion fordern; vgl. zur Unterscheidung von Geschäften, die gegen zwingendes Recht verstoßen und verbotswidrigen Geschäften andererseits Larenz/Wolf AT § 40 Rn. 1 ff. 38  So auch Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 41; SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 89; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 89; Rolfs, BetrAV 2015, 198, 199. 39 SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 89; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 89. 40  Kapitel 2 B. III. 2. a). 41  Eingehend dazu MünchKommBGB/Armbrüster, § 134 Rn. 105 ff. 42  So wohl BAG vom 13. 11. 2007, AP Nr. 49 zu § 1 BetrAVG; Höfer/de Groot/Küpper/ Reich, Bd. I, § 1 Rn. 40 f. sowie unter § 2 Rn. 485; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 89; ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 17; Rolfs, BetrAV 2015, 198, 199; diesen Weg erwägt auch SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 89 als einen von zwei gangbaren Wegen zur Behandlung der reinen Beitragszusage nach der bisherigen Gesetzeslage.

Kap. 3: Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage

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aa)  Herleitung Dieses Ergebnis sei folgendermaßen zu erreichen: Es sollen die gleichen Rechtsfolgen eintreten, wie bei einer Versorgungszusage, die teilweise gegen ein zwingendes gesetzliches Gebot verstößt. In diesem Fall ist nicht die ganze Zusage nichtig, sondern nur der Teil, der gegen das zwingende Gebot verstößt. An die Stelle des nichtigen Teils tritt das zwingende gesetzliche Gebot. Da die reine Beitragszusage entgegen § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG keine Einstandspflicht des Arbeitgebers für eine bestimmte Versorgungsleistung vorsehe, sei ein teilweiser Verstoß gegen ein zwingendes gesetzliches Gebot anzunehmen.43 Dieser Teil der Beitragszusage, der die Ausfallhaftung des Arbeitgebers ausschließt, sei unter bisheriger Gesetzeslage nichtig, da sich die Parteien insofern außerhalb ihres gesetzlichen Gestaltungsrahmens bewegen. Das Versorgungsversprechen aus der reinen Beitragszusage müsse ergänzt werden um die Ausfallhaftung des Arbeitgebers. Konsequenz sei, dass die reine Beitragszusage parallel zu der vom BetrAVG anerkannten Beitragszusage mit Mindestleistung zu behandeln sei. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber im Versorgungsfall verpflichtet ist, mindestens die Summe der versprochenen Beiträge, die sog. Mindestleistung, an die Arbeitnehmer zu leisten.44 Auf diese Weise könne dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das BetrAVG a. F. bei jeder Versorgungszusage eine Leistungsgarantie für die Arbeitnehmer sicherstellen wolle. Da das Vertrauen der Arbeitnehmer in solch eine Versorgungsleistung auch bei reinen Beitragszusagen zu schützen sei, müsse diese Zusage kraft Gesetzes um die Mindestleistung erweitert werden. bb)  Dogmatische Abbildung Um den aufgezeigten Weg dogmatisch abzubilden, kommt entweder eine Anwendung von § 140 BGB oder von § 139 BGB in Betracht. Über § 140 BGB könnte man die Umdeutung der reinen Beitragszusage in eine zulässige Zusage erreichen. Voraussetzung von § 140 BGB ist allerdings die Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts.45 Diese Voraussetzung ist bei dem oben dargestellten Ansatz nicht erfüllt. Vielmehr wird nur von Teilnichtigkeit ausgegangen, und zwar insofern als dass nur der Teil der Beitragszusage nichtig ist, der die Ausfallhaftung ausschließt. Der andere Teil der Beitragszusage, das Versprechen von Beitragszahlungen, soll hingegen wirksam sein. Damit scheidet eine Konstruktion über § 140 BGB aus. Auch mit Blick auf § 139 BGB stößt man auf dogmatische Hindernisse. § 139 BGB stellt die widerlegliche Vermutung der Gesamtnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts bei gegebener Teilnichtigkeit auf. Voraussetzung für die Anwendbarkeit Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 41. Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 41; ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 17; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 89. 45 MünchKommBGB/Busche, § 140 Rn. 12; Jauernig/Mansel, § 140 BGB Rn. 2. 43 

44 

A.  Existenz

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von § 139 BGB auf das gegebene Problem ist die Einheitlichkeit, aber Teilbarkeit der reinen Beitragszusage als Rechtsgeschäft.46 Mit Blick auf die rechtsgeschäftliche Einheitlichkeit der reinen Beitragszusage sind keine Bedenken ersichtlich.47 Teilbar ist ein Rechtsgeschäft, wenn der von der Nichtigkeit unberührte Teil als selbständiges Rechtsgeschäft bestehen kann.48 Entfernt man bei der reinen Beitragszusage den impliziten Ausschluss der Ausfallhaftung, behandelt man sie als Beitragszusage mit Mindestleistung. Die Beitragszusage mit Mindestleistung ist in § 1 Abs. 2 BetrAVG ausdrücklich anerkannt, kann mithin als selbständiges Rechtsgeschäft bestehen. Als Rechtsfolge stellt § 139 BGB die widerlegliche Vermutung der Gesamtnichtigkeit auf. Um diese Vermutung widerlegen zu können, muss der hypothetische Parteiwille ergeben, dass das Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre. Das bedeutet, dass eine objektive Bewertung ergeben muss, dass die Parteien das Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil vernünftigerweise geschlossen hätten.49 Zwar kann dies mit Blick auf die weitreichenden Konsequenzen einer drohenden Ausfallhaftung kaum jemals zugunsten der Umdeutung der Beitragszusage in eine Beitragszusage mit Mindestleistung ausfallen. Jedoch kann § 139 BGB nach dem Rechtsgedanken der §§ 444, 536d, 639 BGB bei Verstößen gegen Schutzvorschriften zugunsten des Geschützten, hier also des Arbeitnehmers, teleologisch reduziert werden, damit dieser nicht auch alle Vorteile aus dem Rechtsgeschäft verliert.50 Da die reine Beitragszusage keine Ausfallhaftung des Arbeitgebers enthält, verstößt sie jedenfalls insoweit gegen eine Schutzvorschrift. Reduziert man daher § 139 BGB teleologisch, scheint man die Behandlung der reinen Beitragszusage als Beitragszusage mit Mindestleistung dogmatisch abbilden zu können. c)  Existenz mit Blick auf die Vertragsfreiheit Bei genauerer Betrachtung vermag die oben aufgeführte Ansicht indes nicht zu überzeugen. Dies ergibt sich einerseits aus den nicht vorliegenden Voraussetzungen zur Nichtigkeit der Vereinbarung, andererseits aus der Vertragsfreiheit. aa)  Voraussetzungen der Nichtigkeit Da auch im BetrAVG a. F. kein Verbotsgesetz hinsichtlich anderer Zusagen enthalten ist, käme eine Nichtigkeit nur in Betracht, wenn sich die Parteien mit 46 Jauernig/Mansel,

§ 139 BGB Rn. 1. Vgl. dazu BGH vom 30. 3. 2011 − VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874, 2876, wonach selbst dann noch ein einheitliches Rechtsgeschäft vorliegt, wenn ein Rechtsgeschäft unterschiedlichen Geschäftstypen angehört, solange die verschiedenen Geschäftsakte miteinander „stehen und fallen“ sollen. 48 Jauernig/Mansel, § 139 BGB Rn. 4. 49  BGH vom 30. 6. 1958 – II ZR 117/57, NJW 1958, 1393, 1395; MünchKommBGB/Busche, § 139 Rn. 30, 32. 50 MünchKommBGB/Busche, § 139 Rn. 10 ff. 47 

Kap. 3: Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage

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der Vereinbarung einer reinen Beitragszusage außerhalb ihrer Gestaltungsmacht bewegen würden. Dafür müsste das BetrAVG a. F. einen numerus clausus an anerkannten Zusagearten enthalten. Ein numerus clausus ist ein abschließender Katalog über die zulässigen Rechtsformen in einem bestimmten Bereich. Er beschränkt die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit.51 Bewegen sich die Parteien außerhalb ihrer Gestaltungsfreiheit, ist ihr Handeln rechtlich unzulässig oder unwirksam. Während § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG betriebliche Altersversorgung legaldefiniert, sagt die Norm nichts darüber aus, welche in ihr nicht genannten Zusagearten zulässig oder verboten sind. Die Norm beschränkt sich vielmehr darauf, den Anwendungsbereich des BetrAVG zu regeln. Zur Frage der Existenz weiterer Formen der Altersversorgung, auch der betrieblichen Altersversorgung, äußert sie sich nicht.52 Auch arbeitgeberseitige Leistungen, die nicht von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG erfasst werden, können daher jederzeit zugesagt werden.53 Mit der Beschränkung des Anwendungsbereichs sollten nur bestimmte Arten der betrieblichen Altersversorgung, die einen besonders hohen Arbeitnehmerschutz aufweisen, mit der steuerlich bevorzugten Behandlung besonders gefördert werden. Das zeigt sich daran, dass sich die steuerliche Privilegierungsnorm (§ 3 Nr. 63 EStG) explizit auf betriebliche Altersversorgung i. S. d. BetrAVG bezieht. Ein Anhaltspunkt dahingehend, dass nicht genannte Zusagearten verboten sind, lässt sich weder dem BetrAVG noch dessen Gesetzesmaterialien entnehmen. Darüber hinaus darf nicht außer Acht gelassen werden, dass ein solcher numerus clausus nur in Ausnahmefällen anerkannt wird, etwa im Sachenrecht. Das Sachenrecht wiederum zeichnet sich aber insbesondere durch seine Absolutheit aus, wonach dingliche Rechte gegenüber jedermann wirken. Daher besteht ein hohes Interesse des Rechtsverkehrs an der eindeutigen Zuordnungsfähigkeit von Eigentum. Ein derartiges Interesse der Allgemeinheit, die Zusagen auf bestimmte Arten zu beschränken, besteht im Betriebsrentenrecht hingegen nicht. Vielmehr geht es dort nur um Individualinteressen. Aus all diesen Gründen kann man einen numerus clausus der Zusagearten nicht annehmen. bb)  Vertragsfreiheit Schließlich wäre es verfassungswidrig, die Vereinbarung einer reinen Beitragszusage für nichtig zu erklären. So würde gegen die Vertragsfreiheit, im Arbeitsrecht geschützt durch Art. 12 GG, verstoßen.54 Der Grundsatz der Vertragsfreiheit, dem ein hoher Stellenwert in unserer Rechtsordnung zukommt, lässt es nicht zu, die Gestaltungsmöglichkeiten der Arbeitsvertragsparteien stärker als zum Schutz 51 Schulze/Dörner,

§ 134 BGB Rn. 4. dieser Begründung auch SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 2, der allerdings daraus nicht die zwingende Konsequenz zieht, dass dann auch eine Behandlung als Beitragszusage mit Mindestleistung und damit die Inexistenz der reinen Beitragszusage ausgeschlossen ist. 53 SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 2. 54  Vgl. etwa Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 GG Rn. 103; Papier, RdA 1989, 137; auch Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 310. 52  Zu

B.  Rechtliche Behandlung

81

des Arbeitnehmers zwingend erforderlich zu beschränken.55 Zwingend erforderlich ist es nicht, dem Arbeitnehmer eine freiwillige Sonderleistung des Arbeitgebers zu verwehren, selbst wenn er bei dieser etwa das Anlagerisiko selbst trägt. Denn selbst für den Fall, dass sich dieses Risiko vollständig realisiert, steht der Arbeitnehmer nicht schlechter als wenn ihm der Arbeitgeber überhaupt keine Sonderleistung gewährt hätte. Allein diese Überlegung zeigt, dass es nicht zugunsten des Arbeitnehmerschutzes zwingend erforderlich sein kann, die Vereinbarung einer reinen Beitragszusage für nichtig zu erklären. cc)  Ergebnis Da man die Nichtigkeit der reinen Beitragszusage nicht konstruieren kann, kann man ihre Behandlung als Beitragszusage mit Mindestleistung auch nicht über § 139 BGB dogmatisch abbilden. 3.  Ergebnis Reine Beitragszusagen waren bereits unter bisheriger Gesetzeslage rechtlich existent. Sie konnten bereits unter der bis zum Jahr 2018 geltenden Gesetzeslage in zulässiger Weise erteilt werden. Das folgt aus der – auch im Betriebsrentenrecht geltenden – Vertragsfreiheit.56 Selbst wenn das BetrAVG a. F. also weder direkt noch analog auf die reine Beitragszusage anzuwenden war (was es sogleich unter B. zu prüfen gilt), stand das BetrAVG a. F. dem Versprechen einer reinen Beitragszusage nicht entgegen.

B.  Rechtliche Behandlung Die Frage nach der rechtlichen Existenz der reinen Beitragszusage ist von der Frage zu unterscheiden, ob das BetrAVG a. F. auf reine Beitragszusagen anzuwenden war. Geht man nun von der – bereits vor dem Jahr 2018 geltenden – rechtlichen Zulässigkeit der reinen Beitragszusage aus, stellt sich die Folgefrage, ob sie auch dem Anwendungsbereich des BetrAVG a. F. unterfällt. Problematisch ist das deswegen, da das BetrAVG a. F. die reine Beitragszusage nicht erwähnt. Konsequenzen hat die Anerkennung der Beitragszusage insbesondere für die steuerrechtliche Privilegierung der Zusage. Nur bei Anerkennung als betriebliche Altersversorgung i. S. d. BetrAVG greift die steuerliche Förderung gemäß § 3 Nr. 63 EStG.

55 

BAG vom 21. 2. 1974 – 5 AZR 302/73, AP § 611 BGB Gratifikation Nr. 81. BAG vom 10. 2. 2015 - 3 AZR 65/14, AP BetrAVG § 1 Pensionskasse Nr. 12; BAG vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, NZA-RR 2013, 426; BAG vom 12. 6. 2007 – 3 AZR 14/06, NZARR 2007, 650, 652; BAG vom 7. 9. 2004 – 3 AZR 550/03, NZA 2005, 1239; Langohr-Plato, Rn. 297; Bauer/von Medem, BetrAV 2015, 315, 318; Schipp, NZA 2011, 445, 447; Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 310; vgl. auch BAG vom 15. 3. 2016 – 3 AZR 827/14, BeckRS 2016, 69313. 56 

82

Kap. 3: Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage

I.  Direkte Anwendbarkeit des BetrAVG a. F. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht57 ist das BetrAVG a. F. auf reine Beitragszusagen direkt anwendbar. 1.  Folgen: Geltung des BetrAVG a. F. und steuerliche Privilegierung Konsequenz dieser Ansicht ist, dass reine Beitragszusagen wie die bislang bereits anerkannten Zusagearten des BetrAVG a. F. zu behandeln sind. Da reine Beitragszusagen der Beitragszusage mit Mindestleistung angenähert sind, böte sich an, die Behandlung der reinen Beitragszusage an diejenige der Beitragszusage mit Mindestleistung anzupassen. Das bedeutete insbesondere, dass die Durchführungswege auf die drei versicherungsförmigen Wege der Direktversicherung, Pensionskasse und des Pensionsfonds58 zu beschränken wären.59 Ganz allgemein hätte die Annahme der direkten Anwendbarkeit des BetrAVG a. F. auf reine Beitragszusagen zur Folge, dass für Arbeitnehmer der Schutz der betriebsrentenrechtlichen Normen greifen würde. Darüber hinaus gölte die steuerliche Förderung nach §§ 3 Nr. 63, 4b ff. EStG. Nach § 3 Nr. 63 EStG können Beiträge bis zu 4 % zur Beitragsbemessungsgrenze60 (sowie zusätzlich 1.800 €) zum Zweck der betrieblichen Altersversorgung steuerund sozialversicherungsfrei in Direktversicherungen, Pensionskassen oder Pensionsfonds eingezahlt werden. Die Versteuerung findet nach § 3 Nr. 63 EStG beim Arbeitnehmer erst nachgelagert ab Eintritt des Versorgungsfalls statt, also dann wenn die Bezüge dem Arbeitnehmer zufließen. Da das Gesamteinkommen in diesem Zeitpunkt erheblich geringer ausfällt als zu Zeiten des aktiven Erwerbslebens, fällt beim Arbeitnehmer die Versteuerung entsprechend geringer aus (sog. nachge57  Doetsch, in: FS Höfer (2011), S. 15, 18; Doetsch, in: FS Rößler (2000), S. 357, 368; D ­ oetsch, ZIP 1998, 270, 273; vgl. auch Höfer, DB 2013, 288, der jedenfalls die Anwendbarkeit des BetrAVG auf die reine Beitragszusage für sinnvoll erachtet. Zu berücksichtigen ist bei der Ansicht von Doetsch allerdings, dass dieser eine eher weitere Auslegung von dem Instrument der reinen Beitragszusage vertritt, sie auch als „beitragsdefinierte Versorgungszusage“ bezeichnet. Dieses weitere Verständnis kommt bspw. darin zum Ausdruck, dass er eine Nachschusspflicht des Arbeitgebers auch bei Beitragszusagen nicht ausschließt, so in ZIP 1998, 270, 272. 58  Wie bereits in Kapitel 2, Fn. 91 erläutert, sind Pensionsfonds zwar anders als Direktversicherungen und Pensionskassen keine Versicherungsunternehmen. Da sie allerdings auch der gesetzlichen Versicherungsaufsicht unterliegen und in weiten Bereichen ähnlichen Regelungen wie Direktversicherungen und Pensionskassen unterworfen sind, sollen sie der Einfachheit halber ebenfalls unter den Oberbegriff „versicherungsförmige Versorgungseinrichtungen“ oder „versicherungsförmige Versorgungsträger“ gefasst werden. 59  Doetsch, in: FS Höfer (2011), S. 15, 22. 60  Im Jahr 2015 lag die Beitragsbemessungsgrenze bei 72.600 €. Der Referentenentwurf des BMAS und BMF (Kapitel 5, Fn. 27) sieht auch im Bereich der steuerlichen Förderung Anpassungen vor. Diese Anpassungen sollen, sofern sie als Gesetz beschlossen werden, zum 1. 1. 2018 in Kraft treten.

B.  Rechtliche Behandlung

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lagerte Besteuerung). Sofern keine Altzusage (§ 40b EStG) vorliegt, sind nach § 3 Nr. 63 EStG zusätzlich 1.800 € steuerfrei einzahlbar. Für den Arbeitgeber liegt der Vorteil des § 3 Nr. 63 EStG darin, dass er bis zur Beitragsbemessungsgrenze keine Sozialversicherungsbeiträge für die aufgewendeten Beträge finanzieren muss. Zusätzliche Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 3 Nr. 63 EStG ist, dass es sich um Beiträge des Arbeitgebers aus dem „ersten Dienstverhältnis“ handelt. Diese Voraussetzung soll verhindern, dass die Steuerfreiheit von einem Arbeitnehmer mehrfach ausgenutzt wird. Hat der Arbeitnehmer mehrere Dienstverhältnisse, kann er wählen, welches er zum ersten Dienstverhältnis macht.61 Steuerliche Förderung der betrieblichen Altersversorgung beim Arbeitgeber findet zudem über die §§ 4b ff. EStG statt. Die §§ 4b ff. EStG gestatten dem Arbeitgeber, Zuwendungen an die Versorgungsträger des BetrAVG steuerlich abzusetzen.62 Das heißt, dass sich diese Zuwendungen in der Steuerbilanz gewinnschmälernd auswirken. Geringerer Gewinn in der Steuerbilanz führt dazu, dass weniger Steuern zu zahlen sind. 2.  Begründung: Offenheit des BetrAVG a. F. Dass das BetrAVG a. F. auch auf die reine Beitragszusage direkt anwendbar sein soll, wird folgendermaßen begründet: Zum einen sei die Aufzählung in § 1 Abs. 2 BetrAVG a. F., welche Zusagetypen neben der Leistungszusage unter das BetrAVG fallen, nicht abschließend. Dies ergebe sich daraus, dass das Gesetz in § 1 Abs. 1 BetrAVG lediglich den Urtypus der betrieblichen Altersversorgung in Form der reinen Leistungszusage beschreibe, bezüglich der verschiedenen Untertypen hingegen keine abschließende Definition im Gesetz formuliert werde.63 Vielmehr beschränke sich § 1 Abs. 2 BetrAVG a. F. auf die Formulierung „Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn (…)“.64 Darüber hinaus sei festzuhalten, dass viele Zusagearten erst durch die Praxis als weitere Formen der betrieblichen Altersversorgung entwickelt und erst danach ausdrücklich in das BetrAVG aufgenommen wurden.65 Selbst wenn also eine Zusageart nicht ausdrücklich vom BetrAVG genannt werde, lasse sich daraus nicht schließen, dass sie nicht unter seinen Anwendungsbereich falle.66 Auch bei stärkerer Orientierung am Wortlaut des BetrAVG a. F., wonach vom Arbeitgeber „Leistungen“ zugesagt sein müssen, ergebe sich kein abweichendes Blomeyer/Rolfs/Otto, Kapitel C. Rn. 82. Dazu etwa Reuter, BB 1980, 1364, 1365. 63 Vgl. Doetsch, in: FS Höfer (2011), S. 15, 17, 22; Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 20 f. 64 Vgl. Doetsch, in: FS Höfer (2011), S. 15, 22. 65  s. etwa zur Entgeltumwandlung i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG: BT-Drs. 13/8011, S. 69 f. und BT-Drs. 13/8671, S. 120; BAG vom 26. 6. 1990 – 3 AZR 641/88, NZA 1991, 144; Blomeyer, NZA 2000, 281. 66  Doetsch, in: FS Höfer (2011), S. 15, 22. 61 

62 

Kap. 3: Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage

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Ergebnis.67 So würden den Arbeitnehmern auch bei Beitragszusagen Leistungen versprochen. Der Unterschied zu den Leistungszusagen bestehe nur darin, dass bei den Beitragszusagen die Höhe der Leistungen im Zeitpunkt der Zusage weder bestimmbar sei noch vom Arbeitgeber oder einer externen Versorgungseinrichtung garantiert werde.68 Das BetrAVG a. F. sei jedenfalls dann auch auf Beitragszusagen anwendbar, wenn die Versorgungseinrichtung Mindestgarantien gegenüber den Arbeitnehmern übernehme. Dies ergebe sich aus bilanzrechtlichen Bestimmungen, konkret aus Art. 19.39 IAS.69 So lässt IAS unter bestimmten Voraussetzungen zu, dass insbesondere beitragsorientierte Leistungszusagen, die über Direktversicherungen durchgeführt werden, als Defined Contribution Plan eingestuft werden können. Defined Contribution Plans sehen nach IAS keine Einstandspflicht des Arbeitgebers vor, entsprechen im Wesentlichen also Beitragszusagen. Doch selbst wenn Versorgungseinrichtungen keine solche Mindestgarantien abgäben, sei die direkte Anwendbarkeit des BetrAVG a. F. auf Beitragszusagen denkbar: Art. 19.39 IAS erlaubt die Einstufung als Beitragszusage, wenn Direktversicherungen in die Durchführung eingeschaltet sind. Unter den Begriff der Direktversicherung i. S. d. BetrAVG fallen nun aber nicht nur die traditionellen Direktversicherungen, sondern auch die fondsgebundenen. Während traditionelle Direktversicherungen stets Mindestgarantien übernehmen, können fondsgebundene Direktversicherungen keine Zinsgarantien abgeben. Da weder IAS noch das BetrAVG a. F. zwischen verschiedenen Arten von Direktversicherungen unterscheiden, sei die direkte Anwendbarkeit des BetrAVG a. F. auf reine Beitragszusagen auch dann denkbar, wenn die Versorgungseinrichtung keine Mindestgarantie gegenüber den Arbeitnehmern übernimmt.70 3.  Kritik: Dogmatische Schwierigkeiten Dass das BetrAVG in seiner bis zum Jahr 2018 geltenden Fassung direkt auf reine Beitragszusagen angewendet werden kann, vermag bei korrekter Auslegung des § 1 BetrAVG a. F. nicht zu überzeugen. Nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG, wonach betriebliche Altersversorgung vorliegt bei einer Zusage gegenüber „einem Arbeitnehmer Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung“ zu erbringen, scheint es in zeitlicher Hinsicht auf eine Leistung des Arbeitgebers im Versorgungsfall und nicht vor dem Versorgungsfall anzukommen. Mit der Beitragszusage erbringt der Arbeitgeber nach Ansicht des BAG71 hingegen lediglich eine Leistung Doetsch, ZIP 1998, 270, 273. So wohl Doetsch, in: FS Höfer (2011), S. 15, 18. 69  Doetsch, in: FS Höfer (2011), S. 15, 18. Vgl. dazu ausführlich auch schon oben, Kapitel 3 A. I. 3. 70  Doetsch, in: FS Höfer (2011), S. 15, 18. 71  Vom 7. 9. 2004 – 3 AZR 550/03, NZA 2005, 1239, 1241. 67 Vgl. 68 

B.  Rechtliche Behandlung

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während des aktiven Arbeitslebens und damit vor dem Versorgungsfall. Ferner verlangt der Wortlaut des § 1 BetrAVG „Leistungen“ des Arbeitgebers. Zwar könnte man zunächst annehmen, dass der Arbeitgeber diese Leistung auch durch Beiträge erbringen kann. Diese Beiträge wären schließlich im Versorgungsfall ebenfalls dergestalt Leistungen, als das planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital (die Beiträge einschließlich der positiven wie negativen Kapitalerträge) an den Arbeitnehmer auszuzahlen ist. Allerdings verlangt bereits der Sprachgebrauch, dass bei einer Leistung bei dem Leistungsempfänger in jedem Fall ein Ergebnis sichtbar wird.72 Dies kann der Arbeitgeber jedoch bei der Beitragszusage gerade nicht garantieren. Auch die systematische Auslegung des § 1 BetrAVG a. F. spricht gegen die direkte Anwendbarkeit des BetrAVG a. F. auf reine Beitragszusagen. So ist zum einen festzustellen, dass es bei allen anerkannten Zusagearten ausgeschlossen ist, eine spätere Versorgungsleistung in Höhe von null zu haben, bei der reinen Beitragszusage hingegen nicht. In dieser Hinsicht, dass nämlich der Arbeitnehmer das volle Anlagerisiko trägt, unterscheidet sich die reine Beitragszusage wesentlich von den nach BetrAVG a.F. ausdrücklich anerkannten Zusagearten. Zum anderen wäre § 1 Abs. 2 BetrAVG a. F. überflüssig, wenn die reine Beitragszusage von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG erfasst würde. In § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG ist nur der Grundtypus der Betriebsrentenzusagen, und zwar die Leistungszusage, beschrieben. Könnte man § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG nun derart weit auslegen, dass er auch Beitragszusagen umfasst, bedürfte es § 1 Abs. 2 BetrAVG a. F. nicht. § 1 Abs. 2 BetrAVG a. F. erweitert die Legaldefinition von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG und erstreckt den Begriff der betrieblichen Altersversorgung auch auf andere Zusagen als die reine Leistungszusage. Diese Erstreckung wäre überflüssig, wenn alle Ausdehnungen der Leistungszusage ohnehin unter § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG fielen. Bereits das Zusammenspiel des Abs. 1 mit Abs. 2 BetrAVG a. F. schließt daher aus, dass die Beitragszusage unter § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG fällt. Auch ein weiteres systematisches Argument spricht gegen die Möglichkeit der direkten Anwendbarkeit des BetrAVG a. F.: So soll für Zusagen auf betriebliche Altersversorgung das gesamte BetrAVG gelten, vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Würde man aber auf die reine Beitragszusage die Ausfallhaftung aus § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG anwenden, verlöre sie ihren eigentlichen Sinn. Sie wäre bei Anwendung des Satz 3 rechtlich inexistent. Würde also das gesamte BetrAVG a. F. direkt auf die reine Beitragszusage angewendet, ginge dies zwingend mit ihrer Nicht-Anerkennung einher. Die Folgen dieser Annahme wurden bereits oben aufgezeigt.73 Sofern hingegen von der rechtlichen Existenz der reinen Beitragszusage bereits unter bisheriger Gesetzeslage ausgegangen wird, muss eine direkte Anwendung des BetrAVG a. F. auf diese Zusage aus den oben genannten Gründen ausscheiden. 72  73 

So im Ergebnis Doetsch, in: FS Höfer (2011), S. 15, 16. s. oben Kapitel 3 A. II. 2.

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Kap. 3: Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage

II.  Partiell analoge Anwendbarkeit des BetrAVG Schließt man die direkte Anwendbarkeit des BetrAVG auf reine Beitragszusagen aus, und zwar insbesondere wegen des Zusammenspiels der Regelungen in § 1 BetrAVG a. F., kommt eine partiell analoge Anwendung des BetrAVG a. F. in Betracht.74 Lediglich partiell analog deshalb, da einige Normen, wie insbesondere die Einstandspflicht aus § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG und die Anpassungsprüfungspflicht aus § 16 BetrAVG, mit dem Charakter der reinen Beitragszusage unvereinbar sind.75 Prüft man die partiell analoge Anwendbarkeit des BetrAVG a. F. auf die reine Beitragszusage, ist wie folgt vorzugehen:76 Nachdem festgestellt wurde, dass der derzeitige Gesetzeswortlaut reine Beitragszusagen nicht erfasst, ist sogleich auf den übergeordneten Zweck des BetrAVG a. F. einzugehen.77 Vor dem Hintergrund des Zwecks müsste eine Lücke im Gesetz festgestellt werden können. Abschließend wäre die Vergleichbarkeit der Interessenlage zwischen aktueller Gesetzeslage und reiner Beitragszusage festzustellen. Liegen diese Voraussetzungen vor, könnten die jeweils passenden Normen analog auf die reine Beitragszusage angewendet werden. 1.  Zweck des BetrAVG a. F. Das BetrAVG a. F. dient in erster Linie dem Arbeitnehmerschutz im Bereich der betrieblichen Altersversorgung. Dies zeigt sich insbesondere darin, dass der Gesetzgeber in der Vergangenheit nur solche Zusagearten als betriebliche Altersversorgung anerkennen wollte, die noch als Leistungszusage qualifiziert werden können,78 und damit die Einstandspflicht des Arbeitgebers enthalten. Die Leistungsprägung des BetrAVG a. F. lässt sich durch eine systematische und teleologische Auslegung des Gesetzes belegen. Zum einen kommt die Leistungsorientiertheit in § 1 Abs. 2 BetrAVG a. F. zum Ausdruck. In diesem Absatz sind die vom BetrAVG a. F. anerkannten Variationen der Grundform „Leistungszusage“ aufgeführt. Auch diese Variationen (Beitragszusage mit Mindestleistung und beitragsorientierte Leistungszusage) enthalten das prägende Leistungselement. Indem § 1 Abs. 2 BetrAVG a. F. bestimmt, dass „auch“ in diesen Fällen betriebliche Al74 Vgl. Uebelhack, in: GS Blomeyer (2003), S. 467, 478 f.; Roth, S. 456, der jedenfalls die Regelungen zur Unverfallbarkeit entsprechend anwenden möchte. 75  s. dazu ausführlich oben, Kapitel 2 A. I. 76  Vgl. zum Gang der Untersuchung Larenz/Wolf, § 4 Rn. 80; v. Hoyningen-Huene, in: FS 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg (1986), S. 353, 355. 77  Zur entscheidenden Rolle des Gesetzeszwecks bei der Rechtsfortbildung, s. BVerfG vom 23. 10. 1958 – 1 BvL 45/56, NJW 1958, 2059, 2061; BVerfG vom 19. 6. 1973 – 1 BvL 39/69 und 14/72, NJW 1973, 1491, 1494; BGH vom 18. 5. 1955 – I ZR 8/54, NJW 1955, 1276, 1278; Wank, S. 72. 78  Vgl. dazu bereits oben, Kapitel 2 C.

B.  Rechtliche Behandlung

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tersversorgung vorliegt, legt die Norm eine abschließende Regelung der anerkannten Zusagearten nahe.79 Zum anderen bestätigt ein Blick auf die Einstandspflicht aus § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG, dass es unter dem BetrAVG a. F. zwingend ist, dass die Zusagearten Leistungselemente umfassen. Diese Norm bezweckt, das Leistungsniveau im Versorgungsfall, nicht das Niveau der Beitragsabführung während des Berufslebens, sicherzustellen. Das BetrAVG a. F. wurde überdies bereits mit der Zielsetzung eines hohen Arbeitnehmerschutzes entwickelt.80 Bedingt wurde dies vor allem durch die richterliche Einordnung der betrieblichen Altersversorgung als „Entgelt“.81 Qualifiziert man betriebliche Altersversorgung als hinausgeschobenes Entgelt und damit als Gegenleistung für erbrachte Betriebstreue, ergibt sich daraus ein besonderes Schutzbedürfnis. Schließlich kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht mehr wiederholen, geht insofern über lange Zeit in Vorleistung und erbringt seine Arbeitsleistung im Vertrauen auf den Erhalt der versprochenen Leistungen im Alter.82 2.  Feststellung einer Lücke Vor dem Hintergrund des soeben festgestellten Zwecks des BetrAVG a. F. – Arbeitnehmerschutz in der betrieblichen Altersversorgung – ist zu prüfen, ob das BetrAVG a. F. mit Blick auf reine Beitragszusagen eine Regelungslücke aufweist. Eine Regelungslücke ist anzunehmen, wenn das Gesetz innerhalb seines Regelungsplans eine Lücke aufweist, es also planwidrig unvollständig ist.83 Damit handelt es sich bei der Regelungslücke keinesfalls um ein „Nichts“. Vielmehr liegt eine Gesetzeslücke nur vor, sofern eine bestimmte, nach dem Regelungsplan des Gesetzes zu erwartende Regelung fehlt.84 Der Regelungsplan des BetrAVG a. F. umfasst einen umfänglichen Arbeitnehmerschutz im Bereich der betrieblichen Altersversorgung. Dieser Arbeitnehmerschutz soll mit dem BetrAVG a. F. vor allem mit Leistungsgarantien des Arbeitgebers erreicht werden.85 Die reine Beitragszusage Dieses Argument thematisiert Höfer, DB 2013, 288, 289. Dazu ausführlich noch unten, Kapitel 5 B. I. 1. 81  Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 130. Zum Entgeltcharakter der betrieblichen Altersversorgung, vgl. etwa BVerfG vom 29. 2. 2012 − 1 BvR 2378/10, NZA 2012, 788; ­BVerfG vom 7. 7. 2009 – 1 BvR 1164/07, NJW 2010, 1439; BVerfG vom 28. 6. 2000 – 1 BvR 387/00, NZA 2000, 999; BAG vom 13. 11. 2012 – 3 AZR 444/10, NZA 2013, 1279; BAG vom 26. 6. 1990 – 3 AZR 641/88, NZA 1991, 144. 82  Vgl. BVerfG vom 29. 2. 2012 − 1 BvR 2378/10, NZA 2012, 788, 791; Schlewing, NZABeil. 2014, 127, 130. 83  Canaris, S. 30 ff.; Larenz, S. 373; Bydlinski, S. 236 ff.; Wank, S. 70; Barth, S. 64 f.; vgl. auch Flume, II. Bd., § 16 1; Bitter/Rauhut, JuS 2009, 289, 297. 84  Canaris, S. 39; Larenz, S. 375; Klug, in: FS Nipperdey (1965), S. 71, 84; Larenz/Wolf, § 4 Rn. 80; vgl. dazu auch v. Hoyningen-Huene, in: FS 600-Jahr-Feier der Ruprecht-­KarlsUniversität Heidelberg (1986), S. 353, 355; Bitter/Rauhut, JuS 2009, 289, 297. 85  s. dazu bereits oben, Kapitel 3 A. II. 1. 79 

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Kap. 3: Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage

beinhaltet weder eine Anpassungsprüfungspflicht noch eine Einstandspflicht des Arbeitgebers. Damit fehlen ihr die zwei wesentlichen Komponenten des leistungsgeprägten Systems des bisherigen BetrAVG. Dass die reine Beitragszusage einen geringeren Arbeitnehmerschutzstandard aufweist als die anerkannten Zusagearten, gewinnt in der Rechtsfortbildung im Arbeitsrecht eine besondere Bedeutung. So spielen bei der Rechtsfortbildung die Besonderheiten der jeweiligen Materie eine Rolle. Im Arbeitsrecht ist eine dieser Besonderheiten das Arbeitnehmerschutzprinzip.86 Damit sind der Rechtsfortbildung insbesondere dort enge Grenzen gesetzt, wo es um die Reduzierung des Arbeitnehmerschutzes geht. So ist zwar das Recht der betrieblichen Altersversorgung von der Vorreiterrolle des BAG geprägt.87 Allerdings fand Rechtsfortbildung auch in diesem Bereich in aller Regel zur Erhöhung, nicht zur Senkung des Arbeitnehmerschutzes statt.88 Da die reine Beitragszusage sich im Wesentlichen darauf beschränkt, den Arbeitgeber zu verpflichten, Arbeitsentgelt einzubehalten und dieses als Beitrag abzuführen, genügt sie nach Ansicht des BAG89 nicht dem Versorgungszweck und dem Arbeitnehmerschutz in der betrieblichen Altersversorgung. Mit dieser Zusage würden nur zusätzliche Zahlungen während der aktiven Dienstzeit zugesagt. Diese zusätzlichen Zahlungen seien vergleichbar mit vermögenswirksamen Leistungen zur Bildung von Vermögen, bei denen der Arbeitnehmer entgegen § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG das Anlage- und Insolvenzrisiko trägt. Da die reine Beitragszusage sich also mit ihrem geringeren Arbeitnehmerschutzstandard vom Regelungsplan des BetrAVG a. F. unterscheidet, stellt ihr Fehlen keine Regelungslücke dar. Ob dieses Konzept des BetrAVG a. F. den gesellschaftlichen Entwicklungen Rechnung trägt, spielt bei der Suche nach der Regelungslücke keine Rolle. Denn die Regelungslücke ist abzugrenzen von einem Fehler des Gesetzes in rechtspolitischer Hinsicht.90 Es ist abzugrenzen, ob das Gesetz vor dem Hintergrund seines Regelungsplans unvollständig ist oder ob der in ihm enthaltene Plan lediglich 86  v. Hoyningen-Huene, in: FS 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg (1986), S. 353, 356. 87  Näher dazu unten, Kapitel 5 B. I. 1. Vgl. auch v. Hoyningen-Huene, in: FS 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg (1986), S. 353, 357 ff.; Hilger, RdA 1981, 6, 7. 88  s. insbesondere BAG vom 10. 3. 1972 – 3 AZR 278/71, AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 156, in dem das BAG einem Arbeitnehmer im Wege der Rechtsfortbildung eine unverfallbare Versorgungsanwartschaft zusprach; vgl. auch das vom BAG entwickelte Drei-Stufen-Schema zur Ablösung einer Versorgungsordnung, jüngst in BAG vom 10. 3. 2015 – 3 AZR 56/14, NZA-RR 2015, 371; BAG vom 9. 12. 2014 – 3 AZR 323/13, NZA 2015, 1198; vgl. auch BAG vom 17. 4. 1985 – 3 AZR 72/83, NZA 1986, 57; ErfK/Steinmeyer, Vorbem. zum BetrAVG, Rn. 5 ff.; Schnitker/Grau, NZA-Beil. 2010, 68, 72 f.; Hilger, RdA 1981, 6, 7. 89 Vgl. BAG vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, NZA-RR 2013, 426, 429; BAG vom 12. 6. 2007 – 3 AZR 14/06, NZA-RR 2007, 650, 652 f.; BAG vom 7. 9. 2004 – 3 AZR 550/03, NZA 2005, 1239. 90  Larenz, S. 374; Wank, S. 69; Klug, in: FS Nipperdey (1965), S. 71; vgl. auch Rüthers, JZ 1974, 625, 629.

B.  Rechtliche Behandlung

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rechtspolitischer Kritik nicht standhält.91 Ansonsten würde das verfassungsrechtliche Gewaltenteilungsprinzip aus Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG missachtet. Dieses beruft den Gesetzgeber – nicht die Rechtsprechung – dazu, rechtspolitische Lücken zu beheben.92 Da die fehlende Aufführung der Beitragszusage im BetrAVG a. F. nur rechtspolitischer Kritik nicht standhält, liegt keine planwidrige Regelungslücke vor. Es ist festzuhalten, dass das BetrAVG a. F. in Bezug auf die reine Beitragszusage nicht lückenhaft ist.93 Eine Gesetzesanalogie des BetrAVG a. F. auf die reine Beitragszusage scheidet daher bereits mangels Regelungslücke aus. 3.  Mangelnde Analogiefähigkeit der steuerrechtlichen Begleitnormen Selbst wenn man allerdings die Analogiefähigkeit bestimmter Normen des BetrAVG a.F. bejahte und damit einen zufriedenstellenden Arbeitnehmerschutz auch bei der reinen Beitragszusage erreichte, könnte so mit der Beitragszusage nicht erreicht werden, die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung voranzutreiben. Das liegt daran, dass jedenfalls die steuerrechtlichen Begleitnormen, die durch die Privilegierung der betrieblichen Altersversorgung diese erst attraktiv machen, nicht analog anwendbar wären. Dass die steuerrechtlichen Privilegierungsnormen nicht analog anwendbar wären, erklärt sich folgendermaßen: Zwar ist eine Analogie zugunsten des Steuerpflichtigen (wie sie auch hier in Frage steht) nicht ausgeschlossen.94 Allerdings schließen andere Erwägungen eine Analogie der in Frage stehenden steuerrechtlichen Begleitnormen aus. So handelt es sich bei diesen Normen um Ausnahmevorschriften zur Steuerpflichtigkeit. Diese sind ihrem Wesen nach einer Analogie nur schwer zugänglich.95 Nach Canaris96 kann eine Ausnahmevorschrift nur dann analog angewendet werden, soweit das ihr zugrunde liegende Prinzip „seinem Sinn nach Anwendung auf einen nicht ausdrücklich geregelten Fall finden kann; verboten ist […], dieses Prinzip zu einem allgemeinen zu erheben und so die Ausnahme Larenz, S. 374; Klug, in: FS Nipperdey (1965), S. 71. Vgl. BVerfG vom 10. 2. 2004 – 2 BvR 834/02 u. 1588/02, NJW 2004, 750, 761; ­BVerfG vom 12. 11. 1997 – 1 BvR 479/92 u. 1 BvR 307/94, NJW 1998, 519, 520; BVerfG vom 3. 11. 1992 – 1 BvR 1243/88, NJW 1993, 996; BVerfG vom 25. 2. 1975 – 1 BvF 1 - 6/74, NJW 1975, 573, 583; Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 GG Rn. V. 1 ff., 52; Rüthers, JZ 1974, 625, 629. 93  Im Ergebnis ebenso Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 311; Blomeyer, DB 1997, 1921. 94  Vgl. BFH vom 25. 2. 1969 – II 142/63, BeckRS 1969, 21005472; Barth, S. 156 f. 95  Vgl. BFH vom 24. 1. 1974 – IV R 76/70, BeckRS 1974 22002478; ähnlich auch BFH vom 28. 4. 1982 – I R 89/77, BeckRS 1982 22006121; BFH vom 20. 3. 1984 – IX R 104/82, BeckRS 1984 22006819; BFH vom 15. 6. 1982 – VIII R 24/81, BeckRS 1982 22006167; Larenz/Wolf, § 4 Rn. 80; Barth, S. 304 f. 96  Canaris, S. 181. 91 

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Kap. 3: Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage zur Regel zu verkehren, nicht aber, einem Sondertatbestand einen zweiten rechtsähnlichen Sondertatbestand gleichzustellen“

Der Steuerbefreiung von Einkünften aus betrieblicher Altersversorgung nach § 3 Nr. 63 EStG und der Absetzbarkeit der Ausgaben für betriebliche Altersversorgung liegt das BetrAVG in seiner jeweils geltenden Fassung zugrunde. Das BetrAVG a. F. wiederum setzt das Leistungsprinzip voraus. Nach alter Gesetzeslage soll mit der steuerlichen Privilegierung der betrieblichen Altersversorgung die Leistungspflicht des Arbeitgebers belohnt werden. Bei der reinen Beitragszusage, bei der eine vergleichbare Leistungspflicht fehlt, handelt es sich nicht um einen vergleichbaren Sondertatbestand97 zu den bisherigen Zusagearten der betrieblichen Altersversorgung, die alle ein Leistungselement voraussetzen. Zudem schließt das Prinzip der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes (in der Form der Sicherung eines bestimmten Steueraufkommens) eine Analogiebildung bei den steuerrechtlichen Begleitnormen aus.98 So ist es mit dem Rechts­ staats­prinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG kaum zu vereinen, wenn ein Steuertatbestand richterlich ausgeweitet wird.99 Denn das Steuerrecht beruht auf der Idee der vorrangigen Entscheidung des Gesetzgebers über Steuerwürdigkeit und -freiheit bestimmter abstrakt bezeichneter Sachverhalte.100 Es lebt aus dem Diktum des Gesetzgebers.101 Das Prinzip der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes überwiegt gegenüber dem Gebot der gerechten und gleichmäßigen Besteuerung jedenfalls dann, wenn die analoge Anwendung einer auf wirtschaftspolitischen Zielen beruhenden Sondervorschrift auf einen rechtlichen Sondertatbestand in Frage steht.102 Da also mit § 3 Nr. 63 EStG derzeit die wirtschaftlichen Risiken belohnt werden sollen, die der Arbeitgeber mit Leistungszusagen auf sich nimmt, scheidet eine analoge Anwendung auf Beitragszusagen aus. Bei Unanwendbarkeit der jeweiligen steuerrechtlichen Privilegierungsnormen wäre die reine Beitragszusage jedoch ein „Draufzahlgeschäft“. Das liegt insbesondere daran, dass die erbrachten Beiträge weder sozialversicherungsfrei wären, noch könnte eine nachgelagerte Besteuerung stattfinden. Aus steuerlicher Sicht 97  Zur Voraussetzung, dass es sich bei der Analogiebildung zugunsten des Steuerpflichtigen um einen vergleichbaren Sondertatbestand handelt wie bei der anerkannten Steuerbefreiung, vgl. BFH vom 24. 1. 1974 – IV R 76/70, BeckRS 1974 22002478; Canaris, S. 185. 98  Vgl. BFH vom 24. 1. 1974 – IV R 76/70, BeckRS 1974 22002478; Schneider, Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtsprechung und Verwaltungsvorschriften im Steuerrecht, DStJG Bd. 12 (1982), 85, 93 ff. 99  Vgl. BVerfG vom 24. 1. 1962 – 1 BvR 232/60, NJW 1962, 442; BFH vom 28. 4. 1982 – I R 89/77, BeckRS 1982 22006121. 100  BVerfG, Urteil vom 24. 1. 1962 – 1 BvR 232/60, NJW 1962, 442; BFH vom 28. 4. 1982 – I R 89/77, BeckRS 1982 22006121; vgl. auch Tipke/Lang/Hey, § 3 Rn. 230 ff. 101  BVerfG vom 24. 1. 1962 – 1 BvR 232/60, NJW 1962, 442, 443 m. w. N.; BFH vom 28. 4. 1982 – I R 89/77, BeckRS 1982 22006121. 102  Umkehrschluss aus dem Argument des BFH vom 24. 1. 1974 – IV R 76/70, BeckRS 1974 22002478; vgl. auch Tipke/Lang/Hey, § 3 Rn. 237.

B.  Rechtliche Behandlung

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flössen die Beiträge vielmehr den Arbeitnehmern direkt als Lohn zu. Die Beiträge wären damit ebenso zu versteuern wie der Lohn, eine steuerliche Begünstigung wäre nicht gegeben.

III.  Unanwendbarkeit des BetrAVG a. F. Lehnt man also sowohl die direkte als auch die analoge Anwendung des Betr­ AVG a. F. auf reine Beitragszusagen ab, kommt nur noch die Unanwendbarkeit in Betracht.103 Die Unanwendbarkeit des BetrAVG a. F. auf reine Beitragszusagen hat zur Folge, dass der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern auch nach alter Gesetzeslage zwar eine reine Beitragszusage wegen der allgemeinen Vertragsfreiheit in rechtlich zulässiger Weise erteilen kann. Bei dieser Vereinbarung handelt es sich aber um ein Rechtsgeschäft außerhalb des Anwendungsbereichs des BetrAVG a. F. Bewegen sich die Parteien außerhalb des Anwendungsbereichs des BetrAVG, bedeutet das, dass die dennoch erteilte Beitragszusage nicht als betriebliche, sondern als private Altersvorsorge zu behandeln ist.104 Qualifiziert man reine Beitragszusagen als private Altersvorsorge, stellt sich die Frage, welche weiteren arbeits- und steuerrechtlichen Konsequenzen sich ergeben. 1.  Grundsatz: Kein Schutz durch BetrAVG-Normen Ist das BetrAVG unanwendbar, bedeutet das in arbeitsrechtlicher Hinsicht, dass die den Arbeitnehmer schützenden Normen des BetrAVG nicht anwendbar sind. Im Einzelnen greifen etwa weder die Begrenzung auf bestimmte Versorgungseinrichtungen, noch die Unverfallbarkeitsregelung zu den Anwartschaften, die Insolvenzsicherung oder die Regelungen zur Begrenzung der Übertragbarkeit der Anwartschaften.105

103  So auch die herrschende Meinung, s. etwa BAG vom 30. 8. 2016 – 3 AZR 228/15, BeckRS 2016, 74796 (mit Anmerkung Diller, BeckAktuell); 15. 3. 2016 – 3 AZR 827/14, BeckRS 2016, 69313; BAG vom 10. 2. 2015 - 3 AZR 65/14, AP BetrAVG § 1 Pensionskasse Nr. 12; BAG vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, NZA-RR 2013, 426, 429; BAG vom 12. 6. 2007 – 3 AZR 14/06, NZA-RR 2007, 650, 652; BAG vom 7. 9. 2004 – 3 AZR 550/03, NZA 2005, 1239; LAG Köln vom 11. 5. 2015 – 2 Sa 233/15, BeckRS 2015, 70332; Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber/Kemper, § 1 BetrAVG Rn. 194; Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), 219, 226; Buchem, VersW 2015, Heft 3, 20; Schipp, NZA 2011, 445, 447; Loritz, ZfA 2001, 183, 190 ff.; Blomeyer, ZIP 1997, 1397, 1400; Grabner, BetrAV 1997, 254, 259; Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 311; Hanau/Arteaga, BB 1997, Beil. 17, 1, 5; vgl. auch SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 89, der dies als einen von zwei gangbaren Wegen vorschlägt. 104  s. aber BAG vom 30. 8. 2016 – 3 AZR 228/15, BeckRS 2016, 74796 (mit Anmerkung Diller, BeckAktuell), hier hat das BAG seine Rechtsprechung bezüglich der Zulässigkeit von reinen Beitragszusagen nicht konsequent umgesetzt. 105  Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 38.

Kap. 3: Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage

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Wie dramatisch sich die Nichtgeltung der schützenden BetrAVG-Normen bei Arbeitnehmern auswirken würde, soll anhand der Unverfallbarkeitsregelung aus § 1b BetrAVG veranschaulicht werden. Existierte § 1b BetrAVG nicht, müsste der Arbeitnehmer zwei Voraussetzungen erfüllen, um die Versorgungsansprüche geltend machen zu können: Zum einen müsste – wie stets – der Versorgungsfall eingetreten sein, also Alter, Invalidität oder Tod. Zum anderen – hier entscheidend – müsste der Arbeitnehmer bei Eintritt des Versorgungsfalls noch in dem Arbeitsverhältnis beschäftigt sein, in dem die Versorgungszusage begründet wurde. Denn die Versorgungszusage ist grundsätzlich an das fortbestehende Arbeitsverhältnis geknüpft. Sofern § 1b BetrAVG nicht existierte, würde die Versorgungsanwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis an den Arbeitgeber zurückfallen. Ohne die Geltung des § 1b BetrAVG kann der Arbeitnehmer seine Rechte aus der Versorgungszusage nur dann geltend machen, wenn er nicht zwischenzeitlich den Arbeitgeber gewechselt hat. Gölte § 1b BetrAVG bei der Beitragszusage nicht, bewirkte jeder Arbeitgeberwechsel den Verfall der Rechte aus der Beitragszusage. Erst die Unverfallbarkeit aus § 1b BetrAVG durchbricht diese Folge und bewirkt, dass der Arbeitnehmer auch bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis seine Versorgungsanwartschaft behält.106 Zudem ist der Beitragszusage bei ihrer Einstufung als private Altersvorsorge auch der Durchführungsweg über Pensionsfonds versperrt. So bestimmt § 236 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VAG den Pensionsfonds als eine Versorgungseinrichtung, die Leistungen der betrieblichen Altersversorgungen erbringt. Dementsprechend darf der Pensionsfonds keine Leistungen außerhalb der betrieblichen Altersversorgung gewähren. Pensionsfonds wäre in diesem Fall also die Gewährung von Beitragszusagen untersagt.107 Fällt die reine Beitragszusage nicht unter das BetrAVG a. F. und ist ihr Inhalt damit nicht gesetzlich vorgeschrieben, muss sie vertraglich näher ausgestaltet werden. Die Arbeitsparteien genießen bei der Gestaltung einer Zusage außerhalb des BetrAVG weitreichenden Spielraum. Grundsätzlich gelten ausschließlich die zwischen den Arbeitsparteien vereinbarten Konditionen. Es greifen lediglich die allgemeinen Grenzen, insbesondere die der §§ 134, 138 BGB, der §§ 305 ff. BGB und des AGG.108 Für den Arbeitgeber bedeutet die Behandlung der reinen Beitragszusage als private Altersvorsorge allerdings auch, dass er bei Auswahl und Kontrolle des eingeschalteten Versorgungsträgers besondere Sorgfalt walten lassen muss.109 Wird die sorgfältige Auswahl und Kontrolle nämlich nicht durch das BetrAVG und die begleitenden Gesetze sichergestellt,110 fallen diese Pflichten dem Arbeitgeber zu. 106 

Dazu auch schon oben, Kapitel 1 D. I. Höfer/Veit/Verhuven, Bd. II, § 4e EStG, Beiträge an Pensionsfonds, Rn. 2055. 108  Ebenso SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 2. 109 Vgl. Roth, S. 370 f. 110  s. dazu bereits oben, Kapitel 2 B. III. 1. 107 

B.  Rechtliche Behandlung

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Jedenfalls sofern der ausgewählte Versorgungsträger aber der Aufsicht der BaFin unterfällt, wird der Arbeitgeber einerseits grundsätzlich seinen Auswahlpflichten genügt haben und andererseits darf er dann regelmäßig auf eine hinreichende Kontrolle durch diese vertrauen.111 Einzelne gesetzliche Regelungen, die die Grundwertungen der betrieblichen Altersversorgung verkörpern und die bei einer als private Altersvorsorge zu behandelnden reinen Beitragszusage fehlen würden, sollten bei der vertraglichen Ausgestaltung jedoch berücksichtigt werden. Wegen des ausgeprägten Zukunftsbezugs der betrieblichen Altersversorgung zählt zu diesen Grundwertungen des BetrAVG insbesondere eine Regelung zur Unverfallbarkeit einer Anwartschaft.112 Andernfalls bestünde für Arbeitnehmer trotz sehr langer Betriebszugehörigkeit das Risiko, die über einen langen Zeitraum erdiente Anwartschaft zu verlieren, nur wegen eines Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis, bevor der Versorgungsfall eintritt. Sollten gleichwohl diese oder ähnlich grundlegende Fallgestaltungen bei der vertraglichen Ausgestaltung der Beitragszusage außer Acht gelassen werden, läge es nahe, elementare Schutzbestimmungen des Betriebsrentenrechts korrigierend über § 242 BGB dennoch zur Anwendung kommen zu lassen.113 2.  Grundsatz: Keine steuerliche Privilegierung Was das Steuerrecht anbelangt, ist die Beitragszusage bei Unanwendbarkeit des BetrAVG und bei Einstufung als private Altersvorsorge nicht privilegiert.114 § 3 Nr. 63 EStG, der die Steuerfreiheit und die Sozialversicherungsfreiheit von Beiträgen zur betrieblichen Altersversorgung festlegt, greift bei Beiträgen zur privaten Altersvorsorge nicht. Führt der Arbeitgeber die Beiträge an einen externen Träger ab, sind die Beiträge beim Arbeitgeber, da sie Teil des Arbeitslohns für den Arbeitnehmer darstellen, zwar als Betriebsausgaben steuerlich abzugsfähig. Der Arbeitnehmer muss die Beiträge aber als steuerpflichtiges Einkommen voll versteuern.115 Es findet keine für ihn günstige nachgelagerte Besteuerung statt. Die Beitragszusage wird damit für Arbeitnehmer unter steuerlichen Gesichtspunkten unattraktiv. Auch für Arbeitgeber ist eine Zusage, die nicht nach § 3 Nr. 63 EStG privilegiert ist, uninteressant. Erstens müssten sie Sozialversicherungsbeiträge abführen. Zweitens wäre die Zusage betriebspolitisch unvorteilhaft, da für Arbeitnehmer unattraktiv: Die arbeitgeberseitigen Beiträge wären für Arbeitnehmer nicht viel wert und daher ungeeignet für Arbeitnehmerbindung oder Erhöhung der Wettbewerbsfähigkeit gegenüber Konkurrenten.

Roth, S. 370 f. Teil 4 A Rz. 2. 113  In diese Richtung auch SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 89; ähnlich Roth, S. 456, der jedenfalls die Unverfallbarkeitsregelungen für entsprechend anwendbar erklärt. 114  Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 227. 115 Vgl. Schrehardt, DStR 2013, 2489, 2495; Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 311. 111 

112 SHSS/Diller,

94

Kap. 3: Die reine Beitragszusage nach bisheriger Gesetzeslage

Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass seitens des Arbeitgebers gewährte private Altersvorsorge nicht staatlich gefördert wird, gilt für Altersvorsorgeverträge, die nach dem Altersvorsorge-Zertifizierungsgesetz (AltZertG)116 zertifiziert sind.117 Zertifizierte Altersvorsorgeverträge werden staatlich gefördert. Die Arbeitsparteien können also vereinbaren, dass die in der Beitragszusage versprochenen Beiträge an Institutionen abgeführt werden, die nach dem AltZertG zertifiziert sind, vgl. § 80 EStG i. V. m. §§ 1 ff. AltZertG. Welche Anforderungen die Institutionen erfüllen müssen, um zertifiziert zu werden, bestimmen §§ 1 ff. AltZertG. Die zwei wichtigsten Voraussetzungen zur Zertifizierung nennen die Nr. 2, wonach dem Arbeitnehmer von der Institution ab Eintritt des Versorgungsfalls eine lebenslange Rente gewährt wird,118 und die Nr. 3, wonach die Institution zusagt, dass zu Beginn der Auszahlungsphase zumindest die eingezahlten Altersvorsorgebeiträge für die Auszahlungsphase zur Verfügung stehen und für die Leistungserbringung genutzt werden.119 Schalten die Arbeitsparteien zur Durchführung der reinen Beitragszusage eine derart zertifizierte Institution ein, bedeutet das in arbeitsrechtlicher Hinsicht, dass sich der Arbeitgeber lediglich zu Beitragszahlungen an diese Institution verpflichtet. Weitergehende Pflichten treffen ihn gegenüber dem Arbeitnehmer nicht. Sobald der Arbeitgeber die Beiträge vertragskonform an die zertifizierte Institution abgeführt hat, tritt Erfüllung ein. Mit Blick auf die steuerliche Behandlung stellen die abgeführten Beiträge für den Arbeitgeber steuerlich abzugsfähige Betriebsausgaben dar. Bei den Arbeitnehmern liegt zwar grundsätzlich einkommenssteuerpflichtiges Arbeitsentgelt vor. Dieses wird allerdings unter den Voraussetzungen der §§ 10a, 79 ff. EStG, die sich auf die Bestimmungen des AltZertG beziehen, steuerlich privilegiert. Bei Einhaltung der Voraussetzungen der §§ 10a, 79 ff. EStG können Arbeitnehmer die Beiträge zu den zertifizierten Institutionen jährlich bis zu einem Höchstbetrag von derzeit 2.100 € als Sonderausgaben von der Einkommenssteuer abziehen. Damit kann festgehalten werden: Sofern reine Beitragszusagen nicht als betriebliche Altersversorgung i. S. d. BetrAVG eingestuft werden, gilt die steuerliche Privilegierung aus § 3 Nr. 63 EStG nicht. Während die abgeführten Beiträge für den Arbeitgeber als Betriebsausgaben steuerlich absetzbar sind, liegt auf Seiten der Arbeitnehmer vollumfänglich zu versteuerndes Arbeitsentgelt vor. Eine steuerliche Förderung der Beiträge kann nur erreicht werden, wenn die Anforderungen des AltZertG eingehalten sind, vgl. §§ 10a, 79 ff. EStG. Auch diese steuerliche Förderung bleibt allerdings hinter derjenigen des § 3 Nr. 63 EStG zurück. 116  Gesetz über die Zertifizierung von Altersvorsorge- und Basisrentenverträgen (Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz – AltZertG), vom 26. Juni 2001, (BGBl. I S. 1310). 117  Näher dazu auch Baroch, § 1 AltZertG Rn. 1 ff.; Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 227; Rittler, VersW 2001, 1115, 1117 f. 118  Näher hierzu Baroch, § 1 AltZertG Rn. 4 ff.; Rittler, VersW 2001, 1115, 1118. 119  Ausführlich dazu Baroch, § 1 AltZertG Rn. 10 ff.

C.  Zusammenfassung

95

C.  Zusammenfassung Arbeitgeber erteilten die reine Beitragszusage bereits, bevor sie im Jahr 2018 gesetzlich implementiert wurde. Bei Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Perspektive konnte die reine Beitragszusage auch vor dem Jahr 2018 in der betrieblichen Altersversorgung weitgehend fingiert werden. Auch die internationale Rechnungslegung ging bereits in der Vergangenheit von der Existenz der reinen Beitragszusage im deutschen Betriebsrentenrecht aus. Hingegen weist das BetrAVG a. F. eine starke Leistungsorientierung auf. Besonders deutlich wird dies sowohl bei der arbeitgeberseitigen Ausfallhaftung nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG als auch bei der Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 BetrAVG. Mit diesen Normen ist die reine Beitragszusage unvereinbar. Da die Anwendung dieser Normen allerdings nach Wortlaut, Systematik und Telos des BetrAVG a. F. zwingend ist, ist die direkte Anwendung des BetrAVG a. F. auf reine Beitragszusagen ausgeschlossen. Ebenso scheitert die partiell analoge Anwendung. Es liegt keine planwidrige Regelungs­ lücke vor. Ist das BetrAVG auf reine Beitragszusagen unanwendbar, kann die Zusage nicht als betriebliche Altersversorgung eingeordnet werden. Aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit konnten die Arbeitsvertrags-, Betriebs- und Tarifparteien dennoch unter dem BetrAVG a. F. in rechtlich zulässiger Weise reine Beitragszusagen vereinbaren. Nach bisheriger Gesetzeslage war diese Vereinbarung dann allerdings als private Altersvorsorge zu qualifizieren. Konsequenz ist, dass weder die Schutznormen des BetrAVG zugunsten der Arbeitnehmer greifen noch die gleiche steuerliche Privilegierung.

Kapitel 4

Die reine Beitragszusage de lege lata Bereits im Koalitionsvertrag für die 18. Legislaturperiode des Deutschen Bundestags haben die Regierungsparteien vereinbart, die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung voranzutreiben.1 Um dieses Ziel umzusetzen, veröffentlichte das BMAS im Januar 2015 einen Diskussionsentwurf 2 zur Stärkung der betrieblichen Altersversorgung – das sog. Neue Sozialpartnermodell Betriebsrente. Kernelement dieses Entwurfs war die erstmalige gesetzliche Einführung der reinen Beitragszusage in das BetrAVG. Nachdem der Diskussionsentwurf von Arbeitgeberverbänden, Gewerkschaften und Versicherungsunternehmen gleichermaßen Kritik erfuhr, beauftragte das BMAS Professor Dr. Peter Hanau und Dr. Marco Arteaga mit der Erstellung eines Rechtsgutachtens zur Einführung der reinen Beitragszusage in das BetrAVG.3 Auf der Grundlage des Gutachtens überarbeitete das BMAS den Diskussionsentwurf und erarbeitete zusammen mit dem BMF den am 4. November 2016 veröffentlichten Referentenentwurf zum Betriebsrentenstärkungsgesetz.4 Im Juni 2017 verabschiedete der Bundestag das Betriebsrentenstärkungsgesetz. Das Gesetz ist seit dem 1. Januar 2018 in Kraft. Im Folgenden wird zunächst der Inhalt des Betriebsrentenstärkungsgesetzes vorgestellt (A.). Dabei beschränkt sich die Darstellung auf die mit der arbeitgeberfinanzierten Variante der reinen Beitragszusage zusammenhängenden Regelungen. Anschließend werden die tragenden Gründe erläutert, die das BMAS zu den getroffenen Regelungen bewogen (B.). Daran schließt sich eine Kritik des Gesetzes an (C.). Schließlich wird geprüft, ob das Betriebsrentenstärkungsgesetz mit höherrangigem Recht vereinbar ist (D.).

1 

Koalitionsvertrag 2013, 18. Legislaturperiode, S. 51. Sozialpartnermodell Betriebsrente vom 23. 1. 2015 (s. Kapitel 1, Fn. 18). Ausführlich zum Diskussionsentwurf Hanau/Arteaga, DB 2015, 615; Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447; Nahles, BetrAV 2015, 389; vgl. auch Rolfs, BetrAV 2015, 198, 199. 3  Hanau/Arteaga, Gutachten, 2016. 4 Referentenentwurf des Bundesministerium für Arbeit und Soziales und des Bundesministeriums der Finanzen – Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der betrieblichen Altersversorgung und zur Änderung anderer Gesetze (Betriebsrentenstärkungsgesetz) auf dem Bearbeitungsstand vom 4. 11. 2016 (abrufbar unter: http://www.bmas.de/SharedDocs/ Downloads/DE/Thema-Rente/entwurf-gesetz-staerkunng-betriebliche-altersversorgung. pdf?__blob=publicationFile&v=1). 2  Neues

A.  Inhalt: Tarifvertrag und reine Beitragszusagen

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A.  Inhalt: Tarifvertrag und reine Beitragszusagen Das Betriebsrentenstärkungsgesetz sieht im arbeitsrechtlichen Teil des BetrAVG die Aufnahme der reinen Beitragszusage in § 1 Abs. 2 BetrAVG vor. Nach der Legaldefinition in Nr. 2a der Norm wird bei reinen Beitragszusagen der Arbeitgeber durch Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrages in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verpflichtet, Beiträge zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung nach § 22 zu zahlen; die Pflichten des Arbeitgebers nach Absatz 1 Satz 3, § 1a Absatz 4 Satz 2, den §§ 1b bis 6 und 16 sowie die Insolvenzsicherungspflicht nach dem Vierten Abschnitt bestehen nicht. Zudem fügt es einen neuen Abschnitt 7 „Betriebliche Altersversorgung und Tarifvertrag“ in das BetrAVG ein. In diesem Abschnitt 7 ist ein Unterabschnitt 2 dem Thema „Tarifvertrag und reine Beitragszusage“ gewidmet. Der Unterabschnitt 2 sieht die Einführung der Normen §§ 21 – 25 BetrAVG vor, welche die Modalitäten zu der in § 1 Abs. 2 BetrAVG aufgenommenen reinen Beitragszusage regeln. Diese Normen lauten wie folgt: „§ 21 Tarifvertragsparteien (1) Vereinbaren die Tarifvertragsparteien eine betriebliche Altersversorgung in Form der reinen Beitragszusage, müssen sie sich an deren Durchführung und Steuerung beteiligen. (2) Die Tarifvertragsparteien sollen im Rahmen von Tarifverträgen nach Absatz 1 bereits bestehende Betriebsrentensysteme angemessen berücksichtigen. Die Tarifvertragsparteien müssen insbesondere prüfen, ob auf der Grundlage einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung oder, wenn ein Betriebs- oder Personalrat nicht besteht, durch schriftliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, tarifvertraglich vereinbarte Beiträge für eine reine Beitragszusage für eine andere nach diesem Gesetz zulässige Zusageart verwendet werden dürfen. (3) Die Tarifvertragsparteien sollen nichttarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern den Zugang zur durchführenden Versorgungseinrichtung nicht verwehren. Der durchführenden Versorgungseinrichtung dürfen im Hinblick auf die Aufnahme und Verwaltung von Arbeitnehmern nichttarifgebundener Arbeitgeber keine sachlich unbegründeten Vorgaben gemacht werden. (4) Wird die reine Beitragszusage über eine Direktversicherung durchgeführt, kann eine gemeinsame Einrichtung nach § 4 des Tarifvertragsgesetzes als Versicherungsnehmer an die Stelle des Arbeitgebers treten. § 22 Arbeitnehmer und Versorgungseinrichtung (1) Bei einer reinen Beitragszusage hat der Pensionsfonds, die Pensionskasse oder die Direktversicherung dem Versorgungsempfänger auf der Grundlage des planmäßig zuzurechnenden Versorgungskapitals laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu erbringen. Die Höhe der Leistungen darf nicht garantiert werden. (2) Die auf den gezahlten Beiträgen beruhende Anwartschaft auf Altersrente ist sofort unverfallbar. Die Erträge der Versorgungseinrichtung müssen auch dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer zugute kommen. (3) Der Arbeitnehmer hat gegenüber der Versorgungseinrichtung das Recht,

Kap. 4: Die reine Beitragszusage de lege lata

98

1. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses a) die Versorgung mit eigenen Beiträgen fortzusetzen, b) innerhalb eines Jahres das gebildete Versorgungskapital auf die neue Versorgungseinrichtung, an die Beiträge auf der Grundlage einer reinen Beitragszusage gezahlt werden, zu übertragen, 2. entsprechend § 6 vorzeitige Altersleistungen in Anspruch zu nehmen. (4) Die bei der Versorgungseinrichtung bestehende Anwartschaft ist nicht übertragbar, nicht beleihbar und nicht veräußerbar. Sie darf vorbehaltlich des Satzes 3 nicht vorzeitig verwertet werden. Die Versorgungseinrichtung kann Anwartschaften und laufende Leistungen bis zu der Wertgrenze in § 3 Absatz 2 Satz 1 abfinden; § 3 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. (5) Für die Verjährung der Ansprüche gilt § 18a entsprechend. § 23 Zusatzbeiträge des Arbeitgebers (1) Zur Absicherung der reinen Beitragszusage soll im Tarifvertrag ein Sicherungsbeitrag vereinbart werden. (2) Bei einer reinen Beitragszusage ist im Falle der Entgeltumwandlung im Tarifvertrag zu regeln, dass der Arbeitgeber 15 Prozent des umgewandelten, nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 9 der Sozialversicherungsentgeltverordnung sozialversicherungsfreien Entgelts zusätzlich als Arbeitgeberzuschuss an die Versorgungseinrichtung weiterleiten muss. § 24 Nichttarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer Nichttarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer können die Anwendung der einschlägigen tariflichen Regelung vereinbaren. § 25 Verordnungsermächtigung Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung Mindestanforderungen an die Verwendung der Beiträge nach § 1 Absatz 2 Nummer 2a festzulegen. Die Ermächtigung kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Finanzen auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht übertragen werden. Rechtsverordnungen nach den Sätzen 1 und 2 bedürfen nicht der Zustimmung des Bundesrates.“

Mithilfe des Betriebsrentenstärkungsgesetzes kann nach der Einschätzung des BMAS die betriebliche Altersversorgung gestärkt werden. Da das BMAS bei dem Ziel die betriebliche Altersversorgung auszubauen, von der Schlüsselposition der Tarifvertragsparteien ausgeht, setzt die Neuregelung an dieser Stelle an.5 Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG können Arbeitgeber durch Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in den Durchführungswegen der Direktversicherung, Pensionskasse oder Pensionsfonds reine Beitragszusagen gewähren. Die reine Beitragszusage kann auch durch Entgeltumwandlung erfolgen.6 Die Einstandspflicht des Arbeitgebers entfällt. Auch eine Insolvenzsicherung ist nicht vorgesehen.7 Die einVgl. dazu auch Rolfs, SR 2017, 33; Rößler, DB 2017, 367. s. dazu ausführlich Rolfs, SR 2017, 33, 36 f., 39. 7  Vgl. auch BT-Drs. 18/11286, S. 42; Rolfs, SR 2017, 33, 38 f. 5  6 

A.  Inhalt: Tarifvertrag und reine Beitragszusagen

99

zuhaltenden Modalitäten regeln die §§ 21 ff. BetrAVG. Auch nichttarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer können von dieser neuen Möglichkeit, reine Beitragszusagen zu vereinbaren, profitieren: Ihnen wird in § 24 BetrAVG ermöglicht, die Anwendung der einschlägigen tariflichen Regelungen zur reinen Beitragszusage zu vereinbaren. Schließlich sieht § 25 BetrAVG eine Verordnungsermächtigung zugunsten des BMAS und BMF vor, wonach diese Mindestanforderungen an die Verwendung der eingezahlten Beiträge festlegen können oder die Ermächtigung an die BaFin übertragen können.

I.  Tarifvertragliche Einkleidung Das Betriebsrentenstärkungsgesetz ermöglicht den Tarifvertragsparteien, auch reine Beitragszusagen zu vereinbaren. Arbeitgeber können nach § 1 Abs. 2 Nr. 2a Betr­AVG reine Beitragszusagen ausschließlich durch oder auf Grund eines Tarifvertrags begründen. Die herausgehobene Stellung der Tarifvertragsparteien auf dem Gebiet der reinen Beitragszusagen wird ferner durch § 21 BetrAVG unterstrichen. Danach müssen sich die Tarifvertragsparteien an der Durchführung und Steuerung der betrieblichen Altersversorgung in Form von reinen Beitragszusagen beteiligen. Diese Beteiligung kann entweder durch gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien erfolgen (1.) oder aber auf andere Weise (2.). 1.  Gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien Nach § 21 Abs. 1 BetrAVG haben sich die Tarifvertragsparteien an der Durchführung und Steuerung von reinen Beitragszusagen zu beteiligen. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass von § 21 Abs. 1 BetrAVG die Beteiligung durch gemeinsame Einrichtungen nach § 4 TVG umfasst ist.8 Das bedeutet, dass gemeinsame Einrichtungen die reine Beitragszusage durchführen können. a)  Rechtsbeziehungen bei gemeinsamen Einrichtungen Gemeinsame Einrichtungen sind von den Tarifvertragsparteien errichtete und von ihnen abhängige rechtsfähige Organisationen, die zu Arbeitgebern und Arbeitnehmern in Rechtsbeziehungen treten können.9 Sie kennzeichnen sich durch eine paritätische Aufsicht und Kontrolle beider Tarifvertragsparteien.10 § 4 Abs. 2 TVG erstreckt die normative Wirkung der tarifvertraglichen Regelungen über eine ge-

8 

BT-Drs. 18/11286, S. 45. Jacobs/Krause/Oetker/Schubert, S. 240 ff.; HWK/Henssler, § 4 TVG Rn. 25; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 349 ff.; Hanau/Arteaga, DB 2015, 615, 617; vgl. auch BAG vom 10. 8. 2004 – 5 AZB 26/04, NJOZ 2005, 527, 528. 10  Vgl. BAG vom 10. 8. 2004 – 5 AZB 26/04, NJOZ 2005, 527, 528; Jacobs/Krause/Oetker/Schubert, S. 243; HWK/Henssler, § 4 TVG Rn. 29; Bötticher, S. 11. 9 

100

Kap. 4: Die reine Beitragszusage de lege lata

meinsame Einrichtung auf die Rechtsbeziehungen zwischen ihr und den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern.11 aa)  Beitrags- und Leistungsbeziehung Die Rechtsbeziehung zwischen der gemeinsamen Einrichtung und dem tarifgebundenen Arbeitgeber ist eine Beitragsbeziehung. Der Arbeitgeber muss Beiträge an die gemeinsame Einrichtung zahlen, um deren Leistungen zu finanzieren.12 Die Rechtsbeziehung zwischen der gemeinsamen Einrichtung und dem Arbeitnehmer ist eine Leistungsbeziehung. Unter den jeweiligen Voraussetzungen haben die Arbeitnehmer Leistungsansprüche gegen die gemeinsame Einrichtung.13 bb)  Potentielle Versicherungsnehmerin Wird die reine Beitragszusage über eine gemeinsame Einrichtung durchgeführt, ermöglicht § 21 Abs. 4 BetrAVG der gemeinsamen Einrichtung abweichend von § 1b Abs. 2 Satz 1 BetrAVG, an der Stelle des Arbeitgebers Versicherungsnehmerin des Versicherungsvertrags zu werden. Im Übrigen bleibt es allerdings dabei, dass auch bei reinen Beitragszusagen der Arbeitgeber Versicherungsnehmer bei Direktversicherungen wird.14 cc)  Beiderseitige Tarifbindung Sowohl bei der Beitragsbeziehung des Arbeitgebers als auch bei der Leistungsbeziehung des Arbeitnehmers ist umstritten, ob jeweils eine beiderseitige Tarifbindung erforderlich ist.15 Bei Arbeitgebern stellt sich also die Frage, ob auch die von ihnen beschäftigten Arbeitnehmer tarifgebunden sein müssen, damit eine Beitragspflicht des Arbeitgebers gegenüber der gemeinsamen Einrichtung entsteht. Spiegelbildlich ist bei Arbeitnehmern umstritten, ob eine beiderseitige Tarifgebundenheit vorliegen muss, damit der Arbeitnehmer einen Anspruch gegen die gemeinsame Einrichtung geltend machen kann. Die herrschende Meinung bejaht dieses Erfordernis jeweils.16 11  BAG vom 5. 10. 1993 – 3 AZR 586/92, NZA 1994, 848, 849; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 22. 12 ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 25; HWK/Henssler, § 4 TVG Rn. 25. 13  BAG vom 14. 12. 1977 – 5 AZR 326/76, AP TVG § 4 Gemeinsame Einrichtungen Nr. 1; Jacobs/Krause/Oetker/Schubert, S. 249 ff.; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 25; HWK/ Henssler, § 4 TVG Rn. 25; Gramke/Schumacher, BetrAV 2015, 395. 14  BT-Drs. 18/11286, S. 45. 15  Vgl. zur Streitstandübersicht Jacobs/Krause/Oetker/Schubert, S. 250 f. bzw. 254 m. w. N. 16  Zur Erforderlichkeit der beiderseitigen Tarifbindung bei der Beitragsbeziehung: BAG vom 5. 12. 1958 – 1 AZR 89/57, NJW 1959, 595; BAG vom 14. 6. 1989 – 4 AZR 200/89, AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16; Schelp, in: FS Nipperdey (1965), S. 579, 600. Zur Erforderlichkeit der beiderseitigen Tarifbindung bei der Leistungsbeziehung: BAG vom 5. 10. 1993 – 3 AZR 586/92, NZA 1994, 848; BAG vom 29. 11. 1967 – GS 1/67, BAGE 20, 175; Zöllner, RdA 1967, 361, 365 f.

A.  Inhalt: Tarifvertrag und reine Beitragszusagen

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Auf den ersten Blick könnte man annehmen, dass das Erfordernis einer beiderseitigen Tarifbindung die praktische Bedeutung von Tarifverträgen über gemeinsamen Einrichtungen einschränken würde. Das Problem um die beiderseitige Tarifbindung stellt sich in der Praxis allerdings selten, da die meisten Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen allgemeinverbindlich erklärt werden. Grund dafür ist zum einen, dass Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen meist ein Interesse des Gesetzgebers verfolgen und zum anderen, dass die finanzielle Stabilität der gemeinsamen Einrichtung so besser gewährleistet werden kann.17 b)  Organisationsform der gemeinsamen Einrichtung Voraussetzung dafür, dass die gemeinsame Einrichtung zu Arbeitgebern und Arbeitnehmern in Rechtsbeziehung treten kann, ist ihre Rechtsfähigkeit. Das TVG sieht dafür keine bestimmte Rechtsform vor.18 Während der Diskussionsentwurf des BMAS zur reinen Beitragszusage noch vorsah, dass die gemeinsamen Einrichtungen als Pensionskasse oder Pensionsfonds organisiert sein müssen und damit auch unmittelbar der Aufsicht der BaFin unterfallen,19 enthält das Betriebsrentenstärkungsgesetz diese Vorgabe nicht mehr. § 21 BetrAVG sieht allerdings als eine Option vor, dass reine Beitragszusagen über gemeinsame Einrichtungen durchgeführt werden. Im Zusammenspiel mit § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG, der die Durchführung von reinen Beitragszusagen ausschließlich über Direktversicherungen, Pensionskassen und Pensionsfonds zulässt, ergibt sich, dass die gemeinsamen Einrichtungen sich dann als eine dieser drei Versorgungseinrichtungen organisieren müssen. c)  Allgemeinverbindlicherklärung Die gemäß § 1 i. V. m. § 21 Abs. 1 BetrAVG geschaffenen Regelungen zur reinen Beitragszusage können über den Weg der Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG weiter verbreitet werden.20 Dass Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen für allgemeinverbindlich erklärt werden können, entspricht seit geraumer Zeit der nahezu einhelligen Meinung.21 Durch den neu eingefügten Abs. 1a22 des 17 Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 321 ff.; ähnlich auch Bötticher, S. 67. Vgl. ausführlich zur Allgemeinverbindlicherklärung, unten c). 18  Jacobs/Krause/Oetker/Schubert, S. 241. 19  Näher dazu etwa ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 26; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 223; Gramke/Schumacher, BetrAV 2015, 395, 396; Rolfs, NZA-Beil. 2015, 67, 69. 20  Vgl. ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 22; Gramke/Schumacher, BetrAV 2015, 395, 396; Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447; Nahles, BetrAV 2015, 389; Hauck, in: FS Schaub (1998), 263, 265 f. 21 Vgl. nur BVerfG vom 15. 7. 1980 – 1 BvR 24/74, NJW 1981, 215, 216; BAG vom 5. 12. 1958 – 1 AZR 89/57, NJW 1959, 595; BAG vom 3. 2. 1965 – 4 AZR 385/63, NJW 1965, 1624; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 321 ff.; Jacobs/Krause/Oetker/Schubert, S. 258 m. w. N.; s. auch schon Bötticher, S. 70 ff. 22  Abs. 1a des § 5 TVG wurde durch Art. 5 des Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie, BGBl. 2014 I S. 1348, neu eingefügt.

102

Kap. 4: Die reine Beitragszusage de lege lata

§ 5 TVG wird die Möglichkeit zur Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen zusätzlich erleichtert. Danach kann das BMAS einen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung zur Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit auf gemeinsamen Antrag der Tarifvertragsparteien für allgemeinverbindlich erklären. Wie oben bereits erläutert,23 wäre zu erwarten, dass viele der Tarifverträge über die gemeinsamen Einrichtungen für allgemeinverbindlich erklärt würden. 2.  Beteiligung durch Tarifvertragsparteien in anderer Weise Alternativ zur Durchführung der Beitragszusage über gemeinsame Einrichtungen können die Sozialpartner sich gemäß § 21 Abs. 1 BetrAVG auch in anderer Weise an Durchführung und Steuerung der reinen Beitragszusagen beteiligen. Das heißt, dass die Sozialpartner auch bestehende Versorgungseinrichtungen mit der Durchführung von Beitragszusagen beauftragen können. Bei der Beauftragung bestehender Einrichtungen muss indes gewährleistet sein, dass die Sozialpartner sich an Durchführung und Steuerung der reinen Beitragszusagen beteiligen. In den Gesetzesmaterialien 24 des Betriebsrentenstärkungsgesetzes ist beispielhaft aufgeführt, in welchen Fällen die Voraussetzung der Beteiligung erfüllt ist. Das soll etwa dann der Fall sein, wenn die Tarifvertragsparteien im Aufsichtsrat der durchführenden Versorgungseinrichtung vertreten sind oder wenn sie über ihre Vertretung in besonderen Gremien der gewählten Versorgungseinrichtung Einfluss auf die Steuerung der betrieblichen Altersversorgung nehmen können.25 Die Beispiele lassen darauf schließen, dass das BMAS unter Beteiligung eine irgendwie geartete Mitsprache der Sozialpartner versteht.

II.  Rolle der Versorgungseinrichtung Das Betriebsrentenstärkungsgesetz sieht vor, dass die durchführende Versorgungseinrichtung nach der Beitragszahlung durch den Arbeitgeber alleiniger Versorgungsschuldner wird. In § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG wird für reine Beitragszusagen zugunsten der Arbeitgeber die Anwendbarkeit der §§ 1 Abs. 1 Satz 3, 1a Abs. 4 Satz 2, 1b bis 6 und 16 sowie die Insolvenzsicherungspflicht nach dem Vierten Abschnitt ausgeschlossen. 1.  Versorgungsschuldner In § 22 BetrAVG wird verdeutlicht, dass die die reine Beitragszusage durchführende Versorgungseinrichtung als Versorgungsschuldner angesehen wird. Diese wird mit betriebsrentenrechtlichen Rechten und Pflichten adressiert. Bisher ad23 

Kapitel 4 A. I. 1. a) cc). BT-Drs. 18/11286, S. 45. 25  BT-Drs. 18/11286, S. 45; vgl. auch Bürkle, BB 2017, 712, 714 f.; Rößler, DB 2017, 367, 368. 24 

A.  Inhalt: Tarifvertrag und reine Beitragszusagen

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ressierte das BetrAVG den Arbeitgeber. Nun aber ist in § 22 Abs. 3 BetrAVG abweichend davon geregelt, dass der Arbeitnehmer „gegenüber der Versorgungseinrichtung das Recht“ hat, das entstandene Versorgungskapital zu übertragen oder vorzeitige Altersleistungen in Anspruch zu nehmen. 2.  Reduzierter Pflichtenkatalog Der Pflichtenkatalog des Arbeitgebers, aber auch derjenige der durchführenden Versorgungseinrichtung ist dabei im Vergleich zu Leistungszusagen eingeschränkt. Das ergibt sich zum einen aus § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG, zum anderen folgt das aus § 22 BetrAVG. a)  Kein Leistungsversprechen § 22 Abs. 1 BetrAVG bestimmt ausdrücklich, dass die Versorgungseinrichtung die Höhe der Versorgungsleistungen nicht garantieren darf. Mit dieser Bestimmung wird dem Charakter der reinen Beitragszusage Rechnung getragen. Der Arbeitnehmer trägt das Anlagerisiko. b)  Beitragspflicht zur Insolvenzsicherung Die Beitragspflicht zum PSV ist für reine Beitragszusagen gewährende Arbeitgeber ausgeschlossen, § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG. Die Beitragspflicht besteht indes grundsätzlich auch nicht für Leistungszusagen, die über Direktversicherungen und Pensionskassen durchgeführt werden. Leistungszusagen, die über Pensionsfonds durchgeführt werden, werden von § 10 BetrAVG jedoch nicht von der Beitragspflicht ausgenommen. Damit stellt sich die Frage, wie sich der Ausschluss der Beitragspflicht für reine Beitragszusagen, die über Pensionsfonds durchgeführt werden, erklären lässt. Es ist so zu erklären, dass § 10 BetrAVG der Finanzierung der Insolvenzsicherung durch den PSV dient. Die Insolvenzsicherung durch den PSV greift allerdings nur dann, wenn der Arbeitgeber insolvenzbedingt seiner Einstandspflicht aus § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG nicht nachkommen kann. Da bei reinen Beitragszusagen indes weder feste und damit insolvenzsicherungsbedürftige Leistungen versprochen werden noch den Arbeitgeber eine Einstandspflicht trifft, könnte die Insolvenzsicherung ihren Zweck nicht erfüllen. Die Beitragspflicht zum PSV nach § 10 BetrAVG ist daher konsequenterweise bei reinen Beitragszusagen unabhängig vom gewählten Durchführungsweg unanwendbar.26 c)  Anpassungsprüfungspflicht Ferner ist die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 BetrAVG durch § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG ausgeschlossen. Der generelle Ausschluss der Anpassungsprü26  So im Ergebnis auch BT-Drs. 18/11286, S. 42 sowie Rolfs, SR 2017, 33, 36, wonach die §§ 7, 10 BetrAVG auf reine Beitragszusagen keine Anwendung finden sollen.

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Kap. 4: Die reine Beitragszusage de lege lata

fungspflicht ist konsequent. Bereits für Leistungszusagen ergibt sich aus § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG, dass die Anpassungsprüfungspflicht entfällt, sofern sämtliche von der Direktversicherung oder Pensionskasse erwirtschafteten Überschussanteile zur Erhöhung der laufenden Renten verwendet werden. Die Verwendung der Überschussanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen ist ein der reinen Beitragszusage immanenter Bestandteil. d)  Ausschluss der §§ 1b bis 6 BetrAVG Schließlich ist nach § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG für Arbeitgeber die Anwendbarkeit der §§ 1b bis 6 BetrAVG ausgeschlossen. Insbesondere ist der Arbeitgeber also nicht zur Abfindung der Rentenanwartschaft berechtigt, der Übertragungsanspruch nach § 4 BetrAVG richtet sich nicht gegen ihn und auch trifft ihn keine Auskunftspflicht gegenüber den Arbeitnehmern nach § 4a BetrAVG. Der Ausschluss dieser Normen trägt den Charakteristika der reinen Beitragszusage Rechnung.

III.  Verhältnis des Arbeitnehmers zur Versorgungseinrichtung Zwar schließt § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG die Anwendbarkeit der §§ 1 Abs. 1 Satz 3, 16, 1b bis 6 BetrAVG sowie die Vorschriften zur Insolvenzsicherungspflicht aus. In § 22 BetrAVG werden sodann allerdings Pflichten der die reine Beitragszusage durchführenden Versorgungseinrichtung gegenüber den Arbeitnehmern begründet. Diese Pflichten entsprechen teilweise den bei Leistungszusagen den Arbeitgeber treffenden Pflichten. 1.  Verrentete Versorgungsleistung Nach § 22 Abs. 1 BetrAVG erhält der Versorgungsempfänger, dem eine Beitragszusage gewährt wurde, gegenüber der Versorgungseinrichtung einen Anspruch auf verrentete Versorgungsleistungen. Einmalige Kapitalzahlungen an die Versorgungsempfänger sind nicht vorgesehen.27 Eine Ausnahme bildet die in § 22 Abs. 4 BetrAVG vorgesehene Abfindungsmöglichkeit. Die Versorgungsleistung setzt sich zusammen aus den durch den Arbeitgeber eingezahlten Beiträgen und den damit erzielten Erträgen. Bestimmte Leistungen garantieren die Versorgungseinrichtungen nicht. 2.  Sofortige Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft Ferner bestimmt § 22 BetrAVG in seinem Abs. 3, dass den versorgungsberechtigten Arbeitnehmern, denen eine reine Beitragszusage versprochen wurde, von Anbeginn an eine unverfallbare Anwartschaft auf Versorgungsleistungen zusteht. 27 

s. dazu auch BT-Drs. 18/11286, S. 45; Rolfs, SR 2017, 33, 37.

A.  Inhalt: Tarifvertrag und reine Beitragszusagen

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Das bedeutet, dass Arbeitnehmer auch unmittelbar nach der Gewährung der reinen Beitragszusage aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden können, ohne dass ihre Anwartschaft verfällt. Die sofortige Unverfallbarkeit der auf reinen Beitragszusagen beruhenden Versorgungsanwartschaften geht Hand in Hand mit der eigenständig einklagbaren Pflicht des Arbeitgebers zur Beitragsentrichtung und soll der Idee des „pay and forget“ Rechnung tragen.28 3.  Versorgungseinrichtung als vorrangiger Pflichtenadressat Wie unter II. bereits erwähnt, erhebt das Betriebsrentenstärkungsgesetz die Versorgungseinrichtung zum vorrangigen Pflichtenadressaten bei betrieblicher Altersversorgung in Form von reinen Beitragszusagen. Die in § 22 Abs. 3 BetrAVG enthaltenen Rechte der aus reinen Beitragszusagen berechtigten Arbeitnehmern gegenüber ihrer Versorgungseinrichtung lehnen sich an die Rechte der aus Leistungszusagen berechtigten Arbeitnehmer gegenüber ihren Arbeitgebern an. Danach haben die aus einer reinen Beitragszusage berechtigten Arbeitnehmer etwa das Recht, wenn bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch die Beitragszahlungen des Arbeitgebers enden, ihr Versorgungsvermögen mit eigenen Beiträgen weiter aufzubauen.29 Ferner haben versorgungsberechtigte Arbeitnehmer nach § 22 Abs. 3 Nr. 1b BetrAVG die Möglichkeit, ihr bei der Versorgungseinrichtung aufgebautes Versorgungsvermögen bei einem Arbeitgeberwechsel auf die neue Versorgungseinrichtung zu übertragen. Voraussetzung dafür ist lediglich, dass der neue Arbeitgeber auf Grund einer reinen Beitragszusage an diese Versorgungseinrichtung Beiträge zahlt. Unter den Voraussetzungen der entsprechend anwendbaren § 4a und § 6 BetrAVG haben die Versorgungsberechtigten gegen die Versorgungseinrichtung ferner einen Anspruch auf Auskunft sowie einen Anspruch auf vorzeitige Altersrente. Überdies soll § 22 Abs. 4 BetrAVG gewährleisten, dass die Versorgungseinrichtung die Anwartschaften nicht mit Rechten Dritter belastet, sondern ausschließlich zweckentsprechend verwendet wird. Schließlich regelt § 22 Abs. 5 BetrAVG, dass Ansprüche der Versorgungsberechtigten gegenüber der Versorgungseinrichtung entsprechend § 18a BetrAVG verjähren. Die Versorgungseinrichtung wird damit bei reinen Beitragszusagen zum vorrangigen Pflichtenadressat des BetrAVG.

IV.  Absicherung Während der Diskussionsentwurf zur reinen Beitragszusage noch eine Mindestleistung der Versorgungseinrichtung zugunsten der Arbeitnehmer vorsah,30 enthält 28  Vgl. dazu schon die Begründung zum „Neuen Sozialpartnermodell Betriebsrente“ des BMAS vom 23. 1. 2015 (s. Kapitel 1, Fn. 18) sowie auch BT-Drs. 18/11286, S. 45. 29 Vgl. insgesamt zur Portabilität unter dem Betriebsrentenstärkungsgesetz BT-Drs. 18/11286, S. 46 sowie Rößler, DB 2017, 367, 369. 30 Vgl. dazu die Begründung zum „Neuen Sozialpartnermodell Betriebsrente“ des BMAS vom 23. 1. 2015 (s. Kapitel 1, Fn. 18); Gramke/Schumacher, BetrAV 2015, 395, Fn. 1;

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das Betriebsrentenstärkungsgesetz keine Regelungen zu garantierten Versorgungsleistungen, vgl. § 22 Abs. 1 BetrAVG. Obwohl weder eine Einstandspflicht des Arbeitgebers noch der durchführenden Versorgungseinrichtung für eine bestimmte Leistung geregelt ist,31 bestimmt § 23 Abs. 1 BetrAVG, dass die Sozialpartner zur Absicherung der reinen Beitragszusage im Tarifvertrag einen Sicherungsbeitrag vereinbaren sollen. Die Gesetzesmaterialien zum Betriebsrentenstärkungsgesetz erläutern zu dieser Regelung, dass sie als Ausgleich für die bei reinen Beitragszusagen fehlende Einstandspflicht des Arbeitgebers gedacht sei.32 Ferner wird in der Begründung ausgeführt, die Verwendung des Begriffs „soll“ zeige, dass ein Tarifvertrag ohne Regelungen zu einer entsprechenden Absicherung dennoch wirksam wäre. Durch den Sicherungsbeitrag könnten die Versorgungsleistungen bspw. dadurch zusätzlich abgesichert werden, dass die durchführende Versorgungseinrichtung mithilfe des Absicherungsbeitrags einen höheren Kapitaldeckungsgrad oder eine vorsichtigere Vermögensanlage verwirklichen könnte.33 Anreiz für die zusätzliche Absicherung soll das Steuerrecht bieten. So sehe das Gesetz nun für derartige zusätzliche Beiträge des Arbeitgebers eine für sie attraktive nachgelagerte Besteuerung vor. Nach § 3 Nr. 63a EStG sind die zusätzlichen Beiträge des Arbeitgebers an die Versorgungseinrichtung steuerfrei. Ferner kann der Arbeitgeber diese Ausgaben als Betriebsausgaben steuerlich abziehen. Die zusätzlichen Beiträge sind erst in dem Moment durch den Versorgungsberechtigten zu versteuern, in dem sie ihm in irgendeiner Form zufließen.34

V.  Nichttarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG lässt Betriebsvereinbarungen auf tarifvertraglicher Grundlage zu. § 24 BetrAVG regelt zudem, dass Nichttarifgebundene die Anwendung des Tarifvertrags zur Beitragszusage vereinbaren können. § 21 Abs. 3 BetrAVG bestimmt ergänzend, dass die Tarifvertragsparteien den Tarifaußenseitern den Zugang zur durchführenden Versorgungseinrichtung nicht verwehren sollen. Nichttarifgebundenen stehen damit folgende Möglichkeiten zur Teilhabe offen: 1.  Bezugnahme auf den einschlägigen Tarifvertrag Die Möglichkeit, die tariflichen Regelungen zur reinen Beitragszusage bei Öffnung der Versorgungseinrichtung zu vereinbaren, scheint nicht für branchenfremde Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu greifen. Dies stellt der Hinweis auf die Nahles, BetrAV 2015, 389; Hanau/Arteaga, DB 2015, 615, 618 f.; Rolfs, NZA-Beil. 2015, 67, 69; Buchem, VersW 2015, Heft 3, 20. 31  Vgl. dazu auch BT-Drs. 18/11286, S. 32; Rolfs, SR 2017, 33, 37. 32  BT-Drs. 18/11286, S. 46. 33  BT-Drs. 18/11286, S. 46; Begründung zum Referentenentwurf (s. Kap.itel 1, Fn. 27), S. 40. 34  Begründung zum Referentenentwurf (s. Kapitel 1, Fn. 27), S. 40.

A.  Inhalt: Tarifvertrag und reine Beitragszusagen

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„einschlägige“ tarifliche Regelung klar, § 24 BetrAVG. Danach können die Nichtorganisierten nur auf einen räumlich, zeitlich, fachlich und persönlich maßgeblichen Tarifvertrag Bezug nehmen. Sie können also nur dann auf die tariflichen Regelungen Bezug nehmen, wenn diese für sie bei gegebener Tarifbindung ohnehin gelten würden.35 Wird die reine Beitragszusage über eine gemeinsame Einrichtung durchgeführt, ist § 24 BetrAVG so auszulegen, dass Nichtorganisierte nur dann auf den entsprechenden Tarifvertrag Bezug nehmen können, wenn die gemeinsame Einrichtungen sich in ihren Satzungen für sie geöffnet hat.36 Eine andere, enger am Wortlaut des § 24 BetrAVG orientierte Auslegung, bei der Nichtorganisierte auch ohne entsprechende Öffnung der gemeinsamen Einrichtung auf deren Regelungen arbeitsvertraglich Bezug nehmen könnten, würde nach zutreffender Ansicht einen unzulässigen Vertrag zu Lasten der gemeinsamen Einrichtung darstellen.37 Grund ist, dass über den Kopf der gemeinsamen Einrichtung hinweg ihre Pflicht begründet würde, die eingezahlten Beiträge nach Maßgabe des VAG anzulegen und im Versorgungsfall auszuzahlen. § 21 Abs. 3 BetrAVG, wonach die Tarifvertragsparteien den Außenseitern den Zugang nicht verwehren „sollen“, ändert an dieser Einschätzung nicht. Die Norm formuliert lediglich eine Orientierung, also einen nicht durchsetzbaren Programmsatz. 2.  Betriebsvereinbarung auf tarifvertraglicher Grundlage Unbenommen bleibt es nach § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG, dass der Arbeitgeber sich zur Erteilung von reinen Beitragszusagen in einer Betriebsvereinbarung verpflichtet, wenn die Betriebsvereinbarung auf tarifvertraglicher Grundlage beruht.38 Voraussetzung dafür ist, dass der Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen über eine Öffnungsklausel ausdrücklich zulässt, vgl. § 77 Abs. 3 BetrVG.39 Eine solche Öffnungsklausel wird voraussichtlich dann vorgesehen sein, wenn die Tarifvertragsparteien sich darauf beschränken wollen, einen bloßen Rahmen für die betriebliche Altersversorgung festzulegen. Die reine Beitragszusage kann in dem Fall durch Betriebsvereinbarung begründet und ausgestaltet werden. Liegen diese Voraussetzungen vor, müssen die von der Betriebsvereinbarung zu erfassenden Arbeitnehmer wegen der normativen Wirkung der 35 Vgl. BT-Drs. 18/11286, S. 47; Begründung zum Referentenentwurf (s. Kapitel 1, Fn. 27), S. 41; Rößler, DB 2017, 367, 368. 36  So wohl auch die Begründung zum Referentenentwurf (s. Kapitel 1, Fn. 27), S. 41. 37   Jacobs/Krause/Oetker/Schubert, S. 252; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 25; MünchHdbArbR/Rieble/Klumpp, Bd. 2, § 174 Rn. 34; Rößler, DB 2017, 367, 368; vgl. dazu auch DGB, Stellungnahme (März 2015), S. 7; a. A. wohl BAG vom 10.4.1996 – 10 AZR 722/95, NZA 1996, 942. 38  Rolfs, SR 2017, 33, 35. 39 BAG vom 24. 1. 1996 – 1 AZR 597/95, NZA 1996, 948; MünchKommBGB/Müller-Glöge, § 611 Rn. 374; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 157 ff.

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Kap. 4: Die reine Beitragszusage de lege lata

Betriebsvereinbarung, § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, nicht tarifgebunden sein. Anders sieht es hingegen beim Arbeitgeber aus, bei dem die Tarifbindung auch in dieser Gestaltung notwendig ist, § 3 Abs. 2 TVG.40 3.  Allgemeinverbindlicherklärung Schließlich können nichtorganisierte Arbeitgeber und Arbeitnehmer an den Tarifverträgen über reine Beitragszusagen dann teilhaben, wenn diese Tarifverträge nach § 5 TVG allgemeinverbindlich erklärt werden. Die Allgemeinverbindlicherklärung ist unter anderem von dem Antrag der Tarifvertragsparteien abhängig.

VI.  Verordnungsermächtigung § 25 BetrAVG sieht eine Verordnungsermächtigung zugunsten des BMAS und BMF vor. Danach können die beiden Bundesministerien im Einvernehmen miteinander durch Rechtsverordnung Mindestanforderungen an die Kapitalanlage der Beiträge festsetzen. Diese Ermächtigung können sie auf die BaFin übertragen. Die Grenzen, die durch die Verordnung gesteckt werden, dürfen weder von der durchführenden Versorgungseinrichtung noch von den Sozialpartnern überschritten werden.41

VII.  Flankierende Änderungen im Aufsichtsrecht Die Implementierung der reinen Beitragszusage in das BetrAVG macht es aus Sicht des BMAS erforderlich, im Aufsichtsrecht flankierende Regelungen bereitzustellen.42 Daher fügt das Betriebsrentenstärkungsgesetz zunächst nach § 244 VAG einen „Teil 4a Reine Beitragszusagen in der betrieblichen Altersversorgung“ ein. Dieser Teil regelt, welche Vorschriften die Versorgungseinrichtungen bei Durchführung der reinen Beitragszusage zu beachten haben. § 244b VAG regelt dabei das Rechtsverhältnis zwischen Versorgungseinrichtung und Versorgungsberechtigten. So ist es den Versorgungseinrichtungen nach § 244b Abs. 1 VAG untersagt, für reine Beitragszusagen Zinsgarantien zu versprechen.43 Die Versorgungseinrichtung darf also den Versorgungsberechtigten nicht das Anlagerisiko abnehmen. Bei Verträgen, bei denen die Versorgungseinrichtung nicht das Anlagerisiko trägt, muss sie Deckungsrückstellungen bilanzieren. Sie muss also unter den Aktiva der Bilanz das aufgebaute Vermögen zum Zeitwert ausweisen und für die spiegelbildliche Verbindlichkeit eine Deckungsrückstellung passivieren.44 Ferner wird bestimmt, Vgl. dazu ausführlich Rolfs, SR 2017, 33, 35. BT-Drs. 18/11286, S. 47; Begründung zum Referentenentwurf (s. Kap. 1, Fn. 27), S. 41. 42  Vgl. dazu auch Rößler, DB 2017, 367, 369. 43  Vgl. dazu BT-Drs. 18/11286, S. 33. 44  Begründung zum Referentenentwurf (s. Kapitel 1, Fn. 27), S. 47. 40  41 

A.  Inhalt: Tarifvertrag und reine Beitragszusagen

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dass Versorgungseinrichtungen die aus der reinen Beitragszusage resultierende Versorgungsleistung als lebenslange Rente auszahlen müssen. Darüber hinaus müssen die Versorgungseinrichtungen eine planmäßige Verwendung des planmäßig zuzurechnenden Versorgungskapitals festlegen. Da die Tarifvertragsparteien sich an der Gestaltung der betrieblichen Altersversorgung in Form von reinen Beitragszusagen beteiligen sollen, sieht § 244c VAG die Einrichtung eines gesonderten Sicherungsvermögens vor, dem erworbene Vermögensgegenstände zuzuführen sind.45 Schließlich enthält § 244d VAG eine Verordnungsermächtigung zugunsten des BMF und BMAS zum Erlass von Rechtsverordnungen in diesem Bereich. Die Verordnungsermächtigung kann auf die BaFin übertragen werden. Außerdem ergänzt das Betriebsrentenstärkungsgesetz die Pensionsfonds-Aufsichtsverordnung (PFAV). Diese Verordnung ist mit Solvency II für die Aufsicht über Pensionsfonds erlassen worden und löst die diversen zuvor für Pensionsfonds geltenden Rechtsverordnungen ab. Das Betriebsrentenstärkungsgesetz regelt zunächst, dass die in der PFAV enthaltenen Regelungen auch für die Durchführung der reinen Beitragszusage über Direktversicherungen und Pensionskassen gelten, § 33 Satz 2 PFAV. Auch in der PFAV wird klargestellt, dass die Sozialpartner sich entsprechend der gesetzlichen Vorgaben die Sozialpartner an der Steuerung der Kapitalanlage beteiligen sollen. So sieht § 39 PFAV explizit vor, dass die durchführenden Versorgungseinrichtungen die in den Tarifverträgen enthaltenen Bestimmungen der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen haben.46

VIII.  Zusammenfassung Das im Januar 2018 in Kraft getretene Betriebsrentenstärkungsgesetz führt erstmals die reine Beitragszusage in das BetrAVG ein. Mit der gesetzlichen Implementierung der reinen Beitragszusage soll die betriebliche Altersversorgung weiterverbreitet werden. Arbeitgeber können reine Beitragszusagen indes ausschließlich durch oder auf Grund eines Tarifvertrags gewähren. Bei reinen Beitragszusagen ist der Pflichtenkatalog des Arbeitgebers stark reduziert, vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2a Betr­ AVG. Die Tarifvertragsparteien müssen sich an der Durchführung und Steuerung der reinen Beitragszusagen beteiligen, § 21 BetrAVG. Die durchführende Versorgungseinrichtung wird zum Versorgungsschuldner ernannt. Nichttarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer können im Wege arbeitsvertraglicher Inbezugnahme, über eine Betriebsvereinbarung auf tarifvertraglicher Grundlage oder bei Allgemeinverbindlicherklärung am neuen Betriebsrentenmodell teilhaben. § 22 BetrAVG regelt die Rechtsverhältnisse zwischen dem Arbeitnehmer und der Versorgungseinrichtung. Jegliche Art von Garantieversprechen, auch solche der Versorgungseinrichtungen, sind bei reinen Beitragszusagen nach dem Betriebsrentenstärkungsgesetz untersagt. 45 

Begründung zum Referentenentwurf (s. Kapitel 1, Fn. 27), S. 47 f. Ausführlich zur PFAV und deren Änderungen durch das Betriebsrentenstärkungsgesetz, Rößler, DB 2017, 367, 370. 46 

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Kap. 4: Die reine Beitragszusage de lege lata

B.  Begründung Die vor Inkrafttreten des Betriebsrentenstärkungsgesetzes im BetrAVG zugelassenen Ausprägungen der Leistungszusage wiesen aus Arbeitgebersicht den Nachteil der Haftungs- und Kostenintransparenz auf. In diesem Umstand entdeckte das BMAS ein Verbreitungshemmnis für betriebliche Altersversorgung. Mit der Einführung der reinen Beitragszusage in das Betriebsrentengesetz verfolgte es daher das Ziel, dieses Verbreitungshemmnis zu beseitigen und die betriebliche Altersversorgung auf freiwilliger Basis möglichst flächendeckend zu verbreiten. Die reine Beitragszusage solle, so das BMAS, die beitragsorientierte Leistungszusage sowie die Beitragszusage mit Mindestleistung zu Ende denken.47 Zwar konnten bereits diese beiden Zusagearten Arbeitgebern mehr Transparenz bieten als die reine Leistungszusage. Den letzten Schritt zur Haftungs- und Kostentransparenz vermag allerdings erst die reine Beitragszusage zu gehen.48 Schließlich werde durch Einführung der reinen Beitragszusage der anhaltenden Niedrigzinsphase Rechnung getragen, in der es schwierig sei, bestimmte Leistungen zu garantieren.49 Für Arbeitnehmer sei das Konzept vorteilhaft, so das BMAS bereits zum Diskussionsentwurf zur reinen Beitragszusage, da sich die Flächendeckung der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung vorantreiben lasse.50 Ferner werde durch das entworfene Modell und die tarifvertragliche Einkleidung die gleichberechtigte Mitwirkung der Arbeitnehmer an der Verwaltung der Betriebsrenten ermöglicht. Schließlich helfen die branchenweit organisierten gemeinsamen Einrichtungen dem Problem um die mangelnde Portabilität von Betriebsrentenanwartschaften ab.51 Aus Sicht des BMAS spielen die Tarifvertragsparteien in der betrieblichen Altersversorgung eine wichtige Rolle.52 An dieser Erkenntnis setzen die Neuregelungen des Betriebsrentenstärkungsgesetzes an. Reine Beitragszusagen können nur durch oder auf Grund eines Tarifvertrags vereinbart werden. Die unabdingbare Verknüpfung von reinen Beitragszusagen mit tarifvertraglichen Vereinbarungen soll gewährleisten, dass der gewünschte Arbeitnehmerschutz erreicht wird.53 Wie 47  BT-Drs. 18/11286, S. 42; Begründung zum Referentenentwurf (s. Kapitel 1, Fn. 27), S. 36 ff. 48  s. BT-Drs. 18/11286, S. 42. 49  Nahles, BetrAV 2015, 389; vgl. dazu auch Wohlleben, in: FS Vallender (2015), S. 827, 828; Oecking, BetrAV 2015, 291. 50 Begründung zum „Neuen Sozialpartnermodell Betriebsrente“ des BMAS vom 23. 1. 2015 (s. Kapitel 1, Fn. 18); vgl. ferner BT-Drs. 18/11286, S. 33. 51  s. die Begründung zum „Neuen Sozialpartnermodell Betriebsrente“ des BMAS vom 23. 1. 2015 (s. Kapitel 1, Fn. 18); vgl. zu der Ausrichtung des Betriebsrentenstärkungsgesetzes auf branchenweite Versorgungssysteme auch BT-Drs. 18/11286, S. 33. 52  Vgl. dazu etwa Asmussen, VersW 2015, Heft 4, 10. 53  Begründung zum Referentenentwurf (s. Kapitel 1, Fn. 27), S. 37; vgl. auch BT-Drs. 18/11286, S. 33.

C.  Kritik

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das BMAS bereits zum Diskussionsentwurf zum Sozialpartnermodell Betriebsrente betonte, werde durch die tarifvertragliche Verankerung der reinen Beitragszusage eine enge Bindung der Arbeitgeber an die betriebliche Altersversorgung erreicht. So komme der Charakter als betriebliche Sozialleistung wirksam zur Geltung.54 Auch nichttarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer sollen an dem neuen Betriebsrentenmodell teilhaben. Sofern die gemeinsame Einrichtung sich öffnet, können Nichtorganisierte die einschlägigen tariflichen Regelungen vereinbaren. Die Öffnung habe erstens den Vorzug, dass für tarifgebundene und nichttarifgebundene Arbeitnehmer eines Betriebs einheitliche Versorgungsregelungen gelten können.55 Durch die Öffnung werde zudem nichttarifgebundenen Arbeitgebern, bei denen bislang wegen Ausfallhaftung und der Komplexität keine betriebliche Versorgungsordnung eingeführt wurde, eine schlanke Alternative an die Hand gegeben.56 Den Tarifvertragsparteien eröffne sich so schließlich die Option, die Altersversorgung der Arbeitnehmer verstärkt in die Tarifverhandlungen einzubringen und auf diese Weise das Fundament für den weiteren Ausbau der betrieblichen Altersversorgung zu legen.57

C.  Kritik Das Betriebsrentenstärkungsgesetz hat einen beträchtlichen Teil der noch am Diskussionsentwurf geäußerten Kritik umgesetzt. Insbesondere wurde die Haftung der gemeinsamen Einrichtung für eine Mindestleistung bei der reinen Beitragszusage gestrichen. Damit hat das BMAS schließlich den Schritt zur reinen Beitragszusage gewagt anstatt nur eine Beitragszusage mit Mindestleistung mit ausgetauschtem Versorgungsschuldner zu regeln. Im Folgenden werden verbleibende Probleme des Betriebsrentenstärkungsgesetzes thematisiert.

I.  Ausschluss der betrieblichen Ebene Indem das Betriebsrentenstärkungsgesetz reine Beitragszusagen ausschließlich durch Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags zulässt, zielt es auf branchenweite Lösungen. Das wird etwa durch § 21 BetrAVG verdeutlicht, der 54  s. BT-Drs. 18/11286, S. 33; vgl. ferner schon die Begründung zum „Neuen Sozialpartnermodell Betriebsrente“ des BMAS vom 23. 1. 2015 (s. Kapitel 1, Fn. 18); Nahles, BetrAV 2015, 389, 390. 55  s. die Begründung zum „Neuen Sozialpartnermodell Betriebsrente“ des BMAS vom 23. 1. 2015 (s. Kapitel 1, Fn. 18); vgl. für die weiteren Vorzüge der Öffnung auch für nichttarifgebundene Arbeitgeber Nahles, BetrAV 2015, 389, 390. 56  s. die Begründung zum „Neuen Sozialpartnermodell Betriebsrente“ des BMAS vom 23. 1. 2015 (s. Kapitel 1, Fn. 18). 57  Vgl. BT-Drs. 18/11286, S. 33.

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Kap. 4: Die reine Beitragszusage de lege lata

die Durchführung über gemeinsame Einrichtungen implizit als eine der Beteiligungsformen der Tarifvertragsparteien bei reinen Beitragszusagen vorsieht. Nur bei einer hohen Anzahl von tarifgebundenen Arbeitgebern tritt nämlich der bei gemeinsamen Einrichtungen erwünschte Lasten- und Risikoteilungseffekt ein.58 Ansonsten sind bereits die Gründungs- und Verwaltungskosten der gemeinsamen Einrichtung, insbesondere weil sie als Versorgungseinrichtung i. S. d. VAG zu gründen ist, zu hoch.59 Freilich sind Haustarifverträge (oder auch mehrgliedrige Tarifverträge) nicht ausgeschlossen. Auch durch bloßen Haustarifvertrag könnte eine gemeinsame Einrichtung geschaffen werden, über die reine Beitragszusagen durchgeführt werden könnten.60 Ferner wäre es möglich nach § 21 Abs. 1 Betr­AVG auf die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung zu verzichten und die reine Beitragszusage über eine bereits bestehende Versorgungseinrichtung durchzuführen, welche den Einfluss der Sozialpartner auf ihren Führungsebenen sichergestellt hat. Da es für Versorgungseinrichtungen nicht ohne Schwierigkeiten bleibt, diesen Einfluss sicherzustellen, dürfte die andere Option nach § 21 Abs. 1 BetrAVG auf absehbare Zeit allerdings keine allzu prominente Rolle einnehmen. Während das Betriebsrentenstärkungsgesetz zwar Haustarifverträge zulässt, schließt es jedoch betriebliche Lösungen weitgehend aus.61 Reine Beitragszusagen können ohne tarifvertragliche Grundlage und Öffnung (§ 77 Abs. 3 BetrVG) nicht durch die Betriebspartner gestaltet werden. Betriebsvereinbarungen über reine Beitragszusagen können also nur dann vereinbart werden, wenn die Betriebsvereinbarungen auf einem entsprechenden Tarifvertrag beruhen.62 Eigenständige Gestaltungen der Betriebspartner sind damit nicht möglich. Das folgt auch aus §§ 77 Abs. 3, 87 Abs. 1 BetrVG. Danach können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Eine Ausnahme greift dann, wenn der Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen über eine Öffnungsklausel ausdrücklich zulässt, vgl. § 77 Abs. 3 BetrVG.63 Durch § 77 Abs. 3 BetrVG werden jedoch solche Betriebsvereinbarungen ausgeschlossen, die einen Tarifvertrag für unverändert anwendbar erklären und damit bezwecken, diesen auf nichttarifgebundene Arbeitnehmer auszuweiten.64

Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 348. Näher dazu unten, Kapitel 4 C. I. 60 Vgl. Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 348. 61  Vgl. dazu auch Arteaga, „Warum nicht die Rosinen picken?“ vom 19. 10. 2015 (abrufbar unter: http://www.lbav.de/warum-nicht-die-rosinen-picken/); ähnlich auch Hanau/ Arteaga, DB 2015, 2447, 2448. 62  s. dazu Rolfs, SR 2017, 33, 35 sowie schon oben Kapitel 4 A. V. 2. 63 BAG vom 24. 1. 1996 – 1 AZR 597/95, NZA 1996, 948; MünchKommBGB/Müller-Glöge, § 611 Rn. 374; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 157 ff. 64  BAG vom 20. 11. 2001 – 1 AZR 12/01, NJOZ 2002, 1944, 1945; ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 51; a. A. wohl GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 165. 58 Vgl. 59 

C.  Kritik

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Es leuchtet ein, dass das Betriebsrentenstärkungsgesetz kollektiven Lösungen den Vorrang einräumt. Jede kollektive Lösung weist Kosten- und Effizienzvorteile gegenüber individuellen Verträgen über Altersversorgung auf. Dies gilt für Einrichtung, Verwaltung und Kapitalanlage gleichermaßen.65 Zudem bieten kollektive Lösungen den Vorteil, biometrische Risiken absichern zu können, ohne dass zuvor eine Gesundheitsprüfung bei allen zu Versichernden stattfinden muss. Mithin ermöglicht die Versicherung von großen Personengruppen, beachtliche Todesfallund Erwerbsminderungsleistungen zu gewähren.66 Dies liegt an der Risikostreuung, die bei der Versicherung zufällig zusammengesetzter Gruppen entsteht und die zur versicherungsmathematischen Beherrschbarkeit biometrischer Risiken führt.67 Der Vorzug von kollektiven Lösungen rechtfertigt es allerdings nicht, die betriebliche Ebene bei reinen Beitragszusagen weitgehend außen vor zu lassen.68 So ist auch auf der betrieblichen Ebene regelmäßig gewährleistet, dass eine zufällig zusammengesetzte Beschäftigtengruppe versichert wird. Nicht ohne Grund wurden die meisten der bestehenden Versorgungsordnungen auf betrieblicher Ebene geregelt.69 Auch die Versicherungen können kollektive Tarife unabhängig von einem tarifvertraglichen Hintergrund bilden. So werden Tarife etwa für Betriebe, für Unternehmen, für Sparten oder für Regionen berechnet. Vorzug von betrieblichen Lösungen gegenüber tarifvertraglichen – häufig branchenweiten – Versorgungsordnungen ist ferner, dass nur so zwischen den Arbeitgebern Wettbewerb um die beste Versorgungsordnung im Kampf um qualifizierte Mitarbeiter entfacht wird. Schließlich nutzen viele Unternehmen betriebliche Altersversorgung, um sich bei der Gewinnung neuer Fachkräfte von der Konkurrenz positiv abzuheben sowie ihre Personalpolitik umzusetzen.70 In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass auf betrieblicher Ebene am besten auf die Spezifika des jeweiligen Betriebs eingegangen werden kann. Dieser Umstand spielt insbesondere bei wirt65  Ausführlich zu den Vorteilen einer kollektiven Lösung Hanau/Arteaga, DB 2015, 615, 616; vgl. auch Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447; Nahles, BetrAV 2015, 389; Engbroks, BetrAV 1998, 137, 138. 66 Vgl. Hanau/Arteaga, DB 2015, 615, 616; vgl. auch Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447, 2448; BDA, Positionspapier (Januar 2015), S. 4 f. 67 Vgl. Hanau/Arteaga, DB 2015, 615, 616; Engbroks, BetrAV 1998, 137, 138; vgl. auch LSG Berlin-Brandenburg vom 20. 8. 2010 – L 3 U 549/08, BeckRS 2010, 73157; LSG Baden-Württemberg vom 28. 11. 2005 – L 1 U 4484/04, BeckRS 2009, 58037. 68  So auch Roth, SR 2016, 47, 59; vgl. dazu ferner das Interview mit Karch, „Lieber auf Reset drücken“, vom 17. 11. 2014 (abrufbar unter: http://www.lbav.de/lieber-auf-reset-druecken/); BDA, Stellungnahme zum BMAS-Vorschlag (März 2015), S. 1; Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447, 2448 f. schlagen vor, dass der Tarifvertrag jedenfalls die Dotierung und die Ausgestaltung der Altersrente wahlweise komplett der betrieblichen Ebene überträgt. Dem Tarifvertrag verbleibt damit die Regelung der Rahmenbedingungen, wie kollektiver Risikoschutz und die Lockerung von Schutzvorschriften des Betriebsrentengesetzes. 69 Vgl. Schnitker/Grau, NZA-Beil. 2010, 68, 71. 70  Buchem, VersW 2015, Heft 3, 20.

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schaftlich bedeutenden Angelegenheiten – wie sie die betriebliche Altersversorgung darstellt – eine wichtige Rolle. Damit setzt sich das Betriebsrentenstärkungsgesetz ohne Not über die in Deutschland bestehende Tradition hinweg, betriebliche Altersversorgung im Rahmen von Betriebsvereinbarungen zu gestalten.71 Mit dem offenbar vom Betriebsrentenstärkungesetz verfolgten Ziel des Arbeitnehmerschutzes und der Verbreitung betrieblicher Altersversorgung ist der Ausschluss der betrieblichen Ebene unvereinbar: So wird durch den Ausschluss der betrieblichen Ebene erstens kaum ein höherer Arbeitnehmerschutz erreicht. Im Gegenteil, nicht selten hat der Betriebsrat genauso viel Verhandlungsmacht wie Gewerkschaften. Darüber hinaus kennt er die Eigenheiten des Betriebs und kann diese besser berücksichtigen. Ferner würde die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG den Tarifvertragsparteien in ihrem Geltungsbereich ohnehin die Vorreiterrolle sichern, selbst wenn die betriebliche Ebene zugelassen würde. Ggf. müsste den Betriebsparteien sogar – in den Grenzen des Günstigkeitsprinzips – zusätzlich Raum geschaffen werden, damit sie in hinreichendem Umfang betriebliche Versorgungsordnungen abschließen könnten.72 Schließlich wird die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung eingeschränkt, wenn man bewährte Ebenen ausschließt.

II.  Unzureichende Einbindung der Nichtorganisierten Das Betriebsrentenstärkungsgesetz sieht vor, dass zunächst ausschließlich die Tarifvertragsparteien Regelungen über reine Beitragszusagen treffen können. Vor dem Hintergrund, dass betriebliche Altersversorgung vor allem in kleinen und mittleren Unternehmen vorangetrieben werden muss, ist dies problematisch. Gerade bei diesen Unternehmen besteht häufig keine Tarifbindung.73 Deshalb gelten die tarifvertraglichen Regelungen zu reinen Beitragszusagen normativ für verhältnismäßig wenige Arbeitsverhältnisse. Auf die Tarifbindung der Arbeitnehmer kann für die normative Wirkung auch nicht gemäß § 3 Abs. 2 TVG verzichtet werden. Denn Regelungen über betriebliche Altersversorgung sind keine Betriebsnormen.74 Sie regeln nicht das betriebliche Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Belegschaft als Kollektiv. Auch § 21 Abs. 3 BetrAVG vermag daran nicht entscheidend etwas zu ändern. Nach der Norm „sollen“ die Tarifvertragsparteien den Nichttarifgebundenen den Zugang zu der durchführenden Versorgungseinrichtung nicht verwehren. Bei näherem Hinsehen zeigt der Wortlaut, dass die Effektivität der Einbeziehung von Nichtorganisierten eingeschränkt ist. Die Norm formuliert keine Pflicht („sollen“). Die Einbeziehung ist ein bloßer Programmsatz. Eine durchsetzbare Rechtsposition erhalten Nichtorganisierte nicht. Nichttarifgebundene haben Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447, 2456. Roth, SR 2016, 47, 59. 73  Rolfs, SR 2017, 33, 35; Hanau/Arteaga, DB 2015, 615, 617; Roth, SR 2016, 47, 51. 74 Ausführlich Rolfs, SR 2017, 33, 35. 71 

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daher nur begrenzte Möglichkeiten, ebenfalls an reinen Beitragszusagen teilzuhaben: durch arbeitsvertragliche Inbezugnahme, durch Betriebsvereinbarung auf tarifvertraglicher Grundlage oder bei Allgemeinverbindlicherklärung des entsprechenden Tarifvertrags.75 1.  Arbeitsvertragliche Inbezugnahme § 24 BetrAVG regelt, dass Nichttarifgebundene die für sie einschlägigen tarifvertraglichen Regelungen zur reinen Beitragszusage arbeitsvertraglich in Bezug nehmen können. Im Folgenden soll dargestellt werden, welchen Modalitäten die arbeitsvertragliche Inbezugnahme unterliegt. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den verschiedenen Möglichkeiten des § 21 Abs. 1 BetrAVG. Es ist zu unterscheiden zwischen der Durchführung über gemeinsame Einrichtungen und über bestehende Versorgungseinrichtungen mit hinreichendem Einfluss der Sozialpartner. a)  Durchführung über gemeinsame Einrichtungen § 21 Abs. 1 BetrAVG, wonach reine Beitragszusagen über gemeinsame Einrichtungen durchgeführt werden können, ist – wie oben bereits ausgeführt76 – so zu verstehen, dass gemeinsame Einrichtungen die Möglichkeit haben, sich in ihren Satzungen für Nichttarifgebundene zu öffnen. Eine andere Auslegung, bei der Nichttarifgebundene auch ohne entsprechende Öffnung der gemeinsamen Einrichtung auf deren Regelung arbeitsvertraglich Bezug nehmen könnten, würde einen unzulässigen Vertrag zu Lasten der gemeinsamen Einrichtung darstellen. Nur bei Öffnung können Nichttarifgebundene also Regelungen der über eine gemeinsame Einrichtung durchgeführten reinen Beitragszusage arbeitsvertraglich in Bezug nehmen. § 21 Abs. 3 BetrAVG ändert an dieser Einschätzung nichts. Diese Norm enthält lediglich einen unverbindlichen Programmsatz. Die Nichtberücksichtigung hat nach der Gesetzesbegründung keine Auswirkung auf die Wirksamkeit des Tarifvertrags und keine Haftungsfolgen für die tarifschließenden Parteien. Dass sich gemeinsame Einrichtungen für Nichtorganisierte öffnen, ist aber unwahrscheinlich. Die Kosten für Einrichtung und Organisation der gemeinsamen Einrichtung sowie die Verantwortung für den Erfolg lastet ausschließlich auf den Tarifvertragsparteien. Tarifaußenseiter könnten diese Arbeit der Tarifvertragsparteien bei Öffnung der gemeinsamen Einrichtung ohne nennenswerten eigenen Beitrag ausnutzen und sich aus der Verantwortung zurückziehen. Nichttarifgebundene würden aus der Öffnung nur die Vorteile ziehen, ohne dass sie eine ähnliche Verantwortung und Organisationsaufwand zu schultern hätten wie die Tarifgebundenen.77 Für solch eine Entwicklung haben die Tarifvertragsparteien keinen 75  Vgl. zu den Schwierigkeiten, die reine Beitragszusage auf betrieblicher Ebene zu vereinbaren schon das vorangehende Kapitel 4 A. V. 76  s. Kapitel 4 A. V. 77  DGB, Stellungnahme (März 2015), S. 7 f.

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Anreiz.78 Deshalb würden sie ihre gemeinsamen Einrichtungen voraussichtlich häufig nicht für Tarifaußenseiter öffnen. Eine arbeitsvertragliche Inbezugnahme der Regelungen zur reinen Beitragszusage wäre dann nicht möglich. b)  Andere Beteiligung der Tarifvertragsparteien Keine Öffnung einer tarifvertraglichen Organisation für Nichtorganisierte wäre notwendig, sofern die Tarifvertragsparteien sich gemäß § 21 Abs. 1 BetrAVG gegen eine Einbeziehung gemeinsamer Einrichtungen entscheiden. Danach kann eine bestehende Versorgungseinrichtung mit der Durchführung der reinen Beitragszusagen beauftragt werden, sofern sie einen hinreichenden Einfluss der Sozialpartner aufweist. Diese Beteiligung in anderer Weise setzt beispielsweise voraus, dass die Tarifvertragsparteien im Aufsichtsrat der durchführenden Versorgungseinrichtung vertreten sind oder aber dass sie über ihre Vertretung in besonderen Gremien der gewählten Versorgungseinrichtung Einfluss auf die Steuerung der betrieblichen Altersversorgung nehmen können.79 Dieser Einfluss kann etwa so aussehen, dass die Sozialpartner die Anlagerichtlinien der durchführenden Versorgungseinrichtung anpassen und so die anlagebedingten Schwankungen des Versorgungsvermögens regeln.80 Sofern man die Vertretung der Sozialpartner auf Führungsebene bestehender Versorgungseinrichtungen voraussetzt, müssen diese ihre Positionen erst neu besetzen. Fraglich ist damit, ob sich diese Vorgabe sinnvoll umsetzen lässt: So werden die Versorgungseinrichtungen ihre Führungsebenen regelmäßig mit fachkundigen Finanzdienstleistern besetzen und nicht mit (häufig) fachfremden Sozial­partnern.81 Selbst wenn sich die Vorgabe sinnvoll umsetzen lässt, bspw. durch eine ebenfalls zulässige Beauftragung durch die Sozialpartner, könnte die Umsetzung mehrere Jahre dauern. Um das soeben genannte Beispiel aufzugreifen, dass die Vorgabe aus § 21 Abs. 1 BetrAVG dann erfüllt ist, wenn die Sozial­ partner im Aufsichtsrat der Versorgungseinrichtung vertreten sind, könnte die Umsetzung eines entsprechenden Amtswechsels bis zu fünf Jahre dauern. Das liegt daran, dass die amtierenden Aufsichtsratsmitglieder noch bis zu fünf Jahre im Amt blieben, vgl. § 102 AktG. Die Variante der sozialpartnerlichen Beteiligung in anderer Weise gemäß § 21 Abs. 1 BetrAVG stößt auch in anderer Hinsicht auf Probleme. So ist mit der Norm eine Steuerung durch die Sozialpartner intendiert.82 Solch eine Steuerungsfunktion kommt dem Aufsichtsrat allerdings nicht zu. Vielmehr hat er eine ÜberwachungsAusführlich dazu DGB, Stellungnahme (März 2015), S. 7 f. s. dazu bereits oben, Kapitel 4 A. I. 2. 80  Begründung zum Referentenentwurf (s. Kapitel 1, Fn. 27), S. 48. 81  So auch Küpper, RdA 2002, 379, 381. 82  s. dazu oben, Kapitel 4 A. I. 2. 78 

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und Beratungsfunktion, nicht hingegen eine Leitungsfunktion inne.83 Damit bricht § 21 Abs. 1 BetrAVG mit der gesellschaftrechtlichen Systematik. Damit ist insgesamt nicht absehbar, wie häufig von § 21 Abs. 1 BetrAVG Gebrauch gemacht würde und wie viele Tarifverträge auf Grund dieser Variante entstehen können. Es entsteht der Eindruck, dass § 21 Abs. 1 BetrAVG primär mit dem Ziel aufgenommen wurde, um die zum Diskussionsentwurf geäußerte Kritik zumindest formell aufzugreifen, nicht ausschließlich gemeinsame Einrichtungen als Durchführungsweg bei reinen Beitragszusagen zuzulassen. Dass eine andere Variante als die Durchführung der reinen Beitragszusage über gemeinsame Einrichtungen ernsthaft zugelassen werden sollte, liegt fern. 2.  Allgemeinverbindlicherklärung Die Nichttarifgebundenen könnten damit voraussichtlich in den meisten Fällen nur dann von reinen Beitragszusagen profitieren, sofern der entsprechende Tarifvertrag nach § 5 TVG allgemeinverbindlich erklärt würde. Zwar ist davon auszugehen, dass die meisten Versorgungstarifverträge über die gemeinsamen Einrichtungen für allgemeinverbindlich erklärt würden.84 Allerdings können die Nichtorganisierten weder auf das „Ob“ noch auf das „Wie“ der Versorgungsordnung Einfluss nehmen. Dies begegnet in so einem wirtschaftlich relevanten Bereich wie der betrieblichen Altersversorgung jedenfalls Akzeptanzproblemen. Inwiefern dies ferner auf verfassungsrechtliche Probleme stößt, wird noch zu beantworten sein.85 Aber auch in anderer Hinsicht wird oft die Möglichkeit der Allgemeinverbindlicherklärung nicht weiterhelfen. Für viele kleine und mittlere Unternehmen, etwa für Architekturbüros, Notariate oder Kanzleien, wird die Tarifzuständigkeit fehlen, sodass sie auch eine Allgemeinverbindlicherklärung nicht erreichen kann. Wiederum sind es vor allem diese kleinen und mittleren Unternehmen, bei denen eine Stärkung der betrieblichen Altersversorgung besonders dringlich wäre. 3.  Betriebsvereinbarung aufgrund eines Tarifvertrags Wie oben bereits erläutert,86 können auch Betriebsvereinbarungen über reine Beitragszusagen vereinbart werden. Voraussetzung ist erstens, dass die Betriebsvereinbarung auf einem entsprechenden Tarifvertrag beruht. Zweitens muss der Tarifvertrag eine Öffnungsklausel vorsehen. Das wird dann der Fall sein, wenn die Tarifvertragsparteien sich auf die Festlegung der Rahmenbedingungen zur reinen Beitragszusage beschränken wollen. Schließlich ist auch die Tarifbindung des Arbeitgebers weiterhin erforderlich, vgl. § 3 Abs. 2 TVG.87 Liegen all diese VoBürkle, BB 2017, 712, 714 f. s. dazu bereits oben, Kapitel 4 A. I. 1. c). 85  s. Kapitel 4 D. 86  Kapitel 4 A. V. 2. 87  Vgl. auch Rolfs, SR 2017, 33, 35. 83 

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raussetzungen vor, ist wegen der normativen Wirkung der Betriebsvereinbarung die Tarifbindung der Arbeitnehmer entbehrlich. Die Entscheidung über die Begründung der reinen Betriebszusage durch Betriebsvereinbarung bleibt damit auch in diesem Szenario bei den Tarifvertragsparteien, § 77 Abs. 3 BetrVG, § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG. 4.  Verfehlung der eigentlichen Adressaten Anknüpfend an die eben erläuterte mangelnde Reichweite der Allgemeinverbindlicherklärung ist festzustellen, dass die Reform ihre eigentlichen Adressaten, die kleinen und mittleren Unternehmen, voraussichtlich in keinem nennenswerten Umfang erreichen wird. Diese kleinen und mitteleren Unternehmen werden häufig – teils auf eigenes Bestreben hin – nicht von Tarifverträgen erreicht.88 Primäre Profiteure des Betriebsrentenstärkungsgesetz dürften etwa die Chemie- und Metallbranchen sein. Dort sind Tarifverträge das übliche Gestaltungsmittel und die Branchen sind groß genug, um gemeinsame Einrichtungen als Versorgungseinrichtungen gründen zu können. 5.  Fazit Das auf tarifliche Gestaltungen beschränkte Konzept vermag also nicht, auch nichttarifgebundene Arbeitgeber – die in kleinen und mittleren Unternehmen besonders häufig anzutreffen sind – hinreichend in betriebliche Altersversorgung zu involvieren. Diese Gruppe könnte ohne die zwingende Voraussetzung, die reine Beitragszusage durch oder auf Grund eines Tarifvertrags zu begründen, wesentlich besser eingebunden werden.89 Inwieweit durch die unzureichende Einbindung der Tarifaußenseiter überhaupt höherer Arbeitnehmerschutz sichergestellt werden kann, ist zweifelhaft. Jedenfalls wird durch den Ausschluss der Nichtorganisierten die weitere Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung nicht mit allen Mitteln vorangetrieben.

III.  Kleinstanwartschaften durch sofortige Unverfallbarkeit § 22 Abs. 2 BetrAVG ordnet die sofortige Unverfallbarkeit der auf einer reinen Beitragszusage beruhenden Anwartschaft an. Dies hat zur Folge, dass bereits Kleinstanwartschaften unverfallbar sind. Ein entsprechend hoher, in vielen Fällen unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand geht mit der sofortigen Unverfallbarkeit einher.90 § 22 BetrAVG bewirkt durch die sofortige Unverfallbarkeit in diesem So auch Rolfs, SR 2017, 33, 35. Otte, VersW 2015, Heft 3, 12, 14; ähnlich wohl DGB, Stellungnahme (März 2015), S. 1, 7. 90  BDA, Stellungnahme zum BMAS-Vorschlag (März 2015), S. 3; Hanau/Arteaga, DB 2015, 615, 618. 88  89 

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Bereich eine höhere Komplexität, als sie unter geltendem Recht besteht. Nun sind aber ein hoher Verwaltungsaufwand und die Komplexität der betrieblichen Altersversorgung für Arbeitgeber oft ein Grund, keine betriebliche Altersversorgung einzuführen.91 Verstärkt wird das Problem um die sofortige Unverfallbarkeit durch einen weiteren Aspekt: Arbeitgeber erhoffen sich mit der Gewährung von Betriebsrentenversprechen, Arbeitnehmer an das Unternehmen binden zu können.92 Dieser Bindungseffekt tritt unter geltendem Betriebsrentenrecht dadurch ein, dass Betriebsrentenanwartschaften erst nach drei Jahren unverfallbar werden, vgl. § 1b Abs. 1 BetrAVG.93 Sind die Anwartschaften allerdings unmittelbar unverfallbar, entfällt dieser Bindungseffekt der betrieblichen Altersversorgung jedenfalls zu einem großen Teil.94 Der Bindungseffekt bleibt allenfalls dann erhalten, sofern der potentiell neue Arbeitgeber keine betriebliche Altersversorgung gewährt. Die sofortige Unverfallbarkeit dient nur scheinbar dem Arbeitnehmerschutz. Bei genauerem Hinsehen ist erkennbar, dass Arbeitnehmern mit Kleinstanwartschaften nicht gedient ist. Vor dem Hintergrund, dass die sofortige Unverfallbarkeit nicht nennenswert zu einem höheren Arbeitnehmerschutz beitragen könnte, geht sie mit einem unverhältnismäßig hohen Verwaltungsaufwand einher. Dieser hohe Verwaltungsaufwand würde die Akzeptanz des Modells auch bei externen Versorgungseinrichtungen senken und sich damit zulasten der weiteren Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung auswirken.

IV.  Konflikte mit existierenden Versorgungsordnungen Während die Konflikte, die sich mit existierenden Versorgungsordnungen ergeben,95 im Gesetzgebungsverfahren bis zum Zeitpunkt der Beschlussempfehlung weitgehend außer Betracht gelassen wurden,96 greift § 21 Abs. 2 BetrAVG diese 91 

s. dazu schon oben, Kapitel 1. BAG vom 21. 8. 2007 – 3 AZR 269/06, NZA-RR 2008,649; Flocke/Gräve, BetrAV 2015, 503, 504; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127; Stiefermann, NZA-Beil. 2008, 26, 27; Hessling, DB-Spezial 1997, 20; Berenz, NZA 1994, 385, 386; auch Uckermann/Fuhrmanns/ Ostermayer/Doetsch, Kapitel 1 Rn. 22. 93  Zum 1. 1. 2018 wurde durch die Umsetzung der EU-Mobilitätsrichtlinie die Unverfallbarkeitsfrist auf drei Jahre verkürzt (s. dazu Kapitel 1, Fn. 82). 94 So bereits zum Diskussionsentwurf „Sozialpartnermodell“: Hanau/Arteaga, DB 2015, 615, 618; BDA, Stellungnahme zum BMAS-Vorschlag (März 2015), S. 3; in diese Richtung auch schon Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 53. 95  Vgl. dazu etwa Hanau/Arteaga, DB 2015, 615, 620; Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447, 2449; Buchem, VersW 2015, Heft 3, 20; Buntenbach, BetrAV 2015, 95; vgl. auch BT-Drs. 18/6456, S. 7; GDV, Gemeinsame Stellungnahme (Februar 2015), S. 3; BDA, Stellungnahme zum BMAS-Vorschlag (März 2015), S. 2; DGB, Stellungnahme (März 2015), S. 5. 96  Vgl. etwa noch den Gesetzentwurf, BT-Drs. 18/11286. Erst mit der Beschlussempfehlung, BT-Drs. 18/12612, S. 8, wurde § 21 Abs. 2 BetrAVG eingefügt. 92  Vgl.

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Aspekte nun weitgehend auf. Ungeklärt bleibt allerdings die Frage, ob Unternehmen, die bereits betriebliche Altersversorgung haben, ohne Weiteres auf das neue System umstellen können oder aber ob sie an die Grundsätze der Rechtsprechung zur Änderung der Versorgungsordnung gebunden sind.97 Zweitens ergibt sich auch die folgende Schwierigkeit: Soweit Beiträge künftig an gemeinsame Einrichtungen gezahlt würden, kämen diese Mittel nicht länger den bestehenden betrieblichen Versorgungseinrichtungen zugute. Das erklärt sich daraus, dass es sich für Arbeitgeber nicht mehr lohnt, eigene Betriebsrentensysteme zu finanzieren, sofern sie tarifvertraglich zur Beitragszahlung an gemeinsame Einrichtungen verpflichtet würden.98 Auf diese Weise würden existierende funktionierende Versorgungsordnungen verdrängt, ohne dass zugleich eine weitere Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung sichergestellt wäre.99

V.  Gemeinsame Einrichtungen als sechster Durchführungsweg Wenn die Tarifvertragsparteien die reine Beitragszusage gemäß § 21 Abs. 1 Betr­AVG über eine gemeinsame Einrichtung durchführen wollen, müssen sie eine solche gründen und als Direktversicherung, Pensionskasse oder Pensionsfonds organisieren. Mit dem Umstand, dass mit der gemeinsamen Einrichtung ein sechster Durchführungsweg in das Betriebsrentenrecht eingeführt werden soll, wird die Komplexität des Beriebsrentenrechts unnötig erhöht.

VI.  Zusammenfassung Das Betriebsrentenstärkungsgesetz räumt den Tarifvertragsparteien eine Schlüsselrolle ein. Der Weg zur reinen Beitragszusage führt stets über die Tarifvertragsparteien. Die prominente Rolle der Tarifvertragsparteien wirft Fragen auf. Ungeklärt ist insbesondere, wie die traditionelle Rolle der Betriebspartner durch die Sozialpartner übernommen werden kann, wie Tarifaußenseiter hinreichend eingebunden werden und wie sich die gemeinsame Einrichtung als sechster Durchführungsweg etablieren kann. All diese Schwierigkeiten führen dazu, dass das Potential der reinen Beitragszusage, die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung voranzutreiben, nicht ausgeschöpft wird.

97 So zum Diskussionsentwurf schon Hanau/Arteaga, DB 2015, 615, 620; Buchem, VersW 2015, Heft 3, 20. 98  Arteaga, VersW 2015, Heft 3, 193. 99  Arteaga, VersW 2015, Heft 3, 193.

D.  Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

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D.  Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht Selbst wenn man unterstellt, dass das Betriebsrentenstärkungsgesetz hinreichenden Arbeitnehmerschutz bietet und die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung fördert, müssen die Normen auch mit höherrangigem Recht vereinbar sein. Da § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG bestimmt, dass reine Beitragszusagen nur durch oder auf Grund eines Tarifvertrags begründet werden können, kommt ein Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG in Betracht. Darüber hinaus ist zu prüfen, ob die privilegierte Rolle der gemeinsamen Einrichtung gegenüber bestehenden Versorgungseinrichtungen gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Schließlich ist zu untersuchen, ob das Betriebsrentenstärkungsgesetz unionsrechtswidrig ist.

I.  Negative Koalitionsfreiheit § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG regelt, dass reine Beitragszusagen nur durch oder auf Grund eines Tarifvertrags begründet werden können. Tarifaußenseiter können nur über arbeitsvertragliche Inbezugnahme, Betriebsvereinbarung auf tarifvertragliche Grundlage oder im Falle der Allgemeinverbindlicherklärung des für sie einschlägigen Tarifvertrags von dem neuen Betriebsrentenmodell profitieren. Fraglich ist damit, ob eine Regelung, die vorsieht, dass Tarifaußenseiter nur unter derart engen Voraussetzungen an reinen Beitragszusagen partizipieren können, verfassungsrechtlich bestehen kann. Es kommt ein Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit der Tarifaußenseiter aus Art. 9 Abs. 3 GG in Betracht. 1.  Inhalt der Koalitionsfreiheit Die Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet in ihrer positiven Ausprägung das Freiheitsrecht des einzelnen Arbeitnehmers oder Arbeitgebers, sich mit anderen zu einer Koalition zusammenzuschließen, einer Koalition beizutreten, in eine andere Koalition überzutreten, in ihr zu verbleiben und sich in ihr aktiv zu betätigen.100 Spiegelbildlich garantiert die Koalitionsfreiheit in ihrer negativen Ausprägung das Individualrecht, einer Koalition fernzubleiben oder aus ihr auszutreten.101 Die negative Koalitionsfreiheit schützt Außenseiter vor unmittelba100  Vgl. etwa BVerfG vom 24. 5. 1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255, 2258; BVerfG vom 15. 7. 1980 – 1 BvR 24/74, NJW 1981, 215, 216; BAG vom 28. 3. 1990 – 4 AZR 536/89, NZA 1990, 781, 783; BVerfG vom 27. 4. 1999 – 1 BvR 2203/93 und 1 BvR 897/95, NZA 1999, 992, 993; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG Rn. 169, 222. 101  BVerfG vom 15. 7. 1980 – 1 BvR 24/74, NJW 1981, 215; BVerfG vom 20. 7. 1971 – 1 BvR 13/69, NJW 1971, 2301; 24. 5. 1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255, 2259; BVerfG vom 3. 7. 2000 – 1 BvR 945/00, NZA 2000, 947; BVerfG vom 29. 12. 2004 – 1 BvR 2582/03, 1 BvR 2283/03, 1 BvR 2504/03, NZA 2005, 153, 155; BVerfG vom 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, NZA 2007, 42, 44; Scholz, S. 41 f.; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG Rn. 169, 226 ff.; Dreier/Bauer, Art. 9 GG Rn. 81; ein weitergehendes Verständnis von der negativen Koalitionsfreiheit, wo-

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rem Koalitionszwang sowie vor mittelbarem Koalitionszwang, soweit dieser mit Mitteln eines illegalen oder auch nur sozialinadäquaten Drucks ausgeübt wird.102 Der Außenseiter darf durch die Maßnahme, bspw. durch die Besserstellung von Organisierten, nicht derart schlechter gestellt werden, dass auf ihn (mittelbar) ein sozialinadäquater Druck zum Beitritt in die Koalition ausgeübt wird.103 Da das Betriebsrentenstärkungsgesetz ausschließlich für Tarifvertragsparteien die Möglichkeit vorsieht, reine Beitragszusagen zu vereinbaren, ist der Schutzbereich der negativen Koalitionsfreiheit eröffnet. 2.  Eingriff Indem § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG die reine Beitragszusage auf tarifvertragliche Gestaltungen beschränkt, schließt die Norm für Außenseiter die Möglichkeit aus, dass sie selbst betriebliche Altersversorgung in Form von reinen Beitragszusagen gestalten können. Um ebenfalls reine Beitragszusagen vereinbaren zu können, sind Außenseiter auf bestehende, ohne sie gestaltete Tarifverträge angewiesen. Die Regelung des Betriebsrentenstärkungsgesetzes zielt zwar nicht auf die Beschränkung der Koalitionsfreiheit. Sie beeinträchtigt jedoch den Gestaltungsspielraum von Tarifaußenseitern im Vergleich zu Tarifmitgliedern und übt auf Außenseiter insofern Druck zum Beitritt aus, als dass sie ansonsten keinen Einfluss auf das auch für sie attraktivere Betriebsrentenmodell nehmen könnten. Damit greift § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG in die negative Koalitionsfreiheit der Außenseiter ein. 3.  Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Damit ist zu prüfen, ob dieser Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit der Tarifaußenseiter verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Voraussetzung für die Rechtfertigung ist, dass sich der durch § 1 BetrAVG ergebende Eingriff auf eine Schranke der Koalitionsfreiheit stützen kann und der Eingriff darüber hinaus verhältnismäßig ist (sog. Schranken-Schranke).

nach diese auch vor der Anwendung von Tarifverträgen auf Außenseiter schützt, vertreten etwa Zöllner, RdA 1962, 453, 458; Picker, ZfA 1998, 573, 603; Hanau, in: FS Scholz (2007), S. 1035, 1045. 102  BVerfG vom 15. 7. 1980 – 1 BvR 24/74, NJW 1981, 215; BVerfG vom 3. 7. 2000 – 1 BvR 945/00, NZA 2000, 947; BVerfG vom 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00, NZA 2007, 42, 44; BAG vom 1. 7. 2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53, 57; BAG vom 29. 7. 2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424, 1426; Scholz, S. 277. 103  Scholz, S. 277 ff.; Beispiele für solch einen sozialinadäquaten Druck sind prinzipiell Differenzierungs-, closed-shop- sowie Tarifausschlussklauseln, nicht aber Werbungsmaßnahmen der Koalition, s. Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG Rn. 231 m. w. N.; zu Differenzierungsklauseln s. BAG vom 29. 11. 1967 – GS 1/67, BAGE 20, 175.

D.  Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

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a)  Schranke Zuerst stellt sich bei der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung also die Frage, auf welche Schranke der negativen Koalitionsfreiheit sich die aus § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG folgende Beschränkung stützen kann. Als Schranken der negativen Koalitionsfreiheit kommen zugunsten § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG verfassungsimmanente Beschränkungen, also Grundrechte Dritter, oder sonstige kollidierende Rechtsgüter mit Verfassungsrang in Betracht.104 aa)  Positive Koalitionsfreiheit Als mit der negativen Koalitionsfreiheit kollidierendes Grundrecht kommt bei der zu prüfenden Konstellation zunächst die positive Koalitionsfreiheit in Betracht. Die positive Koalitionsfreiheit könnte als Schranke der negativen Koalitionsfreiheit fungieren, sofern § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG die positive Koalitionsfreiheit auf einfachgesetzlicher Ebene ausgestaltete. Insofern ist zu erwägen, ob die Norm die positive Koalitionsfreiheit dergestalt aufgreift, als dass sie Interessen der kollektiven Verbandsexistenz wahrnimmt.105 § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG sieht vor, dass ausschließlich Tarifvertragsparteien Regelungswerke zur reinen Beitragszusage vereinbaren können. Sie schließt aus, dass auf individualvertraglicher sowie auf betrieblicher Ebene (eigene) Gestaltungen über reine Beitragszusagen getroffen werden. Damit könnte § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG zwar aufgrund der so steigenden Attraktivität der Tarifmitgliedschaft zu einer faktischen Stärkung der Koalitionen führen. Diese potentielle faktische Stärkung der Koalitionen ist aber nicht Regelungszweck der Norm. Vielmehr wäre die Stärkung der Koalitionen ein bloßer Nebeneffekt. Eigentlicher Zweck der Regelungen des Betriebsrentenstärkungsgesetzes, welche die reine Beitragszusage auf die tarifvertragliche Ebene beschränken, ist ein anderer, und zwar die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung unter der Prämisse eines hinreichenden Arbeitnehmerschutzes. Der hinreichende Arbeitnehmerschutz soll dabei durch den Sozialpartnervorbehalt erreicht werden. Dieser Regelungszweck des Betriebsrentenstärkungsgesetzes fußt nicht auf der Ausformung der positiven Koalitionsfreiheit. Die positive Koalitionsfreiheit kann in dieser Konstellation daher nicht als Schranke der negativen Koalitionsfreiheit dienen. bb)  Gemeinwohlbelang mit Verfassungsrang Die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit kann auch zum Schutz von Gemeinwohlbelangen mit verfassungsrechtlichem Rang eingeschränkt wer104  BVerfG vom 26. 6. 1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809; BVerfG vom 4. 7. 1995 – 1 BvF 2/86, 1 BvF 1/87, 1 BvF 2/87, 1 BvF 3/87, 1 BvF 4/87 und 1 BvR 1421/86, NZA 1995, 754; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG Rn. 353; Dreier/Bauer, Art. 9 GG Rn. 94; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 49. 105  Vgl. dazu Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG Rn. 354; Scholz, S. 188 f.

124

Kap. 4: Die reine Beitragszusage de lege lata

den.106 In Betracht kommt in diesem Zusammenhang das Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG. Das Sozialstaatsprinzip beinhaltet einen Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber.107 Er ist verpflichtet, die Sozialstaatlichkeit auf einfachgesetzlicher Ebene zu konkretisieren und soziale Gerechtigkeit anzustreben. Ein Teilbereich dieses Gestaltungsauftrags ist die Umsetzung arbeitspolitischer Ziele.108 Auf welche Weise der Gesetzgeber diesen Auftrag umsetzt, ist mangels Konkretisierung des Art. 20 Abs. 1 GG ihm überlassen.109 Die staatliche Fürsorge im Bereich der Altersversorgung beschränkt sich dabei nicht auf die Ausgestaltung der gesetzlichen Rentenversicherung. Sie kann auch darauf gerichtet sein, die betriebliche Altersversorgung zu verbessern und so das gesamte Rentensystem voranzutreiben. Derartigen Bestrebungen verleiht das Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG legitimierendes Gewicht.110 Wie bereits erläutert, verfolgt § 1 Abs. 2 Nr. 2a Betr­ AVG das Ziel, die betriebliche Altersversorgung unter der Bedingung zu stärken, dass ein hinreichender Arbeitnehmerschutz sichergestellt ist. Den Arbeitnehmerschutzstandard zu erreichen, wird dabei nur den Tarifvertragsparteien anvertraut. Das Betriebsrentenstärkungsgesetz greift soziale Ungleichgewichte auf, die auf die mangelnde Verbreitung von betrieblicher Altersversorgung zurückzuführen sind. Die sozialen Ungleichgewichte können nur durch die Gewährleistung eines hinreichenden Arbeitnehmerschutzes beseitigt werden. Dies hat aus Sicht des Gesetzgebers dadurch zu erfolgen, dass nur durch oder auf Grund eines Tarifvertrags reine Beitragszusagen vereinbart werden dürfen. Diesem Ziel, die betriebliche Altersversorgung in der beschriebenen Weise zu stärken, kommt Verfassungsrang zu. Es kann sogar – soweit die ergriffenen Maßnahmen verhältnismäßig sind – Einschränkungen der negativen Koalitionsfreiheit rechtfertigen. Der sich auf das Sozialstaatsprinzip stützende Gemeinwohlbelang, die betriebliche Altersversorgung unter der Prämisse des hinreichenden Arbeitnehmerschutzes zu stärken, kann hier also als Schranke der negativen Koalitionsfreiheit fungieren. 106  St. Rspr., s. nur BVerfG vom 27. 4. 1999 – 1 BvR 2203/93 und 1 BvR 897/95, NZA 1999, 992, 993; BVerfG vom 26. 6. 1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809; vgl. auch Dreier/ Bauer, Art. 9 GG Rn. 94. 107  BVerfG vom 3. 4. 2001 – 1 BvL 32/97, NZA 2001, 777, 779; BVerfG vom 27. 4. 1999 – 1 BvR 2203/93 und 1 BvR 897/95, NZA 1999, 992, 993; BVerfG vom 19. 12. 1978 – 1 BvR 335, 427, 811/76, NJW 1979, 1151, 1158; BVerfG vom 29. 5. 1990 – 1 BvL 20/84 u. a., NJW 1990, 2869, 2870; BVerfG vom 19. 12. 1951 – 1 BvR 220/51, NJW 1952, 297, 298; vgl. auch BVerfG vom 14. 10. 1970 – 1 BvR 307/68, NJW 1971, 365, 366. 108  BVerfG vom 27. 4. 1999 – 1 BvR 2203/93 und 1 BvR 897/95, NZA 1999, 992, 993 f.; BVerfG vom 3. 4. 2001 – 1 BvL 32/97, NZA 2001, 777, 779; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 49; vgl. auch Jacobs/Krause/Oetker/Schubert, S. 28. 109  St. Rspr., vgl. nur BVerfG vom 27. 4. 1999 – 1 BvR 2203/93 und 1 BvR 897/95, NZA 1999, 992, 993; BVerfG vom 19. 12. 1951 – 1 BvR 220/51, NJW 1952, 297. 110  Vgl. BVerfG vom 27. 4. 1999 – 1 BvR 2203/93 und 1 BvR 897/95, NZA 1999, 992, 993; auch BVerfG vom 13. 1. 1982 – 1 BvR 848/77 u. a., NJW 1982, 1447, 1449, wonach das Sozialstaatsprinzip an sich zwar keine Schranke ist, aber legitimierendes Gewicht verleihen kann.

D.  Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

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b)  Schranken-Schranke Die Beschränkung durch § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG, die sich auf Grundlage des Gemeinwohlbelangs „Stärkung der Altersversorgung unter der Prämisse des Arbeitnehmerschutzes“ i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG zulasten der negativen Koalitionsfreiheit ergibt, muss auch verhältnismäßig sein (sog. Schranken-Schranke). Dafür muss sie einem legitimen Ziel dienen, zur Umsetzung des Ziels geeignet und erforderlich sein sowie die Koalitionsfreiheit nur in angemessenem Umfang einschränken. aa)  Legitimes Ziel § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG soll einen Beitrag zur Stärkung der betrieblichen Altersversorgung leisten. Dieser Beitrag zur Stärkung der betrieblichen Altersversorgung steht unter der Bedingung des hinreichenden Arbeitnehmerschutzes. Den hinreichenden Arbeitnehmerschutz soll die Norm dadurch gewährleisten, dass reine Beitragszusagen ausschließlich durch und auf Grund eines Tarifvertrags begründet werden können. Das Ziel, die betriebliche Altersversorgung in der erläuterten Weise zu stärken, hat Verfassungsrang. Das Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG verleiht ihm legitimierendes Gewicht.111 bb)  Geeignetheit § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG und die darin enthaltene Beschränkung der reinen Beitragszusage auf die tarifvertragliche Ebene müssen geeignet sein, das erläuterte Ziel zu fördern. Die Regelung muss also einen Beitrag leisten zur Stärkung der betrieblichen Altersversorgung bei Gewährleistung eines hinreichenden Arbeitnehmerschutzes. Indem die Norm die Möglichkeit vorsieht, dass Arbeitgeber auch reine Beitragszusagen erteilen können, erhöht die Norm zunächst die Attraktivität der betrieblichen Altersversorgung. Arbeitgebern wird mit der gesetzlichen Anerkennung der reinen Beitragszusage ein starker Anreiz gesetzt, Betriebsrenten zu versprechen. Zweifelhaft ist allerdings, ob auch die in § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG enthaltene Beschränkung der reinen Beitragszusage auf die tarifvertragliche Ebene der Verbreitung dient. Indem reine Beitragszusagen nur auf tarifvertraglicher Ebene vereinbart werden können und § 5 Abs. 1a TVG die Möglichkeiten zur Allgemeinverbindlicherklärung von Versorgungstarifverträgen erleichtert, wird die Verbreitung von betrieblichen Versorgungsleistungen forciert. So bewirkt die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags, dass dessen Rechtsnormen auch für nichtorganisierte Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten, soweit diese vom Geltungsbereich des Tarifvertrags erfasst sind.112 Dennoch ist es nicht die Beschränkung auf die tarifvertragliche Ebene, die die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung 111  112 

Vgl. BVerfG vom 27. 4. 1999 – 1 BvR 2203/93 und 1 BvR 897/95, NZA 1999, 992, 993. BVerfG vom 15. 7. 1980 – 1 BvR 24/74, NJW 1981, 215.

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Kap. 4: Die reine Beitragszusage de lege lata

vorantreibt. Die Verbreitung kann durch die Attraktivität der reinen Beitragszusage gefördert werden. Ohne die Beschränkung der reinen Beitragszusage auf die tarifvertragliche Ebene könnte die Verbreitung noch entschiedener betrieben werden. Erstens wäre dann die Verbreitung auf allen Ebenen möglich. Die Betriebspartner und Arbeitsvertragsparteien wären nicht von Vereinbarungen und Bedingungen der Sozialpartner abhängig. Zweitens gibt es für einige Gruppen – etwa Angestellte in Architektur- oder Ingenieursbüros oder in Kanzleien oder Notariaten – regelmäßig keine Tarifverträge. Damit könnten sie auch von einer Allgemeinverbindlicherklärung der entsprechenden Versorgungstarifverträge nicht profitieren. Bei diesen Gruppen wäre eine Stärkung der betrieblichen Altersversorgung aber besonders dringlich. Drittens wären die Tarifvertragsparteien auch ohne den Sozialpartnervorbehalt in keinerlei Weise daran gehindert reine Beitragszusagen zu vereinbaren. § 77 Abs. 3 BetrVG sichert dabei ihre Vormachtstellung. Mithin fördert die Beschränkung der reinen Beitragszusage auf die tarifvertragliche Ebene nicht die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung. Die Beschränkung der reinen Beitragszusage auf die tarifvertragliche Ebene leistet allerdings einen Beitrag zum Arbeitnehmerschutz. Zwischen den Sozialpartnern besteht Verhandlungsparität. Der Vereinbarung durch Tarifvertrag kommt daher eine Richtigkeitsgewähr zu.113 Ferner werden Schwierigkeiten um die Portabilität von Betriebsrentenanwartschaften mit der Durchführung über gemeinsame Einrichtungen verkleinert.114 Indem § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG die Vereinbarung der reinen Beitragszusage zunächst auf die Tarifvertragsparteien beschränkt, fördert sie den Arbeitnehmerschutz. Trotz der Zweifel daran, dass § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG das beschriebene Ziel aus Verbreitung der Altersversorgung bei Gewährleistung eines hinreichenden Arbeitnehmerschutzes in vollem Umfang zu erreichen vermag, ist die Geeignetheit des Modells nicht insgesamt zu verneinen. So steht dem Gesetzgeber im Bereich der Geeignetheit eines Gesetzes, bestimmte als legitim erkannte Ziele zu erreichen, eine weite Einschätzungsprärogative zu.115 Es reicht für die Bejahung der Geeignetheit aus, dass die Maßnahme aller Voraussicht nach einen Beitrag zur Zielerreichung leisten kann. Dass § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG jedenfalls dazu fähig sein wird, ist trotz der erwähnten Einschnitte im Bereich der Verbreitung nicht von der Hand zu weisen. Die Geeignetheit des § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung unter Wahrung des Arbeitnehmerschutzes voranzutreiben, ist daher zu bejahen.

113  BVerfG vom 3. 4. 2001 – 1 BvL 32/97, NZA 2001, 777; BVerfG vom 23. 10. 2013 – 1 BvR 1842/11, 1 BvR 1843/11, NJW 2014, 46, 47 f.; ausführlich dazu auch Ulber, NZA 2016, 619; Kissel, NZA 1995, 1. 114  s. dazu etwa BAG vom 28. 3. 1990 – 4 AZR 536/89, NZA 1990, 781. 115  Vgl. etwa Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, Art. 19 IV GG Rn. 197; Ulber, NZA 2016, 619.

D.  Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

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cc)  Erforderlichkeit Sodann muss § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG auch erforderlich sein, das legitime Ziel zu erreichen. Es darf also mit Blick auf die negative Koalitionsfreiheit kein gleich geeignetes, aber milderes Mittel vorhanden sein, um bei der Stärkung der betrieblichen Altersversorgung einen hinreichenden Arbeitnehmerschutz zu wahren. Den Tarifvertragsparteien wird durch § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG bei der Herstellung des Arbeitnehmerschutzes eine Schlüsselrolle zugeschrieben. Das ist unter anderem darauf zurückzuführen, dass bei den Sozialpartnern eine Verhandlungsparität angenommen und den Tarifverträgen damit eine Richtigkeitsgewähr beigemessen wird. Allerdings sind Betriebsräte häufig nicht weniger verhandlungsstark als Gewerkschaften. Vor diesem Hintergrund ist zu erwägen, ob die Zulassung auch der betrieblichen Ebene bei reinen Beitragszusagen ein gleich geeignetes, aber mit Blick auf die negative Koalitionsfreiheit milderes Mittel zur Herstellung des Arbeitnehmerschutzes ist als die Beschränkung auf die Sozialpartner. Betriebsvereinbarungen wird in der Praxis indes nicht die gleiche Richtigkeitsvermutung zugesprochen wie Tarifverträgen.116 Damit ist die Zulassung auch der betrieblichen Ebene zwar ein milderes, aber kein gleich geeignetes Mittel zur Herstellung des Arbeitnehmerschutzes bei der reinen Beitragszusage. Neben der Beschränkung der reinen Beitragszusage auf die tarifvertragliche Ebene sind zwar noch weitere Instrumentarien für den Arbeitnehmerschutz denkbar. Dass der Arbeitnehmerschutz gerade über den Sozialpartnervorbehalt erfolgen soll, bewegt sich jedoch im Rahmen der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers. Die Erforderlichkeit der in § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG enthaltenen Beschränkung der reinen Beitragszusage auf die tarifvertragliche Vereinbarung begegnet damit keinen durchgreifenden Bedenken. dd)  Angemessenheit Schließlich muss § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG im engeren Sinne verhältnismäßig, also angemessen, sein. Die Auswirkungen auf die negative Koalitionsfreiheit müssen den Tarifaußenseitern zumutbar sein. Um dies zu beurteilen, ist zunächst eine abstrakte Gewichtung der kollidierenden Verfassungsgüter vorzunehmen. Anschließend erfolgt eine konkrete Gewichtung der konfligierenden Interessen. (1) Abstrakte und konkrete Gewichtung Im Rahmen der abstrakten Gewichtung der kollidierenden Verfassungsgüter sticht zunächst ins Auge, dass die negative Koalitionsfreiheit ein ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistetes Freiheitsgrundrecht beinhaltet. Dabei ist die negative Koalitionsfreiheit in gleichem Umfang geschützt wie die positive. Sie ist qualitativ gleichwertig und rechtlich gleichrangig.117 Grund ist, dass sie das freiheitsrechtlich 116  117 

Vgl. etwa LAG Hamburg vom 1. 3. 2000 – 4 Sa 93/99, BeckRS 2000, 30783471. Scholz, S. 268.

128

Kap. 4: Die reine Beitragszusage de lege lata

notwendige Gegenstück zur positiven Koalitionsfreiheit darstellt. Damit kommt der negativen Koalitionsfreiheit ein hoher Rang in der Verfassung zu. Der hier die Koalitionsfreiheit beschränkende Gemeinwohlbelang – Stärkung der Altersversorgung unter der Prämisse eines hinreichenden Arbeitnehmerschutzes – ist hingegen kein Grundrecht, sondern ein Rechtsgut, dem erst durch das legitimierende Gewicht des Sozialstaatsprinzips Verfassungsrang verliehen wird. Das Sozialstaats­ prinzip ist eine Staatszielbestimmung.118 Diese Staatszielbestimmung aus Art. 20 Abs. 1 GG überträgt dem Staat den ihn verpflichtenden Handlungsauftrag, das zu konkretisierende Ziel anzustreben. Dabei formuliert es allerdings kein konkretes Programm, wie dieser Auftrag im Einzelnen umzusetzen ist.119 Setzt man die beiden kollidierenden Positionen in ein Verhältnis, ist zunächst festzustellen, dass der Freiheitsschutz des Individuums in grundsätzlicher Spannung zum Sozialstaat steht. Bei genauerem Hinsehen ist aber zu erkennen, dass der Freiheitsschutz durch die Grundrechte, der gegenüber Stand und Vermögen blind ist, erst die wirtschaftlichen Voraussetzungen für soziale Gleichheit schafft.120 Auf abstrakter Ebene ist aus diesen Gründen der negativen Koalitionsfreiheit höhere Bedeutung einzuräumen als dem Sozialstaatsprinzip. Nachdem eine abstrakte Gewichtung der konfligierenden Positionen vorgenommen wurde, hat eine konkrete Gewichtung zu erfolgen. Entscheidend für die Beurteilung, ob der Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit angemessen ist, ist in der konkreten Konstellation, ob mit der Tarifausschließlichkeit des neuen Betriebsrentenmodells ein sozialinadäquater Organisationsdruck auf Nichtorganisierte ausgeübt wird. Um einschätzen zu können, ob sich der durch § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG ausgeübte Druck für Tarifaußenseiter sozialinadäquat auswirkt, ist abzuwägen.121 Es ist abzuwägen zwischen dem Gemeinwohlbelang – Stärkung der Altersversorgung unter der Prämisse eines hinreichenden Arbeitnehmerschutzes – und dessen konkreter Umsetzung auf der einen Seite und dem Freiheitsrecht der Tarifaußenseiter auf der anderen Seite. Dazu ist der Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit zu gewichten und anschließend sollen die rechtfertigenden Gründe gewichtet werden, die zu dem Eingriff veranlassten. (2) Schwere des Eingriffs Die Gewichtung des Eingriffs in Art. 9 Abs. 3 GG hängt davon ab, ob der sich für Außenseiter ergebende Druck zum Koalitionsbeitritt sozialinadäquat ausfällt.122 Indem § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG die Möglichkeit reine Beitragszusagen zu 118  Vgl. BVerfG vom 18. 7. 1967 – 2 BvF 3 – 8, 139, 140, 334, 335/62, NJW 1967, 1795; Sachs/Sachs, Art. 20 GG Rn. 47; auch Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 GG Rn. 18. 119 Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 GG Rn. 18. 120 Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 GG Rn. 18; ähnlich auch Scholz, S. 188 f. 121  Vgl. dazu Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG Rn. 231 m. w. N.; in eine ähnliche Richtung auch BVerfG vom 14. 6. 1983 – 2 BvR 488/80, NJW 1984, 1225. 122  Ähnlich Sachs/Höfling, Art. 9 GG Rn. 68.

D.  Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

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begründen, auf Tarifvertragsparteien beschränkt, wirkt sich die Norm in zweierlei Hinsicht auf Nichtorganisierte aus: Außenseiter sind erstens darauf angewiesen, dass Tarifvertragsparteien überhaupt eine Regelung zur reinen Beitragszusage treffen. Solange kein entsprechender Versorgungstarifvertrag vereinbart wird, haben Außenseiter keinerlei Möglichkeit, reine Beitragszusagen zu erteilen. Sie können auch nicht beeinflussen, dass ein entsprechender Versorgungstarifvertrag entsteht. Zweitens sind Nichtorganisierte von den Gestaltungen der Tarifvertragsparteien abhängig. Sie sind darauf angewiesen, dass die getroffene Regelung auch ihren Vorstellungen entspricht. Tarifaußenseiter können ausschließlich dann an den Regelungen zur reinen Beitragszusage, also am „Ob“, partizipieren, wenn sie entweder nach § 24 BetrAVG die von den Tarifvertragsparteien getroffene Regelung arbeitsvertraglich in Bezug nehmen, eine Betriebsvereinbarung auf tarifvertraglicher Grundlage schließen oder aber wenn der entsprechende Tarifvertrag allgemeinverbindlich erklärt wird. Grundvoraussetzung für die Varianten ist, dass zunächst ein entsprechender Tarifvertrag im einschlägigen Geltungsbereich abgeschlossen wird. Diese Einschnitte werden auch nicht durch die Möglichkeit des Abschlusses von Haustarifverträgen relativiert. Zwar könnten theoretisch auch einzelne Arbeitgeber mit einer Gewerkschaft reine Beitragszusagen vereinbaren. Jedoch ist das Betriebsrentenstärkungsgesetz, wie es auch in den Gesetzesmaterialien deutlich zum Ausdruck kommt, auf branchenweite Lösungen angelegt.123 Gewerkschaften werden daher kaum ein Interesse daran haben, mit einzelnen Arbeitgebern einen Haustarifvertrag über reine Beitragszusagen abzuschließen. Das gilt umso mehr für kleine und mittlere Unternehmen. Bei diesen wäre die weitere Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung aber besonders dringlich. Was sodann die Variante der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme anbelangt, begegnen Nichtorganisierte weiteren Schwierigkeiten. Für den Fall, dass sie eine über eine gemeinsame Einrichtung durchgeführte reine Beitragszusage (§ 21 Abs. 1 BetrAVG) in Bezug nehmen wollen, ist dies – wie oben erläutert124 – nur dann möglich, wenn die Satzung der gemeinsamen Einrichtung eine solche arbeitsvertragliche Inbezugnahme erlaubt. Dass die gemeinsamen Einrichtungen die einzelvertragliche Inbezugnahme erlauben würden, ist indes zweifelhaft. Aus Sicht der Tarifvertragsparteien würden Nichtorganisierte so ausschließlich von der gemeinsamen Einrichtung profitieren, ohne selbst Tarifvertragspartei zu sein. Die Kosten für Einrichtung und Organisation sowie die Verantwortung für den Erfolg der gemeinsamen Einrichtung tragen die Tarifvertragsparteien. Der Tarifaußenseiter würde dies ohne eigenen Verwaltungs- und Verantwortungsbeitrag ausnutzen. Solch eine Entwicklung würden die Tarifvertragsparteien nicht unterstützen.125 In der Konsequenz würden sich ihre gemeinsamen Einrichtungen regelmäßig nicht BT-Drs. 18/11286, S. 33; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 348. s. dazu schon oben, Kapitel 4 A. V. 1. 125  Ausführlich dazu DGB, Stellungnahme (März 2015), S. 7 f. 123 

124 

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Kap. 4: Die reine Beitragszusage de lege lata

für Tarifaußenseiter öffnen, eine arbeitsvertragliche Inbezugnahme der Regelungen zur reinen Beitragszusage wäre nicht möglich. Auch eine arbeitsvertragliche Inbezugnahme von reinen Beitragszusagen, die über durch die Sozialpartner beeinflusste Versorgungseinrichtungen durchgeführt wird, vgl. § 21 Abs. 1 Betr­ AVG, ist Nichtorganisierten nicht ohne Weiteres möglich. So ist nicht zu erwarten, dass Versorgungseinrichtungen ad hoc einen den Anforderungen des § 21 Abs. 1 BetrAVG gerecht werdenden Einfluss der Sozialpartner einrichten können. Es wird voraussichtlich Jahre in Anspruch nehmen, bis Versorgungseinrichtungen von dieser Möglichkeit Gebrauch machen können.126 Auch die Variante, reine Beitragszusagen über Betriebsvereinbarungen auf tarifvertraglicher Grundlage zu gewähren, ermöglicht Tarifaußenseitern keinen leichteren Zugang. Die Variante ist an enge Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss die Betriebsvereinbarung auf einem entsprechenden Tarifvertrag basieren. Zweitens muss der Tarifvertrag eine Öffnungsklausel vorsehen. Schließlich bleibt auch die Tarifbindung des Arbeitgebers erforderlich, vgl. § 3 Abs. 2 TVG.127 Nur wenn all diese Voraussetzungen vorliegen, ist wegen der normativen Wirkung der Betriebsvereinbarung die Tarifbindung der Arbeitnehmer entbehrlich. Tarifaußenseiter können also häufig nur dann von reinen Beitragszusagen profitieren, sofern der entsprechende Tarifvertrag nach § 5 Abs. 1a TVG für allgemeinverbindlich erklärt würde. Auch die Entscheidung, ob ihr Tarifvertrag über die gemeinsame Einrichtung allgemeinverbindlich erklärt würde, ist vom Antrag der Sozialpartner abhängig, vgl. § 5 Abs. 1a TVG, und entzieht sich dem Einfluss der Tarifaußenseiter. Auch wenn die Teilnahme der Außenseiter über Allgemeinverbindlicherklärung wesentlich wahrscheinlicher ist als die Teilnahme über arbeitsvertragliche Inbezugnahme, bleibt doch festzuhalten, dass Außenseiter selbst keinen Einfluss nehmen können, ob überhaupt ein Tarifvertrag über reine Beitragszusagen geschlossen wird und selbst wenn, ob sie daran über Allgemeinverbindlicherklärung teilnehmen können. Selbst wenn Außenseiter über Allgemeinverbindlicherklärung an reinen Beitragszusagen teilhaben, haben sie keinerlei Einfluss auf die Ausgestaltung, das „Wie“ der Betriebsrentenregelungen. Im Falle der Allgemeinverbindlicherklärung müssen sie die ohne ihre Einflussnahme getroffenen Regelungen hinnehmen. Dass Nichtorganisierte keinen Einfluss auf „Ob“ und „Wie“ der Regelung nehmen können, wirkt sich in den Bereichen besonders einschneidend aus, in denen es um kostenträchtige und wirtschaftlich relevante Aspekte geht. Je wichtiger der Bereich ist, dessen Regelung den Tarifvertragsparteien vorbehalten bleibt, desto einschneidender sind die Auswirkungen auf die Tarifaußenseiter und desto größer wird der Druck in Richtung Koalitionsbeitritt. § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG sieht vor, dass ein wesentlich attraktiveres, da transparenteres Betriebsrentenmodell der tarifvertraglichen Gestaltung vorbehalten bleibt. Insofern unterscheidet sich § 1 126  127 

s. dazu bereits oben, Kapitel 4 C. II. 1. b). Vgl. auch Rolfs, SR 2017, 33, 35.

D.  Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

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Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG auch von § 19 Abs. 1 BetrAVG128. Letztere Norm bestimmt zugunsten der Tarifautonomie ebenfalls Normen des BetrAVG, die tarifvertraglich abdingbar sind. Diese in § 19 Abs. 1 BetrAVG tarifdispositiv gestalteten Normen umfassen indes nicht derart bedeutende Bereiche wie die Zusageart. Welche Zusageart Arbeitgeber wählen können, ist wegen der damit verbundenen Haftungs- und Kostentransparenz als wirtschaftlich relevanter Bereich zu bewerten. Der Tarifvorbehalt bei reinen Beitragszusagen wirkt sich daher für Tarifaußenseiter einschneidend aus. Nichtorganisierte können mithin sowohl auf das „Ob“ als auch auf das „Wie“ eines wirtschaftlich relevanten Bereichs keinen Einfluss nehmen. Nur wenn sie einer Koalition beitreten, können sie im Bereich der künftig voraussichtlich vorherrschenden Art von betrieblicher Altersversorgung mitgestalten und sich für ihre Interessen einsetzen. Ohne den Koalitionsbeitritt sind sie hingegen nicht in der Lage, im Bereich der Altersversorgung gleiche Arbeitsbedingungen wie Organisierte selbst herzustellen.129 Sie könnten damit als Nichtorganisierte nicht am künftigen System der betrieblichen Altersversorgung teilhaben. Dass die Mitgestaltung am künftigen Betriebsrentensystem, einem wirtschafts- und sozialrelevanten Bereich, von der Organisationszugehörigkeit abhängig gemacht wird, verletzt das Gerechtigkeitsempfinden. Es entsteht für sie ein sozialinadäquater Druck zum Koalitionsbeitritt. Vor diesem Hintergrund ist der Eingriff als schwer zu gewichten. (3) Gegenüberstellung der rechtfertigenden Gründe Möglicherweise kann die Schwere des Eingriffs durch das Gewicht der rechtfertigenden Gründe kompensiert werden. Es ist zu prüfen, wie die rechtfertigenden Gründe, die zur Beschränkung der reinen Beitragszusage auf die tarifvertragliche Ebene veranlasst haben, zu gewichten sind und ob ihr Gewicht den Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit aufwiegen kann. In Anbetracht dessen, dass die Leistungsfähigkeit der gesetzlichen Rentenversicherung nachlässt und über 40 % der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten nicht von betrieblicher Altersversorgung gedeckt sind, ist die Stärkung der betrieblichen Altersversorgung unter Wahrung des Arbeitnehmerschutzes ein hochrangiges soziales Anliegen. Es ist aber zu berücksichtigen, dass zur Wahrung des Arbeitnehmerschutzes auch bei reinen Beitragszusagen alternative Wege, die die Koalitionsfreiheit nicht belasten, denkbar sind. Um die betriebliche Altersversorgung unter Wahrung des Arbeitnehmerschutzes zu stärken, ist es keinesfalls zwingend, dass die reine Beitragszusage den Tarifvertragsparteien vorbehalten bleibt. Erstens kann Arbeitnehmerschutz durch viele andere Mechanismen erreicht werden. Der Tarifvorbehalt ist 128 

Entspricht § 17 Abs. 3 BetrAVG a.F. dazu, dass es Nichtorganisierten nicht vollständig versperrt sein darf, gleiche Arbeitsbedingungen arbeitsvertraglich zu vereinbaren wie sie Organisierte genießen, ­Scholz, S. 277. 129 Vgl.

Kap. 4: Die reine Beitragszusage de lege lata

132

dabei nur einer von vielen denkbaren Instrumenten. Selbst wenn Betriebsräte nicht in der Lage sein sollten, einen gleich hohen Arbeitnehmerschutzstandard zu etablieren wie die Tarifvertragsparteien, können ergänzende, weniger grundrechtsbelastende Maßnahmen zur Erzielung des gewünschten Arbeitnehmerschutzes herangezogen werden. Zweitens können Tarifvertragsparteien auch bei fehlender Ausschließlichkeit ihrer Regelungsbefugnis Regelungen zur reinen Beitragszusage treffen und § 77 Abs. 3 BetrVG würde ihre Regelungsmacht gegenüber Betriebsräten gewährleisten. Indem überdies das BetrAVG nun in § 19 Abs. 1 BetrAVG eine Tariföffnungsklausel vorsieht, die den Tarifvertragsparteien im Bereich der betrieblichen Altersversorgung große Gestaltungsspielräume eingesteht, ist der prominente Beitrag der Tarifvertragsparteien auf diesem Gebiet zusätzlich sichergestellt.130 Insgesamt ist also festzustellen, dass die Förderung des legitimen Ziels „Stärkung der betrieblichen Altersversorgung unter Wahrung des Arbeitnehmerschutzes“ auch unabhängig von der Ausschließlichkeit der tarifvertraglichen Ebene stattfinden kann. Die rechtfertigenden Gründe können daher nicht die Schwere des Eingriffs kompensieren. (4) Ergebnis In Anbetracht der hohen Eingriffsintensität einerseits und der alternativen Wege zur Stärkung der betrieblichen Altersversorgung andererseits ist von einem sozialinadäquaten Druck zum Koalitionsbeitritt auf Nichtorganisierte auszugehen. Damit liegt eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung der negativen Koalitionsfreiheit vor. 4.  Ergebnis § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG verstößt gegen die negative Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG.

II.  Gleichheitssatz Indem § 21 Abs. 1 Alt. 2 BetrAVG vorsieht, dass bestehende Versorgungseinrichtungen nur dann reine Beitragszusagen durchführen können, wenn ein hinreichender Einfluss der Sozialpartner sichergestellt ist, könnte die Norm gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. 1.  Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem Der allgemeine Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verbietet, dass vergleichbare Sachverhalte, Gruppen oder Personen in wesentlicher Hinsicht ungleich behandelt werden. Die Ungleichbehandlung muss sich für die Betroffenen nachteilig 130 

900.

So auch Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 53; vgl. ferner Schulte, NZA 2003,

D.  Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

133

auswirken.131 Der Gleichheitssatz schützt nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische, Art. 19 Abs. 3 GG. Juristische Personen in diesem Sinne sind auch bloß rechtsfähige Organisationen.132 Mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG stößt § 21 Abs. 1 BetrAVG insofern auf Probleme, als dass Versorgungseinrichtungen mit Einfluss der Sozialpartner gegenüber Versorgungseinrichtungen ohne diesen Einfluss privilegiert werden. Nur sofern die Versorgungseinrichtung einen § 21 Abs. 1 BetrAVG genügenden Einfluss der Tarifvertragsparteien vorweisen kann, dürfen sie reine Beitragszusagen durchführen. Damit behandelt § 21 Abs. 1 BetrAVG vergleichbare Personengruppen, vgl. Art. 19 Abs. 3 GG, in wesentlicher Hinsicht ungleich. 2.  Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Möglicherweise kann diese Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden. Der Maßstab für die Rechtfertigung reicht je nach Eingriffsintensität von einer bloßen Willkürkontrolle bis zu einer strengen Prüfung der Verhältnismäßigkeit.133 Welchem Maßstab die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung genügen muss, hängt insbesondere davon ab, ob Personengruppen oder Sachverhalte unterschiedlich behandelt werden. Die Ungleichbehandlung von Personengruppen hat einem strengeren Maßstab zu genügen.134 Darüber hinaus ist dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers eine umso engere Grenzen zu ziehen, je einschneidender sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten negativ auswirken kann.135 § 21 Abs. 1 BetrAVG bevorzugt bei der Durchführung reiner Beitragszusagen Versorgungseinrichtungen, die einen hinreichenden Einfluss der Sozialpartner nachweisen können. Zudem wirkt es sich nachteilig auf die Berufsausübungsfreiheit, Art. 12 GG, derjenigen Versorgungseinrichtungen aus, die keinen entsprechenden Einfluss der Sozialpartner vorweisen können. Diese werden von der Möglichkeit ausgeschlossen, reine Beitragszusagen durchzuführen. Damit wird ihnen untersagt, am künftig voraussichtlich vorherrschenden Modell von betrieblicher Altersversorgung teilzunehmen. Zwar handelt es sich um eine freiheitsgrundrechtsrelevante Ungleichbehandlung von Personengruppen, vgl. Art. 19 Abs. 3 GG. Die Eingriffsintensität wird indes 131  St. Rspr., seit BVerfG vom 23. 10. 1951 – 2 BVG 1/51, NJW 1951, 877; BVerfG vom 27. 5. 1964 – 1 BvL 4/59, NJW 1964, 1411; BVerfG vom 9. 8. 1978 – 2 BvR 831/76, NJW 1979, 151; BVerfG vom 7. 11. 1995 – 2 BvR 413/88 u. a., NVwZ 1996, 469; vgl. auch ErfK/Schmidt, Art. 3 GG Rn. 34 f. 132  Vgl. etwa BVerfG vom 20. 7. 1954 – 1 BvR 459, 484, 548, 555, 623, 651, 748, 783, 801/52, 5, 9/53, 96, 114/54, NJW 1954, 1235; Dreier/Heun, Art. 3 GG Rn. 45. 133 Dreier/Heun, Art. 3 GG Rn. 38; Albers, JuS 2008, 945. 134  St. Rspr., vgl. nur BVerfG vom 26. 1. 1993 – 1 BvL 38/92 u. a., NJW 1993, 1517; ­BVerfG vom 7. 10. 1980 – 1 BvL 50, 89/79, 1 BvR 240/79, NJW 1981, 271, 272. 135  BVerfG vom 26. 1. 1993 – 1 BvL 38/92 u. a., NJW 1993, 1517; BVerfG vom 16. 3. 1982 – 1 BvR 938/81, NJW 1982, 2061, 2062; BVerfG vom 30. 5. 1990 – 1 BvL 2/83 u. a., NJW 1990, 2246, 2247.

134

Kap. 4: Die reine Beitragszusage de lege lata

dadurch abgemildert, dass die Versorgungseinrichtungen selbst steuern können, ob sie einen entsprechenden Einfluss der Sozialpartner bei sich gewährleisten. Daher hat die Rechtfertigung einem milderen Maßstab zu genügen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Einschätzung der tatsächlichen Umstände, die zur differenzierenden Regelung führen, Angelegenheit der Legislative ist. Erst wenn sich die der Regelung zugrundeliegenden Umstände als offensichtlich unzutreffend erweisen, kann daraus die Verfassungswidrigkeit folgen.136 Mithin ist zu prüfen, ob sich die der Differenzierung zwischen Versorgungseinrichtungen mit Einfluss der Sozialpartner und den übrigen Versorgungseinrichtungen zugrundeliegenden Aspekte als unrichtig erweisen. Bei § 21 Abs. 1 BetrAVG liegt der Differenzierung zwischen Versorgungseinrichtungen mit einem sozialpartnerlichen Einfluss und solchen ohne sowohl der Gedanke des höheren Arbeitnehmerschutzes als auch die Stärkung der Tarifautonomie zugrunde. Beide Gründe sind als sachlich anzuerkennen. Allerdings müsste auch beiden Gründen mit der Differenzierung tatsächlich Rechnung getragen werden können. Das ist sachbereichsbezogen festzustellen.137 Der höhere Arbeitnehmerschutz soll dadurch erreicht werden, dass die Gewerkschaft bei der Durchführung der reinen Beitragszusage die Interessen der Arbeitnehmer durchsetzen soll. Berücksichtigt man zudem, dass mit § 21 BetrAVG auch die Tarifautonomie gestärkt werden soll, erweisen sich die der Regelung zugrundeliegenden Umstände nicht als offensichtlich unzutreffend. Die Privilegierung der Versorgungseinrichtungen mit sozialpartnerlichem Einfluss ist daher vom gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum gedeckt.138 3.  Ergebnis § 21 Abs. 1 BetrAVG verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG.

III.  Dienstleistungsfreiheit In Betracht kommt schließlich ein Verstoß gegen Unionsrecht, konkret gegen die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV. Diese Norm gewährleistet die grenz­überschreitende Dienstleistungsfreiheit durch das Verbot, den freien Dienstleistungsverkehr innerhalb der Union zu beschränken. Art. 56 AEUV ist unmittelbar anwendbares subjektives Recht.139 Sind nun ausschließlich gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien und Versorgungseinrichtungen, in denen die Sozialpartner auf Führungsebene vertreten sind, berechtigt, reine Beitragszusagen 136 

Vgl. nur BVerfG vom 30. 5. 1990 – 1 BvL 2/83 u. a., NJW 1990, 2246, 2248. Vgl. BVerfG vom 20. 3. 1979 – 1 BvR 111/74; 283/78, NJW 1979, 2295, 2296; Maunz/ Dürig/P. Kirchhof, Art. 3 Abs. 1 GG Rn. 383 ff. 138 Ähnlich Rolfs, NZA-Beil. 2015, 67. 139 Streinz/Müller-Graff, Art. 56 AEUV Rn. 2; vgl. dazu etwa auch EuGH vom 3. 12. 1974 – Rs 33/74, NJW 1975, 1095. 137 

E.  Zusammenfassung

135

durchzuführen, kommt ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit in Betracht.140 Die Art. 151 ff. AEUV nehmen aber besondere Rücksicht auf die Rolle der Sozialpartner. Deren Freiheit soll nicht ungerechtfertigt eingeschränkt werden. Wenn die Sozialpartner bestimmte Arbeitsbedingungen vereinbaren, müssen sie daher berechtigt sein, auch vereinbaren zu können, dass eine gesonderte Einrichtung zur Umsetzung des Vertrages geschaffen wird oder Einrichtungen besondere Anforderungen einhalten.141 Berücksichtigt man die besondere Stellung der Sozialpartner im Unionsrecht, scheidet ein Verstoß gegen Art. 56 AEUV aus.

IV.  Zusammenfassung § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG verstößt gegen die negative Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG. § 21 Abs. 1 BetrAVG verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Die arbeitsrechtlichen Regelungen des Betriebsrentenstärkungsgesetzes verstoßen nicht gegen Unionsrecht.

E.  Zusammenfassung Das im Januar 2018 in Kraft getretene Betriebsrentenstärkungsgesetz sieht erstmals die gesetzliche Einführung reiner Beitragszusagen vor. Das Modell soll die betriebliche Altersversorgung stärken. Da das BMAS von der zentralen Rolle der Tarifvertragsparteien in der betrieblichen Altersversorgung ausgeht, setzen die Neuregelungen an dieser Stelle an. Bei Einhaltung der in §§ 1 Abs. 2 Nr. 2a, 21 ff. BetrAVG enthaltenen Voraussetzungen können die Tarifvertragsparteien auch reine Beitragszusagen vereinbaren. Den Arbeitgeber trifft keine Einstandspflicht i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG. Nichttarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer können im Wege arbeitsvertraglicher Inbezugnahme, unter Umständen über Betriebsvereinbarungen auf tarifvertraglicher Grundlage oder bei Allgemeinverbindlicherklärung am neuen Betriebsrentenmodell teilhaben. Begründet wird das Konzept des Betriebsrentenstärkungsgesetzes vor allem damit, dass es die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung vorantreiben kann, ohne dabei den Arbeitnehmerschutz aus den Augen zu verlieren. Dem ist im Wesentlichen zuzustimmen. Dennoch stößt das gewählte Modell auf Bedenken. Problematisch ist der weitgehende Ausschluss der betrieblichen Ebene, die unzureichende Einbindung der Tarifaußenseiter, der durch Kleinstanwartschaften entstehende Verwaltungsaufwand, die Konflikte mit bestehenden Versorgungsordnungen sowie die mit der starken tarifvertraglichen Verknüpfung verbundene Komplexität des Vorhabens. Jedenfalls mit Blick auf seinen Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG kann das Betriebsrentenstärkungsgesetz so nicht bestehen bleiben. 140  141 

S. 6.

Dies bejahend Rüffert, Bd. 2, S. 152 ff. Vgl. EuGH vom 21. 9. 2000 – C-222/98, BeckRS 2004, 75207; auch BT-Drs. 18/6456,

Kapitel 5

Die reine Beitragszusage de lege ferenda Bis Ende 2017 war das BetrAVG auf reine Beitragszusagen unanwendbar. Seit Inkrafttreten des Betriebsrentenstärkungsgesetzes zum 1. Januar 2018 können die Tarifvertragsparteien reine Beitragszusagen begründen. Das Betriebsrentenstärkungsgesetz begegnet allerdings zahlreichen Problemen, nicht zuletzt verfassungsrechtlichen Bedenken. Deshalb ist zu prüfen, ob de lege ferenda ein überzeugendes Konzept zur Implementierung der reinen Beitragszusage in das BetrAVG gefunden werden kann. Zuerst ist dabei zu klären, ob ein solches überhaupt gesucht werden sollte. Das ist der Fall, wenn ein Erfordernis besteht, die reine Beitragszusage in das Betriebsrentenrecht zu integrieren. Dass bei der bis zum Jahr 2018 geltenden Unanwendbarkeit des BetrAVG auf reine Beitragszusagen nicht stehen geblieben werden konnte, soll sogleich unter A. veranschaulicht werden. In einem zweiten Schritt wird ein Maßstab entwickelt, an dem sich Konzepte im deutschen Recht zur reinen Beitragszusage zu messen haben (B.). Anschließend wird im Wege der Rechtsvergleichung ein bestehendes Regelungskonzept zu beitragsorientierten Versorgungszusagen (C.) und schließlich das eigene Konzept anhand des Maßstabs bewertet (D.).

A.  Erfordernis der Regelung Bis Ende 2017 ließ sich die reine Beitragszusage nicht in das BetrAVG integrieren. Der direkten Anwendbarkeit stand der Wortlaut und die Systematik des BetrAVG entgegen. Die analoge Anwendbarkeit scheiterte an der Planwidrigkeit der Regelungslücke. Die Regelungslücke bezüglich reinen Beitragszusagen passte in den Regelungsplan des BetrAVG a.F. Sie war nicht planwidrig. Eine andere Frage ist jedoch, ob die Regelungslücke rechtspolitisch sinnvoll war.

I.  Schutzlücken zulasten der Arbeitnehmer Fallen reine Beitragszusagen nicht unter den Anwendungsbereich des BetrAVG, wird Arbeitnehmern, denen dennoch Beitragszusagen erteilt werden, der Schutz des Betriebsrentengesetzes versagt. Konkret bedeutet dies etwa, dass weder die Unverfallbarkeit der Anwartschaft erreicht werden kann, noch die Zusage in den sicheren Durchführungswegen des BetrAVG erfolgen muss, noch eine Form von Insolvenzschutz greift. Über § 242 BGB können allenfalls grobe Unbilligkeiten

A.  Erfordernis der Regelung

137

korrigiert werden.1 Im Folgenden sollen die mit der Unanwendbarkeit des Betr­ AVG einhergehenden Schutzlücken veranschaulicht werden. Dafür werden die Beispiele der fehlenden Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaften sowie der mangelnden Insolvenzsicherung herangezogen. Wie oben bereits erläutert,2 bewirkt erst die Anwendung des § 1b BetrAVG, dass die Versorgungsanwartschaften der noch aktiven Arbeitnehmer unverfallbar werden. Erst unter den Voraussetzungen des § 1b BetrAVG ist gewährleistet, dass dem Arbeitnehmer auch für den Fall, dass er vor Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, seine Anwartschaft auf die späteren Versorgungsleistungen erhalten bleibt.3 Fällt die reine Beitragszusage nun aber nicht unter das BetrAVG, kann auch § 1b BetrAVG nicht greifen. Arbeitnehmer, denen unter der geltenden Gesetzeslage eine Beitragszusage erteilt wird, würden bei einem Arbeitgeberwechsel ihre Versorgungsanwartschaft verlieren. Selbst wenn Gerichte diese grobe Unbilligkeit über §§ 133, 157, 242 oder 305 ff. BGB korrigieren könnten, bleibt das Bedürfnis bestehen, die Unverfallbarkeit auch bei reinen Beitragszusagen zu regeln. Andernfalls wären betroffene Arbeitnehmer bei Arbeitgeberwechseln stets Rechtsunsicherheiten ausgesetzt.4 In dem Zusammenhang vermag auch die Ansicht des BAG nicht zu überzeugen, dass die Regelung zur Unverfallbarkeit der Anwartschaft auf reine Beitragszusagen nicht zugeschnitten ist. So hat der Gesetzgeber mit § 2 Abs. 5b BetrAVG für Beitragszusagen mit Mindestleistung veranschaulicht, wie der Anteil aus der Beitragszusage beim Bemessen der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft festzustellen ist.5 Passen die Schutzregelungen auf Beitragszusagen mit Mindestleistung, ist der Schritt zur Übertragung auf reine Beitragszusagen kein großer. Zudem würde sich bei fehlender Regelung der Beitragszusage im BetrAVG ein Wertungswiderspruch im Insolvenzschutz ergeben. Legt man zugrunde, dass Arbeitgeber bereits unter der geltenden Gesetzeslage Beitragszusagen erteilen6 und mangels jeglicher gesetzlicher Vorgaben keine Versorgungseinrichtung einbeziehen, sondern die Beitragszusage per Direktzusage gewähren,7 würde die Insolvenz des Arbeitgebers die Gerichte mit erheblichen Schwierigkeiten konfrontieren.8 Es ließen sich ausschließlich unbillige Ergebnisse erzielen: Die erste unbefriedigende Möglichkeit wäre, an der Ansicht festzuhalten, dass Beitragszusagen nicht unter 1 

s. dazu schon oben Kapitel 3 B. III. 1. Insbesondere Kapitel 3 B. III. 1. 3  Vgl. BAG vom 10. 3. 1972 – 3 AZR 278/71, BAGE 24, 77; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 130 f. 4 Vgl. Roth, S. 97. 5  Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 37; Höfer, DB 2013, 288, 289. 6  Vgl. dazu bereits oben Kapitel 3 A. I. 1. 7  Bereits unter der Gesetzesfassung bis 1. 1. 2018 wurde die Beitragszusage als Direktzusage gewährt, s. dazu Höfer, DB 2013, 288. 8  So auch Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 38 sowie unter § 2 Rn. 485.1. 2 

138

Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

das BetrAVG fallen. Die betroffenen Arbeitnehmer wären nicht vor der arbeitgeberseitigen Insolvenz geschützt. In der Konsequenz bedeutete das, dass die Arbeitnehmer ohne Altersversorgung ausgingen. Die zweite, wohl ähnlich unbefriedigende Möglichkeit wäre, die Beitragszusage in eine vom BetrAVG anerkannte Zusage umzudeuten. In diesem Fall würde der PSV für die Versorgungsleistungen haften. Die Arbeitnehmer erhielten trotz Insolvenz ihres Arbeitgebers ihr Ruhegeld. Das Problem an dieser Lösung wäre, dass der inzwischen insolvente Arbeitgeber mangels Einordnung der Beitragszusage als betriebliche Altersversorgung nie Beiträge zum PSV zahlte und die Solidargemeinschaft der anderen Arbeitgeber dennoch einstehen müsste. Spinnt man dieses Szenario weiter und gingen viele Arbeitgeber, die Beitragszusagen erteilten, insolvent, könnte die genannte Möglichkeit sogar die Zahlungsfähigkeit des PSV ins Schwanken bringen. Darüber hinaus überzeugt es nicht, die Einstufung als betriebliche Altersversorgung davon abhängig zu machen, ob die Höhe der späteren Versorgungsleistung bereits im Zeitpunkt der Zusage feststeht.9 Dies veranschaulicht schon die Existenz der vom BetrAVG anerkannten Beitragszusage mit Mindestleistung, bei der die Höhe der späteren Versorgungsleistung im Zeitpunkt der Zusage ebenfalls nicht bestimmbar ist.

II.  Entgelt- und Versorgungscharakter Im Folgenden soll dargestellt werden, dass die noch zur alten Gesetzeslage entwickelte Annahme des BAG, dass die reine Beitragszusage wegen ihres fehlenden Entgelt- und Versorgungscharakters nicht als betriebliche Altersversorgung eingestuft werden kann,10 de lege ferenda nicht zu überzeugen vermag. 1.  Entgeltcharakter Die Annahme, dass die reine Beitragszusage keinen Entgeltcharakter aufweist, stützt sich darauf, dass der Arbeitgeber die Betriebstreue seiner Arbeitnehmer nur mit fixen Leistungen belohnen kann. Dabei wird übersehen, dass Betriebstreue genauso mit Beitragszahlungen des Arbeitgebers belohnt werden kann.11 Das folgt unter anderem aus der Existenz des § 1 Abs. 2 BetrAVG. Diese Norm regelt schließlich mit der beitragsorientierten Leistungszusage und der Beitragszusage mit Mindestleistung Zusagen, bei denen ebenfalls die Beitragszahlung des Arbeitgebers im Vordergrund steht. Darüber hinaus ist folgendes zu berücksichtigen: Da betriebliche Altersversorgung einen Teil der Gesamtvergütung darstellt und die Versorgungsanwartschaft mit der Arbeitsleistung erdient wird, bietet es sich sogar an, Zusagen zu wählen, die eine unmittelbare Anknüpfung an den BeDoetsch, BetrAV 1999, 203, 204; Doetsch, ZIP 1998, 270, 273. s. dazu oben Kapitel 3 B. III. 11  So auch Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 313. 9 

10 

A.  Erfordernis der Regelung

139

schäftigungszeitraum erlauben, in denen die Anwartschaft durch den Arbeitnehmer erdient wurde. Dies wird nun aber weniger durch die Leistungszusagen als vielmehr durch die Beitragszusage ermöglicht.12 Genauso wie bei den Leistungszusagen aus § 1 BetrAVG geht der Arbeitnehmer auch bei der Beitragszusage über einen langen Zeitraum hinweg mit seiner Arbeitsleistung in Vorleistung, um später das Versorgungskapital zu erhalten. Das durch die Beitragszusage angesammelte Versorgungskapital stellt damit ebenfalls hinausgeschobenes Entgelt dar. Dies gilt unabhängig davon, ob sie unter den Anwendungsbereich des BetrAVG fällt. Daraus folgt das gleiche Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers bei Beitragszusagen. Dem Schutzbedürfnis kann nur Rechnung getragen werden, wenn Beitragszusagen vom Anwendungsbereich des BetrAVG erfasst sind und damit auch die richterrechtlichen Grundsätze zum Schutz von betrieblichen Versorgungsleistungen greifen. 2.  Versorgungscharakter Sodann vermag das Argument, dass die reine Beitragszusage dem Versorgungscharakter der betrieblichen Altersversorgung nicht genüge, nicht zu überzeugen. Zuzustimmen ist noch insofern, dass Betriebsrentenversprechen Versorgungscharakter aufweisen müssen. Das folgt aus der Legaldefinition zur betrieblichen Altersversorgung in § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Nach dieser Norm handelt es sich um betriebliche Altersversorgung, wenn Leistungen der Alters-, der Invaliditäts- oder der Hinterbliebenenversorgung aus Anlass eines Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zugesagt sind. Das bedeutet nach ständiger Rechtsprechung des BAG13, dass die Versorgungsleistung zum einen durch ein im Gesetz genanntes biologisches Ereignis, also Erreichen einer Altersgrenze, Invalidität oder Tod, ausgelöst wird. Zum anderen ist erforderlich, dass durch die Versorgungsleistung eines der im BetrAVG aufgeführten biometrischen Risiken teilweise übernommen wird. Das erste Erfordernis, also dass die Versorgungsleistung erst durch ein im Gesetz genanntes biologisches Ereignis ausgelöst wird, lässt sich mit reinen Beitragszusagen vereinbaren. Der Arbeitgeber kann die Auszahlung der Leistungen ohne weiteres erst für den Eintritt des Versorgungsfalls vorsehen. Auf diese Weise grenzt sich die Versorgungszusage zu sonstigen vermögensbildenden Leistungen ab. Bei letzteren werden Leistungen nach Ablauf einer bestimmten Sparperiode an den Begünstigten erbracht,14 vgl. § 2 5. VermBG15. Die Auszahlung der Leistungen In diese Richtung auch Blomeyer, BetrAV 1998, 124. Vgl. nur BAG vom 14. 2. 2012 − 3 AZR 260/10, NJOZ 2012, 1131; BAG vom 16. 3. 2010 - 3 AZR 594/09, NZA-RR 2011, 146 m. w. N.; näher zum Versorgungscharakter der betrieblichen Altersversorgung auch Reinecke, BB 2011, 245. 14  Näher dazu Blomeyer, ZIP 1997, 1397, 1400; Blomeyer, DB 1997, 1921; vgl. dazu auch Rolfs, BetrAV 2015, 198, 199. 15 Fünftes Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer (Fünftes Vermögensbildungsgesetz – 5. VermBG), in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. März 1994, (BGBl. I S. 406). 12  13 

140

Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

erfolgt bei der Vermögensbildung also – im Gegensatz zu Betriebsrentenleistungen – unabhängig vom Eintritt des Versorgungsfalls.16 Knüpft die Beitragszusage die Auszahlung des Versorgungskapitals an den Versorgungsfall, erschöpft sich ihre Existenz nicht in einer vermögensbildenden Leistung.17 In welcher Höhe der Arbeitnehmer Versorgungsleistungen erhält, ist eine vom Versorgungsbezug der Zusage losgelöste Frage.18 Das zweite Erfordernis zum Versorgungscharakter setzt voraus, dass durch die Versorgungsleistung eines der im BetrAVG aufgeführten biometrischen Risiken teilweise übernommen wird. Dem Arbeitnehmer muss also versprochen werden, dass Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung erbracht werden.19 Die Altersversorgung decke dabei einen Teil der Langlebigkeitsrisiken, die Hinterbliebenenversorgung einen Teil der Todesfallrisiken und die Invaliditätsversorgung einen Teil der Invaliditätsrisiken ab.20 Die Risikoübernahme müsse zudem in einer Versorgung bestehen.21 Der Begriff der Versorgung sei allerdings weit auszulegen, ihm komme keine Tatbestandsqualität zu. Demnach seien alle Leistungen erfasst, die den Lebensstandard des Versorgungsberechtigten im Versorgungsfall verbessern sollen.22 Nicht erforderlich ist, dass die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zur Versorgung im Alter, nach dem Tod oder bei Invalidität tatsächlich ausreichen müssen: So werden auch geringfügige Leistungen, die keinen nennenswerten Beitrag zur Versorgung leisten, vom BetrAVG erfasst.23 Der Versorgungszweck ist schon gegeben, wenn der Arbeitgeber bloß das Ziel verfolgt, mit der Zusage einen Beitrag zur Altersversorgung des Arbeitnehmers zu leisten.24 Soll bspw. eine Versorgung für das biometrische Ereignis „Alter“ stattfinden, ist der Versorgungscharakter gewahrt, wenn das Langlebigkeitsrisiko übernommen wird. Das Langlebigkeitsrisiko wird übernommen, wenn im Versorgungsfall rentenförmige Leistungen bis ans Lebensende gezahlt werden. Auch dieses Erfordernis der Risikoübernahme bei einem der biometrischen Ereignisse Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 36; Blomeyer, ZIP 1997, 1397, 1400. Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 36; Höfer, DB 2013, 288, 289 f.; Doetsch, ZIP 1998, 270, 273; so wohl auch Rolfs, BetrAV 2015, 198, 199; Uebelhack, in: GS Blomeyer (2003), S. 467, 473; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 15; Engbroks, BetrAV 1998, 137, 138; a. A. BAG vom 10. 2. 2015 - 3 AZR 65/14, AP BetrAVG § 1 Pensionskasse Nr. 12; BAG vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, NZA-RR 2013, 426. 18  Doetsch, ZIP 1998, 270, 273. 19  Vgl. dazu auch Roth, S. 98; Rolfs, BetrAV 2015, 198, 199. 20  Vgl. nur BAG vom 14. 2. 2012 – 3 AZR 260/10, NJOZ 2012, 1131, 1132. 21 Vgl. Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, § 1 Rn. 8; Reinecke, BB 2011, 245 m. w. N. 22  Ausführlich dazu BAG vom 18. 2. 2003 – 3 AZR 81/02, NZA 2004, 98; SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 8. 23  BAG vom 18. 2. 2003 – 3 AZR 81/02, NZA 2004, 98; SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 8; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 11. 24 SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 8. 16  17 

B.  Maßstab

141

ist mit dem spezifischen Charakter der Beitragszusage vereinbar. Zwar steht bei der Beitragszusage – im Gegensatz zur Leistungszusage – die Höhe der Versorgungsleistung erst im Versorgungsfall fest. Das ändert indes nichts daran, dass mit diesem Versorgungskapital ebenfalls alle biometrischen Risiken – kumulativ oder alternativ – bedient werden können.25 Dazu muss die Zusage bloß entsprechend gestaltet sein, bspw. eine rentenförmige Auszahlung versprochen werden. Einer Einstands- oder Anpassungspflicht des Arbeitgebers bedarf es für die Risikoübernahme nicht.26

III.  Fehlender Anreiz Schließlich würde es der reinen Beitragszusage ihre Attraktivität nehmen, bliebe man bei der Unanwendbarkeit des BetrAVG. Zwar wäre die reine Beitragszusage aufgrund ihrer Haftungstransparenz an sich zwar geeignet, Arbeitgebern einen Anreiz zu setzen, Betriebsrenten zu gewähren. Versagt man der reinen Beitragszusage indes nicht nur ihre gesetzliche Regelung, also Rechtssicherheit, sondern auch die steuerliche Privilegierung, nimmt man ihr den für betriebliche Altersversorgung entscheidenden Vorteil. Arbeitgeber hätten keinen hinreichenden Anreiz, reine Beitragszusagen zu gewähren. Damit könnten reine Beitragszusagen nicht als Instrument eingesetzt werden, die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung voranzutreiben.

IV.  Fazit Ist das Ziel, die reine Beitragszusage als Schlüssel einzusetzen, die arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung zu verbreiten,27 muss sie in das BetrAVG implementiert sein. Die Unanwendbarkeit des BetrAVG vermochte zwar für die rechtliche Behandlung der reinen Beitragszusage unter bisheriger, bis Ende 2017 geltender Gesetzeslage zu überzeugen. Rechtspolitisch stößt diese Ansicht aber an Grenzen. Da auch das Betriebsrentenstärkungsgesetz das Potential der reinen Beitragszusage in verschiedener Hinsicht nicht ausschöpft, ist nach einem Konzept zur Behandlung der reinen Beitragszusage de lege ferenda zu suchen.

B.  Maßstab Auch bei der Erteilung einer Beitragszusage muss der Arbeitgeber bestimmte Anforderungen einhalten, damit er sich die mit der Altersversorgung einhergehenden Vorteile, insbesondere die steuerliche Privilegierung, verdient. Wahrt der 25 

Für die Risikoübernahme des „Alters“ s. ausführlich unter Kapitel 5 D. II. Roth, S. 635. 27  Vgl. dazu etwa auch BT-Drs. 18/6456, S. 6. 26 

142

Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

Arbeitgeber diese Anforderungen nicht, ist keine besondere staatliche Förderung angezeigt. Schließlich könnte er dann das für die Altersversorgung aufgewendete Kapital auch direkt an die Arbeitnehmer auszahlen oder über ein Sammelversicherungsabkommen in eine private Rentenversicherung einzahlen.28 Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, wie sich der Maßstab, dem ein Konzept zur Behandlung der reinen Beitragszusage zu genügen hat, zusammensetzt.

I.  Historie Um den Maßstab zu entwickeln, dem ein Regelungskonzept zur reinen Beitragszusage zu genügen hat, ist zunächst ein Blick auf die historische Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung zu werfen. Anschließend ist zu prüfen, welche Folgen sich aus der historischen Prüfung ergeben. 1.  Entwicklung Die Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Deutschland beginnt Mitte des 19. Jahrhunderts.29 In ihren Anfängen wurde sie vom Arbeitgeber nicht nur freiwillig versprochen, sondern auch freiwillig – ohne jegliche rechtliche Flankierung – gewährt. Die Motivation für die freiwillige Gewährung von Versorgungsleistungen ergab sich sowohl aus dem damals vorherrschenden patriarchalischen Denken als auch aus karitativem Anlass.30 Erst in der Zeit zwischen dem ersten und dem zweiten Weltkrieg entstanden die ersten gesetzlichen Regelungen für die betriebliche Altersversorgung. Auslöser war die Inflation in den 20er-Jahren. Wegen der Inflation drohte die Entwertung der privaten Altersvorsorge vieler Arbeiter und Angestellter.31 Diese Entwicklung veranlasste – trotz der seit Ende des 19. Jahrhunderts etablierten gesetzlichen Rentenversicherung32 – die weitere Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung.33 Zwischen 1945 und 1966 erfuhr die betriebliche Altersversorgung eine stärkere Reglementierung sowohl durch die Rechtsprechung des BAG als auch durch verschiedene gesetzliche Regelungen, insbesondere im Bereich des Steuerrechts.34 28  In diese Richtung auch Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 15; Hessling, BetrAV 2006, 605, 608; vgl. ferner Roth, S. 98. 29  Blomeyer/Rolfs/Otto, Zweiter Teil, Einleitung, Rn. 1. 30  Heissmann, S. 1; Weiß, S. 16. 31  Blomeyer/Rolfs/Otto, Zweiter Teil, Einleitung, Rn. 4. 32  Gesetz betreffend die Alters- und Invaliditätsversorgung vom 22. 6. 1889, RGBl. 1889, 97; vgl. dazu etwa Weiß, S. 16 ff. 33  Blomeyer/Rolfs/Otto, Einleitung Rn. 4. 34  s. etwa das Gesetz über die Behandlung von Zuwendungen an betriebliche Pensionskassen und Unterstützungskassen bei den Steuern vom Einkommen und Ertrag vom 26. 3. 1952, abgedruckt etwa in Weiß, S. 141 ff.

B.  Maßstab

143

In diesem Zeitraum veränderte sich auch der Versorgungszweck der betrieblichen Renten. Es sollte nicht mehr nur das Existenzminimum durch die Betriebsrente gesichert, sondern die Aufrechterhaltung des bisherigen Lebensstandards ermöglicht werden.35 Als Arbeitgeber erkannten, dass sie mithilfe von zusätzlichen sozialen Leistungen eine höhere Leistungsbereitschaft ihrer Arbeitnehmer erzielen konnten, maßen sie der Altersversorgung zunehmend Anreizfunktion zu.36 Die Altersversorgung sollte nicht mehr aus humanitären Zwecken, sondern aus Gründen der Leistungssteigerung eingesetzt werden. Diese Entwicklung griff die Rechtsprechung auf. Im Jahre 1972 stellte sie erstmals die sog. Entgelttheorie vor. Danach sollte betriebliche Altersversorgung nicht länger Ausdruck des Fürsorgegedankens des Arbeitgebers,37 sondern Entgelt für erbrachte Betriebstreue sein38 und der Aufrechterhaltung des Lebensstandards dienen.39 Die durch das BAG etablierte Einordnung der betrieblichen Altersversorgung als Entgelt40 bedingte erneut die Notwendigkeit eines hohen Arbeitnehmerschutzes.41 Stuft man Betriebsrentenversprechen nämlich als hinausgeschobenes Entgelt und als Gegenleistung für erbrachte Betriebstreue ein, geht das damit einher, dass der Arbeitnehmer die Versorgungszusage bei seiner Ruhestandsplanung einkalkuliert. Er erbringt seine Arbeitsleistung im Vertrauen darauf, die versprochenen Leistungen später zu erhalten. Da er die Arbeitsleistung nicht wiederholen kann, geht er in Vorleistung. Daraus ergibt sich sein besonderes Schutzbedürfnis.42 Das im Jahre 1974 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung der betrieblichen Altersversorgung knüpfte an diese Erwägungen zum Arbeitnehmerschutz an. Es enthielt tragende Regelungen im Bereich der Unverfallbarkeit von Versorgungsanwartschaften, der Insolvenzsicherung, des Inflationsausgleichs, der Anrechenbarkeit anderer Versorgungsbezüge, der Auszehrung der Anwartschaften und der Anpassung an die flexible Altersgrenze der Sozialversicherung.43 Diese Regelungen bezweckten, dem Arbeitnehmerschutz in der betrieblichen Altersversorgung umfassend Rechnung zu tragen.44 35  Blomeyer/Rolfs/Otto, Einleitung Rn. 6; diese Rolle hat die betriebliche Altersversorgung bis heute, vgl. SHSS/Cisch/Karst, Teil 1 A Rz. 4. 36  Heissmann, S. 3 f. 37  BVerfG vom 19. 10. 1983 – 2 BvR 298/81, NJW 1984, 476. 38  Blomeyer/Rolfs/Otto, Einleitung Rn. 6; Berenz, NZA 1993, 110. 39  Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127. 40 Zum Entgeltcharakter der betrieblichen Altersversorgung, vgl. etwa BVerfG vom 29. 2. 2012 − 1 BvR 2378/10, NZA 2012, 788; BVerfG vom 7. 7. 2009 – 1 BvR 1164/07, NJW 2010, 1439; BVerfG vom 28. 6. 2000 – 1 BvR 387/00, NZA 2000, 999; BAG vom 13. 11. 2012 – 3 AZR 444/10, NZA 2013, 1279; BAG vom 26. 6. 1990 – 3 AZR 641/88, NZA 1991, 144. 41  Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 130. 42 Vgl. Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 130. 43  BGBl. I vom 21. 12. 1974, S. 3610; vgl. dazu auch BT-Drs. 7/1281, S. 1 ff. 44  Vgl. BT-Drs. 7/1281, S. 19.

144

Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

Nach ungefähr 25-jährigem – im Wesentlichen unveränderten – Bestehen des Gesetzes strebte der Gesetzgeber mit dem Rentenreformgesetz 1999 (RRG) eine fundamentale Verbesserung an. Ziel war es damals ebenso wie heute, den Arbeitgebern mehr Anreiz zu geben, betriebliche Versorgungszusagen zu gewähren. Damit sollten die drohenden Kürzungen bei den sozialgesetzlichen Renten aufgefangen werden.45 Zwar wurden trotz der Pläne keine grundlegenden Änderungen erreicht.46 Neben unter anderen etwas markanteren Umgestaltungen im Insolvenzschutz, der Erleichterung der Abfindung von Anwartschaften und Lockerungen bei der Anpassungsprüfungspflicht, wurde allerdings mit der Definition einer beitragsorientierten Leistungszusage in § 1 Abs. 6 BetrAVG a. F. eine erste Annäherung an das System der Beitragszahlung unternommen. Offenbar erkannte die Politik schon zu diesem Zeitpunkt das Bedürfnis nach einem beitragsorientierten Betriebsrentensystem, wollte man die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung vorantreiben.47 Gleichwohl traute man sich wegen der einschneidenden Folgen bei Öffnung der Tür zur „bloßen“ Beitragszahlung keinen größeren Schritt zu. Kurz darauf sollte eine weitere Gesetzesreform wegen der anstehenden Abstriche bei den sozialgesetzlichen Renten die betriebliche Altersversorgung stärken. Ende 2000 wurde ein erster Entwurf für ein Altersvermögensgesetz (AVmG) vorgelegt.48 Die hier interessierende Änderung ist die erstmalige Einführung der Beitragszusage mit Mindestleistung in § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Mit der Einführung der Beitragszusage mit Mindestleistung zum 1. 1. 200249 hat der Gesetzgeber auf die Forderung der Praxis nach der reinen Beitragszusage reagiert.50 Er wagte einen weiteren Schritt in Richtung der reinen Beitragszusage.51 Indem allerdings bloß die Beitragszusage mit Mindestleistung, nicht aber die reine Beitragszusage geregelt wurde, hat er wiederholt gezeigt, dass er auf die Leistungsgarantie des Arbeitgebers jedenfalls zu diesem Zeitpunkt noch nicht verzichten wollte. Bei der Beitragszusage mit Mindestleistung handelt es sich aufgrund des Umstands, dass den Arbeitgeber hinsichtlich der Mindestleistung eine Einstandspflicht trifft, nur um eine Abwandlung der Leistungszusage.52 Blomeyer/Rolfs/Otto, Einleitung Rn. 12; vgl. auch Niemeyer, NZS 1998, 103. Blomeyer/Rolfs/Otto, Einleitung Rn. 12; Blomeyer, NZA 1997, 961; Blomeyer, NZA 1998, 911; Blomeyer, RdA 2000, 279, 280. 47  So auch Niemeyer, BetrAV 1997, 296, 300. 48  Vgl. dazu BT-Drs. 14/5150; näher etwa Blomeyer/Rolfs/Otto, Einleitung Rn. 15. 49  Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines kapitalgedeckten Altersvorsorgevermögens vom 26. 6. 2001, BGBl. I S. 1309, 1327. 50  Zur Forderung, reine Beitragszusagen in das Betriebsrentengesetz zu integrieren, vgl. insbesondere Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 87; MünchHdBArbR/Andresen/Cisch, Bd. 1, § 141 Rn. 19; Rolfs, BetrAV 2015, 198; aba, BetrAV 1997, 318; Blomeyer, DB 1997, 1921; Niemeyer, BetrAV 1997, 296, 300; Hanau/Arteaga, BB 1997, Beil. 17, 1, 5. 51  Reinecke, NJW 2001, 3511, 3512. 52  BT-Drs. 14/5150, S. 42; vgl. auch Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 88; Rolfs, BetrAV 2015, 198. 45 

46 

B.  Maßstab

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Die Reformen bis zum Jahr 2002 zeigen, dass der Gesetzgeber sich das Ziel zu Eigen gemacht hat, die betriebliche Altersversorgung zu verbreiten. Mit jeder Reform war angestrebt, Arbeitgebern neue Anreize für die Einführung und den Ausbau der betrieblichen Altersversorgung zu setzen. Dass dabei bis zum Jahr 2018 nicht die reine Beitragszusage eingeführt wurde, lag daran, dass die Arbeitnehmer dann keine Leistungsversprechen mehr erhielten.53 Der Gesetzgeber fürchtete sich davor, dass die reine Beitragszusage zu Einbußen beim Arbeitnehmerschutz führen könnte. Aus damaliger Sicht des Gesetzgebers sollte der Arbeitnehmer auch bei Beitragszusagen auf ein Mindestmaß an Gewissheit bezüglich der künftigen Versorgungsleistung vertrauen können.54 Daher tastete die Politik sich mit der beitragsorientierten Leistungszusage und der Beitragszusage mit Mindestleistung vor dem Betriebsrentenstärkungsgesetz nur an die reine Beitragszusage heran, wagte aber nicht den vollständigen Verzicht auf die Leistungsgarantie des Arbeitgebers. Erst mit dem Betriebsrentenstärkungsgesetz wagte sich der Gesetzgeber an die Regelung der reinen Beitragszusage.55 Auch bei der Entwicklung des Betriebsrentenstärkungsgesetzes war treibende Kraft das Erfordernis, die betriebliche Altersversorgung zu stärken. Ein hinreichender Arbeitnehmerschutz soll im Wesentlichen dadurch sichergestellt werden, dass die Regelung der reinen Beitragszusage allein den Tarifvertragsparteien übertragen wird.56 Da in § 244b VAG allerdings sogar ein Verbot von Zinsversprechen für reine Beitragszusagen aufgenommen wurde, verzichtete der Gesetzgeber offenbar auf die Sicherstellung der in der Vergangenheit noch als zentral erachteten Planungssicherheit. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Arbeitnehmerschutz spätestens seit Mitte des 20. Jahrhunderts eine prominente Rolle in der betrieblichen Altersversorgung einnimmt. Die Rolle des Arbeitgebers soll sich nicht auf eine bloße Zahlstelle beschränken.57 2.  Inhalt des Arbeitnehmerschutzes Die Historie zeigt, dass der Arbeitnehmerschutz in der betrieblichen Altersversorgung eine relevante Rolle einnimmt. Mit dieser Erkenntnis ist allerdings noch nicht der Inhalt des Arbeitnehmerschutzes geklärt. Zunächst kommt Schutz insofern in Betracht, dass ein Versorgungsminimum im Alter gewährleistet ist. Da allerdings bereits die gesetzliche Rentenversicherung dieses Versorgungsminimum sicherstellt,58 muss der Betriebsrente eine an53 

Vgl. BT-Drs. 14/5150, S. 12, 45 f. Vgl. BT-Drs. 14/5150 vom 21. 1. 2001, S. 42 zu Nr. 2a. 55  Ausführlich dazu oben, Kapitel 4. 56  s. dazu oben, Kapitel 4. 57 Vgl. Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447, 2449; Asmussen, VersW 2015, Heft 4, 10 f. 58 SHSS/Cisch/Karst, Teil 1 A Rz. 4. 54 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

dere Rolle zugeteilt werden. Mit Blick auf den demographischen Wandel, liegt die Rolle der Betriebsrente vielmehr darin, die gesetzliche Rentenversicherung zu unterstützen, den bisherigen Lebensstandard der Arbeitnehmer aufrechtzuerhalten.59 Auf individueller Ebene sollen Betriebsrenten also einen Beitrag zur Aufrechterhaltung des Lebensstandards leisten. Insofern ist ein Schutzbedarf anzuerkennen. Des Weiteren ist zu erwägen, ob zusätzlich das Vertrauen der Arbeitnehmer in den Erhalt von bestimmten Versorgungsleistungen schutzbedürftig ist. Dabei muss darauf geachtet werden, dass die Argumentation mit dem Vertrauen nicht in bloße Tautologie abrutscht. Vertrauen ist nicht bereits an sich schutzbedürftig. Ein Schutzbedarf ist vielmehr nur dann anzuerkennen, soweit das Vertrauen berechtigt ist.60 Damit stellt sich die Folgefrage, welches Vertrauen berechtigt ist. Es kann kaum das Vertrauen sein, überhaupt Versorgungsleistungen des Arbeitgebers zu erhalten. Denn ohne Betriebsrentenzusage würde der Arbeitnehmer schließlich mit Gewissheit keine Versorgungsleistungen des Arbeitgebers beziehen. Schon eher muss es sich um das Vertrauen darauf handeln, dass der Arbeitnehmer im Versorgungsfall tatsächlich Versorgungsleistungen erhält, sofern der Arbeitgeber ein Betriebsrentenversprechen gewährt. Mit Blick auf den Entgeltcharakter61 der betrieblichen Altersversorgung sollte also gewährleistet sein, dass das Vertrauen des in Vorleistung getretenen Arbeitnehmers in den Erhalt der Versorgungsleistung nicht enttäuscht wird. Dabei darf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass auch dieses – an sich berechtigte – Vertrauen nur in der Form entsteht, in der sich das Betriebsrentenversprechen dem Arbeitnehmer präsentiert. Werden fixe Leistungen versprochen, wird der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung im Vertrauen auf den Erhalt dieser Leistungen erbringen. Werden hingegen keine festen Leistungen, sondern Beiträge versprochen, kann sich das Vertrauen nur darauf erstrecken. Dass das Vertrauen sich auf den richtigen Tatbestand bezieht, ist dann eine Frage der Aufklärung.62 Schließlich stellt sich die Frage, ob die isoliert betrachtete Planungssicherheit des Arbeitnehmers schutzbedürftig ist. Planungssicherheit kann entstehen, soweit Leistungen in bestimmter Höhe garantiert sind. Insofern ist zunächst festzuhalten, dass jedenfalls die gesetzliche Rentenversicherung dem Arbeitnehmer Planungssicherheit gewährt. Die Betriebsrente würde also nur dazu treten. Überzeugender erscheint es dann, die Gewährleistung der Planungssicherheit primär der gesetzli59  So auch Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 7 f.; SHSS/Cisch/Karst, Teil 1 A Rz. 4. 60  Vgl. dazu auch die Rechtsprechung des BVerfG zum Rückwirkungsverbot, insbesondere BVerfG vom 19. 12. 1961 – 2 BvL 6/59, NJW 1962, 291; BVerfG vom 28. 9. 1992 – 1 BvR 496/87, NZA 1993, 213; BVerfG vom 7. 7. 2010 – 2 BvL 14/02 u. a., NJW 2010, 3629; BVerfG vom 7. 7. 2010 – 2 BvR 748/05 u. a., NJW 2010, 3634; BVerfG vom 17. 12. 2013 – 1 BvL 5/08, NVwZ 2014, 577. 61  Dazu ausführlich oben, Kapitel 5 A. II. 62  s. dazu ausführlich oben, Kapitel 2 B. III. 2. a).

B.  Maßstab

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chen Rentenversicherung zu überlassen und der Betriebsrente die Aufgabe zu erteilen, möglichst flächendeckend einen Beitrag zur Aufstockung des Versorgungsniveaus zu leisten.

II.  Aktuelle Ziele Auf der einen Seite ist bei der betrieblichen Altersversorgung also ein hoher Arbeitnehmerschutz zu wahren. Neben diesem individuellen Ziel der hinreichenden Sicherheit für einzelne Arbeitnehmer sind indes auch gesellschaftliche Ziele zu berücksichtigen. Diese liegen in der Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung. Besondere Dringlichkeit erlangt dieses Ziel aufgrund des demographischen Wandels und den dadurch entstehenden Finanzierungslücken bei der gesetzlichen Rentenversicherung.63 Hält man sich nun das Ziel vor Augen, die betriebliche Altersversorgung zu stärken, ist auch ihre Rolle im Drei-Säulen-System nicht außer Acht zu lassen. In diesem System sichert die gesetzliche Rentenversicherung derzeit 64 % des Alters­einkommens.64 Auch wenn die betriebliche Altersversorgung gestärkt wird, kann sie auf absehbare Zeit nicht die Rolle der gesetzlichen Rentenversicherung übernehmen. Letztere bleibt die wichtigste Säule in der Alterssicherung. Allerdings muss die Ergänzungsfunktion der betrieblichen Altersversorgung ausgebaut werden. Soll also ihre ergänzende Rolle gestärkt werden, muss es zunächst darum gehen, eine weitgehende Flächendeckung der betrieblichen Altersversorgung anzustreben,65 bevor versucht wird, auch bei ihr bestimmte Leistungen zu garantieren.

III.  Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht Neben diesem individuellen Ziel eines hohen Schutzstandards und dem kollektiven Ziel einer weiteren Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung muss das Konzept zur Behandlung der reinen Beitragszusage schließlich die Grenzen des höherrangigen Rechts einhalten. Das Konzept darf weder gegen Grundrechte noch gegen sonstige Rechtsgüter mit Verfassungsrang noch gegen unionsrechtliche Grundfreiheiten verstoßen.

63 

s. dazu ausführlich schon oben, Kapitel 1. Rolle der betrieblichen Altersversorgung im Drei-Säulen-System, s. bereits Kapitel 1 A. 65  Vgl. dazu auch Roth, SR 2016, 47; Asmussen, VersW 2015, Heft 4, 10; aba, BetrAV 1997, 318, 319. 64  Zur

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

IV.  Synthese Auf der einen Seite ist also der Arbeitnehmerschutz bei dem Entwurf eines Regelungskonzepts zur Beitragszusage zu berücksichtigen. Auf der anderen Seite ist darauf zu achten, dass man die Stärkung der betrieblichen Altersversorgung nicht „umsonst“ betreiben kann.66 Eine überzeugende Lösung de lege ferenda muss bei der Beitragszusage einen zur Leistungszusage gleichwertigen sozialen Versorgungszweck herstellen.67 Dabei meint Gleichwertigkeit des Versorgungszwecks nicht, dass alle Schutzmechanismen der Leistungszusage so weit wie möglich bei der Beitragszusage entsprechend angewendet werden sollen. Vielmehr ist zu untersuchen, welche Regelungen bei der Beitragszusage welche Schutzlücken ausgleichen müssen. Zugleich ist zu prüfen, welche Regelungen zugunsten des Arbeitnehmerschutzes die mit ihr einhergehende Bürde zulasten der Arbeitgeberseite aufwiegen können, sodass eine anreizbasierte Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung möglich ist.68 Bei allen Erwägungen muss das höherrangige Recht gewahrt bleiben. 1.  Komponenten In Anlehnung an die vorangehende Prüfung muss das Regelungskonzept den folgenden dreidimensionalen Maßstab wahren: Es muss ein hinreichender Arbeitnehmerschutz gewährleistet sein. Soll mit der reinen Beitragszusage die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung vorangetrieben werden, muss zugleich dieses Ziel seinen Niederschlag finden. Das Regelungskonzept sollte die vorgefundenen Verbreitungshemmnisse69 zumindest eindämmen. Schließlich sind die Grenzen des höherrangigen Rechts einzuhalten. Je nachdem, wie man die Komponenten des Arbeitnehmerschutzes und der Verbreitung gewichtet, ergibt sich ein anderes Konzept. Da also das Konzept in Abhängigkeit davon variiert, wie die Komponenten des Maßstabs gewichtet werden, müssen sie in ein Verhältnis gesetzt werden. 2.  Gewichtung Die prominente Stellung des Arbeitnehmerschutzes in der betrieblichen Altersversorgung hat sich zu Recht etabliert. Zum einen hebt sich die betriebliche Altersversorgung von anderen Sonderzahlungen insofern ab, als dass es um die Versorgung der Arbeitnehmer oder ihrer Hinterbliebenen geht. Zum anderen genießt der Arbeitgeber – im Gegensatz zu anderen Sonderzahlungen – erhebliche steuerliche Vorzüge. Diese steuerlichen Vorzüge werden zwar im starken Maß als So auch Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 309. Blomeyer, BetrAV 1998, 124, 127. 68  So auch Thüsing, FA 2015, 98, 100. 69  s. dazu insbesondere Kapitel 1 B. II. sowie auch soeben Kapitel 5 B. II. 66  67 

B.  Maßstab

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Anreiz für Arbeitgeber eingesetzt, in betriebliche Altersversorgung zu investieren. Jedoch ist dieser Anreiz auch nur dann gerechtfertigt, sofern der Aufwand des Arbeitgebers dem sozialpolitischen Zweck genügt, zur Alterssicherung seiner Mitarbeiter beizutragen. Damit dieser Zweck gewahrt wird, muss das oben herausgearbeitete Schutzniveau70 sichergestellt sein. Dieses Schutzniveau muss in den Rahmenbedingungen zur reinen Beitragszusage hergestellt werden: Zwar beschränkt sich die Pflicht des Arbeitgebers bei der reinen Beitragszusage auf die Entrichtung der versprochenen Beiträge. Damit ist aber noch nicht beantwortet, welche Kriterien der Arbeitgeber bei der Entrichtung der Beiträge einzuhalten hat. Dabei sind es diese Kriterien, die einen hinreichenden Arbeitnehmerschutz auch bei der reinen Beitragszusage herstellen sollen. Abstrahiert kann in diesem Zusammenhang folgendes festgehalten werden. Bei der Art und Weise, wie der Arbeitgeber die versprochenen Beiträge zahlt, sind die sich aus der Beitragszusage ergebenden Risiken zu minimieren. Den Rahmen zur Risikominimierung muss dem Arbeitgeber vom Gesetzgeber an die Hand gegeben werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei reinen Beitragszusagen das Schutzbedürfnis ein anderes ist als bei Leistungszusagen. Das erklärt sich daraus, dass bei der Leistungszusage regelmäßig ein langer Zeitraum zwischen Erteilung der Zusage und Auszahlung der Leistungen liegt.71 Aus diesem langen Zeitraum ergibt sich das hohe Bedürfnis an Absicherung der arbeitgeberseitigen Insolvenz oder Anpassungsverpflichtungen zum Ausgleich des inflationsbedingten Geldwertverfalls.72 Hingegen besteht bei der reinen Beitragszusage – jedenfalls bei Gestaltung als echte reine Beitragszusage – kein langer Zeitraum zwischen der Erteilung des Versprechens und der Erfüllung.73 Daraus folgt ein geringeres Bedürfnis für einen entsprechend hohen Regelungsstandard. Zwar muss es also einen Pflichtenrahmen auch für die reine Beitragszusage geben, der über die bloße Beitragszahlung hinausgeht. Jedoch ist es nicht sinnvoll, diesen zu eng an das Regelungssystem zur Leistungszusage anzulehnen.74 Stellt man daher in Rechnung, dass bei Beitragszusagen nicht der gleiche Schutzbedarf besteht wie bei Leistungszusagen, legt das zugleich nahe, dass das Ziel, mit dem die reine Beitragszusage in das Betriebsrentengesetz eingeführt werden soll, die übergeordnete Rolle spielen muss. Das Ziel ist, die betriebliche Altersversorgung zu verbreiten. Sofern an dieser Stelle nämlich kein Bedarf bestünde, könnte man auch weiterhin an den bewährten Schutzmechansimen der leistungsorientierten Versorgungsordnungen festhalten. Gedanken über ein Aufbrechen dieses Systems brauchte man nicht anstellen. Wägt man die beiden Aspekte – Arbeitnehmerschutz und Verbreitung – gegeneinander ab, muss ersterer daher dem zweite70 

Kapitel 5 B. I. 2. Blomeyer, DB 1997, 1921, 1922. 72  Blomeyer, DB 1997, 1921, 1922. 73  s. dazu oben, Kapitel 2 B. II. 74 Vgl. Blomeyer, DB 1997, 1921, 1922. 71 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

ren Raum lassen. Arbeitnehmerschutz soll gewährleistet sein. Allerdings ist der Arbeitnehmerschutz mit dem Ziel jedes einzelnen Arbeitnehmers zu balancieren, überhaupt Versorgungsleistungen sowie möglichst hohe Versorgungsleistungen zu erhalten. Dabei überwiegt das Interesse, überhaupt Versorgungsleistungen zu erhalten, das Interesse an Planungssicherheit. Die Gewährleistung von Planungssicherheit sollte nicht in einem solchen Umfang stattfinden, in dem die weitere Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung unterdrückt wird. Dennoch ist jedes Konzept zur reinen Beitragszusage zuerst auf seinen Arbeitnehmerschutzstandard zu überprüfen. Erst wenn der Arbeitnehmerschutz herausgearbeitet wurde, kann in einem zweiten und dritten Schritt geprüft werden, ob die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung unter dem jeweiligen Arbeitnehmerschutzkonzept leidet oder aber der Entwurf gegen höherrangiges Recht verstößt. Der Arbeitnehmerschutz ist also die Prämisse für die weitere Prüfung. 3.  Zusammenfassung Der einzuhaltende Maßstab besteht aus drei Komponenten: Arbeitnehmerschutz, Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung und Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht. Die Beitragszusage soll risikobasierten Arbeitnehmerschutz garantieren. Der risikobasierte Arbeitnehmerschutz ist in dem Ausmaß sicherzustellen, in dem der Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung noch ein starker Impuls gegeben wird. Die geringere Planungssicherheit bezüglich der Versorgungsleistungshöhe wird kompensiert, indem auch solche Arbeitnehmer, die bislang nicht in den Genuss von betrieblicher Altersversorgung kamen, eine bessere Chance auf Versorgungsleistungen erhalten. Bei all dem muss die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht gewahrt bleiben. Bei der Prüfungsreihenfolge muss indes der Arbeitnehmerschutz an erster Stelle stehen. Das liegt daran, dass die anderen beiden Komponenten – Verbreitung und Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht – nur relevant werden, wenn ein hinreichender Arbeitnehmerschutz sichergestellt ist.

C.  Rechtsvergleichung Nachdem ein Maßstab entwickelt wurde, dem ein Konzept zur reinen Beitragszusage zu genügen hat, soll untersucht werden, wie eine fremde Rechtsordnung beitragsorientierte Betriebsrentenversprechen handhabt. Idealerweise bietet die Rechtsvergleichung Zugang zu einem reichhaltigen Ideenvorrat, der Übereinstimmung mit dem skizzierten Maßstab aufweist und aus dem das eigene Konzept daher schöpfen kann. Es soll geprüft werden, inwieweit die fremde Rechtsordnung übertragbare Lösungen für den Umgang mit der reinen Beitragszusage bereithält.

C.  Rechtsvergleichung

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I.  Methodik Bevor auf das bereits existierende System zu beitragsorientierten Versorgungsversprechen eingegangen wird, soll erläutert werden, aus welchen Gründen die herangezogene Rechtsordnung ausgewählt und welche Methodik der Rechtsvergleichung zugrunde gelegt wurde.75 1.  Auswahl der Rechtsordnung Dass für die rechtsvergleichende Betrachtung gerade das US-amerikanische Betriebsrentenrecht ausgewählt wurde,76 ist zunächst gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Aspekten des Landes geschuldet. Schließlich ist die USA nicht nur eine der bedeutungsvollsten Volkswirtschaften der westlichen Welt, sondern hat ebenso wie hierzulande mit den Folgen des demographischen Wandels umzugehen.77 Das bedingt, dass dort wie hier in die Stärkung der betrieblichen Altersversorgung investiert werden muss. Zuvorderst ist bei der Auswahlbegründung allerdings folgendes zu nennen. Zum einen kommt der betrieblichen Altersversorgung in den USA eine vergleichbar hohe Bedeutung zu wie in Deutschland.78 Zum anderen ist sie – ebenso wie in Deutschland – in ein Drei-Säulen-System eingebettet.79 Auch die historische Entwicklung der beiden Betriebsrentensysteme weist in ihren Eckpfeilern bemerkenswerte Parallelen auf.80 Zudem besteht eine elementare Gemeinsamkeit der beiden Betriebsrentensysteme in ihrer Freiwilligkeit.81 Damit sind beide Systeme darauf angewiesen, dass die Gewährung von Betriebsrenten für Arbeitgeber hinreichend attraktiv ist. Schließlich besteht in beiden Rechtsräumen – nicht zuletzt wegen des demographischen Wandels – ein erhebliches Interesse an einer leistungsstarken betrieblichen Altersversorgung.82 Der entscheidende und hier interessierende Unterschied83 des 75  Dabei bleibt allerdings zu beachten, dass es bei der Methodik der Rechtsvergleichung stets um ein Herantasten an die jeweilige Frage geht und starre Vorgaben fehlen, s. Zweigert/ Kötz, Rechtsvergleichung, S. 32. 76  Zur Bedeutung der Auswahl der zu vergleichenden Rechtsordnung, Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 40 ff.; Rebhahn, ZEuP 2002, 436, 460 f.; zur kulturellen Nähe der USA zu Deutschland, vgl. nur Haase, JA 2005, 232; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 49. 77  Drummonds, 11 Lewis & Clark Law Review, 2007, S. 267, 274. 78  Vgl. nur Doetsch, S. 1; Kürvers, S. 37; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 27. 79  Vgl. nur Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 27; Braun, S. 82. 80  Näher dazu unten, Kapitel 5 B. I. 1. 81  Dazu auch Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 27. 82  Zu Deutschland vgl. nur den Koalitionsvertrag 2013, 18. Legislaturperiode, S. 51; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 31; zu den USA vgl. etwa Drummonds, 11 Lewis & Clark Law Review, 2007, S. 267, 274. 83  Dazu, dass man bei der Analyse eines Problems die Rechtsordnung auswählt, die eine unterschiedliche Herangehensweise an das Problem bietet, Rebhahn, ZEuP 2002, 436, 460.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

US-amerikanischen Betriebsrentenrechts liegt hingegen darin, dass es Arbeitgebern traditionell unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt, steuerlich privilegierte Beiträge zugunsten der Altersversorgung ihrer Arbeitnehmer zu entrichten, ohne eine darüber hinausgehende Haftung fürchten zu müssen. Zwar sind beitragsorientierte Betriebsrentenversprechen nicht nur in den USA, sondern etwa auch in Großbritannien, tief verwurzelt. Dass dennoch die USA für die Rechtsvergleichung herangezogen wurde, liegt an Folgendem: Im Gegensatz zu Großbritannien, das sich erheblich auf die Pflege seiner Traditionen konzentriert, zeigt USA sich in seiner sozialen und wirtschaftlichen Entwicklung äußerst dynamisch. Daran hatte sich auch das amerikanische Recht zu orientieren, welches dieser Dynamik gerecht werdende Wege entwickeln musste. Diese Besonderheit macht das US-amerikanische Recht für eine Rechtsvergleichung, die Inspiration für die Entwicklung eines erst in den letzten Jahrzehnten notwendig gewordenes Regelungskonzept sucht, besonders reizvoll.84 2.  Gang der Untersuchung Im Folgenden sollen nicht in ganzheitlicher Betrachtung (sog. Makrovergleichung85) übergreifende Prinzipien des US-amerikanischen Betriebsrentensystems herausgearbeitet werden. Vielmehr soll primär im Wege der Mikrovergleichung86 beleuchtet werden, wie das US-amerikanische Recht Betriebsrentenversprechen handhabt, die den Arbeitgeber primär nur zur Beitragsentrichtung verpflichten. Im Einklang mit dem oben entwickelten Maßstab87 steht im Fokus der Rechtsvergleichung, inwiefern der amerikanische Gesetzgeber die Risiken solcher Versprechen erkannte und mit welchen Arbeitnehmerschutzregelungen er reagierte. Die amerikanischen Arbeitnehmerschutzmechanismen sollen dabei idealerweise das eigene de lege ferenda Konzept inspirieren. Bevor auf die Handhabung des Arbeitnehmerschutzes durch den amerikanischen Gesetzgeber eingegangen wird, soll das US-amerikanische BetriebsrentenZweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 233 ff. Unter Makrovergleichung versteht man den Vergleich von verschiedenen Rechtssystemen in ihrer Gesamtheit, s. Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 4; Kadner Graziano, ZEuP 2014, 204, 220; Richers, ZaöRV 2007, 509, 512. 86  Die Mikrovergleichung beschäftigt sich im Gegensatz zur Makrovergleichung mit einzelnen Rechtsinstituten oder Rechtsproblemen, s. Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 4 f.; Kadner Graziano, ZEuP 2014, 204, 220. Die terminologische Urheberschaft zwischen Makro- und Mikrovergleichung nimmt Sacco, S. 29 Fn. 33 für sich in Anspruch. 87  Vgl. zu diesem Vorgehen, das bei einer Rechtsvergleichung nach den Lösungen ein und desselben Rechtsproblems in den verschiedenen Rechtsordnungen sucht und dabei das Problem frei von Systembegriffen der nationalen Rechtsordnung formuliert, die ganz herrschende sog. funktionale Theorie. Näher dazu etwa Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 33 ff.; Kischel, S. 93 ff.; Pound, in: FS Rabel (1953), S. 7; Kramer, RabelsZ 33 (1969), 1, 9; Piek, ZEuP 2013, 60; Junker, JZ 1994, 921; Haase, JA 2005, 232, 235; in der amerikanischen Literatur etwa Frankenberg, 26 Harvard Int. Law Journal, 1985, 411. 84 Ähnlich 85 

C.  Rechtsvergleichung

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recht kurz dargestellt und dem deutschen Betriebsrentenrecht gegenübergestellt werden (II.).88 Sodann soll die unterschiedliche historische Entwicklung untersucht werden (III.).89 In diesem Rahmen wird der Frage nachgegangen, ob der amerikanische Gesetzgeber die Risiken und das aus einer eingeschränkten Arbeitgeberhaftung entstehende Schutzproblem überhaupt erkannt hat und wenn ja, bei welchem Anlass. Erst danach ist zu prüfen, wie den Schutzlücken im amerikanischen Recht begegnet, wie also Arbeitnehmerschutz trotz eingeschränkter Arbeitgeberhaftung hergestellt wird. Bei der Untersuchung sollen auch die gesellschaftlichen Besonderheiten der USA berücksichtigt werden.90 Das bestehende Schutzniveau wird vor dem Hintergrund der deutschen betrieblichen Altersversorgung bewertet (IV.). Schließlich sollen die in der amerikanischen Literatur diskutierten Verbesserungsvorschläge zum Schutzkonzept vorgestellt und auf ihre Übertragbarkeit ins deutsche Recht geprüft werden (V.).

II.  Überblick über das US-amerikanische Betriebsrentenrecht Zunächst ist also zu klären, inwiefern die betriebliche Altersversorgung in den USA überhaupt mit der betrieblichen Altersversorgung in Deutschland vergleichbar ist. Dafür soll die Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung in den beiden Rechtsordnungen verglichen werden (1.). Anschließend wird ein Überblick über das amerikanische Betriebsrentenrecht gegeben. Dieser Überblick soll zum einen das Verständnis für die nachfolgenden Ausführungen erleichtern und zum anderen dazu beitragen, die Gemeinsamkeiten und Differenzen der amerikanischen zur deutschen betrieblichen Altersversorgung aufzuzeigen (2.). 1.  Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung Wie in Deutschland ist auch in den USA die betriebliche Altersversorgung (neben der sozialgesetzlichen und der privaten Altersversorgung) eine der drei Säulen der Alterssicherung.91 Im Gegensatz zu Deutschland ist die gesetzliche Rentenversicherung in den USA nicht auf die Sicherung des Lebensstandards angelegt, sondern 88  Zur hohen Bedeutung der überblicksartigen Gegenüberstellung der zu vergleichenden Rechtssysteme, vgl. Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 6; Kischel, S. 2 f.; Sacco, S. 19 ff. 89  Vgl. zur Notwendigkeit einer historischen Untersuchung im Rahmen einer Rechtsvergleichung, Pound, in: FS Rabel (1953), S. 7, 9, 13; Sacco, S. 65; Reimann, ZEuP 1999, 496; Flessner, ZEuP 1999, 513; Luig, ZEuP 1999, 521. 90  Zu dem Erfordernis, auch bei der Mikrovergleichung das „individuelle Ambiente“ des zum Vergleich herangezogenen Landes zu berücksichtigen, Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 5; Kötz, JZ 2002, 257, 263; Pound, in: FS Rabel (1953), S. 7, 9; vgl. auch Piek, ZEuP 2013, 60, 64 f.; Gessner, RabelsZ 1972, 229; Grossfeld, RabelsZ 1975, 5, 11; Frankenberg, 26 Harvard Int. Law Journal, 1985, S. 411. 91  Braun, S. 82.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

lediglich auf Existenzsicherung.92 Um diese bloße Existenzsicherung auf eine Lebensstandardsicherung aufzufüllen, kommt der betrieblichen Altersversorgung im amerikanischen Rentensystem traditionell ein hoher Stellenwert zu.93 Anders als in Deutschland wird in den USA die Eigenverantwortung des Individuums stark hervorgehoben. Dies bleibt auch in der betrieblichen Altersversorgung nicht unbemerkt.94 2.  Systematik des Betriebsrentenrechts Das amerikanische Betriebsrentenrecht wird durch den sog. Employee Retire­ ment Income Security Act (ERISA) geregelt,95 der im Jahr 1974 zur Sicherung der Pensionsansprüche von Arbeitnehmern verabschiedet wurde. ERISA zwingt Arbeitgeber nicht zur Einführung von betrieblicher Altersversorgung, sieht aber unabdingbare Schutzregelungen vor, sobald der Arbeitgeber das Pensionsversprechen gegeben hat.96 Verallgemeinert dient ERISA dem Zweck, Arbeitnehmer im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung vor missbräuchlichem Arbeitgeberverhalten zu schützen.97 Um diesen Zweck zu erfüllen, regelt das Gesetz vor allem die Finanzierung von Pensionsversprechen, den Mindestanteil der durch das Pensionsversprechen abzudeckenden Arbeitnehmer, die Unverfallbarkeit der Rentenanwartschaften, Verhaltensstandards für die das Pensionsvermögen verwaltenden Treuhänder, Informationsansprüche der Arbeitnehmer über ihr Pensionsvermögen und die Insolvenzsicherung der Pensionsansprüche. a)  Zusagearten ERISA kennt verschiedene Typen von Betriebsrentenzusagen und unterscheidet grundlegend zwischen Defined Benefit Pension Plans (Defined Benefit Plans) und Defined Contribution Pension Plans (Defined Contribution Plans). Während erstere leistungsorientiert sind, sind zweitere beitragsorientiert. Bei Defined Benefit Plans verspricht der Arbeitgeber die Zahlung einer bestimmten Leistung ab dem Eintritt des Versorgungsfalls. Dabei muss der Arbeitgeber sicherstellen, dass die versprochene Leistung später auch erbracht werden kann.98 92  Vgl. etwa Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361, 394 ff.; Doetsch, Betriebliche Altersversorgung in den USA und in Deutschland, S. 13 f. 93 Vgl. Dünn, Rentenversicherung im internationalen Vergleich, S. 357 ff. 94  Dazu insbesondere Heymann, Public Management, S. 187; Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361, 369; Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 522; Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 637. 95 ERISA ist kodifiziert im United States Code (USC) Titel 29 in den §§ 1001 – 1461. 96  Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361, 367. 97  Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361, 367; Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 609. 98  Vgl. nur Hogle, 34 William & Mary Law Review, 1992, S. 189, 206; Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361 – 402, S. 371; Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 157.

C.  Rechtsvergleichung

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Den Arbeitgeber trifft eine Ausfallhaftung – er haftet also für die versprochene Leistung unabhängig davon, welche finanziellen Anstrengungen er bereits erbracht hat. Diese Leistung wird ab Eintritt des Versorgungsfalls grundsätzlich als Rente bis ans Lebensende des Versorgungsberechtigten gezahlt.99 Bei Defined Contribution Plans100 verspricht der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern einen bestimmten Beitrag, den er zum Aufbau ihres betrieblichen Versorgungsvermögens leistet. Dafür richtet der Arbeitgeber für die teilnehmenden Arbeitnehmer jeweils ein individuelles Ansparkonto ein, auf das die Beiträge eingezahlt werden. Sobald der Arbeitgeber die versprochenen Beiträge auf das Ansparkonto eingezahlt hat, tritt für ihn Erfüllung ein.101 Die jeweils ausgewählten Treuhänder verwalten die eingezahlten Beiträge und legen sie am Kapitalmarkt an. Im Versorgungsfall wird das Versorgungskapital, also die eingezahlten Beiträge einschließlich der positiven und negativen Kapitalerträge,102 meist als einmaliger Kapitalbetrag oder aber als Rente bis zur Ausschöpfung des Versorgungskapitals ausgezahlt. Defined Contribution Plans existieren in verschiedensten Ausprägungen. Nachfolgend soll ein Überblick über die drei grundlegenden Formen der Defined Contribution Plans gegeben werden. Die Ausgangsform ist der sog. Money Purchase Plan.103 Unter diesem pension plan erhalten Arbeitnehmer auf individuelle Ansparkonten Beiträge des Arbeitgebers eingezahlt. Die Höhe der Beiträge muss vom Arbeitgeber bestimmt werden, kann aber nicht an den Unternehmensertrag gekoppelt werden. Das im Versorgungsfall auszuzahlende Pensionsvermögen setzt sich aus den eingezahlten Beiträgen einschließlich der positiven und negativen Kapitalerträge zusammen. Money Purchase Plans sehen oft eine Möglichkeit zum Erwerb eines Rentenvertrags vor. Rentenverträge sehen vor, dass das Versorgungskapital als Rente bis zum Tod des Versorgungsberechtigten auszuzahlen ist. Eine weitere Form eines Defined Contribution Plan ist der sog. Profit-Sharing Plan. Dieser Plan unterscheidet sich vom Money Purchase Plan primär dadurch, dass sich die Höhe der Beiträge an den Unternehmenserträgen orientiert. Ganz überwiegend werden heutzutage allerdings keine der beiden genannten pension plans gewährt, sondern sog. 401(k) plans.104 Diese 401(k) plans sind so ausgestaltet, dass der Arbeitnehmer

Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 456. Auch bezeichnet als Individual Account Plans. 101  Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 455; Bodie/Marcus/Merton, Pensions in the U.S. Economy, Defined Benefit versus Defined Contribution Pension plans: What are the Real Trade-offs?, 1988, S. 140; Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 26. 102 ERISA § 3(34). Näher dazu auch Love, 25 Georgia Law Review, 1990, S. 135, 136. 103  Langbein/Pratt/Stabile, Pension Law, S. 50. 104  Langbein/Pratt/Stabile, Pension Law, S. 52 ff.; Poterba, 13 Elder Law Journal, 2005, S. 285, 286; Purcell/Stamann, CRS Report for Congress, 2008, S. 6. Der Name 401(k) stammt von der 1978 im Internal Revenue Code (IRC) gleichnamig eingeführten Norm. 99 

100 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

zunächst einige Entscheidungen selbst treffen muss.105 Er muss selbst entscheiden, ob er Teile seines Gehalts als Beiträge auf ein individuelles Pensionskonto entrichten möchte, wie hoch diese Beiträge sein sollen und wie diese Beiträge – im Rahmen der Anlageoptionen des konkreten 401(k) plans – angelegt werden sollen. Erst in einem nächsten Schritt wird die Höhe des arbeitgeberseitigen Beitrags bestimmt. Der arbeitgeberseitige Beitrag kann je nach pension plan überhaupt nicht vorgesehen sein, in einem fixen Betrag bestehen oder sich prozentual am arbeitnehmerseitigen Beitrag orientieren.106 Sämtliche Beiträge werden in eine Rentenanwartschaft umgewandelt. Anders als bei den Defined Benefit Plans ist die Auszahlung der auf dem 401(k) plan basierenden Betriebsrente nicht streng an den Eintritt des Versorgungsfalls gebunden. Vielmehr kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch in finanziellen Härtefällen – etwa bei der Schuldentilgung zur Meidung von Zwangsmaßnahmen, bei der Finanzierung von Aus- und Weiterbildung oder auch beim Kauf einer Immobilie – Zugriff auf das Ansparkonto gewähren.107 Der amerikanische pension plan ist damit der bloßen Vermögensbildung angenähert, also einem reinen Sparprozess. Trifft der Arbeitnehmer im Rahmen eines 401(k) plan die endgültige Anlageentscheidung selbst, handelt es sich um einen sog. selbstgesteuerten Plan. Bei einem solchen haften weder Arbeitgeber noch sonstige Treuhänder für eine schlechte Kapitalentwicklung, vgl. ERISA § 404(c). b)  Durchführungswege Anders als das BetrAVG geht ERISA nur von mittelbaren Durchführungswegen, also von der Einschaltung externer Versorgungsträger, aus. Dies erklärt sich daraus, dass es in den USA für den Arbeitnehmerschutz als notwendig erachtet wird, das Rentenvermögen von dem Arbeitgebervermögen zu trennen.108 Zwar bleibt es zulässig, pension plans alleine über den Arbeitgeber durchzuführen, also keinen externen Versorgungsträger hinzuzuziehen. Diese pension plans sind aber mangels Einhaltung der Voraussetzungen in ERISA nicht steuerlich begünstigt. Die unmittelbare Durchführung über den Arbeitgeber kommt in den USA daher kaum vor.109 c)  Grundlegende Rechte und Pflichten ERISA enthält einen umfassenden Regelungskatalog bezüglich der Betriebsrentenversprechen. An dieser Stelle soll ein Überblick über die grundlegenden Rechte und Pflichten gegeben werden. 105  Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 457, 484; Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 627; Poterba, 13 Elder Law Journal, 2005, S. 285, 286; Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 26; Pratt, 41 John Marshall Law Review, 2008, S. 1091, 1103; Rothman, 54 Florida Law Journal, 2002, S. 921, 930. 106  Rothman, 54 Florida Law Journal, 2002, S. 921, 930; Braun, S. 85. 107  Poterba, 13 Elder Law Journal, 2005, S. 285, 301. 108 Vgl. Braun, S. 86 f. 109 Vgl. Doetsch, S. 151 ff.

C.  Rechtsvergleichung

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Unter ERISA ist es Arbeitgebern verwehrt, die Teilnahme von neu eintretenden Arbeitnehmern an existierenden pension plans auf unbestimmte Zeit hinauszögern. Es gibt zwei grundsätzliche Regeln, ab wann Arbeitnehmer spätestens berechtigt sein müssen, an einem bestehenden pension plan teilnehmen zu können:110 Die erste der beiden Möglichkeiten ist, dass Arbeitnehmer nach einem Jahr Betriebszugehörigkeit und dem Mindestalter von 21 Jahren zur Teilnahme berechtigt sein müssen, vgl. 29 USC § 1052. Die zweite Möglichkeit besteht darin, die Unverfallbarkeit der Rentenanwartschaften der Arbeitnehmer bereits nach zwei Jahren zuzusichern und die Teilnahmeberechtigung erst nach zwei Jahren Betriebszugehörigkeit zu gewähren. Virulente Pflichten treffen den Arbeitgeber durch die Finanzierungsregeln in 29 USC §§ 1081 – 1085a. Danach müssen Arbeitgeber die versprochenen Versorgungsleistungen schon vor Eintritt des Versorgungsfalls vollständig finanzieren. So soll gewährleistet werden, dass Pensionsversprechen erfüllt werden können. Defined Benefit Plans werden finanziert, indem der Arbeitgeber Beiträge an einen externen Versorgungsträger zahlt und so ratierlich die Verbindlichkeit in Form der bislang entstandenen Rentenanwartschaften tilgt.111 Die Höhe der einzuzahlenden Beiträge hängt von der Anzahl der Versorgungsberechtigten, deren Alter und der Höhe der versprochenen Versorgung ab.112 Defined Contribution Plans hingegen sind bereits mit Entrichtung der zugesagten Beiträge vollständig und unmittelbar finanziert.113 Daher sind nicht sämtliche Finanzierungsregeln aus ERISA auf sie anwendbar. In 29 USC § 1053 wird die Unverfallbarkeit der entstandenen Rentenanwartschaften geregelt. Die Unverfallbarkeit bedeutet, dass Arbeitnehmer, die unter einem pension plan eine Anwartschaft auf eine Betriebsrente erworben haben, diese auch dann nicht mehr verlieren können, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls endet.114 Bei Defined Benefit Plans sind für den Eintritt der Unverfallbarkeit zwei Möglichkeiten alternativ vorgesehen:115 Entweder muss die Unverfallbarkeit der Rentenanwartschaft eintreten, sobald der Versorgungsberechtigte das Regelrentenalter erreicht hat oder aber die Unverfallbarkeit orientiert sich an der Betriebszugehörigkeit. In letzterem Fall müssen 20 % der Rentenanwartschaft nach drei Jahren unverfallbar werden, 40 % nach vier Jahren, usw. und 100 % nach sieben Jahren. Bei den meisten Defined Contribution Plans gibt es ähnliche UnNäher dazu Purcell/Staman, 14 Journal of Deferred Compensation, 2008, S. 48, 58. Purcell/Stamann, CRS Report for Congress, 2008, S. 4; Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 456. 112  Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 168. 113  Bodie/Marcus/Merton, Pensions in the U.S. Economy, Defined Benefit versus Defined Contribution Pension plans: What are the Real Trade-offs?, 1988, S. 140. 114  DiGiacomo v. Teamsters Pension Trust Fund of Philadelphia and Vicinity, 420 F.3d 220 (3rd Cir. 2005); Benko, 63 Tax Lawyer, 2010, S. 239, 253 f. 115  Purcell/Staman, 14 Journal of Deferred Compensation, 2008, S. 48, 61. 110 

111 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

verfallbarkeitsregeln. Danach hat der Arbeitgeber die Wahl116 zwischen vollständiger Unverfallbarkeit nach drei Jahren Betriebszugehörigkeit oder einer ratierlichen Unverfallbarkeit, wobei die zwanzigprozentige Unverfallbarkeit bereits nach zwei Jahren eintreten muss und die vollständige nach sechs Jahren. Bei riskanteren Defined Contribution Plans muss die Unverfallbarkeit sofort eintreten.117 ERISA stellt ferner Pflichten an die das Pensionsvermögen verwaltenden Treuhänder118 auf, wonach diese stets im Interesse der versorgungsberechtigten Arbeitnehmer handeln müssen, vgl. 29 USC §§ 1101 – 1114. Verstößt ein Treuhänder gegen diese Pflichten, haftet er für die sich daraus ergebenden Verluste. Bei finanzieller Unterdeckung des Defined Benefit Plan (also bei vorzeitiger Beendigung des Plans durch den Arbeitgeber und unzureichender finanzieller Ausstattung zur Erfüllung der entstandenen Rentenanwartschaften im Zeitpunkt des Versorgungsfalls) und bei Insolvenz des Arbeitgebers greift der Versicherungsschutz der Pension Benefit Guaranty Corporation (PBGC). Diese erbringt dann einen Teil der versprochenen Leistung an den Versorgungsberechtigten.119 Finanziert wird die PBGC durch Beiträge von Arbeitgebern, die ihren Arbeitnehmern Defined Benefit Plans versprochen haben.120 Während Defined Benefit Plans durch die PBGC versichert sind, fehlt eine solche Versicherung für Defined Contribution Plans.121 Dies erklärt sich daraus, dass Defined Contribution Plans naturgemäß bereits mit Entrichtung der Beiträge vollständig finanziert sind.122 d)  Verknüpfung mit dem Steuerrecht Soll der pension plan nach dem Steuergesetz (IRC)123 steuerlich privilegiert sein, müssen Arbeitgeber bestimmte Voraussetzungen aus ERISA und dem IRC einhalten.124 Die Privilegierung wirkt sich in verschiedener Hinsicht aus: Der Arbeitgeber kann seine Beiträge für die betrieblichen Versorgungsleistungen als Be116  Purcell/Staman, 14 Journal of Deferred Compensation, 2008, S. 48, 61 f.; Pratt, 41 John Marshall Law Review, 2008, S. 1091, 1108. 117  Purcell/Staman, 14 Journal of Deferred Compensation, 2008, S. 48, 61 f. 118  Vgl. dazu insbesondere 29 USC § 1104 (2012) für die Treuhänderpflichten („fiduciary duties“). Für eine Definition eines ERISA Treuhänders, s. Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 623; Rothman, 54 Florida Law Journal, 2002, S. 921, 932. 119  Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 611, 642; Benko, 63 Tax Lawyer, 2010, S. 239, 258. 120  Purcell/Stamann, CRS Report for Congress, 2008, S. 4. 121  Purcell/Stamann, CRS Report for Congress, 2008, S. 4. 122  Bodie/Marcus/Merton, Pensions in the U.S. Economy, Defined Benefit versus Defined Contribution Pension plans: What are the Real Trade-offs?, 1988, S. 140. 123  Kodifiziert im USC, Titel 26, §§ 4971 – 4980 I. 124 Vgl. IRC § 401 (2012); näher dazu insbesondere Langbein/Pratt/Stabile, Pension Law, S. 349 ff.; Benko, 63 Tax Lawyer, 2010, S. 239, 248 ff.; EBRI, Fundamentals of Employee Benefit Programs, Overview (2009), S. 5.

C.  Rechtsvergleichung

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triebsausgaben absetzen. Ferner können alle Beiträge unversteuert in die betriebliche Altersversorgung eingebracht werden. Besteuert wird erst bei der späteren Inanspruchnahme. Aufgrund des dann niedrigeren Gesamteinkommens des Arbeitnehmers fällt die Einkommenssteuer deutlich niedriger aus.125 Da betriebliche Altersversorgung ohne steuerliche Privilegierung für Arbeitgeber in aller Regel unattraktiv ist, werden diese weitergehenden Voraussetzungen von ERISA und IRC durch die pension plans regelmäßig gewahrt. 3.  Vergleich Vergleicht man das US-amerikanische mit dem deutschen Betriebsrentenrecht, ist zunächst festzuhalten, dass beide Systeme zahlreiche Rechtsgebiete berühren. Dabei sind ihnen sowohl ihr Schwerpunkt im Arbeitsrecht als auch die relevanten Verflechtungen mit dem Steuerrecht und dem Versicherungsrecht gemein.126 Eine weitere relevante Gemeinsamkeit der beiden Systeme besteht darin, dass Arbeitgeber sich freiwillig zur Gewährung von Betriebsrentenleistungen entscheiden müssen. Ist allerdings einmal die Entscheidung zur Gewährung getroffen, greifen zahlreiche Schutzregelungen. ERISA ist dabei – wie das BetrAVG – als Arbeitnehmerschutzgesetz zu qualifizieren.127 Ein relevanter Unterschied der beiden Systeme besteht darin, dass amerikanische pension plans der bloßen Vermögensbildung angenähert sind, also einem reinen Sparvorgang.128 Anders als in Deutschland darf in den USA u.U. auch in sonstigen finanziellen Engpässen das bis dahin angesparte Versorgungskapital ausgezahlt werden. Ferner sind rentenförmige Auszahlungen nicht zwingend für die steuerliche Privilegierung. Der Sicherung des Versorgungsfalls, also der teilweisen Risikoübernahme bei Alter, Invalidität oder Tod, wird im Vergleich zum deutschen System ein nachrangiger Stellenwert eingeräumt. Beide Gesetze kennen verschiedene Arten von Betriebsrentenzusagen. Während das BetrAVG bis zum Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes von nur einem Grundmodell ausging, nämlich der Leistungszusage, unterscheidet ERISA schon immer grundlegend zwischen zwei Modellen: Den Defined Benefit Plans und den Defined Contribution Plans. Ersteres Modell ist leistungsorientiert, zweiteres beitragsorientiert. Sowohl bei der deutschen Leistungszusage als auch bei dem amerikanischen Defined Benefit Plan verspricht der Arbeitgeber die Zahlung einer bestimmten Leistung ab dem Eintritt des Versorgungsfalls. Er haftet dafür, dass die versprochene Leistung später auch erbracht wird.129 Der Defined Benefit Plan Kaplan, 32 Virginia Tax Review 2012, S. 327, 340; Braun, S. 83. So auch Doetsch, S. 1. 127  Braun, S. 83. 128  Näher dazu auch Doetsch, S. 359. 129  Vgl. nur Hogle, 34 William & Mary Law Review, 1992, S. 189, 206; Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361 – 402, S. 371; Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 157. 125 

126 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

unterscheidet sich von der Leistungszusage insofern, als dass er in verschiedener Hinsicht einen geringeren Arbeitnehmerschutzstandard aufweist. So ist das Risiko des „Leerausgehens“ aufgrund vorzeitigen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis in Deutschland geringer als in den USA. Das liegt daran, dass die Rentenanwartschaften in Deutschland schneller unverfallbar werden.130 Auch das Risiko der arbeitgeberseitigen Insolvenz wird in Deutschland erheblich stärker abgefedert als in den USA. Grund ist, dass – anders als die PBGC – der deutsche PSV die Rente grundsätzlich in der versprochenen (und nicht in herabgesetzter) Höhe auszahlt.131 Im Gegensatz zum deutschen Betriebsrentenrecht sieht das amerikanische Betriebsrentensystem schon seit Beginn der betrieblichen Altersversorgung mit den Defined Contribution Plans eine Zusage vor, bei der sich die Haftung des Arbeitgebers im Wesentlichen auf die vertragskonforme Entrichtung von Beiträgen beschränken kann. Folge der betriebsrentenrechtlichen Anerkennung der Defined Contribution Plans ist auch deren mögliche steuerliche Privilegierung. Wie bereits oben132 erläutert, ist beiden Systemen gemein, dass die betriebliche Altersversorgung in ein Drei-Säulen-Modell (bestehend aus sozialgesetzlicher, betrieblicher und privater Altersversorgung) eingebettet ist. Der Unterschied zwischen USA und Deutschland besteht darin, dass Deutschland einen höheren Standard in der sozialgesetzlichen Rentenversicherung aufweist als die USA. Daraus folgt, dass die Versorgungsberechtigten in Deutschland bei ihrer Altersplanung weniger auf die genaue Berechenbarkeit der Betriebsrente angewiesen sind als in den USA.133

III.  Historische Entwicklung der Defined Contribution Plans ERISA regelt mit den Defined Contribution Plans ein Betriebsrentenversprechen, das die arbeitgeberseitige Haftung im Wesentlichen auf die vertragskonforme Beitragsentrichtung beschränkt. Wie oben im Rahmen der Maßstabsentwicklung herausgearbeitet wurde, schreckte der deutsche Gesetzgeber bis zum Jahr 2018 wegen Arbeitnehmerschutzerwägungen von der Regelung eines beitragsorientierten Betriebsrentenversprechens zurück.134 Anders als der deutsche Gesetzgeber ließ sich der amerikanische Gesetzgeber aber nicht durch Arbeitnehmerschutzerwägungen davon abhalten, beitragsorientierte Betriebsrentenversprechen anzuerken130  Vgl. § 1b Abs. 1 BetrAVG. Die EU-Mobilitätsrichtlinie hat nun sogar unionsweit eingeführt, dass Anwartschaften bereits nach drei – statt bislang in Deutschland nach fünf – Jahren unverfallbar werden, s. dazu BT-Drs. 18/6283. 131  Vgl. § 7 Abs. 1 S. 1 BetrAVG. Näher dazu etwa BAG vom 21. 11. 2000 – 3 AZR 91/00, NZA 2002, 851; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 7 BetrAVG Rn. 31. 132  Kapitel 5 C. II. 1. 133 Vgl. Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 614; in diese Richtung auch Poterba, 13 Elder Law Journal, 2005, S. 285, 294 ff. sowie Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 7 f. 134  s. dazu oben, Kapitel 5 B. I.

C.  Rechtsvergleichung

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nen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, wie es zu dieser Entwicklung kam. Erkannte der amerikanische Gesetzgeber das Risiko von Defined Contribution Plans überhaupt, und wenn ja, bei Gelegenheit welches Ereignisses? Diesen Fragen soll in drei verschiedenen zeitlichen Etappen nachgegangen werden – in Zeiten vor ERISA, in Zeiten bei Entwicklung von ERISA und in der Folgezeit. 1.  Bewusstsein über Risiken vor ERISA Bereits in Zeiten vor der gesetzlichen Regelung des Betriebsrentenrechts durch ERISA, waren in den USA betriebliche Versorgungsversprechen entweder als Defined Benefit- oder als Defined Contribution-Modell ausgestaltet.135 Es existierten in den USA also bereits vor ERISA beitragsorientierte Betriebsrentenzusagen.136 Jedoch wurden in dieser Zeit bei Defined Contribution Plans keine Schutzprobleme thematisiert.137 Das lässt sich dadurch erklären, dass pension plans in diesem Zeitraum, insbesondere noch Anfang und Mitte des 20. Jahrhunderts, kaum staatliche Beachtung fanden. Arbeitgeber waren lange Zeit rechtlich nicht verpflichtet Versorgungsleistungen zu erbringen.138 Die Gewährung betrieblicher Altersversorgung wurde vielmehr als ein Geschenk großzügiger Arbeitgebern angesehen. Sieht man Versorgungsleistungen als Geschenk des Arbeitgebers an, ist es nicht weiter verwunderlich, dass sich die rechtliche Debatte um die betriebliche Altersversorgung nicht auf Risiken eines bestimmten Altersversorgungsmodells konzentrierte. 2.  Bewusstsein über Risiken bei Entwicklung von ERISA Bis Mitte des 20. Jahrhunderts stand die betriebliche Altersversorgung nicht im Fokus der politischen Aufmerksamkeit. Konsequenterweise wurden auch potentielle Schutzlücken aus Defined Contribution Plans nicht beleuchtet. Dass betriebliche Altersversorgung im Allgemeinen politisch nicht weiter beachtet wurde, änderte sich indes schlagartig mit der Insolvenz der Studebaker automobile company im Jahre 1963. Insolvenzbedingt verloren zahlreiche Arbeitnehmer ihre Rentenanwartschaften. Dieser Vorfall gab dem amerikanischen Gesetzgeber einen ersten äußeren Anlass sich mit dem Thema der betrieblichen Altersversorgung umfassend auseinanderzusetzen.139 Ende 1974 trat daraufhin das bis heute geltende gesetzliche Regelungswerk ERISA in Kraft. In ERISA wurde jedoch sogleich der 135 

S. 28.

Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 471; Aggabao, Contingencies 2003,

Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 471. Vgl. etwa Latimer, Industrial Pension Systems, Bd. I, S. 21 ff., der nur Schutzprobleme rund um die Leistungszusage thematisiert. 138  Aggabao, Contingencies 2003, S. 28; Seburn, Monthly Labor Review, December 1991, S. 18. 139  Purcell/Stamann, CRS Report for Congress, 2008, S. 3; Benko, 63 Tax Lawyer, 2010, S. 239, 240; Rothman, 54 Florida Law Journal, 2002, S. 921, 928; Doetsch, S. 8. 136 s.o., 137 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

Defined Contribution Plan als eines der beiden Grundmodelle der betrieblichen Altersversorgung aufgenommen. Der Defined Contribution Plan wurde dabei nicht nur als betriebliche Altersversorgung anerkannt. Er wurde sogar deutlich weniger streng geregelt als der Defined Benefit Plan. Für diesen – zum deutschen Betriebsrentenrecht konträren – historischen Verlauf lassen sich zweierlei Gründe finden. Der erste Grund liegt darin, dass es bei Entwicklung von ERISA drängendere Probleme im Zusammenhang mit betrieblicher Altersversorgung gab als die sich spezifisch aus dem Defined Contribution Plan ergebenden. Die Insolvenz der Studebaker automobile company als äußerer Anlass für die Schaffung von ERISA warf keinerlei speziell mit Defined Contribution Plans verbundene Probleme auf. Die Debatte bei Entwicklung von ERISA beschränkte sich daher auf die damals durch die Insolvenz sichtbar gewordenen Probleme. Dies betraf Fragen zur Finanzierung von Leistungsversprechen, Insolvenzsicherung oder Unverfallbarkeit von Rentenanwartschaften. ERISA wurde geschaffen, um einem missbräuchlichen Arbeitgeberverhalten im Bereich der Altersversorgung zu begegnen. Das größte Missbrauchspotential wurde in der unzureichenden Finanzierung von Defined Bene­f it Plans ausgemacht.140 Der zweite Grund für das fehlende Bewusstsein um die Risiken bei Defined Contribution Plans ist darin zu sehen, dass diese beitragsorientierten Pläne zur Zeit der Entwicklung von ERISA nur selten als betriebliche Altersversorgung gewährt wurden. Sie wurden in dieser Zeit meist nur als Instrument eingesetzt, um Arbeitnehmer zu ermutigen, in unternehmenseigene Aktien zu investieren.141 Selbst wenn damals Defined Contribution Plans gewährt wurden, dann regelmäßig nur in Ergänzung zu Defined Benefit Plans. Das Feld der betrieblichen Altersversorgung war damals durch leistungsorientierte Modelle geprägt.142 Aus diesem Umstand lässt sich erklären, weshalb der Gesetzgeber die Regulierung des Defined Benefit Plan als das drängendere Problem erachtete. 143 Ferner erklärt dies auch, weshalb die Probleme rund um Defined Contribution Plans eine Nebenrolle spielten.144 In140  Coleman, Primer on ERISA, S. 3; Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 609; Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361, 366; Rothman, 54 Florida Law Journal, 2002, S. 921, 924; vgl. auch Summers, 67 Nebraska Law Review, 1988, S. 7 ff., wonach zwingendes Arbeitsrecht vor allem den Zweck verfolgt, Arbeitnehmer vor der Verhandlungsübermacht des Arbeitgebers zu schützen. 141  Mitchell/Utkus, The Role of Company Stock in Defined Contribution Plans 13, Natio­ nal Bureau of Economic Research, Working Paper No. 9250, 2002, S. 3 (abgerufen unter: http://www.nber.org/papers/w9250.pdf); Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 14 f.; vgl. auch Rothman, 54 Florida Law Journal, 2002, S. 921, 929. 142  Vgl. nur Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361, 370 f.; Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 14 f.; Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 613. 143  Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 532 f.; Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361, 362; Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 14. 144  Donahue, 39 Akron Law Review, 2006, S. 9, 10.

C.  Rechtsvergleichung

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dem beitragsorientierte Modelle auch sogleich finanziert waren und nicht erst in ferner Zukunft, existierte eines der drängenden Schutzprobleme bei Defined Contribution Plans schon von Vornherein nicht. Ein Bedarf für eine Aberkennung als betriebliche Altersversorgung hingegen bestand unter keinem Gesichtspunkt. 3.  Bewusstsein über Risiken in der Folgezeit Damit stößt man auf die Frage, ob sich das Bewusstsein des Gesetzgebers oder der Wissenschaft um die Risiken bei Defined Contribution Plans schärfte, nachdem ERISA in Kraft getreten war. Für diese Untersuchung soll der Fokus auf zwei bestimmte Zeitperioden gelegt werden: Zum einen auf den Zeitraum der starken Verbreitung der Defined Contribution Plans und zum anderen auf den Anfang des 21. Jahrhunderts, in welchem es zum Zusammenbruch großer Unternehmen kam, was mit der Entwertung der von ihnen versprochenen Defined Contribution Plans einherging. a)  Geschärftes Bewusstsein bei Verbreitung der Defined Contribution Plans Ab den 1980er Jahren kam es zu einer signifikanten Verbreitung von Defined Contribution Plans.145 Sie etablierten sich als das vorherrschende Modell von Betriebsrentenversprechen. Hält man sich vor Augen, dass das fehlende Bewusstsein um die Risiken der Defined Contribution Plans u. a. auf ihre damalige geringe Präsenz zurückzuführen ist, stellt sich die Frage, weshalb der Gesetzgeber auch in den 1980ern keinen Bedarf für einen höheren Arbeitnehmerschutz sah. In dieser neuen Konstellation – Defined Contribution Plans sind vorherrschend, ERISA ist aber auf den Schutz bei Defined Benefit Plans zugeschnitten146 – scheint sich der geringere Schutzstandard bei Defined Contribution Plans geradezu aufzudrängen.147 Nun lässt sich feststellen, dass es zwar in den 1980ern – und damit in Zeiten der Ausbreitung der Defined Contribution Plans – Arbeitnehmerschutzdebatten im Zusammenhang mit ihren Risiken gab. Jedoch betraf der Diskurs keine existentiellen Fragen um Defined Contribution Plans, sondern vor allem Forderungen nach einer Ausweitung der Treuhänderhaftung.148 145  Vgl. nur Munnell/Aubry/Crawford, CRR, 2015, S. 2; Butrica/Iams/Smith/Toder, 69 Social Security Bulletin, 2009. 146  s. diesbezüglich insbesondere die fehlende Versicherung der Defined Contribution Plans über die PBGC, die geringeren Finanzierungspflichten oder die fehlende Ausfallhaftung des Arbeitgebers. Dazu auch Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 626. 147 Ähnlich Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 616, 640; Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 22; Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361, 363, 371; Rothman, 54 Florida Law Journal, 2002, S. 921, 924, 931, 941. Diese gehen zwar nicht auf die fehlende Ausfallhaftung ein, aber auf den mangelnden Schutz von ERISA bzgl. Defined Contribution Plans. 148  Vgl. etwa Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 43 ff. m. w. N.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

Trotz der Debatte um die Erhöhung des Schutzstandards bei Defined Contribution Plans, sah sich der Gesetzgeber nicht veranlasst, das Schutzniveau nach oben anzupassen. Dies lässt sich vor folgendem Hintergrund verstehen: Der vom Gesetzgeber vorgesehene Zweck von ERISA bestand darin, Arbeitnehmer vor missbräuchlichem Arbeitgeberverhalten zu schützen.149 Bei Defined Contribution Plans musste man sich aber um missbräuchliches Arbeitgeberverhalten viel weniger Gedanken machen.150 Das liegt zunächst daran, dass ein großer Teil der Beiträge durch die Arbeitnehmer selbst erbracht wird. Der Arbeitgeber spielt damit im Vergleich zu Defined Benefit Plans eine untergeordnete Rolle. Zudem steht er den Interessen des Arbeitnehmers nicht gleichermaßen entgegengesetzt gegenüber, woraus sich für ihn weniger Potential für Interessenkonflikte ergibt. Aus beiden Umständen folgt eine geringere Missbrauchsgefahr. Des Weiteren darf nicht vergessen werden, dass es bei fix versprochenen Leistungen einfacher ist, zu sagen, wann diese nicht erfüllt werden, bei bloßen Beiträgen inklusive Kapitalentwicklung hingegen wesentlich schwieriger, ab welcher Entwicklung eine Pflichtverletzung des Arbeitgebers oder eines Treuhänders vorliegt.151 Auch dieser Umstand mag den Gesetzgeber vor der Etablierung eines höheren Arbeitnehmerschutzes bei Defined Contribution Plans abgehalten haben. b)  Geschärftes Bewusstsein bei Unternehmenszusammenbrüchen Der nächste Zeitpunkt, in dem mangelnder Arbeitnehmerschutz erkannt wurde, war Ende des Jahres 2001, nach dem sog. Enron-Skandal.152 Als Enron Insolvenz anmelden musste, verloren die unter Defined Contribution Plans entstandenen Rentenanwartschaften von tausenden Arbeitnehmern nahezu ihren gesamten Wert. Das war primär darauf zurückzuführen, dass der Großteil des Pensionsvermögens unmittelbar vor dem Zusammenbruch in Höhe von etwa 1,3 Milliarden USD in unternehmenseigenen Aktien angelegt war.153 Erst bei Anlass dieses Ereignisses scheint das Problem um das von Arbeitnehmern zu tragende Anlagerisiko bei Defined Contribution Plans in den Fokus von Wissenschaft und Praxis gerückt zu sein. Als Reaktion auf den Zusammenbruch von Enron und auf ähnliche Vorfälle wurde der Pension Protection Act (PPA) entwickelt, der im Jahre 2006 in Kraft trat. 149 

s. dazu bereits oben, Kapitel 5 C. II. 2. Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 622; Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361, 372. 151  Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 622. 152  s. insbesondere Rothman, 54 Florida Law Journal, 2002, S. 921, 924, 941; zum Enron Skandal vgl. insbesondere Smith/Emshwiller, Enron faces Collapse as Dynegy bolts and Stock Price, Credit Standing dive, The Wall Street Journal (29. Nov. 2001) (abgerufen unter: http://www.wsj.com/articles/SB1006963515929275680). Enron war allerdings nicht der einzige Zusammenbruch eines großen Unternehmens in dieser Zeit. Auch Global Crossing und WorldCom brachen in dieser Zeit zusammen. 153  Gordon, 69 The University of Chicago Law Review, 2002, S. 1233, 1248. 150 

C.  Rechtsvergleichung

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Im Gegensatz zu dem, was man nach einer derartigen Entwertung von Rentenanwartschaften erwarten könnte, nahm der Gesetzgeber indes keine grundlegende Reform an ERISA und nicht einmal an Defined Contribution Plans vor. Es wurden keine einschneidenden Schutzmechanismen eingeführt, geschweige denn eine zwingende Ausfallhaftung des Arbeitgebers für seine Betriebsrentenzusagen etabliert. Vor dem Hintergrund des Enron-Skandals stellt sich die Frage, weshalb sich der Reformgesetzgeber gegen solche Maßnahmen entschied. Die Antwort kann man darin sehen, dass der Gesetzgeber die Probleme des Enron-Skandals vor allem in der exzessiven Investition in unternehmenseigene Aktien lokalisierte. Dieses Problem ist aber unabhängig von den Eigenheiten einer spezifischen Art von Betriebsrentenversprechen und damit auch unabhängig vom Problem der Einstandspflicht. Eine arbeitgeberseitige Einstandspflicht hätte im Fall Enron nicht weitergeholfen: Wären die Arbeitnehmer von Enron anstatt von Defined Contribution Plans von Defined Benefit Plans gedeckt gewesen, hätte sich beinahe das gleiche Problem ergeben. Die unter Defined Benefit Plans geltende Einstandspflicht des Arbeitgebers hätte aufgrund der Insolvenz des Arbeitgebers bei der Entwertung der Rentenanwartschaften auch nicht geholfen. Auch in sonstiger Hinsicht wären durch Defined Benefit Plans entstandene Rentenanwartschaften wertlos gewesen, wenn sie über unternehmenseigene Aktien finanziert worden wären. Der einzige Vorteil von Defined Benefit Plans wäre für Arbeitnehmer in dieser Konstellation die Insolvenzsicherung durch die PBGC gewesen. Diese Insolvenzsicherung ist zwar gesetzlich derzeit nur an Defined Benefit Plans geknüpft, ist aber nicht aus sich heraus an nur eine spezifische Zusageart gebunden. Die Entwertung der Enron Rentenanwartschaften war mithin kein Problem der Zusageart, sodass sich die anschließende rechtliche Debatte auf das Problem der zu hohen Investition in Unternehmensaktien und auf lückenhafte Treuhänderpflichten konzentrierte.154 Der Enron-Skandal führte daher nicht einmal zu einem Umdenken dergestalt, dass von dem Zeitpunkt an verstärkt Defined Benefit Plans gefördert werden sollten. Vielmehr wirkte sich der Anstoß der Arbeitnehmerschutzdebatte „bloß“ in Versuchen zur Optimierung des bestehenden Regelungsrahmens zu Defined Con­ tribution Plans aus.155 Damit stößt man auf die Folgefrage, wie der Reformgesetzgeber den Regelungsrahmen in Reaktion auf Enron verbessern wollte. Als die Regierung aufgrund der vorgefallenen Zahlungsausfälle begann, Vorschläge für einen besseren Arbeitnehmerschutz zu machen, ging sie von den folgenden drei Hauptproblemen aus:156 Erstens von der unzureichenden Finanzierung bei Defined Benefit Plans, zweitens von der unzureichenden Ausstattung der PBGC und drittens von der unzureichenden Information der Arbeitnehmer über die Entwicklung ihres Pensionsvermögens. Die Änderungen im PPA, die spezifisch Defined Contribution Plans betrafen, waren dann die folgenden: Erstens wurden die Möglichkei154  Donahue, 39 Akron Law Review, 2006, S. 9, 11; vgl. auch Schultz, The Wall Street Journal (19. 12. 2001) (abgerufen unter: http://www.wsj.com/articles/SB1008712386485424000). 155  Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 512 f. 156  Martin/Rafsky, 40 John Marshall Law Review, 2007, S. 843, 852.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

ten verbessert, die arbeitnehmerseitigen Beiträge in Anlageoptionen zu diversifizieren.157 Flankierend wurde eine Informationspflicht des Arbeitgebers über diese Möglichkeiten eingeführt.158 Darüber hinaus wurden durch den PPA bessere Möglichkeiten zur automatischen Teilnahme an Defined Contribution Plans geschaffen. In diesem Zusammenhang wurden auch die Voraussetzungen erhöht, unter denen die das Versorgungsvermögen verwaltenden Treuhänder den Safe Harbor159 erreichen konnten. Schließlich führte der PPA eine schnellere Unverfallbarkeit der Anwartschaften unter Defined Contribution Plans ein.160 4.  Ergebnis Anders als beim deutschen Gesetzgeber standen die Risiken aus rein beitragsorientierten Betriebsrentenversprechen nicht im Fokus der amerikanischen Gesetzgebung. Die infolge des Enron-Zusammenbruchs eintretende Entwertung der Rentenanwartschaften lenkte erstmals die Aufmerksamkeit auf das spezifisch mit Defined Contribution Plans verbundene Anlagerisiko. Diese Erkenntnis führte allerdings auch durch den PPA nicht zu einschneidenden Reformen im Zusammenhang mit Defined Contribution Plans, sondern lediglich zu vergleichsweise „harmlosen“ Optimierungen ihres Regelungsrahmens.

IV.  Arbeitnehmerschutz bei Defined Contribution Plans Wie oben ausgeführt, muss das im deutschen Betriebsrentenrecht zu entwickelnde eigene Konzept zur reinen Beitragszusage einem dreidimensionalen Maßstab genügen: Es muss Arbeitnehmerschutz, Anstoß zur Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung sowie Verfassungsmäßigkeit sichergestellt sein. Die Prämisse für die weitere Prüfung anhand des Maßstabs ist dabei der hinreichende Arbeitnehmerschutz. Bevor also geprüft werden kann, ob mit dem Konzept eine weitere Verbreitung möglich ist, muss zuerst der Arbeitnehmerschutz zusammengestellt werden.161 Im Bereich des Arbeitnehmerschutzes könnte die US-amerikanische Handhabung von Defined Contribution Plans Inspiration bieten. In diesem Kapitel wird daher untersucht, inwieweit das US-amerikanische Betriebsrentenrecht Arbeitnehmerschutz bei Defined Contribution Plans herstellt und ob dieser für das eigene Konzept zur reinen Beitragszusage fruchtbar gemacht werden kann. Dabei sollen mit Blick auf den Untersuchungsgegenstand ausschließlich solche Schutzmechanismen beleuchtet werden, die bei arbeitgeberfinanzierten Defined Näher dazu Borland/Hess/Reiskytl, 23 Benefits Quarterly, 2007, S. 49, 52. Vor Inkrafttreten des PPA war es noch vergleichsweise einfach bei Defined Contribution Plans nur in unternehmenseigene Aktien zu investieren, vgl. Rothman, 54 Florida Law Journal, 2002, S. 921, 935 m. w. N. 159  Ausführlich zur Funktionsweise des Safe Harbor unten Kapitel 5. C. IV. 1. a). 160  Pratt, 41 John Marshall Law Review, 2008, S. 1091, 1108. 161  s. dazu oben, Kapitel 5 B. IV. 157 

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C.  Rechtsvergleichung

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Contribution Plans zum Tragen kommen. Außen vor bleiben damit Regelungen, die ausschließlich dem Schutz bei arbeitnehmerfinanzierten Modellen dienen. 1.  Schutzmechanismen in ERISA Einen Grundpfeiler des Arbeitnehmerschutzkonzepts bei Defined Contribution Plans stellen die in ERISA enthaltenen Treuhänderpflichten dar, vgl. dazu ERISA § 404(a) USC § 1104. Eine weitere wichtige Komponente des Arbeitnehmerschutzes ist die Regelung zur schnellen Unverfallbarkeit der Anwartschaften unter Defined Contribution Plans. a)  Treuhänderpflichten Die Treuhänderpflichten treffen den in den Defined Contribution Plan einzahlenden Arbeitgeber und die dort benannten weiteren Treuhänder, die die gezahlten Beiträge anlegen und verwalten. Entscheidend für die Bejahung der Treuhänderposition ist die Ausübung von endgültiger Kontrolle über das Versorgungsvermögen.162 Wird eine Person als Treuhänder qualifiziert, finden die Treuhänderpflichten nur Anwendung, wenn von dieser Person Treuhänderfunktionen ausgeübt werden.163 Das ist bspw. nicht der Fall bei Erteilung der Zusage auf betriebliche Altersversorgung, bei Finanzierung des pension plan sowie bei dessen Änderung oder Beendigung.164 Hingegen ist der Anwendungsbereich eröffnet bei der Durchführung des Pensionsplans, also insbesondere beim Treffen der endgültigen Anlageentscheidung und bei Verwaltung des pension plan.165 Ist der Anwendungsbereich der Treuhänderpflichten eröffnet, sind zahlreiche Pflichten einzuhalten. Mit diesen Pflichten verfolgt ERISA den Zweck, Interessenkonflikte bei Treuhändern auszuschließen.166 So muss etwa nach der zentralen Loyalitätspflicht167 die Arbeit des Treuhänders dem einzigen Zweck gewidmet sein, zugunsten der Versorgungsberechtigten zu handeln.168 Eine weitere elementare 162  Vgl. dazu in re Luna 406 F.3d 1192, 1201 (10th Cir. 2005); Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 198; Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 623; Rothman, 54 Florida Law Journal, 2002, S. 921, 932 f. 163  Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 201. 164  Vgl. nur Hunter v. Caliber Sys., Inc., 220 F.3d 702, 718 (6th Cir. 2000). 165  Hecker v. Deere & Co., 556 F.3d 575, 578, 584 (7th Cir. 2009); Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 200. 166  Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 67; Benko, 63 Tax Lawyer, 2010, S. 239, 252. 167  S. 29 USC § 1104(a)(1) bzw. ERISA § 404(a)(1)(A). Näher zur Loyalitätspflicht insbesondere Purcell/Stamann, CRS Report for Congress, 2008, S. 27 f. 168  Vgl. dazu Moyer, High-Court Spotlight put on 401(k), The Wall Street Journal (23. Feb. 2015) (abgerufen unter http://www.wsj.com/articles/high-court-spotlight-put-on-401k-plans-1424716527 ); vgl. auch Leigh v. Engle, 727 F.2d 113, 123 (7th Cir. 1984); Donovan v. Bierwirth, 680 F.2d 263, 271 (2nd Cir. 1982).

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

Pflicht ist die Sorgfaltspflicht.169 Die Sorgfaltspflicht verlangt, dass der handelnde Treuhänder Expertise bezüglich seiner Anlageentscheidungen vorweisen kann.170 Bei Defined Contribution Plans findet die Sorgfaltspflicht primär Anwendung auf die Auswahl der Investmentoptionen, weniger auf die Überwachung der Entwicklung der individuellen Rentenkonten.171 Hält der Treuhänder die Sorgfaltspflicht ein, gereicht ihm eine dennoch negative Entwicklung des ausgewählten Anlageprodukts rechtlich nicht zum Nachteil.172 Die dritte der grundlegenden Pflichten ist die Diversifizierungspflicht.173 Bei dieser handelt es sich um die Pflicht zur Anlage der Beiträge in verschiedenen Investmentprodukten. Verstößt der Treuhänder gegen eine der oben aufgeführten Pflichten, droht ihm eine Haftung bezüglich der dadurch eingetretenen Verluste.174 Der aus der Pflichtverletzung entstandene Schaden ist einklagbar durch den betroffenen Versorgungsberechtigten.175 Eines der größten Probleme der Treuhänderhaftung stellt die oft fehlende Solvenz der Treuhänder dar.176 Die Treuhänderhaftung besteht nicht uneingeschränkt. So kann sich insbesondere bei selbstgesteuerten Defined Contribution Plans zugunsten der Treuhänder ein Safe Harbor, also ein Bereich der Haftungsfreiheit, eröffnen.177 Dieser Safe Harbor greift, wenn der Arbeitnehmer aus einer Bandbreite von mindestens drei verschiedenen, sorgfältig ausgewählten Anlagemöglichkeiten selbst die Kontrolle über die Anlage ausübt und diese Selbstkontrolle durch den Arbeitnehmer für den Verlust kausal wird.178 Entscheidend für die Eröffnung des Safe Harbor ist also 169  S. 29 USC § 1104(a)(1)(B) bzw. ERISA § 404(a)(1)(B). Näher dazu, insbesondere Purcell/Stamann, CRS Report for Congress, 2008, S. 28 f.; näher dazu Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 620 ff. 170  Donovan v. Cunningham, 716 F.2d 1455, 1467 (5th Cir. 1983); In re Unisys Sav. Plan Litig., 173 F.3d, 145, 150 ff. (3rd Cir. 1999). 171  Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 196. 172  Vgl. Donovan v. Cunningham, 716 F.2d 1455, 1467 (5th Cir. 1983). 173 ERISA § 404(a)(1)(C); 29 USC § 1104(a)(1)(C): „by diversifying the investments of the plan so as to minimize the risk of large losses, unless under the circumstances it is clearly prudent not to do so“; näher zur Diversifizierung auch In re Unisys Sav. Plan Litigation 74 F.3d 420, 438 (3rd Cir. 1996); Reich v. King, 861 F. Supp, 379, 383 (D. Md. 1994); Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 197; Pratt, 41 John Marshall Law Review, 2008, S. 1091, 1136; Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 18 f.; Gold/Vorchheimer, 25 Benefits Quarterly, 2009, S. 38, 39; Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 622. 174  Purcell/Stamann, CRS Report for Congress, 2008, S. 35 ff.; Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 202. 175  Vgl. dazu LaRue v. DeWolff, Boberg & Assocs., 552 U.S. 248, 250 (2008). 176  Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 32. 177 ERISA § 404(c); vgl. dazu auch Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 19; Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 194. 178  Vgl. dazu 29 C.F.R. § 2550, 404(c) – 1(a) und (b) 2001; näher dazu Poterba, 13 Elder Law Journal, 2005, S. 285, 293 f.; Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 632 ff.; Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 194, 203 ff.

C.  Rechtsvergleichung

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die endgültige Kontrollausübung des Arbeitnehmers. Ist der Safe Harbor eröffnet, haften Treuhänder nicht für eintretende Verluste soweit für diese die Arbeitnehmerentscheidung kausal wurde. Dennoch begangene Pflichtverletzungen der Treuhänder bleiben dann ohne Haftungsfolgen.179 Um den Safe Harbor zu öffnen, muss der Treuhänder bei der Auswahl der Anlageoptionen insbesondere Sorgfalts- und Diversifizierungspflichten beachten.180 Auch nachdem der Safe Harbor eröffnet ist, gewährt er keinesfalls eine Freistellung von allen Pflichten. Insbesondere die Loyalitäts- und Sorgfaltspflichten bleiben auch nach Eröffnung des Safe Harbor bestehen, sodass dieser keinen Freischein gewährt, hohe Risiken für das Pensionsvermögen zu ignorieren.181 Zudem bleiben auch Informationspflichten gegenüber den Arbeitnehmern über die Entwicklung der Anlage bestehen. Die Pflicht zur Beachtung der Informationspflichten auch noch nach der Eröffnung des Safe Harbor folgt daraus, dass Arbeitnehmer nur bei hinreichender Information überhaupt Kontrolle ausüben können.182 Neben Safe Harbor wird auch über den Ermessensspielraum der Treuhänder eine Einschränkung ihrer Haftungsrisiken bewirkt. Soweit der Treuhänder den Spielraum nicht überschreitet, ist er keiner Haftung ausgesetzt.183 b)  Unverfallbarkeit der Anwartschaften Im Vergleich zu Defined Benefit Plans wird höherer Arbeitnehmerschutz darüber hinaus durch eine schnellere Unverfallbarkeit der unter Defined Contribution Plans entstandenen Rentenanwartschaften hergestellt. Der Unterschied bei den Jahren bis zur Unverfallbarkeit ist zwischen Defined Benefit Plans und manchen Defined Contribution Plans zwar nicht sonderlich groß, sondern beträgt regelmäßig nur ein Jahr. Jedoch sind die weit verbreiteten selbstgesteuerten Defined Con­ tribution Plans sofort unverfallbar. 2.  Steuerrecht als Steuerinstrument Neben den eben dargestellten arbeitsrechtlichen Schutzregelungen in ERISA wird bei Defined Contribution Plans Arbeitnehmerschutz auch durch das Steuerrecht hergestellt.

179  In re Unisys Sav. Plan Litigation 74 F.3d 420, 444 ff. (3rd Cir. 1996); Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361, 377 ff.; Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 31. 180  Die meisten 401(k)-Pläne erfüllen diese Voraussetzung, vgl. Poterba, 13 Elder Law Journal, 2005, S. 285, 294. 181  Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 26 f. 182  Vgl. dazu In re Unisys Sav. Plan Litigation 74 F.3d 420 (3rd Cir. 1996); Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361, 373; Donahue, 39 Akron Law Review, 2006, S. 9, 12. 183  Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 205 ff.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

a)  Ausgestaltung der steuerlichen Privilegierung Primär wird die steuerliche Privilegierung der Defined Contribution Plans dadurch erreicht, dass sowohl arbeitnehmer- als auch arbeitgeberseitige Beiträge vorerst nicht als Einkommen versteuert werden. Erst bei Auszahlung der Rente an den Arbeitnehmer erfolgt nachgelagert eine Besteuerung. Da dann im Auszahlungszeitpunkt bei den Arbeitnehmern ein niedrigeres Gesamteinkommen vorhanden ist, hat die nachgelagerte Besteuerung geringere Steuerzahlungen durch den Arbeitnehmer zur Folge, vgl. IRC §§ 402(a), 404(a).184 Für arbeitgeberseitige Beiträge tritt ferner der steuerliche Vorteil ein, dass alle für einen steuerlich privilegierten Defined Contribution Plan erbrachten Beiträge von der Einkommenssteuer als Betriebsausgaben absetzbar sind, IRC § 404(a).185 Wenn ein Arbeitgeber bspw. Aktien in einen Defined Contribution Plan überträgt, kann er dabei sowohl den Marktwert der Aktie absetzen als auch die auf diese Aktie entfallenden Dividenden.186 Zudem muss auch der in den Defined Contribution Plan eingeschaltete externe Versorgungsträger die bei ihm angesammelten Beiträge und deren Wachstum nicht versteuern, IRC § 501(a).187 b)  Voraussetzungen der steuerlichen Privilegierung Um in den Genuss der steuerlichen Privilegierung zu kommen, müssen pension plans sämtliche in ERISA und IRC geregelten Voraussetzungen einhalten.188 Die wichtigsten Voraussetzungen sollen im Folgenden dargestellt werden. Zunächst muss der Arbeitgeber die betriebliche Altersversorgung einem möglichst großen Teil der Arbeitnehmer gewähren. Die Schwelle zu diesem großen Teil liegt derzeit bei 70 % der Belegschaft, vgl. IRC § 410(b). Ferner müssen die Rentenanwartschaften unter diesem pension plan nach einer gewissen Zeit unverfallbar werden, vgl. IRC §§ 401(a)(7), 411. Der pension plan muss ferner ausschließlich dem Wohl der von ihm erfassten Arbeitnehmer gewidmet sein, s. IRC § 401(a), ERISA § 404(a)(1)(A). Ausfluss dieser Voraussetzung ist auch die Pflicht, den Arbeitnehmern zu ermöglichen, ihr Pensionsvermögen diversifiziert anzulegen, vgl. IRC § 401(a)(35), ERISA § 204(j). Ferner müssen in dem Defined Contribution Plan Beschränkungen enthalten sein, was die vorzeitige Inanspruchnahme der angesammelten Beiträge durch die Arbeitnehmer betrifft.189 Des Weiteren muss der 184  Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 637; Brown, 61 Washington and Lee Law Review, 2004, S. 1501, 1507; Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 46. 185  Langbein/Pratt/Stabile, Pension Law, S. 351; Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 46. 186  Brown, 61 Washington and Lee Law Review, 2004, S. 1501, 1507. 187  Coven, 50 Washington and Lee Law Review, 1993, S. 495, 510; Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 637; vgl. Kaplan, 32 Virginia Tax Review 2012, S. 327, 340. 188  IRC §§ 401, 410 – 417; vgl. dazu auch Langbein/Pratt/Stabile, Pension Law, S. 349 ff.; EBRI, Fundamentals of Employee Benefit Programs, Overview (2009), S. 5. 189  IRC § 401(a)(36); näher dazu Donahue, 39 Akron Law Review, 2006, S. 9, 27.

C.  Rechtsvergleichung

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Arbeitgeber den Defined Contribution Plan mit der Absicht der Dauerhaftigkeit einführen. Wird ein Plan nach verhältnismäßig kurzer Zeit wieder beendet, besteht die Gefahr, dass die Finanzbehörden dem Plan ex tunc die steuerliche Privilegierung aberkennen.190 Um den Status der steuerlichen Privilegierung zu erreichen, muss der Defined Contribution Plan ferner die maximale Höhe der Beiträge und der Leistungen begrenzen,191 vgl. IRC §§ 401(a)(16),(30); ferner müssen Begrenzungen vorgesehen sein für die maximale jährliche Auszahlung an die Arbeitnehmer, IRC § 401(a)(17). Auch bei der Auswahl der externen Versorgungsträger, über die die Versorgung durchgeführt wird, muss der Arbeitgeber einen bestimmten Maßstab anlegen, vgl. IRC § 401 (a), (f).192 Die wichtigste Anforderung an die externen Versorgungsträger ist ihre rechtliche Selbständigkeit. Nur auf diese Weise sieht der amerikanische Gesetzgeber gewährleistet, dass das Pensionsvermögen vom Vermögen des Arbeitgebers getrennt ist, der Arbeitgeber keine Verfügungsmöglichkeiten über die Mittel des Pensionsfonds hat und damit auch kein Missbrauchs­ potential entsteht. Ausfluss der Voraussetzung nach rechtlicher Selbständigkeit ist auch, dass zwischen Arbeitgeber und Versorgungsträger keine Darlehens-, Veräußerungs-, Vermietungs- oder Dienstleistungsverträge vereinbart werden dürfen. Weitere Voraussetzungen für die steuerliche Privilegierung sind die Textform des pension plan, die Einhaltung des Diskriminierungsschutzes nach IRC § 410(a) (1)(A), die Gewährung einer Hinterbliebenenversorgung, die Einhaltung eines bestimmten Zeitpunkts zur Auszahlung des Pensionsvermögens, IRC § 401(a)(9) und (14), das Vorsehen von Schutzvorschriften für den Fall einer Fusion oder Transaktion, das Vorhandensein von Transfermöglichkeiten des Pensionsvermögens bei Arbeitgeberwechsel, Ausgleichsvorschriften für den Fall, dass die Mehrheit des Pensionsvermögens Führungskräften zusteht, und schließlich Regelungen dazu, dass die Pensionsansprüche grundsätzlich nicht abgetreten oder sonst übertragen werden dürfen. c)  Steuerrechtliche Sanktionen Der Arbeitnehmerschutz bei der betrieblichen Altersversorgung soll im IRC nicht nur durch die Anreizwirkung einer zu erreichenden steuerlichen Privilegierung hergestellt werden. Darüber hinaus sollen mögliche steuerliche Sanktionen die Arbeitnehmer vor missbräuchlichem Arbeitgeberverhalten schützen.193 Diese Sanktionen greifen unabhängig von der steuerlichen Privilegierung und lassen sie nach IRC §§ 401, 410 – 417 sogar unberührt.194 Der wichtigste Fall, in dem steuerliche Sanktionen greifen, ist derjenige der Unterfinanzierung eines pension plan, Langbein/Pratt/Stabile, Pension Law, S. 369. Näher dazu Coleman, Primer on ERISA, S. 28. 192 s. Langbein/Pratt/Stabile, Pension Law, S. 352; Brown, 61 Washington and Lee Law Review, 2004, S. 1501, 1507; Braun, S. 86, 88. 193  Benko, 63 Tax Lawyer, 2010, S. 239, 265 ff. 194  Langbein/Pratt/Stabile, Pension Law, S. 371. 190  191 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

vgl. IRC § 4971.195 Bei Unterfinanzierung eines pension plan, d. h. wenn noch nicht im versprochenen Umfang Beiträge bei dem externen Träger eingezahlt wurden, fällt eine Sanktionssteuer an. Diese Steuer fällt zunächst in Höhe von 10 % des Defizits an und erhöht sich auf bis zu 10 % des Defizits, sollte der Arbeitgeber das Defizit nicht innerhalb eines bestimmten Zeitraums beglichen haben. d)  Fazit Auch im amerikanischen Betriebsrentenrecht setzt der Gesetzgeber das Steuerrecht als Lenkungsinstrument zum Schutz der versorgungsberechtigten Arbeitnehmer ein.196 Erst wenn der Arbeitgeber den vom Gesetzgeber gewünschten arbeitsrechtlichen Schutzstandard erreicht hat, gelangt er in den Genuss der steuerlichen Förderung. Zudem drohen steuerrechtliche Sanktionen, wenn bestimmte Schutzstandards, insbesondere die hinreichende finanzielle Ausstattung des pen­ sion plan, nicht eingehalten werden. Um die steuerliche Privilegierung zu erreichen, werden in der US-amerikanischen betrieblichen Altersversorgung meist die Voraussetzungen des IRC für qualifizierte Pläne eingehalten.197 3.  Bewertung des existierenden Schutzniveaus Nachdem im vorangehenden Kapitel dargestellt wurde, wie das US-amerikanische Recht Arbeitnehmerschutz bei Defined Contribution Plans herstellt, soll das erreichte Schutzniveau bewertet werden. Dafür soll zunächst das Schutzniveau von Defined Contribution Plans mit dem von Defined Benefit Plans verglichen werden (a). Anschließend wird geprüft, inwiefern die Gründe für die Anerkennung eines beitragsorientierten pension plan etwaige Schutzlücken kompensieren (b). Schließlich soll untersucht werden, inwieweit die US-amerikanischen Schutzvorschriften in das deutsche Betriebsrentenrecht übertragbar sind (c). a)  Gegenüberstellung: Defined Contribution und Defined Benefit Plans Zunächst wird also geprüft, ob Defined Benefit Plans möglicherweise nur ein anderes, aber letztendlich gleich hohes Risiko für Arbeitnehmer bergen wie Defined Contribution Plans.198 Für diese Analyse soll auf alle grundlegenden Risiken für Arbeitnehmer im Rahmen von Defined Benefit Plans eingegangen werden. Bei den Risiken soll jeweils die Lage bei Defined Benefit Plans mit derjenigen bei Defined Contribution Plans gegenübergestellt werden. Coleman, Primer on ERISA, S. 36. Langbein/Pratt/Stabile, Pension Law, S. 350; Lawrence, 92 Kentucky Law Journal, 2003, S. 1, 46; vgl. dazu auch Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 638. 197  Langbein/Pratt/Stabile, Pension Law, S. 350. 198  So vertreten von Anonymous, The Wall Street Journal (5. Dez. 2013), S. A.18. 195 Vgl. 196 

C.  Rechtsvergleichung

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Eines der größten Risiken für Arbeitnehmer, denen eine Versorgungsanwartschaft aus einem Defined Benefit Plan zusteht, ist das Risiko eines vorzeitigen Ausscheidens aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis. Vorzeitig ist das Ausscheiden, sofern noch nicht die Unverfallbarkeit der Rentenanwartschaft erreicht ist. Da in den USA bei Defined Benefit Plans die Unverfallbarkeit erst nach längerer Zeit erreicht wird als bei Defined Contribution Plan, ist bei Defined Benefit Plan das Risiko wegen einer vorzeitigen Beendigung des bestehenden Arbeitsverhältnisses „leer auszugehen“ größer. So werden regelmäßig nur wenige Arbeitnehmer die unter Defined Benefit Plans geltende Unverfallbarkeitsgrenze von fünf Jahren erreichen und daher ohne Rentenanwartschaft aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden.199 Allerdings ist zweierlei zu beachten: Erstens besteht das Risiko wegen vorzeitigen Ausscheidens aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis „leer auszugehen“ ebenso bei Defined Contribution Plans. Zweitens ist es nur eine Frage der gesetzlichen Gestaltung, wann jeweils die Unverfallbarkeit der Rentenanwartschaft erreicht wird. Dieses Risiko folgt also nicht aus der spezifischen Zusageart, sondern ist ausschließlich Folge der jeweiligen gesetzlichen Regelung. Damit ist festzuhalten, dass jedenfalls das Risiko „leer auszugehen“ wegen vorzeitigen Ausscheidens bei dem Defined Benefit Plan zwar aufgrund der derzeitigen gesetzlichen Lage marginal höher ist, jedoch nicht einmal auf die Spezifika des leistungsorientierten pension plan zurückgeführt werden kann. Des Weiteren trägt der Arbeitnehmer bei Defined Benefit Plans das Risiko der arbeitgeberseitigen Insolvenz. Zwar hilft in diesen Fällen die PBGC mit subsidiären Rentenzahlungen. Jedoch orientiert sich die Höhe dieser Zahlungen nicht an der versprochenen Betriebsrente, sondern an einer bloßen Basissicherung.200 Das Insolvenzrisiko unter Defined Benefit Plans ist hoch zu bewerten und tritt bei Defined Contribution Plans nicht annähernd in gleichem Umfang auf. Letzteres liegt daran, dass bei Defined Contribution Plans sofortige Zahlungspflicht herrscht. Inwiefern sich das Insolvenzrisiko unter den beiden pension plans unterschiedlich auswirkt, soll anhand des folgenden Beispiels veranschaulicht werden. Wenn nach einem zehnjährigen Arbeitsverhältnis die Insolvenz des Arbeitgebers eintritt, bekommt der Arbeitnehmer bei dem Defined Benefit Plan – unter Umständen und abhängig davon in welchem Umfang der pension plan bereits finanziert wurde – eine bloße Basissicherung über die PBGC, bei dem Defined Contribution Plan hingegen – aufgrund der sofortigen Zahlungspflicht – das gesamte zuzurechnende Versorgungskapital, d. h. sämtliche bis dahin fälligen Beiträge einschließlich der Kapitalerträge. Sodann trägt der Arbeitnehmer bei Defined Benefit Plans auch das Inflationsrisiko. Zwar ist der Arbeitgeber gesetzlich zur Anpassung an den Kaufkraftverlust verpflichtet. Allerdings hilft diese Anpassungspflicht unter Umständen nicht weiter. Dies erklärt sich daraus, dass bei einem Ausscheiden des Arbeitnehmers vor Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 611. Poterba, 13 Elder Law Journal, 2005, S. 285, 306; Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 466. 199 

200 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

Eintritt des Versorgungsfalls eine dann bestehende Rentenanwartschaft bei erst wesentlich späterem Eintritt des Versorgungsfalls inflationsbedingt entwertet sein kann. Auch eine im Versorgungsfall einsetzende Anpassung vermag die bis dahin eingetretene Inflation nicht mehr zu kompensieren.201 Bei Defined Contribution Plans tritt das Risiko nicht in gleicher Erheblichkeit auf. Das liegt daran, dass die Beiträge auch nach einem frühen Ausscheiden aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis leicht in ein anderes Rentenkonto übertragen werden können und so weiterhin bis zum Eintritt des Versorgungsfalls von den Erträgen des Kapitalmarkts profitieren können. Schließlich ist der Defined Benefit Plan auch dem Risiko von volkswirtschaftlichen Schwankungen und dem Problem des demographischen Wandels ausgesetzt.202 In Zeiten der Rezession ist es sowohl für den einzelnen Arbeitgeber als auch für das die Pensionssicherung tragende Kollektiv schwierig, ein fixes Rentenversprechen zu erfüllen. In Zeiten des wirtschaftlichen Wachstums kann ein fixes Rentenversprechen hingegen nicht hinreichend vom Aufschwung profitieren. Vergleicht man das Risiko von volkswirtschaftlichen Schwankungen bei Defined Benefit Plans mit dem Risiko bei Defined Contribution Plans ist folgendes festzustellen. Während der Defined Contribution Plan wegen seiner höheren Flexibilität in Zeiten der Rezession den individuellen Arbeitgeber und das Kollektiv weniger belastet, ermöglicht dieser pension plan in Zeiten des Wachstums eine Teilnahme am Aufschwung, indem von steigenden Kursen profitiert wird. Dennoch überträgt der Defined Contribution Plan dem individuellen Arbeitnehmer mehr Risiken als der Defined Benefit Plan. So überträgt nur der Defined Contribution Plan das Anlagerisiko auf den Arbeitnehmer. Das spätere Versorgungskapital besteht nämlich aus den erbrachten Beiträgen einschließlich der positiven und negativen Kapitalerträge.203 Neben diesem sehr offensichtlichen Risiko bergen Defined Contribution Plans weitere Risiken für den Arbeitnehmer. So sehen Defined Contribution Plans meist einmalige Kapitalauszahlungen bei Eintritt des Versorgungsfalls vor oder aber Rentenzahlungen bis zur Ausschöpfung des Versorgungskapitals. Nur manche Pläne eröffnen den Versorgungsberechtigten die Möglichkeit, einen Rentenvertrag, also eine lebenslange ratierliche Auszahlung über ein Versicherungsunternehmen, zu erwerben.204 Erwirbt der Arbeitnehmer keinen derartigen Rentenvertrag, trägt er bei Defined Contribution Plans also auch das Langlebigkeitsrisiko.205 Bei den selbstgesteuerten Plänen trägt der ArbeitnehZelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 465. Drummonds, 11 Lewis & Clark Law Review, 2007, S. 267, 274. 203  Choi/Laibson/Madrian/Metrick, 16 Tax Policy and the Economy, 2002, S. 68; Purcell/Stamann, CRS Report for Congress, 2008, S. 4; Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 455; Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 612; Tucker, 51 Houston Law Review, Fall, 2013, S. 153, 185 ff. 204  Purcell/Stamann, CRS Report for Congress, 2008, S. 6. 205 Vgl. Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 462; Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 192 ff.; Pratt, 41 John Marshall Law Review, 2008, S. 1091, 1109. 201 

202 

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mer schließlich auch das Informationsrisiko.206 Bei diesen Plänen muss er nämlich die Entscheidung, wie er die Beitragszahlungen anlegen möchte, auf Informationen stützen, die er selbst erlangt und ausgewertet hat. Sind diese Informationen fehlerhaft, verwirklicht sich das vom Arbeitnehmer selbst gesetzte Risiko, er kann dafür nicht Arbeitgeber oder Treuhänder in Regress nehmen. Zusammengefasst trägt der Arbeitnehmer nur bei Defined Contribution Plans das Anlage-, das Langlebigkeits- und das Informationsrisiko. Diese vom Arbeitnehmer individuell zu tragenden Risiken treten bei dem Defined Benefit Plan nicht auf. Zwar trägt der Arbeitnehmer hier das Insolvenzrisiko des Arbeitgebers, das Inflationsrisiko und auch das höhere Risiko des „leer Ausgehens“ infolge vorzeitigen Ausscheidens. Jedoch ist die Realisierung des Insolvenzrisikos als eher gering einzustufen und zudem abgefedert durch die PBGC. Sodann ist auch das Inflationsrisiko durch zwei Faktoren abgefedert: Erstens durch die Anpassungspflicht und zweitens durch die meist geringen Inflationsraten. Schließlich ist auch das Risiko des Nicht-Erreichens der Unverfallbarkeit nur unerheblich höher als bei Defined Contribution Plans. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass bei Defined Contribution Plans trotz der Arbeitnehmerschutzregelungen in ERISA und IRC im Vergleich zu Defined Benefit Plans ein niedrigerer Schutzstandard besteht. b)  Gründe für die rechtliche Anerkennung der Defined Contribution Plans Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, welche Gründe es gibt, die das Interesse an der Anerkennung und steuerlichen Privilegierung des Defined Contribution Plans höher erscheinen lassen als das Bedürfnis nach hohem Arbeitnehmerschutz, insbesondere nach einer zwingenden Einstandspflicht und Anpassungsprüfungspflicht. Ein starkes Argument für die Förderung des Defined Contribution Plan ist, dass mit ihm das Ziel einer möglichst flächendeckenden betrieblichen Altersversorgung besser verfolgt werden kann als mit Defined Benefit Plans.207 In diesem Zusammenhang kann man auch nicht außer Acht lassen, dass schon die bloße Existenz des Defined Contribution Plan ein Vorteil ist, wenn sonst an seiner Stelle überhaupt keine betriebliche Altersversorgung gewährt würde. So darf die Anstrengung, Arbeitnehmer möglichst geringen Risiken auszusetzen, nicht darauf hinauslaufen, ein erheblich einschneidenderes Risiko zu schaffen, und zwar das Risiko, dass Arbeitgeber gänzlich von der Gewährung betrieblicher Altersversorgung absehen.208 Da bei Defined Contribution Plans die Finanzierung und vor allem die Haftungsrisiken berechenbarer sind als bei Defined Benefit Plans, bieten erstere einen höheren Anreiz sich überhaupt für die Einführung von betrieblicher Altersversorgung zu entscheiden. Sofern man sich dieses Argument zu eigen macht und sich so für Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 186 ff. Estreicher/Gold, 11 Lewis & Clark Law Review, 2007, S. 331, 332. 208  Gordon, 11 Lewis & Clark Law Review, 2007, S. 481, 482. 206 

207 Vgl.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

eine Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung einsetzen möchte, genügt es auch nicht, Defined Contribution Plans als bloße private – und damit nicht steuerlich privilegierte – Altersversorgung anzuerkennen. Denn nur die steuerliche Privilegierung kann den Arbeitgebern überhaupt einen Anreiz zur Einführung von betrieblicher Altersversorgung geben.209 Wenn nämlich die Kosten eines pension plan dessen Vorteile überlagern, wird ein Arbeitgeber den pension plan schon gar nicht erst einrichten.210 Verbreitet wird in den USA als Grund für die Anerkennung des Defined Contribution Plans auf die amerikanischen Wertvorstellungen von Eigenverantwortung und Individualeigentum verwiesen. Diese Wertvorstellungen werden als Teil des amerikanischen Selbstverständnisses begriffen und sollen Ausdruck der in den USA vorherrschenden Verbrauchersouveränität sein.211 Diesen Wertvorstellungen entspricht der Defined Contribution Plan besser als der Defined Benefit Plan. So geben Defined Contribution Plans mehr Möglichkeiten zur individuellen Gestaltung und stellen ein weniger paternalistisches System dar als Defined Benefit Plans. Paternalismus sei im Rahmen von betrieblicher Altersversorgung nicht gerechtfertigt.212 Sodann wird darauf verwiesen, dass eine Partei das Kapitalmarkt­ risiko tragen muss213 und es keinen risikofreien Erwerb von Geld gibt.214 Schließlich wird als Grund für die Förderung des Defined Contribution Plan die zunehmende Mobilität unter Arbeitnehmern angeführt. So bietet der Defined Contribution Plan im Vergleich zu dem Defined Benefit Plan die besseren Möglichkeiten, das eigene betriebliche Versorgungsvermögen trotz häufiger Arbeitgeberwechsel konstant aufzubauen.215 Dies liegt zum einen daran, dass die Unverfallbarkeit der Anwartschaft schon nach weniger Jahren erreicht wird als bei dem Defined Benefit Plan. Zum anderen erklärt sich der leichtere Aufbau der Altersversorgung trotz häufiger Arbeitgeberwechsel daraus, dass bei einem Arbeitgeberwechsel die unter dem Defined Contribution Plan angesparte Summe ausgezahlt wird und der Arbeitnehmer das Geld dann auf ein anderes steuerlich privilegiertes Rentenkonto einzahlen oder auf einen Defined Contribution Plan beim neuen Ar-

209  Cannon/Tonks, 80 Journal of Risk and Insurance, 2013, S. 95, 96; Benko, 63 Tax Lawyer, 2010, S. 239, 244; Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 637. 210 Vgl. Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 524. 211  Heymann, Public Management, S. 187; Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361, 369; Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 522; Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 637. 212  Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 523. 213  Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 219. 214  Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 465. 215  Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 176; Gold/Vorchheimer, 25 Benefits Quarterly, 2009, S. 38; Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 474 ff.; Drummonds, 11 Lewis & Clark Law Review, 2007, S. 267, 275. Dass die Mobilität der Bevölkerung in den USA höher ist als in vielen anderen Staaten, thematisiert auch Grossfeld, RabelsZ 1975, 5, 7.

C.  Rechtsvergleichung

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beitgeber übertragen kann.216 Bei Defined Benefit Plans hingegen wird oft nur eine Abfindung ausgezahlt. Die Übertragbarkeit der angesparten Summe auf ein neues Rentenkonto ist nicht so einfach wie bei Defined Contribution Plans. c)  Übertragbarkeit in das deutsche Betriebsrentenrecht Fraglich ist, inwieweit die bei Defined Contribution Plans existierenden Schutzbestimmungen dem oben skizzierten Maßstab Rechnung tragen und daher für das eigene Konzept zur reinen Beitragszusage fruchtbar gemacht werden können. Da der Maßstab als Prämisse einen hinreichenden Arbeitnehmerschutz auch bei reinen Beitragszusagen vorschreibt, ist in diesem Rahmen zunächst darauf einzugehen, ob die Schutzbestimmungen die Entwicklung des Arbeitnehmerschutzes inspirieren können. aa)  Übertragbarkeit der Gründe für die Anerkennung Bevor geprüft wird, welche amerikanischen Bestimmungen zum Arbeitnehmerschutz sich möglicherweise in das eigene Konzept zur reinen Beitragszusage übertragen ließen, ist festzuhalten, dass die Mehrzahl an Gründen für die Anerkennung von beitragsorientierten Pensionsplänen in Deutschland genauso gilt wie in den USA. Dies trifft offensichtlich auf den Grund zu, dass mit reinen Beitragszusagen eine bessere Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung erreicht werden kann. Ferner trifft dies aber auch auf den Grund zu, dass mit beitragsorientierten Pensionsversprechen der steigenden Mobilität von Arbeitnehmern besser Rechnung getragen werden kann. So ist auch in Deutschland in der betrieblichen Altersversorgung nach Wegen zu suchen, mit der Rentenanwartschaften portabler werden. Dieser Aspekt ist in dem zu entwickelnden de lege ferenda Konzept aufzugreifen. bb)  Übertragbarkeit der Schutzbestimmungen Bevor geprüft wird, ob sich die Schutzbestimmungen für Defined Contribution Plans auf ein deutsches Konzept zur Beitragszusage übertragen lassen, sind die Unterschiede im Schutzniveau zwischen deutschem und amerikanischem Betriebsrentenrecht erneut vor Augen zu führen.217 Danach weist der Defined Benefit Plan ein geringeres Schutzniveau auf als die Leistungszusage. Konsequenz dessen muss sein, dass die reine Beitragszusage einen höheren Schutzstandard benötigt als ihr amerikanisches Pendant. Das gilt jedenfalls dann, wenn man sich zum Ziel setzt, dass das jeweilige System in sich konsistent ist und die Zusagearten untereinander ähnliche Verhältnisse im Schutzniveau bereithalten. 216  Näher zur steuerlich privilegierten Übertragbarkeit, McGill/Brown/Haley/Schieber, Private Pensions, S. 120 ff.; Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 457. 217  So die funktionale Theorie, wonach bei einem legal transplant, also bei der Prüfung einer Übertragbarkeit die Unterschiede der Rechtsordnungen berücksichtigt werden müssen. Vgl. dazu etwa Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 33 ff.; Sacco, S. 25 f.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

Was die arbeitsrechtlichen Schutzmechanismen anbelangt, stellt sich zunächst die Frage, ob eine Übertragung des amerikanischen Treuhänderkonzepts in das deutsche Betriebsrentenrecht in Betracht kommt. Dieses Konzept beinhaltet, dass die das Pensionsvermögen verwaltenden Treuhänder zahlreiche Pflichten einhalten müssen und andernfalls für die eintretenden Verluste haften. Insofern ist allerdings festzustellen, dass diese Schutzvorkehrung im deutschen Betriebsrentenrecht – zumindest in den meisten Konstellationen – bereits existiert.218 So müssen Direktversicherungen, Pensionskassen und Pensionsfonds die strengen Anlagevorschriften des VAG einhalten und den Anforderungen der BaFin gerecht werden. Nicht ganz so strenge Maßstäbe sind zwar bei der Durchführung über die Unterstützungskasse und bei der Direktzusage einzuhalten. Da sich diese beiden Durchführungswege allerdings gerade dadurch kennzeichnen, dass sie anderen Mechanismen zur Kapitalanlage unterliegen, würde es keinen Mehrwert bringen, auf diese beiden Durchführungswege die amerikanischen Standards zur Treuhänderhaftung zu übertragen. Auch die im amerikanischen Recht geltenden Bestimmungen zur Unverfallbarkeit vermögen keinen höheren Schutzstandard zu bieten als er im deutschen Recht bereits existiert. Anders könnte es bei einer etwaigen Übertragung einzelner steuerrechtlicher Mechanismen zum Arbeitnehmerschutz aussehen. Zwar existieren in Deutschland bereits zahlreiche steuerrechtliche Vorkehrungen, die einen hohen Arbeitnehmerschutz bezwecken. Erwägenswert ist allerdings, ob diese in Anlehnung an das amerikanische Recht bei der reinen Beitragszusage noch auszubauen sind. Konkret kommt etwa das Erfordernis in Betracht, dass die Versorgungsordnung einem möglichst großen Teil der Belegschaft zu gewähren ist und erst dann die steuerliche Privilegierung greift.219 Auf diese Weise könnte zum einen eine höhere Schwelle zur steuerlichen Privilegierung etabliert werden als sie bei der Leistungszusage besteht. Zum anderen könnte so dem ausgemachten Problem begegnet werden, dass betriebliche Altersversorgung oft nur dem besserverdienenden Teil der Belegschaft gewährt wird. Diese Erwägung soll im zu entwerfenden Konzept geprüft werden. 4.  Auswertung von Verbesserungsvorschlägen In diesem Kapitel sollen Möglichkeiten aufgezeigt werden, wie das Arbeitnehmerschutzniveau bei Defined Contribution Plans angehoben werden könnte. Diese in der amerikanischen Literatur diskutierten Möglichkeiten werden zunächst vorgestellt. Anschließend wird ihre Übertragbarkeit in das deutsche Betriebsrentenrecht geprüft. a)  Einschränkung von Safe Harbor Ein erster Ansatz zur Erhöhung des Arbeitnehmerschutzes bei Defined Con­ tribution Plans besteht darin, die Safe Harbor Regelung einzuschränken, also die 218  219 

Ausführlich dazu unten, Kapitel 5 D. s. oben, Kapitel 5 C. IV. 2. b).

C.  Rechtsvergleichung

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Haftung für die das Pensionsvermögen verwaltenden Treuhänder auszuweiten. Über die Art und Weise der Einschränkung des Safe Harbor besteht allerdings Uneinigkeit. Ein Ansatz220 besteht darin, die Safe Harbor Regelung auch bei pension plans, in denen Arbeitnehmer die letzte Anlageentscheidung treffen, in ihrem Anwendungsbereich zurückzunehmen und so die Treuhänderhaftung auch bei selbstgesteuerten pension plans auszuweiten. So sollte etwa der Treuhänder auch dann für Pflichtverletzungen haften, wenn er eine strukturelle Anlageentscheidung trifft, auch wenn der Arbeitnehmer die letzte und endgültige Anlageentscheidung selbst trifft. Noch weitergehend wird vorgeschlagen, den Arbeitnehmern die Anlageentscheidung überhaupt nicht zu übertragen, also selbstgesteuerte pension plans abzuerkennen.221 Begründet wird dies damit, dass Arbeitnehmern das Wissen fehle, um sinnvoll anlegen zu können. So würden etwa viele Arbeitnehmer zu konservativ anlegen. b)  Ausbau der Diversifizierung Ein weiterer Ansatz besteht in der Fortführung des bereits im PPA aufgegriffenen Konzepts222: die Diversifizierung der Anlageoptionen auszubauen. Danach sollten Arbeitgeber – welche regelmäßig das Risiko einer Geldanlage besser einsehen können – eine möglichst risikoarme, aber zugleich aussichtsreiche Vorauswahl an Anlagemöglichkeiten in ihren Defined Contribution Plan aufnehmen. Diese Vorauswahl sollte dabei so groß sein, dass es den Arbeitnehmern ermöglicht wird, ihre Beiträge in verschiedene Anlageprodukte zu investieren. Auf diese Weise soll eine Streuung des Risikos erreicht werden. Erreicht man so eine breite Risikostreuung, wiege der Ausfall eines der Anlageprodukte nicht so schwer.223 Ferner sollte der Anteil, der in unternehmenseigene Aktien investiert werden darf, generell beschränkt werden.224 c)  Versicherung eines Mindestertrags Schließlich wird zur Erhöhung des Arbeitnehmerschutzes bei Defined Contribution Plans erwogen, eine Versicherung einzurichten, die einen Mindestertrag garantiert. Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 215; Kwak, 15 U. Penn. Journal of Business Law, 2013, S. 483. 221 Vgl. Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 632 ff.; Stabile, 11 Cornell Journal of Law & Public Policy, 2002, S. 361, 363, 378 ff.; wohl auch Rothman, 54 Florida Law Journal, 2002, S. 921, 946. 222  s. dazu oben, Kapitel 5 C. III. 3. b). 223  Anonymous, Pensions & Investments, March 22, 2010, Vol.38(6), p.A20; vgl. Hylton, 79 Chicago-Kent Law Review, 2004, S. 625, 650; Davis, 46 John Marshall Law Review, 2013, S. 681, 688. 224  Kaplan, 46 Arizona Law Review, 2004, S. 53, 81; Poterba, 13 Elder Law Journal, 2005, S. 285, 294 ff.; vgl. auch Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 512, 532. 220 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

Soll dem Arbeitnehmer bei Eintritt des Versorgungsfalls ein Mindestbetrag an Versorgungsvermögen zur Verfügung stehen, kommt zunächst die Versicherung der Beiträge über die PBGC in Betracht.225 Die PBGC könnte dem Arbeitnehmer eine Basissicherung garantieren, die bei schlechter Kapitalentwicklung des Defined Contribution Plan ausgezahlt würde. Für die Versicherung auch der Anwartschaften der Defined Contribution Plans spreche, dass die Situation mit der Versicherung des Defined Benefit Plan vergleichbar sei: In beiden Fällen soll der erwartete Ertrag über die PBGC versichert werden.226 Neben der Möglichkeit einer Versicherung des Defined Contribution Plans über die PBGC kommt auch die Etablierung einer – der PBGC ähnlichen – bundesweiten Versicherung in Betracht, die einen bestimmten Ertrag der Beiträge zugunsten der Arbeitnehmer versichern soll (sog. Federal Hypothetical Account).227 Dieses Modell würde verlangen, dass der so zu versichernde Defined Contribution Plan bestimmte Voraussetzungen einhält. Insbesondere eine Mindestdiversifizierung und die Einhaltung eines Höchstinvestmentrisikos müssten gewährleistet sein. Partizipierte der pension plan an dem Modell, würde die Versicherung ab Erreichen der Regelaltersgrenze den jährlichen Durchschnittsertrag für die Jahre der Teilnahme auszahlen, soweit dieser Durchschnittsertrag nicht erreicht wurde. Ein etwaiges Defizit im Versorgungskapital, um das dieses hinter dem durchschnittlichen Anlageertrag zurückblieb, würde ausgeglichen. Der jährliche Durchschnitts­ ertrag würde anhand eines hypothetischen Kontos mit den gleichen Beitragszahlungen und hoher Diversifizierung berechnet. Die Arbeitgeber müssten jährlich eine Versicherungsprämie bezahlen und könnten im Austausch einen Betrag bis zur Höhe des gesamten Versorgungskapitals versichern. d)  Versicherung einer lebenslangen Rente Neben der Versicherung eines bestimmten Ertrags wird vorgeschlagen, Rentenzahlungen anstatt einmaliger Kapitalzahlungen zu fördern. Versicherungen könnten auf Basis eines Rentenvertrags lebenslang monatlich oder jährlich die jeweils berechnete Rente an den Versorgungsberechtigten auszahlen. Auf diese Weise würde dem Arbeitnehmer das Risiko abgenommen, sich sein Versorgungskapital selbst einteilen zu müssen.228 Versorgungsberechtigte wären mithin davor geschützt, ihr Versorgungskapital schon vorzeitig aufzubrauchen. Rentenverträge, die das Langlebigkeitsrisiko versichern, werden zwar heutzutage bereits angeboten.229 Allerdings bieten Arbeitgeber ihrer Belegschaft solche Verträge meist nicht 225  Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 617 ff.; Rothman, 54 Florida Law Journal, 2002, S. 921, 946. 226  Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 644. 227  Jefferson, 4 Florida Tax Review, 2000, S. 607, 651. 228  Tucker, 51 Houston Law Review, 2013, S. 153, 222; Poterba, 13 Elder Law Journal, 2005, S. 285, 294; Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 462; Gale/Orszag, 99 Tax Notes, 2003, S. 573, 574.

C.  Rechtsvergleichung

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im Kollektiv an.230 Damit bestehe das Risiko, dass nur einzelne Arbeitnehmer zu teuren Konditionen einen Rentenvertrag erwerben, da die Versicherer dann von der „Besorgtheit“ dieser Arbeitnehmer um ihre Langlebigkeit ausgehen.231 Aus diesen Gründen sollte der Rentenvertrag im besten Fall in dem Defined Contribution Plan selbst bereits ausgesucht und für das Kollektiv als Standard vorgegeben sein.232 229

e)  Übertragbarkeit in das deutsche Betriebsrentenrecht Abschließend soll geprüft werden, inwieweit diese Verbesserungsvorschläge dem entwickelten Maßstab entsprechen und damit das eigene Konzept zur reinen Beitragszusage inspirieren können. Da der Maßstab als Grundvoraussetzung einen hinreichenden Arbeitnehmerschutz auch bei reinen Beitragszusagen vorsieht, ist nur darauf einzugehen, ob die Verbesserungsvorschläge für die Entwicklung des Arbeitnehmerschutzes fruchtbar gemacht werden können. Im Rahmen dieser Prüfung ist den Unterschieden zwischen dem US-amerikanischen Defined Contribu­ tion Plan zu einer reinen Beitragszusage Rechnung zu tragen. Um das Anlagerisiko einzudämmen, werden in der US-amerikanischen Literatur verschiedene Wege vorgeschlagen. So wird erstens die Einschränkung der Safe Harbor Regelung vorgeschlagen, zweitens die Diversifizierung der Kapitalanlage und drittens die Versicherung eines bestimmten Ertrags. Der erste Weg besteht darin, die Safe Harbor Regelung, die den verwaltenden Treuhändern unter bestimmten Voraussetzungen eine Haftungsfreistellung einräumt, einzuschränken und damit die Haftung der Treuhänder auszuweiten. Diesen Vorschlag in ein Konzept zur reinen Beitragszusage zu übertragen, scheidet indes aus folgenden Gründen aus. So soll es bei diesem Konzept um eine arbeitgeberfinanzierte Beitragszusage gehen. Bei solch einer arbeitgeberfinanzierten Beitragszusage sind es allerdings nicht die Arbeitnehmer, die die Entscheidung treffen, wie die Beiträge anzulegen sind. Einen Safe Harbor für die Versorgungsträger gibt es damit mangels Mitwirkung der Arbeitnehmer an der Anlageentscheidung nicht. Der zweite Weg soll die Diversifizierung der Kapitalanlage stärken. Eine hinreichende Diversifizierung der Kapitalanlage wird im deutschen Recht jedenfalls bei Direktversicherungen, Pensionskassen und Pensionsfonds durch die Anlagegrundsätze des VAG sichergestellt. Auch dieser Vorschlag kann damit keinen Mehrwert für das deutsche Betriebsrentenrecht bieten. Anders könnte es hingegen bei dem dritten Weg aussehen. Dieser sieht die Versicherung eines bestimmten Ertrags vor, also eine Mindestleistung 229  Gold/Vorchheimer, 25 Benefits Quarterly, 2009, S. 38, 39; Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 460. 230  Vgl. dazu Bruno, IBM raises the bar with new 401(k) plan, Pensions & Investments, 2008, abgerufen unter: http://www.pionline.com/article/20080317/ONLINE/950467789/ ibm-raises-the-barwith-new-401k-plan wonach im Jahr 2008 nur knapp 20 % der Arbeitgeber diese Option in ihren Defined Contribution Plans vorsahen. 231  Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 463. 232 Vgl. Zelinsky, 114 Yale Law Journal, 2004, S. 451, 460; Pratt, 41 John Marshall Law Review, 2008, S. 1091, 1139.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

zugunsten der Arbeitnehmer. Diese Mindestleistung wird nicht vom jeweiligen individuellen Arbeitgeber garantiert, sondern vom Kollektiv. Entscheidet man sich für die Versicherung eines bestimmten Ertrags im Rahmen der Beitragszusage, ist eine Orientierung an den amerikanischen Vorschlägen zu erwägen. Eine Orientierung an den Verbesserungsvorschlägen in der US-amerikanischen Literatur zur Eindämmung des Langlebigkeitsrisikos ist hingegen nicht erforderlich. So werden im deutschen Betriebsrentenrecht durch das Steuerrecht (§ 3 Nr. 63 EStG) bereits genügend Anreize gesetzt, dass den Versorgungsberechtigten anstatt von einmaligen Kapitalauszahlungen lebenslange Renten gewährt werden. Zur Übertragbarkeit der amerikanischen Verbesserungsvorschläge ist damit festzuhalten, dass allenfalls eine Orientierung an den Vorschlägen zur Versicherung des Anlagerisikos in Betracht kommt. Auch dieser Vorschlag kann allerdings nur dann zum Tragen kommen, sofern das Anlagerisiko nicht auf andere Weise hinreichend abgefangen werden kann.233

V.  Zusammenfassung Die Rechtsvergleichung diente primär dem Zweck, aus einem Ideenvorrat von Arbeitnehmerschutzregelungen zu beitragsorientierten Modellen zu schöpfen. Auf diese Weise sollte die erste Komponente des Maßstabs – hinreichender Arbeitnehmerschutz bei dem zu entwickelnden eigenen Konzept zur reinen Beitragszusage im deutschen Rechtsraum – Gestalt annehmen. Die Suche nach Ideen musste freilich vor dem Hintergrund der Unterschiede zwischen amerikanischem und deutschem Rechtsraum erfolgen. So ist anders als in Deutschland das beitragsorientierte Modell im US-amerikanischen Betriebsrentenrecht seit den Anfängen der betrieblichen Altersversorgung fest verankert. Diese Verankerung ist historisch und kulturell bedingt. Im Gegensatz zu Deutschland wird in den USA auch im Bereich der Altersversorgung großen Wert auf die Eigenverantwortung des Individuums gelegt. Vor diesem Hintergrund wird verständlich, dass im US-amerikanischen Betriebsrentenrecht zwar ein Arbeitnehmerschutzkonzept existiert, dieses aber bereits unabhängig von beitragsorientierten Modellen hinter dem deutschen Standard zurückbleibt. Prüfte man die Übertragbarkeit der US-amerikanischen Schutzbestimmungen zu beitragsorientierten Modellen, war folgendes festzustellen: Die meisten Schutzbestimmungen zu Defined Contribution Plans hält das BetrAVG ohnehin vor, sodass eine Übertragung überflüssig wäre. Ob bestimmte steuerrechtliche Schwellen zum Defined Contribution Plan in das deutsche Konzept zur Beitragszusage transferierbar sind, soll allerdings für das eigene Konzept im Blick behalten werden. Auch in den USA wird indes eine lebhafte Debatte geführt, wie der Schutzstandard der Defined Contribution Plans erhöht werden könnte. Was diese Verbesserungsvorschläge betrifft, soll im Rahmen des eigenen 233 

Ausführlich dazu unten, Kapitel 5 D. II. 3. b).

D.  Eigenes Konzept

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Konzepts geprüft werden, ob die Versicherung des Anlagerisikos der reinen Beitragszusage dem oben entwickelten Maßstab dienen würde.

D.  Eigenes Konzept Sowohl die Ansätze nach bisheriger, bis zum Jahr 2018 geltender Gesetzeslage als auch das im Betriebsrentenstärkungsgesetz bereit gestellte Konzept vermögen keinen überzeugenden Umgang zur Behandlung der reinen Beitragszusage zu bieten. Dieses Kapitel widmet sich der Entwicklung eines eigenen Konzepts. Das Konzept soll dem oben entworfenen Maßstab – Arbeitnehmerschutz, Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung und Verfassungsmäßigkeit – Rechnung tragen. Dabei soll der Arbeitnehmerschutz zweckgerichtet zusammengestellt werden, um jede überflüssige Belastung der weiteren Verbreitung betrieblicher Versorgungsordnungen zu vermeiden. Um diese Zweckgerichtetheit des Arbeitnehmerschutzes zu erreichen, sollen die Risiken, die sich für Arbeitnehmer bei reinen Beitragszusagen stellen, umfassend analysiert werden. Da die Risiken in der betrieblichen Altersversorgung in Abhängigkeit zum gewählten Durchführungsweg in unterschiedlicher Weise auftreten, soll vorab geprüft werden, mit welchen Durchführungswegen die reine Beitragszusage überhaupt vereinbar ist (I.). Die Risiken der reinen Beitragszusage sind sodann in Abhängigkeit des jeweiligen – mit ihr vereinbaren – Durchführungswegs zu prüfen (II.). Basierend auf den Ergebnissen der Risikoanalyse wird das eigene Konzept zur reinen Beitragszusage zusammengestellt (III.). Danach wird geprüft, inwiefern trotz Integration der Beitragszusage der Erhalt der Leistungszusagen gewährleistet werden kann (IV.). Schließlich wird das eigene Konzept inhaltlich zusammengestellt, die Verfassungsmäßigkeit geprüft und ein konkreter Regelungsvorschlag unterbreitet (V.).

I.  Durchführungswege Um im nächsten Kapitel die vom jeweiligen Durchführungsweg abhängigen Risiken der Beitragszusage analysieren zu können, muss in einem ersten Schritt geprüft werden, in welchen Durchführungswegen die Beitragszusage abbildbar ist. Es ist zu prüfen, ob die reine Beitragszusage sowohl mit sämtlichen mittelbaren Durchführungswegen (Direktversicherung, Pensionskasse, Pensionsfonds und Unterstützungskasse) vereinbar ist als auch mit der unmittelbaren Durchführung des Arbeitgebers (Direktzusage). 1.  Mittelbare Durchführungswege Soll die Beitragszusage über einen externen Versorgungsträger durchgeführt werden, kommen die Direktversicherung, die Pensionskasse, der Pensionsfonds sowie die Unterstützungskasse in Frage.

Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

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a)  Direktversicherung Als erstes ist zu prüfen, ob und wie die reine Beitragszusage über den Durchführungsweg der Direktversicherung erbracht werden kann. Dafür soll zunächst auf die Eigenschaften der Direktversicherung eingegangen werden. Anschließend wird beantwortet, ob reine Beitragszusagen über sie durchgeführt werden können. aa)  Rechtsverhältnisse Die Direktversicherung kennzeichnet sich dadurch, dass der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer mit dem Versicherungsunternehmen eine Lebensversicherung zugunsten des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers abschließt. Der Versorgungsberechtigte (also der Arbeitnehmer oder ggf. seine Hinterbliebenen) ist bezüglich der Leistungen des Versicherers bezugsberechtigt.234 Es handelt sich um eine besondere Ausgestaltung des Vertrags zugunsten Dritter gemäß §§ 328 ff. BGB i. V. m. §§ 150 ff. VVG235. Das Deckungsverhältnis ist der Versicherungsvertrag zwischen Arbeitgeber und Versicherer. Gegenüber dem Versicherer ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Versicherungsprämien zu entrichten, die für den Aufbau der versprochenen Altersversorgung erforderlich sind.236 Der Anspruch auf die Versicherungsleistungen, welcher zunächst dem Arbeitgeber als Versicherungsnehmer zustünde, wird durch die Einräumung eines Bezugsrechts zugunsten des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers abgespalten. Dem dann bezugsberechtigten Arbeitnehmer steht dann der Anspruch auf die Versicherungsleistungen zu, nicht länger dem Arbeitgeber als Versicherungsnehmer.237 Die Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist das Valutaverhältnis. Es begründet für den Arbeitnehmer den Rechtsgrund, um die Versicherungsleistung behalten zu dürfen.238 bb)  Annahme der Unvereinbarkeit mit der reinen Beitragszusage Die Frage, ob reine Beitragszusagen über Direktversicherungen durchgeführt werden können, verneint Pophal239. Die Konstruktion der Direktversicherung als Vertrag zugunsten Dritter stehe einer Durchführung der Beitragszusage entgegen. Blomeyer/Rolfs/Otto, Überblick über die fünf Versorgungswege, Rn. 5. über den Versicherungsvertrag, (Versicherungsvertragsgesetz – VVG), vom 23. November 2007, (BGBl. I S. 2631). 236  Auch gegenüber dem Arbeitnehmer ist der Arbeitgeber verpflichtet, die versprochenen Beiträge an die Direktversicherung zu entrichten. Diese Verpflichtung stammt jedoch aus der Versorgungszusage, nicht aus dem Versicherungsvertrag, vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, Überblick über die fünf Versorgungswege, Rn. 6; auch Pophal, BetrAV 1997, 174, 175. 237  Vgl. dazu Rolfs, BetrAV 2015, 198, 199. 238  Vgl. nur BGH vom 29. 5. 1984, NJW 1984, 2156; MünchKommBGB/Gottwald, § 328 Rn. 29. 239  Pophal, BetrAV 1997, 174. 234 Vgl.

235  Gesetz

D.  Eigenes Konzept

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Dies lasse sich wie folgt erklären: Das Valutaverhältnis verlange neben der Einräumung eines Bezugsrechts zugunsten des Arbeitnehmers auch die tatsächliche Leistung der Versicherung an den Arbeitnehmer. Erst diese Leistung durch die Versicherung würde beim Arbeitnehmer den Leistungserfolg herbeiführen und damit einen notwendigen Bestandteil des Valutaverhältnisses darstellen. Ohne die Leistung der Versicherung könne für den Arbeitgeber keine Erfüllung eintreten. Da die Versicherung die Leistung jedoch erst im Versorgungsfall auszahlen müsse, der Charakter der Beitragszusage hingegen voraussetze, dass der Arbeitgeber bereits mit der Beitragsentrichtung erfüllt, sei die Durchführung der Beitragszusage über die Direktversicherung unmöglich. cc)  Annahme der Vereinbarkeit mit der reinen Beitragszusage Dieser Einwand gegen die Vereinbarkeit der Beitragszusage mit der Direktversicherung vermag aus verschiedener Hinsicht nicht zu überzeugen. So lässt Pophal außer Acht, dass die Beitragszusage auf zwei verschiedene Arten ausgestaltet sein kann, und zwar als echte sowie als unechte reine Beitragszusage.240 Bei der echten reinen Beitragszusage wird dem Arbeitnehmer zeitgleich mit der Beitragsentrichtung die aufschiebend bedingte Verfügungsmacht über die abgeführten Beiträge eingeräumt. Die unechte reine Beitragszusage räumt dem Arbeitnehmer zwei schuldrechtliche Ansprüche gegen den Arbeitgeber ein: einen auf Abführung der Beiträge, einen auf Auszahlung des Versorgungskapitals im Versorgungsfall. Bei der unechten reinen Beitragszusage ist unschädlich, dass erst im Zeitpunkt des Versorgungsfalls im Valutaverhältnis Erfüllung eintritt. Im Folgenden soll zudem gezeigt werden, dass sowohl die unechte als auch die echte reine Beitragszusage über die Direktversicherung durchgeführt werden kann. (1) Erfüllung mit Einräumung eines widerruflichen Bezugsrechts Soll die unechte reine Beitragszusage über die Direktversicherung durchgeführt werden, erfüllt241 der Arbeitgeber, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen: Erstens muss der Arbeitgeber zugunsten des Arbeitnehmers einen entsprechenden Versicherungsvertrag abschließen. Der Arbeitgeber muss sich im Versicherungsvertrag dazu verpflichten, diesen bis zum Eintritt des Versorgungsfalls aufrecht zu erhalten. Zweitens ist der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichtet, die versprochenen Beiträge in Form der Versicherungsprämien an die Versicherung zu zahlen. Der Arbeitnehmer behält auch nach Zahlung der Versicherungsprämien seinen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Arbeitgeber, dass dieser ihm das zuzurechnende Versorgungskapital verschafft. Mithin wird bei der unechten reinen Beitragszusage lediglich ein widerrufliches Bezugsrecht auf die Versorgungsleistung zugunsten des Arbeitnehmers begründet. Dieses räumt ihm keinerlei dingliche Position ein, weshalb er auf den schuldrechtlichen Anspruch gegen 240  241 

s. dazu bereits oben Kapitel 2 B. II. 2. Zu den Erfüllungsvoraussetzungen s. Kapitel 2 B. II.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

den Arbeitgeber auf Verschaffung der Versorgungsleistung angewiesen ist. Sobald der Versorgungsfall eintritt und der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Versicherungsleistung, also das zuzurechnende Versorgungskapital, zukommen lässt, hat der Arbeitgeber erfüllt. Die unechte reine Beitragszusage ließe sich also über die Direktversicherung durchführen. (2) Erfüllung mit Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts Sodann ist zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen die echte reine Beitragszusage über die Direktversicherung durchgeführt werden kann. Pophal wendet insofern ein, dass erst die Auszahlung durch die Versicherung an den Arbeitnehmer den Leistungserfolg herbeiführen würde. Die Auszahlung erfolge jedoch erst im Versorgungsfall. Der Charakter der reinen Beitragszusage setze hingegen voraus, dass der Arbeitgeber bereits mit der Beitragsentrichtung erfüllt. Daher sei die Durchführung der Beitragszusage über die Direktversicherung unmöglich. Dem ist entgegen zu setzen, dass das in §§ 328 ff. BGB geregelte Deckungsverhältnis und das gesetzlich nicht geregelte Valutaverhältnis nicht gleichgeschaltet sein müssen.242 Deckungsverhältnis und Valutaverhältnis sind unabhängig voneinander und können unterschiedliche Leistungserfolge beinhalten.243 Sofern das dem Valutaverhältnis zugrunde liegende Rechtsverhältnis nur beinhaltete, dem Dritten eine Forderung gegen den Versprechenden einzuräumen, kann das Valutarechtsverhältnis mit dem rechtswirksamen Vertragsabschluss zugunsten des Dritten alleine erlöschen.244 So verlangt bei der Direktversicherung zwar das Deckungsverhältnis, dass das Versorgungskapital ausgezahlt wird, damit der Leistungserfolg eintreten kann. Hingegen kann das Valutaverhältnis einen anderen Leistungserfolg beinhalten. Ob dem Valutaverhältnis auch der Inhalt der echten reinen Beitragszusage gegeben werden könnte, ist im Folgenden zu prüfen. Bei der echten reinen Beitragszusage muss Erfüllung eintreten, wenn der Arbeitgeber die versprochenen Beiträge entrichtet und dem Arbeitnehmer die aufschiebend bedingte Verfügungsmacht über das zuzurechnende Versorgungskapital eingeräumt hat.245 Dementsprechend ist fraglich, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bereits dann die aufschiebend bedingte Verfügungsmacht über das Versorgungskapital einräumen kann, wenn er die Beiträge an die Direktversicherung gezahlt hat. Der Arbeitgeber müsste also schon im Zeitpunkt der Beitragsentrichtung zugunsten des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers über das Versorgungskapital aufschiebend bedingt verfügen. Bei der Direktversicherung kann zugunsten des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers über das Versorgungskapital aufschiebend bedingt verfügt werden, wenn ihm daran ein (zumindest eingeschränkt) 242  Blomeyer, DB 1997, 1921, 1923; vgl. auch Staudinger/Klumpp, § 328 Rn. 12 ff., 17 f.; MünchKommBGB/Gottwald, § 328 Rn. 21. 243 Staudinger/Jagmann, (2011), § 328 Rn. 47. 244 Staudinger/Klumpp, § 328 Rn. 21. 245  Ausführlich dazu schon oben, Kapitel 2 B. II. 2. a).

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unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt wird, vgl. § 159 Abs. 3 VVG.246 Ein unwiderrufliches Bezugsrecht bedeutet, dass ausschließlich dem Versorgungsberechtigten eine nicht mehr entziehbare Rechtsposition auf die künftige Leistung der Versicherungssumme zusteht und zwar schon vor dem Eintritt des Versorgungsfalls.247 Das unwiderrufliche Bezugsrecht hat dingliche Wirkung.248 Eingeschränkt wird die Unwiderruflichkeit des Bezugsrechts üblicherweise durch den Vorbehalt, dass das Arbeitsverhältnis nicht vorzeitig endet.249 Diese Einschränkung ändert nichts am dinglichen Charakter des unwiderruflichen Bezugsrechts. Das eingeschränkt unwiderrufliche Bezugsrecht steht dem uneingeschränkten gleich, solange die Voraussetzungen des Vorbehalts nicht eingetreten sind.250 Im Betriebsrentenrecht bewirkt die Unverfallbarkeitsregelung des § 1b Abs. 1 BetrAVG, dass das Bezugsrecht nicht dauerhaft eingeschränkt bleiben kann.251 Entrichtet der Arbeitgeber nun die versprochenen Beiträge an die Direktversicherung und begründet er durch einseitige Willenserklärung ihr gegenüber zugunsten des Arbeitnehmers ein unwiderrufliches Bezugsrecht auf die spätere Versorgungsleistung, tritt für ihn Erfüllung ein. Damit ist auch die echte reine Beitragszusage über die Direktversicherung durchführbar.252

246  Vgl. BAG vom 31. 7. 2007 - 3 AZR 446/05, NZA-RR 2008, 32, 35; BGH vom 18. 6. 2003 – IV ZR 59/02, r + s 2003, 424; Langheid/Rixecker/Langheid, § 159 VVG Rn. 5 ff., 27 ff.; Blomeyer, DB 1997, 1921, 1923; Blomeyer, BetrAV 1998, 124, 125; Rolfs, BetrAV 2015, 198, 199. 247  aba, H-BetrAV (Teil I), Direktversicherungen, Rn. 202 ff.; Benkel/Hirschberg, C. Direktversicherung, Rn. 19; Staudinger/Klumpp, § 328 Rn. 344; vgl. auch Rolfs, BetrAV 2015, 198, 199. 248  Anders sieht es mit dem widerruflichen Bezugsrecht i. S. d. § 159 Abs. 2 VVG aus, dass Arbeitnehmern bei unechten reinen Beitragszusagen eingeräumt würde. Beim widerruflichen Bezugsrecht steht dem Arbeitnehmer bis zum Eintritt des Versorgungsfalls kein Recht gegen die Versicherung zu. In diesem Fall hält er bloß eine ungesicherte Hoffnung auf die später fällig werdende Leistung inne. Vgl. BGH vom 27. 4. 2010 – IX ZR 245/09, NZI 2010, 646, 647; BGH vom 4. 3. 1993 – IX ZR 169/92, NJW 1993, 1994; Langheid/Rixecker/ Langheid, § 159 VVG Rn. 13. 249  „Vorzeitig“ bedeutet dabei in der Regel, dass das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls endet, es sei denn, der Arbeitnehmer hat ein bestimmtes Lebensjahr vollendet und die Versicherung hat über einen bestimmten Zeitraum hinweg bestanden, vgl. BGH vom 3. 5. 2006 – IV ZR 134/05, NJW-RR 2006, 1258, 1259. 250  BGH vom 9. 10. 2014 – IX ZR 41/14, NZA-RR 2015, 40, 42; BGH vom 19. 6. 1996 – IV ZR 243/95, NJW 1996, 2731; BAG vom 26. 6. 1990 – 3 AZR 651/88, NZA 1991, 60; näher zum eingeschränkt unwiderruflichen Bezugsrecht auch Staudinger/Klumpp, § 328 Rn. 346. 251  Ausführlich zur Unverfallbarkeitsregelung des § 1b BetrAVG bereits oben, Kapitel 1 D. I. sowie Kapitel 3 B. III. 1. 252  So auch Blomeyer, DB 1997, 1921, 1923; i. E. ebenso, allerdings ohne nähere Begründung Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 34.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

dd)  Ergebnis Sowohl die unechte als auch die echte reine Beitragszusage ist mit dem Durchführungsweg der Direktversicherung vereinbar. b)  Pensionskasse Um beurteilen zu können, ob und wie reine Beitragszusagen auch über Pensionskassen durchgeführt werden können, sind als erstes die bei Pensionskassen bestehenden Rechtsverhältnisse zu Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu untersuchen. Die Rechtsverhältnisse zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Pensionskasse unterscheiden sich je nach Rechtsform der Pensionskasse. Die regulierten Pensionskassen werden als Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG) betrieben und die deregulierten Pensionskassen als Aktiengesellschaften (AG). aa)  Regulierte Pensionskassen Bei regulierten Pensionskassen besteht eine Mitgliedschaft des Arbeitnehmers, die von einem Versicherungsvertrag zwischen ihm und der Pensionskasse flan­ kiert wird. Zwischen Arbeitgeber und Pensionskasse bestehen zum einen satzungsmäßige, zum anderen meist auch schuldrechtliche Beziehungen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer verbindet das Versorgungsverhältnis.253 Der einzige an dieser Stelle interessierende Unterschied zur Direktversicherung besteht bei der regulierten Pensionskasse darin, dass der Arbeitnehmer selbst Versicherungsnehmer ist und damit stets ein unwiderrufliches Bezugsrecht auf die späteren Versorgungsleistungen innehält.254 Parallel zur Direktversicherung bewirkt allerdings erst § 1b Betr­ AVG, dass der Arbeitnehmer auch unabhängig von Arbeitgeberwechseln bezugsberechtigt bleibt, vgl. § 1b Abs. 3 BetrAVG.255 Damit ist bei der Frage, ob echte reine Beitragszusagen über regulierte Pensionskassen durchgeführt werden können, der Lösungsweg zur Direktversicherung übertragbar.256 Echte reine Beitragszusagen können über regulierte Pensionskassen durchgeführt werden. Im Einzelnen bedeutet das: Zwischen Arbeitnehmer und Pensionskasse wird ein Versicherungsvertrag geschlossen. Aus diesem ergibt sich, dass die Pensionskasse im Versorgungsfall das zuzurechnende Versorgungskapital an den Arbeitnehmer auszahlt. Auf die spätere Auszahlung des VersorgungskapiTeil 5 D Rz. 32 ff.; Blomeyer/Rolfs/Otto, Anhang zu § 1 Rn. 807a. nur Blomeyer/Rolfs/Otto, Anhang zu § 1 Rn. 837; Kollroß, DZWIR 2002, 309,

253 SHSS/Schlewing, 254  Vgl.

313.

255  Vgl. dazu insbesondere aba, H-BetrAV (Teil I), Pensionskassen, Rn. 329. Zur Unverfallbarkeitsregelung nach § 1b BetrAVG bereits oben, Kapitel 1 D. I. sowie Kapitel 3 B. III. 1. 256  Blomeyer, DB 1997, 1921, 1923; Blomeyer, BetrAV 1998, 124, 126; auch Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 34, der ebenfalls die Möglichkeit bejaht, reine Beitragszusagen über Pensionskassen durchführen zu können.

D.  Eigenes Konzept

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tals hat der Arbeitnehmer einen Anspruch. Im Versorgungsverhältnis verpflichtet sich der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer, die versprochenen Beiträge an die Pensionskasse zu zahlen.257 Sobald der Arbeitgeber die Beiträge an die Pensionskasse entrichtet hat, tritt für ihn Erfüllung ein. Demgegenüber verträgt sich die unechte reine Beitragszusage nicht mit der regulierten Pensionskasse. Das liegt daran, dass die unechte reine Beitragszusage keine dingliche Position des Arbeitnehmers vor Eintritt des Versorgungsfalls vorsieht und deshalb mit dem Umstand unvereinbar ist, dass die regulierte Pensionskasse stets ein unwiderrufliches Bezugsrecht zugunsten des Arbeitnehmers voraussetzt. bb)  Deregulierte Pensionskassen Sodann stellt sich die Frage, ob reine Beitragszusagen auch mit deregulierten Pensionskassen vereinbar sind. Deregulierte Pensionskassen nehmen wie Direktversicherungen am Markt im Wettbewerb um Kunden teil. Sie werden daher wie Versicherungsunternehmen behandelt, soweit die Besonderheiten der betrieblichen Altersversorgung nichts anderes erfordern.258 Die Rechtsbeziehungen bei deregulierten Pensionskassen verlaufen deshalb auch im Wesentlichen parallel zu denen bei der Direktversicherung.259 Insbesondere ist nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitgeber Versicherungsnehmer.260 Der Arbeitnehmer ist nur Versicherter und Bezugsberechtigter bezüglich der späteren Versicherungsleistung.261 Auch hier bewirkt erst § 1b BetrAVG, dass er unabhängig von Arbeitgeberwechseln bezugsberechtigt bleibt. Ihm steht allerdings stets ein eigener Anspruch gegen die Pensionskasse zu, § 232 Abs. 1 Nr. 4 VAG. Der Arbeitnehmer ist also ohne Zutun des Arbeitgebers unwiderruflich bezugsberechtigt. Demnach ist – wie bei der regulierten Pensionskasse – nur die echte reine Beitragszusage über die deregulierte Pensionskasse durchführbar. Erfüllung tritt unter den parallelen Umständen zur Direktversicherung ein. 262 cc)  Ergebnis Nur die echte reine Beitragszusage kann über Pensionskassen, unabhängig ob diese reguliert oder dereguliert sind, durchgeführt werden. 257  Es besteht ferner die Möglichkeit, dass der Arbeitgeber ebenfalls als Versicherungsnehmer die Beiträge zahlt. Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, Anhang zu § 1 Rn. 830, 837. 258  Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 223. 259  Blomeyer/Rolfs/Otto, Anhang zu § 1 BetrAVG Rn. 807b, 813a, 823, 838. 260  Blomeyer/Rolfs/Otto, Anhang zu § 1 BetrAVG Rn. 838a. 261 Vgl. Uckermann/Fuhrmann/Ostermayer/Doetsch, § 1b BetrAVG, Rn. 97. 262  Zur ausführlichen Begründung, weshalb Beitragszusagen über Direktversicherungen durchführbar sind und wann Erfüllung eintritt, s. schon oben in diesem Kapitel unter D. I. 1. a).

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

c)  Pensionsfonds Fraglich ist des Weiteren, inwiefern die vorangegangenen Ergebnisse auf die Durchführung der Beitragszusage über Pensionsfonds übertragen werden können. Bei den Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Pensionsfonds263 bestehen große Ähnlichkeiten zu Direktversicherung und Pensionskasse: Der Arbeitgeber schließt mit dem Arbeitnehmer die Versorgungszusage ab. Zudem trifft der Arbeitgeber mit dem Pensionsfonds als rechtlich selbständiger Versorgungseinrichtung eine versicherungsvertragsähnliche Vereinbarung, den Pensionsfondsvertrag. Weitgehend ist der Pensionsfonds als versicherungsförmiger Durchführungsweg ausgestaltet264 und wird deshalb im Folgenden teilweise gemeinsam mit den anderen beiden versicherungsförmigen Durchführungswegen behandelt sowie unter den gemeinsamen Oberbegriff gefasst. Der Pensionsfondsvertrag ist ein Vertrag zugunsten des Arbeitnehmers i. S. d. §§ 328 ff. BGB. In dem Pensionsfondsvertrag verpflichtet sich der Arbeitgeber zur Beitragszahlung an den Fonds. Der Pensionsfonds verpflichtet sich im Gegenzug, dem Arbeitnehmer im Versorgungsfall eine lebenslange Altersrente aus dem erzielten Versorgungskapital zu zahlen, vgl. § 236 VAG.265 Das Bezugsrecht des Arbeitnehmers ist – ebenso wie bei der Pensionskasse – wegen des Rechtsanspruchs auf die Leistungen des Pensionsfonds nach § 236 Abs. 1 Nr. 3 VAG unwiderruflich.266 Auch bei Einschaltung eines Pensionsfonds bewirkt erst § 1b BetrAVG, dass das Bezugsrecht auch unabhängig von Arbeitgeberwechseln besteht. Im Wesentlichen weisen Pensionsfonds gegenüber Pensionskassen nur den Unterschied auf, dass Versicherung und Kapitalanlage auf Externe übertragen werden können. Pensionsfonds unterscheiden sich also durch die Möglichkeit der Vermögensverwaltung267 und den damit verbundenen größeren Anlagefreiheiten 268 von Pensionskassen. Da die genannten Unterschiede dem Charakter der echten reinen Beitragszusage nicht entgegen stehen, können die Ausführungen zur Vereinbarkeit mit der Pensionskasse auf Pensionsfonds übertragen werden: Echte reine Beitragszusagen sind also mit Pensionsfonds vereinbar. Da Arbeitnehmern mit § 236 VAG ein Anspruch auf Auszahlung des Versorgungskapitals gegen den Pensionsfonds eingeräumt wird, sind unechte reine Beitragszusagen mit Pensionsfonds unvereinbar. 263 

Hier wird ein Pensionsfonds in Form einer AG oder SE zugrunde gelegt. Zu der abweichenden Rechtsstellung der Beteiligten bei einem Pensionsfonds auf Gegenseitigkeit s. Blomeyer/Rolfs/Otto, Anhang zu § 1 Rn. 898. 264 Oft wird der Pensionsfonds sogar als versicherungsförmiger Durchführungsweg bezeichnet. Vgl. dazu insgesamt etwa Langohr-Plato, Rn. 189 ff. s. zum Oberbegriff der versicherungsförmigen Versorgungsträger schon Kapitel 2, Fn. 91 sowie Kapitel 3, Fn. 58. 265 SHSS/Schlewing, Teil 5 E Rz. 26 ff.; Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 34; Schwinger/Stöckler, DStR 2015, 15, 18; Rittler, VersW 2001, 1115. 266  Blomeyer/Rolfs/Otto, Anhang zu § 1 Rn. 899. 267  BT-Drs. 14/5150; Langohr-Plato, Rn. 192; Hanau/Arteaga, DB 2015, 615, 617. 268 SHSS/Schlewing, Teil 5 E Rz. 7; Förster/Rühmann/Recktenwald, BB 2001, 1406, 1409; Blomeyer, BetrAV 2001, 430 ff.

D.  Eigenes Konzept

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d)  Unterstützungskasse Schließlich kann man im Rahmen der mittelbaren Durchführungswege auch eine Durchführung der reinen Beitragszusage über eine Unterstützungskasse erwägen. Um dies beurteilen zu können, ist als erstes auf die Rechtsverhältnisse bei Unterstützungskassen einzugehen. Anschließend ist zu prüfen, ob echte oder unechte reine Beitragszusagen über Unterstützungskassen durchgeführt werden können. aa)  Rechtsverhältnisse Die Unterstützungskasse ist eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die betriebliche Altersversorgung durchführt, vgl. § 1b Abs. 4 BetrAVG. Für die Erbringung ihrer Leistungen bildet sie ein Sondervermögen, das durch Zuwendungen des Arbeitgebers aufgebaut wird.269 Da die Unterstützungskasse im Gegensatz zu den versicherungsförmigen Durchführungswegen 270 nicht der Versicherungsaufsicht unterliegt, kann sie über die Anlage des Sondervermögens frei bestimmen.271 So steht es ihr bspw. auch frei, das Sondervermögen darlehensweise wieder dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen.272 Ebenso wie bei den versicherungsförmigen Durchführungswegen bestehen auch bei der Unterstützungskasse dreiseitige Vertragsbeziehungen, und zwar zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Unterstützungskasse.273 Im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wird die Versorgungszusage vereinbart. Zusätzlich muss die Durchführung über die Unterstützungskasse in der Versorgungszusage vereinbart werden. Damit ein Arbeitgeberwechsel seinen Versorgungsansprüchen nichts mehr anhaben kann, muss der Arbeitnehmer die Voraussetzungen zur Unverfallbarkeit, § 1b Abs. 1 BetrAVG, erfüllen.274

269  Vgl. nur BVerwG vom 25. 8. 2010 – 8 C 23/09, NVwZ-RR 2011, 160, 161; Blomeyer/ Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 259. 270  Ist im Folgenden die Rede von „den versicherungsförmigen Durchführungswegen“, sind damit, wie bereits in den Kapitel 2, Fn. 91, Kapitel 3, Fn. 58 sowie Kapitel 5, Fn. 264 erwähnt, die Direktversicherung, die Pensionskasse und der Pensionsfonds gemeint. Zwar ist der Pensionsfonds kein eigentlicher versicherungsförmiger Durchführungsweg. Da der Pensionsfonds jedoch zum einen durch das VAG geregelt wird, zum anderen im Wesentlichen an die Regelungen der Direktversicherung und der Pensionskasse angelehnt ist, soll er vereinfachend ebenfalls unter den Oberbegriff der versicherungsförmigen Durchführungswege gefasst werden. 271  Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 264; Uckermann, NZA 2015, 1164. 272  Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 10 Rn. 30; MünchArbR/ Andresen/Cisch, Bd. I, § 143 Rn. 85; vgl. dazu auch Hoffmeister, DStR 1995, 464. 273  Ausführlich dazu etwa SHSS/Schlewing, Teil 5 F Rz. 17 ff. 274  s. dazu bereits ausführlich oben, Kapitel 1 D. II. sowie in diesem Kapitel soeben unter II. 1. a) – c).

192

Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

In der Rechtsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Unterstützungskasse ist zwar gesetzlich ein Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf Leistungen der Unterstützungskasse ausgeschlossen, § 1b Abs. 4 Satz 1 BetrAVG. Jedoch ist in der vom BVerfG gebilligten Rechtsprechung des BAG anerkannt, dass es sich bei diesem Ausschluss um ein an sachliche Gründe gebundenes Widerrufsrecht handelt.275 Sofern kein Widerrufsrecht gegeben sei, folge die Leistungspflicht der Kasse gegenüber den Versorgungsberechtigten entweder nach § 328 Abs. 1 BGB aus einem Vertrag zwischen Arbeitgeber und Kasse oder aus einem die Versorgungsberechtigten entsprechend § 328 Abs. 1 BGB begünstigenden Satzungsteil.276 Dennoch hat der Arbeitnehmer bei diesem Durchführungsweg einen „echten“ Anspruch auf Versorgungsleistungen nur gegen den Arbeitgeber.277 Was schließlich die Beziehung zwischen Arbeitgeber und Unterstützungskasse anbelangt, verbindet sie ein Auftragsverhältnis. Die Unterstützungskasse hat die vom Arbeitgeber vorgesehenen Leistungen zu erbringen. Obwohl die Unterstützungskasse gegen den Arbeitgeber grundsätzlich keinen Anspruch auf Zuwendungen hat, hat sie gegen ihn aus §§ 669, 670 BGB einen Vorschuss- und Aufwendungsersatzanspruch.278 bb)  Vereinbarkeit mit der echten reinen Beitragszusage? Die echte reine Beitragszusage kann über die Unterstützungskasse durchgeführt werden, falls der Arbeitgeber auch in diesem Durchführungsweg zeitgleich mit der Beitragsentrichtung dem Arbeitnehmer die aufschiebend bedingte Verfügungsmacht über das Versorgungskapital einräumen kann.279 Diese Möglichkeit ist zu verneinen.280 Grund dafür ist, dass dem begünstigten Arbeitnehmer kein echter Rechtsanspruch gegen die Unterstützungskasse auf spätere Versorgungsleistungen eingeräumt werden kann. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber zwar aus der Versorgungszusage gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichtet wäre, die versprochenen 275  Vgl. etwa BAG vom 5. 7. 1979 – 3 AZR 197/78, DB 1979, 1942; BAG vom 23. 4. 1985 – 3 AZR 194/83, NZA 1986, 60; BAG vom 18. 4. 1989 – 3 AZR 299/87, NZA 1989, 845; BAG vom 22. 10. 1991 – 3 AZR 486/90, NZA 1992, 934; BAG vom 18. 11. 2008 – 3 AZR 417/07, NZA 2009, 1112; näher dazu auch SHSS/Schlewing, Teil 5 F Rz. 5; Uckermann, NZA 2015, 1164; Reinecke, DB 2009, 1182; zur Billigung dieser Rechtsprechung durch das BVerfG, vgl. nur BVerfG vom 14. 1. 1987 – 1 BvR 1052/79, AP BetrAVG § 1 Unterstützungskassen Nr. 11; BVerfG vom 19. 10. 1983 – 2 BvR 298/81, NJW 1984, 476. 276  BAG vom 3. 2. 1987 – 3 AZR 208/85, AP BetrAVG § 1 Unterstützungskassen Nr. 17; BAG vom 14. 8. 1980 – 3 AZR 437/79, AP BGB § 242 Ruhegehalt-Unterstützungskassen Nr. 12; BAG vom 10. 11. 1977 – 3 AZR 705/76, DB 1978, 939. 277 Vgl. BVerwG vom 25. 8. 2010 – 8 C 23/09, NVwZ-RR 2011, 160, 161; BFH vom 5. 11. 1992 – I R 61/89, DStR 1993, 234; OVG Hamburg vom 14. 1. 2010 – 4 Bf 22/08, LSK 2010, 370327; Schaub/Vogelsang, § 276 Rn. 23. 278  Vgl. nur BAG vom 16. 2. 2010, NZA 2010, 701, 710 m. w. N. 279  Ausführlich dazu oben, Kapitel 2 B. II. 280  So auch Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 309; Blomeyer, BetrAV 1998, 124, 126 f.

D.  Eigenes Konzept

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Beiträge an die Unterstützungskasse zu zahlen, diese Beitragsverpflichtung jedoch nicht zu einer korrespondierenden Leistungsverpflichtung der Unterstützungskasse gegenüber dem Arbeitnehmer führen würde.281 Da der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer also nicht schon mit Zahlung der Beiträge an die Kasse eine dingliche Position einräumen könnte, also nicht mit Beitragsentrichtung erfüllen könnte, ist die echte reine Beitragszusage mit der Unterstützungskasse unvereinbar. cc)  Vereinbarkeitkeit mit der unechten reinen Beitragszusage Möglicherweise ist die unechte reine Beitragszusage mit der Unterstützungskasse vereinbar.282 Bei der unechten reinen Beitragszusage hat der Arbeitnehmer zwei schuldrechtliche Ansprüche gegen den Arbeitgeber: Zum einen den Anspruch auf Beitragsentrichtung an die Unterstützungskasse, die die Beiträge anlegt. Zum anderen den Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Auszahlung des zuzurechnenden Versorgungskapitals im Versorgungsfall. Erfüllung tritt für den Arbeitgeber im Versorgungsfall mit Auszahlung des Versorgungskapitals ein. Diese Gestaltung ist mit der Unterstützungskasse, die dem Arbeitnehmer ohnehin keinen „echten“ Rechtsanspruch auf ihre Leistungen einräumt, vereinbar. Die unechte reine Beitragszusage kann damit über die Unterstützungskasse durchgeführt werden. dd)  Ergebnis Während die echte reine Beitragszusage nicht über Unterstützungskassen durchgeführt werden kann, ist die unechte reine Beitragszusage mit der Durchführung über Unterstützungskassen vereinbar. e)  Ergebnis Die echte reine Beitragszusage verträgt sich mit der Direktversicherung, der Pensionskasse und dem Pensionsfonds. Unvereinbar ist sie hingegen mit der Durchführung über die Unterstützungskasse. Anders verhält es sich mit der unechten reinen Beitragszusage. Diese verträgt sich mit der Direktversicherung nur, sofern dem Arbeitnehmer lediglich ein widerrufliches Bezugsrecht auf die Versorgungsleistung eingeräumt ist. Mit Pensionskassen und Pensionsfonds ist die unechte reine Beitragszusage unvereinbar. Über Unterstützungskassen kann schließlich nur die unechte reine Beitragszusage durchgeführt werden. 2.  Direktzusage (Unmittelbare Durchführung) Schließlich ist zu erwägen, ob die reine Beitragszusage auch per Direktzusage, also ohne Hinzuziehung einer externen Versorgungseinrichtung, durchgeführt Blomeyer, DB 1997, 1921, 1923; vgl. auch Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 310. wohl Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 34, der annimmt, dass Beitragszusagen über Unterstützungskassen durchgeführt werden können. 281 

282  So

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

werden kann. Die Direktzusage kennzeichnet sich dadurch, dass die für die Altersversorgung versprochenen Deckungsmittel bis zur späteren Auszahlung im Versorgungsfall als Eigenkapital im Unternehmen verbleiben. In der Bilanz muss der Arbeitgeber für die sich aus der Direktzusage ergebenden Verpflichtungen eine gewinnschmälernde Rückstellung bilden.283 Mit der Direktzusage erwirbt der Arbeitnehmer einen unmittelbaren Versorgungsanspruch gegenüber seinem Arbeitgeber, es besteht eine bloße Zweierbeziehung. Zieht man die Direktzusage bei der reinen Beitragszusage in Betracht, kann man vier verschiedene Wege prüfen, wie der Arbeitgeber die Beiträge erbringen kann: Die erste Möglichkeit besteht darin, die versprochenen Beiträge einem Wertpapier oder Index nur virtuell folgen zu lassen. Zweitens kommt in Betracht, von den Beiträgen Wertpapiere zu erwerben. Drittens können sich die Parteien für die treuhändige Verwaltung der Beiträge entscheiden. Schließlich ist zu erwägen, den Arbeitnehmern ein Pfandrecht an ihrer Forderung aus der reinen Beitragszusage einzuräumen. a)  Phantom Stocks Die zuerst erwähnte Möglichkeit, Beitragszusagen qua Direktzusage zu erbringen, beinhaltet, die versprochenen Beiträge bloß virtuell einem Wertpapier oder Index folgen zu lassen (sog. phantom stocks). Bei dieser Gestaltung werden Aktien schuldrechtlich nachgebildet.284 Die Entwicklung der Aktie wird simuliert. Neben der Kursentwicklung werden Dividendenausschüttungen sowie Bezugsrechtswerte einberechnet.285 Dafür sind in der Bilanz Rückstellungen nach § 249 HGB zu bilden, die die Wertentwicklung der Aktie im realen Markt spiegeln.286 Den Ar283 Damit auch in der Steuerbilanz eine Pensionsrückstellung gebildet werden kann, müsste der Arbeitgeber nach aktueller Rechtslage (§ 6a EStG) den Arbeitnehmern allerdings eine gewisse Mindestverzinsung des fiktiven Versorgungsaufwands zusagen und damit doch einen Teil des Anlagerisikos übernehmen. Erst bei Bildung einer Pensionsrückstellung in der Steuerbilanz kommen ihm auch die steuerlichen Vorteile der betrieblichen Altersversorgung zu, Doetsch, in: FS Rößler (2000), S. 357, 372. Allgemein zur Bildung einer Rückstellung bei Direktzusagen, s. Blomeyer/Rolfs/Otto, Überblick über die fünf Versorgungswege, Rn. 2; näher zur Bewertung der Pensionsrückstellung Schwinger/Stöckler, DStR 2015, 15; Meier/Recktenwald, BB 2006, 707, 709; Kollroß, DZWIR 2002, 309, 312 f., wonach die Direktzusage im geltenden (leistungsorientierten) Betriebsrentenrecht den einzigen Durchführungsweg darstellt, der die Bilanz des Arbeitgebers berührt; vgl. dazu auch § 6a EStG, aus welchem die Höhe der steuerrechtlich möglichen Zuführung zur Pensionsrückstellung folgt. 284 MünchKommAktG/Spindler, § 87 Rn. 112; MünchKommAktG/Fuchs, § 192 Rn. 85; Moll/Hexel, § 20 Rn. 101; Spindler/Stilz/Rieckers, § 192 AktG Rn. 57; Binz/Sorg, BB 2002, 1273, 1275. 285 KölnKommAktG/Mertens/Cahn, § 87 Rn. 79; MünchKommAktG/Fuchs, § 192 Rn. 85. 286  Vgl. Moll/Hexel, § 20 Rn. 101; MünchKommAktG/Fuchs, § 192 Rn. 85, der auch auf die entsprechende Problematik in der Steuerbilanz hinweist.

D.  Eigenes Konzept

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beitnehmern wird ein Geldzahlungsanspruch eingeräumt, der darauf gerichtet ist, im Versorgungsfall den dann aktuellen Wert der Aktie ausgezahlt zu bekommen. Es wird an der positiven und negativen Entwicklung des Aktienkurses teilgenommen.287 Fraglich ist, ob die Gewährung von phantom stocks sowohl mit echten als auch mit unechten reinen Beitragszusagen vereinbar ist.288 Bei der echten reinen Beitragszusage ist erforderlich, dass dem Arbeitnehmer eine dingliche Position am Versorgungskapital eingeräumt wird, er also die aufschiebend bedingte Verfügungsmacht erhält. Lässt der Arbeitgeber die versprochenen Beiträge in ihrem Wert lediglich virtuell einem Wertpapier oder Index folgen und zahlt dem Arbeitnehmer im Versorgungsfall den aktuellen Wert aus, räumt er ihm bis zum Versorgungsfall keinerlei dingliches Recht ein. Vielmehr behält der Arbeitnehmer seinen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Auszahlung des zuzurechnenden Versorgungskapitals im Versorgungsfall.289 Der Weg, die Beiträge virtuell an ein Wertpapier oder Index zu koppeln, ist daher mit dem Charakter der echten reinen Beitragszusage unvereinbar. Anders sieht es hingegen bei der unechten reinen Beitragszusage aus. Bei dieser hält der Arbeitnehmer zwei schuldrechtliche Ansprüche gegen den Arbeitgeber inne. Der eine ist auf die Kopplung der versprochenen Beiträge an das Wertpapier oder den Index gerichtet. Der andere Anspruch beinhaltet die Auszahlung des entstandenen Kapitals im Versorgungsfall, wobei sich die Höhe des Versorgungskapitals nach den Aktien bemisst.290 Letzterer Anspruch wird erst im Versorgungsfall fällig.291 Erfüllung tritt für den Arbeitgeber erst mit Auszahlung des zuzurechnenden Versorgungskapitals, also im Versorgungsfall, ein. Mit der unechten reinen Beitragszusage ist es vereinbar, die Beiträge virtuell an ein Wertpapier oder Index zu knüpfen. b)  Erwerb von Wertpapieren Fraglich ist sodann, ob es mit der echten oder unechten reinen Beitragszusage vereinbar ist, dass der Arbeitgeber von den versprochenen Beiträgen Wertpapiere für die Arbeitnehmer erwirbt. In dieser Konstellation sind die Wertpapiere in den Aktiva der Bilanz und bedecken die Forderungen aus der Beitragszusage auf der Passivseite.

287 

Vgl. MünchKommAktG/Spindler, § 87 Rn. 112; Moll/Hexel, § 20 Rn. 101. Möglichkeit, die versprochenen Beiträge virtuell an einen Index zu koppeln, bejaht Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 34; Höfer, DB 2013, 288; vgl. auch Doetsch, in: FS Rößler (2000), S. 357, 371. Dabei wird allerdings nicht zwischen echter und unechter reiner Beitragszusage differenziert. 289  Vgl. zum rein schuldrechtlichen Charakter der phantom stocks: MünchKommAktG/ Fuchs, § 192 Rn. 85; Moll/Hexel, § 20 Rn. 101; Spindler/Stilz/Rieckers, § 192 AktG Rn. 57. 290  Doetsch, in: FS Rößler (2000), S. 357, 373. 291  Vgl. dazu auch Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 1 Rn. 36. 288  Die

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

Mit der echten reinen Beitragszusage ist der Erwerb von Wertpapieren vereinbar, sofern die Wertpapiere sogleich aufschiebend bedingt an die Arbeitnehmer übereignet werden. Sobald der Arbeitgeber den Arbeitnehmern die aufschiebend bedingte Verfügungsmacht an den erworbenen Wertpapieren eingeräumt hat, tritt für ihn Erfüllung ein. Im Versorgungsfall erlangen die Arbeitnehmer das Eigentum an den Wertpapieren und können selbst das Versorgungskapital daraus verwerten. Auch mit der unechten reinen Beitragszusage kann der Erwerb von Wertpapieren in Höhe der zugesagten Beiträge vereinbar sein. Das ist dann der Fall, wenn die Wertpapiere erworben und den Arbeitnehmern ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Auszahlung des Werts aus den Papieren eingeräumt wird. Dieser Anspruch wird im Versorgungsfall fällig. Erfüllung tritt für den Arbeitgeber mit Auszahlung des Werts ein. c)  Treuhandmodell Ferner kann sich der Arbeitgeber bei der Direktzusage für eine Treuhandkonstellation entscheiden.292 In der betrieblichen Altersversorgung wird die Treuhandkonstellation durch ein sog. Contractual Trust Arrangement (CTA) hergestellt. Dieses zeichnet sich dadurch aus, dass die Pensionsmittel, in diesem Fall die versprochenen Beiträge, auf einen selbständigen Rechtsträger übertragen werden, der die Beiträge wiederum am Kapitalmarkt anlegt. Der CTA wird als Verwaltungstreuhänder für den Arbeitgeber tätig und übernimmt zugleich für den Arbeitnehmer die Absicherung der Beitragsverpflichtungen.293 Die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten – also Arbeitgeber, Arbeitnehmer und CTA – stellen sich bei Beitragszusagen folgendermaßen dar: Die Parteien vereinbaren die Beitragszusage. Arbeitgeber und CTA vereinbaren einen Verwaltungsvertrag, nach welchem der CTA zur fremdnützigen Verwaltung der an ihn entrichteten Beiträge verpflichtet ist. Zusätzlich vereinbaren sie eine Sicherungsvereinbarung (gem. § 328 BGB), wonach die Versorgungsberechtigten im Sicherungsfall direkt gegen den CTA einen Anspruch auf Auszahlung des Versorgungskapitals haben. Als Sicherungsfall kann dabei insbesondere die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Arbeitgeber festgelegt werden. Im Versorgungsfall zahlt also grundsätzlich der Arbeitgeber das zuzurechnende Versorgungskapital an den Arbeitnehmer aus und der CTA ist dem Arbeitgeber zur Erstattung verpflichtet. Ist der Arbeitgeber hingegen im Versorgungsfall insolvent oder ist ein anderer Sicherungsfall eingetreten, hat der Arbeitnehmer direkt gegen den CTA einen Anspruch auf Auszahlung der Versorgungsleistungen.294

292 Dazu auch Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 224; Doetsch, in: FS Rößler (2000), S. 357, 368 ff. 293 Moll/Leisbrock, § 36 Rn. 170 ff.; vgl. auch Küting/Keßler, in: FS Höfer (2011), S. 145; Louven, BB 2015, 2283; Küppers/Louven/Schröder, BB 2005, 763. 294 Moll/Leisbrock, § 36 Rn. 170; Küting/Keßler, in: FS Höfer (2011), S. 145, 151.

D.  Eigenes Konzept

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Da den Arbeitnehmern im Treuhandmodell vor Eintritt des Versorgungsfalls keine dingliche Position bezüglich des Versorgungskapitals eingeräumt wird, ist dieses Modell mit der echten reinen Beitragszusage unvereinbar. Mit der unechten reinen Beitragszusage hingegen ist das Treuhandmodell vereinbar. So bestehen in dem Modell grundsätzlich nur schuldrechtliche Ansprüche gegen den Arbeitgeber: zum einen auf Beitragsentrichtung an den CTA und zum anderen auf Auszahlung des Versorgungskapitals im Versorgungsfall. Der primäre Versorgungsanspruch richtet sich gegen den Arbeitgeber, nicht gegen den CTA.295 Nur im Sicherungsfall, meist die Insolvenz des Arbeitgebers, besteht der letztere Anspruch direkt gegen den CTA. d)  Sicherung durch Pfandrechte Schließlich ist bei der unmittelbaren Durchführung der Beitragszusage auch vorstellbar, dass den Arbeitnehmern zur Sicherung ihrer Ansprüche ein Pfandrecht eingeräumt wird.296 Wählen die Parteien diesen Weg, ist insbesondere sicherzustellen, dass die Kapitalentwicklung der versprochenen Beiträge stattfindet. Es würde nicht ausreichen, dass den Arbeitnehmern lediglich ein Pfandrecht für ihre Forderungen aus der Beitragszusage eingeräumt wird, die Beiträge aber nicht angelegt werden. Zum einen muss der Arbeitgeber bei dieser Variante also sicherstellen, dass die Kapitalentwicklung der Beiträge stattfindet. Zum anderen muss er den Arbeitnehmern ein Pfandrecht zur Sicherung der zugesagten Beiträge einräumen. Zahlt der Arbeitgeber trotz Eintritt des Versorgungsfalls das zuzurechnende Versorgungskapital nicht aus, ist der versorgungsberechtigte Arbeitnehmer zur Verwertung des Pfandes berechtigt, § 1228 Abs. 2 BGB. Diese Variante ist mit der echten reinen Beitragszusage unvereinbar. Die Arbeitnehmer behalten auch in dieser Variante den schuldrechtlichen Anspruch auf Eigentumsverschaffung am Versorgungskapital bis zum Eintritt des Versorgungsfalls. Dieser schuldrechtliche Anspruch ist lediglich durch ein Pfandrecht abgesichert. Mit der unechten reinen Beitragszusage ist die Pfandrechtsvariante hingegen kompatibel. e)  Ergebnis Die reine Beitragszusage kann auch per Direktzusage erteilt werden. Wird per Direktzusage versprochen, stehen den Parteien verschiedene Gestaltungsvarianten offen. Während bei der echten reinen Beitragszusage nur die Variante in Betracht kommt, Wertpapiere zu erwerben und bedingt zu übereignen, verträgt sich die unechte reine Beitragszusage mit allen Modellen. Die unechte reine Beitragszusage ist mithin vereinbar mit phantom stocks, dem Erwerb von Wertpapieren, Treuhandmodellen in Form von CTAs sowie der Sicherung durch Pfandrechte. 295  296 

Oecking, in: FS Höfer (2011), S. 169. Kreßel, in: GS Blomeyer (2003), S. 219, 224.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

3.  Ergebnis Je nach ihrer Gestaltung sind mit der reinen Beitragszusage sämtliche Durchführungswege vereinbar. Was die mittelbaren Durchführungswege anbelangt, so verträgt sich die echte reine Beitragszusage mit der Direktversicherung (sofern dem Arbeitnehmer ein unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt ist), der Pensionskasse und dem Pensionsfonds. Unvereinbar ist sie hingegen mit der Durchführung über die Unterstützungskasse. Anders verhält es sich mit der unechten reinen Beitragszusage. Diese kann über Unterstützungskassen durchgeführt werden. Allerdings verträgt sie sich mit der Direktversicherung nur, sofern dem Arbeitnehmer lediglich ein widerrufliches Bezugsrecht auf die Versorgungsleistung gewährt ist. Mit Pensionskassen und Pensionsfonds ist die unechte reine Beitragszusage unvereinbar. Auch bei der Direktzusage, also der unmittelbaren Durchführung der Zusage über den Arbeitgeber, ist nach der Gestaltung der reinen Beitragszusage zu differenzieren. Während bei der echten reinen Beitragszusage nur die Variante in Betracht kommt, dass Wertpapiere erworben werden, verträgt sich die unechte reine Beitragszusage mit allen Modellen. Die unechte reine Beitragszusage ist also vereinbar mit phantom stocks, dem Erwerb von Wertpapieren, Treuhandmodellen in Form von CTAs sowie der Sicherung der Beitragsforderungen durch Pfandrechte.

II.  Risikoanalyse Nachdem also festgestellt wurde, dass die reine Beitragszusage mit sämtlichen Durchführungswegen vereinbar sein kann, ist nun zu klären, wie die Risiken der reinen Beitragszusage in den verschiedenen Durchführungswegen ausfallen. Mit der Risikoanalyse soll abgetastet werden, welche Risiken die reine Beitragszusage in welchem Ausmaß birgt und inwiefern bereits Absicherungsmechanismen vorhanden sind. Basierend auf den Ergebnissen der Risikoanalyse sollen später die Konsequenzen für das eigene Konzept gezogen werden.297 Um die Risiken der Beitragszusage beurteilen zu können, werden unter 1. die Risiken, die in der betrieblichen Altersversorgung zwischen den Parteien zu verteilen sind, vorgestellt. Anschließend wird unter 2. dargestellt, welche Risiken die vom BetrAVG anerkannte Leistungszusage mit sich bringt und dem Arbeitnehmer überträgt. Dieser Untersuchung soll unter 3. eine Risikoanalyse der Beitragszusage gegenüber gestellt werden. 1.  Risiken der betrieblichen Altersversorgung Wie oben erläutert,298 muss das Betriebsrentenversprechen einen Teil der biometrischen Risiken des Arbeitnehmers abdecken, um als betriebliche Altersversorgung qualifiziert werden zu können. Dabei bedient die Altersversorgung einen Teil der Langlebigkeitsrisiken, die Hinterbliebenenversorgung einen Teil der To297  298 

s. anschließend Kapitel 5 D. III. Kapitel 5 A. II.

D.  Eigenes Konzept

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desfallrisiken und die Invaliditätsversorgung einen Teil der Invaliditätsrisiken.299 Spiegelbildlich birgt jedes Betriebsrentenversprechen unterschiedliche Risiken. Diese müssen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber sowie ggf. der externen Versorgungseinrichtung verteilt werden. Unabhängig von der Zusageart kann der Arbeitgeber frei entscheiden, ob er einen Teil der Todesfallrisiken und Invaliditätsrisiken des Arbeitnehmers übernimmt. Die Verteilung der anderen Risiken hingegen hängt zunächst davon ab, welche Zusageart gewählt wird und wie diese ausgestaltet ist. Diese anderen Risiken, die zwischen den Parteien je nach Zusageart unterschiedlich distribuiert sind, umfassen das Insolvenzrisiko, das Langlebigkeitsrisiko, das Inflationsrisiko und das Anlagerisiko. Im Folgenden soll der Inhalt dieser Risiken erläutert werden. a)  Insolvenzrisiko Das Insolvenzrisiko beschreibt das Risiko, dass der Arbeitgeber insolvent wird, bevor der Arbeitnehmer in den Versorgungsfall eintritt oder während er sich im Versorgungsfall befindet, und daher das Betriebsrentenversprechen nicht erfüllen kann.300 Dem Insolvenzrisiko des Arbeitgebers ist der Arbeitnehmer nur in bestimmten Fällen ausgesetzt, und zwar bei der unmittelbaren Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über den Arbeitgeber, ferner in bestimmten Konstellationen der mittelbaren Durchführung. Diese Konstellationen umfassen entweder Fälle, in denen über eine Unterstützungskasse durchgeführt wird, der Arbeitgeber Träger der von ihm geschaffenen und finanzierten Unterstützungskasse ist (also die Insolvenz des Arbeitgebers auch zur Insolvenz der Unterstützungskasse führt) oder bei Durchführung über andere Versorgungsträger, soweit der Arbeitgeber noch auf die für die Versorgungsansprüche angesammelten Deckungsmittel zugreifen kann.301 b)  Langlebigkeitsrisiko Demgegenüber bezeichnet das Langlebigkeitsrisiko das Risiko, dass die Versorgungsberechtigten länger leben als prognostiziert und damit das eingeplante Versorgungskapital „überleben“. Dabei besteht das Risiko nicht bereits im Anstieg der Lebenserwartung. Das Risiko liegt vielmehr in der Möglichkeit, dass der Anstieg höher ausfällt als erwartet.302 Je nachdem, wie die Zusage ausgestaltet ist, trägt entweder der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer das Langlebigkeitsrisiko. Verspricht 299 

Vgl. nur BAG vom 14. 2. 2012 – 3 AZR 260/10, NJOZ 2012, 1131, 1132. Blomeyer/Rolfs/Otto, Vorbem. zu § 7 BetrAVG Rn. 1 ff.; vgl. auch BVerfG vom 16. 7. 2012 − 1 BvR 2983/10, NZA 2013, 193, 197 f. 301  Blomeyer/Rolfs/Otto, Vorbem. zu § 7 BetrAVG Rn. 5; Schaub/Vogelsang, § 281 Rn. 54; vgl. auch BVerwG vom 12. 3. 2014 – 8 C 27/12, NZA-RR 2014, 554, 557. 302  Börger, BetrAV 2014, 457; vgl. auch Budinger, BetrAV 2014, 705; zu der Frage, wie sich die steigende Lebenserwartung auf die Anpassungsprüfungspflicht aus § 16 BetrAVG auswirkt, Diller/Beck, ZIP 2013, 437. 300 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

der Arbeitgeber eine Einmalzahlung für den Versorgungsfall, muss der Versorgungsberechtigte sich das Versorgungsvolumen selbst einteilen. Er trägt dann also das Risiko, das Versorgungskapital vorzeitig aufzubrauchen. Sagt der Arbeitgeber hingegen zu, dem Versorgungsberechtigten bestimmte Rentenbeiträge bis ans Lebensende zu zahlen, trägt der Arbeitgeber das Langlebigkeitsrisiko. c)  Inflationsrisiko Das Inflationsrisiko ist das Risiko, dass die Versorgungsleistungen durch einen bis zum Versorgungsfall auftretenden Kaufkraftverlust entwertet werden. Die Relevanz dieses Risikos ist deshalb nicht zu unterschätzen, da die Rentenanwartschaften in der Regel über viele Jahrzehnte hinweg aufgebaut werden. d)  Anlagerisiko Das Anlagerisiko stellt das Risiko dar, dass sich eine Kapitalanlage schlechter entwickelt als erwartet und daher das Versorgungsvolumen entsprechend geringer ausfällt. Auch bei diesem Risiko beeinflusst die Zusageart, welche der Arbeitsvertragsparteien zu welchen Teilen das Anlagerisiko trägt. e)  Zusammenfassung Betriebsrentenversprechen beinhalten verschiedene Risiken, die zwischen den Parteien verteilt werden müssen. Die Risiken treten in den Bereichen der arbeitgeberseitigen Insolvenz, der Lebensdauer des Versorgungsberechtigten, der Inflation und der Kapitalanlage auf. Das Risiko der arbeitgeberseitigen Insolvenz beschäftigt sich damit, ob der Arbeitgeber insolvenzbedingt das Betriebsrentenversprechen nicht erfüllen kann. Bei dem Risiko der Langlebigkeit geht es darum, ob die Versorgungsberechtigten das Versorgungskapital überleben. Das Inflationsrisiko beschäftigt sich mit der Entwertung der Versorgungsleistungen infolge Kaufkraftverlusts und das Anlagerisiko mit der Entwicklung der gewählten Kapitalanlage. 2.  Risiken der Leistungszusage Nachdem die generellen Risiken der betrieblichen Altersversorgung dargestellt wurden, soll geprüft werden, inwieweit die vom BetrAVG von Anbeginn an anerkannte Leistungszusage diese Risiken in sich birgt. Ziel des BetrAVG als Arbeitnehmerschutzgesetz ist, dem Arbeitnehmer möglichst viele Risiken der betrieblichen Altersversorgung abzunehmen. Wirft man einen Blick auf die Leistungszusage, kann man allerdings feststellen, dass auch diese nicht umhin kommt, dem Arbeitnehmer Risiken aufzubürden. a)  Risiko der arbeitgeberseitigen Insolvenz Was das Insolvenzrisiko bei der Leistungszusage anbelangt, ist danach zu differenzieren, welcher Durchführungsweg gewählt wird. Wird die Leistungszusage

D.  Eigenes Konzept

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über einen der versicherungsförmigen Wege (Direktversicherung, Pensionskasse, Pensionsfonds) durchgeführt, trägt der Arbeitnehmer regelmäßig nicht das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko. Das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko wirkt sich nämlich nur dann auf die Versorgungsansprüche des Arbeitnehmers aus, wenn die finanziellen Mittel zur Erbringung der Versorgungsleistungen bis zu ihrer Auszahlung im Unternehmen verbleiben oder der Arbeitgeber jedenfalls auf sie zugreifen kann. Das ist bei den versicherungsförmigen Durchführungswegen nicht der Fall. Bei der unmittelbaren Durchführung oder der Durchführung über die Unterstützungskasse hingegen überträgt die Leistungszusage das Insolvenzrisiko auf den Arbeitnehmer. Das liegt daran, dass die Deckungsmittel für die Ruhegeldverpflichtung bis zum Versorgungsfall als Eigenkapital im Unternehmen verbleiben. Eine Insolvenz des Arbeitgebers führt dazu, dass die für die versprochenen Versorgungsleistungen benötigten Deckungsmittel verloren gehen. Tritt im Fall der Durchführung qua Direktzusage oder Unterstützungskasse die Insolvenz des Arbeitgebers ein, verwirklicht sich das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko zulasten des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers. Das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko ist mithin der Leistungszusage immanent. Verschärft wird das Insolvenzrisiko dadurch, dass zwischen der Erteilung des Versorgungsversprechens und der Gewährung der Leistungen ein langer Zeitraum von bis zu mehreren Jahrzehnten liegt. Allerdings wird das Risiko der arbeitgeberseitigen Insolvenz im Rahmen des BetrAVG vom PSV übernommen. So stellt das BetrAVG über die §§ 7 ff. Mechanismen bereit, die die Versorgungsberechtigten vor dem insolvenzbedingten Verlust der Deckungsmittel schützen. Sie können ihre Versorgungsansprüche über die §§ 7 ff. BetrAVG trotz arbeitgeberseitiger Insolvenz verwirklichen. Der Schutz durch den PSV bezieht sich auf die Konstellationen, in denen eine arbeitgeberseitige Insolvenz die Versorgungsansprüche und -anwartschaften beeinträchtigen würde.303 Die Ausfallhaftung des PSV greift ein, soweit die Versorgungsberechtigten die versprochenen Leistungen aufgrund der arbeitgeberseitigen Insolvenz nicht erhalten.304 Im Gegenzug zur Risikoübernahme durch den PSV sind diejenigen Arbeitgeber, die betriebliche Altersversorgung über die insolvenzsicherungspflichtigen Durchführungswege gewähren, verpflichtet Versicherungsprämien an den PSV zu leisten.305 b)  Risiko der Langlebigkeit Ähnlich verhält es sich mit dem Langlebigkeitsrisiko, also mit dem Risiko, dass der Arbeitnehmer länger lebt als Versorgungsleistungen für ihn vorgesehen sind. 303 

Vgl. nur Wohlleben, in: FS Vallender (2015), S. 827, 829 f.; Langohr-Plato, Rn. 755.

304 ErfK/Steinmeyer, § 7 BetrAVG Rn. 3; Blomeyer/Rolfs/Otto, Vorbem. zu § 7 ­BetrAVG

Rn. 6. 305  BVerfG vom 16. 7. 2012 − 1 BvR 2983/10, NZA 2013, 193; BVerwG vom 12. 3. 2014 – 8 C 27/12, NZA-RR 2014, 554; BVerwG vom 28. 10. 2009 – 8 C 11/09, NZA 2010, 582; Blomeyer/Rolfs/Otto, Vorbem. zu § 7 BetrAVG Rn. 1, 5; Schaub/Vogelsang, § 281 Rn. 54.

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So verlangt die Leistungszusage nicht aus sich heraus, dass dem Versorgungsberechtigten eine Rente gewährt werden muss. Neben der Möglichkeit eine Rente zu gewähren, erlaubt die Leistungszusage ebenfalls, eine einmalige Kapitalleistung im Versorgungsfall auszuzahlen.306 Mithin kommt es bei der Leistungszusage auf ihre konkrete Ausgestaltung an – werden einmalige oder periodische Zahlungen versprochen? – ob der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber das Langlebigkeitsrisiko trägt. Das liegt daran, dass die Leistungszusage für ihr Versorgungsversprechen den Versorgungsfall in den Blick nimmt. Sofern also periodische Zahlungen zugesagt werden, beziehen diese sich auf den Versorgungsfall. In diesem Fall trägt der Arbeitgeber das Langlebigkeitsrisiko. Anders verhält es sich, wenn der Arbeitgeber von vornherein eine bestimmte einmalige Kapitalleistung verspricht. Dann obliegt es dem Arbeitnehmer, sich das Versorgungskapital im Versorgungsfall bis zu seinem Tod einzuteilen. In dieser Konstellation ist er es, der das Langlebigkeitsrisiko trägt. Da es dem Arbeitgeber freisteht, ob er im Rahmen seiner Leistungszusage eine einmalige Kapitalzahlung oder aber eine lebenslange Rente verspricht, ist auch der Leistungszusage ad interim das vom Arbeitnehmer zu tragende Langlebigkeitsrisiko inhärent. Dass in aller Regel dennoch rentenförmige Versorgungsleistungen versprochen werden, schreibt zwar das BetrAVG den Arbeitgebern nicht vor. Allerdings greift die steuerliche Privilegierung nach § 3 Nr. 63 EStG grundsätzlich nur dann, wenn die Auszahlung der Versorgungsleistungen in Form von lebenslangen Renten vorgesehen ist.307 Eine Ausnahme hierzu besteht aus Vereinfachungsgründen in dem Fall, in dem der Arbeitnehmer erst innerhalb des letzten Jahres bevor der Versorgungsfall eintritt, sein Wahlrecht zugunsten einer einmaligen Kapitalzahlung ausübt.308 Der Gesetzgeber macht die steuerliche Förderung der betrieblichen Altersversorgung davon abhängig, dass dem Arbeitnehmer das Langlebigkeitsrisiko abgenommen wird. Erst das Steuerrecht schafft also den Anreiz, dass der Arbeitgeber das an sich vom Arbeitnehmer zu tragende Langlebigkeitsrisiko übernimmt. Auch das Langlebigkeitsrisiko wird aufgrund der entsprechenden Regelung im EStG dem Arbeitnehmer regelmäßig abgenommen. Die Übernahme des Langlebigkeitsrisikos kommt auf zweierlei Weisen in Betracht. Wird das Betriebsrentenversprechen über versicherungsförmige Versorgungsträger (Direktversicherung, Pensionskasse, Pensionsfonds) durchgeführt, gewähren diese in aller Regel 306  Vgl. etwa BAG vom 25. 6. 2013 – 3 AZR 219/11, NZA 2013, 1421; BAG vom 18. 3. 2003 – 3 AZR 315/02, NJOZ 2004, 3030; BAG vom 30. 9. 1986 – 3 AZR 22/85, NZA 1987, 456; SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 72; ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 3; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 10. 307  BMF-Schreiben vom 24. 7. 2013, Rn. 312 (abrufbar unter: http://www.versorgungskassen.de/downloads/betriebsrenten/BMF_Schreiben_24_07_2013.pdf); Blümich/Erhard, § 3 Nr. 63 EStG Rn. 8; Langohr-Plato, Rn. 1195; Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/ Doetsch, Kapitel 17 Rn. 47; Rohde, BetrAV 2000, 263, 265 zur Relevanz der Steuergesetzgebung im Bereich der Handhabung des Langlebigkeitsrisikos. 308  BMF-Schreiben vom 24. 7. 2013, Rn. 312 (s. Kapitel 5, Fn. 307).

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rentenförmige Leistungen.309 Daneben kommt in Betracht, die Versorgungsverpflichtung über eine weitere Versicherung entsprechend rückzudecken und so die rentenförmige Auszahlung zu gewährleisten.310 Freilich geht die Abwälzung des Langlebigkeitsrisikos auf eine externe Versorgungseinrichtung mit entsprechenden finanziellen Aufwendungen des Arbeitgebers einher. c)  Risiko der Inflation Darüber hinaus ist das Inflationsrisiko bei der Leistungszusage vom Arbeitnehmer zu tragen.311 Das Inflationsrisiko bei der Leistungszusage ist nicht zu unterschätzen. Das liegt daran, dass die Leistungen meist Jahrzehnte vor Auszahlung versprochen werden und der bis zum Versorgungsfall vergehende lange Zeitraum regelmäßig mit inflationsbedingter Entwertung einhergeht. Dieses hohe Inflationsrisiko soll über die Regelungen zur Anpassungsprüfung aus § 16 BetrAVG abgefedert werden. § 16 BetrAVG verpflichtet den Arbeitgeber, die Anpassung der laufenden Leistungen an den Kaufkraftverlust zu prüfen und bei Bedarf Anpassungen vorzunehmen. Bei der Anpassungsprüfung sind allerdings auch die wirtschaftlichen Belange des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Selbst wenn ein Inflationsausgleich geboten wäre, unterbleibt eine Anpassung, sofern es die wirtschaftliche Lage des Unternehmens nicht zulässt.312 Durch § 16 BetrAVG wird dem Arbeitnehmer das Inflationsrisiko also nur bedingt abgenommen. d)  Risiko der Kapitalanlage Anders verhält es sich hingegen mit dem Anlagerisiko. Bei der Leistungszusage haftet stets der Arbeitgeber dafür, dass die Versorgungsberechtigten die Leistungen in der versprochenen Höhe auch tatsächlich erhalten. Entwickeln sich für die späteren Versorgungsleistungen vorgesehenen Deckungsmittel nicht in der erwarteten Weise, ist der Arbeitgeber dennoch verpflichtet, den Versorgungsberechtigten die versprochenen Leistungen zu gewähren. Es ist ausschließlich der Arbeitgeber, der die Konsequenzen einer negativen Anlageentwicklung trägt.313 Umgekehrt trägt der Arbeitgeber freilich die Chancen aus einer positiven Anlageentwicklung. Von den Versorgungsträgern erwirtschaftete Überschussanteile fließen nach § 159 VVG ihm zu, sie dürften nicht an den Arbeitgeber zurückfließen.314 Da also bei der Leistungszusage nur der Arbeitgeber, nicht der Arbeitneh309 

Vgl. dazu etwa BT-Drs. 14/5150, S. 45 zu Pensionsfonds. Budinger, BetrAV 2014, 705; vgl. auch Rohde, BetrAV 2000, 263. 311  Roth, S. 184. 312  Vgl. nur BAG vom 15. 4. 2014 – 3 AZR 51/12, NZA-RR 2015, 147; BAG vom 2. 9. 2014 – 3 AZR 952/12, AP BetrAVG § 16 Nr. 104; BAG vom 28. 5. 2013 – 3 AZR 125/11, NZA-RR 2013, 598; Langohr-Plato, NZA 2013, 994, 996. 313  Ausführlich dazu Grabner, BetrAV 1997, 254, 256. 314  Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Kapitel 49 Rn. 14; Doetsch, in: FS Rößler (2000), S. 357, 370 f. 310 

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mer, die Risiken aus der Kapitalanlage trägt – sowohl das Risiko der mangelnden Bestands­erhaltung als auch das Risiko der unzureichenden Rendite – ist an dieser Stelle noch nicht darauf einzugehen, wie das Anlagerisiko abgefedert werden kann. e)  Ergebnis Die isoliert betrachtete Leistungszusage kommt zwar nicht umhin, dem Arbeitnehmer Risiken, wie die der arbeitgeberseitigen Insolvenz, der inflationsbedingten Entwertung oder der eigenen Langlebigkeit, aufzubürden. Allerdings hat der Gesetzgeber ergänzende Mechanismen geschaffen, die dem Arbeitnehmer diese Risiken weitgehend abnehmen. Während das BetrAVG das Insolvenzrisiko durch eine Zwangsinsolvenzsicherung über den PSV abfedert,315 setzt die steuerliche Förderung aus § 3 Nr. 63 EStG voraus, dass der Arbeitgeber das Langlebigkeitsrisiko übernimmt. Das Inflationsrisiko wird durch § 16 BetrAVG abgemildert. Was die Kapitalanlage anbelangt, so trägt der Arbeitnehmer bei der Leistungszusage nicht die Risiken. Insgesamt ist also akzeptiert, dass die Zusage selbst dem Arbeitnehmer Risiken überträgt. Ein möglichst großer Teil der Risiken soll dem Arbeitnehmer jedoch in einem anschließenden Schritt über verschiedene Mechanismen abgenommen werden. Bestimmten Risiken wird sich dabei mehr gewidmet als anderen Risiken. 3.  Risiken der Beitragszusage Den obigen Ergebnissen zu den akzeptierten Risiken der Leistungszusage sollen nun die – jedenfalls ursprünglich – vom Gesetzgeber gefürchteten Risiken der reinen Beitragszusage gegenüber gestellt werden. Es soll geprüft werden, welche Risiken sich für Arbeitnehmer ergeben, denen eine reine Beitragszusage erteilt wurde. Bei den Risiken der Beitragszusage können sich Unterschiede ergeben, je nach dem welcher Durchführungsweg gewählt wurde. Da die reine Beitragszusage hypothetisch über sämtliche Durchführungswege erbracht werden könnte, sind die Risiken in Abhängigkeit der einzelnen Durchführungswege darzustellen. a)  Risiko der arbeitgeberseitigen Insolvenz Bevor geprüft wird, ob der Arbeitnehmer auch bei der reinen Beitragszusage das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko trägt, sollen noch einmal die insolvenzgefährdeten Konstellationen der Leistungszusage vor Augen geführt werden. Das sind die unmittelbare Durchführung sowie die Durchführung über die Unterstützungskasse. Bei beiden Durchführungswegen bleiben die Deckungsmittel für die betriebliche Altersversorgung bis zur Auszahlung als Eigenkapital im Unternehmen. Eine Insolvenz des Arbeitgebers führt zum Verlust der für die versproche315  Vgl. dazu insbesondere Blomeyer/Rolfs/Otto, Vorbem. zu § 7 BetrAVG Rn. 1 ff.; Ganter, NZI 2013, 769.

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nen Versorgungsleistungen benötigten Deckungsmittel. Hingegen verpflichtet die reine Beitragszusage den Arbeitgeber, bereits während des aktiven Arbeitslebens die versprochenen Beiträge tatsächlich zu erbringen. Zusage und Erfüllung liegen jedenfalls bei der echten reinen Beitragszusage im Gegensatz zur Leistungszusage zeitlich unmittelbar eng beieinander.316 Mithin stellt sich die Frage, in welchen Fällen die echte reine Beitragszusage insolvenzfest ist und ob auch die unechte reine Beitragszusage – bei der Versprechen und Erfüllung genauso weit auseinander liegen wie bei der Leistungszusage – insolvenzfest gestaltet sein kann. Insolvenzfest sind dabei diejenigen Vermögensgegenstände, die nicht zur Insolvenzmasse gehören. Zur Insolvenzmasse gehört das gesamte Vermögen des Unternehmens, vgl. § 35 Abs. 1 InsO317. aa)  Insolvenzrisiko bei der echten reinen Beitragszusage Die Frage, ob der Arbeitnehmer bei der echten reinen Beitragszusage in bestimmten Konstellationen das Insolvenzrisiko des Arbeitgebers trägt, ist für die verschiedenen Durchführungswege getrennt zu prüfen. (1) Versicherungsförmige Durchführungswege Einigen sich die Parteien auf eine echte reine Beitragszusage und soll ein externer Versorgungsträger eingeschaltet werden, kommen nur die Direktversicherung, die Pensionskasse oder der Pensionsfonds in Betracht. Die Unterstützungskasse scheidet aus aufgrund ihrer Unvereinbarkeit mit dem Charakter der echten reinen Beitragszusage.318 Wird nun also bei der echten reinen Beitragszusage einer der drei versicherungsförmigen Versorgungsträger eingeschaltet, steht dem Arbeitnehmer stets ein eigener Rechtsanspruch auf die Versorgungsleistung gegen den externen Versorgungsträger zu. Bei der Direktversicherung ist es das unwiderrufliche Bezugsrecht, bei der Pensionskasse das Bezugsrecht aus § 232 Abs. 1 Nr. 4 VAG und bei dem Pensionsfonds aus § 236 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 VAG.319 Hält der Arbeitnehmer nun ein unwiderrufliches Bezugsrecht inne, fällt sein Anspruch auf die Versorgungsleistungen nicht in die Insolvenzmasse. Dem Arbeitnehmer steht ein Aussonderungsrecht zu.320 Dies gilt unabhängig davon, ob bereits der Versorgungsfall eingetreten ist. Daran vermag auch eine Einschränkung der Zum Zeitfaktor bei der Leistungszusage, vgl. Blomeyer, BetrAV 1998, 124. Insolvenzordnung (InsO), vom 5. Oktober 1994, (BGBl. I S. 2866). 318  s. dazu ausführlich oben, Kapitel 5 D. I. 1. d). 319  Dazu oben, Kapitel 5 D. I. 1. 320 MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 320; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, § 134 Rn. 32; Benkel/Hirschberg, C. Direktversicherung, Rn. 19; vgl. dazu auch Blomeyer, ZIP 1997, 1397, 1400; Staudinger/Klumpp, § 328 Rn. 346 mit Verweis darauf, dass bei eingeschränkt unwiderruflichem Bezugsrecht umstritten ist, ob dem Insolvenzverwalter oder dem Arbeitnehmer der Anspruch auf die Versicherungssumme zusteht. 316  317 

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Unwiderruflichkeit des Bezugsrechts321 nur etwas zu ändern, sofern der Vorbehalt eintritt.322 Nichts anderes gilt, wenn dem Arbeitnehmer Bezugsrechte aus dem VAG auf die Versorgungsleistungen gegen die Pensionskasse oder den Pensionsfonds zustehen. Diese Ansprüche fallen nicht in das Vermögen des Arbeitgebers und damit bei arbeitgeberseitiger Insolvenz nicht in die Insolvenzmasse.323 Wird die echte reine Beitragszusage mithin über einen externen Versorgungsträger durchgeführt, sind die Versorgungsansprüche der Arbeitnehmer stets insolvenzfest.324 (2) Direktzusage Wirft man nun einen Blick auf die unternehmensinterne Durchführung der echten reinen Beitragszusage, also auf die Direktzusage, ist zunächst in Erinnerung zu rufen, dass insofern nur eine Gestaltung offensteht: der Erwerb von Wertpapieren, die aufschiebend bedingt an die Arbeitnehmer übereignet werden. Mit allen anderen Varianten der unmittelbaren Durchführung verträgt sich die echte reine Beitragszusage nicht.325 Entscheiden sich die Parteien nun für diese Gestaltung, stellt sich die Frage, welche Konsequenzen sich für die Insolvenzfestigkeit der Versorgungsansprüche ergeben. Maßgeblich ist, dass die Arbeitnehmer das Eigentum an den Wertpapieren aufschiebend bedingt erworben haben. Damit wird die Frage aufgeworfen, ob die aufschiebende Bedingtheit des Eigentumserwerbs die Insolvenzfestigkeit verhindert. Dies ist dann zu verneinen, wenn der den Rechtserwerb begründende Tatbestand vor Verfahrensbeginn verwirklicht war und es zum Wirksamwerden lediglich noch des Eintritts der Bedingung bedurfte. In diesem Fall kann sich ein aufschiebend bedingter Rechtserwerb auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollenden.326 Das folgt aus § 161 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach dieser Norm ist eine während der Schwebezeit getroffene Verfügung des Insolvenz­ verwalters im Fall des Bedingungseintritts insoweit unwirksam, als sie die von der Bedingung abhängige Wirkung beeinträchtigen würde. Das bedeutet, dass eine 321  Zum eingeschränkt unwiderruflichen Bezugsrecht, s. schon oben Kapitel 5 D. I. 1. a) cc). 322  BGH vom 24. 6. 2015 – IV ZR 411/13, VersR 2015, 1145; BGH vom 9. 10. 2014 – IX ZR 41/14, NZA-RR 2015, 40; BGH vom 22. 1. 2014 – IV ZR 201/13, NZA 2015, 235; BGH vom 3. 5. 2006 – IV ZR 134/05, NJW-RR 2006, 1258; Schaub/Vogelsang, § 276 Rn. 52. 323 Vgl. MünchKommVVG/Heiss/Mönnich, Vorbem. zu §§ 150  – 171 VVG Rn. 70; Schrader/Straube, X. Betriebliche Altersversorgung in der Insolvenz, Rn. 27; Wohlleben, in: FS Vallender (2015), S. 827, 833. 324  Inwieweit sich die Insolvenz des Versorgungsträgers auf Versorgungsansprüche aus Beitragszusagen auswirkt, wird in diesem Kapitel 5 D. II. 3. b) behandelt. 325  s. dazu schon oben, Kapitel 5 D. I. 2. 326  BGH vom 13. 3. 2008 – IX ZR 14/07, NZI 2008, 371; BGH vom 17. 11. 2005 – IX ZR 162/04, NZI 2006, 229; BGH vom 27. 5. 2003 – IX ZR 51/02, NZI 2003, 491; Uhlenbruck/ Mock, § 91 InsO Rn. 52; Braun/Kroth, § 91 InsO Rn. 4.

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bedingt getroffene Verfügung auch nach Verlust der Verfügungsbefugnis wirksam bleibt.327 Diese Grundsätze gelten ebenfalls bei einer aufschiebend bedingten Verfügung über ein künftiges Recht.328 Versorgungsansprüche aus der echten reinen Beitragszusage sind also auch bei unmittelbarer, unternehmensinterner Durchführung stets insolvenzfest. bb)  Insolvenzrisiko bei der unechten reinen Beitragszusage Sodann ist zu prüfen, inwiefern bei der unechten reinen Beitragszusage das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko auftritt. Die unechte reine Beitragszusage unterscheidet sich von der echten reinen Beitragszusage insofern, als dass dem Arbeitnehmer bis zum Versorgungsfall noch ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Auskehrung des Versorgungskapitals zusteht. Anders als bei der echten reinen Beitragszusage liegen hier Versprechen und Erfüllung nicht zeitlich unmittelbar eng zusammen.329 Fraglich ist, wie sich dieser Unterschied im Bereich des Insolvenzrisikos auswirkt. Die Frage ist wiederum für die verschiedenen Durchführungswege isoliert zu beantworten. (1) Direktversicherung mit widerruflichem Bezugsrecht Vereinbaren die Parteien eine unechte reine Beitragszusage und wollen sie bei der Durchführung einen externen Versorgungsträger hinzuziehen, kommen nur die Direktversicherung sowie die Unterstützungskasse in Betracht.330 Mit der Direktversicherung verträgt sich die unechte reine Beitragszusage dabei nur, wenn dem Arbeitnehmer an den Versorgungsleistungen nur ein widerrufliches Bezugsrecht, also kein eigener Anspruch gegen die Versicherung, eingeräumt ist. Sofern dem Arbeitnehmer gegen die Direktversicherung lediglich ein widerrufliches Bezugsrecht auf die Versorgungsleistungen eingeräumt wird, hält er bis zum Eintritt des Versorgungsfalls kein Recht inne. Ein widerrufliches Bezugsrecht begründet lediglich eine ungesicherte Hoffnung auf die später fällig werdende Leistung.331 Wird der Arbeitgeber vor Eintritt des Versorgungsfalls insolvent, fallen die Versorgungsansprüche der Arbeitnehmer in die Insolvenzmasse. Diese Einschätzung wird bestätigt, wirft man einen Blick auf die geltenden betriebsrentenrechtlichen Regelungen. Diese sehen vor, dass die Direktversicherung mit 327  OLG Hamm vom 25. 11. 2010 – 27 U 191/09, DZWIR 2013, 24; MünchKommBGB/ Westermann, § 161 Rn. 14. 328 BGH vom 17. 11. 2005 – IX ZR 162/04, NZI 2006, 229, 230; Uhlenbruck/Mock, § 91 InsO Rn. 52. 329  s. dazu schon oben, Kapitel 2 B. II. 2. 330  Vgl. dazu bereits oben, Kapitel 5 D. I. 1. 331  Vgl. BGH vom 27. 4. 2010 – IX ZR 245/09, NZI 2010, 646, 647; BGH vom 4. 3. 1993 – IX ZR 169/92, NJW 1993, 1994; Langheid/Rixecker/Langheid, § 159 VVG Rn. 13; Münch­ KommVVG/Heiss, § 159 Rn. 70; Prölss/Martin/Schneider, § 159 VVG Rn. 38; vgl. auch Hoppenrath/Wohlleben, in: FS Förster (2001), S. 285, 295.

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widerruflichem Bezugsrecht insolvenzsicherungspflichtig ist.332 Bei der unechten reinen Beitragszusage, die über eine Direktversicherung durchgeführt wird, trägt mithin der Arbeitnehmer das Insolvenzrisiko des Arbeitgebers. (2) Unterstützungskasse Vereinbaren die Parteien eine unechte reine Beitragszusage und wollen sie über eine Unterstützungskasse durchführen, kommen zwei Varianten in Betracht: Sie können die Beitragszusage über eine pauschaldotierte sowie über eine kongruent rückgedeckte Unterstützungskasse durchführen. Da der Arbeitnehmer gegen die Unterstützungskasse in beiden Varianten ohnehin keinen echten Anspruch auf Gewährung der Versorgungsleistungen hat, sind hier – anders als bei der Direktversicherung – keine Besonderheiten bei der unechten reinen Beitragszusage zu beachten.333 Wird die unechte reine Beitragszusage über eine pauschaldotierte Unterstützungskasse durchgeführt, gilt im Ergebnis grundsätzlich nichts anderes als bei der Direktversicherung mit widerruflichem Bezugsrecht. Denn selbst wenn der Arbeitgeber der Unterstützungskasse entsprechende Beiträge zum Aufbau des Versorgungskapitals zuwendet, kann die Unterstützungskasse dem Arbeitgeber die für die Altersversorgung vorgesehenen Deckungsmittel darlehensweise wieder zur Verfügung stellen. Da die Unterstützungskasse dem Arbeitgeber ihr Vermögen ohne Sicherung überlassen kann, berührt die Insolvenz des Arbeitgebers regelmäßig das Vermögen und die Leistungsfähigkeit der Unterstützungskasse.334 Darüber hinaus ist dem Arbeitnehmer auch kein Anspruch auf die Leistungen der Unterstützungskasse eingeräumt.335 Vielmehr hat der Arbeitnehmer nur gegen den Arbeitgeber einen Versorgungsanspruch.336 Das bedeutet, dass die vom Arbeitgeber an die Unterstützungskasse geleisteten Beiträge in der Insolvenz zur Insolvenzmasse gehören. Wird die reine Beitragszusage über eine pauschaldotierte Unterstützungskasse durchgeführt, trägt also der Arbeitnehmer das Insolvenzrisiko des Arbeitgebers. Etwas anderes könnte sich jedoch bei der Durchführung der reinen Beitragszusage über eine kongruent rückgedeckte Unterstützungskasse ergeben.337 Diese 332 

VG Hamburg vom 28. 11. 2006 – 15 E 674/06, BeckRS 2006, 27545. Dazu bereits oben, Kapitel 5 D. I. 1. 334  Höhne, BetrAV 1974, 106, 107; ähnlich VG Hamburg vom 28. 11. 2006 – 15 E 674/06, BeckRS 2006, 27545. 335  Zur Unterstützungskasse, s. oben Kapitel 5 D. I. 1. d). 336  BVerwG vom 25. 8. 2010 – 8 C 23/09, NVwZ-RR 2011, 160, 161; OVG Hamburg vom 14. 1. 2010 – 4 Bf 22/08, LSK 2010, 370327; Schaub/Vogelsang, § 276 Rn. 23; vgl. auch Blomeyer/Rolfs/Otto, Anhang zu § 1 Rn. 967b. 337  BAG vom 29. 9. 2010 – 3 AZR 107/08, NZI 2011, 152; BVerwG vom 25. 8. 2010 – 8 C 23/09, NVwZ-RR 2011, 160; vgl. auch BVerfG vom 16. 7. 2012 − 1 BvR 2983/10, NZA 2013, 193; SHSS/Schlewing, Teil 5 F Rz. 51; Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapi333 

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zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich die Mittel für die künftigen Versorgungsleistungen durch eine Rückdeckungsversicherung besorgt.338 Schaltet die Unterstützungskasse eine Rückdeckungsversicherung ein, leitet sie die Zuwendungen des Arbeitgebers an einen Versicherer weiter. Im Gegenzug garantiert dieser der Unterstützungskasse den Versicherungsschutz für die in Aussicht gestellten Versorgungsleistungen. Tritt der Versorgungsfall ein, stellt der Rückversicherer der Unterstützungskasse das von ihr dafür benötigte Kapital zur Verfügung.339 Die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Unterstützungskasse ändern sich dadurch nicht.340 Da der Versicherungsvertrag von der Unterstützungskasse im eigenen Namen abgeschlossen wird, stehen die Rechte aus der Versicherung der Unterstützungskasse zu, nicht hingegen dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer.341 Der Arbeitnehmer ist nur Versicherter. Im Falle der arbeitgeberseitigen Insolvenz kann der Insolvenzverwalter nicht den Rückkaufswert der Versicherung zur Masse ziehen.342 Dieser Umstand erweckt den Anschein, dass dem Arbeitnehmer bei der kongruent rückgedeckten Unterstützungskasse das Insolvenzrisiko des Arbeitgebers abgenommen wird. Schaut man jedoch genauer hin, ergibt sich folgendes Bild: Die Arbeitnehmer haben bei der rückgedeckten Unterstützungskasse keinen eigenen Anspruch gegen die eingeschaltete Rückdeckungsversicherung. Es ist ihnen damit nicht möglich, direkt auf das Versicherungsvermögen zuzugreifen.343 Um eine vollständig insolvenzfeste Gestaltung zu schaffen, müssten die Ansprüche gegen die Rückdeckungsversicherung zugunsten der Arbeitnehmer verpfändet werden.344 Ohne die Verpfändung bieten kongruent rückgedeckte Unterstützungskassen keinen vollständigen Insolvenzschutz. (3) Direktzusage Soll die unechte reine Beitragszusage qua Direktzusage, also ohne externe Versorgungseinrichtung, durchgeführt werden, stehen den Parteien verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten offen: die bloße Kopplung der Beiträge an einen Index oder an Wertpapiere, der Erwerb von Wertpapieren, die Einschaltung eines CTA und die Einräumung von Pfandrechten zugunsten des Arbeitnehmers.

tel 10 Rn. 91 ff.; Bürkle/Reich, § 6 Rn. 77; Wohlleben, in: FS Vallender (2015), S. 827, 834; Doetsch, in: FS Rößler (2000), S. 359, 367. 338 SHSS/Schlewing, Teil 5 F Rz. 51; Schaub/Vogelsang, § 276 Rn. 23; vgl. auch Wohlleben, in: FS Vallender (2015), S. 827, 834; Beck/Depré/Pluta/Heidrich, § 30 Rn. 133 ff. 339  Blomeyer/Rolfs/Otto, Anhang zu § 1 Rn. 948. 340 SHSS/Schlewing, Teil 5 F Rz. 51. 341  BAG vom 29. 9. 2010 – 3 AZR 107/08, NZI 2011, 152. 342  BAG vom 29. 9. 2010 – 3 AZR 107/08, NZI 2011, 152; Schaub/Vogelsang, § 276 Rn. 23. 343  VG Hamburg vom 28. 11. 2006 – 15 E 674/06, BeckRS 2006, 27545; Gerke/Heubeck, BetrAV 2002, 433. 344  VG Hamburg vom 28. 11. 2006 – 15 E 674/06, BeckRS 2006, 27545.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

Werden die Beiträge lediglich an ein Wertpapier oder einen Index gekoppelt, stehen den Arbeitnehmern keinerlei dingliche Positionen zu. Erst im Versorgungsfall können sie gegen den Arbeitgeber ihren schuldrechtlichen Anspruch auf Auszahlung der Versorgungsleistungen geltend machen. Tritt vor dem Versorgungsfall die Insolvenz des Arbeitgebers ein, fällt diese ungesicherte Geldforderung in die Insolvenzmasse.345 In dieser Konstellation, also bei bloßer Kopplung der Beiträge an ein Wertpapier oder Index, trägt der Arbeitnehmer das Insolvenzrisiko des Arbeitgebers. Nichts Abweichendes ergibt sich, sofern der Arbeitgeber von den Beiträgen Wertpapiere erwirbt und die Arbeitnehmer einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Arbeitgeber innehalten, dass dieser im Versorgungsfall den Wert aus den Papieren auszahlt. Auch in diesem Fall ist den Arbeitnehmern bis zum Eintritt des Versorgungsfalls eine bloße schuldrechtliche Geldforderung gegen den Arbeitgeber eingeräumt. Solche Forderungen fallen bei Insolvenz des Arbeitgebers in die Insolvenzmasse. Etwas anderes gilt allerdings bei Hinzuziehung eines CTA. Dessen Kerneigenschaft besteht in der Insolvenzfestigkeit seines Treuhandvermögens.346 Im Falle der arbeitgeberseitigen Insolvenz steht dem Treuhänder ein Absonderungsrecht gemäß § 51 Nr. 1 InsO an dem Sicherungsgegenstand, hier also den erbrachten Beiträgen, zu.347 Sofern ein CTA eingeschaltet ist, trägt der Arbeitnehmer mithin auch bei der unechten reinen Beitragszusage nicht das Insolvenzrisiko des Arbeitgebers. Schließlich stellt sich die Frage, ob dem Arbeitnehmer das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko dann abgenommen ist, wenn ihm vom Arbeitgeber zur Sicherung der Versorgungsansprüche Pfandrechte bestellt werden. Wird ein Pfandrecht zur Sicherung eines Anspruchs bestellt, steht dem Pfandrechtsinhaber in der Insolvenz des Schuldners ein Absonderungsrecht am Sicherungsgegenstand348 zu, § 50 Abs. 1 InsO.349 Der Sicherungsgegenstand kann dann verwertet werden. Nun besteht bei Versorgungsansprüchen und damit auch bei der Beitragszusage die Besonderheit, dass das aus der Verpfändung resultierende Verwertungsrecht des Arbeitnehmers erst bei Fälligkeit des aufschiebend bedingten Versorgungsanspruchs, also bei Eintritt des Versorgungsfalls, ausgeübt werden darf, vgl. §§ 1282 Abs. 1,

345 

Vgl. Nerlich/Römermann/Andres, § 47 InsO Rn. 42. § 36 Rn. 171 ff., insbesondere 174 f.; Küting/Keßler, in: FS Höfer (2011), S. 145, 150 f.; Küppers/Louven/Schröder, BB 2005, 763. 347  Vgl. BAG 18. 7. 2013 – 6 AZR 47/12, NZA 2013, 1440; Blomeyer/Rolfs/Otto, Anhang zu § 1 Rn. 684r. 348 Sicherungsgegenstand kann zum Beispiel auch eine Forderung aus einer Rückdeckungsversicherung sein, vgl. BVerwG vom 25. 8. 2010 – 8 C 23/09, NVwZ-RR 2011, 160, 161; BAG vom 17. 1. 2012 – 3 AZR 10/10, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 33; VGH München vom 20. 7. 2009 – 5 BV 08.118, BeckRS 2009, 36266. 349 Vgl. BAG vom 17. 1. 2012 – 3 AZR 10/10, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 33; Braun/Bäuerle, § 50 InsO Rn. 1 ff.; MünchKommInsO/Ganter, § 50 Rn. 19 ff. 346 Moll/Leisbrock,

D.  Eigenes Konzept

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1228 Abs. 2 BGB.350 Tritt also schon vor dem Versorgungsfall die arbeitgeberseitige Insolvenz ein, kann der Insolvenzverwalter den Sicherungsgegenstand verwerten. Der Arbeitnehmer hat dann allerdings das Recht zu verlangen, dass der Verwertungserlös zur Erfüllung des Versorgungsanspruchs hinterlegt wird, §§ 50 Abs. 1, 173 Abs. 1, 191 Abs. 1, 198 InsO.351 Wird zugunsten des Arbeitnehmers ein Pfandrecht bestellt, trägt der Arbeitnehmer bei der unechten reinen Beitragszusage also ebenfalls nicht das Insolvenzrisiko des Arbeitgebers. cc)  Ergebnis Die reine Beitragszusage weist gegenüber der Leistungszusage im Bereich des Insolvenzrisikos große Unterschiede auf. Das zeigt sich insbesondere bei der echten reinen Beitragszusage, bei der Versprechen und Erfüllung zeitlich unmittelbar beieinander liegen. Die echte reine Beitragszusage überträgt dem Arbeitnehmer – unabhängig von dem gewählten Durchführungsweg – in keinem Fall das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko. Bei der unechten reinen Beitragszusage hingegen kommt es auf die Ausgestaltung an: Im Falle der mittelbaren Durchführung trägt der Arbeitnehmer nur bei Einschaltung einer kongruent rückgedeckten Unterstützungskasse nicht das Insolvenzrisiko des Arbeitgebers. Im Falle der unmittelbaren Durchführung trägt der Arbeitnehmer dann nicht das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko, sofern ein CTA eingeschaltet ist oder dem Arbeitnehmer zur Sicherung seiner Versorgungsansprüche ein Pfandrecht eingeräumt ist. In allen anderen Fällen trägt der Arbeitnehmer bei der unechten reinen Beitragszusage das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko. b)  Risiko aus der Kapitalanlage Als spezifisches Risiko der Beitragszusage springt das Anlagerisiko ins Auge. Das Anlagerisiko trägt bei der reinen Beitragszusage der Arbeitnehmer.352 Kern der Beitragszusage ist, dass sich die Pflichten des Arbeitgebers im Wesentlichen auf die Entrichtung der versprochenen Beiträge beschränken. Das Schicksal, wie sich die Beiträge entwickeln und welche Versorgungssumme später vorhanden ist, liegt beim Arbeitnehmer. Fraglich ist daher, welche Mechanismen vorhanden sind, um das Anlagerisiko der Beitragszusage abzufedern. Bei dieser Frage ist nach den verschiedenen Durchführungswegen zu differenzieren.

350  s. dazu auch BGH vom 10. 7. 1997 – IX ZR 161/96, NJW 1998, 312, 314; BVerwG vom 25. 8. 2010 – 8 C 23/09, NVwZ-RR 2011, 160, 161. 351  BGH vom 7. 4. 2005 – IX ZR 138/04, NZI 2005, 384; BGH vom 10. 7. 1997 – IX ZR 161/96, NJW 1998, 312; BVerwG vom 25. 8. 2010 – 8 C 23/09, NVwZ-RR 2011, 160, 161. 352  Vgl. etwa BAG vom 10. 2. 2015 – 3 AZR 65/14, AP BetrAVG § 1 Pensionskasse Nr. 12; BAG vom 19. 6. 2012 – 3 AZR 408/10, NZA-RR 2013, 426; SHSS/Diller, Teil 4 A Rz. 88; Roth, S. 23; Höfer, DB 2013, 288; Doetsch, in: FS Rößler (2000), S. 357, 370 f.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

aa)  Direktversicherungen und Pensionskassen Bei Direktversicherungen und Pensionskassen kann das Anlagerisiko aus verschiedenen Richtungen abgefedert werden. Zu prüfen ist zum einen eine Absicherung im internen Verhältnis, also zwischen Versorgungseinrichtung und Versorgungsberechtigtem. Zum anderen ist zu untersuchen, inwiefern das Anlagerisiko im externen Verhältnis, also zwischen Versorgungseinrichtung und staatlichem Regelungsregime, abgefedert wird. (1) Erste Dimension: Garantien Inwiefern dem Versorgungsberechtigten von Direktversicherungen und Pensionskassen das Anlagerisiko abgenommen wird, ist in der ersten Dimension im vertraglichen Verhältnis zwischen Versorgungsberechtigtem und Versorgungsträger zu beantworten. In diesem Verhältnis können die versicherungsförmigen Versorgungsträger dem Versorgungsberechtigten bestimmte Leistungen für den Versorgungsfall garantieren. Sie versprechen dann grundsätzlich eine Mindestverzinsung. Dieser sog. Versicherungsvertrag mit Zinsgarantie353 wird etwa in § 88 Abs. 3 Nr. 1 VAG sowie in § 341f Abs. 2 HGB vorausgesetzt. Ist ein Versicherungsvertrag mit Zinsgarantie vereinbart, wird ein bestimmter Betrag, der sog. Sparbeitrag, zugunsten des Versorgungsberechtigten garantiert und in aller Regel auch darüber hinaus verzinst.354 Der Sparbeitrag berechnet sich wie folgt: Von dem auf Grund der Beitragszusage eingezahlten Beitrag zieht der Versorgungsträger die maßgebliche Risikoprämie355 und die anfallenden Verwaltungskosten ab. Der Teil, der von dem eingezahlten Beitrag übrig bleibt, ist der zu garantierende und verzinsende Sparbeitrag. In Höhe des ermittelten Sparbeitrags bildet der Versorgungsträger eine Deckungsrückstellung. Diese berücksichtigt die garantierte Mindestverzinsung, vgl. § 341f Abs. 2 HGB. Wird nun vom Versorgungsträger ein bestimmter Betrag garantiert, wird dem Versorgungsberechtigten das Anlagerisiko abgenommen. Ein Mindest­ 353  Dazu insbesondere BR-Drs. 114/96, S. 7; MünchKommHGB/Hommel, § 341f Rn. 22; vgl. auch Roth, S. 93; Hessling, BetrAV 2006, 605,609; Gerke/Heubeck, BetrAV 2002, 433, 457; Eilert, BetrAV 2001, 624; Doetsch, BetrAV 1999, 203; Engbroks, BetrAV 1998, 137. 354  Zum Sparbeitrag s. etwa BFH vom 25. 2. 2004 – I R 54/02, DStR 2004, 1118; MünchKommHGB/Hommel, § 341f Rn. 3; Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 17, Rn. 45. 355  In welcher Höhe die Risikoprämie abgezogen wird, ist abhängig von der versprochenen Leistung, und zwar, ob Alter, Invalidität oder Tod versichert wird. Hiervon ist also u. a. der Betrag erfasst, der für die Übernahme des Langlebigkeitsrisikos durch die Versicherung verbraucht wird. Für jeden dieser drei Fälle (Alter, Invalidität, Tod) wird das Risiko kollektiv versicherungsmathematisch berechnet. Auch bei der Beitragszusage mit Mindestleistung wird vom garantierten Versorgungskapital der Betrag abgezogen, der zur Absicherung der biometrischen Risiken verbraucht wurde, vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Zur versicherungsmathematischen Berechnung der Risikoprämie, vgl. Engbroks, BetrAV 1998, 137, 138 f.

D.  Eigenes Konzept

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erhalt ist gewährleistet. Den Versorgungsberechtigten werden im Versorgungsfall die eingezahlten Beiträge inklusive der versprochenen Zinsen ausgezahlt. Versicherungsverträge mit Zinsgarantie sind bei den bereits in der Vergangenheit anerkannten Zusagearten des BetrAVG356 in den versicherungsförmigen Durchführungswegen Gang und Gäbe. Es gibt zwar keine rechtliche Pflicht zur Mindestverzinsung. Allerdings versprechen in der Praxis beinahe sämtliche Direktversicherungen und Pensionskassen eine Mindestverzinsung. Bei den Direktversicherungen bilden nur die fondsgebundenen Direktversicherungen eine Ausnahme. Diese gewähren schon bei Leistungszusagen keine Mindestverzinsung. Für fondsgebundene Direktversicherungen werden auch vom VAG geringe Abweichungen bei den Anlagegrundsätzen vorgesehen, s. § 124 Abs. 2 VAG. Nun ist davon auszugehen, dass diejenigen Direktversicherungen sowie Pensionskassen, die schon bei Leistungszusagen Zinsgarantien abgeben auch bei Beitragszusagen regelmäßig Versicherungsverträge mit Zinsgarantie anböten. Einziger Unterschied dürfte insofern sein, dass die Versicherungen bei Beitragszusagen eine niedrigere Mindestverzinsung versprächen. Das ist aus folgender Erwägung heraus anzunehmen: Kann die Versorgungseinrichtung bei Leistungszusagen die versprochenen Leistungen nicht erbringen, steht der Arbeitgeber ein, vgl. § 1 Abs. 1 Satz 3 Betr­ AVG. Bei Beitragszusagen existiert hingegen keine Einstandspflicht des Arbeitgebers. Kann die Versorgungseinrichtung also bei Beitragszusagen die versprochene Versicherungsleistung nicht erbringen, muss sie Insolvenz anmelden. Dieser Umstand würde voraussichtlich dazu führen, dass die Versorgungseinrichtungen vorsichtigere Garantiezinsversprechen abgeben. Das Betriebsrentenstärkungsgesetz hat in § 244b VAG nun allerdings bei reinen Beitragszusagen ein Verbot von Garantiezinsversprechen etabliert. Diese Regelung ist auf das anhaltende Niedrigzinsumfeld und auf das Erfordernis zurückzuführen, dass die gemeinsamen Einrichtungen dann der Insolvenzversicherungspflicht des Sicherungsfonds (vgl. §§ 221 f. VAG) unterfallen müssten.357 Mit den Eigenheiten der reinen Beitragszusage oder aber mit den Spezifika der Direktversicherungen und Pensionskassen hängt das Zinsgarantieverbot hingegen nicht zusammen. Deshalb soll § 244b VAG für die Entwicklung des eigenen Konzepts außer Betracht bleiben. Schon auf der ersten Ebene – dem Verhältnis zwischen Versorgungsträger und Versorgungsberechtigtem – kann dem Versorgungsberechtigten je nach vertraglicher Ausgestaltung das Anlagerisiko abgenommen werden. Wird ihm eine Garantieverzinsung versprochen, übernimmt der Versorgungsträger das Anlagerisiko. Der Versorgungsberechtigte trägt dann kein Risiko aus der Kapitalanlage. 356 Leistungszusagen, beitragsorientierte Leistungszusagen und Beitragszusagen mit Mindestleistung, vgl. § 1 BetrAVG a. F. in der Fassung bis zum 31. 12. 2017. 357  Vgl. BT-Drs. 18/11286, S. 32. Zur Insolvenzsicherung über den Sicherungsfonds, vgl. sogleich Kapitel 5 B. II. 3. b) aa) (4). Diese Insolvenzsicherung wäre für gemeinsame Einrichtungen sehr kostenaufwändig

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

(2) Zweite Dimension: Anlagegrundsätze In der zweiten Dimension ist maßgeblich, dass die vertraglichen Versprechen bestmöglich erfüllt werden können. So würde schließlich die vertragliche Absicherung des Anlagerisikos nicht viel nützen, wenn nicht sichergestellt wäre, dass die Versorgungsträger die Vereinbarungen auch einhalten können. Hier spielen gesetzliche Vorgaben die entscheidende Rolle. Da die versicherungsförmigen Versorgungsträger i.d.R. ihr Kapital langfristig anlegen und der Zinseszinseffekt damit ein immenses Anwachsen der Kapitalanlagen bewirkt, steht hier das „Wie“ der Kapitalanlage im Fokus.358 Da das „Wie“ der Kapitalanlage so entscheidend ist, haben die versicherungsförmigen Versorgungsträger bei ihrem gesamten Anlageportfolio die Vorgaben des § 124 VAG einzuhalten. Diese Norm bestimmt qualitative Anlagegrundsätze, ohne dabei quantitative Anlagebeschränkungen vorzugeben.359 Im Grundsatz genießen die versicherungsförmigen Versorgungsträger nach § 124 VAG Anlagefreiheit. Die Anlagefreiheit bedeutet lediglich, dass das Gesetz keine quantitativen Anlagebeschränkungen vorsieht.360 Anlagen dürfen also frei von starren Anlageklassen sowie von vorheriger Notifizierung der Aufsichtsbehörden erfolgen.361 Maßgeblich eingeschränkt wird die Anlagefreiheit durch den in § 124 VAG normierten Grundsatz unternehmerischer Vorsicht. Danach darf etwa nur in solche Vermögenswerte investiert werden, deren Risiken sie identifizieren, bewerten, überwachen, steuern, kontrollieren und in ihre Berichterstattung einbeziehen können (§ 124 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VAG). Es wird also eine Herangehensweise des look through etabliert. Es kommt nicht auf die Verpackung, sondern auf den Inhalt des Anlageobjekts an.362 Mithin wirkt sich die Anlagefreiheit nur in geringem Maß aus. In Nr. 2 nennt § 124 Abs. 1 VAG sodann die Anlagegrundsätze, die bei der Anlage der Mittel – also auch bei den aufgrund von Beitragszusagen eingezahlten Beiträgen – einzuhalten sind. Demnach sind sämtliche Vermögenswerte „so anzulegen, dass Sicherheit, Qualität, Liquidität und Rentabilität des Portfolios als Ganzes sichergestellt werden“. Besondere Bedeutung unter den Anlagegrundsätzen genießt 358  Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 17, Rn. 58; Bähr/Heitmann, § 17 Rn. 4. 359  Vgl. BT-Drs. 18/2956, S. 266 f.; die Veröffentlichungen der BaFin vom 15. 10. 2014 zur „Vorbereitung auf Solvency II: Grundsatz der unternehmerischen Vorsicht“ (abrufbar unter: https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Berichte/vorbereitung_ solvency_II_04_grundsatz_der_unternehmerischen-vorsicht_va.html) sowie vom 25. 2. 2015 „Vorbereitung auf Solvency II: Risikomanagement“ (abrufbar unter: https://www.bafin.de/ SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Berichte/vorbereitung_auf_solvency_II_risikomana gement_va.html); näher dazu auch Wendt, VersR 2015, 539, 541; Küppers/Ingwersen, RdF 2015, 180, 182; Wessling, VersW 2012, 720, 721. 360  Vgl. BT-Drs. 18/2956, S. 267. 361  Heukamp, Versicherungsaufsichtsrecht nach Solvency II, § 2 Rn. 88, 99, 105; vgl. dazu auch Wessling, VersW 2012, 720. 362  Heukamp, Versicherungsaufsichtsrecht nach Solvency II, § 2 Rn. 100.

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der Sicherheitsgrundsatz.363 Danach soll das Kapital so angelegt werden, dass sämtliche Verpflichtungen gegenüber den Anspruchsberechtigten erfüllt werden können. Sicherheit bedeutet damit auch, dass Anlageobjekte hinsichtlich ihrer Bonität eingehend zu prüfen sind. Die Objekte müssen nominale und reale Kapitalerhaltung gewährleisten können. Nominale Kapitalerhaltung bedeutet, dass die Kapitalanlage die Erfüllbarkeit der Versicherungsverträge, die – wie erwähnt – regelmäßig bestimmte Garantien enthalten, gewährleistet. Rein spekulative Kapitalanlagen sind damit unzulässig.364 Die reale Kapitalerhaltung berücksichtigt darüber hinaus die Inflation.365 Nur sofern eine Rendite über der Inflationsrate erzielt wird, erfolgt eine Steigerung der Kaufkraft, also des Realwertes des angelegten Vermögens. Da andernfalls ein Kaufkraftverlust eintreten würde, ist die Kapitalanlage in Realwerten vorgeschrieben.366 Dass reale Kapitalerhaltung stattfinden kann, soll insbesondere durch Anlagemischung und Streuung gewährleistet werden.367 Die letzteren beiden Aspekte werden nochmals gesondert von § 124 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 VAG aufgegriffen. Anlagemischung heißt, das Vermögen auf verschiedene Anlagearten zu verteilen. Eine einseitige Konzentration auf bestimmte Anlagearten, etwa Aktien, soll im Sinne der Risikobegrenzung vermieden werden. Streuung bedeutet eine angemessene Verteilung auf verschiedene Schuldner und verschiedene Anlageobjekte vor. Darüber hinaus müssen die Anlagen nach § 124 Abs. 1 Nr. 2 VAG rentabel sein, also eine Ertragskraft in Form von laufenden Erträgen oder einer Substanzwertsteigerung aufweisen können. Der Rentabilitätsgrundsatz soll bspw. gewährleisten, dass Überschüsse erzielt werden, mit denen die Garantiezinsen bedeckt werden können.368 Die Anlagegrundsätze aus § 124 Abs. 1 VAG verlangen sodann auch die Liquidität des Versicherungsunternehmens. Das Versicherungsunternehmen muss die Kapitalanlage daher so strukturieren, dass es möglichst zu jeder Zeit in der Lage ist, seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen.369 Zusammengefasst ist es das Ziel der Anlagegrundsätze, die Kapitalanlage im besten Interesse der Versicherungsnehmer und Anspruchsberechtigten erfolgen zu lassen.370 Um die Einhaltung der qualitativen Anforderungen zu gewährleisten, müssen sich die Versorgungsträger in ihren Kapitalanlageleitlinien bezüglich Art und Gra363 Bähr/Heitmann, § 17 Rn. 29; vgl. auch OVG Lüneburg vom 20. 7. 2006 – 8 LC 11/05, NJOZ 2007, 286, 295. 364 Bähr/Heitmann, § 17 Rn. 31; Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 17, Rn. 61. 365  Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 17, Rn. 61. 366  Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 17, Rn. 61 f. 367 Bähr/Heitmann, § 17 Rn. 42 ff.; vgl. auch OVG Lüneburg vom 20. 7. 2006 – 8 LC 11/05, NJOZ 2007, 286, 295; Förster, BB 1994, 387, 388. 368  Heukamp, Versicherungsaufsichtsrecht nach Solvency II, § 2 Rn. 86; vgl. ferner zum Rentabilitätsgrundsatz Bähr/Heitmann, § 17 Rn. 37; Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/ Doetsch, Kapitel 17, Rn. 62. 369 Bähr/Heitmann, § 17 Rn. 39 ff. 370  Heukamp, Versicherungsaufsichtsrecht nach Solvency II, § 2 Rn. 103.

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nularität die erforderlichen Grenzen selbst auferlegen.371 In diesen internen Anlagegrundsätzen sind insbesondere festzulegen:372 Anlageziele unter Berücksichtigung der Art der betriebenen Versicherungsgeschäfte, Bezugsgrößen für die Messung des Kapitalanlageerfolgs, Voraussetzungen für den Erwerb von Anlageprodukten, Kriterien für den Einsatz neuartiger Anlageprodukte, Methoden zur Kontrolle der den jeweiligen Anlagearten innewohnenden Anlagerisiken, interne Berichterstattungspflichten sowie Weiterentwicklung bestehender Risikokontrollverfahren. Die Einhaltung dieser Aspekte soll den angestrebten Grad an Sicherheit, Qualität, Liquidität, Rentabilität und Verfügbarkeit gewährleisten.373 Der Grundsatz der unternehmerischen Vorsicht gebietet dabei die Einhaltung der genannten Anforderungen, erschöpft sich jedoch nicht in diesen. So sind die Versorgungseinrichtungen darüber hinaus verpflichtet, bei der Organisation der Vermögensanlage, den Verhaltensregelungen, der Risikosteuerung sowie der Qualifikation des Personals angemessene Standards sicherzustellen.374 Bei diesen internen Anlagegrundsätzen ist zu erwarten, dass sich die Versorgungsträger weiterhin an die Vorgaben der seit 2016 nicht mehr geltenden Anlageverordnung375 richten werden. Darüber hinaus finden sich in § 215 VAG zusätzliche Anlagegrundsätze für das Sicherungsvermögen der Pensionskassen.376 Für Direktversicherungen gilt diese Norm nach § 211 VAG nur, sofern sie von der BaFin als kleines Versicherungsunternehmen eingestuft werden.377 Nach § 215 VAG muss das Sicherungsvermögen so angelegt werden, dass Sicherheit, Rentabilität und jederzeitige Liquidität des jeweiligen Versicherungsunternehmens garantiert ist. Sicherungsvermögen i. S. d. § 125 VAG ist das Vermögen, das die Erfüllbarkeit der Ansprüche der Versicherungsnehmer gewährleistet. Es ist daher die Gesamtheit aller aktiven Vermögens371  Vgl. BT-Drs. 18/2956, S. 267; Veröffentlichung der BaFin vom 25. 2. 2015 „Vorbereitung auf Solvency II: Risikomanagement“, s. oben Kapitel 5, Fn. 359; auch Armbrüster, r+s 2015, 425, 428; Wendt, VersR 2015, 539, 541; Küppers/Ingwersen, RdF 2015, 180, 182. 372 Ausführlich dazu die Veröffentlichung der BaFin vom 25.  2. 2015 „Vorbereitung auf Solvency II: Risikomanagement“, s. oben Kapitel 5, Fn. 359, mit Verweis auf das BaFin-Rundschreiben 4/2011 (VA) – Hinweise zur Anlage des gebundenen Vermögens von Versicherungsunternehmen (abrufbar unter: https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Rundschreiben/rs_1104_va_anlagers.html). 373  Veröffentlichung der BaFin vom 25. 2. 2015 „Vorbereitung auf Solvency II: Risikomanagement“, s. schon oben, Kapitel 5, Fn. 359; vgl. auch das BaFin-Rundschreiben 4/2011 (VA) – Hinweise zur Anlage des gebundenen Vermögens von Versicherungsunternehmen. 374 Vgl. BT-Drs. 18/2956, S. 267; Lescher/Hattemer, VersW 2015, Heft 5, 70; Kuth, VersW 2015, Heft 5, 72. 375  Verordnung über die Anlage des gebundenen Vermögens von Versicherungsunternehmen (Anlageverordnung – AnlV), vom 20. Dezember 2001, BGBl. I S. 3913. 376  Vgl. § 234 Abs. 1 VAG zur Anwendbarkeit des § 215 VAG auf Pensionskassen. 377  Vgl. die Veröffentlichung der BaFin vom 19. 8. 2015 „Verfahren zur Feststellung von kleinen Versicherungsunternehmen ab 2016“ (abrufbar unter: https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Meldung/2015/meldung_150819_feststellung_kleine_vu. html).

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werte, die die versicherungstechnischen Verpflichtungen im Mindestumfang des § 125 Abs. 2 VAG bedecken.378 Dieser Mindestumfang wird bestimmt durch die Summe aller Leistungsansprüche der Versicherten.379 In der Insolvenz werden mit dem Sicherungsvermögen die Gläubiger von Versicherungsforderungen vorrangig vor anderen Insolvenzgläubigern befriedigt, § 315 VAG. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die dem VAG unterliegenden Versorgungseinrichtungen strenge Vorschriften zur Kapitalanlage einhalten müssen. Die Regeln des VAG bezwecken, die Funktionsfähigkeit des Versicherungswesens zu gewährleisten.380 Um diesen Zweck zu verwirklichen, sieht das VAG insbesondere Regeln zur Geschäftsführung der Versicherungsunternehmen und damit zu deren erlaubten Anlagepolitik vor. Zwar wurde mit der Novellierung des VAG durch Solvency II381 eingeführt, dass die Versorgungseinrichtungen im Grundsatz frei darüber entscheiden dürfen, wie sie das Kapital anlegen. Jedoch ist nicht davon auszugehen, dass sich die Sicherheitsstandards dadurch lockern.382 (3) Dritte Dimension: Aufsicht Die Aufsicht der BaFin flankiert und baut die zweite Schutzdimension aus. Ein großer Teil der Aufsicht besteht in der Überwachung, dass die versicherungsförmigen Versorgungsträger die Vorschriften zur Kapitalanlage einhalten, vgl. §§ 294 ff. VAG.383 Die BaFin beobachtet die versicherungsförmigen Versorgungsträger laufend, führt Stresstests durch und interveniert von Amts wegen bei Gefährdung oder Verletzung der Regeln, um deren Einhaltung es bei der Versicherungsaufsicht geht.384 Hauptziel der Aufsicht ist der Schutz der Versicherungsnehmer sowie der Begünstigten von Versicherungsleistungen.385 Beobachtung meint dabei, dass die Aufsichtsbehörden alle Informationen sammeln, die sie über die ihrer Aufsicht unterliegenden Unternehmen erhalten, soweit diese Informationen für die Versicherungsaufsicht von Bedeutung sein können.386 Damit die Aufsichtsbehörden ihrer Beobachtungsfunktion wirkungsvoll nachkommen können, treffen die beaufsichtigten Unternehmen eine Fülle von Informationspflichten.387 Sofern die erlangten Informationen den Aufsichtsbehör§ 17 Rn. 14; Laars, § 66 VAG Rn. 2. Vgl. Bähr/Heitmann, § 17 Rn. 14. 380  Vgl. nur Bähr/Heitmann, § 8 Rn. 1. 381  Zur Novellierung des VAG durch Solvency II, s. schon Kapitel 5, Fn. 359. 382  Das wurde auch ausdrücklich festgehalten in BT-Drs. 18/2956, S. 267. 383 Bähr/Heitmann, § 8 Rn. 1; Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 17, Rn. 59; Bähr/Laars, § 31 Rn. 82 ff. zu Pensionskassen. 384 Bähr/Heitmann, § 8 Rn. 3; dazu auch Armbrüster, r+s 2015, 425, 430. 385  Armbrüster, r+s 2015, 425, 430. 386 Bähr/Heitmann, § 8 Rn. 3. 387  Vgl. insbesondere §§ 43 ff., 144 VAG. Näher zu den Informationspflichten, s. Bähr/ Heitmann, § 8 Rn. 6 f. 378 Bähr/Heitmann, 379 

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den nicht ausreichen, können sie sich darüber hinaus unterrichten lassen. Nach § 305 VAG können sich die Aufsichtsbehörden von den ihrer Aufsicht unterliegenden Unternehmen Auskünfte über alle Geschäftsangelegenheiten und Vorlage aller Geschäftsunterlagen verlangen.388 Neben dieser Beobachtungsfunktion haben die Aufsichtsbehörden alle Anordnungen zu treffen, die geeignet und erforderlich sind, damit Missstände vermieden oder beseitigt werden (sog. Berichtigungsfunktion), vgl. § 298 Abs. 1 VAG. Missstand ist dabei nach § 298 Abs. 1 Satz 2 VAG jedes Verhalten eines Versicherungsunternehmens, das im Widerspruch zu den Aufsichtszielen aus § 294 Abs. 2 VAG steht. Die Aufsichtsziele umfassen die ausreichende Wahrung der Belange der Versicherten und die Einhaltung der Gesetze, die für den Betrieb des Versicherungsgeschäfts gelten. Flankierend zu der nationalen Aufsicht wurde auf europäischer Ebene durch die VO 1094/2010389 eine Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (EIOPA) eingerichtet. Ziel der EIOPA ist u. a., zu gewährleisten, dass die Übernahme von Risiken im Zusammenhang mit Tätigkeiten der betrieblichen Altersversorgung angemessen reguliert und beaufsichtigt wird, vgl. Art. 1 Abs. 6 lit. e der VO. Ferner hat die EIOPA etwa für den Fall, dass neue Risiken auftreten, das Recht, technische Regulierungsstandards zu erlassen, in denen quantitative Anlagebeschränkungen und Kriterien für die Eignung von Kapitalanlagen festgelegt werden, die die versicherungstechnischen Rückstellungen bedecken, soweit der Versicherer das Anlagerisiko trägt.390 Bei Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung lassen die Maßnahmen der Behörde aber nationale sozial- und arbeitsrechtliche Vorschriften unberührt, Art. 1 Abs. 4 der VO. (4) Vierte Dimension: Schutz vor Insolvenz Ein weiterer Unterfall des Anlagerisikos ist schließlich das Risiko, dass der Versorgungsträger seinen Verpflichtungen insolvenzbedingt nicht nachkommen kann. Vor der Insolvenz der versicherungsförmigen Versorgungseinrichtung wird auf zwei unterschiedlichen Ebenen geschützt. Die erste Ebene bilden die Solvenzvorschriften des VAG. Verschärft wurden die Solvenzanforderungen zuletzt durch Solvency II. So bezweckt Solvency II mitunter, durch quantitative, risikobasierte Anforderungen an die Kapitalausstattung der Versicherungsunternehmen die Versicherungsnehmer umfassend zu schützen. Dabei sollen die Anforderungen an die Kapitalausstattung sicherstellen, dass Versicherungsunternehmen so viel Eigenkapital aufweisen, dass sie selbst unerwartete Verluste aus Risiken, denen sie ausgesetzt sind, ausglei388 

Näher zum Auskunftsverlangen, Bähr/Heitmann, § 8 Rn. 8 ff. (EU) Nr. 1094/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung). 390  Dazu die BT-Drs. 18/2956, S. 266. 389  Verordnung

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chen können.391 Die Eigenmittelausstattung wird in Form des Mindest- und des Zielsolvenzkapitals festgelegt und orientiert sich an der jeweiligen Finanz- und Risikoposition des Versicherers.392 Das Mindestkapitalniveau setzt dabei den Betrag fest, dessen Unterschreitung eine ernsthafte Gefährdung der Interessen der Versicherungsnehmer bedeutet. Das Zielsolvenzkapital hingegen übernimmt die Funktion eines Frühwarnsystems: Es umfasst das Solvenzkapital, das ein Versorgungsträger auf bringen muss, um innerhalb eines Jahres mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,5% alle Verpflichtungen aus der laufenden und den folgenden zwölf Monaten Geschäftstätigkeit erfüllen zu können.393 Die zweite Ebene bildet der Sicherungsfonds.394 Dieser soll die Interessen der Versicherten unabhängig vom Schicksal ihres Versicherers wahren. Seine Aufgabe ist es, das Liquiditätsrisiko der Versicherungen, das einen Unterfall des Anlagerisikos darstellt,395 abzusichern.396 Versicherte werden so vor den Folgen der Insolvenz ihres Versicherers geschützt.397 Sobald die BaFin feststellt, eine der Versicherungen ist dauerhaft nicht in der Lage, ihre Verpflichtungen zu erfüllen, ordnet sie an, die Versicherungsverträge auf den Sicherungsfonds zu übertragen, § 222 Abs. 2 VAG.398 Grundsätzlich gehen dann sämtliche Rechte und Pflichten aus den Versicherungsverträgen auf den Sicherungsfonds über.399 Das zuständige Bundesministerium der Finanzen hat die Protektor Lebensversicherung AG mit den Aufgaben des Sicherungsfonds beliehen.400 § 221 VAG sieht die PflichtmitGründl/Kraft, Solvency II, S. 33; Lüttringhaus, EuZW 2011, 822, 825. Gründl/Kraft, Solvency II, S. 33; Beckmann/Matusche-Beckmann/Mönnich, § 2 Rn. 88. 393  Lüttringhaus, EuZW 2011, 822, 825. 394 Vgl. MünchKommVVG/Grote, Systematische Einführung in das Aufsichtsrecht, Rn. 67; Bähr/Weustenfeld, § 33 Rn. 1 ff., 8, 20, 29; Wohlleben, in: FS Vallender (2015), S. 827 ff.; Hessling, BetrAV 2006, 605; Langheid/Rixecker/Langheid, Vorbem. zu §§ 150 – 171 VVG, Rn. 24 ff.; MünchKommVVG/Heiss/Mönnich, Vorbem. zu §§ 150 – 171 Rn. 50; Präve, VersR 2005, 1023; Fricke, VersR 2005, 161; s. auch Armbrüster, r+s 2015, 425, 431, wonach es auch durch die Neuregelungen im VAG zum Jahr 2016 zu keinen nennenswerten Änderungen im Bereich des Sicherungsfonds kommt. 395  s. das BaFin-Rundschreiben 4/2011 (VA) – Hinweise zur Anlage des gebundenen Vermögens von Versicherungsunternehmen, Abschnitt B.2.1.c), schon oben Kapitel 5, Fn. 373. 396  Präve, VersR 2005, 1023; Eilert, VersW 2005, 115; Fricke, VersR 2005, 161; auch Laars, § 124 VAG Rn. 1. 397 Bähr/Weustenfeld, § 33 Rn. 23; Fricke, VersR 2005, 161; Präve, VersR 2005, 1023, 1027 f. 398  Dazu Bähr/Weustenfeld, § 33 Rn. 25 ff.; Eilert, VersW 2005, 115, 116; Präve, VersR 2005, 1023, 1027 ff. 399 Bähr/Weustenfeld, § 33 Rn. 28; vgl. auch Fricke, VersR 2005, 161. 400  s. dazu die Verordnung über die Übertragung von Aufgaben und Befugnissen eines Sicherungsfonds für die Lebensversicherung auf die Protektor Lebensversicherungs-AG vom 11. 5. 2006, BGBl. I S. 1170 (abrufbar unter: http://www.protektor-ag.de/de/wp-content/ 391 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

gliedschaft aller Lebensversicherer im Sicherungsfonds vor. Direktversicherungen und deregulierte Pensionskassen sind also zur Mitgliedschaft verpflichtet.401 Regulierte Pensionskassen sind von der Pflichtmitgliedschaft im Sicherungsfonds nicht betroffen.402 Das erklärt sich daraus, dass für ihre Leistungsfähigkeit im Rahmen des geltenden BetrAVG, das nur Leistungszusagen vorsieht, subsidiär der PSV einsteht.403 Allerdings können sie dem Sicherungsfonds freiwillig beitreten, vgl. § 221 Abs. 2 Satz 1 VAG. Ihre Pflichtmitgliedschaft wird unter anderem deshalb nicht vorgesehen, da sie nicht mit den Direktversicherungen im Wettbewerb stehen und bereits die Versicherungsaufsicht einen hinreichenden Schutz gewährleisten kann.404 Der Sicherungsfonds spielt bei der reinen Beitragszusage allerdings nur dann eine Rolle, wenn die eingeschaltete Direktversicherung oder Pensionskasse eine Zinsgarantie abgegeben haben. Sind nämlich keine Leistungen garantiert, ist auch eine Insolvenzsicherung nicht erforderlich. (5) Bewertung des Schutzniveaus Das Anlagerisiko wird bei den versicherungsförmigen Durchführungswegen vierdimensional abgefedert. Auf der ersten Ebene der Risikoabfederung sind zum einen die den Versorgungsberechtigten versprochenen Zinsgarantien zu nennen. Dabei ist erneut zu erwähnen, dass das mit dem Betriebsrentenstärkungsgesetz eingeführte Garantiezinsverbot in § 244b VAG weder mit den Eigenheiten der reinen Beitragszusage noch mit den Spezifika der Direktversicherungen und Pensionskassen zusammenhängt. Das Verbot ist also für ein Konzept zur reinen Beitragszusage keinesfalls zwingend. Auf der zweiten Ebene sind die – von den Garantien unabhängig geltenden – Anlagevorschriften des VAG von hoher Bedeutung, die eine sorgfältige Auswahl und Kontrolle der Kapitalanlage sicherstellen. Die Aufsicht durch die BaFin flankiert diese Ebenen. Durch die Erlaubnispflicht ist nicht nur die Zuverlässigkeit der versicherungsförmigen Versorgungsträger von vornherein gewährleistet, sondern auch das laufende Geschäft sowie die Einhaltung des VAG überwacht. Komplementiert wird der Schutz durch Absicherung des Insolvenzrisikos der Versorgungseinrichtungen. Dies geschieht durch hohe Solvenzanforderungen sowie durch Einrichtungen, die bei Schieflage der Versorgungsträger gewährleisten, dass die Versorgungsversprechen erfüllt werden. Diese vierdimensionale Absicherung gewährleistet effektiven Schutz vor dem Anlagerisiko. uploads/sites/2/2015/07/beleihungsverordnung.pdf); zu den Hintergründen der Beleihung: Präve, VersR 2005, 1023, 1025; vgl. auch Bähr/Weustenfeld, § 33 Rn. 8, 20. 401  BDA, Stellungnahme zum BMAS-Vorschlag (März 2015), S. 3. 402 Vgl. Präve, VersR 2005, 1023, 1026; Eilert, VersW 2005, 115. 403  Laars, § 124 VAG Rn. 1; BDA, Stellungnahme zum BMAS-Vorschlag (März 2015), S. 3; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 67; Eilert, BetrAV 2001, 624; Gerke/Heubeck, BetrAV 2002, 433, 457. 404  Armbrüster, VersW 2016, Heft 4, 34.

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Diese effektive Abfederung des Anlagerisikos kostet freilich ihren Preis. Direktversicherungen und Pensionskassen müssen zum einen hohe Verwaltungskosten sowie eine Risikoprämie von den versprochenen Beiträgen abziehen. Zum anderen dürfen sie aufgrund ihrer geringeren Anlagefreiheit weniger Kapital in risikobehaftetere Anlageobjekte investieren. Die Sicherung und Berechenbarkeit der späteren Versicherungsleistung geht damit zwangsläufig mit geringeren Erträgen einher als bei weniger beaufsichtigten und regulierten Einrichtungen zu erwarten wären.405 Vor dem Hintergrund, dass das Anlagerisiko bei den versicherungsförmigen Versorgungsträgern so effektiv abgefedert wird, stellt sich die Frage, inwiefern die Beitragszusage für Arbeitgeber überhaupt attraktiver sein kann als die Leistungszusage. Da das Anlagerisiko hinreichend abgedeckt ist, ist die Gefahr für einen Ausfall sehr gering. Die der Leistungszusage inhärente arbeitgeberseitige Ausfallhaftung dürfte also kaum vorkommen. Inwiefern kann die Beitragszusage dann noch einen höheren Anreiz für Arbeitgeber bieten, betriebliche Altersversorgung einzuführen? Trotz sehr geringer tatsächlicher Gefahr, dass die Ausfallhaftung eintritt, bietet die Beitragszusage für Arbeitgeber gleich mehrere Vorteile. Zuvorderst ist die Kostentransparenz zu nennen, die nur die Beitragszusagen, nicht hingegen die Leistungszusagen aufweisen. Die Kostentransparenz geht mit hoher Planungssicherheit für Arbeitgeber einher. Und schließlich darf der psychologische Effekt nicht vergessen werden, der für Arbeitgeber mit dem formalen Entfallen der Ausfallhaftung einhergeht. Das formale Entfallen der Ausfallhaftung hätte nicht nur zur Folge, dass man mit einer sichtbaren Maßnahme ein scheinbares Damoklesschwert entfernen würde. Es würde das Betriebsrentenrecht aus Arbeitgebersicht vereinfachen und überschaubarer werden lassen. Damit ist davon auszugehen, dass die Transparenz und die (formale) Sicherheit der Beitragszusage Arbeitgebern einen entscheidenden Impuls geben würden, betriebliche Altersversorgung zu gewähren. (6) Ergebnis Bei Direktversicherungen und Pensionskassen kann das Anlagerisiko effektiv abgesichert werden. Sofern das zu entwickelnde Konzept den Versorgungseinrichtungen erlaubt Garantien zu gewähren, geht das Anlagerisiko sogar auf sie über. Komplementiert wird der Schutz durch die Absicherung des Insolvenzrisikos der Versorgungseinrichtungen über den Sicherungsfonds. Jedoch auch ohne Garantien, deren Schattenseite der geringere Ertrag zugunsten des Versorgungsberechtigten ist, wird das Anlagerisiko noch mehrdimensional abgepuffert: Zuvorderst sind die Anlagevorschriften des VAG zu nennen, die eine sorgfältige Auswahl und Kontrolle der Kapitalanlage bewirken. Die Aufsicht durch die BaFin stellt sicher, dass die Anlagevorschriften und die weiteren Vorgaben des VAG eingehalten werden. Diese Absicherung gewährleistet einen effektiven Schutz vor dem Anlagerisiko. 405 

Näher dazu etwa BT-Drs. 7/1281, S. 25 f.; de Groot, Pensionsfonds, 2010, S. 223.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

bb)  Pensionsfonds Fraglich ist, wie bei Pensionsfonds das Anlagerisiko abgefedert wird. Insofern ist zunächst – wie soeben – zwischen dem internen und dem externen Verhältnis zu differenzieren. (1) Erste Dimension: Garantien Als erstes ist damit der Frage nachzugehen, ob Pensionsfonds dem Versorgungsberechtigten das Anlagerisiko aus der reinen Beitragszusage abnehmen können, indem sie Zinsgarantien erteilen. Wie soeben bereits erläutert, wird bei dem Zinsgarantie-Modell ein bestimmter Betrag zugunsten des Versorgungsberechtigten garantiert und regelmäßig auch darüber hinaus verzinst. Bei Pensionsfonds ergibt sich nun aus § 236 Abs. 1 Nr. 2 VAG, dass sie nur dann Zinsgarantien abgeben können, wenn der Arbeitgeber eine Leistungszusage gewährt.406 Sie können feste Leistungen nämlich nur dann versprechen, wenn die Beiträge, die sie vom Arbeitgeber einfordern, nicht festgelegt sind. Im Umkehrschluss können Pensionsfonds bei reinen Beitragszusagen keine Zinsgarantien gewähren. Damit kann den Versorgungsberechtigten, deren reine Beitragszusage über einen Pensionsfonds durchgeführt wird, nicht bereits im internen Verhältnis zur Versorgungseinrichtung das Anlagerisiko abgenommen werden. (2) Zweite Dimension: Anlagegrundsätze Für Pensionsfonds gelten ebenfalls die Anlagegrundsätze aus § 124 VAG. Konkretisiert werden die Anlagegrundsätze für Pensionsfonds durch die §§ 16 – 20 der Pensionsfonds-Aufsichtsverordnung (PFAV). Diese VO ist mit Solvency II für die Aufsicht über Pensionsfonds erlassen worden und löst die diversen zuvor für Pensionsfonds geltenden Rechtsverordnungen ab.407 Insofern kann im Wesentlichen auf die Ausführungen zu den Direktversicherungen und Pensionskassen verwiesen werden.408 Zusammengefasst gelten damit für Pensionsfonds die folgenden Vorgaben: Pensionsfonds haben bei ihrem Anlageportfolio die Vorgaben des § 124 VAG einzuhalten. Wie bereits erläutert, bestimmt diese Norm qualitative Anlagegrundsätze, ohne dabei quantitative Anlagebeschränkungen vorzugeben. Im Grundsatz genießen Pensionsfonds nach § 124 VAG also Anlagefreiheit. Die Anlagefreiheit bedeutet jedoch bloß, dass das VAG keine quantitativen Anlagebeschränkungen vorsieht. Erheblich eingeschränkt wird die Anlagefreiheit durch den Grundsatz unternehmerischer Vorsicht, vgl. dazu § 124 Abs. 1 Satz 2 VAG. In Nr. 2 führt § 124 Abs. 1 VAG die Anlagegrundsätze auf, die bei der Anlage der Mittel einzuhalten 406  Zur inhaltsgleichen alten Fassung des § 236 VAG, Laars, § 112 VAG Rn. 2 f.; vgl. auch Höfer/Veit/Verhuven, Kapitel 29 1. 1. 2 Rn. 2 ff. sowie BT-Drs. 18/2956, S. 280; vgl. auch Bürkle, BB 2017, 712, 713. 407  Vgl. dazu ausführlich Rößler, DB 2017, 367, 370. 408  Heukamp, Versicherungsaufsichtsrecht nach Solvency II, § 2 Rn. 103.

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sind. Demnach sind sämtliche Vermögenswerte „so anzulegen, dass Sicherheit, Qualität, Liquidität und Rentabilität des Portfolios als Ganzes sichergestellt werden“. Um die Einhaltung der qualitativen Anforderungen zu gewährleisten, müssen sich die Pensionsfonds in ihren Kapitalanlageleitlinien bezüglich Art und Granularität die erforderlichen Grenzen selbst auferlegen.409 Relevant ist indes der folgende Unterschied zwischen Pensionsfonds einerseits sowie Direktversicherungen und Pensionskassen andererseits: Obwohl Pensionsfonds ebenfalls die Anlagegrundsätze des VAG einzuhalten haben, wird ihnen dabei eine größere Anlagefreiheit zugestanden als Direktversicherungen und Pensionskassen.410 (3) Dritte Dimension: Aufsicht Was die Aufsicht der BaFin über Pensionsfonds anbelangt, kann im Wesentlichen auf die Ausführungen zu Direktversicherungen und Pensionskassen verwiesen werden. Die Aufsicht der BaFin flankiert die Anlagegrundsätze. Ein großer Teil der Aufsicht besteht in der Überwachung, dass die Pensionsfonds die Vorschriften zur Kapitalanlage einhalten, §§ 294 ff. VAG.411 Die BaFin beobachtet die Pensionsfonds laufend, führt Stresstests durch und interveniert von Amts wegen bei Gefährdung oder Verletzung der Regeln, um deren Einhaltung es bei der Versicherungsaufsicht geht.412 Hauptziel der Aufsicht ist der Schutz der Versorgungsberechtigten sowie der Begünstigten von Versorgungsleistungen, § 237 Abs. 2 Nr. 8 VAG. (4) Vierte Dimension: Insolvenzschutz Anders als Direktversicherungen und deregulierte Pensionskassen sind Pensionsfonds keine Pflichtmitglieder im Sicherungsfonds.413 Das erklärt sich daraus, dass für ihre Leistungsfähigkeit im Rahmen des geltenden BetrAVG, das nur Leistungszusagen vorsieht, subsidiär der PSV einsteht.414 Fraglich ist, wie man sich die Insolvenzsicherung bei Pensionsfonds vorstellen kann, die reine Beitragszusagen durchführen. Sofern Pensionsfonds reine Beitragszusagen durchführen, können sie keine Zinsgarantien abgeben.415 Wenn aber keine Zinsgarantie abgegeben wird, 409 

s. dazu ausführlich oben, Kapitel 5 D. II. 3. b) aa) (2). Vgl. dazu insbesondere BT-Drs. 14/5150, S. 43; Bürkle, BB 2017, 712, 713. 411  Ausführlich dazu bereits oben Kapitel 5 D. II. 3. b) aa) (3); Bähr/Laars, § 33 Rn. 41 ff. zu Pensionsfonds, für die § 113 VAG die für die Lebensversicherungsunternehmen geltenden Vorschriften für entsprechend anwendbar erklärt, soweit nicht der 7. Abschnitt des VAG Sondervorschriften enthält. Insbesondere ist § 81 VAG anwendbar. 412 Bähr/Heitmann, § 8 Rn. 3; dazu auch Armbrüster, r+s 2015, 425,430. 413 Vgl. Präve, VersR 2005, 1023, 1026; Eilert, VersW 2005, 115. 414  Laars, § 124 VAG Rn. 1; BDA, Stellungnahme zum BMAS-Vorschlag (März 2015), S. 3; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 67; Eilert, BetrAV 2001, 624; Gerke/Heubeck, BetrAV 2002, 433, 457. 415  s. dazu bereits soeben in diesem Kapitel unter (1). 410 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

also keine Mindestleistung garantiert wird, ist auch keine Insolvenzsicherung erforderlich. Eine Mitgliedschaft im Sicherungsfonds ist damit hinfällig. (5) Ergebnis Pensionsfonds haben in Grundzügen die gleichen Maßgaben bei der Kapitalanlage zu beachten wie Direktversicherungen und Pensionskassen. Allerdings sind drei nennenswerte Unterschiede festzustellen: Der erste Unterschied besteht darin, dass Pensionsfonds bei reinen Beitragszusagen keine Zinsgarantien abgeben könnten. Sie könnten den Versorgungsberechtigten also nicht das Anlagerisiko bereits im internen Verhältnis abnehmen. Der zweite Unterschied ist, dass Pensionsfonds mehr Anlagefreiheit zugestanden wird als Direktversicherungen und Pensionskassen. Die Berechenbarkeit der späteren Versorgungsleistung kann damit nicht im selben Umfang gewährleistet werden wie bei Direktversicherungen und Pensionskassen. Der dritte Unterschied ergibt sich in Konsequenz aus dem ersten Unterschied: Da Pensionsfonds bei reinen Beitragszusagen keine Garantien abgeben könnten, würde eine Insolvenzsicherung bei ihnen über den Sicherungsfonds keinen Sinn ergeben. Die Absicherung des Anlagerisikos fällt bei Pensionsfonds also geringer aus. cc)  Unterstützungskassen Wie bereits beim Insolvenzrisiko, ist auch beim Anlagerisiko bei Unterstützungskassen zwischen rückgedeckten und nicht-rückgedeckten, also pauschaldotierten, zu unterscheiden. Fraglich ist zunächst, ob die pauschaldotierte Unterstützungskasse unter den Anwendungsbereich des VAG fällt und damit Anlagevorschriften einhalten muss und aufsichtspflichtig ist. §§ 1 ff. VAG regeln den Anwendungsbereich des VAG. Nach § 3 Abs. 1 VAG werden „Personenvereinigungen, die ihren Mitgliedern, ohne dass diese einen Rechtsanspruch haben, Unterstützungen gewähren“ von der Versicherungsaufsicht ausgenommen. Diese Ausnahme von der Versicherungsaufsicht erfasst auch Unterstützungskassen. Denn nach § 1b Abs. 4 BetrAVG gewähren Unterstützungskassen keinen Anspruch auf ihre Leistungen. Zwar hat die Rechtsfortbildung des BAG dazu geführt, dass Arbeitnehmer auch bei einer Unterstützungskassenversorgung ein Anspruch zusteht.416 Das hat allerdings nicht die Aufsichtspflichtigkeit der Unterstützungskassen zur Folge.417 § 3 Abs. 1 VAG knüpft vielmehr an den formal weiterhin bestehenden Ausschluss des Rechtsanspruchs nach § 1b Abs. 4 BetrAVG an.418 Hintergrund für die Aufsichtsfreiheit der 416 

s. dazu oben, Kapitel 5 D. I. 1. d). Laars, § 1 VAG Rn. 3; Bähr/Laars, § 31 Rn. 41; vgl. auch Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 263; MünchArbR/Andresen/Cisch, Bd. I, § 143 Rn. 85; Uckermann, NZA 2015, 1164. 418  Laars, § 1 VAG Rn. 3; Bähr/Laars, § 31 Rn. 41; WHSS/Schnitker, 4. Auflage, J. Betriebliche Altersversorgung Rn. 114. 417 

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Unterstützungskasse ist, dass bei der Durchführung über die Unterstützungskasse auf eine Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsvertrag geleistet wird und diese nicht komplett übernommen wird.419 Aus Sicht des Versicherungsaufsichtsrechts ist (anders als bei den versicherungsförmigen Durchführungswegen) bei der Unterstützungskassenversorgung der Arbeitgeber Schuldner des Versorgungsberechtigten und nicht die Kasse.420 Da die pauschaldotierte Unterstützungskasse also nicht der Versicherungsaufsicht nach dem VAG unterfällt, investiert sie das Vermögen nach ihrem Ermessen am freien Kapitalmarkt.421 Das bedeutet, dass sie das Versorgungskapital entweder in ihrem eigenen Vermögen verwalten oder etwa auch dem Arbeitgeber als Darlehen mit angemessener Verzinsung überlassen kann.422 Grenzen werden der Anlagefreiheit gesetzt durch das Steuerrecht, das die Abzugsfähigkeit der Zuwendungen an Unterstützungskassen nur bei Einhaltung bestimmter Arbeitnehmerschutzvorschriften zulässt.423 Bei rückgedeckten Unterstützungskassen besteht der Unterschied zu den pauschaldotierten Kassen darin, dass sie ihre Mittel ausschließlich in Rückdeckungsversicherungen anlegen.424 Da nun allerdings Versicherungsgesellschaften – und damit auch die besagten Rückdeckungsversicherungen – nach den Maßgaben des VAG agieren müssen, unterfällt das durch die Unterstützungskasse bei der Versicherung angelegte Kapital der Versicherungsaufsicht.425 Als Ergebnis ist zu konstatieren, dass die Abfederung des Anlagerisikos bei pauschaldotierten Unterstützungskassen ausschließlich über entsprechende Anreize im Steuerrecht, nicht über die Versicherungsaufsicht erfolgt. Zwar wird auch auf diese Weise das Anlagerisiko abgemildert. Die so erzielte Abmilderung kann allerdings nicht an den mehrdimensionalen Schutz durch das Versicherungsaufsichtsrecht heranreichen. Anders sieht es wiederum bei der kongruent rückgedeckten Unterstützungskasse aus. Da die Unterstützungskasse hier das gesamte Vermögen in eine Rückdeckungsversicherung investiert, schützt dann die Versicherungsaufsicht vor einer negativen Realisierung des Anlagerisikos.

419  Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 263; Bähr/Laars, § 31 Rn. 41; vgl. auch WHSS/Schnitker, 4. Auflage, J. Betriebliche Altersversorgung Rn. 114. 420  Vgl. Bähr/Laars, § 31 Rn. 41; ähnlich Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 265. 421  Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 10 Rn. 30, 42 ff.; Blomeyer/ Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 264; Uckermann, NZA 2015, 1164. 422  Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 264; MünchArbR/Andresen/Cisch, Bd. I, § 143 Rn. 85; Uckermann, NZA 2015, 1164. 423 Näher dazu Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 10 Rn. 42 ff.; Uckermann, NZA 2015, 1164, 1165. 424 SHSS/Schlewing, Teil 5 F Rz. 51; Schaub/Vogelsang, § 276 Rn. 23 ff.; vgl. dazu auch BAG vom 29. 9. 2010 – 3 AZR 107/08, NZI 2011, 152. 425  Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 10 Rn. 30.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

dd)  Direktzusagen Fraglich ist, wie das Anlagerisiko bei unternehmensinterner Durchführung der reinen Beitragszusage, also bei Direktzusagen, abgefedert wird. Hier kommt es darauf an, ob bei den verschiedenen Varianten zur unternehmensinternen Durchführung Anlagevorschriften einzuhalten sind und Erlaubnispflichtigkeit sowie Aufsicht der BaFin greift. So würde ein hoher Schutz bei der Kapitalanlage erzielt und damit das Anlagerisiko abgefedert.426 Diese Vorgaben würden greifen, wenn einer der Tatbestände aus § 1 KWG, § 1 KAGB oder § 1 VermAnlG erfüllt ist. (1) Einlagengeschäft oder Finanzportfolioverwaltung (KWG) Wirft man einen Blick in § 1 KWG427, kommen zunächst zwei Tatbestände in Betracht, die bei der unternehmensinternen Durchführung der reinen Beitragszusage einschlägig sein könnten. Zum einen könnte ein Einlagengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG vorliegen, zum anderen eine Finanzportfolioverwaltung i. S. d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG. Ein Einlagengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG liegt vor, wenn der Arbeitgeber fremde Gelder als Einlagen oder andere unbedingt rückzahlbare Gelder annimmt. Die erste Voraussetzung für das Vorliegen eines Einlagengeschäfts ist also, dass eine Einlage angenommen wird. Annahme ist die tatsächliche Entgegennahme von Bargeld bzw. bei Buchgeld die Gutschrift auf dem Konto.428 Es reicht auch aus, dass eine Geldforderung aus einem Handelsgeschäft in ein Darlehen umgewandelt oder Gelder stehengelassen werden.429 Da Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung – und damit die mit der Beitragszusage versprochenen Beiträge – aufgeschobenen Lohn darstellen, könnte dieser einbehaltene Lohn als Einlage angenommen worden sein. Ob auch durch Einbehaltung von Lohn eine Einlage angenommen werden kann, ist durch Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG zu ermitteln. Was den Wortlaut anbelangt, legt der Sprachgebrauch nahe, dass eine Annahme einen Zufluss beim Annehmenden erfordert. Soweit lediglich etwas beim Annehmenden verbleibt, fehlt dieser Zufluss allerdings. Der Wortlaut spricht also gegen die Möglichkeit, auch einbehaltenen Lohn unter § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG zu fassen. Bei 426  Zur Einführung des KAGB; s. etwa BT-Drs. 17/12294, S. 2; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 57 ff. 427  Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG); in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, (BGBl. I S. 2776). 428 BGH vom 19. 3. 2013 – VI ZR 56/12, NZG 2013, 582, 583; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, § 1 KWG Rn. 35; LNSSWW/Serafin/Weber, § 1 KWG Rn. 10; Merkblatt der BaFin zum Einlagengeschäft vom 11. März 2014 unter I 2 (abrufbar unter: https://www. bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_140311_tatbestand_einlagengeschaeft.html). 429  BGH vom 19. 3. 2013 – VI ZR 56/12, NZG 2013, 582, 583; s. dazu auch das Merkblatt der BaFin zum Einlagengeschäft vom 11. März 2014 (Kapitel 5, Fn. 428).

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teleologischer Auslegung ist hingegen festzustellen, dass es keinen Unterschied machen kann, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmern den Lohn auszahlt und dann zurückerhält oder ob er den Lohn gleich einbehält. Der Zweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, der das Publikum vor Verlusten bei der Anlage seiner Mittel schützen soll,430 spricht für eine weite Auslegung des Begriffs der Annahme. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Annahme bei der unternehmensintern durchgeführten reinen Beitragszusage erfüllt. Die zweite Voraussetzung für ein Einlagengeschäft ist, dass der Einleger einen jederzeitigen Rückzahlungsanspruch hat. Dies ist nicht erfüllt, sofern der Anspruch bedingt ist.431 Hintergrund dieser Voraussetzung ist, dass bedingte Rückzahlungsansprüche bei Insolvenz des Schuldners nicht geltend gemacht werden können. Es ist also immer dann von lediglich bedingt rückzahlbaren Geldern auszugehen, wenn der Anspruch im Insolvenzfall nicht geltend gemacht werden kann (sog. qualifizierter Rangrücktritt).432 Die Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs muss jedenfalls solange und soweit ausgeschlossen sein, als diese ein Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wäre.433 Da die Insolvenzfestigkeit bei der echten und der unechten reinen Beitragszusage unterschiedlich ausfallen kann, muss insofern zwischen diesen beiden Ausgestaltungen differenziert werden. Bei unechten reinen Beitragszusagen hält der Arbeitnehmer bis zum Eintritt des Versorgungsfalls nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf die spätere Auszahlung des Versorgungsvermögens inne. Im Insolvenzfall fällt der Anspruch auf Auszahlung in die Insolvenzmasse. Die zweite Voraussetzung des Tatbestands zum Einlagengeschäft ist damit bei der unechten reinen Beitragszusage nicht erfüllt. Ein Einlagengeschäft liegt nicht vor. Die echte reine Beitragszusage hingegen ist unabhängig von der Ausgestaltung der unternehmensinternen Durchführung stets insolvenzfest.434 Daher wäre auch die zweite Voraussetzung des Einlagengeschäfts erfüllt. Bei der echten reinen Beitragszusage liegt damit ein Einlagengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG vor. Ist nun bei der echten reinen Beitragszusage der Tatbestand des Einlagengeschäfts erfüllt, hat das zur Konsequenz, dass der Arbeitgeber insofern umfassend die Vorgaben des KWG einhalten muss. Er benötigt zudem eine Erlaubnis nach § 32 KWG und unterliegt der laufenden Aufsicht der BaFin.435 430  Vgl. BGH vom 9. 3. 1995 – III ZR 55/94, NJW 1995, 1494, 1495 zu § 3 Abs. 3 KWG a. F.; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, § 1 KWG Rn. 33. 431  s. dazu das Merkblatt der BaFin zum Einlagengeschäft vom 11. März 2014 unter I 5; a. A. zur „Unbedingtheit“: Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius, 35. Kapitel Rn. 11. 432  BT-Drs. 15/3641, S. 36; s. auch das Merkblatt der BaFin zum Einlagengeschäft vom 11. März 2014 (s. Kapitel 5, Fn. 428) unter I 5; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, § 1 KWG Rn. 42; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke, § 1 KWG Rn. 27. 433  BT-Drs. 15/3641, S. 36; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke, § 1 KWG Rn. 27. 434  s. dazu schon oben, Kapitel 5 D. II. 3. aa) (2). 435  Vgl. Schwennicke/Auerbach/Schwennicke, § 1 KWG Rn. 2.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

Bei der unechten reinen Beitragszusage kommt ferner der Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung i. S. d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG in Betracht, und zwar, wenn der Arbeitgeber aufgrund der Beitragszusage (virtuell) Aktien erwirbt. Finanzportfolioverwaltung ist die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum.436 Es handelt sich um individuelle Vermögensverwaltung.437 Erteilt der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern eine Beitragszusage, wird er die versprochenen Beiträge allerdings – aufgrund des sonst zu hohen Verwaltungsaufwands – nicht für jeden Arbeitnehmer individuell anlegen. Vielmehr werden die Beiträge „gepoolt“ und die Gesamtheit der den Arbeitnehmern versprochenen Beiträge im selben Portfolio angelegt (bspw. 10 % der Beiträge in Aktien, 40 % in Anleihen usw.). In solch einem Fall handelt es sich aber nicht um individuelle, sondern um kollektive Vermögensverwaltung. Der Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG kann damit bei unechten reinen Beitragszusagen – und auch bei echten – nicht erfüllt sein. (2) Kollektive Vermögensverwaltung (KAGB) Bei der unechten reinen Beitragszusage kommt sodann in Betracht, dass das Kapitalanlagegesetzbuch438 (KAGB) anwendbar ist. Folge wäre ebenfalls die Erlaubnispflichtigkeit, die Einhaltung der Anlagestandards und die Aufsicht durch die BaFin, vgl. etwa §§ 20 ff., 26 KAGB. Auf diese Weise würde ein hoher Schutz bei der Kapitalanlage erzielt und damit das Anlagerisiko abgefedert.439 Damit das KAGB Anwendung findet, müsste bei unternehmensinterner Durchführung der unechten reinen Beitragszusage ein Investmentvermögen i. S. d. § 1 KAGB vorliegen. Bei Investmentvermögen handelt es sich um eine Form der kollektiven Vermögensverwaltung.440 Bevor auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 KAGB näher eingegangen wird, ist zu prüfen, ob einer der Ausnahmetatbestände des § 2 Abs. 1 KAGB erfüllt ist. Ist dies der Fall, ist der Anwendungsbereich des KAGB nicht eröffnet. Bei den Ausnahmen des § 2 Abs. 1 KAGB kommen die Tatbestände der Nr. 2 und der Nr. 6 in Betracht. 436  Merkblatt der BaFin zur Finanzportfolioverwaltung vom 3. Januar 2011 (abrufbar unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_091208_ tatbestand_finanzportfolioverwaltung.html?nn=2818474). 437 Merkblatt der BaFin zur Finanzportfolioverwaltung vom 3. Januar 2011; BT-Drs. 13/7142, S. 66; Fuchs/Fuchs, § 2 WpHG Rn. 103; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke, § 1 KWG Rn. 114; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, § 1 KWG Rn. 125; zur Abgrenzung vgl. auch BGH vom 9. 11. 2010 – VI ZR 303/09, NZG 2011, 190, 192 m. w. N. Die „Individualität“ der Vermögensverwaltung ist das Abgrenzungskriterium von der kollektiven Vermögensverwaltung nach dem KAGB. 438  Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), vom 4. Juli 2013, (BGBl. I S. 1981). 439  BT-Drs. 17/12294, S. 2; vgl. auch van Kann/Redeker/Keiluweit, DStR 2013, 1483. 440 Assmann/Schütze/Eckhold/Balzer, § 22 Rn. 1.

D.  Eigenes Konzept

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Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 KAGB ist das KAGB nicht anzuwenden auf Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung, die unter die Richtlinie 2003/41/ EG441 fallen. Damit die RL anwendbar ist, müsste bei der unmittelbaren Durchführung der unechten reinen Beitragszusage eine „Einrichtung der betrieblichen ­Altersversorgung“ vorliegen, vgl. Art. 6 der RL. Eine solche liegt vor bei einer Einrichtung, die rechtlich unabhängig von einem Trägerunternehmen zu dem Zweck eingerichtet ist, betriebliche Altersversorgungsleistungen zu erbringen, und die damit unmittelbar im Zusammenhang stehende Tätigkeiten ausübt. Da bei der unternehmens­internen Durchführung der Beitragszusage aber in keinem Fall eine vom vom Trägerunternehmen rechtlich unabhängige Einrichtung vorliegt, ist der Tatbestand der Nr. 2 nicht erfüllt. Die Ausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 2 KAGB greift nicht. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 KAGB ist das KAGB ferner unanwendbar auf Arbeitnehmerbeteiligungssysteme und Arbeitnehmersparpläne. Arbeitnehmerbeteiligungssysteme sammeln die Mittel von Arbeitnehmern für eine Beteiligung am eigenen Unternehmen.442 Da bei der unechten reinen Beitragszusage externe Finanzinstrumente erworben werden, ist der Tatbestand des Arbeitnehmerbeteiligungssystems nicht erfüllt. Allerdings könnten bei der internen Durchführung der unechten reinen Beitragszusage Arbeitnehmersparpläne i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 2 KAGB vorliegen. Arbeitnehmersparpläne sammeln die Mittel von Arbeitnehmern, um mit diesen Mitteln eine zusätzliche Altersversorgung zu schaffen.443 Hierbei handelt es sich bei systematischer Auslegung und in Abgrenzung zu § 2 Abs. 1 Nr. 2 KAGB um keine betriebliche Altersversorgung, sondern um private. Legt man zugrunde, dass die Arbeitsvertragsparteien die unechte reine Beitragszusage vereinbaren, um betriebliche Altersversorgung einzuführen, ist der Tatbestand des Arbeitnehmersparplans damit nicht erfüllt. Da beide in Betracht kommende Ausnahmen des § 2 KAGB nicht greifen, ist sodann zu prüfen, ob der Tatbestand des § 1 KAGB bei interner Durchführung der unechten reinen Beitragszusage erfüllt ist. Ist das der Fall, greifen die Erlaubnispflicht und die Aufsicht durch die BaFin; das Anlagerisiko wäre dann abgepuffert. Damit der Anwendungsbereich des KAGB eröffnet ist, darf es sich bei dem die Beitragszusage erteilenden Unternehmen nicht um ein „operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors“ handeln, § 1 KAGB. Operativ außerhalb des Finanzsektors sind Unternehmen dann tätig, wenn sie allgemeinen kommerziellen und industriellen Zwecken und nicht ganz schwerpunktmäßig Anlagezwecken dienen.444 Da Arbeitge-

441 Richtlinie 2003/41/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. Juni 2003 über die Tätigkeiten und die Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (ABl. L 235 vom 23. 9. 2003, S. 10). 442 Baur/Tappen/Jesch, § 2 KAGB Rn. 13; vgl. auch Bußalb/Unzicker, BKR 2012, 309, 310 zur Unanwendbarkeit des KAGB auf Arbeitnehmerbeteiligungsprogramme. 443 Baur/Tappen/Jesch, § 2 KAGB Rn. 13. 444  BT-Drs. 17/12294, S. 201; Assmann/Schütze/Eckhold/Balzer, § 22 Rn. 26.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

ber, die eine reine Beitragszusage erteilen, in aller Regel nicht primär Anlagezwecke verfolgen, ist das KAGB unanwendbar.445 (3) Anlageverwaltung (KWG) Sofern nun allerdings das KAGB nicht anwendbar ist, ist noch zu prüfen, ob bei der unechten reinen Beitragszusage Anlageverwaltung i. S. d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG betrieben wird.446 Voraussetzung dafür ist unter anderem, dass das KAGB unanwendbar ist. So wird Anlageverwaltung legaldefiniert als „die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen.“

Während es bei der unechten reinen Beitragszusage zwar um eine Anschaffung von Finanzinstrumenten geht, was für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, erfolgt und dem Arbeitgeber bei der Auswahl der Finanzinstrumente auch Entscheidungsspielraum eingeräumt wird, ist indes zweifelhaft, ob die Anschaffung von Finanzinstrumenten „Schwerpunkt des angebotenen Produktes“ ist. Das bedeutet, dass die Anschaffung von Finanzinstrumenten dem angebotenen Produkt des Unternehmens das charakteristische Gepräge geben muss.447 Das ist nicht der Fall, wenn die Anschaffung von Finanzinstrumenten als Nebentätigkeit anfällt und auch nicht im Mittelpunkt der Werbung für das Angebot steht.448 Dass die Anschaffung von Finanzinstrumenten lediglich eine Nebentätigkeit darstellt, wird man immer dann bejahen müssen, wenn sie lediglich für die eigenen Arbeitnehmer erfolgt, also unternehmensintern. In diesem Fall geht es dem Unternehmen nämlich darum, die eigenen kommerziellen oder industriellen Zwecke zu verfolgen. Die Anschaffung von Finanzinstrumenten erfolgt letztendlich zur Mitarbeiterbindung und damit primär zur Umsetzung der eigentlichen Unternehmenszwecke. Wird die unechte reine Beitragszusage unternehmensintern durchgeführt, liegt auch der Tatbestand der Anlageverwaltung gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG nicht vor. 445  Dieses Verständnis entspricht dem Zweck des KAGB, das in seinem § 2 zeigt, dass es langfristig angelegte Altersvorsorge der Arbeitnehmer grundsätzlich unberührt lassen möchte. Vgl. dazu auch Klebeck/Kolbe, BB 2014, 707, 713. 446  Nach Schwennicke/Auerbach/Schwennicke, § 1 KWG Rn. 114 unterscheidet sich Nr. 11 insofern von Nr. 3, als dass es sich nicht um „individuelle“ Vermögensverwaltung handelt. 447  Merkblatt der BaFin zur Anlageverwaltung vom 13. Oktober 2011 (abrufbar unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_140226_tatbestand_anlageverwaltung.html?nn=2818474#doc2676142bodyText7); s. auch Boos/Fischer/ Schulte-Mattler/Schäfer, § 1 KWG Rn. 150n. 448  BT-Drs. 16/11130, S. 43; Merkblatt der BaFin zur Anlageverwaltung vom 13. Oktober 2011 (s. schon Kapitel 5, Fn. 447); Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, § 1 KWG Rn. 150n.

D.  Eigenes Konzept

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(4) Vermögensanlage (VermAnlG) Sofern das KAGB nicht anwendbar ist, kommt noch in Betracht, dass bei unternehmensinterner Durchführung der unechten reinen Beitragszusage das Vermögensanlagengesetz449 (VermAnlG) greift. Für den Fall, dass das VermAnlG greift, treffen den Anbieter der Vermögensanlage, also den Arbeitgeber, zahlreiche Pflichten. Zu den wichtigsten Pflichten gehören die Veröffentlichung eines rechtmäßigen Prospekts (§§ 6 ff. VermAnlG) und die Information der Anleger (§ 15 VermAnlG). Über die Einhaltung dieser Pflichten wacht die BaFin. Damit das VermAnlG greift, müsste einer der Tatbestände aus § 1 Abs. 2 VermAnlG vorliegen. In Betracht kommt, dass bei unternehmensinterner Durchführung der unechten reinen Beitragszusage für die Arbeitnehmer Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren, erworben werden. Unter Anteilen sind insbesondere Kapitalanlageformen zu verstehen, bei denen der Anleger entweder selbst einen Geschäftsanteil an dem Unternehmen erwirbt oder in eine sonstige – unmittelbare – Rechtsbeziehung zum Unternehmen tritt, die ihm eine Beteiligung am Ergebnis dieses Unternehmens verschafft.450 Insofern ist festzustellen, dass es bei unternehmensinterner Durchführung der unechten reinen Beitragszusage auch darum geht, Arbeitnehmern Anteile an anderen Unternehmen zu gewähren. Welche genaue Ausgestaltung dafür gewählt wird, ist angesichts der Weite des Tatbestands des § 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG unerheblich. Der Tatbestand kann also bei der unechten reinen Beitragszusage als erfüllt angesehen werden. Damit die Prospektpflicht und -haftung nach dem VermAnlG greift und damit eine effektive Abmilderung des Anlagerisikos gewährleistet ist, darf allerdings zudem kein Ausnahmetatbestand nach § 2 VermAnlG vorliegen. So greift nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 VermAnlG die Prospektpflicht und -haftung – und damit ein relevanter Teil der Abfederung des Anlagerisikos451 – in dem Fall nicht, in dem die Vermögensanlagen nur den Arbeitnehmern von ihrem Arbeitgeber gewährt werden.452 Damit federt auch das VermAnlG das Anlagerisiko der unechten reinen Beitragszusage bei unternehmensinterner Durchführung nicht nennenswert ab. (5) Ergebnis Wird die reine Beitragszusage per Direktzusage erteilt, entscheidet ihre vertragliche Ausgestaltung, inwieweit das Anlagerisiko abgefedert wird. Zwar scheint es 449 Gesetz über Vermögensanlagen (Vermögensanlagengesetz – VermAnlG), vom 6. Dezember 2011, (BGBl. I S. 2481). 450  Vgl. jeweils zum wortlautgleichen § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB, OLG München vom 18. 7. 2007 – 20 U 2052/07, BeckRS 2007, 12201; auch MünchKommStGB/Wohlers/Mühlbauer, § 264a Rn. 46. 451  s. etwa die Anmerkungen der BaFin, Prospekte für Vermögensanlagen (abrufbar unter: http://www.bafin.de/DE/Aufsicht/Prospekte/ProspekteVermoegensanlagen/prospektevermoegensanlagen_node.html); auch Loritz, ZfA 2001, 183, 193; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 60. 452  Vgl. auch MünchHdbGesR/Horbach, Bd. 2, § 69 Rn. 50.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

vertretbar, bei der unechten reinen Beitragszusage, die per Direktzusage erteilt wird, die teilweise Anwendbarkeit des VermAnlG anzunehmen. Diese teilweise Anwendbarkeit vermag es allerdings nicht, das Anlagerisiko in nennenswertem Umfang abzufedern. Bei der echten reinen Beitragszusage sieht es anders aus. Da das KWG hier anwendbar ist, kann das Anlagerisiko wirkungsvoll abgefangen werden. ee)  Ergebnis Bei der reinen Beitragszusage trägt der Arbeitnehmer das Anlagerisiko. Bei Direktversicherungen und Pensionskassen kann das vierdimensionale Regime des VAG indes eine effektive Abfederung des Anlagerisikos gewährleisten. Eine hinreichende Berechenbarkeit der späteren Versorgungsleistung wird sichergestellt. Pensionsfonds unterliegen in vielerlei Hinsicht einem ähnlichen Regime wie Direktversicherungen und Pensionskassen. Die wesentlichen Regelungen der Versicherungsaufsicht, die sich mit der Abfederung des Anlagerisikos beschäftigen, gelten auch für sie. Jedoch genießen sie größere Anlagefreiheiten, sodass im Vergleich zu Direktversicherungen und Pensionskassen von geringerer Planbarkeit und damit auch von einem geringeren Schutzniveau im Bereich der Kapitalanlage auszugehen ist. Bei der Durchführung über die traditionelle Unterstützungskasse hingegen fehlen vergleichbare Mechanismen zur Abfederung des Anlagerisikos. Bei Erteilung der Beitragszusage per Direktzusage kommt es auf die vertragliche Ausgestaltung der Beitragszusage an. Während bei echten reinen Beitragszusagen von einer hinreichenden Absicherung des Anlagerisikos auszugehen ist, fehlt eine solche bei unechten. c)  Risiko der Langlebigkeit Neben diesem für die reine Beitragszusage spezifischem Anlagerisiko, beinhaltet sie zudem Risiken für die Arbeitnehmer, die auch die Leistungszusage enthält, also für sie unspezifische Risiken. So verhält es sich bspw. mit dem Langlebigkeitsrisiko. Wie bereits erläutert,453 umschreibt dieses das Risiko, dass die Versorgungsberechtigten länger leben als prognostiziert und damit das eingeplante Versorgungskapital „überleben“. Mit der Beitragszusage ist es nun sowohl vereinbar, aus dem späteren Versorgungskapital eine lebenslange Rente zu versprechen als auch eine einmalige Kapitalleistung zu gewähren. Das Langlebigkeitsrisiko trägt bei der Beitragszusage – ähnlich wie bei der Leistungszusage – zunächst der Arbeitnehmer. Der Unterschied zwischen der Leistungs- und der Beitragszusage im Zusammenhang mit dem Langlebigkeitsrisiko besteht in folgendem Aspekt: Während die Leistungszusage für ihr Versorgungsversprechen den Versorgungsfall in den Blick nimmt und es daher bei der Frage, wer das Langlebigkeitsrisiko trägt, darauf ankommt, ob einmalige oder periodische Zahlungen zugesagt werden, knüpft die Beitragszusage mit ihren Beitragszahlungen an das aktive Arbeitsleben an. Unabhängig davon, ob der Arbeitgeber einmalige oder periodische Beitragszahlungen während des aktiven Arbeitslebens verspricht, steht dem Arbeitnehmer im 453 

Kapitel 5 D. II. 1. b).

D.  Eigenes Konzept

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Versorgungsfall ein bestimmtes Versorgungskapital zur Verfügung. Dieses muss er sich einteilen. Anders als bei der Leistungszusage trägt der Arbeitnehmer also unabhängig von der Ausgestaltung bei der isoliert betrachteten Beitragszusage das Langlebigkeitsrisiko.454 Parallel zur Behandlung der Leistungszusage kann allerdings auch bei der Beitragszusage erwogen werden, dieses Risiko dem Arbeitnehmer wieder abzunehmen. Das kann durch entsprechende Anreizsetzung beim Arbeitgeber sichergestellt werden. Eine Orientierung hierfür bietet die Handhabung des Problems bei der Leistungszusage. So ist die steuerliche Förderung der Leistungszusage grundsätzlich von der Gewährung einer lebenslangen Rente abhängig.455 Parallel kann auch die steuerliche Förderung der Beitragszusage von der Abfederung des Langlebigkeitsrisikos abhängig gemacht werden. Um die Steuerprivilegierung zu erhalten, müssten die Parteien in der Beitragszusage vereinbaren, dass das zuzurechnende Versorgungskapital im Versorgungsfall als lebenslängliche Rente zu gewähren ist.456 Bei Eintritt des Versorgungsfalls ist das erreichte Versorgungskapital in eine lebenslange Rente umzurechnen. Für die Berechnung der lebenslänglichen Rente sind u. a. die Statistiken zur Lebensdauer heranzuziehen. Sofern der Arbeitgeber mit der Berechnung der Rente betraut wäre, würde er dafür eine Rückversicherung abschließen.457 Sofern ein versicherungsförmiger Versorgungsträger eingeschaltet ist, bietet es sich an, dass die rentenförmige Auszahlung bereits mit diesem vereinbart wird.458 In beiden Fällen übernimmt eine Versicherung das Langlebigkeitsrisiko des Arbeitnehmers. Übernimmt die Versicherung das Langlebigkeitsrisiko wird freilich ein Teil des Versorgungskapitals zur Absicherung des Risikos verbraucht.459 Versprechen Versicherungen das Langlebigkeitsrisiko abzusichern, schichten sie ab Eintritt des Versorgungsfalls das Versorgungskapital regelmäßig in risikoarme Anlagemöglichkeiten um (sog. Lebenszyklusmodell).460 454  So im Ergebnis auch Hessling, BetrAV 2006, 605, der den Schutz des Arbeitgebers vor dem Langlebigkeitsrisiko als einen der Gründe für die Attraktivität der reinen Beitragszusage anführt. 455  BMF-Schreiben vom 24. 7. 2013, Rn. 312 (Kapitel 5, Fn. 307); auch Rohde, BetrAV 2000, 263, 265 zur Relevanz der Steuergesetzgebung im Bereich der Handhabung des Langlebigkeitsrisikos. S. zur Gewährleistung einer lebenslangen Rente durch den Versicherungsvertrag Langheid/Rixecker/Langheid, Vorbem. zu §§ 150 – 171 VVG Rn. 7; Münch­ HdbVersR/Höra/Leithoff, § 25 Rn. 10; Beckmann/Matusche-Beckmann/Brömmelmeyer, § 42 Rn.18; Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 17 Rn. 44 ff. 456 Vgl. Höfer, Bd. I, Kap. 2 Rn. 25, wonach viele betriebliche Versorgungspläne Versorgungsleistungen in Form von lebenslänglich zu gewährenden Renten vorsehen; Rohde, BetrAV 2000, 263. 457 Vgl. Börger, BetrAV 2014, 457, 460 ff.; Budinger, BetrAV 2014, 705; Rohde, BetrAV 2000, 263. 458 Vgl. Roth, S. 138. 459 Vgl. Raulf/Gunia, NZA 2003, 534; Rohde, BetrAV 2000, 263, 265 f. 460  Bei dem Lebenszyklus-Ansatz wird mit fortschreitendem Alter des Versorgungsberechtigten das Risiko bzgl. der Anlage seines Versorgungskapitals sukzessive reduziert,

Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

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d)  Risiko der Inflation Parallel zu Leistungszusagen hat der Arbeitnehmer auch bei Beitragszusagen das Inflationsrisiko im Ausgangspunkt selbst zu tragen. Die Anpassungsprüfungspflicht des Arbeitgebers nach § 16 BetrAVG, die bei Leistungszusagen das Inflationsrisiko abfedert, ist mit dem Charakter von Beitragszusagen unvereinbar.461 Damit stellt sich die Frage, welche Mechanismen bei Beitragszusagen das Inflationsrisiko absichern. Es ist wiederum nach den verschiedenen Durchführungswegen zu differenzieren. aa)  Direktversicherungen und Pensionskassen Sofern reine Beitragszusagen über Direktversicherungen oder Pensionskassen durchgeführt werden, ist für die Abfederung des Inflationsrisikos danach zu differenzieren, ob dem Versorgungsberechtigten von der Versorgungseinrichtung Zinsgarantien zugesagt wurden oder nicht. (1) Zinsgarantien Wird die Beitragszusage über eine Direktversicherung oder Pensionskasse durchgeführt und zugunsten des Versorgungsberechtigten eine Mindestverzinsung garantiert, können die Versorgungseinrichtungen Überschüsse erwirtschaften. Das liegt daran, dass sie die garantierte Leistung berechnen und häufig ein besseres Ergebnis als die berechnete garantierte Leistung erzielen, also Überschüsse. Diese von den Versorgungseinrichtungen erzielten Überschüsse fließen bei Beitragszusagen an den Versorgungsempfänger zurück. Bei der Beitragszusage werden Überschüsse dazu verwendet, die laufenden Leistungen der Versorgungsempfänger zu erhöhen. So wird das Inflationsrisiko effektiv abgefedert. Dass durch die entsprechende Verwendung der Überschüsse das Inflationsrisiko abgedeckt wird, lässt sich mit Blick auf die Regelungen des novellierten § 16 Betr­ AVG verifizieren. § 16 BetrAVG sieht bei sämtlichen Leistungszusagen die Pflicht des Arbeitgebers vor, Anpassungen der Renten an den Kaufkraftverlust zu prüfen. Nun regelt § 16 Abs. 3 BetrAVG seit dem 1. 1. 2016 eine neue Ausnahme von der Anpassungsprüfungspflicht. Danach entfällt die Anpassungsprüfungspflicht, sofern die Altersversorgung über eine Direktversicherung oder Pensionskasse durchgeführt wird und „ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschussanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden“. Werden Leistungszusagen also über Direktversicherungen oder Pensionskassen durchgeführt und sieht die Zusage anders als üblich vor, dass die Überschüsse zud. h. es erfolgt eine sukzessive Umschichtung in sicherere Anlageobjekte. Der entscheidendste Zeitpunkt zur Umschichtung wird regelmäßig der Eintritt des Versorgungsfalls sein, sofern eine Verrentung vereinbart ist. Vgl. zum Lebenszyklus-Ansatz etwa FG Hessen vom 20. 7. 2015 - 6 K 2258/13, BeckRS 2015, 95531; Freytag, VersW 1999, 1188. 461  Ausführlich dazu bereits oben, 2 A. I., S. 17.

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gunsten der Versorgungsempfänger eingesetzt werden, ist der Arbeitgeber von der Anpassungsprüfungspflicht entbunden. Hintergrund ist, dass Leistungszusagen nicht zwingend vorsehen, dass Überschüsse eingesetzt werden müssen, um die Renten der Versorgungsberechtigten zu erhöhen. Regelmäßig fließen die Überschussanteile zurück an den Arbeitgeber. Die Regelung in § 16 Abs. 3 BetrAVG impliziert, dass die Überschussanteile, die von den versicherungsförmigen Versorgungsträgern erzielt werden, ausreichen, um das Inflationsrisiko im gleichen Umfang abzufedern wie die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 BetrAVG. Fließen die Überschussanteile den Arbeitnehmern zu, wie es bei der Beitragszusage stets der Fall ist, bedarf es mithin keines weiteren Inflationsausgleichs. Dass die Überschüsse nun in der Rentenphase möglichst hoch ausfallen, gewährleistet § 88 Abs. 3 VAG. Die Norm regelt, wie Versicherungen ihre versprochenen Leistungen kalkulieren müssen. Durch Rechtsverordnung wird ein Höchstzinssatz462 festgelegt wird, den Direktversicherungen und Pensionskassen463 bei der Berechnung ihrer Leistungen – also bei Bildung der entsprechenden Deckungsrückstellungen – zugrunde legen dürfen. Dieser Höchstzinssatz wird sehr vorsichtig berechnet, um die Erfüllbarkeit der Versicherungsverträge zu gewährleisten.464 Da die Versorgungseinrichtungen nun allerdings regelmäßig eine höhere Verzinsung erzielen als die nach § 88 Abs. 3 VAG berechnete, entsteht ein entsprechender Überschuss.465 Durch den niedrigen Höchstzinssatz wird also erreicht, dass die Versorgungseinrichtungen höhere Überschüsse erzielen.466 Bei der Beitragszusage erhält der Versorgungsempfänger die erzielten Überschüsse. Da § 88 Abs. 3 VAG das Bundesministerium der Finanzen zur Anpassung des zugelassenen Höchstzinssatzes durch Rechtsverordnung ermächtigt, liegt ein flexibles Instrument vor, um die Höhe der den Versorgungsempfängern zufließenden Überschüsse zu beeinflussen.

462  Von dieser bereits unter dem VAG a. F. bestehenden Ermächtigung hat das Bundesministerium der Finanzen Gebrauch gemacht und die Verordnung über Rechnungsgrundlagen für die Deckungsrückstellungen (Deckungsrückstellungsverordnung - DeckRV) vom 6. Mai 1996 (BGBl. I, S. 670) erlassen. Der Höchstzinssatz wurde erst zum 1. 1. 2017 erneut abgesenkt und beträgt aktuell 0,9 %, vgl. § 2 DeckRV. Näher zur Festsetzung des Höchstzinssatzes etwa Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 17 Rn. 51 ff. 463  Bei regulierten Pensionskassen kann die BaFin einen anderen Höchstrechnungszins festsetzen als das Bundesministerium der Finanzen. Ausführlich dazu: BAG vom 30. 9. 2014 – 3 AZR 617/12, NZA 2015, 544; Schwind, BetrAV 2011, 42, 46; Forst/Granetzny, BetrAV 2013, 3, 8. 464 Vgl. Schwind, BetrAV 2011, 42, 46; Forst/Granetzny, BetrAV 2013, 3, 8. 465  Vgl. dazu insbesondere Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 16 Rn. 396; MünchKommVVG/Heiss, § 153 Rn. 16; auch BAG vom 30. 9. 2014 – 3 AZR 617/12, NZA 2015, 544; ferner BT-Drs. 18/2956, S. 260, wonach die VAG-Novelle nichts daran ändert, dass sich die Verordnungsermächtigung auf die Überschussbeteiligung auswirkt. 466  Blomeyer/Rolfs/Otto, § 16 BetrAVG Rn. 312; vgl. auch BT-Drs. 13/8011, S. 73; BAG vom 30. 9. 2014 – 3 AZR 617/12, NZA 2015, 544, 553; Forst/Granetzny, BetrAV 2013, 3.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

(2) Keine Zinsgarantien Fraglich ist, ob das Inflationsrisiko bei Durchführung der Beitragszusage über Direktversicherung oder Pensionskasse auch dann abgesichert ist, wenn keine Zinsgarantien versprochen werden. In dieser Hinsicht sind zwei Aspekte zu berücksichtigen. Zum einen sind Versorgungsleistungen, die in der Höhe nicht fix garantiert werden, sondern primär vom Anlageerfolg abhängen, in geringerem Umfang von einer etwaigen inflationsbedingten Entwertung bedroht. Wird nämlich die Höhe der Versorgungsleistung nicht starr vorgegeben, haben die Versorgungseinrichtungen mehr Freiheiten bei der Kapitalanlage und können so bei langfristigen Anlagezeiträumen regelmäßig hohe Rendite erzielen. Die Rendite fließt bei Beitragszusagen den Versorgungsberechtigten zu. Sie entsteht in aller Regel in höherem Umfang als zum Inflationsausgleich erforderlich wäre. Zweitens ist zu beachten, dass insbesondere während einer Niedrigzinsphase von Zinsgarantien abgesehen werden sollte. In solchen Zeiten könnte mit dann niedrigen Zinsversprechen (eventuell lediglich einer Nullverzinsung) keine hinreichende Vermögensentwicklung sichergestellt werden. Nun ist es aber so, dass in der Niedrigzinslandschaft auch keine inflationsbedingte Entwertung des Vermögens droht. Deshalb ist es unschädlich, dass bei mangelnder Zinsgarantie auch keine Überschüsse zum Inflationsausgleich erwirtschaftet werden können. (3) Fazit Unabhängig davon, ob bei reinen Beitragszusagen von Direktversicherungen oder Pensionskassen Zinsgarantien versprochen werden, kann das Inflationsrisiko abgefedert werden. Sofern Zinsgarantien zugesagt werden, fließen die erwirtschafteten Überschussanteile an die Versorgungsempfänger und werden zur Erhöhung ihrer Versorgungsleistungen verwendet. Werden keine Zinsgarantien versprochen – was insbesondere in Niedrigzinsphasen anzuraten wäre – ist erstens das Inflationsrisiko nahezu ausgeschlossen und zweitens ist bei fehlendem Garantieversprechen wegen der höheren Freiheiten in der Kapitalanlage die Aussicht auf Rendite höher. Fällt das Versorgungsvermögen dennoch zu gering aus, folgt das weniger daraus, dass eine inflationsbedingte Entwertung eintrat, sondern vielmehr daraus, dass sich das Anlagerisiko verwirklichte. bb)  Pensionsfonds Sodann ist zu prüfen, ob auch bei einer Durchführung der reinen Beitragszusage über Pensionsfonds Mechanismen vorhanden sind, die das Inflationsrisiko abfedern können. Wie bei Direktversicherungen und Pensionskassen sind verschiedene Faktoren zu berücksichtigen: Gesetzliche Wertungen aus der Anpassungsprüfungspflicht, erzielbare Überschüsse zur Kompensation etwaiger Inflation sowie davon unabhängige Besonderheiten des Pensionsfonds. Zunächst ist ein Blick auf die gesetzlichen Wertungen aus der Anpassungsprüfungspflicht, § 16 BetrAVG, zu werfen. Hier fällt auf, dass § 16 Abs. 3 BetrAVG bei

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Pensionsfonds – anders als bei Direktversicherungen und Pensionskassen – keine Ausnahme von der Anpassungsprüfungspflicht vorsieht. Das liegt daran, dass Pensionsfonds keine Überschussanteile i. S. d. Norm gewähren können. Überschussanteile sind solche, die infolge der Anlage durch Direktversicherung oder Pensionskasse über die vertraglich garantierte Mindestverzinsung hinaus erzielt werden.467 Voraussetzung dafür, dass Pensionsfonds Überschüsse erwirtschaften können, ist die versicherungsförmige Garantie der Versorgungsleistungen. Nur dann bilden Pensionsfonds Deckungsrückstellungen, die mit Überschüssen bedeckt werden.468 Pensionsfonds wären allerdings bei reinen Beitragszusagen mit Blick auf § 236 Abs. 2 VAG nicht in der Lage, Mindestverzinsungen zu versprechen. Ferner gilt § 88 Abs. 3 VAG nur für Direktversicherungen und Pensionskassen, nicht aber für Pensionsfonds. Auf den ersten Blick scheint § 240 Nrn. 10 – 12 VAG einen vergleichbaren Mechanismus für Pensionsfonds vorzusehen: Die Norm ermächtigt das Bundesministerium der Finanzen, durch Rechtsverordnung für die Berechnung der Deckungsrückstellungen einen Höchstzinssatz festzulegen. Auf Grundlage des VAG a. F. hatte das Bundesministerium von der Ermächtigung Gebrauch gemacht469 und in § 1 PfDeckRV mit damals 1,25 % den gleichen Höchstzinssatz festgelegt, der auch für Direktversicherungen und Pensionskassen galt. Damit hatten Pensionsfonds die gleiche Möglichkeit, aufgrund des vorsichtig kalkulierten Rechnungszinses entsprechende Überschüsse zu erwirtschaften. Die P ­ fDeckRV ist seit dem 1. 7. 2016 außer Kraft getreten. Das Betriebsrentenstärkungsgesetz sieht neue Anlagevorschriften für Pensionsfonds vor. Dieser Mechanismus zur Berechnung der Leistungen spielt jedoch für den Fall, dass reine Beitragszusagen über Pensionsfonds durchgeführt würden, ohnehin keine Rolle. Wie soeben erläutert, können Pensionsfonds bei reinen Beitragszusagen keine Mindestverzinsungen versprechen und damit auch keine Überschussanteile über die garantierte Mindestverzinsung hinaus erzielen. Damit existiert bei Pensionsfonds kein zu Direktversicherungen und Pensionskassen vergleichbarer Mechanismus zur Absicherung des Inflationsrisikos. Das Inflationsrisiko tritt bei Pensionsfonds allerdings deshalb regelmäßig nicht in hohem Maße auf, da sie im Bereich der Kapitalanlage liberaleren Vorschriften unterliegen. Dieser Umstand geht damit einher, dass sie einerseits höhere Rendite erzielen können, andererseits auch größere Verluste zu befürchten haben. Alles in allem ist der Vermögensbestand volatiler. Dass eine Versorgungsleistung zu gering ausfällt, wird daher weniger daran liegen, dass die Inflation eine vom Pensionsfonds gewährte Leistung entwertet, sondern vielmehr daran, dass sich das Anlagerisiko negativ realisiert hat. 467  Blomeyer/Rolfs/Otto, § 16 BetrAVG Rn. 307; vgl. dazu auch ErfK/Steinmeyer, § 16 BetrAVG Rn. 64. 468  Blomeyer/Rolfs/Otto, § 16 BetrAVG Rn. 307. 469  Verordnung über Rechnungsgrundlagen für die Deckungsrückstellungen von Pensionsfonds (Pensionsfonds-Deckungsrückstellungsverordnung – PFDeckRV) vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I, S. 4183).

Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

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cc)  Unterstützungskasse Unterstützungskassen können keine Überschussbeteiligung gewähren. Sie erzielen keine Überschüsse. Das liegt daran, dass sie anders als die versicherungsförmigen Versorgungsträger ihre Leistungen nicht versicherungsmäßig kalkulieren. Sie unterliegen nicht den handels- und aufsichtsrechtlichen Vorgaben der versicherungsförmigen Versorgungseinrichtungen.470 Fehlt eine solche versicherungsmäßige Berechnung der zu gewährenden Versorgungsleistungen, können keine Überschüsse entstehen. Eine Absicherung des Inflationsrisikos erfolgt indes darüber, dass Beitragszusagen, die über Unterstützungskassen durchgeführt werden, an Kapitalmarktentwicklungen teilhaben. Anders als bei Leistungszusagen mit fix vorgesehenen Leistungen kann durch die Teilhabe an den Kapitalmarktentwicklungen eine gewisse (wenn auch nicht planbare) Abfederung des Inflationsrisikos stattfinden. Die Beitragszusage ist also dank ihrer höheren Flexibilität in geringerem Maße einer inflationsbedingten Entwertung ausgesetzt.471 Das Inflationsrisiko ist bei ihr abgefedert, sofern eine Rendite erzielt wird, die höher liegt als die Inflationsrate. Zwar fehlt bei pauschaldotierten Unterstützungskassen eine Absicherung des Inflationsrisikos, die der Überschussbeteiligung der versicherungsförmigen Versorgungsträger entspricht. Etwas anderes gilt wiederum für rückgedeckte Unterstützungskassen, die mit den Zuwendungen des Trägerunternehmens Rückdeckungsversicherungen vereinbart. In dieser Konstellation schreiben wiederum die Spezifika der Beitragszusage vor, dass die durch die Rückdeckungsversicherung erzielten Überschüsse den Versorgungsempfängern zugutekommen. dd)  Direktzusage Wird die Beitragszusage per Direktzusage erteilt, lassen sich die soeben angestellten Überlegungen zur Unterstützungskasse übertragen. Parallel zum Vorgehen über die Unterstützungskasse unterliegt die qua Direktzusage erteilte Beitragszusage ebenfalls nicht den handels- und aufsichtsrechtlichen Normen zur Berechnung von versicherungsförmigen Leistungen. Es werden keine Überschüsse erzielt, die zur Erhöhung der laufenden Versorgungsleistungen eingesetzt werden könnten. Eine Abfederung des Inflationsrisikos kann dann nur über eine positive Anlageentwicklung erfolgen, bei der die Rendite über der Inflationsrate liegt. ee)  Ergebnis zum Inflationsrisiko Die Beitragszusage weist bereits isoliert betrachtet ein geringeres Inflationsrisiko auf als die Leistungszusage. Das liegt daran, dass Arbeitnehmer bei der Beitragszusage an Kapitalmarktentwicklungen teilhaben und insofern zumindest 470 

Vgl. dazu etwa MünchKommVVG/Heiss, § 153 Rn. 16 ff. Roth, S. 184, 661.

471 Vgl.

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die Möglichkeit besteht, zu ihren Gunsten eine über der Inflationsrate liegende Rendite zu erzielen. Diese Möglichkeit ist bei Leistungszusagen, mit starr vorgesehenen Leistungen, von vornherein ausgeschlossen. Was die darüber hinausgehende Absicherung des Inflationsrisikos bei der Beitragszusage anbelangt, ist wiederum nach den verschiedenen Durchführungswegen zu differenzieren. Wird die Beitragszusage über Direktversicherung und Pensionskasse durchgeführt und versprechen diese eine Mindestverzinsung, findet durch die Überschussbeteiligung eine effektive Absicherung des Inflationsrisikos statt. Versprechen Direktversicherungen oder Pensionskassen keine Mindestverzinsung, besteht die Aussicht auf Rendite, die über der Inflationsrate liegt. Wird eine geringere Rendite erzielt, hat sich das Anlagerisiko, nicht das Inflationsrisiko verwirklicht. Ähnlich sieht es bei Pensionsfonds aus. Diese können bei Beitragszusagen keine Zinsgarantien versprechen, also keine Überschüsse gewähren. Auch Pensionsfonds können allerdings eine Rendite erzielen, die eine etwaige Inflation ausgleicht. Es bedroht dann weniger das Inflationsrisiko das Versorgungsvermögen als vielmehr das Anlagerisiko. Schließlich findet auch bei Unterstützungskassen und Direktzusagen keine weitergehende Inflationssicherung statt als schon durch die Beitragszusage selbst sichergestellt ist. e)  Ergebnisse Aus der Analyse der Risiken, die sich für Arbeitnehmer bei der reinen Beitragszusage ergeben, lassen sich damit folgende Ergebnisse festhalten: Was das Insolvenzrisiko anbelangt, ist zwischen echter und unechter reiner Beitragszusage zu differenzieren. Bei der echten reinen Beitragszusage trägt der Arbeitnehmer nicht das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko, und zwar unabhängig von dem gewählten Durchführungsweg. Bei der unechten reinen Beitragszusage hingegen kommt es auf die Ausgestaltung an: Im Falle der mittelbaren Durchführung trägt der Arbeitnehmer nur dann nicht das Insolvenzrisiko, wenn die eingeschaltete Unterstützungskasse kongruent rückgedeckt ist. Im Falle der unmittelbaren Durchführung ist dem Arbeitnehmer dann nicht das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko aufgebürdet, sofern ein CTA eingeschaltet ist oder dem Arbeitnehmer zur Sicherung seiner Versorgungsansprüche ein Pfandrecht eingeräumt ist. Beim Anlagerisiko ist zwischen den verschiedenen Durchführungswegen zu unterscheiden. Wird die reine Beitragszusage über Direktversicherungen oder Pensionskassen durchgeführt, gewährleistet die Versicherungsaufsicht mehrdimensionalen Schutz. Durch Zinsgarantien kann den Arbeitnehmern das Anlagerisiko vollständig abgenommen werden. Doch selbst wenn keine Zinsgarantien versprochen werden, gewährleistet die Versicherungsaufsicht über strenge Anlagegrundsätze sowie die Aufsicht durch die BaFin eine wirkungsvolle Abfederung des Anlagerisikos. Pensionsfonds haben in den Grundzügen die gleichen Maßgaben bei der Kapitalanlage zu beachten wie Direktversicherungen und Pensionskassen. Sie können allerdings bei Beitragszusagen keine Mindestverzinsung garantieren, genießen zudem mehr Anlagefreiheit und unterfallen nicht dem Sicherungsfonds.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

Insgesamt fällt das Niveau, inwieweit das Anlagerisiko abgefedert wird, bei Pensionsfonds geringer aus. Bei Durchführung über die Unterstützungskasse ist danach zu unterscheiden, ob die Kasse pauschaldotiert oder rückgedeckt ist. Bei pauschaldotierten Unterstützungskassen greift keine Versicherungsaufsicht. Sie genießen daher größere Freiheiten bei der Kapitalanlage. Schutz vor dem Anlagerisiko wird ausschließlich über entsprechende Anreizsetzung durch das Steuerrecht erzielt. Dieser Schutz ist nicht gleichermaßen umfassend und wirkungsvoll wie der des Versicherungsaufsichtsrechts. Bei rückgedeckten Unterstützungskassen hingegen greift der Schutz über die Versicherungsaufsicht. Wird die Beitragszusage qua Direktzusage gewährt, entscheidet ihre vertragliche Ausgestaltung, inwieweit das Anlagerisiko abgesichert ist. Zwar kann bei der unechten reinen Beitragszusage die teilweise Anwendbarkeit des VermAnlG angenommen werden. Diese teilweise Anwendbarkeit vermag es indes nicht, das Anlagerisiko nennenswert abzufedern. Bei der echten reinen Beitragszusage sieht es anders aus. Da das KWG anwendbar ist, kann das Anlagerisiko abgefangen werden. Das Langlebigkeitsrisiko besteht bei Leistungs- und Beitragszusagen gleichermaßen. Es sind aber Wege vorhanden, die das Langlebigkeitsrisiko vollständig ausschließen. Diese Wege bestehen darin, dass Versicherer aus dem Versorgungskapital lebenslange Renten berechnen und dem Arbeitnehmer gewähren. Auf diese Weise nimmt die Versicherung dem Arbeitnehmer das Langlebigkeitsrisiko ab. Entsprechende Anreize für die Parteien einen solchen Weg zu wählen, sind über das Steuerrecht möglich und werden bei der Leistungszusage praktiziert. Was das Inflationsrisiko betrifft, so weist die Beitragszusage isoliert betrachtet ein geringeres Inflationsrisiko auf als die Leistungszusage. Was die darüber hinausgehende Absicherung des Inflationsrisikos bei der Beitragszusage anbelangt, ist wiederum nach den Durchführungswegen zu differenzieren. Wird die Beitragszusage über die Direktversicherung oder Pensionskasse durchgeführt und versprechen diese eine Mindestverzinsung, findet durch die Überschussbeteiligung eine Absicherung des Inflationsrisikos statt. Gewähren Direktversicherungen oder Pensionskassen keine Zinsgarantie, besteht Aussicht auf eine über der Inflationsrate liegende Rendite. Wird eine geringere Rendite erzielt, hat sich das Anlagerisiko, nicht das Inflationsrisiko realisiert. Ähnlich sieht es bei Pensionsfonds aus. Diese können bei Beitragszusagen keine Zinsgarantien versprechen, also insofern auch keine Überschüsse erzielen. Auch Pensionsfonds können aber eine Rendite erzielen, die eine etwaige inflationsbedingte Entwertung ausgleicht. Es bedroht dann weniger das Inflationsrisiko das Versorgungsvermögen als vielmehr das Anlagerisiko. Schließlich findet auch bei Unterstützungskassen und Direktzusagen keine weitergehende Inflationssicherung statt als schon durch die Beitragszusage an sich sichergestellt ist. 4.  Volkswirtschaftliche Risiken Schließlich ist sowohl bei der Leistungs- als auch bei der Beitragszusage darauf einzugehen, welche volkswirtschaftlichen Risiken sie in sich tragen. Die Leistungs-

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zusage ist dem Risiko von volkswirtschaftlichen Schwankungen und dem Problem des demographischen Wandels ausgesetzt.472 Was Ersteres anbelangt, ist es in Zeiten eines Konjunkturrückgangs sowohl für individuelle Arbeitgeber als auch für das die Altersversorgung stützende Kollektiv schwierig, ein fixes Rentenversprechen zu erfüllen. Auch in Zeiten eines Konjunkturaufschwungs kann ein fixes Rentenversprechen nicht hinreichend von dem Wachstum profitieren. Vergleicht man das Risiko von volkswirtschaftlichen Schwankungen bei Leistungszusagen mit dem bei Beitragszusagen lässt sich folgendes feststellen. Indem Beitragszusagen keine starren Leistungsversprechen vorsehen, bieten sie höhere Flexibilität. Dank dieser höheren Flexibilität belasten Beitragszusagen in Zeiten eines Konjunkturrückgangs sowohl den einzelnen Arbeitgeber als auch das Kollektiv weniger. In Zeiten eines Konjunkturaufschwungs wirkt sich die höhere Flexibilität ebenfalls positiv aus: Beitragszusagen ermöglichen den Versorgungsberechtigten am Wachstum zu partizipieren, indem von steigenden Kursen profitiert wird. Aus der volkswirtschaftlichen Perspektive stellen sich Beitragszusagen damit günstiger dar als Leistungszusagen. 5.  Fazit Wie gesehen, birgt die betriebliche Altersversorgung zahlreiche Risiken. Diese müssen entweder vom Arbeitgeber, vom Arbeitnehmer oder aber von einer externen Einrichtung übernommen werden. Die Beteiligten müssen die Risiken aus der arbeitgeberseitigen Insolvenz, der Insolvenz des eingeschalteten Versorgungsträgers, der Langlebigkeit des Versorgungsberechtigten, der Inflation sowie der Kapitalanlage unter sich verteilen. Nun bedingen die Eigenheiten der Beitragszusage, dass diese dem individuellen Arbeitnehmer ad interim mehr Risiken überträgt als die Leistungszusage. Je nach gewähltem Durchführungsweg sind allerdings Möglichkeiten vorhanden, dem Versorgungsberechtigten die Risiken vollständig abzunehmen oder aber jedenfalls in erheblichem Umfang abzufedern. Dabei ermöglichen einige Durchführungswege eine umfassendere Risikoabsicherung als andere. Schließlich bleibt zu berücksichtigen, dass die Beitragszusage zwar für den individuellen Arbeitnehmer mehr Risiken birgt, jedoch aus volkswirtschaftlicher Perspektive die risikoärmere Variante im Vergleich zur Leistungszusage darstellt. Dies gilt insbesondere im Niedrigzinsumfeld. Dieses erschwert die Finanzierung fixer Leistungsversprechen.

III.  Konsequenzen aus der Risikoanalyse Um hinreichenden Arbeitnehmerschutz sicherzustellen, muss an die Ergebnisse der Risikoanalyse angeknüpft werden. Diese hat veranschaulicht, dass die Risiken der Beitragszusage in den verschiedenen Durchführungswegen in unterschiedlicher Intensität auftreten. Obwohl die reine Beitragszusage abhängig von ihrer Ausge472  So zum Defined Benefit Pension plan, dem leistungsorientierten Pensionsplan der USA, vgl. Drummonds, 11 Lewis & Clark Law Review, 2007, S. 267, 274.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

staltung mit allen Durchführungswegen vereinbar wäre,473 ist zu prüfen, ob es sich rechtspolitisch anbietet, die zugelassenen Durchführungswege bei der reinen Beitragszusage zu beschränken. Nicht aus den Augen zu verlieren ist dabei, dass das zu entwickelnde Konzept nicht nur Arbeitnehmerschutz bieten, sondern zudem geeignet sein muss, die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung voranzutreiben. Im Folgenden wird geprüft, inwieweit eine risikobasierte Beschränkung der Durchführungswege bei der reinen Beitragszusage dem oben entwickelten Maßstab genügt. 1.  Zulassung der Direktzusage Zunächst stellt sich die Frage, ob es sinnvoll wäre, die unmittelbare Durchführung der reinen Beitragszusage vorzusehen. Das wäre dann der Fall, sofern die Risiken aus der reinen Beitragszusage so hinreichend abgemildert wären und dennoch genügend Anreiz für den Arbeitgeber bestünde, betriebliche Altersversorgung zu gewähren. Da sich die Wahl des Durchführungswegs insbesondere auf die Abfederung des Insolvenz- und Anlagerisikos auswirkt, ist gezielt auf diese beiden Risiken einzugehen. a)  Abfederung des Insolvenzrisikos Was zunächst das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko anbelangt, hängt dieses zum einen davon ab, wie die reine Beitragszusage ausgestaltet ist. Echte reine Beitragszusagen sind auch bei unternehmensinterner Durchführung stets insolvenzfest.474 Bei unechten reinen Beitragszusagen kommt es hingegen auf die Ausgestaltung an: Werden die Beiträge an einen Index gekoppelt, trägt der Arbeitnehmer das Insolvenzrisiko.475 Nichts anderes gilt, sofern der Arbeitgeber von den Beiträgen Wertpapiere erwirbt und den Arbeitnehmern einen schuldrechtlichen Anspruch auf Auszahlung des entsprechenden Wertes im Versorgungsfall einräumt.476 Etwas anderes gilt nur dann, sofern ein CTA zur unmittelbaren Durchführung hinzugezogen wird. Sofern ein CTA eingeschaltet ist, sind die Arbeitnehmer vor der arbeitgeberseitigen Insolvenz geschützt.477 Schließlich ist das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko auch dann ausgeschlossen, wenn zugunsten des Arbeitnehmers ein Pfandrecht zur Sicherung seiner Beitragsforderungen bestellt wird.478 Dieser Weg scheidet in der Praxis aber aufgrund seines erheblichen Verwaltungsaufwands aus. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die echte reine Beitragszusage stets insolvenzfest ist und bei der unechten reinen Beitragszusage jedenfalls Gestaltungen – CTA oder Pfandrechtsbestellung – vorhanden sind, bei denen der Arbeitnehmer nicht das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko trägt. 473 

s. dazu oben, Kapitel 5 D. I. Dazu bereits oben, Kapitel 5 D. II. 3. a) aa) (2). 475  s. oben, Kapitel 5 D. II. 3. a) bb) (3). 476  Dazu schon im Kapitel 5 D. II. 3. a) bb) (3). 477  s. schon oben, Kapitel 5 D. II. 3. a) bb) (3). 478  s. Kapitel 5 D. II. 3. a) bb) (3). 474 

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b)  Abfederung des Anlagerisikos Damit es rechtspolitisch zweckmäßig ist, die unmittelbare Durchführung bei der reinen Beitragszusage zuzulassen, müsste auch das Anlagerisiko in ähnlichem Umfang abgefangen sein wie bei den versicherungsförmigen Durchführungswegen. In diesem Zusammenhang ist wiederum zwischen echter und unechter reiner Beitragszusage zu unterscheiden. Vereinbaren die Parteien eine echte reine Beitragszusage, ist der Tatbestand des Einlagengeschäfts, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, erfüllt.479 Der Arbeitgeber hat in diesem Fall umfassend die Vorgaben des KWG einzuhalten. Ferner benötigt er eine Erlaubnis nach § 32 KWG und unterliegt der laufenden Aufsicht der BaFin. Das Anlagerisiko wird so erheblich abgemildert. Bei der unechten reinen Beitragszusage würde es hingegen an einer vergleichbaren Abfederung des Anlagerisikos fehlen.480 Vor diesem Hintergrund lässt sich folgende Konsequenz ziehen: Die unmittelbare Durchführung sollte aus rechtspolitischen Gründen bei der unechten reinen Beitragszusage nicht zugelassen werden. Grund ist, dass zwar Mechanismen zur Abfederung des Insolvenzrisikos vorhanden sind, jedoch Instrumente zur wirksamen Abdämpfung des Anlagerisikos fehlen. Bei der echten reinen Beitragszusage hingegen sind sowohl Vehikel zur Ausschließung des Insolvenzrisikos als auch zur Abmilderung des Anlagerisikos vorhanden. Dennoch sollte die Direktzusage auch bei der echten reinen Beitragszusage nicht zugelassen werden. Grund ist, dass die Erlaubnispflichtigkeit nach dem KWG, die sich bei der echten reinen Beitragszusage ergibt, mit einem unsäglichen Aufwand für die Arbeitgeber einherginge. Arbeitgeber wären überlastet, wenn sie sich aufgrund der Anwendbarkeit des KWG, die BaFin „ins Haus holen“ müssten. Diese Überlastung wäre wiederum unvereinbar mit dem Ziel, die reine Beitragszusage als Instrument zur Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung einzusetzen. Selbst wenn man von der Unanwendbarkeit des KWG ausginge, würde dies nichts am Ergebnis ändern, dass die unmittelbare Durchführung der reinen Beitragszusage nicht zugelassen werden sollte. Das ergibt sich daraus, dass bei Unanwendbarkeit des KWG (sowie der sonstigen Gesetze, die eine Aufsicht vorsehen) das Anlagerisiko zu hoch ausfiele. In diesem Fall wäre die Direktzusage aus Gründen eines nur lückenhaften Arbeitnehmerschutzes nicht zuzulassen. Sie wäre auch dann mit dem oben entwickelten Maßstab nicht vereinbar. c)  Fazit Damit ist die Direktzusage bei reinen Beitragszusagen aus rechtspolitischen Gründen auszuschließen.481 479 

s. oben, Kapitel 5 D. II. 3. b) dd) (1). Dazu oben, Kapitel 5 D. II. 3. b). 481 Im Ergebnis ähnlich Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 309, der die Möglichkeit, die Beitragszusage als Direktzusage zu erteilen, verneint. Vgl. auch Blomeyer, DB 1997, 1921, 1923; Blomeyer, BetrAV 1998, 124, 125. 480 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

2.  Zulassung der Unterstützungskasse Sodann stellt sich die Frage, ob die Durchführung der reinen Beitragszusage über die Unterstützungskasse rechtspolitisch wünschenswert ist. Insofern ist zwischen pauschaldotierten Unterstützungskassen und kongruent rückgedeckten Unterstützungskassen zu differenzieren. a)  Pauschaldotierte Unterstützungskasse Problematisch bei pauschaldotierten Unterstützungskassen ist, dass die Beitragsverpflichtung des Arbeitgebers mit keiner korrespondierenden Leistungsverpflichtung der Unterstützungskasse gegenüber dem Arbeitnehmer einhergeht.482 So trägt der Arbeitnehmer bei Durchführung über die Unterstützungskasse zum einen das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko.483 Zum anderen wird das Anlagerisiko bei Unterstützungskassen nicht in vergleichbarem Umfang abgefedert wie bei Direktversicherungen und Pensionskassen.484 Aus diesen Gründen sollte die Durchführung der reinen Beitragszusage jedenfalls über die pauschaldotierte Unterstützungskasse de lege ferenda nicht zugelassen werden. b)  Kongruent rückgedeckte Unterstützungskasse Fraglich ist, ob bei kongruent rückgedeckten Unterstützungskassen eine andere Bewertung angezeigt ist. Wie oben erläutert, zeichnet sich die kongruent rückgedeckte Unterstützungskasse dadurch aus, dass sie sich die Mittel für die Versorgungsleistungen durch eine Rückdeckungsversicherung beschafft.485 Tritt der Versorgungsfall ein, stellt der Rückversicherer der Unterstützungskasse das benötigte Kapital zur Verfügung.486 Die Rechte aus der Versicherung stehen indes nicht dem Arbeitnehmer zu. Dieser ist nur Versicherter, nicht Versicherungsnehmer.487 Wie oben dargelegt,488 besteht bei der rückgedeckten Unterstützungskasse zwar nicht die gleiche Risikosicherung wie bei versicherungsförmigen Versorgungsträgern. Dennoch weist die rückgedeckte Unterstützungskasse im Vergleich zur pauschaldotierten Kasse eine wesentlich bessere Risikosicherung auf. Vor dem Hintergrund, dass rückgedeckte Unterstützungskassen einerseits eine schlechtere Risikosicherung aufweisen als versicherungsförmige Versorgungsträger, andererseits eine bessere als pauschaldotierte Unterstützungskassen, ist fraglich, ob es verfassungsrechtlich überhaupt möglich wäre, Unterstützungskassen in So auch Blomeyer, DB 1997, 1921, 1923. s. dazu ausführlich bereits oben, Kapitel 5 D. II. 3. a) bb) (2). 484  Ausführlich dazu oben, Kapitel 5 D. II. 3. b). 485  s. Kapitel 5 D. II. 3. a) bb) (2). 486  Blomeyer/Rolfs/Otto, Anhang zu § 1 Rn. 948. 487  BAG vom 29. 9. 2010 – 3 AZR 107/08, NZI 2011, 152. 488  Dazu insbesondere Kapitel 5 D. II. 3. a) bb) (2). 482  483 

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dem Konzept zur reinen Beitragszusage generell auszuschließen und damit die unterschiedliche Risikosicherung unberücksichtigt zu lassen.489 Es kommt in Betracht, dass durch die Gleichbehandlung der pauschaldotierten mit der rückgedeckten Unterstützungskasse, also durch die Gleichbehandlung von möglicherweise wesentlich Ungleichem, gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen wird. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber eine große Einschätzungsprärogative zukommt. Dies gilt insbesondere im sozialpolitischen Bereich.490 Ferner ist es dem Gesetzgeber erlaubt, zu typisieren.491 Dabei muss der Gesetzgeber allerdings eine sachgerechte Unterscheidung treffen. Entscheidend ist damit, ob die Unterschiede zwischen pauschaldotierter und rückgedeckter Unterstützungskasse für eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise so erheblich sind, dass ihre Außerachtlassung als willkürlich empfunden werden muss.492 Vergleicht man nun pauschaldotierte mit rückgedeckten Unterstützungskassen, ergibt sich folgendes. Was die pauschaldotierte Unterstützungskasse anbelangt, so weist diese eine lückenhafte Risikosicherung insbesondere im Bereich der arbeitgeberseitigen Insolvenz auf. Das liegt daran, dass Unterstützungskasse und Arbeitgeber eng verwoben sind. Zugriffsmöglichkeiten des Arbeitgebers auf das Versorgungsvermögen sind möglich. Bei kongruent rückgedeckten Unterstützungskassen verhält es sich wie oben493 erläutert so, dass der Insolvenzverwalter im Falle der arbeitgeberseitigen Insolvenz nicht den Rückkaufswert der Versicherung zur Masse ziehen kann. Allerdings ist der Durchführungsweg der kongruent rückgedeckten Unterstützungskasse in vielzähligen Ausgestaltungen möglich.494 In der Praxis bereitet es Schwierigkeiten, insolvenzfest ausgestaltete rückgedeckte Unterstützungskassen zuverlässig und praktikabel von anderen Unterstützungskassen zu unterscheiden.495 Verfassungsrechtlich ist es nun dem Gesetzgeber insbesondere dort gestattet zu typisieren, wo er sonst dem zu regelnden Sachverhalt nicht Herr werden kann.496 Da es zudem dringend zu vermeiden ist, dass ein im Ausnahmefall doch insolvenzgefährdeter Durchführungsweg übersehen wird und die Arbeitnehmer entsprechend schutzlos gestellt werden, ist es dem Gesetzgeber insbesondere an dieser Stelle 489 

Ausführlich dazu VG Hamburg vom 28. 11. 2006 - 15 E 674/06, BeckRS 2006, 27545. vom 10. 12. 1981 – 3 C 1/81, NJW 1983, 59, 61 f.; VG Hamburg vom 28. 11. 2006 - 15 E 674/06, BeckRS 2006, 27545. 491 Vgl. nur BVerfG vom 10. 4. 1997 – 2 BvL 77/92, NJW 1997, 2101; BVerfG vom 30. 5. 1990 – 1 BvL 2/83 u. a., NJW 1990, 2246, 2248; Maunz/Dürig/P. Kirchhof, Art. 3 Abs. 1 GG Rn. 121 ff. 492  Vgl. dazu die st. Rspr., etwa BVerfG vom 7. 4. 1964 – 1 BvL 12/63, BVerfGE 17, 319, 330; BVerfG vom 11. 3. 1980 – 1 BvL 20/76 u. 1 BvR 826/76, NJW 1980, 1738, 1740. 493  Dazu 4 E. II. 3. a) bb) (2), S. 207 f. 494  von Langsdorff, BetrAV 2002, 742, 743; s. dazu auch oben, 4 E. II. 3. a) bb) (2), S. 207 f.: So können die Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung etwa an den Arbeitnehmer verpfändet werden. 495  VG Hamburg vom 28. 11. 2006 – 15 E 674/06, BeckRS 2006, 27545. 496  Vgl. dazu etwa BVerfG vom 4. 4. 2001 – 2 BvL 7/98, AP BAT-O § 19 Nr. 19; BVerfG vom 28. 4. 1999 – 1 BvL 11–94, 33–95 u. 1 BvR 1560–97, NJW 1999, 2505, 2507 m. w. N. 490 BVerwG

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

erlaubt, zu verallgemeinern.497 Daher ist es mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, wenn der Gesetzgeber nur zwischen den fünf verallgemeinerten Durchführungswegen – Direktzusage, Unterstützungskasse, Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds – unterscheidet. Er muss nicht innerhalb der Durchführungswege erneut differenzieren. Es ist mithin mit Verfassungsrecht vereinbar, wenn nicht nur die pauschaldotierte, sondern auch die kongruent rückgedeckte Unterstützungskasse im de lege ferenda Konzept zur reinen Beitragszusage ausgeschlossen wird. c)  Fazit Da Unterstützungskassen eine schlechtere Risikosicherung aufweisen als versicherungsförmige Versorgungsträger, sind sie in dem de lege ferenda Konzept für die Durchführung der reinen Beitragszusage nicht zuzulassen. 3.  Zulassung des Pensionsfonds Sodann ist zu überlegen, ob reine Beitragszusagen über Pensionsfonds durchgeführt werden sollten. Würde man dies bejahen, könnte man bei reinen Beitragszusagen ggf. die gleiche Beschränkung der Durchführungswege annehmen wie bei der Beitragszusage mit Mindestleistung. Bei dieser ist in § 1 Abs. 2 BetrAVG vorgesehen, dass sie – im Gegensatz zu den sonstigen bereits in der Vergangenheit anerkannten Zusagen498 – ausschließlich über Direktversicherung, Pensionskasse oder Pensionsfonds durchgeführt werden kann. Grund für diese Beschränkung ist, dass die Versorgungsleistung auch bei der Beitragszusage mit Mindestleistung auf einem Beitrag beruht. Deshalb stehen ihr nur diejenigen Durchführungswege offen, die tatsächlich eine Beitragszahlung verlangen.499 a)  Abfederung des Anlagerisikos Wie oben erläutert, genießen Pensionsfonds größere Anlagefreiheiten. Sie können eine risikobehaftetere Anlagepolitik betreiben als Direktversicherungen und Pensionskassen. Das Anlagerisiko ist weniger abgesichert und die Berechenbarkeit der Versorgungsleistungen kann nicht in gleich hohem Maß gewährleistet werden wie bei Direktversicherungen und Pensionskassen. Bei reinen Beitragszusagen könnten Pensionsfonds aufgrund von § 236 Abs. 2 VAG in keiner Phase der Vermögensanlage (also auch nicht in rentennäheren Zeiten) Zinsgarantien versprechen. Die Versorgungshöhe wäre nicht voraussehbar. Wie oben dargelegt,500 spielt aber 497 

VG Hamburg vom 28. 11. 2006 – 15 E 674/06, BeckRS 2006, 27545. beitragsorientierte Leistungszusagen und Beitragszusagen mit Mindestleistung, vgl. § 1 BetrAVG a. F. in der Fassung bis zum 31. 12. 2017. 499 Vgl. Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 65; Blomeyer, DB 1997, 1921; BDA, Stellungnahme zum BMAS-Vorschlag (März 2015), S. 2; Langohr-Plato/Teslau, DB 2003, 661; Schwark/Raulf, DB 2003, 940; Sasdrich/Wirth, BetrAV 2001, 401, 410. 500  Kapitel 5 B. I. 2. 498 Leistungszusagen,

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die Planungssicherheit im Bereich des Arbeitnehmerschutzes eine wichtige Rolle. Vor diesem Hintergrund bieten Pensionsfonds wegen ihrer liberaleren Anlagevorgaben ein geringeres Niveau an Arbeitnehmerschutz als Direktversicherungen und Pensionskassen. b)  Wertungen des Gesetzgebers Ferner ergibt sich aus den Wertungsentscheidungen des Gesetzgebers, dass dieser die Versorgungsberechtigten nicht alleine an Pensionsfonds verweisen wollte. Bei Pensionsfonds sollte stets der Arbeitgeber als Ausfallhaftender schützend bereit stehen und für Defizite, die sich aus der liberaleren Anlagepolitik ergeben, einstehen. Diese Wertung lässt sich zum einen aus § 16 Abs. 3 BetrAVG herauslesen. So sieht § 16 Abs. 3 BetrAVG ausschließlich bei Durchführung über Direktversicherung oder Pensionskasse unter bestimmten Umständen Ausnahmen von der Anpassungsprüfungspflicht vor. Zudem ist diese Wertung in § 4 BetrAVG zu erkennen. Der Anspruch auf Übertragung nach § 4 Abs. 3 BetrAVG kann sich nur dann alleine gegen die Versorgungseinrichtung richten, wenn es sich um eine Direktversicherung oder Pensionskasse handelt. c)  Portabilität Da der Gesetzgeber auch in § 4 Abs. 3 BetrAVG die Wertung getroffen hat, Arbeitnehmer nicht ausschließlich an Pensionsfonds zu verweisen, stellt sich die Frage, ob Pensionsfonds dem Bedürfnis nach Portabilität von unverfallbaren Anwartschaften Rechnung tragen könnten. Die Frage, inwiefern Arbeitgeberwechsel den Aufbau des Versorgungsvermögens einschränken, spielt für den Arbeitnehmerschutz eine große Rolle. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass Arbeitgeberwechsel zunehmen.501 Unter welchen Voraussetzungen Versorgungsanwartschaften bei einem Arbeitgeberwechsel übertragen werden dürfen, regelt § 4 BetrAVG. Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG hat der aus seinem Arbeitsverhältnis ausscheidende Arbeitnehmer u. a. dann einen Übertragungsanspruch gegen die Versorgungseinrichtung, „wenn der ehemalige Arbeitgeber die versicherungsförmige Lösung nach § 2 Abs. 2 oder 3 gewählt hat“. Diese versicherungsförmige Lösung meint im Fall des § 2 Betr­ AVG, dass sich die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft des vorzeitig ausscheidenden Arbeitnehmers nach dem Wert der abgeschlossenen Versicherung richtet und nicht nach der pro-rata-temporis berechneten Höhe der Versorgungszusage.502 Die versicherungsförmige Lösung ist nur möglich bei Durchführung der Versorgungszusage über eine Direktversicherung oder Pensionskasse. Das ergibt sich aus § 2 Abs. 3a BetrAVG. In dieser Norm ist anders als in ihren Abs. 2 und Abs. 3 bei 501  Vgl. dazu etwa Schneider/Limmer/Ruckdeschel, Berufsmobilität und Lebensform, 2001, S. 84. 502  Näher dazu etwa BAG vom 18. 2. 2014 – 3 AZR 542/13, NZA 2014, 1142, 1148; Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber/Kisters-Kölkes, § 2 BetrAVG Rn. 1 ff.

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Pensionsfonds keine versicherungsförmige Lösung vorgesehen.503 Dass bei Pensionsfonds keine versicherungsförmige Lösung vorgesehen ist und sich der Übertragungsanspruch damit anders als bei Direktversicherung und Pensionskasse nur gegen den Arbeitgeber richten kann, erklärt sich aus den Eigenheiten des Pensionsfonds. Zwar erfolgen Anlagenschutz und Aufsicht wie bei Direktversicherungen und Pensionskassen durch das VAG. Jedoch unterscheidet sich der Pensionsfonds durch die Möglichkeit der Vermögensverwaltung von Direktversicherung und Pensionskasse. Versicherung und Kapitalanlage können beim Pensionsfonds durch Dritte vorgenommen werden.504 Wie oben gesehen, genießt er größere Anlagefreiheiten, einen weiteren Produktgestaltungsspielraum und könnte bei reinen Beitragszusagen auch keine Mindestverzinsung garantieren.505 Aufgrund der liberaleren Vorgaben bei der Kapitalanlage möchte das Gesetz den Versorgungsanwärter nicht alleine an den Pensionsfonds verweisen. Deshalb wird zum einen in § 2 Abs. 3a BetrAVG keine versicherungsförmige, sondern nur eine arbeitsrechtliche Lösung vorgesehen. Zum anderen kann sich deshalb der Übertragungsanspruch gemäß § 4 BetrAVG nur dann gegen die Versorgungseinrichtung richten, wenn diese eine versicherungsförmige Lösungen vorsieht. Sofern die Zusage über einen Pensionsfonds durchgeführt wird, kann sich der Übertragungsanspruch also nur gegen den ehemaligen Arbeitgeber, nicht gegen den Pensionsfonds, richten.506 Bei Pensionsfonds ist es daher schwieriger, bei Arbeitgeberwechsel das Versorgungsvermögen fortzuführen. Das gilt bei reinen Beitragszusagen umso mehr, da hier der Arbeitgeber nach vertragskonformer Beitragsentrichtung nicht länger Pflichtenadressat sein kann. d)  Fazit Konsequenz dieser Erkenntnisse ist, dass eine Durchführung von reinen Beitragszusagen über Pensionsfonds de lege ferenda ausgeschlossen werden sollte. Andernfalls könnte das Anlagerisiko nicht im erforderlichen Umfang abgefedert, den Wertungen des Gesetzgebers nicht hinreichend Rechnung getragen sowie die Portabilität von Versorgungsanwartschaften, die auf reinen Beitragszusagen beruhen, nicht gewährleistet werden.

503  Vgl. dazu auch Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber/Kisters-Kölkes, § 2 BetrAVG Rn. 114 ff.; Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, § 2 BetrAVG Rn. 117; Blomeyer/ Rolfs/Otto, § 2 BetrAVG Rn. 374; Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, 2003, Rn. 347. 504  BT-Drs. 14/5150. 505  s. schon oben Kapitel 5 D. III. 3. a); näher dazu auch de Groot, Pensionsfonds, 2010, S. 222 f.; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 2 BetrAVG Rn. 374. 506  Vgl. dazu etwa Reichel/Volk, DB 2005, 886, 888; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 4 BetrAVG Rn. 126; ErfK/Steinmeyer, § 4 BetrAVG Rn. 14.

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4.  Zulassung von Direktversicherungen und Pensionskassen Schließlich kommt also in Betracht, die Durchführungswege der reinen Beitragszusage auf Direktversicherung und Pensionskasse zu beschränken. a)  Risikoabfederung Bei der Überlegung, ob die reine Beitragszusage de lege ferenda nur über Direktversicherungen und Pensionskassen durchgeführt werden soll, ist zu rekapitulieren, in welchem Umfang die Risikoabsicherung stattfände. aa)  Risikoabfederung bei der Kapitalanlage Wie oben gesehen,507 können bei der Abfederung des Anlagerisikos verschiedene Wege eingeschlagen werden. Im internen Verhältnis kann dem Versorgungsberechtigten das Anlagerisiko vollständig durch die Versorgungseinrichtung abgenommen werden. Das ist der Fall, wenn Zinsgarantien gewährt werden. Sofern erwünscht, kann mit Zinsgarantien erreicht werden, dass die vom Arbeitgeber versprochenen Beiträge und die Garantieleistungen des versicherungsförmigen Versorgungsträgers in ihrer Höhe kongruent sind.508 Auch soweit keine Zinsgarantie abgegeben werden, sichert das Aufsichtsrecht das Anlagerisiko ab. (1) Verbindliche Zinsgarantien? Da mit Zinsgarantien eine hohe Planungssicherheit gewährleistet wird, stellt sich die Frage, ob zugunsten des Arbeitnehmerschutzes bei reinen Beitragszusagen zwingend und zu jeder Zeit (Anspar- sowie Auszahlungsphase) eine Zinsgarantie vorgesehen werden sollte. Konsequenz wäre, dass reine Beitragszusagen nur über diejenigen versicherungsförmigen Versorgungsträger durchgeführt werden könnten, die in der Lage sind, auch bei reinen Beitragszusagen eine Zinsgarantie anzubieten. Unter derzeitiger Rechtslage werden Zinsgarantien versprochen von traditionellen, also nicht-fondsgebundenen Direktversicherungen sowie von fast allen Pensionskassen. (a) Zwei Stränge des Anlagerisikos Mit einer verbindlichen Zinsgarantie bei reinen Beitragszusagen würde allerdings das Problem um das Anlagerisiko nur vermeintlich gelöst. Das erklärt sich erstens daraus, dass das Problem um das Anlagerisiko nicht dadurch aus der Welt geschafft werden kann, dass die Bestandserhaltung (z. B. mit Zinsgarantien) sichergestellt wird. Die Bestandserhaltung ist nämlich nur einer der beiden Stränge innerhalb des Anlagerisikos. Den zweiten Strang bildet die Vermögensentwick507  508 

Kapitel 5 D. II. 3. b). Vgl. dazu auch Hessling, BetrAV 2006, 605, 609.

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lung. Während dem ersten Strang – der Bestandserhaltung – mit Sicherungsstrategien gedient ist, sind dem zweiten Strang – der Vermögensentwicklung – Verwaltungskosten, Transaktionskosten und Sicherungsstrategien abträglich.509 Je höher diese Kosten sind, desto niedriger sind die zu erwartenden Erträge. Vereinfachend lässt sich sagen, dass hohe Sicherheit mit geringem Ertrag einhergeht.510 (b) Anforderungen der Kapitalanlage bei Sicherungsvermögen Der Umstand, dass hohe Sicherheit mit geringem Ertrag einhergeht, lässt sich vor folgendem Hintergrund erklären: Soweit Versorgungseinrichtungen Leistungen garantieren, müssen sie in dieser Höhe Deckungsrückstellungen bilden; bei dieser sind auch die versprochenen Zinsen zu berücksichtigen, § 341f HGB. Die Deckungsrückstellung müssen sie mit dem sog. Sicherungsvermögen bedecken, vgl. § 125 VAG. Für die Kapitalanlage des Sicherungsvermögens sieht die Anlageverordnung511 (AnlV) spezielle Vorgaben vor. Als Ausgangspunkt werden die allgemeinen Anlagegrundsätze aus §§ 124 Abs. 1, 215 VAG genannt, die auch bei der Anlage des Sicherungsvermögens beachtet werden müssen, § 1 Abs. 2 AnlV. Während die Anlagegrundsätze aus dem VAG aber die Idee der eigenverantwortlichen Anlagefreiheit zugrundelegen, also keine starren Anlageklassen oder Quoten vorsehen,512 enthalten die §§ 2 ff. AnlV Vorgaben dazu, wie die Versorgungseinrichtungen das Sicherungsvermögen anlegen dürfen. Insbesondere werden die Anlageformen vorgegeben, die Mischung festgelegt sowie die Streuung, § 4 AnlV. Auf diese Weise werden die Anlagemöglichkeiten der Versorgungseinrichtung stark eingeschränkt, was sich negativ auf ihre Renditechancen auswirkt.513 (c) Wechselspiel von Bestandserhaltung und Vermögensentwicklung Die beiden Stränge – Bestandserhaltung und Vermögensentwicklung – scheinen sich also auf den ersten Blick gegenseitig auszuschließen. Es entsteht der Eindruck, dass die Realisierung des einen Strangs zulasten der Verwirklichung des anderen Strangs geht. Bei näherem Hinsehen erkennt man allerdings andere Zusammenhänge zwischen Bestandserhaltung und Vermögensentwicklung. So ist es einer509  Vgl. dazu, dass Verwaltungs- und Transaktionskosten sowie Sicherungsstrategien die Rendite senken, Roth, S. 529, 183 ff.; Roth, ZRP 2004, 154, 157; Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 17 Rn. 22 ff.; Blömer, DStR 1999, 334, 339. 510  So auch Blömer, DStR 1999, 334, 339; vgl. Roth, SR 2016, 47, 55. 511  Verordnung über die Anlage des Sicherungsvermögens von Pensionskassen, Sterbekassen und kleinen Versicherungsunternehmen (Anlageverordnung – AnlV) vom 18. April 2016 (BGBl. I S. 769). 512  s. dazu ausführlich oben, Kapitel 5 D. II. 3. b). 513  Ausführlich dazu etwa Friedrich/Bühler, BB 2014, 2185; auch BT-Drs. 18/11286, S. 32.

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seits nicht möglich, Rendite zu erzielen, ohne einen gewissen Vermögensbestand zu haben. Andererseits erfordert die Möglichkeit, Rendite zu erzielen, die Inkaufnahme einer gewissen Volatilität im Vermögensbestand. Wenn auf Bestand weniger Wert gelegt und vorübergehende Schwankungen akzeptiert werden, erhöht sich die Aussicht auf Rendite erheblich.514 Das Ziel an Bestandserhaltung drohte ansonsten die Vermögensentwicklung zu ersticken. Schwankungen im Vermögensbestand, also ein vorübergehendes Zurückstellen der Bestandserhaltung, sind insbesondere bei langen Anlagezeiträumen, wie sie für die betriebliche Altersversorgung charakteristisch sind, in Kauf zu nehmen.515 Das erklärt sich aus der Relevanz des Zinseszinseffekts, der insbesondere bei langen Anlagezeiträumen zum Tragen kommt und auf eine Volatilität im Vermögensbestand angewiesen ist.516 Jedenfalls bei jahrzehntelangen Einzahlungsphasen spielt für ein hohes Versorgungskapital die Verzinsung (also die Vermögensentwicklung) eine größere Rolle als die Bestandserhaltung.517 Denn die Differenz zwischen 2 % und 3,55 % Verzinsung ist größer als die gesamte Summe der eingezahlten Beiträge, sofern über eine dreißigjahrelange Einzahlungsphase monatlich gleich hohe Beiträge entrichtet werden und diese konstant mit 2 % bzw. 3,55 % verzinst werden.518 Dies soll anhand eines Beispiels verdeutlicht werden. Es wird zugrunde gelegt, dass über einen Zeitraum von dreißig Jahren monatlich 100 € angelegt werden, um das Versorgungskapital aufzubauen. Im Jahr handelt es sich um 1.200 €. Die Differenz zwischen 2 % und 3,55 % Verzinsung beträgt dann bei der Höhe des Versorgungsvermögens 37.310,27 € und ist damit höher als die Summe der insgesamt eingezahlten Beiträge i.H.v. 36.000 €. Berücksichtigt man nun die Relevanz des Zinseszinseffekts bei der Vermögensentwicklung, kommt es bei langen Anlagezeiträumen darauf an, mit welchen Anlageobjekten durchschnittlich höhere Zinsen erzielt werden können. Studien haben ergeben, dass bei langen Anlagezeiträumen die diversifizierte Anlage in Aktien gleich sicher, aber deutlich rentabler ausfällt als die Anlage in festverzinslichen Wertpapieren.519 Je langfristiger in Aktien angelegt wird, desto sicherer wird die Anlage. Bei einem Zeitraum von dreißig Jahren kann in 90 % der Fälle mit Aktien eine deutlich höhere durchschnitt-

514  DAI, Aktie versus Rente, 2004, 9 ff.; vgl. auch Röder, DStR 1996, 192; Hanau/Arteaga, Gutachten, 2016, S. 49; BT-Drs. 18/11286, S. 32. 515  In diese Richtung wohl auch Wiesner, VersW 2015, Heft 3, 16; Doetsch, in: FS Rößler (2000), 359, 374. 516  Roth, S. 529, 183 ff.; Roth, ZRP 2004, 154, 157. 517  DAI, Aktie versus Rente, 2004, 12 m. w. N.; Roth, ZRP 2004, 154, 157; Hanau/Arteaga, Gutachten, 2016, S. 49; vgl. auch Uckermann/Fuhrmanns/Ostermayer/Doetsch, Kapitel 17 Rn. 22 ff., 39 ff., die zudem Auswirkungen von Solvency II auf das Renditerisiko erläutern. 518 Vgl. Roth, S. 184. 519  DAI, Aktie versus Rente, 2004, 9 ff.

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liche Rendite erreicht werden als mit festverzinslichen Papieren.520 Die großzügige Investition in Aktien ist allerdings nur möglich, sofern keine Zinsgarantien versprochen werden. Sofern nämlich Zinsgarantien erteilt werden, können weniger Risikobudgets gebildet und damit weniger Vermögen in Aktien angelegt werden, vgl. § 341f HGB, § 88 Abs. 3 Nr. 1 VAG. Dass unmittelbar vor dem Versorgungsfall oder während des Versorgungsfalls keine hohen Schwankungen mehr im Vermögensbestand eintreten, kann durch sog. Lebenszyklusmodelle der Versorgungsträger sichergestellt werden. Günstig erscheint es, jedenfalls in der Ansparphase, also vor dem Versorgungsfall, von einer Zinsgarantie abzusehen. In der Auszahlungsphase oder kurz davor wird eine Zinsgarantie freilich attraktiv. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, das passende Modell bei den versicherungsförmigen Versorgungseinrichtungen auszuwählen. (d) Kapitalanlage im Niedrigzinsumfeld Neben der Relevanz der Vermögensentwicklung im Verhältnis zur Bestands­ erhaltung sprechen zwei weitere Punkte gegen zwingende Zinsgarantien bei Beitragszusagen. Diese Zinsgarantien würden nämlich aus zwei Gründen gering ausfallen. Der erste Grund wäre, dass die Versorgungsträger bei Beitragszusagen die Mindestverzinsung vorsichtiger berechnen würden als bei Leistungszusagen. Das liegt daran, dass bei Beitragszusagen kein Arbeitgeber als Ausfallbürge bereit steht. Der Versorgungsträger haftet alleine für die Erfüllung der versprochenen Mindestverzinsung. Der zweite Grund für eine relativ geringe Mindestverzinsung wäre die derzeitige Niedrigzinsphase. Diese birgt das Problem der Deflation in sich. Das Niedrigzinsumfeld wirkt sich insbesondere auf die Rendite festverzinslicher Wertpapiere negativ aus. In geringerem Umfang vom Niedrigzinsumfeld betroffen sind Aktien.521 Wie bereits erläutert, wirken sich die fehlenden Zinsgarantien auch auf die Abfederung des Inflationsrisikos nicht schädlich aus.522 So sind Versorgungsleistungen, die in der Höhe nicht fixiert sind, sondern vom Anlageerfolg abhängen, von einer etwaigen inflationsbedingten Entwertung in wesentlich geringerem Umfang bedroht. Bei fehlender Garantie können regelmäßig höhere Rendite erzielt werden. Die Rendite fließt wie die Überschüsse den Versorgungsberechtigten zu. Des Weiteren ist zu beachten, dass Zinsgarantien ohnehin im Niedrigzinsumfeld, in dem vielmehr Deflation zu begegnen ist, nicht ratsam wären. Die Zinsen könnten dann nicht hoch ausfallen. Nun verhält es sich aber so, dass in Zeiten einer Niedrigzins­phase auch keine inflationsbedingte Entwertung des Vermögens droht. Damit ist es unschädlich, dass bei fehlender Zinsgarantie kei520  DAI, Aktie versus Rente, 2004, 12 f.; vgl. dazu etwa auch Arteaga, BetrAV 2016, 285, 289; sowie Roth, SR 2016, 47, 49, der die „Festzinsfixierung in Deutschland als historischen Irrtum“ ansieht. 521  So auch Roth, SR 2016, 47, 49. 522  s. dazu bereits oben Kapitel 5 D. II. 3. d) aa) (2).

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ne Überschüsse zum Inflationsausgleich erwirtschaftet werden können. Fällt das Versorgungsvermögen zu gering aus, wäre das nicht darauf zurückzuführen, dass eine inflationsbedingte Entwertung eintrat, sondern vielmehr darauf, dass sich das Anlagerisiko realisiert hat. (e) Zinsgarantieverbot? Aus all den genannten Gründen sollte gesetzlich nicht vorgesehen werden, dass Versorgungsträger bei Beitragszusagen zwingend und zu jeder Zeit Zinsgarantien gewähren müssen. Dem Versorgungsanwärter ist nicht damit gedient, dass über einen langfristigen Zeitraum hinweg der Bestandserhaltung oberste Priorität eingeräumt wird. Dies würde die Chancen aus der Kapitalanlage, die insbesondere in so langen Anlagezeiträumen wie in der betrieblichen Altersversorgung entstehen, brach liegen lassen. Konsequenz ist u. a., dass auch fondsgebundene Direktversicherungen – obwohl sie keine Mindestverzinsung gewähren können – bei der Durchführung von reinen Beitragszusagen zuzulassen sind. Folgt daraus auch, dass Zinsgarantien bei reinen Beitragszusagen verboten werden sollten? Solch ein Verbot sieht der mit dem Betriebsrentenstärkungsgesetz eingefügte § 244b VAG vor. Versorgungseinrichtungen dürfen bei reinen Beitragszusagen keine Zinsgarantien abgeben. Insofern ist allerdings zu berücksichtigen, dass insbesondere bei kürzeren Anlagezeiträumen, in einer veränderten Zinslandschaft oder in der Auszahlungsphase eine Mindestverzinsung für Versorgungsberechtigte attraktiv wird. In anderen Phasen hingegen kann es für die Vermögensentwicklung von Vorteil sein, nicht auf Zinsgarantien bauen zu müssen. Vor diesem Hintergrund sollte es traditionellen Direktversicherungen und Pensionskassen nicht verboten sein, auch bei reinen Beitragszusagen Zinsgarantien anzubieten. (2) Abfederung des Anlagerisikos bei fehlenden Zinsgarantien Wird nun also keine zwingende Zinsgarantie vorgesehen, wird bei den versicherungsförmigen Versorgungsträgern das Anlagerisiko über externe Mechanismen abgesichert. Durch die externe Absicherung wird gewährleistet, dass die Versorgungsträger stets im genuinen Interesse der Versorgungsberechtigten handeln.523 Dies wird insbesondere dadurch hergestellt, dass die versicherungsförmigen Versorgungseinrichtungen die Anlagevorschriften des VAG einzuhalten haben. Die BaFin überwacht die Einhaltung dieser Vorgaben und ergänzt damit den durch die gesetzlichen Vorgaben des VAG aufgestellten Schutz. Die Insolvenzsicherung der Versorgungseinrichtungen ist davon abhängig, inwieweit sie Garantien gewähren. (3) Fazit zur Abfederung des Anlagerisikos Bei Direktversicherungen und Pensionskassen kann dem Versorgungsberechtigten das Anlagerisiko mit Zinsgarantien vollständig abgenommen werden. 523 

Vgl. auch Hoppenrath/Wohlleben, in: FS Förster (2001), S. 285, 295.

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Dennoch sollten Zinsgarantie-Modelle für reine Beitragszusagen nicht zwingend vorgeschrieben werden. Grund ist, dass bei fehlenden Garantien die Vermögens­ entwicklung besser sichergestellt werden kann. Werden keine Zinsgarantie-Modelle vorgeschrieben, könnten die Versorgungseinrichtungen insbesondere in frühen Phasen der Vermögensanlage, also in Phasen, in denen der Versorgungsfall noch weit entfernt ist, das Kapital ohne Zinsgarantien anlegen. Für spätere Phasen, für kurze Ansparzeiträume oder in veränderten Zinslandschaften können Zinsgarantien erwogen werden. Ein Zinsgarantieverbot (etwa i. S. d. § 244b VAG) sollte daher nicht vorgesehen werden. Auch ohne Zinsgarantien kann bei Direktversicherungen und Pensionskassen das Anlagerisiko über die Versicherungsaufsicht hinreichend abgesichert werden. bb)  Risikoabfederung bei arbeitgeberseitiger Insolvenz Zum anderen sind Arbeitnehmer bei Durchführung über Direktversicherung und Pensionskasse auch vor dem arbeitgeberseitigen Insolvenzrisiko gesichert.524 Wird bei der reinen Beitragszusage eine Direktversicherung oder Pensionskasse eingeschaltet, steht dem Arbeitnehmer stets ein eigener Anspruch auf die Versorgungsleistung gegen den externen Versorgungsträger zu. Bei Pensionskassen folgt dies aus § 232 Abs. 1 Nr. 4 VAG und bei Direktversicherungen muss lediglich sichergestellt werden, dass zugunsten des Arbeitnehmers ein (ggf. eingeschränkt) unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt wird. In diesen Fällen fällt der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Versorgungsleistungen nicht in die Insolvenzmasse. Dies gilt unabhängig davon, ob bereits der Versorgungsfall eingetreten ist. cc)  Risikoabfederung bei Inflation Vor Verwirklichung des Inflationsrisikos schützt bei reinen Beitragszusagen der Umstand, dass die von den Versorgungseinrichtungen erwirtschafteten Überschüsse stets an die Versorgungsempfänger zurückfließen.525 Die Überschüsse werden also bei reinen Beitragszusagen vollumfänglich dazu verwendet, die laufenden Versorgungsleistungen zu erhöhen. Dass die Überschüsse möglichst hoch ausfallen, gewährleistet § 88 Abs. 3 VAG. Selbst wenn mangels Garantieversprechen des Versorgungsträgers keine Überschüsse entstehen können, bereitet das Inflationsrisiko bei reinen Beitragszusagen keine Problem. Wie bereits erläutert,526 sind erstens Versorgungsleistungen, die in der Höhe nicht fix vorgegeben sind, sondern vom Anlageerfolg abhängen, einer etwaigen Inflation kaum ausgesetzt. Zweitens ist zu berücksichtigen, dass Zinsgarantien insbesondere in Niedrigzinsphasen nicht gewährt werden sollten. Im Niedrigzinsumfeld könnte keine hinreichende Vermögensentwicklung sicher524 

Ausführlich dazu oben, Kapitel 5 D. II. 3. a). s. dazu ausführlich oben, Kapitel 5 D. II. 3. d). 526  Soeben, Kapitel 5 D. II. 3. d). 525 

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gestellt werden. Nun droht aber in solchen Phasen auch keine inflationsbedingte Entwertung des Vermögens. Deshalb ist es unschädlich, dass bei fehlender Zinsgarantie keine Überschüsse zum Inflationsausgleich erzielt werden können. dd)  Risikoabfederung bei Langlebigkeit Schließlich ist auch die Abfederung des Langlebigkeitsrisikos bei Direktversicherungen und Pensionskassen unproblematisch.527 Das Langlebigkeitsrisiko kann den Arbeitnehmern stets von der versicherungsförmigen Einrichtung abgenommen werden. Der Arbeitgeber hat in dieser Hinsicht lediglich darauf zu achten, dass er mit dem Versorgungsträger die rentenförmige Auszahlung des Versorgungskapitals anstatt einer einmaligen Kapitalzahlung vereinbart. ee)  Zusammenfassung zur Risikoabfederung Zusammenfassend ist festzustellen, dass mit der Beschränkung auf Direktversicherungen und Pensionskassen die Risiken aus der Beitragszusage umfassend abgefedert werden können. Das Risiko aus der arbeitgeberseitigen Insolvenz ist bei der Durchführung über die Pensionskasse stets ausgeschlossen und auch bei der Direktversicherung, sofern ein unwiderrufliches Bezugsrecht zugunsten des Arbeitnehmers eingeräumt wird. Ferner kann das Risiko aus der Langlebigkeit ohne weiteres abgefangen werden, indem von der Versorgungseinrichtung rentenförmige Auszahlungen gewährt werden. Im Bereich der Kapitalanlage können Direktversicherungen und Pensionskassen dem Versorgungsberechtigten die Risiken mit Zinsgarantien vollständig abnehmen. Dennoch sollten Zinsgarantien nicht zwingend vorgesehen werden. Zwar sind Zinsgarantien bei reinen Beitragszusagen ein attraktiver Weg, um Planungssicherheit für Arbeitnehmer herzustellen. Allerdings kann eine renditeversprechende Kapitalanlage, insbesondere in Niedrigzinsphasen, besser ohne Garantien erfolgen. Das gilt vor allem für lange Anlagezeiträume, wie sie in der betrieblichen Altersversorgung vorzufinden sind. Jedenfalls in der Anfangsphase der Kapitalanlage sollten Zinsgarantien nicht zwingend sein. In rentennaheren Phasen der Kapitalanlage kann das Umschwenken auf Zinsgarantien attraktiv werden. Auch ohne Zinsgarantien kann eine hinreichende Abfederung des Anlagerisikos über das Regelungsregime des VAG sichergestellt werden. Ferner bereitet das Inflationsrisiko bei Durchführung der reinen Beitragszusage über Direktversicherungen und Pensionskassen keine Probleme. Sofern Zinsgarantien erteilt wurden, fließen die von den Versorgungsträgern erwirtschafteten Überschüsse den Versorgungsempfängern zu. Auf diese Weise kann Inflation ausgeglichen werden. Sofern wegen der Niedrigzinsphase keine Zinsgarantie erteilt wird, kann in solchen Zeiten auch keine inflationsbedingte Entwertung eintreten.

527 

Ausführlich dazu oben, Kapitel 5 D. II. 3. c).

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b)  Beschränkung auf echte reine Beitragszusagen Die Beschränkung der Durchführungswege auf die versicherungsförmigen Versorgungsträger geht damit einher, dass nur die risikoärmere Gestaltung der Beitragszusage – die echte reine Beitragszusage – anerkannt wird. Ihre Risikoarmut folgt bereits daraus, dass Versprechen und Erfüllung zeitlich unmittelbar eng beieinander liegen.528 Auf diese Weise ist die bei sonstigen Zusagen bestehende Gefahr minimiert, dass im Zeitraum zwischen Versprechen und Erfüllung die Versorgungsanwartschaft beeinträchtigt wird. Im Umkehrschluss ist es bei entsprechender gesetzlicher Beschränkung der Durchführungswege nicht möglich, dass Arbeitgeber die risikoreichere Variante – die unechte reine Beitragszusage, bei der Versprechen und Erfüllung genauso weit auseinanderliegen wie bei Leistungszusagen – versprechen. So wird zudem dem Versorgungszweck der Zusage Rechnung getragen. Denn der Arbeitgeber hält keine Verfügungsmacht über die Beiträge mehr inne, sobald er sie an Direktversicherung oder Pensionskasse entrichtet hat und im Falle der Direktversicherung dem Arbeitnehmer ein unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt ist.529 Auf Seiten des Arbeitnehmers ist die Verfügungsbefugnis bis zum Eintritt des Versorgungsfalls durch die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 2 BetrAVG ausgeschlossen.530 Es kann so sichergestellt werden, dass die Verfügungsgewalt der Arbeitsparteien über das Versorgungskapital im Stadium der Anwartschaftsphase ausgeschlossen ist.531 c)  Portabilität Sofern reine Beitragszusagen nur über Direktversicherungen und Pensionskassen durchgeführt werden können, kann die Portabilität der unverfallbaren Anwartschaften gewährleistet werden. Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG hat der aus seinem bisherigen Arbeitsverhältnis ausscheidende Arbeitnehmer einen Übertragungsanspruch gegen die Versorgungseinrichtung, „wenn der ehemalige Arbeitgeber die versicherungsförmige Lösung nach § 2 Abs. 2 oder 3 gewählt hat“. Die versicherungsförmige Lösung ist nur möglich bei Durchführung der Versorgungszusage über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse. Diese beiden Versorgungseinrichtungen können nach § 4 BetrAVG Schuldner des Übertragungsanspruchs sein. Auch bei einem Wechsel des Arbeitgebers ist es in dieser Konstellation für Arbeitnehmer einfach, das Versorgungsvermögen fortzuführen. d)  Erforderlichkeit einer externen Versicherung Fraglich ist, ob bei reinen Beitragszusagen über die Beschränkung der Durchführungswege hinaus eine Mindestleistung zugunsten der Arbeitnehmer zugesi528 

s. oben, Kapitel 2 B. II. 2. a). s. oben, Kapitel 5 D. I. 1. 530  Blomeyer, BetrAV 1998, 124, 125. 531  Blomeyer, BetrAV 1998, 124, 125. 529 

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chert werden sollte. Dafür wäre zum einen erforderlich, dass der Versorgungsträger den Arbeitnehmern gegenüber einen Mindesterhalt an Versorgungsvermögen verspricht. Zum anderen wäre erforderlich, dass dieser Mindesterhalt extern abgesichert würde. Für die Absicherung dieser Mindestleistung käme etwa der PSV in Betracht.532 Der Versicherungsfall träte ein, soweit der Versorgungsträger die versprochene Leistung nicht erbringen könnte. Finanziert werden müsste dieses Modell durch das Kollektiv der Arbeitgeber. Diese müssten ab dem Zeitpunkt, in dem sie die Beitragszusage erteilen, zusätzlich Beiträge an den PSV entrichten. Die Höhe der Beiträge zum PSV würde sich an der Höhe der versprochenen Beiträge sowie am gewählten Durchführungsweg orientieren. Dieser Vorschlag stößt allerdings auf Bedenken. Zwar würde dieses Modell die Planungssicherheit der Arbeitnehmer erhöhen und wäre damit geeignet, zum Schutz der Versorgungsberechtigten beizutragen. Jedoch bestehen erhebliche Zweifel an der Erforderlichkeit dieses Vorschlags. Dies erklärt sich aus den folgenden Erwägungen: Das zu erreichende Ziel ist der hinreichend hohe Arbeitnehmerschutz im Bereich der betrieblichen Altersversorgung. In der Rentenbezugsphase drückt sich der Arbeitnehmerschutz so aus, dass den Versorgungsberechtigten möglichst hohe sowie vorhersehbare Leistungen zufließen.533 Das Interesse an einer vorhersehbaren Mindestsicherheit und das Ziel guter Anlageergebnisse sind also in Ausgleich zu bringen.534 Nun könnte eine Versicherung einer Mindestleistung über den PSV das zwar durch das VAG abgefederte, aber immer noch bestehende Anlagerisiko ausschließen. Anders als bei der bloßen Beschränkung der Durchführungswege würden nicht länger die Arbeitnehmer das (Rest-)Anlagerisiko tragen, sondern das Kollektiv der Arbeitgeber, die den PSV mit ihren Beiträgen finanzieren. Dies würde ein gewisses Plus an Planungssicherheit zur Folge haben. Auch die Planungssicherheit wäre jedoch nur insofern erhöht als mit einer Mindestleistung gerechnet werden könnte. Es bestünde also nur Planungssicherheit „nach unten“. Dieses marginale Plus an Planungssicherheit hätte einen hohen Preis. So wäre es schwierig, das für dieses Modell notwendige Haftungskapital beim PSV aufzubauen. Auf das bestehende Haftungskapital für die Insolvenzsicherung könnte aus zwei Gründen jedenfalls nicht zurückgegriffen werden. Zum einen würde dies diejenigen Arbeitgeber benachteiligen, die ausschließlich Leistungszusagen versprechen und dafür ihre Beiträge an den PSV zahlen. Zum anderen würde so das Haftungskapital für Insolvenzfälle auf unzulässige Weise geschmälert. Um das Haftungskapital für die Absicherung des Anlagerisikos sicherzustellen, müssten also hohe Beiträge von den Arbeitgebern eingefordert werden, die Beitragszusagen versprechen. Das Modell würde damit die Höhe des Versorgungsvermögens drü532 

In diese Richtung der Vorschlag des BMAS, s. oben Kapitel 4. s. dazu oben, Kapitel 5 B. I. 2. 534  So auch Wiesner, VersW 2015, Heft 3, 16. 533 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

cken: Arbeitgeber könnten weniger Mittel in den Aufbau des Versorgungskapitals investieren, da sie ihr für die betriebliche Altersversorgung eingeplantes Budget aufteilen müssten auf den Aufbau des Versorgungskapitals einerseits und Ausschluss des Anlagerisikos andererseits. Je mehr Mittel in die Absicherung einer Investition fließen, desto weniger kann in den Aufbau des Versorgungskapitals investiert werden. Fließt weniger Geld in den Aufbau des Versorgungsvermögens, wirkt sich dies doppelt negativ auf dessen Höhe aus. Erstens ist natürlich der Grundsockel des Versorgungsvermögens niedriger. Zweitens kann weniger Kapital in aussichtsreiche Anlageobjekte investiert werden. Mithin würde das Modell dem anderen Aspekt des Arbeitnehmerschutzes – hohe Leistungen zu erhalten – zuwiderlaufen. So ist festzuhalten, dass das marginale Plus an Planungssicherheit nicht das einschneidende Minus an gehemmter Vermögensentwicklung aufwiegen kann. Da das Bestandsrisiko bereits durch die Beschränkung der Durchführungswege auf Direktversicherung und Pensionskasse hinreichend gesenkt wird, ist nicht ersichtlich, weshalb zusätzlich der Fokus auf die Bestandserhaltung gelegt werden sollte. Eine Versicherung der Versicherung ist nicht erforderlich. Das Modell der Versicherung eines Mindestertrags über den PSV ist damit mangels Erforderlichkeit abzulehnen. e)  Kongruenz mit empirischen Ergebnissen Diese Einschätzung, dass die Durchführung über Direktversicherung oder Pensionskasse den Bedürfnissen der Arbeitsparteien entspricht, deckt sich mit empirischen Ergebnissen. Danach bevorzugen mittelständische Unternehmen bei der Durchführung betrieblicher Altersversorgung versicherungsförmige Einrichtungen.535 Ausschlaggebend für die Präferenz sind die mit den versicherungsförmigen Einrichtungen möglichen langjährigen Kooperationen sowie die Produktqualität innerhalb der Versicherungsbranche.536 5.  Ergebnis Sofern man bei reinen Beitragszusagen die Durchführungswege auf Direktversicherungen und Pensionskassen beschränkt, kann ein hoher Schutzstandard zugunsten der Arbeitnehmer gewährleistet werden. Auf diese Weise kann nur die risikoärmere Gestaltung der Beitragszusage, die echte reine Beitragszusage, versprochen werden. Dass die Beschränkung der Durchführungswege und die damit einhergehende alleinige Anerkennung der echten reinen Beitragszusage einen hohen Arbeitnehmerschutz erreichen, liegt vor allem an den folgenden drei Aspekten: Während 535  F.A.Z.-Institut/Generali Versicherungen, Betriebliche Altersversorgung im Mittelstand 2016, S. 20 ff. 536  F.A.Z.-Institut/Generali Versicherungen, Betriebliche Altersversorgung im Mittelstand 2016, S. 20.

D.  Eigenes Konzept

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erstens bei Direktzusagen und Unterstützungskassen das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko in vielen Konstellationen dem Arbeitnehmer aufgebürdet ist, kann dem Arbeitnehmer bei Direktversicherungen und Pensionskassen das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko abgenommen werden. Zweitens bestehen erhebliche Unterschiede zwischen Direktzusagen, Unterstützungskassen und Pensionsfonds einerseits sowie Direktversicherungen und Pensionskassen andererseits, was das Anlagerisiko betrifft. So ist das Anlagerisiko bei Direktzusagen sowie Unterstützungskassen nicht hinreichend abgefedert und auch bei Pensionsfonds ist keine hohe Berechenbarkeit bzgl. des Versorgungsvermögens gewährleistet. Anders sieht es bei Direktversicherungen und Pensionskassen aus. In diesem Fall kann das Anlagerisiko durch Garantien vollständig abgenommen und auch unabhängig von Garantien durch das Versicherungsaufsichtsrecht aufgefangen werden. Drittens ist ein Inflationsausgleich sichergestellt. Die Beschränkung der Durchführungswege auf Direktversicherungen und Pensionskassen greift mithin die Ergebnisse der Risikoanalyse auf. Es wird ein hoher Arbeitnehmerschutzstandard etabliert, ohne dass der Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung Steine in den Weg gelegt werden.

IV.  Erhaltung der Leistungszusage Nachdem Wege dargestellt wurden, die isoliert dem zu erstellenden Konzept zur reinen Beitragszusage dienen, werden in diesem Unterkapitel Möglichkeiten diskutiert, wie das Konzept mit dem bestehenden System harmonisiert werden kann. Sollten Instrumente ergriffen werden, um die Erhaltung der Leistungszusage zu unterstützen? Wie könnten diese Instrumente ausgestaltet sein? 1.  Unterschiedliche steuerrechtliche Privilegierung Soll die Leistungszusage trotz Einführung der Beitragszusage möglichst weitgehend erhalten bleiben, kommt in Betracht, die beiden Zusagen steuerlich unterschiedlich zu privilegieren. In diesem Zusammenhang können verschiedene Maßnahmen erwogen werden. Erstens könnte die Beitragszusage in geringerem Umfang steuerlich privilegiert werden als die Leistungszusage. Die Krux dieses Ansatzes ist allerdings evident. So steht dieser Ansatz im Widerspruch zu dem eigentlichen Ziel, das mit der Einführung der Beitragszusage verfolgt werden soll. Dieses Ziel ist es, mit der reinen Beitragszusage die Verbreitung der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung voranzutreiben. Wird die Beitragszusage nun in geringerem Umfang steuerlich gefördert als die Leistungszusage, erschwert man die Zielerreichung in zweierlei Hinsicht. Zum einen verkompliziert man die betriebliche Altersversorgung, sofern verschiedene Zusagearten unterschiedlich steuerlich gefördert werden. Zum anderen senkt eine geringere steuerliche Privilegierung die Attraktivität reiner Beitragszusagen und behindert ihre Eignung als Instrument zur Verbreitung der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

Soll die Beitragszusage deshalb nicht in geringerem Umfang als die Leistungszusage steuerlich privilegiert werden und soll dennoch die Gewährung von Leistungszusagen bevorzugt werden, ist zweitens zu erwägen, ob bei der reinen Beitragszusage höhere Anforderungen für die steuerliche Privilegierung zu etablieren sind. Konkret könnte man etwa daran denken, dass der Arbeitgeber eine bestimmte Mindestanzahl der im Betrieb Beschäftigten mit der Beitragszusage abdecken muss (z. B. 80 %) und nur dann in den Genuss der steuerlichen Förderung kommen kann. Diese zusätzliche Anforderung könnte im EStG festgehalten werden. Ferner könnte man erwägen, dass die steuerliche Besserstellung erst ab einem Mindest-Arbeitgeberbeitrag greift.537 Schließlich käme in Betracht, steuerlich privilegierte Beitragszusagen nur in kleinen und mittleren Betrieben zuzulassen.538 Diese Vorschläge würden sich möglicherweise zwar nicht ganz so drastisch zulasten der Etablierung der Beitragszusage auswirken wie der zuerst genannte der geringeren steuerlichen Privilegierung. Jedoch haben auch diese Vorschläge gemein, dass sie ebenfalls die Verbreitung der Beitragszusage und damit die der betrieblichen Altersversorgung insgesamt beeinträchtigen. Damit sollten auch diese Vorschläge nur dann näher geprüft werden, sofern keine anderen Instrumentarien vorhanden sind, die der Erhaltung der Leistungszusage in hinreichendem Umfang dienen. 2.  Anforderungen an Beendigung der Leistungszusage Neben der unterschiedlichen steuerlichen Privilegierung der beiden Zusagearten könnte der Erhaltung der Leistungszusage auch dann Genüge getan sein, sofern ihre Verbreitung nicht ohne Weiteres einbrechen kann. Mit anderen Worten könnte die Leistungszusage dadurch hinreichend unterstützt sein, wenn die auf ihr basierende Versorgungsordnung nur unter hohen Anforderungen beendet werden kann. Unter geltendem Recht sorgen die Grundsätze zur Änderung der Versorgungsordnung dafür, dass Arbeitgeber, die in der Vergangenheit Leistungszusagen erteilt haben, dieses Versprechen nach der Rechtsprechung nur unter engen Voraussetzungen ändern können. Da die Rechtsprechung Betriebsrenten als Entgelt für bereits erbrachte Betriebstreue ansieht,539 darf die berechtigte Erwartung auf die versprochene Betriebsrente nachträglich nicht enttäuscht werden. Während Eingriffe in laufende Versorgungsleistungen ausgeschlossen sind, wird bei Eingriffen 537  Vgl. zu dem Vorschlag Bazzazi, „The Great Game“ vom 18. 11. 2014 (abrufbar unter: http://www.lbav.de/the-great-game-2/). 538  Eine Bevorzugung von kleinen Betrieben wäre kein Novum im Arbeitsrecht. So lässt bspw. auch das Kündigungsschutzgesetz einen Kündigungsschutz „light“ für kleine Betriebe zu und auch das Betriebsverfassungsgesetz sieht die Errichtung eines Betriebsrats erst ab einer Mindestanzahl an Arbeitnehmern vor. Vgl. zu dem Vorschlag, Kurth, „Ein tragfähiges Konzept zur Stärkung der bAV steht weiter aus“ vom 28. 10. 2015 (abrufbar unter: http:// www.versicherungsjournal.de/markt-und-politik/ein-tragfaehiges-konzept-zur-staerkungder-bav-steht-weiter-aus-123908.php). 539  Vgl. dazu insbesondere BAG vom 22. 11. 1994 – 3 AZR 349/94, NZA 1995, 733, 734 f.

D.  Eigenes Konzept

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in Versorgungsanwartschaften nach Intensität differenziert. Die Eingriffe müssen einer dreistufigen Prüfung standhalten, die die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit konkretisiert (sog. Drei-Stufen-Modell).540 Unterschieden wird zwischen dem erdienten Teilbetrag, der erdienten Dynamik und den noch nicht erdienten dienstzeitabhängigen Zuwächsen der Versorgungsanwartschaft. Der erdiente Teilbetrag darf nur aus zwingenden Gründen geschmälert werden, die erdiente Dynamik aus triftigen Gründen und die noch nicht erdienten dienstzeitabhängigen Zuwächse können aus sachlich-proportionalen Gründen geschmälert werden. Sind die Voraussetzungen des Drei-Stufen-Modells nicht gegeben, möchte der Arbeitgeber also nur wegen des günstigeren Haftungsregimes von Leistungszusagen auf Beitragszusagen umstellen, müssen der unter der leistungsorientierten Versorgungsordnung erdiente Besitzstand sowie die erdiente Anwartschaftsdynamik aufrecht erhalten bleiben.541 Hingegen kann die Beseitigung der künftigen Zuwachsraten sachlich gerechtfertigt sein, sofern durch die reine Beitragszusage eine gleichwertige Fortführung der betrieblichen Altersversorgung gewährleistet ist.542 Die Beitragszusage dürfte zunächst in aller Regel nur für Arbeitnehmer in altersversorgungslosen Betrieben sowie für neueintretende Arbeitnehmer relevant werden. Auch bei neueintretenden Arbeitnehmern ist keinesfalls zu erwarten, dass den Leistungszusagen flächendeckend der Rücken gekehrt wird. Ob neueintretenden Arbeitnehmern Beitragszusagen statt Leistungszusagen versprochen werden, hängt von der Bereitschaft der Beteiligten ab, also von den Sozial- und Betriebs­ partnern oder vom einzelnen Arbeitnehmer.543 Damit das Drei-Stufen-Modell auch bei der Einführung der Beitragszusage gilt, bedarf es keiner zusätzlichen gesetzlichen Regelung. Vielmehr könnte es der Rechtsprechung überlassen bleiben, erforderliche Anpassungen des von ihr entwickelten Drei-Stufen-Modells an die reine Beitragszusage vorzunehmen.544 Hält man sich die Geltung der dreistufigen Prüfung vor Augen, kann die reine Beitragszusage grundsätzlich ohnehin zunächst nur in den Betrieben für sämtliche Arbeitnehmer eingeführt werden, in denen noch keine Versorgungsordnung existiert. Damit wäre auch ohne Schlechterstellung der Beitragszusage gegenüber der Leistungszusage gewährleistet, dass insbesondere in kleinen und mittleren Unternehmen, bei denen

540  Ausführlich dazu schon oben, Kapitel 2 B. IV. Vgl. zudem etwa BAG vom 10. 3. 2015 – 3 AZR 56/14, NZA-RR 2015, 371; BAG vom 9. 12. 2014 – 3 AZR 323/13, NZA 2015, 1198; BAG vom 17. 4. 1985 – 3 AZR 72/83, NZA 1986, 57; BAG vom 8. 12. 1981 – 3 ABR 53/80, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 1; auch Blomeyer, DB 1997, 1921, 1926; ErfK/Steinmeyer, Vorbem. zum BetrAVG, Rn. 5 ff.; Schlewing, NZA-Beil. 2014, 127, 131 f.; Schnitker/Grau, NZA-Beil. 2010, 68, 72 f. 541  Blomeyer, DB 1997, 1921, 1926; Kessel, BetrAV 1985, 222. 542  Blomeyer, DB 1997, 1921, 1926. 543  aba, BetrAV 1997, 318, 319. 544 Ebenso Blomeyer, DB 1997, 1921, 1926.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

die Einführung von betrieblichen Versorgungsordnungen besonders gefördert werden soll, Beitragszusagen gewährt werden.545 3.  Attraktivität der Leistungszusage Darüber hinaus werden Arbeitgeber künftig auch trotz gesetzlicher Anerkennung der Beitragszusage daran interessiert sein, Leistungszusagen zu gewähren.546 Dies gilt jedenfalls dann, sofern sie – wie hier vorgeschlagen – Beitragszusagen ausschließlich über Direktversicherungen und Pensionskassen durchführen können. In dem Fall bleiben Leistungszusagen für Arbeitgeber attraktiv, um Betriebsrentenversprechen qua Pensionsfonds, Direktzusage oder Unterstützungskasse gewähren zu können. Anders als bei Durchführung über versicherungsförmige Versorgungseinrichtungen kann schließlich bei der Direktzusage eine von Arbeitgebern oft erwünschte Innenfinanzierung erzielt werden und auch die Unterstützungskasse erlaubt eine Rückfinanzierung des Arbeitgebers.547 4.  Erwünschte Bewegung zu Beitragszusagen Schließlich darf nicht außer Acht gelassen werden, dass insbesondere in der anhaltenden Niedrigzinsphase eine Bewegung weg von Leistungszusagen und hin zu Beitragszusagen gerade erwünscht ist.548 Die Niedrigzinsphase, in welcher die niedrigen Zinsen die Kapitalerträge schmälern, erschwert es sämtlichen Versorgungsträgern, frühere zuversichtliche Leistungsgarantien aufrecht zu erhalten. Damit diese Versorgungsträger nicht aufgrund zwingender Bindung an die Aufrechterhaltung ihrer optimistischen Leistungsgarantien „ins Wanken geraten“, sollte die Umstellung auf Beitragszusagen zugelassen, wenn nicht sogar aktiv gefördert werden. 5.  Ergebnis Die Leistungszusage soll trotz Einführung der reinen Beitragszusage erhalten bleiben. Um dieses Ziel zu erreichen, müssen allerdings keine gesonderten Mechanismen geschaffen werden. Das ergibt sich aus verschiedenen Gründen. Da erstens die Rechtsprechung die Änderung bestehender Versorgungsordnungen nur unter engen Voraussetzungen gestattet, wird die Beitragszusage in Unterneh545  Diese Vermutung wird auch durch die Entwicklung in den USA unterstützt, vgl. Mitchell/Schieber, S. 1 f., wonach sich die Zunahme von Defined Contribution Plans insbesondere bei kleineren Unternehmen vollzog. 546  So auch aba, BetrAV 1997, 318, 319; Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 66. 547  Ausführlich dazu insbesondere Stiefermann, NZA-Beil. 2008, 26, 28; Ludwig, BC 2002, 82, 83; vgl. dazu aber auch MünchHdbGesR/Wiesner, Bd. 4, § 21 Rn. 71; Roth, ZGR 2011, 516, 523; Fonk, ZGR 2009, 413, 414 ff.; Cramer, DStR 1994, 1360, 1361; Heger, DStR 2008, 585, 588; Meier/Recktenwald, BB 2006, 707, 710; Bode/Grabner, DB 1980, 2151. 548  Dieser Ansicht ist auch Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 66.

D.  Eigenes Konzept

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men, die bereits eine Versorgungsordnung unterhalten, faktisch ohnehin fast ausschließlich zugunsten neueintretender Arbeitnehmer erteilt werden können. Auch bei neueintretenden Arbeitnehmern dürfte der Umschwung zur Beitragszusage nicht flächendeckend zu erwarten sein. Diese Unternehmen werden oft nicht bereit sein, sich auf ein neues Versorgungssystem umzustellen. Bestehende leistungs­ orientierte Versorgungsordnungen werden zunächst kaum von der Einführung der Beitragszusage betroffen sein. Mithin wird die Beitragszusage am häufigsten dort zu erwarten sein, wo sie gewünscht ist: In Unternehmen, die sich bislang noch nicht zur Einführung einer betrieblichen Versorgungsordnung entschließen konnten. Es geht nicht um die Verdrängung von bestehenden Altersversorgungsstrukturen. Vielmehr geht es darum, dort ein attraktives Instrument bereitzustellen, wo Versorgungsversprechen fehlen. Zweitens werden Arbeitgeber aufgrund der Finanzierungsmöglichkeiten, die nur bei Direktzusagen und Unterstützungskassen bestehen, nach dem hier vorgeschlagenen Konzept weiterhin ein Interesse an der Gewährung von Leistungszusagen haben. Da diese Möglichkeit der Innen- oder Rückfinanzierung im amerikanischen Recht bspw. nicht besteht, ist in Deutschland kein vergleichbar hoher Umschwung zur Beitragszusage zu erwarten wie in den USA. Schließlich ist zugunsten einer weiteren Ausdehnung der betrieblichen Altersversorgung eine gewisse Bewegung weg von den Leistungszusagen und hin zu den Beitragszusagen zu akzeptieren. Gesetzliche Maßnahmen zur Erhaltung der Leistungszusage sind mangels Erforderlichkeit daher nicht zu ergreifen.

V.  Synthese Aus der vorangehenden Prüfung soll die Synthese des eigenen Konzepts geschmiedet werden. Es werden ausschließlich neue, noch regelungsbedürftige Mechanismen behandelt. Bereits existierende Regelungen, die bei der Anerkennung der Beitragszusage ohnehin greifen würden, werden hingegen an dieser Stelle nicht mehr thematisiert. 1.  Arbeitsrechtliche Behandlung Zunächst ist auf die sich durch das de lege ferenda Konzept ergebenden Änderungen im Arbeitsrecht einzugehen. a)  Beibehaltung der reinen Beitragszusage De lege ferenda ist nach dem hier vorgeschlagenen Lösungsweg in § 1 Abs. 2 BetrAVG die reine Beitragszusage als arbeitgeberfinanzierte Zusage beizubehalten. Dies bedingt ihre gesetzliche Qualifizierung als betriebliche Altersversorgung. In § 1 Abs. 2 BetrAVG ist die reine Beitragszusage also weiterhin zu definieren und damit auch die Geltung der Einstandspflicht aus § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG auszuschließen. Die bisherige Regelung der reinen Beitragszusage in § 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG ist insofern zu ändern, als dass die reine Beitragszusage erstens aus-

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

schließlich über Direktversicherungen und Pensionskassen gewährt werden kann und zweitens ihre Begründung nicht auf die tarifvertragliche Ebene beschränkt ist. b)  Skizzierung der Konsequenzen Zwei Konsequenzen, die eine solche Aufnahme der reinen Beitragszusage in § 1 BetrAVG zur Folge hätte, sollen hier skizziert werden. Die erste Konsequenz betrifft die Möglichkeiten zur Begründung einer reinen Beitragszusage und die zweite bezieht sich auf die weiteren arbeitsrechtlichen Vorschriften des BetrAVG. Wird die reine Beitragszusage in § 1 BetrAVG aufgenommen, kann sie ebenso wie die bereits anerkannten Zusagearten durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Individualvertrag begründet werden. § 77 Abs. 3 BetrVG sichert den Tarifvertragsparteien bei der Vereinbarung von Beitragszusagen die Vormachtstellung. Inwieweit diese Vormachtstellung der Tarifvertragsparteien sogar zugunsten der Betriebs- und der Arbeitsvertragsparteien in den Grenzen des Günstigkeitsprinzips aufzulockern ist, wird sich nach Etablierung der Beitragszusage zeigen. Bei der Anwendbarkeit der restlichen arbeitsrechtlichen Normen des BetrAVG kann folgende Leitlinie aufgestellt werden. Entsprechend dem Charakter der reinen Beitragszusage können sich die in den Normen enthaltenen Pflichten nicht an den Arbeitgeber richten, sondern an die Versorgungseinrichtung.549 Entsprechend dieser Leitlinie muss in den über die Beitragsverpflichtung hinausgehenden Normen klargestellt werden, dass die Verpflichtungen bei reinen Beitragszusagen die durchführende Versorgungseinrichtung adressieren.550 c)  Unverfallbarkeit § 1b BetrAVG, der die Unverfallbarkeit der Anwartschaft sowie die Durchführungswege regelt, ist in folgendem Umfang anzupassen. § 1b Abs. 1 BetrAVG, der die Unverfallbarkeit von Anwartschaften regelt, kann entsprechende Anwendung auf reine Beitragszusagen finden.551 Änderungen in § 1b Abs. 1 BetrAVG bedarf es nicht. Durch die Geltung des § 1b Abs. 1 BetrAVG wird erreicht, dass Arbeitnehmer, die vor Eintritt des Versorgungsfalls den Arbeitgeber wechseln, vor einem Verfall ihrer Versorgungsanwartschaft geschützt sind. Seit dem 1. 1. 2018 gilt, sobald die Arbeitnehmer das 21. Lebensjahr erreicht haben und die Versorgungszusage mindestens drei Jahre bestand, ist ihre Anwartschaft aus der Beitragszusage unverfallbar.552 Bestünde eine solche Schwelle nicht und würde die Anwartschaft 549 Vgl. Uebelhack, in: GS Blomeyer (2003), S. 467, 478; ähnlich Blomeyer/Rolfs/ Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 87. 550  So auch Hanau/Arteaga, Gutachten, 2016, S. 24. 551  Im Ergebnis wohl ebenso Doetsch, ZIP 1998, 270. 552  Diese gesenkten Voraussetzungen gelten für Zusagen, die ab dem 1. 1. 2018 erteilt werden sowie für Altzusagen, die in diese neue Gesetzeslage „reinwachsen“, d. h. wenn die Zusage ab 1. 1. 2018 mindestens drei Jahre bestanden hat und der Arbeitnehmer bei Beendi-

D.  Eigenes Konzept

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aus der Beitragszusage sofort unverfallbar,553 könnten zahlreiche Kleinstanwartschaften entstehen. Diese zu verwalten bedeutete einen hohen Aufwand, ohne dass den Versorgungsberechtigten ein entsprechender Nutzen gegenüber stünde.554 In § 1b Abs. 2 BetrAVG ist zusätzlich zu den bereits dort bestehenden Regelungen bezüglich der Direktversicherung der Zusatz aufzunehmen, dass den Arbeitnehmern ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen ist, sofern ihnen eine Beitragszusage gewährt wird. Bei Pensionskassen (i. S. d. § 1b Abs. 3 BetrAVG) muss hingegen kein entsprechender Zusatz aufgenommen werden, da der Arbeitnehmer bei diesen stets ein unwiderrufliches Bezugsrecht innehält.555 In § 1b Abs. 2 BetrAVG ist sodann zum Schutz der Arbeitnehmer festzuhalten, dass der Arbeitgeber, der eine Beitragszusage erteilt, die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag weder abtreten noch beleihen darf.556 So ist in § 1b Abs. 2 Satz 3 BetrAVG bislang nämlich geregelt, dass Abtretung oder Beleihung zulässig sein können. Der Arbeitgeber ist dann lediglich verpflichtet, den Arbeitnehmer bei Eintritt des Versicherungsfalls so zu stellen, als ob die Abtretung oder Beleihung nicht erfolgt wäre. Diese Regelung ist auf Leistungszusagen zugeschnitten, in denen der Arbeitgeber erst in der Rentenphase erfüllt. Gölte § 1b Abs. 2 Satz 3 BetrAVG auch für die Beitragszusage, könnte der Arbeitgeber nicht bereits mit Zahlung der Beiträge erfüllen. Deshalb muss für die Beitragszusage geregelt werden, dass die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag weder abgetreten noch beliehen werden dürfen. d)  Höhe des Versorgungsanspruchs Bei der Höhe des Versorgungsanspruchs ist in entsprechender Anwendung des § 2 BetrAVG bei reinen Beitragszusagen das dem Arbeitnehmer planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital maßgebend.557 Anders als bei Leistungszusagen, bei denen bei vorzeitigem Ausscheiden lediglich ein Teilanspruch nach dem m/n-tel-Prinzip zu berechnen ist, besteht bei Beitragszusagen auch bei vorzeitigem Ausscheiden ein Vollanspruch in Höhe der eingezahlten Beiträge einschließlich ihrer Wertentwicklung.558 Eine Orientierung für den Regelungsinhalt bietet insofern § 2 Abs. 5b BetrAVG, der die Höhe der Anwartschaft bei Beitragszusagen mit

gung des Arbeitsverhältnisses das 21. Lebensjahr vollendet hat, vgl. § 30f Abs. 3 BetrAVG n. F.; dazu auch BT-Drs. 18/6283. 553  So aber der Vorschlag des BMAS; ähnlich auch Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 311 zur beitragsorientierten Leistungszusage. 554  In diese Richtung wohl auch Uebelhack, in: GS Blomeyer (2003), S. 467, 478 f.; ­Doetsch, ZIP 1998, 270, 273. 555  s. dazu oben, Kapitel 5 D. I. 1. b) und c). 556  Ähnlich auch Hessling, BetrAV 2006, 605, 608, allerdings ohne darauf näher einzugehen. 557  Steinmeyer, Gutachten 65. DJT (2004), F 66; aba, BetrAV 1997, 318, 320. 558  aba, BetrAV 1997, 318, 320.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

Mindestleistung regelt. Anders als bei reinen Leistungszusagen wird hier eine am erbrachten Beitragsaufwand orientierte Berechnungsweise zugrunde gelegt.559 e)  Abfindbarkeit § 3 BetrAVG, der die Abfindbarkeit von Anwartschaften für den Fall der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und von laufenden Leistungen regelt, kann in seiner jetzigen Fassung nicht auf reine Beitragszusagen angewendet werden. Zwar schränkt § 3 BetrAVG die Möglichkeiten des Arbeitgebers Versorgungsanwartschaften abzufinden bereits erheblich ein.560 Jedoch besteht bei Beitragszusagen – im Gegensatz zu Leistungszusagen – kein Interesse des Arbeitgebers daran, die Anwartschaft abzufinden. Bei Leistungszusagen ist ein Interesse des Arbeitgebers anzuerkennen, dem Pflichtenkatalog aus Einstands-, Anpassungsprüfungs-, Insolvenzsicherungspflicht etc. bei vorzeitigem Ausscheiden des Arbeitnehmers ausweichen zu können. Diesem Interesse trägt die Möglichkeit, Versorgungsanwartschaften i. R. d. § 3 BetrAVG abzufinden, Rechnung. Bei reinen Beitragszusagen besteht keine vergleichbare Interessenlage des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber ist nicht dem gleichen Pflichtenkatalog ausgesetzt. Sein Interesse an der Abfindung ist damit deutlich geringer zu bewerten als bei Leistungszusagen. Nachdem der Arbeitgeber die Beiträge an den Versorgungsträger gezahlt hat, treffen vorrangig den Versorgungsträger die weiteren Pflichten gegenüber dem Versorgungsberechtigten.561 Nicht nur das fehlende Interesse des Arbeitgebers, Anwartschaften und laufende Leistungen aus Beitragszusagen abzufinden, spricht gegen die Übertragbarkeit der Regelung aus § 3 BetrAVG. Es ist auch im Blick zu behalten, dass der Arbeitnehmer Chancen und Risiken aus der Kapitalanlage trägt. Aus diesem Grund sollte es nicht der Arbeitgeber sein, der über den Zeitpunkt einer vorzeitigen Auszahlung des Versorgungskapitals entscheiden kann, indem er die Anwartschaft oder laufende Leistungen abfindet. Nur so wird vermieden, dass die Abfindung aus Sicht des Arbeitnehmers zur Unzeit erfolgt. In § 3 BetrAVG sollte daher ausgeschlossen werden, dass Arbeitgeber Anwartschaften abfinden können, die auf reinen Beitragszusagen beruhen.562

559 s. hierzu auch Rolfs, NZA 2008, 553, 555; Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Bd. I, § 2 Rn. 486 ff. 560  Vgl. dazu BT-Drs. 15/2150, S. 52; Schnitker/Grau, NJW 2005, 10, 14; Langohr-Plato/ Teslau, NZA 2004, 1297, 1298 ff. 561  In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass in § 165 VVG die Möglichkeit vorgesehen ist, den Versicherungsvertrag in eine prämienfreie Versicherung umzuwandeln. Selbst wenn also keine Prämien mehr gezahlt werden (können), kann das Versicherungsverhältnis bestehen bleiben. Im Versicherungsfall wird dann eine entsprechend reduzierte Leistung ausgezahlt. Ausführlich dazu etwa MünchKommVVG/Mönnich, § 165 Rn. 1 ff. 562  Im Ergebnis ebenso Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 311; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 87; Uebelhack, in: GS Blomeyer (2003), S. 467, 478.

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Mit Blick auf die prominente Rolle der Versorgungseinrichtung bei der Durchführung reiner Beitragszusagen stellt sich aber die Frage, ob es der Versorgungseinrichtung gestattet sein sollte, Versorgungsanwartschaften oder -leistungen abzufinden. In diesem Zusammenhang sind verschiedene Besonderheiten im Vergleich zur Leistungszusage zu berücksichtigen. Erstens ist bei reinen Beitragszusagen nicht der Arbeitgeber, sondern die Versorgungseinrichtung der primäre Versorgungsschuldner. Damit ist gemeint, dass die Versorgungseinrichtung nach Beitragszahlung des Arbeitgebers für den weiteren Verlauf des Versorgungsschuldverhältnisses verantwortlich ist. Zweitens trägt die Versorgungseinrichtung sämtliche Verwaltungskosten bei der Vermögensanlage. Insbesondere bei Kleinstanwartschaften können diese außer Verhältnis geraten.563 Damit ist ein Interesse der Versorgungseinrichtung anzuerkennen, Versorgungsanwartschaften und -leistungen in den Grenzen des § 3 Abs. 2 BetrAVG abfinden zu können. Die Abfindungsmöglichkeit sollte also nicht den Arbeitgebern, sondern den Versorgungseinrichtungen zustehen. Diese Besonderheit bei reinen Beitragszusagen ist in § 3 BetrAVG zu regeln. f)  Portabilität Die Anwendbarkeit von § 4 BetrAVG sollte bei Beitragszusagen sichergestellt sein. Diese Norm regelt die Möglichkeit, unverfallbare Anwartschaften und laufende Leistungen auf einen neuen Arbeitgeber zu übertragen. Eine direkte Anwendung des § 4 BetrAVG ist schwierig, da die Beitragsverpflichtung an das laufende Arbeitsverhältnis geknüpft ist. Eine Übertragung der Beitragsverpflichtung auf Dritte, also auch auf einen neuen Arbeitgeber, kommt daher nicht in Betracht.564 Möglich bleibt allerdings erstens, dass der neue Arbeitgeber an die bereits bestehende reine Beitragszusage in ihrem bestehenden Durchführungsweg anknüpft.565 Der neue Arbeitgeber würde weiterhin Beiträge an die durchführende Versorgungseinrichtung zahlen. Auf diese Weise würde das Versorgungskapital fortgeführt. Zweitens muss es dem vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidenden Arbeitnehmer möglich sein, das auf Grund der reinen Beitragszusage angesammelte Versorgungsvermögen mit eigenen Beiträgen weiter aufzubauen. Schließlich ist dem Arbeitnehmer drittens unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 BetrAVG auch bei einer reinen Beitragszusage ein Anspruch zuzugestehen, das darunter angesammelte Versorgungskapital auf eine Versorgungseinrichtung zu übertragen, über die sein neuer Arbeitgeber reine Beitragszusagen durchführt. Diese dritte Option setzt voraus, dass der neue Arbeitgeber bereits eine Versorgungseinrichtung mit der Durchführung von ihm gewährter Beitragszusagen beauftragt hat.566

Vgl. dazu Diller, NZA 2011, 1021, 1023. Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 311; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 87. 565  In diese Richtung auch Doetsch, ZIP 1998, 270, 274. 566  Ähnlich auch BT-Drs. 18/11286, S. 42. 563 

564 Vgl.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

§ 4 BetrAVG bedarf demnach für reine Beitragszusagen klarstellender Modifikationen. Diese Modifikationen müssen insbesondere aufgreifen, dass bei reinen Beitragszusagen die Versorgungseinrichtung von der Verpflichtung des § 4 Betr­ AVG adressiert wird, nicht hingegen der Arbeitgeber.567 g)  Auskunft Der Auskunftsanspruch nach § 4a BetrAVG kann bei der reinen Beitragszusage entsprechend angewendet werden. Die Versorgungseinrichtung muss dem Arbeitnehmer darüber Auskunft erteilen, in welcher Höhe die Versorgungsleistung (in Form des planmäßig zuzurechnenden Versorgungskapitals) zum bisherigen Zeitpunkt bestehen würde. Dass bei dem Auskunftsanspruch bei reinen Beitragszusagen nur die Versorgungseinrichtung Adressat der Verpflichtung ist, sollte klarstellend in § 4a BetrAVG ergänzt werden. h)  Auszehrung und Anrechnung Fraglich ist, was für das Auszehrungs- und Anrechnungsverbot nach § 5 Betr­ AVG bei reinen Beitragszusagen gilt. Die Norm enthält die Prämisse, dass Arbeitgeber in ihrer Entscheidung frei sind, das von ihnen zu tragende Versorgungsrisiko zu bestimmen und zu begrenzen. Diese Freiheit des Arbeitgebers lässt § 5 Betr­ AVG im Grundsatz bestehen, setzt ihr allerdings Grenzen.568 Die Norm greift daher nur in Fällen, in denen andere Versorgungsbezüge aufgrund einer Vereinbarung auf die betrieblichen Versorgungsleistungen angerechnet werden sollen.569 Abs. 1 bezieht sich auf laufende Versorgungsleistungen. Diese dürfen nicht mehr gekürzt werden, wenn sich andere Versorgungsleistungen wegen einer Anpassung an wirtschaftliche Entwicklungen erhöhen. Abs. 2 betrifft primär die erstmalige Festsetzung der Versorgungsleistungen, nachdem der Versorgungsfall eingetreten ist. Es wird die Anrechnung anderer Ruhestandseinkünfte untersagt, soweit diese durch eigene Beiträge (abgesehen von Pflichtbeiträgen) des Versorgungsempfängers finanziert wurden.570 Ziel der Anrechnung ist, eine Obergrenze für das Versorgungsvermögen zu ziehen.571 Die Prämisse des § 5 BetrAVG, wonach der Arbeitgeber frei über den Umfang des von ihm zu übernehmenden Versorgungsrisikos bestimmen darf, trifft auf reine Beitragszusagen so nicht zu. Im Gegensatz zur Leistungszusage ist die arbeitsrechtliche Grundverpflichtung des Arbeitgebers bei Im Ergebnis wohl ebenso Hanau/Arteaga, Gutachten 2016, S. 24. Blomeyer/Rolfs/Otto, § 5 BetrAVG Rn. 2. 569  BAG vom 16. 8. 1988 – 3 AZR 183/87, NZA 1989, 180; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 5 Betr­ AVG Rn. 9; allerdings ausdrücklich offen gelassen in BAG vom 26. 8. 2003 – 3 AZR 434/02, BeckRS 2003, 41746. 570  Vgl. nur BAG vom 17. 9. 2013 – 3 AZR 300/11, AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 27; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 5 BetrAVG Rn. 5 f. 571  BAG vom 18. 5. 2010 – 3 AZR 97/08, NZA 2011, 581; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 5 Betr­ AVG Rn. 10. 567 

568 

D.  Eigenes Konzept

269

reinen Beitragszusagen erheblich eingeschränkt. Da der Arbeitnehmer die Risiken aus der Kapitalanlage trägt, müssen ihm auch die Chancen zugutekommen. Das Auszehrungs- und Anrechnungsverbot muss bei Beitragszusagen mithin weiter reichen als bei Leistungszusagen. i)  Vorzeitige Inanspruchnahme § 6 BetrAVG kann auf reine Beitragszusagen entsprechend angewendet werden.572 Die Norm regelt die Möglichkeit, dass dem Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen vorzeitig (d. h. vor Erreichen der Regelaltersgrenze) eine Betriebsrente wegen Alters gewährt wird.573 Auf reine Beitragszusagen ist § 6 BetrAVG insofern anzuwenden, als dem Arbeitnehmer zum vorzeitigen Zeitpunkt das planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital gewährt werden kann. Ferner richtet sich die Anzeigepflicht des Arbeitnehmers, sofern er eine Beschäftigung aufnimmt, nur gegen die Versorgungseinrichtung, nicht gegen den Arbeitgeber. j)  Insolvenzschutz Werden reine Beitragszusagen über Direktversicherung oder Pensionskasse durchgeführt, bedarf es keines Insolvenzschutzes gem. §§ 7 ff. BetrAVG. Grund ist, dass der Arbeitgeber in diesen Konstellationen kontinuierlich zur Beitragsent­ richtung verpflichtet ist und damit das arbeitgeberseitige Insolvenzrisiko ausgeschlossen ist. k)  Anpassungsprüfungspflicht Die Anpassungsprüfungspflicht aus § 16 BetrAVG ist mit dem Charakter der reinen Beitragszusage unvereinbar. Eine etwaige nachträgliche Anpassung der Versorgungsleistung konterkariert ihr Wesen. So drückt sich der Charakter der reinen Beitragszusage dadurch aus, dass der Arbeitgeber mit der Beitragszahlung erfüllt. Sobald er die Beiträge in der versprochenen Art und Weise entrichtet hat, muss er keinerlei zusätzliche Haftung befürchten. Diese Überlegung lässt sich mit der Kurzformel zusammenfassen, dass sich die aus § 16 BetrAVG rührende Planungsunsicherheit nicht mit der der reinen Beitragszusage immanenten Haftungstransparenz verträgt.574

572  A. A. wohl Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 87, ohne dies allerdings zu begründen. In Betracht kommt, dass insoweit nur gemeint ist, dass die Norm für Arbeitgeber bei reinen Beitragszusagen obsolet wird. 573  Vgl. dazu etwa ErfK/Steinmeyer, § 6 BetrAVG Rn. 1 ff. 574  Im Ergebnis ebenso Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 87; Blomeyer, BetrAV 1996, 308, 311.

270

Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

l)  Abdingbarkeit Hingegen gilt § 19 BetrAVG bei der reinen Beitragszusage entsprechend. Besondere Erwähnung verdient an dieser Stelle Abs. 3 des § 19 BetrAVG. Danach können die Tarifparteien von einigen der zwingenden Normen des BetrAVG, etwa den §§ 2 bis 5, abweichen. Insofern ist zu konstatieren, dass die Vorzüge von tariflichen Regelungen575 (etwa die Möglichkeit, wegen des kollektiven Bezugs günstigere Konditionen bei Versorgungseinrichtungen zu erzielen), auch bei einem Konzept zur reinen Beitragszusage greifen können, das den Tarifparteien kein Monopol auf die Beitragszusage einräumt. Allgemeiner gesprochen bedarf es bei der Einführung der Beitragszusage nicht einmal einer zusätzlichen Regelung zugunsten der Tarifparteien. Vielmehr stellt im Betriebsrentenrecht u. a. bereits § 19 Abs. 3 BetrAVG576 sowohl im bisherigen System als auch bei Etablierung der Beitragszusage eine privilegierte Stellung der Tarifparteien sicher. m)  Beschränkung auf die tarifvertragliche Ebene Der mit dem Betriebsrentenstärkungsgesetz eingeführte Abschnitt 7 und dort der Unterabschnitt 2 mit dem Thema „Tarifvertrag und reine Beitragszusage“ (§§ 21 – 25 BetrAVG) findet in dem eigenen Konzept keinen Platz. Eckpfeiler des eigenen Konzepts ist es schließlich, die Vereinbarung von reinen Beitragszusage nicht nur auf der tarifvertraglichen, sondern auch auf der betrieblichen und individualvertraglichen Ebene zuzulassen. Der Unterabschnitt 2 des Abschnitts 7, also die §§ 21 – 25 BetrAVG, sind in dem eigenen Konzept daher aufzuheben. 2.  Steuer- und bilanzrechtliche Behandlung Wird die reine Beitragszusage in § 1 BetrAVG als betriebliche Altersversorgung qualifiziert, greift die steuerliche Privilegierung nach § 3 Nr. 63 EStG. Nach § 3 Nr. 63 EStG können Beiträge bis zu 4 % zur Beitragsbemessungsgrenze577 (sowie zusätzlich 1.800 €) zum Zweck der betrieblichen Altersversorgung steuer- und sozialversicherungsfrei u. a. in Direktversicherungen oder Pensionskassen eingezahlt werden.578 Erst wenn dem Arbeitnehmer die Versorgungsleistungen aus der Beitragszusage zufließen, also im Versorgungsfall, hat er den entsprechenden Zufluss zu versteuern. Diese nachgelagerte Besteuerung hat für den Arbeitnehmer gleich zwei Vorteile. Zum einen fällt sein zu versteuerndes Einkommen während des aktiven Arbeitslebens geringer aus, sodass die Einkommensteuer in niedrigerer Höhe zu zahlen ist. Zum anderen ist sein Einkommen in der Rentenphase regelmäßig Vgl. dazu auch Hanau/Arteaga, DB 2015, 2447, 2449. § 17 Abs. 3 BetrAVG a. F. 577  Im Jahr 2015 lag die Beitragsbemessungsgrenze bei 72.600 €. 578  Näher dazu etwa Küttner/Windsheimer, Betriebliche Altersversorgung, Rn. 125 ff., 152 ff.; Doetsch, in: FS Rößler (2000), S. 357, 372 f.; Hanau/Arteaga, DB 2015, 615, 620; Förster, BetrAV 2001, 441. 575 

576 

D.  Eigenes Konzept

271

deutlich geringer als in der aktiven Erwerbsphase. Dadurch fällt die Einkommensteuer auch in diesem Zeitpunkt geringer aus. Sofern die reine Beitragszusage in § 1 BetrAVG als betriebliche Altersversorgung anerkannt wird, finden neben § 3 Nr. 63 EStG unter anderem auch die §§ 4b, 4c EStG Anwendung. Nach diesen Normen sind die Zuwendungen des Arbeitgebers an die zwei versicherungsförmigen Versorgungseinrichtungen als Betriebsausgaben abzugsfähig. Modifikationen des EStG bedarf es also nicht. Inwieweit wegen der aktuellen Niedrigzinsphase die Obergrenzen für steuerfreie Einzahlungen in betriebliche Altersversorgung erhöht werden sollten,579 geht über den Gegenstand der Arbeit hinaus und soll daher nicht vertieft werden. Auch bilanzrechtliche Vorschriften bedürfen bei dem vorgeschlagenen Konzept keinerlei Änderungen. Die reine Beitragszusage führt im Vergleich zu den bereits in der Vergangenheit anerkannten arbeitgeberfinanzierten Zusagen580 zu zahlreichen bilanziellen Vereinfachungen, die nicht gesondert normiert werden müssen. Inhaltlich kann sich die bilanzrechtliche Behandlung der reinen Beitragszusage insoweit an derjenigen der Beitragszusage mit Mindestleistung orientieren als diese nicht durch die Einstands- oder Anpassungsprüfungspflicht bedingt ist.581 3.  Versicherungsaufsichtsrechtliche Behandlung Die Bestimmungen des VAG können weitgehend unverändert bleiben. Eine Ausnahme bildet der mit dem Betriebsrentenstärkungsgesetz eingefügte § 244b VAG. Diese Norm sieht ein Zinsgarantieverbot für reine Beitragszusagen vor. Zwar regelt auch das eigene Konzept keine verbindlichen Zinsgarantien. Jedoch sollte die Möglichkeit von Zinsgarantien nicht vorab ausgeschlossen werden. Nur wenn man sich die Möglichkeit offenhält, kann man auf Veränderungen in der Zinslandschaft reagieren. 4.  Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht Das vorgeschlagene Regelungskonzept zur reinen Beitragszusage muss mit höherrangigem Recht vereinbar sein. Da das Konzept ausschließlich Direktversicherungen und Pensionskassen, nicht aber den übrigen Versorgungseinrichtungen, die Durchführung von reinen Beitragszusagen erlaubt, kommt ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG in Betracht. 579 Dazu Gunkel, BetrAV 2015, 193, 194; diesem Problem widmet sich allerdings das vom BMF in Auftrag gegebene Gutachten, das prüft, ob das Volumen an steuer- und sozialabgabefreien Beiträgen von vier auf zehn Prozent der Beitragsbemessungsgrundlage angehoben wird, vgl. VersW 2015, Heft 7, 55. 580 Leistungszusagen, beitragsorientierte Leistungszusagen und Beitragszusagen mit Mindestleistung, vgl. § 1 BetrAVG a. F. in der Fassung bis zum 31. 12. 2017. 581  Näher zu der bilanziellen Behandlung der reinen Beitragszusage noch unter dem geltenden Recht, Braun, Alterssicherung, S. 115 ff.

272

Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

a)  Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem Wie bereits erläutert,582 verbietet Art. 3 Abs. 1 GG, dass vergleichbare Sachverhalte, Gruppen oder Personen in wesentlicher Hinsicht ungleich behandelt werden. Der Gleichheitssatz schützt dabei nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische, Art. 19 Abs. 3 GG. Das vorgeschlagene Konzept sieht vor, dass ausschließlich Direktversicherungen und Pensionskassen, nicht aber Pensionsfonds und Unterstützungskassen reine Beitragszusagen durchführen dürfen. Pensionsfonds und Unterstützungskassen sind dabei mit Direktversicherungen und Pensionskassen insofern vergleichbar, als dass sie ebenfalls Einrichtungen zur Durchführung von betrieblicher Altersversorgung darstellen. Jedoch unterscheiden sich Unterstützungskassen dadurch von Pensionsfonds, Pensionskassen und Direktversicherungen, dass sie nicht am Markt im Wettbewerb um Kunden auftreten können. Daher sind zwar nicht Unterstützungskassen, jedoch immer noch Pensionsfonds in wesentlichen Punkten mit Direktversicherungen und Pensionskassen vergleichbar. Indem Pensionsfonds untersagt wird, reine Beitragszusagen anzubieten, werden sie im Wettbewerb der Altersversorgung gegenüber Direktversicherungen und Pensionskassen in nachteiliger Weise ungleich behandelt. Eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem ist also gegeben. b)  Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Diese Ungleichbehandlung müsste verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein, um vor Art. 3 Abs. 1 GG bestehen zu können. Wie bereits dargestellt,583 reicht der Maßstab für die Rechtfertigung abhängig von der Eingriffsintensität von einer Willkürkontrolle bis zur strengen Prüfung der Verhältnismäßigkeit. Welchem Maßstab die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung zu genügen hat, hängt vor allem davon ab, ob zwischen Personengruppen oder Sachverhalten differenziert wird. Die Ungleichbehandlung von Personengruppen hat einem strengeren Maßstab Rechnung zu tragen. Des Weiteren ist dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers eine umso engere Grenzen zu ziehen, je erheblicher sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten negativ auswirkt. Das zusammengestellte Konzept lässt bei der Durchführung von reinen Beitragszusagen keine Pensionsfonds zu. Damit behandelt es Personengruppen unterschiedlich, vgl. Art. 19 Abs. 3 GG. Zudem wirkt es sich nachteilig auf die Berufsausübungsfreiheit, Art. 12 GG, der hinter den Pensionsfonds stehenden natürlichen Personen aus. Indem ihnen untersagt wird, reine Beitragszusagen durchzuführen, können sie nicht am künftig voraussichtlich vorherrschenden Betriebsrentenmodell partizipieren. Dadurch werden sie im Wettbewerb gegenüber Pensionskassen und Direktversicherungen benachteiligt und in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus 582  583 

s. Kapitel 4 D. II. Kapitel 4 D. II.

D.  Eigenes Konzept

273

Art. 12 GG eingeschränkt. Der Maßstab für die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung ist aus diesen Gründen strenger als eine bloße Willkürkontrolle. Die Ungleichbehandlung ist gerechtfertigt, soweit für die vorgesehene Differenzierung zwischen Pensionskassen und Direktversicherungen einerseits sowie Pensionsfonds andererseits Gründe von solcher Art sowie solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. Bei der Prüfung der Rechtfertigung muss allerdings der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers berücksichtigt werden, der im sozialpolitischen Bereich besonders weit ausfällt.584 Der Grund für die Differenzierung zwischen Pensionskassen und Direktversicherungen einerseits und Pensionsfonds andererseits liegt im höheren Arbeitnehmerschutz bei ersteren. Höherer Arbeitnehmerschutz ist ein sachlicher Grund für die Differenzierung im Bereich der betrieblichen Altersversorgung. Sodann müsste es aber auch zutreffen, dass Pensionskassen und Direktversicherungen höheren Arbeitnehmerschutz bieten als Pensionsfonds. Dem Gesetzgeber wird bei der Beurteilung von derartigen Umständen eine Einschätzungsprärogative zugestanden. Die Entscheidung zur Differenzierung ist nur dann als verfassungswidrig anzusehen, soweit die Beurteilung evident unzutreffend ist.585 Wie bereits ausgeführt,586 genießen Pensionsfonds größere Spielräume im Bereich der Kapitalanlage. Mit diesem größeren Spielraum geht einher, dass sich das Versorgungsvermögen nicht so berechenbar entwickeln kann wie bei Direktversicherungen und Pensionskassen. Die Berechenbarkeit der Altersvermögensentwicklung stellt allerdings einen wichtigen Pfeiler des Arbeitnehmerschutzes dar. Überdies gestaltet sich die Portabilität von Anwartschaften bei Durchführung über Pensionsfonds schwieriger als bei Direktversicherungen und Pensionskassen.587 Auch die Portabilität von Anwartschaften gewinnt im Bereich des Arbeitnehmerschutzes mit der zunehmenden Mobilität der Arbeitnehmerschaft an Bedeutung. Damit ist festzuhalten, dass Pensionsfonds einen niedrigeren Arbeitnehmerschutz aufweisen als Direktversicherungen und Pensionskassen. Die Ungleichbehandlung zwischen den verschiedenen Versorgungseinrichtungen ist gerechtfertigt. c)  Ergebnis Das Konzept verstößt durch die Beschränkung der Durchführungswege auf Pensionskassen und Direktversicherungen nicht gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG.

584 

s. dazu schon oben Kapitel 4 D. II. Vgl. dazu schon oben Kapitel 4 D. II. 586  s. dazu Kapitel 5 D. II. 3. b) bb). 587  s. Kapitel 5 D. III. 3. c). 585 

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

5.  Regelungsvorschlag In Anlehnung an die Ausführungen unter V. 1. bis 4. soll an dieser Stelle das Regelungskonzept zur reinen Beitragszusage vorgestellt werden. Es werden die Normen angesprochen, in denen sich eine Änderung ergibt und die entsprechende Änderung wird dargestellt. In § 1 Abs. 2 BetrAVG, der Arten von Betriebsrentenversprechen beschreibt („Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn“) ist Nr. 2a wie folgt anzupassen: „2a. der Arbeitgeber sich verpflichtet, Beiträge zur Finanzierung der betrieblichen Altersversorgung an eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung zu zahlen und diese sich verpflichten, dem Arbeitnehmer für dessen Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung das planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital auf der Grundlage der gezahlten Beiträge zur Verfügung zu stellen (reine Beitragszusage),“

Da das Grundkonzept der reinen Beitragszusage von den bisher anerkannten Zusagearten abweicht, können einige Vorschriften des BetrAVG nur entsprechend angewendet werden. Entsprechende Anwendung bedeutet dabei insbesondere, dass die Versorgungseinrichtung, nicht der Arbeitgeber, von der Norm adressiert wird. Um dies klarzustellen, ist sogleich zu Beginn des BetrAVG, also in dessen § 1, ein zusätzlicher Absatz 3 zu dieser Maßgabe aufzunehmen. Dieser könnte wie folgt lauten: „Auf die reine Beitragszusage finden die Vorschriften dieses Gesetzes entsprechende Anwendung, soweit nichts Abweichendes geregelt ist und soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die reine Beitragszusage nicht eine Leistung des Arbeitgebers im Versorgungsfall voraussetzt.“

Während die Unverfallbarkeitsregelung aus § 1b Abs. 1 BetrAVG auf Beitragszusagen ohne weiteres anwendbar ist, bedarf § 1b Abs. 2 BetrAVG zweierlei Ergänzungen. Zunächst ist nach dessen Satz 2 der folgende Satz einzufügen: „Im Fall einer reinen Beitragszusage ist dem Arbeitnehmer mit dem Beginn der Beitragszahlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen.“

Sodann ist als neuer vorletzter Satz in § 1b Abs. 2 BetrAVG folgendes zu integrieren: „Im Fall einer reinen Beitragszusage ist es dem Arbeitgeber nicht gestattet, die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag abzutreten oder zu beleihen.“

Bei § 2 BetrAVG ist ein neuer Absatz 5c einzufügen: „An die Stelle der Ansprüche nach den Absätzen 2, 3, 3a und 5a tritt bei einer reinen Beitragszusage das dem Arbeitnehmer planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital auf der Grundlage der bis zu seinem Ausscheiden geleisteten Beiträge (Beiträge und die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls erzielten Erträge).“

Die Möglichkeit, Anwartschaften und laufende Leistungen nach § 3 BetrAVG abzufinden, sollte bei reinen Beitragszusagen nicht den Arbeitgebern, sondern nur den Versorgungseinrichtungen zustehen. Nach § 3 Abs. 2 BetrAVG, der die Modalitäten der Abfindbarkeit regelt, sollte daher folgender Abs. 2a aufgenommen werden:

D.  Eigenes Konzept

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„Absatz 2 findet auf reine Beitragszusagen mit der Maßgabe Anwendung, dass anstelle des Arbeitgebers nur die durchführende Versorgungseinrichtung eine Anwartschaft oder eine laufende Leistung abfinden kann.“

Die Regelungen zur Übertragung von Anwartschaften oder laufenden Leistungen aus § 4 BetrAVG bedürfen bei reinen Beitragszusagen Anpassungen. So ist in § 4 BetrAVG folgender Absatz 7 einzufügen: „An die Stelle der Ansprüche nach den Absätzen 2 und 3 tritt bei einer reinen Beitragszusage der Anspruch des Arbeitnehmers gegen die durchführende Versorgungseinrichtung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Versorgungsvermögen mit eigenen Beiträgen fortzuführen oder innerhalb eines Jahres das angesammelte Versorgungsvermögen auf diejenige Versorgungseinrichtung, an die der neue Arbeitgeber Beiträge auf Grund einer reinen Beitragszusage erbringt, zu übertragen. Der neue Arbeitgeber kann an das bei der bisherigen Versorgungseinrichtung angesammelte Vermögen mit Beiträgen auf Grund einer reinen Beitragszusage anknüpfen. Die Absätze 5 und 6 finden keine Anwendung.“

Der Auskunftsanspruch aus § 4a BetrAVG sowie die Möglichkeit zur vorzeitigen Inanspruchnahme nach § 6 BetrAVG können inhaltlich entsprechend auf die reine Beitragszusage angewendet werden. Unterschied zu den Leistungszusagen ist nur, dass die Versorgungseinrichtung, nicht der Arbeitgeber, Adressat der Verpflichtung ist.588 Dies sollte im Gesetzestext ergänzend klargestellt werden. In § 4a BetrAVG ist demnach folgender, neuer Absatz 3 einzufügen: „Bei reinen Beitragszusagen richtet sich der Anspruch aus den Absätzen 1 und 2 ausschließlich gegen die Versorgungseinrichtung.“

In § 6 BetrAVG ist klarstellend ein Satz 4 aufzunehmen, wonach die Anzeigepflicht des Arbeitnehmers nur gegenüber der Versorgungseinrichtung auszuüben ist: „Bei reinen Beitragszusagen hat der Arbeitnehmer eine solche Aufnahme oder Ausübung einer Beschäftigung oder Erwerbstätigkeit nur der Versorgungseinrichtung unverzüglich anzuzeigen.“

Das Auszehrungs- und Anrechnungsverbot nach § 5 BetrAVG muss für reine Beitragszusagen erweitert werden. Das Versorgungsvermögen aus der reinen Beitragszusage darf nicht gekürzt werden. Dies ist in der Norm klarstellend in einem neuen Abs. 3 festzuhalten: „Leistungen der betrieblichen Altersversorgung aufgrund einer reinen Beitragszusage dürfen weder durch Anrechnung noch durch Berücksichtigung anderer Versorgungsbezüge gemindert, entzogen oder gekürzt werden.“

Der Insolvenzschutz nach § 7 i. V. m. § 10 BetrAVG kann bei reinen Beitragszusagen keine sinnvolle Anwendung finden.589 Da die Tatbestände der Durchführung von echten reinen Beitragszusagen über Direktversicherungen, bei denen zugunsten des Arbeitnehmers ein unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt ist, und über Pensionskassen bereits keine der Anwendungsvoraussetzungen der § 7 588  589 

Im Ergebnis ebenso Hanau/Arteaga, Gutachten 2016, S. 24. Im Ergebnis ebenso Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 87.

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Kap. 5: Die reine Beitragszusage de lege ferenda

i. V. m. § 10 BetrAVG erfüllen, bedarf es keiner gesonderten Regelung, dass der Insolvenzschutz auf reine Beitragszusagen keine Anwendung findet. Auch die Anwendbarkeit der Anpassungsprüfungspflicht aus § 16 BetrAVG auf die Beitragszusage muss nicht gesondert ausgeschlossen werden. Vielmehr macht der neue § 1 Abs. 3 BetrAVG deutlich, dass die Anpassungsprüfungspflicht sich nicht mit der reinen Beitragszusage verträgt und daher keine Anwendung findet. Die §§ 21 – 25 BetrAVG, die die Beschränkung der reinen Beitragszusage auf die tarifvertragliche Ebene regeln, sind zu entfernen. Hingegen findet § 19 Betr­ AVG auf die reine Beitragszusage Anwendung, ohne dass die Norm modifiziert werden muss. Auch die Anwendbarkeit der restlichen Normen des BetrAVG auf die reine Beitragszusage kann entsprechend erfolgen. Änderungen sind dafür nicht erforderlich. Im Versicherungsaufsichtsrecht ist das Garantiezinsverbot aus § 244b VAG zu entfernen. Sonstige Normen, insbesondere die des Steuerrechts, müssen nicht gesondert verändert werden. So beziehen sich bspw. die Normen des EStG ohnehin auf sämtliche arbeitgeberseitige Zusagen und differenzieren ansonsten lediglich nach dem Durchführungsweg, nicht nach Art der Zusage.

E.  Zusammenfassung Das de lege ferenda Modell muss verschiedenen Aspekten Rechnung tragen. Es muss erstens hinreichenden Arbeitnehmerschutz gewährleisten, zweitens zur weiteren Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung geeignet sein und darf drittens nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Für die Entwicklung des de lege ferenda Konzepts war als erstes ein rechtsvergleichender Blick in das US-amerikanische Betriebsrentenrecht zu werfen. Dort sind beitragsorientierte Modelle seit der Entstehung des Betriebsrentenrechts fest verankert. Prüft man die US-amerikanischen Schutzmechanismen für beitragsorientierte Modelle, ist indes festzustellen, dass die meisten Schutzbestimmungen durch das BetrAVG sowie das VAG ohnehin bereitgestellt würden. Eine Übertragung wäre überflüssig. Selbst bei den Bestimmungen, die nicht im deutschen Recht vorgesehen sind, scheidet eine Übertragung ins deutsche Recht bei genauerer Prüfung aus. Da das zu entwickelnde de lege ferenda Konzept die sich aus der reinen Beitragszusage ergebenden Risiken abfangen soll, waren die Risiken der reinen Beitragszusage umfassend zu analysieren. Die Parteien konfrontieren in der betrieblichen Altersversorgung die Risiken aus der arbeitgeberseitigen Insolvenz, der Insolvenz eines eingeschalteten Versorgungsträgers, der Langlebigkeit des Versorgungsberechtigten, der Inflation sowie der Kapitalanlage. Die Risiken müssen entweder vom Arbeitgeber, vom Arbeitnehmer oder aber von dem externen Versorgungsträger getragen werden. Ein Spezifikum der reinen Beitragszusage ist, dass sie das Anlagerisiko den Arbeitnehmern überträgt. In welchem Umfang bei der reinen Beitragszusage Risiken auftreten, hängt von dem gewählten Durchführungsweg ab. So können Direktversicherungen und Pensionskassen dem Arbeitnehmer das Anlagerisiko mit Zinsgarantien voll-

E.  Zusammenfassung

277

ständig abnehmen. Selbst wenn keine Zinsgarantien versprochen werden, stellt das Versicherungsaufsichtsrecht zahlreiche Mechanismen bereit, die das Risikoplus im Bereich der Kapitalanlage effektiv abfedern. Dem entworfenen Maßstab aus Arbeitnehmerschutz, Eignung zur Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung und Verfassungskonformität kann daher Rechnung getragen werden, wenn man die Durchführungswege bei der reinen Beitragszusage auf Direktversicherungen und Pensionskassen beschränkt. So werden die Risiken aus der reinen Beitragszusage abgefedert, ohne dass dem Arbeitgeber abschreckende Pflichten aufgebürdet werden. Während die Anwendbarkeit der §§ 1 Abs. 1 Satz 3, 7 ff., 16, 21 – 25 BetrAVG wegen der Eigenheiten der Beitragszusage und des gewählten Konzepts ausgeschlossen ist, das Auszehrungs- und Anrechnungsverbot aus § 5 BetrAVG erweitert werden muss, können die übrigen arbeitsrechtlichen Normen des Betr­ AVG – zumindest entsprechend – angewendet werden. Entsprechende Anwendung meint, dass nicht der Arbeitgeber Pflichtenadressat ist, sondern die durchführende Versorgungseinrichtung.

Kapitel 6

Wesentliche Ergebnisse Kap. 6: Wesentliche Ergebnisse Kap. 6: Wesentliche Ergebnisse

1.  Der demographische Wandel führt zu Finanzierungsproblemen in der gesetzlichen Rentenversicherung. Soll das Niveau der Alterssicherung erhalten werden, ist die betriebliche Altersversorgung zu stärken. Da die Entscheidung für betriebliche Altersversorgung von Arbeitgebern freiwillig getroffen wird, muss man ihnen entsprechende Anreize setzen. Ein solcher Anreiz kann mit einer Betriebsrentenzusage geboten werden, die höhere Haftungstransparenz aufweist als die vor Inkrafttreten des Betriebsrentenstärkungsgesetzes im Januar 2018 anerkannten Zusagearten. Hohe Haftungstransparenz bietet die reine Beitragszusage. Damit kann sie als Instrument zur Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung dienen. 2. Die reine Beitragszusage bietet zahlreiche arbeits- sowie bilanzrechtliche Vorzüge. Auf Seiten des Arbeitgebers sind die geringeren Risiken sowie die höhere Haftungstransparenz, der niedrigere Verwaltungsaufwand und die besseren Bilanzkennziffern hervorzuheben. Arbeitnehmer profitieren von der höheren Flexibilität und Unabhängigkeit der reinen Beitragszusage sowie von der Teilhabe an Kapitalmarktentwicklungen. 3.  Gegenstand der reinen Beitragszusage ist, dass sich der Arbeitgeber verpflichtet zugunsten des Arbeitnehmers einen näher bestimmten Betrag zweckbestimmt für seine Altersversorgung bereitzustellen. Im Versorgungsfall fließt dem Arbeitnehmer das aufgrund der Beitragszusage erzielte Kapital zu. Die spätere Versorgungsleistung ist die Summe der versprochenen Beiträge inklusive der damit erzielten positiven wie negativen Erträge. Begründet werden kann die unabhängig von der gesetzlichen Gestaltung betrachtete reine Beitragszusage entweder individualvertraglich, durch Betriebsvereinbarung oder aber tarifvertraglich. Die nähere Ausgestaltung der Beitragszahlung – bspw. Höhe, Häufigkeit und Dauer der Bereitstellung, Statik oder Dynamik und Bezugspunkt des Beitragsvolumens – folgt aus der Zusage selbst und ist nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Bei der inhaltlichen Gestaltung der reinen Beitragszusage greifen für die Parteien im Wesentlichen nur die allgemeinen Grenzen der §§ 134, 138, 242, 305 ff. BGB. Die Höhe der späteren Versorgungsleistungen steht bei der Beitragszusage erst bei Eintritt des Versorgungsfalls fest. Damit bei der reinen Beitragszusage Erfüllung eintritt, müssen zwei Komponenten vorliegen. Erstens muss der Arbeitgeber die versprochenen Beiträge so entrichten, dass ihre Kapitalentwicklung bis zum Eintritt des Versorgungsfalls gewährleistet ist. Zweitens muss gesichert sein, dass dem Arbeitnehmer im Versorgungsfall das aus den Beiträgen angesammelte Versorgungskapital zufließt. In welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber erfüllt, hängt dann wiederum davon ab, ob eine echte oder aber eine unechte reine Beitragszusage

Kap. 6: Wesentliche Ergebnisse

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versprochen wurde. Bei ersterer tritt bereits mit Beitragsentrichtung Erfüllung ein. Bei letzterer ist erst in dem Zeitpunkt erfüllt, in dem dem Arbeitnehmer das Versorgungskapital zufließt. 4. Faktisch existierte die reine Beitragszusage bereits vor Inkrafttreten des Betriebsrentenstärkungsgesetzes ab 1. Januar 2018. Erstens versuchten Arbeitgeber immer wieder, reine Beitragszusagen trotz unklarer Gesetzeslage zu erteilen. Zweitens konnte die reine Beitragszusage wirtschaftlich bereits abgebildet werden. Und drittens ging die auch in Deutschland geltende internationale Rechnungslegung von der Existenz der reinen Beitragszusage in der betrieblichen Altersversorgung aus. Hingegen ist bereits die rechtliche Existenz der reinen Beitragszusage unter der alten Gesetzeslage umstritten. Gesetzlichen Niederschlag hatte die Beitragszusage bis zum Jahr 2018 nicht gefunden. Zwar überzeugt es – gestützt auf die allgemeine Vertragsfreiheit – auch unter alter Gesetzeslage die Möglichkeit zuzulassen, sie wirksam vereinbaren zu können, also ihre rechtliche Existenz anzuerkennen. Damit ist allerdings noch nicht die Frage nach ihrer Behandlung unter alter Gesetzeslage geklärt. Diese Frage ist ebenfalls umstritten. Es wird sowohl die direkte Anwendbarkeit des BetrAVG a. F., die analoge Anwendbarkeit sowie die Unanwendbarkeit vertreten. Während die Ansicht zur direkten Anwendbarkeit des BetrAVG a. F. aufgrund systematischer Unstimmigkeiten abzulehnen ist, scheitert die partiell analoge Anwendbarkeit am Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke. Zur alten Gesetzeslage zu überzeugen vermag die herrschende Ansicht, die von der Unanwendbarkeit des BetrAVG a. F. ausgeht und die Beitragszusage als private Altersvorsorge einstuft. 5. Die Unanwendbarkeit des BetrAVG konnte zwar für die Behandlung der reinen Beitragszusage unter bisheriger, bis Januar 2018 geltender Gesetzeslage überzeugen. Aus rechtspolitischer Sicht stößt diese Ansicht allerdings an Grenzen. Setzt man sich das Ziel, die reine Beitragszusage zur Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung einzusetzen, muss sie in das BetrAVG implementiert sein. Diese Erkenntnis hat der Gesetzgeber mit dem Betriebsrentenstärkungsgesetz umgesetzt. Seit dem Jahr 2018 ist die reine Beitragszusage eine der im BetrAVG anerkannten Zusagearten. Nach dem Betriebsrentenstärkungsgesetz können reine Beitragszusagen durch Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags vereinbart werden. Die Pflichten des Arbeitgebers nach §§ 1 Abs. 1 Satz 3, 1b – 6, 16 BetrAVG sowie die Insolvenzsicherungspflicht bestehen nicht. Auch im Übrigen gehen die Rechte und Pflichten des BetrAVG zum Großteil auf die durchführende Versorgungseinrichtung über. Die reine Beitragszusage kann nur in den Durchführungswegen der Direktversicherung, der Pensionskasse oder des Pensionsfonds versprochen werden. Bei der Durchführung muss der Einfluss der Sozialpartner sichergestellt sein – entweder über gemeinsame Einrichtungen oder in sonstiger Weise. Die Teilhabe nichttarifgebundener Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist möglich, aber je nach dem gewählten Weg (arbeitsvertragliche Inbezugnahme, Betriebsvereinbarung auf tarifvertraglicher Grundlage oder Allgemeinverbindlicherklärung) durch verschiedene Umstände begrenzt. Dieses Konzept trifft in einiger Hinsicht auf Probleme.

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Kap. 6: Wesentliche Ergebnisse

Problematisch ist der weitgehende Ausschluss der betrieblichen Ebene, die unzureichende Einbindung der Tarifaußenseiter, der durch Kleinstanwartschaften entstehende Verwaltungsaufwand, die Konflikte mit den bestehenden Versorgungsordnungen sowie die Komplexität des Modells. Auch unabhängig davon kann das Konzept jedenfalls mit Blick auf seinen Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht bestehen. 6.  Wegen der Probleme, die das Betriebsrentenstärkungsgesetz mit sich bringt, war nach einem de lege ferenda Modell zur Behandlung der reinen Beitragszusage zu suchen. Ein tragfähiges de lege ferenda Modell muss mehreren Anforderungen gerecht werden. Es muss erstens einen hinreichenden Arbeitnehmerschutz gewährleisten, zweitens zur Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung geeignet sein und darf drittens nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. 7. Für die Entwicklung des de lege ferenda Konzepts sollte zunächst eine Rechtsvergleichung zum US-amerikanischen Betriebsrentenrecht inspirieren. Das beitragsorientierte Modell ist dort tief verwurzelt. Diese Verwurzelung reicht in die Anfänge des Betriebsrentenrechts zurück und wurde durch die Gesetzgebung nicht revidiert. Untersucht man die US-amerikanischen Schutzmechanismen für beitragsorientierte Modelle, muss man feststellen, dass die meisten Schutzbestimmungen durch das BetrAVG sowie das VAG ohnehin bereitgestellt würden. Eine Übertragung wäre also überflüssig. Eine Ausnahme bildet insofern die Anforderung, dass Arbeitgeber einer Mindestzahl von Arbeitnehmern das Defined Contribution Plan zusagen mussten, damit sie steuerlich privilegiert wurden. 8.  Ein Modell zur reinen Beitragszusage, das dem entworfenen Maßstab Rechnung trägt, hat sich an dem bestehenden Rahmen des BetrAVG zu orientieren. Übergeordnet stellt sich die Frage, welche Risiken sich bei der reinen Beitragszusage in welchem Umfang stellen und wie diese Risiken abgefedert werden können. Da sich die Risiken je nach Durchführungsweg unterscheiden, ist entsprechend zu differenzieren. Mit welchen Durchführungswegen die reine Beitragszusage überhaupt vereinbar ist, hängt von ihrer Ausgestaltung ab. Die echte reine Beitragszusage verträgt sich mit der Direktversicherung, der Pensionskasse und dem Pensionsfonds. Unvereinbar ist sie hingegen mit der Durchführung über die Unterstützungskasse. Hingegen verträgt sich die unechte reine Beitragszusage mit der Direktversicherung nur, sofern dem Arbeitnehmer lediglich ein widerrufliches Bezugsrecht auf die Versorgungsleistung zusteht. Mit Pensionskassen und Pen­ sionsfonds ist die unechte reine Beitragszusage unvereinbar. Über Unterstützungskassen wiederum kann nur die unechte reine Beitragszusage durchgeführt werden. Auch bei der Direktzusage ist zwischen echter und unechter reiner Beitragszusage zu differenzieren. Während bei der echten reinen Beitragszusage ausschließlich die Variante mit dem Erwerb von Wertpapieren in Betracht kommt, verträgt sich die unechte reine Beitragszusage sowohl mit der Einführung von phantom stocks, mit Treuhandmodellen als auch mit der Sicherung durch Pfandrechte. 9.  Die betriebliche Altersversorgung birgt sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer zahlreiche Risiken. Die Parteien konfrontieren insbesondere die Ri-

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siken aus der arbeitgeberseitigen Insolvenz, der Insolvenz eines eingeschalteten Versorgungsträgers, der Langlebigkeit des Versorgungsberechtigten, der Inflation sowie der Kapitalanlage. Die Risiken müssen entweder vom Arbeitgeber, vom Arbeitnehmer oder aber von dem externen Versorgungsträger getragen werden. Nun bedingen die Spezifika der reinen Beitragszusage, dass diese dem einzelnen Arbeitnehmer zunächst höhere Risiken überträgt als die Leistungszusage. Damit ist in erster Linie das Risiko aus der Kapitalanlage gemeint. Das Anlagerisiko trägt bei der Beitragszusage der Arbeitnehmer. Das Anlagerisiko kann dem Arbeitnehmer allerdings mit Zinsgarantien von Versorgungseinrichtungen vollständig abgenommen werden. Selbst wenn keine Zinsgarantien versprochen werden, sind insbesondere im Aufsichtsrecht Mechanismen vorhanden, die das Risikoplus im Bereich der Kapitalanlage effektiv abfedern können. 10.  Dem entworfenen Maßstab aus Arbeitnehmerschutz, Eignung zur Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung und Verfassungskonformität kann Rechnung getragen werden, wenn man die Durchführungswege bei der reinen Beitragszusage auf Direktversicherungen und Pensionskassen beschränkt. In diesem Fall werden die Risiken aus der reinen Beitragszusage hinreichend abgefedert, ohne dass dem Arbeitgeber abschreckende Pflichten aufgebürdet werden. Während die Anwendbarkeit der §§ 1 Abs. 1 Satz 3, 7 ff., 16, 21 – 25 BetrAVG wegen der Spezifika der Beitragszusage sowie des entwickelten eigenen Konzepts ausscheidet, das Auszehrungs- und Anrechnungsverbot aus § 5 BetrAVG ausgebaut werden muss, können die anderen arbeitsrechtlichen Normen des BetrAVG – zumindest entsprechend – angewendet werden. Entsprechende Anwendung meint, dass nicht der Arbeitgeber Pflichtenadressat ist, sondern die durchführende Versorgungseinrichtung. Nimmt man die reine Beitragszusage in § 1 BetrAVG auf, sind die Begleitnormen des EStG ohne Modifikation anwendbar. Das Verbot der Mindestverzinsung aus § 244b VAG kann aufgehoben werden.

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Sachwortverzeichnis Sachwortverzeichnis

401(k) plan  156, 181, 284 Abbildbarkeit  71, 73 Abfindbarkeit  36, 266, 275 Aktien  33, 42, 162, 164, 165, 166, 170, 179, 194, 195, 215, 228, 251, 252, 285 allgemeinverbindlich  101, 117, 129, 130 siehe Allgemeinverbindlicherklärung Allgemeinverbindlicherklärung  101, 109, 115, 117, 118, 121, 125, 130, 135 Alter  24, 29, 57, 60, 87, 92, 140, 146, 157, 159, 212, 233, 298 Altersvermögensgesetz  19, 24, 144, 283, 289, 295 Änderung der Versorgungsordnung  120, 260 siehe Drei-Stufen-Modell Anlagebeschränkungen  214, 218, 222 Anlageentscheidung  156, 167, 179, 181 Anlageentwicklung  54, 56, 203, 238 Anlagefreiheit  214, 221, 222, 224, 225, 239, 250 Anlagegrundsätze  181, 213, 214, 216, 222, 223, 239, 250 Anlageklassen  214, 250 Anlagerisiko  31, 55, 56, 72, 81, 85, 108, 164, 166, 174, 181, 182, 199, 200, 203, 211, 212, 213, 218, 220, 221, 222, 224, 225, 226, 228, 229, 231, 232, 236, 237, 239, 240, 243, 244, 246, 248, 249, 253, 257, 259, 281 Anpassungsprüfung  40, 203, 292 Anpassungsprüfungspflicht  35, 41, 86, 88, 95, 103, 144, 175, 199, 234, 236, 269, 271, 276 Anrechnung  49, 268, 275 Ansparphase  252

Anwartschaften  37, 58, 60, 67, 91, 98, 105, 119, 143, 144, 160, 166, 167, 169, 180, 247, 256, 264, 266, 267, 273, 274, 275, 286 Anwartschaftsphase  42, 256 Arbeitgeberwechsel  42, 92, 105, 137, 171, 176, 191, 247 Arbeitnehmerbindung  93 arbeitnehmerfinanziert  39, 49 arbeitnehmerfinanzierte  49 Arbeitnehmerschutz  35, 37, 73, 80, 86, 87, 88, 89, 111, 114, 118, 119, 123, 124, 125, 126, 127, 132, 134, 135, 143, 145, 147, 148, 149, 150, 153, 156, 163, 164, 165, 166, 169, 171, 172, 175, 177, 178, 181, 182, 183, 225, 241, 247, 257, 258, 273, 276, 277, 280, 281 Arbeitnehmerschutzstandard  88, 124, 132, 150, 160, 259 siehe Arbeitnehmerschutz arbeitsrechtliche Lösung  248 Aufklärungspflichten  54, 55 Aufsichtsbehörden  214, 217 Ausfallhaftung  31, 32, 33, 35, 37, 78, 79, 85, 95, 111, 155, 163, 165, 201, 221, 287 Auskunftsanspruch  57, 268, 275 Auszehrung  143, 268 BaFin  19, 31, 72, 73, 93, 99, 101, 108, 109, 178, 214, 215, 216, 217, 219, 220, 221, 223, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 235, 239, 243, 253 Beendigung der Versorgungsordnung  32 Befristung  47, 55, 77, 294 Beitragsbemessungsgrenze  82, 270 Beitragsentrichtung  40, 46, 50, 51, 52, 53, 54, 66, 105, 152, 160, 185, 186, 192, 193, 197, 248, 269, 279

Sachwortverzeichnis Beitragserbringung  51 siehe Beitragsentrichtung Beitragshöhe  47, 58 beitragsorientierte Leistungszusage  29, 59, 60, 71, 75, 86, 110 Beitragspflicht  37, 100, 103 Beitragszusage mit Mindestleistung  29, 32, 59, 67, 75, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 86, 110, 111, 138, 144, 145, 212, 246, 271, 283, 287, 292, 295, 297 Beobachtungsfunktion  217 Berichtigungsfunktion  218 Bestandserhaltung  204, 249, 250, 251, 252, 253, 258 Besteuerung  83, 90, 91, 93, 106, 170, 270 betriebliche Ebene  113, 114 Betriebsausgaben  93, 94, 106, 159, 170, 271 Betriebspartner  27, 112, 120, 126 Betriebsrentenstärkungsgesetz  26, 96, 99, 106, 112, 114, 118, 120, 121, 122, 135 betriebsvereinbarungsoffen  63 Betriebszugehörigkeit  61, 93, 157 Bezugsrecht  185, 187, 188, 189, 190, 193, 198, 205, 207, 208, 254, 255, 256, 265, 274, 276, 280 Bindungseffekt  119 biometrische Risiken  113 BMAS  19, 25, 26, 82, 96, 98, 101, 102, 105, 108, 110, 111, 113, 119, 220, 223, 246, 257, 265, 284, 285, 287, 289 CTA  19, 196, 197, 209, 210, 211, 239, 242, 291 Deckungsrückstellung  108, 212, 250 Deckungsverhältnis  184, 186 Defined Benefit Plans  154, 156, 157, 158, 159, 162, 163, 164, 165, 169, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 287 Defined Contribution Plans  74, 84, 154, 155, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 262, 286, 287, 290, 293, 294

301

Deflation  252 demographische Wandel  23, 278 Dienstleistungsfreiheit  134 Direktversicherung  59, 71, 72, 73, 82, 84, 97, 98, 104, 120, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 193, 198, 201, 202, 205, 207, 208, 220, 234, 236, 237, 239, 240, 246, 247, 249, 254, 255, 256, 258, 265, 269, 274, 279, 280, 289, 290, 294, 295 Direktzusage  42, 43, 137, 178, 183, 193, 194, 196, 197, 198, 201, 206, 209, 231, 232, 238, 240, 242, 243, 246, 262, 280, 285, 293, 295, 297 Diskriminierung  58, 60, 62 Diskriminierungen wegen des Geschlechts  58 Diskussionsentwurf  25, 96, 101, 105, 110, 111, 117, 119, 120, 289 Diversifizierung  168, 179, 180, 181 Drei-Säulen-System  24, 25, 26, 147, 151 Drei-Stufen-Modell  64, 261 Durchführung  29, 31, 41, 51, 72, 73, 76, 84, 94, 99, 101, 102, 108, 109, 116, 117, 126, 133, 156, 167, 178, 183, 184, 186, 190, 191, 193, 197, 198, 199, 201, 204, 206, 207, 208, 211, 225, 226, 227, 228, 229, 231, 232, 236, 239, 240, 242, 243, 244, 247, 248, 253, 254, 255, 256, 258, 262, 267, 271, 272, 273, 276, 279, 280 Durchschnittsertrag  180 echte reine Beitragszusage  149, 185, 186, 187, 188, 189, 192, 193, 198, 205, 206, 211, 227, 242, 243, 256, 258, 280 Eigenkapital  37, 194, 201, 204, 218 eingeschränkt unwiderrufliches Bezugsrecht  187, 206 Einkommen  43, 93, 142, 170, 270 Einlagengeschäft  226, 227 einmalige Kapitalzahlung  202 siehe Einmalzahlung Einmalzahlung  200 Einschätzungsprärogative  126, 127, 245, 273, 298

Sachwortverzeichnis

302

Einstandspflicht  30, 32, 34, 40, 41, 67, 71, 72, 78, 84, 86, 88, 103, 106, 135, 145, 165, 175, 213, 263, 279 Einzahlungsphase  251 EIOPA  218 Enron  164, 165, 166, 288, 290, 292, 296, 297 Entgelt  47, 64, 87, 138, 139, 143, 260, 296 Entgeltcharakter  47, 87, 138, 143, 146 Entgelttheorie  143 Entgeltumwandlung  50, 83, 98, 295, 296 Entwertung  37, 142, 163, 165, 166, 200, 203, 204, 236, 240, 252, 255 Erfüllung  29, 31, 41, 50, 51, 52, 53, 94, 149, 155, 158, 185, 186, 189, 193, 195, 196, 205, 207, 211, 252, 256, 278 Erfüllungsanspruch  30 Erfüllungszeitpunkt  51, 54 ERISA  20, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 175, 288, 291, 292, 293, 294, 298 Fälligkeit  46, 210 Federal Hypothetical Account  180 Finanzportfolioverwaltung  226, 228 fondsgebundene Direktversicherungen  213, 253 Freiwilligkeit  28, 151 Geltungsbereich  114, 125, 129 gemeinsame Einrichtungen  99, 101, 107, 115, 117, 118, 120, 126, 134, 279, 299 Gemeinwohlbelang  124, 128 Gesamteinkommen  82, 170 gesetzliche Verbote  76 Gestaltungsgrenzen  46, 65 Gestaltungsspielraum  122, 133, 272, 273 Gewerkschaft  134 Gleichheitssatz  121, 132, 134, 135, 272, 273 Günstigkeitsprinzip  37 Haftungsintransparenz 

33, 34

Haftungstransparenz  44, 141, 269, 278 Handelsbilanz  42, 43 Haustarifvertrag  112 Höchstaltersgrenzen  60, 61, 62 Höchstzinssatz  235, 237 Inbezugnahme  109, 115, 116, 121, 129, 130, 135 siehe individualvertraglich individualvertraglich  45, 278 Inflationsausgleich  203, 236, 253, 255, 259 Informationspflichten  54, 55, 56, 57, 62, 169, 217, 288, 295 Informationsrisiko  175 Innenfinanzierung  262 Insolvenz  37, 72, 137, 149, 158, 160, 161, 162, 164, 165, 173, 197, 199, 200, 201, 204, 206, 208, 209, 210, 213, 217, 218, 219, 227, 241, 242, 245, 254, 255, 276, 281, 283, 291 Insolvenzfestigkeit  206, 210, 227 Insolvenzmasse  205, 206, 207, 208, 210, 227, 254 Insolvenzschutz  136, 137, 144, 209, 223, 269, 275 Insolvenzsicherung  37, 91, 103, 137, 143, 154, 162, 165, 220, 223, 224, 253, 257, 287, 290, 291, 292, 293, 296 Insolvenzverwalter  205, 209, 211, 245 Invalidität  25, 29, 34, 45, 60, 92, 139, 140, 159, 212 Investmentvermögen  228 Kapitalerhaltung  215 Kaufkraftverlust  32, 34, 41, 66, 67, 173, 200, 203, 215, 234 Kleinstanwartschaft  61 Koalitionsfreiheit  121, 122, 123, 125, 127, 128, 131, 132, 135, 280, 297 Koalitionszwang  122 Lebenserwartung  23, 32, 58, 59, 62, 199, 286 Lebenszyklusmodell  233

Sachwortverzeichnis Leistungselemente  76, 87 Leistungszusage  29, 30, 32, 33, 34, 40, 41, 42, 43, 51, 61, 66, 67, 72, 83, 85, 86, 110, 138, 141, 144, 145, 148, 149, 159, 161, 177, 178, 198, 200, 202, 203, 204, 205, 211, 221, 222, 232, 233, 238, 240, 241, 259, 260, 261, 262, 265, 267, 268, 281, 283, 287, 288, 294 Mindestaltersgrenzen  60, 62 Mindestgarantien  84 Mindestverzinsung  194, 212, 213, 234, 237, 239, 240, 248, 252, 253, 281 siehe Zinsgarantie Missbrauchsgefahr  164 Mobilitäts-Richtlinie  36 Money Purchase Plan  155 Nachwirkung  63 Nichtigkeit  56, 76, 77, 78, 79, 81 Nichtorganisierte  107, 111, 115, 116, 128, 129, 130, 131, 132 siehe nichttarifgebundene Parteien nichttarifgebundene Parteien  99, 106, 111, 112, 118 Niedrigzinsphase  110, 236, 252, 255, 262, 271, 294, 298 Niedrigzinsumfeld  32, 241, 252, 254, 296 siehe Niedrigzinsphase numerus clausus  80 Obligatorium 

26

Pension Benefit Guaranty Corporation  21, 158 Pension Protection Act  21, 164, 293 Pensionsfonds  30, 59, 82, 92, 97, 98, 101, 103, 120, 171, 178, 181, 183, 190, 191, 193, 198, 201, 202, 203, 205, 206, 221, 222, 223, 224, 232, 236, 237, 239, 240, 246, 247, 248, 259, 272, 273, 279, 280, 283, 285, 286, 288, 289 Pensionsfonds-Aufsichtsverordnung  21, 109, 222 Pensionsfondsrichtlinie  57

303

Pensionsfondsvertrag  190 Pensionskasse  30, 31, 41, 48, 59, 70, 71, 74, 81, 82, 91, 97, 98, 101, 104, 120, 140, 183, 188, 189, 190, 191, 193, 198, 201, 202, 205, 206, 211, 220, 234, 236, 237, 239, 240, 246, 247, 249, 254, 255, 256, 258, 269, 274, 279, 280, 287, 289, 291, 292 Pensionsrückstellung  42, 194 Pensionssicherungsverein  21, 37 Pfandrecht  194, 197, 210, 211, 239, 242 Pflichtmitgliedschaft  220 phantom stocks  194, 195, 197, 198, 280 Planungssicherheit  40, 146, 150, 221, 247, 249, 255, 257, 258 Portabilität  110, 126, 247, 248, 256, 267, 273, 295 Profit-Sharing Plan  155 pro-rata-temporis  247 Prospektpflicht  231 Protektor Lebensversicherung  219 PSV  21, 37, 103, 138, 160, 201, 204, 220, 223, 257, 258, 296 Rangrücktritt  227 Rechnungslegung  53, 74, 75, 95, 279 Rechtsfähigkeit  101 Rechtsfortbildung  86, 88, 89, 90, 224, 282, 285, 290, 296, 299 Rechtsgrund  184 Rechtssicherheit  73, 90, 141 Regelungslücke  87, 88, 89, 95, 136, 279 Regelungsplan  87, 88, 136 Regress  175 Rendite  204, 215, 236, 237, 238, 239, 240, 250, 252 Rentenbezugsphase  257 Rentenphase  42, 67, 235, 265, 270 Rentenreformgesetz  144 Richtigkeitsgewähr  126, 127 Risikokontrollverfahren  216 Risikoprämie  212, 221 Risikoteilungseffekt  112

304

Sachwortverzeichnis

Risikoübernahme  140, 141, 159, 201 Rückdeckungsversicherung  209, 210, 225, 238, 244, 245 Safe Harbor  166, 168, 178, 181 Satzung  31, 129 Schadensersatz  53 Schranken-Schranke  122, 125 schuldrechtlicher Anspruch  185, 195, 197, 210, 227, 242 Schutzbedürfnis  87, 139, 143, 149 Sicherheitsgrundsatz  214 Sicherungsbeitrag  106 Sicherungsfall  196, 197 Sicherungsfonds  72, 219, 221, 223, 224, 239, 286, 294 Sicherungsgegenstand  210 Sicherungsvermögen  216, 250 Solvency II  214, 215, 216, 217, 218, 219, 222, 251, 288, 289, 291, 293 Solvenzkapital  219 Sozialbeitragsfreiheit  56 sozialgesetzliche Altersversorgung  23 sozialgesetzliche Rentenversicherung  23, 24, 27, 160 sozialinadäquater Druck  122, 131 Sozialleistung  111 Sozialstaatsprinzip  124, 125, 128 Sparbeitrag  212 Sparvorgang  159 Staatszielbestimmung  128 Steuerbilanz  42, 43, 83, 194 Steuerfreiheit  83, 93 steuerliche Privilegierung  29, 30, 34, 69, 82, 93, 94, 95, 141, 159, 160, 170, 171, 172, 176, 178, 202, 259, 260, 270 steuerrechtliche Sanktionen  172 Synallagma  48 Tarifaußenseiter  115, 118, 120, 121, 122, 128, 129, 130, 135, 280 Tarifautonomie  64, 101, 131, 134 Tarifbindung  100, 107, 114

tarifdispositiv  131 Tariföffnungsklausel  132 Tarifvertragsparteien  27, 64, 98, 99, 102, 109, 110, 111, 114, 115, 116, 120, 122, 123, 124, 126, 127, 129, 130, 132, 133, 134, 135, 145, 264, 284, 296, 299 Tarifvorbehalt  131, 132 Todesfallrisiken  140, 199 Treuhänder  154, 155, 156, 158, 166, 167, 168, 175, 178, 179, 181, 210 Treuhänderhaftung  163, 168, 178, 179 Treuhänderpflichten  158, 165, 167 Treuhandkonstellation  196 überraschend  55 Überschussanteile  49, 73, 104, 203, 234, 236, 237 siehe Überschüsse Überschüsse  73, 74, 215, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 252, 254, 255 Übertragbarkeit  36, 91, 153, 177, 178, 181, 182, 266 Übertragungsanspruch  247, 256 Überversorgung  49 Unabdingbarkeit  29 unechte reine Beitragszusage  53, 185, 189, 193, 197, 198, 205, 207, 208, 209, 229, 230, 256, 278, 280 Unterdeckung  158 Unterstützungskasse  178, 183, 191, 192, 193, 198, 199, 201, 204, 205, 207, 208, 211, 224, 225, 232, 238, 239, 240, 244, 245, 262, 280, 285, 290, 292, 298 Unverfallbarkeit  35, 36, 74, 86, 92, 93, 105, 118, 119, 136, 137, 143, 154, 157, 162, 166, 167, 169, 173, 175, 176, 178, 191, 264 Valutaverhältnis  184, 185, 186 Verbreitung  24, 26, 27, 28, 38, 40, 69, 70, 71, 73, 89, 96, 114, 118, 119, 120, 123, 124, 125, 126, 135, 141, 142, 144, 147, 148, 149, 150, 163, 166, 176, 177, 183, 242, 243, 259, 260, 277, 278, 279, 281, 284, 287, 299

Sachwortverzeichnis Verfassungsrang  123, 124, 125, 128, 147 Verfügungsbefugnis  207, 256 Verfügungsmacht  50, 52, 53, 54, 185, 186, 192, 195, 196, 256 Vermögensanlage  106, 216, 231, 246, 254, 267, 299 Vermögensbildung  36, 139, 140, 156, 159 Vermögensentwicklung  236, 250, 251, 252, 253, 254, 258 Verordnungsermächtigung  99, 108, 109, 235 Versicherter  189, 209, 244 Versicherungsaufsicht  59, 82, 191, 217, 220, 223, 224, 225, 232, 239, 254, 288 versicherungsförmige Lösung  247, 248, 256 Versicherungsleistung  184, 186, 189, 213, 221 versicherungsmäßige Berechnung  238 versicherungsmathematische Grundsätze  58, 61 Versicherungsnehmer  184, 188, 189, 215, 216, 217, 218, 244 Versicherungsprämien  184, 185, 201 Versicherungsvertrag mit Zinsgarantie  212 Versorgungsanwartschaft  35, 36, 64, 74, 88, 92, 137, 138, 173, 256, 261, 264 siehe Anwartschaften Versorgungsanwartschaften  27, 35, 36, 64, 105, 137, 143, 247, 248, 261, 266, 267, 295 siehe Versorgungsanwartschaft Versorgungscharakter  36, 76, 138, 139, 140 Versorgungseffizienz  25 Versorgungsfall  25, 29, 30, 34, 40, 42, 45, 46, 50, 51, 52, 53, 56, 61, 66, 67, 75, 76, 78, 84, 87, 92, 93, 140, 146, 155, 174, 185, 186, 188, 190, 193, 194, 195, 196, 197, 199, 200, 201, 202, 203, 205, 207, 209, 210, 211, 212, 232, 233, 242, 244, 252, 254, 268, 270, 274, 278

305

Versorgungsleistung  30, 31, 32, 34, 42, 44, 45, 48, 49, 51, 53, 66, 68, 76, 77, 78, 85, 104, 109, 138, 139, 140, 145, 146, 185, 187, 193, 198, 205, 224, 232, 236, 237, 246, 254, 268, 269, 278, 280 Versorgungsschuldner  102, 267 Versorgungsvermögen  40, 41, 49, 105, 166, 167, 176, 180, 236, 239, 240, 245, 248, 253, 256, 257, 267, 268, 273, 275 Versorgungszweck  29, 88, 140, 143, 148, 256 Vertragsfreiheit  79, 80, 81, 95, 279 Vertrag zugunsten Dritter  184 Vertrag zu Lasten  107, 115 Vertrauensschutz  37, 64, 90, 261 Verwaltungsaufwand  33, 43, 44, 61, 118, 119, 135, 278, 280 Verwaltungskosten  46, 61, 112, 212, 221, 250, 267 Volatilität  251 vorzeitige Altersrente  105 Vorzeitige Inanspruchnahme  269 Wertpapier  194, 195, 210 Widerruf  47, 63 Widerrufsvorbehalt  47 Wille des Gesetzgebers  75 Zeitwert  108 Zertifizierte Altersvorsorgeverträge  94 Zinseszinseffekt  214 Zinsgarantie  212, 213, 220, 222, 223, 236, 240, 249, 252, 253, 254, 255 siehe Versicherungsvertrag mit Zinsgarantie Zinsgarantieverbot  213, 253, 254, 271 Zusagearten  30, 38, 39, 40, 42, 62, 65, 68, 71, 75, 76, 80, 82, 83, 85, 86, 88, 90, 110, 154, 177, 213, 259, 260, 264, 274, 278, 286 Zweckbestimmung  45