Die hoheitliche Verteilung knapper Güter am Beispiel der Förderung erneuerbarer Energien: Ausschreibungen im EEG als Verteilungsverfahren [1 ed.] 9783428588824, 9783428188826

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Schriften zum Deutschen und Europäischen Infrastrukturrecht Band 24

Die hoheitliche Verteilung knapper Güter am Beispiel der Förderung erneuerbarer Energien Ausschreibungen im EEG als Verteilungsverfahren

Von Julia Herdy

Duncker & Humblot · Berlin

JULIA HERDY

Die hoheitliche Verteilung knapper Güter am Beispiel der Förderung erneuerbarer Energien

Schriften zum Deutschen und Europäischen Infrastrukturrecht Herausgegeben von Markus Ludwigs und Patrick Hilbert

Band 24

Die hoheitliche Verteilung knapper Güter am Beispiel der Förderung erneuerbarer Energien Ausschreibungen im EEG als Verteilungsverfahren

Von Julia Herdy

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Passau hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 2198-0632 ISBN 978-3-428-18882-6 (Print) ISBN 978-3-428-58882-4 (E-Book)

Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde als Dissertation im Jahr 2021 an der Juristischen Fakultät der Universität Passau eingereicht. Sie entstand während meiner Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin, zunächst am HEUSSEN-Stiftungslehrstuhl für Öffentliches Recht, Europarecht, Recht der erneuerbaren Energien und Medizinrecht an der EBS Universität für Wirtschaft und Recht Wiesbaden, und sodann am Lehrstuhls für Öffentliches Recht und Medizinrecht an der Universität zu Kiel. Für die Drucklegung wurde sie auf den Stand des EEG 2023 aktualisiert. Mein besonderer Dank richtet sich an meinen Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Urs Kramer, für die Betreuung, die wertvollen Anregungen und stete Unterstützung, beginnend mit dem Entschluss zum Verfassen der Arbeit bis schließlich zur Veröffentlichung. Des Weiteren danke ich Herrn Prof. Dr. Tristan Barcak für die sehr schnelle Erstellung seines Zweitgutachtens und seiner darin genannten, gewinnbringenden Aspekte. Herrn Prof. Dr. Tomas Kuhn danke ich für die sehr angenehme Leitung der Disputation. Mein herzlicher Dank richtet sich außerdem an Herrn Prof. Dr. Sebastian Graf von Kielmansegg, an dessen Lehrstühlen in Wiesbaden und Kiel ich als „externe Doktorandin“ wertvolle Unterstützung bei der Themenfindung erhielt und stets die Möglichkeit zum Austausch hatte. Überaus gerne blicke ich auf die Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin zurück, die ich sowohl in fachlicher als auch zwischenmenschlicher Hinsicht als große Bereicherung empfunden habe. Darüber hinaus danke ich meinen geschätzten ehemaligen und aktuellen Kolleginnen und Kollegen sowie meinem Freundeskreis, ganz besonders Franziska Kallfaß und Dr. Uwe Wusterhausen für die gewissenhafte Durchsicht meines Manuskripts und die konstruktiven Hinweise. Mein größter Dank gilt meinen Eltern für ihre immerwährende und vorbehaltlose Unterstützung auf meinem beruflichen und privaten Lebensweg. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. München, im April 2023

Julia Herdy

Inhaltsübersicht Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 § 1 Ausgangsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 § 2 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

1. Kapitel Grundlagen zu den erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren 31 § 3 Grundlagen zu den erneuerbaren Energien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 § 4 Rechtsgrundlagen und Erfahrungswerte für Ausschreibungen auf deutscher Ebene

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§ 5 Verteilungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

2. Kapitel Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien: Politische Ziele und rechtliche Grundlagen auf europäischer und deutscher Ebene 172 § 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 § 7 Die bisherige Förderung auf deutscher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 § 8 Förderung und Vermarktung von Strom: Die gesetzliche Einspeisevergütung und die Anfänge der Marktprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 § 9 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

3. Kapitel Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht der erneuerbaren Energien 231 § 10 Verfahrensprägende Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 § 11 Verfahrensphasen der Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 § 12 Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 § 13 Erfahrungswerte aus den bisherigen Ausschreibungsrunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 § 14 Europaweite Ausschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 § 15 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Schlussfolgerungen und Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

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Inhaltsübersicht

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 Verzeichnis der Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 Verzeichnis der Rechtstexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 Verzeichnis der sonstigen Materialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 § 1 Ausgangsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 § 2 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

1. Kapitel Grundlagen zu den erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren 31 § 3 Grundlagen zu den erneuerbaren Energien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 A. Begriffsbestimmung der „erneuerbaren Energien“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I. Solare Strahlungsenergie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Windenergie an Land und auf See . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 III. Energie aus Biomasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 IV. Weitere Technologien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 B. Zweck der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien . . . . . . . . . . . . . . . . 37 I. Klimawandel durch Treibhauseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 II. CO2-Reduzierung durch Substitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 III. Bestrebungen auf internationaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 IV. Klimaschutzfremde Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 C. Modelle zur Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien . . . . . . . . . . . . . . 44 I. Einspeisetarife und Prämienmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 II. Quotensysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 III. Ausschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 § 4 Rechtsgrundlagen und Erfahrungswerte für Ausschreibungen auf deutscher Ebene 49 A. Das EEG 2014 und darauf gestützte Rechtsverordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 I. Das EEG 2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 II. Die Freiflächenausschreibungsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 III. Die Verordnung zur grenzüberschreitenden Ausschreibung der Förderung für Strom aus erneuerbaren Energien (GEEV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 B. Das EEG 2017, das WindSeeG und darauf gestützte Rechtsverordnungen . . . . . 52 I. Das EEG 2017 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 II. Das WindSeeG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 III. Die Verordnung über gemeinsame Ausschreibungen (GemAV) . . . . . . . . . . 54 IV. Die Verordnung für Innovationsausschreibungen (InnAusV) . . . . . . . . . . . . 55 C. Das EEG 2021 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

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Inhaltsverzeichnis D. Das EEG 2023 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 E. Die Gesetzesziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 I. Kosteneffizienz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Sicherstellung von Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2. Marktintegration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 II. Akteursvielfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 III. Einhaltung des Ausbaukorridors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 IV. Weitere Motivationen zum Systemwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1. Europarechtliche Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Versorgungssicherheit und Netzstabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 V. Spannungsverhältnisse und Konsistenz der verschiedenen Ziele . . . . . . . . . 63 VI. Ziele als verfahrensprägende Entscheidungen des Gesetzgebers . . . . . . . . . 64 F. Erfahrungswerte aus Ausschreibungen anderer Staaten für die deutsche Regelung 64 I. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 II. Irland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 III. Brasilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 IV. Südafrika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 V. Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 VI. Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 VII. Erfahrungswerte für den Zielkanon des deutschen Gesetzgebers . . . . . . . . . 72 1. Kosteneffizienz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Akteursvielfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3. Einhaltung der Ausbauziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

§ 5 Verteilungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 A. Das klassische Verwaltungsverfahren und dessen konzeptionelle Schwächen . . . 76 I. Grundstrukturen des klassischen Verwaltungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Schematische Grundzüge des Verwaltungsverfahrens nach dem VwVfG 76 2. Verwaltungsverfahrensrechtliche Normen außerhalb des VwVfG . . . . . . 78 3. Abstraktionsstufen des Verwaltungsverfahrensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 79 II. Neue Verfahrenstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 B. Ansatz und erste geschichtliche Entwicklungen des Verteilungsverfahrens . . . . . 81 I. Knappheit und Verteilung als Ausgangspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 1. Knappheitssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 a) Absolute Knappheit, resultierend aus der Natur der Sache . . . . . . . . . 82 b) Relative Knappheit, resultierend aus einer bewussten Verknappung

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2. Verteilungssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 II. Historie von Verteilungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

Inhaltsverzeichnis

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C. Referenzgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 I. Staatliches Beschaffungswesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 1. Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 aa) Definition „Vergaberecht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 bb) Geschichtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 cc) Unions- und verfassungsrechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 dd) Kaskaden des Normenbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 b) Verteilungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 aa) Öffentliche Aufträge und Konzessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 bb) Schwellenwerte und weitere Einschränkungen des Anwendungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 c) Verfahrensausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 aa) Das Verfahren überspannende Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (1) Wettbewerb, Transparenz und Nichtdiskriminierung . . . . . . . . 97 (2) Sonstige Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 bb) Verfahrensarten und Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 d) Das Konzessionsvergaberecht nach den §§ 46 ff. EnWG . . . . . . . . . . . 106 2. Vergabe im Gesundheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Allgemeines und Verteilungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Verfahrensausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 II. Zugang zu hoheitlich bereitgestellten Gütern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1. Vergabe von Studienplätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 b) Verteilungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 c) Verfahrensausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Zugang zu öffentlichen Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Verteilungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Verfahrensausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 3. Zugang zu sonstiger Infrastruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Konzessionierung des Taxiwesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Konzessionierung im Glücksspielrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 c) Zugang zur Eisenbahninfrastruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 d) Ausschreibungen zur Beschaffung von Regelenergie nach dem EnWG 134 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 bb) Ausschreibungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 cc) Verfahrensausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

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Inhaltsverzeichnis D. Konzeption des Verteilungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 I. Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. Unionsrechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Verfassungsrechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3. Einfachgesetzliche Grundlagen des formellen oder materiellen Rechts

142

II. Wiederkehrende verfahrensprägende Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Nichtdiskriminierung und Transparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3. Gegenseitiges Abhängigkeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 III. Verfahrensphasen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Ausschreibungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 a) Konzepterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 aa) Inhaltliche Kernelemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 bb) Handlungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 cc) Zuständige Stelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Bewerbungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Entscheidungsfindungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Abstufung der Entscheidungsfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Entscheidungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 aa) Formelle Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (1) Prioritätsprinzip und zeitliche Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (2) Rollierendes System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (3) Losentscheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 bb) Materielle Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (1) Leistungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (2) Versteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (3) Alt- und Neubewerber-Privilegien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 cc) Separate und kumulative Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 dd) Entscheidungsspielräume bei der Entscheidungsfindung . . . . . . . 164 4. Entscheidungsformungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Handlungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 b) Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 c) Rechtsbeständigkeit von Zulassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

Inhaltsverzeichnis

15

2. Kapitel Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien: Politische Ziele und rechtliche Grundlagen auf europäischer und deutscher Ebene

172

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 A. Die Anfänge der Energiegemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 B. Europarechtliche Rechtsgrundlagen und deren Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 I. Normen des Primärrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. Binnenmarkt, Art. 114 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Das Erste Binnenmarktpaket von 1996/1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Das Zweite Binnenmarktpaket . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 c) Das Dritte Binnenmarktpaket . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 d) Das Vierte Binnenmarktpaket . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Klima- und Umweltschutz, Art. 191 – 193 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 b) Europäisches Klimagesetz in Umsetzung des Europäischen Green Deals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3. Energiepolitik, Art. 194 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Die Strategie Europa 2020, Energie 2020 und der 2030-Rahmen . . . . 182 b) Die Energieunion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 aa) Hintergründe und Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 bb) Energieversorgungssicherheit, Nachhaltigkeit, Wettbewerbsfähigkeit als Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 cc) Inhaltliche Dimensionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (1) Energieversorgungssicherheit, Solidarität und Vertrauen . . . . 186 (2) Ein vollständig integrierter Binnenmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (3) Energieeffizienz als Beitrag zur Senkung des Energiebedarfs 188 (4) Verringerung der CO2-Emissionen der Wirtschaft . . . . . . . . . . 188 (5) Forschung, Innovation und Wettbewerbsfähigkeit . . . . . . . . . . 189 dd) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 II. Die Erneuerbare-Energien-Richtlinie als Teil des Sekundärrechts . . . . . . . . 191 1. Die Vorgänger-Richtlinie 2009/28/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Neuauflage der Erneuerbare-Energien-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Kooperative Mechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 aa) Statistischer Transfer, Art. 8 RL 2018/2001/EU . . . . . . . . . . . . . . 196 bb) Gemeinsame Projekte, Art. 9 – 12 RL 2018/2001/EU . . . . . . . . . . 196 cc) Gemeinsame Förderregelungen, Art. 13 RL 2018/2001/EU . . . . . 197 III. Klima-, Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. Anknüpfungspunkt an Art. 107 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

16

Inhaltsverzeichnis 2. Regelungen im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 3. Rechtsnatur und Bindungswirkung der EEAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 4. Notwendigkeit der Umstellung auf Ausschreibungen? . . . . . . . . . . . . . . . 200 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

§ 7 Die bisherige Förderung auf deutscher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 A. Die Anfänge der Förderung bis zum Stromeinspeisungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . 203 B. Das EEG unter besonderer Berücksichtigung der Fördersätze und Zubauzahlen 205 I. Das EEG 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 II. Das EEG 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 III. Das EEG 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 IV. Das EEG 2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 § 8 Förderung und Vermarktung von Strom: Die gesetzliche Einspeisevergütung und die Anfänge der Marktprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 A. Fördervoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 B. Unterschiedliche Förderansprüche als Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 I. Die Förderung durch die Einspeisevergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 1. Spezielle Voraussetzungen der Einspeisevergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 2. Berechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 3. Alternatives gesetzlich festgelegtes Fördersystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 II. Die Förderung durch die Marktprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 1. Die Direktvermarktung als zentrale Voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 a) Bisherige Heranführung an den Markt: Geschichtliche Entwicklung der Direktvermarktung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Begriffsbestimmung „Direktvermarktung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 c) Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 d) Konsequenzen der Direktvermarktung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. Die Marktprämie und ihre Berechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 III. Das Referenzertragsmodell für Windenergieanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 IV. Förderdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 C. Die Förderung im Gesamtgefüge – Die Ablösung des bundesweiten Ausgleichs durch das EnFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 I. Stufen des Ausgleichsmechanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 II. Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 § 9 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

3. Kapitel Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht der erneuerbaren Energien

231

§ 10 Verfahrensprägende Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Inhaltsverzeichnis

17

§ 11 Verfahrensphasen der Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 A. Ausschreibungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 I. Konzepterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 1. BNetzA als zuständige Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 2. Ausschreibungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 3. Anwendungsbereich und Ausschreibungsvolumina . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 a) Räumlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 b) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 aa) Anlagenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 bb) Erfasste Technologien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (1) Investitionssicherheit und bewusste Verknappung durch Festsetzung begrenzter Ausschreibungsvolumina . . . . . . . . . . . . . 239 (2) Solaranlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (3) Biomasse und Biomethan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 (4) Windenergieanlagen an Land . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 (5) Ausschreibungen innovativer Konzepte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 (6) Windenergieanlagen auf See . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 (7) Sonderausschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 (8) Weitere Ausschreibungen: Gemeinsame Ausschreibungen nach der GemAV und Zusatzgebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 cc) Negativer Anwendungsbereich für Ausschreibungen . . . . . . . . . . 247 4. Festsetzung des Höchstwerts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 II. Bekanntmachung der Ausschreibungsrunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 B. Bewerbungsphase: Das Gebotsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 I. Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 1. Bieterbezogene Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2. Zweck hoher Präqualifikationskriterien: Sicherstellung der späteren Realisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 3. Verhältnis materieller und finanzieller Präqualifikationskriterien zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 4. Gebotsbezogene Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 a) Das Gebot – Begriffsbestimmung und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . 256 b) Daten zu Energieträger, Gebotstermin, Standort und Übertragungsnetzbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 c) Gebotsmenge und die Folge der Mehrgüterauktion . . . . . . . . . . . . . . . 258 d) Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 e) Bezifferung des Gebotswerts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 5. Die einmalige und verdeckte Gebotsabgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 II. Besondere Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 1. Präqualifikationskriterien für Solaranlagen des ersten Segments . . . . . . . 263 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

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Inhaltsverzeichnis b) Flächenkulisse bei Freiflächenanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 c) Vorzulegende Nachweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2. Präqualifikationskriterien für Solaranlagen des zweiten Segments . . . . . 269 3. Präqualifikationskriterien für Windenergieanlagen an Land . . . . . . . . . . 270 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 b) Genehmigungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 c) Besondere Bestimmungen für Bürgerenergiegesellschaften . . . . . . . . 275 4. Präqualifikationskriterien für Windenergieanlagen auf See . . . . . . . . . . . 277 5. Präqualifikationskriterien für Biomasse- und Biomethananlagen . . . . . . . 278 6. Präqualifikationskriterien bei Ausschreibungen innovativer Konzepte . . 279 a) Innovationsausschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 b) Gemeinsame Ausschreibungen nach der GemAV . . . . . . . . . . . . . . . . 279 C. Entscheidungsfindungsphase: Das Zuschlagsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 I. Zuschlagsverfahren und Zuschlagswert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 1. Angebotsöffnung, Ausschluss von Geboten, Ausschluss von Bietern und Vorbereitung des Zuschlagsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 2. Bezuschlagung und Zuschlagskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 3. Gebotspreis und Einheitspreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 4. Zuschlagslimitierung zur regionalen Steuerung oder Wahrung des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 a) Regionale Steuerung durch Netzausbaugebiete und Südregion . . . . . . 286 aa) Die gesetzliche Regelung der Netzausbaugebiete . . . . . . . . . . . . . 286 bb) Die Netzausbaugebiete als Ansatz für eine regionale Steuerung

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cc) Zuschlagsverfahren für Windenergieanlagen an Land und Biomasseanlagen unter Einführung der Südregion . . . . . . . . . . . . . . . 289 b) Zuschlagsverfahren für Biomasseanlagen bei unterzeichneter Ausschreibungsmenge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 5. Verteilernetzkomponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 6. Alternative Auktionsmodelle und Zuschlagslimitierungen . . . . . . . . . . . . 293 a) Dynamische Auktionssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 b) Quotenbildung für unterschiedliche Akteursgruppen . . . . . . . . . . . . . . 294 c) Alternative Zuschlagskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 II. Nachrückverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 D. Entscheidungsformungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 I. Der Zuschlag – Begriffsbestimmung und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 II. Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 III. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 1. Statthafter Rechtsbehelf und Rechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 2. Begründetheit der Verpflichtungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 3. Rechtsfolge bei erfolgreicher Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 IV. Handel mit Zuschlägen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

Inhaltsverzeichnis

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E. Bewertung und Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 § 12 Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 A. Zuschlag und Zahlungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 I. Der Zuschlag als tatbestandliche Fördervoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 II. Die Zahlungsberechtigung als tatbestandliche Fördervoraussetzung . . . . . . 309 1. Formelle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 2. Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 3. Inhalt der Zahlungsberechtigung und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 B. Form der Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 I. Gleitende und fixe Marktprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 II. Realisierung und Realisierungsrate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 III. Erlöschen, Rückgabe und Entwertung von Zuschlägen . . . . . . . . . . . . . . . . 314 IV. Sanktionierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 1. Strafzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 2. Sonstige Sanktionierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 C. Besonderheiten der Berechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 D. Dauer der Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 E. Zusätzliche Rechtsfolgen nach dem WindSeeG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 § 13 Erfahrungswerte aus den bisherigen Ausschreibungsrunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 A. Solaranlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 I. Pilotphase in den Jahren 2015 und 2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 1. Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 2. Erkenntnisse aus der Pilotphase 2015 und 2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 II. Ausschreibungen ab dem Jahr 2017 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 1. Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 2. Erkenntnisse aus den Ausschreibungsrunden ab 2017 . . . . . . . . . . . . . . . 328 B. Biomasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 C. Windenergieanlagen an Land . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 D. Windenergieanlagen auf See . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 E. Gemeinsame Ausschreibungen nach der GemAV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 F. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 § 14 Europaweite Ausschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 A. Intention und Ziele der europaweiten Öffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 B. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 I. Völkerrechtliche Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 II. Nachweis des physikalischen Stromimports . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 III. Prinzip der Gegenseitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 1. Gegenseitig geöffnete Ausschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 2. Gemeinsame Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 C. Hemmnisse bei europaweiten Ausschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338

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Inhaltsverzeichnis D. Erfahrungswerte aus der geöffneten Ausschreibung Deutschlands mit Dänemark 340 E. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342

§ 15 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Schlussfolgerungen und Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 Verzeichnis der Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 Verzeichnis der Rechtstexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 Verzeichnis der sonstigen Materialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

Abkürzungsverzeichnis A. A./a. A. ABl. AbLaV Abs. AEUV

andere Ansicht Amtsblatt der Europäischen Union Verordnung zu abschaltbaren Lasten (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Absatz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) a. F. alte Fassung Art. Artikel AusglMechV Ausgleichsmechanismusverordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Az. Aktenzeichen BAnz. Bundesanzeiger BayGO Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) BayGVBl. Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt BayHZV Bayerische Hochschulzulassungsverordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) BayKommHV- Bayerische Kommunalhaushaltsverordnung-Doppik (siehe auch Verzeichnis Doppik der Rechtstexte) BayRS Bayerische Rechtssammlung (Sammlung des Bayerischen Landesrechts) BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) BeamtStG Beamtenstatusgesetz (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) BEE Bundesverband Erneuerbare Energie e. V. Beschl. Beschluss BET Büro für Energiewirtschaft und technische Planung GmbH BGB Bürgerliches Gesetzbuch (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BHO Bundeshaushaltsordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) BImSchG Bundesimmissionsschutzgesetz (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) BiomasseV Biomasseverordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) BlnGVBl. Berliner Gesetz- und Verordnungsblatt BMG Bundesministerium für Gesundheit BMU Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit BMWi Bundesministerium für Wirtschaft und Energie BNetzA Bundesnetzagentur BR-Drucks. Bundesratsdrucksache BT-Drucks. Bundestagsdrucksache BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

22 BVMD BWE BWGBl. bzw. CO2 ct/kWh ders. dies. DVBl. EEAG EEAV EEG EEV EEX EG Einf. Einl. endg. EnWG EnWZ ER ERegG EU EuGH EuR EUV EuZW EWeRK EWS f./ff. FAZ FFAV Fn. FS GATT GBl. GbR GEEV GemAV GewArch GewO

Abkürzungsverzeichnis Bundesvertretung der Medizinstudierenden in Deutschland e. V. Bundesverband WindEnergie Baden-Württembergisches Gesetzblatt beziehungsweise Kohlendioxid Cent pro Kilowattstunde derselbe dieselben Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) Environment and Energy Aid Guidelines (Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien, siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Erneuerbare-Energien-Ausführungsverordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Erneuerbare-Energien-Gesetz (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Erneuerbare-Energien-Verordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) European Energy Exchange (Europäische Energiebörse) Europäische Gemeinschaft Einführung Einleitung endgültig Energiewirtschaftsgesetz (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Zeitschrift für das gesamte Recht der Energiewirtschaft EnergieRecht (Zeitschrift) Eisenbahnregulierungsgesetz (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Europäische Union Europäischer Gerichtshof; Gerichtshof Europarecht (Zeitschrift) Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift des Instituts für Energie- und Wettbewerbsrecht in der kommunalen Wirtschaft e. V. Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift) folgende(r) Frankfurter Allgemeine Zeitung Freiflächenausschreibungsverordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Fußnote Festschrift General Agreement on Tariffs and Trade (Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen, abgeschlossen am 30. 10. 1947) Gesetzesblatt/Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Verordnung zur grenzüberschreitenden Ausschreibung für Strom aus erneuerbaren Energien (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Verordnung zu den gemeinsamen Ausschreibungen für Wind-energieanlagen an Land und Solaranlagen (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Gewerbearchiv (Zeitschrift) Gewerbeordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte)

Abkürzungsverzeichnis GG GO SH GW GWB GWR GPA HGrG h. M. HRG HS Hrsg. IASS IEA IISD ILM InnAusV IPCC IR i. S. d./i. S. v. i. V. m. IZES JoEL JORF JuS Kfz KHG KonzVgV KSzW KVBG kW KWK LG lit. LSG MAbUG MaStRV MMR MW m. w. N. NetzResV n. F.

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Grundgesetz Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Gigawatt Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Agreement on General Procurement (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) herrschende Meinung Hochschulrahmengesetz (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Halbsatz Herausgeber Institute for Advanced Sustainability Studies International Energy Agency International Institute for Sustainable Development International Legal Material Innovationsausschreibungsverordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Intergovernmental Panel on Climate Change Infrastrukturrecht (Zeitschrift) im Sinne der/des/von in Verbindung mit Institut für ZukunftsEnergieSysteme Journal of Environmental Law Journal officiel de la République française (Französisches Amtsblatt) Juristische Schulung (Zeitschrift) Kraftfahrzeug Krankenhausfinanzierungsgesetz (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Konzessionsvergabeverordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Kohleverstromungsbeendigungsgesetz (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Kilowatt Kraft-Wärme-Kopplung Landgericht litera (Buchstabe) Landessozialgericht Gesetz zur Umsetzung des Mindestabstands nach dem Spielhal-lengesetz Berlin für Bestandsunternehmen (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Marktstammdatenregisterverordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) MultiMedia und Recht (Zeitschrift) Megawatt mit weiteren Nachweisen Netzreserveverordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) neue Fassung

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Abkürzungsverzeichnis

NJW N&R NuR NVwZ NWVBl. NZBau o. g. OLG OVG PA

Neue Juristische Wochenschrift Netzwirtschaften & Recht (Zeitschrift) Natur und Recht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht oben genannte(r/n) Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Paris-Abkommen

PBefG PV RdE REE REN21 RL Rn. Rs. S. SeeAnlG SeeAnlV

Personenbeförderungsgesetz (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Photovoltaik Recht der Energiewirtschaft (Zeitschrift) Recht der Erneuerbaren Energien (Zeitschrift) Renewable Energy Policy Netzwork for the 21st Century Richtlinie Randnummer Rechtssache Seite Seeanlagengesetz (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Verordnung über Anlagen seewärts der Begrenzung des deutschen Küstenmeeres (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Sektorenverordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Stiftung für Hochschulzulassung Sozialgesetzbuch Fünftes Buch – Gesetzliche Krankenversicherung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts erster Instanz sogenannte(r/s/n) Gesetz zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Berlin (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Seerechtsübereinkommen (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Gesetz über die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in das öffentliche Netz (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Stromnetzzugangsverordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Stiftung Wissenschaft und Politik Umweltbundesamt United Nations United Nations Framework Convention on Climate Change (Klimarahmenkonvention der Vereinten Nationen) Urteil vom Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (Zeitschrift) Verband der Elektrizitätswirtschaft e. V.

SektVO SfH SGB V Slg. sog. SpielhG Bln SRÜ StrEG StromNZV StV SWP UBA UN UNFCCC Urt. v. VBlBW VDEW

Abkürzungsverzeichnis VergabeVO VG VGH vgl. VgV VK VKU VO VOB/A VSVgV VVDStRL VW VwVfG WindSeeG WiVerw WUR ZaöRV z. B. ZEuS ZNER ZRP ZUR ZVS

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Vergabeverordnung der Stiftung für Hochschulzulassung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vergabeverordnung (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Vergabekammer Verband kommunaler Unternehmen e. V. Verordnung Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Versorgungswirtschaft (Zeitschrift) Verwaltungsverfahrensgesetz (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Gesetz zur Entwicklung und Förderung der Windenergie auf See (siehe auch Verzeichnis der Rechtstexte) Wirtschaft und Verwaltung (Zeitschrift) Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht zum Beispiel Zeitschrift für europarechtliche Studien Zeitschrift für neues Energierecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Umweltrecht Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen

Einführung § 1 Ausgangsproblematik „Das Interesse an einer Stromversorgung ist heute so allgemein wie das Interesse am täglichen Brot. Die Befriedigung eines solchen Interesses ist eine Gemeinwohlaufgabe“, hat das Bundesverfassungsgericht im Kohlepfennig-Beschluss aus dem Jahr 1994 festgestellt.1 Diese Aussage spiegelt das Gewicht von Energie als einer überragend wichtigen Grundlage für eine moderne Gesellschaft sowie als Wettbewerbs- und Standortfaktor für die Wirtschaft wider.2 Einen starken Bedeutungszuwachs hat der Aspekt der nachhaltigen Energieversorgung bereits in den letzten Jahrzehnten erfahren. So kommen als Primärenergieträger zunehmend erneuerbare Energien zum Einsatz, deren Förderung politisch stark forciert wurde und die seit der Einführung einer finanziellen Förderung durch das Stromeinspeisungsgesetz im Jahr 1990 einem entsprechend häufigen gesetzlichen Wandel unterlag. Seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes und dem nachfolgenden EEG in seinen zahlreichen Versionen3 besteht das grundlegende gesetzgeberische Ziel in der Erhöhung des Anteils erneuerbarer Energien an der Erzeugung von Strom.4 Sollte anfangs der Ausbau erneuerbarer Energien durch eine gesetzlich festgelegte Förderung vorangetrieben werden, die eine hohe Planungs- und Investitionssicherheit garantierte, gingen mit dieser Art der Förderung zwischenzeitlich hohe Kosten einher, deren weiterer Anstieg eingedämmt werden sollte.5 Erste Maßnahmen, die die Abkehr von der gesetzlich festgelegten Förderung einleiteten, lagen in 1

BVerfGE 91, 186 (206); ähnlich Schmidt-Preuß, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, 2006, § 93 Rn. 1, der in der Stromversorgung eine „Gemeinwohlaufgabe par excellence“ sieht; zur pluralistischen Unternehmensstruktur in der Energiewirtschaft weiter: SchmidtPreuß, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, 2006, § 93 Rn. 26 f. 2 Graf/Sauer, in: Schmitt/Heck (Hrsg.), Handbuch Energie, 1990, S. 61 (63 f.). 3 EEG 2000, 2004, 2009, 2012, 2014, 2017, 2021 und nunmehr 2023; die vollständigen Bezeichnungen und Angaben zu sämtlichen in dieser Arbeit zitierten Normen sind dem Abkürzungsverzeichnis sowie dem Verzeichnis der Rechtstexte zu entnehmen. 4 Die beiden anderen energierelevanten Bereiche Wärme und Verkehr sind nicht Gegenstand der folgenden Untersuchung. Auch Aspekte der Energieeffizienz sollen hier außen vor bleiben. 5 Im Jahr 2017 wurde ein Stand von 1,5 Mio. Photovoltaik-Anlagen und über 25.000 Windenergieanlagen erreicht; zu Zeiten zentraler fossil-nuklearer Erzeugung betrug die Anzahl der Anlagen lediglich etwa 700; siehe BNetzA, Digitale Transformation in den Netzsektoren, 2017, S. 25.

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Einführung

der Heranführung der erneuerbaren Energien an den Markt mit einer damit verbundenen Einbeziehung in den Wettbewerb.6 Auch wenn die erneuerbaren Energien am Markt mittel- bis langfristig ohne Förderung bestehen sollen, lassen die Preise des Großhandelsmarktes in den nächsten Jahren allerdings weit überwiegend noch keine Refinanzierung der Vollkosten erwarten. Für den weiteren Übergang ist daher eine Förderung notwendig.7 Nach den Pilotausschreibungen für Photovoltaikanlagen im Rahmen des EEG 2014 fand mit der Einführung von Ausschreibungen im EEG 20178 und der Fortführung im EEG 2021 sowie im EEG 2023 eine grundsätzliche Umstellung von einer gesetzlichen Festlegung hin zu einer wettbewerblichen Ermittlung der Förderung erneuerbarer Energien statt. Sie stellt die bedeutendste und grundlegendste Änderung des EEG seit seiner Einführung dar. Zur Eindämmung der Kosten geht mit den Ausschreibungen einher, dass nicht mehr jeder Antragsteller9 bei Erfüllung der Voraussetzungen eine Förderberechtigung erhält, sondern eine mengenmäßige Begrenzung auf einen genau bezifferten Umfang des Ausbaus erneuerbarer Energien abzielt. Hieraus leitet sich ab, dass nur noch eine begrenzte Anzahl von Förderberechtigungen erteilt wird, deren Anzahl von der sog. installierten Leistung der Anlage abhängt. Je leistungsstärker, oder vereinfacht, größer eine Anlage ist, desto weniger Förderberechtigungen werden ausgegeben, da dann wenige Anlagen ausreichen, um die Ausbauziele zu erreichen. Diese Begrenzung der Förderberechtigungen führt zu einer Knappheitssituation, die den Staat – gewolltermaßen – zwingt, eine Auswahl unter den Antragstellern vorzunehmen. Demnach wird die Durchführung eines entsprechenden Verfahrens erforderlich, das § 3 Nr. 4 EEG – der Begriffsbestimmung der Ausschreibungen – definiert als „ein transparentes, diskriminierungsfreies und wettbewerbliches Verfahren zur Bestimmung des Anspruchsberechtigten und des anzulegenden Werts“.10

Das Gesetz bestimmt mit dieser Legaldefinition in knapper Form Kriterien, die durch das im Weiteren auszugestaltende Verfahren erfüllt werden müssen. Auch 6

Kritisch Pritzsche, EnWZ 2015, 97 (98). BT-Drucks. 18/1304, S. 109; BET, Ausgestaltungsmöglichkeiten der künftigen Förderung von Erneuerbare-Energien-Anlagen, 2017, S. 6; Frenz, RdE 2016, 433; Kreuter-Kirchhof, NVwZ 2014, 770 (774); die Zuschlagserteilung für Windenergieanlagen auf See im Jahr 2017 zu einem Fördersatz von 0,0 ct/kWh zeigt jedoch, dass erste Technologien zum Teil keiner Förderung mehr bedürfen; ausführlich dazu siehe S. 332. 8 Soweit im Rahmen der folgenden Untersuchung das EEG in einer bestimmten Fassung gemeint ist, wird dies durch Angabe der Jahreszahl der zugrundeliegenden Gesetzesnovelle gekennzeichnet (EEG 2000, 2004, 2009, 2012, 2014, 2017, 2021 oder 2023). Soweit das EEG ohne Angabe einer Jahreszahl zitiert wird, ist das EEG 2023 gemeint. 9 Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird im gesamten Text ausschließlich die männliche Form verwendet, die weibliche Form ist jedoch gleichermaßen gemeint. 10 Ähnlich, aber etwas klarer definierte ursprünglich § 5 Nr. 3 EEG 2014 eine Ausschreibung als „objektives, transparentes, diskriminierungsfreies und wettbewerbliches Verfahren zur Bestimmung der Höhe der finanziellen Förderung“. 7

§ 1 Ausgangsproblematik

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wenn ein derartiges Verfahren im EEG neu war, so sind diese Kriterien aus zum Teil völlig anderen Rechtsbereichen bekannt, in denen die öffentliche Hand ebenfalls eine Ausschreibung bzw. Verteilung im Rahmen eines besonders gestalteten Verfahrens durchführt. Dennoch sah sich der Gesetz- und Verordnungsgeber mit jeweils strukturell anders gelagerten Herausforderungen bei der Ausgestaltung des jeweiligen Regelungsregimes konfrontiert. Hier wie dort mussten nicht nur Voraussetzungen, vergleichbar mit Tatbestandsvoraussetzungen, bestimmt werden, die generell für die Herbeiführung der Rechtsfolge erfüllt sein müssen, sondern es musste darüber hinaus ein Verfahren konzipiert werden, an dessen Ende nur ein bestimmter Kreis von Anspruchstellern ausgewählt wird bzw. werden kann. Dies soll zum Anlass genommen werden, aus anderen Rechtsbereichen, in denen die öffentliche Hand knappe Güter unter bestimmten Kriterien an einen oder mehrere Bewerber vergibt, Strukturen herauszuarbeiten, in die sich auch die Ausschreibungen zur Ermittlung der Förderung erneuerbarer Energien einordnen lassen. Denn auch die in den verschiedenen Gesetzen und Verordnungen des Rechts der erneuerbaren Energien normierten Ausschreibungen lassen ein komplexes Verfahren erkennen, das nicht den typischen Strukturen des Verwaltungsverfahrensrechts entspricht, sich dafür jedoch mit anderen besonders gestalteten Verfahren vergleichen lässt. Anhand des – aus anderen Rechtsbereichen – zu entwickelnden sog. Verteilungsverfahrens als spezieller Verfahrensart kann das spezifische Fachrecht der erneuerbaren Energien aus einer allgemeinen Perspektive betrachtet werden.11 Diese strukturelle Aufarbeitung hat auf das Fachrecht auf der einen Seite ein systematisch-ordnendes Interesse sowie eine rationalisierende und disziplinierende Einwirkung. Das Verwaltungsverfahrensrecht auf der anderen Seite erfährt für das spezielle Verteilungsverfahren eine dahingehende Fortentwicklung, dass in bestimmten Konstellationen ein ausdifferenzierteres Verfahren zur Anwendung kommen muss.12 Durch die Einordnung in bereits erarbeitete Strukturen des Verteilungsverfahrens können Defizite im Verfahren erkannt und alternative Ausgestaltungsmöglichkeiten aufgezeigt werden. So soll der Legislative und Administrative die Möglichkeit eröffnet werden, die Verfahren fortzuentwickeln oder die erarbeiteten Strukturen in geordneter Weise auf neue oder andere Verteilungsverfahren zu übertragen oder diese bewusst zu erstellen und zu steuern. Geht man davon aus, dass sich der Wandel von der Leistungs- zur Ausschreibungsverwaltung fortsetzt, so kann dieses Ausschreibungsverfahren nach dem EEG Vorbild bei der Gestaltung weiterer Ausschreibungssysteme sein. Entsprechende Bausteine zur Konzeptionierung von weiteren Verteilungsverfahren sollen dafür geliefert werden.

11 12

Vgl. Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 2, 531. Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 16.

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Einführung

§ 2 Gang der Untersuchung Zunächst sollen im 1. Kapitel die Grundlagen für die weiteren Untersuchungen dargestellt werden: Dies sind zum Themenfeld der erneuerbaren Energien neben Begriffsbestimmungen die Gründe der Förderung und die verschiedenen Fördermöglichkeiten. In grundsätzlicher Weise sollen dabei die verschiedenen Fördermodelle kategorisiert und die Rechtsgrundlagen sowie Erfahrungswerte für Ausschreibung im EEG erläutert werden: Dabei ist zunächst auf übergeordnete energiepolitische Ziele als Gründe und Hintergründe für dieses völlig andere Fördersystem einzugehen, um sodann die normativen Grundlagen und die Erkenntnisse aus bereits durchgeführten Ausschreibungen in ausgewählten anderen Ländern darzustellen, die teilweise als Vorbild für die Entwicklung der deutschen Regelungen dienten. Mit Blick auf die Ausschreibungen im EEG 2023 werden als weiteres zentrales Themenfeld dieses Kapitels die wesentlichen Grundzüge des sog. Verteilungsverfahrens für die hoheitliche Verteilung knapper Güter aus ausgewählten Referenzgebieten entwickelt: Dafür müssen Grundstrukturen konkreter Rechtsbereiche (sog. Referenzgebiete) erläutert werden, um hieraus sodann wiederkehrende Strukturen auf abstrakter Ebene aufzuzeigen. Dies dient dazu, die Ausschreibungen der erneuerbaren Energien in dieses bestehende System einzuordnen. Sodann wird im 2. Kapitel auf die konkreten bisherigen Förderansätze von Strom aus erneuerbaren Energien auf europäischer und deutscher Ebene eingegangen, mit besonderem Blick auf das bisherige System der gesetzlichen Einspeisevergütung. Eine die Fördermodelle überspannende Frage in tatsächlicher Hinsicht betrifft die Vermarktung von Strom, die abschließend im 2. Kapitel dargestellt wird. Die Zusammenführung der Ausschreibungen und des Verteilungsverfahrens wird in Kapitel 3 vorgenommen, indem die Ausschreibungen im deutschen Recht untersucht und in die in Kapitel 1 entwickelten Strukturen des Verteilungsverfahrens eingeordnet werden: So sollen die normativen Grundlagen der Ausschreibungen in dieser Arbeit einer Systematisierung und strukturellen Aufarbeitung unterzogen werden. Schwerpunktmäßig soll dabei primär auf das EEG, aber auch auf die Grundzüge nachgelagerter Verordnungen und des WindSeeG eingegangen werden. Für die Erreichung der Ziele des EEG und des WindSeeG durch das neuartige Instrument der Ausschreibungen ist die Ausgestaltung im Einzelnen entscheidend und soll daher untersucht werden. Die verschiedenen Varianten des gesamten Regelwerks der Ausschreibungen (im Folgenden bezeichnet als „Ausschreibungsdesign“ oder „Auktionsdesign“; so die gängige Vokabel)13 müssen daher im Hinblick auf die vom Gesetzgeber verfolgten Ziele gegeneinander abgewogen werden.14

13

Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 2 EEG Rn. 81. Bruttel/Purkus/Gawel, Auktionen als Förderinstrument für erneuerbare Energien, 2016, S. 3 f. 14

1. Kapitel

Grundlagen zu den erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren Zur Zusammenführung der Förderung erneuerbarer Energien und verwaltungsrechtlicher Strukturen des Verteilungsverfahrens sind zunächst deren jeweilige Grundlagen darzustellen. Das Recht der erneuerbaren Energien ist eine verhältnismäßig junge Materie, auf deren grundlegende Aspekte zunächst einzugehen ist. Definiert wird dafür der Begriff der „erneuerbaren Energien“, und die für die weitere Untersuchung relevanten Technologien werden erläutert. Außerdem sollen die Zwecke der Förderung erneuerbarer Energien sowie die verschiedenen Fördermodelle dargelegt werden (§ 3). Im Zentrum der weiteren Ausführungen liegt dann das Fördermodell der Ausschreibungen. Zur Erläuterung der grundlegenden Umstellung auf Ausschreibungen soll auf die Rechtsgrundlagen eingegangen werden, die ihren Anfang durch die Pilot-Ausschreibungen im EEG 2014 nahmen und mit zunehmend ausdifferenzierten Regelungen im EEG 2017 und im EEG 2021 verankert wurden bzw. im EEG 2023 und dem WindSeeG verankert sind. Dieser gesetzlichen Systemumstellung gehen politische Ziele als Resultat politischer Entscheidungen voraus, die das Ergebnis der Erfahrungen mit der gesetzlichen Einspeisevergütung, aber auch das Resultat der Erfahrungen mit Ausschreibungen in zahlreichen anderen Ländern sind (§ 4). In Vorbereitung der verfahrensrechtlichen Einordnung der Ausschreibungen im 3. Kapitel ist zunächst das Verteilungsverfahren als spezielles Verwaltungsverfahren für die hoheitliche Verteilung knapper Güter als besondere Verfahrensart aus bereits etablierten Rechtsgebieten zu entwickeln (§ 5).

§ 3 Grundlagen zu den erneuerbaren Energien A. Begriffsbestimmung der „erneuerbaren Energien“ Unter erneuerbaren Energien für die Gewinnung von Strom werden Energiequellen1 (Primärenergieträger) verstanden, die im natürlichen Umfang unbegrenzt 1 So der überwiegend verwendete Begriff; so schon der Titel der RL 2009/28/EG und der RL 2018/2001/EU „zur Förderung der Nutzung von Energie aus erneuerbaren Quellen (…)“; Schneider, in: ders./Theobald (Hrsg.), EnWR, 2013, § 21 Rn. 46; a. A. nach ist der Begriff der „Energiequelle“ unscharf, weshalb auch von sog. „Energierohstoffen“ ausgegangen wird, die der Energiewandlung unterliegen. Aber auch für die solare Energiewandlung sei ein Energierohstoff inexistent; dafür trete die solare Strahlungsenergie schlicht an dessen Stelle; dazu

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

zur Verfügung stehen. In Abgrenzung dazu stehen nicht-erneuerbare Energiequellen, die sich in einem absehbaren Zeitraum nicht regenerieren, wie dies für die fossilen Energieträger Kohle, Erdöl und Erdgas der Fall ist. Ebenfalls nicht darunter fällt der kernenergetische Primärenergieträger Uran.2 Auch diese nicht-erneuerbaren Energiequellen sind dem Grunde nach zwar erneuerbar, jedoch erst betrachtet in einem Zeitraum von Millionen Jahren. Für die Frage der Erneuerbarkeit einer Ressource muss somit eine zeitliche Dimension einbezogen werden, die wie folgt bestimmt werden kann: Ist die Geschwindigkeit des Verbrauchs deutlich höher als die Geschwindigkeit der Regeneration, so ist eine Quelle nicht-erneuerbar. Umgekehrt ist eine Quelle erneuerbar, wenn die Geschwindigkeit der Regeneration die Geschwindigkeit des Verbrauchs übersteigt.3 Gemäß der Begriffsbestimmung von Art. 2 UAbs. 2 Nr. 1 RL 2018/2001/EU und § 3 Nr. 21 EEG,4 die enumerativ und abschließend Technologien aufzählen, für die dadurch der Anwendungsbereich des Gesetzes eröffnet wird (Enumerationsprinzip),5 sind folgende Energiequellen erneuerbar: – Wasserkraft einschließlich der Wellen-, Gezeiten-, Salzgradienten- und Strömungsenergie, – Windenergie, – solare Strahlungsenergie, – Geothermie, – Energie aus Biomasse einschließlich Biogas, Biomethan, Deponiegas und Klärgas sowie aus dem biologisch abbaubaren Anteil von Abfällen aus Haushalten und Industrie. Dreyhaupt, VDI-Lexikon Umwelttechnik, 1994, S. 427. Ob aber ein Rohstoff als physisch existente Materie, sei sie in festem, flüssigem oder gasförmigem Zustand (Kohle, Erdöl, Erdgas), oder als elektromagnetische oder kinetische Energie (Sonneneinstrahlung, Windenergie) vorliegt, ist für die vorliegende Arbeit nicht von Bedeutung, weshalb der Begriff der „Energiequelle“ trotz seiner Ungenauigkeit verwendet wird. 2 Ergänzt für die Kernfusion um die schweren Wasserstoff-Isotope Deuterium und Tritium; siehe Oschmann, Strom aus erneuerbaren Energien im Europarecht, 2002, S. 27. 3 Frenz/Unnerstall, Nachhaltige Entwicklung im Europarecht, 1999, S. 38; so auch Art. 2 UAbs. 2 lit. a RL 2009/28/EG, der Energie aus erneuerbaren Quellen als „Energie aus erneuerbaren, nichtfossilen Energiequellen“ definiert; mit der Vorgänger-Richtlinie 2001/77/ EG wurde die umstrittene Frage, ob Müll, der zur Energiegewinnung verbrannt wird, eine regenerative Quelle darstellt (so bis dahin in Belgien und den Niederlanden), nur insoweit bejaht, als dass allein der organische Teil vom Anwendungsbereich erfasst wird; vgl. Reiche/ Körner, Erneuerbare Energien im Vergleich, in: Perspektiven für die Stromerzeugung, 2003, S. 31 (33). 4 Gleichlautend zu den Vorgängerregelungen des § 3 Nr. 21 EEG 2017 und des § 5 Nr. 14 EEG 2014. 5 Kuhbier/Wuppertal Institute/WM Consultant, Fachliche Bewertung des Umsetzungsbedarfs der EE-RL, 2010, S. 23; Hennig/von Bredow/Valentin, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/ Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 3 Rn. 125; Salje, EEG 2017, § 3 Rn. 96.

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Von besonderer Bedeutung für die vorliegende Arbeit sind die solare Strahlungsenergie, die Windenergie, sowohl an Land und auf See, sowie die Biomasse, da für die jeweiligen Anlagen Ausschreibungen eingeführt wurden. Diesen Energiequellen ist gemein, dass sie unmittelbar (solare Strahlungsenergie) oder mittelbar (Windenergie und Biomasse) auf die Sonneneinstrahlung zurückzuführen sind.6 I. Solare Strahlungsenergie Bei der solaren Strahlungsenergie geht es um die direkte Umwandlung von diffuser oder direkter solarer Strahlung. Sie ist die mit Abstand größte zur Verfügung stehende Energiequelle.7 Dafür kommen ganz überwiegend Solaranlagen im Rahmen der solartechnischen Stromerzeugung zum Einsatz, bei der die Sonnenenergie in Halbleiter-Solarzellen direkt in elektrische Energie umgewandelt wird.8 Sie sind wegen der Sonneneinstrahlung in Mitteleuropa die Hauptenergiequelle. Daneben kann die direkte Sonneneinstrahlung in solarthermischen Kraftwerken (wie z. B. Parabolrinnen-Kraftwerke, Solarturm-Kraftwerke) genutzt werden: Indem die Sonnenenergie durch Spiegel auf einen Punkt konzentriert und eine Wärmeflüssigkeit erhitzt wird, treibt der entstehende Dampf einen Stromgenerator mittels einer Turbine an. In Deutschland kommen derartige Kraftwerke wegen der zu geringen direkten Sonneneinstrahlung nicht zum Einsatz. Sinnvoll ist dies vielmehr in südlicheren Ländern, und geplant ist dies für das Desertec-Projekt in Nordafrika.9 § 3 Nr. 41 EEG definiert dazu die Solaranlage als Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie. Die weiteren Voraussetzungen des EEG differenzieren im Wesentlichen danach, ob es sich um Freiflächenanlagen oder um Anlagen handelt, die auf, an oder in einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand errichtet werden (Letztere im EEG 2014 noch zusammenfassend bezeichnet als „Aufdachanlagen“). Freiflächenanlagen definiert § 3 Nr. 22 EEG umgekehrt als Solaranlage, die nicht auf, an oder in einem Gebäude oder einer sonstigen baulichen Anlage angebracht ist, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist.10 6 Dies gilt auch für die fossilen Primärenergieträger Kohle, Erdöl und Erdgas, die ohne die Sonneneinstrahlung nicht entstanden wären. Nicht kausal hingegen ist die Sonneneinstrahlung für die Energiequellen Gezeiten und Geothermie; vgl. Dreyhaupt, VDI-Lexikon Umwelttechnik, 1994, S. 1095; Oschmann, Strom aus erneuerbaren Energien im Europarecht, 2002, S. 27. 7 Gerstner, in: ders. (Hrsg.), Grundzüge des Rechts der Erneuerbaren Energien, 2013, Kap. 1 Rn. 108. 8 Hennig/von Bredow/Valentin, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 3 Rn. 132; Salje, EEG 2017, § 3 Rn. 104. 9 Gerstner, in: ders. (Hrsg.), Grundzüge des Rechts der Erneuerbaren Energien, 2013, Kap. 1 Rn. 110; Oschmann, in: Altrock/Oschmann/Theobald (Hrsg.), EEG 2012, § 3 Rn. 75. 10 von Richthofen, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 3 Rn. 189, 193; den Begriff der „Freiflächenanlage“ definierten bereits § 5 Nr. 16 EEG 2014 sowie gleichlautend § 2 Nr. 5 FFAV als „Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie, die nicht

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

II. Windenergie an Land und auf See Unter Windenergie wird die Umwandlung horizontaler Bewegungen von Luftmassen (kinetische Energie)11 auf der Erde verstanden, die einen Rotor in eine mechanische Drehbewegung versetzt. Verbunden mit einem Übersetzungsgewinde treibt der Rotor einen elektrischen Generator an. Im Regelfall handelt es sich um Windkraftanlagen mit vertikalen Rotorblättern und einem horizontalen Rotor (Horizontalachsen-Windkraftanlagen). Daneben existieren auch Windkraftanlagen, die sowohl einen vertikalen Rotor haben als auch durch vertikale Rotorblätter angetrieben werden. Sie haben den Vorteil, im Gegensatz zu Horizontalachsen-Windkraftanlagen nicht auf die Windrichtung angewiesen zu sein. Dennoch liegen Vertikalachsen-Windkraftanlagen hinsichtlich der technischen Entwicklung deutlich zurück, und es handelt es sich bisher im Vergleich zu den HorizontalachsenWindkraftanlagen um wesentlich kleinere Anlagen.12 Die Windenergie ist eine der wichtigsten Quellen zur Stromerzeugung, die sowohl durch Windenergieanlagen an Land (im Folgenden auch: onshore) als auch auf See (im Folgenden auch: offshore) erfolgt,13 deren Förderung durch das EEG und des WindSeeG unterschiedlichen Förderregimen unterliegt. Als Windenergieanlagen auf See definieren § 3 Nr. 49 EEG i. V. m. § 3 Nr. 11 WindSeeG Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Windenergie, die auf See in einer Entfernung von mindestens drei Seemeilen, gemessen von der Küstenlinie der Bundesrepublik Deutschland aus seewärts, errichtet worden sind, wobei für die Küstenlinie auf die Karten des Bundesamts für Seeschifffahrt und Hydrographie für die deutsche Nord- und Ostsee verwiesen wird. Die technischen und wirtschaftlichen Risiken von Windenergieanlagen auf See waren anfangs schwer abschätzbar, wofür es verschiedene Gründe gab: Im Wesentlichen waren Windenergieanlagen auf See technisch nicht so weit entwickelt wie solche an Land; ihre Errichtung brachte einen hohen finanziellen und technischen Aufwand mit sich, und auch der Netzausbau schritt aufgrund der langen Verfahrenszeiträume nur langsam voran. Normative Grundlagen wie das Infrastrukturin, an oder auf einem Gebäude oder einer sonstigen baulichen Anlage, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, angebracht ist“. Auch nach dem EEG 2021 gelten für Solaranlagen zusätzliche Voraussetzungen; dazu siehe S. 263. 11 Diese sind wiederum bedingt durch die Sonneneinstrahlung auf die Erde, die zur partiellen Erwärmung des Bodens und der darüber liegenden Luftmassen führt. Die dadurch entstehenden Luftdruckunterschiede gleichen sich durch Windbewegungen aus; dazu Dreyhaupt, VDI-Lexikon Umwelttechnik, 1994, S. 1318; Oschmann, in: Altrock/Oschmann/Theobald (Hrsg.), EEG 2012, § 3 Rn. 72. 12 Hennig/von Bredow/Valentin, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 3 Rn. 131; Salje, EEG 2017, § 3 Rn. 102 f. 13 Im April 2017 waren im Anlagenregister insgesamt 2.772 immissionsschutzrechtlich genehmigte Windenergieanlagen an Land erfasst; siehe Fachagentur Windenergie an Land, Ausbausituation im Frühjahr 2017, S. 10.

§ 3 Grundlagen zu den erneuerbaren Energien

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planungsbeschleunigungsgesetz ermöglichten schließlich immerhin eine zügigere Planung.14 Aufgrund der beständigeren und höheren Windgeschwindigkeiten offshore als onshore sind offshore-Anlagen jedoch besonders ertragreich, da sie bis zu 90 % der Jahreszeit Strom einspeisen können, wie Messdaten einer Forschungsplattform in der Nordsee ergeben haben.15 Windenergieanlagen an Land werden im Umkehrschluss zu Windenergieanlagen auf See definiert: Dies sind Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Windenergie, die keine Windenergieanlagen auf See sind (§ 3 Nr. 48 EEG). Die Differenzierung der Voraussetzungen sowie der Förderung trägt dem Umstand des ganz unterschiedlichen Aufwands Rechnung.16 Windenergie an Land wird dem Grunde nach ganz überwiegend befürwortet, weist aber bei der Planung und Errichtung ein überaus hohes Konfliktpotential auf.17 III. Energie aus Biomasse Genauso wie die Windenergie findet eine indirekte Nutzung der Sonneneinstrahlung auch bei der Energiegewinnung aus Biomasse statt, die auf verschiedenartige Weise erfolgen kann: Zu unterscheiden sind thermo-chemische, physikalischchemische und bio-chemische Verfahren. Bei einer thermo-chemischen Umwandlung wird durch eine Verbrennung oder Vergasung Wärme oder Gas erzeugt, die jeweils auf eine entsprechende Maschine übertragen werden kann. Physikalischchemische und bio-chemische Verfahren dienen vorab der Erzeugung von Pflanzenölen (durch Pressung) oder Alkoholen (durch Gärung), um diese Zwischenstoffe ebenfalls einer thermo-chemischen Weiterverarbeitung zuzuführen.18 Die dafür zum Einsatz kommende „Biomasse“ ist dem Wortlaut von § 3 Nr. 21 lit. e EEG19 nach ein Oberbegriff für eine Vielzahl von Stoffen („einschließlich“), unter den ausdrücklich auch Biogas, Biomethan, Deponiegas und Klärgas sowie der 14 BT-Drucks. 16/8148, S. 58 f.; Scharlau, in: Greb/Boewe (Hrsg.), BeckOK EEG, 2020, § 3 Nr. 36 Rn. 2; Wustlich, ZUR 2007, 122 (123 – 125). 15 Die Daten sind im Übrigen übertragbar auf die Ostsee; BT-Drucks. 16/3781, S. 2; Dreyhaupt, VDI-Lexikon Umwelttechnik, 1994, S. 1317. Anfängliche Kritik zu negativen Auswirkungen auf die maritime Flora und Fauna hat sich mittlerweile gelegt; siehe Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Einl. Rn. 36. 16 von Oppen/Schmeichel, in: Greb/Boewe (Hrsg.), BeckOK EEG, 2020, § 3 Nr. 48 Rn. 4. 17 Hierzu zählen die „Verspargelung“ der Landschaft (Veränderung des Landschaftsbildes durch Windenergieanlagen, die bildlich mit Spargelstangen verglichen werden), der NIMBYEffekt (not in my backyard, also die Ablehnung von Windenergieanlagen im unmittelbaren Umfeld), der Diskoeffekt (Schattenwurf); ausführlich dazu, jeweils m. w. N., Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Einl. Rn. 36; Hornmann, NVwZ 2006, 969 (971 ff.); Wustlich, ZUR 2007, 16 (18 ff.). 18 Hennig/von Bredow/Valentin, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 3 Rn. 134. 19 Gleichlautend zu den Vorgängervorschriften § 3 Nr. 21 lit. e EEG 2017 und bereits § 5 Nr. 14 lit. e EEG 2014.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

biologisch abbaubare Anteil von Abfällen aus Haushalten und Industrie fallen.20 Biomasse selbst beschreibt organische Stoffe und damit kohlenstoffhaltige Materien wie Pflanzenmaterial, Rückstände von Tieren und Klärschlämme. Sie stellen eine organische, nachwachsende und damit erneuerbare Form der Sonnenergie dar.21 Jedenfalls nicht erfasst sind fossile Rohstoffe wie Erdöl, Erdgas und Kohle.22 Es handelt sich hierbei um den weiten, naturwissenschaftlichen Biomassebegriff, wie er in ähnlicher Weise dem Unionsrecht in Art. 2 UAbs. 2 Nr. 24 RL 2018/2001/EU23 zugrunde liegt, dessen Anwendung in der Praxis aber wegen seiner Konturenlosigkeit schwerfällt.24 Der BiomasseV hingegen, die für die weitere Anwendung der Förderbestimmungen heranzuziehen ist, liegt dafür ein enges Begriffsverständnis zugrunde. Sie erfasst nach § 2 Abs. 1 BiomasseV Energieträger aus Pflanzen- oder Tiermasse (wie Raps, Zuckerrohr oder Kartoffeln) sowie daraus resultierende Folgeund Nebenprodukte, Rückstände und Abfälle, die weiter in einer Positivliste und einer in § 3 BiomasseV folgenden Negativliste spezifiziert werden.25 Auch Biomasse ist wegen der energieaufwändigen Produktion und der Diskussionen hinsichtlich ihrer Nachhaltigkeit umstritten. Aus ökologischer Sicht ist die Biomasse selbst zwar klimaneutral, da lediglich diejenigen Gase wieder freigesetzt werden, die der Luft zuvor entzogen wurden. Die Biomasse wird daher auch als „eine Form der Speicherung der Sonneneinstrahlung“ angesehen. Bei der Produktion jedoch liefert eine Einheit Biomasse verhältnismäßig wenig Energie. Diese niedrige Effizienz führt daher zu einer Klimabilanz, die nur wenig besser als die von fossilen Rohstoffen ist.26 Darüber hinaus resultieren aus ihr Umweltbelastungen wegen der Flächeninanspruchnahme und Belastungen von Grund- und Oberflächengewässern. Ihr großer Vorteil hingegen liegt durch die Speichermöglichkeit in ihrer flexiblen 20 Es handelt sich dabei ausdrücklich nicht um eine Legaldefinition, wie die Nennung von Deponie- und Klärgas zeigt, die einer gesondert geregelten Förderung unterliegen. Zum Biomassebegriff ausführlich die Gesetzesbegründung zum EEG 2009, BT-Drucks. 16/8148, S. 39. 21 Dreyhaupt, VDI-Lexikon Umwelttechnik, 1994, S. 233. 22 BT-Drucks. 16/8148, S. 39; Gerstner, in: ders. (Hrsg.), Grundzüge des Rechts der Erneuerbaren Energien, 2013, Kap. 1 Rn. 118; Salje, EEG 2017, § 3 Rn. 106 – 113, zu den verschiedenen Stoffen. 23 Dort ist „Biomasse“ definiert als der biologisch abbaubare Teil von Produkten, Abfällen und Reststoffen biologischen Ursprungs der Landwirtschaft, einschließlich pflanzlicher und tierischer Stoffe, der Forstwirtschaft und damit verbundener Wirtschaftszweige, einschließlich der Fischerei und der Aquakultur sowie dem biologisch abbaubaren Teil von Abfällen, darunter auch Industrie- und Haushaltsabfälle biologischen Ursprungs. 24 Hennig/von Bredow/Valentin, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 3 Rn. 135; Rostankowski/Vollprecht, in: Altrock/Oschmann/Theobald (Hrsg.), EEG 2012, § 27 Rn. 42. 25 Ekardt/Schmeichel/Heering, NuR 2009, 222 (223); Schäferhoff, in: Reshöft/Schäfermeier (Hrsg.), Hk-EEG, 2014, § 27 Rn. 34 f. 26 Ekardt/Schmeichel/Heering, NuR 2009, 222 (223); Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Einl. Rn. 37 f., dort außerdem Ausführungen zur Steigerung energetischer Mindestergiebigkeit und der Entwicklung von Nachhaltigkeitskriterien, Rn. 45 – 47, m. w. N.

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Einsetzbarkeit zur Stromerzeugung zu Zeiten nachteiliger Bedingungen für Windund Solarenergie.27 IV. Weitere Technologien Auch die Erzeugung von Strom aus Wasserkraft und Geothermie wird nach dem EEG gefördert; jedoch finden für diese keine Ausschreibungen statt. Diese Technologien spielen für die weiteren Ausführungen der vorliegenden Arbeit keine Rolle und werden daher nicht genauer erläutert.

B. Zweck der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien Die Förderung erneuerbarer Energien ist in einem größeren Zusammenhang zu sehen, den das übergeordnete, globale Ziel des Klimaschutzes bildet. Der Klimaschutz stellt für die Weltgemeinschaft eine der größten Herausforderungen des 21. Jahrhunderts dar.28 Gleichwohl wird der Klimawandel trotz klarer Fakten in jüngerer Vergangenheit wieder in Zweifel gezogen.29 Daher soll im Folgenden zunächst der Treibhauseffekt als Ursache des Klimawandels dargestellt werden (I.). Sodann wird dargelegt, wie die Treibhausgasemissionen durch den Ausbau der erneuerbaren Energien reduziert werden können (II.). Nach diesen naturwissenschaftlichen Hintergründen werden die zentralen regulatorischen Bestrebungen auf internationaler Ebene dargelegt, auf die sich die europarechtlichen und nationalen Umsetzungsakte stützen (III.). Überdies werden die erneuerbaren Energien aus anderen, klimaschutzfremden Gründen gefördert, die abschließend knapp dargelegt werden (IV.). I. Klimawandel durch Treibhauseffekt Globales und übergeordnetes Ziel der Förderung erneuerbarer Energien ist der Klimaschutz. Reduziert und verzögert werden soll die weitere Erderwärmung durch die negativen Folgen des Treibhauseffekts.

27 Dreyhaupt, VDI-Lexikon Umwelttechnik, 1994, S. 1096; Gerstner, in: ders. (Hrsg.), Grundzüge des Rechts der Erneuerbaren Energien, 2013, Kap. 1 Rn. 120; Schneider, in: ders./ Theobald (Hrsg.), EnWR, 2013, § 21 Rn. 15. 28 UN Generalversammlung, Resolution A/Res/70/1, v. 25. 09. 2015 (Agenda 2030). 29 Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Einl. Rn. 4; FAZ, Die Zeugen der Zweifler, v. 01. 03. 2015; Grundsatzprogramm der AfD, 2016, S. 79, sowie ein Faktencheck hierzu: klimafakten.de, Was sagt die AfD zum Klimawandel? Was sagen die anderen Parteien? Und was ist der Stand der Wissenschaft?, 2016.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Dieser entsteht dadurch, dass die in der Erdatmosphäre enthaltenen Treibhausgase (sog. Spurengase)30 eine Rückstrahlung der wieder abgegebenen Wärmestrahlung ins Weltall verhindern. Dem Grunde nach ist der Verbleib der Wärmestrahlung für den Wärmehaushalt der Erde zunächst ein natürlicher und positiver Effekt. Bedenklich ist jedoch, dass es durch die stark angestiegenen Treibhausgasemissionen zu einer Überkonzentration von Spurengasen gekommen ist und der Verbleib der Strahlungsenergie in der Erdatmosphäre für die Erderwärmung sorgt. Dies wird als „anthropogen verursachter Klimawandel“ bezeichnet.31 Die größte Bedeutung kommt dabei dem Kohlendioxid zu, dessen Ausstoß besonders stark angestiegen ist. Der Anstieg von 1970 bis 2010 resultiert zu etwa 78 % aus der Verbrennung fossiler Energieträger wie Kohle, Erdöl und Erdgas sowie aus industriellen Prozessen.32 Die Senkung der Treibhausgasemissionen, insbesondere des CO2-Ausstoßes, stellt somit das zentrale Ziel des Klimaschutzes dar, um die Erdatmosphäre zu schützen.33 II. CO2-Reduzierung durch Substitution Um die CO2-Emissionen zu mindern, soll die Energiegewinnung aus fossilen Rohstoffen, insbesondere aus Kohle, Erdöl und Erdgas, reduziert und durch erneuerbare Energien ersetzt werden.34 Im Jahr 2014 lag die weltweit installierte Stromerzeugungskapazität erneuerbarer Energiequellen bereits bei 27,7 %, die 22,8 % der globalen Stromnachfrage deckten.35 Bis zum Jahr 2017 stieg der Anteil erneuerbarer Energien am Endenergieverbrauch im Stromsektor weiter auf 26,4 %.36 Die energiebedingten Treibhausgasemissionen wurden auf diese Weise gesenkt, was zur Erreichung der Klimaschutzziele beitrug. Durch die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien wird der CO2-Ausstoß durch vermiedene Emissionen reduziert. Die Reduzierungen 30 Natürliche Spurengase sind, geordnet nach ihrer Bedeutung: Wasserdampf (H2O), Kohlendioxid (CO2), Ozon (O3), Distickstoffoxid (N2O) und Methan (CH4). Weitere anthropogen emittierte Spurengase sind FCKW, Halone, Kohlenwasserstoffe. Dazu insgesamt Dreyhaupt, VDI-Lexikon Umwelttechnik, 1994, S. 1202 f. 31 Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Einl. Rn. 1. 32 Dreyhaupt, VDI-Lexikon Umwelttechnik, 1994, S. 144 f.; IPCC, Climate Change 2014, S. 44 f. 33 Saurer, JöR 64 (2016), 411 (413); zur Kausalität von Treibhausgasemissionen für den Klimawandel: IPCC, Climate Change 2014, S. 3, 40; Kreuter-Kirchhof, NVwZ 2015, 1480. 34 Ein weiteres wichtiges Instrument im Zusammenhang mit Treibhausgasemissionen ist der Emissionshandel mittels Zertifikaten, der nach dem Willen des Europäischen Rates in Zukunft wieder forciert werden soll, worauf hier jedoch nicht weiter eingegangen wird; ausführlich dazu Kreuter-Kirchhof, EuZW 2017, 412 ff. 35 REN21, Renewables 2015 Global Status Report, S. 30 f. 36 REN21, Renewables 2020 Global Status Report, S. 33.

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ergaben sich zum überwiegenden Teil aus der Substitution der Stromerzeugung von Steinkohlekraftwerken (ca. 82 %) und zu einem geringen Teil aus Erdgaskraftwerken.37 Im Jahr 2013 lagen die vermiedenen CO2-Äquivalente in Deutschland nachweislich bei ca. 104 Mio. Tonnen, im Jahr 2015 bereits bei 167,5 Mio. Tonnen, wobei etwa 122 Mio. Tonnen auf den Energiesektor entfielen. Die vermiedenen CO2Äquivalente stiegen bis zum Jahr 2018 weiter auf 187,3 Mio. Tonnen, wovon 144 Mio. Tonnen auf den Stromsektor entfallen.38 Europaweit wurde im Jahr 2013 ca. 388 Mio. Tonnen CO2-Emissionen vermieden.39 Global stagnierte der CO2Ausstoß im Jahr 2014, was in Anbetracht der Tatsache steigenden Wirtschaftswachstums positiv ist, da diese beiden Parameter bisher derart zusammenhingen, dass mit dem an das Wirtschaftswachstum gekoppelten Energieverbrauch auch der CO2-Ausstoß anstieg.40 Trotz dieser scheinbar hohen Zahlen belegen andere Studien, dass eine tatsächliche Senkung der Treibhausgasemissionen bisher nur in relativ geringem Maße stattgefunden hat und Kohle gerade in Deutschland weiterhin ein wichtiger Primärenergieträger ist, der nur in zu geringem Maße reduziert wurde, weshalb auch vom „Energiewende-Paradox“ gesprochen wird.41 III. Bestrebungen auf internationaler Ebene Die anzustrebende Senkung von Treibhausgasemissionen ist eine globale Herausforderung und bedarf daher in erster Linie eines globalen Regelungsregimes.42 Als Aufgabe aller Emittenten wird sie auf internationaler Ebene durch den Abschluss des Rahmenübereinkommens über Klimaänderungen (Klimarahmenkonvention43) der Vereinten Nationen seit 1992 verfolgt. Es bildet das Dach, unter dem sämtliche weitere Abkommen der Vertragsstaaten abgeschlossen wurden. Auf das KyotoProtokoll und das Paris-Abkommen als die wichtigsten „Meilensteine“ bei den in-

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UBA (Hrsg.), CO2-Minderung im Stromsektor durch den Einsatz erneuerbarer Energien, 2016, S. 6. 38 UBA (Hrsg.), CO2-Minderung im Stromsektor durch den Einsatz erneuerbarer Energien, 2015, S. 23; BMWi, Erneuerbare Energien in Zahlen, 2019, S. 24, wobei hier eine Nettobilanz der vermiedenen Treibhausgasemissionen erstellt wurde, die auf eine Einsparung von 156 Mio. Tonnen kommt, von denen 112,7 Mio. Tonnen auf die Einsparung im Stromsektor entfallen. 39 COM(2015) 293 final, Fortschrittsbericht Erneuerbare Energien, S. 15. 40 REN21, Renewables 2015 Global Status Report, S. 17. 41 Dazu ausführlich Saurer, JöR 64 (2016), 411 (415) m. w. N. 42 Kreuter-Kirchhof, DVBl. 2017, 97 (98). 43 Rahmenübereinkommen über Klimaänderungen, United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC), v. 09. 05. 1992, ILM 31 (1992), 848; BGBl. 1993 II 1784; dazu ausführlich Ludwigs, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 2, 2019, Einl. A Rn. 13 m. w. N.

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ternationalen Abkommen unter diesem Dach sollen die folgenden Ausführungen beschränkt werden. Das Kyoto-Protokoll vom 11. 12. 1997,44 erlassen als Zusatzprotokoll zur Klimarahmenkonvention, enthielt zum Zweck der Reduktion von Treibhausgasemissionen erstmals verbindliche Reduktionsziele. Hierzu verpflichteten sich jedoch nur die Industriestaaten, und auch von diesen ratifizierten die USA als einer der weltweit emissionsstärksten Staaten das Abkommen nicht. Kanada kündigte das Abkommen mit absehbarer Nichterreichung der Reduktionsziele auf.45 Die EU unterzeichnete es am 29. 04. 1998 als sog. gemischtes Abkommen, da die EU mangels ausschließlicher Zuständigkeit auf die Mitwirkung ihrer Mitgliedstaaten angewiesen ist und daher die EU und die Mitgliedstaaten gemeinsam handelten.46 Als Nachfolge-Abkommen zum Kyoto-Protokoll und mehreren als gescheitert angesehenen Klimakonferenzen wurden im Paris-Abkommen (nachfolgend: PA) vom 12. 12. 201547 zuletzt konkrete Ziele festgelegt.48 Nach der Ratifizierung durch mehr als 55 Länder, die für mindestens 55 % der Emissionen verantwortlich sind, trat das Abkommen am 04. 11. 2016 in Kraft, wobei es seine volle Geltung erst nach 2020 entfaltet, da die nationalen Klimaschutzbeiträge erst danach zu erbringen sind.49 Es wird als Erfolg dahingehend gesehen, dass das Abkommen von 195 Staaten unterzeichnet wurde. Diese große Zahl an zustimmenden Vertragsstaaten ist auch auf zahlreiche Gespräche und Absichtserklärungen zurückzuführen, die im Voraus stattgefunden haben. Als wesentliche Vorbereitungsmaßnahme kann die Abschlusserklärung des G7-Gipfels im Juni 2015 genannt werden, bei dem die Staatschefs von Deutschland, Frankreich, Italien, Japan, Kanada, dem Vereinigten Königreich und den USA tagten.50 Vor dem Hintergrund der Empfehlungen des 44 Protokoll von Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen, Kyoto Protocol to the UNFCCC (UN Doc. FCCC/CP/1997/7/Add. 1, ILM 37 (1998), 22), BGBl. 2002 II S. 976; zur Frage des Rechtscharakters des Protokolls: Klemm, RdE 1998, 133; Bail, EuZW 1998, 457. 45 Im Kyoto-Protokoll wurden die Länder unterteilt in Industrie- und Entwicklungsstaaten, was aber bereits in der Klimarahmenkonvention durch die Anlagen I (Industriestaaten) und II (Entwicklungsstaaten) indiziert ist; Schwellenländer wie China, Indien und Brasilien unterlagen daher nicht den Verpflichtungen, sodass deren Emissionen ungebremst anstiegen; dazu Kreuter-Kirchhof, DVBl. 2017, 97 f.; Morgenstern/Dehnen, ZUR 2016, 131 f. 46 ABl. 1998, C 198/1; dazu insgesamt Gundel, in: Dauses/Ludwigs (Hrsg.), Hdb. EUWirtschaftsR, 2021, Kap. M Rn. 238. 47 Übereinkommen von Paris, Entscheidung 1/CP21, UN Doc. FCCC/CP/2015/10/Add. 1. 48 Ausführlich zu den wichtigen vorhergehenden Vertragsstaatenkonferenzen der Klimarahmenkonvention, insbesondere der 13. Klimakonferenz 2007 auf Bali (dort Bali Action Plan als Teil der Bali Roadmap), der 15. Klimakonferenz 2009 in Kopenhagen (Kopenhagen-Akkord, der zwar völkerrechtlich unverbindlich ist, sich aber inhaltlich bereits am 2-Grad-Celsius- und 1,5-Grad-Celsius-Ziel orientiert) und der 18. Klimakonferenz 2012 in Doha (Doha Amendment), Böhringer, ZaöRV 76 (2016), 753 (757 – 759), m. w. N.; Morgenstern/Dehnen, ZUR 2016, 131 f. 49 Morgenstern/Dehnen, ZUR 2016, 131 (137). 50 Hinzu kamen Donald Tusk und Jean-Claude Juncker als Vertreter der EU.

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IPCC, die Treibhausgase, gemessen an den Emissionen im Jahr 2010, um 40 – 70 % bis 2050 zu senken, einigten sich die G7-Staaten darauf, in Paris zu einem für die beteiligten Staaten verbindlichen Ergebnis zu gelangen.51 Das PA sieht im Kern eine verbindliche, gemeinsame Begrenzung der Erderwärmung auf deutlich unter zwei Grad Celsius gegenüber dem vorindustriellen Niveau vor, mit Bestrebungen, diese auf 1,5 Grad Celsius zu beschränken (Art. 2 Abs. 1 lit. a PA).52 Nach Art. 4 Abs. 1 PA sollen sich in der zweiten Hälfte des 21. Jahrhunderts die Emissionen durch die Menschheit vollständig neutralisieren (Netto-Null-Treibhausgasemissionen). Dafür soll der weltweite Scheitelpunkt der Treibhausgasemissionen möglichst bald erreicht werden, um danach rasch zu deren Reduktion zu kommen, die faktisch als wirkungsvollste Maßnahme eine Dekarbonisierung erfordert.53 Um überhaupt zu einem Konsens unter möglichst vielen Staaten zu gelangen, wurden keine verbindlichen Ziele im Vertrag selbst festgelegt, sondern nach dem fortentwickelten Prinzip der gemeinsamen, aber unterschiedlichen Verantwortlichkeiten54 bestimmen die Staaten ihren Beitrag zum Klimaschutz selbst, indem sie ihre jeweiligen Emissionsziele selbst festlegen (bottom-up-Ansatz; Art. 4 Abs. 2 PA).55 Dennoch müssen sich die Staaten am gemeinsamen Ziel der 2-Grad-CelsiusSchwelle orientieren. Hierfür übermittelten bis zum Ende der Konferenz 189 Länder, die für mehr als 90 % der CO2-Emissionen verantwortlich sind, ihre jeweils angestrebten nationalen Beiträge zum Klimaschutz (Intended Nationally Determined Contributions – INDC), ohne hierfür inhaltlichen Vorgaben zu unterliegen. Diese völlige Freiheit der Vertragsstaaten mündet jedoch in auch völkerrechtlich unverbindliche Selbstverpflichtungen. Nach Abschluss des Abkommens werden nach Überprüfungen der INDC jeweils im Abstand von fünf Jahren Zusagen fortgeschrieben (Nationally Determined Contributions – NDC – nach dem sog. Progressionsprinzip, Art. 4 Abs. 9 PA), wodurch die Ambitionen hinsichtlich der Maßnahmen zur Emissionsreduzierung sowie die Bindungswirkung der Selbstverpflichtungen erhöht werden sollen.56 Diese große Anzahl an beteiligten Ländern stellt einen erheblichen Unterschied zum Kyoto-Protokoll dar.57 51

G7-Gipfel 2015, Abschlusserklärung, S. 17. Letzteres Ziel wurde von kleinen Inselstaaten sowie anderen besonders vom Klimawandel betroffenen Staaten forciert; siehe Germanwatch (Hrsg.), Wendepunkt auf dem Weg in eine neue Epoche der globalen Klima- und Energiepolitik, 2016, S. 18 f.; IISD, Summary of the Paris Climate Change Conference, Earth Negotiations Bulletin, Vol. 12, No. 663, S. 9, 11 f. 53 Böhringer, ZaöRV 76 (2016), 753 (760); a. A. Kreuter-Kirchhof, DVBl. 2017, 97 (99), mit Verweis auf die Abschlusserklärung des G7-Gipfels. 54 Der Leitsatz der ,common but differentiated responsibilities‘ findet sich bereits im 7. Grundsatz der Rio Declaration on Environment and Development v. 13. 06. 1992, ILM 31 (1992), 874; im PA geregelt in der Präambel, Art. 2 Abs. 2, Art. 4 Abs. 3 und Abs. 19. 55 Böhringer, ZaöRV 76 (2016), 753 (762 – 766); Schafhausen, ZNER 2016, 175 (176). 56 Morgenstern/Dehnen, ZUR 2016, 131 (134 f.); Frank, ZUR 2016, 352 (354 f.), insbesondere zu den Einzelheiten der Bindungswirkungen im Innen- und Außenverhältnis der Staaten. 52

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Wurde die Tatsache, dass überhaupt eine Einigung mit einer so großen Anzahl von Ländern erzielt werden konnte, besonders am Anfang als Erfolg gewertet, so werden die Inhalte zunehmend kritisiert: Bedenklich sei, dass das Abkommen zur Zielerreichung wenig ambitioniert und hinsichtlich seiner Umsetzung zu unverbindlich sei, Zusagen erst ab dem Jahr 2030 griffen oder an Bedingungen geknüpft seien.58 So sei zu befürchten, dass von den Staaten Emissionsminderungspläne aufgestellt würden, die nicht ausreichten, um die Erderwärmung im gewünschten Umfang, nämlich auf 2 Grad Celsius, zu begrenzen. Die Unverbindlichkeit der Umsetzungsakte drücke sich weiter durch zahlreiche Soll-Vorschriften aus, wonach beispielsweise gemäß Art. 4 Abs. 4, Art. 5 und Art. 9 Abs. 1 PA die Industriestaaten eine Führungsrolle übernehmen sollten und den Entwicklungsländern Unterstützung zukommen solle. Noch unspezifischer seien die Umsetzungspflichten für Schwellenländer wie China, Brasilien, Südafrika und Indien.59 Schließlich könne jeder Staat nach Art. 28 PA ohne Angabe von Gründen zu einem späteren Zeitpunkt aus dem Abkommen austreten, wie dies – vorübergehend – durch die USA als einen der Hauptemittenten bereits passiert war. Insgesamt überwiegt jedoch die Hoffnung darauf, dass der gefundene Konsens langfristigen und ernsthaften Rückhalt genießt.60 Dies gilt trotz der Ungewissheiten, Einwände und der allgemeinen Durchsetzungsschwierigkeiten im Völkerrecht wegen Eigeninteressen der Staaten und deren ohnehin bestehenden Klimaverpflichtungen, aus denen im Übrigen vereinzelt bereits Ansprüche gerichtlich bestätigt wurden.61 Die derzeit bestehende europäische Klimaschutzstrategie stammt hingegen noch aus der Zeit vor dem Pariser Klimaabkommen und sieht vor, die Treibhausgasemissionen im Vergleich zum Jahr 1990 bis zum Jahr 2030 um mindestens 40 % zu verringern.62 In Deutschland wurde ursprünglich eine Senkung um mindestens 40 %

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COM(2015) 572 final, Bericht zur Lage der Energieunion 2015, S. 3. Ekardt, NVwZ 2016, 355, der darauf hinweist, dass eine höhere Rechtsverbindlichkeit im Rahmen der systematischen Auslegung durch Heranziehung der Klimarahmenkonvention von 1992 und des Menschenrechtsschutzes erreicht werden könne. 59 Ekardt, NVwZ 2016, 355 (356); zu der Mischung aus ,Hard, Soft and Non-Obligations‘ Rajamani, JoEL 28 (2016), 337 (352 – 357). 60 Kreuter-Kirchhof, DVBl. 2017, 97 (103). 61 US Supreme Court, 549 US 497 (2007), der wegen drohender Beeinträchtigung der Küsten durch den ansteigenden Meeresspiegel die Umweltbehörde EPA zum Erlass strengerer Kfz-Abgasvorschriften verurteilte; Rechtsbank Den Haag, ECLI:NL:RBDHA:2015:7196, das die Niederlande zur Angleichung der Reduktion der Treibhausgasemissionen an die vom Weltklimarat vorgegebene Mindestrate verurteilte; Lahore High Court Case NO: W. P. 25501/ 2015, der einer Klage gegen die Republik Pakistan auf Realisierung notwendiger Schutzmaßnahmen gegen die Folgen des Klimawandels stattgab; dazu insgesamt Frank, NVwZ 2016, 1599 (1600). 62 Europäischer Rat, Schlussfolgerungen zum Rahmen für die Klima- und Energiepolitik bis 2030, v. 23./24. 10. 2014, Dok. EUCO 169/14, CO EUR 13 CONCL 5. 58

§ 3 Grundlagen zu den erneuerbaren Energien

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bis zum Jahr 2020 und um mindestens 80 % bis 2050 angestrebt.63 Mit dem BundesKlimaschutzgesetz wird jedoch das Pariser Klimaabkommen umgesetzt und so liegen die nationalen Klimaschutzziele darin, die Treibhausgasemissionen im Vergleich zum Jahr 1990 bis zum Jahr 2030 um mindestens 65 % und bis zum Jahr 2040 um mindestens 88 % zu mindern (§ 3 Abs. 1 KSG). Bis zum Jahr 2045 soll die NettoTreibhausgasneutralität und nach dem Jahr 2050 sollen negative Treibhausgasemissionen erreicht werden (§ 3 Abs. 2 KSG). IV. Klimaschutzfremde Gründe Neben dem Ziel des Klimaschutzes wird die Förderung erneuerbarer Energien auch aus geostrategischen, wirtschaftlichen und politischen Erwägungen forciert. Der geostrategische und politische Vorteil bezogen auf Deutschland besteht darin, dass der bisher für die Energieerzeugung ganz überwiegend erforderliche Import von Erdöl und Erdgas entfällt. Durch den Ausbau der erneuerbaren Energien sinkt somit die Abhängigkeit von ohnehin knapper werdenden fossilen Rohstoffen und von deren Import aus anderen Ländern.64 Wirtschaftliche Erwägungen werden bei einem Blick auf die Investitionen in Erneuerbare-Energien-Anlagen deutlich: Diese sind in den letzten Jahrzehnten rasant angestiegen und erreichten im Jahr 2015 einen Höchststand von 285,9 Mrd. USDollar weltweit. Dabei gingen die Investitionen in Europa seit dem Allzeithoch im Jahr 2011 deutlich zurück; auf anderen Kontinenten stiegen sie jedoch in den letzten Jahren erheblich an. Dass die Investitionen in den Jahren nach 2015 gesunken sind, geht nicht auf einen geringeren Zubau, sondern auf gesunkene Kosten insbesondere im PV-Bereich zurück.65 Neben dem starken Ausbau innerhalb Deutschlands wird auch auf internationaler Ebene versucht, die Vorreiterrolle des Landes aufgrund der hier entwickelten, weltweit führenden Technologien zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energiequellen für den Export zu nutzen.66 Um diesen Vorsprung zu erhalten, ist Deutschland in besonderer Weise auf das Austesten und „Vorzeigen“ der Technologien sowie deren „Einsatz“ und Förderung angewiesen.67

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BMWi, Die Energie der Zukunft, Erster Fortschrittsbericht zur Energiewende, 2014, S. 5. Clausen/Hörnicke/Schäfer-Stradowsky, ZNER 2013, 565; Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Einl. Rn. 8; in Portugal, das nahezu komplett vom Import fossiler Rohstoffe abhängig ist, betrug der Anteil erneuerbarer Energiequellen an der gesamten Stromproduktion im Jahr 2000 bereits 30 % (überwiegende Quelle: Wasserkraft); dazu Reiche/Körner, Erneuerbare Energien im Vergleich, in: Perspektiven für die Stromerzeugung, 2003, S. 31 (34). 65 BMWi, Erneuerbare Energien in Zahlen, 2019, S. 62. 66 BT-Drucks. 14/8278, S. 2. 67 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 24. 64

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Sowohl vor dem Hintergrund des Kyoto-Protokolls als auch des prognostizierten Anstiegs des Energieverbrauchs – Letzterer insbesondere in den Entwicklungs- und Schwellenländern – haben mittlerweile viele Länder die Notwendigkeit erkannt und sind gewillt, erneuerbare Energien im jeweils eigenen Land zu nutzen und zu fördern.68 Hierzu will Deutschland einen Beitrag dadurch leisten, dass die Erschließung ausländischer Märkte durch deutsche Unternehmen gefördert wird. Sowohl der inländische Ausbau erneuerbarer Energien als auch der Export bilden weitere arbeitsmarkt- und industriepolitische Gründe.69 Auch wirtschaftliche Aspekte wie die Schaffung von Arbeitsplätzen spielen dabei eine Rolle.70

C. Modelle zur Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien Die Möglichkeiten zur Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien sind vielfältig. Das Fördersystem jedes Landes verfolgt andere Ziele oder versucht, diese auf unterschiedlichen Wegen zu erreichen. Sehr offen definiert Art. 2 S. 2 Nr. 5 RL 2018/2001/EU eine Förderregelung als ein Instrument, eine Regelung oder einen Mechanismus, durch den die Kosten der Energie aus erneuerbaren Quellen gesenkt werden, ihr Verkaufspreis erhöht wird oder ihre Absatzmenge durch eine Verpflichtung zur Nutzung erneuerbarer Energie oder auf andere Weise gesteigert wird. Beispielhaft werden dafür aufgezählt: Investitionsbeihilfen, Steuerbefreiungen oder -erleichterungen,71 Steuererstattungen, Förderregelungen, die zur Nutzung erneuerbarer Energiequellen verpflichten, einschließlich solcher, bei denen grüne Zertifikate verwendet werden, sowie direkte Preisstützungssysteme einschließlich Einspeisetarifen und der Zahlung einer gleitenden oder festen Prämie. Die europäische Richtlinie enthält über diese Definition hinaus keine Normen über die Auswahl eines Fördermodells, worüber die Mitgliedstaaten somit selbst frei entscheiden können. Die gängigen Fördermodelle der EU-Mitgliedstaaten stellen Einspeisevergütungen, Quotensysteme, Ausschreibungen, steuerliche Begünstigungen oder Mischformen hieraus dar, die im Folgenden dargestellt werden.72 Ge68

BT-Drucks. 14/8278, S. 1 f. RL 2009/28/EG, Erwägungsgrund Nr. 4; BMU, Erneuerbar beschäftigt!, 2011, S. 5 ff. 70 BMWi, Eckpunkte für die Reform des EEG, 2014, S. 1. 71 Eine Steuerbefreiung für Strom aus erneuerbaren Energien sah das StromStG vor, das neben dem EEG anwendbar war. Das StrommarktG jedoch sieht – mit rückwirkender Anwendung zum 01. 01. 2016 – ein sog. Kumulierungsverbot der Förderung nach dem EEG und der Steuerbefreiung vor (§ 25 Abs. 1 EEG 2014 reduzierte die Förderung auf null, soweit eine Steuerbefreiung nach § 9 Abs. 1 Nr. 1, 3 StromStG in Anspruch genommen wurde). Die Regelung des EEG 2014 wurde durch § 53c EEG 2017 ersetzt (ebenso § 53c EEG 2023; nunmehr als sog. Anrechnungspflicht bezeichnet). Siehe dazu Große, RdE 2017, 231. 72 Arrhenius/MVV Energie AG (Hrsg.), Wege in ein wettbewerbliches Strommarktdesign für erneuerbare Energien, 2013, S. 19; Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Einl. Rn. 29; einen Überblick über die Förderregungen der EU69

§ 3 Grundlagen zu den erneuerbaren Energien

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rade steuerliche Begünstigungen wie Steuerbefreiungen oder -erstattungen ergänzen in zahlreichen Ländern die anderen genannten Förderformen.73 Vielfach wurden die Modelle gegeneinander abgewogen, wobei deutlich wurde, dass keines den anderen durch klare, eindeutige Vorteile überlegen ist. Vielmehr zeigen die Erfahrungen der verschiedenen Länder, dass es auf die jeweilige konkrete Ausgestaltung und sonstige rechtliche Rahmenbedingungen ankommt.74 Kategorisierungen können dabei auf unterschiedliche Weise vorgenommen werden. Vorab wird die folgende Darstellung auf regulatorische Modelle direkter (unmittelbarer) Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien beschränkt. Dieser direkten Förderung unterfallen die bereits oben genannten Modelle. Nicht eingegangen werden soll auf freiwillige Fördermodelle, wie Spendenmodelle oder Grünstromhandel, sowie auf indirekte (mittelbare) Förderungen, die den Verbrauch von Strom aus erneuerbaren Energien in sonstiger Weise begünstigen. Letztere können baurechtliche Privilegierungen sein, wie § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB (Privilegierung von Wind- und Wasserenergieanlagen im Außenbereich) oder § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB (Privilegierung von Biomasseanlagen im Außenbereich), oder staatliche Investitionsbeihilfen und Kredite zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit.75 Umgekehrt kommt als indirekte Förderung der erneuerbaren Energien auch die Schlechterstellung von fossilen Energieträgern in Betracht, sei es durch zusätzliche Besteuerungen oder sonstige Belastungen.76 Abgrenzungskriterien für die Kategorisierung sind folgende Parameter, mit denen zunächst die Grundfragen einer Förderung der erneuerbaren Energien beantwortet werden müssen: – preis- oder mengenbasierte Förderung, – Erzeugungs- oder Verbrauchsförderung und – technologiespezifische oder technologieneutrale Förderung.77

Mitgliedstaaten, -Beitrittsländer und EFTA-Staaten mit Stand 01/2019 findet sich unter http:// www.res-legal.eu (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2022). 73 So in Frankreich; vgl. http://www.res-legal.eu/search-by-country/france/ (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2022). 74 Schneider, in: ders./Theobald (Hrsg.), EnWR, 2013, § 21 Rn. 23; Ragwitz/Held, Einspeiseregelungen als effizienter Weg zum EE-Ausbau, in: 20 Jahre Recht der erneuerbaren Energien, 2012, S. 321 (333); Ekardt/Schmeichel, ZEuS 2009, 171 (176); Ekardt, in: Frenz/ Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Einl. Rn. 33. 75 Schneider, in: ders./Theobald (Hrsg.), EnWR, 2013, § 21 Rn. 21 f.; Assmann, Europäisierung der Energiewende, 2016, S. 27 f. 76 Clausen/Hörnicke/Schäfer-Stradowsky, ZNER 2013, 565 f. 77 Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, EEG 2017, § 2 Rn. 62 ff.; Schneider, in: ders./ Theobald (Hrsg.), EnWR, 2013, § 21 Rn. 21 Abb. 4; Bechberger/Körner/Reiche, Erfolgsbedingungen zur Förderung Erneuerbarer Energien im Strommarkt, 2003, S. 2 – 12.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Die in der EU am weitesten verbreiteten Fördermodelle sollen im Folgenden eine Zuordnung zu diesen drei Unterscheidungskriterien erfahren, und überblicksartig vorgestellt werden. I. Einspeisetarife und Prämienmodelle Einspeisetarife und Prämienmodelle sind Formen der preisbasierten Erzeugungsförderung, für die unterschiedliche Ausgestaltungsoptionen bestehen, die regelmäßig je nach Technologie differieren. Allen gemeinsam ist, dass eine gesetzliche Festlegung die Vergütung vollständig oder teilweise regelt. Die Zahlungen sind dabei für einen Zeitraum von mehreren Jahren zu leisten, wodurch der Anlagenbetreiber eine hohe Planungs- und Investitionssicherheit hat und das Marktrisiko – je nach Art der Ausgestaltung mehr oder etwas weniger weitgehend – reduziert. In Modellen fester Einspeisetarife ist ein hoheitlich definierter Vergütungssatz zu zahlen, auf den der Anlagenbetreiber gegen den Netzbetreiber einen Anspruch hat (administrativ bestimmter Einspeisetarif). Dieser Vergütungsanspruch geht regelmäßig einher mit einem Anspruch auf vorrangigen Anschluss und Abnahme des erzeugten Stroms, sodass den Anlagenbetreiber die Sorge um die weitere Vermarktung des Stroms nicht trifft.78 Prämienmodelle hingegen orientieren sich dadurch stärker am Markt, dass sich die Vergütung aus dem Marktpreis und einer Prämie zusammensetzt. Zu unterscheiden ist dabei zwischen festen und flexiblen Prämien. Eine feste Prämie bietet Anlagenbetreibern eine ähnliche Sicherheit wie ein Einspeisetarif, indem ebenfalls administrativ eine fixe Prämie festgelegt wird. Speist der Anlagenbetreiber den Strom zu einem Zeitpunkt hoher Marktpreise ein, kann er damit seine insgesamt erwirtschaftete Vergütung steigern. Bei der Bestimmung der Höhe einer flexiblen Prämie dagegen ist die Entwicklung des Marktpreises entscheidend: Sinkt der Marktpreis, erhöht sich die Prämie und umgekehrt, wobei grundsätzlich die Differenz zwischen einem administrativ festgelegten fiktiven Wert für die Vergütung und dem Marktpreis ausgeglichen werden soll. Regelmäßig begrenzen im sog. Marktprämienmodell Ober- und Untergrenzen die Höhe der Prämie nach oben und unten.79 Weltweit fördern 110 Länder, in der EU etwa zwei Drittel der Mitgliedstaaten, erneuerbare Energien durch Einspeisetarife, die damit weiterhin das am weitesten verbreitete Förderinstrument darstellen.80 Erfahrungen zeigen, dass damit die 78 Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Einl. Rn. 30; Kröger, Die Förderung erneuerbarer Energien im Europäischen Elektrizitätsbinnenmarkt, 2015, S. 126 f. 79 Arrhenius/MVV Energie AG (Hrsg.), Wege in ein wettbewerbliches Strommarktdesign für erneuerbare Energien, 2013, S. 19; Kröger, Die Förderung erneuerbarer Energien im Europäischen Elektrizitätsbinnenmarkt, 2015, S. 127. 80 Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Einl. Rn. 30; REN21, Renewables 2017 Global Status Report, S. 122, 203.

§ 3 Grundlagen zu den erneuerbaren Energien

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Stromerzeugungskapazitäten aus erneuerbaren Energien erheblich erhöht werden konnten, die hohe Investitionssicherheit aber zu weniger Innovationen führte.81 Mit der Einführung der Förderung von erneuerbaren Energien entschied sich auch der deutsche Gesetzgeber bis zum Jahr 2014 hierfür. II. Quotensysteme Quotensysteme stellen hingegen eine mengenbasierte und außerdem verbrauchsorientierte Förderung dar. Daher werden sie auch als „Verbrauchsförderung“ bezeichnet. Art. 2 S. 2 Nr. 6 EE-RL 2018 definiert diesen Ansatz als „nationale Förderregelung, durch die Energieproduzenten dazu verpflichtet werden, ihre Erzeugung zu einem bestimmten Anteil durch Energie aus erneuerbaren Quellen zu decken, durch die Energieversorger dazu verpflichtet werden, ihre Versorgung zu einem bestimmten Anteil durch Energie aus erneuerbaren Quellen zu decken, oder durch die Energieverbraucher dazu verpflichtet werden, ihren Verbrauch zu einem bestimmten Anteil durch Energie aus erneuerbaren Quellen zu decken. Dazu zählen auch Regelungen, bei denen derartige Verpflichtungen durch Verwendung grüner Zertifikate erfüllt werden können.“

Entsprechend dem Verursacherprinzip müssen die Quotenverpflichteten (Produzenten, Zwischenhändler, Netzbetreiber oder Verbraucher) nach dieser Definition einen bestimmten Anteil („Quote“) erneuerbarer Energien einsetzen und das durch handelbare Berechtigungsscheine (häufig bezeichnet als „Zertifikate“ oder „grüne Zertifikate“) nachweisen. Ein wesentliches Instrument zur Durchsetzung der Quote sind Strafzahlungen, die bei Nichterfüllung der jeweiligen Quote zu entrichten sind.82 Wegen der Verbrauchsorientierung liegt der Vorteil von Quotenmodellen in der starken Ausrichtung auf den Markt, der durch Angebot und Nachfrage den Preis von erneuerbaren Energieträgern oder Zertifikaten bestimmt. Dies ermöglicht eine ständige Preisanpassung an aktuelle Entwicklungen,83 die jedoch auch den erheblichen Nachteil einer nur kurzfristigen Planungs- und Investitionssicherheit in sich trägt.84 Aus diesen Unsicherheitsfaktoren folgt eine nur schlechte Planbarkeit des Ausbaus erneuerbarer Energien. Strukturell benachteiligt werden außerdem kleine und mittlere Unternehmen, denen keine vergleichbaren Finanzierungsmöglichkeiten für große Projekte zur Verfügung stehen.

81

Karpenstein/Schneller, RdE 2005, 6 (13). Dederer/Schneller, RdE 2000, 214; Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/ Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Einl. Rn. 32; Schmidt-Preuß, Flexible Instrumente des Umweltschutzes, in: Umweltrecht im Wandel, 2001, S. 309 (318). 83 Allwardt, Europäisiertes Energierecht in Deutschland, 2006, S. 266. 84 Assmann, Europäisierung der Energiewende, 2016, S. 225 f.; Clausen/Hörnicke/SchäferStradowsky, ZNER 2013, 565 (567). 82

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Diese Nachteile wurden am für Energieversorgungsunternehmen geltenden Quotensystem in Großbritannien (Renewables Obligation) deutlich, woraufhin die EU, die Quotenmodelle anfangs favorisierte, hiervon abrückte.85 Die zwischenzeitliche Bedeutung von Quotensystemen zeigt sich beim Blick auf die Anzahl der Länder, die erneuerbare Energien durch Quotensysteme fördern: Im Jahr 2016 waren es weltweit 100 Länder, im Jahr 2020 jedoch nur noch 34 Länder.86 III. Ausschreibungen Bei Ausschreibungsmodellen handelt es sich ebenfalls um eine mengenbasierte Erzeugungsförderung, die bisher technologiespezifisch ausgestaltet wurde, aber auch technologieoffen möglich ist. Gleichermaßen wie bei den Einspeisetarifen und Prämienmodellen kann eine Fixprämie oder eine gleitende Prämie durch einen Ausschreibungsmechanismus ermittelt werden. In den europäischen Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien wird die Ausschreibung definiert als „diskriminierungsfreies Bieterverfahren, das die Beteiligung einer ausreichend großen Zahl von Unternehmen gewährleistet und bei dem die Beihilfe entweder auf der Grundlage des ursprünglichen Angebots des Bieters oder eines Clearingpreises gewährt wird. Zudem ist die Mittelausstattung oder das Volumen in Verbindung mit der Ausschreibung ein verbindlicher Höchstwert, so dass nicht allen Beteiligten eine Beihilfe gewährt werden kann.“87

Es handelt sich demnach um ein wettbewerbliches Verfahren, bei dem eine bestimmte Menge an zu installierender Stromleistung ausgeschrieben und im Rahmen der reversen Versteigerung denjenigen Bietern zugeteilt wird, die die niedrigsten Angebote abgegeben haben.88 Beachtlich ist der Anstieg von Ländern weltweit, die die Förderung durch Ausschreibungen ermitteln. Zunehmend werden Einspeisetarife durch Ausschreibungsmodelle ersetzt: Waren es im Jahr 2015 nur 16, so finden entsprechende Regelungen 2016 bereits in 34 Ländern Anwendung, und bis zum Jahr 2019 stieg die Anzahl auf 108 Länder, in denen solche Regelungen bestehen bzw. Ausschreibungen durchgeführt wurden.89

85 Lauber/Toke, ZNER 2005, 132; Schneider, in: ders./Theobald (Hrsg.), EnWR, 2013, § 21 Rn. 23. 86 REN21, Renewables 2017 Global Status Report, S. 205; REN21, Renewables 2020 Global Status Report, S. 76 – 78. 87 EEAG 2014 – 2020 und gleichlautend in den CEEAG 2022, Rn. 19, Ziff. (43). 88 Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Einl. Rn. 33. 89 REN21, Renewables 2017 Global Status Report, S. 122, 206.

§ 4 Rechtsgrundlagen u. Erfahrungswerte für Ausschreibungen auf dt. Ebene

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§ 4 Rechtsgrundlagen und Erfahrungswerte für Ausschreibungen auf deutscher Ebene Erstmals wurden Ausschreibungen im und auf der Grundlage des EEG 2014 geregelt, und mittlerweile fortgeführt bis zum EEG 2023. Das EEG sowie die weiteren normativen Grundlagen der Ausschreibungen sollen in diesem Abschnitt erläutert werden. Eingegangen werden soll des Weiteren auf die Gesetzesziele sowie Erfahrungswerte zu Ausschreibungen, die bereits in anderen Ländern durchgeführt wurden. Aus Letzteren ergeben sich wichtige Anhaltspunkte für die Reglementierung im deutschen Recht.

A. Das EEG 2014 und darauf gestützte Rechtsverordnungen I. Das EEG 2014 Das am 01. 08. 2014 in Kraft getretene Gesetz für den Ausbau Erneuerbarer Energien (EEG 2014)90 sah erstmals Ausschreibungen zur wettbewerblichen Ermittlung der Förderung vor. Der Entschluss, das Fördersystem dem Grundsatz nach ab 2017 umfassend auf Ausschreibungen umzustellen, fiel also bereits mit der Verabschiedung des EEG 2014.91 Hintergrund für die EEG-Reform im Jahr 2014 war der starke Anstieg, häufig sogar als Kostenexplosion bezeichnet, der EEG-Umlage in den Vorjahren. Lag die EEG-Umlage im Jahr 2000 bei 0,19 ct/kWh, so wurde sie von den Übertragungsnetzbetreibern für das Jahr 2014 auf 6,24 ct/kWh beziffert.92 Nach einem leichten Rückgang im Jahr 2015 stieg die EEG-Umlage zwar wieder an, aber deutlich geringer als vor dem Jahr 2014. Für das Jahr 2017 wurde sie mit dem bisherigen Höchstwert von 6,88 ct/kWh festgesetzt, für das Jahr 2018 sodann mit 6,79 ct/kWh, für 2019 mit 6,41 ct/kWh und für 2020 mit 6,76 ct/kWh.93 Dieser rapide Anstieg der 90

Bis dahin „Gesetz für den Vorrang erneuerbarer Energien“; siehe oben; verabschiedet als Art. 1 des Gesetzes zur grundlegenden Reform des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und zur Änderung weiterer Bestimmungen des Energiewirtschaftsrechts v. 21. 07. 2014, BGBl. I S. 1066. 91 Zum Gesetzgebungsprozess und zu erwartenden Änderungen Vollprecht/Clausen, EnWZ 2014, 112. 92 Fraunhofer-Institut für Solare Energiesysteme (Hrsg.), Kurzstudie zur historischen Entwicklung der EEG-Umlage, 2014, S. 2; die Höhe der EEG-Umlage wird einheitlich von den vier Übertragungsnetzbetreibern jeweils bis zum 15.10. des Kalenderjahres für das folgende Kalenderjahr festgelegt; vgl. Tödtmann/Arens, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 5 EEV Rn. 1. 93 50hertz/aprion/Tennet/TRANSNET BW, Prognose der EEG-Umlage 2017 nach AusglMechV, 2016, S. 15 f.; 50hertz/aprion/Tennet/TRANSNET BW, Prognose der EEG-Umlage 2018 nach EEV, 2017, S. 14; 50hertz/aprion/Tennet/TRANSNET BW, Prognose der EEGUmlage 2019 nach EEV, 2018, S. 14; 50hertz/aprion/Tennet/TRANSNET BW, Prognose der EEG-Umlage 2020 nach EEV, 2019, S. 15.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

EEG-Umlage insbesondere zwischen den genannten Jahren 2000 und 2014 zeigte immer deutlicher, dass grundlegende Reformen erforderlich wurden, um einem weiteren „Schritthalten“ der EEG-Umlage mit dem starken Ausbau der erneuerbaren Energien zu begegnen.94 Ein zu ändernder Aspekt war die anfangs festgesetzte gesetzliche Einspeisevergütung, die sich mit den zunehmenden Volumen der erneuerbaren Energien so nicht mehr durchhalten ließ.95 Im EEG 2014 war an zentraler Stelle in den Grundsätzen (§ 2 EEG 2014) als Ziel geregelt, dass bis zum Jahr 2017 die finanzielle Förderung und ihre Höhe für Photovoltaik-Freiflächenanlagen durch Ausschreibungen ermittelt werden sollten (sog. Pilotphase). Ab diesem Zeitpunkt sollten Ausschreibungen dann für sämtliche Technologien, also sowohl für Photovoltaikanlagen als auch für alle weiteren Technologien, stattfinden.96 Das EEG 2014 ist insoweit gleichlautend mit Rn. 126 der EEAG, die eine Gewährung von Beihilfen nur noch im Rahmen von Ausschreibungen zulässt. So lautete § 2 Abs. 5 EEG 2014: „Die finanzielle Förderung und ihre Höhe sollen für Strom aus erneuerbaren Energien und aus Grubengas bis spätestens 2017 durch Ausschreibungen ermittelt werden. Zu diesem Zweck werden zunächst für Strom aus Freiflächenanlagen Erfahrungen mit einer wettbewerblichen Ermittlung der Höhe der finanziellen Förderung gesammelt. Bei der Umstellung auf Ausschreibungen soll die Akteursvielfalt bei der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien erhalten bleiben.“

Freiflächenanlagen wurden für die Pilotphase aus technologischen und ökonomischen Gründen gewählt. Der Realisierung von Freiflächenanlagen geht eine relativ kurze Planungs- und Genehmigungsphase voraus, und die Anlagen kommen mit verhältnismäßig geringen Investitionen in der Planungsphase aus,97 sodass auch eine Evaluierung zeitnah erfolgen konnte.98 Zu bedenken war, dass bei Freiflächenanlagen das Bieterfeld ganz überwiegend von großen, professionellen Teilnehmern bestimmt wird. Vorteilhaft war dabei, dass diese schneller die Kapazitäten aufbringen konnten, um sich in das neuartige Verfahren einzuarbeiten und daran teilzunehmen, als dies bei kleinen Akteuren der Fall gewesen wäre.99 Nachteilhaft wirkte sich hingegen aus, dass die Akteursvielfalt dann nur schwach ausgeprägt war und in der Pilotphase dahingehend kaum Erfahrungen gesammelt wurden, die für die Weiterentwicklung und Erweiterung des Verfahrens auf andere Technologien genutzt werden konnten. 94 Dass der Anstieg der EEG-Umlage auch mit den fallenden Börsenstrompreisen zusammenhängt, wird im Rahmen der Vermarkung von Strom noch dargestellt; siehe unten, S. 217. 95 Pritzsche, EnWZ 2015, 97. 96 Kahles/Merkel/Pause, ER Sonderheft 01/2014, 21 (23). 97 BT-Drucks. 18/1304, S. 149 (135). 98 Begründung der FFAV, S. 45. 99 Vgl. Bruttel/Purkus/Gawel, Auktionen als Förderinstrument für erneuerbare Energien, 2016, S. 30; Kohls/Wustlich, NVwZ 2015, 313 (314).

§ 4 Rechtsgrundlagen u. Erfahrungswerte für Ausschreibungen auf dt. Ebene

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Weitere Normen zur Ausgestaltung sowie die Ermächtigungsgrundlage für eine Rechtsverordnung fanden sich in den §§ 55, 88, 104 EEG 2014. § 55 EEG 2014 regelt die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine finanzielle Förderung im Fall der Ausschreibungen (Abs. 1, 2).100 Weiter bestimmt § 55 EEG 2014 die BNetzA als zuständige Behörde für die Durchführung der Ausschreibungen. § 88 EEG 2014 ermächtigt die Bundesregierung zum Erlass einer Rechtsverordnung, und § 104 EEG 2014 ist eine Übergangsbestimmung, aus der sich bereits die grundsätzlich vollständige Umstellung und Förderung durch Ausschreibungen ab 2017 ergibt. Eine weitere notwendige Änderung war die Streichung der gesetzlichen Einspeisevergütung für Neuanlagen nach Beginn der Ausschreibungen (§ 55 Abs. 3 EEG 2014). Auch ein weiteres, langfristiges Ziel war bereits aus dem EEG 2014 abzulesen: Nach § 2 Abs. 6 EEG 2014 soll dieses in europaweiten Ausschreibungen liegen. So sollen die Ausschreibungen nach § 2 Abs. 5 EEG 2014 in einem Umfang von fünf Prozent der jährlich zu installierenden Leistung europaweit geöffnet werden. II. Die Freiflächenausschreibungsverordnung Auf Basis der Ermächtigungsgrundlage des § 88 EEG 2014 ist am 12. 02. 2015 die Freiflächenausschreibungsverordnung (FFAV) in Kraft getreten. Inhaltlich konkretisiert die FFAV die Normen des EEG 2014, indem sie das Verfahren für den Erhalt der Förderberechtigung neuer und erweiterter Photovoltaik-Anlagen im Detail regelt. In verfassungsrechtlicher Hinsicht erfüllte die FFAV die Anforderungen von Art. 80 Abs. 1 GG. Bedenken gegen die Normierung in Form einer Rechtsverordnung bestanden nicht: Soweit darin ein Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt liegen sollte, steht dem eine von der Rechtsprechung gebilligte „Notkompetenz“ für untergesetzliche Normen für eine Übergangszeit und unter Fristsetzung bis zum Erlass eines Gesetzes zu.101 Eine Ungleichbehandlung von Freiflächenanlagenbetreibern im Verhältnis zu anderen Solaranlagenbetreibern i. S. d. allgemeinen Gleichheitssatzes ist gerechtfertigt: Der sachliche Grund für die Ungleichbehandlung liegt wie bei anderen Experimentierklauseln darin, dass auch die FFAV einen Rechtsrahmen für einen begrenzten Zeitraum aufstellt, der es dem Gesetzgeber ermöglicht, Erfahrungen mit diesem neuen Instrument der Ausschreibungen zu sammeln, um dieses sodann weiter auszudehnen.102

100

Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, EEG 2014, § 55 Rn. 2. BVerfGE 73, 280 (297); VGH Mannheim, NVwZ 1990, 87 (89); Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 240. 102 Kahl/Hilpert/Kahles, Würzburger Berichte, Nr. 20 v. 10. 03. 2016, S. 13. 101

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Mit Inkrafttreten des EEG 2017 am 01. 01. 2017 ist die FFAV zeitgleich außer Kraft gesetzt worden.103 Inhaltlich diente sie als wesentliche Grundlage für die Neuregelungen zu den Ausschreibungen in den §§ 28 – 39j EEG 2017, sodass die FFAV letztlich in der neuen Gesetzesfassung aufgegangen ist. III. Die Verordnung zur grenzüberschreitenden Ausschreibung der Förderung für Strom aus erneuerbaren Energien (GEEV) Zur Umsetzung der Soll-Vorschrift, fünf Prozent der jährlichen Neuinstallationen europaweit auszuschreiben (§ 2 Abs. 6 EEG 2014),104 wurde nach Vorlage des BMWi am 01. 06. 2016 vom Bundeskabinett die Grenzüberschreitende-ErneuerbareEnergien-Verordnung (GEEV) beschlossen, die am 15. 07. 2016 in Kraft trat und weiterhin fortgilt. Rechtsgrundlage hierfür war wiederum § 88 EEG 2014.105 Da diese ursprüngliche Version nur grenzüberschreitende Ausschreibungen für Strom aus Freiflächenanlagen regelte, wurde die Verordnung zur Anwendbarkeit auf andere Technologien, insbesondere auf Windenergielagen an Land, mit Beschluss vom 14. 06. 2017 geändert. Die geänderte GEEV ist seit dem 16. 08. 2017 in Kraft.

B. Das EEG 2017, das WindSeeG und darauf gestützte Rechtsverordnungen I. Das EEG 2017 Am 08. 07. 2016 wurde sodann das EEG 2017 verabschiedet, das am 01. 01. 2017 in Kraft trat.106 Formal stellte das EEG 2017 lediglich ein Änderungsgesetz zum EEG 2014 dar; es wurde wegen der umfangreichen Änderungen dennoch als „EEG 2017“ bezeichnet.107 Die entscheidende Neuerung bestand darin, dass seit dem Jahr 2017 die finanzielle Höhe der Förderung grundsätzlich im Wege wettbewerblicher Ausschreibungen ermittelt wird. Dem Grunde nach wurde dies schon mit dem EEG 2014 beschlossen (§ 2 Abs. 5, § 55 EEG 2014; siehe oben); mit dem EEG 2017 wurde dieser Beschluss aber erst umfassend vollzogen. 103

Art. 25 Abs. 2 Gesetz v. 13. 10. 2016, BGBl. I 2016, S. 2258 (2357). § 5 Abs. 2 und Abs. 3 EEG 2017. 105 § 88a EEG 2017; Verordnung zur grenzüberschreitenden Ausschreibung von Zahlungen für Strom aus erneuerbaren Energien, BGBl. I 2016, S. 1644. 106 Verabschiedet im Rahmen des Gesetzes zur Einführung von Ausschreibungen für Strom aus erneuerbaren Energien und zu weiteren Änderungen des Rechts der erneuerbaren Energien v. 13. 10. 2016, BGBl. I S. 2258. Zwischen der Verabschiedung und dem Inkrafttreten wurde das EEG geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung der Bestimmungen zur Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung und zur Eigenversorgung v. 22. 12. 2016, BGBl. I 2016, S. 3106; zum Gesetzgebungsverfahren, das in sehr kurzer Zeit durchgeführt wurde, Altrock/ Vollprecht, ZNER 2016, 306, auch zum Folgenden. 107 Vollprecht/Altrock, EnWZ 2016, 387. 104

§ 4 Rechtsgrundlagen u. Erfahrungswerte für Ausschreibungen auf dt. Ebene

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Die weitere wesentliche Neuerung des EEG 2017 lag demnach darin, dass die im Pilotverfahren durchgeführten Ausschreibungen für Photovoltaik-Freiflächenanlagen auf sämtliche Solaranlagen, Windenergieanlagen und Biomasseanlagen erweitert wurden. Die vormals einzige einfachgesetzliche Normierung des § 55 EEG 2014 wurde im EEG 2017 zu einem umfassenden Regelwerk ausgebaut, das sich in einen allgemeinen Abschnitt (§§ 28 – 35a EEG) und in technologiespezifische Abschnitte (§§ 36 – 39j EEG) gliederte.108 In Fortsetzung des EEG 2014 legten § 1 Abs. 2 und Abs. 3 EEG 2017 die quantitativen Ziele fest: Nach dem erreichten Stand von etwa 31,5 % im Jahr 2015 und zuletzt 45,4 % im Jahr 2020 sollte bis zum Jahr 2025 der Anteil des aus erneuerbaren Energien erzeugten Stroms 40 bis 45 % betragen, bis zum Jahr 2035 weiter 55 bis 60 % sowie bis zum Jahr 2050 mindestens 80 % (§ 1 Abs. 2 EEG 2017). Der genannte Anteil am gesamten Bruttostromverbrauch von 45,4 % zeigt, dass die untere Zielgrenze von 40 % bereits vorzeitig überschritten wurde.109 Nach § 1 Abs. 3 EEG 2017 sollte der Anteil erneuerbarer Energien am (gesamten) Bruttoendenergieverbrauch außerdem bis zum Jahr 2020 auf mindestens 18 % erhöht werden. Das Umweltbundesamt gab als vorläufigen Wert für 2020 den Anteil am Bruttoendenergieverbrauch mit 19,6 % an. Ebenfalls an Bedeutung gewonnen hat der Ausbau der erneuerbaren Energien durch den Klimaschutzplan 2050, den die deutsche Bundesregierung im November 2016 zur Umsetzung des Paris-Abkommens110 beschlossen hat. Der Klimaschutzplan bekräftigt zunächst das bereits 2010 beschlossene Ziel, nämlich die Reduzierung von Treibhausgasen bis 2050 um 80 bis 95 % im Vergleich zum Jahr 1990.111 Dafür wurden Zwischenziele (Reduzierung von Treibhausgasen bis 2030 um 55 % und bis 2040 um 70 %) und sektorale Ziele für die Bereiche der Energiewirtschaft, Gebäude, Mobilität, Industrie und Wirtschaft, Landwirtschaft sowie der Landnutzung und Forstwirtschaft ins Auge gefasst.112 Zur tatsächlichen Senkung der CO2-Emissionen und für eine konsistente Lösung ist daher – neben dem mit Nachdruck verfolgten Atomausstieg – der Kohleausstieg erforderlich. Dieser wurde erst mit Verabschiedung des Kohleausstiegsgesetzes im Jahr 2020 beschlossen.113 Das zentrale Ziel des Kohleverstromungsbeendigungsgesetzes ist, schrittweise und spätestens bis zum Ablauf des Kalenderjahres 2038 die Energieerzeugung durch den Einsatz von Kohle – Steinkohle und Braunkohle – auf

108

Lülsdorf, NuR 2016, 756. BMWi, Erneuerbare Energien 2019, S. 3; UBA, Anteil erneuerbarer Energien am Bruttostromverbrauch und am Bruttoendenergieverbrauch, 2021, auch zum Folgenden. 110 Art. 4 Abs. 19 PA erfordert eine langfristige Strategie für eine hinsichtlich der Treibhausgase emissionsarme Entwicklung. 111 Bundesregierung, Klimaschutzplan 2050, 2016, S. 2. 112 Bundesregierung, Klimaschutzplan 2050, 2016, S. 26 ff. 113 Als Artikelgesetz am 14. 08. 2020 in Kraft getreten; zentrales Gesetz ist das Kohleverstromungsbeendigungsgesetz (dazu sogleich). 109

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Null zu reduzieren (§ 2 Abs. 2 KVBG).114 Nachgekommen wurde damit dem zuvor kritisierten Energiewende-Paradox: Zwar wurde der Anteil erneuerbarer Energie schon erheblich gesteigert; ein Rückgang der Treibhausgasemissionen fand dagegen in verhältnismäßig geringem Maße statt. Dies lässt darauf schließen, dass die Erneuerbare-Energien-Anlagen bisher vornehmlich abgeschaltete oder abzuschaltende Kernkraftwerke ersetzen, nicht aber die emissionsintensiven Kohlekraftwerke. Eine Abkehr von der Kohle und ein Wechsel hin zu erneuerbaren Energien würde auch gesamtgesellschaftlich zu deutlichen Kostenersparnissen führen.115 II. Das WindSeeG Des Weiteren wurde am 08. 07. 2016 das Windenergie-auf-See-Gesetz (WindSeeG) verabschiedet, das ebenfalls am 01. 01. 2017 in Kraft trat. Durch dieses neu erlassene Gesetz wird ein umfassender rechtlicher Rahmen für Windenergieanlagen auf See gesetzt, beginnend mit der Fachplanung und Voruntersuchung von Flächen, die vormals in der Seeanlagenverordnung geregelt waren, über die Durchführung von Ausschreibungen, die für Windenergieanlagen auf See neu eingeführt wurden, bis zur Zulassung von Anlagen (Letztere ab dem Jahr 2021). Ergänzend findet das zeitgleich erlassene und in Kraft getretene Seeanlagengesetz für die Errichtung, den Betrieb und die Änderung von Anlagen Anwendung (vgl. § 1 Abs. 1 SeeAnlG). III. Die Verordnung über gemeinsame Ausschreibungen (GemAV) In Umsetzung der Kritik der EU-Kommission an technologiespezifischen Ausschreibungen sollten daneben technologieoffene Ausschreibungen durchgeführt werden, bei denen die Technologien untereinander in Wettbewerb treten, um die effizienteste Technologie zu ermitteln. Daher wurde kurz vor Verabschiedung des Gesetzes noch § 39i EEG 2017 aufgenommen, der gemeinsame Ausschreibugen für Windenergieanlagen an Land und Solaranlagen regelte. Ähnlich wie die Pilotausschreibungen im EEG 2014 konnte diese Norm als „Experimentierklausel“ bezeichnet werden, die der Fortentwicklung des Ausschreibungssystems diente. Anhand der technologieoffenen Ausschreibungen sollte erkannt werden, in welche Richtung sich das System entwickeln würde.116

114 Dazu insgesamt Michaels/Däuper, EnWZ 2020, 291; zur vorangehenden Debatte Däuper/Michaels, EnWZ 2017, 211 (212); Schafhausen, ZNER 2016, 175 (179); zu den vielfältigen Ansatzpunkten für einen Kohleausstieg Rodi, EnWZ 2017, 195 (197 ff.). 115 Schafhausen, ZNER 2016, 175 (180), der hinsichtlich erneuerbaren Energien von volkswirtschaftlichen Entlastungen à la longue spricht, wodurch die Vorteile des Verursacherprinzips wieder mehr zum Tragen kämen. 116 Lülsdorf, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, 2021, Erneuerbare Energien § 39i EEG 2017 Rn. 6 f.; BET, Ausgestaltungsmöglichkeiten der künftigen Förderung von Erneuerbare-Energien-Anlagen, 2017, S. 17.

§ 4 Rechtsgrundlagen u. Erfahrungswerte für Ausschreibungen auf dt. Ebene

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Als Regelwerk unterhalb der einfachgesetzlichen Normierungen wurde daher die Verordnung zu den gemeinsamen Ausschreibungen von Windenergieanlagen an Land und Solaranlagen (GemAV) erlassen, die am 18. 08. 2017 in Kraft trat. Auf der Grundlage von § 39i EEG 2017 und der dazugehörigen Verordnungsermächtigung des § 88c EEG 2017 wurde darin die genauere Ausgestaltung dieser technologieneutralen Ausschreibungen geregelt.117 Am 31. 12. 2020 trat die GemAV jedoch außer Kraft (§ 20 GemAV). IV. Die Verordnung für Innovationsausschreibungen (InnAusV) Genauso wie § 39i EEG 2017 war auch § 39j EEG 2017 als Rechtsgrundlage für Innovationsausschreibungen auf Druck der EU-Kommission erst kurz vor Verabschiedung des EEG 2017 in das Gesetz aufgenommen worden. Die Innovationsausschreibungen dienen im besonderen Maße der Förderung von neuartigen Lösungskonzepten, und zwar zum einen durch neue Preisgestaltungsmechanismen, zum anderen durch neue Ausschreibungsverfahren. Bei den Innovationsausschreibungen soll die von staatlicher Seite erfolgende Marktdefinition bewusst weit auslegbar gehalten werden, um die Innovationskraft Privater zu fördern und zu nutzen.118 § 39j EEG 2017 als gesetzliche Grundlage entspricht im Übrigen im EEG 2023 nunmehr § 39n. Das Bundeskabinett hat am 16. 10. 2019 die Verordnung zu den Innovationsausschreibungen (InnAusV) auf Grundlage von § 88d EEG 2017 beschlossen, nach der anfangs nur eine Innovationsausschreibung jährlich durchgeführt wurde. Nach Zustimmung des Bundestages ist die InnAusV am 30. 01. 2020 in Kraft getreten. Mit dem EEG 2023 werden die Innovationsausschreibungen fortgeführt; dementsprechend gilt auch die InnAusV unter dem EEG 2023 – mit Änderungen – fort.

C. Das EEG 2021 Eine umfassende Novelle des EEG wurde als Art. 1 des Gesetz[es] zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften am 21. 12. 2020 beschlossen und ist am 01. 01. 2021 in Kraft getreten.119 Mit dem Inkrafttreten des EEG 2021 wurden einige wesentliche Änderungen vollzogen, die grundlegenden systematischen Strukturen der Ausschreibungen und der Förderung insgesamt galten aber fort. Im Vergleich zum EEG 2017 sollte das Ausschreibungssystem an manchen Stellen flexibler gestaltet werden, um den grundlegenden

117

Nebel, jurisPR-UmwR 5/2017 Anm. 1. Regierungsentwurf v. 16. 10. 2019, BT-Drucks. 19/14232, S. 14 f., auch zum Folgenden; vgl. Eifert, Regulierungsstrategien, GVwR I, 2012, § 19 Rn. 120. 119 Gesetz vom 21. 12. 2020, BGBl. I 2020, Nr. 65 28. 12. 2020, S. 3138. 118

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Prinzipien des Wettbewerbs, der Akteursvielfalt und der Erreichung der Ausbauziele Rechnung zu tragen. Hierauf wird im Einzelnen im 3. Kapitel eingegangen.

D. Das EEG 2023 Die jüngste, große Novelle des EEG erfolgte durch die Art.1 und 2 des Gesetz[es] zu Sofortmaßnahmen für einen beschleunigten Ausbau der erneuerbaren Energien und weiteren Maßnahmen im Stromsektor vom 21. 07. 2022, dessen Art. 1 bereits am Tag nach der Verkündung im BGBl. am 28. 07. 2023, aber dessen zentraler Art. 2 als EEG 2023 zum 01. 01. 2023, in Kraft trat.120 Ohnehin sollte der Ausbau der erneuerbaren Energien beschleunigt werden und seit Beginn des Angriffskriegs auf die Ukraine hat die Sicherstellung der Energieversorgung bzw. die Energiesouveränität nochmals deutlich an Bedeutung gewonnen. Zentrale Bedeutung kommt der erheblichen Erhöhung der Ausbauvolumina zu, um die Stromversorgung innerhalb der nächsten ca. eineinhalb Jahrzehnte nahezu vollständig auf erneuerbare Energien umzustellen und dabei die Abhängigkeit von Energieimporten zu reduzieren. Auch innovative Konzepte, v. a. unter Einbeziehung von Wasserstoff und der Einspeicherung von Strom sollen gefördert werden, um die Volatilität der Stromerzeugung besser auszugleichen.121 Das EEG 2023 wird im Einzelnen im 3. Kapitel dargestellt.

E. Die Gesetzesziele Im Folgenden sollen die Intention und die Ziele des Systemwechsels hin zu den Ausschreibungen dargestellt und der Frage nachgegangen werden, warum der Gesetzgeber sich von der staatlichen Bestimmung der anzulegenden Werte als Berechnungsgrundlage für die Förderung abwendet und die Ermittlung der anzulegenden Werte dem Markt überlässt. I. Kosteneffizienz Zentrales Ziel der Förderung erneuerbarer Energien ist die Kosteneffizienz (§ 1 Abs. 3 EEG). Im Interesse der Verbraucher und des zunehmend auf den Wettbewerb ausgerichteten Gesamtsystems verpflichtet die Norm ausdrücklich zu einer kosteneffizienten Leistungsbereitstellung und -erbringung.122 Hier erlangt die Bezeichnung des Rechts der erneuerbaren Energien als „konstitutives Verbraucherschutzrecht“ Bedeutung, genauso wie das Recht der Energiewirtschaft. So liegt eines 120

Gesetz vom 20. 07. 2022, BGBl. I 2022, Nr. 28 28. 07. 2022, S. 1237. BT-Drucks. 20/1630, S. 1 f. 122 Mohr, N&R 2015, 76; ders., in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, EEG 2017, § 1 Rn. 110, auch zum Folgenden. 121

§ 4 Rechtsgrundlagen u. Erfahrungswerte für Ausschreibungen auf dt. Ebene

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der zentralen Ziele des Gesetzgebers darin, möglichst gemeinwohlverträgliche Ergebnisse durch die Marktintegration zu erreichen. Konkret soll dies dadurch umgesetzt werden, dass primär kostengünstige Technologien gefördert und latente Überförderungen abgebaut werden.123 Im Hinblick auf die Ausschreibungen hält der Gesetzgeber das Vorliegen von Wettbewerb, eine Knappheitssituation auf dem Markt sowie den weitgehenden Ausschluss von strategischem Gebotsverhalten für die zentralen Voraussetzungen zur Steigerung der Kosteneffizienz.124 Umgekehrt drohen bei nur wenigen Akteuren eine Marktkonzentration und ein kollusives Zusammenwirken.125 Für neue Bewerber am Markt kann der Einstieg dann immer schwerer werden, je kleiner der Akteurskreis ausfällt, wenn dieser gleichzeitig immer homogener wird. Diese Grundsätze sind bereits als verfahrensprägend aus dem Vergaberecht bekannt. Schon das Ziel der Kosteneffizienz zeigt, dass diese Prinzipien bei den hiesigen Ausschreibungen gleichermaßen zur Anwendung kommen sollen, und zwar durch folgende Aspekte: 1. Sicherstellung von Wettbewerb Wichtig für die Sicherstellung eines hinreichenden Wettbewerbs sind einerseits Voraussetzungen, die eine ausreichende Anzahl von Projekten realisierbar machen. Im Zusammenhang mit Photovoltaikanlagen ist dies beispielsweise die sog. Flächenkulisse, also die Ausweisung von ausreichenden Flächen, die für neue Projekte zur Verfügung stehen müssen. § 37 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 EEG beinhalten je einen Katalog von Flächen, auf denen Solaranlagen errichtet werden können.126 Eine hinreichende Flächenkulisse ist gleichermaßen für Windenergie- und Biomasseanlagen erforderlich, die ebenfalls der bauplanungsrechtlichen Ausweisung bedürften. Bei Windenergieanlagen an Land liegt die weitere zentrale Voraussetzung in der Erlangung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Sind die Flächen oder Genehmigungen für neue Anlagen zu knapp, werden für einen hinreichenden Wettbewerb bereits zu wenige Gebote abgegeben.127 Dies würde die zeitnahe Realisierung der Projekte nach Erhalt des Zuschlags gefährden.128 Eine weitere wesentliche Voraussetzung für die Erzeugung von Wettbewerb im Rahmen eines Verteilungsverfahrens ist andererseits aber eine Knappheitssituation. 123 Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, EEG 2017, § 1 Rn. 110 f.; vgl. auch COM(2005) 627 endg., Förderung von Strom aus erneuerbaren Energiequellen, S. 4; Assmann, Europäisierung der Energiewende, 2016, S. 224. 124 Begründung der FFAV, S. 46. 125 BMWi, Eckpunkte für ein Ausschreibungsdesign für PV-Freiflächenanlagen, 2014, S. 2. 126 Zur Flächenkulisse noch ausführlich unten, S. 264. 127 Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, EEG 2014, § 55 Rn. 4; Menne/Wegner, ZfBR 2021, 336 (336). 128 BMWi, Eckpunkte für ein Ausschreibungsdesign für PV-Freiflächenanlagen, 2014, S. 1.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Sie besteht, wenn die Angebote zum Ausbau die ausgeschriebene Menge übersteigen129 bzw. wenn die Nachfrage nach einer Förderberechtigung die zur Verfügung stehende Anzahl übersteigt.130 So soll außerdem ein maßvollerer Zubau stattfinden. Die Festlegung des Ausbaupfades sichert eine gewisse Knappheit ab, die wiederum für die Schaffung von Wettbewerb um die Zuschläge wichtig ist. Die tatsächliche Einhaltung des Ausbaukorridors hängt sodann von der konkreten Ausgestaltung des Ausschreibungsverfahrens und der Sicherstellung der Realisierung131 der Projekte ab, auf die noch einzugehen ist. Das Ausschreibungsverfahren darf dabei nicht zu kompliziert gestaltet sein, um keine Akteure abzuschrecken. Würde der Wettbewerb unter zu wenigen Geboten leiden, so droht, dass womöglich die Ausbauziele nicht mehr erreicht werden. Ein einfaches, verständliches und transparentes System reduziert auch die Risiken der Bieter sowie deren administrativen Kosten. Dies schlägt sich wiederum in der Kosteneffizienz nieder.132 2. Marktintegration Mit der Kosteneffizienz geht einher, dass der Staat sich – jedenfalls hinsichtlich der Festlegung der Förderhöhe – aus der Regulierung zurückziehen will, weil sich auf dem Markt jeweils die kostengünstigsten Ergebnisse durchsetzen und der Markt auch für neutraler133 gehalten wird. Dies sind wesentliche Aspekte der Marktintegration, die der Gesetzgeber implizit verfolgt. Im Anschluss an die optionale (EEG 2012) und verpflichtende (EEG 2014) Direktvermarktung ist die wettbewerbliche Ermittlung der Förderhöhe der konsequente nächste Schritt für den Systemwechsel und die Marktintegration der erneuerbaren Energien.134 Als Folge der Direktvermarktung ist es konsequent, dass auch die Förderhöhe durch den Markt selbst bestimmt und nicht mehr legislativ festgelegt wird. Darin liegt somit der zweite Schritt der umfassenden Umstellung und Stärkung der Marktmechanismen.135 Ein weiterer Vorteil der Abkehr von der gesetzlichen Festlegung der Förderhöhe hin zu ihrer Bestimmung durch den Markt ist darin zu sehen, dass dieser schneller als der Gesetzgeber reagieren kann. Die Fortentwicklung der Technologien ist zügig vorangeschritten, worauf die gesetzlichen Regelungen immer nur verzögert angepasst werden konnten. Auch kennen die Marktakteure die Finanzierungs- und Anlagenkosten selbst besser als der Gesetzgeber. Dennoch räumte der Gesetzgeber 129

Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 5. Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, EEG 2014, § 55 Rn. 4. 131 Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22 (25). 132 BMWi, Eckpunkte für ein Ausschreibungsdesign für PV-Freiflächenanlagen, 2014, S. 2. 133 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 23. 134 Kahles, Würzburger Berichte, Nr. 6 v. 17. 07. 2014, S. 1; Vollprecht/Altrock, EnWZ 2016, 387. 135 Schreiber, N&R 2017, 66 (78). 130

§ 4 Rechtsgrundlagen u. Erfahrungswerte für Ausschreibungen auf dt. Ebene

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jeweils im Nachhinein Überförderungen ein, die in zahlreichen Gesetzesänderungen, wie dem EEG 2010 und 2012, abgebaut wurden.136 Dagegen zeigt sich aber auch, dass der Staat weiterhin in der Verantwortung dahingehend ist, dass er dem Markt ein funktionierendes, durchdachtes Ausschreibungsdesign zur Verfügung stellen muss. Insoweit findet vielmehr eine Verlagerung der staatlichen Verantwortung statt: Hat der Staat im Rahmen der Einspeisevergütung die anzulegenden Werte vollständig gesetzlich festgelegt, so wird diese Verantwortung durch die Einführung der Ausschreibungen auf den Markt übertragen. Den Staat als Auktionator treffen dabei hingegen höhere regulatorischen Pflichten.137 II. Akteursvielfalt Gleichzeitig soll die Akteursvielfalt erhalten bleiben bzw. ermöglicht werden (so ausdrücklich früher geregelt in § 2 Abs. 3 S. 2 EEG 2021; im EEG 2023 ergibt sich dies lediglich noch aus § 99 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EEG 2023, wodurch dieses Ziel in den Hintergrund rückt).138 Die Vielzahl der Akteure, seien es Unternehmer unterschiedlichster Größe, Bürgerenergiegesellschaften, Energieversorgungsunternehmen oder Stadtwerke, ist für den bisher starken Ausbau der erneuerbaren Energien verantwortlich. Die Akteursvielfalt stellt daher ein Markenzeichen der Energiewende dar. Von der Beteiligung mittelständischer sowie großer Unternehmen erhofft man sich, dass diese durch weitere Optimierungen, Innovationen und zum Teil eigene Forschung einen technologischen Fortschritt erzielen, der zur weiteren Reduzierung der Kosten beiträgt.139 Im Gegensatz zu Anlagenbetreibern konventioneller Stromerzeugung erlangen bei der Produktion aus erneuerbaren Energien auch kleinere Akteure eine größere Bedeutung. Besonders das Feld der Anlagenbetreiber für Windenergie an Land hat sich stark gewandelt von anfänglichen Grundstückseigentümern, die selbst eine oder wenige Anlagen errichteten, zu einer heterogenen Akteursstruktur, ergänzt um häufig professionelle Projektierer.140 Hier haben sich insbesondere Bürgerenergiegesellschaf-

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Kohls/Wustlich, NVwZ 2015, 313. BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 23. 138 § 2 Abs. 5 S. 3 EEG 2014; Begründung der FFAV, S. 1 f. 139 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 10. 140 Fachagentur Windenergie an Land, Charakterisierung und Chancen kleiner Akteure, 2015, S. 18, „wobei sich der Anteil in der Betriebsphase angesichts von Übernahmen verschiebt“; IZES, Bewertung von Ausschreibungsverfahren, Studie, 2014, S. 46; Thomas, DÖV 2016, 376 (377). 137

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ten etabliert, die durch ihre lokale Verankerung eine hohe Akzeptanz der Energiewende in der Bevölkerung garantieren sollen.141 Kleine und unprofessionellere Akteure finden sich auch noch im Bereich der Solaranlagenbetreiber. Anlagen mit einer niedrigen installierten Leistung erfordern im Voraus einen weitaus geringeren Planungs- und Investitionsbedarf, sodass sich dort jenseits professioneller Projektierer eine große Anzahl von weiteren Anlagenbetreibern etablieren konnte.142 Bedenken werden jedoch dahingehend geäußert, dass die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren hochkomplex und sehr risikobehaftet sei, was für große, etablierte Unternehmen ein weitaus geringeres Problem als für kleinere und mittlere Unternehmen darstelle. Dies liegt an den hohen Kosten, die insbesondere für die Planung und Akquise von Flächen und den Verwaltungsaufwand zur Erfüllung der Präqualifikationsvoraussetzungen und finanziellen Sicherheiten entstehen, ohne die Gewissheit auf einen späteren Zuschlag und die Möglichkeit der Förderung zu haben.143 Hier wird die Gefahr gesehen, dass insbesondere kleine Bürgerenergiegesellschaften zum einen nicht die finanziellen Sicherheiten im Voraus bereitstellen können, zum anderen auch im Preiskampf großen Unternehmen unterliegen werden. Für sie verringern sich die Markteintrittschancen damit erheblich.144 Der Gesetzgeber war sich dieser Gefahr von Beginn an bewusst und hat an verschiedenen Stellen im Gesetz anfangs Ausnahmen, wie erleichterte Voraussetzungen für Bürgerenergiegesellschaften, getroffen, wobei diese allerdings mit Gesetz vom 25. 05. 2021 bereits weitestgehend zurückgenommen wurden. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt in derartigen unterschiedlichen Regelungen nicht. Die Reduzierung der Markteintrittschancen ist aus Gründen der Förderung kleinerer Bieter und der Förderung des Wettbewerbs gerechtfertigt, und sie wurde daher bisher als unproblematisch erachtet. Bei der Ausgestaltung der Besonderheiten derartiger Verfahren ist darauf zu achten, diese so verständlich und transparent wie möglich zu gestalten, damit Bürgerenergiegesellschaften und andere kleine Anlagenbetreiber, die – nur teilweise – weniger professionell agieren, teilnehmen können. Insgesamt erhofft man sich von einer möglichst heterogenen Bieterstruktur positive Effekte auf die Fortentwicklung der Technologien sowie auf die Wettbewerbssituation. III. Einhaltung des Ausbaukorridors In Ergänzung zu den qualitativen Zielen von § 1 Abs. 1 EEG bestimmen § 1 Abs. 2 und 3 EEG die quantitativen Ziele. Demnach besteht das Ziel des EEG seit der 141 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 10. 142 BT-Drucks. 18/8860, S. 147. 143 Kahles, Würzburger Berichte, Nr. 6 v. 17. 07. 2014, S. 10; Rodi, EnWZ 2014, 289 (290). 144 Schneidewindt, ER 2016, 16 (21).

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ab dem 01. 01. 2021 geltenden Fassung darin, vor dem Jahr 2050 den gesamten in der Bundesrepublik Deutschland erzeugten oder verbrauchten Strom treibhausgasneutral zu erzeugen (§ 1 Abs. 3 EEG). Diese Regelung geht deutlich weiter als das vorherige Mindestziel, bis zum Jahr 2050 den Anteil des aus erneuerbaren Energien erzeugten Stroms am Bruttostromverbrauch auf 80 % zu steigern (§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EEG 2017). Als Zwischenziel soll deshalb bis zum Jahr 2030 ein Anteil von 60 % des aus erneuerbaren Energien erzeugten Stroms am Bruttostromverbrauch erreicht werden (§ 1 Abs. 2 EEG 2021). Im Gegensatz zu den Fassungen des EEG bis 2012 legen seit dem EEG 2014 sog. Ausbaukorridore neben dem Mindestziel als untere Grenze für den Ausbau der erneuerbaren Energien auch ein Maximalziel als obere Grenze fest. Gerade die Begrenzung nach oben stellt einen entscheidenden Unterschied zur bisherigen Förderung und einen maßgeblichen Beitrag für einen planvollen Ausbau dar. Dahingehend wird seit Inkrafttreten des EEG 2014 das bisherige Fördermodell ersetzt, indem keine unbegrenzte Anzahl von Anlagen mehr gefördert wird. So können außerdem gezielt die kostengünstigeren Technologien gefördert werden.145 Darauf aufbauend legt § 4 EEG diese Ziele im Rahmen des sog. Ausbaupfades technologiespezifisch fest, indem bestimmt wird, auf welche Mega- oder Gigawattmenge die installierte Leistung im jeweiligen Jahr gesteigert werden soll. Für Windenergieanlagen an Land und Solaranlagen sind bis 2030 Zwischenziele im Zweijahresrhythmus und dann weiter im Fünfjahresrhythmus geregelt. So soll die installierte Leistung von Windenergieanlagen auf 69 GW im Jahr 2024, 84 GW im Jahr 2026, 99 GW im Jahr 2028, 115 GW im Jahr 2030, 157 GW im Jahr 2035 und 160 GW im Jahr 2040 gesteigert werden (§ 4 Nr. 1 EEG) und die installierte Leistung von Solaranlagen auf 88 GW im Jahr 2024, 128 GW im Jahr 2026, 172 GW im Jahr 2028, 215 GW im Jahr 2030, 309 GW im Jahr 2035 und 400 GW im Jahr 2040 (§ 4 Nr. 3 EEG). Für Biomasseanlagen soll im Jahr 2030 eine installierte Leistung von 8.400 MW erreicht werden (§ 4 Nr. 4 EEG); Zwischenziele sind dafür nicht fixiert. Mit diesen Zielen werden die Werte am oberen Rand des Zielkorridors festgeschrieben.146 Bei Windenergieanlagen auf See soll die installierte Leistung gemäß § 1 Abs. 2 WindSeeG auf 30 GW im Jahr 2030 (im EEG 2017 noch 15 GW bis zum Jahr 2030), 40 GW im Jahr 2035 und 70 GW im Jahr 2045 (für die Jahre nach 2030 sah das EEG 145

Kreuter-Kirchhof, NVwZ 2015, 1480 (1481). BT-Drucks. 19/23482, S. 95 ff.; die bisherigen Regelungen von Brutto-Zubaumengen (§ 4 EEG 2017) sind damit entfallen: Demnach sollte der Brutto-Zubau der installierten Leistung jährlich gesteigert werden um – 2.500 MW für Strom aus solarer Strahlungsenergie (§ 4 Nr. 3 EEG 2017) – 2.800 MW bei Windenergieanlagen an Land in den Jahren 2017 bis 2019 und 2.900 MW ab dem Jahr 2020 (§ 4 Nr. 1 EEG 2017) und – 150 MW bei Biomasseanlagen in den Jahren 2017 bis 2019 und 200 MW in den Jahren 2020 bis 2022 (§ 4 Nr. 4 EEG 2017). Brutto-Zubau bedeutete dabei, dass Stilllegungen keine Berücksichtigung finden. 146

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

2017 noch keine Zielmarken vor) gesteigert werden. Die Ziele wurden mit Erlass des EEG 2023 damit deutlich erhöht. Die Einhaltung des Ausbaukorridors gibt den Akteuren der gesamten Energiewirtschaft Planungssicherheit, aber auch dem Staat die Möglichkeit der Mengensteuerung und der Verhinderung eines übermäßigen Ausbaus und einer Überförderung. Sie ist außerdem von großer Bedeutung für die Synchronisierung des Netzausbaus.147 Auch die Förderkosten sind so besser plan- und begrenzbar, da die Fördersätze bei Unterschreiten der Ausbaupfade ansteigen, bei Überschreiten absinken (sog. atmender Deckel).148 IV. Weitere Motivationen zum Systemwechsel Neben den im Zielkanon des Gesetzes und in der Gesetzesbegründung genannten Aspekten gibt es einige weitere Gründe, die zur Umstellung des Fördersystems geführt haben. 1. Europarechtliche Gründe Dazu zählen zunächst die Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der bisherigen Rechtslage sowie die Rechtsprechung des EuGH und die EEAG Anlass zum Systemwechsel gegeben, auf die im 2. Kapitel eingegangen wird.149 2. Versorgungssicherheit und Netzstabilität Zwar soll der erforderliche Ausbau der erneuerbaren Energien unter anderem „netzverträglich“ erfolgen (§ 1 Abs. 3 EEG); gleichwohl gingen bzw. gehen weder die FFAV noch das EEG 2017, EEG 2021 oder EEG 2023 explizit auf das Thema der Netzstabilität oder des Netzausbaus ein, um den Strom aus den Erzeugungszentren im Norden in den Westen und Süden des Landes zu transportieren. Daran wird kritisiert, dass keine ganzheitliche und konsistente Regelung getroffen worden sei, die erforderliche Umstrukturierungsmaßnahmen einbeziehe. Eine Möglichkeit wäre eine regionale Steuerung dadurch, dass ein regionaler Aspekt in das Ausschreibungsdesign eingeführt wird, um eine Stromerzeugung räumlich möglichst nah an den Zentren des Stromverbrauchs zu etablieren. Eine gewisse regionale Steuerung der Windenergie an Land findet ohnehin durch die Anwendung des Referenzertragsmodells statt. So können windschwächere Standorte mit sog. windhöffigeren Standorten, also solchen mit einem höheren 147

50hertz, Stellungnahme zu den Eckpunkten für eine Pilotausschreibung für Photovoltaik-Freiflächenanlagen, 2014, S. 2. 148 Thomas, NVwZ–Extra, 17/2014, 1; Kreuter-Kirchhof, NVwZ 2015, 1480 (1481); zum atmenden Deckel siehe unten, S. 208. 149 Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22 (23); dazu S. 200.

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Windaufkommen, im Wettbewerb konkurrieren.150 Außerdem wurden durch die sog. Netzausbaugebiete (§ 36c EEG 2017) die Bezuschlagung von Geboten in bestimmten Landkreisen beschränkt. Dabei handelte es sich jedoch um eine technologiespezifische Regelung, die nur für Windenergieanlagen an Land gilt und außerdem in ihrer Anwendung zeitlich begrenzt ist.151 Die Regelung wurde mit Erlass des EEG 2021 aufgehoben, da sie als nicht hinreichend wirksam erachtet wurde. Dafür sollte nach dem EEG 2021 durch die „Südquote“ eine Steuerung nunmehr umgekehrt dadurch erfolgen, dass 15 % des Ausschreibungsvolumens vorrangig an Projekte in der Südregion vergeben werden (§ 3 Nr. 43c i. V. m. Anlage 5 zum EEG 2021).152 Auch die „Südquote“ wurde in dieser Form aufgehoben; gleichwohl gelten für Windenergieanlagen an Land in der Südregion Sonderregelungen durch erweiterte Gütefaktoren (vgl. § 36 h Abs. 1 EEG 2023).

V. Spannungsverhältnisse und Konsistenz der verschiedenen Ziele Mit der Festlegung des Ausbaupfades geht einher, dass der Ausbau auf die vorgegebenen Ausbaukorridore begrenzt wird. Der Bund für Umwelt und Naturschutz sieht darin allerdings die Gefahr, dass die Umstellung auf Ausschreibungen den Ausbau erneuerbarer Energien insgesamt sogar ausbremsen könnte.153 Denn logische Folge der Begrenzung ist, dass potentielle Anlagenbetreiber oberhalb der Ausbauziele von einer Anlagenerrichtung absehen oder diese zeitlich so lange verschieben, bis sie eine Förderung erhalten. Der Ausbau hat damit nicht mehr das maximale Tempo; dafür steigen die Planbarkeit und Kosteneffizienz, die wesentliche Ziele der neueren gesetzlichen Entwicklung und Steuerung darstellen. Schließlich steht die Akteursvielfalt im Spannungsverhältnis zur Kosteneffizienz: Zum einen bedingt die Akteursvielfalt die Kosteneffizienz dadurch, dass es für die Generierung von Wettbewerb umso besser ist, je größer der Teilnehmerkreis ausfällt. Zum anderen ist für die Zuschlagserteilung eine Priorisierung dieser beiden Ziele vorzunehmen, die zugunsten der Kosteneffizienz ausfällt. Da große Anlagen ökonomisch regelmäßig sinnvoller als kleine Anlagen sind, kommt der Kosteneffizienz bei einer Abwägung grundsätzlich größeres Gewicht zu als die Akteursvielfalt. Dies schlägt sich beim Preis als einzig relevantem Zuschlagskriterium nieder.154 Wie eingangs dargestellt, ist das zentrale und übergeordnete Ziel der Förderung erneuerbarer Energien der Klimaschutz. Die konkrete Umsetzung liegt in der Festsetzung der ambitionierten Ausbauziele des § 1 Abs. 2, 3 EEG. Ein weiteres 150

BMWi, EEG-Novelle 2016, Fortgeschriebenes Eckpunktepapier, S. 7. Zu den Netzausbaugebieten siehe unten S. 289. 152 BT-Drucks. 19/23482, S. 111; Doderer/Metz, EnWZ 2021, 261 (262); dazu im Einzelnen noch S. 286. 153 BUND, Stellungnahme zum Entwurf des Bundeswirtschaftsministeriums zum EEG 2016, S. 1. 154 Gawel, EnWZ 2016, 241 (242). 151

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

wesentliches Ziel des Systemwechsels auf die Ausschreibungen ist in den letzten Jahren aufgrund des starken Kostenanstiegs hingegen die bereits dargestellte Kosteneffizienz, ein ebenfalls legitimes Ziel des Gesetzgebers.155 Gleichwohl ist zweifelhaft, ob dieser Zielkanon momentan als konsistent zu bewerten ist: Zum einen wird ein kontinuierlicher Ausbau angestrebt, der gleichzeitig günstiger als bisher ausfallen soll, obwohl die Marktintegration noch nicht vollständig vollzogen ist. Dass der kontinuierliche Zubau und damit eine beständige Erhöhung der Anzahl von Erneuerbare-Energien-Anlagen kostengünstiger ausfällt, erscheint eher unwahrscheinlich bzw. bedarf einer besonders hohen Effizienz. Zum anderen mutet das Ziel der Kosteneffizienz und der Festsetzung des Ausschreibungsvolumens außerdem vor dem Hintergrund des Klimaschutzes als inkonsistent an. Einem möglichst effizienten Klimaschutz stehen Ausschreibungsvolumen vielmehr entgegen, da sie nur einen in der Förderung begrenzten Zubau zulassen. Der Klimaschutz findet seine Grenzen damit in den festgesetzten Ausbaumengen, wenngleich diese mit Gesetz vom 24. 06. 2021 um Sonderausschreibungen für Solar- und Windenergieanlagen an Land im Jahr 2022 zunächst deutlich erhöht wurden (§ 28 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, § 28a Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 2 Nr. 1a, § 28c Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EEG 2021) und durch das EEG 2023 nochmals gerade für Windenergieanlagen an Land und Solaranlagen eine sehr deutliche Anhebung erfahren haben. Dadurch wurde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass Ausschreibungsrunden deutlich überzeichnet waren Daher ist davon auszugehen, dass auch bei einem Anheben der Ausschreibungsmengen der Wettbewerb hinreichend gesichert ist, und das Ziel der Kosteneffizienz weiterhin erreicht werden kann. VI. Ziele als verfahrensprägende Entscheidungen des Gesetzgebers Aus den vorgenannten Zielen lassen sich bereits wichtige Grundsätze bestimmen, die für das Verfahren maßgeblich sind. So leitet sich das Wettbewerbsprinzip aus dem Ziel der Kosteneffizienz ab. Auch die Akteursvielfalt stellt implizit sicher, dass an der Ausschreibung genügend Bieter teilnehmen und für einen ernsthaften Wettbewerb sorgen. Die Begrenzung auf einen Ausbaupfad legt den Grundstein für die Knappheitssituation, aus der die Verteilungsnotwendigkeit resultiert.

F. Erfahrungswerte aus Ausschreibungen anderer Staaten für die deutsche Regelung Die Förderung erneuerbarer Energien wurde in anderen Staaten zum Teil bereits deutlich länger praktiziert und kam in den verschiedensten Varianten zur Anwendung, abhängig von ganz unterschiedlichen Faktoren, wie grundlegenden Aspekten der Energieversorgung und -vermarktung. 155

Siehe oben zum Klimaschutz S. 37, zur Kosteneffizienz S. 56 ff.

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Ausschreibungen werden oder wurden in zahlreichen Ländern durchgeführt, darunter Argentinien, Australien, Brasilien, Chile, China, Dänemark, El Salvador, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Indien, Indonesien, Irak, Israel, Irland, Italien, Jordanien, Kanada, Malawi, Marokko, Mexiko, Niederlande, Österreich, Panama, Peru, Philippinen, Polen, Portugal,156 Sambia, Südafrika, Taiwan, Thailand, Türkei, einige Staaten der USA (unter anderem Kalifornien), Vereinigte Arabische Emirate (Abu Dhabi und Dubai) und Vietnam.157 Im Folgenden soll ein Überblick verschafft werden über einige wenige Länder, deren Auswahl zuallererst beschränkt ist auf solche, deren Ausschreibungen sich auf die Förderung erneuerbarer Energien beziehen158 und deren ausschlaggebendes Zuschlagskriterium teilweise allein der Preis ist oder war, bei denen zum Teil aber auch andere Kriterien in die Auswahl einfließen bzw. eingeflossen sind. Außerdem sollen die Ausschreibungen zumindest auf mehrjährige Erfahrungswerte zurückblicken lassen oder Besonderheiten im Ausschreibungssystem aufweisen, um daraus Erkenntnisse für das deutsche Ausschreibungsverfahren zuzulassen. Ohne eine Beschränkung der Auswahl auf EU-Mitgliedstaaten soll eine Querschnittsbetrachtung ermöglicht werden, damit insbesondere negative Erfahrungen anderer Länder hier vermieden werden können. I. Großbritannien Auf der Grundlage der Non Fossil Fuel Obligations fanden in Großbritannien zwischen 1990 und 1998 fünf Ausschreibungsrunden (unter anderem für Windenergieanlagen an Land) zur Unterstützung der Stromerzeugung aus Kernenergie statt. Großbritannien zählt zusammen mit Irland zu den ersten Ländern, die in den 1990erJahren – und damit in einer frühen Phase der industriellen Nutzung der Windenergie zur Stromerzeugung – Ausschreibungen durchführen. Ausgeschrieben wurden dort Kapazitäten, und eine Förderung wurde demnach ausgezahlt für die verfügbare Leistung sowie eine Prämie (premium price) pro Kilowattstunde.159 Diese Förderung war vergleichbar mit einer fixen Marktprämie, die dem Ausgleich der Differenz zum monatlichen Marktpreis dienen sollte. Der Prämienpreis war durch die regionalen 156 Dort wurde das Ausschreibungssystem bereits 2008 abgeschafft; vgl. Arrhenius/MVV Energie AG (Hrsg.), Wege in ein wettbewerbliches Strommarktdesign für erneuerbare Energien, 2013, S. 67. 157 Arrhenius/MVV Energie AG (Hrsg.), Wege in ein wettbewerbliches Strommarktdesign für erneuerbare Energien, 2013, S. 67 ff.; Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22; REN21, Renewables 2017 Global Status Report, S. 206. 158 Keine Beschränkung der Ausschreibungen auf Anlagen zur Gewinnung von erneuerbaren Energien besteht beispielsweise in Chile und China. 159 Die verfügbare Leistung berechnet sich aus dem Produkt der Nennleistung der Anlage mit einem Kapazitätsfaktor; vgl. BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 13 Fn. 4; auf die seit 2015 wieder eingeführten Ausschreibungen soll hier nicht weiter eingegangen werden; siehe dazu Münchmeyer/Kahles, Würzburger Berichte, Nr. 15 v. 07. 09. 2015, S. 4 f.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Stromversorgungsunternehmen an die Anlagenbetreiber im Gegenzug zur verpflichtenden Abnahme des Stroms zu zahlen. Diese Kosten wurden durch eine Umlage (Fossil Fuel Levy – FFL) an die Letztverbraucher weitergegeben, die diese zu zahlen hatten.160 Die Prämien für Windenergieanlagen an Land waren zu dieser Zeit durchgehend hoch, obwohl die Realisierungsraten, also der Anteil der Anlagen, die nach der Bezuschlagung tatsächlich gebaut wurden, im Vergleich zu anderen Standorten in Großbritannien nur in der ersten Runde mit etwa 95 % relativ hoch ausfielen und in den weiteren Runden deutlich zurückgingen. Bereits mit der zweiten Ausschreibungsrunde lag die Realisierungsquote bei nur noch etwa 64 %. Dieser Trend setzte sich in den folgenden Runden fort.161 Zurückgeführt werden die hohen Nichtrealisierungsraten der Ausschreibungen in den 1990-er Jahren auf den starken Wettbewerb, der zur Abgabe von derart niedrigen Geboten führte, dass diese Gebote bei Bezuschlagung wegen des unwirtschaftlichen Betriebs gar nicht erst errichtet wurden (underbidding). Auch wurden Zuschläge zu einem Zeitpunkt erteilt, zu dem noch keine Genehmigung zur Errichtung der Anlage vorlag. Wurde diese später nicht erteilt, scheiterte die Realisierung bereits daran. Weiter sah das Ausschreibungsdesign keine Pönalen vor, sodass Bieter sich Zuschläge sicherten, ohne dass die Nichtrealisierung Konsequenzen – finanzieller oder anderweitiger Art – nach sich zog.162 Allgemein von Nachteil war auch, dass das Ausschreibungsdesign vielfach geändert wurde. In den über neun Jahre andauernden Ausschreibungen wurden fünf verschiedene Ausschreibungsverfahren erprobt sowie an Fortentwicklungen der Technologien angepasst. Dies zeigt zwar, dass die Durchführung von Ausschreibungen einen Lernprozess darstellt und Änderungen oder Anpassungen für natürlich angesehen werden können.163 Eine diskontinuierliche Entwicklung durch einen häufig wechselnden Rechtsrahmen führt jedoch zu einer starken Rechtsunsicherheit, die es im Interesse von Investoren zu vermeiden gilt. II. Irland Ähnlich wie Großbritannien führte Irland im Jahr 1995 Ausschreibungen für die Förderung erneuerbarer Energien durch das Alternative Energy Requirement ein. 160

BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 13; Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22 (26); IZES, Bewertung von Ausschreibungsverfahren, Studie, 2014, S. 62. 161 Für die weiteren Ausschreibungsrunden wurden keine Erfüllungsquoten berechnet, wobei insbesondere in Bezug auf die letzten Ausschreibungsrunden von hohen Nichtrealisierungsquoten die Rede ist; vgl. BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 16, 19. 162 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 17. 163 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 23 f.

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Aufgrund lediglich technischer Präqualifikationsvoraussetzungen wurden anfangs von 34 bezuschlagten Projekten nur 22 realisiert, da insbesondere unwirtschaftlich niedrige Gebote abgegeben wurden und Genehmigungen oder Netzanschlüsse ausblieben.164 Genauso wie in Großbritannien fehlte eine Pönalisierung der Nichtrealisierung. Die wesentlichen Konsequenzen bei späteren Ausschreibungsrunden waren das Erfordernis der Genehmigung, eine Lizenz der Regulierungsbehörde sowie der Nachweis der Rechte für die Realisierung an einem bestimmten Standort (Besitzrecht des Standorts, verbunden mit einer Pachtzahlung). Bis zum Jahr 2005 wurde dennoch nur ein Drittel der bezuschlagten Anlagen errichtet. Auch Irland wendete sich daher von den Ausschreibungen ab und beschloss im Jahr 2006 die Einführung einer fixen Einspeisevergütung (renewable energy feed-in tariffs – REFIT).165 Die Erfahrungen Irlands sind allerdings nur sehr eingeschränkt zu übertragen, da sich das Energiesystem in wesentlichen Punkten unterscheidet: Eine Beeinträchtigung der Netzstabilität durch den Anschluss weiterer Anlagen der erneuerbaren Energien ist in Deutschland weitaus geringer als in den 1990-er Jahren in Irland. Darüber hinaus verfügt Irland durch seine geographische Lage am atlantischen Ozean über einige der besten Windstandorte Europas, die insgesamt im Vergleich zu Deutschland deutlich besser sind.166 III. Brasilien Mehrjährige Erfahrungen mit Ausschreibungen für Windenergieanlagen an Land hat Brasilien. Dort wurden elf Ausschreibungsrunden seit dem Jahr 2009 durchgeführt. Trotz der – im Vergleich zu Deutschland – insgesamt besseren Windverhältnisse167 sind die Fördersätze zunächst um 50 % gesunken, dann jedoch wieder auf etwa 90 % des Preises der ersten Ausschreibungsrunde angestiegen. Waren die Fördersätze in den Jahren 2011 und 2012 am geringsten, so liegen diese seit dem Jahr 2013 wieder auf höherem Niveau.168 Insgesamt haben sich die Fördersätze in einem

164 Aufgrund des starken Zubaus wurde vom Übertragungsnetzbetreiber EirGrid und der Regulierungsbehörde Commission for Energy Regulation (CER) zwischenzeitlich befürchtet, dass die Netzstabilität beeinträchtigt werden könnte, wenn weitere Anlagen angeschlossen würden. Im Jahr 2003 wurde deshalb ein Moratorium für den weiteren Anschluss von Windparks erlassen; vgl. BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 22. 165 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 20 f. 166 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 22. 167 Insbesondere in der nordöstlichen Küstenregion, in der sich die meisten Windenergieanlagen befinden. 168 IASS, Internationale Erfahrungen mit Ausschreibungen, 2016, S. 4.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Bereich eingependelt, der nur wenig unter den im EEG gesetzlich festgesetzten Werten liegt.169 Erkennbar gering ist jedoch die Realisierungsrate: So waren bis April 2016 nur 14 % der Windprojekte fristgerecht errichtet worden. Zurückgeführt werden kann dies für Brasilien nicht auf die Tatsache, dass keine Sanktionen vorgesehen sind: Die Bieter haben vorab als Sicherheit eine Kaution in Höhe von 1 % der Projektsumme und nach Zuschlag eine weitere Kaution von 5 % der Projektsumme zu hinterlegen. Auch dort wird die niedrige Realisierungsquote zum Teil auf die Abgabe unwirtschaftlich niedriger Gebote aus strategischen Gründen zurückgeführt, die einige Bieter vor allem in den Runden mit den niedrigsten Fördersätzen in den Jahren 2011 und 2012 abgegeben haben, um auf dem Markt zu verbleiben. Zahlreich weitere Gründe, die nicht im Ausschreibungsverfahren liegen, bedingen die niedrige Realisierungsquote jedoch auch. Zu nennen sind die Insolvenz eines Windturbinenherstellers, Verzögerungen bei Umweltverträglichkeitsprüfungen, verspätete Finanzierungszusagen durch eine Entwicklungsbank und ein schlechtes Projektmanagement. Gleichwohl sind vollständige Projektabbrüche selten, und es wird dennoch mit einer Realisierungsrate von 89 – 98 % gerechnet.170 Insgesamt ist zu bedenken, dass die installierte Leistung in Brasilien lediglich ein Zehntel der in Deutschland errichteten Anlagen beträgt. Auch wenn auf bereits mehrjährige Erfahrungen geblickt werden kann, ist der verfügbare Erfahrungs- und Datensatz noch gering. Das Akteursfeld dagegen ist deutlich homogener als in Deutschland, denn es besteht hauptsächlich aus großen Konsortien, die weitaus größere Windparks betreiben, als sie in Deutschland üblich sind. Ähnlich zu Irland liegt eine maßgebliche Herausforderung in Brasilien darin, Netzanschlüsse insbesondere für Windparks sicherzustellen. Hier gab es in der Vergangenheit erhebliche Verzögerungen.171 IV. Südafrika Die Erfahrungen von Südafrika waren für die deutschen Ausschreibungen der Photovoltaikanlagen in der Pilotphase von besonderem Interesse, da dieses Land

169 Die Vergleichbarkeit der brasilianischen mit den deutschen Fördersätzen fällt schwer, da sich die Abnahme- und Vermarktungssysteme stark unterscheiden: In Brasilien wird nach der Ausschreibung ein Power Purchase Agreement abgeschlossen, das dem Anlagenbetreiber die Abnahme für 20 Jahre zum vereinbarten Preis garantiert. Zusätzlich erschwert wird der Vergleich dadurch, dass die in der Ausschreibung erzielten Preise für den Inbetriebnahmezeitpunkt in mehreren Jahren gelten; vgl. BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 30. 170 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 30 ff.; IASS, Internationale Erfahrungen mit Ausschreibungen, 2016, S. 3. 171 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 31 f.

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ebenfalls Solaranlagen und Windenergieanlagen ausschreibt. Beachtlich ist im Gegensatz zu Brasilien die Realisierungsrate von 100 % bei Solaranlagen.172 Nach den Energieversorgungskrisen in den Jahren 2007 und 2008, die durch das starke Wirtschaftswachstum bedingt waren, wurde im Jahr 2011 das Renewable Energy Independent Power Producer Procurement Program (REIPPPP bzw. REI4P; das Ausschreibungssystem) eingeführt. Dieses sollte dem im Integratend Ressourche Plan for Electricity 2010 – 2030 (IRP) geregelten übergeordneten kurzfristigen Ziel dienen, 3.725 MW installierte Leistung im Bereich der erneuerbaren Energien bis zum Jahr 2016 zuzubauen. Dafür sollten fünf Ausschreibungsfenster geöffnet werden.173 Beim REIPPPP handelt es sich um ein Ausschreibungssystem, das technologiespezifisch ausgestaltet ist und bei dem verdeckt Gebote (pay as bid sealed bid) abgeben werden. Es findet hauptsächlich auf Anlagen von mehr als 5 MW Anwendung. Das Verfahren unterteilt sich in die Qualifikations- und die Evaluationsphase. Die Qualifikationsphase entspricht der deutschen Ausschreibungsphase, in der alle erforderlichen Genehmigungen vorliegen müssen und nachgewiesen werden muss, dass das Projekt wirtschaftlich und innerhalb der gesetzten Fristen realisierbar ist. So werden am Ende dieser Phase die qualifizierten Bieter (preferred bidders) bestimmt.174 Auch Gebotsgarantien sind als Sicherheiten zu leisten, die bei Bestimmung als qualifizierter Bieter zu verdoppeln sind. In der Evaluationsphase erfolgt sodann die Auswahl der Bieter, die einen Zuschlag erhalten, der jedoch nicht ausschließlich nach der Festsetzung des Preises erfolgt, der zu 70 % in die Auswahl einfließt; zu 30 % finden weitere Kriterien Berücksichtigung. Genauso wie in Deutschland erhalten die erfolgreichen Bieter die finanzielle Förderung für die Dauer von 20 Jahren, die im in Südafrika abzuschließenden power purchase agreement (PPA) festgehalten wird. Deutlich unter dem deutschen Preisniveau liegt die durch Ausschreibungen ermittelte Förderung in Südafrika. Anfangs waren die Gebotspreise noch etwas darüber mit 9,9 ct/kWh; auf das Absenken der Höchstpreise hin sanken dann jedoch auch die Gebotspreise merklich auf 6,1 ct/kWh. Bezuschlagt wurden dort jedoch die Projekte von wenigen großen, international agierenden Akteuren, was eine Marktkonzentration feststellen lässt, die gerade im Gegensatz zur von Deutschland angestrebten Akteursvielfalt steht.175 172

IASS, Internationale Erfahrungen mit Ausschreibungen, 2016, S. 16, 45. Diese fünf Ausschreibungsfenster (bid windows) ergeben zusammen eine Ausschreibungsrunde. Die Bezeichnung „Ausschreibungsfenster“ ist nach deutschem Sprachgebrauch letztlich eine Ausschreibungsrunde; vgl. BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 35 f. 174 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 36 ff. 175 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 44 ff. 173

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Erkennbar ist, dass sich negative Erfahrungen aus anderen Ländern insbesondere in der Ausgestaltung der Qualifikationsphase mit ihren zahlreichen Präqualifikationsvoraussetzungen widerspiegeln. Die Erfahrungen in Südafrika sind jedoch ebenfalls nur unter Vorbehalt auf Deutschland übertragbar: Ein wesentlicher Unterschied liegt darin, dass der Elektrizitätsmarkt in staatlicher Hand ist, eine Entflechtung auf Übertragungsnetzebene bisher nicht stattfand und der Primärenergiebedarf zu 72,1 % aus Kohle gedeckt wird. Hinsichtlich der installierten Leistung ist lediglich die Wasserkraft mit 6 % nennenswert. Obwohl in den ersten beiden Ausschreibungsfenstern 1.197 MW für Wind an Land zugeteilt wurden, waren lediglich 155 MW im Jahr 2014 installiert, was einer Realisierungsquote von 20 % entspricht; in Deutschland waren im Jahr 2014 hingegen 33.730 MW installiert. Die Daten aus Südafrika belegen schließlich, dass die Realisierung mehrere Jahre in Anspruch nimmt und die Realisierungsrate noch entsprechend gering ist. Valide Schlüsse sind folglich aus den wenigen realisierten Anlagen nur schwer zu ziehen. V. Italien Gesetzliche Grundlage für ein Ausschreibungssystem ist ein Gesetz aus dem Jahr 2011, das durch das Decreto Ministeriale, eine Verordnung mit weiteren Ausführungsbestimmungen, eingeführt wurde. Ziel der Einführung von Ausschreibungen war zum einen die Kostenreduktion, da die Strompreise für Endkunden im internationalen Vergleich in Italien – ähnlich zu Deutschland – überdurchschnittlich hoch sind. Zum anderen sollte der Zubau der Windenergieanlagen an Land kontrollierter erfolgen und letztlich reduziert werden. Diesbezüglich wurde der jährliche Zubau etwa halbiert.176 Auch in Italien finden die Ausschreibungen technologiespezifisch sowie nach Größe und Art der technischen Maßnahme (z. B. Neubau oder Repowering) statt. Windenergieanlagen werden nur noch durch Ausschreibungen gefördert, daneben Biomasse und Biogas, Wasserkraft und Geothermie, für die jeweils technologiespezifische Voraussetzungen gelten, wie unterschiedlich hohe Mindestleistungen der Anlagen. Kritisiert wird am italienischen Ausschreibungssystem, dass es kleinere Projektentwickler benachteilige. Dies bestätigen die Zuschläge aus den ersten Ausschreibungsrunden, die eine Marktkonzentration auf wenige Unternehmen erkennen lassen.177 Das Gesetz sieht Präqualifikationsvoraussetzungen vor, die unter anderem eine vollständige Genehmigung, bei Neuanlagen eine Netzanbindungszusage sowie die Hinterlegung einer – zunächst provisorischen, bei Zuschlag sodann definitiven – Kaution in Form einer Bankbürgschaft in Höhe von 5 % (provisorisch) bzw. 10 % (definitiv) des geplanten Investitionsvolumens erfordern. Der erzeugte 176

BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 52 f. 177 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 63.

§ 4 Rechtsgrundlagen u. Erfahrungswerte für Ausschreibungen auf dt. Ebene

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Strom wird sodann direkt vermarktet; die Vergütung liegt in einer Einspeiseprämie, in die der gebotene Preis aus der Ausschreibung Eingang findet: Vom Basistarif, der dem Gebotspreis in der Ausschreibung entspricht, wird der Stundenbörsenpreis subtrahiert. Die erfolgreichen Bieter müssen die Anlagen sodann innerhalb von 28 Monaten realisieren. Andernfalls unterliegen sie Pönalen, die unter anderem darin bestehen, dass sich die Vergütung pro angefangenem, verspätetem Monat um 0,5 % verringert und nach insgesamt 24 Monaten vollständig entfällt.178 Die Auktionspreise sind auch in Italien deutlich gesunken. Die Daten belegen, dass die Realisierung mehrere Jahre in Anspruch nimmt und die Realisierungsrate noch entsprechend gering ist bzw. die beiden ersten Ausschreibungsrunden nur unter Vorbehalt evaluiert werden können.179 Insbesondere die Windkraftbranche ist in Italien mittelständisch geprägt; auch hinsichtlich des Energiesystems und der Energiepolitik sind sich Italien und Deutschland am ähnlichsten.180 Umgekehrt zu Deutschland sind die sonnen- und windstärksten Regionen im Süden, die Verbrauchsschwerpunkte dagegen im Norden des Landes angesiedelt. Im Gegensatz zu Deutschland ist der italienische Strommarkt in sechs Preiszonen unterteilt. Bemerkenswerterweise weist Italien den weltweit höchsten Anteil an Solarenergie im Stromsystem auf. Beeinträchtigt wird die Vergleichbarkeit der Fördersätze hingegen insbesondere dadurch, dass die Windstandorte in Italien weniger geeignet sind, und zwar sowohl hinsichtlich der Windstärken als auch hinsichtlich der geographischen Lage z. B. durch Gebirge oder wegen Erdbebengefahren. Die höheren Vergütungen sind auch auf Unterschiede im Verwaltungssystem und das höhere Zinsniveau zurückzuführen.

VI. Niederlande Nach dem früheren SDE-Programm (Stimulering Duurzame Energieproductie) ist am 01. 07. 2011 das SDE+ Renewable Energy Production Subsidy Scheme in Kraft getreten. Eine dortige Besonderheit liegt darin, dass jährlich ein festes Jahresbudget für die Förderung sämtlicher erneuerbarer Energien festgesetzt wird, um die Kosten grundsätzlich auf diesen Betrag zu beschränken. Das System zur Verteilung dieses Budgets kombiniert Ausschreibungen und Einspeiseprämien:181 Einspeiseprämien werden in unterschiedlicher Höhe festgelegt, für die sodann technologieneutrale Ausschreibungen durchgeführt werden. Beginnend mit der 178 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 56 f. 179 IASS, Internationale Erfahrungen mit Ausschreibungen, 2016, S. 4. 180 Der vollständige Atomausstieg wurde in Italien bereits Ende der 1980er-Jahre beschlossen. Dass an dieser Entscheidung festgehalten wird, bestätigte ein Volksentscheid aus dem Jahr 2011; vgl. BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 51, auch zum Folgenden. 181 Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 19, auch zum Folgenden.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

niedrigsten Preiskategorie, also der geringsten Förderung, werden sodann per Ausschreibungen die Mengen ermittelt, zu denen die Realisierung erfolgen soll. Dieses Verfahren wird so lange durchgeführt, bis das zur Verfügung stehende Budget ausgeschöpft ist.182 Die strikte Begrenzung auf das im Voraus festgelegte Budget gelang in der Vergangenheit jedoch nicht durchgehend, da bereits Nachschüsse erforderlich waren, wenn die Ziele bis 2030 erreicht werden sollen.183 VII. Erfahrungswerte für den Zielkanon des deutschen Gesetzgebers Die Erfahrungswerte anderer Länder wurden hierzulande zur Kenntnis genommen und fanden teilweise Eingang in die deutschen gesetzlichen Regelungen.184 Zusammenfassend kann jedoch festgehalten werden, dass Verallgemeinerungen und eine unmittelbare, pauschale Übertragung auf das deutsche Ausschreibungsdesign schwerfallen, da die Strommärkte und Fördermechanismen von Land zu Land meist in wesentlichen Aspekten deutlich differieren.185 Auch die Windverhältnisse oder Sonnenstunden sind zum Teil deutlich günstiger bzw. zahlreicher, weshalb Fördersätze – der absoluten Höhe nach – kaum vergleichbar sind. Zu prüfen ist vielmehr die Entwicklung der Fördersätze seit der jeweiligen Einführung von Ausschreibungen. Ein weiterer wesentlicher Nachteil ist, dass die Erfahrungen sich teils noch auf lediglich wenige Ausschreibungsrunden erstrecken, da die Einführung der Ausschreibungen (in anderen Ländern ebenfalls) nur wenige Jahre zurückliegt, sodass noch keine validen Schlüsse daraus gezogen werden können. Mittel- und langfristige Erfahrungen sind noch in keinem Land gemacht worden. Bei der Ausgestaltung eines Ausschreibungsdesigns müssen daher allgemein technologische, geographische, wirtschaftliche und politische Faktoren des jeweiligen Landes Berücksichtigung finden.186 Beeinträchtigt wird die Vergleichbarkeit außerdem durch unterschiedliche Rahmenbedingungen, wie das Zinsniveau oder die Genehmigungsanforderungen, die in den Ländern stark differieren. Je höher jedoch die Anforderungen sind, desto höher fallen auch die Kosten für die Einholung der Genehmigungen aus. Nachteilig wirkt sich ferner aus, dass sich die Ergebnisse der Ausschreibungen auf einen Inbetriebnahmezeitpunkt beziehen, der mehrere Jahre in der Zukunft liegt, die Vergütungs182 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 70. 183 Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22 (27). 184 Begründung der FFAV, S. 65. 185 Arrhenius/MVV Energie AG (Hrsg.), Wege in ein wettbewerbliches Strommarktdesign für erneuerbare Energien, Studie 2013, S. 67; Bruttel/Purkus/Gawel, Auktionen als Förderinstrument für erneuerbare Energien, 2016, S. 31. 186 Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22 (23, 26).

§ 4 Rechtsgrundlagen u. Erfahrungswerte für Ausschreibungen auf dt. Ebene

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sätze auf dem Strommarkt sich bis dahin jedoch erheblich ändern können. Diese zeitliche Komponente erschwert die Vergleichbarkeit. 1. Kosteneffizienz Wie die Erfahrungen aus anderen Ländern zeigen, geht die Senkung der Fördersätze nicht zwingend mit der Einführung von Ausschreibungen einher. Einige Länder konnten sinkende Auktionspreise verzeichnen, darunter Italien und Südafrika. Ein generelles Absinken der Fördersätze ist jedenfalls nicht erkennbar, wie z. B. die Ergebnisse aus Brasilien belegen. Dies lässt die Frage aufkommen, ob der Markt tatsächlich immer niedrigere Preise als der Staat festlegt. Wie im deutschen Recht die zahlreichen Absenkungen der Fördersätze mit jeder EEG-Novelle zeigten, kann der Staat nur langsam aus Veränderungen regulatorische Konsequenzen ziehen. Der Markt hingegen kann schneller reagieren. Eine Preisbestimmung durch den Markt wird außerdem als neutraler angesehen.187 Wie die Erfahrungen der Niederlande, von Südafrika und aus dem Vereinigten Königreich zeigen, mussten von staatlicher Seite zur Sicherstellung von niedrigen Preisen allerdings Gebotsobergrenzen festgesetzt werden.188 2. Akteursvielfalt Auf das spezifische Ziel der Akteursvielfalt haben die dargestellten Länder ihre Ausschreibungssysteme nicht ausgerichtet. Soweit überhaupt Daten über die Eigentümerstruktur in den untersuchten Ländern vorhanden sind,189 kann festgestellt werden, dass kleine Akteure in den meisten Ländern kaum vertreten waren.190 Besonders ausgeprägt ist die Marktkonzentration in Südafrika, gering ist sie dagegen in Brasilien und Italien. In diesen Ländern ist die Konzentration auf wenige Akteure jedenfalls mit fortschreitenden Ausschreibungen signifikant gesunken. Der Wettbewerb kann in den genannten Ländern als ausreichend bezeichnet werden. 3. Einhaltung der Ausbauziele Die zielgenaue Steuerung des Ausbaus der erneuerbaren Energien mittels Ausschreibungen hängt von der Realisierungsrate ab, die äußerst unterschiedlich ausfiel.

187 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 69; IASS, Internationale Erfahrungen mit Ausschreibungen, 2016, S. 4. 188 Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22 (27). 189 Nicht der Fall ist dies für Italien. 190 IASS, Internationale Erfahrungen mit Ausschreibungen, 2016, S. 4.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Hier zeigen die Erfahrungen, dass die Ausbauziele häufig nicht erreicht, sondern unterschritten wurden.191 Eine wesentliche Konsequenz zur Sicherstellung der Realisierung ist die Hinterlegung von Sicherheiten sowie die Einführung von Strafmechanismen, die regelmäßig in der Androhung von Pönalen liegen, die bei der Nichtrealisierung fällig werden.192 Keine ausreichenden Strafen sahen die Regelungen in Großbritannien, Frankreich und den Niederlanden vor.193 Aber wie die Erfahrungen aus Brasilien zeigen, liefern Pönalen auch keine Garantie für eine hohe Realisierungsquote, da auch dort ein unerwartet hoher Prozentsatz von bezuschlagten Anlagen nicht errichtet wurde. Dass aber auch eine hinreichende materiell-rechtliche Absicherung der Projekte mit Angebotsabgabe erforderlich ist, zeigen die Erfahrungen aus Großbritannien: Mangels Genehmigung fiel die spätere Errichtung der Anlagen aus. Ein dahingehend ausdifferenzierteres Ausschreibungsdesign hat Südafrika entwickelt, welches das Verfahren in die beschriebene Qualifikations- und die Evaluationsphase untergliedert und so die Erfüllung der materiellen Voraussetzungen hinreichend früh sicherstellt. Dringend zu unterbinden ist schließlich ein Unterbietungswettbewerb, denn für den Fall derartigen Bieterverhaltens droht eine geringe Realisierung, wie dies ebenfalls in Großbritannien erkennbar ist.

G. Zusammenfassung Der rasante Anstieg der EEG-Umlage in den letzten Jahren hat zum Ziel geführt, diese Kostendynamik, also die stetig und schnell angestiegenen Kosten, im Interesse der Verbraucher und des Gesamtsystems zu durchbrechen. Das Prinzip der neuen Förderung ist deshalb, vereinfacht ausgedrückt: „Wer wenig fordert, wird gefördert“.194 Demnach ist allgemeines Ziel seit dem EEG 2014, die – im Blick der medialen Öffentlichkeit stehende – EEG-Umlage stabil zu halten, was zum einen durch die Begrenzung der Ausschreibung mithilfe der Einführung der Ausbaupfade, zum anderen durch die weitere Marktintegration erfolgen soll, die konkret in der Umstellung auf die Ermittlung der Förderung im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens liegt.195 Bereits § 1 Abs. 2 S. 1 EEG 2014 verpflichtete primär dazu, die gesetzlich festgelegten Ausbauziele kostengünstiger zu erreichen.196 191 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 71. 192 Arrhenius/MVV Energie AG (Hrsg.), Wege in ein wettbewerbliches Strommarktdesign für erneuerbare Energien, Studie 2013, S. 67. 193 Arrhenius/MVV Energie AG (Hrsg.), Wege in ein wettbewerbliches Strommarktdesign für erneuerbare Energien, Studie 2013, S. 68. 194 BMWi, Newsletter März 2015. 195 BT-Drucks. 18/1304, S. 94; Haak, NZBau 2015, 64.

§ 5 Verteilungsverfahren

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Mit der weitreichenden Einführung der Ausschreibungen wurde der oftmals als „Systemwechsel“ bezeichnete Wandel weg von der gesetzlich festgelegten Einspeisung hin zu einer wettbewerblichen Ermittlung der Förderung vollzogen. Das EEG 2014 stellte die gesetzliche Grundlage für die Pilotphase dar, innerhalb derer bezogen auf den Ausbau von Solaranlagen Erfahrungen gesammelt wurden, auf deren Grundlage im Rahmen des EEG 2017 und weiter im EEG 2021 und im EEG 2023 die Förderung für sämtliche Technologien auf dieses System umgestellt wurde.197 Die vom Gesetzgeber verfolgten Ziele sind vielfältig und bedingen sich zum Teil gegenseitig. Vorrangiges Ziel ist die Reduzierung der Kosten, die unter dem Aspekt der Kosteneffizienz zum Tragen kommt. Durch die Einhaltung des Ausbaupfades findet eine Umstellung auf eine mengenbasierte Förderung statt, die entscheidend für die Erzeugung einer Knappheitssituation ist. Die Ziele geben somit einige Grundentscheidungen für die Ausgestaltung des weiteren Verfahrens vor.

§ 5 Verteilungsverfahren Die soeben dargestellten Ausschreibungen im Bereich des Rechts der erneuerbaren Energien erfordern ein besonderes und komplexes Verfahren. Schon die Ausgangslage dieser Ausschreibungen, die Distribution knapper Güter, ist zwar eine andere als beim üblichen Verwaltungsverfahren nach dem VwVfG; sie ist aber vergleichbar mit der Situation in zahlreichen anderen Rechtsbereichen. Allgemein betrachtet bietet sich für diesen bestimmten Typus von Verwaltungsverfahren das sog. Verteilungsverfahren an, welches das VwVfG in dieser Form und Ausdrücklichkeit nicht kennt, denn eine Systematisierung anhand dieses Verfahrenstyps kommt auch für die vorliegend zu untersuchenden Ausschreibungen für die erneuerbaren Energien Betracht. Im Folgenden sollen daher zunächst die Grundstrukturen des Verwaltungsverfahrens nach dem VwVfG und deren regulatorische Schwächen erläutert werden (A.), um sodann zum Verteilungsverfahren überzugehen. Nach der Darstellung des Ansatzes, erster Entwicklungen und Systematisierungen sowie dem unions- und verfassungsrechtlichen Rahmen (B.) sollen auf dieser Grundlage mögliche Anwendungsfelder als Referenzgebiete (C.) gefunden werden. Mit Blick auf die Ausschreibungen im EEG 2021 wird hieraus schließlich das Verteilungsverfahren für den hier interessierenden Kontext im Einzelnen (D.) entwickelt. Ausgehend von den Referenzgebieten – als konkrete Ebene – sollen also die Strukturen abstrahiert werden und das Verteilungsverfahren – als abstrakte Ebene – dargestellt werden, um sodann in Kapitel 3 eine Einordnung der Regelungen zur Förderung der erneuerbaren Energien vornehmen zu können.

196 197

Begründung der FFAV, S. 1 ff.; BT-Drucks. 18/1304, S. 94 ff. Haak, NZBau 2015, 64.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

A. Das klassische Verwaltungsverfahren und dessen konzeptionelle Schwächen Zunächst sollen die strukturellen Grundzüge des klassischen Verwaltungsverfahrens nach dem VwVfG dargelegt werden (im Folgenden: Standardverfahren). Eingegangen wird in diesem Zusammenhang auf die Systematik des VwVfG als Kern der Normierung im Verhältnis zu anderen verfahrensrechtlichen Regelungen außerhalb des VwVfG (I.). Nach der formellen Betrachtung der Systematik wird eine Typenbildung neuer Verfahrensformen vorgenommen (II.). I. Grundstrukturen des klassischen Verwaltungsverfahrens 1. Schematische Grundzüge des Verwaltungsverfahrens nach dem VwVfG Ausgerichtet ist das Verwaltungsverfahrensrecht konzeptionell auf die Gesetzesvollziehung.198 Es handelt sich dabei um die Durchsetzung des materiellen Rechts, weshalb dem Verwaltungsverfahrensrecht früher eine sog. (nur) dienende Funktion zugesprochen wurde. Der Begriff der „dienenden Funktion“ wird verwendet, um das Verhältnis des materiellen Rechts zum Verfahrensrecht zu analysieren. Zum Teil wird damit auch die Nachrangigkeit des Verfahrensrechts ausgedrückt, die an § 46 VwVfG festgemacht wird.199 Anstelle der Bezeichnung der „dienenden Funktion“ erscheint es treffender, vom „Eigenwert des Verwaltungsverfahrens“ zu sprechen, denn tatsächlich gelangt das materielle Recht erst durch das Verfahrensrecht zur Verwirklichung oder Durchsetzung, wodurch der Verwaltung bei der Gesetzesvollziehung die zentrale Bedeutung zukommt.200 Bezieht man nicht nur das materielle Recht auf der einen Seite, sondern auch das Verwaltungsprozessrecht als mögliches Folgeverfahren auf der anderen Seite ein, so verklammert das Verwaltungsverfahrensrecht diese Rechtsgebiete.201 Die auf den Gesetzesvollzug angelegte und damit entscheidungsorientierte Ausrichtung des Gesetzes zeigt sich auch normativ: § 9 VwVfG definiert „Das Verwaltungsverfahren im Sinne dieses Gesetzes [als] die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den 198

Schmidt-Aßmann/Kaufhold, Der Verfahrensgedanke im Verwaltungsrecht, GVwR II, 2022, § 27 Rn. 14. 199 Schmidt-Aßmann, NVwZ 2007, 40 (41, 44), der die Nachrangigkeit aber ablehnt; die Nachrangigkeit außerdem ablehnend BVerfGE 105, 48 (60 f.); Schmidt-Aßmann/Kaufhold, Der Verfahrensgedanke im Verwaltungsrecht, GVwR II, 2022, § 27 Rn. 64 f.; Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2007, § 109 Rn. 4 f.; Dolde, NVwZ 2006, 857 (858). 200 Voßkuhle, Strukturen und Bauformen ausgewählter neuer Verfahren, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 277 (280); Wahl, VVDStRL 41 (1983), 151 (153), spricht auch vom „Verwirklichungsmodus“ des Verwaltungsrechts. 201 Hill, Speyerer Arbeitshefte 78 (1987), 1 (17).

§ 5 Verteilungsverfahren

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Erlass eines Verwaltungsakts oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtet ist; es schließt den Erlass des Verwaltungsakts oder den Abschluss des öffentlichrechtlichen Vertrags ein.“

Wichtig ist der Zusatz, dass der Begriff „im Sinne dieses Gesetzes“ gilt, also keine allgemeingültige Definition darstellt.202 Es handelt sich bei § 9 VwVfG um eine rechtsfolgenorientierte Definition, wonach das Verwaltungsverfahren zuvörderst auf den Erlass eines Verwaltungsakts ausgerichtet ist. Letzterer ist das Zentralinstitut des VwVfG für den Erlass von einseitigen Regelungen gegenüber dem Bürger.203 Voraus geht dem die Prüfung der Voraussetzungen für die Vorbereitung und den Erlass des Verwaltungsakts. Offen lässt diese Definition allerdings die Ausgangssituation für das Verfahren und dessen Ablauf. Wie jedoch den weiteren Normen des VwVfG zu entnehmen ist, ist das dem Verwaltungsakt vorausgehende Verfahren auf den Fall ausgerichtet, dass der Bürger kraft seiner Dispositionsfreiheit einen Antrag auf Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts als verfahrenseinleitendes Element stellt.204 Im zweipoligen Verhältnis prüft die zuständige Behörde sodann die Tatbestandsvoraussetzungen und erteilt bei deren Erfüllung, gegebenenfalls unter Ausübung des eingeräumten Ermessens, den gewünschten Verwaltungsakt. Weitere Kernelemente der klassischen gesetzesvollziehenden Verwaltung spiegeln sich in den Regelungen des VwVfG:205 Die Verwaltungsträger handeln gegenüber dem Bürger einseitig und hoheitlich (§ 1 Abs. 1 VwVfG, der die Verwaltung im materiellen Sinne erfasst).206 Dadurch kommt das Über- und Unterordnungsverhältnis zum Ausdruck. Dabei sind die Rollen zwischen dem Bürger und dem Hoheitsträger dahingehend klar verteilt, dass die Verwaltung das Gemeinwohl im Blick hat (§ 24 VwVfG, Amtsermittlungsgrundsatz), während der Bürger seine Interessen verfolgt, sei es im Rahmen der Anhörung der Beteiligten (§ 28 VwVfG) oder durch Akteneinsicht durch die Beteiligten (§ 29 VwVfG).207 Aufgrund des Über- und Unterordnungsverhältnisses zwischen dem Bürger und der Behörde sieht das VwVfG verschiedene Schutz- und Fürsorgepflichten vor, um diese ungleiche 202 Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2007, § 109 Rn. 8; SchmidtAßmann, NVwZ 2007, 40 (41). 203 Schmidt-Aßmann/Kaufhold, Der Verfahrensgedanke im Verwaltungsrecht, GVwR II, 2022, § 27 Rn. 13; Schmidt-Aßmann, NVwZ 2007, 40 (41). 204 Vgl. § 22 VwVfG; Heßhaus, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), BeckOK VwVfG, 46. Ed. 2020, § 22 Rn. 13; Schoch, Der Verwaltungsakt zwischen Stabilität und Flexibilität, in: Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns, 1994, S. 199 (224, 229); Voßkuhle, Strukturen und Bauformen ausgewählter neuer Verfahren, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 277 (294). 205 Grundlegend zum Konzept des überkommenen verfahrensrechtlichen Denkens Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2007, § 109 Rn. 18. 206 Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 3; Ronellenfitsch, in: Bader/ders. (Hrsg.), BeckOK VwVfG, 46. Ed. 2020, § 1 Rn. 9. 207 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 662.

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Stellung auszugleichen. Abweichungen davon können sich ergeben, wenn es sich auf Seiten des Bürgers um Wirtschaftsteilnehmer handelt, die nur eines eingeschränkten Schutzes bedürfen.208 Für die Entscheidungsfindung gilt der Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verfahrens (§ 10 VwVfG).209 Als eine Ausnahme hierzu regeln die §§ 63 – 71 VwVfG das förmliche Verfahren, das nach § 63 Abs. 1 VwVfG nur durchgeführt wird, wenn es durch Rechtsvorschrift angeordnet ist. Dem förmlichen Verfahren kommt wegen der sehr seltenen Anwendung praktisch keine Bedeutung zu.210 Eine weitere Ausnahme bilden die Regelungen zum Planfeststellungsverfahren in den §§ 72 – 78 VwVfG. Diese regelmäßig zur Anwendung kommenden und damit weitaus praxisrelevanteren Normen sollen der Komplexität der Abwägungsentscheidung bei der Planfeststellung Rechnung tragen.211 Systematisch ist das Planfeststellungverfahren auf einer Ebene unter den allgemein geltenden Normen des VwVfG, aber abgekoppelt vom materiellen Verwaltungsrecht angesiedelt. Auf dieser mittleren Ebene der Abstraktion besteht einerseits eine sinnvolle Anknüpfung an die allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften (§§ 1 – 62 VwVfG), und andererseits können die Regelungen auf eine unbestimmte Anzahl von Rechtsgebieten Anwendung finden.212 Dies zeigt sich bereits daran, dass nicht das VwVfG die Anwendbarkeit des Planfeststellungsverfahrens regelt, sondern dies dem jeweiligen materiellen Fachrecht überlässt. Das Planfeststellungsverfahren als besondere Verfahrensart kann somit als „bereichsspezifisches Verwaltungsverfahrensrecht“ bezeichnet werden.213 2. Verwaltungsverfahrensrechtliche Normen außerhalb des VwVfG In einem weiteren Schritt sind verwaltungsverfahrensrechtliche Normen in den Blick zu nehmen, die sich als Spezialnormen in anderen Gesetzen außerhalb des VwVfG finden. Solche Regelungen beinhalten das TKG, das PBefG und die VOB/A. Sie regeln Verfahren oder Teile daraus, die sich dem dargestellten Standardverfahren nicht oder nur zum Teil unterordnen lassen.214 Diese Regelwerke beinhalten weitergehende Normen, die den Besonderheiten des jeweiligen Fachrechts Rechnung 208

Dolde, NVwZ 2006, 857 (859 f.). Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 2018, § 10 Rn. 1. 210 Wahl, Neues Verfahrensrecht, in: Reform des Verwaltungsverfahrensrechts, 1994, S. 83 (92, m. w. N.), der § 63 VwVfG als „Totenschein des Gesetzgebers für das Verfahren“ bezeichnet. 211 Kämper, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), BeckOK VwVfG, 46. Ed. 2020, § 72 Rn. 13. 212 Wahl, Neues Verfahrensrecht, in: Reform des Verwaltungsverfahrensrechts, 1994, S. 83 (87, 91); ders., NVwZ 2002, 1192. 213 Kämper, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), BeckOK VwVfG, 46. Ed. 2020, § 72 Rn. 15. 214 Vor dem Hintergrund dieses Stufenmodells wird im Übrigen nicht mehr nur von einer Ansammlung verschiedener prozeduraler Einzelregelungen gesprochen; vgl. Schmidt-Aßmann/Kaufhold, Der Verfahrensgedanke im Verwaltungsrecht, GVwR II, 2022, § 27 Rn. 12. 209

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tragen und daher ausdifferenziertere Regelungen erfordern, als sie das VwVfG bereithält. Das VwVfG wird teilweise durch speziellere Normen ergänzt oder – so für das Vergaberecht – vollständig durch das Fachrecht verdrängt. 3. Abstraktionsstufen des Verwaltungsverfahrensrechts Gerade die Tatsache, dass sich verwaltungsverfahrensrechtliche Normen auch außerhalb des VwVfG finden, führt zu einem Verständnis des Verwaltungsverfahrens, das losgelöst vom VwVfG ist. Das Verwaltungsverfahren kann in diesen Fällen in einem weiteren Sinne aufgefasst werden, und zwar als „geordnete Vorgänge der Informationsgewinnung und Informationsverarbeitung, die in der Verantwortung eines Trägers öffentlicher Verwaltung ablaufen“.215 Schmidt-Aßmann geht an anderer Stelle durch die Einbeziehung des Bürgers darüber hinaus und beschreibt Verwaltungsverfahren als „Handlungsgefüge und Interaktionsmuster zwischen Verwaltung und Bürgern“.216 Will man ein Gesamtgefüge der Kodifikation des Verwaltungsrechts entwerfen, ist zu differenzieren nach dem Grad der Abstraktion, die eine abgestufte, dreigeteilte Struktur ergibt: Auf der ersten Stufe findet sich die Generalkodifikation als fachgebietsübergreifende Reglementierung der wesentlichen Verfahrensfragen. Sie stellt die höchste Stufe der Abstraktion dar, und hier ist das VwVfG (mit Ausnahme von Teil V, Besondere Verfahrensarten) einzuordnen, dessen Normen auf die verschiedensten Bereiche des besonderen Verwaltungsrechts anwendbar sind. Auf der zweiten Stufe sind sog. Bereichskodifikationen anzusiedeln, das heißt die Normierung besonderer sektoraler Verfahrensarten, sei es in einem besonderen Teil der Generalkodifikation oder im Rahmen eigenständiger Bereichskodifikationen. Hier kann beispielhaft das Planfeststellungsverfahren (§§ 72 – 78 VwVfG) genannt werden. Alternative Regelungsansätze als Sonderverfahrensrecht auf dieser zweiten und damit mittleren Stufe der Abstraktion fehlen weitestgehend. Die dritte Stufe schließlich ist bereichsspezifisches Sonderrecht, wie es in zahlreichen Normen des besonderen Verwaltungsrechts zu finden ist. Darunter fallen etwa Spezialnormen des Vergabe- oder Hochschulrechts.217 Derartige verfahrensrechtliche Normen außerhalb des VwVfG, also der dritten Stufe, auf die das VwVfG daher nicht oder nur zum Teil Anwendung findet, erfahren in der Literatur eine weitaus geringere Beachtung und systematische Aufarbeitung.218 215 Schmidt-Aßmann/Kaufhold, Der Verfahrensgedanke im Verwaltungsrecht, GVwR II, 2022, § 27 Rn. 1; eine andere, weitergehende Definition verwendet auch Fehling, VVDStRL 70 (2011), 278 (281). 216 Schmidt-Aßmann, NVwZ 2007, 40 (40). 217 Kahl, Das VwVfG zwischen Kodifikationsidee und Sonderrechtsentwicklungen, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 67 (83 – 89). 218 Wahl, Neues Verfahrensrecht, in: Reform des Verwaltungsverfahrensrechts, 1994, S. 83 (85); ders., NVwZ 2002, 1192 (1192).

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II. Neue Verfahrenstypen Die Rechtsprechung und Lehre versuchten bereits auf vielfältige Weise, Typenbildungen und neue Formen von Verfahren für komplexe Verfahren vorzunehmen. Anknüpfungspunkte können zum einen bestimmte Verfahrenselemente sein, die eine wesentliche Abweichung vom Standardverfahren aufweisen.219 Zum anderen kann eine Kategorisierung von der Aufgabenseite bzw. vom Verfahrensgegenstand her erfolgen. Weitere Kategorisierungen sind aufgrund des Grades der Gesetzesbindung, der Beteiligten- oder Betroffenenzahl, der Art des Verfahrensbeginns oder der Rechtsform des Verwaltungshandelns möglich.220 Als parallel entwickelte Verfahren neben dem Verteilungsverfahren sind das Qualitätssicherungsverfahren, beispielsweise zur Zertifizierung und Akkreditierung im Produktsicherheitsrecht,221 sowie das Risikoverfahren entstanden.222 Letztere dienen der Entscheidungsfindung trotz unabsehbarer Folgen, da die jeweilige Situation mit Risiken einhergeht, wie dies beispielsweise im Gentechnikrecht der Fall ist.223 Einflussfaktoren für eine Fortentwicklung kommen vielfach aus dem Europarecht, aber auch auf nationaler Ebene finden Modernisierungen unter den Aspekten der Effizienz, Beschleunigung und Privatisierung statt,224 worauf hier allerdings nicht weiter eingegangen werden soll. Anknüpfend an die drei Stufen des Verwaltungsverfahrens ist festzustellen, dass Kodifikationen auf der zweiten, mittleren Stufe der Abstraktion auf vielfältige Weise versucht wurden, bisher jedoch weiterhin sehr dünn gesät sind. In der Literatur finden sich außerdem Versuche, besondere Verfahrensarten herauszuarbeiten: Hufen/Siegel differenzieren nach Massenverfahren, §§ 17 – 19 VwVfG; Allgemeinverfügung, § 35 S. 2 VwVfG; Nebenbestimmungen, § 36 VwVfG; Zusicherung, § 38 VwVfG; Genehmigungsfiktion, § 42a VwVfG; Rücknahme, Widerruf, §§ 48, 49 VwVfG; Wiederaufgreifen des Verfahrens, § 51 VwVfG; öffentlichrechtlichem Vertrag, §§ 54 ff. VwVfG; förmlichem Verwaltungsverfahren, §§ 63 – 71 VwVfG; Verfahren über eine einheitliche Stelle, §§ 71a–71e VwVfG; gestuften Verwaltungsverfahren und elektronischen Verwaltungsverfahren.225 219 Schmidt-Aßmann/Kaufhold, Der Verfahrensgedanke im Verwaltungsrecht, GVwR II, 2022, § 27 Rn. 77. 220 Voßkuhle, Strukturen und Bauformen ausgewählter neuer Verfahren, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 277 (285 f., m. w. N.). 221 Schmidt-Aßmann/Kaufhold, Der Verfahrensgedanke im Verwaltungsrecht, GVwR II, 2022, § 27 Rn. 60, 98. 222 Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2007, § 109 Rn. 52 f.; Voßkuhle, Strukturen und Bauformen ausgewählter neuer Verfahren, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 277 (309 – 343). 223 Voßkuhle, Strukturen und Bauformen ausgewählter neuer Verfahren, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 277 (330 ff.) m. w. N. 224 Voßkuhle, Strukturen und Bauformen ausgewählter neuer Verfahren, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 277 (280 – 283). 225 Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, 2018, Rn. 498 – 607.

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Wahl schlägt folgende Verfahrenstypen vor: Verfahren für repressive Überwachungseingriffe; Verfahren der Abgabenerhebung; Verfahren zur Gewährung von Geldleistungen in der Sozialverwaltung; Verfahren zur Gewährung von Sachleistungen in der Sozialverwaltung; Genehmigungsverfahren, differenziert nach einfachen Genehmigungsverfahren, Anlagengenehmigungsverfahren mit geringer Komplexität, aber dreipolig, Anlagengenehmigungsverfahren mit hoher Komplexität; Planfeststellungsverfahren; Planungsverfahren; Rechtsetzungsverfahren mit raum- und umweltgestaltendem Inhalt; Prüfungsverfahren; besondere Typen von Überwachungseingriffen.226 Dabei wird auf einzelne besondere Gegebenheiten abgestellt, wie die hohe Anzahl der Beteiligten, die aber nicht bereits zu einem „Sondertypus“ von Verfahren führen.227 Vielmehr stellen einige der genannten „Verfahrenstypen“ lediglich auf verwaltungsverfahrensrechtlich – mehr oder weniger – besondere Situationen ab, die eine Regelung erfahren: Mit Nebenbestimmungen werden Verwaltungsakte ganz regelmäßig verbunden, wohingegen das förmliche Verfahren nach den §§ 63 – 71 VwVfG kaum zur Anwendung kommt, wie bereits ausgeführt wurde. Eine weitergehende Typenbildung kennt das VwVfG nicht, was bereits als „Typenarmut“228 beklagt wurde.

B. Ansatz und erste geschichtliche Entwicklungen des Verteilungsverfahrens Um Referenzgebiete als Anwendungsfelder des Verteilungsverfahrens bestimmen zu können, ist die Grundkonstellation in Abgrenzung zum Standardverfahren zunächst zu erörtern. Weiter soll die bereits vorgenommene Entwicklung eines Verteilungsverfahrens Erwähnung finden. I. Knappheit und Verteilung als Ausgangspunkte 1. Knappheitssituation Das zentrale Charakteristikum, das erfüllt sein muss, um eine Verteilung vornehmen zu müssen, liegt in der Knappheitssituation: Sie besteht, wenn nicht jeder Bewerber die geforderte oder beantragte Leistung erhalten kann, sondern eine Auswahl zu treffen ist. Bezugspunkt für die Knappheit ist somit das zu verteilende 226 Wahl, Vereinheitlichung oder bereichsspezifisches Verwaltungsverfahrensrecht, in: Vereinheitlichung des Verwaltungsverfahrensrechts, 1984, S. 19 (51). 227 Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, 2018, Rn. 502. 228 Wahl, Vereinheitlichung oder bereichsspezifisches Verwaltungsverfahrensrecht, in: Vereinheitlichung des Verwaltungsverfahrensrechts, 1984, S. 19 (50); ders., NVwZ 2002, 1192; Voßkuhle, Strukturen und Bauformen ausgewählter neuer Verfahren, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 277 (285).

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Gut oder die Ressource, die nicht in einem unbegrenzten Ausmaß zur Verfügung stehen. Sie kann ferner regelmäßig als eine Mangelsituation beschrieben werden, die auch durch Marktmechanismen wie die Preisbildung durch Angebot und Nachfrage nicht zu lösen ist.229 Daraus ergibt sich der in der weiteren Untersuchung bezeichnete Verteilungsgegenstand, der je nach Referenzgebiet ganz unterschiedlicher Art sein kann: Er kann beispielsweise in einer Leistung, wie einer Bau- oder Dienstleistung, oder in einem Recht bestehen, wie dem Zugang zu hoheitlich bereitgestellten Gütern, die in einem Studium, einer öffentlichen Einrichtung oder sonstiger Infrastruktur liegen können. Eine Kategorisierung der Güter und Ressourcen fällt schwer, ist jedoch auch nicht erforderlich, denn deren entscheidende Gemeinsamkeit liegt in ihrer Knappheit. Diese kann sowohl in der Natur der Sache begründet sein (absolute Knappheit, resultierend aus der Natur der Sache, dazu a)) als auch von staatlicher Seite bewusst herbeigeführt werden (relative Knappheit, resultierend aus einer bewussten Verknappung,230 dazu b)). Auch dabei kann eine trennscharfe Differenzierung nicht immer vorgenommen werden. In diesem Fall muss vielmehr der schwerpunktmäßige Grund für die Knappheit ermittelt werden, der später entscheidend für die Folgen in der Verfahrensausgestaltung und des Rechtsschutzes ist. a) Absolute Knappheit, resultierend aus der Natur der Sache Die Knappheit kann sich zum einen gänzlich aus natürlichen Determinanten ergeben, wie der physikalisch oder technischen Erscheinung der Ressource, zum anderen kann aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen eine Verknappung zwingend erforderlich sein. Aus der Natur der Sache ergibt sich beispielsweise die zur Verfügung stehende Fläche für das Abhalten eines Marktes. Auch wenn der Veranstalter durch Bestimmung der Größe der einzelnen Stände einen gewissen Spielraum bei der Bestimmung der Standplatzkapazität hat, so würde eine tatsächliche Vergrößerung der Kapazität einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern.231 Eine andere na229 Kupfer, Die Verteilung knapper Ressourcen im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2005, S. 102; der Begriff des „Gegenstands“ ist nicht gleichzusetzen mit dem Begriff des „körperlichen Gegenstands“ i. S. v. § 90 BGB. Eher noch kann der Begriff angelehnt werden an eine weite Definition von Gütern als „Mittel“ zur Befriedigung der Bedürfnisse; siehe Heertje/ Wenzel, Grundlagen der Volkswirtschaftslehre, 2008, S. 4; zur Kategorisierung in wirtschaftliche und freie Güter, öffentliche und private Güter sowie natürliche Ressourcen Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, 2009, S. 45 – 48. 230 Zum Teil auch bezeichnet als „gewillkürte Knappheit“; siehe Kupfer, Die Verteilung knapper Ressourcen im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2005, S. 108. 231 Kupfer, Die Verteilung knapper Ressourcen im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2005, S. 105; Rennert, DVBl. 2009, 1333 (1334); Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 408; Zuck, Auswahl- und Verteilungsentscheidungen beim Bewerberüberhang, 1994, S. 9.

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türliche Knappheit besteht bei der Vergabe von Bau- und Planungsleistungen, die jeweils nur eine einfache Erbringung erfordern. b) Relative Knappheit, resultierend aus einer bewussten Verknappung Bei der bewussten Verknappung ist der Umfang der Knappheit erst durch eine öffentlich-rechtliche Stelle zu ermitteln, da der Verteilungsgegenstand andernfalls unbegrenzt oder in unbestimmten Maße zur Verfügung stünde. Nicht das „Ob“, sondern der Umfang der Nutzung einer Ressource oder der Zugangsansprüche wird hierbei maßgeblich durch die Willensbildung desjenigen bestimmt, der über die Ressource verfügen oder ihre Nutzung steuern kann. Aus verfassungsrechtlicher Sicht liegt eine bewusste Verknappung darin, dass in eine grundrechtlich geschützte Verhaltensweise dadurch eingegriffen wird, dass die konkrete Ausübung aus Gemeinwohlgründen durch oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt wird. In tatsächlicher Hinsicht liegt einer solchen Verknappung regelmäßig eine politische Entscheidung zugrunde.232 Der konkreten Festlegung des Umfangs der Kapazitäten wird regelmäßig der spätere Bedarf zugrunde gelegt. Dieser wiederum orientiert sich am Gemeinwohl, wie dies im Krankenhausfinanzierungsrecht oder im Personenbeförderungsrecht der Fall ist. Der Bedarf ist beim Krankenhausfinanzierungsrecht anhand planerischer Entscheidungen zur Festlegung von Bettenzahlen nach Region, Versorgungsart und Versorgungsstufe zu ermitteln. Maßgeblich für die Kapazitätsbestimmung im Taxiwesen sind die öffentlichen Verkehrsinteressen, die durch die in § 13 Abs. 4 S. 2 PBefG als Regelbeispiele aufgezählten Aspekte sichergestellt werden sollen.233 Auch im Vergaberecht ist der Auftraggeber nach herrschender Ansicht grundsätzlich frei darin zu entscheiden, „was“ er beschafft; die vergaberechtlichen Regelungen determinieren allein, „wie“ der Auftraggeber die Beschaffung vornehmen muss. Gleichwohl hängt der Teilnehmer- bzw. Bieterkreis von der Beschreibung des Auftragsgegenstandes ab, die durch beispielsweise enge technische Spezifikationen den Wettbewerb stark einschränken kann. Die Einschränkung des Wettbewerbs ist aber zulässig, wenn der Bedarf auf der Grundlage sachlicher sowie auftragsbezogener Gründe und unter Einhaltung des Diskriminierungsverbots erfolgt.234 Eine bewusste Verknappung liegt ferner bei der Kapazitätsermittlung im Rahmen der Vergabe von Studienplätzen vor. Sie richtet sich nach der Größe und Ausstattung der Universitäten.235 Auch die Standplatzvergabe wird zum Teil der bewussten Verknappung zugeordnet, da die Gemeinde bereits durch Auswahl des Veranstaltungsorts die Kapazität beeinflussen oder sogar eine Knappheitssituation durch einen 232

Kupfer, Die Verteilung knapper Ressourcen im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2005, S. 103 f.; Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, 2009, S. 30. 233 Zuck, Auswahl- und Verteilungsentscheidungen beim Bewerberüberhang, 1994, S. 10. 234 OLG Karlsruhe, NZBau 2014, 378; OLG Düsseldorf, NZBau 2012, 785 (789); Rechten/ Portner, NZBau 2014, 276 (277). 235 Rennert, DVBl. 2009, 1333 (1334).

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Veranstaltungsort verhindern kann, an dem alle Bewerber Berücksichtigung finden können. Daraus kann jedoch kein Anspruch darauf abgeleitet werden, dass eine Gemeinde einen ausreichend großen Veranstaltungsort zur Verfügung stellt. Dies wird gerade kleinen Gemeinden bereits deshalb unmöglich sein, da nur ein einziger Veranstaltungsort in Frage kommt.236 2. Verteilungssituation Die Grundkonstellation im verwaltungsrechtlichen Verfahren stellt das zweipolige Verhältnis zwischen der Behörde und dem einzelnen Bürger dar. Hiervon geht § 13 VwVfG aus, und es gilt für den Fall der gesetzesvollziehenden Verwaltung.237 Das Verteilungsverfahren hingegen kommt in Situationen zur Anwendung, in denen kein zweipoliges, sondern ein multipolares Verhältnis zwischen der Behörde und einer unbestimmten Anzahl von Privaten vorliegt.238 Der Adressat oder Vertragspartner steht gerade nicht von vorneherein fest, sondern muss im Rahmen des Verfahrens ermittelt werden. Die Auswahl kann sich auf einen Begünstigten, wie häufig im Vergaberecht, oder mehrere Begünstigte, wie bei der Vergabe von Studienplätzen, erstrecken. Es handelt sich bei der Verteilungssituation gleichzeitig immer um eine Konkurrenzsituation, die sich ganz deutlich bei der Erlangung von Rechtsschutz durch unterlegene Bewerber zeigt.239 Den Konkurrenten muss dabei etwas Vergleichbares innewohnen, denn nur dann kann eine Verteilung stattfinden. Das Begehren der Konkurrenten in einer Verteilungssituation ist auf das jeweils gleiche Ziel gerichtet. Andernfalls läge ein Ausgleich divergierender Interessen von verschiedenen Nutzern vor, die in anderen Rechtsbereichen zum Ausgleich kommen, wie beispielsweise bei der Bauleitplanung.240 Unterschiedliche Interessen bestehen auch bei anderen multipolaren Konfliktsituationen, die unter dem Begriff der „Kehrseitigkeit“ zusammengefasst werden können: Dies bezeichnet Situationen von einerseits aktiven Gestaltungsinteressen und andererseits passiven Verschonungsinteressen,241 wie sie typisch sind für baurechtliche Genehmigungen, die drittbelastende Wirkung entfalten. Auch derartige Situationen kollidierender Interessen sollen hier außer Betracht bleiben, da ihnen bereits keine Verteilungssituation zugrunde liegt.

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Zuck, Auswahl- und Verteilungsentscheidungen beim Bewerberüberhang, 1994, S. 47. Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 10. 238 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 664. 239 Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, 2009, S. 43. 240 Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 11. 241 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 31 f. 237

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II. Historie von Verteilungsverfahren Die Konfliktsituation in einem multipolaren Rechtsverhältnis, bei dem mehrere Konkurrenten Zugang zu einem knappen Gut begehren, ist dem Verwaltungsrecht seit jeher bekannt. Zum Tragen kam das Konkurrenzverhältnis lange Zeit hauptsächlich im Rahmen von gerichtlichen Verfahren, wenn es um die Durchsetzung eines subjektiven öffentlichen Rechts ging, das auch dem – benachteiligten – Dritten zustehen musste.242 Weniger im Fokus stand die Systematisierung des vorgelagerten verwaltungsrechtlichen Verfahrens, obgleich bereits in den 1990er Jahren in der Literatur festgestellt wurde, dass sich die Rechtswissenschaft vom punktuellen Abschluss des Verwaltungsverfahrens, also dem klassischen Verwaltungsverfahren nach dem VwVfG, löst.243 Es wurde erkannt, dass mehrpolige Verwaltungsverhältnisse in vielen Punkten eine Sonderrolle einnehmen und ein „Verwaltungs-Vorverfahren“ für die umfassende Würdigung von Konstellationen notwendig ist, die nicht das typische Verfahren nach einer Antragstellung betreffen.244 Seit Anfang der 2000er-Jahre wurde das Verteilungsverfahren als neuartige Verfahrensform entwickelt. Dabei fanden sich zunächst keine oder nur partielle Ausgestaltungen in Rechtsnormen, sondern Maßstab waren lediglich die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätze.245 Die weitere Bestimmung von Verteilungskriterien oblag der Verwaltung. Mit der wachsenden Komplexität und teils europarechtlichen Vorgaben entstanden jedoch für bestimmte Referenzgebiete verfahrensrechtliche Spezialgesetze, wie die gesetzlichen Grundlagen zum Vergaberecht. So kann in der Umsetzung von unionsrechtlichen Vorschriften auch eine Modernisierung des nationalen Verfahrensrechts gesehen werden.246 Die tatsächliche Verwendung des Begriffs „Verteilungsverfahren“ erfolgte erstmals von Voßkuhle in seinem Beitrag „Strukturen und Bauformen ausgewählter neuer Verfahren“ im Jahr 2002.247 In einem weiteren Beitrag nannte derselbe als erste Beispiele für diesen neuartigen Verfahrenstyp die Versteigerung der UMTS-Li-

242 Statt vieler Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 9 ff. 243 Hoffmann-Riem, Ermöglichung von Flexibilität und Innovationsoffenheit im Verwaltungsrecht, in: Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns, 1994, S. 9 (21). 244 Schoch, Der Verwaltungsakt zwischen Stabilität und Flexibilität, in: Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns, 1994, S. 199 (219, 229 f.), der bereits von einer „Verteilungsfunktion“ des Verwaltungsakts in mehrpoligen Verwaltungsverhältnissen spricht. 245 BVerfGE 82, 209 (228); BVerwGE 115, 58 (60); BVerwG, Beschl. v. 04. 10. 2005, Az. 6 B 63/05, juris; Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 3, 10. 246 Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 7. 247 Voßkuhle, Strukturen und Bauformen ausgewählter neuer Verfahren, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 277 – 348.

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zenzen sowie das Vergaberecht.248 Seitdem wurde der Begriff des Verteilungsverfahrens vielfach aufgegriffen249 und als spezielle Verfahrensform in unterschiedlicher Weise herausgearbeitet.250 Zu unterscheiden ist die Herausarbeitung des Verteilungsverfahrens schließlich von anderen parallel entwickelten verfahrensrechtlichen Typenbildungen, die meist aufgabenbezogen vorgenommen wurden. Dies trifft insbesondere auf Gestaltungsverfahren zu, wie die Aufstellung von Bauleitplänen oder komplexe Genehmigungsverfahren: Der Verwaltung obliegt dort zwar ebenfalls eine Normsetzung auf einer schwachen gesetzlichen Grundlage;251 jedoch besteht dort keine Knappheitsund Verteilungssituation.

C. Referenzgebiete Für die Erarbeitung eines Verteilungsverfahrens sind idealerweise Referenzgebiete aus dem materiellen Recht als Basis zu identifizieren und zu skizzieren. Die Referenzgebiete können dabei in zwei Kategorien unterteilt werden, wobei eine trennscharte Linie nicht gezogen werden kann. Eingruppiert werden können die Rechtsgebiete zum einen danach, ob der Staat für seinen Verwaltungsbedarf Güter beschaffen muss, er also selbst auf der Nachfrageseite steht. Diese Rechtsgebiete lassen sich zur Kategorie des staatlichen Beschaffungswesens zusammenfassen (dazu I.). Durch die zu beschaffenden Güter wird der Staat erst in die Lage versetzt, seine Aufgaben zu erfüllen. Dabei handelt es sich um die eigene Deckung des Personal- und Sachbedarfs sowie den Erwerb von Gütern oder Dienstleistungen durch den Staat von Dritten zum Zweck der Aufgabenerfüllung.252 Dies sind regelmäßig Aufgaben der Daseinsvorsorge, die in knapper Form definiert werden kann als die Sicherung einer allgemeinen Versorgung des einzelnen Bürgers mit wichtigen Lebensgrundlagen, für die der Staat jedoch nicht 248

Breuer, Verfassungsrecht und Versteigerungsverfahren nach § 11 Telekommunikationsgesetz, in: FS Maurer, 2001, S. 25 ff.; Schumacher, NJW 2000, 3096; Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266 (314). 249 Gers-Grapperhaus, Das Auswahlrechtsverhältnis bei Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte, 2009, S. 149 f.; Hoffmann-Riem, Einleitende Problemskizze, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 9 (36); Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 10 ff.; Schmidt-Aßmann, in: Merten/Papier (Hrsg.), HbGRe II, 2006, § 45 Rn. 73; ders., Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2004, S. 308, 368; ders./Kaufhold, Der Verfahrensgedanke im Verwaltungsrecht, GVwR II, 2022, § 27 Rn. 60; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 2017, § 58 Rn. 3. 250 Insbesondere durch die Monographien von Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010; Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, 2009. 251 Schneider, Strukturen und Typen von Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2022, § 28 Rn. 159 ff., 169. 252 Ehlers, in: ders./Pünder (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 2016, § 1 Rn. 52.

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zwingend selbst verantwortlich ist.253 Dabei geht es zum einen um die Sicherstellung des Lebensunterhalts, zum anderen aber auch um die Teilhabe an Leistungen des Gesundheits- und Wohlfahrtswesens. Wichtige Bereiche stellen die Grundversorgung mit Energie und Wasser, die Abwasser- und Abfallbeseitigung, Post- und Telekommunikationsdienste, Gesundheitsdienste, Bildungseinrichtungen, Bankund Versicherungsleistungen und der öffentliche Verkehr dar.254 Zum anderen kann eine Kategorie für diejenigen Rechtsgebiete gebildet werden, bei denen der Staat Güter für den Bürger bereitstellt, er also auf der Anbieterseite steht. Durch die Zuweisung im Wege des Verteilungsverfahrens erhält der Bürger Zugang zu diesen hoheitlich bereitgestellten Gütern (dazu II.). Bei den Gütern kann es sich im weitesten Sinne einerseits um Infrastruktur handeln, die für die Ausübung bestimmter Berufe oder die wirtschaftliche Betätigung essentiell ist. In engem Zusammenhang damit steht andererseits die Reglementierung von Märkten, auf denen eine Betätigung nur im Rahmen bestehender Kontingente zulässig ist.255 Im Folgenden sollen diese sog. Referenzgebiete256 in kategorisierter Weise untersucht werden, um später eine Einordnung der hier betrachteten Ausschreibungen vorzunehmen. Eingegangen wird vorwiegend auf die Grundstrukturen und die für die folgenden Ausführungen relevanten Kernaspekte: Dies sind der Verteilungsgegenstand, der Verfahrensablauf sowie im Speziellen dabei die Entscheidungskriterien. Einer genaueren Betrachtung werden Rechtsgebiete unterzogen, für die der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Grundlagen darstellen, da diese Grundrechte auch für die Erneuerbaren-Energien-Ausschreibungen von besonderer Bedeutung sind. Details der Referenzgebiete sollen nur insoweit dargestellt werden, als diese für die späteren Ausführungen von Bedeutung sind. I. Staatliches Beschaffungswesen Durch die Beschaffung von Verwaltungsbedarf257 wird der Staat erst in die Lage versetzt, seiner eigentlichen Aufgabenerfüllung nachzukommen. Ein zentrales Rechtsgebiet mit „paradigmatische[r] Bedeutung für ein Recht des Verteilungsverfahrens“258 ist dabei das Vergaberecht (dazu 1.). Es ist von generellem Interesse für das Verteilungsverfahren, aber auch aus dem Blickwinkel der Erneuerbare-

253 Rüfner, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, 2006, § 96 Rn. 3, 9 f.; Papier, DVBl. 2003, 686. 254 Rüfner, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, 2006, § 96 Rn. 7. 255 Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 14 f. 256 Zu diesem Begriff Burgi, Rechtsregime, GVwR I, 2022, § 18 Rn. 115. 257 Daher auch bezeichnet als „Bedarfsverwaltung“; vgl. Ehlers, in: ders./Pünder (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 2016, § 1 Rn. 52. 258 Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 13.

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Energien-Ausschreibungen lassen sich Parallelen erkennen, wie bereits deren Bezeichnung als „Fördervergaberecht“ nahelegt.259 Neben der Deckung des Bedarfs sächlicher Mittel liegt auch bei Personalentscheidungen eine Knappheitssituation vor. Bei der Vergabe öffentlicher Ämter handelt es sich insbesondere um Fälle der Ernennung oder Beförderung von Beamten oder Personen, die sonstige öffentliche Ämter innehaben.260 Verteilungsgegenstand sind die begrenzten Stellen, auf die regelmäßig eine Vielzahl von Bewerbern kommt. Wie bereits im Apothekenurteil festgestellt, wird die Zahl der im öffentlichen Dienst verfügbaren Arbeitsplätze „allein von der Organisationsgewalt“, mithin der hoheitlichen Stelle, „nach Gesichtspunkten des sachlichen Bedürfnisses“ bestimmt.261 Maßgebliche Rechtsnorm für die Verteilungskriterien ist Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche „nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte“ hat. Dies ist Grundlage für das daraus von der Verwaltung zu entwickelnde Anforderungsprofil für die jeweils zu besetzende Stelle.262 Das zentrale aus Art. 33 Abs. 2 GG sowie aus § 9 BeamtStG zu ziehende Leistungsprinzip kommt sodann bei der konkreten Auswahlentscheidung zum Tragen. Die Auswahlentscheidung wird durch die Ernennung rechtsverbindlich umgesetzt und das Auswahlverfahren damit beendet, selbst wenn die Auswahlentscheidung rechtswidrig war. Rechtsschutz im Wege der Konkurrentenklage steht unterlegenen Bewerbern daher grundsätzlich nur zwischen der getroffenen Auswahlentscheidung und der Ernennung zu. Gleichwohl betont das BVerwG die Bedeutung des effektiven Rechtsschutzes, der nicht durch eine vorzeitige Ernennung unterlaufen werden darf. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang den aus Art. 33 Abs. 5 GG hergeleiteten Grundsatz der Ämterstabilität aufgegeben und unterlegenen Bewerbern ausnahmsweise Rechtsschutzmöglichkeiten auch noch nach der Ernennung eröffnet, wenn verwaltungs- oder verfassungsrechtlicher Eilrechtsschutz verhindert oder vereitelt wurde.263 Da Art. 33 Abs. 2 GG eine zentrale Stellung als verfassungsrechtliche Grundlage einnimmt, die ganz eigene Anforderungen für die Bewerberauswahl aufstellt, wird die Vergabe öffentlicher Ämter in den folgenden Ausführungen allerdings nicht weiter vertieft. Schließlich können dem Beschaffungswesen Bereiche des Sozial- und Gesundheitsrechts zugeordnet werden. Hierzu zählen die Beauftragung Privater für den Rettungsdienst (geregelt in den jeweiligen Landesgesetzen), aus dem Bereich der 259

Huerkamp, EnWZ 2015, 195 (195). Auf weitere Bestellungen, wie insbesondere die von Notaren und Insolvenzverwaltern als sonstigen öffentlichen Ämtern, sei hingewiesen; siehe Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 274 f.; Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 13; 261 BVerfGE 7, 377 (398); ferner: BVerfGE 11, 30 (40); BVerfGE 17, 371 (377); BVerfGE 39, 334 (369); BVerfGE 108, 282 (295 f.); Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 273. 262 Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 13. 263 BVerwGE 138, 102; Herrmann, NJW 2011, 653 (653 f.). 260

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Versorgung mit Heil- und Hilfsmitteln die Ausschreibung von Verträgen über die Lieferung von Hilfsmitteln durch die Krankenkassen (§ 127 Abs. 1 SGB V) oder die Aufnahme von Krankenhäusern in den Krankenhausplan (§ 8 KHG).264 Herausgegriffen werden soll mit Blick auf die später zu erörternden Ausschreibungen zur Förderung erneuerbarer Energien die Aufnahme in den Krankenhausplan, die – neben dem Vergaberecht (dazu 1.) – im Folgenden exemplarisch erläutert wird (dazu 2.). Mit Blick auf das Ziel der Akteursvielfalt bei den Ausschreibungen zur Förderung erneuerbarer Energien soll darauf insbesondere deshalb eingegangen werden, da das Krankenhausfinanzierungsgesetz als Verteilungskriterium die Trägervielfalt kennt. 1. Vergaberecht a) Allgemeines aa) Definition „Vergaberecht“ Unter dem „Vergaberecht“ versteht das Bundesverfassungsgericht die Gesamtheit aller Normen, die ein Träger öffentlicher Verwaltung bei der Beschaffung von sachlichen Mitteln und Leistungen zu beachten hat, die dieser zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben benötigt.265 bb) Geschichtliche Entwicklung Die besondere paradigmatische Bedeutung sowie die Nähe des Vergaberechts zu Ausschreibungen lässt bereits die Historie erkennen: Bereits im 19. Jahrhundert fanden erste Vergaben öffentlicher Aufträge im Wege von Versteigerungen statt, gleichwohl neben der ganz überwiegend erfolgenden Eigenproduktion oder unfreier Arbeit von Handwerkern im Dienste der hoheitlichen Stellen. Die Versteigerungen wurden zunächst unter persönlicher Anwesenheit ausschließlich in mündlicher Form abgehalten, bei der sich nach dem Zusammenkommen die Interessenten gegenseitig unterboten (sog. Lizitation, Absteigerung oder Submission266). Dabei erhielt den Zuschlag, wer das niedrigste Gebot abgab. Wegen wachsender Komplexität und unvollständiger oder unüberlegter Angebote wurde bald zu einem schriftlichen Versteigerungsverfahren gewechselt. Das inhaltliche Vorgehen blieb aber identisch,

264 Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 13; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 524, jeweils m. w. N. Davon zu unterscheiden sind die Leistungen im Gesundheitssystem und die Finanzierung der gesetzlichen und privaten Krankenversicherung. Finanzielle Mittel stehen zwar in endlichem Maße zur Verfügung, dennoch geht es vorrangig um die Frage der gerechten Verteilung; dazu insgesamt Lege, VVDStRL 70 (2011), 112 ff. 265 BVerfGE 116, 135 (136). 266 Der Begriff der „Submission“ bezeichnet im heutigen Vergaberecht auch im Spezifischen die Öffnung der Angebote; siehe Burgi, Vergaberecht, 2021, § 18 Rn. 2.

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und die Grundzüge dieser Submission entsprachen bereits dem heutigen Vergaberecht.267 Anfang des 20. Jahrhunderts wurde beim Versuch, über die Grenzen der Länder hinweg ein vereinheitlichendes Reichsverdingungsgesetz zu erlassen, der Reichsverdingungsausschuss begründet, da der Staat im Beschaffungswesen wie eine Privatperson auftrat und kein hoheitliches Handeln vorlag. Dies stellte die entscheidende Weichenstellung für die Entwicklung des Vergaberechts als staatliches Innenrecht dar. Dessen Reglementierung fand sich ursprünglich einerseits in den (privaten) Verdingungsordnungen, den heutigen Vergabe- und Vertragsordnungen, andererseits in haushaltsrechtlichen Normen des Bundes und der Länder.268 Eine grenzüberschreitende Vergabe erfolgte hingegen nur selten.269 So bewegte sich das Vergaberecht über Jahrzehnte im „rechtlichen Halbdunkel“,270 und wegen des rein innenrechtlichen Charakters des Vergaberechts als Teil des Haushaltsrechts lag ein wesentlicher Kritikpunkt darin, dass unterlegene Bieter keinen Primärrechtsschutz erlangen konnten.271 Den Anstoß für das heutige Vergaberecht bildete das Europarecht: Neben den primärrechtlichen Vorgaben über die Marktfreiheiten, das Diskriminierungsverbot und den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr wurde auf Sekundärrechtsebene bereits 1971 zunächst eine Richtlinie über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge272 und weiter 1977 über die Koordinierung zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge273 erlassen. Deutlich umfassendere und spezifischere Regelungen wurden ab dem Jahr 1989 mit einer Vielzahl von Richtlinien274 getroffen, die die tatsächliche Einhaltung des Unionsrechts gewährleisten sollten275 267 Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 410; Reidt, in: ders./Stickler/Glahs (Hrsg.), Vergaberecht, 2018, Einl. Rn. 1. 268 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, 2021, Vor §§ 97 ff. Rn. 108; Reidt, in: ders./Stickler/Glahs (Hrsg.), Vergaberecht, 2018, Einl. Rn. 1. 269 Ehlers, in: ders./Pünder (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 2016, § 1 Rn. 52. 270 Pietzcker, AöR 107 (1982), 61. 271 Diedrichsen/Renner, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2019, § 7 Rn. 5 f.; Leinemann, in: ders. (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 2016, Rn. 1, 9. 272 RL 71/305/EWG des Rates v. 26. 07. 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. L 185 v. 16. 08. 1971, S. 5. 273 RL 77/62/EWG des Rates v. 21. 12. 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, ABl. L 13 v. 15. 01. 1977, S. 1. 274 RL 89/665/EWG des Rates v. 21. 12. 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl. EG L 395 v. 30. 12. 1989, S. 33; RL 92/50/EWG des Rates v. 18. 06. 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl. EG L 209 v. 24. 07. 1992, S. 1; RL 93/37/EWG des Rates v. 14. 06. 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. EG L 199 v. 09. 08. 1993, S. 54. 275 RL 89/665/EWG, Erwägungsgrund 1 f.

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und die Mitgliedstaaten daher dazu verpflichteten, ab Überschreiten eines bestimmten Auftragsvolumens europaweite Ausschreibungen durchzuführen und Rechtsschutzmöglichkeiten für unterlegene Bieter vorzusehen. Die zunächst im Haushaltsrecht (§§ 57a–57c HGrG) vorgenommene Umsetzung der Richtlinien war umstritten, da sie weiterhin keine Rechtsschutzmöglichkeiten vorsah.276 Erst als der EuGH im Jahr 1995 dies als Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht wertete,277 war das der Anstoß für eine Normierung jenseits der haushaltsrechtlichen Regelungen.278 Im deutschen Recht wurde schließlich 1998 das Vergaberecht mit dem Vergaberechtsänderungsgesetz279 aus der Haushaltsgesetzgebung herausgenommen und dem GWB wegen seines wettbewerbsfördernden Gepräges, der Nähe zum Kartellrecht und des für dieses Rechtsgebiet geregelten und daran anknüpfenden Rechtsschutzes zugeordnet. Diese neue Einordnung wurde allerdings auch kritisiert und als „Entkernung des VwVfG“ bezeichnet, da ein besserer Standort für eine stimmige Rechtssystematik in diesem Gesetz gesehen wurde.280 Die letzten wesentlichen Änderungen erfolgten durch die EU-Vergaberechtsreform 2014, die im Jahr 2016 durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz281 in deutsches Recht umgesetzt wurde. cc) Unions- und verfassungsrechtlicher Rahmen Eines der zentralen Ziele des Unionsrechts ist die Verwirklichung des Binnenmarktes (Art. 3 Abs. 3 EUV), wofür jegliche Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zu beseitigen sind. Diese Grund276 Eichler, in: Säcker (Hrsg.), MüKo Wettbewerbsrecht, Band 3, 2018, Einl. VergabeR Rn. 220; Reidt, in: ders./Stickler/Glahs (Hrsg.), Vergaberecht, 2018, Einl. Rn. 3. 277 EuGH, NVwZ 1996, 367 (Kommission/Deutschland). 278 Pünder, in: Ehlers/ders. (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 2016, § 15 Rn. 38; Eichler, in: Säcker (Hrsg.), MüKo Wettbewerbsrecht, Band 3, 2018, Einl. VergabeR Rn. 222; siehe auch EuGH, Rs. C-433/93, Slg. 1995, I-2303, Rn. 18 ff. 279 Gesetz zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge, v. 26. 08. 1998, BGBl. I 1998, S. 2512. 280 Kahl, Das VwVfG zwischen Kodifikationsidee und Sonderrechtsentwicklungen, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 67 (74 f.); Schmidt-Aßmann, Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, in: Grundfragen des Verwaltungsrechts und des Kommunalrechts, 2000, S. 1 (9 f.); Dreher, NVwZ 1997, 343 (344 f.). 281 Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts v. 18. 12. 2015, BGBl. I S. 203, in Kraft seit dem 18. 04. 2016. Es setzt das Europäische Vergaberichtlinien-Paket, bestehend aus folgenden drei Richtlinien, in deutsches Recht um: RL 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26. 02. 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (Vergaberichtlinie), RL 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26. 02. 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (Sektorenrichtlinie), und die – erstmals verabschiedete – RL 2014/23/ EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26. 02. 2014 über die Konzessionsvergabe (Konzessionsrichtlinie).

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freiheiten stellen zusammen mit der Schaffung eines unverfälschten Wettbewerbs konstitutive Elemente des unionsrechtlichen Regelungsregimes der Art. 101 ff. AEUV dar. Für den Binnenmarkt und dessen wettbewerbliche Marktprozesse ist das Vergaberecht von zentraler Bedeutung, da dabei einerseits in hohem Maße die Gefahr der Begünstigung von Unternehmen besteht, die dem Auftraggeber nahestehen, andererseits die öffentliche Auftragsvergabe eine besondere Sichtbarkeit besitzt.282 Konkrete marktfreiheitliche Vorgaben als deren Ausfluss ergeben sich aus den genannten EU-Richtlinien. Geschaffen werden soll dadurch letztlich ein Vergabebinnenmarkt, da trotz des Anteils von 15 %, den öffentliche Aufträge am Bruttosozialprodukt der damaligen EG einnahmen, kaum Aufträge grenzüberschreitende vergeben wurden.283 Auf der Ebene des Verfassungsrechts ist für das Vergaberecht zunächst die sog. Fiskalgeltung der Grundrechte von Bedeutung: Im Sinne der objektiv-rechtlichen Dimension der Grundrechte muss jeder Hoheitsträger – unabhängig von seiner Rechtsform, die formell auch privatrechtlich ausgestaltet sein kann – als Grundrechtsadressat bei der Verfahrensausgestaltung die Grundrechte berücksichtigen, wie Art. 1 Abs. 3 GG statuiert. So sind nicht nur sämtliche Körperschaften des öffentlichen Rechts, sondern auch Eigengesellschaften284 sowie gemischt-wirtschaftliche Unternehmen, bei denen der Staat die mehrheitlichen Anteile hält, an die Grundrechte gebunden.285 Auf der Ebene der Grundrechte kann zunächst die Betroffenheit der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des unterlegenen Konkurrenten durch die Vergabeentscheidung in Erwägung gezogen werden, welche allerdings abzulehnen ist, da sie insbesondere keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb sichert.286 Zurückzugreifen ist aber auf den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), aus dem folgt, „dass bei der Auftragsvergabe durch staatliche Stellen jeder Mitbewerber eine faire Chance erhalten muss, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden“.287 Hieraus folgt ein Anspruch auf Gleichbehandlung, was umgekehrt bedeutet, dass der Auftraggeber

282 EuGH, Rs. 380/98, Slg. 2000, I-8035 (University of Cambridge), Rn. 16 f.; EuGH, Rs. C-237/99, Slg. 2001, I-939, Rn. 41 ff.; Burgi, Vergaberecht, 2021, § 3 Rn. 3; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 204 f. 283 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, 2021, Vor §§ 97 ff. Rn. 6. 284 Dies sind 100 %-ige Tochtergesellschaften eines staatlichen Trägers. 285 BVerfGE 128, 226 (Fraport); BVerwGE 113, 208 (221); Burgi, Vergaberecht, 2021, § 4 Rn. 4; Epping, Grundrechte, 2019, Rn. 11; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 32 f. 286 BVerfGE 116, 135 (151 ff.); BVerfG, Beschl. v. 23. 04. 2009, Az. 1 BvR 3424/08, juris; BVerfG, Beschl. v. 11. 10. 2010, Az. 1 BvR 1425/10, juris; Burgi, Vergaberecht, 2021, § 4 Rn. 6 f.; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 198 – 203. 287 BVerfG, Beschl. v. 23. 04. 2009, Az. 1 BvR 3424/08, juris Rn. 10; ferner: BVerfGE 116, 135 (154).

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das Verfahren und die Vergabekriterien nicht willkürlich bestimmen darf.288 Als sachgerechtes Kriterium kommt zunächst das Gebot einer wirtschaftlichen und effizienten Beschaffung zum Tragen. Daneben kann zwischen dem Auftragsgegenstand und dem Ziel ein Zusammenhang bestehen, der gleichermaßen eine Koppelung mit aus Staatsziel- und Staatsstrukturprinzipien abgeleiteten Kriterien wie der Berücksichtigung ökologischer Gesichtspunkte rechtfertigt. Bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots verpflichtet der allgemeine Gleichheitssatz zur Ausgestaltung eines transparenten und die Chancengleichheit der Bieter absichernden Verfahrens. Ausfluss dessen sind entsprechende Veröffentlichungs- und Begründungspflichten und angemessene Fristen.289 In prozessualer Hinsicht besteht zum einen die Rechtsschutzgarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG, die im Kartellvergaberecht eine umfassende einfachgesetzliche Ausgestaltung erfahren hat, zum anderen der allgemeine Justizgewährungsanspruch, der aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet wird; vgl. Art. 20 Abs. 3 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG. Letzterer ist nach dem Bundesverfassungsgericht jedoch auf die unterschwellige Vergabe beschränkt.290 Konkret bedeutet dies, dass im Unterschwellenbereich lediglich der Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt werden kann, wohingegen im Oberschwellenbereich umfassender Rechtsschutz insbesondere durch die Möglichkeit des Nachprüfungsverfahrens vor den Vergabekammern in erster Instanz, bzw. den Vergabesenaten an den Oberlandesgerichten in zweiter Instanz eröffnet ist. Im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens können Unternehmen durchsetzen, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden (vgl. § 97 Abs. 6 GWB).291

288 BVerfGE 116, 135 (153 f.); Letzteres betrifft den Anwendungsbereich der unterschwelligen Vergabe, der sich auf das verfassungsrechtliche Willkürverbot beschränkt; für das Kartellvergaberecht finden sich unter anderem in der VgV konkretere einfachgesetzliche Grundlagen als bieterschützende Vorschriften, weshalb den Grundrechten bei der Durchsetzung des Bieterschutzes kaum mehr praktische Bedeutung zukommt; siehe Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, 2007, S. 220; Burgi, Vergaberecht, 2021, § 4 Rn. 10. 289 Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, 2007, S. 218; Wollenschläger, DVBl. 2007, 589 (596); ders, Verteilungsverfahren, 2010, S. 203 f. 290 BVerfGE 116, 135; Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, 2007, S. 223; zustimmend zur Beschränkung auf den allgemeinen Justizgewährungsanspruch für die unterschwellige Vergabe Pietzcker, NJW 2005, 2881 (2883 ff.); Wollenschläger, DVBl. 2007, 589 (591); kritisch dagegen Burgi, Vergaberecht, 2021, § 4 Rn. 12; Niestedt/Hölzl, NJW 2006, 3680 (3682); Spießhofer/Sellmann, VergabeR 2007, 159 (160); Dörr, WiVerw 2007, 211 ff. 291 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, 2021, § 97 Rn. 218 ff.

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dd) Kaskaden des Normenbestands Wie die Vielzahl der zugrundeliegenden Richtlinien zeigt, ist dieses Rechtsgebiet stark unionsrechtlich geprägt. Gleichwohl setzt sich die Rechtsquellenvielfalt im deutschen Recht fort:292 Eine Eigentümlichkeit des deutschen Vergaberechts ist der mehrstufige Aufbau bei den Rechtsgrundlagen im Oberschwellenbereich, für den das sog. Kartellvergaberecht gilt.293 Das GWB regelt die Grundsätze, Definitionen (§§ 97 – 114 GWB), den Anwendungsbereich (§§ 115 – 118 GWB), das Vergabeverfahren (§§ 119 – 135 GWB) und den Rechtsschutz (§§ 155 – 184 GWB). Auf dessen Grundlage (§ 113 GWB) sind die nachfolgenden Verordnungen, nämlich die Vergabeverordnung (VgV) sowie die – im Weiteren außer Betracht bleibenden – Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV), die Sektorenverordnung (SektVO) und die Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) erlassen worden, die zahlreiche Normierungen des GWB aufgreifen und detailliert regeln.294 Auf Grundlage der VgV existiert weiter die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A), deren Teil 2 für Vergaben von Bauleistungen im Oberschwellenbereich gilt; hierbei handelt es sich um Regelungen, die von den Verdingungsausschüssen ausgehandelt werden. Die bisher daneben bestehenden Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) und die Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) wurden in die VgV (§§ 14 – 63) integriert. Ergänzt werden die bundesrechtlichen Regelungen in den meisten Bundesländern durch landesrechtliche Vergabe- und Tariftreuegesetze.295 Im Unterschwellenbereich gilt grundsätzlich das Haushaltsrecht der jeweiligen Körperschaft. So verlangen gesetzliche Normen auf Bundes-, Landes- oder Kommunalebene, dass der Vergabe von Aufträgen eine öffentliche Ausschreibung oder eine beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb vorausgehen müssen; vgl. § 55 Abs. 1 S. 1 BHO.296 Untergesetzlich sind die Verfahren für die Vergabe von Bauleistungen in der VOB/A Teil 1 und für Liefer- und Dienstleistungen in der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO)297 geregelt. Die im Jahr 2017 erlassene UVgO ist inhaltlich stark an die VgV angelehnt. Ob und in welchem Umfang die untergesetzlichen Ordnungen anzuwenden sind, ergibt sich aus § 55 BHO, den 292

Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 13; Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, Einl. Rn. 16. 293 Die Mehrstufigkeit wird häufig als „Kaskadenprinzip“ bezeichnet; Dörr, in: Burgi/ Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, Einl. Rn. 23; Ziekow, in: ders./Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 2020, GWB Einl. Rn. 20, 23 – 25; Knauff, NZBau 2010, 657; Wissenschaftliche Dienste/Deutscher Bundestag, Reform der Struktur des Vergaberechts, WD 7 – 3000 – 015/15. 294 Faasch, VW 2016, 197; von Wietersheim, VergabeR 2017, 269 (270 f.). 295 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, 2021, Vor §§ 97 ff. Rn. 74 ff. 296 Ähnliches regelt auf Landesebene z. B. § 30 BayKommHV-Doppik. 297 Unterschwellenvergabeverordnung, BAnz. AT 07. 02. 2017 B1; Teile der VOL/A wurden auch in die UVgO übernommen.

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Landeshaushaltsordnungen, den Gemeindehaushaltsverordnungen und den dazugehörigen Erlassen.298 b) Verteilungsgegenstand aa) Öffentliche Aufträge und Konzessionen Verteilungsgegenstand sind öffentliche Aufträge (§ 103 Abs. 1 GWB), die konkret in den bereits genannten Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen (§ 103 Abs. 2 – 4 GWB) liegen.299 Nunmehr kann in Abgrenzung zum öffentlichen Auftrag der Verteilungsgegenstand gleichfalls eine Konzession sein, die in einem entgeltlichen Vertrag über die Erbringung von Bau- oder Dienstleistungen liegt, wobei der Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder für die Verwertung der Dienstleistungen übernimmt (§ 105 GWB).300 Hinsichtlich des Inhalts und des Umfangs des zu beschaffenden Auftragsgegenstands ist der Auftraggeber (§ 98 GWB)301 – häufig als einziger Nachfrager – umfassend frei. Das Vergaberecht regelt nicht, „Was“ der Auftraggeber beschafft, sondern allein die Art und Weise der Beschaffung. Die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen muss lediglich zum „Basiszweck“ der Erfüllung öffentlicher Aufgaben erfolgt (sog. umfassendes Leistungsbestimmungsrecht und Beschaffungsautonomie des Auftraggebers).302 bb) Schwellenwerte und weitere Einschränkungen des Anwendungsbereichs Wesentlich eingeschränkt wird der Anwendungsbereich der o. g. Rechtsgrundlagen durch Mindest-Auftragswertgrenzen, sog. Schwellenwerte, die überschritten werden müssen.303 Je nach Verteilungsgegenstand gelten verschiedene Schwellen298

Ziekow, in: ders./Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 2020, GWB Einl. Rn. 26 ff. Umsetzung von Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 RL 2014/24/EU (Vergaberichtlinie) sowie Art. 2 Nr. 1 RL 2014/25/EU (Sektorenrichtlinie). 300 Dies entspricht den Vorgaben der RL 2014/23/EU (Konzessionsrichtlinie); siehe dazu Hüttinger, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, § 103 Rn. 43; Kling, in: Immenga/ Mestmäcker (Hrsg.), GWB, 2021, § 105 Rn. 16 ff. 301 Zentrale Norm für die Bestimmung des Auftraggebers ist regelmäßig § 99 GWB, der verschiedene Tatbestände des öffentlichen Auftraggebers kennt (neben § 100 GWB, Sektorenauftraggeber, und § 101 GWB, Konzessionsgeber). Beim öffentlichen Auftraggeber kommt es nicht auf die Rechtsform an, sondern u. a. auch juristische Personen des Zivilrechts können öffentlicher Auftraggeber sein, wenn sie eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art erfüllen; dazu z. B. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 06. 2013, Az. VIIVerg 55/12, juris Rn. 23 – 35, wonach eine 100 %-ige Siemens-Tochter ein öffentlicher Auftraggeber für ein PPP-Projekt war; Wollenschläger, EWS 2005, 343. 302 Burgi, Vergaberecht, 2021, § 12 Rn. 4; Lampert, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, § 121 Rn. 28 m. w. N. 303 Fandrey, in: Gabriel/Krohn/Neun (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht, 2021, § 8 Rn. 1 ff.; auf die unterschwellige Vergabe und die Landesvergabegesetze soll hier nicht weiter einge299

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werte, die für Bauaufträge und Konzessionen 5.350.000 Euro und für Lieferungen und Dienstleistungen im Allgemeinen 214.000 Euro betragen; abweichend von letzterem Wert liegt dieser für Liefer- und Dienstleistungsvergaben im Bereich der Sektoren sowie in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit bei 428.000 Euro, für Liefer- und Dienstleistungen oberster und oberer Bundesbehörden bei 139.000 Euro, für Dienstleistungen nach Anhang XIV der RL 2014/24/EU bei 750.000 Euro und für Dienstleistungsaufträge nach Anhang XVII der RL 2014/25/EU (soziale und andere besondere Dienstleistungen) bei 1.000.000 Euro (§ 106 Abs. 1, 2 GWB, mit dynamischen Verweisungen auf die jeweiligen EU-Richtlinien und Verordnungen).304 Diese Schwellenwerte richten sich wiederum nach dem Beschaffungsübereinkommen der WTO (Agreement on General Procurement – GPA), das im Jahr 1996 in Kraft getreten ist und wesentliche Änderungen der einschlägigen EURichtlinien mit sich brachte.305 Das Ziel des GPA liegt darin, den Welthandel dadurch zu liberalisieren, dass ein multilateraler Rahmen für die Durchführung von Vergaben geschaffen wird. Die Angabe der Schwellenwerte mittels sog. Sonderziehungsrechte, einer künstlichen Währungseinheit der WTO, ermöglicht eine einheitliche Umrechnung in alle realen Währungen der WTO-Mitgliedstaaten. Die unionsrechtliche Anpassung der EU-Schwellenwerte im Zweijahresrhythmus setzt daher ihrerseits die Vorgaben des GPA um.306 Weitere Einschränkungen des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts bestehen für eine Vielzahl von Tatbeständen, die in den §§ 107 – 109 sowie §§ 116 f., §§ 137 – 140, § 145 und § 149 f. GWB geregelt sind. Mit § 108 GWB liegt insbesondere eine Norm zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit, und zwar sowohl in horizontaler (interkommunale Zusammenarbeit) als auch vertikaler (In-HouseVergabe) Hinsicht, vor.307

gangen werden; siehe dazu Reichling, in: Gabriel/Krohn/Neun (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht, 2021, § 2 Rn. 112 ff. 304 Die seit 01. 01. 2020 geltenden Schwellenwerte ergeben sich aus den delegierten Verordnungen (EU) 2019/1827 – 1830 v. 30. 10. 2019; über den Wert eines Auftrags – und damit das Überschreiten der Schwellenwerte – entscheidet der öffentliche Auftraggeber durch Schätzung; siehe Probst/Winters, JuS 2015, 121; dazu insgesamt Kau, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, § 106 Rn. 6 – 8, 13; Neun/Otting, EuZW 2016, 486 (487). 305 Agreement on General Procurement, in Kraft getreten am 01. 01. 1996, ABl. 1994 L 336, S. 237 (sowie die deutsche Übersetzung ABl. 1996 C 256, S. 1); Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, Einl. Rn. 213; ausführlich dazu Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, 2007, S. 101 – 108. 306 Greb, in: Ziekow/Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 2018, § 106 GWB Rn. 5. 307 Krönke, NVwZ 2016, 568 (570 – 573).

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c) Verfahrensausgestaltung aa) Das Verfahren überspannende Grundsätze (1) Wettbewerb, Transparenz und Nichtdiskriminierung § 97 Abs. 1 GWB normiert an erster Stelle und damit mit oberster Priorität das Wettbewerbsprinzip, das eine breite Beteiligung von Bietern und die wettbewerbliche Ausrichtung des Verfahrens fordert, um am Ende einen Vertrag unter den bestmöglichen Konditionen abzuschließen. Damit gehen Rechtsschutzmöglichkeiten unterlegener Bieter einher, und auch die Pflicht zum Gemeinwettbewerb als wesentliches und unverzichtbares Kennzeichen der Auftragsvergabe wird hieraus abgeleitet.308 Das ursprünglich gleichermaßen bedeutende Ziel der sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln hingegen tritt damit – leicht – in den Hintergrund,309 findet aber gleichwohl Niederschlag im nunmehr geschriebenen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit (§ 97 Abs. 1 S. 2 GWB).310 Das Verfahren muss außerdem transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet sein (§ 97 Abs. 1, 2 GWB). Das Transparenzgebot verpflichtet zu erkennbarem, offenem und nachvollziehbarem Verhalten des öffentlichen Auftraggebers in jeder Verfahrensphase.311 Konkrete Ausprägung erfährt der Grundsatz in erster Linie durch die öffentliche Ausschreibung und die Herstellung eines angemessenen Grades der Öffentlichkeit. Ausfluss des Transparenzgebots ist vorgelagert außerdem die Vergabe- und Ausschreibungsreife, d. h. Verfahrensbeginn erst nach der Fertigstellung der Vergabeunterlagen, Einhaltung von Publizitätsvorschriften, und des Gebots der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung.312 Weiter begründet es Dokumentationspflichten der wesentlichen Entscheidungen des Verfahrens, damit der Bieter die Entscheidung vorhersehen und nachvollziehen kann; jedoch hat er keinen Anspruch auf eine lückenlose Unterrichtung über sämtliche Vorgänge oder ein Einsichtsrecht in die Akten anderer Bieter.313 Zur Transparenz des komplexen und daher vielfach kritisierten dreistufigen Regelungssystems des deutschen Vergaberechts trägt das 308

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 09. 2003, Az. Verg 52/03, juris. Diedrichsen/Renner, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2019, § 7 Rn. 105. 310 Dietlein/Fandrey, in: Byok/Jaeger (Hrsg.), Vergaberecht, 2018, Einl. A Rn. 4, 53; Krönke, NVwZ 2016, 568 (569). Eine wirkliche Neuerung wird diesem Grundsatz daher abgesprochen; siehe Leinemann, in: ders. (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 2016, Rn. 16. 311 Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, § 97 Rn. 30. 312 Diedrichsen/Renner, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2019, § 7 Rn. 99 f.; Leinemann, in: ders. (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 2016, Rn. 14. 313 BKartA Berlin, Beschl. v. 29. 04. 1999, Az. VK 1 – 7/99 (EURO-Münzplättchen II), juris; OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, 513; VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 22. 02. 2005, Az. 1 VK LVwA 03/05, juris; Burgi, NZBau 2008, 29 (30). 309

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Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2016 insoweit bei, als das System für die überwiegende Art von öffentlichen Aufträgen314 auf zwei Stufen bei den Rechtsgrundlagen reduziert wird und es im Übrigen einige Verfahrenserleichterungen und größere Gestaltungsspielräume beinhaltet.315 Ein diskriminierungsfreies Verfahren erfordert die Ausgestaltung anhand objektiver Kriterien und die grundsätzliche Gleichbehandlung aller Bewerber, um eine einseitige Bevorzugung von Bewerbern auszuschließen.316 Zulässigerweise darf aus sachlichen Gründen davon abgewichen werden, jedoch muss die Ungleichbehandlung ausdrücklich aufgrund gesetzlicher Normen geboten oder gestattet sein (§ 97 Abs. 2 GWB). Die notwendige Begrenzung erfährt diese Ausnahme ihrerseits demnach durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.317 Ausfluss des Diskriminierungsverbots ist des Weiteren das Neutralitätsgebot, das besagt, dass keine Nähebeziehung zwischen dem Auftraggeber und dem Wettbewerbsteilnehmer bestehen darf.318 Diesen drei Grundsätzen – Wettbewerb, Transparenz, Nichtdiskriminierung – kommt seit jeher die größte Bedeutung für das Verfahren zu. Grundsätzlich sind diese Prinzipien in weiteren Regelungen zu konkretisieren; jedoch kann zur Lückenfüllung auf die Grundsätze selbst zurückgegriffen werden. Sie sind somit nicht nur Programmsätze, sondern es können weitere Pflichten daraus abgeleitet werden, wenn darüber hinaus keine positivrechtlichen Normen existieren.319 (2) Sonstige Grundsätze Weitere wesentliche Verfahrensgrundsätze sind die mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2016 positivrechtlich eingeführte Verhältnismäßigkeit (§ 97 Abs. 1 S. 2 GWB) sowie eine Klausel, welche ausdrücklich die Berücksichtigung von Umwelt-, Arbeits- und Sozialstandards ermöglicht (§ 97 Abs. 3 GWB).320 Die unterschiedlichen strategischen Aspekte der Umwelt-, Arbeits- und Sozialstandards 314

Ausnahmen bilden Bauleistungen nach der Vergaberichtlinie 2014/24/EU sowie nach der Verteidigungs- und Sicherheitsrichtlinie 2009/81/EG, für die neben dem GWB und der VgV bzw. VSVgV auf der dritten Stufe die VOB/A zur Anwendung kommt. 315 Faasch, VW 2016, 197 (201); Krönke, NVwZ 2016, 568. 316 Leinemann, in: ders. (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 2016, Rn. 18 f.; Masing, in: Reidt/Stickler/Glahs (Hrsg.), Vergaberecht, 2018, § 97 Rn. 47 ff. 317 Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, § 97 Abs. 2 Rn. 16 – 20. 318 Für die schwierige Grenzziehung bei der Mitwirkung von Sachverständigen und Projektanten sowie die Verzerrung wegen Interessenkonflikten sei verwiesen auf Leinemann, in: ders. (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 2016, Rn. 23 ff. m. w. N. 319 Burgi, NZBau 2008, 29 (29, 34). 320 Früher wurde das zum Teil unter dem Aspekt der „vergabefremden“ Zwecke diskutiert; siehe zu deren Entwicklung von „vergabefremden Zwecken“ zur „strategischen Beschaffung“ Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, 2007, S. 270 – 310; ferner Burgi, Vergaberecht, 2021, § 7 Rn. 9 f., m. w. N.; Diedrichsen/Renner, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2019, § 7 Rn. 94; zu sozialen Vergabezwecken: Krönke, VergabeR 2017, 101 (103, 106 f.).

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können auf verschiedenen Ebenen des Vergabeverfahrens, wie insbesondere in die Leistungsbeschreibung oder bei den Zuschlagskriterien einfließen, solange es sich nicht um allgemeine betriebliche Vorgaben in Bezug auf die Unternehmenspolitik oder die Betriebsorganisation handelt.321 Schließlich werden die Interessen des Mittelstands durch dessen vornehmliche Berücksichtigung geschützt (§ 97 Abs. 4 GWB). Konsequenz hieraus ist die grundsätzliche Verpflichtung zur mengenmäßigen Aufteilung (Teillose) und zur getrennten Vergabe nach Art und Fachgebiet (Fachlose), wenn keine wirtschaftlichen oder technischen Gründe die Zusammenfassung mehrerer Lose erfordern.322 Bei der Bildung eben dieser Teil- und Fachlose gelten die Interessen des Mittelstands als hinreichend berücksichtigt, da davon ausgegangen wird, dass sie für mehr Wettbewerb sorgt. Soweit ein einziger Bieter beauftragt wird, begründet dies regelmäßig eine Marktkonzentration und für den Staat ein starkes Abhängigkeitsverhältnis von diesem einen Unternehmen.323 Gleichwohl lässt sich aus dem Begriff der vornehmlichen Berücksichtigung kein Anspruch auf eine Losbildung ableiten, da eine Loslimitierung als zwar zulässige Ausformung des Wettbewerbsprinzips und Absicherung von Wettbewerb aber zulasten des Wirtschaftlichkeitsgebots und des Grundsatzes der sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung von öffentlichen Mitteln gehen kann, da Bewerber bei einer kleinteiligen Vergabe nicht ihr volles wirtschaftliches Potential entfalten können, wie es bei der Beauftragung für mehrere oder alle Lose der Fall wäre, für die sie ein deutlich günstigeres Angebot abgeben könnten.324 Die in der Losbildung liegende Ungleichbehandlung zugunsten des Mittelstands ist dennoch i. S. v. § 97 Abs. 2 GWB ausdrücklich geboten.325 Die Interessen des Mittelstands dadurch in besonders hohem Maße einfließen zu lassen, ist ein legitimer Zweck, dem der Gesetzgeber hohes Gewicht beimessen kann. Es findet jedoch keine generelle Bevorzugung mittelständischer Unternehmen im Verhältnis zu Großun-

321 Krönke, NVwZ 2016, 568 (569, 573 f.); Leinemann, in: ders. (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 2016, Rn. 42 f. 322 Boesen, VergabeR 2011, 364 (365 f.); Frenz, VergabeR 2011, 13 (14 ff.); Kus, NZBau 2009, 21 ff.; Otting/Tresselt, VergabeR 2009, 585 ff.; Roth, VergabeR 2009, 404 (405 f.); Faßbender, NZBau 2010, 529 ff.; die Rechtsprechung hat die Verpflichtung zur losweisen Vergabe in den letzten Jahren verschärft; vgl. BKartA Bonn, Beschl. v. 07. 07. 2014, Az. VK 2 – 47/14, juris Rn. 75 – 85; OLG Düsseldorf, NZBau 2012, 324. 323 Otting/Tresselt, VergabeR 2009, 585 (586 f.), m. w. N. 324 VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 27. 11. 2008, Az. 1 VK 52/08 und Az. 1 VK 53/08, juris Rn. 150, 158 (wobei dort die Grenzen zwischen dem Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und einem darüber hinaus angesprochenen Verstoß gegen das Wettbewerbsgebot verschwimmen); bestätigt durch LSG Baden-Württemberg, Beschl. v. 23. 01. 2009, Az. L 11 WB 5971/08, juris; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15. 06. 2000, Az. Verg 6/00, juris (Münzplättchen-Fall); Burgi, Vergaberecht, 2021, § 14 Rn. 17; Müller-Wrede, NZBau 2004, 643 (647); Otting/Tresselt, VergabeR 2009, 585 (588). 325 Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, § 97 Abs. 2 Rn. 16.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

ternehmen statt. Vielmehr können alle Bewerber unter den gleichen Bedingungen Angebote für die gleichen Lose abgeben.326 bb) Verfahrensarten und Verfahrensablauf Unter Geltung des Typenzwangs stehen dem öffentlichen Auftraggeber als Verfahrensarten das offene und nicht offene Verfahren sowie subsidiär das Verhandlungsverfahren, der wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft zur Wahl (§ 119 Abs. 1, 2 GWB).327 Eingeschränkt wird die weitere Darstellung hier auf die vorrangig zur Anwendung kommenden offenen und nicht offenen Verfahren, die die historisch gewachsenen und zentralen Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung am umfassendsten verwirklichen.328 Nach der Ermittlung des Bedarfs und möglicher Markterkundungen (§ 28 VgV) veröffentlicht der Auftraggeber als Ausprägung des Transparenzgebots in beiden Verfahren einleitend die Vergabeunterlagen (§ 29 VgV). Deren Kern bilden die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten oder Teilnahmeanträgen, die Bewerbungsbedingungen, die die Einzelheiten der Verfahrensdurchführung einschließlich der Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung (§ 127 Abs. 5 GWB) festlegen, sowie die Vertragsunterlagen, die aus der Leistungsbeschreibung und den Vertragsbedingungen bestehen (§ 29 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 3 VgV). Unter Beachtung des Bestimmtheitsgrundsatzes muss die Leistungsbeschreibung den Auftragsgegenstand möglichst eindeutig und erschöpfend beschreiben (§ 121 GWB, § 31 Abs. 2 VgV, § 7 Abs. 1 VOB/A).329 Die Leistungsbeschreibung kann bezeichnet werden als das „Kernstück des Verwaltungsverfahrens“, die Grundlage für den Erfolg und die Rechtmäßigkeit des weiteren Verfahrens ist.330 Die Interessenten sind sodann aufgerufen, unter Wahrung des Geheimwettbewerbs Gebote abzugeben. Das Gebot des Geheimwettbewerbs ist Ausfluss des Wettbewerbsprinzips und stellt eine wesentliche Grundvoraussetzung eines unver-

326

Müller-Wrede, NZBau 2004, 643 (647). Ausführlich dazu Butler, in: Gabriel/Krohn/Neun (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht, 2021, § 10 Rn. 6, 12 ff.; zur neu eingeführten Innovationspartnerschaft Rosenkötter, VergabeR 2016, 196; bis zum Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2ß16 genoss allein das offene Verfahren den Vorrang; vgl. § 101 Abs. 7 S. 1 GWB a. F.; siehe dazu Faasch, VW 2016, 197 (199). Eine Ausnahme gilt für Sektorenauftraggeber, die zwischen dem offenen Verfahren, dem nicht offenen Verfahren, dem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und dem wettbewerblichen Dialog (§ 141 Abs. 1 GWB, § 13 SektVO) wählen können. Auch der Konzessionsgeber ist nicht an die Verfahrensarten des § 119 GWB gebunden (§ 151 GWB, § 12 KonzVgV). 328 Vgl. Kling, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, 2021, § 119 Rn. 9. 329 Burgi, Vergaberecht, 2021, § 12 Rn. 7 f., § 13 Rn. 3; Lampert, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, § 121 Rn. 17 f., 41 f. 330 Lampert, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, § 121 Rn. 8 m. w. N.; Prieß, NZBau 2004, 20. 327

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fälschten Wettbewerbs dar.331 Er besagt, dass Informationen, die das Wettbewerbsverhalten einzelner Anbieter betreffen, Mitbewerbern nicht zur Kenntnis gelangen dürfen.332 Im Hinblick auf den (Geheim-)Wettbewerb bedeutet dies zum einen, dass er gewährleistet ist, wenn jeder Bieter sein Angebot in Unkenntnis der Angebote aller anderen Bieter – oder auch nur von Teilen der Angebote – abgibt und gegenüber anderen Bietern geheim hält.333 Zum Schutz der Vertraulichkeit ist es dem öffentlichen Auftraggeber zum anderen untersagt, von Unternehmen übermittelte und als vertraulich gekennzeichnete Informationen an Dritte weiterzugeben (vgl. § 5 VgV). Der Grundsatz des Geheimwettbewerbs schützt daher sowohl den Wettbewerb als auch die Unternehmen.334 Die Angebotswertung zur Erteilung des Zuschlags an das wirtschaftlichste Angebot (§ 127 GWB, § 58 VgV) läuft in vier getrennten Wertungsstufen ab,335 wie sie die VOB/A besonders deutlich strukturiert. Nach der Öffnung der Angebote werden auf der ersten Stufe formelle Voraussetzungen wie die Rechtzeitigkeit und Vollständigkeit des Angebots (§§ 14 f. VOB/A),336 sodann grundsätzlich die Eignung der Bieter hinsichtlich Fachkunde und Leistungsfähigkeit (2. Wertungsstufe nach § 122 GWB, mit zwingenden und fakultativen Ausschlussgründen in den §§ 123 f. GWB; § 16 VOB/A)337 und die fachliche, technische und wirtschaftliche Richtigkeit der Preise (3. Wertungsstufe, §§ 56 Abs. 1 VgV, 16c VOB/A) geprüft. Die eigentliche Wertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien findet schließlich auf der vierten und letzten Stufe statt. Als Ausnahme zu dieser Prüfungsreihenfolge hat der Auftraggeber seit der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2016 die Möglichkeit, im offenen Verfahren die Angebotsprüfung vor der

331

Zum Bezug auf das Gebot des Geheimwettbewerbs später in Kapitel 3. Krohn, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht II, 2019, § 5 VgV Rn. 6, auch zum Folgenden. 333 Gabriel, in: ders./Krohn/Neun (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht, 2021, § 17 Rn. 62 ff. 334 OLG Düsseldorf, NZBau 2006, 810; OLG München, Beschl. v. 11. 08. 2008, Az. Verg 16/08, juris; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13. 04. 2011, Az. VII-Verg 4/11, juris (Anm.: Es besteht die widerlegbare Vermutung bei konzernverbundenen Unternehmen, dass der Geheimwettbewerb nicht gewahrt ist); OLG Naumburg, Beschl. v. 02. 08. 2012, Az. 2 Verg 3/12, juris; Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, § 97 Rn. 23; eine allgemeine Pflicht zum Geheimwettbewerb ablehnend Burgi, NZBau 2008, 29 (33). 335 Burgi, Vergaberecht, 2021, § 18 Rn. 2. 336 Ausführlich dazu Haupt, in: Gabriel/Krohn/Neun (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht, 2021, § 29; Braun, in: Gabriel/Krohn/Neun (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht, 2021, § 30; König, in: Gabriel/Krohn/Neun (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht, 2021, § 31; Mutschler-Siebert/Kern, in: Gabriel/Krohn/Neun (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht, 2021, § 32. 337 Die bisherigen weiteren Kriterien der Gesetzestreue und Zuverlässigkeit sind nunmehr in den erheblich erweiterten Ausschlussgründen gemäß §§ 123, 124 GWB enthalten; vgl. BTDrucks. 18/6281, S. 100. 332

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Eignungsprüfung durchzuführen (§ 42 Abs. 3 VgV).338 In allen anderen Verfahren, die einen Teilnahmewettbewerb vorsehen, ist er verpflichtet, nur diejenigen Bewerber zur Angebotsabgabe zuzulassen, die die Eignungskriterien nachgewiesen haben (vgl. § 47 Abs. 2 VgV), wobei der öffentliche Auftraggeber nur eine begrenzte Anzahl von Bewerbern zur Angebotsabgabe auffordert. Verhandlungen mit den Bietern über das Angebot sind mit Ausnahme des Verhandlungsverfahrens verboten (sog. Nachverhandlungsverbot).339 Die Durchführung der Eignungsprüfung vor der Angebotsprüfung war vor der Umsetzung der Richtlinie nicht möglich. Sie bietet sich vor allem bei einer hohen Anzahl von Bietern an, deren Eignungsprüfung einen hohen Aufwand bedeutet. Hier kann die Eignungsprüfung auf denjenigen Bieter beschränkt werden, der das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat.340 Hervorzuheben und voneinander abzugrenzen sind die Eignungs- und Zuschlagskriterien der zweiten und vierten Stufe: Während die Eignungsprüfung auf der zweiten Stufe streng unternehmensbezogen ist, findet eine vergleichende Bewertung zwischen den Bietern erst auf der vierten Stufe statt, was im Einzelnen jedoch schwer fallen kann.341 So ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen (Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, § 127 Abs. 1 GWB), also auf das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Dies wird dadurch ermittelt, dass die verschiedenen Angebote ins Verhältnis zueinander gesetzt werden (§ 127 Abs. 1 S. 3 GWB).342 Dies bedeutet jedoch, dass der Preis allein nicht das ausschlaggebende Entscheidungskriterium sein muss, sondern vielmehr von den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung abhängt, die der Auftraggeber festsetzt. Er ist dabei sehr frei, solange die Kriterien mit dem Auftrag im sachlichen Zusammenhang stehen (vgl. § 127 Abs. 3 GWB, §§ 58 – 60 VgV) und nicht diskriminierend sind.343 So können auch auf dieser Stufe mittlerweile andere Kriterien wie qualitative, umweltbezogene oder soziale Belange berücksichtigt werden (§ 127 Abs. 1 S. 4 GWB), wodurch sich die ursprünglich primär ökonomische Prägung des Vergaberechts zu einer glei338 Zur neuen Rechtslage Burgi, Vergaberecht, 2021, § 18 Rn. 2. Im offenen, einstufigen Verfahren sind alle Eignungsnachweise durch den Bewerber als Teil des Angebots vorzulegen, und der Auftraggeber entscheidet sogleich auf dieser Grundlage. 339 Kapellmann, in: ders./Messerschmidt (Hrsg.), VOB-Kommentar, 2022, § 2 VOB/B Rn. 106; Probst/Winters, JuS 2015, 121 (123 f.). 340 Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 2020, § 42 VgV Rn. 15. 341 Braun, in: Gabriel/Krohn/Neun (Hrsg.), Handbuch des Vergaberechts, 2021, § 30 Rn. 2, 4; Diedrichsen/Renner, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2019, § 7 Rn. 122 m. w. N. 342 Burgi, Vergaberecht, 2021, § 17 Rn. 2; anders im Konzessionsvergaberecht, bei dem auf den wirtschaftlichen Gesamtvorteil abzustellen ist. Dies führt zu einem größeren Spielraum bei der Auswahl, bedarf im Einzelnen aber wohl noch der Konkretisierung; siehe dazu Krönke, NVwZ 2016, 568 (575). 343 Nicht vorgeschrieben werden dürfen Aspekte der allgemeinen, auftragsunabhängigen Unternehmenspolitik; siehe Diedrichsen/Renner, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2019, § 7 Rn. 128; Probst/Winters, JuS 2015, 121 (125); Steck, in: Ziekow/Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 2020, § 58 VgV Rn. 3.

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chermaßen nachhaltigen Beschaffung wandeln kann.344 Bereits durch die Leitlinien des Bundeskabinetts vom 07. 01. 2015 zur Reform des Vergaberechts sollte sozialen, ökologischen und innovativen Aspekten eine größere Rolle bei der Vergabeentscheidung zukommen. Der Inhalt dieser Leitlinien fand überwiegend Eingang in die neue Gesetzesfassung, wonach aber nur die fakultative Möglichkeit geschaffen wurde, diese zu berücksichtigen („können“ in § 127 Abs. 1 S. 4 GWB),345 um „die öffentliche Auftragsvergabe in stärkerem Maße zur Unterstützung gemeinsamer gesellschaftlicher Ziele“ zu nutzen.346 Der Gesetzgeber entschied sich somit für die (bloße) Ausgestaltung als Kann-Vorschrift. Nach Art. 67 UAbs. 3 Hs. 1 RL 2014/24/ EU und Art. 82 UAbs. 2 Hs. 1 RL 2014/25/EU hätte er hingegen auch die Möglichkeit gehabt, den öffentlichen Auftraggebern vorzugeben, den Preis oder die Kosten nicht als alleiniges Zuschlagskriterium zu verwenden, sondern auch andere Faktoren in ihre Entscheidung einfließen zu lassen.347 Demnach ist weiterhin die sog. Nur-Preis-Vergabe möglich, bei welcher der Preis oder die Kosten das einzige Zuschlagskriterium bilden. Gleichermaßen kann ausschließlich nach leistungsbezogenen Zuschlagskriterien oder mit Hilfe einer Kombination aus Preis- und Leistungskriterien entschieden werden. Im letzteren Fall ist die Gewichtung der Kriterien zueinander vom Auftraggeber zu bestimmen.348 Am Beispiel von ökologischen Belangen soll gezeigt werden, dass diese an mehreren Stellen des Verfahrens Berücksichtigung finden können: Neben der Möglichkeit, bereits beim Vergabe-Verteilungsgegenstand beispielsweise ökologische Standards zu fordern, wie bei Fahrdienstleistungen den Einsatz von Hybridelektrofahrzeugen, können insbesondere bei den Zuschlagskriterien349 umweltfreundliche Angebote durch eine bestimmte Gewichtung gefördert werden, indem für die Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten Angebots bei der Vergabe eines Auftrags über die Lieferung von Strom berücksichtigt wird, dass Strom aus erneuerbaren Energiequellen genutzt werden muss. Dies kann als Zuschlagskriteriums mit einer Gewichtung von 45 % zulässigerweise einfließen.350

344

Diedrichsen/Renner, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2019, § 7 Rn. 14. 345 Als Beispiel von sozialen Aspekten bei der Auftragsvergabe kann die Berücksichtigung von Mindestlöhnen genannt werden; dazu ausführlich Siegel, EuZW 2016, 101 (103); Baumann, GWR 2016, 159 (160). 346 Erwägungsgrund Nr. 2 RL 2014/24/EU; Erwägungsgrund Nr. 4 RL 2014/25/EU. 347 Dieckmann, NVwZ 2016, 1369. 348 Mutschler-Siebert/Kern, in: Gabriel/Krohn/Neun (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht, 2021, § 32 Rn. 74. 349 Auch bei den Eignungskriterien können ökologische Aspekte indirekt dadurch Eingang finden, dass Verstöße gegen umweltrechtliche Belange zum Ausschluss des Bieters führen oder seine Leistungsfähigkeit anhand von entsprechenden Referenzen gemessen wird; siehe Dieckmann, NVwZ 2016, 1369 (1371). 350 EuGH, VergabeR 2004, 36 (Wienstrom); ferner: EuGH, NVwZ 2012, 867, m. Anm. Rosenkötter.

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Nunmehr bereits im Unionsrecht verankert ist die Verwendung von Umweltzeichen i. S. v. Gütezeichen nach Art. 34 Abs. 1 UAbs. 1 RL 2014/24/EU, die als Nachweis für geforderte Merkmale verwendet werden. Dies setzt voraus, dass die Anforderungen des Gütezeichens mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und auf objektiv nachprüfbaren und nichtdiskriminierenden Kriterien basieren. Ferner müssen die Gütezeichen im Rahmen eines offenen und transparenten Verfahrens eingeführt werden, für alle Betroffenen zugänglich sein und die Anforderungen von unabhängigen Dritten festgelegt werden. Diese Voraussetzungen stellen letztlich eine Konkretisierung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit dar.351 Dadurch haben Umweltzeichen durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2016 eine erhebliche Aufwertung erfahren.352 Neu im Rahmen der Zuschlagskriterien ist außerdem, dass für geistig-schöpferische Dienstleistungen die Qualität des Personals als Wertungskriterium festgelegt werden kann (§ 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV bzw. § 52 Abs. 2 Nr. 2 SektVO), da in diesem Bereich die Qualität maßgeblich für die zu erbringende Dienstleistung als Auftragsausführung ist.353 Sowohl bei der Eignungsprüfung als auch bei der finalen Wertung der Angebote wird dem öffentlichen Auftraggeber im Übrigen überwiegend ein Beurteilungsspielraum – bzw. hier der genauere Begriff des „Wertungsspielraums“, der im Folgenden verwendet werden soll – zugesprochen.354 Gleichwohl bestimmt sich die Eignung nach den Merkmalen der Fachkunde und Leistungsfähigkeit, die zunächst unbestimmte Rechtsbegriffe darstellen, aber durch objektive Kriterien konkretisiert, durch vorzulegende Nachweise festgestellt werden müssen und insoweit der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegen. Dennoch verbleibt ein prognostisches Element, hinsichtlich dessen ein, wenn auch enger, Wertungsspielraum anzuerkennen ist.355 Noch schwieriger gestaltet sich dieser für die Angebotswertung: Die Festlegung der Zuschlagskriterien unterliegt hinsichtlich deren Relation zum Auftragsgegenstand der gerichtlichen Überprüfbarkeit. Die Gewichtung der Kriterien hat im Weiteren ebenfalls vom Auftragsgegenstand her zu erfolgen, wobei der Auftraggeber hierbei weitgehend frei ist.356 Der größte Spielraum besteht schließlich bei der eigentlichen Wertung der einzelnen Angebote aufgrund der festgestellten und gewichteten Zuschlagskriterien, wenngleich die getroffene Entscheidung nach den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen auf einem zutreffend ermittelten Sachverhalt beruhen muss und einer nachvollziehbaren Begründung bedarf.357

351

Dieckmann, NVwZ 2016, 1369 (1372). Dieckmann, NVwZ 2016, 1369 (1370 f.). 353 Faasch, VW 2016, 197 (200). 354 Hölzl, in: Säcker (Hrsg.), MüKo Wettbewerbsrecht, Band 3, 2018, § 122 GWB Rn. 14. 355 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 221 f. 356 Vgl. EuGH, VergabeR 2004, 36 (42; Wienstrom). 357 Dazu insgesamt Burgi, Vergaberecht, 2021, § 18 Rn. 14 f. 352

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Das Verfahren endet mit dem Zuschlag, der – unstreitig – zivilrechtlicher Natur ist. Er stellt die Annahme des wirtschaftlichsten Angebots i. S. v. § 147 BGB dar, das auf den Abschluss des entsprechenden, sich am Angebot orientierenden, zivilrechtlichen Vertrags gerichtet ist.358 Abgeschlossen wird in der Folge ein zivilrechtlicher Vertrag, da der öffentliche Auftraggeber nicht in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung auftritt. Weder die Bindung an vergaberechtliche Vorschriften in Vorbereitung des Vertragsschlusses359 noch die Erfüllung von Aufgaben im Allgemeininteresse ändern hieran etwas. Es handelt sich damit um fiskalische Hilfsgeschäfte, auf welche die §§ 145 ff. BGB Anwendung finden.360 Umstritten ist hingegen die Rechtsnatur des vorgelagerten Vergabeverfahrens: – Im Hinblick auf die gesetzgeberische Normierung im – dem Privatrecht zuzuordnenden – GWB und den Vertragsabschluss, der zivilrechtlicher Natur ist, könne, so wird argumentiert, auch das vorgelagerte Verfahren dem Zivilrecht zugeordnet werden, wofür auch das Rechtsschutzverfahren vor den ordentlichen Gerichten spricht. Zumindest im Unterschwellenbereich hat sich die Verwaltungsgerichtsbarkeit für unzuständig erklärt. Beantrag werden kann der Erlass einer einstweiligen Verfügung vor den ordentlichen Gerichten; folglich handele es sich nicht um ein Verwaltungsverfahren i. S. v. § 9 VwVfG.361 Im Oberschwellenbereich jedoch ergeht die Entscheidung der Vergabekammern als Verwaltungsakt (§ 168 Abs. 3 S. 1 GWB), sodass das Nachprüfungsverfahren wiederum als Verwaltungsverfahren i. S. v. § 9 VwVfG einzustufen sei. – Das Vergaberecht als Ganzes könne aber nicht bereits deshalb dem öffentlichen Recht zugeordnet werden. Dem stehe die grundsätzliche Verortung im GWB entgegen, die dazu führe, dass die Bestimmungen des VwVfG grundsätzlich nicht anwendbar sind. Bei Betrachtung des Vergabeverfahrens als „privatrechtlich verfassten Verwaltungsverfahrens“ könne das VwVfG nur insoweit zur Anwendung kommen, als sich in den Bestimmungen allgemeine, rechtsstaatlich fundierte Rechtsgedanken widerspiegelten.362 – Dagegen wird weiter eingewandt, es könne – vergleichbar der Zweistufentheorie – differenziert werden zwischen einer ersten verfahrensrechtlichen Stufe, die öffentlich-rechtlicher Natur sei, und einer zweiten Stufe, dem Vertragsabschluss, der zivilrechtlicher Natur sei. Bei Betrachtung und Einordnung des Verfahrens zeige sich, dass dieses vielmehr an das öffentliche Recht als an das Zivilrecht angelehnt

358 BVerwGE 129, 9 (19); Pünder, in: Ehlers/ders. (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 2016, § 15 Rn. 41. 359 Zur Rechtsnatur des vorgelagerten Vergabeverfahrens sogleich. 360 So die h. M.; vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2021, Vor §§ 97 ff. Rn. 139 f.; Reidt, in: ders./Stickler/Glahs (Hrsg.), Vergaberecht, 2018, Vor §§ 97 – 154 Rn. 16. 361 BVerwGE 129, 9; kritisch dazu Antweiler, NWVBl. 2007, 285; Burgi, NVwZ 2007, 737; ferner: Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2021, Vor §§ 97 ff. Rn. 187. 362 Ziekow, in: ders./Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 2020, GWB Einl. Rn. 35.

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sei, das einen derartigen normierten und strukturierten Ablauf nicht kenne.363 Dagegen wiederum wird eingewendet, dass die erste Stufe, also das Verfahren bis zur Zuschlagserteilung, nicht selbstständig sei und keine öffentlich zu beurteilende Vergabeentscheidung auf der ersten Stufe gefällt werde. Die Aufspaltung in zwei Teile sei daher künstlich.364 – Schließlich könne – so die dritte Sichtweise – von einem Verfahren sui generis ausgegangen werden, da das Verfahren weder dem öffentlichen Recht noch dem Zivilrecht eindeutig zuordenbar sei: Das Zivilrecht kenne kein derartig detailliertes und explizit verfahrensrechtliches Vorgehen, das öffentliche Recht komme nicht in Frage, da das Verfahren nicht auf einen Verwaltungsakt oder einen öffentlich-rechtlichen Vertrag ausgerichtet sei.365 – Eine Einordnung als zivil- oder öffentlich-rechtliches Verfahren ist vorliegend aber gar nicht zwingend erforderlich. Es spricht zwar wegen des relativ streng formalisierten Verfahrens und der Parallelen zum Verwaltungsverfahren viel für ein öffentlich-rechtliches Verfahren, zumal sich Auftraggeber nicht der Grundrechtsbindung entziehen können. Aber selbst wenn von der zivilrechtlichen Natur des Verfahrens ausgegangen wird, können die Grundsätze und Strukturen als Vergleichsgrundlage für das Verteilungsverfahren sowie die im Folgenden eingehend zu beurteilenden Ausschreibungen dienen. Ein umfassendes Rechtsschutzsystem sichert schließlich die Einhaltung der Vergabebestimmungen durch die Nachprüfung vor den Vergabekammern und den Vergabesenaten bei den Oberlandesgerichten bzw. dem Bundesgerichtshof nach §§ 155 – 184 GWB. Ein Rechtsbehelf kann auf der Primärebene zur Nichtigkeit und auf der Sekundärebene zu einem Schadensersatzanspruch des unterlegenen Bieters aus culpa in contrahendo bei unterlassenem Verfahren oder unterlaufenen Fehlern führen.366 d) Das Konzessionsvergaberecht nach den §§ 46 ff. EnWG In Anbetracht der folgenden energierechtlichen Untersuchungen soll ergänzend auf das Konzessionsvergaberecht nach den §§ 46 ff. EnWG als Spezialnormen zum allgemeinen Vergaberecht eingegangen werden. 363 So die früher h. M.; vgl. OVG Münster, NVwZ 2006, 1083; Hermes, JZ 1997, 909 (915); Kopp, BayVBl. 1980, 609; Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2007, § 109 Rn. 10; Triantafyllou, NVwZ 1994, 943 (946). 364 BVerwGE 129, 9 (19); Reidt, in: ders./Stickler/Glahs (Hrsg.), Vergaberecht, 2018, Vor §§ 97 – 154 Rn. 17. 365 Kahl, Das VwVfG zwischen Kodifikationsidee und Sonderrechtsentwicklungen, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 67 (75); ähnlich Burgi, der das Vergaberecht als Teil des Wirtschaftsverwaltungsrechts ansieht und vom „Recht der Verwaltung“ spricht; siehe Burgi, Vergaberecht, 2021, § 2 Rn. 11. 366 Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012 § 30 Rn. 13.

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Zur systematischen Einordnung des Konzessionsvergaberechts nach den §§ 46 ff. EnWG (Energie-Konzessionsvergabe) ist einleitend auf das Verhältnis zum Konzessionsvergaberecht auf der Grundlage des GWB und den nachgeordneten Normierungen (Kartellvergaberecht) einzugehen: In Umsetzung der beim Kartellvergaberecht bereits erwähnten RL 2014/23/EU ist für das Kartell-Konzessionsvergaberecht die KonzVgV die zentrale normative Grundlage, die in Grundzügen der Struktur der VgV gleicht.367 Durch die EU-Konzessionsrichtlinie sind die Auftraggeber in der Verfahrensausgestaltung weitgehend frei; es gelten nach Art. 3 der RL lediglich die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz.368 Gemäß den Vorschriften zur Inhouse-Vergabe unterliegen auch Konzessionen weiterhin keiner Ausschreibungspflicht, wenn die Aufgabenerledigung vom Auftraggeber selbst erfolgt (ökonomische „make or buy“-Entscheidung).369 Eine Ausnahme vom Kartellvergaberecht stellte das Konzessionsvergaberecht nach den §§ 46 ff. EnWG a. F.370 dar, die nach der Rechtsprechung des BGH im Verhältnis zu den Normen der Inhouse-Vergabe als lex specialis vorrangig waren und von den Gemeinden beim Betrieb der örtlichen Strom- und Gasnetze als Teil der Daseinsvorsorge berücksichtigt werden mussten. Das Kartellvergaberecht fand daneben folglich keine Anwendung.371 Die Frage der Anwendbarkeit ist auch nach dem Erlass der Konzessions-RL und des § 46 EnWG n. F. umstritten. Nach dem Erwägungsgrund Nr. 16 der RL 2014/23/EG gelten Vereinbarungen über Wegenutzungsverträge nicht als Konzessionen, wodurch der Anwendungsbereich der RL nicht eröffnet ist und es bei der alleinigen Anwendbarkeit und Ausschreibungspflicht nach § 46 EnWG verbleibt.372 § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG verpflichtet zur diskriminierungsfreien Energiekonzessionsvergabe. Abgeleitet wird hieraus das allgemeine Gebot, die Auswahlentscheidung nach sachlichen Kriterien zu treffen, die anhand der in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Zielsetzungen der sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten, und umweltverträglichen Versorgung der Allgemeinheit zu konkretisieren sind. Es soll ein Wettbewerb um das Netz erreicht werden, der nur Kriterien zulässt, die auf die Ziele des § 1 EnWG ausgerichtet sind, konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen der Wegenutzung oder – durch den neu eingeführten § 46 Abs. 4 S. 2 EnWG unter Vorbehalt der Wahrung netzwirtschaftlicher 367

von Wietersheim, VergabeR 2017, 269 (274). Diedrichsen/Renner, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2019, § 7 Rn. 132. 369 Kühling/Seiler, EnWZ 2017, 99 f. 370 Geändert durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung v. 27. 01. 2017, BGBl. I, S. 130; die n. F. ist seit 03. 02. 2017 in Kraft. 371 BGH, Urt. v. 17. 12. 2013, Az. KZR 65/12 und 66/12, juris; a. A. OLG Celle, Urt. v. 26. 01. 2017, Az. 13 U 9/16, juris Rn. 43, das „entsprechend des Rechtsgedankens aus § 6 VgV“ das Mitwirkungsverbot auf Beauftragte des Auftragnehmers erstreckt. 372 BT-Drucks. 18/8184, S. 10; Kühling/Seiler, EnWZ 2017, 99 (102 f.). 368

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Anforderungen – Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft betreffen. Die ausschreibende Gemeinde kann bei den Verteilungskriterien somit eine Fülle von Kriterien berücksichtigen, und ihr verbleibt ein großer Entscheidungsspielraum bei der Aufstellung, Gewichtung und Abwägung der Kriterien.373 Im Gegensatz zum Kartellvergaberecht bildet dabei der Preis in keinem Fall das hauptsächlich maßgebliche Kriterium, sondern es handelt sich um einen „Qualitäts- und Konzeptwettbewerb“, woraus ein größerer Wertungsspielraum der Gemeinden folgt.374 Bei der Vergabe von Konzessionen war seit den o. g. Entscheidungen des BGH vielfach die Bestimmung und Gewichtung der Auswahlkriterien Gegenstand von weiteren gerichtlichen Entscheidungen, die die Erläuterungs- und Gewichtungsanforderungen von Kriterien, Unterkriterien und Unterunterkriterien regelten. In Ausgestaltung des Transparenzgrundsatzes und des Diskriminierungsverbots muss eine Gemeinde rechtzeitig vor der Angebotsabgabe offenlegen, nach welchen Kriterien sie ihre Auswahl trifft. Diese müssen die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren und mit einer Gewichtung von mehr als 50 % hinreichend deutlich berücksichtigt werden. Aus den Erläuterungen dürfen sich keine weiteren Unter- oder Unterunterkriterien ergeben, die nicht separat in die Bewertungsmatrix Eingang gefunden haben; sonst ist Letztere wegen Intransparenz rechtswidrig.375 Umstritten ist weiter die relative Bewertungsmethode, bei der das beste Angebot die volle Punktezahl erhält und ausgehend von diesem die anderen graduelle Abzüge erhalten. Bei der absoluten Bewertungsmethode hingegen werden die Angebote anhand einer vorab bestimmten maximalen Punktezahl bewertet, aber nicht ins Verhältnis zueinander gesetzt. Deutlich wird der Unterschied der Bewertungsmethoden, wenn die Angebote hinsichtlich eines Kriteriums alle schlecht ausfallen: Unter Anwendung der absoluten Bewertung erhalten alle Angebote nur eine geringe Punktezahl; bei der relativen Bewertung wird an das beste Angebot die volle Punktezahl vergeben und sodann abgestufte Punkte an die anderen Angebote. Einem schlechten Angebot dennoch die volle Punktezahl zuzusprechen, erscheint nicht sachlich gerechtfertigt; jedenfalls ist die Bewertung für die anderen Bieter intransparent, weil sie im Voraus nicht erkennen können, welches andere – schlechte – Angebot als Ausgangspunkt für die Bewertung aller weiteren Angebote gilt.376 373 BGH, Urt. v. 17. 12. 2013, Az. KZR 65/12 und 66/12, juris Rn. 36, 47 (Anm.: Ergänzend ist auf die Heilungsmöglichkeit unter bestimmten Voraussetzungen hinzuweisen, die dieser Entscheidung entnommen wird; siehe Rn. 108); LG Mannheim, Urt. v. 02. 09. 2016, Az. 22 O 20/16, juris; Kupfer, NVwZ 2017, 428 (429). 374 Theobald, EnWZ 2017, 1 (2). 375 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. 04. 2014, Az. VI-2 Kart 2/13 (V), juris Rn. 47 f.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15. 07. 2015, Az. VI-2 Kart 1/15 (V), juris Rn. 56; OLG Frankfurt, Beschl. v. 09. 03. 2015, Az. 11 W 47/14 (Kart), juris Rn. 28; OLG Celle, Urt. v. 17. 03. 2016, Az. 13 U 141/15 (Kart), juris Rn. 34 f., 46. 376 OLG Stuttgart, Urt. v. 19. 11. 2015, Az. 2 U 60/15, juris Rn. 70 ff.; LG Stuttgart, Beschl. v. 21. 11. 2014, Az. 11 O 180/14, juris Rn. 102 (Anm.: Im Verfahrensgang nicht vorgehend zur soeben zitierten Entscheidung des OLG Stuttgart); a. A. mit der Begründung, dass die relative Bewertungsmethode weder intransparent noch diskriminierend sei, da sie die Bewertung von

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Hinzuweisen ist aber auch auf die Schwächen der absoluten Bewertungsmethode, die sich bei qualitativen Kriterien oder solchen mit konzeptionellem Charakter zeigt, wie beispielsweise der Verbraucherfreundlichkeit oder der Durchführung eines Ideenwettbewerbs, deren Bewertung im Voraus schwer möglich ist. Dann erweist sich die relative Bewertungsmethode als vorteilhaft.377 Die Wahl der Bewertungsmethode ist demnach eine Einzelfallentscheidung, bei der die individuellen Gegebenheiten zu berücksichtigen sind. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass Wegenutzungsverträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden für eine maximale Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden dürfen (§ 46 Abs. 2 EnWG). 2. Vergabe im Gesundheitsrecht Eine Verteilungssituation liegt auch bei der Aufnahme einer Klinik in den Krankenhausplan im Krankenhausfinanzierungsrecht vor. a) Allgemeines und Verteilungsgegenstand Aufgestellt wird der Krankenhausplan durch die jeweilige Landesbehörde zum Zweck der qualitativ hochwertigen, patienten- und bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhäusern (§ 1 Abs. 1 KHG), deren wirtschaftliche Sicherung eines der wesentlichen Ziele darstellt. Die Krankenhausplanung erfolgt in zwei Stufen, wobei die erste Stufe in der Planaufstellung an sich liegt. Für diese Planaufstellung führen die Länder eine Bedarfs- und Krankenhausanalyse durch, auf deren Basis im Krankenhausplan eine Versorgungsentscheidung zu treffen ist (§ 6 KHG). Die folgende zweite Stufe liegt in der Planvollziehung, bei der für das jeweilige Krankenhaus über die Aufnahme in den Krankenhausplan entschieden wird. Dabei ist eine Auswahl zu treffen. Die in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäuser erhalten dadurch einen Anspruch auf eine öffentliche Investitionsförderung (§ 8 Abs. 1 S. 1 KHG).378 Neben der Aufnahme wird auch über die Nichtaufnahme in den Krankenhausplan entschieden, worunter die Beendigung der Aufnahme zu verstehen ist. Dies erklärt sich vor dem Hintergrund, dass im Regelfall über ein schon verteiltes Kontingent neu entschieden wird, sodass bereits

Kriterien zulasse, für die im Voraus nicht oder nur schwerlich ein abstrakter Maßstab festgelegt werden könne, LG Leipzig, Urt. v. 17. 08. 2016, Az. HK O 1006/16, juris Rn. 65 m. w. N; LG Mannheim, Urt. v. 02. 09. 2016, Az. 22 O 20/16, juris Rn. 73. 377 OLG Celle, Urt. v. 17. 03. 2016, Az. 13 U 141/51 (Kart), juris Rn. 128; OLG Celle, Urt. v. 26. 01. 2017, Az. 13 U 9/16, juris Rn. 141; Kupfer, NVwZ 2017, 428. 378 Quaas, in: Wenzel (Hrsg.), FA-Medizinrecht, 2020, Kap. 14 Rn. 163 – 168; Szabados, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 2018, § 8 KHG Rn. 1; Stollmann, in: Prütting (Hrsg.), Medizinrecht, 2019, § 8 KHG Rn. 9 f.

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begünstigten Bewerbern Kontingente entzogen und diese anders zugeteilt werden können.379 b) Verfahrensausgestaltung Zwar findet eine Verteilungsentscheidung erst beim Vollzug des Krankenhausplans statt; jedoch erfasst dieser im Rahmen der Krankenhausanalyse bereits die zur Bedarfsdeckung geeigneten Krankenhäuser anhand von deren Bettenzahl, Standort und Fachrichtungen (Kriterien: Bedarfsgerechtigkeit, Leistungsfähigkeit, Wirtschaftlichkeit). Insoweit ist der Krankenhausplan aber dennoch keine Rechtsnorm, sondern nur eine verwaltungsinterne Maßnahme mit der faktischen Wirkung einer innerdienstlichen Weisung an die – in den Flächenbundesländern regelmäßig nachgeordnete – Behörde, welche die Auswahlentscheidung dann mit rechtlicher Verbindlichkeit trifft.380 Gleichwohl hat die Behörde bei der Beurteilung der besten Eignung eines Krankenhauses im Hinblick auf die Ziele der Bedarfsplanung des Landes einen Wertungsspielraum und kann daher beim Vollzug auch von der Planvorgabe abweichen. Bei deren Rechtswidrigkeit muss sie dies sogar, woraufhin der Plan dann entsprechend angepasst wird.381 Die Stufen der Aufstellung des Plans und sein Vollzug greifen also ineinander, wobei die Planaufstellung eine Abwägungsentscheidung darstellt und eine Auswahlentscheidung überhaupt nur auf der zweiten Stufe stattfinden kann. Die Entscheidungsfindung wird durch die Kriterien des öffentlichen Interesses und der Vielfalt der Krankenhausträger gesteuert (§ 8 Abs. 2 S. 2 KHG).382 Diese gesetzlichen Entscheidungskriterien fallen knapp aus, und deren Handhabung fällt schwer. Eine Besonderheit stellt dabei der Grundsatz der Trägervielfalt dar, den bereits § 1 Abs. 2 S. 1 KHG als Ziel bei der Gesetzesumsetzung nennt. Zu unterscheiden sind bei den Arten von Krankenhausträgern öffentliche, freigemeinnützige und private Krankenhäuser. Öffentliche Krankenhäuser sind in der Trägerschaft einer Körperschaft, Stiftung oder Anstalt des öffentlichen Rechts, wobei die Beherrschung einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft durch den Staat ausreichend ist. Freigemeinnützige Krankenhäuser werden von religiösen, humanitären oder sozialen Vereinigungen getragen, und private Krankenhäuser werden nach den erwerbswirtschaftlichen Grundsätzen durch private Klinikinhaber betrieben. Entscheidend für die Einordnung als privates Krankenhaus ist somit nicht die Rechtsform des Krankenhauses, sondern das gewerbliche Handeln des Klinikträgers als 379 Quaas, in: Wenzel (Hrsg.), FA-Medizinrecht, 2020, Kap. 14 Rn. 183 ff.; Rennert, DVBl. 2009, 1333 (1335), der weiter ausführt, dass dies nicht zu der sonst üblichen Verpflichtungs-, sondern zur Anfechtungssituation führt. 380 BVerfGE 82, 209; BVerwGE 62, 86 (91 ff.); Quaas, in: Wenzel (Hrsg.), FA-Medizinrecht, 2020, Kap. 14 Rn. 172. 381 BVerwGE 72, 38 (54 f.); Rennert, DVBl. 2009, 1333 (1336). 382 Szabados, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 2018, § 8 KHG Rn. 8.

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Privaten.383 Durch § 8 Abs. 2 S. 2 KHG wird die Feststellungsbehörde verpflichtet, diese Trägervielfalt im jeweiligen Versorgungsgebiet angemessen zu berücksichtigen. Die Praxis zeigt, dass häufig öffentliche Träger bevorzugt werden, da sie regelmäßig ein breiteres, umfassenderes Leistungsangebot – im Gegensatz zum häufig spezialisierten Angebot von Privatrechtsträgern – aufweisen, um eine flächendeckendere Notfallversorgung sicherzustellen.384 Dies würde jedoch die grundsätzliche Priorisierung zulasten freigemeinnütziger oder privater Träger bedeuten, welche weder dem Gesetz entnommen werden kann noch mit dem Diskriminierungsverbot in Einklang zu bringen ist.385 Auch die umgekehrte Privilegierung von nicht-öffentlichen im Verhältnis zu öffentlichen Trägern mit Verweis auf § 1 Abs. 2 KHG überzeugt nicht.386 Dessen Wortlaut nach soll lediglich die wirtschaftliche Sicherung freigemeinnütziger und privater Krankenhäuser gewährleistet werden. Eine grundsätzliche Privilegierung kann daraus schwerlich gefolgert werden. Das Ziel muss daher bleiben, alle drei Trägerschaften gleichermaßen angemessen zu berücksichtigen. Dafür kann es im Einzelfall geboten sein, einem weniger leistungsfähigen privaten Krankenhaus den Vorzug vor einem leistungsfähigeren öffentlichen Krankenhaus zu geben.387 Wird der Grundsatz der Trägervielfalt nicht hinreichend beachtet, verstößt die Behörde gegen Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG (und regelmäßig i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG).388 Die Trägerpluralität bedeutet somit nicht, dass ein Gleichgewicht unter den Trägern, sondern eine Gleichwertigkeit bei der Erfüllung des Versorgungsauftrags herzustellen ist. Gleichwohl kann wiederum Berücksichtigung finden, in welchem Verhältnis die Trägergruppen in einer Region vertreten sind.389 Die neben der Trägervielfalt zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen erstrecken sich neben der primären effizienten Verwendung der öffentlichen Mittel auch auf das Ansehen des Krankenhauses, die Nachfrage der Bevölkerung sowie die ärztliche und pflegerische Leistungsfähigkeit. Abgesehen von Schwierigkeiten bei der Messung der letztgenannten Kriterien besteht die Gefahr, dass bereits im Krankenhaus berücksichtige Träger bevorzugt und Neubewerber nur schwerlich in den Krankenhausplan aufgenommen werden.390 In die Verteilungsentscheidung können schließlich auch weitere sachgerechte Kriterien einfließen, wie das Vorhalten 383

Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 2018, § 25 Rn. 76; Szabados, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 2018, § 1 KHG Rn. 16 – 18; Stollmann, in: Prütting (Hrsg.), Medizinrecht, 2019, § 1 KHG Rn. 26 f. 384 BVerfG, NJW 2004, 1648 (1649). 385 Stollmann, in: Prütting (Hrsg.), Medizinrecht, 2019, § 1 KHG Rn. 28. 386 So aber: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 2018, § 25 Rn. 79 – 81. 387 Szabados, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 2018, § 8 KHG Rn. 9. 388 BVerfG, Beschl. v. 04. 03. 2004, Az. 1 BvR 88/00, juris (im vorliegenden Fall waren von 36 Krankenhäusern nur zwei mit insgesamt 106 Betten in privater Trägerschaft). 389 Stollmann, in: Prütting (Hrsg.), Medizinrecht, 2019, § 1 KHG Rn. 31. 390 Szabados, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 2018, § 8 KHG Rn. 11.

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einer Hauptabteilung anstelle einer Belegabteilung oder bereits vorhandene Spezialkenntnisse für den Ausbau von vorhandenen Abteilungen.391 Die Aufnahme in den Krankenhausplan erfolgt schließlich durch einen feststellenden Verwaltungsakt (§ 8 Abs. 1 S. 3 KHG), der die bedarfsplanerische Festlegungen umsetzt und ihnen dadurch mittelbar Außenwirkung zukommen lässt.392 Vor Erlass des Bescheids wird das betroffene Krankenhaus angehört;393 danach ist eine umfassende gerichtliche Überprüfung der Entscheidung möglich. Dies betrifft nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch die Bedarfsermittlung.394 II. Zugang zu hoheitlich bereitgestellten Gütern Ein weiteres Themenfeld für Verteilungssituationen betrifft im Gegensatz zur Beschaffung von Gütern und Dienstleistungen die Verteilung von hoheitlich bereitgestellten Gütern, welche einen breiten Anwendungsbereich eröffnet. Allgemein rechtfertigen unterschiedliche öffentliche Interessen einen hoheitlichen Lenkungsoder Bewirtschaftungsvorbehalt.395 Unter den Anwendungsbereich der hoheitlich bereitgestellten Güter fällt zunächst die Zuweisung von Infrastruktur im weiteren Sinne. Dazu zählt die Zuteilung von Rundfunkfrequenzen (§§ 91, 100 TKG n. F.; §§ 55, 61 TKG a. F.), die ein diskriminierungsfreies Verfahren auf der Grundlage nachvollziehbarer, objektiver Kriterien verlangt. Auch die Vergabe von Start- und Landerechten auf Flughäfen (sog. Slots), die durch die begrenzte Zeit, innerhalb derer Starts und Landungen durchgeführt werden können, bedingt sind, gehören hierzu.396 § 27a LuftVG verweist auf die maßgebenden Verordnungen des Europarechts, die eine Vergabe auf eine neutrale, nichtdiskriminierende und transparente Weise gewährleisten.397 Neben der Vergabe von Slots oder Trassen fanden außerdem schon früh Ausschreibungen für den öffentlichen Personennahverkehr im Bus- und Bahnbereich statt, also die 391

OVG Münster, Beschl. v. 10. 06. 2002, Az. 13 B 568/02, juris Rn. 11. Quaas, in: Wenzel (Hrsg.), FA-Medizinrecht, 2020, Kap. 14 Rn. 174 f.; Szabados, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 2018, § 8 KHG Rn. 18. 393 Wobei durch die Anhörung zu diesem Zeitpunkt kein Einfluss mehr auf die wesentlichen Grundentscheidungen genommen werden kann. Zur Geltendmachung dieser Interessen verbleibt die Beteiligung über Berufsverbände in den Landeskrankenhausausschüssen, die die Planung auf erster Stufe vornehmen; dazu BVerfGE 82, 209 (227 f.); Quaas, in: Wenzel (Hrsg.), FA-Medizinrecht, 2020, Kap. 14 Rn. 179. 394 BVerwGE 72, 38. 395 Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, 1994, S. 165. 396 In besonderem Maße ist in Deutschland der Faktor „Zeit“ durch Nachtflugverbote eingeschränkt; ausführlich dazu Schladebach, EuR 2006, 773 (780). 397 VO (EWG) Nr. 95/93 des Rates v. 18. 01. 1993 über gemeinsame Regeln für die Zuweisung von Zeitnischen auf Flughäfen in der Gemeinschaft, ABL. L 14 v. 22. 01. 1993, S. 1, zuletzt geändert durch VO 545/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. L 167 v. 29. 6. 2009, S. 24. 392

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Dienstleistungen des öffentlichen Personen- und Schienennahverkehrs (ÖPNV- und SPNV-Leistungen).398 Auch beim Zugang zu öffentlichen Einrichtungen wie Messen und Märkten liegt regelmäßig eine Knappheitssituation vor, die ein Verteilungsverfahren erforderlich macht. Weiter findet eine Verteilung in Bereichen statt, in denen der Staat aus Gemeinwohlgründen eine Verknappung vornimmt. Dabei handelt es sich zum einen um bestimmte Berufe, für die Konzessionen vergeben werden. Weiter existiert eine Vielzahl von zugangsbeschränkten Berufen, wie das Apotheken-, Notar-, Taxiwesen oder der Betrieb von Spielhallen. Zum anderen steuert der Staat durch eine Verknappung bestimmte Märkte, wie die Zuteilung von Import- und Exportgenehmigungen im Außenwirtschaftsrecht zeigt.399 Auch bei der Vergabe von Subventionen findet grundsätzlich eine Verteilung finanzieller Mittel statt.400 Einigkeit besteht dabei darüber, dass Subventionen Zuwendungen im Sinne von unmittelbaren, positiven Leistungen (Leistungssubventionen) darstellen, denen keine Gegenleistung gegenübersteht. Streitig ist im deutschen Recht, ob darunter auch Belastungsminderungen (Verschonungssubventionen) zu verstehen sind, die nur mittelbar zu einer Begünstigung führen. Da die Auswirkungen von Zuwendungen und Verschonungen identisch sind, wird in den Wirtschaftswissenschaften vom weiten Subventionsbegriff ausgegangen. Wegen unterschiedlicher rechtlicher Regelungen wird der Begriff im verwaltungsrechtlichen Sinn jedoch überwiegend auf die Leistungssubventionen beschränkt.401 Zu beachten ist, dass eine Knappheitssituation nur in bestimmten Fällen, wie der Wirtschafts- und Kulturförderung, vorliegt, nicht bei sozialer Umverteilung finanzieller Mittel. Aus diesem Grund kommen Subventionen an Stellen wie der Wirtschaftsförderung zum Einsatz, an denen private Investitionen erst getätigt werden, wenn hinzukommende staatliche Fördermittel deren Wirtschaftlichkeit begründen.402 Die Vergabe von Subventionen unterliegt nach überwiegender Auffassung keinem Gesetzesvorbehalt und erfolgt regelmäßig lediglich auf der Grundlage von 398

Burgi, DVBl. 2003, 949 (953) m. w. N. Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 130 f.; Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 14. 400 Zustimmend Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 10; Voßkuhle, Strukturen und Bauformen ausgewählter neuer Verfahren, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 277 (293); a. A. Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, 2009, S. 121 ff. 401 Kämmerer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2007, § 124 Rn. 6. 402 Unger, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2019, § 8 Rn. 2; Schmidt-Preuß, leitet aus Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG ein subjektives öffentliches Recht auf Wahrung der Wettbewerbsfreiheit bei der Subventionsvergabe ab; siehe ders., Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 59; zum Anspruch aus Art. 2 Abs. 1 GG bei Geltendmachung der willkürlichen Vernachlässigung schutzwürdiger Interessen des unterlegenen Dritten BVerwGE 30, 191 (197); BVerwGE 60, 154 (159 ff.); a. A. BVerwGE 65, 167 (174), wonach Art. 12 GG nicht vor hoheitlichem Handeln schützt, das Konkurrenten einen Wettbewerbsvorsprung verschafft. 399

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verwaltungsinternen Subventionsrichtlinien; auch ein Haushaltsgesetz mit dazugehörigen Erläuterungen im Haushaltsplan wurde bereits für ausreichend erachtet.403 Ein Anwendungsfeld, das eine berufliche Betätigung erst ermöglicht, ist der Zugang zu eng begrenzten Studiengängen, wofür ebenfalls eine Auswahl unter den Studienbewerbern durchgeführt werden muss. Für eine genauere Untersuchung sollen exemplarisch die Vergabe von Studienplätzen (1.), der Zugang zu öffentlichen Einrichtungen (2.) sowie zu sonstiger Infrastruktur (3.) herausgegriffen werden. Für Letztere wird auf die Konzessionierung im Taxi- und Glücksspielwesen eingegangen sowie auf den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und schließlich auf die Beschaffung von Regelenergie. 1. Vergabe von Studienplätzen Das Hochschulzulassungsrecht404 regelt die Vergabe von Studienplätzen. Eine der Besonderheiten dieses Referenzgebiets liegt darin, dass unterschiedliche Auswahlkriterien auf bestimmte Anteile der Studienplätze verwendet werden. In den Blick genommen werden ausschließlich die zulassungsbeschränkten Studiengänge, auf die das zentrale Vergabeverfahren Anwendung findet. Prominentes Beispiel, auf das an ausgewählten Stellen zurückgegriffen wird, ist die Platzvergabe für das Medizinstudium. a) Rechtlicher Rahmen Die den verfassungsrechtlichen Rahmen vorgebenden Grundrechte kommen weniger in ihrer abwehrrechtlichen Funktion zum Tragen, denn die Eröffnung der Möglichkeit zur Teilnahme an einem Verteilungsverfahren stellt zunächst keinen Eingriff in Grundrechtspositionen dar.405 Neben der abwehrrechtlichen Gewährleistungsfunktion kommt den Grundrechten bei der Vergabe von Studienplätzen vielmehr die besondere Funktion als Teilhaberechte an staatlichen Leistungen zu. Den Aspekt des Teilhaberechts hat das Bundesverfassungsgericht in besonderer Deutlichkeit für das Hochschulzulassungsrecht im Numerus-Clausus-Urteil I entwickelt,406 wonach jeder Bewerber mit Hochschulzulassungsberechtigung grundsätzlich einen Zulassungsanspruch hat, den die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) 403 BVerwGE 58, 45 (48); BVerwGE 30, 191 (198); Unger, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2019, § 8 Rn. 5 f.; a. A. Grupp, WUR 1991, 183 (188); zur Abgrenzung von Marktversagens- und Marktergebniskorrektur sowie der daraus folgenden Erforderlichkeit von Subventionen Behrens, in: Birnstiel/Bungenberg/ Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht, 2013, Einl. Rn. 164 – 167. 404 Abzugrenzen ist das Hochschulzulassungsrecht vom Hochschulzugangsrecht. Letzteres regelt die Frage der für den Hochschulzugang erforderlichen und nachzuweisenden Qualifikation, worauf inzident noch einzugehen ist; siehe sogleich unten. 405 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 671 f. 406 BVerfGE 33, 303 (330 f.); Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 72.

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i. V. m. dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) gewährleistet. Da der Einzelne in besonderem Maße auf das staatliche Ausbildungsangebot für die spätere Berufsausübung angewiesen ist, kommen Einschränkungen nur unter strengen formell- und materiell-rechtlichen Voraussetzungen in Betracht.407 Bei der Auswahl unter den Studienbewerbern als gleichberechtigten Grundrechtsträgern verpflichtet Art. 3 Abs. 1 GG zur chancengleichen Verfahrensausgestaltung und dabei zur strikten Beachtung der Verteilungsgerechtigkeit.408 In der verfahrensmäßigen Zuordnung von Grundrechtspositionen gegenüber mehreren Betroffenen manifestiert sich somit die besondere verfassungsrechtliche Prägung dieses Referenzgebiets. Nicht nur abgelehnten Bewerbern kommt eine Grundrechtsposition zu; sondern bereits jeder Antragsteller macht einen Zulassungsanspruch unmittelbar aus den Grundrechten geltend. Es kann daher von einem „grundrechtskonstituierenden Verfahren“ gesprochen werden.409 Als unionsrechtliche Ergänzung ist Art. 21 Abs. 1 AEUVals „Grundfreiheit ohne Markt“ zu nennen, der beim Zugang zu Bildungseinrichtungen Bedeutung erlangt. Art. 21 Abs. 1 AEUV i. V. m. dem allgemeinen Diskriminierungsverbot (Art. 18 AEUV) untersagt den Einrichtungen bei der Vergabe von Studienplätzen die Schlechterstellung von EU-Ausländern.410 Einfachgesetzliche und ursprüngliche Rechtsgrundlage war das Hochschulrahmengesetz, für das der Bund im Rahmen der Föderalismusreform 2006 die Gesetzgebungskompetenz verlor – mit Ausnahme der Hochschulzulassung und der Hochschulabschlüsse; vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 33 GG. Das nach Art. 125b Abs. 1 i. V. m. Art. 75 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a GG fortgeltende Bundesrecht wird hinsichtlich der Umsetzung durch den Staatsvertrag über die Hochschulzulassung vom 21. 03. 2019 (StV 2019)411 maßgeblich ergänzt.412 Maßgeblich für die Hochschulzulassung ist somit § 31 HRG, ergänzt um Abschnitt 3, mithin Art. 5 bis 11 StV 2019, die wiederum genauer durch Rechtsverordnungen der Länder ausgestaltet werden. Durchgeführt wurde das zentrale Vergabeverfahren seit dem Erlass des NumerusClausus-Urteils I des Bundesverfassungsgerichts413 durch die Zentralstelle für die 407

BVerfGE 33, 303 (336 f.). Epping, Grundrechte, 2019, Rn. 18; Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, 2009, S. 249; Reich, HRG, 2012, § 31 Rn. 7. 409 Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, 2018, Rn. 58, 62. 410 Wollenschläger, Grundfreiheit ohne Markt, 2007; ders., ZEuS 2009, 1. 411 Dieser löste den Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung, v. 05. 06. 2008, BayGVBl. 2009, S. 186, 2010, S. 270, ab. 412 VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 18. 03. 2014, Az. 6z K 4229/13, juris Rn. 62 – 69; Bode, in: Geis (Hrsg.), Hochschulrecht in Bund und Ländern, 53. EL 2020, § 31 Rn. 1; Hansalek, NVwZ 2006, 668 f.; Selbmann, NVwZ 2012, 1373 (1374); a. A. nach haben die Länder durch Zustimmung zum Staatsvertrag von ihrer Abweichungskompetenz nach Art. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 6 GG Gebrauch gemacht; siehe Lindner, in: Hartmer/Detmer (Hrsg.), Hochschulrecht, 2017, Kap. 11 Rn. 100, 115. 413 BVerfGE 33, 303. 408

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Vergabe von Studienplätzen (ZVS), eine bundesweit tätige Verteilungsstelle, welche die Studienplätze nach einheitlichen Kriterien an eine größtmögliche Zahl von Bewerbern verteilt. Auf diese Weise wurde die bis dahin häufig vorkommenden Doppelbewerbungen und -einschreibungen unterbunden.414 Wegen der politischen Unzufriedenheit verschiedener Parteien und Bundesländer wurde die ZVS durch den StV 2008 in die Stiftung für Hochschulzulassung (SfH) umgewandelt, die nach Inkrafttreten des StV 2008 am 01. 05. 2010 ihren Betrieb aufgenommen hat.415 Maßgebliche Änderungen hat das Hochschulzulassungsrecht aufgrund des Numerus-Clausus-Urteils III des Bundesverfassungsgerichts erfahren,416 durch welches das Zulassungsrecht zum Medizinstudium für verfassungswidrig erklärt wurde. So wurden auf die Vorlage des Verwaltungsgericht Gelsenkirchen über die Vereinbarkeit der §§ 31, 32 HRG mit dem GG entschieden und teils für verfassungswidrig erklärt (dazu sogleich), woraufhin das geltende Verfahren bis zum 31. 12. 2019 zu überarbeiten war.417 Damit einher ging die Verpflichtung – gerichtet an den Gesetzgeber auf Bundes- wie Landesebene – zur weitgehenden Neugestaltung des Auswahlverfahrens bei bundesweit zulassungsbeschränkten Studiengängen. b) Verteilungsgegenstand Verteilungsgegenstand sind die zur Verfügung stehenden Studienplätze. Bereits aus dem Numerus-Clausus-Urteil I des Bundesverfassungsgerichts ist abzuleiten, dass es im Verantwortungsbereich des Gesetzgebers liegt, objektive und nachvollziehbare Kriterien für die Kapazitätsermittlung zu bestimmen, wobei es ausreicht, „materiellrechtlich[e] Voraussetzungen durch ausfüllungsbedürftige Normbegriffe“ aufzustellen, die der verteilenden Verwaltung einen Gestaltungs- und Wertungsspielraum gewähren.418 Dem ist der Normgeber durch die §§ 29 f. HRG nachgekommen, wonach die personellen, räumlichen, sächlichen und fachspezifischen Gegebenheiten berücksichtigt werden müssen (§ 29 Abs. 2 S. 1 HRG). Diese Kriterien fließen als kapazitätsbestimmende Faktoren in ein Bilanzierungsmodell zur Errechnung der Kapazitäten ein (vgl. § 6 Abs. 2, 3 StV 2019). Maßgebliche Faktoren sind insbesondere haushaltsrechtliche Vorgaben unter Berücksichtigung der räumlichen und fachspezifischen Gegebenheiten. Die weitere Ausgestaltung zur Festsetzung der konkreten Zulassungszahlen obliegt den Ländern, die hierfür jeweils Kapazitätsverordnungen erlassen haben.419 414

Bode, in: Geis (Hrsg.), Hochschulrecht in Bund und Ländern, 53. EL 2020, § 31 Rn. 15. Brehm/Zimmerling, NVwZ-Extra 2014, 1. 416 BVerfGE 147, 253. 417 Vorgehend insgesamt zur Verfahrensausgestaltung BMG, Masterplan Medizinstudium 2020, v. 31. 03. 2017, S. 10, 12; BVMD/Medizinischer Fakultätentag, Resolution Vorschlag für ein neues Modell der Studierendenauswahl, 2017, S. 2 f. 418 BVerfGE 33, 303 (340); sowie BVerfGE 39, 258 (265); BVerfGE 54, 173 (192 ff.); BVerfGE 85, 36 (54); Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 363. 419 Brehm/Zimmerling, NVwZ-Extra 2014, 1 (16 f., 21). 415

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c) Verfahrensausgestaltung Wie das Bundesverfassungsgericht in seiner Numerus-Clausus-Entscheidung III statuiert hat, müssen sich die Regeln grundsätzlich am Kriterium der Eignung orientieren, wobei diese die Vielfalt der möglichen Anknüpfungspunkte zur Erfassung der Eignung widerspiegeln müssen.420 Nach der Neufassung des HRG und des StV 2019 läuft das Auswahlverfahren seit dem Jahr 2020 wie folgt ab:421 In einem ersten Schritt werden per Vorabquoten Plätze an Sonderfälle verteilt (Art. 9 StV 2019), worunter soziale Härtefälle (Art. 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StV 2019), Bewerber, die sich verpflichtet haben, ihren Beruf in Bereichen besonderen öffentlichen Bedarfs auszuüben (Nr. 2, hierunter fällt die Verpflichtung zum „Landarzt“), ausländische Staatsangehörige oder Staatenlose (Nr. 3) und Zweitstudienbewerber (Nr. 4) fallen. Begrenzt sind diese Plätze in der Summe auf bis zu 20 %.422 Im nächsten Schritt werden – als Hauptquoten – die verbleibenden Plätze423 über die folgenden drei Säulen zugeteilt: 30 % der Plätze werden nach dem Grad der Qualifikation (sog. Abiturbestenquote als 1. Säule; Art. 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StV 2019), weitere 10 % aufgrund der Eignungsquote (2. Säule, § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StV 2019) und die verbleibenden 60 % nach einem hochschuleigenen Auswahlverfahren (3. Säule, § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StV 2019) vergeben. Das Kriterium der Wartezeit, nach der ein Fünftel der verbleibenden Plätze vergeben wurde (§ 32 Abs. 3 Nr. 2 HRG a. F., Art. 10 Abs. 1 Nr. 2 StV 2008, § 6 Abs. 5 i. V. m. § 14 VergabeVO), ist entfallen bzw. fließt lediglich noch in die Eignungsquote nach § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StV 2019 ein.424 In der Praxis kommt noch die Gruppe derjenigen Bewerber hinzu, die aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung zuzulassen sind.425 Zu den Kriterien betreffend die Hauptquoten im Einzelnen: Im Rahmen der ersten Säule kommen die schulischen Leistungen als Entscheidungskriterium zum Tragen, die sich in der Abiturnote als zum Hochschulstudium berechtigende Abschlussnote spiegeln (Art. 10 StV 2019). Ist eine Entscheidung bei

420

BVerfGE 147, 253; dazu insgesamt Brehm/Brehm-Kaiser, NVwZ 2018, 543. Dazu insgesamt VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 18. 03. 2014, Az. 6z K 4229/13, juris Rn. 70 – 120. 422 Bis 2019 lag die Vorabquote mit ca. 12,5 % deutlich niedriger (vgl. § 6 Abs. 1, 2 VergabeVO), wenngleich höhere Vorabquoten in § 32 Abs. 2 S. 1 HRG (bis zu drei Zehntel) und in Art. 9 Abs. 1 S. 1 StV 2008 (bis zu zwei Zehntel) festgesetzt waren. 423 Nicht über die Vorabquote verteilte Studienplätze werden dem weiteren Verfahren nach Abs. 3 hinzugerechnet. 424 Reich, HRG, 2012, § 32 Rn. 10. 425 Reich, HRG, 2012, § 32 Rn. 1; Rennert, DVBl. 2009, 1333 (1337, Fn. 37), wonach Verdrängungsklagen innerhalb der festgesetzten Kapazitäten gegen zugelassene Studienbewerber praktisch nicht vorkommen. 421

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Bewerbern mit gleicher Abiturnote herbeizuführen, so entscheidet das Los.426 Auch wenn das Bundesverfassungsgericht diese Abiturbestenquote im Numerus-ClaususUrteil III grundsätzlich gebilligt hat,427 wurde sie von ihm – wie auch bereits unter Geltung der alten Rechtslage kritisiert – wegen der Problematik der Vergleichbarkeit der Abiturnoten in den Bundesländern für verfassungswidrig erklärt. Dazu führen nicht bereits stark voneinander abweichende Leistungsanforderungen und Unschärfen, die jedem Vergleich von Prüfungsnoten innewohnen, sondern Bewertungsdifferenzen insgesamt.428 Das Bundesverfassungsgericht hält einen Ausgleich zwischen den verschiedenen Länderstandards daher verfassungsrechtlich für geboten. So wurden und werden hinsichtlich der Abiturnoten sog. Landesquoten gebildet, „solange deren annähernde Vergleichbarkeit im Verhältnis der Länder untereinander nicht gewährleistet ist“ (Art. 10 Abs. 1 S. 3 StV 2019; ähnlich bereits § 32 Abs. 3 Nr. 1 S. 4 HRG a. F.). So soll bis zur Wiedergewährleistung der Vergleichbarkeit der in den verschiedenen Ländern erzielten Qualifikationen entgegengewirkt werden (vgl. Art. 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 2 – 5 StV 2019).429 Schließlich wurden dazu bereits Forderungen laut, bei zu geringen Anforderungen diese Studienbewerber von der Zuteilung nach ihrer Qualifikation auszunehmen.430 Die zentrale Änderung, die sich aus dem Numerus-Clausus-Urteil III des Bundesverfassungsgerichts ergibt, ist der – nahezu vollständige – Entfall des Kriteriums der Wartezeit. Wenngleich dieses Kriterium nicht für verfassungswidrig erklärt wurde, so ist es dennoch aus Sicht des Gerichts nicht geboten. Insbesondere muss die Dauer der Wartezeit begrenzt sein.431 Nach der alten Rechtslage kam dieses Kriterium zur Anwendung, auch wenn dadurch zwar keine Auswahl aufgrund der Qualifikation erfolgen konnte, aber regelmäßig die Motivation für die Zulassung zum Ausdruck kam. Die Wartezeit bezeichnete die Zeitspanne zwischen dem Erwerb des Abiturs und der konkreten Bewerbung; ggf. konnten Anerkennungszeiten als Gutschriften hinzukommen. Entschloss sich ein Bewerber, der beispielsweise erst über mehrere Jahre einem anderen Beruf nachgegangen ist, nach dieser Zeit für ein Medizinstudium, so erhielt er unmittelbar eine Zulassung. Ausdruck der Motivation war die Wartezeit in diesem Fall ausnahmsweise nicht. Um Abhilfe zu schaffen, wurde die Berechnung der Wartezeit ab 2019 derart geändert, dass nur noch die Zeit nach der Bewerbung zählte, wodurch auch ein leichtes Absinken der erforderlichen

426 VGH München, Beschl. v. 19. 08. 2013, Az. 7 CE 13.10110, juris; Brehm/Zimmerling, NVwZ-Extra 2014, 1 (5). 427 BVerfGE 147, 253, auch zum Folgenden; dazu bereits BVerfGE 33, 303 (348 f.); BVerfGE 37, 104 (114 ff.); BVerwGE 42, 296 (302); BVerwGE 50, 137 (154 f.). 428 Lindner, ZRP 2018, 94 (95). 429 Bode, in: Geis (Hrsg.), Hochschulrecht in Bund und Ländern, 53. EL 2020, § 32 Rn. 172 – 185. 430 Reich, HRG, 2012, § 32 Rn. 11 – 13. 431 BVerfGE 147, 253 (Leitsatz 6).

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Wartesemester erhofft wurde.432 Bisher konnte in der Verteilung nach der Wartezeit ein Anwendungsfall des Anciennitätsgrundsatzes gesehen werden, der die Zeitspanne des Innehabens einer Position beschreibt. Dieser Grundsatz ist mit dem Gleichheitssatz vereinbar.433 Die Wartezeitquote bildete letztlich zwar eine Studienplatzgarantie,434 wobei die stark angestiegenen Wartezeiten bereits zu mehreren Vorlagen an das Bundesverfassungsgericht auf Prüfung der Verfassungskonformität geführt haben.435 Deutlich fiel aber auch die Kritik des Medizinischen Fakultätentags aus, der bereits 2011 die Abschaffung der Wartezeit forderte und alternativ vorschlug, diese Plätze per Losverfahren zu verteilen. Bewerber sollten dadurch schneller nach dem Abitur einen Studienplatz erhalten, da die Abbrecherquote unter den über die Wartezeit zugelassenen Studierenden drastisch höher war. Zurückgeführt wurde dies teilweise auf die lange zurückliegende Schulzeit und die daraus resultierende Problematik, den hohen Lernaufwand bewältigen zu können. Aus diesem Grund sollte die Möglichkeit, am Losverfahren teilzunehmen, auf drei Zulassungszeitpunkte beschränkt werden, womit Bewerber spätestens zwei Jahre nach dem Schulabschluss Gewissheit über den Erhalt eines Studienplatzes haben. Eine weitere, eignungsbezogene Ausgestaltungsvariante wäre, die Loswahrscheinlichkeit nach der Abiturnote zu staffeln, sodass bessere Bewerber eine höhere Zulassungschance erhalten.436 Eine derartige Auswahl steht des Weiteren mit dem NumerusClausus-Urteil II des Bundesverfassungsgerichts in Einklang, vor dessen Hintergrund eine Zulassung jedes Bewerbers ohnehin nicht zwingend war: „In harten Numerus-clausus-Fächern, in denen eine Überzahl an Bewerbern um verhältnismäßig wenig Studienplätze konkurrieren, konnte er [Anm.: der Zulassungsanspruch] aber von Anfang an nicht so verstanden werden, als müsse eine Zulassung zum Studium garantiert werden. Schon begrifflich schließt die Einräumung von Chancen das Risiko des 432

Die Wartezeit lag im Jahr 2017 bei sieben Jahren; vgl. BVMD/Medizinischer Fakultätentag, Vorschlag für ein neues Modell der Studierendenauswahl, 2017, S. 1. 433 VGH München, BayVBl. 1971, 350; Reich, HRG, 2012, § 32 Rn. 17; auf Aspekte der zumutbaren Wartezeit soll hier nicht eingegangen werden – dazu weiter OVG Münster, Beschl. v. 08. 11. 2011, Az. 13 B 1212/11, juris Rn. 19 – 27, das einen Individualanspruch auch bei überlanger Wartezeit verneint; a. A. VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 29. 09. 2011, Az. 6z L 929/11, juris Rn. 59, das in seiner bemerkenswerten Entscheidung einen Zulassungsanspruch nach sechs Jahren bejaht, da der Anspruch andernfalls leerliefe, solange der Gesetzgeber seiner Verpflichtung zur Änderung des Auswahlverfahrens nicht nachkomme. Zum Anciennitätsgrundsatz, der häufig bei der Vergabe von Besetzungsentscheidungen nach der Dienstzeit eine Rolle spielt, Wolleschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 562. 434 VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 18. 03. 2014, Az. 6z K 4229/13, juris Rn. 98; Bode, in: Geis (Hrsg.), Hochschulrecht in Bund und Ländern, 53. EL 2020, § 32 Rn. 187 f. 435 VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 26. 04. 2012, Az. 6 K 3659/11, juris; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 19. 03. 2013, Az. 6 K 4171/12, juris, das jedoch aus der Verfassungswidrigkeit keinen direkten Zulassungsanspruch des Bewerbers folgert, sondern eine Verpflichtung des Gesetzgebers zur Korrektur (Rn. 539); VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 18. 03. 2014, Az. 6z K 4324/13, juris. 436 Hampe/Hissbach/Thews/Werner, Forschung & Lehre 2012, 480 f.; Medizinischer Fakultätentag, Resolution v. 24. 06. 2011.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Fehlschlags ein. Bei der Vergabe knapper unteilbarer Güter […] kann jedes Auswahlsystem nur einem Teil der Bewerber reale Aussichten eröffnen“.437

Dies gilt jedenfalls für überfüllte Studiengänge, zu denen das Fach Medizin gehört.438 Die Anwendung eines leistungsgesteuerten Losverfahrens wäre demnach zulässig.439 Für die Vergabe der Studienplätze nach dem bereits genannten Kriterium der Eignungsquote als zweite Säule sind die jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften maßgeblich. Berücksichtigt werden hier gemäß Art. 10 Abs. 2 StV 2019 insbesondere – das Ergebnis eines fachspezifischen Studieneignungstests, – das Ergebnis eines Gesprächs oder anderen mündlichen Verfahrens, – eine abgeschlossene Berufsausbildung oder Berufstätigkeit in einem anerkannten Ausbildungsberuf, die über die fachspezifische Eignung Auskunft gibt, – sonstige Vorbildungen, praktischen Tätigkeiten, außerschulischen Leistungen oder außerschulischen Qualifikationen, die über die fachspezifische Eignung Auskunft geben. Die höchste Bedeutung haben nach der Rechtslage seit dem Jahr 2020 die hochschuleigenen Auswahlverfahren erfahren (dritte Säule), auf deren Grundlage der größte Anteil der Studienplätze vergeben wird. Die Kompetenz zur Regelung liegt demnach nicht bei den Ländern, sondern bei den Universitäten selbst. Im Gegensatz zur bisherigen Praxis darf das Auswahlverfahren dabei nicht darin liegen, dass hier – nochmals und nunmehr durch die Universität selbst – allein auf die Abiturnote abgestellt wird, der dadurch ein übermäßiges Gewicht zukäme. Vielmehr müssen – neben der Hochschulzugangsberechtigung und der möglichen höheren Gewichtung einzelner Noten, soweit diese über die fachspezifische Eignung Auskunft geben – weitere Kriterien Berücksichtigung finden, die Art. 10 Abs. 3 StV 2019 regelt. Sie decken sich inhaltlich mit den oben aufgelisteten Kriterien des Art. 10 Abs. 2 StV 2019 und sind klar an der Eignung orientiert.440 Die Entscheidung über den Zulassungsantrag stellt einen Verwaltungsakt dar. Diesen erlässt die Hochschule bei Durchführung des Auswahlverfahrens oder die SfH (Art. 11 Abs. 1, 2 StV 2019).441 Eine gerichtliche Überprüfung erfolgt häufig im Wege des Eilrechtsschutzes durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Ver437

BVerfGE 43, 291 (316 f.) – Numerus Clausus II, auch zum Folgenden. BVerfGE 59, 1 (25, 31); Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 358. 439 A. A.: Jarass, NVwZ 2017, 273 (277), der – ohne weitere Begründung – das Losverfahren nur im Rahmen eines Gerichtsverfahrens für zulässig erachtet, nicht jedoch im Verwaltungsverfahren. 440 Bode, in: Geis (Hrsg.), Hochschulrecht in Bund und Ländern, 53. EL 2020, § 32 Rn. 204 – 214; Brehm/Zimmerling, NVwZ-Extra 2014, 1 (5). 441 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 366. 438

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fügung. Gerügt werden kann zum einen die Kapazitätsermittlung dahingehend, dass die Hochschule die vorhandenen Ausbildungskapazitäten in tatsächlicher Hinsicht nicht ausgeschöpft hat und daher weitere Studienplätze zu vergeben sind, die über die ursprünglich festgesetzten Zahlen hinausgehen.442 Zum anderen kann gegen das Zulassungsverfahren selbst vorgegangen werden. Beides sind Verpflichtungssituationen, die jedoch gesondert geltend gemacht werden müssen.443 2. Zugang zu öffentlichen Einrichtungen a) Allgemeines Ein Referenzgebiet aus dem Kommunalrecht ist der Zugang zu öffentlichen Einrichtungen, wobei es sich typischerweise um Standplätze auf kommunalen Volksfesten, Messen und Märkten handelt. Derartige Einrichtungen können als festgesetzte Veranstaltung i. S. d. §§ 69, 69a GewO organisiert sein. Für diese stellt § 70 GewO als Ausfluss der Berufsfreiheit die zentrale spezialgesetzliche Norm für das Verfahren dar. § 70 Abs. 3 GewO erlaubt einen Ausschluss aus sachlich gerechtfertigten Gründen, die insbesondere bei Platzmangel erfüllt sind. Liegt keine Festsetzung nach der GewO vor, handelt es sich um eine öffentliche Einrichtung i. S. d. jeweiligen Gemeindeordnung (so z. B. Art. 21 BayGO, § 18 GO SH). In beiden Fällen besteht die Knappheitssituation darin, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle Bewerber ausreicht. Durchgeführt werden derartige Volksfeste, Messen oder Märkte regelmäßig durch Gemeinden, wovon im Folgenden einheitlich ausgegangen werden soll.444 Häufig erlassen Gemeinden oder die jeweils zuständigen Behörden (Zulassungs-)Richtlinien oder andere verwaltungsinterne Regelungen, die zur Selbstbindung und Wahrung eines Ausgleichs bei verschiedenartigen Bewerbern führen. Gesetzliche Spielräume erfordern in diesen Fällen eine Normsetzung, die in gewollter, autonomer Weise herbeigeführt wird. Zugunsten des Bürgers bzw. Nutzers der öffentlichen 442 BVerwGE 139, 210; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 18. 07. 2011, Az. OVG 5 M 5.12, juris. 443 OVG Hamburg, Beschl. v. 05. 03. 1999, Az. 3 Nc 139/98, juris; die Rechtsprechung erachtet einen Antrag auf außerkapazitäre Zulassung unabhängig von einem gestellten Antrag innerhalb des regulären Vergabeverfahrens für zulässig; siehe VGH München, Beschl. v. 08. 05. 2013, Az. 7 CE 13.10048, juris Rn. 10 f.; Brehm/Zimmerling, NVwZ-Extra 2014, 1 (9), m. w. N. 444 In Betracht kommen auch private Messe- und Ausstellungsgesellschaften, Interessenverbände oder Heimatvereine. Soweit ursprünglich eine hoheitliche Stelle Veranstalter war und sodann eine Privatisierung durchgeführt wurde, so muss sich der Hoheitsträger bei einer funktionalen Privatisierung weiterhin bestimmenden Einfluss vorbehalten. Eine materielle Privatisierung kulturell und traditionell „verfestigter“ Veranstaltungen wird von der Rechtsprechung ohnehin klar abgelehnt; siehe BVerwG, Urt. v. 27. 05. 2009, Az. 8 C 10/08, juris. Im Übrigen läge nach einer materiellen Privatisierung ohnehin keine Verteilungssituation vor, an welcher der Staat beteiligt wäre. Ausführlich dazu Storr, in: Pielow (Hrsg.), GewO, 2016, § 70 Rn. 14, m. w. N.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Einrichtungen entwickelt die Verwaltung für ihr eigenes Handeln berechenbare Maßstäbe, die aber auch später die Begründung von Verwaltungsakten erleichtern.445 Die weite Ausgestaltungsfreiheit bei der Normsetzung ist Ausfluss der verfassungsrechtlich garantierten und verbürgten Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG); verfassungsrechtliche Grundlage für die Auswahl bildet auch hier der allgemeine Gleichheitssatz.446 Das Verfahren beruht im Übrigen weitgehend auf Richterrecht.447 Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten sind in unionsrechtlicher Hinsicht außerdem Regelungen oder Entscheidungen an der Dienstleistungsfreiheit (Art. 57 AEUV) zu messen, wenn es sich bei der Nutzbarmachung der öffentlichen Einrichtung um eine Dienstleistung handelt. Eine Konkretisierung liegt in der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG,448 wonach bei der Auswahlentscheidung insbesondere ausländische Interessenten in keiner Weise benachteiligt werden dürfen (Art. 4 Nr. 3, Art. 19 RL 2006/123/EG).449 b) Verteilungsgegenstand Verteilungsgegenstand sind die (begrenzten) Zulassungen zur jeweiligen Einrichtung oder Veranstaltung. Die Zulassung ist zunächst abhängig von der Art der festgesetzten Veranstaltung oder vom Widmungszweck sowie bei kommunalen Einrichtungen von der Gemeindeangehörigkeit. Um einen Gemeindeangehörigen handelt es sich, wenn dieser seinen Wohn-, bzw. Firmensitz im Gemeindegebiet hat. Im Anwendungsbereich der Zwei-Stufen-Theorie ist die erste Stufe gemeint, welche die Entscheidung hinsichtlich der hier zu untersuchenden Zulassung zum Ausdruck bringt und daher immer öffentlich-rechtlichen Charakter hat. Auf die zweite Stufe, die je nach Ausgestaltung öffentlich- oder privatrechtlicher Natur sein kann, wird hier nicht eingegangen. Der Zulassungsanspruch wird unmittelbar entweder aus § 70 GewO oder der jeweiligen kommunalrechtlichen Norm (z. B. Art. 21 Abs. 1 BayGO)450 oder aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. der Widmung der Einrichtung hergeleitet.451 Im Falle einer Knappheitssituation wandelt sich der Zulassungsanspruch in verfassungsrechtlicher Hinsicht in einen Teilhabeanspruch um die Vergabe der Standplätze. In verwal445

Pietzcker, NJW 1981, 2087 (2087 f.). Gefordert wird zum Teil die entsprechende Anwendung des im Numerus-Clausus-Urteil I entwickelten Zulassungsanspruchs aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip; siehe Lässig, NVwZ 1983, 18 (20); ähnlich Pitschas, BayVBl. 1982, 641 (646); a. A. VGH München, NVwZ 1982, 120 (122). 447 Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 15. 448 RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12. 12. 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt. 449 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 326 f., m. w. N. 450 Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 15. 451 So VGH München, Urt. v. 31. 03. 2003, Az. 4 B 00/2823, juris Rn. 21. 446

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tungsrechtlicher Hinsicht handelt es sich um einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.452 c) Verfahrensausgestaltung Das Verfahren ist gesetzlich kaum reglementiert und beruht ganz überwiegend auf Richterrecht. Die Hauptregelungsbefugnis kommt den Gemeinden im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts (Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG) zu. Eine der wenigen gesetzlichen Normen stellt § 70 Abs. 2 und 3 GewO dar, der als Entscheidungskriterien eine Beschränkung aus veranstaltungszweckbezogenen und sachlichen Gründe vorsieht.453 Der für die weitere Untersuchung ausschlaggebende Grund für den Ausschluss von Bewerbern ist eine begrenzte Fläche, die eine natürliche Knappheit begründet und eine Auswahl erfordert. Eine erste Fixierung der grundlegenden Entscheidungen hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort einer Veranstaltung oder Einrichtung bestimmt die Gemeinde regelmäßig im Rahmen der Widmung (bei einer öffentlichen Einrichtung) oder Festsetzung (bei einer Veranstaltung i. S. d. GewO). Im Kern werden dadurch der Charakter und die Prägung der Veranstaltung umrissen. Auf dieser Grundlage findet meist eine Konkretisierung durch die genauere Planung der Veranstaltung und damit einhergehend des Verfahrens statt. Dies betrifft die Bestimmung von Ausschlussfristen und notwendigen Antragsunterlagen. Von großer Bedeutung ist dabei die Formulierung abstrakter Zulassungskriterien für die Auswahlentscheidung und ihr Verhältnis zueinander im Falle einer Knappheitssituation. Meist stehen dabei keine wirtschaftlichen Ziele im Vordergrund, sondern bei einer Standplatzvergabe kann der Veranstalter selbst durch den angestrebten Zweck die Auswahl bestimmen. So kann ein Markt auf die Vielfalt der Teilnehmer ausgelegt werden und dies ein maßgebliches Kriterium bei der Vergabe sein.454 Von wesentlicher Bedeutung sind weiter die Bestimmung der Auswahlkriterien und deren Bewertung im Einzelnen, die sich in diesem Referenzgebiet als besonders vielgestaltig erweisen.455 Häufig werden Entscheidungskriterien und der Maßstab für deren Anwendung in Ermessensrichtlinien oder -leitlinien festgelegt. Sie finden Anwendung auf vorab gebildete Angebotsgruppen, wie z. B. Fahrgeschäfte,

452 OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2009, Az. 7 ME 116/09, juris Rn. 2; Storr, in: Pielow (Hrsg.), GewO, 2016, § 70 Rn. 26, m. w. N. aus der – älteren – Rechtsprechung; Heitsch, GewArch 2004, 225 (227). 453 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 537. 454 VGH München, Urt. v. 31. 03. 2003, Az. 4 B 00/2823, juris Rn. 24 f.; vgl. dazu insgesamt auch Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 7. Aufl. 2019, S. 219 ff. 455 In der Praxis werden oft Punktesysteme/-kataloge erlassen, die der Gemeinde als Orientierungshilfe dienen; dazu z. B. VGH München, Beschl. v. 13. 09. 2016, Az. 4 ZB 14/2209, juris Rn. 11.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Schießbuden, Imbissstände, Süßwarenstände, Bierzelte, und deren Anzahl der auszuwählenden Schausteller.456 Regelmäßig werden auch alteingesessene Beschicker nach dem Kriterium „bekannt und bewährt“ ausgewählt. Aus dem Blickwinkel der Marktbesucher sichern derartige „bekannte und bewährte“ Beschicker eine Kontinuität der gebotenen Leistungen oder Güter. Ein regelmäßiges und gesichertes Angebot kann letztlich auch die Attraktivität der gesamten öffentlichen Einrichtung beeinflussen. Kritisiert wird daran jedoch, dass ein derartiges Altbewerberprivileg nicht an der Leistungsfähigkeit orientiert ist und die Gefahr der Benachteiligung von Neubewerbern besteht, die durch die Nichtzulassung keine Möglichkeit haben, die Bekanntheit zu erlangen und sich zu bewähren, um sich für dieses Kriterium zu qualifizieren.457 Der Schutz der Altbewerber muss seine Grenzen in der Zulassung von neuen, marktzutrittswilligen Bewerbern finden.458 Daher ist es unzulässig, alle Standplätze ausschließlich nach diesem Kriterium zu vergeben, um gerade Neubewerbern eine reelle Chance einzuräumen, wobei die Rechtsprechung zum Teil sehr großzügig ist und selbst eine Vergabe von sechs von acht Plätzen an „Stammbeschicker“ für rechtmäßig und eine Vormerkzeit von fünf Jahren für Neubewerber für eine reelle Chance gehalten hat.459 Dabei drängt sich die Vermutung einer Marktabschottung gegenüber Neubewerbern auf, die auch aus Gründen des Bestandsschutzes nicht mehr gerechtfertigt ist; Quoten für Neubewerber sind lediglich Abmilderungen dieses Missstands.460 Dies muss nicht zu einer gänzlichen Aufgabe des Grundsatzes „bekannt und bewährt“ führen;461 jedoch ist er derart auf ein sinnvolles Maß zu reduzieren, dass der Anteil der nach diesem Grundsatz ausgewählten Bewerber nur einen geringen Prozentsatz ausmacht, um für das verbleibende Kontingent leistungs- und wettbewerbsorientierte Verteilungskriterien einzusetzen.462 Weiter kommt eine Auswahl aufgrund eines Rotationsverfahrens (rollierendes System), bei dem Bewerber in wiederkehrender Reihenfolge berücksichtigt oder nach ihrer Zulassung für eine bestimmte Zeit ausgeschlossen werden,463 oder aufgrund eines Losverfahrens464 regelmäßig zur Anwendung. 456

Heitsch, GewArch 2004, 225 (228 f.). So jedoch BVerwG, GewArch 1976, 379 (381). 458 VGH Mannheim, NVwZ-RR 1989, 135 (136), wonach eine vorherige Bindung des Auswahlermessens zugunsten eines Bewerbers unzulässig ist. 459 VG Freiburg, VBlBW 1988, 312 (314). 460 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 408. 461 So aber Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 409. 462 Im Ansatz BVerwG, Urt. v. 27. 04. 1984, Az. 1 C 24/82, juris. 463 VG Karlsruhe, GewArch 2004, 417; VGH Mannheim, Urt. v. 30. 04. 1991, Az. 14 S 1277/89, Rn. 19, auch zum Folgenden; VG Lüneburg, Urt. v. 17. 09. 2003, Az. 5 A 265/02, juris Rn. 19 ff. 464 BVerwG, Beschl. v. 04. 10. 2005, Az. 6 B 63/05, juris Rn. 6; OVG Lüneburg, Urt. v. 16. 06. 2005, Az. 7 LC 201/03, juris Rn. 31 f. 457

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Diese Konzeptpflicht und die rechtzeitige Veröffentlichung der Konzipierung dienen dem Schutz der Bewerber, die sich auf das Verfahren und die Entscheidungsfindung einstellen können. Dies erfordert die grundrechtliche Nähe der Marktfreiheit zur Berufsfreiheit sowie eine transparente und justiziable Anwendung.465 Bezogen auf die Platz- und Veranstaltungskonzeption wird der Gemeinde ein Gestaltungsermessen zugesprochen, das nur sehr eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist. Bei der Erstellung eines Auswahlkonzepts und eines Maßstabs zur Bewertung von Kriterien wird dem Veranstalter von der Rechtsprechung ebenfalls ein weiter Konkretisierungs- und Wertungsspielraum zugesprochen. Ob und inwieweit der Veranstalter sich daran hält, unterliegt in der Folge aber der gerichtlichen Überprüfung.466 Bei der Entscheidungsfindung bereitet die Bewertung von Kriterien Schwierigkeiten, die keine einfache, klare Auswahl nach formellen Gesichtspunkten, wie dem Rotations- oder Losverfahren, zulassen. Am deutlichsten wird dies bei der Bewertung der Attraktivität, die eine subjektive Wertung erfordert und deren gerichtliche Überprüfbarkeit in der Folge problematisch ist. In Anknüpfung an das Gestaltungsermessen wird der Gemeinde hier zum Teil ein Auswahlermessen zugesprochen, bei dessen Ausübung sie an das Willkürverbot sowie die Marktfreiheit gebunden ist und eine transparente, nachvollziehbare Auswahl treffen muss. Die Überprüfung ist daher auf eine begrenzt überprüfbare Bandbreite an zulässigen Erwägungen beschränkt.467 Im Hinblick auf einen effektiven Rechtsschutz ist jedoch zu verhindern, dass eine Gemeinde bei Kriterien wie der Attraktivität eine beliebige Rangfolge aufstellen darf. Die neuere Rechtsprechung tendiert daher dazu, dass die Gemeinde einen die Richtlinien ausfüllenden Konkretisierungs- und Wertungsspielraum nur bei dem die Attraktivität bestimmenden Maßstab habe.468 Zur Gewährleistung von deren Nachvollziehbarkeit und Justiziabilität seien die Attraktivitätskriterien jedoch offenzulegen. Je konkreter die Kriterien gefasst seien, desto weiter reduziere sich der Wertungsspielraum des Veranstalters.469 465 So die heute h. M.; vgl. OVG Lüneburg, Urt. v. 16. 06. 2005, Az. 7 LC 201/03, juris Rn. 31 f.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2009, Az. 7 ME 116/09, juris Rn. 2; Heitsch, GewArch 2004, 225 (229); Kupfer, Die Verteilung knapper Ressourcen im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2005, S. 427; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 518; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 336 – 338; a. A. die frühere Rechtsprechung: VGH München, GewArch 1991, 230; VGH München, GewArch 1996, 477; OVG Bremen, GewArch 1993, 480 (480); OVG Lüneburg, NVwZ 1983, 49 (50); VG Ansbach, GewArch 1996, 477 (478). 466 VGH München, NVwZ-RR 1999, 574 (575); VG Gelsenkirchen, NVwZ-RR 1988, 73. 467 OVG Münster, GewArch 1994, 25 (26); VGH München, GewArch 1991, 230; VG Hannover, GewArch 2009, 82 (83); Ennuschat/Wank/Winkler, GewO, 2020, § 70 Rn. 42 f. 468 VGH München, NVwZ-RR 2004, 599 (601). 469 VG Oldenburg, Beschl. v. 03. 09. 2003, Az. 12 B 1761/03, juris Rn. 22; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 340 f.

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Bei der Entscheidungsformung wirkt sich regelmäßig die Zweistufentheorie aus: Demnach ergeht die Zulassungsentscheidung – als öffentlich-rechtliche Auswahlentscheidung – in Form eines Verwaltungsakts. Auch die Ablehnung der unterlegenen Bewerber ist als Verwaltungsakt zu qualifizieren. Diese Verwaltungsakte bedürfen einer Begründung, in der die tatsächlichen und rechtlichen Gründe für die Entscheidung mitzuteilen sind (§ 39 Abs. 1 S. 1, 2 VwVfG). Die Umsetzung und nähere Ausgestaltung der positiven Auswahlentscheidung, also der Zulassung, regelt ein zivilrechtlicher Vertrag.470 Ein gerichtliches Vorgehen unterlegener Bewerber scheitert nicht bereits an der Schwierigkeit, in bereits geschlossene Verträge mit zugelassenen Bewerbern eingreifen zu müssen. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) muss der Marktanbieter gewährte Rechtspositionen entziehen, sei es durch Widerruf oder Rücknahme des Verwaltungsakts oder durch – ggf. außerordentliche – Kündigung eines Vertrags.471 Hinsichtlich des Rechtsschutzbegehrens können hier – mit der jüngeren Rechtsprechung – Parallelen zum Rechtsschutz bei der Vergabe von Studienplätzen gezogen werden: Streitig ist, ob auch hier die Ermittlung und Festsetzung der Kapazitäten angreifbar ist, was die h. M. mit Verweis auf die Gestaltungsfreiheit des Veranstalters, der außerdem das wirtschaftliche Risiko trägt, verneint.472 Die Gestaltungsfreiheit des Veranstalters umfasst neben der Gesamtkapazität auch die Festlegung von Teilkapazitäten verschiedener Anbietergruppen, also das vollständige Veranstaltungskonzept. Ausgehend davon, dass der Veranstalter an den durch ihn bestimmten Kapazitäten festhalten kann, verbleibt für unterlegene Bewerber die Möglichkeit zur Geltendmachung der Rechtswidrigkeit der Bewerberauswahl sowie deren Umsetzung durch stattgebende oder ablehnende Verwaltungsakte und des rechtswidrigen Abschlusses entsprechender Beschickungsverträge. Ganz regelmäßig wird der eigene Zulassungsanspruch im Wege der sog. Konkurrentenverdrängungsklage – als Form der Drittanfechtungsklage hinsichtlich der Begünstigung des Konkurrenten, verbunden mit der Verpflichtungsklage als Versagungsgegenklage für die eigene Begünstigung – geltend gemacht, indem die Auswahl eines anderen Bewerbers angefochten wird, um dann selbst die Zulassung zu erhalten.473

470 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 492; Storr, in: Pielow (Hrsg.), GewO, 2016, § 70 Rn. 45; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 341. 471 VGH Kassel, GewArch 1993, 248; VG Hannover, GewArch 2008, 405 (406 f.). 472 VGH München, GewArch 2003, 120 (121); Ennuschat/Wank/Winkler, GewO, 2020, § 70 Rn. 38; a. A. OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2009, Az. 7 ME 116/09, juris Rn. 2. 473 OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2009, Az. 7 ME 116/09, juris; Roth, WiVerw 1985, 46 (59).

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3. Zugang zu sonstiger Infrastruktur a) Konzessionierung des Taxiwesens Einen konzessionierten Beruf als Ausprägung des besonderen Gewerberechts stellt das Taxiwesen dar. Es handelt sich um eine genehmigungspflichtige Tätigkeit i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 i. V. m. §§ 46, 47 PBefG, deren Voraussetzungen § 13 PBefG regelt. Zunächst sind für die Genehmigung Anforderungen an die Eignung, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit als subjektive Zulassungsvoraussetzungen zu erfüllen (§ 13 Abs. 1, 2 PBefG).474 Für den Fall des danach bestehenden Bewerberüberhangs ist sodann eine Auswahl zu treffen, die aus Gründen des öffentlichen Verkehrsinteresses reguliert wird. Die Praxis geht bisher davon aus, dass in jeder Gemeinde475 sinnvollerweise nur eine begrenzte Anzahl von Genehmigungen erteilt werden darf, um die Funktionsfähigkeit des Taxengewerbes aufrechtzuerhalten. Aus verfassungsrechtlicher Sicht wird daher dem Schutz vor unkontrolliertem Eindringen neuer Wettbewerber und einem damit verbundenen ruinösen Wettbewerb sowie der Funktionsfähigkeit des gesamten Taxenbetriebs die Bedeutung überragend wichtiger Allgemeinwohlinteressen i. S. d. Dreistufenlehre des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 12 Abs. 1 GG beigemessen.476 Dies rechtfertigt es nach überwiegender Meinung, nur eine begrenzte Anzahl von Konzessionen in einem bestimmten räumlichen Bereich auszugeben, um die Existenz der bereits auf dem Markt tätigen Berufsträger zu sichern.477 Diese hohe Markteintrittshürde für Neubewerber bedeutet umgekehrt, dass Alt-Betreiber eine Existenzsicherung erhalten und faktisch vor neuer Konkurrenz geschützt werden. Erst bei einem ruinösen Wettbewerb und einem drohenden Zusammenbrechen des Gewerbes sind die gesetzlich geschützten öffentlichen Verkehrsinteressen betroffen.478 Daher ist vor jeder Genehmigungserteilung zu prüfen, ob das örtliche Taxengewerbe in seiner Funktionsfähigkeit bedroht wird (§ 13 Abs. 4 S. 1 PBefG). Für die Beurteilung sind die Nachfrage nach Beförderungsverträgen (§ 13 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 PBefG), die Taxendichte (Nr. 2), betriebswirtschaftliche 474

König, BB 2015, 1095 (1096). Mit Ausnahme von Berlin und Hamburg, die keinen Konzessionsstopp verhängt haben. Zum „Hamburger Modell“, bei dem dafür die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen besonders eng ausgelegt werden, siehe König, BB 2015, 1095 (1096). 476 Ein derart starker Schutz vor hinzutretenden, konkurrierenden Marktteilnehmern sowie die Bewertung der Funktionsfähigkeit des Taxenbetriebs als „überragend wichtiges Gemeinwohlinteresse“ sind jedoch umstritten; siehe Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2014, § 13 Rn. 49, 192, m. w. N. sowie sogleich S. 128; vgl. dazu insgesamt auch Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 7. Aufl. 2019, S. 286 ff. 477 Zur Funktionsfähigkeit des kontingentierten Taxenbetriebs als rechtfertigendes Allgemeinwohlinteresse BVerwGE 79, 208; BVerwGE 82, 295; Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2014, § 13 Rn. 192 – 194. 478 BVerfGE 11, 168 (190 f.); BVerfGE 81, 70 (87 f.); ferner: BVerwG, NJW 1961, 2274; BVerwGE 64, 238 (240 f.); BVerwGE 16, 190 (190); BVerwGE 23, 314 (317); BVerwGE 79, 208; König, BB 2015, 1095 (1096). 475

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Erwägungen hinsichtlich des Ertrags (Nr. 3) und die Anzahl und Ursachen der Geschäftsaufgaben (Nr. 4) zu berücksichtigen.479 Im Sinne der Kapazitätsermittlung wird damit auf kommunaler Ebene der Bedarf an Taxen für die Grundversorgung der Bevölkerung ermittelt.480 Für den Fall des Bewerberüberhangs regelt § 13 Abs. 5 S. 1 PBefG, dass Alt- und Neubewerber angemessen zu berücksichtigen sind. Dies stellt eine Ermächtigung zur Bildung von Genehmigungskontingenten für die Gruppe der Neubewerber und der Genehmigungsinhaber dar. Hinsichtlich der Bestimmung des gesamten Kontingents sowie der Aufteilung für Neu- und Altbewerber kommt der Behörde ein nur eingeschränkt überprüfbarer Wertungsspielraum zu.481 Innerhalb der Bewerbergruppen werden die Bewerber nach dem Zeitpunkt der Antragstellung (sog. Prioritätsprinzip) berücksichtigt. In einem ersten Schritt kommt somit das Kriterium der Alt- und Neubewerbereigenschaft zur Anwendung. In einem zweiten Schritt entscheidet das – formale – Prioritätsprinzip, das Bewerbern einen einklagbaren Rang nach der Eingangsreihenfolge des Genehmigungsantrags sichert.482 Hiervon kann abgewichen werden, wenn das Taxengewerbe nicht als Hauptbeschäftigung betrieben werden soll (§ 13 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 PBefG), der Antragsteller es nicht als Hauptbeschäftigung betrieben hat (Nr. 2) oder er seiner Betriebspflicht (§ 47 Abs. 3 S. 1 PBefG) nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist (Nr. 3). Im Taxiwesen ist außerdem der Handel mit Konzessionen zulässig (sog. Sekundärverteilung nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 PBefG). Bei einem Handel von Konzessionen zu hohen fünfstelligen Preisen kann einmal mehr angezweifelt werden, ob die Funktionsfähigkeit des Gewerbes tatsächlich bedroht ist, wenn alternativ zusätzliche Konzessionen erteilt würden.483 Auch wenn die Übertragung einer Konzession nur mit der gleichzeitigen Übertragung von wesentlichen oder abgrenzbaren Teilen oder des ganzen Unternehmens möglich ist (§ 2 Abs. 3 PBefG) und einer zusätzlichen Genehmigung bedarf (§ 2 Abs. 2 PBefG),484 so spielt der Handel weiterhin eine nicht 479 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 380; zum Prioritätsprinzip im Taxiwesen BVerwGE 16, 190 (191); BVerwGE 82, 295 (298). 480 Ob die Kontingentierung tatsächlich erforderlich ist und ob auf einem freien Markt ein ruinöser Wettbewerb drohen würde, wird zunehmend angezweifelt, soll hier aber nicht weiter vertieft werden; vgl. dazu König, BB 2015, 1095 (1098 f.), der eine ersatzlose Streichung von § 13 Abs. 4 PBefG vorschlägt. 481 Eine Berücksichtigung von Neu- zu Altbewerbern im Verhältnis 2:1 der Kontingente wurde für angemessen gehalten; siehe OVG Münster, DÖV 1989, 1045; Heinze/Fehling/ Fiedler, PBefG, 2014, § 13 Rn. 200; Sellmann/Zuck, PBefG, 2013, § 13 Rn. 19 f. 482 BVerwGE 82, 295 (298 ff.). 483 VG Köln, Urt. v. 03. 06. 2013, Az. 18 K 6314/11, juris, das bei einer Versagung einer neuen Konzession bei gleichzeitigem Handel zu hohen fünfstelligen Preisen darauf geschlossen hat, dass die Funktionsfähigkeit des Taxenbetriebs durch eine weitere Konzession nicht bedroht ist; ferner Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2014, § 2 Rn. 33; Frotscher/Becht, NVwZ 1986, 86, die von der Verfassungswidrigkeit des Handels ausgehen. 484 Bei der sog. Zusatzgenehmigung werden lediglich die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen nach § 13 Abs. 1, 1a PBefG geprüft; siehe Sellmann/Zuck, PBefG, 2013, § 2 Rn. 9.

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unerhebliche Rolle. Die Durchführung eines Auswahlverfahrens zur Verteilung der Konzessionen erscheint bei einem parallelen Handel derselben obsolet und eine Chancengleichheit faktisch nicht gegeben; schließlich kann gegen das Aufbringen der geforderten Preise eine Konzession ohne Einhaltung einer Antragsreihenfolge erlangt werden.485 b) Konzessionierung im Glücksspielrecht Beim Glücksspielrecht beherrscht zunehmend das Online-Glücksspiel den Markt, das zwar einer Erlaubnis bedarf, aber insgesamt einer deutlich liberaleren Reglementierung und keiner bewussten Verknappung unterliegt. Diese besteht jedoch nach wie für den Betrieb konventioneller Spielbanken, deren Betrieb aus Gemeinwohlgründen konzessioniert ist. Nur darauf soll im Folgenden eingegangen werden: Die strikte Wahrung der europäischen Grundfreiheiten erfolgt durch eine ganz unterschiedliche mitgliedstaatliche Ausgestaltung von Regelungsbereichen, für welche die Kompetenz bei den Mitgliedstaaten liegt (Art. 4 Abs. 2 EUV), wie das Glücksspielrecht deutlich zeigt.486 Im deutschen Recht haben die Länder seit der Föderalismusreform I im Jahr 2006 die Gesetzgebungskompetenz für das Glücksspielrecht inne (Art. 30, Art. 70 Abs. 1 i. V. m. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) und den Glücksspielstaatsvertrag geschlossen (zuletzt GlüStV 2021).487 So sah auch § 4b Abs. 1 GlüStV 2012488 die Durchführung eines transparenten, diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens vor. Weiter ist die Auswahl unter mehreren gleich geeigneten Bewerbern danach zu treffen, welcher Bewerber nach der Beurteilung der zuständigen Behörde am besten geeignet ist, wobei die Eignung an verschiedenen materiellen Kriterien festzumachen ist (§ 4b Abs. 1, 2 i. V. m. § 4a Abs. 4 GlüStV 2012). Die Besonderheit liegt bei diesem Rechtsgebiet darin, dass eine Berufsbetätigung ohne entsprechende Konzession strafbar ist (vgl. § 284 StGB).489 Für diese Ein485

Vgl. BVerfGE 40, 196 (232). EuGH, Urt. v. 12. 06. 2014, Rs. C-156/13 (digibet), juris Rn. 33. 487 Das Recht der Spielhallen ist ausdrücklich aus der Gesetzgebungskompetenz des Bundes ausgenommen; siehe BVerfG, NVwZ 2017, 1111 (1113 f.); kritisch dazu Schneider, NVwZ 2017, 1073 (1074 f.); Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 7. Aufl. 2019, S. 194 ff. 488 VGH Kassel, Beschl. v. 07. 10. 2014, Az. 8 B 1686/14, juris Rn. 19 ff., 30, unter Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 16. 02. 2011, Rs. C-72/10, juris Rn. 54 f.; der GlüStV 2012 ist zum 30. 06. 2021 außer Kraft getreten; ferner sei darauf hingewiesen, dass der 2. GlüÄndStV durch Schleswig-Holstein und Nordrhein-Westfalen nicht ratifiziert wurde und daher nicht wie geplant zum 01.01. 1. 2018 in Kraft getreten ist. Der GlüStV 2021 sieht keine wesentlichen Neuerungen für Spielbanken vor; dazu insgesamt Korte, NVwZ 2021, 192. 489 Grundlegend dazu der Spielbanken-Beschluss des BVerfGE 28, 119, wonach die Eindämmung von Glücksspielen eine staatliche Aufgabe ist; sowie BVerfGE 102, 197; BVerwGE 96, 293; Lauer, Staat und Spielbanken, 1993; Papier, Staatliche Monopole und Berufsfreiheit, in: FS Stern, 1997, S. 543 ff. 486

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schränkungen der Berufsfreiheit bestehen als objektive Berufszulassungsvoraussetzungen besonders hohe Rechtfertigungsansprüche, die darin liegen, dass dem aufgrund des Suchtpotentials „finanziell gefährlichen“, menschlichen Spieltrieb nur ein stark begrenzter und unter staatlicher Kontrolle stehender Entfaltungsspielraum eröffnet werden soll.490 Besondere Aufmerksamkeit ist weiter auf die Reglementierung der Vergabe der Erlaubnisse für Spielhallen in Berlin zu richten. Durch das Gesetz zur Regelung des Rechts der Spielhallen (SpielhG Bln)491 von 2011 verloren alle Erlaubnisse zum 01. 08. 2016 ihre Wirksamkeit. Eine Neuerteilung soll nach § 2 Abs. 1 S. 3 SpielhG Bln nur erfolgen, wenn der Mindestabstand zu anderen Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen mindestens 500 Meter beträgt sowie nach § 2 Abs. 1 S. 4 SpielhG Bln sich die jeweilige Spielhalle nicht in räumlicher Nähe zu Einrichtungen, die vorwiegend von Kindern und Jugendlichen besucht werden, befindet.492 Zur Auflösung von Konkurrenzstreitigkeiten von Bestandsanlagen wurde mit Inkrafttreten zum 06. 04. 2016 ergänzend das Gesetz zur Umsetzung des Mindestabstands nach dem Spielhallengesetz Berlin für Bestandsunternehmen (MAbUG) erlassen, das für die Neuerteilung von Erlaubnissen zur Anwendung kommt. Dies ist der Fall, wenn Spielhallen diesen erforderlichen Mindestabstand zueinander unterschreiten oder in räumlicher Nähe zu Kinder- und Jugendeinrichtungen liegen; diese räumliche Nähe liegt dabei regelmäßig nicht vor, wenn die Strecke zwischen der Spielhalle und der Einrichtung (Schule)200 Meter überschreitet (§ 5 MAbUG). In Konkurrenzsituationen entscheidet das Los (§ 7 Abs. 1 MAbUG). Zweifelhaft ist bereits, ob das Losverfahren einer Eignungsprüfung i. S. v. § 4b Abs. 5 GlüStV 2012 gleichkommt, das im Gegensatz dazu nach dem Zufallsprinzip die Konzessionen verteilt. Dabei stellt sich die Frage, ob die Auswahl anhand des Losverfahrens als Eingriff in die Berufsfreiheit gerechtfertigt ist. Besonders hoher Stellenwert kommt der Suchtprävention im Rahmen der Rechtfertigung als Gut der Allgemeinheit zu. Dem wird jedoch bereits durch die Präqualifikationsvoraussetzungen des § 2 Abs. 3 SpielhG Bln Rechnung getragen. Werden einschlägige Anforderungen nicht erfüllt, scheidet die Erteilung der Erlaubnis ohnehin aus. Auch die Auswirkungen auf das Umfeld sind aus Jugendschutzgründen vorab zu berücksichtigen. Erfüllen die Bestandsunternehmen diese Voraussetzungen in gleichem Maße, kommt das Losver490 Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, 1994, S. 120, 165, der die Verleihung von Spielbankenkonzessionen als „repressives Bewirtschaftungsverbot mit Befreiungsvorbehalt“ bezeichnet; als „objektive Ausübungsregelung“ mit besonderer Nähe zur Berufswahlregelung wird der Eingriff in die Berufsfreiheit eingeordnet von Jarass, NVwZ 2017, 273 (275). In Erwägung gezogen wurde sogar eine Versteigerung der Konzessionen unter den geeigneten Erlaubnisbewerbern, wobei im Rahmen der Bestimmung des höchsten Gebots auch die Abführung später erzielter Gewinne berücksichtigt werden könnte; vgl. BVerfGE 102, 197 (218). 491 Gesetz v. 20. 05. 2011, BlnGVBl. 2011, 223. 492 Zur Verfassungsmäßigkeit dieser Normen BVerfG, NVwZ 2017, 1111 (1117); kritisch dazu Schneider, NVwZ 2017, 1073 (1077).

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fahren zur Anwendung. Dennoch ist das Losverfahren – vorliegend nicht abschließend klärungsbedürftigen – verfassungsrechtlichen Zweifeln ausgesetzt, da die Entscheidungsfindung trotz der vorab zu berücksichtigenden Voraussetzungen nicht sachbezogen, sondern zufallsbedingt ist. In Anbetracht des schweren Grundrechtseingriffs vermögen Argumente der Verwaltungspraktikabilität nicht zu überzeugen.493 Dies setzt sich bei der Frage der Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) dahingehend fort, dass zwar eine Typisierung zum einfacheren Vollzug durch die Verwaltung vorgenommen werden kann, hierfür jedoch sachliche Kriterien wie nach früherer Rechtsprechung die Stückzahl der Spielautomaten494 gefunden werden könnten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gilt für die Prüfung der Rechtfertigung weiter ein am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab (sog. neue Formel), der einen „inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung“ verlangt. Der Gleichheitssatz fordert also, dass die gesetzlichen Regelungen in ihren Unterscheidungen gerechtfertigt sind. Dies beurteilt sich an der Betroffenheit der Menschen in ihrer rechtserheblichen Ähnlichkeit oder Verschiedenheit. Die Rechtsprechung prüft dabei, ob die Gesetzesbetroffenen und die Vergleichsgruppe eine Gemeinsamkeit verbindet, die eine rechtliche Gleichstellung fordert. Beurteilt wird im Rahmen der Verhältnismäßigkeit demnach das Verhältnis von Gesetzesbetroffenen und Vergleichsgruppen, nicht das Verhältnis von Eingriff zu Eingriffsziel.495 Die Anwendung der neuen Formel folgt hier aus der Nähe zur Ausübung der Berufsfreiheit. Der geforderte innere Zusammenhang und damit ein Abstellen auf Verschiedenheiten liegen in keiner Weise vor.496 c) Zugang zur Eisenbahninfrastruktur Aus dem Bereich des Regulierungsrechts soll weiter auf den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur eingegangen werden. Die Besonderheit liegt darin, dass diese sog. Zuweisung durch die Eisenbahninfrastrukturunternehmen erteilt wird, die als öffentliche Einrichtungen oder aber als privatrechtlich organisierte Unternehmen (§ 1 Abs. 4 ERegG i. V. m. § 2 Abs. 1 AEG) organisiert sein können. Die Institution, welche die Verteilung vornimmt, muss nicht zwingend ein Hoheitsträger sein, sondern sie kann auch durch einen Privaten erfolgen. Für den Großteil des deutschen 493 Dazu insgesamt Jarass, NVwZ 2017, 273 (277), der das Losverfahren für verfassungswidrig hält. 494 BVerfGE 123, 1 (33). 495 BVerfGE 124, 199 (220); BVerfGE 126, 400 (416); BVerfGE 127, 263 (280); BVerfGE 129, 49 (68 f.); BVerfGE 132, 372 (388); BVerfGE 133, 1 (13 f.); Kirchhof, in: Dürig/Herzog/ Scholz (Hrsg.), GG, 2022, Art. 3 Abs. 1 Rn. 240. 496 Jarass, NVwZ 2017, 273 (279); der im Übrigen weiter darauf eingeht, dass auch für die Verwendung des Losverfahrens als Zufallsprinzip kein sachlicher Grund existiert.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Schienennetzes ist die DB Netz AG verantwortlich, die als 100 %-ige Tochtergesellschaft der Deutschen Bahn AG ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen ist. Die Deutsche Bahn AG wiederum befindet sich im Alleineigentum des Bundes (vgl. Art. 87e Abs. 3 S. 2, 3 GG, wonach die Mehrheit der Anteile, also mindestens 50 %, beim Bund verbleibt).497 Die wesentliche Rechtsgrundlage für den Zugangsanspruch zu Eisenbahnanlagen und Serviceeinrichtungen findet sich in § 10 Abs. 1 S. 1 ERegG, wonach jeder Zugangsberechtigte ein Recht auf Zugang zu Eisenbahnanlagen zu angemessenen, nichtdiskriminierenden und transparenten Bedingungen hat. Mit der Bestimmung des Kreises der Zugangsberechtigten und von deren subjektiv-öffentlichem Zugangsanspruch wird zunächst das „Ob“ des Zugangs geregelt. Die eigentlichen Zugangsvoraussetzungen hingegen sind der Ausgestaltung und damit dem „Wie“ des Zugangs zugrunde zu legen.498 Besondere Bedeutung erhält das Nichtdiskriminierungsgebot durch die verschiedenen Schienenverkehrsarten,499 die nur noch unter sehr restriktiven Voraussetzungen unterschiedlich behandelt werden dürfen. Auch für Altbewerberprivilegien bestehen keine gesetzlichen Anknüpfungspunkte; eine längerfristige Sicherung von Trassenkorridoren ist lediglich durch entsprechende Rahmenverträge zu erzielen.500 Betrachtet werden soll die Zuweisung von Zugtrassen für den Netzfahrplan501 einschließlich des Verfahrens. Hierfür kommt ergänzend § 44 ERegG zur Anwendung, der gegenüber dem Betreiber der Schienenwege die Verpflichtung auf eine angemessene, nichtdiskriminierende und transparente Durchführung wiederholt (§ 44 Abs. 1 S. 1 ERegG). Grundsätzlich besteht eine Verpflichtung der Eisenbahninfrastrukturunternehmen, allen Anträgen auf Zuweisung von Schienenwegkapazität stattzugeben (§ 52 Abs. 1 ERegG). Daraus ist zu schließen, dass der Gesetzgeber eine Knappheitssituation grundsätzlich vermeiden will. Daher finden abgestufte Regelungen Anwendung, nämlich zunächst das Koordinierungsverfahren, das auf Gesetzesebene sehr offen gestaltet ist und weiterer Ausgestaltung bedarf. Es gilt der Vorrang des verhandelten Netzzugangs (sog. Primat des Vertrags), der – im Sinne einer Koordinierung – auf eine einvernehmliche Lösung gerichtet ist.502 Ist diese nicht zu erzielen, finden sich sodann genaue gesetzliche Vorgaben für die erforderliche Streitbeilegung im Wege des Entscheidungsverfahrens, die der Disposition der Verfahrensbeteiligten weitgehend entzogen sind. So soll verhindert werden, dass für einen Zugangsberechtigten beim Befahren mehrerer Infrastrukturen 497

Hakenberg, in: Creifelds, Rechtswörterbuch, 2021, Deutsche Bahn AG. Kramer, AEG, 2010, § 14 Rn. 2; Kramer, Das Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs im Eisenbahnbereich, in: Aktuelle Probleme des Eisenbahnrechts XXI, 2016, S. 35 (42, 45). 499 Schienenpersonennahverkehr, Schienenpersonenfernverkehr, Schienengüterverkehr. 500 Kramer, AEG, 2010, § 14 Rn. 2. 501 Auf den Gelegenheitsverkehr wird hier nicht eingegangen. 502 BT-Drucks. 18/8334, S. 211 f.; Gerstner, in: Hermes/Sellner (Hrsg.), AEG, 2014, § 14 Rn. 224, 255 f. 498

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unterschiedlicher Betreiber durch die Anwendung unterschiedlicher Regelungsregimes die Durchführung des Verkehrs faktisch unmöglich gemacht wird. Eine Priorisierung findet für vertaktete oder ins Netz eingebundene Verkehre, grenzüberschreitende Zugtrassen und Zugtrassen für den Güterverkehr statt (§ 52 Abs. 7 ERegG). Entscheidendes Kriterium für die Zuweisung bei einem Konflikt zwischen zwei gleichrangigen Zugtrassen ist im Folgenden grundsätzlich das höchstmöglich zu erzielende Regelentgelt (§ 52 Abs. 8 S. 1 ERegG); ausnahmsweise kann dem vertakteten Schienenpersonennahverkehr der Vorrang eingeräumt werden (§ 52 Abs. 8 S. 2 ERegG).503 Führt auch dieses sog. Regelentgeltverfahren zu keiner Entscheidung, kommt schließlich das Höchstpreisverfahren zur Anwendung, bei dem die Zugangsberechtigten ein Entgelt bieten müssen, das über dem nach den SNB504 zu entrichtenden Entgelt liegt.505 Auch wenn es in der Praxis nur selten durchgeführt werden muss, findet final somit eine Verteilung statt, die einer Versteigerung gleichkommt. Im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot stellt das vorangehende Verfahren sicher, dass nur vergleichbare Anträge dem Höchstpreisverfahren zugeführt werden. Vergleichbar einer Versteigerung wird dort dann unter dem Aspekt der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf den höchsten Preis abgestellt, den die Interessenten bieten und der den sachlichen Rechtfertigungsgrund für die Ungleichbehandlung darstellt.506 Weiter besteht eine Knappheitssituation, wenn eine Zuweisung von Zugtrassen nicht möglich ist, da diese betreffenden Streckenabschnitte wegen nicht mehr zu koordinierender Trassenkonflikte für überlastet erklärt werden müssen (§ 55 Abs. 1 ERegG). Versäumt der Betreiber die Überlastungsanzeige, verbleibt die Repartierungspflicht, also die Pflicht, die vorhandene Kapazität im Verhältnis der Anträge zum Gesamtvolumen der Anträge zu verteilen, um keinen Antragsteller zu diskriminieren. Sie verpflichtet den Betreiber.507 Nach einer Überlastungsanzeige ist ebenfalls ein abgestuftes Vorgehen geregelt: Zunächst ist eine Kapazitätsanalyse durchzuführen, um mögliche Maßnahmen zur Kapazitätserhöhung ergreifen zu können (§§ 55 Abs. 2, 58 f. ERegG). Wurden keine höheren Entgelte erhoben (Knappheitszuschläge) oder haben entsprechende Regelungen zu keinem Ergebnis geführt, so hält das Gesetz folgende Vorrangkriterien zur Anwendung bereit (§ 55 Abs. 3 – 5 ERegG): Abweichend vom oben ausgeführten Diskriminierungsverbot kann weiter einem Verkehrsdienst gegenüber einem anderen aus Gründen des gesellschaftlichen Nutzens der Vorrang eingeräumt werden, der ausdrücklich für die Privilegierung des Schienenpersonennahverkehrs geregelt ist, soweit dies zur Si503

BT-Drucks. 18/8334, S. 212; § 52 ERegG entspricht dem früheren § 9 Abs. 4 – 6 EIBV; dazu Schmitt/Staebe, Eisenbahn-Regulierungsrecht, 2010, Rn. 329 f.; Gerstner, in: Hermes/ Sellner (Hrsg.), AEG, 2014, § 14 Rn. 259 f. 504 Schienennetz-Benutzungsbedingungen (in der jeweiligen Fassung, z. B. § 19 ERegG). 505 Schmitt/Staebe, Eisenbahn-Regulierungsrecht, 2010, Rn. 331. 506 Gerstner, in: Hermes/Sellner (Hrsg.), AEG, 2014, § 14 Rn. 262 – 264. 507 Gerstner, in: Hermes/Sellner (Hrsg.), AEG, 2014, § 14 Rn. 269, 79.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

cherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsdiensten zwingend erforderlich ist.508 Verfahrensabschließend wird ein Einzelinfrastrukturnutzungsvertrag zur Einräumung von Nutzungsrechten an der konkreten Zugtrasse abgeschlossen (§§ 1 Abs. 12, 20 ERegG).509 Jegliche Übertragung oder der Handel mit Schienenwegkapazitäten sind grundsätzlich unzulässig (§ 42 Abs. 1, 2 ERegG). d) Ausschreibungen zur Beschaffung von Regelenergie nach dem EnWG Schließlich soll aus dem Bereich des Regulierungsrechts und aufgrund der Nähe zum Energierecht auf die Ausschreibungen zur Beschaffung von Regelenergie eingegangen werden. aa) Allgemeines Zur Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit und Netzstabilität müssen sich die eingespeiste und entnommene Strommenge physikalisch zu jedem Zeitpunkt „die Waage halten“. Die konstante Frequenz von 50 Hz wird durch verschiedene, abgestufte Ausgleichsleistungen erreicht: Vorab werden physikalisch bedingte Netzverluste durch zu beschaffende Verlustenergie (§ 2 Nr. 12 StromNZV) ausgeglichen.510 Der im Anschluss durchgeführte Ausgleich findet vorrangig nicht auf physikalischer, sondern auf ökonomischer Ebene statt, indem die in Bilanzkreise aufgeteilten vier deutschen Regelzonen saldiert werden. Die hierfür als Bilanzkreisverantwortliche zuständigen vier Übertragungsnetzbetreiber stellen für den Bilanzausleich in ihrer Regelzone Fahrpläne für die Stromproduktion und den Stromverbrauch im Viertelstundentakt auf. Bei einem Ergebnis ungleich Null müssen sie auch kurzfristig für den Fall der Unterspeisung positive, für den Fall der Überspeisung negative Ausgleichenergie vorhalten, die in einer EEG-Ausgleichsleistung, dem Kompensationsprogramm und in der Regelenergie liegen kann.511 Nach dem EnWG und hierauf beruhenden Verordnungen kommt das Instrument der Ausschreibung bei der Beschaffung von Verlust- und Regelenergie512 zur An-

508

Eine abstrakt-generelle Entscheidung für die Verteilung von Schienenwegkapazitäten bei vorübergehend eingeschränkten Kapazitäten durch Baumaßnahmen trifft der Gesetzgeber hingegen selbst; vgl. § 44 Abs. 1 S. 2 – 6 ERegG; dazu BT-Drucks. 18/8334, S. 203 f. 509 SNB 2018, S. 23. 510 Kroneberg/Berg, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 1, 2019, § 22 EnWG Rn. 2 f. 511 Kroneberg/Berg, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 1, 2019, § 22 EnWG Rn. 6 ff.; Lüdtke-Handjery, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, 2021, Netzzugang/ Netzanschluss § 5 StromNZV Rn. 3 ff. 512 § 2 Nr. 12 StromNZV; nach § 2 Nr. 9 StromNZV ist Regelenergie diejenige Energie, die zum Ausgleich von Leistungsungleichgewichten in der jeweiligen Regelzone eingesetzt wird.

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wendung.513 § 22 Abs. 1 EnWG sowie § 10 StromNZV enthalten weitergehende Bestimmungen für das Verfahren zur Beschaffung von Verlustenergie, die sich für das Instrument der Regelenergie in den §§ 22 Abs. 2 EnWG und § 6 StromNZV wiederfinden. Auf Letzterer soll bei der folgenden Untersuchung der Schwerpunkt liegen. Je nach Umfang und Schnelligkeit der Zuschaltung unterscheiden sich Primär-, Sekundärregelenergie und Minutenreserve als wichtigste Regelleistungen,514 für die wöchentliche oder tägliche Ausschreibungsrunden stattfinden, welche die Übertragungsnetzbetreiber über eine gemeinsame Internetplattform515 durchführen müssen. Rechtsgrundlagen sind die §§ 22, 53 EnWG als Verordnungsermächtigung,516 insbesondere für die ergänzend hinzutretende StromNZV (insbesondere §§ 6 – 9) und die AbLaV. Da gesetzlich nur die Grundzüge geregelt sind, obliegt die weitere Ausgestaltung des Verfahrens den Übertragungsnetzbetreibern sowie der BNetzA. Für die weitere Konkretisierung des Ausschreibungsverfahrens für Verlust- und Regelenergie ermächtigt § 27 Abs. 1 Nr. 2, 6 StromNZV die Regulierungsbehörde, Festlegungen i. S. v. § 29 EnWG zu treffen, bei denen es sich um Verwaltungsakte in Form von Allgemeinverfügungen handelt.517 Eine weitere wesentliche Strukturierung erfolgt durch den TransmissionCode, in dem die vier Übertragungsnetzbetreiber einheitli-

513 Lüdtke-Handjery, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, 2021, Netzzugang/ Netzanschluss § 5 StromNZV Rn. 25 f. 514 Primärregelenergie (§ 2 Nr. 8 StromNZV) ist innerhalb von 30 Sekunden aktivierbar, Sekundärregelenergie (§ 2 Nr. 10 StromNZV) löst Erstere üblicherweise innerhalb von fünf Minuten ab, und die Minutenreserve (oder, eigentlich schlüssiger, Tertiärregelenergie; vgl. § 2 Nr. 6 StromNZV) ersetzt diese wiederum nach 15 Minuten; daneben bestehen die Stundenund Notreserve. Dazu insgesamt Kroneberg/Berg, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 1, 2019, § 22 EnWG Rn. 29 – 34. 515 http://www.regelleistung.net. 516 Regelenergie ist in § 13 Abs. 1 Nr. 2 EnWG außerdem als Regelbeispiel für marktbezogene Maßnahmen der Systemverantwortung der Übertragungsnetzbetreiber genannt. Diese Norm ist jedoch subsidiär zur vorrangigen Behebung von Systemungleichgewichten durch den bilanziellen Ausgleich; siehe dazu König, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 1, 2019, § 13 EnWG Rn. 24 f.; Sötebier, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, 2015, § 13 Rn. 89. 517 BGH, EWeRK 2015, 249 (250); BGH, Beschl. v. 29. 04. 2008, Az. KVR 28/07 (EDIFACT), juris; Britz/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, 2015, § 22 Rn. 7, 13; besonders wichtig sind folgende Festlegungen: Festlegungsverfahren zu den Ausschreibungsbedingungen und Veröffentlichungspflichten für Primärregelleistung, BNetzA, Beschl. v. 12. 04. 2011, Az. BK6 – 10 – 097; Festlegungsverfahren zu den Ausschreibungsbedingungen und Veröffentlichungspflichten für Sekundärregelung, BNetzA, Beschl. v. 13. 06. 2017, Az. BK6 – 15 – 158; Festlegungsverfahren zu den Ausschreibungsbedingungen und Veröffentlichungspflichten für Minutenreserve, BNetzA, Beschl. v. 13. 06. 2017, Az. BK6 – 15 – 159.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

che Anforderungen an die Bieter aller Regelenergieprodukte stellen, die im Rahmen eines Präqualifikationsverfahrens überprüft werden.518 Von allgemeiner Bedeutung ist schließlich, dass die Übertragungsnetzbetreiber als ausschreibende Stellen allesamt privatrechtlich organisiert sind. Anders als im Schuldrecht darf der Übertragungsnetzbetreiber dennoch nicht nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit seine Vertragspartner auswählen und behandeln, sondern er ist – gleich einem Hoheitsträger – verpflichtet, die genannten Grundsätze einzuhalten.519 bb) Ausschreibungsgegenstand Ausschreibungsgegenstand ist die bereits genannte positive und negative Regelenergie, die für die Primärregelung symmetrisch, für die Sekundärregelung und die Minutenreserve getrennt ausgeschrieben werden; vgl. § 6 Abs. 3 StromNZV. Gleichwohl führen die vier Übertragungsnetzbetreiber für die verschiedenen Regelleistungen gemeinsame regelzonenübergreifende anonymisierte Ausschreibungen durch (vgl. § 6 Abs. 1 StromNZV), wobei der Grundsatz der regelzonenübergreifenden Ausschreibungen aus Gründen der Versorgungssicherheit durchbrochen werden darf; vgl. § 6 Abs. 2 StromNZV. cc) Verfahrensausgestaltung Das Beschaffungsverfahren ist nach § 22 Abs. 1 S. 1 EnWG transparent, nichtdiskriminierend und – für den Fall der Verlustenergie – marktorientiert auszugestalten. Diese Grundsätze sind bereits aus dem Vergaberecht bekannt, auf dessen Auslegung dieser Prinzipien daher in den Grundzügen zurückgegriffen werden kann.520 § 22 Abs. 2 EnWG geht als lex specialis über Abs. 1 dahingehend hinaus, dass für die Beschaffung von Regelenergie ein Ausschreibungsverfahren durchzuführen ist.521 Diese Norm ist die zentrale Vorschrift hinsichtlich der Anforderungen an das Verfahren, das transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet sein muss, womit der deutsche Gesetzgeber Art. 15 Abs. 6 Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie 2009/72/EG umsetzt und dabei über diese Norm hinsichtlich der Festlegung einer bestimmten Verfahrensart sogar hinausgeht.522 Die Ausschreibungen zur Beschaffung von Regelenergie dienen der Initiierung eines Wettbewerbs, bei dem derjenige ermittelt werden soll, der zum geringsten Preis Regelenergie vorhalten kann. In Umsetzung des Transparenzgebots und des Dis518 TransmissionCode 2007, Netz- und Systemregeln der deutschen Übertragungsnetzbetreiber, 2007. 519 Salje, EnWG, 2006, § 22 Rn. 8, § 20 Rn. 12. 520 Kroneberg/Berg, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 1, 2019, § 22 Rn. 12 ff.; Salje, EnWG, 2006, § 22 Rn. 1. 521 Mielke, in: Kment (Hrsg.), EnWG, 2019, § 22 Rn. 22. 522 Britz/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, 2015, § 22 Rn. 10; Mielke, in: Kment (Hrsg.), EnWG, 2019, § 22 Rn. 23.

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kriminierungsverbots ist an verschiedenen Stellen des Verfahrens sichergestellt, dass potentielle Bewerber die Möglichkeit zur Kenntnisnahme von Ausgleichsbedarf, inhaltlichen Vergabekriterien sowie den Ergebnissen der Ausschreibungen (vgl. § 9 StromNZV) haben und Angebote abgeben können. Das Diskriminierungsverbot stellt sicher, dass Angebote unterschiedlicher Unternehmer nicht ohne sachlichen Grund ungleich bewertet werden.523 Das Verfahren gliedert sich in ein vorgelagertes Präqualifikationsverfahren, durch das sichergestellt wird, dass die Anlagen die technischen Voraussetzungen zur Erbringung der jeweiligen Regelleistung erfüllen. Darüber hinaus haben die Regelenergieleister einen Rahmenvertrag mit dem Übertragungsnetzbetreiber abzuschließen, der Anlagenbetreiber dazu berechtigt, die Regelleistung zu erbringen. Sodann werden sie zu den eigentlichen Ausschreibungen zugelassen.524 Weiter können die Übertragungsnetzbetreiber nach § 6 Abs. 4 StromNZV Mindestangebote festlegen und so bewusst Maßnahmen ergreifen, um die Akteursvielfalt und Wettbewerbsintensität zu erhöhen, wie das folgende Beispiel zeigen soll: Die Anzahl der Marktteilnehmer war mit etwa 30 über längere Zeit überschaubar, sodass für kleinere Anlagenbetreiber durch verschiedene Maßnahmen Anreize zum Markteintritt gesetzt werden sollten: Die Mindestgröße wurde bei der Minutenreserve von 15 MW auf 5 MW herabgesetzt und das sog. Poolen von Anlagen zugelassen. Das Poolen ermöglicht es, Anlagen mit weniger als 5 MW zu virtuellen Kraftwerken zusammenzulegen, die sodann diese Mindestgröße übersteigen. Im Sinne der Transparenz erlangen kleine Anlagenbetreiber erst durch die Veröffentlichung sämtlicher anderer Anlagenbetreiber Kenntnis von diesen, was das Poolen ermöglicht. Gleiches gilt für neue Marktteilnehmer und ihre Chancen, die Preise abzuschätzen, wofür anonymisierte Listen aller Angebote veröffentlicht werden.525 Zur besseren Einbeziehung erneuerbarer Energien in den Regelenergiemarkt muss aufgrund von Beschlüssen der BNetzA vom 13. 06. 2017 das Ausschreibungsverfahren für Sekundärregelenergie und die Minutenreserve geändert werden, um Betreibern von Erneuerbare-Energien-Anlagen die Teilnahme an den Ausschreibungen zu erleichtern. Hierfür sind die Ausschreibungszeiträume deutlich zu verkürzen: Da die Ausschreibungen von Sekundärenergie mit einer Vorlaufzeit von einer Woche und damit nur einmal wöchentlich durchgeführt wurden, sowie für die Minutenreserve nur von Montag bis Freitag, waren die Betreiber von Wind- oder Solaranlagen gezwungen, entsprechend weit im Voraus Zusagen zu machen. Solche Zusagen waren in Anbetracht unsicherer Wetterprognosen schwer möglich. Die 523 Britz/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, 2015, § 22 Rn. 4, 6; Salje, EnWG, 2006, § 22 Rn 8. 524 BNetzA, Beschl. v. 12. 04. 2011, Az. BK6 – 10 – 097, S. 6 (zur Primärregelung); BNetzA, Beschl. v. 13. 06. 2017, Az. BK6 – 15 – 158 (zur Sekundärregelung); BNetzA, Beschl. v. 13. 06. 2017, Az. BK6 – 15 – 159 (zur Minutenreserve). 525 Dazu insgesamt Brunz, Anm. zu BNetzA, Beschl. v. 18. 11. 2011, Az. BK6 – 10 – 099, IR 2012, 65 (66).

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Ausschreibungen finden nunmehr nur noch mit einer Vorlaufzeit von einem Tag, mithin täglich statt, sodass Wettervorhersagen sehr viel besser eingeschätzt werden können. Weitere Erleichterungen für Betreiber von Erneuerbare-Energien-Anlagen liegen in der Verkürzung der Zeitspannen von zwölf auf vier Stunden, zu denen die Regelenergie vorgehalten werden muss (sog. Produktzeitscheiben), sowie der Reduzierung der Mindestangebotsgrößen von 5 MW auf 1 MW. Diese Voraussetzungen sind in besonderem Maße für Betreiber von kleinen Anlagen von Bedeutung.526 Aufgrund der ausschließlichen Teilnahme von Privatrechtssubjekten am Verfahren werden bei Bezuschlagung die Rechte und Pflichten zwischen dem Bieter und dem Übertragungsnetzbetreiber vertraglich geregelt: Die Kernregelungen liegen in der Verpflichtung des Bieters zur Vorhaltung der positiven oder negativen Regelenergie sowie im Anspruch auf Zahlung eines Leistungs- (Preis für die Vorhaltung der Regelenergie) und Arbeitspreises (Preis für tatsächlich gelieferte Energie) gegen den Übertragungsnetzbetreiber, der diese Kosten grundsätzlich an die Netznutzer weitergeben muss (§ 8 Abs. 1 StromNZV).527

D. Konzeption des Verteilungsverfahrens Auf der Grundlage der dargestellten Referenzgebiete sollen im Folgenden die Grundzüge des Verteilungsverfahrens identifiziert werden. Das Ziel besteht darin, dafür auf einer den Fachgesetzen übergeordneten Ebene in struktureller Weise eine Systematik für die besondere Konstellation der Knappheits- und Verteilungssituation herauszuarbeiten. Bezugnehmend auf die Stufen des Verwaltungsverfahrens528 soll das Fachrecht (Referenzgebiete) als bereichsspezifisches Sonderrecht der dritten Stufe abstrahiert und dadurch auf die zweite, mittlere Stufe der Bereichskodifikation gebracht werden. Dementsprechend sollen in Kapitel 3 dieser Arbeit die Ausschreibungen der erneuerbaren Energien als spezielles Fachrecht der dritten Stufe in das Verteilungsverfahren der zweiten Stufe eingeordnet werden. Um das Verteilungsverfahren als Bereichskodifikation herauszuarbeiten, sind die Rechtsgrundlagen hierfür darzustellen (I.), wiederkehrende verfahrensprägende Grundsätze zu identifizieren (II.) und der Ablauf in Verfahrensphasen zu gliedern (III.). Dabei werden insbesondere die Entscheidungskriterien auf einer abstrakten Ebene genauer erläutert. Abschließend soll auf die Spezifika des Verteilungsverfahrens gegenüber dem Standardverfahren eingegangen werden (IV.).

526 BNetzA, Beschl. v. 13. 6. 2017, Az. BK6 – 15 – 158, S. 11 – 21, 24 – 34; BNetzA, Beschl. v. 13. 06. 2017, Az. BK6 – 15 – 159, S. 11 – 22. 527 Vgl. BNetzA, Az. BK6 – 10 – 097, S. 23. 528 Siehe oben, S. 79.

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I. Rechtsgrundlagen 1. Unionsrechtlicher Rahmen Ein klarer, einheitlicher unions- und verfassungsrechtlicher Rahmen für Verteilungsentscheidungen existiert nicht.529 Aufgrund wiederkehrender Problemlagen und Entwicklungsprozesse können jedoch höherrangige normative Grundlagen benannt werden. Soweit es sich um wirtschaftliche Betätigung handelt, für welche die öffentliche Hand einen Markt eröffnet, weist dieser regelmäßig binnenmarktrechtliche Relevanz auf (vgl. Art. 26 AEUV). Eine zentrale Rolle innerhalb des Binnenmarktes spielen allen voran die Grundfreiheiten, die durch eine offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb (Art. 119 Abs. 1, 2 AEUV) Verwirklichung erfahren. Seit dem Vertrag von Lissabon vertraut die EU in besonderem Maße auf die Verteilungskräfte des Marktes als bewährte Mittel zur Bewältigung von Knappheit.530 Neben der normativen Regelung des Diskriminierungsverbots in Art. 18 AEUV ist der Transparenzgrundsatz von zentraler Bedeutung. Zusammen mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit leitet der EuGH diesen unmittelbar aus den Grundfreiheiten ab.531 Manche Rechtsgebiete haben auf Sekundärrechtsebene bereits erhebliche Konkretisierungen erfahren, wie z. B. die zahlreichen Richtlinien und Verordnungen zum Vergaberecht belegen. Eine Richtlinie von allgemeiner Bedeutung für ein Verteilungsverfahren ist die Richtlinie 2006/123/EG, welche die „Auswahl zwischen mehreren Bewerbern“ regelt (Art. 12 RL). Demnach muss für die Verteilung von knappen Genehmigungen zur Ausübung bestimmter Dienstleistungen ein neutrales und transparentes Verfahren zur Auswahl der Bewerber angewendet werden (Art. 12 Abs. 1 RL).532 Dabei sind insbesondere die Eröffnung, der Ablauf und der Ausgang des Verfahrens angemessen bekanntzumachen. Diese Anforderungen für Auswahlentscheidungen leitete der EuGH ursprünglich aus den Grundfreiheiten ab, und so fanden sie daraufhin Eingang in die Richtlinie.533 Auch wenn die Thematik in der Sache bei der 529

Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 49. Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, 2007, S. 139 f., 145; Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 30 f.; das Wirtschaftlichkeitsprinzip kann im nationalen Recht in Art. 114 Abs. 2 GG verankert werden, worauf hier nicht weiter eingegangen wird. 531 EuGH, Urt. v. 07. 12. 2000, Rs. C-324/98 (Telaustria), Slg. 2000, I-10745, Rn. 62; EuGH, Urt. v. 13. 10. 2005, Rs. C-458/03, juris, Rn. 48; EuGH, Urt. v. 02. 06. 2016, Rs. C-410/ 14, Celex-Nr. 62014CJ0410 (Falk), Rn. 34; Ziekow, GewArch 2007, 217 (219). 532 Zu Art. 12 Abs. 2 RL siehe unten, S. 160; interessant ist auch Art. 13 Abs. 3 RL, der vorsieht, dass die Behörde sich vorab selbst eine Frist geben muss, innerhalb derer sie eine Entscheidung treffen muss; dazu Ziekow, GewArch 2007, 217 ff. 533 Vgl. EuGH, Urt. v. 13. 10. 2005, Rs. C-458/03, juris Rn. 48. 530

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Genehmigungserteilung für bestimmte Dienstleistungen eine andere ist, sind die Strukturen in dieser Hinsicht dennoch vergleichbar. 2. Verfassungsrechtlicher Rahmen Die verteilende Tätigkeit des Staats löst verschiedene Funktionen grundrechtlicher Freiheits- und Gleichheitsrechte aus.534 Unabhängig davon, ob der Staat selbst oder rein fiskalisch handelt, unterliegt er der Bindung an die Grundrechte (sog. Fiskalgeltung der Grundrechte).535 Maßgeblich sind insbesondere die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sowie die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG), die in ihrer abwehrrechtlichen Funktion jedoch regelmäßig nur insoweit zum Tragen kommen, als es um die Durchführung eines Verteilungsverfahrens als solchen geht, mithin also um die Frage der Kapazitätsbestimmung und deren möglicher Erweiterung in Fällen der bewussten Verknappung.536 Dann ist bereits die Kapazitätsfestsetzung „Kern des Zulassungswesens“, der den Gesetz- oder Verordnungsgeber zur Aufstellung objektiver, nachvollziehbarer Kriterien für die Kapazitätsermittlung verpflichtet.537 In diesen Fällen der bewussten Verknappung betrifft die Kapazitätsbestimmung somit Freiheitsgrundrechte; das weitere Verfahren ist primär anhand verfassungsrechtlicher Direktiven der Gleichheitsrechte zu konzipieren.538 Von deutlich größerer Bedeutung sind die Grundrechte in ihrer Funktion als Teilhaberechte, wie bereits im Rahmen des Numerus-Clausus-Urteils I angesprochen. Die verfassungsrechtliche Funktion der Teilhabe ist darauf gerichtet, dass der Einzelne ein Recht auf Partizipation an bereits bestehenden (oder zu verteilenden) staatlichen Leistungen hat. Als Kehrseite zur Abwehrfunktion begründen die 534 Dazu insgesamt BVerwGE 23, 314 (319); Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 441 ff.; Kupfer, Die Verteilung knapper Ressourcen im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2005, S. 108 ff. 535 Siehe oben, S. 92. 536 Soweit ein unterlegener Bewerber einen Eingriff in die Berufsfreiheit geltend macht, ist dieser bereits deshalb abzulehnen, da der Schutzbereich nicht eröffnet ist. Zwar ist auch die Wettbewerbsfreiheit vom Schutzbereich erfasst, jedoch keine bloßen Chancen und Gewinnerwartungen; siehe BVerfGE 106, 275 (298 f.); Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, 2022, Art. 12 Rn. 88; dazu insgesamt BVerwGE 30, 191 (197 f.); BVerwGE 60, 154 (159 ff.); BVerwGE 65, 167 (174); a. A. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 445 f., für den Fall einer marktbeherrschenden Stellung der öffentlichen Verwaltung im Vergaberecht; Schmidt-Preuß leitet vom Spezialitätsgrundsatz des Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG ein subjektives öffentliches Recht auf Wahrung der Wettbewerbsfreiheit bei der Subventionsvergabe ab; siehe ders., Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 59. 537 BVerfGE 33, 303 (340); ferner BVerfGE 39, 258 (265); BVerfGE 54, 173 (192 ff.); BVerfGE 85, 36 (54); Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 356 f. 538 Grundlegend BVerfGE 159, 355, Rn. 58 ff.; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 354.

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Grundrechte eine Teilhabe- und Leistungsseite, in der ein objektiver Verfassungsauftrag liegt.539 Für eine Teilhabe am Wettbewerb begründet Art. 12 Abs. 1 GG als zentrales Freiheitsrecht den Teilhabeanspruch. Die Berufsfreiheit sichert das berufsbezogene Verhalten am Markt und damit – im Verteilungsverfahren in besonderem Maße – die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner rechtlichen Regeln. Nicht geschützt ist jedoch der Erfolg im Wettbewerb.540 Ergänzt wird der Teilhabeanspruch auf Wettbewerb durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), der auf verfassungsunmittelbarer Ebene ebenfalls als Teilhaberecht zum Tragen kommt. Teilhaberechte werden daher regelmäßig aus einer Kombination von Freiheits- und Gleichheitsrechten hergeleitet.541 Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht den Teilhabeanspruch auf den allgemeinen Gleichheitssatz i. V. m. der Berufsfreiheit und dem Sozialstaatsprinzip gestützt.542 Im kontingentierten Markt wird daher der Anspruch auf Gleichbehandlung durch die Behörde hergeleitet aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG.543 Der allgemeine Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG steuert auch wesentlich das Verfahren selbst. Vergleichbar mit dem Ausgleich auf der Ebene des Verfassungsrechts im Wege der praktischen Konkordanz muss in Verteilungssituationen eine „multipolare Abwägung“ derart stattfinden, dass ein Ausgleich unter denselben Grundrechten stattfindet, auf die sich die Grundrechtsträger alle in derselben Weise berufen.544 Einfachgesetzliche konkretisierende und zum Teil differenzierende Regelungen bilden sodann die Grundlage für eine Auswahl unter den Grundrechtsträgern als Regelung zur Konfliktlösung. Der allgemeine Gleichheitssatz dient dabei als ein universelles Gebot für die Aufstellung sachgerechter Kriterien, die zur Herstellung von Verteilungsgerechtigkeit essentiell sind. Durch derartige einfachrechtliche Konkretisierungen kommt dem Gleichheitssatz damit neben dem materiellen Gewährleistungsgehalt eine verfahrensrechtliche Komponente zu. Letztere verpflichtet zur Ausgestaltung des Verfahrens unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Grundsätze und zur Sicherung ihrer Einhaltung.545

539

Grundlegend dazu Häberle, VVDStRL 30 (1972), 43 (112). BVerfGE 105, 252 (265 ff.); BVerfGE 106, 275 (298 f.); BVerfGE 115, 205 (229); BVerfGE 116, 135 (152); Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz (Hrsg.), GG, 2022, Art. 12 Rn. 88. 541 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 72. 542 Siehe oben, S. 114. 543 Brohm, Die Konkurrentenklage, in: FS Menger, 1985, S. 235 (244); Rennert, DVBl. 2009, 1333 (1337). 544 Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, 2018, Rn. 62; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 52. 545 Huerkamp, EnWZ 2015, 195 (196); Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 72. 540

142

1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG hat das Verfahren eine grundrechtssichernde Funktion.546 Der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sowie der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch sichern schließlich die gerichtliche Überprüfung des Verfahrens. 3. Einfachgesetzliche Grundlagen des formellen oder materiellen Rechts Die einfachgesetzlichen Grundlagen finden sich auf unterschiedlichen Ebenen der Normenhierarchie und in unterschiedlicher Ausführlichkeit. Zum Teil handelt es sich bei den Rechtsgrundlagen um einfache, formelle Gesetze. Besonders umfassende formelle Rechtsgrundlagen enthält das GWB für das Vergaberecht, ergänzt um weitere Regelwerke wie die VgV und die VOB/A; sie werden bereits als spezielles, bereichsspezifisches Verfahrensrecht bezeichnet.547 Alternativ oder ergänzend stellen in anderen Referenzgebieten, wie dem Zugang zu öffentlichen Einrichtungen oder der Vergabe von Subventionen, hingegen untergesetzliche Normen, wie Rechtsverordnungen oder Ermessensrichtlinien als Verwaltungsvorschriften,548 die hauptsächliche Rechtsgrundlage dar. Über die bereits erörterten verfassungsrechtlichen Grundlagen hinaus stellt sich bei untergesetzlichen Normen jedoch die Frage des Gesetzesvorbehalts: Der Gesetzgeber muss die Vergabekriterien nicht bereits selbst bestimmen und ausgestalten, sondern kann dies – je nach Referenzgebiet und Grundrechtsrelevanz – auch der Verwaltung übertragen. Für den Fall der Studienplatzvergabe müssen allerdings wegen der einschneidenden Bedeutung der Entscheidung zumindest die Art der Kriterien und deren Rangverhältnis untereinander durch den Gesetzgeber selbst festgelegt werden.549 Beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und den Ausschreibungen zur Beschaffung von Regelenergie finden sich verfahrensrechtliche Vorgaben in den SNB, die der Betreiber der Schienennetze zu erstellen hat (§ 19 Abs. 1 ERegG) oder dem TransmissionCode. Dabei handelt es sich um Regelwerke privatrechtlicher Natur. Für die Regelenergie wird der privatrechtliche TransmissionCode wiederum ergänzt durch die Festsetzungen nach § 29 EnWG, die die BNetzA trifft. Sämtliche Rechtsgrundlagen enthalten keine Regelung über das „Ob“ oder die Regelmäßigkeit der Durchführung eines Verteilungsverfahrens, auch wenn dieses 546 Voßkuhle, Strukturen und Bauformen ausgewählter neuer Verfahren, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 277 (294). 547 Vgl. Wahl, Neues Verfahrensrecht, in: Reform des Verwaltungsverfahrensrechts, 1994, S. 83 (86 f.). 548 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2007, § 104 Rn. 25, 68 – 70; ausführlich zu verwaltungsinterner Rechtssetzung Grupp, Verwaltungsinterne Rechtsetzung, in: Reform des Verwaltungsverfahrensrechts, 1994, S. 215 ff. 549 BVerfGE 33, 303 (345 f.); Hoffmann-Riem, Einleitende Problemskizze, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 9 (62); Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 19.

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beispielsweise für die Vergabe von Studienplätzen durch mindestens jährlich wiederkehrende Termine für den Studienbeginn oder beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur durch den vorgegebenen Jahresfahrplan (vgl. § 50 ERegG) indiziert ist. Abhängig vom Umfang der gesetzlichen Ausgestaltung genießt der vollziehende Hoheitsträger in verschiedener Hinsicht erhebliche Freiheiten. Sind gesetzlich nur allgemeine Grundsätze für den Ausschluss von Bewerbern in Knappheitssituationen geregelt (so § 70 Abs. 3 GewO), dann obliegt, beginnend beim Charakter der Veranstaltung bis hin zur Bestimmung der Entscheidungskriterien, die weitere Verfahrensausgestaltung der zuständigen Behörde. Auch im Vergaberecht genießt der öffentliche Auftraggeber die sog. Beschaffungsautonomie.550 II. Wiederkehrende verfahrensprägende Grundsätze Bei Verfahren der wirtschaftlichen Betätigung sowie solchen des Regulierungsrechts sind die wiederkehrenden, sie überspannenden Grundsätze die des Wettbewerbs, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz. Eine frühe und besonders detaillierte Ausarbeitung fand im europäischen Vergaberecht statt.551 In besonders deutlicher Form spiegeln sich in den vergaberechtlichen Regelwerken die unionsund verfassungsrechtlichen Grundlagen wider. Erreicht werden soll durch diese Grundsätze, dass den vollziehenden Behörden ein Rechtsrahmen gesetzt wird. Bezogen auf die Entscheidungsfindung werden je nach Umfang der gesetzlichen Regelungen die hoheitlichen Entscheidungsspielräume eingeschränkt.552 1. Wettbewerb Wettbewerb kann umschrieben werden als der Wettstreit zwischen Personen oder Gruppen, der auf verschiedene Zwecke, wie die beste Leistung oder den besten Preis, abzielen kann, die grundsätzlich durch die Kräfte des Marktes ermittelt werden. Es handelt sich um einen real stattfindenden Prozess, der trotz seiner zentralen Bedeutung für eine Marktwirtschaft gesetzlich nicht definiert ist.553

550 Kühling/Huerkamp, in: Säcker (Hrsg.), MüKo Wettbewerbsrecht, Band 3, 2018, Einl. Rn. 106 f.; Burgi, Vergaberecht, 2021, § 6 Rn. 7. 551 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 127 f., m. w. N. 552 EuGH, Urt. v. 09. 09. 2010, Rs. C-64/08 (Engelmann), Slg. 2010, I-2010, Rn. 55 m. w. N. 553 Nach Koenig ist „Wettbewerb […] keine Freiheit, sondern Wirklichkeit“; siehe ders., Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, 1994, S. 96; ferner Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, § 97 Rn. 6.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Bei einem Verteilungsverfahren wird von staatlicher Seite ein Markt eröffnet, an dem sich eine möglichst große Zahl an voneinander unabhängigen Marktteilnehmern auf der Angebots- oder Nachfrageseite beteiligen soll,554 die dem Staat auf der jeweils anderen Seite gegenüberstehen.555 Die Marktteilnehmer treten in einen Wettbewerb untereinander um den Verteilungsgegenstand. Von staatlicher Seite wird dafür der Rahmen vorgegeben.556 Die Akteure wettstreiten folglich um einen staatlich definierten, zeitlich jeweils begrenzten Markt. Oftmals, wie z. B. beim (Konzessions-)Vergaberecht, wird deutlich, dass es sich um Aufgaben handelt, die zuvor vom Staat selbst erbracht und sodann auf Privatrechtssubjekte übertragen wurden.557 Zu trennen ist dieser „Wettbewerb um den Markt“ – beispielhaft sei dazu die im Eisenbahnsektor erforderliche Unternehmensgenehmigung als Marktzulassung genannt – vom nachgelagerten Markt, den „Wettbewerb im Markt“, auf dem die Marktteilnehmer selbst als Anbieter auftreten, der für Referenzgebiete wie das Konzessionsvergaberecht oder den Zugang zu öffentlichen Einrichtungen hinzukommt.558 Der Wettbewerbsgrundsatz gilt gleichermaßen für die Auftraggeber- wie für die Auftragnehmerseite, denn er stellt zum einen die wirtschaftliche Bedarfsdeckung sicher, zum anderen garantiert er einen transparenten und diskriminierungsfreien Zugang. Jegliche Einschränkung, Umgehung oder ein Ausschalten des Wettbewerbsprinzips ist grundsätzlich unzulässig. Dies gilt unabhängig davon, ob dies direkt durch den Auftraggeber erfolgt oder indirekt durch den Auftragnehmer, wie beispielsweise bei Wettbewerbsverfälschungen durch Preisabsprachen oder andere wettbewerbswidrige Praktiken. Im Vergaberecht untersagt das Gebot des Geheimwettbewerbs derartige Preisabsprachen.559 2. Nichtdiskriminierung und Transparenz Die Mehrpoligkeit des Verwaltungsverhältnisses führt zu kollidierenden Privatinteressen, denen verfahrensrechtlich durch Vorschriften zur Transparenz und zur 554 Krebs/Becker, Lexikon des Wettbewerbsrechts, 2015, S. 320; ähnlich Kupfer, Die Verteilung knapper Ressourcen im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2005, S. 290, wonach der Staat nicht nur von außen in den Markt eingreift, sondern sich selbst in den Markt begibt. 555 Zur Frage der Generierung von Wettbewerb siehe S. 146. 556 Zur Konzepterstellung siehe S. 148. 557 Zum Konzessionsvergaberecht nach den §§ 46 ff. EnWG siehe S. 106; Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, 2007, S. 50; Eifert, Regulierungsstrategien, GVwR I, 2022, § 19 Rn. 112 – 114. 558 Kupfer, Die Verteilung knapper Ressourcen im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2005, S. 290. 559 So zum Vergaberecht OLG Celle, Beschl. v. 24. 05. 2007, Az. 13 Verg 4/07, juris; OLG Rostock, Beschl. v. 06. 03. 2009, Az. 17 Verg 1/09, juris; Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, § 97 Rn. 9; Kau, in: Byok/Jaeger (Hrsg.), Vergaberecht, 2018, § 97 Rn. 18 ff.

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diskriminierungsfreien Vergabe begegnet wird.560 Durch diese Grundsätze erfährt der angestrebte Wettbewerb entscheidende Ergänzungen. Wie in vielen Verfahrensordnungen als Grundsatz der Nichtdiskriminierung nochmals explizit geregelt, schreiben bereits Art. 18 AEUV und der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) die grundsätzliche Gleichbehandlung und Chancengleichheit von gleichartigen Bewerbern vor. Schon früh wurde dies neben der Notwendigkeit eines wettbewerbsorientierten und fairen Verfahrens aus den Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG entwickelt.561 Abgeleitet werden kann der Grundsatz der Transparenz vorwiegend aus dem Rechtsstaats-, aber auch aus dem Demokratieprinzip.562 Der Transparenzgrundsatz verpflichtet die ausschreibende Stelle, sämtliche interessierte Bewerber und die Öffentlichkeit rechtzeitig über die wesentlichen Verfahrensentscheidungen in Kenntnis zu setzen. Die hoheitliche Stelle muss allen potentiellen Beteiligten die Informationen zur Verfügung stellen, damit diese entscheiden können, ob und ggf. in welchem Umfang sie sich um den Verteilungsgegenstand bewerben. Die hohe Bedeutung des Transparenzgrundsatzes zeigt sich dadurch, dass die Rechtsprechung bei fehlenden einfachgesetzlichen Ausgestaltungen auch bereits einen verfassungsunmittelbaren Informations- und Auskunftsanspruch anerkennt hat.563 In besonderem Maße gelten die Veröffentlichungspflichten für die Entscheidungskriterien sowie nach der Entscheidungsfindung für den Ausgang des Verfahrens. Dies ist von essentieller Bedeutung, um ein fehlerhaft abgelaufenes Verfahren im Nachhinein überprüfen zu können.564 Zusammengefasst soll das Transparenzgebot die Entscheidung für die Öffentlichkeit und im besonderen Maße für unterlegene Bieter nachvollziehbar machen, indem sie einen horizontalen Vergleich der Bewerber anstellen und überprüfen können, ob die im Voraus auf der Grundlage des Gleichbehandlungsgrundsatzes aufgestellten sachgerechten Auswahlkriterien unparteiisch angewendet wurden.565

560

Schmidt-Aßmann/Kaufhold, Der Verfahrensgedanke im Verwaltungsrecht, GVwR II, 2022, § 27 Rn. 103. 561 Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266 (317). 562 Schneider, Strukturen und Typen von Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2022, § 28 Rn. 30. 563 So für das Linienverkehrs-Genehmigungsverfahren im Personenbeförderungsrecht BVerwG, Urt. v. 02. 07. 2003, Az. 3 C 46/02, juris Rn. 27. 564 Besonders deutlich ist das Bundesverfassungsgericht beim Beamtenrecht, das unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG eine verfahrensrechtliche Mitteilungspflicht des Dienstherrn ableitet, dem unterlegenen Bewerber innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des Mitbewerbers den Ausgang des Auswahlverfahrens mitzuteilen; siehe BVerfG, DVBl. 1989, 1247 (1248); ferner: BVerwG, Urt. v. 01. 04. 2004, Az. 2 C 26/03, juris; BVerwG, Urt. v. 11. 02. 2009, Az. 2 A 7/06, juris Rn. 20; BVerwG, Urt. v. 04. 11. 2010, Az. 2 C 16/09, juris Rn. 34; SchmidtPreuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 515. 565 VGH Kassel, NVwZ 2014, 447 (448 f.).

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Der Grundsatz der Transparenz und Neutralität verpflichtet die öffentliche Hand zur Wahrung eines offenen, einheitlichen Informationsstands gegenüber allen Interessenten. Modifiziert wird dadurch der Untersuchungsgrundsatz (§ 24 VwVfG): Die Behörde darf keine individuellen Gespräche mit einzelnen Bietern führen, sondern muss gegenüber allen Bewerbern denselben Informationsstand wahren. Auch das im Standardverfahren grundsätzlich geltende Anhörungs- und Akteneinsichtsrechts der Beteiligten (§§ 28, 29 VwVfG) würde dem zuwiderlaufen. Die betreffenden Vorgaben finden daher keine Anwendung, werden jedoch durch die umfassenden Veröffentlichungspflichten kompensiert. 3. Gegenseitiges Abhängigkeitsverhältnis Diese drei Grundsätze bedingen sich gegenseitig, wobei die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Transparenz in einem besonders engen Zusammenhang stehen. Sie sind wesentliche Grundvoraussetzungen für die Generierung eines fairen Wettbewerbs.566 Das Kriterium der Transparenz ist Grundvoraussetzung für die Chancengleichheit, denn nur dann können eine Chancenungleichheit erkannt und entsprechende Rechtsbehelfe zur Überprüfung ergriffen werden.567 Die Gleichbehandlung ist Voraussetzung dafür, dass alle Bewerber die gleichen Ausgangsbedingungen zur Teilnahme am Wettbewerb vorfinden und im Verfahren gleich behandelt werden. Genauso ist das Transparenzgebot Grundvoraussetzung für einen funktionierenden Wettbewerb, indem es vor Absprachen von Bietern schützt, die insbesondere bei einem kleinen Bewerberkreis, Bietergemeinschaften oder Bietern von konzernverbundenen Unternehmen schädlich sind.568 Umgekehrt begrenzen sich die Grundsätze auch gegenseitig. Zum einen verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz individuelle Verhandlungen des öffentlichen Auftraggebers mit einzelnen Bietern, zum anderen wird das Transparenzgebot durch den Wettbewerbsgrundsatz dahingehend eingeschränkt, dass Bieter und Auftraggeber vertrauliche Informationen zu den Geboten geheim halten müssen.569

566

Rn. 7. 567

So für das Vergaberecht Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, Vor § 97

Kau, in: Byok/Jaeger (Hrsg.), Vergaberecht, 2018, § 97 Rn. 38; so auch bestätigt durch EuGH, Urt. v. 07. 12. 2000, Rs. C-324/98 (Telaustria), Slg. 2000 I-10745, Rn. 57; für das Glückspielrecht EuGH, Urt. v. 09. 09. 2010, Rs. C-64/08 (Engelmann), Slg. 2010, I-2010; bezogen auf das Hochschul- und Marktzulassungsrecht Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 515. 568 Zum Ausfluss des Transparenzgebots aus dem Wettbewerbsgedanken Leinemann, in: ders. (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 2016, Rn. 14. 569 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 09. 2003, Az. Verg 52/03, juris; Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, Vor § 97 Rn. 8; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, 2021, § 97 Rn. 10 f.

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Weitere Bedeutung erlangen die Grundsätze aufgrund ihrer gerichtlichen Durchsetzbarkeit. Es werden nicht nur gesetzliche Ziele verfolgt, sondern sie stellen auch einklagbare Rechte dar.570 Schließlich ist bei einer Verletzung des Wettbewerbsgrundsatzes regelmäßig zugleich der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt.571 Darüber hinaus stellen sie nicht nur Programmsätze dar, sondern ihnen kommt für das gesamte Verfahren eine auslegungsleitende Funktion zu. Dies gilt in besonderem Maße, wenn keine sonstigen positivrechtlichen Normen bestehen und die Rechtsprechung unmittelbar aus den Grundsätzen Rechte ableitet. Hinzu kommt, dass bei einem Verstoß keine Heilung möglich ist; in Betracht kommt sogar eine Aufhebung des Verfahrens aus einem „schwerwiegenden Grund“ wie beispielsweise im Vergaberecht gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV.572 III. Verfahrensphasen Die spätere Strukturierung der Ausschreibungen macht eine Gliederung des Verfahrens in verschiedene Phasen notwendig. Dadurch verdeutlicht sich in besonderem Maße die Systematisierung des Verwaltungsverfahrens, die das Verteilungsverfahren ermöglicht. Von verschiedenen inhaltlichen Phasen oder Stufen sind die Rechtsprechung und Literatur unter anderem für die oben dargestellten Rechtsgebiete ausgegangen. Sinnvoll erscheint eine Einteilung in eine Ausschreibungsphase (auch bezeichnet als Einleitungsphase, 1.), eine Bewerbungsphase (auch Entscheidungsvorbereitung, 2.), eine Entscheidungsfindungsphase (3.) und eine Entscheidungsformungsphase (4.).573 1. Ausschreibungsphase Ein Spezifikum zum verwaltungsverfahrensrechtlichen Standardverfahren ist bereits die verfahrenseinleitende Ausschreibungsphase, durch die der Bewerberkreis

570

Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, Vor § 97 Rn. 9. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, 2021, § 97 Rn. 76; Otting/Tresselt, VergabeR 2009, 585 (588). 572 So für die Vergaberechtsgrundsätze Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht I, 2017, Vor § 97 Rn. 8, 13. 573 VGH München, Urt. v. 31. 03. 2003, Az. 4 B 00/2823, juris Rn. 23 – 26; Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, 2009, S. 251; Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2007, § 109 Rn. 55, der bereits für einfache Modelle eine Untergliederung in Verfahrensphasen vornimmt (Einleitungsphase, Entscheidungsvorbereitung, Entscheidungsfindung, Entscheidungsformung), die sich dort in der Realität jedoch auf Sekunden verdichten können; Schmidt-Aßmann/Kaufhold, Der Verfahrensgedanke im Verwaltungsrecht, GVwR II, 2022, § 27 Rn. 97; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 536. 571

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

zur Abgabe eines Antrags oder Angebots aufgefordert wird.574 Dafür muss der zuständige Hoheitsträger eine umfassende Konzipierung vornehmen, da die wesentlichen Aspekte für das gesamte Verfahren festgelegt werden müssen. Dies betrifft insbesondere die Bestimmung des Verteilungsgegenstands, der Präqualifikationskriterien und der Entscheidungskriterien (im Folgenden zusammenfassend bezeichnet als: Konzept). Zur Herstellung der erforderlichen Publizität ist das Konzept bekanntzugeben, wie bereits aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) folgt. Jeder potentielle Interessent kann dadurch Kenntnis vom Verfahren erlangen und, soweit möglich, die eigenen Erfolgsaussichten im weiteren Verfahren einschätzen. Hiermit beginnt das eigentliche Ausschreibungsverfahren.575 a) Konzepterstellung Die Notwendigkeit eines Konzepts folgt aus dem grundrechtlichen Teilhabeanspruch. Im Konzept liegt eine konkrete Ausgestaltung dieses grundrechtlichen Anspruchs sowie weiter eine Grundvoraussetzung für ein transparentes, diskriminierungsfreies Verfahren.576 Im Fall einer gerichtlichen Kontrolle des Verfahrens bildet die Konzeptualisierung außerdem den Maßstab der Überprüfung.577 Ob bereits der Gesetzgeber oder sodann die Verwaltung der Konzepterstellung nachkommt, richtet sich nach dem jeweiligen Verfahren und der Frage, in welcher Intensität Grundrechte betroffen sind. Besonders grundrechtssensibel ist die Vergabe von Studienplätzen, weshalb in diesem Bereich die gesetzlichen Regelungen sehr detailliert sind. Der Konzeptpflicht kommt die Legislative in diesem Fall bereits sehr gründlich nach; die Aufgabe der Verwaltung beschränkt sich ganz überwiegend auf den klassischen Gesetzesvollzug. Auch im Vergaberecht bestehen detaillierte gesetzliche Grundlagen, deren Vollzug zwar – genauso wie bei der Studienplatzvergabe – der öffentliche Auftraggeber – und damit die Verwaltung – vornimmt. Die normativen Regelwerke geben aber aufgrund der Vielgestaltigkeit der zu erbringenden Aufträge oder Leistungen teilweise nur einen regulatorischen Rahmen anhand unbestimmter Rechtsbegriffe vor. Dem öffentlichen Auftraggeber ist damit ein Gestaltungsspielraum eröffnet, den er durch konkrete Kriterien ausfüllen kann. Er muss dafür festlegen, anhand welcher weitergehenden Anhaltspunkte die Leistungsfähigkeit der Bieter und das wirtschaftlichste Angebot bestimmt werden.578 In anderen Bereichen, wie 574

Huerkamp, EnWZ 2015, 195. Burgi, DVBl. 2003, 949 (957); Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 671. 576 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 538. 577 Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 18, auch zum Folgenden. 578 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 537 ff. 575

§ 5 Verteilungsverfahren

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die Ausschreibungen der Regelenergie zeigen, obliegt die Ausgestaltung des Verfahrens maßgeblich der BNetzA als Teil der Exekutive. aa) Inhaltliche Kernelemente Das Konzept muss das Anforderungsprofil für die zu erbringende Leistung, die Verteilungskriterien und das weitere Verteilungsverfahren hinreichend bestimmt und erschöpfend festlegen.579 In dieser ersten Phase sind grundsätzlich die Eckpunkte der gesamten Ausschreibung zu bestimmen, denen eine überaus hohe Tragweite für das weitere Verfahren zukommt.580 Bei der Alternative der bewussten Verknappung ist zusätzlich vorab das Kontingent, die Kapazität oder der Bedarf zu bestimmen. Im Fall der Standplatzvergabe ist das Kontingent zum einen abhängig von der Größe des (Markt-)Platzes, zum anderen von hinzukommenden voluntativen Elementen der Gemeinde. Die Kapazität bei der Studienplatzvergabe wird bestimmt durch die Größe und Ausstattung der Universität. Für die Bedarfsermittlung im Krankenhausfinanzierungsrecht spielen planerische Elemente durch die Landesebene eine wesentliche Rolle.581 Bestimmt und beschrieben werden muss der Verteilungsgegenstand. Dieser kann in einer Leistung, einem Gut oder einem Zugangsanspruch liegen,582 die oder der zu erbringen und zu vergeben ist. Das ist beispielsweise bei einer Vergabe von Bauleistungen die Leistungsbeschreibung und/oder das Leistungsverzeichnis, die im Voraus festgelegt werden. Es muss ein Anforderungsprofil in Bezug auf die zu erbringenden Leistungen, also den Verteilungsgegenstand, einschließlich der daraus resultierenden vertraglichen Verpflichtungen beinhalten. Mit der Bestimmung des Verteilungsgegenstandes wird im Hinblick auf den anvisierten Wettbewerb zugleich der Markt hierfür vordefiniert: Einerseits können mit einer möglichst detaillierten und konkreten Definition öffentliche Zwecke gezielt verfolgt werden. Auch die Markttransparenz steigt entsprechend. Zu bedenken ist jedoch andererseits, dass umso genauere und engere Vorgaben innovative Lösungskonzepte durch die Marktteilnehmer hemmen. Auf eine ausgewogene Balance ist daher zu achten.583 Neben der Festlegung des Verteilungsgegenstandes sind des Weiteren Entscheidungen hinsichtlich des Verteilungsverfahrens selbst zu treffen. Darunter fällt die Bestimmung von Präqualifikationsvoraussetzungen als Eignungskriterien, wie sie das Vergaberecht mit den positiven Kriterien der Fachkunde und Leistungsfähigkeit und den negativen Ausschlusskriterien besonders deutlich und strukturiert

579

Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 539. Burgi, DVBl. 2003, 949 (957). 581 Rennert, DVBl. 2009, 1333 (1334). 582 Siehe die jeweiligen Bestimmungen des Verteilungsgegenstands bei den Referenzgebieten. 583 Eifert, Regulierungsstrategien, GVwR I, 2022, § 19 Rn. 119 f. 580

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

bereithält. Schließlich sind die zum Ende des Verfahrens entscheidungserheblichen Auswahl- bzw. Zuschlagskriterien festzulegen. Diese Festlegungen schaffen zum einen Klarheit und Transparenz des Verfahrens gegenüber der Öffentlichkeit. Zum anderen bewahren sie die Verwaltung vor willkürlichen Entscheidungen.584 Das Konzept schafft so eine Distanz zwischen der abstrakten Regelung und der konkreten Entscheidungsfindung.585 bb) Handlungsform Die Handlungsform für das Konzept richtet sich zunächst nach dem handelnden Hoheitsträger: Das Konzept kann vollständig oder zum Teil bereits in Gesetzesform geregelt sein, welche die Verwaltung sodann vollzieht oder ausfüllungsbedürftige Lücken durch eigene Regelungen schließt. Bei derartigen Lücken handelt es sich regelmäßig um unbestimmte Rechtsbegriffe. Soweit die Verwaltung handelt, kommen als Handlungsformen insbesondere abstrakt-generelle Regelungen wie die Verordnung oder die Satzung sowie verwaltungsinterne Vorschriften und Richtlinien in Betracht.586 Für die für eine Verordnung erforderliche Ermächtigungsgrundlage gelten die Anforderungen von Art. 80 Abs. 1 GG im Bundesrecht oder beispielsweise Art. 55 Nr. 2 S. 2 BV im Bayerischen Landesrecht. Grundsätzlich kann auch die Handlungsform des Verwaltungsakts in Form der Allgemeinverfügung in Betracht kommen (§ 35 S. 2 VwVfG), soweit für die Bestimmbarkeit des Adressatenkreises auf den Zeitpunkt des geregelten Ereignisses abstellt wird.587 Der Regelungscharakter liegt in der Konkretisierung gesetzlicher Vorgaben, die aufgrund ihrer Bindungswirkung – gegenüber der Verwaltung – für das weitere Verfahren nicht nur eine Vorbereitungshandlung sind.588 Relevant wird die Verwaltungsakts-Qualität beispielsweise für die Kapazitätsfestsetzung bei der Studienplatzvergabe, die separat angegriffen werden kann. Das Konzept bindet die Verwaltung für das weitere Verfahren, wobei die Bindungswirkung von den verschiedenen Handlungsformen und -stufen abhängt. Wurde das Konzept durch die Legislative getroffen, folgt die Gesetzesbindung der Verwaltung aus Art. 20 Abs. 3 GG, ohne dass Letztere autonom Änderungen vornehmen kann. Die Gesetzesbindung gilt auch für untergesetzliche, von der Exekutive erlassene Rechtsnormen (Satzung und Verordnung). Von verwaltungsinternen Vorschriften geht hingegen nur insoweit eine Rechtswirkung aus, als bei regelmäßiger Anwendung eine Selbstbindung der Verwaltung eintritt. Abweichungen hiervon 584 Vgl. VGH München, Beschl. v. 21. 07. 1999, Az. 20 AS 99.40032, juris Rn. 28 ff., zum gänzlichen Fallenlassen festgesetzter objektiver Kriterien (Preis, Qualität) und zur alleinigen Entscheidung nach den Voten von Anhörungsberechtigten; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 539. 585 Eifert, VVDStRL 67 (2008), 286 (318). 586 Burgi, DVBl. 2003, 949 (957); Eifert, VVDStRL 67 (2008), 286 (319). 587 BVerwGE 12, 87 (89 f.). 588 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 544 f. m. w. N.

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bedürfen der Rechtfertigung nach den zu Art. 3 Abs. 1 GG aufgestellten Grundsätzen, wobei dies in laufenden Verfahren aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsbeständigkeit nur in engen Ausnahmefällen zulässig ist.589 Jegliche Änderungen während eines laufenden Verfahrens führen zu Verzögerungen, die dadurch entstehen, dass alle Bewerber aus Gründen der Chancengleichheit hiervon in Kenntnis zu setzen sind und ihnen eine angemessene Frist einzuräumen ist, um auf die Änderungen eingehen zu können. cc) Zuständige Stelle Grundsätzlich wird das Verfahren durch die öffentliche Hand durchgeführt, also Behörden des Bundes, der Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände und der sonstigen der Aufsicht der Länder unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts (vgl. § 1 Abs. 4 VwVfG, Art. 1 Abs. 2 BayVwVfG), wovon in der vorliegenden Untersuchung ausgegangen wird. Eine dezidierte Regelung enthält auch hier das Vergaberecht, das in § 99 GWB die verschiedenen Tatbestände für die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber regelt. Nicht ausgeschlossen ist aber auch die Durchführung des Verteilungsverfahrens durch Private (juristischen Personen des Privatrechts, an denen die öffentliche Hand nicht oder nicht mehrheitlich beteiligt ist), wie bei der Ausschreibung zur Beschaffung von Regelenergie durch die vier Übertragungsnetzbetreiber. In Betracht kommt dies insbesondere, wenn sie über die erforderliche Infrastruktur verfügen. Der Staat muss dann die Leistungserbringung sicherstellen, beispielsweise durch die Verpflichtung zur Durchführung von Ausschreibungen in regelmäßigen Abständen.590 b) Bekanntmachung Aus dem Teilhabeanspruch folgt weiter die Notwendigkeit der Bekanntmachung oder der Bekanntgabe. An der hinreichenden Publizität hat aber nicht nur der potentielle Bewerber ein Interesse, sondern auch der Hoheitsträger selbst. Indem er ein möglichst breites Bewerberfeld vom Verteilungsgegenstand in Kenntnis setzt, ist mit einem höheren Wettbewerb zu rechnen.591 Spätestens mit seiner Bekanntmachung entfaltet das Konzept Außenwirkung. Je nach der Handlungsform des Konzepts und dessen Kontext richten sich die Bekanntmachungserfordernisse und je nach Interessentenkreis das Bekanntgabemedium. Die größte Transparenz dürfte eine Bekanntmachung über das Internet, und dort über jeweils einschlägige Plattformen, erzielen, wie dies im Vergaberecht und 589

BVerwGE 35, 159 (163); Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 548. Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 23; dort sind als Beispiele die privaten Netzbetreiber im Rundfunk- und Telekommunikationsbereich genannt. 591 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 550 f.; Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 20. 590

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Hochschulzulassungsrecht erfolgt. Besonders detaillierte Regelungen sowohl über das „Ob“ als auch das „Wie“ der Bekanntmachung hält das Vergaberecht für die verschiedenen Verfahrensarten bereit. Eine Ausnahme vom Bekanntgabeerfordernis ist für Taxenkonzessionen anerkannt, da diese nach dem Prioritätsprinzip verteilt werden und dies allgemein bekannt ist. Auch im Vergaberecht besteht die Möglichkeit zur Durchführung eines Verhandlungsverfahrens, das ohne öffentliche Vergabebekanntmachung durchgeführt werden kann. Auch aus Gründen der Dringlichkeit oder eines ohnehin eingeschränkten Bewerberkreises können die Anforderungen an die Bekanntmachung im Einzelfall abgesenkt werden.592 2. Bewerbungsphase Nach der Ausschreibungsphase haben die Interessenten in der Bewerbungsphase die Möglichkeit, Gebote, Angebote, Bewerbungen oder Anträge (im Folgenden zur Vereinfachung nur noch: Gebote) abzugeben.593 Dadurch findet eine erste Eingrenzung und damit Konkretisierung der Verfahrensbeteiligten statt. Das Konzept hat eine angemessene Frist vorzusehen, innerhalb derer die Bewerber nunmehr ihr Gebot abgeben müssen. Regelmäßig handelt es sich dabei um eine Ausschlussfrist (so im Vergaberecht nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A oder im Hochschulzulassungsrecht gemäß § 4 Abs. 1 S. 7 BayHZV), um das Fortschreiten des Verfahrens nach deren Ablauf und die Chancengleichheit der Bewerber abzusichern. Bei der Nichteinhaltung können eingereichte Anträge unberücksichtigt bleiben. Bereits mit Abgabe des Angebots müssen Nachweise über das Vorliegen von Tatbestands- oder Eignungsvoraussetzungen vorgelegt werden, die auch im Rahmen des Standardverfahrens nach dem VwVfG geprüft würden. Bei deren Nichteinhaltung bleiben diese Gebote regelmäßig unberücksichtigt.594 3. Entscheidungsfindungsphase In der auf die Bewerbungsphase folgenden Entscheidungsfindungsphase ist eine Auswahl unter den eingegangenen Bewerbungen dadurch zu treffen, dass teilweise die Bieter selbst geprüft sowie die Angebote oder Anträge gewertet werden, um eine Priorisierung vornehmen zu können.

592

Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 551. Huerkamp, EnWZ 2015, 195. 594 VGH München, Beschl. v. 10. 07. 2000, Az. 4 ZE 00/1736, juris Rn. 5; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 551 f. 593

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a) Abstufung der Entscheidungsfindung Die Entscheidungsfindungsphase kann ein- oder mehrstufig ablaufen. Dies hängt von der Komplexität des Verfahrens und der Frage ab, wie grundrechtssensibel die Materie ist. Im einstufigen Verfahren findet eine Vorlage sämtlicher Unterlagen statt. Die Verwaltung prüft die Unterlagen und trifft die erforderliche Auswahl. Dies ist möglich bei wenig komplexen Verfahren sowie bei einfach gelagerten Entscheidungskriterien wie der Auswahl nach Antragseingang im Taxikonzessionsrecht. Ein mehrstufiges Verfahren findet mit steigender Komplexität des Verfahrens statt, das ein „Abschichten“ der Entscheidung erforderlich macht. Am deutlichsten wird dies im Vergaberecht bei vier Wertungsstufen. Allgemein kann für mehrstufige Verfahren zusammengefasst werden, dass zuerst Präqualifikationsvoraussetzungen geprüft werden, wie das auch im klassischen Verwaltungsverfahren bei der Prüfung des Tatbestands erfolgt, und danach die eigentliche Auswahl getroffen wird. Abhängig ist das Prüfprogramm der Präqualifikationskriterien von den Vorgaben, die von der Verwaltung im Rahmen des Konzepts selbst getroffen wurden.595 Regelmäßig wird dabei die Eignung des Bieters anhand von Kriterien wie der Fachkunde, der wirtschaftlichen, finanziellen, technischen und/oder beruflichen Leistungsfähigkeit oder der Zuverlässigkeit geprüft. Sind diese nicht erfüllt, schließt die Verwaltung die betreffenden Angebote wegen Unzulässigkeit aus. Darunter fällt auch, dass die Behörde umgekehrt Negativvoraussetzungen prüft, deren Erfüllung ebenfalls zum Ausschluss führt. Präqualifikationsvoraussetzungen können daher klassifiziert werden als abstrakt-generelle Voraussetzungen; sind sie erfüllt, erfolgt auf der zweiten Stufe im Wege der Verteilung eine konkret-individuelle Entscheidungsfindung.596 Für die weitere Vorbereitung kann eine Sortierung der Angebote sinnvoll sein, die sich nach den jeweiligen Verteilungskriterien richtet. Auch bei deren Festlegung ist der Grundsatz der Chancengleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG) zu beachten. Hergeleitet wurde durch die Rechtsprechung daraus insbesondere die Verpflichtung zur Quotenbildung, damit benachteiligte Bewerbergruppen berücksichtigt werden.597 b) Entscheidungskriterien Für die Auswahl der Bewerber kommen auf dieser Grundlage sodann die Entscheidungs- bzw. Zuschlagskriterien zur Anwendung. Soweit die Entscheidungsfindung einem Verwaltungsträger obliegt, müssen sachliche Auswahl- und Differenzierungskriterien die Entscheidung vorbestimmen. 595

Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 552. Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, 2009, S. 132. 597 Rennert, DVBl. 2009, 1333 (1338).

596

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Die Entscheidungskriterien haben den zentralen Einfluss auf die Auswahl der letztlich erfolgreichen Gebote. Sie bilden daher eines der Kernstücke des Verteilungsverfahrens und ermöglichen eine schematische Ordnung der Gebote, anhand derer der Hoheitsträger die finale Entscheidung vornimmt.598 Verfolgt der Gesetzgeber mit dem Verteilungsverfahren bestimmte Ziele, kommt bereits der Auswahl der Entscheidungskriterien selbst eine hohe Bedeutung zu, da dadurch das Ergebnis gezielt in eine bestimmte Richtung gesteuert werden kann.599 Die größte Vielfalt an Entscheidungskriterien ist bei der Standplatzvergabe des Kommunal- und Gewerberechts zu finden, auf die hier in verstärktem Maße zurückgegriffen wird. Unterteilt werden können die Entscheidungskriterien nach formellen und materiellen Gesichtspunkten, denen jeweils unterschiedliche Vor- und Nachteile zukommen und die häufig vom Referenzgebiet zu einem gewissen Anteil indiziert sind.600 Die Auswahl des oder der Entscheidungskriterien obliegt dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers oder der ausführenden Behörde; Bewerber können kein bestimmtes Kriterium beanspruchen.601 So sind bei einer wirtschaftlichen Betätigung des Staates finanzielle Aspekte von großer Bedeutung; dennoch ist beispielsweise im Vergaberecht – im Gegensatz zu einem ökonomischen Ausgleich – nicht mehr zwingend ausschließlich auf monetäre Aspekte abzustellen. aa) Formelle Kriterien Formelle Kriterien sind vom Bewerber abstrahierte Aspekte, die es der Verwaltung erlauben, die Verteilung nach einem schlichten, neutral-objektiven Prinzip aufgrund einer schematischen Rangordnung vorzunehmen. Es ist keine eigene, inhaltliche oder sachliche Wertung der Auswahlkriterien erforderlich.602 Diese Kriterien weisen vordergründig einen klaren, leicht nachvollziehbaren Entscheidungsmaßstab auf. Sie sind regelmäßig schnell und wegen des regelmäßig äußerst niedrigen Verwaltungsaufwandes in der Anwendung einfach handhabbar und führen zu einem in hohem Maße transparenten Entscheidungsprozess.603 Der die Rangfolge 598

Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 145. Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, 2009, S. 136. 600 Alternativ werden die formellen Kriterien auch als „schematische Rangkriterien“ oder „formale Kriterien“, die materiellen Kriterien als „qualitative Leistungskriterien“ bezeichnet; siehe Meßmer, GewArch 2002, 409 (410); Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 392, 415. 601 Meßmer, GewArch 2002, 409 (410); BVerwG, GewArch 1965, 30 (31); BVerwG, GewArch 1976, 379 (381); BVerwG, GewArch 1982, 81 (82); VGH Mannheim, GewArch 1983, 159 (160); erfolgreich angegriffen wurde aber die ausschließliche Anwendung eines bestimmten Kriteriums, wenn dieses Bewerbergruppen unberücksichtigt lässt (so bei „bekannt und bewährt“). 602 Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 95, 107 f.; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 415; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 554. 603 Jarass, NVwZ 2017, 273. 599

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anführende Bewerber kann sichergehen, einen strikten Anspruch auf Zuteilung zu haben.604 Entsprechend leicht, bzw. leichter als bei den materiellen Kriterien, fällt die Überprüfung der formellen Kriterien. Der Nachteil liegt hingegen darin, dass sie „blind“ bezüglich inhaltlicher oder sachlicher Unterschiede der Bewerber sind. Eine Abwägung oder Bewertung ist dann gerade nicht mehr möglich, woraus Gerechtigkeitsdefizite resultieren. Dies hätte zur Folge, dass Ungleiches in gleichheitswidriger Weise gleich behandelt wird.605 Deutlich wird dies bei Anwendung der beiden „Formeln“ zu Art. 3 Abs. 1 GG: Die genannten formalen Kriterien stellen im Sinne des Willkürverbots („alte Formel“) einen sachlichen Grund dar. Soweit jedoch im Rahmen der „neuen Formel“ eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen ist, besteht bei ihnen die Gefahr des Verstoßes gegen das Untermaßverbot.606 Kritisch wird teilweise auch gesehen, wenn allein formelle Kriterien in einem verwaltungsrechtlichen Verteilungsverfahren bei einer Ermessensentscheidung zur Anwendung kommen. So regelt beispielsweise § 70 Abs. 3 GewO, dass der Veranstalter „aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen“ kann. Regelmäßig kommen hier materielle Kriterien (leistungsbezogene Kriterien wie die Attraktivität oder das Altbewerberprivileg „bekannt und bewährt“) zur Anwendung. Streitig ist hingegen, ob in diesem Fall das Prioritätsprinzip oder der Losentscheid zur alleinigen Anwendung kommen dürfen. Zumindest die Rechtsprechung hat die Auswahl innerhalb des Geschäftsfeldes eines homogenen Interessentenkreises („Bereich der Autoscooter“) durch das Losverfahren für rechtmäßig erachtet, da jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance zukommt.607 Dabei wird jedoch verkannt, dass eine Auswahl aufgrund inhaltlicher Kriterien möglich und es daher nicht erforderlich gewesen wäre, die Entscheidung dem Los und damit dem Zufall zu überlassen. Die bloße Anwendung von formellen Kriterien kann in diesem Fall zu einer Ermessensunterschreitung oder zum Ermessensausfall führen, weshalb es vorzugswürdig erscheint, wenn formelle Kriterien subsidiär zu materiellen Kriterien zur Anwendung kommen.608 Eine sinnvolle Anwendung verbleit dennoch für den Fall, dass der Hoheitsträger keine sachlichen Unterscheidungen machen muss, weil solche Unterschiede zwischen den Bewerbern nicht bestehen und sie daher als gleichwertig anzusehen sind. 604 OVG Koblenz, GewArch 1988, 227 (228), sowie zum Schornsteinfegerrecht BVerwG, GewArch 1962, 9 (10). 605 Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 18; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 558; vgl. Tomuschat, Der Staat 12 (1973), 433 (454 f.), der von „kaschierter Willkür“ spricht; Berg, Der Staat 15 (1976), 1 (22 ff.). 606 Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, 1994, S. 167, 224 f.; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 558 f., auch zum Folgenden. 607 BVerwG, Beschl. v. 04. 10. 2005, Az. 6 B 63/05, juris Rn. 5. 608 Storr, in: Pielow (Hrsg.), GewO, 2016, § 70 Rn. 43 m. w. N.

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Dies kann durch eine vorgelagerte Prüfung von Präqualifikationskriterien sichergestellt sein oder sich alternativ aus der Gleichartigkeit des zu verteilenden Gutes ergeben. In diesem Fall ist es unschädlich, dass kein Entscheidungsspielraum besteht.609 (1) Prioritätsprinzip und zeitliche Kriterien Das Prioritätsprinzip (auch bezeichnet als „Windhundprinzip“ oder „first-comefirst-served“) nimmt eine Rangordnung und Auswahl nach dem zeitlichen Eingang der Anträge oder Bewerbungen vor, bis die Kapazitäten erschöpft sind.610 Zur Anwendung kommt das Prioritätsprinzip beispielsweise bei Taxengenehmigungen (§ 13 Abs. 5 S. 2 PBefG): Innerhalb der Gruppe der Alt- und Neubewerber „sollen die Antragsteller nach der zeitlichen Reihenfolge des Eingangs der Anträge berücksichtigt werden“.611 Dies wird als Schutz der (Alt-)Bewerber angesehen, die bereits eine (erste oder weitere) Genehmigung beantragt haben und durch diese Regelung sichergehen können, dass kein zeitlich nachrangiger Bewerber eine Genehmigung erhalten wird. Das Eingangsdatum ist somit Grundlage für den strikten Anspruch auf Erlangung der als nächstes freiwerdenden Konzession.612 Auch für die Zulassung von Marktbeschickern wurde dieses Kriterium gebilligt.613 Ein zeitliches Kriterium stellt auch die Auswahl bei der Vergabe von Studienplätzen nach der Wartezeit dar, für die eine Warteliste geführt wird bzw. wurde.614 Ein Anteil von 20 % der Studienplätze wurde dabei an Kandidaten mit den längsten Wartezeiten vergeben (§ 32 Abs. 3 Nr. 2 HRG a. F., Art. 10 Abs. 1 Nr. 2 StV 2008, § 6 Abs. 5 i. V. m. § 14 VergabeVO).

609 Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, 2009, S. 136 f.; Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 108 f.; Zuck, Auswahl- und Verteilungsentscheidungen beim Bewerberüberhang, 1994, S. 184; Roth, WiVerw 1985, 46 (53). 610 EuGH, Urt. v. 16. 05. 2006, Rs. C-372/04 (Watts), juris Rn. 67 f.; Koenig, Die öffentlichrechtliche Verteilungslenkung, 1994, S. 224; Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 101 f. m. w. N.; Storr, in: Pielow (Hrsg.), GewO, 2016, § 70 Rn. 43. 611 Das bis zum 31. 12. 2012 geltende SchornsteinfegerG sah auch eine Bestellung der Schornsteinfeger nach der zeitlichen Reihenfolge der Eintragung in die Bewerberliste vor; vgl. § 6 Abs. 1 SchornsteinfegerG. 612 BVerwG, NJW 1990, 1378 (1379). 613 VGH München, GewArch 1982, 236 f.; Zuck, Auswahl- und Verteilungsentscheidungen beim Bewerberüberhang, 1994, S. 181 ff. 614 A. A. Wollenschläger, der eine Zulassung über die Warteliste dem Anciennitätsprinzip zuordnet, das als Fortsetzung des Prioritätsprinzips dargestellt wird; siehe ders., Verteilungsverfahren, 2010, S. 562.

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(2) Rollierendes System Ein ähnliches Auswahlkriterium ist das rollierende System (oder Rotationsprinzip), dem ebenfalls eine zeitliche Komponente zukommt. Es kommt regelmäßig bei der Standvergabe von öffentlichen Einrichtungen zur Anwendung. Dabei wird jedoch nicht auf den Eingang des Antrags abgestellt, sondern im Vordergrund steht eine abwechselnde Berücksichtigung, die aber nur sinnvoll zur Anwendung kommen kann, wenn es sich um eine in kurzen Zeitabständen wiederkehrende Veranstaltung handelt und die Bewerber immer weitgehend identisch sind. Im Fall der Standplatzvergabe werden Schausteller dann in wiederkehrender Reihenfolge und möglichst gleich oft ausgewählt. Für die Bewerber ist deren regelmäßige Bezuschlagung absehbar und kalkulierbar.615 Ein Nachteil liegt jedoch darin, dass das System auf eine langfristige Anwendung ausgelegt ist und sich bei kurzfristiger Leistungsunfähigkeit oder sich ändernden Benutzerwünschen nur eine geringe Flexibilität zeigt. Bei zu großer Fluktuation der Teilnehmer kann es sogar versagen, indem Altbewerbern immer ein Neubewerber vorgezogen wird.616 (3) Losentscheid Gänzlich vom Zufall geprägt ist die Entscheidungsfindung durch das Los, bei der jeglicher Sachbezug zur Konfliktlage fehlt. Dafür wird aber eine größtmögliche Zufallsgleichheit hergestellt, der die Bewerber unterliegen.617 Dem Losverfahren kommt deshalb die größte Sach- und Wertneutralität zu. Aus diesem Grund soll es aber sinnvollerweise auch nur bei gleichartigen Bewerbern und nur als ultima ratio zur Anwendung kommen.618 Abzulehnen ist aus Gründen des fehlenden Sachbezugs daher das Losverfahren als ausschließliches und zwingendes Zuteilungskriterium im Land Berlin für die Vergabe von Spielhallenerlaubnissen. Praktikabilitätserwägungen der Verwaltung können keine schweren Grundrechtseingriffe rechtfertigen.619 Zur Anwendung kam das Losverfahren auch im Hochschulzulassungsrecht bei gleich langer Wartezeit.620 Weiter findet das Losverfahren für den Sonderfall Anwendung, dass Studienplätze außerhalb der durch Zulassungsverordnung festgesetzten Kapazität vergeben werden. Ein Rechtsbehelf – regelmäßig ein Antrag im einstweiligen Rechtsschutz – auf Zuteilung eines Studienplatzes außerhalb der Kapazitätsfestsetzung führt regelmäßig dazu, dass gerichtlich die Durchführung 615

VGH München NVwZ 1982, 120; Meßmer, GewArch 2002, 409 (410), m. w. N. aus der Rechtsprechung. 616 Meßmer, GewArch 2002, 409 (411); Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 409; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 563. 617 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 420; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 563. 618 Meßmer, GewArch 2002, 409 (411); Zuck, Auswahl- und Verteilungsentscheidungen beim Bewerberüberhang, 1994, S. 202. 619 Siehe oben, S. 130. 620 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 420 f., auch zum Folgenden.

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eines Losverfahrens zur Verteilung der zusätzlichen Kapazitäten angeordnet oder sogar durch das Gericht selbst durchgeführt wird. Beschränkt ist die Anwendung aber auf gerichtliche Entscheidungsfindungen, die schnell vorstatten gehen müssen. Begründet wird die Anwendung hier auch mit dem nahenden Semesterbeginn und einer möglichst schnellen Entscheidungsfindung. Eine Entscheidungsfindung unter materiellen Kriterien würde die Komplexität erheblich erhöhen und die Auswahl entsprechend verzögern.621 Auch für eine zukünftige Ausgestaltung der Studienplatzvergabe innerhalb der Kapazitäten kann das Losverfahren in Erwägung gezogen werden. Dass die eingangs dargestellte hohe Grundrechtsprägung des Anspruchs auf Zulassung auf eine statistische Loschance als das größtmögliche Zufallskriterium reduziert wird, kann hingenommen werden, sei es unter dem Aspekt des Kapazitätserschöpfungsgebots oder einer verfassungsrechtlich ohnehin nicht gewährleisteten Zulassungsgarantie.622 bb) Materielle Kriterien Materielle Kriterien schaffen die Möglichkeit, sachliche Unterschiede in der Person des Bewerbers oder des Verteilungsgegenstands zu berücksichtigen. Sie kommen in zahlreichen der erörterten Referenzgebiete zur Anwendung, wie dem Vergaberecht, dem Hochschulzulassungsrecht und häufig bei der Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen. Trotz der ganz unterschiedlichen Sachzusammenhänge der Referenzgebiete findet immer eine Art des Leistungswettbewerbs statt, um eine Bestenauslese vorzunehmen.623 Eine Verteilung aus sachlichen Gründen schafft eine austeilende Gerechtigkeit, weshalb materielle Kriterien grundsätzlich vorzugswürdig erscheinen.624 Die tatsächliche Wertung hängt jedoch regelmäßig deutlich stärker von subjektiven Elementen des Hoheitsträgers ab. Dies führt dazu, dass sich eine sachliche Beurteilung komplizierter und langwierig gestalten kann, woraus üblicherweise eine höhere Verfahrensdauer resultiert. Auch kann die Wertung von sachlichen Kriterien leichter intransparent erscheinen und schneller zur Anfechtung führen.625

621 Siehe VGH Kassel, DVBl. 1987, 956; VGH Mannheim, NJW 1980, 2773; OVG Bremen, DVBl. 1981, 586 f.; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 118 f.; zur Anwendung kommt das Losverfahren zudem im Schulrecht bei einem Bewerberüberhang an der „Wunschschule“. 622 BVerwG, NVwZ-RR 1990, 348. 623 Meßmer, GewArch 2002, 409 (410); Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 392. 624 Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 112. 625 Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, 2009, S. 136 – 138.

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(1) Leistungskriterien Die Auswahl nach der Leistung ist weit verbreitet und findet in unterschiedlicher Ausprägung vielfach Anwendung, so im Vergaberecht, im Hochschulzulassungsrecht und bei der Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen. Im Vergaberecht bezieht sich die „Leistung“ im Rahmen der Präqualifikationskriterien auf die Leistungsfähigkeit des Bewerbers, im Rahmen der Zuschlagskriterien auf das wirtschaftlichste Angebot. Grundsätzlich sind vergabefremde Zwecke mit dem weiten Gestaltungs- und Wertungsspielraum zu vereinbaren und halten zunehmend Eingang in gesetzliche Regelungen, wie gerade das Vergaberecht zeigt.626 Die höchste Leistung ist allein ausschlaggebend für den Anteil an zu vergebenden Studienplätzen, für die anhand der Abiturnote oder des Testverfahrens eine Rangfolge für die Entscheidung erstellt wird (Prinzip der Bestenauslese).627 Eine Auswahl anhand einer Leistung im weiteren Sinne wird schließlich bei der Anwendung des Kriteriums der Attraktivität, das vielfach bei der Standplatzvergabe zur Anwendung kommt, getroffen. Dies gilt jedoch nur, wenn und soweit entscheidungskräftige Unterschiede vorliegen. Dabei wird in der Regel eine Bewertung des Beschickers vorgenommen (sog. betriebsbezogene Attraktivität),628 wobei als mögliche konkrete Kriterien äußere Ausstattungsmerkmale wie die Größe, Beleuchtung, das Alter des Stands, Betriebsweise oder der Pflegezustand sowie ferner die Musikauswahl bereits zulässigerweise herangezogen worden sind.629 Bei der Beurteilung fließen jedoch in besonders hohem Maße subjektive Vorstellungen und höchstpersönliche Wertungen ein, welche die objektive Nachprüfbarkeit erheblich einschränken.630 Wegen der sehr geringen Justitiabilität stößt die alleinige Verwendung der Attraktivität als Auswahlkriterium in der Literatur auf Bedenken. Einer gänzlichen Ablehnung steht jedoch die in § 70 GewO geregelte Marktfreiheit entgegen, die ergänzt wird durch das tatsächliche Marktgeschehen, bei dem jeder Schausteller ein möglichst attraktives Auftreten durch das Anpreisen seiner Produkte anstrebt. Um einen Ermessensfehlgebrauch zu verhindern, obliegt dem Veranstalter die Bestimmung konkreter Gesichtspunkte, anhand derer er die Attraktivität bewertet.631 626

Burgi, DVBl. 2003, 949 (957); dazu insgesamt Meyer, Die Einbeziehung politischer Zielsetzungen bei der öffentlichen Beschaffung, 2002. 627 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 394. 628 Nicht eingegangen werden soll auf die umstrittene ortsbezogene Attraktivität; siehe Storr, in: Pielow (Hrsg.), GewO, 2016, § 70 Rn. 35 f. 629 Storr, in: Pielow (Hrsg.), GewO, 2016, § 70 Rn. 33.1 f. 630 BVerwG, GewArch 1965, 30 (31); OVG Bremen, GewArch 1985, 386 (387); VGH München, GewArch 1991, 230 (231); OVG Hamburg, GewArch 1993, 72; VGH München, Beschl. v. 13. 09. 2016, Az. 4 ZB 14/2209, juris Rn. 11. 631 Wagner, in: Friauf (Hrsg.), GewO, 2021, § 70 Rn. 58; Heitsch, GewArch 2004, 225 (228); Roth, WiVerw 1985, 46 (56).

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(2) Versteigerung Der Begriff der „Versteigerung“ wird in zahlreichen Normen verschiedener Gesetze verwendet und als bekannt vorausgesetzt, ohne dass eine gesetzliche Definition existiert.632 Verstanden wird darunter die Zuteilung eines Gutes in einem wettbewerblichen Verfahren um den höchsten (oder niedrigsten) Preis, zu dem es der Meistbietende erhält. Maßgebliches Kriterium für die Verteilung ist somit allein der erzielte Preis oder ein klar quantifizierbares Leistungskriterium. Zum sinnvollen Einsatz kann die Versteigerung kommen, wenn der Preis des Gutes oder der daraus ziehbare Nutzen dem Versteigerer unbekannt sind.633 Die Durchführung einer Versteigerung ist ein stark formalisiertes Verfahren, das den Vorteil hoher Transparenz und Neutralität aufweist. Eine verdeckte Bevorzugung von Bewerbern ist im Gegensatz zu anderen materiellen Kriterien ausgeschlossen; die Versteigerung ist vor diesem Hintergrund eine diskriminierungsfreie Form der Verteilung.634 Große Aufmerksamkeit erhielt die Versteigerung der UMTS-Lizenzen im Jahr 2000, die aus verschiedenen Gründen, wie wegen der Frage der Verwendung der Einnahmen, stark umstritten war. Dennoch kann sie auch zukünftig zur Vergabe von hoheitlichen Erlaubnissen zum Einsatz kommen, insbesondere als Alternative zur hoheitlich und vor allem einseitigen Festlegung einer Gegenleistung, die sodann sinnvollerweise der Allgemeinheit zugutekommen soll. Eine hinreichende Prüfung der öffentlich-rechtlichen Anforderungen für eine Erlaubniserteilung dem Grunde nach ist vorab durchzuführen, um zu verhindern, dass von der Versteigerung Impulse ausgehen, diese zu umgehen, damit der Meistbietende „um jeden Preis“ den Zuschlag erhält.635 (3) Alt- und Neubewerber-Privilegien Der Grundsatz „bekannt und bewährt“ findet sich regelmäßig bei der Verteilung von Zugangsrechten zu öffentlichen Einrichtungen. Bewährt hat sich ein Beschicker, der sich durch seine Zuverlässigkeit im Sinne einer erprobten Eignung bei einer vorhergehenden vergleichbaren Veranstaltung ausgezeichnet hat. Die Bekanntheit kann zum einen in kausalem Zusammenhang zur Bewährtheit stehen, aufgrund derer er im positiven Sinne bei dem über die Zulassung entscheidenden Hoheitsträger bekannt ist; der Bewerber kann zum anderen aber auch bei den Besuchern bekannt im Sinne von beliebt sein. Ein Altbewerber erhält sodann – im Verhältnis zu Neube-

632

So in § 34b GewO, §§ 156, 312g, 383 ff., 445, 474, 935, 966 f., 975 ff., 1220 f., 1235 ff. BGB, §§ 373, 376 HGB. 633 Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 305 f. 634 Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 302. 635 Hoffmann-Riem, Einleitende Problemskizze, in: Verwaltungsverfahren und VwVfG, 2002, S. 9 (62); Beese/Naumann, MMR 2000, 145; Kötter, DVBl. 2001, 1556 (1559 ff.).

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werbern, die sich noch nicht bewähren konnten – eine bevorzugte Behandlung und kann wiederholt berücksichtigt werden.636 Auch der bei der Vergabe von Slots im Flugverkehr verwendete, bildhaft als „Großvaterrecht“ oder Besitzstandsmethode637 bezeichnete Vorrang ist darauf zurückzuführen, dass Bewerber bevorzugt berücksichtigt werden, wenn sie die in der vorhergehenden Vergabe erhaltenen Slots zu mehr als 80 % ausnutzen (Art. 10 Abs. 3, 5 VO 95/93).638 Begründet und auch von der Rechtsprechung als sachgerecht angesehen werden derartige Kriterien unter dem Gesichtspunkt der Versorgungsfunktion und des Vertrauens in eine konstante Angebotsleistung und einen störungsfreien Ablauf der Veranstaltung.639 Gerade die Bekanntheit ist ein Kriterium, das die Interessen der Besucher widerspiegelt und damit der Auswahl nach der Attraktivität nahestehen kann. Hinzu kommt, dass die Bekanntheit gleichermaßen wie die Attraktivität betriebsbezogen zu beurteilen ist und daher eine konkrete Bewertung des einzelnen Bewerbers darstellt.640 Mit diesen Privilegierungen gehen jedoch Benachteiligungen von Neubewerbern einher, weshalb eine ausschließliche Anwendung dieses Prinzips bei Marktzulassungen für rechtswidrig erklärt wurde.641 Dies gilt auch für andere Verteilungspraktiken, die Bewerbern das „Aufrücken“ in den Kreis der bekannten und bewährten Beschicker verwehren, wie das Abstellen auf eine ununterbrochene Zulassung, die Neubewerbern ebenfalls keine Zulassungschancen einräumt. Zumindest einige Plätze müssen nach einem neutralen Kriterium vergeben werden oder in einem erkennbaren zeitlichen Turnus auch der Gruppe der Neubewerber insgesamt eine Zulassungschance einräumen.642 Im Fall der Standplatzvergabe erfordert dies das Ausschließungsermessen nach § 70 Abs. 3 GewO, das dahingehend begrenzt ist, dass ein Ausschluss nur bei Vorliegen eines sachlich gerechtfertigten Grundes zulässig ist. Liegt der sachliche Grund im Platzmangel, muss der Verteilungsmaßstab zwischen den Bewerbern sachlich gerechtfertigt sein.643 Auch die rechtswidrige Versagung einer Bezuschlagung von bereits bewährten Bewerbern darf im Übrigen 636

Storr, in: Pielow (Hrsg.), GewO, 2016, § 70 Rn. 36; Heitsch, GewArch 2004, 225 (226). Auch „Grandfathering“; siehe Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 122; ferner Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, 1994, S. 168; Heitsch, GewArch 2004, 225 (226). 638 „Use it or loose it“-Regel, wonach nicht verwendete Slots anderen Bewerbern zugeteilt werden; siehe Schladebach, EuR 2006, 773 (780 ff.). 639 OVG Hamburg, GewArch 1987, 303 (304). 640 Storr, in: Pielow (Hrsg.), GewO, 2016, § 70 Rn. 37; Hissnauer, Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie, 2009, S. 286. 641 BVerwG, Urt. v. 27. 04. 1984, Az. 1 C 24/82, juris. 642 VGH Mannheim, Urt. v. 30. 04. 1991, Az. 14 S 1277/89, juris Rn. 19; OVG Münster, Az. 4 A 1151/89, juris Rn. 3. 643 BVerwG, Urt. v. 27. 04. 1984, Az. 1 C 24/82, juris Rn. 12; VGH Mannheim, Urt. v. 30. 04. 1991, Az. 14 S 1277/89, juris Rn. 17. 637

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

nicht dazu führen, diese in der nächsten Zuteilungsrunde wieder als Neubewerber zu behandeln.644 Schon lange wird das Kriterium aber in grundsätzlicher Weise in Frage gestellt oder dessen Aufgabe gefordert, da es einen übermäßig starken Bestands- und Konkurrenzschutz gewährt und nicht auf einen Leistungswettbewerb ausgerichtet ist: Soweit es um die Attraktivität der Veranstaltung geht, kann ein neuer, innovativer Bewerber gleichermaßen dazu beitragen. Die Sicherstellung einer qualitativ hochwertigen Veranstaltung könnte dadurch gewährleistet werden, dass der Bewerber seine Bewährung in genereller Weise nachweist. Dieser Nachweis könnte durch eine Eigenerklärung erbracht werden, vergleichbar der im Vergaberecht. Soweit der reibungslose Ablauf sichergestellt werden soll, liefert die positive Bewährung eines Altbewerbers keine absolute Garantie, dass sich dies in Zukunft fortsetzt, sondern allenfalls ein geringeres Risiko, dass es nicht so ist. Die Bekanntheit und Bewährung bieten somit keine Gewähr über die Fortsetzung des Qualitätsniveaus. Dies gilt auch für das ähnliche Prinzip „alt vor neu“ sowie für das umgekehrte – deutlich seltener angewendete – Prinzip „neu vor alt“.645 Die Zulässigkeit des Kriteriums wird auch vor dem Hintergrund von Art. 12 Abs. 2 RL 2006/123/EG in Zweifel gezogen. Die Norm untersagt Begünstigungen, die über die ursprünglich erteilte Genehmigung hinausgehen und in besonderer Beziehung zum Dienstleistungserbringer stehen.646 Derartige Begünstigungen können umgekehrt zu mittelbaren Diskriminierungen führen, da sich Bewerber aus anderen Mitgliedstaaten nicht im Sinne dieses Kriterium bei früheren Veranstaltungen bewähren konnten und bei Anwendung dieses Kriteriums nachteilig behandelt werden. Jedenfalls setzt es eine frühere Teilnahme an der Veranstaltung voraus. Umso genauer ist dann zu prüfen, ob die verbleibende Anzahl der Standplätze hinreichend groß ist, um dennoch für gleichwertige Zulassungschancen zu sorgen.647 cc) Separate und kumulative Anwendung Zur Anwendung können die formellen und materiellen Kriterien separat, aber auch kumulativ kommen. Die isolierte Anwendung von einzelnen Kriterien kann in Einzelfällen verfassungsrechtliche Bedenken verursachen, wie soeben anhand des Kriteriums „bekannt und bewährt“ erläutert wurde.648 Dies ist außerdem bei der 644

So entschieden für die Skontrenzuteilung (Zuteilung von Orderbüchern) beim Präsenzhandel an der Börse; siehe BVerwG, Urt. v. 10. 12. 2013, Az. 8 C 5/12, juris Rn. 42. 645 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 409, m. w. N.; Heitsch, GewArch 2004, 225 (226). 646 Storr, in: Pielow (Hrsg.), GewO, 2016, § 70 Rn. 38; Hissnauer, Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie, 2009, S. 287. 647 Einen Ausgleich ablehnend Hissnauer, Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie, 2009, S. 287; kritisch auch Schliesky, Das Ende der deutschen Verwaltung?, in: ders. (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, 2008, S. 26. 648 Meßmer, GewArch 2002, 409 (411); Roth, WiVerw 1985, 46 (53).

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alleinigen Verwendung von formellen Kriterien in Erwägung zu ziehen, da dabei keine sachliche Abwägung erfolgt und daher eventuell gegen das Untermaßverbot verstoßen wird.649 Aber auch die Kombination von bestimmten Kriterien kann unzulässig sein, wenn sie keine Chancengleichheit in Bezug auf alle Bewerber herstellt: Dies ist der Fall bei der Zuteilung von Standplätzen auf kommunalen Märkten oder Messen. Hier setzt die Kommune im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums im Voraus fest, zu welchem Anteil die unterschiedlichen Kriterien Anwendung finden. Als Verstoß gegen die Marktfreiheit i. S. v. § 70 Abs. 1 GewO wurde die Kombination von Attraktivität und „bekannt und bewährt“ in einem Auswahlverfahren angesehen, wenn ein Neubewerber nur dann bevorzugt werden darf, wenn er im Vergleich zum bekannten und bewährten Altbewerber ein attraktiveres Angebot abgibt.650 Vorzugswürdig ist daher eine kumulative Anwendung von materiellen und formellen Kriterien, bei deren Auswahl und Gewichtung dem Hoheitsträger ein Entscheidungsspielraum zukommt und die in gestufter Reihenfolge zur Entscheidungsfindung führen: Auf einer ersten Stufe ist zu versuchen, auf der Grundlage von materiellen Kriterien zu einer Entscheidung zu kommen, da diese den größeren von § 70 Abs. 3 GewO geforderten Sachbezug aufweisen. Falls weiterhin ein Bewerberüberhang besteht, so ist auf einer zweiten Stufe durch zusätzliche, subsidiäre Anwendung formeller Kriterien (daher zum Teil auch als „Hilfskriterien“ bezeichnet)651 eine Entscheidung herbeizuführen.652 Auf den Vorrang von materiellen vor formellen Kriterien ist im Übrigen auch die EU-Dienstleistungsrichtlinie ausgerichtet.653 Ein Beispiel für ein häufig subsidiär zur Anwendung kommendes Kriterium ist das Losverfahren, das wegen des fehlenden Sachbezugs (siehe oben) als ultima ratio zum Einsatz kommt, wenn andere Kriterien zu keiner Entscheidung geführt haben.654 So wird zunächst eine qualitative bzw. an der Leistung orientierte Auswahl getroffen; ist diese nicht ausreichend, kommt zusätzlich das Los als wertneutrales Kriterien hinzu, um unter gleichwertigen Bewerbern zu einer finalen Entscheidung zu kommen, wie sie beispielsweise durch das Bundesverfassungsgericht für die Studienplatzvergabe gebilligt wurde.655 Gesprochen werden kann daher

649

Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, 1994, S. 373. OVG Münster, Urt. v. 12. 11. 1990, Az. 4 A 1731/89, juris; OVG Lüneburg, Urt. v. 18. 07. 2002, Az. 7 LB 3835/01, juris Rn. 44. 651 Heitsch, GewArch 2004, 225 (229). 652 Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, 2009, S. 137; SchmidtPreuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 420; Heitsch, GewArch 2004, 225 (229 f.); Meßmer, GewArch 2002, 409 (411, m. w. N.). 653 Hissnauer, Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie, 2009, S. 288. 654 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 409; Tomuschat, Der Staat 12 (1973), 433 (446). 655 Meßmer, GewArch 2002, 409 (411); Roth, WiVerw 1985, 46 (53 f.). 650

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

auch von einem leistungsgesteuerten Losverfahren.656 Eine gänzliche Ablehnung formeller Kriterien, auch bei nur subsidiärer Anwendung, überzeugt daher nicht. Zulässig ist es auch, pro Angebotsgruppe das Losverfahren zu praktizieren.657 Es erscheint allerdings – noch – sachgerechter, anhand von materiellen Kriterien eine Auswahl zu treffen und nur im Bedarfsfall formelle Kriterien zur Anwendung kommen zu lassen.658 So kann eine größtmögliche Attraktivität der gesamten Veranstaltung hergestellt werden, ohne Gefahr zu laufen, dass beispielsweise aus der Angebotsgruppe der Fahrgeschäfte nur ganz bestimmte Fahrgeschäfte, wie Autoscooter, ausgelost werden.659 Auch bei der Vergabe der Studienplätze sicherte erst die kumulative Anwendung von Leistung und Wartezeit die Grundrechtsverwirklichung auf einen chancengleichen, leistungs- oder motivationsbezogenen Hochschulzugang ab.660 dd) Entscheidungsspielräume bei der Entscheidungsfindung Bei der Einschätzung, ob und in welchem Maße Entscheidungskriterien erfüllt sind, hat die entscheidende Stelle regelmäßig einen Wertungsspielraum. Dies trifft maßgeblich auf materielle Kriterien zu, die sich nicht zweifelsfrei ordnen lassen, wie dies bei einer Versteigerung der Fall ist. Bei leistungsorientierten Kriterien oder anderen Kriterien, die einer Wertung bedürfen, wie dies regelmäßig im Vergaberecht erforderlich ist, wenn nicht nur der Preis, sondern beispielsweise die Qualität, Funktionalität oder Ästhetik als Zuschlagskriterien zu berücksichtigen sind, muss der Hoheitsträger häufig eine Wertung der Gebote vornehmen, und zwar anhand der eigens gesetzten Kriterien. In Abgrenzung zur Frage, ob dem Hoheitsträger ein Beurteilungs- bzw. Wertungsspielraum oder Ermessen zukommt, ist darauf abzustellen, ob Fragen der Tatbestands- oder Rechtsfolgenseite betroffen sind. Zunächst müssen auf Tatbestandsebene, nämlich im Rahmen der Konzipierung, die Auswahlkriterien festgelegt werden. Dabei kommt dem Hoheitsträger ein 656 So für die Hochschulzulassung; siehe Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 358. 657 BVerwG, Beschl. v. 04. 10. 2005, Az. 6 B 63/05, juris; OVG Lüneburg, Urt. v. 16. 06. 2005, Az. 7 LC 201/03, juris Rn. 31; a. A. Heitsch, GewArch 2004, 225 (229); Roth, WiVerw 1985, 46 (53 f.); Wagner, in: Friauf (Hrsg.), GewO, 2021, § 70 Rn. 60. 658 Heitsch, GewArch 2004, 225 (229); nur von der Zulässigkeit bei im Übrigen qualitativ gleichwertigen Bewerbern ausgehend Hissnauer, Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie, 2009, S. 288 f. 659 Freilich können auch die Angebotsgruppen bei der alleinigen Anwendung des Losverfahrens noch kleinteiliger konzipiert werden. 660 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 394; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 564 ff.; a. A. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 2017, § 31 Rn. 44, die unter beispielhaften Anführung von § 70 Abs. 3 GewO von einem „Verteilungsermessen“ sprechen.

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Wertungsspielraum zu. Bei der Entscheidungsfindung wendet die Verwaltung die eigens gesetzten Kriterien sodann dahingehend an, wem gegenüber eine positive Entscheidung durch einen Hoheitsträger erfolgt. Nur bei den materiellen Kriterien kommt gleichermaßen ein Wertungsspielraum in Betracht, und zwar dann, wenn, wie bei der Attraktivität eines Marktbeschickers oder bei der finalen vierten Wertungsstufe im Vergaberecht, eine tatsächliche Wertung vorgenommen werden muss.661 Zur Verdeutlichung der Abgrenzung des Wertungsspielraums zum Ermessen sei darauf verwiesen, dass die Frage des Ermessens nur Auswirkungen hat, wenn die Behörde bei der Standplatzvergabe frei darüber entscheiden kann, ob sie einen Bewerber zulässt. In Betracht kommt dies nur, wenn die Kapazitäten nicht erschöpft sind: In diesem Fall steht die Entscheidung, ob die Behörde einen Bewerber zulässt, in ihrem Ermessen. Nur bei der Kapazitätserschöpfung hingegen liegt eine Knappheitssituation vor. Im Fall von Ausschlussentscheidungen ist das Ermessen auf Null reduziert.662 Eine Ermessensentscheidung hat der Hoheitsträger ferner auszuüben, wenn in einem abgestuften Entscheidungsfindungsprozess das Vorliegen von Präqualifikationskriterien zu prüfen ist. Dies gilt, wenn beispielsweise aufgrund einer Kann-Vorschrift über den Ausschluss von Geboten entschieden werden muss. 4. Entscheidungsformungsphase Zu trennen von der Entscheidungsfindungsphase, bei der eine Auswahl unter den Bewerbern getroffen wird, ist die Entscheidungsformungsphase. Dies ist der die Auswahl umsetzende und ins Außenverhältnis transportierende Akt. Diese Phase beschreibt die rechtliche Ausgestaltung der getroffenen Entscheidung. Dargestellt werden soll hier außerdem die Erlangung von Rechtsschutz durch unterlegene Bewerber. a) Handlungsformen In der überwiegenden Anzahl der Referenzgebiete ergehen Verwaltungsakte, wie bei der Zulassung zum Studium, der Erteilung einer Taxikonzession oder der Konzession zum Spielhallenbetrieb. In bestimmten Bereichen der Leistungsverwaltung kann sich die öffentliche Hand daneben privatrechtlicher Handlungsformen bedienen, allen voran des Vertrags, wodurch im Vergaberecht durch den Zuschlag der Verteilungsgegenstand zugeteilt wird. Diese jeweiligen Handlungsformen des Zuteilungsaktes beziehen sich auf die begünstigenden Entscheidungen gegenüber den

661 Zum Konzessionsvergaberecht nach § 46 EnWG BGH, Urt. v. 17. 12. 2013, Az. KZR 65/12, 66/12, juris. 662 Wagner, in: Friauf (Hrsg.), GewO, 2021, § 70 Rn. 42.

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

erfolgreichen Bewerbern, teilweise spiegelbildlich hierzu auch auf die ablehnenden Entscheidungen.663 Diese Entscheidungen sind den Antrags- bzw. Angebotsstellern gegenüber bekanntzumachen und zu begründen. Soweit es sich um Verwaltungsakte handelt, sind insoweit die §§ 39, 41 VwVfG einschlägig; im Vergaberecht existieren Sondervorschriften wie § 134 GWB. b) Rechtsschutz Aus der Verteilungs- und Knappheitssituation resultiert die Problematik, dass nicht alle Bewerber bezuschlagt werden können. Für den Fall der Nichtberücksichtigung oder der Nichtzugangsberechtigung eines Bewerbers verpflichtet das in Art. 19 Abs. 4 GG und im allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch verankerte Gebot effektiven Rechtsschutzes zu Rechtsschutzmöglichkeiten, die zur Überprüfung der Entscheidung genutzt werden können.664 Dabei gilt grundsätzlich der Vorrang des Primärrechtsschutzes, der beispielsweise im dargestellten Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte mit dem Nachprüfungsverfahren besonders umfassende Regelungen erfahren hat (§§ 155 ff. GWB). Der Vorrang des Primärrechtsschutzes wird dadurch erfüllt, dass der Auftraggeber umfangreichen Informations- und Wartepflichten unterliegt: So erhalten die unterlegenen Bieter ein Absageschreiben, das den Namen des Unternehmens, das bezuschlagt werden soll, die Gründe der Nichtberücksichtigung und den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses (sog. Wartefrist) beinhaltet; vgl. § 134 Abs. 1 GWB. Diese Wartefrist sichert die Erlangung von Primärrechtsschutz durch Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ab. Als Sanktion eines Verstoßes gegen diese Informations- und Wartepflichten kann die Unwirksamkeit des Vertrags, der mit dem erfolgreichen Bieter geschlossen wurde, festgestellt werden (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB).665 Nach Ablauf bestimmter Fristen für das Nachprüfungsverfahren genießen der erfolgreiche Bieter Vertrauensschutz bzw. die Vertragsparteien Rechtsschutz. Die Rahmenbedingungen bestimmter Verteilungssituationen ermöglichen demnach die Rechtsbeständigkeit.666 Aufgrund dieses eigenen und ausdifferenzierten Regelungsregimes bleibt das Vergaberecht für die weiteren Ausführungen dieses Unterabschnitts außen vor. 663 Dies gilt nicht für das Vergaberecht, denn mit den unterlegenen Bietern wird kein Vertrag geschlossen, sondern sie werden lediglich informiert; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 681. 664 Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, 2004, § 26 Rn. 70 – 72. 665 Deutlich eingeschränkter ist der Primärrechtsschutz im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte: Hier kann kein Vergabenachprüfungsverfahren – als Teil des eigenständigen und umfassenden Rechtsschutzsystems – eingeleitet werden, sondern lediglich der Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt werden (§§ 935, 940 ZPO), gerichtet auf Untersagen der Zuschlagserteilung; vgl. Burgi, Vergaberecht, 2021, Vor § 20 Rn. 1, § 26 Rn. 14 f. 666 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 487.

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Angegriffen wird grundsätzlich der Akt der Entscheidungsformungsphase, welcher – soweit es sich um einen Verwaltungsakt handelt – der in der Entscheidungsfindungsphase erfolgten Auswahl erst die Außenwirkung verleiht. Grundsätzlich ist die Auswahl hingegen der eigentlich zu überprüfende Rechtsakt. Auch wenn die Auswahlentscheidung teilweise als reines Verwaltungsinternum angesehen wird, so bildet sie jedenfalls die Rechtmäßigkeitsvoraussetzung „hinter“ dem erlassenen Rechtsakt.667 Der effektive Rechtsschutz gebietet gleichwohl zwingend eine Möglichkeit der Überprüfung, nämlich – auf mittelbarem Weg – über den Umsetzungsakt der Entscheidungsformungsphase die eigentliche Auswahlentscheidung anzugreifen.668 Der klassische Konkurrentenschutz bezieht sich auf den Fall, dass einem zu Unrecht nicht begünstigten Bewerber nur Zugang gewährt werden kann bei gleichzeitiger Verdrängung eines ursprünglich begünstigten Bewerbers. Dies wird anhand des Klageverfahrens vor den Verwaltungsgerichten dargestellt. Im Regelfall kommt die Erhebung der sog. Konkurrentenverdrängungsklage in Betracht.669 Zu differenzieren ist zwischen der positiven und negativen Konkurrentenklage: – Erstere ist auf die eigene Erlangung der Zulassung durch den Bewerber gerichtet, die regelmäßig im Wege der kombinierten Drittanfechtungs- und Verpflichtungsklage als Versagungsgegenklage für die eigene Begünstigung erreicht werden kann. Angefochten wird dabei der drittbegünstigende Verwaltungsakt unter gleichzeitiger Verpflichtung der eigenen Zulassung. – Letztere ist lediglich auf die Anfechtung der ursprünglich erteilten Begünstigung eines Dritten gerichtet; jedoch dürfen nicht nur wirtschaftliche Chancen oder Standortvorteile geltend gemacht werden. Eine Klage ist nur zulässig bei einer möglichen Gefährdung der beruflichen Existenzgrundlage (Art. 12 Abs. 1 GG) oder bei unmittelbaren Eingriffen in den Wettbewerb (Art. 2 Abs. 1 GG), wie dies für die Gewährung einer Subvention der Fall ist, die einen Mitbewerber unmittelbar begünstigt.670 Dass die Rechtsprechung an die Geltendmachung einer

667 Rennert, DVBl. 2009, 1333 (1335); Brohm, Die Konkurrentenklage, in: FS Menger, 1985, S. 235 (243), wonach die Auswahlentscheidung eine interne Bindung des Genehmigungsermessens darstellt, ähnlich einer Verwaltungsvorschrift. 668 Rennert, DVBl. 2009, 1333 (1336). 669 Auch bezeichnet als „unechte und echte Konkurrentenklage“, wobei nur die echte Konkurrentenklage im Fall der Knappheitssituation in Betracht kommt; siehe Siegel, IR 2017, 122 (123). 670 BVerwGE 30, 191 (197); Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 580 – 583; Pietzcker/Marsch, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, 2021, § 42 Abs. 1 Rn. 142; Schmidt-Kötters, in: Posser/Wolff (Hrsg.), BeckOK VwGO, 63. Ed. 2022, § 42 Rn. 207; im Hochschulzulassungsrecht kommt auch ein Folgenbeseitigungsanspruch in Betracht, der regelmäßig im Wege der allgemeinen Leistungsklage (eine Verpflichtungsklage ist dabei die Ausnahme) geltend gemacht wird, was hier nicht weiter vertieft

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

grundrechtlich geschützten Position hohe Anforderungen stellt, wird auf dem Referenzgebiet des Krankenhausfinanzierungsrechts deutlich: Die negative Konkurrentenklage wurde hier bisher letztlich unter Verweis darauf, dass lediglich der Schutz vor Konkurrenz geltend gemacht worden sei, abgelehnt.671 Im Rahmen der positiven Konkurrentenklage ist weiter nach den Kapazitätsgrenzen zu differenzieren: Eine sog. echte Konkurrentenklage ist in Fällen der absoluten Knappheit zu erheben. Diese Klage zielt nicht darauf ab, die Kapazität zu erhöhen, sondern darauf, eine Zulassung dadurch zu erlangen, dass gegenüber einem anderen, erfolgreichen Bewerber der begünstigende Verwaltungsakt zurückgenommen wird. Nur dann kann ein ursprünglich abgelehnter Antragsteller zugelassen werden. Bei der sog. unechten Konkurrentenklage ist die Kapazität für alle Bewerber von Anfang ausreichend oder kann ausnahmsweise im Umfang der Bezuschlagung eines erfolgreichen Klägers erweitert werden.672 Diese auch als Konkurrentengleichstellungsklage bezeichnete Möglichkeit mit dem einhergehenden Ziel der Kapazitätserweiterung kommt nur in der Konstellation der relativen Knappheit in Betracht, nämlich wenn die Kapazitäten erhöht werden können, wie das bei der Vergabe von Studienplätzen erfolgt. Hier führt die Zulassung von Konkurrenten nicht zur Aufhebung der bereits zugewiesenen Studienplätze (weitergehend dazu sogleich unter c)). Einen Sonderfall hierzu bildet das Taxikonzessionsrecht, bei dem mit der Erlangung eines Listenplatzes ein Anwartschaftsrecht auf die Zuteilung einer Konzession bei Freiwerden einer Konzession einhergeht. Wurde ein Bewerber durch einen anderen, nachrangigen Bewerber übergangen, so kann der primäre Zugangsvornahmeanspruch in Verbindung mit dem akzessorischen Aufhebungsanspruch geltend gemacht werden. Dem fälschlicherweise begünstigten Bewerber verbleibt sein ursprünglich erworbenes Anwartschaftsrecht.673 Ein vorgelagerter, weiterer angreifbarer Aspekt ist die Kapazitätsfestsetzung, die nach der Rechtsprechung regelmäßig strengen Anforderungen unterliegt, so im Taxiwesen sowie bei der Standplatzvergabe.674 Neben dem klassischen Konkurwerden soll. Ausführlich dazu Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 490 f. 671 BVerwG, NVwZ 2009, 525; Szabados, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 2018, § 8 KHG Rn. 32; davon zu differenzieren ist eine weitere Ausnahme im Krankenhausfinanzierungsrecht: Eine Anfechtungsklage ist statthaft, wenn einem ursprünglich begünstigten Bewerber ein Kontingent entzogen und anderweitig zugeteilt wird. Dieser Entzug eines Kontingents ist im Wege der Anfechtungsklage durch den ursprünglich Begünstigten – und nunmehr Belasteten – geltend zu machen. Aufgrund der ursprünglichen Begünstigung kann diese durch bloße Anfechtung des Entzugs wiederhergestellt werden; vgl. Rennert, DVBl. 2009, 1333 (1335). 672 Siegel, IR 2017, 122 (123). 673 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 461 f. 674 BVerwGE 82, 295 (300 f.); Zuck, Auswahl- und Verteilungsentscheidungen beim Bewerberüberhang, 1994, S. 47 m. w. N.

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rentenschutz ist in manchen Rechtsbereichen und in engen Grenzen daher außerdem eine Kapazitätserweiterung möglich. In Betracht kommt eine Kapazitätserweiterung allerdings nur in Fällen der bewussten Verknappung, so im Hochschulzulassungsrecht für rechtswidrig unterlegene Bewerber. c) Rechtsbeständigkeit von Zulassungen Mit der Geltendmachung von Rechtsbehelfen von unterlegenen Bewerbern geht die Frage der Rechtsbeständigkeit von bereits erteilten Zulassungen einher: Wird die Verpflichtungsklage kombiniert mit der Anfechtungsklage, so endet bei deren Erfolg grundsätzlich der Bestand der Zulassung. Dies ist regelmäßig der Fall bei der Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen. Im Hochschulzulassungsrecht findet eine derartige Kombination von Klagen gerade nicht statt. Die Stabilität von getroffenen, begünstigenden Entscheidungen – selbst bei deren Rechtswidrigkeit675 – stellt ein Spezifikum dieser und anderer Verteilungsentscheidungen dar.676 Dies gilt vor dem Hintergrund, dass die Interessen von bereits zugelassenen Bewerbern berücksichtigt werden müssen, die im Vertrauen beispielsweise auf die Zulassung zur Aufnahme des Studiums bereits persönliche sowie finanzielle Dispositionen getroffen haben.677 Eine Rücknahme der Zulassung, womöglich Jahre nach dem Studienbeginn und in Bezug auf einen unüberschaubar großen Kreis von Studierenden, würde jedem bis dahin die Ungewissheit auferlegen, das Studium nicht weiter verfolgen zu können.678 Dies spricht somit weiter dafür, dass mit Bestandskraft der Zulassung das schutzwürdige Vertrauen des Begünstigten das öffentliche Interesse am Festhalten an den festgesetzten Kapazitäten überwiegt.679

E. Zusammenfassung Das ursprünglich maßgeblich auf den Gesetzesvollzug ausgerichtete Verwaltungsverfahrensrecht erfasst nicht alle Verwaltungsverfahren. 675

BVerwGE 60, 25 (38 f.); OVG Hamburg, NVwZ-RR 1992, 22 (23). Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 368. 677 Eine Ausnahme gilt für den Fall dolosen Verhaltens des zugelassenen Bewerbers: Hat er durch Täuschung oder Ähnliches (vgl. § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 – 3 VwVfG) die Zulassung erlangt, erwächst daraus kein schutzwürdiges Vertrauen; vgl. Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 488 f. m. w. N. 678 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 487. 679 Schmidt-Aßmann, VVDStRL 34 (1976), 221 (262), der für den Fall einer hohen Zahl von Beteiligten ein Recht der vorrangigen Berücksichtigung bei der nächsten routinemäßigen Verteilungsrunde vorschlägt; gleichgelagert war die Problematik früher im Güterfernverkehrsrecht: Das Bundesverwaltungsgericht hatte einen isolierten Zugangsvornahmeanspruch anerkannt, durch den ein übergangener Bewerber die Behörde zur Neubescheidung verpflichten konnte; siehe BVerwGE 80, 270 (271 ff.); dazu insgesamt Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, S. 472 f. 676

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1. Kap.: Grundlagen zu erneuerbaren Energien und zum Verteilungsverfahren

Für die hoheitliche Verteilung knapper Güter bietet sich die Anwendung des sog. Verteilungsverfahrens an. Zur Anwendung kommt es, wenn zum einen eine Knappheitssituation vorliegt: Soweit nicht bereits eine natürliche Knappheitssituation besteht, ist im Rahmen der Ausschreibungsphase an dieser frühen Stelle im Verfahren eine bewusste Verknappung vorzunehmen; dabei ist die verteilende Stelle lediglich an die Grenze des Willkürverbotes gebunden. Zum anderen ist erforderlich, dass der Adressat aus einer Viel- oder zumindest Mehrzahl von Privaten ermittelt werden muss (Verteilungssituation). Grundrechtssichernde Wirkung hat das Verteilungsverfahren dabei insbesondere im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz und die Berufsfreiheit.680 Im Rahmen des Verteilungsverfahrens kommt dem Verwaltungsverfahrensrecht nicht nur eine dienende, auf den Gesetzesvollzug gerichtete Funktion zu, sondern die Verfahrensdurchführung bildet das entscheidende Element zum Zweck der hoheitlichen Aufgabenerfüllung. Der Vollzug der Fachgesetze allein führt noch nicht zur Verwaltungsentscheidung, sondern die Verwaltung muss zahlreiche Entscheidungen erst selbst noch treffen, sei es bei der Bestimmung des Verteilungsgegenstandes oder der Verteilungskriterien.681 Das Verteilungsverfahren wurde bisher für eine Vielzahl von materiell völlig unterschiedlichen Teilgebieten des Fachverwaltungsrechts für anwendbar erachtet oder diskutiert. Der Katalog an Referenzgebieten unterliegt einem permanenten Wandel mit einer zunehmenden Erweiterung.682 Lagen anfangs kaum fachrechtlich spezifische Regelungen vor, so wurden mit wachsender Komplexität der Verfahren und zum Teil aus europarechtlichen Gründen immer umfassendere Regelungen, sei es auf Gesetzes- oder Verordnungsebene, für bestimmte Verteilungsverfahren erlassen, allen voran das Vergaberecht. Wiederkehrende Grundsätze oder Leitlinien sind der Wettbewerb, die Nichtdiskriminierung und die Transparenz. Eingeteilt werden kann der Ablauf des Verfahrens in verschiedene Phasen: So folgt der Ausschreibungsphase als wesentlichem Verfahrensabschnitt der Konzipierung die Bewerbungsphase sowie die Entscheidungsfindungs- und Entscheidungsformungsphase. Die Unterscheidung der beiden letzten Phasen wird deutlich, wenn ein unterlegener Bewerber Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung als regelmäßig angegriffenen Rechtsakt begehrt, dem aber erst durch die Entscheidungsformung Außenwirkung zukommt. Inzident wird dabei auch die Entscheidungsfindungsphase überprüft, wenn und soweit ein Wertungsspielraum besteht, jedoch nur in eingeschränkter Form.

680

Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2007, § 109 Rn. 51. Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 664. 682 Die von Burgi angedachte Vergabe der Trägerschaft von kommunalen Krankenhäusern ist bereits Realität. Weiter stellt er die Ausschreibung der Ausbildung von Juristen in den Raum; siehe Burgi, DVBl. 2003, 949 (953); zu Sonderfällen personenbezogener Zuteilung wie z. B. die umstrittene Verteilung von Transplantationsorganen nach dem Transplantationsgesetz Röhl, Ausgewählte Verwaltungsverfahren, GVwR II, 2012, § 30 Rn. 16 m. w. N. 681

§ 5 Verteilungsverfahren

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Die Einteilung des Verteilungsverfahrens in bestimmte Phasen lässt erkennen, dass die Komplexität ein anderes, strukturierteres Vorgehen erfordert als im „Standardverfahren“, in dem einige dieser Schritte zusammenfallen oder erheblich verdichtet werden bzw. werden können.

2. Kapitel

Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien: Politische Ziele und rechtliche Grundlagen auf europäischer und deutscher Ebene Der Durchführung der Ausschreibungen zur Förderung erneuerbarer Energien gingen in Deutschland feste gesetzliche Einspeisetarife voraus. Damit wurde die Förderung auf ein grundlegend anderes Modell umgestellt. Dieser ganz grundsätzliche Wandel der Förderung durch den Einsatz eines – im deutschen Recht der erneuerbaren Energien neuen – Fördermodells soll im Folgenden dargestellt werden: Für die Implementierung der Ausschreibungen in deutsches Recht werden unionsrechtliche Gründe vorgebracht, weshalb zunächst die europarechtlichen Normen des Energierechts in den Blick zu nehmen sind. So soll aufgezeigt werden, auf welch unterschiedlichen, primärrechtlichen Kompetenzgrundlagen die EU begann, den Energiesektor zu regulieren, indem sie politische Entscheidungen getroffen sowie sekundär- und tertiärrechtliche Normen erlassen hat (§ 6). Sodann wird auf die Förderung im deutschen Recht durch die gesetzlich festgelegte Einspeisevergütung eingegangen, die seit Inkrafttreten des Stromeinspeisungsgesetzes im Jahr 1990 galt und durch regelmäßige Gesetzesnovellen fortentwickelt wurde (§ 7). Die Erfüllung der Fördervoraussetzungen berechtigt den Anlagenbetreiber letztendlich zur Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs gegen den Netzbetreiber. Diese Ansprüche bedürfen im Hinblick auf das Verteilungsverfahren in Kapitel 3 der genaueren Betrachtung. In diesem Zusammenhang sollen die energierechtlichen Grundlagen hier schließlich, einhergehend mit den Zusammenhängen zwischen den verschiedenen, im deutschen Recht geregelten Fördermodellen und der Vermarktung des Stroms, dargestellt werden (§ 8).

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene Vor allem in den letzten Jahrzehnten hat das Thema erneuerbare Energien rasant an Bedeutung gewonnen. Die grundsätzliche Relevanz des Themas Energie ist je-

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene

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doch von Beginn der europäischen Integration an erkennbar.1 In engem Zusammenhang steht dies mit der Entwicklung des Binnenmarktes für den Bereich elektrischer Strom und Erdgas, wobei hier der Fokus auf dem elektrischen Strom liegt. Als fossile Energiequelle bleibt Erdgas für die weitere Darstellung weitestgehend außer Betracht. Mit besonderem Blick auf die Ansätze zur Förderung erneuerbarer Energien soll die historische Entwicklung des Energiesektors auf europäischer Ebene dargestellt werden.

A. Die Anfänge der Energiegemeinschaft Bereits die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS) im Jahr 19512 (ausgelaufen im Jahr 2002) sowie die Europäische Atomgemeinschaft (EAG) im Jahr 1957 zeigen, dass energiepolitische Fragen von Beginn der Europäischen Integration an eine bedeutende Rolle spielten.3 Das Ziel der Friedenssicherung sollte durch die Vergemeinschaftung wesentlicher Industrie- und Energiegüter erreicht werden. Kohle stellte dabei für die sechs Gründungsländer der EGKS den wichtigsten Energieträger dar, der damals 90 % der Primärenergieversorgung abdeckte. Im Rahmen der EAG stand die friedliche Nutzung der Atomenergie im Mittelpunkt der Regelung. Die Etablierung eines Energie-Binnenmarktes verlief allerdings äußerst schleppend, da die Mitgliedstaaten die Entscheidungskompetenz für den Energiebereich nicht aus der Hand geben wollten und vielfach befürchtet wurde, dass die sichere und erschwingliche Versorgung bei aufkommendem Wettbewerb zwischen den Energieversorgungsunternehmen nicht mehr garantiert sein könnte.4 Bis in die 1970erJahre bestand die Energiepolitik daher hauptsächlich in der Sicherung der Elektrizitäts- und Erdgasversorgung zu angemessenen Preisen. Durch die beiden Ölkrisen in den Jahren 1973/74 und 1979/80 wurden die Förderung erneuerbarer Energiequellen erstmals als – theoretische – Alternative zu fossilen Energieträgern in Erwägung gezogen. Tatsächlich aber wurde die Kernenergie ausgebaut, um eine unabhängige Energieversorgung sicherzustellen.5

1 Rompel, Eine Energieaußenpolitik für die Europäische Union, 2015, S. 178 f.; zur Steuerung durch Gesetz siehe Reimer, Das Parlamentsgesetz als Steuerungsmittel und Kontrollmaßstab, GVwR I, 2022, § 11 Rn. 1. 2 Müller-Graff, in: Dauses/Ludwigs (Hrsg.), Hdb. EU-WirtschaftsR, 2021, Kap. A.I. Rn. 5 ff.; Gundel, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, 2021, Europäisches Energierecht, Einf. Rn. 2. 3 Berg, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 2015, Art. 37 AEUV Rn. 71; Nowak, NuR 2015, 375 (379). 4 Berg, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 2015, Art. 37 AEUV Rn. 71. 5 Oschmann, Strom aus erneuerbaren Energien im Europarecht, 2002, S. 52 f., m. w. N.

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

B. Europarechtliche Rechtsgrundlagen und deren Umsetzung Die Regulierung des Energiesektors, unter die auch das Recht der erneuerbaren Energien fällt, wurde bisher aus verschiedenen Gründen und mit verschiedenen Intentionen vorangetrieben. Entsprechend unterschiedlich sind die primärrechtlichen Grundlagen, auf die Rechtsakte gestützt wurden. Im Laufe der Jahrzehnte wurden die Kompetenzen der EU erweitert, sodass neue Regulierungsmöglichkeiten hinzutraten (I.). Zentrale sekundärrechtliche Grundlage ist die Erneuerbare-Energien-Richtlinie, auf die im Anschluss eingegangen wird (II.). Hinsichtlich der Einführung der Ausschreibungen wird vielfach auf „europarechtliche Vorgaben“ verwiesen, die zwingend umzusetzen seien.6 Zur Klärung dieser Frage werden abschließend die Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien in den Blick genommen (III.). I. Normen des Primärrechts Vor dem Vertrag von Lissabon existierte keine Kompetenzgrundlage für den Bereich der Energie, sodass die EU wegen des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung nicht tätig werden konnte. Demnach darf die EU nur in Bereichen tätig werden, für welche die Mitgliedstaaten ihr die Kompetenz übertragen haben.7 Für mit dem Energiesektor verwandte Rechtsbereiche sahen die EU-Verträge aber bereits Kompetenzgrundlagen vor: Rechtsakte des Energiewirtschaftsrechts wurden auf die Binnenmarktkompetenz gestützt (vor dem Vertrag von Lissabon Art. 95 EGV, seitdem Art. 114 AEUV; dazu 1.), Rechtsakte im Bereich des Klimaschutzes und des Energieumweltrechts auf den Klima- und Umweltschutz (vor dem Vertrag von Lissabon Art. 175 EGV, seitdem Art. 191 – 193 AEUV; dazu 2.). Neu eingeführt wurde mit dem Vertrag von Lissabon Art. 194 AEUVals separate Kompetenz für die Energiepolitik (dazu 3.). 1. Binnenmarkt, Art. 114 AEUV In den 1980er-Jahren rückte der Binnenmarkt für den Energiesektor zunehmend in den Fokus, ohne dass die ursprünglichen Ziele der kostengünstigen und sicheren Versorgung darunter leiden sollten. So sollte die im Dezember 1985 verabschiedete Einheitliche Europäische Akte den Energiebinnenmarkt voranbringen. Darin wurde der Binnenmarkt unter Einbeziehung des Energiemarktes als Raum ohne Binnengrenzen mit freiem Verkehr von Waren, Dienstleistungen, Personen und Kapital definiert.8 Einen ersten, wenn auch regulatorisch schwachen, Rechtsakt dazu stellte 1988 die Empfehlung des Rates zur stärkeren Nutzung erneuerbarer Energien in der 6

Altrock/Vollprecht, ZNER 2016, 306 (307). Borchardt, Die rechtlichen Grundlagen der EU, 2015, S. 134. 8 Gundel, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, 2021, Europäisches Energierecht, Einf. Rn. 7. 7

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene

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Gemeinschaft dar. Darin wird den Mitgliedstaaten empfohlen, die Forschung in diesem Bereich voranzutreiben, ihr Wissen auszutauschen und finanzielle Fördermöglichkeiten einzuführen.9 Weitreichender in ihrer Bedeutung sind die mittlerweile vier Binnenmarktpakete, die im Folgenden dargestellt werden sollen. a) Das Erste Binnenmarktpaket von 1996/1998 Als Vorbereitung auf das Erste Binnenmarktpaket erging im Jahr 1988 – neben der soeben genannten Empfehlung des Rates – ein Arbeitsdokument der Kommission, in dem sie als Ziele für einen gemeinschaftlichen Markt im Energiebereich die Erhöhung der Versorgungssicherheit, die Verringerung der Kosten sowie die Verstärkung der wirtschaftlichen Wettbewerbsfähigkeit benannte.10 Erstmalig legte die Kommission im Jahr 1992 einen Richtlinienvorschlag zur Schaffung eines „wettbewerbsorientierten Elektrizitätsbinnenmarktes […] als wichtigen Schritt zur Vollendung des Energiebinnenmarktes“ vor.11 Dieser Vorschlag wurde, wenn auch in abgeänderter Form, am 19. 12. 1996 als erste Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie (RL 96/92/EG) erlassen. Zusammen mit der im Jahr 1998 ergangenen Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie (RL 98/30/EG) zielte sie auf die Liberalisierung des Strom- und Gasmarktes ab.12 Damit war der Grundstein für die Europäisierung der energiepolitischen Interessen gelegt, in deren Zentrum die Schaffung des Energiebinnenmarktes steht. Die zentralen Ziele lagen ursprünglich darin, einen freien Handel von Energie innerhalb der EU13 ohne physische, technische oder rechtliche Einschränkungen zu ermöglichen. Außerdem sollten alle Energieanbieter gleichberechtigten Zugang zu privaten und gewerblichen Abnehmern erhalten.14 Konkret hängt die Verwirklichung des Binnenmarktes demnach von den Voraussetzungen ab, dass jeder Anbieter seine Produkte ungehindert in jedem anderen Mitgliedstaat der EU verkaufen kann, dass umgekehrt jeder Abnehmer bei jedem Anbieter innerhalb der EU ungehindert einkaufen kann und dass die Unternehmensstrategien der Energieversorger europäisiert sind.15 Die Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie sah die schrittweise Öffnung der Märkte bereits dadurch vor, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet wurden, den Wettbewerbern verschiedene Modelle des Marktzugangs anzubieten. Die alternativen Modelle 9 Empfehlung zur stärkeren Nutzung erneuerbarer Energien in der Gemeinschaft, Empfehlung 88/349/EWG v. 09. 06. 1988; ABl. 1988 L 160/46. 10 KOM (1988) 238 endg., Der Binnenmarkt für Energie. 11 Erwägungsgrund Nr. 2. RL 2009/54/EG. 12 Gundel, in: Dauses/Ludwigs (Hrsg.), Hdb. EU-WirtschaftsR, 2021, Kap. M Rn. 50 f. 13 Auch wenn zum damaligen Zeitpunkt die EU noch nicht existierte, sondern noch die EG, ist hier zur Vereinfachung ausschließlich von der EU die Rede. 14 Geden/Dröge, Integration der europäischen Energiemärkte, 2010, S. 17. 15 Geden/Dröge, Integration der europäischen Energiemärkte, 2010, S. 18.

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

liegen zum einen im Alleinabnehmersystem und zum anderen im Netzzugang auf Vertragsbasis. Das Alleinabnehmersystem (single buyer access) sieht vor, dass die Mitgliedstaaten eine juristische Person als Alleinabnehmer innerhalb des vom Netzbetreiber abgedeckten Gebiets benennen und für die Veröffentlichung eines nichtdiskriminierenden Tarifs für die Nutzung des Verteilersystems sorgen. Beim Netzzugang auf Vertragsbasis (negotiated access to the system) müssen die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass die Energieerzeuger und die zugelassenen Kunden untereinander Lieferverträge auf der Grundlage freiwilliger, kommerzieller Vereinbarungen schließen können.16 b) Das Zweite Binnenmarktpaket Im Jahr 2003 wurde sodann das Zweite Binnenmarktpaket verabschiedet, das durch folgende fünf Sekundärrechtsakte die Regelungsansätze der Richtlinien des ersten Binnenmarktpakets fortsetzte: – Die jeweils zweite Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie (RL 2003/54/EG) und Erdgasbinnenmarktrichtlinie (RL 2003/55/EG); – die Verordnung über die Netzzugangsbedingungen (VO (EG) 1228/2003) und zwei Entscheidungen, die ebenfalls die Netze betreffen (Entscheidung 1229/2003/ EG und Entscheidung 1230/2003/EG). Im Unterschied zum Ersten Binnenmarktpaket, das auf die Liberalisierung durch Netzzugangsregeln setzte, verfolgte der Richtliniengeber mit dem Zweiten Binnenmarktpaket die Gewährleistung des nichtdiskriminierenden und transparenten Netzzugangs im Wesentlichen durch die Entflechtung: Die Tätigkeit der Energieerzeugung sollte vom Netzbetrieb getrennt werden. Erreicht wird die Entflechtung durch Trennungen in verschiedener Hinsicht. Dieses Zweite Binnenmarktpaket führte zu Regelungen im EnWG hinsichtlich der buchhalterischen, der informatorischen, der operationellen und der rechtlichen Entflechtung (Art. 10, 15, 17 RL 2003/54/EG; §§ 6 ff. EnWG), die jedoch lediglich zu einer Trennung der Rechtsform führte. Eine eigentumsrechtliche Entflechtung, also eine Änderung der Eigentümerstellung an den Vermögenswerten konnte die EU-Kommission gegen den Widerstand einiger Mitgliedstaaten – noch – nicht durchsetzen.17 Daneben lag ein zentraler Regelungsbereich der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie in der Verpflichtung der Mitgliedstaaten zu einem umfassenden Regulierungssystem für den Stromnetzbetrieb beim Netzzugang und bei der Netznutzung (Art. 20 ff. RL 2003/54/EG) sowie zu einem Anspruch aller Haushaltskunden auf Grundversorgung mit Elektrizität zu angemessenen, leicht und eindeutig ver16

Berg, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 2015, Art. 37 AEUV Rn. 74. 17 Erwägungsgrund Nr. 8 RL 2003/54/EG; Heinlein/Büsch, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, 2021, Energiewirtschaftsgesetz § 6 Rn. 6 – 9.

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gleichbaren Preisen (Art. 3 Abs. 3 RL 2003/54/EG).18 Schließlich sollte die Verordnung über die Netzzugangsbedingungen den europaweiten Stromhandel intensivieren sollte.19 c) Das Dritte Binnenmarktpaket Das Ziel der Liberalisierung fand seinen Höhepunkt im Dritten Binnenmarktpaket aus dem Jahr 2009. Es besteht aus – Drei Verordnungen, nämlich zur Errichtung der neuen Agentur für die Zusammenarbeit der nationalen Energieregulierungsbehörden (Agency for the Cooperation of Energy Regulators – ACER; VO (EG) 713/2009) sowie zum Stromnetzzugang (VO (EG) 714/2009) und zum Gasnetzzugang (VO (EG) 715/2009) sowie schließlich – der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie (RL 2009/72/EG) und der Erdgasbinnenmarktrichtlinie (RL 2009/73/EG).20 Dieses Paket brachte den Binnenmarkt hinsichtlich der Entflechtung wesentlich voran: So stand nach der rechtlichen Entflechtung nun die eigentumsrechtliche Entflechtung (Art. 9 RL 2009/72/EG) als Liberalisierungsinstrument im Mittelpunkt, welche zu heftigen Debatten zwischen den Mitgliedstaaten führte. Zur eigentumsrechtlichen Entflechtung ist als Alternative der sog. unabhängige Netzbetreiber in die Regelungen aufgenommen worden (Art. 17 RL 2009/72/EG). Bei der Benennung eines unabhängigen Netzbetreibers verliert der Eigentümer zwar seine Verfügungsgewalt über das Netz, aber das Netz muss nicht vom vertikal integrierten Unternehmen getrennt werden.21 Außerdem wurde durch die schon erwähnte VO (EG) 713/2009 die ACER gegründet. Diese folgte auf eine beratende „Gruppe der europäischen Regulierungsbehörden für Elektrizität und Gas“. Es handelte sich um ein informelles Gremium, das die EU-Kommission durch Beschluss einsetzte,22 und bestand aus Vertretern der nationalen Regulierungsbehörden. Dadurch sollte die Kooperation zwischen den Mitgliedstaaten erleichtert werden. Diese freiwillige Form der Kooperation im Bereich der Regulierungsbehörden wurde damit in eine verbindliche Form gebracht. 18 Berg, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 2015, Art. 37 AEUV Rn. 74; Gundel, in: Dauses/Ludwigs (Hrsg.), Hdb. EU-WirtschaftsR, 2021, Kap. M Rn. 64 – 66. 19 Gundel, in: Dauses/Ludwigs (Hrsg.), Hdb. EU-WirtschaftsR, 2021, Kap. M Rn. 56 f. 20 Berg, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 2015, Art. 37 AEUV Rn. 75. 21 So hatte Großbritannien die Energieversorger bereits privatisiert, sodass eine Entflechtung widersinnig gewesen wäre; Deutschland hatte kompetenz- und grundrechtliche Bedenken; siehe Gundel/Germelmann, EuZW 2009, 763 (764 – 766); ferner zur Entflechtung Däuper, N&R 2009, 214 (214 f.). 22 Beschluss 2003/796/EG, ABl. 2003 L 296, S. 34.

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

Wegen nur schwer erzielbarer Einigungen wurde die Agentur außerdem als von der EU-Kommission unabhängige Stelle eingerichtet.23 Auch wenn ihre Kompetenzen im operativen Bereich begrenzt sind, stellt die Schaffung der ACER dennoch einen wichtigen Schritt für die Verwirklichung des Binnenmarktes dar, da sie die bereits erwähnte europäische Zusammenarbeit stärkt.24 d) Das Vierte Binnenmarktpaket Das von der EU-Kommission im Dezember 2016 als „Winterpaket“ vorgestellte und lange verhandelte Regelwerk wurde 2019 als Viertes Binnenmarktpaket verabschiedet.25 Es besteht aus – der Elektrizitätsbinnenmarktverordnung (VO (EU) 2019/943), der Risikovorsorgeverordnung (VO (EU) 2019/941) und der ACER-Verordnung (VO (EU) 2019/942) sowie – der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie (RL 2019/944/EU) und der Erdgasbinnenmarktrichtlinie (RL 2019/692/EU). Die Elektrizitätsbinnenmarkt-RL soll die Rolle des Stromverbrauchers dadurch verbessern, dass der Versorgerwechsel schneller (innerhalb von drei Wochen, ab dem Jahr 2026 innerhalb eines Werktages) sowie für Haushaltskunden und Kleinunternehmer kostenfrei möglich ist. Die Elektrizitätsbinnenmarkt-VO hingegen richtet sich an die Marktteilnehmer und stellt Grundsätze für funktionsfähige integrierte Elektrizitätsmärkte auf. Die gänzlich neue Risikovorsorge-VO trifft Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit, welche die Mitgliedstaaten verpflichten, Risikovorsorgepläne aufzustellen und im Vier-Jahres-Rhythmus zu aktualisieren. Die ACER-VO schließlich enthält Neuerungen hinsichtlich der Regulierungsaufsicht über europäische Organisationen und diesbezügliche Schlichtungsmodalitäten bei Uneinigkeit der nationalen Regierungsbehörden.26 Die Binnenmarktpakete haben bereits wesentliche Neuerungen herbeigeführt und die Verwirklichung des Energiebinnenmarktes in Etappen voranschreiten lassen. Ein vollständig integrierter Energiebinnenmarkt besteht aber weiterhin nicht. Wie sich in der Vergangenheit wiederholt gezeigt hat, gehen die unterschiedlichen Liberalisierungsmaßnahmen in den Mitgliedstaaten unterschiedlich schnell voran. Entspre23 Gundel, in: Dauses/Ludwigs (Hrsg.), Hdb. EU-WirtschaftsR, 2021, Kap. M Rn. 152; Gundel/Germelmann, EuZW 2009, 763 (767); Däuper, N&R 2009, 214 (217 f.). 24 Berg, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 2015, Art. 37 AEUV Rn. 77; Däuper, N&R 2009, 214 (222). 25 Scholtka/Keller-Herder, NJW 2020, 890 (890 f.); es sei darauf verwiesen, dass die Rechtsakte des Vierten Binnenmarktpaketes auf die Kompetenz des Art. 194 Abs. 2 AEUV – und nicht mehr auf Art. 114 AEUV – gestützt sind. Die Darstellung der Binnenmarktpakete soll hier dennoch unter der Binnenmarktkompetenz des Art. 114 AEUV abgeschlossen werden. 26 Scholtka/Keller-Herder, NJW 2020, 890.

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene

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chend stark differieren die gesamten Strukturen der Energiemärkte nahezu jedes einzelnen Mitgliedstaats. Notweniger Zwischenschritt zum Europäischen Energiebinnenmarkt werden weiterhin regionale Strommärkte innerhalb der EU sein. Das gerade auch durch den Ausbau der erneuerbaren Energien gesunkene Preisniveau auf dem Strommarkt könnte insoweit den grenzüberschreitenden Handel forcieren.27 Ob das Vierte Binnenmarktpaket den europaweiten Stromhandel in Schwung bringen wird, bleibt jedoch abzuwarten.28 2. Klima- und Umweltschutz, Art. 191 – 193 AEUV a) Allgemeines Darüber hinaus enthalten die Art. 191 bis 193 AEUV Kompetenzen zur Umweltpolitik. Dem Umweltschutz verpflichtet sich die EU zudem bereits in ihren Zielen des Art. 3 Abs. 3 EUV.29 Die Bekämpfung des Klimawandels benennt Art. 191 Abs. 1 AEUV ausdrücklich als umweltpolitisches Ziel. Weiter besteht die Umweltkompetenz nach Art. 191 Abs. 4, Art. 192 AEUV, die im Rahmen der Klimapolitik zum Tragen kommen, so beispielsweise beim Abschluss von Klimaabkommen und im Bereich der Treibhausgasemissionen.30 b) Europäisches Klimagesetz in Umsetzung des Europäischen Green Deals Viel Beachtung erfuhr der am 11. 12. 2019 als Mitteilung der EU-Kommission erlassene Europäische Green Deal: Dabei handelt es sich um eine 27 Nicht weiter vertieft werden sollen hier die Problematik der weiterhin ebenfalls erforderlichen grenzüberschreitenden Infrastruktur und die diesbezügliche TEN-E Verordnung (VO (EU) 347/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 17. 04. 2013 zu Leitlinien für die transeuropäische Energieinfrastruktur und zur Aufhebung der Entscheidung Nr. 1364/ 2006/EG und zur Änderung der VO 713/2009, 714/2009 und 715/2009). Diese Verordnung treibt bestimmte Infrastrukturprojekte von gemeinsamen Interesse (Projects of Common Interest – PCI) voran. Die Projekte wurden als besonders dringliche Netzausbauprojekte identifiziert, um Lücken im europäischen Stromnetz zu schließen. Ihre Durchführung soll erleichtert werden, indem die Vorhaben enger koordiniert, Genehmigungsverfahren beschleunigt und die Kosten aufgeteilt werden. Auch eine finanzielle Unterstützung durch die EU ist vorgesehen. Anhang I der Verordnung zählt als solche Infrastrukturgebiete unter anderem sog. vorrangige Stromkorridore unter Nennung der jeweils betroffenen Mitgliedstaaten aus. Von allen vier dort genannten vorrangigen Stromkorridoren ist Deutschland aufgrund seiner zentralen geografischen Lage innerhalb der EU betroffen; dazu insgesamt Geden/Dröge, Integration der europäischen Energiemärkte, 2010, S. 18 f.; Vrana, Interkonnektoren im europäischen Binnenmarkt, 2012. 28 Scholtka/Keller-Herder, NJW 2020, 890 (894). 29 Dazu sowie insgesamt zum europäischen Primärrecht Nowak, NuR 2015, 306 (310), sowie weiter Nowak, NuR 2015, 375 ff. 30 Germelmann, EuR 2016, 3 (6 f.).

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

„neue Wachstumsstrategie, mit der die EU zu einer fairen und wohlhabenden Gesellschaft mit einer modernen, ressourceneffizienten und wettbewerbsfähigen Wirtschaft werden soll, in der im Jahr 2050 keine Netto-Treibhausgasemissionen mehr freigesetzt werden und das Wirtschaftswachstum von der Ressourcennutzung abgekoppelt ist.“31

Das zentrale Ziel liegt demnach in der Klimaneutralität der EU bis zum Jahr 2050. In Bezug auf den Wirtschaftssektor wurde zwar bereits 2018 eine Strategie zur Erreichung der Klimaneutralität vorgestellt,32 die damit nochmals wiederholt, aber auch bekräftigt und in weitreichenderer Form vorgestellt wurde. Dem Green Deal nach soll dieses Ziel nicht nur für die Wirtschaft, sondern für alle Unionspolitiken gelten, und auch die finanziellen Programme sowie Investitionen sollen entsprechend ausgerichtet werden. Teil dieses Deals ist die weitere Dekarbonisierung, die mit einem weitgehend auf erneuerbare Energien gestützten Energiesektor einhergeht. Für die weitere Umsetzung verweist der Green Deal auf einige Strategiepapiere, welche die inhaltliche Richtung für konkrete legislative Rechtsakte vorgeben.33 In Umsetzung dessen hat die EU-Kommission in einer Mitteilung vom 04. 03. 2020 den Vorschlag für ein Europäisches Klimagesetz präsentiert. Dieser ist auf die Rechtsgrundlage des Art. 192 Abs. 1 AEUV gestützt. Der Vorschlag soll die Grundlagen für die Festlegung eines Zielpfades zur Klimaneutralität bis 2050 schaffen sowie eine regelmäßige Bewertung der Fortschritte und notfalls Abhilfemechanismen bei ausbleibenden Fortschritten ermöglichen.34 3. Energiepolitik, Art. 194 AEUV Mit dem Vertrag von Lissabon wurde Art. 194 AEUV als ausdrückliche Kompetenz für die Energiepolitik in den Vertrag aufgenommen.35 Soweit bei zuvor erlassenen Richtlinien in diesen Rechtsbereichen die Kompetenz der EU problematisch war, sind derartige Zweifel damit ausgeräumt.36 Zentrale Kompetenz für ein Tätigwerden der EU im hiesigen Kontext ist somit Art. 194 AEUV als eigenständige Kompetenzgrundlage für den Energiebereich. Er 31

COM(2019) 640 final, Der Europäische Grüne Deal, S. 2. COM(2018) 773 final, Ein sauberer Planet für alle – Eine Europäische strategische, langfristige Vision für eine wohlhabende, moderne, wettbewerbsfähige und klimaneutrale Wirtschaft; gebilligt durch das EU-Parlament in seiner Entschließung vom 14. 03. 2019 zum Klimawandel – eine europäische strategische, langfristige Vision für eine wohlhabende, moderne, wettbewerbsfähige und klimaneutrale Wirtschaft im Einklang mit dem Übereinkommen von Paris (2019/2582 (RSP)). 33 COM(2019) 640 final, Der Europäische Grüne Deal, S. 6 f.; Becker, Green-Deal, EuZW 2020, 441 (441 f.). 34 COM(2020) 80 final, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung des Rahmens für die Verwirklichung der Klimaneutralität und zur Änderung der Verordnung (EU) 2018/1999, S. 3. 35 Bings, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 2018, Art. 194 Rn. 3; Nowak, NuR 2015, 375. 36 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der EU, 2021, Art. 194 Rn. 7; Groß, ZUR 2011, 171 (172). 32

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene

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stellt einen eigenen Titel zur Energiepolitik dar, der insbesondere vorrangig zu Art. 114 AEUV ist. Die Einführung dieser rechtlichen Norm zeigt, wie politische Absichten und rechtliche Grundlagen einander bedingen. In der Aufnahme dieser Kompetenzvorschrift ist somit auch eine Stärkung der Energiepolitik der Union zu sehen. Die Kompetenz für die Förderung der Energiepolitik regelt Art. 194 Abs. 1 AEUV, der unter lit. c ausdrücklich auch die „Förderung der Energieeffizienz und von Energieeinsparungen sowie Entwicklung neuer und erneuerbarer Energiequellen“

umfasst. Die erforderlichen Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele werden im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren erlassen (Art. 194 Abs. 2 UAbs. 1 AEUV). Von besonderer Bedeutung ist sodann Art. 194 Abs. 2 UAbs. 2 AEUV. Es handelt sich um eine geteilte Zuständigkeit zwischen den Mitgliedstaaten und der EU (vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. i AEUV).37 Die Mitgliedstaaten bleiben demnach zuständig, soweit eine Rechtsetzung der EU nicht besteht. Art. 194 Abs. 2 AEUV enthält die eigentliche Kompetenzgrundlage, Art. 194 Abs. 1 AEUV die dazu korrespondierenden Ziele: (2) Unbeschadet der Anwendung anderer Bestimmungen der Verträge erlassen das Europäische Parlament und der Rat gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren die Maßnahmen, die erforderlich sind, um die Ziele nach Absatz 1 zu verwirklichen. Der Erlass dieser Maßnahmen erfolgt nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses und des Ausschusses der Regionen.

Nach Art. 194 Abs. 2 UAbs. 2 AEUV sind unabhängig davon einige Regelungsgebiete den Mitgliedstaaten vorbehalten: Diese Maßnahmen berühren unbeschadet des Artikels 192 Absatz 2 Buchstabe c nicht das Recht eines Mitgliedstaats, die Bedingungen für die Nutzung seiner Energieressourcen, seine Wahl zwischen verschiedenen Energiequellen und die allgemeine Struktur seiner Energieversorgung zu bestimmen.

Entscheidend ist, dass die Wahl zwischen Energiequellen den Mitgliedstaaten vorbehalten ist, auch wenn der genaue Umfang dieses Souveränitätsvorbehalts umstritten ist. Mit zunehmendem Zusammenwachsen des Energiebinnenmarkts bleibt abzuwarten, inwieweit die EU-Kommission die Mitgliedstaaten durch Vorgaben zum Ausbau der erneuerbaren Energien hierzu verpflichten wird. Dieser Norm kommt damit zukünftig noch ein erhebliches Konfliktpotential zu.38

37 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der EU, 2021, Art. 194 Rn. 34. 38 Bings, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 2018, Art. 194 Rn. 40; Nettesheim, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der EU, 2021, Art. 194 Rn. 30 – 32; Gundel, EWS 2011, 25 (27 f.); Schneidewindt, ER 2016, 16 (17).

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

Daher ist insgesamt festzustellen, dass trotz des starken Harmonisierungsbedarfs, den insbesondere die EU-Kommission bei der Förderung erneuerbarer Energien sieht, die Kompetenzen der Union immer noch verhältnismäßig begrenzt sind. Dazu trägt auch bei, dass die Kompetenzbestimmungen des Art. 194 AEUV allgemein als normativ schwach bewertet werden.39 Gleichwohl werden – innerhalb dieses Rahmens – zunehmend Strategien und Ziele entwickelt, für deren Umsetzung normative Grundlagen erlassen wurden. Dies soll im Folgenden dargestellt werden: a) Die Strategie Europa 2020, Energie 2020 und der 2030-Rahmen Im Jahr 2008 wurden die „20 – 20 – 20-Ziele“ als Teil des Richtlinien- und Zielpakets für Klimaschutz und Energie vereinbart (Strategie Europa 2020).40 Die sog. „20 – 20 – 20-Ziele“ waren: – Eine Verringerung der Treibhausgasemissionen in der EU um 20 % gegenüber dem Stand von 1990, – eine Erhöhung des Anteils erneuerbarer Energien am Gesamt-energieverbrauch der EU auf 20 % sowie – eine Steigerung der Energieeffizienz der EU um 20 % gegenüber dem Stand von 1990. Erreicht werden sollten diese Ziele vornehmlich durch die erlassene, bzw. die geänderte, Emissionshandels-RL 2018/410/EU, die Erneuerbare-Energien-RL 2018/ 2001/EU sowie die Effizienz-RL 2018/2002/EU. Hieran knüpfte die EU-Kommission im Jahr 2010 mit der Strategie Energie 2020 an und schrieb die Ziele fort. Da bereits erkannt wurde, dass zwischen den zwei Jahre zuvor gesteckten Ziele, die bis 2020 erreicht werden sollten, und deren Verwirklichung eine erhebliche Lücke bestand, wurde für diese Energiestrategie auf fünf Schwerpunkte gesetzt:41 1. „Europa energieeffizient machen. 2. Einen wahrhaft europaweit integrierten Energiemarkt schaffen. 3. Verbraucherautonomie stärken und das höchste Niveau an Sicherheit und Gefahrenabwehr erreichen.

39

Germelmann, EuR 2016, 3 (6). Gundel, in: Dauses/Ludwigs (Hrsg.), Hdb. EU-WirtschaftsR, 2021, Kap. M Rn. 239; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der EU, 2021, Art. 194 Rn. 25. 41 COM(2010) 639 final, Energie 2020, Eine Strategie für wettbewerbsfähige, nachhaltige und sichere Energie; Gundel, in: Dauses/Ludwigs (Hrsg.), Hdb. EU-WirtschaftsR, 2021, Kap. M Rn. 240; Steffens, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, Einleitung zum EEG Rn. 18. 40

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene

183

4. Die Führungsrolle Europas im Bereich der Energietechnologien und Innovation ausbauen. 5. Die externe Dimension des EU-Energiemarkts stärken.“42 Auf der Strategie Europa 2020 aufbauend sollten diese Ziele außerdem im EU2030-Klima- und Energierahmen fortgesetzt werden.43 Mit Beschlüssen vom 23./ 24. 10. 2014 hat sich der Europäische Rat sodann auf den Europäischen Klima- und Energierahmen 2030 geeinigt.44 Die Kernziele sind folgende: – Die Treibhausgasemissionen sollen verbindlich um mindestens 40 % gegenüber dem Jahr 1990 gemindert werden. – Der Anteil der erneuerbaren Energien soll (in der EU insgesamt) verbindlich auf mindestens 27 % am Energieverbrauch erhöht werden. – Die Energieeffizienz soll indikativ auf mindestens 27 % bis zum Jahr 2030 gesteigert werden. Außerdem soll das Energieeffizienzziel bis zum Jahr 2020 überprüft werden, mit der Option, es auf 30 % anzuheben. Hinsichtlich der vorliegenden Arbeit steht das Ausbauziel der erneuerbaren Energien für die EU insgesamt im Fokus. Der entscheidende Unterschied zur Strategie Europa 2020 liegt darin, dass keine verbindlichen Ziele für die einzelnen Länder festgelegt wurden, sondern ein EU-weites Ziel. Die Erreichung wirft daher umso mehr die Fragen auf, ob dieses Ziel durch freiwillige Selbstverpflichtungen der Mitgliedstaaten und/oder eine strikte Überprüfung nationaler Maßnahmen erreicht werden soll.45 Die Beschlüsse stehen im Einklang mit der Mitteilung der EU-Kommission zur Fortentwicklung des Europäischen Energiebinnenmarktes.46 Die Bundesregierung wollte ursprünglich höhere Ziele festsetzen, sieht jedoch auch die gefassten Beschlüsse als wichtige Weichenstellung und Einbettung der Energiewende auf europäischer Ebene an. b) Die Energieunion Den Strategien Europa 2020 und Energie 2020 folgend legte die Kommission am 25. 02. 2015 das Paket zur Energieunion vor, bestehend aus drei Mitteilungen mit 42

COM(2010) 639 final, Energie 2020, S. 6. COM(2014) 15 final, Ein Rahmen für die Klima- und Energiepolitik im Zeitraum 2020 – 2030. 44 Europäischer Rat, Schlussfolgerungen zum Rahmen für die Klima- und Energiepolitik bis 2030, v. 23./24. 10. 2014, Dok. EUCO 169/14, CO EUR 13 CONCL 5 v. 24. 10. 2014, Rn. 3. 45 Fischer/Geden, Die Grenzen der „Energieunion“, 2015, S. 4. 46 COM(2014) 634 final, Fortschritte auf dem Weg zur Vollendung des Energiebinnenmarktes. 43

184

2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

Anhängen,47 das vom Europäischen Rat bestätigt wurde.48 Welche Bedeutung dieses Projekt für die Kommission hat, zeigt ihr Vergleich mit der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl aus dem Jahr 1950.49 Dieses umfangreiche Programm soll im Folgenden zunächst allgemein vorgestellt werden, wobei ein besonderes Augenmerk auf die Aspekte der erneuerbaren Energien und den Energiebinnenmarkt gelegt wird. Auch wenn der Ausbau der erneuerbaren Energien nur eines von vielen Zielen ist, liefern die Hintergründe und das Zusammenspiel der unterschiedlichen Interessen und Ziele Erkenntnisse, insbesondere soweit die Ausschreibungen in Zukunft nicht nur auf Deutschland begrenzt bleiben, sondern grenzüberschreitend stattfinden sollen. aa) Hintergründe und Historie Der Auslöser für einen verstärkten Handlungsbedarf kann hauptsächlich in den Gaskrisen in den Wintern 2005/2006 und 2008/2009 gesehen werden, bei denen Teile der EU-Bevölkerung in den östlichen Mitgliedstaaten wegen Unterbrechungen der Gasversorgung aus Russland der Kälte ausgesetzt waren. Eine Versorgung aus Vorräten westeuropäischer Länder scheiterte im Winter 2008/2009 im Übrigen an den technischen Vorrichtungen der Netze, die nur einen Gasfluss von Ost nach West, aber nicht in umgekehrter Richtung (reverse flow) zuließen.50 So wurde bereits im Jahr 2007 eine Mitteilung für „Eine Energiepolitik für Europa“ veröffentlicht, in der die Versorgungssicherheit als eine der Herausforderungen neben der Nachhaltigkeit und Wettbewerbsfähigkeit benannt wurde. Um von der Gasversorgung durch andere Länder unabhängig zu sein, bestand das Ziel im Aufbau einer eigenen europäischen Energieversorgung. Dadurch sollte die Versorgungssicherheit innerhalb der EU in Zukunft sichergestellt werden. Dennoch ging die EU-Kommission im Jahr 2007 davon aus, dass die Gasimporte sich bis zum Jahr 2030 von 57 % auf 84 % erhöhen.51

47 Die erste Mitteilung beinhaltet die Rahmenstrategie, welche die grundlegenden Ziele klärt, welche Maßnahmen dafür anvisiert werden und welche Vorteile für die Mitgliedstaaten daraus erwachsen (COM(2015) 80 final, Paket zur Energieunion, Rahmenstrategie für eine krisenfeste Energieunion mit einer zukunftsorientierten Klimaschutzstrategie, mit Annex 1). Eine weitere Mitteilung bezieht sich auf das Paris-Abkommen, auf das diese Mitteilung eine Vorbereitung darstellt und Ziele der EU beinhaltet, die diese im Paris-Abkommen versuchte durchzusetzen (COM(2015) 81 final, Paket zur Energieunion, Das Paris-Protokoll – Ein Blueprint zur Bekämpfung des globalen Klimawandels nach 2020, mit Annex 1). Die dritte Mitteilung bestimmt das Stromverbundziel sowie das europäische Stromnetz (COM(2015) 82 final, Paket zur Energieunion, Erreichung des Stromverbundziels von 10 %, Vorbereitung des europäischen Stromnetzes auf 2020, mit Annex 1 und 2). 48 Europäischer Rat, Schlussfolgerung der Tagung v. 19./20. 03. 2015, Dok. EUCO 11/15, CO EUR 1 CONCL 1 v. 20. 03. 2015. 49 ˇ Sefcˇ ovicˇ , Cornerstones of the new EU Energy Union, Rede des Vizepräsidenten der Kommission am 17. 03. 2015. 50 Gundel, Die Energieaußenpolitik der EU, in: FS Säcker, S. 697 f. 51 COM(2007) 1 endg., Eine Energiepolitik für Europa, S. 3 ff.

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene

185

Aktuelle Zahlen zeigen den Weg dorthin: Mit dem Import von 53 % des Energieaufkommens ist die EU der weltweit größte Energieimporteur. Das Paket zur Energieunion baut auf einer Strategie für eine sichere europäische Energieversorgung aus dem Jahr 2014 auf.52 Daraus wurde die Energieunion entwickelt, deren zentrales, übergeordnetes Ziel ebenfalls die Versorgungssicherheit innerhalb der EU ist. Erstmals von der Bezeichnung „Energieunion“ hat der damalige polnische Ministerpräsident Donald Tusk (in einem Beitrag in der Financial Times) im April 2014 gesprochen. Er ging dabei auf den seit 2010 schwelenden Konflikt zwischen den Mitgliedstaaten ein: Stehen für die west- und nordeuropäischen Mitgliedstaaten ökologische Aspekte wie insbesondere der Ausbau der erneuerbaren Energie im Vordergrund, sind den mittel- und osteuropäischen Mitgliedstaaten die Versorgungssicherheit und zuverlässige Gaslieferungen aus Russland besonders wichtig. Letztere wurden in den Jahren zuvor mehrmals unterbrochen, und das betraf hauptsächlich die osteuropäischen Staaten. Auch betonte er die Bedeutung der Kernenergie und „heimischer Energieträger“, also Kohle und Schiefergas, die gerade in Deutschland hingegen allesamt mehrheitlich kritisch gesehen bzw. abgelehnt werden.53 So warb ehemalige Präsident der EU-Kommission Jean-Claude Juncker im Jahr 2014 für eine Energieunion, die all die verschiedenen Prioritäten der Mitgliedstaaten vereinte. Die Rahmenstrategie wurde daher bewusst umfassend und mehrdeutig formuliert. Dadurch spiegelten sich die Interessen verschiedenster Mitgliedstaaten an unterschiedlichen Stellen der Strategie wider, und sie fand schnelle und breite Zustimmung. bb) Energieversorgungssicherheit, Nachhaltigkeit, Wettbewerbsfähigkeit als Ziele Über das Kernziel der Versorgungssicherheit hinaus soll eine zuverlässige, aber auch flexible Energieversorgung weiter ausgebaut werden, deren Preise wettbewerblich ermittelt werden. Dafür soll ein europaweites Energiesystem und -netz etabliert werden, in dem ein grenzüberschreitender Energiefluss stattfindet. Derzeit sind die Energienetze mancher Länder von ihren Nachbarländern noch abgeschottet, und sie bilden „Energieinseln“. Sowohl hinsichtlich der Versorgungssicherheit als auch der Kosten ist dies nachteilhaft. Einem integrierten Energiemarkt sowie der Schaffung von Wettbewerb stehen überdies die stark divergierenden Regulierungsrahmen der einzelnen Mitgliedstaaten entgegen.54

52

COM(2014) 330 final, Strategie für eine sichere europäische Energieversorgung, S. 3 f. Fischer/Geden, Die Grenzen der „Energieunion“, 2015, S. 2, auch zum Folgenden. 54 COM(2015) 80 final, Paket zur Energieunion, Rahmenstrategie, S. 3 f.

53

186

2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

cc) Inhaltliche Dimensionen Zur Zielerreichung sollen die folgenden fünf sog. Dimensionen55 verfolgt werden, die sich gegenseitig bedingen. In ihrer Struktur spiegeln sich ferner die Ziele des Art. 194 Abs. 1 AEUV wider: (1) Energieversorgungssicherheit, Solidarität und Vertrauen Für eine beständige Versorgungssicherheit möchte die EU-Kommission in Zukunft ein gemeinsames Vorgehen der Mitgliedstaaten, der Übertragungsnetzbetreiber, der Industrie sowie sämtlicher weiterer Beteiligte vorantreiben, um die gegenseitige Solidarität und das Vertrauen weiter zu stärken. In diesem Zusammenhang wurde bereits eine Richtlinie erlassen, welche die Mitgliedstaaten verpflichtet, Mindestvorräte an Erdöl oder Erdölerzeugnissen anzulegen und bereitzuhalten. Bei Versorgungsengpässen sollen sich die Mitgliedstaaten solidarisch untereinander zeigen, und die Kommission will für derartige Krisenfälle Präventions- und Notfallpläne auf regionaler und EU-Ebene erstellen.56 Als eine konkrete Maßnahme wurde die Verordnung über die sichere Erdgasversorgung im Jahr 2017 überarbeitet (VO (EU) 2017/1938).57 Darüber hinaus wird global eine stärkere Rolle der EU im Bereich des Klimaschutzes angestrebt. Auch in diesem Zusammenhang wird das Ziel der zukünftigen verstärkten eigenen Energieerzeugung aus erneuerbaren Quellen erwähnt, um die Abhängigkeit von der Gaseinfuhr zu verringern.58 (2) Ein vollständig integrierter Binnenmarkt Hinsichtlich des Binnenmarktes soll eine Abkehr vom aktuellen „fragmentierte[n] System mit unkoordinierten nationalen Strategien, Markthemmnissen und in Bezug auf die Energieversorgung isolierte[n] Gebiete[n]“ stattfinden.59 Im Umkehrschluss besteht das Ziel in einem einheitlichen System ohne Markthemmnisse. Unklar bleibt dabei indes, ob das Ziel darin liegt, weiterhin nationale Systeme europaweit zu koordinieren, oder ob zukünftig eine europaweit einheitliche Strategie verfolgt werden soll. Der Erreichung beider Ziele steht jedenfalls noch ein langer Weg bevor.

55 Diese Bezeichnung rührt aus dem Verhältnis der Dimensionen zueinander, die nicht nur wie Säulen nebeneinander stehen, sondern sich gegenseitig verstärken sollen; siehe Germelmann, EuR 2016, 3 (5). 56 COM(2015) 80 final, Paket zur Energieunion, Rahmenstrategie, S. 6. 57 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung über Maßnahmen zur Gewährleistung der sicheren Gasversorgung und zur Aufhebung der Verordnung (EU) Nr. 994/ 2010, v. 16. 02. 2016, COM(2016) 52 final, 2016/0030 (COD). 58 Dazu sogleich ausführlicher. 59 COM(2015) 80 final, Paket zur Energieunion, Rahmenstrategie, S. 2.

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene

187

Konkrete Maßnahme und Voraussetzung für den Binnenmarkt ist eine bessere Vernetzung der Märkte durch Verbundleitungen. So bestand ein Ziel darin, bis zum Jahr 2020 insgesamt 10 % der vorhandenen Erzeugungskapazitäten in Verbünde zu integrieren, also die grenzüberschreitende Infrastruktur zu verbessern. Für den Ausbau der Infrastruktur existierte zwar bereits die TEN-E Verordnung. Damit griff die EU-Kommission aber einen wesentlichen Punkt auf, der nach dem Dritten Binnenmarktpaket noch verbesserungswürdig war.60 Für diese grenzüberschreitenden Infrastrukturprojekte61 will die EU-Kommission die notwendigen Finanzierungshilfen ermöglichen und einen guten Zugang zu Finanzmitteln schaffen, beispielsweise aus dem europäischen Struktur- und Investitionsfonds oder dem geplanten Europäischen Fonds für strategische Investitionen.62 Auch die Netz- und Marktintegration von Strom aus erneuerbaren Energien möchte die EU-Kommission verbessern, wofür sowohl die Märkte als auch die Netze eine hohe Flexibilität zeigen müssen. Die bessere Verknüpfung der Groß- und Endkundenmärkte ist auch in Anbetracht der dezentralen Erzeugung der erneuerbaren Energien wichtig. Harmonisieren möchte sie insbesondere Fördersysteme für erneuerbare Energien, die den Binnenmarkt zu verzerren drohen. Die bisher erlassenen Vorschriften und Leitlinien – gemeint sind hier insbesondere die Leitlinien für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfen – sollen dabei nur ein erster Schritt auf dem Weg zu einem harmonisierten Energiebinnenmarkt sein. Hier wird eine engere Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten angestrebt.63 Ein vollständig integrierter Binnenmarkt ist gerade auch für die Verbraucher von Vorteil, denen bei transparenteren Energiepreisen ein leichterer Wechsel zwischen verschiedenen Lieferanten ermöglicht werden soll. Eine aktive Mitwirkung der Verbraucher auf dem Markt führt dadurch zu höherem Wettbewerb unter den Energieversorgungsunternehmen.64 Besonderes Augenmerk ist in diesem Zusammenhang auf die Stärkung der Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (ACER) zu legen. Deren Aufgaben beschränken sich bisher auf die Abgabe von Empfehlungen und Stellungnahmen; eigene Entscheidungsbefugnisse stehen ihr nur in sehr begrenztem Umfang zu. Dies soll sich dadurch ändern, dass sie mit echten Regulierungsbefugnissen ausgestattet werden soll, die sich auf binnenmarktrelevante Projekte beziehen, wie grenzüberschreitende Infrastrukturprojekte und die Integration der Strommärkte.65 60

Germelmann, EuR 2016, 3 (9). Zur TEN-E Verordnung und den Infrastrukturprojekten von gemeinsamem Interesse siehe oben, Fn. 27. 62 COM(2015) 80 final, Paket zur Energieunion, Rahmenstrategie, S. 9. 63 COM(2015) 80 final, Paket zur Energieunion, Rahmenstrategie, S. 11 f. 64 COM(2015) 572 final, Bericht zur Lage der Energieunion 2015, S. 11 f. 65 COM(2015) 80 final, Paket zur Energieunion, Rahmenstrategie, S. 10 f.; COM(2015) 340 final, Einleitung des Prozesses der öffentlichen Konsultation zur Umgestaltung des 61

188

2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

Für die Vollendung des Binnenmarkts und die optimale Nutzung staatlicher Interventionen hatte sich die EU-Kommission bereits in einer früheren Mitteilung aus dem Jahr 2013 ausgesprochen: Darin war die Vollendung des Binnenmarktes bereits bis zum Jahr 2014 durch die Mitgliedstaaten angestrebt.66 Bereits dort wird die Versorgungssicherheit als wesentliches Ziel benannt und überlegt, wie eine Stromerzeugung dies sicherstellen kann, die vom Staat nur im notwendigen Maße gefördert werden darf. Es wird die Möglichkeit einer Ausschreibung ins Feld geführt, die dort noch als einmalige Ausschreibung in Betracht gezogen wird. Sie soll möglichst offen und transparent erfolgen und möglichst grenzüberschreitend offenstehen.67 (3) Energieeffizienz als Beitrag zur Senkung des Energiebedarfs Aufgrund des bis zum Jahr 2030 auf EU-Ebene anvisierten Ziels, die Energieeffizienz um mindestens 27 % zu steigern, soll auch die Energieeffizienz selbst als Energiequelle angesehen werden.68 Ihr soll also die gleiche Bedeutung zukommen wie der Erzeugung, was sich in den Investitionen wiederspiegeln müsse. Die Maßnahmen in diesem Bereich ergehen zwar primär auf nationaler, regionaler und lokaler Ebene, aber die EU will die Mitgliedstaaten auffordern, dieses Thema prioritär zu verfolgen. Der Europäische Fonds für strategische Investitionen unterstützte in diesem Zusammenhang in der Vergangenheit bereits Projekte zur Energieeffizienz in Italien und Frankreich; weitere Projekte zur Förderung wurden vorgeschlagen.69 (4) Verringerung der CO2-Emissionen der Wirtschaft Für die Reduzierung der CO2-Emissionen hat sich die EU im Rahmen ihrer Klima- und Energiepolitik bis 2020 die Verpflichtung auferlegt, die Treibhausgasemissionen um mindestens 20 % im Vergleich zu den Werten des Jahres 1990 zu reduzieren und bis 2030 um mindestens 40 % im Vergleich zum Jahr 1990.70 Das Ziel für 2020 wurde bereits im Jahr 2014 durch eine Reduzierung um 23 % erreicht.71 Im Energiemarktes, S. 13 f. Die Entscheidungsbefugnis der ACER beschränkte sich bis 2019 auf den Fall, dass nationalen Regulierungsbehörden keine Einigung gefunden haben, vgl. Art. 8 VO (EG) 713/2009. Erheblich ausgeweitet wurden die Aufgaben der ACER durch die VO (EU) 2019/942; dazu insgesamt Germelmann, EuR 2016, 3 (10 f.). 66 COM(2013) 7243 final, Vollendung des Elektrizitätsbinnenmarktes und optimale Nutzung staatlicher Interventionen, S. 1. 67 COM(2013) 7243 final, Vollendung des Elektrizitätsbinnenmarktes und optimale Nutzung staatlicher Interventionen, S. 15 f. 68 Prognosen nach wird das Effizienzziel von 20 % bis 2020 nicht erreicht, sondern etwa 17 %; vgl. COM(2015) 572 final, Bericht zur Lage der Energieunion 2015, S. 6, auch zum Folgenden. 69 COM(2015) 572 final, Bericht zur Lage der Energieunion 2015, S. 5 f.; Germelmann, EuR 2016, 3 (8). 70 COM(2015) 80 final, Paket zur Energieunion, Rahmenstrategie, S. 16. 71 COM(2015) 572 final, Bericht zur Lage der Energieunion 2015, S. 4.

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene

189

Zentrum steht dafür ein gut funktionierendes Emissionshandelssystem, wofür die Kommission im Juli 2015 einen ersten Vorschlag vorlegte. Dies soll maßgeblich aber auch dazu führen, dass zunehmend in CO2-arme Technologien wie die erneuerbaren Energien investiert wird. Die Ziele für den Ausbau der erneuerbaren Energien sollen wie folgt gefördert werden, was höchst ambitioniert klingt: „In Einklang mit den Leitlinien für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfen muss die Erzeugung erneuerbarer Energien durch marktbasierte Mechanismen unterstützt werden, die bei Marktversagen greifen können, Kosteneffizienz gewährleisten und Überkompensationen oder Wettbewerbsverzerrungen verhindern. Kostengünstige Finanzmittel für kapitalintensive erneuerbare Energien benötigen einen stabilen Investitionsrahmen, der regulierungsbedingte Risiken verringert. Dies ist notwendig, um das Vertrauen der Investoren zu gewährleisten und Investitionen aus internationalen Fonds, von Trägern großmaßstäblicher Projekte sowie von Kooperativen und Haushalten unter marktwirtschaftlichen Rahmenbedingungen zu gewinnen, bei denen die Kapitalkosten niedrig bleiben. Die Kommission wird die Zusammenarbeit und die Konvergenz der nationalen Fördersysteme erleichtern, was eine stärkere grenzübergreifende Öffnung, auch durch eingehende Gespräche mit den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der entsprechenden Leitlinien der Kommission und der Leitlinien für Energie- und Umweltbeihilfen, ermöglichen wird.“72

Verwiesen wird diesbezüglich auf die Vorlage der Erneuerbare-Energien-Richtlinie aus dem Jahr 2016 zur Erreichung des damals anvisierten Ziels von 27 % erneuerbarer Energien bis 2030. Betont werden in diesem Zusammenhang das Erfordernis der besseren Marktintegration der erneuerbaren Energien und die Einhaltung der Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien, „unter anderem auch die grundlegenden Anforderungen, dass Beihilfen im Rahmen einer Ausschreibung anhand eindeutiger, transparenter und diskriminierungsfreier Kriterien gewährt“

werden müssen.73 Dennoch werden mögliche Herausforderungen in der Ressourcenverfügbarkeit, der öffentlichen Akzeptanz, Verbrauchsstandorten und administrativen Hindernissen gesehen, die entsprechende Berücksichtigung finden müssen.74 (5) Forschung, Innovation und Wettbewerbsfähigkeit Im Streben der EU nach einer globalen Führungsrolle für den Bereich der erneuerbaren Energien besteht ein großer Forschungsbedarf. Dieser betrifft sämtliche in den anderen vier inhaltlichen Punkten der Energieunion angesprochene Aspekte. Dies sind insbesondere die verschiedenen Technologien, Speichermöglichkeiten, intelligente Netze, effiziente Energiesysteme in den Bereichen Gebäude und Ver72

COM(2015) 80 final, Paket zur Energieunion, Rahmenstrategie, S. 18. COM(2015) 572 final, Bericht zur Lage der Energieunion 2015, S. 4 f. 74 COM(2015) 80 final, Paket zur Energieunion, Rahmenstrategie, S. 18.

73

190

2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

kehr. Für optimale Forschungsergebnisse soll die Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten und das Zusammenwirken mit der Industrie, dem Finanzsektor und Behörden angestrebt werden, um neue Technologien auf die Märkte bringen zu können und eine Vorreiterrolle einzunehmen.75 Zentraler Faktor für Fortschritte in diesem Bereich ist die Finanzierung, wofür die Kommission zusammen mit der Europäischen Investitionsbank verschiedene Finanzierungsmöglichkeiten in Form von Darlehen, Kapitalbeteiligungen und Garantien bereithält.76 dd) Bewertung Die Kommission legt mit dem Paket zur Energieunion ein – zunächst – ambitioniert erscheinendes Programm vor. Die Energieunion ist aber vor allem als Fortschreibung der bereits existierenden Instrumente zu sehen, die nun unter einem neuen Namen zusammengefasst werden. Die konkret geplanten Maßnahmen dagegen wurden zu weiten Teilen bereits im Aktionsplan der Kommissionsmitteilung von 2007 zur Energiepolitik für Europa genannt: So soll ein „echter“ Energiebinnenmarkt etabliert, die Solidarität der Mitgliedstaaten untereinander zur Sicherstellung der Versorgungssicherheit gestärkt, die Energieeffizienz gesteigert, die Treibhausgase sollen reduziert und die erneuerbaren Energien weiter ausgebaut werden.77 Daher beschränken sich die Dimensionen der Energieunion auch nicht nur auf den Aspekt der Fortentwicklung des Binnenmarktes, sodass die Energieunion nicht nur einem „vierten Binnenmarktpaket“ gleicht. Daneben rückt unter dem Stichwort der Versorgungssicherheit auch die Energieaußenpolitik als zweites wesentliches Ziel in den Fokus.78 Auch wenn die Ziele teilweise nicht neu sind, so ändern sich doch die einzelnen dahinterstehenden Maßnahmen zur Erreichung der Ziele. Inwieweit tatsächlich und in welchem Tempo eine Harmonisierung stattfindet, wird die Umsetzung durch konkrete Rechtsakte zeigen.79 Auch hier verdeutlicht sich, dass einer zügigen Harmonisierung die Interessen verschiedener Mitgliedstaaten entgegenstehen, die an ihrer nationalen Souveränität hinsichtlich ihrer Energie- und Klimapolitik festhalten wollen. Die Integration dürfte daher ein längerer und schwierigerer Weg sein, als die Kommission ihn gehen möchte.80 Der Gedanke des Wettbewerbs tritt insgesamt weiter in den Vordergrund: Die Kommission sieht es als für den Wettbewerb nachteilhaft an, wenn die Preise reguliert sind. Dies wirkt sich negativ auf Investitionen und den Markteintritt neuer Teilnehmer aus. Zwar dienen regulierte Preise dem Schutz von Abnehmern vor

75

COM(2015) 80 final, Paket zur Energieunion, Rahmenstrategie, S. 19 f. COM(2015) 572 final, Bericht zur Lage der Energieunion 2015, S. 15. 77 COM(2007) 1 endg., Eine Energiepolitik für Europa, S. 7 ff. 78 Germelmann, EuR 2016, 3 f. 79 Fischer/Geden, Die Grenzen der „Energieunion“, 2015, S. 3. 80 Fischer/Geden, Die Grenzen der „Energieunion“, 2015, S. 4.

76

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene

191

steigenden Energiekosten. Defizite haben dagegen die Abnehmer oder öffentlichen Haushalte auszugleichen, die den regulierten Preisen nicht unterliegen.81 An verschiedenen Stellen der Rahmenstrategie wird die Förderung der erneuerbaren Energien angesprochen, wobei im Wesentlichen die bisherigen Bestrebungen fortgeschrieben werden. Konkrete Maßnahmen im Hinblick auf eine europaweite Förderung der erneuerbaren Energien sind hingegen nicht zu erkennen. Von Bedeutung sind für die vorliegende Arbeit die Überarbeitung von Vorschriften über den Binnenmarkt sowie der Erneuerbare-Energien-Richtlinie. II. Die Erneuerbare-Energien-Richtlinie als Teil des Sekundärrechts Von besonderer Bedeutung ist die Richtlinie 2018/2001/EU vom 11. 12. 2018 zur Förderung der Nutzung von Energie aus erneuerbaren Quellen, welche die vorherige Richtlinie 2009/28/EG abgelöst hat.82 Sie erging in Umsetzung des EU-Legislativpakets „Saubere Energie für alle Europäer“ vom 30. 11. 2016, einem Teil des Winterpakets, das auch die oben dargestellten Rechtsakte des Vierten Binnenmarktpakets83 enthielt.84 Die am 24. 12. 2018 in Kraft getretene Richtlinie 2018/2001/EU bildet aktuell den europarechtlichen Rahmen für die Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien. Im Rahmen des Erlasses der ganz ursprünglichen Erneuerbare-Energien-Richtlinie 2001/77/EG sprach sich die EU-Kommission bereits für Quoten- bzw. Zertifikatesysteme sowie Ausschreibungssysteme aus, da nur diese mit dem Primärrecht vereinbar und in vielerlei Hinsicht effizienter seien. Neben den gesetzlich festgelegten Einspeisetarifen wurden damit auch auf europäischer Ebene früh andere Modelle der Förderung in Erwägung gezogen. Auf EU-Ebene erhoffte man sich von derartigen Systemen wegen ihrer größeren Wettbewerbsnähe niedrigere Kosten bei höherer Innovation und höheren Ausbauleistungen. Für die Mitgliedstaaten wurde sichergestellt, dass sie ihre nationalen Fördersysteme fortentwickeln können, selbst wenn diese in Konkurrenz zueinander stehen.85 Die erheblichen Unterschiede der verschiedenen nationalen Regelungen wurden erkannt, aber auch akzeptiert. Trotz möglicher Unvereinbarkeit mit dem Binnenmarkt und einer nicht optimalen Ressourcenverwendung in der EU be-

81

COM(2015) 80 final, Paket zur Energieunion, Rahmenstrategie, S. 13. Gundel, in: Dauses/Ludwigs (Hrsg.), Hdb. EU-WirtschaftsR, 2021, Kap. M Rn. 262, m. w. N. 83 Siehe oben, S. 178. 84 Ausführlich dazu Scholtka/Martin, ER 2017, 183. 85 Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 95. 82

192

2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

schränkte man sich lediglich auf eine Regelung zur gegenseitigen Anerkennung von Herkunftsnachweisen für Strom aus erneuerbaren Energien.86 1. Die Vorgänger-Richtlinie 2009/28/EG Aufgehoben wurde die ursprüngliche Richtlinie 2001/77/EG durch die Richtlinie 2009/28/EG, die bis zum Inkrafttreten der aktuellen Richtlinie 2018/2001/EU galt. Die zentrale – und mittlerweile geänderte – Regelung war die Zielvorgabe nach Art. 3 Abs. 1 RL 2009/28/EG, wonach bis zum Jahr 2020 mindestens 20 % des Bruttoendenergieverbrauchs der Union durch erneuerbare Energien gedeckt werden sollen.87 Dieser Gesamtenergieverbrauch teilt sich auf in den Stromsektor, den Verkehrssektor und den Wärme- und Kältesektor. Zur Erreichung dieses Ziel der EU als Ganzes setzte die Richtlinie für jeden Mitgliedstaat eine anteilige Quote fest, die unterschiedlich hoch war. Im Einzelnen betrugen die Zielwerte: EU-Mitgliedstaat

Zielwert 2020

Belgien

13 %

Bulgarien

16 %

Dänemark

30 %

Deutschland

18 %

Estland

25 %

Finnland

38 %

Frankreich

23 %

Griechenland

18 %

Irland

16 %

Italien

17 %

Lettland

40 %

Litauen

23 %

Luxemburg

11 %

Malta

10 %

Niederlande

14 %

Österreich

34 %

Polen

15 %

Portugal

31 %

Rumänien

24 %

Schweden

49 %

Slowenien

25 %

86 Gundel, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, 2021, Europäisches Energierecht, Einf. Rn. 79. 87 COM(2006) 848 endg., Erneuerbare Energien im 21. Jahrhundert, S. 11.

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene Slowakische Republik

14 %

Spanien

20 %

Tschechische Republik

13 %

Ungarn

13 %

Vereinigtes Königreich

15 %

Zypern

13 %

193

Wenn für Deutschland z. B. die Quote bei 18 % lag, war damit das nationale Gesamtziel von 18 % als Anteil erneuerbarer Energien am Bruttoendenergieverbrauch im Jahr 2020 festgelegt, das so in § 1 Abs. 3 EEG 2014 übernommen wurde.88 Die Mitgliedstaaten erhielten durch diese Richtlinie ein Höchstmaß an Freiheit, das jeweilige Ziel zu erreichen. Die Grundentscheidung des Unionsgesetzgebers lag darin, dass die Richtlinie vorrangig auf nationale Förderregelungen zur Erreichung der EU-Klimaschutzziele setzte. Die Richtlinie eröffnete den Mitgliedstaaten aber auch Möglichkeiten grenzüberschreitender Förderungen. Dies bescheinigte Erwägungsgrund 25: „Die Mitgliedstaaten haben unterschiedliche Potentiale im Bereich der erneuerbaren Energien und wenden auf nationaler Ebene unterschiedliche Regelungen zur Förderung (…) an. Die Mehrheit der Mitgliedstaaten wendet Förderregelungen an, bei denen Vorteile ausschließlich für in ihrem Hoheitsgebiet erzeugte Energie aus erneuerbaren Quellen gewährt werden. (…) Ein wichtiger Faktor (…) besteht darin, das ungestörte Funktionieren nationaler Förderregelungen (…) zu gewährleisten, damit das Vertrauen der Investoren erhalten bleibt und die Mitgliedstaaten wirksame nationale Maßnahmen (…) konzipieren können. Diese RL zielt darauf ab, die grenzüberschreitende Förderung (…) zu erleichtern, ohne die nationalen Förderregelungen zu beeinträchtigen. Sie führt wahlweise Mechanismen der Zusammenarbeit zwischen Mitgliedstaaten ein, in deren Rahmen die Mitgliedstaaten vereinbaren können, in welchem Maße ein Mitgliedstaat die Energieerzeugung in einem anderen Mitgliedstaat fördert und in welchem Umfang die Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Quellen auf die nationalen Gesamtziele des einen oder des anderen Mitgliedstaats angerechnet wird. Um die Wirksamkeit der beiden Maßnahmen zur Zielerfüllung, also der nationalen Förderregelungen und der Mechanismen der Zusammenarbeit, zu gewährleisten, ist es unbedingt notwendig, dass die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, darüber zu entscheiden, ob und in welchem Umfang ihre nationalen Förderregelungen für in anderen Mitgliedstaaten erzeugte Energie gelten (…).“

Die Mitgliedstaaten hatten demnach grundsätzlich die Wahl, ob sie zum Erreichen ihrer jeweiligen verbindlichen Ziele nationale Förderregelungen treffen oder von Mechanismen der Zusammenarbeit (sog. kooperativen Mechanismen, Art. 5 – 8 und Art. 11 RL 2009/28/EG) Gebrauch machen. Die EU setzte folglich auf die freiwillige Kooperation zwischen den Mitgliedstaaten und stärkte damit die nationalen Fördersysteme. Dass dies rechtlich nicht unumstritten blieb, zeigte bereits Art. 3 Abs. 3 88

RL 2009/28/EG, Anhang 1 A; Groß, ZUR 2011, 171 (172).

194

2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

UAbs. 2 RL 2009/28/EG, der die Rechtfertigung diskriminierender Maßnahmen auf eine neue Basis stellte: „Unbeschadet der Art. 87, 88 des Vertrages (Anm.: Art. 107, 108 AEUV) haben die Mitgliedstaaten das Recht, gemäß der Art. 5 – 11 dieser Richtlinie zu entscheiden, in welchem Umfang sie die in einem anderen Mitgliedstaat erzeugte Energie aus erneuerbaren Quellen fördern wollen.“

Gleichwohl übte der Generalanwalt beim EuGH Yves Bot heftige Kritik, indem er bei Stellung der Schlussanträge zur Rechtssache Ålands Vindkraft forderte, die Richtlinie teilweise für nichtig zu erklären. Art. 3 Abs. 3 RL 2009/28/EG sei ungültig, „soweit er den Mitgliedstaaten die Befugnis verleiht, Erzeugern, deren Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energiequellen im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats belegen sind, den Zugang zu ihren Förderregelungen zu versagen oder den Zugang dieser Erzeuger zu ihren Förderregelungen zu beschränken.“89

Der EuGH hingegen billigte die Normen der Richtlinie. Er verneinte eine abschließende Harmonisierung mit Verweis auf den oben zitierten Erwägungsgrund Nr. 25. Art. 2 Abs. 2 lit. k RL 2009/28/EG enthalte ferner keine instrumentelle Vorgabe; außerdem sei jede Förderung mitgliedstaatlichen Ursprungs.90 Rein mitgliedstaatliche Fördermodelle wurden durch den EuGH damit ausdrücklich gebilligt. Nach dem der Rechtssache Ålands Vindkraft zugrundeliegenden schwedischen Recht muss Schweden damit keinen auf finnischem Territorium erzeugten Strom fördern. Darin liegt im Übrigen auch kein Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV). Der EuGH begründet dies mit Verweis auf den Umweltschutz als immanente Schranke, der die Warenverkehrsfreiheit und das Binnenmarktprinzip an dieser Stelle zurücktreten lässt.91 2. Neuauflage der Erneuerbare-Energien-Richtlinie a) Allgemeines Wie sich aus dem Annexteil des Pakets zur Energieunion ergibt, stand die Überarbeitung der Erneuerbare-Energien-Richtlinie und demnach eine neue Richtlinie mit Zielvorgaben von 2020 bis 2030 bereits seit dem Jahr 2015 auf der Agenda der EU-Kommission.92 Einleitend wurde des Weiteren bereits erwähnt, dass die neue Richtlinie 2018/2001/EU am 24. 12. 2018 in Kraft getreten ist. Einer ihrer 89 EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts v. 28. 01. 2014, C-573/12, CelexNr. 62012CC0573, Ziff. V.3. 90 EuGH, Urt. v. 01. 07. 2014, Rs. C-573/12, juris Rn. 59 f. (Ålands Vindkraft), auch zum Folgenden. 91 EuGH, Urt. v. 13. 03. 2001, Rs. C-379/98, juris (PreussenElektra); Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 93. 92 COM(2015) 80 final, Paket zur Energieunion, Rahmenstrategie, S. 4.

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene

195

Kernaspekte ist die Festsetzung eines verbindlichen Gesamtziels von EU-weit 32 % erneuerbare Energien am Gesamtenergieverbrauch bis zum Jahr 2030. EU-Mitgliedstaat

Zielwert 2030

Belgien, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien, Ungarn, Zypern

EU-weit 32 %

Der entscheidende Unterschied zur Vorgänger-Richtlinie liegt darin, dass die Mitgliedstaaten gemeinsam die Erreichung dieses Ziels sicherzustellen haben (Art. 3 Abs. 1 RL 2018/2001/EU) und dass umgekehrt keine starren Ziele mehr für die einzelnen Mitgliedstaaten bestehen. Dies bedeutet, dass die Mitgliedstaaten ihre nationalen Ziele selbst bestimmen können, aber gemeinsam das 32 %-Ziel erreichen müssen. Wenngleich die Definition der „Förderregelung“ nahezu unverändert übernommen wurde,93 so verpflichtet Art. 4 Abs. 4 RL 2018/2001/EU zur Förderung von „Elektrizität aus erneuerbaren Quellen auf offene, transparente, wettbewerbsfördernde, nichtdiskriminierende und kosteneffiziente Weise“.

Dies wird dahingehend ausgelegt, dass die Mitgliedstaaten faktisch dazu verpflichtet werden, zumindest für die Förderung von Erneuerbare-Energien-Anlagen Ausschreibungen durchzuführen.94 Ob die Mitgliedstaaten ihre Fördersysteme für Anlagen öffnen, können diese selbst entscheiden; ihnen wurde lediglich die Möglichkeit zur Öffnung eingeräumt (Art. 5 RL 2018/2001/EU). Weiter in den Fokus rücken dürften durch das gemeinsame Gesamtziel die kooperativen Mechanismen, welche in der Neufassung der RL ebenfalls weitgehend unverändert übernommen wurden. b) Kooperative Mechanismen Wichtige Regelungen im Hinblick auf eine grenzüberschreitende Öffnung der Fördersysteme waren – und sind – die bisher wenig genutzten kooperativen Mechanismen der Art. 5, 8 – 10 und 13 RL 2018/2001/EU.95 Damit können kooperationswillige Mitgliedstaaten Vereinbarungen treffen, um ihre jeweiligen verbindlich 93

Siehe oben, S. 44. Meitz, ZUR 2019, 347 (356). 95 Zuvor Art. 5 – 8 und Art. 11 RL 2009/28/EG; eine erste derartige grenzüberschreitende Norm stellte eine Regelung zwischen Norwegen und Schweden dar, über die jedoch im Jahr 2001 und damit vor dem Inkrafttreten der Regelungen über die kooperativen Mechanismen verhandelt wurde; vgl. Kahles, Kooperative Mechanismen im Elektrizitätsbinnenmarkt, 2014, S. 197; des Weiteren bestehen mittlerweile kooperative Mechanismen in Form von statistischen Transfers zwischen Luxemburg und Litauen sowie Luxemburg und Estland; vgl. COM(2019) 225 final, Fortschrittsbericht „Erneuerbare Energiequellen“, S. 7. 94

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

vorgegebenen Ziele zum Ausbau der erneuerbaren Energien zu erreichen. Die kooperativen Mechanismen sollen eine Möglichkeit zur Kostensenkung bei der Erreichung der verbindlichen Ziele darstellen.96 Das deutsche Recht sieht mittlerweile europaweite Ausschreibungen vor (vgl. § 5 Abs. 2, 3 EEG), bei deren Durchführung die kooperativen Mechanismen zur Anwendung kommen (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 GEEV).97 Wenn und soweit europaweite Ausschreibungen durchgeführt werden, ist abzusehen, dass die kooperativen Mechanismen einen deutlichen Aufschwung in ihrer Anwendung erfahren werden. Zu den kooperativen Mechanismen im Einzelnen: aa) Statistischer Transfer, Art. 8 RL 2018/2001/EU Nach Art. 8 Abs. 1 RL 2018/2001/EU98 können die Mitgliedstaaten Vereinbarungen treffen über den statistischen Transfer einer bestimmten Energiemenge aus erneuerbaren Quellen aus einem in einen anderen Mitgliedstaat. Dies bedeutet, dass kein physischer Transfer des Stroms stattfindet, sodass auch die tatsächliche Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Quellen nicht direkt gefördert wird. Daher handelt es sich um ein Mittel, das kurzfristig zur Sicherstellung der Zielerreichung eingesetzt werden kann.99 Zur Erleichterung der Nutzung und der Erfüllung des EUweiten Gesamtziels am Anteil der erneuerbaren Energien richtet die EU-Kommission eine „Plattform für die verstärkte Nutzung erneuerbarer Energie“ (Union renewable development platform — „URDP“) ein. Dort können die Mitgliedschaften auf freiwilliger Basis die Daten zu ihren nationalen Beiträgen eintragen (Art. 6 Abs. 2 RL 2018/2001/EU). Wirksamkeitsvoraussetzung ist weiter, dass alle am Transfer beteiligten Mitgliedstaaten der Kommission den Transfer fristgemäß (spätestens 12 Monate nach Ablauf jedes Jahres, in dem die Vereinbarung über den statistischen Transfer zwischen den jeweiligen Mitgliedstaaten gültig ist) mitgeteilt haben (Art. 8 Abs. 4, 5 RL 2018/2001/EU). Auf statistische Transfers einigten sich Dänemark und Deutschland in der ersten grenzüberschreitenden Ausschreibung.100 bb) Gemeinsame Projekte, Art. 9 – 12 RL 2018/2001/EU Nach Art. 9 Abs. 1, 2 RL 2018/2001/EU101 können die Mitgliedstaaten sowie private Betreiber bei allen Arten von gemeinsamen Projekten zur Erzeugung von Elektrizität, Wärme oder Kälte aus erneuerbaren Quellen zusammenarbeiten. Eine weitere Konkretisierung der gemeinsamen Projekte findet sich in der Richtlinie 96

Erwägungsgrund Nr. 36 der RL 2009/28/EG. Dazu ausführlich siehe S. 334 ff. 98 Zuvor Art. 6 RL 2009/28/EG. 99 Kahles/Pause, EuZW 2015, 776 (778). 100 Dazu ausführlich siehe S. 334. 101 Zuvor Art. 7 – 10 RL 2009/28/EG. 97

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene

197

jedoch nicht. Nach der Mitteilung der aus einem solchen Projekt erzeugten Gesamtmenge an die Kommission wird diese nach der Vereinbarung der beteiligten Mitgliedstaaten unter ihnen aufgeteilt und auf deren Zielerreichung angerechnet.102 Mangels praktischer Relevanz wird hier daneben auf die gemeinsamen Projekte mit Drittstaaten nach Art. 11 f. RL 2018/2001/EU nicht weiter eingegangen.103 cc) Gemeinsame Förderregelungen, Art. 13 RL 2018/2001/EU Nach Art. 13 RL 2018/2001/EU104 können die Mitgliedstaaten gemeinsame Förderregelungen treffen. Diese können darin liegen, dass sie ihre nationalen Förderregelungen zusammenlegen oder sie teilweise koordinieren. Die Energie aus erneuerbaren Quellen kann sodann auf das nationale Gesamtziel eines anderen teilnehmenden Mitgliedstaats entweder durch Vereinbarung eines statistischen Transfers nach Art. 8 RL 2018/2001/EU oder durch eine eigens zwischen den Mitgliedstaaten gebilligte Verteilungsregel angerechnet werden. Dieser Kooperationsmechanismus stellt wegen des hohen Koordinierungsaufwands die engste Form der Zusammenarbeit zwischen den beteiligten Mitgliedstaaten dar. Auch hiervon hat Deutschland bisher keinen Gebrauch gemacht. Soweit ersichtlich, besteht lediglich zwischen Schweden und Norwegen eine gemeinsame Förderregelung, die aber bereits im Jahr 2001 – und damit unabhängig sowie deutlich vor der Einführung der kooperativen Mechanismen – verhandelt wurde.105 III. Klima-, Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien Die Leitlinien für staatliche Umwelt- und Energiebeihilfen 2014 – 2020 (Environment and Energy Aid Guidelines, nachfolgend: EEAG) wurden von der Kommission am 09. 04. 2014 beschlossen und lösten die Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Umweltschutzbeihilfen von 2008 ab.106 Sie sind zum 01. 07. 2014 in Kraft getreten und galten bis zum 31. 12. 2020. Die überarbeiteten Leitlinien für Klima-, Umweltschutz- und Energiebeihilfen gelten seit dem 27. 01. 2022 (Guidelines on State aid for climate, environmental protection and energy 2022, kurz „CEEAG“, im Deutschen auch „KUEBLL“). Dazu wurde eine öffentliche Konsultation vom 07. 06. bis 02. 08. 2021 durchgeführt. Die im Folgenden betrachteten Vorschriften der EEAG 2014 – 2020 waren in der damaligen Version eine wesentliche Rechtsgrundlage und Maßstab für die Einführung der Ausschreibungen im deutschen Recht der Erneuerbaren Energien und auch zuletzt Maßstab für die beihilferechtlichen Genehmi-

102

Kahles/Pause, EuZW 2015, 776 (778). Kahles, Kooperative Mechanismen im Elektrizitätsbinnenmarkt, 2014, S.188 ff. 104 Zuvor Art. 13 RL 2009/28/EG. 105 Kahles/Pause, EuZW 2015, 776. 106 ABl. 2008 C 82, S. 1.

103

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

gungen des EEG 2021.107 Daher wird noch auf die EEAG 2014 – 2020 abgestellt, die im Folgenden erläutert werden. 1. Anknüpfungspunkt an Art. 107 AEUV Grundsätzlich verbietet Art. 107 Abs. 1 AEUV Beihilfen, die den Wettbewerb im Binnenmarkt verfälschen oder zu verfälschen drohen und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Die Einordnung als Beihilfe erfordert dabei eine Begünstigung, die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt wird. Ausnahmsweise sind Beihilfen jedoch nach Art. 107 Abs. 2 und Abs. 3 AEUV zulässig und können von der Kommission genehmigt werden. Für eine Konkretisierung derartiger Ausnahmen hat die EU-Kommission für die Bereiche Umwelt und Energie Leitlinien erlassen. Hinsichtlich des Beihilfeverbots sieht Art. 107 Abs. 3 AEUV Ausnahmen dahingehend vor, dass bei Vorliegen des jeweiligen Tatbestands die Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar ist. Die Entscheidung über dieses Vorliegen trifft die Kommission. Hierauf beziehen sich die EEAG, die explizit Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV in den Blick nehmen, wonach zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige Beihilfen als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden können.108 2. Regelungen im Überblick In der ursprünglichen Fassung von 2008 sahen diese Leitlinien vor, dass auch Einspeisevergütungen zulässig waren. Der EU-Kommission nach haben diese gesetzlich festgelegten Tarife zusammen mit dem fehlenden Wettbewerb und der mangelnden Berücksichtigung der Kostenreduktion der Technologien über Jahre hinweg aber zu Kostenineffizienzen geführt. Hinzu kam, dass der starke Preisanstieg die Mitgliedstaaten veranlasste, für energieintensive Unternehmen Ausnahmen von der Kostenpflicht vorzusehen.109 Im Vergleich zu den EEAG von 2008 wurde der Anwendungsbereich 2014 auf den Energiesektor erweitert, so auch auf Beihilfen in Form von Ermäßigungen des Beitrags zur Finanzierung von Strom aus erneuerbaren Energien.110 Dies ist als Reaktion darauf zu sehen, dass die bisherige Förderung eine Anschubfinanzierung darstellte, die auch zur Erreichung der EU-Ziele beim Ausbau der erneuerbaren Energien beitrug.111 107

EU-Kommission, Pressemitteilung v. 29. 04. 2021. von Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der EU, 2021, Art. 107 Rn. 161, 188 f. 109 COM SWD(2014) 140, Executive Summary of the Impact Assessment, 1.2. 110 EEAG 2014 – 2020, Rn. 181 ff. 111 COM SWD(2014) 140, Executive Summary of the Impact Assessment, 1.2.1. 108

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene

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Im Entwurf der EEAG 2014 – 2020 war noch vorgesehen, dass „im Falle etablierter Technologien Betriebsbeihilfen in der Form von Einspeiseprämien oder -tarifen nur als vereinbar mit dem Beihilferecht anzusehen seien, wenn diese im Rahmen einer ordnungsgemäßen Ausschreibung anhand eindeutiger, transparenter und diskriminierungsfreier Kriterien gewährt würden“.112

In den Leitlinien 2014 – 2020 wurde geregelt, unter welchen Voraussetzungen grundsätzlich unzulässige Beihilfen von der Kommission genehmigt wurden113 bzw. unter welchen Voraussetzungen staatliche Beihilfen mit dem Binnenmarkt vereinbar und daher nach Art. 107 Abs. 3 AEUV genehmigungsfähig waren. Dies war der Fall, wenn marktorientierte Fördermechanismen gewählt werden. Diese konnten entweder in Marktprämien in Verbindung mit Ausschreibungsmodellen oder in Zertifikaten liegen.114 Die EEAG 2014 – 2020 schrieben vor, dass die Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien ab dem 01. 01. 2017 grundsätzlich über Ausschreibungen ermittelt wird. Rn. 109 der Leitlinien sagte dazu: „Marktinstrumente wie Auktionen oder Ausschreibungen, an denen alle Erzeuger, die Strom aus erneuerbaren Energiequellen erzeugen, unter denselben Bedingungen […] teilnehmen können, dürften in der Regel gewährleisten, dass Subventionen […] auf ein Minimum begrenzt werden.“

Weiter verpflichteten sie dazu, die Ausschreibungen anhand transparenter, eindeutiger und diskriminierungsfreier Kriterien durchzuführen. Dieser Zwang bestand allerdings nur, wenn es sich tatsächlich um eine Beihilfe handeln würde – was von Deutschland ohnehin bestritten wurde. Bis zum Jahr 2017 waren die neuen Leitlinien umzusetzen und damit neue Fördersysteme einzuführen.115 Eine zentrale Regelung stellte Rn. 126 dar, der vorsah, dass in den Jahren 2015 und 2016 für mindestens 5 % neu geplanter Kapazitäten die Beihilfen im Rahmen von Ausschreibungen ermittelt wurden, um einen Verstoß gegen Art. 107 Abs. 3 Ziff. c AEUV zu verhindern. Nach dieser Übergangszeit wurden ab dem 01. 01. 2017 Beihilfen dann ausschließlich im Rahmen von Ausschreibungen gewährt.116 Ausnahmen von der verpflichtenden Durchführung waren insbesondere nach Ziff. 3.3 Rn. 127 für kleine Anlagen mit einer Stromerzeugungskapazität von weniger als 1 MW, Demonstrationsvorhaben sowie Windkraftanlagen bis zu 6 MWoder sechs Erzeugungseinheiten vorgesehen. Weiter waren Ausschreibungen nicht zwingend durchzuführen, wenn die Mitgliedstaaten nachwiesen, 112 Europäische Kommission, Entwurf der Leitlinien für staatliche Umwelt- und Energiebeihilfen 2014 – 2020, Rn. 120. 113 Vach, EuZW 2014, 404. 114 Ekardt, ZNER 2014, 317 (321). 115 Ekardt, ZNER 2014, 317 (321). 116 EEAG 2014 – 2020, Rn. 126, auch zum Folgenden.

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

– dass nur eine sehr begrenzte Zahl von Vorhaben oder Standorten beihilfefähig wäre, – dass eine Ausschreibung zu einem höheren Förderniveau führen würde oder – dass eine Ausschreibung dazu führen würde, dass nur wenige Vorhaben verwirklicht würden. Auch konnten die Ausschreibungen auf bestimmte Technologien sowie Anlagen ab einer bestimmten Mindestgröße (Bagatellgrenze) beschränkt werden, wenn andernfalls ein suboptimales Ergebnis erzielt würde, das nicht durch das Ausschreibungsdesign verhindert werden könnte. 3. Rechtsnatur und Bindungswirkung der EEAG Die Rechtsnatur und insbesondere die Bindungswirkung der Leitlinien waren lange umstritten. So handelte es sich bei ihnen zunächst nicht um einen verbindlichen Rechtsakt, wie bei einer Verordnung oder Richtlinie: Da die Leitlinien aber im Amtsblatt der EU veröffentlicht wurden, konnten die Leitlinien als Rechtshandlungen („Soft Law“) eingestuft werden, denen zumindest eine gewisse normative Wirkung zukam.117 Auch der Europäische Gerichtshof hat bei der Beurteilung der Frage, ob eine Beihilfe vorliegt, geprüft, ob sich die Kommission an die von ihr selbst aufgestellten Kriterien gehalten hat. Demnach sind die Leitlinien Auslegungsgrundsätze, die nach der Festlegung auch von der Kommission zu beachten sind. Das Ermessen der Kommission ist – vergleichbar zur Selbstbindung der Verwaltung in Deutschland etwa bei Verwaltungsvorschriften – gebunden an die von ihr aufgestellten Leitlinien.118 Ihnen kommt so keine rechtliche, aber eine faktische Normativität zu.119 4. Notwendigkeit der Umstellung auf Ausschreibungen? Grundsätzlich sehen die EEAG eine Pflicht zur Einführung von Ausschreibungen vor. Voraussetzung dafür ist aber, dass die Förderung eine Beihilfe darstellt, was in der Literatur und Rechtsprechung, aber auch zwischen der EU-Kommission und Deutschland wiederholt hoch umstritten war: Zum einen hat der EuGH bereits in seinem PreussenElektra-Urteil die Beihilfeeigenschaft aufgrund der bloßen Festlegung der gesetzlichen Mindestvergütung bei verpflichtender Abnahme des Stroms

117 Wolfgang/Mederer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 2015, Art. 107 AEUV Rn. 218; kritisch: Bigot/Kirst, ZUR 2015, 73; Kahl, ZUR 2015, 67; Münchmeyer/Kahles/Pause, Würzburger Berichte, Nr. 5 v. 16. 07. 2014, S. 4, 6 ff. 118 EuGH, Rs. 310/85 (Deufil), Slg. 1987, I-901, Rn. 22; Wolfgang/Mederer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 2015, Art. 107 AEUV Rn. 219. 119 Kohls/Wustlich, NVwZ 2015, 313 (314).

§ 6 Der Energiesektor auf europäischer Ebene

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abgelehnt; ferner verneinte der EuGH die Staatlichkeit der Mittel;120 zuletzt hat der EuGH im Ergebnis ebenfalls die Beihilfeeigenschaft des EEG 2012 verneint.121 Zum anderen sind zwischen diesen beiden ablehnenden Entscheidungen aber auch Urteile auf Unionsebene ergangen, in denen die Beihilfeeigenschaft bejaht wurde. Dies war insbesondere die EuGH-Entscheidung in der Sache Essent, und zwar zur niederländischen Förderregelung, bei welcher der gesetzliche Tarifaufschlag von den Netzbetreibern an eine private Gesellschaft, nämlich eine Tochtergesellschaft der Stromerzeugungsunternehmen, weitergeleitet werden musste. Diese Gesellschaft verwaltete und verteilte die Gelder an die Erzeugungsunternehmen nach exakten gesetzlichen Vorgaben. Entscheidend für die Einordnung als Beihilfe war hier die Verwaltung und Kontrolle der Gelder, welche wegen der genauen gesetzlichen Ausgestaltung dem niederländischen Staat zugerechnet wurden.122 Anhand dieser Entscheidung zeigt sich, dass das Beihilferecht unmittelbar nur solche Fördersysteme betreffen kann, die über eine staatliche Stelle oder einen staatlichen Fonds abgewickelt werden. Nicht bzw. allenfalls mittelbar betroffen vom Beihilferecht sind hingegen Förderregelungen, die in einer reinen Vergütungsregelung liegen und eine gesetzliche Vergütungsverpflichtung beinhalten – Letzteres trifft auf das deutsche EEG zu.123 Die Rechtslage war für den deutschen Gesetzgeber aufgrund dessen lange unsicher, weshalb Deutschland den Vorgaben der EEAG zur schrittweisen Einführung von Ausschreibungen gleichwohl mit dem EEG 2014, EEG 2017 und dem EEG 2021 vollumfänglich nachkam. Auch die Umstellung auf die Zahlung von Prämien anstelle der bisherigen festen Einspeisevergütungen erfolgte bereits mit der grundsätzlichen Umstellung auf die Direktvermarktung mit dem EEG 2014 und damit weit vor dem geforderten Datum am 01. 01. 2016. Die Zweifel an der Notwendigkeit der Einführung zeigten sich dennoch weiterhin in gesetzgeberischen Zugeständnissen, die von deutscher Seite aus gemacht wurden, um einen positiven Abschluss des Notifizierungsverfahrens für das EEG 2017 zu erzielen. Deutlich wurde dies bei den gemeinsamen Ausschreibungen für Solar- und Windenergieanlagen an Land, für die ein Pilotprojekt über drei Jahre nur aufgrund der Verpflichtung aus der beihilferechtlichen Genehmigung durchgeführt wird, weniger aber aus der Überzeugung von technologieneutralen Ausschreibungen, die nach Ablauf der Pilotphase nicht fortgesetzt wurden.124 Die EU-Kommission hingegen sah in technologiespezifischen Ausschreibungen einen Verstoß gegen den 120 EuGH, Urt. v. 13. 03. 2001, Rs. C-379/98, juris (PreussenElektra), welches zum StromEG, dem Vorgängergesetz des EEG, ergangen ist. 121 EuGH, ZUR 2019, 347. 122 EuGH, Urt. v. 17. 07. 2008, Rs. C-206/06 (Essent), juris. 123 Sailer/Kantenwein, in: Reshöft/Schäfermeier (Hrsg.), Hk-EEG, 2014, Einl. Rn. 244 – 246. 124 BMWi, Gemeinsame Ausschreibungen für Windenergieanlagen und Solaranlagen, Eckpunktepapier, 2017, S. 1; ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Verordnung zu den gemeinsamen Ausschreibungen am 31. 12. 2020 außer Kraft getreten ist (§ 20 GemAV).

202

2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

Wettbewerbsgedanken, weil kein Wettbewerb unter den verschiedenen Technologien stattfinde und daher nicht die effizienteste Technologie ermittelt werde. Dies würden nur technologieoffene Ausschreibungen ermöglichen. Die Einführung von technologieneutralen und Innovationsausschreibungen waren daher die wesentlichen Instrumente bei der Verständigung zwischen der EU-Kommission und der Bundesregierung, die zur beihilferechtlichen Genehmigung des EEG 2017 führte.125

C. Zusammenfassung Energiepolitische Fragen spielten seit Gründung der EGKS und der EAG auf europäischer Ebene eine zentrale Rolle. War die wesentliche normative Grundlage hierfür die Binnenmarktkompetenz (Art. 114 AEUV), so verteilen sich jüngere politische Programme des Weiteren zum einen auf die Kompetenz des Klima- und Umweltschutzes (Art. 191 – 193 AEUV), wozu jüngst der Grüne Deal mit dem Europäischen Klimagesetz zu nennen ist, und zum anderen auf die Energiepolitik (Art. 194 AEUV), unter welche das von der EU-Kommission vorgelegte Paket der Energieunion zählt. Politisch – zunehmend höher gesetzte – Ziele und normative Grundlagen bedingen einander dabei. Die Energieunion ist das zentrale Energieprojekt mit dem Ziel, in der gesamten EU eine sichere, nachhaltige, kostengünstige und auf Wettbewerbsbasis erzeugte Energieversorgung sicherzustellen. Deren Verwirklichung wird nach Ansicht der EU-Kommission maßgeblich von einem funktionierenden Binnenmarkt und einem effizienten Energieverbrauch abhängen. Dafür sollen die Regularien der Mitgliedstaaten besser aufeinander abgestimmt werden. Die Energieunion soll weltweit einen Spitzenplatz bei erneuerbaren Energien einnehmen, indem unter anderem der Umbau der Energieversorgung unterstützt sowie der Binnenmarkt gestärkt wird. Auch die Energiewirtschaft geht davon aus, dass durch bessere Kooperation auf regionaler, nationaler und europäischer Ebene eine kostengünstigere und zuverlässigere Energieversorgung möglich ist. So fußt auf der Energieunion die überarbeitete Fassung der Erneuerbaren-Energien-Richtlinie 2018/2001/EU, die auf die Rechtsgrundlage des Art. 194 Abs. 1, 2 AEUV gestützt ist. Sie verpflichtet die Mitgliedstaaten zum Erreichen des gemeinsamen Gesamtziels von EU-weit 32 % erneuerbare Energien am Gesamtenergieverbrauch bis zum Jahr 2030. Von Bedeutung für grenzüberschreitend durchgeführte Ausschreibungen sind vor allem die Normen zu den kooperativen Mechanismen. Zwar benennt Art. 194 Abs. 1 AEUV die Förderung erneuerbarer Energien, aber der in Art. 194 Abs. 2 UAbs. 2 AEUV geregelte Souveränitätsvorbehalt der Mitgliedstaaten ist zu berücksichtigen. Dieser Vorbehalt bildet eine starke 125 Für das EEG 2017: COM(2016) 8789 final, State Aid SA.45461 (2016/N) – Germany EEG 2017 – Reform of the Renewable Energy Law, v. 20. 12. 2016; BMWi, Überblick über die erzielte Verständigung mit der EU-Kommission zum Energiepaket, 2016, S. 1.

§ 7 Die bisherige Förderung auf deutscher Ebene

203

Einschränkung, die dazu geführt hat, dass die EU-Kommission eine Harmonisierung maßgeblich über das Beihilferecht und die daran anknüpfenden EEAG anstrebte.126 Eine Förderung auf EU-Ebene gibt es nicht; schon regionale oder bilaterale Kooperationen sind bisher die Ausnahme. Auch die von Deutschland und Dänemark durchgeführte gegenseitig geöffnete Ausschreibung blieb ein einmaliges Projekt.

§ 7 Die bisherige Förderung auf deutscher Ebene Nach Beleuchtung der europäischen Ebene soll nun auf die bisherige Förderung auf nationaler Ebene in Deutschland eingegangen werden, die weiter als die Förderung auf EU-Ebene zurückreicht. Zur Herleitung der Notwendigkeit des Systemwechsels sollen im Folgenden die geschichtliche Entwicklung, die aktuelle Ausgestaltung sowie Zahlen und Fakten zum Anstieg der Förderkosten dargelegt werden.

A. Die Anfänge der Förderung bis zum Stromeinspeisungsgesetz Bereits im Jahr 1952 wurde in Bayern per Verordnung eine Strompreisregelung für Kleinwasserkraftwerke mit einer installierten Leistung von maximal 500 kW erlassen. Darin wurden bestimmte Arbeits- und Leistungspreise festgesetzt, jedoch ohne dass damit ein Kontrahierungszwang der Elektrizitätsversorgungsunternehmen zur Abnahme des Stroms einherging.127 Einen weiteren wesentlichen Schritt stellt die sog. Verbändevereinbarung aus dem Jahr 1979 dar: Anlass war das Missbrauchsverfahren des Bundeskartellamts gegen RWE im Jahr 1977 wegen des Vorwurfs der Benachteiligung industrieller Stromabnehmer. Letztere mussten eine sog. Parallelfahrgebühr zahlen, und zwar, wenn bei der Eigenerzeugung von Strom zum einen die Möglichkeit bestand, zusätzlich benötigten Strom aus dem öffentlichen Netz, also von RWE, zu beziehen, und zum anderen überschüssiger Strom ins öffentliche Netz eingespeist werden konnte. Bei derartigem Überschussstrom wurde RWE aufgefordert, diesen in das Netz aufzunehmen und angemessen zu vergüten.128 Daraufhin schlossen die Vertragspartner des VDEW129 als damaliger Branchenverband einerseits sowie der VIK130 und der BDI131 126

Nysten, Würzburger Studie zum Umweltenergierecht, Nr. 15 v. 09. 03. 2020, S. 1. Staatsanzeiger Bayern, Nr. 11 v. 15. 03. 1952 (Nr. By 2/52), geändert durch Verordnungen v. 07. 04. 1957, BayGVBl. S. 97, und v. 02. 02. 1963, BayGVBl. S. 31; vgl. Schumacher, in: Gerstner (Hrsg.), Grundzüge des Rechts der Erneuerbaren Energien, 2013, Kap. 1 Rn. 3; Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 26. 128 Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 1977, BT-Drucks. 8/1925, S. 86 f. 129 Verband der Elektrizitätswirtschaft e. V., früherer Verband von ca. 750 Energieversorgungsunternehmen, der im Jahr 2007 im BDEW (Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft) aufgegangen ist. 127

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

andererseits die Verbändevereinbarung, die Preise festsetzte, zu denen Strom aus erneuerbaren Energien in das öffentliche Netz eingespeist wurde.132 Die Verbändevereinbarung regelte weiter die Grundsätze zur Intensivierung der stromwirtschaftlichen Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Elektrizitätsversorgung und industrieller Kraftwirtschaft. Dies betraf insbesondere Betreiber von Wasserkraftwerken,133 die sog. Überschussenergie in das öffentliche Netz einspeisten, wobei dem jedoch häufig eigene Versorgungsgebiete und entsprechende sog. Demarkationsverträge entgegenstanden.134 Ein weiterer wesentlicher Anwendungsbereich der Verbändevereinbarung war Energie aus Kraft-Wärme-Koppelung. Die damals vereinbarten Preise waren jedoch zu niedrig, um einen spürbaren Ausbau der erneuerbaren Energien zu erzielen.135 Das Stromeinspeisungsgesetz (StrEG) wurde im Jahr 1990 verabschiedet und war sodann die erste gesetzliche Regelung hinsichtlich einer gesetzlichen Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien. Der Gesetzgeber erkannte die energie- und umweltpolitische Bedeutung dieser Anlagen und wollte die Vergütung in einem Umfang erhöhen, der den Bau und den Betrieb der Anlagen erleichterte.136 Erstmals verankerte ein Gesetz den Vorrang von Strom aus regenerativen Quellen gegenüber Strom aus fossilen Quellen. Ziel des StrEG war laut der Gesetzesbegründung, den Ausbau und Weiterbetrieb von bereits laufenden Anlagen zu sichern, um Ressourcen zu schonen und das Klima zu schützen. Kritiker befürchteten jedoch eine Beeinträchtigung der Natur und Landschaft zur Erreichung dieser Ziele.137 Das Gesetz sah außerdem erstmals eine gesetzlich geregelte Abnahme- und Mindestvergütungspflicht vor (§ 2 StrEG).138 Die finanzielle Mehrbelastung für die Elektrizitätsversorgungsunternehmen wurde anfangs auf 50 Mio. DM prognostiziert, lag aber bereits im Jahr 1995 bei 245

130

Verband der Industriellen Energie- und Kraftwirtschaft e. V., Verband industrieller und gewerblicher Energiekunden. 131 Bundesverband der Deutschen Industrie e. V., Dachverband industrieller Verbände. 132 Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 28; Sailer/Kantenwein, in: Reshöft/Schäfermeier (Hrsg.), Hk-EEG, 2014, Einl. Rn. 45; in der Rechtsprechung setzte sich später für die Einspeisevergütung die Orientierung an den im Einzelfall konkret vermiedenen Kosten durch; siehe Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 28, 32. 133 Andere Technologien waren bis dahin zu vernachlässigen; siehe Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 24. 134 Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 23; Franke, in: Schulte/Kloos (Hrsg.), Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2016, § 10 Rn. 7. 135 BT-Drucks. 11/7816, S. 3. 136 BT-Drucks. 11/7816, S. 3, auch zum Folgenden. 137 Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 11. 138 Sailer/Kantenwein, in: Reshöft/Schäfermeier (Hrsg.), Hk-EEG, 2014, Einl. Rn. 47; Scholz/Moench/Herz, Verfassungs- und europarechtliche Grundsatzfragen einer EEG-Reform, 2014, S. 17.

§ 7 Die bisherige Förderung auf deutscher Ebene

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Mio. DM und stieg weiter bis zum Jahr 2000 auf 845 Mio. Euro an.139 Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen wurden anfangs zu einer Vergütung von grundsätzlich mindestens 75 %, für Strom aus Sonnenenergie und Windkraft mindestens 90 %, des Durchschnittserlöses verpflichtet, wobei sich der Durchschnittserlös aus dem vorletzten Kalenderjahr ergab (vgl. § 3 StrEG). Das StrEG wurde in den Jahren 1994 und 1998 maßgeblich geändert. So wurde 1994 der Prozentsatz der Vergütung von 75 auf 80 % des Durchschnittserlöses angehoben. Im Rahmen der bedeutenden Novelle im Jahr 1998 wurde zum einen die Biomasse als regenerative Energiequelle aufgenommen.140 Zum anderen wurde der Anwendungsbereich auf Erzeugungsanlagen erweitert, die sich nicht im Versorgungsgebiet des Netzbetreibers befanden, womit auch Windenergie aus sog. Offshore-Anlagen sowie Windparks im Küstenbereich gefördert werden konnten.141 Bereits mit Schreiben vom 25. 10. 1996 meldete die EU-Kommission allerdings Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des StrEG mit dem Beihilferecht an.142

B. Das EEG unter besonderer Berücksichtigung der Fördersätze und Zubauzahlen I. Das EEG 2000 Abgelöst wurde das StrEG im Jahr 2000 vom Gesetz für den Vorrang erneuerbarer Energien (EEG).143 Notwendig wurde dies wegen der gestiegenen Zahl der Windenergieanlagen, der Verpflichtung aus dem Kyoto-Protokoll, die Treibhausemissionen bis zum Jahr 2010 um 21 % zu senken, sowie der Ankoppelung der Vergütungssätze für erneuerbare Energien an die Entwicklung der Strompreise, die jedoch für einen wirtschaftlichen Betrieb nicht mehr ausreichten. So sollte der in § 1 EEG 2000 bestimmte Zweck144 einer nachhaltigen Entwicklung der Energieversorgung im Interesse des Klima- und Umweltschutzes verfolgt werden. Konkret beinhaltete das 139

Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 9. Salje, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Regulierung in der Energiewirtschaft, 2016, Kap. 38 Rn. 2; ders., EEG 2017, Einf. Rn. 35 – 38; zuvor erfasste das StrEG bereits Rest- und Abfallstoffe aus der Land- und Forstwirtschaft sowie aus Holz als regenerativer Energiequelle. 141 Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 37. 142 Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 45; zum dazu ergangenen PreussenElektra-Urteil siehe oben S. 162 (Fn. 120) und unten, S. 225. 143 EEG 2000, v. 29. 03. 2000, BGBl. I, S. 305; dazu insgesamt Oschmann, in: Theobald/ Kühling (Hrsg.), Energierecht, 2021, Erneuerbare Energien Einf. Rn. 1, 8; Sailer/Kantenwein, in: Reshöft/Schäfermeier (Hrsg.), Hk-EEG, 2014, Einl. Rn. 56 ff. 144 Angelehnt an die Begrifflichkeiten ab dem EEG 2014 soll im Folgenden zwischen Zwecken und Zielen des Gesetzes unterschieden werden: Unter „Zweck“ wird der generelle telos des Gesetzes verstanden, wohingegen das „Ziel“ einen Zustand beschreibt bzw. definiert, der (meist mindestens) erreicht werden soll. 140

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

Gesetz folgende Ziele: Der Anteil der erneuerbaren Energien sollte verdoppelt werden (§ 1 EEG 2000), und zwar dadurch, dass insbesondere der Wind- und solaren Strahlungsenergie der Weg in den Markt geebnet wird. Dies erfolgte durch feste Vergütungen, eine garantierte Abnahme und die vorrangige Einspeisung des Stroms. In den weiteren der gerade einmal zwölf Paragrafen des Gesetzes wurden die Anschluss-, Abnahme-, Vergütungs- und Netzausbaupflichten geregelt. Dies sind die zentralen Regelungen zum Vorrang der erneuerbaren Energien, die über sämtliche Reformen hinweg dem Grundsatz nach beibehalten wurden.145 Das Gesetz setzte unterschiedliche Fördersätze für die jeweiligen erneuerbaren Energien von bis zu 50 ct/kWh für einen Förderzeitraum von 20 Jahren fest. Dass die Förderkosten verteilt und bundesweit ausgeglichen werden sollten, sah bereits das EEG 2000 vor.146 Es zeigte sich, dass die gesetzlich festgelegten Einspeisetarife ein Förderinstrument darstellen, mit dem der Staat weiter einen Anreiz für private Akteure setzte, Gemeinwohlbelange wie den Klimaschutz zu verfolgen.147 II. Das EEG 2004 Mit dem EEG 2004 wurden Änderungen für Technologien eingeführt, die sich schwächer entwickelt hatten und daraufhin höher vergütet wurden, um entsprechend der technischen Entwicklungen Anreize zum weiteren Ausbau der erneuerbaren Energien zu setzen.148 Es wurde außerdem der Anwendungsbereich hinsichtlich der Wasserkraft und Biomasse erweitert.149 Erstmals Erwähnung findet zudem das Ziel der Verringerung der volkswirtschaftlichen Kosten „auch durch die Einbeziehung langfristiger externer Effekte“ (§ 1 EEG 2004). III. Das EEG 2009 Die nächste Reform erfuhr das EEG im Jahr 2009: Neben der Verbesserung der Gesetzessystematik und Übersichtlichkeit wurde die Förderung an die Entwicklungen des Marktes angepasst. Dies betraf insbesondere die Vergütungssätze für Strom aus solarer Strahlungsenergie, die gesenkt wurden. Erneut wurden die

145

So §§ 8, 11, 19 EEG 2014 und EEG 2017 (Anschluss-, Abnahme- und Vergütungspflicht). 146 Brucker/Schmidt, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 60 Rn. 4. 147 Schmidt-Preuß, Flexible Instrumente des Umweltschutzes, in: Umweltrecht im Wandel, 2001, S. 309 (311 f.). 148 Sailer/Kantenwein, in: Reshöft/Schäfermeier (Hrsg.), Hk-EEG, 2014, Einl. Rn. 64 ff.; Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 4. 149 Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 16; Biomasse an sich war bereits im Jahr 1998 als Technologie der erneuerbaren Energien in das StrEG aufgenommen worden; vgl. Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 36.

§ 7 Die bisherige Förderung auf deutscher Ebene

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Fördersätze mit einer Gesetzesänderung im Jahr 2010 herabgesetzt (PV-Novelle 2010), um den dynamischen Entwicklungen am Markt Rechnung zu tragen.150

IV. Das EEG 2012 Mit Beschluss vom 30. 06. 2011 hat der Bundestag das EEG 2012 als nächste umfassende Gesetzesnovelle verabschiedet. In diesem Zusammenhang sei ergänzend die kurz zuvor, nämlich am 09. 06. 2011, ergangene Regierungserklärung genannt: Nach der Nuklearkatastrophe von Fukushima am 11. März 2011 wurden darin die Grundpfeiler der angestrebten Energiewende statuiert, die ein Bündel an verschiedenartigen Maßnahmen beinhaltete. Diese lagen in der drastischen Reduzierung der CO2-Emissionen, der Beendigung der Nutzung der Kernenergie, dem Ausbau der erneuerbaren Energien, der Sicherung volkswirtschaftlich verträglicher Energiepreise, einer leistungsfähigen Infrastruktur, Energieeffizienz und Versorgungssicherheit.151 Als deren erste konkrete Maßnahme beschloss der Bundestag mit dem 13. Gesetz zur Änderung des Atomgesetzes152 den sog. Atomausstieg. Zwar wurde bereits in den Jahren 2000/2002 der Atomkonsens zwischen der Bundesregierung und den großen Energieversorgungsunternehmen geschlossen. Dieser sollte schnellstmöglich, unumkehrbar und geordnet vollzogen werden. Hierfür wurde geregelt, dass die Berechtigungen zum Leistungsbetrieb der noch laufenden Atomkraftwerke zeitlich gestaffelt, jedoch bis spätestens 31. Dezember 2022 endgültig erlöschen.153 Soweit nicht bereits vor dem Unglück von der Energiewende gesprochen wurde, so wird dieses Gesetz jedenfalls als der Anfang der Entscheidung zur Energiewende gesehen.154 Eine der vielen Herausforderungen der Energiewende, auf die das EEG 2012 eingeht, ist die Versorgungssicherheit. Dabei geht es weniger um die Absicherung der notwendigen Strommengen, da die erzeugten Strommengen durch den Zubau an Anlagen für erneuerbare Energien in den letzten Jahren nicht abgenommen, sondern sogar stark zugenommen haben. Problematisch sind wegen des starken Zubaus vielmehr die damit im Zusammenhang stehende Netzstabilität und der Netzausbau.155 Dies liegt zum einen daran, dass momentan vorwiegend die Stromerzeugung im Norden Deutschlands stattfindet, viele Unternehmen mit einem hohen Stromverbrauch dagegen im Westen und Süden angesiedelt sind. Daher liegt eine Herausforderung im Transport großer Strommengen über weite Strecken. Zum anderen 150 Sailer/Kantenwein, in: Reshöft/Schäfermeier (Hrsg.), Hk-EEG, 2014, Einl. Rn. 69 – 72; Salje, EEG 2017, Einf. Rn. 4. 151 Bundeskanzlerin Angela Merkel, „Der Weg zur Energie der Zukunft“, Regierungserklärung v. 09. 11. 2011, BT-PlPr 17/114, 12960 (A) ff. 152 Dreizehntes Gesetz zur Änderung des Atomgesetzes v. 31. 07. 2011, BGBl. I, S. 1704 f. 153 BT-Drucks. 17/6246, S. 7. 154 Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22. 155 Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22 (26).

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

führte der starke Zubau einer Vielzahl von Erneuerbare-Energien-Anlagen als dezentraler Erzeugungsanlagen zu Schwierigkeiten bei deren Integration in das bestehende Energieversorgungssystem und speziell die Netze (sog. Netzintegration). Dies betrifft insbesondere die Photovoltaikanlagen, deren Anzahl und Leistung zuvor deutlich angestiegen war. So sieht § 6 EEG 2012 verschiedene Maßnahmen zur Netzintegration vor, wie die Notwendigkeit zur technischen Einrichtung einer ferngesteuerten Reduzierung der Einspeiseleistung bei Anlagen mit einer installierten Leistung von 30 bis 100 kW. Außerdem hielten Änderungen in das Gesetz Eingang, die eine verstärkte Förderung der Windenergie offshore sowie der Geothermie vorsehen. Dies liegt insbesondere an der Verschiebung der Degression jeweils auf das Jahr 2018. Im Gegenzug wurde die Degression jedoch für Wind offshore von 5 % auf 7 % und für Geothermie von 1 % auf 5 % erhöht.156 Die Fördersätze für Solarstrom wurden dagegen deutlich gesenkt, weil der Gesetzgeber von einer Überförderung für diese Technologie ausging.157 Ebenfalls aus Gründen der Netzintegration, der besseren Planbarkeit und der Senkung der Vergütungssätze sollte der Ausbau der erneuerbaren Energien zukünftig gesteuert werden. Das Gesetz reagiert damit auf Entwicklungen des Marktes und begegnet dadurch Fehlsteuerungen.158 Dafür wurde der sog. atmende Deckel eingeführt, dessen Anwendungsbereich das EEG 2012 allerdings auf Photovoltaikanlagen beschränkte. Vereinfacht ausgedrückt, sinkt die Vergütung bei Überschreiten einer bestimmten Obergrenze durch die Zubauzahlen der Photovoltaikanlagen; die Vergütung steigt hingegen bei Unterschreiten einer bestimmten Untergrenze durch die Zubauzahlen. Die Ober- und Untergrenze gestaltete der Gesetzgeber durch einen sog. Ziel- bzw. Ausbaukorridor aus, der am unteren Ende einen Mindest- und am oberen Ende einen Maximalwert für die jährlich zu installierende Leistung festlegt. Dieser Zielkorridor lag für Photovoltaikanlagen anfangs zwischen 2.500 und 3.500 MW; vgl. § 20a EEG 2012. Wurde der Maximalwert von 3.500 MW überschritten, griffen gestaffelte Degressionsaufschläge von bis zu 15 %, um welche die finanzielle Förderung sank. Umgekehrt stieg die Förderung, wenn der Minimalwert von 2.500 MW unterschritten wird.159 Es sei bereits vorweggenommen, dass mit dem EEG 2014 der Anwendungsbereich des atmenden Deckels auf Windenergieanlagen an Land und Biomasse erweitert wurde, mit Inkrafttreten des EEG 2021 jedoch wieder auf Solaranlagen beschränkt wurde.

156

Sailer/Kantenwein, in: Reshöft/Schäfermeier (Hrsg.), Hk-EEG, 2014, Einl. Rn. 75 ff.; Sellner/Fellenberg, NVwZ 2011, 1025 (1029). 157 Thomas, NVwZ–Extra, 11/2012, 1 (7). 158 Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Einl. Rn. 34. 159 Bauer/Kantenwein, EnWZ 2017, 3 (5).

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§ 8 Förderung und Vermarktung von Strom: Die gesetzliche Einspeisevergütung und die Anfänge der Marktprämie Die Förderung steht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Einspeisung bzw. Vermarktung des Stroms, denn aus der Förderung resultiert ein Zahlungsanspruch des Anlagenbetreibers gegen den Netzbetreiber. Dabei handelt es sich um ein gesetzliches und damit nicht abdingbares Schuldverhältnis (§ 7 EEG). Des Weiteren müssen für den Zahlungsanspruch auf die Förderung insgesamt verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein. Dieses Gesamtsystem der Förderung ist im Folgenden zu erläutern: Zunächst sollen allgemeine Fördervoraussetzungen dargestellt werden (A.), bevor sodann die beiden möglichen Förderpfade, nämlich die gesetzliche Einspeisevergütung und die Direktvermarktung mit der Marktprämie einander gegenübergestellt werden (B.).160 Sodann werden diese beiden Formen der Förderung im Gesamtgefüge des bundesweiten Ausgleichsmechanismus dargestellt (C.).

A. Fördervoraussetzungen Die Fördervoraussetzungen für die verschiedenen Technologien wurden seit dem EEG 2014 auf ein Minimum reduziert.161 Eine wesentliche materielle Voraussetzung ist die Stromerzeugung ausschließlich aus erneuerbaren Energien (Ausschließlichkeitsprinzip; vgl. § 19 Abs. 1 EEG). Dies bedeutet, dass der Strom allein aus erneuerbaren Energiequellen erzeugt werden darf, ohne dass andere Energieträger zum Einsatz kommen. Der Einsatz verschiedener, auch fossiler Energieträger (sog. Mischgewinnung oder Mischfeuerung) unter Inkaufnahme einer anteiligen Kürzung des Zahlungsanspruchs ist grundsätzlich unzulässig. Gestattet ist hingegen der Einsatz verschiedener erneuerbarer Energieträger (sog. Hybridanlagen), wie die Kombination von Biomasse und Geothermie.162 Ausnahmen sind in engen Grenzen zulässig, wenn dennoch der Zweck des Klimaschutzes und der Ressourcenschonung verfolgt wird. Eine derartige Ausnahme ist der Einsatz fossiler Rohstoffe für den Probe- oder Anfahrbetrieb einer Anlage, die im Anschluss ausschließlich Strom aus erneuerbaren Energien erzeugt.163 Die Förderung erfordert darüber hinaus die Einhaltung technischer Voraussetzungen, wie die Fernsteuerbarkeit der Anlage, Mes160 Auch wenn teilweise die frühere grundsätzliche Fördersystematik dargestellt wird, sei zur Klarstellung erwähnt, dass auch die in diesem Abschnitt zitierten Normen die des EEG 2021 sind. Die normativen Grundlagen des EEG 2014, 2017 und des EEG 2021 sind inhaltlich weitgehend identisch. 161 Thomas, NVwZ–Extra, 17/2014, 1 (6). 162 Hennig/Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG 2018, § 19 Rn. 12 – 14; Thorbecke/Greb, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 19 EEG Rn. 2. 163 Hennig/Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG 2018, § 19 Rn. 15.

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

sungen und Bilanzierung. Diese Anforderungen hängen im Einzelnen von der Technologie und der Größe der Anlage ab. Maßgeblich für die Berechnung dafür sind die sog. anzulegenden Werte. Nach § 3 Nr. 3 EEG stellt der anzulegende Wert die Berechnungsgrundlage für die weitere Bestimmung der konkreten Einspeisevergütung oder Marktprämie dar.

B. Unterschiedliche Förderansprüche als Rechtsfolge Das EEG 2023 sieht für die Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien die Inanspruchnahme der Einspeisevergütung (§ 19 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 21 Abs. 1, 2 EEG) oder der Marktprämie (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 20 EEG) vor.164 Die Ansprüche stehen in einem Alternativverhältnis zueinander. Ausgerichtet sind beide Fördersysteme am Kostendeckungsprinzip, wonach der wirtschaftliche Betrieb der Anlagen ermöglicht werden soll, indem Investitionsanreize gesetzt werden. Es soll aber umgekehrt keine Überförderung erfolgen.165 Eine Förderung über die Kostendeckung hinaus gilt als unverhältnismäßig.166 Dieses Kostendeckungsprinzip findet konkreten Niederschlag im anzulegenden Wert als Berechnungsgrundlage des Förderanspruchs. Von diesem soll ein Anreizeffekt ausgehen, der zum Ausbau der erneuerbaren Energien führt. Wie der intensive Ausbau der erneuerbaren Energien in kurzer Zeit zeigte, entfaltete dieser Anreiz seine Wirkung. I. Die Förderung durch die Einspeisevergütung Die Einspeisevergütung ist eine Förderung in gesetzlich festgelegter Höhe, die durch den Netzbetreiber an den Anlagenbetreiber ausgezahlt wird.167 Hierfür muss der Anlagenbetreiber den erzeugten Strom in das Netz einspeisen und dem Netzbetreiber nach § 11 Abs. 1 EEG zur Verfügung stellen; vgl. § 21 Abs. 1 EEG. Der Netzbetreiber ist seinerseits zur Abnahme des Stroms verpflichtet, und erst durch die Abnahme entsteht die Zahlungspflicht.168 Dass der Anlagenbetreiber den Strom nach § 11 Abs. 1 EEG zur Verfügung stellen muss, bedeutet zum einen, dass der Netzbetreiber den Strom physisch abnehmen und im Anschluss daran übertragen und verteilen muss. Die physische (auch als physikalisch bezeichnete) Abnahme entspricht der tatsächlichen Verfügungsbefugnis über den Strom. Zum anderen ist der 164 Auf die weitere, besondere Variante des Mieterstroms (§ 19 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 21 Abs. 3 EEG) soll hier nicht weiter eingegangen werden. 165 Letzteres sichert im Übrigen das Doppelvermarktungsverbot; vgl. BT-Drucks. 16/8148, S. 73. 166 Richter, Grenzen der wirtschaftlichen Förderung regenerativer Stromeinspeisungen in Deutschland, 2000, S. 155 ff. 167 Kreuter-Kirchhof, NVwZ 2015, 1480 (1481). 168 Lippert, in: Greb/Boewe (Hrsg.), BeckOK EEG, 2020, § 21 Rn. 9.

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Netzbetreiber zur sog. kaufmännisch-bilanziellen Abnahme verpflichtet. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber verantwortlich ist für die weitere Vermarktung des Stroms und die Einstellung in einen Bilanzkreislauf. Der umfassende Verweis von § 21 Abs. 1 EEG auf § 11 stellt gerade klar, dass auch die kaufmännisch-bilanzielle Verfügungsbefugnis nach § 11 Abs. 1 S. 2 EEG übertragen werden muss. Erst dadurch erlangt das Zur-Verfügung-Stellen des erzeugten Stroms eine eigenständige Bedeutung.169 Streitig war bis zur Fassung des EEG 2014, inwieweit der Netzbetreiber bei der Abnahme des Stroms mitwirken musste. Der Gesetzes-wortlaut erforderte die tatsächliche, also physikalische und kaufmännische, Abnahme durch den Netzbetreiber (§ 39 Abs. 1 i. V. m. § 11 EEG 2014).170 Daraus folgte jedoch, dass die Entstehung des Anspruchs in der Macht des Netzbetreibers lag. Dem Sinn und Zweck der Regelung nach musste daher das verzugsbegründende Angebot zur Abnahme ausreichen. Hierfür sprach auch die Gesetzessystematik, die dem Netzbetreiber nicht nur die Pflicht zur Abnahme auferlegte, sondern auch die damit einhergehenden Pflichten des Anschlusses und der Vergütung. Daran wurde deutlich, dass dem Ausbau der erneuerbaren Energien grundsätzlich Vorrang einzuräumen ist, dem sich der Netzbetreiber auch durch Verweigerung der Abnahme nicht entziehen darf.171 Dahingehend ist seit dem EEG 2017 nur noch geregelt, dass der Anlagenbetreiber dem Netzbetreiber den Strom zur Verfügung stellen muss (§ 21 Abs. 1 i. V. m. § 11 Abs. 1 EEG). Eine Mitwirkung des Netzbetreibers ist damit jedenfalls heute nicht mehr nötig.172 Es sei bereits vorweggenommen, dass das Auseinanderfallen der physischen Abnahme und der kaufmännisch-bilanziellen Abnahme für die Umstellung auf die grundsätzlich verpflichtende Direktvermarktung durch das EEG 2014 relevant wird. Im Rahmen der Einspeisevergütung muss der Anlagenbetreiber den Strom lediglich einspeisen und dem Netzbetreiber zur Verfügung stellen. Letzterer zahlt im Gegenzug die Einspeisevergütung an den Anlagenbetreiber aus. Dies ist die einzige Vergütung, die der Anlagenbetreiber erhält. Der Netzbetreiber ist im Anschluss insbesondere für die Vermarktung des Stroms zuständig. 1. Spezielle Voraussetzungen der Einspeisevergütung Anfangs sahen das StrEG sowie das EEG ausschließlich die Einspeisevergütung vor. Mit dem EEG 2014 wurde die Einspeisevergütung zur Ausnahme, die nur noch 169 BT-Drucks. 18/8860, S. 194; Lippert, in: Greb/Boewe (Hrsg.), BeckOK EEG, 2020, § 21 Rn. 11 f. 170 Valentin/von Bredow, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Ekardt (Hrsg.), EEG 2014, § 39 Rn. 3. 171 Salje, EEG 2014, § 39 Rn. 2 ff., der die analoge Anwendung von § 326 Abs. 2 BGB vorschlägt; Thomas, NVwZ–Extra, 17/2014, 1 (9). 172 Schulz-Gardyan, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 11 Rn. 8 ff.

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

für kleine Anlagen (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2021)173 sowie als sog. Ausfallvergütung unter einem starken Abzug gezahlt wird (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2021).174 Neu aufgenommen wurde die Einspeisevergütung für sog. ausgeförderte Anlagen (§ 21 Abs. 1 Nr. 3 EEG). Die Einspeisevergütung als frühere Form der Regelvergütung wird damit insgesamt zur Ausnahmevergütung. Zu den Ausnahmen im Einzelnen: Die Leistungsgrenze bei kleinen Anlagen, die vor dem 01. 01. 2016 in Betrieb genommen wurden, lag noch bei 500 kW installierter Leistung, bis zu der die Einspeisevergütung gefordert werden kann. Ab diesem Datum reduziert sich diese Grenze auf 100 kW. Eine Förderung ohne Teilnahme am Ausschreibungsverfahren ist somit nur noch bis zu einer Größe der Anlage von 100 kW installierter Leistung möglich. Die Betreiber solcher kleinen Anlagen erhalten weiterhin eine Förderung auf der Grundlage der gesetzlich bestimmten Einspeisevergütung. Für Anlagen oberhalb dieses Schwellenwertes sank die finanzielle Förderung (Einspeisevergütung) nach Ablauf der Übergangsfrist, also bei einer Inbetriebnahme ab dem 01. 09. 2015, auf null; vgl. § 55 Abs. 3 S. 1 EEG 2014. Die Übergangsfrist von sechs Monaten, gerechnet ab dem Inkrafttreten der FFAV, stellte sicher, dass bereits vor längerer Zeit geplante und genehmigte Anlagen bei einer Inbetriebnahme vor September 2015 noch die Förderung der Einspeisevergütung erhielten. Der Gesetzgeber schaffte damit Planungssicherheit für Anlagenbetreiber bei der Realisierung und berücksichtigte auch eine gewisse zeitliche Verzögerung Seit dem 01. 09. 2015 wird eine Förderung ausschließlich nach erfolgreicher Teilnahme am Ausschreibungsverfahren gewährt. Damit soll verhindert werden, dass doppelte Förderungen ausgezahlt werden, welche die Ausschreibungsergebnisse verfälschen würden.175 Die Ausfallvergütung ist für Anlagenbetreiber von Bedeutung, die grundsätzlich der Direktvermarktung unterliegen. Sie können in Ausnahmefällen auf die Einspeisevergütung zurückgreifen, beispielsweise bei einer Insolvenz des Direktvermarktungsunternehmers. Sie soll aber keine langfristige alternative Finanzierung darstellen, wofür auch der hohe Abzug von 20 % sorgen soll; vgl. § 21 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 53 Abs. 3 EEG.176 Dennoch wirkt sie sich vorteilhaft auf die Kosten bei der Anlagenfinanzierung aus, da so bei den Kreditbedingungen von Risikozuschlägen abgesehen werden kann.177 Ausgeförderte Anlagen sind solche, bei denen der ursprüngliche EEG-Förderanspruch nach 20 Jahren beendet ist. Damit soll der Abbau von Erneuerbaren-Energien-Anlagen verhindert werden, die durch Vermarktung des 173

§ 37 EEG 2014. § 38 EEG 2014. 175 Kahles, Würzburger Berichte, Nr. 6 v. 17. 07. 2014, S. 6. 176 Eine weitere Reduzierung auf den sog. Monatsmarktwert tritt ein, wenn die Ausfallvergütung für mehr als drei aufeinanderfolgende Kalendermonate oder für mehr als sechs Kalendermonate innerhalb eines Kalenderjahres gezahlt wird; vgl. § 21 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 EEG. 177 BT-Drucks. 18/8860, S. 194 f.; Lüdemann/Ortmann, EnWZ 2014, 387 (388). 174

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Stroms alleine nicht wirtschaftlich betrieben werden können und daher für eine begrenzte Zeit die Anschlussförderung erhalten.178 Der Vorteil einer gesetzlich fixierten Förderhöhe besteht folglich in der Planungsund Investitionssicherheit, vornehmlich für Anlagen-, aber auch für Netzbetreiber. Nachteilhaft ist jedoch, dass die Festlegung lediglich auf Erfahrungen und Prognosen gestützt wird, die sich als falsch erweisen können. Darüber hinaus drohen politische Entscheidungsprozesse zu lange zu dauern, um kurzfristig mögliche Über- oder Unterförderungen auszugleichen. So drohen bei einer Überförderung unnötig hohe Kosten und Mitnahmeeffekte, bei einer Unterförderung verzögert sich der weitere Ausbau, und Investitionen bleiben aus.179 2. Berechnung Der Gesetzgeber legte und legt die Vergütungssätze der Einspeisevergütung differenziert nach den verschiedenen EEG-Anlagetypen fest. So regeln die §§ 40 – 49 EEG je nach Technologie und Leistung der Anlage die jeweiligen Berechnungsgrundlagen, und es zeigt sich, dass die anzulegenden Werte ganz unterschiedlich hoch ausfallen.180 Mit großen Anlagen kann zu geringeren Preisen Strom erzeugt werden, was sich in geringeren Fördersätzen widerspiegelt, um derartige sog. Skaleneffekte auszugleichen.181 Sie sind außerdem degressiv, nämlich mit den Jahren sinkend, ausgestaltet; vgl. § 40 Abs. 5 S. 1, § 44a S. 1, § 45 Abs. 2 S. 1, § 49 Abs. 1 EEG.182 Die Zahlung einer konkret absehbaren Vergütung über einen Zeitraum vom 20 Jahren verschafft Investoren jedoch die notwendige Sicherheit für eine langfristige Planung.183 Die konkrete Berechnung der Einspeisevergütung bestimmt § 23 EEG, wonach der jeweilige anzulegende Wert die Ausgangsbasis ist, der sich nach Maßgabe der in § 23 Abs. 3 EEG genannten Tatbestände (beispielsweise bei Verstößen gegen gesetzliche Vorgaben oder bei verspäteter Inbetriebnahme der Anlage) reduziert. Der anzulegende Wert darf maximal auf null verringert werden, er darf nicht in den negativen Bereich gelangen. Aus dem Zahlungsanspruch wird also in keinem Fall eine Zahlungsverpflichtung.184 178

BT-Drucks. 19/23482, S. 80. Begründung der FFAV, S. 1. 180 Seit dem EEG 2014 umfassend als „anzulegender Wert“ bezeichnet; davor schon in § 33h EEG 2012. 181 Thomas, NVwZ–Extra, 11/2012, 1 (8). 182 Günther, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 40 Rn. 19; Scholz/Moench/Herz, Verfassungs- und europarechtliche Grundsatzfragen einer EEG-Reform, 2014, S. 13. 183 Haak, NZBau 2015, 64. 184 Heinlein/Mansour/Weitenberg, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 23 Rn. 13. 179

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

3. Alternatives gesetzlich festgelegtes Fördersystem Ein alternatives Modell der Förderung im Wege einer administrativen Festlegung können Ausbaudeckel sein. Hier wird eine bestimmte Fördersumme über einen bestimmten Zeitraum, meist ein Jahr, zur Verfügung gestellt. Im Gegensatz zur bisherigen Förderung kann der Ausbau bei diesem alternativen Modell mengenmäßig klar gesteuert werden. Ein weiterer, daraus folgender Vorteil liegt darin, dass die gesamtgesellschaftlichen Kosten sehr gut begrenzt und planbar sind. Ist eine bestimmte Menge z. B. an installierter Leistung erreicht, werden keine Anlagen mehr gefördert. Dies bedeutet, dass weiterhin eine gesetzliche Festlegung der Förderhöhe erfolgt: Sie bezieht sich im Gegensatz zur Einspeisevergütung lediglich nicht auf eine installierte Leistung oder eingespeiste Arbeit, sondern auf die gesamte Menge installierter Leistung oder eingespeister Arbeit. Demnach handelt es sich weiterhin um eine administrative Festlegung der Förderhöhe. Ein Nachteil besteht darin, dass ein derartiges Fördersystem sog. „Stop-and-Go“-Zyklen mit sich bringt, also einen ungleichmäßigen Ausbau der erneuerbaren Energien, der aufgrund der Unsicherheiten die Finanzierungskosten erhöhen kann. Weiterhin droht, dass keine Auswahl der kostengünstigsten Anlagen erfolgt, sondern nach dem „Windhund-Prinzip“ vorgegangen wird.185 Auch wenn mit dieser Alternative eine effektive Mengensteuerung möglich wäre, so hat sich der Gesetzgeber bei der Verabschiedung des EEG 2017, beim EEG 2021 und weiter beim EEG 2023 aus diesen Gründen bewusst gegen ein derartiges Fördersystem entschieden. Dies zeigt die grundsätzliche Abkehr von der administrativen Festlegung hin zur marktbestimmten Förderung. Gleichwohl fand eine Mengensteuerung – in begrenztem Maße – dadurch statt, dass die anzulegenden Werte im Rahmen der sog. atmenden Deckel an den Umfang der Förderung angepasst werden; vgl. für Solaranlagen § 49 Abs. 2 – 3 EEG 2021; diese Norm ist mit dem EEG 2023 entfallen.186 II. Die Förderung durch die Marktprämie Neben den bisherigen Zahlungsanspruch auf die Einspeisevergütung ist der – alternative – Anspruch auf die Marktprämie getreten. Er stellt bereits seit dem EEG 2014 die Regelvergütung dar; vgl. nunmehr § 19 f. EEG 2023.187 Ebenfalls seit dem EEG 2014 gilt der Grundsatz, dass Strom direkt vermarktet werden muss. Die Zahlung der Einspeisevergütung wurde damit eben – siehe oben I. – zur Ausnahme. 185

BT-Drucks. 18/8860, S. 155. Die Regelungen für Windenergieanlagen an Land sind mit dem EEG 2021 aufgehoben worden; vgl. § 46a Abs. 2 – 4 EEG; Thorbecke/Greb, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 46a EEG Rn. 21 – 26 und § 49 EEG Rn. 20 – 27; zum atmenden Deckel bereits oben, S. 208. 187 § 19 Abs. 1, §§ 34 – 36 EEG 2014. 186

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Dies führt zum Auseinanderfallen von Vergütung aus der Vermarktung einerseits und Förderung durch die Marktprämie andererseits: Der Anlagenbetreiber muss den Strom vermarkten und erhält die daraus erzielte Vergütung. Diese sog. Direktvermarktung stellt die zentrale Voraussetzung zum Erhalt der Marktprämie dar (1.). Zusätzlich zur Vergütung aus der Direktvermarktung erhält der Anlagenbetreiber vom Netzbetreiber die Förderung durch die Marktprämie (2.), da die Marktpreise typischerweise deutlich unter der Einspeisevergütung liegen.188 Die Marktprämie soll diese Differenz ausgleichen und stellt somit den „Nettoförderbetrag“ dar. Der Anlagenbetreiber hat dadurch den Vorteil, dass er dennoch eine hohe Investitionssicherheit hinsichtlich der Einnahmen hat und gleichzeitig versuchen wird, die Anlage marktorientiert zu betreiben.189 1. Die Direktvermarktung als zentrale Voraussetzung Nach § 20 Nr. 1 EEG ist die Direktvermarktung Voraussetzung für den Erhalt der Marktprämie. Die Direktvermarktung stellt eine grundlegende, systemisch andere Vermarktung als die Einspeisevergütung dar. Dieser Systemwechsel bringt erhebliche Änderungen im Aufbau, der Systematik und der Terminologie des EEG mit sich.190 a) Bisherige Heranführung an den Markt: Geschichtliche Entwicklung der Direktvermarktung Erste Versuche einer alternativen Vermarktung fanden sich im EEG 2009, die in § 17 EEG 2009 jedoch nur eine rudimentäre Ausgestaltung erfahren hatten.191 Eine ausführliche Regelung der Direktvermarktung traf sodann das EEG 2012 (Abschnitt 3a, §§ 33a–33i), das die Zahlung der Marktprämie und einer Managementprämie vorsah. An § 33e EEG 2012 i. V. m. § 16 Abs. 1 EEG 2012 war erstmalig erkennbar, dass der Anspruch auf die Einspeisevergütung bei der Direktvermarktung des Stroms, mit der sodann die Zahlung der Marktprämie einherging, entfiel. Der Markt hat das Marktprämienmodell von Beginn an positiver angenommen als erwartet, und die Anzahl der Anlagen in der Direktvermarktung wächst seitdem kontinuierlich.192 So wurden 51,2 TWh (44 %) des Stroms bereits im Jahr 2012 direkt vermarktet, also unter Inanspruchnahme der Marktprämie, des Grünstromprivilegs oder in der sonstigen Direktvermarktung.193 Die Marktprämie gilt bis heute fort. Die 188

Sondergutachten der Monopolkommission, BT-Drucks. 17/14742, S. 81. Thomas, NVwZ–Extra, 17/2014, 1 (8 – 10). 190 Valentin, ER Sonderheft 01/2014, 3; dazu insgesamt Herz/Valentin, EnWZ 2014, 358; Lüdemann/Ortmann, EnWZ 2014, 387 f., auch zum Folgenden. 191 Wustlich/Müller, ZNER 2011, 380 (388). 192 Lüdemann/Ortmann, EnWZ 2014, 387. 193 Lüdemann/Ortmann, EnWZ 2014, 387 (391). 189

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

Neuerung durch das EEG 2017 lag darin, dass der Anlagenbetreiber nur noch dann einen Anspruch auf Zahlung der Marktprämie gegen den Netzbetreiber hat, wenn er zuvor erfolgreich an einer Ausschreibung teilgenommen hat. Die daneben existierende, jedoch in der öffentlichen Diskussion negativ behaftete194 Managementprämie wurde mit dem EEG 2014 begrifflich und als separate Förderung abgeschafft. Sie sollte Kosten ausgleichen, die den Anlagenbetreibern für die Vornahme der Vermarktung des Stroms und für Prognoseunschärfen entstanden. Da die Managementprämie für Wind und Solar anfangs besonders hoch war, war für Betreiber dieser Anlagen die Direktvermarktung entsprechend attraktiv, und es zeigten sich deutliche Mitnahmeeffekte. Die Kosten insbesondere für die Managementprämie fielen dadurch deutlich höher aus als erwartet. Die Managementprämie wurde daher bereits im Jahr 2012 dadurch etwas begrenzt, dass sie zum einen gesenkt, zum anderen an die zusätzliche Voraussetzung der Fernsteuerbarkeit der Anlage geknüpft wurde.195 Faktisch wurde sie dahingehend ins EEG 2014 integriert, dass bei der Einspeisevergütung ein Abschlag von 0,2 ct/kWh für steuerbare und 0,4 ct/kWh für nicht steuerbare Anlagen gemacht wurde. Umgekehrt stellen diese Beträge die Managementprämie dar, die bei der Direktvermarktung gezahlt wird und im Vergleich zur geplanten Absenkung nach der Managementprämienverordnung und der Anlage 4 zum EEG 2012 für Neuanlagen nur minimal um 0,05 ct/kWh abgesenkt wurde. Da ein Großteil der Managementprämie weiterhin an die Anlagenbetreiber weitergegeben wurde, bestand auch nach der leichten Absenkung die Vermutung, dass die eingepreiste Managementprämie weiterhin zu hoch angesetzt sei.196 Weitere Anreize wurden durch die Flexibilitätsprämie und das Grünstromprivileg geboten. Die Flexibilitätsprämie wird nur für die bedarfsorientierte Erzeugung von Strom aus Biogas gezahlt; vgl. erstmals § 33i EEG 2012, nunmehr § 50b EEG 2023. Das Grünstromprivileg ermöglichte Energieversorgungsunternehmen die Reduzierung der EEG-Umlage bei der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen (§ 33b Nr. 2 i. V. m. § 39 EEG 2012), hatte mit den erheblichen Änderungen durch das EEG 2012 aber nur noch eine geringe Bedeutung. Wegen hinzukommender Zweifel hinsichtlich seiner Europarechtskonformität und hoher Kosten wurde es mit dem EEG 2014 sogar insgesamt abgeschafft.197

194

Lüdemann/Ortmann, EnWZ 2014, 387 (389). Schlacke/Kröger, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, 2021, Erneuerbare Energien, § 20 EEG 2017 Rn. 9; Lüdemann/Ortmann, EnWZ 2014, 387 f. 196 Siehe oben, S. 213; Lüdemann/Ortmann, EnWZ 2014, 387 (389), auch zum Folgenden. 197 Hermeier, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 50b EEG Rn. 1; Schäfermeier, in: Reshöft/Schäfermeier (Hrsg.), Hk-EEG, 2014, § 39 Rn. 7 ff.; Gabler, REE 2011, 68. 195

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b) Begriffsbestimmung „Direktvermarktung“ Das bisherige Vergütungssystem sah die feste, gesetzlich festgelegte Einspeisevergütung vor, die mit dem EEG 2014 dem Grundsatz nach durch die verpflichtende Direktvermarktung und die damit einhergehende Förderung durch die Marktprämie ersetzt wurde.198 Die Direktvermarktung ist nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 16 EEG die Veräußerung von Strom aus erneuerbaren Energien oder aus Grubengas an Dritte, es sei denn, der Strom wird in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Anlage verbraucht und nicht durch ein Netz durchgeleitet.199 Dies bedeutet, dass der Anlagenbetreiber die Möglichkeit erhält, den Strom an der Börse oder außerbörslich (over the counter, OTC) zu verkaufen. In der Praxis haben sich hier eigene Direktvermarktungsunternehmen etabliert, an die der Verkauf des Stroms überwiegend abgegeben wird.200 c) Zweck Die Verpflichtung zur Direktvermarktung hat den Zweck, Anlagenbetreibern einen Anreiz zu geben, ihre Anlage marktorientiert zu betreiben, was an der Einspeisevergütung kritisiert wurde.201 Erzeugt ein Anlagenbetreiber den Strom zu einem Zeitpunkt, zu dem die Nachfrage besonders hoch ist und der tatsächlich erzielte Preis über dem Monatsmarktwert liegt, kann er letztlich mehr verdienen als bei Inanspruchnahme der Einspeisevergütung. Dies stellt – im Vergleich zur garantierten Einspeisevergütung – für den Anlagenbetreiber aber auch ein gewisses Risiko dar, das die Direktvermarktung des Stroms mit sich bringt.202 Ausweislich der Gesetzesbegründung soll diese Neustrukturierung so (auch) zur Kostensenkung beitragen und die Marktintegration der erneuerbaren Energien beschleunigen.203 Auch in der Literatur wird die Direktvermarktung für sinnvoll erachtet und langfristig mit einem positiven Effekt auf die EEG-Umlage gerechnet. Kurzfristigen positiven Auswirkungen stehen allerdings die Verpflichtungen zur Zahlung der Einspeisevergütung über den Zeitraum von 20 Jahren und die Tatsache entgegen, dass niedrigere Börsenstrompreise zu einer höheren EEG-Umlage führen. Eine Möglichkeit der Reduzierung der EEG-Umlage wird daher nur über den eu-

198 In der vorliegenden Untersuchung wird nur auf die geförderte Direktvermarktung eingegangen; die sonstige, also nicht geförderte, Direktvermarktung (§ 21a EEG) bleibt außer Betracht. 199 Die Vermarktung vor Ort ohne Nutzung eines Netzes wird als „Direktlieferung“ oder „Direktvertrieb“ bezeichnet, von der die Direktvermarktung abgegrenzt werden muss; siehe Hermeier, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 20 EEG Rn. 12. 200 Lüdemann/Ortmann, EnWZ 2014, 387. 201 Valentin, ER Sonderheft 01/2014, 3 (8). 202 Grashof, ER Sonderheft 01/2014, 28 (29). 203 BT-Drucks. 18/8860, S. 194 f.

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

ropäischen Emissionshandel gesehen, der die Treibhausemissionen angemessen bepreisen müsste.204 Problematisch an einem marktorientieren Anlagenbetrieb ist jedoch, dass Windkraft- und Solaranlagen von den Wind- und Strahlungsverhältnissen abhängen, die nicht steuerbar sind. Diese Technologien machen den weit überwiegenden Anteil im Marktprämienmodell aus, können die Stromerzeugung aber nicht zeitlich steuern. Inwieweit also tatsächlich eine Verhaltensänderung stattfindet oder stattfinden kann, wird bezweifelt. Die marktorientierte Stromerzeugung beschränkt sich demnach auf die Möglichkeit der sog. Abregelung,205 das heißt der Reduzierung der Stromeinspeisung zu Zeiten von zu niedrigen oder gar negativen Strompreisen.206 Negative Strompreise entstehen, wenn das Angebot am Markt gedeckt ist, der erzeugte Strom aber dennoch gemäß § 8 EEG verpflichtend abgenommen werden muss, wofür die Abnehmer letztlich noch vergütet werden.207 Seit dem EEG 2014 existiert eine gesetzliche Regelung, die bei negativen Strompreisen den anzulegenden Wert grundsätzlich auf null reduziert, und zwar dann, wenn am Spotmarkt der Börse über eine Mindestdauer von anfangs sechs208 und seit Inkrafttreten des EEG 2021 vier aufeinanderfolgenden Stunden die Strompreise negativ sind (§ 51 Abs. 1 EEG 2021 bzw. EEG 2023).209 Aufgenommen wurde die Regelung mit Blick auf die Leitlinien für Umwelt- und Energiebeihilfen, und darüber hinaus ist bei einem weiteren Ausbau der erneuerbaren Energien damit zu rechnen, dass häufiger über einen Mindestzeitraum von sechs Stunden negative Strompreise erzielt werden.210 Eine zukünftige Änderung dahingehend, dass negative Strompreise zu einem Zahlungsanspruch des Anlagenbetreibers gegen den Netzbetreiber führen, ist nicht ausgeschlossen.211 Es wird jedoch weiterhin prognostiziert, dass in Anbetracht der ganz überwiegenden Abhängigkeit der Anlagen von Wind und Sonne eine Stromerzeugung zu Zeiten der günstigen äußeren Bedingungen stattfindet, nicht aber an den Zeiten der hohen Nachfrage ausgerichtet werden kann. Denn umgekehrt tritt wegen der Grenzkosten nahe Null ein Verlustgeschäft erst bei Preisen ein, die weit im negativen Bereich

204

Lüdemann/Ortmann, EnWZ 2014, 387 (390). Sötebier, in: Britz/Hellermann/Hermes (Hrsg.), EnWG, 2015, § 13 Rn. 90. 206 Lüdemann/Ortmann, EnWZ 2014, 387 f. 207 Sondergutachten der Monopolkommission, BT-Drucks. 17/14742, S. 81. 208 Auch das EEG 2017 sah noch eine Dauer von mindestens sechs aufeinanderfolgenden Stunden vor; vgl. § 51 Abs. 1 EEG 2017. 209 Ursprünglich § 24 Abs. 1 EEG 2014; dazu Haug/Hübler, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 51 EEG Rn. 12. 210 EEAG 2014 – 2020, Rn. 124 f.; Haug/Hübler, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 51 EEG Rn. 13, 52; Thomas, NVwZ–Extra, 17/2014, 1 (6). 211 BT-Drucks. 18/1304 – Vorabfassung, S. 289. 205

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liegen. Eine Einspeisung findet daher auch noch bei Preisen statt, die im niedrigen positiven oder negativen Bereich liegen.212 d) Konsequenzen der Direktvermarktung Der wesentliche Unterschied der Direktvermarktung liegt für den Anlagenbetreiber darin, dass er selbst – und nicht mehr der Netzbetreiber – für die Vermarktung seines erzeugten Stroms verantwortlich ist. Ihn trifft also keine Pflicht mehr, dem Netzbetreiber den Strom in kaufmännisch-bilanzieller Hinsicht zur Verfügung zu stellen. Wie § 11 Abs. 1 EEG ausdrücklich normiert, muss der Netzbetreiber den Strom lediglich unverzüglich physikalisch abnehmen. Die klassische kaufmännische Abnahme, und damit die Vermarktung, ist dagegen keine Voraussetzung mehr.213 Bei der Direktvermarktung wird also die Unterteilung in die physikalische und kaufmännische Abnahme relevant. Zu beachten ist allerdings, dass dem Gesetzeswortlaut nach auch die tatsächliche Abnahme durch den Dritten Voraussetzung für den Erhalt der Marktprämie ist.214 Nach § 20 Nr. 2 EEG muss der Anlagenbetreiber dem Netzbetreiber jedoch das Recht überlassen, den Strom als „Strom aus erneuerbaren Energien oder aus Grubengas“ zu kennzeichnen.215 Dies wird sodann für die Kennzeichnungspflicht des Stroms gegenüber Letztverbrauchern relevant. Dennoch muss der Anlagenbetreiber den Strom in das Netz einspeisen, und der Strom muss von einem Dritten – auch kaufmännisch – abgenommen werden.216 2. Die Marktprämie und ihre Berechnung Die Marktprämie ist der kalendermonatige Vergütungsanspruch auf Zahlung.217 Die Marktprämie wird jeweils rückwirkend nach Ablauf eines Monats berechnet, da die Übertragungsnetzbetreiber jeweils bis zum 10. Werktag des Folgemonats die zur Berechnung relevanten Monatsmarktwerte des Vormonats veröffentlichen (§ 23a EEG i. V. m. Anlage 1 Nr. 5.2). Die Marktprämie wird also monatlich neu berechnet; sie gilt aber einheitlich für einen gesamten Monat.218 212 Lüdemann/Ortmann, EnWZ 2014, 387 (391); gerechnet werden muss aber mit einer starken Zunahme; siehe Bauer/Kantenwein, EnWZ 2017, 3; Koch, KSzW 2016, 197 (199), m. w. N. 213 Thomas, NVwZ–Extra, 17/2014, 1 (3); zur kaufmännischen Abnahme siehe oben, S. 211. 214 Wustlich, in: Altrock/Oschmann/Theobald (Hrsg.), EEG 2012, § 33g Rn. 12; Thomas, NVwZ–Extra, 17/2014, 1 (8). 215 Dies folge außerdem aus dem Gebot der Doppelvermarktung; vgl. Thomas, NVwZ–Extra, 17/2014, 1 (8), Fn. 67; BT-Drucks. 18/891, 208; vgl. auch Schlacke, in: Altrock/Oschmann/Theobald (Hrsg.), EEG 2012, § 56 Rn. 23 f. 216 Thomas, NVwZ–Extra, 17/2014, 1 (8). 217 Stangl, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 20 Rn. 3. 218 §§ 19 Abs. 1 Nr. 1, 34 Abs. 2 EEG 2014; Hermeier, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 23a EEG Rn. 3.

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

Die Marktprämie berechnet sich gemäß der Anlage 1 zu § 23a EEG aus dem anzulegenden Wert, von dem der Monatsmarktwert219 zu subtrahieren ist (Anlage 1, Ziff. 3.1.2). Grundlage für die Berechnung sind demnach auch hier, genauso wie bei der Einspeisevergütung, die je nach Technologie unterschiedlichen anzulegenden Werte, die sich aus dem Gesetz selbst ergeben (vgl. dazu §§ 40 – 49 EEG) oder durch die Ausschreibungen ermittelt werden können. Die Marktprämie kann sich also auch auf der Grundlage der gesetzlich festgelegten anzulegenden Werte errechnen. Mit Einführung der Ausschreibungen sollen die anzulegenden Werte jedoch gerade auch im Wettbewerb ermittelt werden, sodass die Förderung vollumfänglich der Markt selbst bestimmt. Der vom jeweiligen anzulegenden Wert abzuziehende Monatsmarktwert ist der tatsächliche Monatsmittelwert der Stundenkontrakte am Spotmarkt der Strombörse EPEX Spot SE in Paris für die Preiszone Deutschland/Österreich (Anlage 1, Ziff. 3.2, 3.3 zu § 23a EEG). Er wird ebenfalls für jede Technologie separat ex post ermittelt. Er soll wiedergeben, welcher Preis auf dem (freien) Markt erzielt werden konnte.220 Als gleitende Marktprämie werden so aber auch Schwankungen bei den Börsenstrompreisen berücksichtigt und ausgeglichen.221 Auch hier ist weiter § 23 EEG zu berücksichtigen, und entsprechend dieser Norm sind Abzüge zu machen. III. Das Referenzertragsmodell für Windenergieanlagen Mit dem Referenzertragsmodell besteht eine Besonderheit für die Förderung von Windkraftanlagen an Land: Der anzulegende Wert wird zusätzlich entsprechend der Windhöffigkeit des jeweiligen Standorts hinauf- oder hinabgesetzt. Zentrale Norm für die Bestimmung des anzulegenden Werts für Windenergieanlagen an Land ist § 36h EEG, der zwar primär im Rahmen der Durchführung von Ausschreibungen gilt. Durch die Verweisungen von § 46 Abs. 1 auf § 36h Abs. 1 – 4 EEG gilt diese spezielle Regelung des Referenzertragsmodells teilweise auch im Rahmen der Einspeisevergütung.222 Das Referenzertragsmodell schafft einen Ausgleich zwischen wirtschaftlich besseren und schlechteren Standorten und soll eine größtmögliche Vergleichbarkeit ganz unterschiedlicher Standorte herstellen. Idealerweise wird dadurch außerdem eine gleichmäßige Verteilung der Anlagen über das Bundesgebiet erzielt, um eine Konzentration auf die windhöffigsten Standorte zu vermeiden.223 219

Bis zum EEG 2012 als „Referenzmarktwert“ bezeichnet. Thomas, NVwZ–Extra, 17/2014, 1 (9); Valentin, ER Sonderheft 01/2014, 3 (6 f.). 221 Lüdemann/Ortmann, EnWZ 2014, 387. 222 Schulz, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 36h EEG Rn. 1 – 3; Elspas/ Berg/Günther, KSzW 2016, 211 (215). 223 Faasch, VW 2017, 105 (107). 220

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Dafür wird der Ertrag jeder Windkraftanlage mit dem einer – fiktiven – Referenzanlage verglichen, deren Ertrag bei 100 % liegt. Liegt der Ertrag über den 100 % der fiktiven Referenzanlage, wird die Förderung reduziert, liegt der Ertrag darunter, wird sie erhöht. Damit kommt dem anzulegenden Wert jeder Anlage je nach Windhöffigkeit ein Bonus oder ein Malus zu. Dafür regelt das Gesetz in § 36h Abs. 1 EEG sog. Gütefaktoren von 50 % bis 150 %, die das Verhältnis zwischen der Referenzanlage mit einem Ertrag von 100 % und dem Ertrag am Standort der jeweiligen Anlage darstellt. Innerhalb dieser Spanne setzt das Gesetz sog. Korrekturfaktoren von 1,55 für einen 50 %-Standort bis hin zu 0,79 für einen 150 %-Standort ein.224 Es wird also ein Vergütungssatz berechnet, der für die gesamte Förderdauer nach § 25 Abs. 1 EEG zu zahlen ist (sog. einstufiges Referenzertragsmodell, das seit dem Inkrafttreten des EEG 2017 zur Anwendung kommt).225 Somit ist nur noch der Abgleich mit dem Referenzstandort von 100 % (Bezugspunkte sind dabei die Höhe von 100 m und eine Windgeschwindigkeit von 6,45 m/s) als einem einzigen Rechenschritt zu vollführen.226 Berechnungsgrundlagen sind zum einen der Zuschlagswert am Referenzstandort, zum anderen der Gütefaktor, der von der Windhöffigkeit abhängig ist. Je niedriger der Gütefaktor, desto höher der Korrekturfaktor, mit dem der Zuschlagswert multipliziert wird. Der Güte- und damit gleichfalls der Korrekturfaktor reichen seit dem EEG 2023 von 1,55 bei einem 50 %-Standort bis 0,79 bei einem 150 %-Standort.227 Referenzerträge darüber oder darunter werden nicht weiter berücksichtigt; vgl. § 36h Abs. 1 S. 4 EEG. Eine Neuberechnung des Gütefaktors findet nach jeweils fünf Jahren statt, um sodann mit Wirkung ab Beginn des sechsten, elften und sechzehnten Jahr nach Inbetriebnahme entsprechende Korrekturen vornehmen zu können; vgl. § 36h Abs. 2 S. 1 EEG.228 Für zu niedrige oder zu hohe Vergütungssätze in den jeweils zurückliegenden fünf Jahren regelt § 36h Abs. 2 S. 2 EEG bei einer Abweichung von mehr als zwei Prozentpunkte außerdem Erstattungs- bzw. Rückzahlungsansprüche.229 Damit soll einer künstlichen Optimierung der Berechnung durch Anlagenbetreiber entgegengewirkt werden, wogegen jedoch vorgetragen wird, dass auch eine dreimalige Neuberechnung dieses Risiko nicht ganz ausschließen könne, wenn keine finale Überprüfung nach dem vierten Förderzeitraum vorgesehen sei. Dass dafür keine Regelung aufgenommen wurde, zeigt allerdings, dass das Risiko bereits fraglich und jedenfalls zu vernachlässigen ist.230 224

Schulz, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 36h EEG Rn. 5 – 7. Bis zum EEG 2017 war das zweistufige Referenzertragsmodell anwendbar, das für alle Anlagen in den ersten fünf Jahren eine höhere Anfangsvergütung vorsah; siehe dazu Endell/ Quentin, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 36h Rn. 5. 226 Elspas/Berg/Günther, KSzW 2016, 211 (215). 227 BT-Drucks. 18/8860, S. 214. 228 Schulz, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 36h EEG Rn. 13. 229 BT-Drucks. 18/8860, S. 215. 230 Elspas/Berg/Günther, KSzW 2016, 211 (215); bei Windenergieanlagen an Land, die vor dem 01. 01. 2019 in Betrieb genommen wurden, wurde grundsätzlich ein noch höherer An225

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

IV. Förderdauer Die Zahlung der Förderung erfolgt für einen Zeitraum von 20 Jahren (§ 25 S. 1 EEG), wobei die Zahlungen degressiv ausgestaltet sind. Demnach sinken die Fördersätze grundsätzlich jährlich. Dennoch gelten die Fördersätze zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme für die gesamte Förderdauer. Danach wird davon ausgegangen, dass sich die Anlage amortisiert hat. Dies gibt den Investoren eine hohe Sicherheit bei der Planung und Finanzierung von geförderten Anlagen. Relevant werden kann nach diesen 20 Jahren die sonstige Direktvermarktung nach § 21a EEG, wenn die Anlage weiter betrieben und der Strom in ein Netz eingespeist werden soll.231 Als alternative Lösung zur Steuerung über ein Prämienmodell besteht auch die Möglichkeit, nicht die Förderdauer auf 20 Jahre zu begrenzen, sondern die eingespeiste Arbeit zu limitieren. Dies könnte einen Anlagenbetreiber motivieren, nicht erst bei negativen Preisen die Stromeinspeisung auszusetzen, sondern bereits früher, um sich sein „Kontingent“ für spätere Zeitpunkte zu bewahren. Der Nachteil kann jedoch auch darin liegen, dass mögliche Stromerzeugungskapazitäten zurückgehalten werden, was dem grundsätzlichen Vorrang der erneuerbaren Energien gerade zuwiderlaufen würde. Ein Anreiz zur maximalen Stromproduktion aus erneuerbaren Energien würde damit nicht generiert werden, jedenfalls (oder nur) nicht zu Zeiten geringer Nachfrage.232

C. Die Förderung im Gesamtgefüge – Die Ablösung des bundesweiten Ausgleichs durch das EnFG Bis zum Jahr 20222 fand der Ausgleich der Förderkosten über den sog. bundesweiten Ausgleich statt, der regelmäßig auch bezeichnet und besser bekannt war als sog. EEG-Umlage. Die Bedeutung und die Stufen des komplexen Systems des Ausgleichsmechanismus sollen zunächst erläutert werden, wenngleich dieser mit dem Inkrafttreten des EEG 2023 teilweise in das Energiefinanzierungsgesetz fangswert zugrunde gelegt, der für windschwächere Standorte mit einem Referenzertrag unter 130 %, und noch weiter bei unter 100 %, verlängert werden konnte. Dies galt sogar bis hin zum gesamten Vergütungszeitraum. Bei Standorten mit einem Referenzertrag von mehr als 130 % aber endete er mit Ablauf der fünf Jahre; vgl. § 46 Abs. 2 EEG 2017 und so bereits § 49 Abs. 2 EEG 2014; diese Regelung ist jedoch mit Inkrafttreten des EEG 2021 entfallen; dazu Prall, in: Altrock/Oschmann/Theobald (Hrsg.), EEG 2012, § 29 Rn. 45 ff. Auch für Windkraftanlagen auf See regelte § 47 Abs. 2 EEG 2017 einen höheren Anfangswert, der die ersten zwölf Jahre zugrunde zu legen war, sich jedoch bei größerer Entfernung zum Festland oder tieferem Wasser verlängern konnte. Danach war vom niedrigeren Grundwert auszugehen. Hier konnte für den Förderanspruch die fiktive Betriebsbereitschaft nach § 17e Abs. 2 S. 4 EnWG der Anlage ausreichen. Die tatsächliche Inbetriebnahme war im Übrigen keine Voraussetzung. Diese Regelung wurde gleichermaßen als überholt angesehen und daher mit Inkrafttreten des EEG 2021 gestrichen; BT-Drucks. 19/23482, S. 122; Thomas, NVwZ–Extra, 17/2014, 1 (6). 231 Herz/Valentin, EnWZ 2014, 358 (362). 232 Lüdemann/Ortmann, EnWZ 2014, 387 (391).

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überführt wurde und die EEG-Umlage in dieser Form nicht mehr existiert (dazu I.). Sodann soll auf die viel diskutierte Frage der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht eingegangen werden, die zur Einführung der Ausschreibungen beigetragen hat (dazu II.). I. Stufen des Ausgleichsmechanismus Der bundesweite Ausgleichsmechanismus (§§ 56 – 62b EEG 2021) bildete im Gesamtgefüge betrachtet den Rahmen für die Umlage der finanziellen Förderung auf die Stromverbraucher. Ausfluss dessen war die EEG-Umlage: Sie stand regelmäßig im Mittelpunkt der öffentlichen Wahrnehmung beim Thema erneuerbare Energien. In der medialen Aufarbeitung wurde sie als Indikator der Kosten für den Ausbau der erneuerbaren Energien und allgemein der Energiewende gehalten.233 Zweck des EEG 2014 war es – allgemein betrachtet – daher bereits, die EEG-Umlagen in den folgenden Jahren auf gleichbleibendem Niveau zu halten und somit insbesondere einen weiteren Anstieg zu verhindern. Inwieweit die Förderung im Rahmen der Einspeisevergütung Bestandteil der besonderen Ausgleichsregelung war, soll daher dargelegt werden. Von Bedeutung war der besondere Ausgleichsmechanismus ferner deshalb, weil auch die Vereinbarkeit des bisherigen Fördersystems mit dem Unionsrecht aus verschiedenen Gründen zunehmend umstritten war. Die Frage der Vereinbarkeit betraf einerseits das dargestellte Fördersystem der gesetzlichen Einspeisevergütung, andererseits den bundesweiten Ausgleichsmechanismus, der auch als „Wälzungsmechanismus“ bezeichnet wurde:234 Begonnen werden soll die Darstellung auf der ersten Stufe beim Anlagenbetreiber, der vom Verteilernetzbetreiber einen Anspruch auf die Einspeisevergütung für die Einspeisung des Stroms aus erneuerbaren Energien erhielt bzw. erhält (§ 19 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 21 Abs. 1, 2 EEG). Für den Fall der Direktvermarktung bekam bzw. bekommt der Anlagenbetreiber allein die Marktprämie vom Netzbetreiber (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 20 EEG). Auf der zweiten Stufe mussten die Verteilernetzbetreiber den Strom – aber nur den durch die Einspeisevergütung bezahlten Strom – unverzüglich an einen der vier Übertragungsnetzbetreiber weiterleiten. Der Übertragungsnetzbetreiber musste im Gegenzug die geleisteten Zahlungen erstatten (§§ 56 f. EEG 2021, wobei § 56 im EEG 2023 fort gilt).235 233 BT-Drucks. 18/1304, S. 94; Sondergutachten der Monopolkommission, BT-Drucks. 17/ 14742, S. 81 f. 234 Stein, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, 2021, Erneuerbare Energien § 61 EEG 2014 Rn. 4. 235 Sailer/Kantenwein, in: Reshöft/Schäfermeier (Hrsg.), Hk-EEG, 2014, Einl. Rn. 109 – 111.

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

Sodann fand auf der dritten Stufe ein Ausgleich der unterschiedlichen Belastungen zwischen den Übertragungsnetzbetreibern untereinander statt (sog. horizontaler Ausgleich, § 58 EEG 2021). Der Ausgleich beschränkte sich primär auf einen finanziellen Ausgleich, der alle zahlungspflichtigen Einnahmen und Ausgaben berücksichtigte. Musste ein Übertragungsnetzbetreiber mengenmäßig mehr Strom aufnehmen, erzielte er daraus auch höhere Einnahmen, sodass ein mengenmäßiger Ausgleich nicht zwingend erforderlich war. Letzterer floss lediglich als Rechengröße in den finanziellen Ausgleich ein.236 Die Übertragungsnetzbetreiber vermarkteten den Strom sodann diskriminierungsfrei und transparent an der Börse in Leipzig (EPEXSPOT) und erhielten den Handelspreis (§ 59 EEG 2021, § 2 EEV 2021, §§ 1 ff. EEAV).237 Dieser auf dem freien Markt erzielte Preis lag üblicherweise weit unter der Einspeisevergütung. Diese Differenz wurde ausgeglichen durch die EEG-Umlage, welche die Elektrizitätsversorgungsunternehmen an die Übertragungsnetzbetreiber zahlten. Bereits daraus war erkennbar, dass der Anstieg der EEG-Umlage nicht bzw. nicht allein auf den Ausbau der erneuerbaren Energien zurückzuführen war, sondern auch stark von der Entwicklung der Börsenstrompreise abhing.238 Dennoch hatte das Absinken der Börsenstrompreise auch in dem durch den Ausbau zugenommenen Angebot an Strom aus erneuerbaren Energien seinen Ursprung, durch das steigende Angebot an Strom, der an der Börse gehandelt wurde und wird, und durch die gleichbleibende Nachfrage sind die Preise erheblich gesunken. Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen schließlich hatten die Möglichkeit, diese EEG-Umlage dem Endverbraucher in Rechnung stellen. Diese Umlage auf die Stromverbraucher erfolgte schließlich auf der fünften Stufe,239 für die das EEG jedoch keine Aussagen traf.240 Geregelt waren lediglich bestimmte Ausnahmen von der Umlage auf die Letztverbraucher, nämlich die Befreiung stromintensiver Unternehmen und Schienenbahnen (§§ 63 – 69a EEG 2021). Auf der Grundlage dieses bundesweiten Ausgleichsmechanismus gaben die vier Übertragungsnetzbetreiber immer zum 15. Oktober eines Jahres die nach § 3 EEV 2021 ermittelte EEG-Umlage für das Folgejahr bekannt (§ 5 Abs. 1 EEV 2021). Im EEG 2023 ist zur Regelung der Weitergabe und zur Vermarktung des Stroms lediglich § 56 verblieben und der bisherige § 59 EEG 2021 als § 57 EEG 2023. Die weiteren Normen sind im EEG 2023 entfallen bzw. teilweise in das ebenfalls zum 01. 01. 2023 in Kraft getretene Energiefinanzierungsgesetz (EnFG) eingeflossen (vgl. § 10 Abs. 2, §§ 12 ff. EnFG). Auch dort ist der bundesweite Ausgleich nicht mehr vollumfänglich geregelt, sondern nur noch bis zur Ebene der Übertragungsnetzbetreiber. Letztere ermitteln nach Anlage 1 des EnFG die Höhe des Finanzie236

Brucker/Schmidt, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 58 Rn. 5, 13 f. Ahnsehl, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 59 EEG Rn. 6. 238 Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22 (24). 239 Haak, NZBau 2015, 64. 240 Schlacke/Kröger, NVwZ 2013, 313 f.

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rungsbedarfs, der aus dem Sondervermögen „Energie- und Klimafonds“ finanziert wird.241 II. Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht Viel diskutiert wurde die Frage nach der Vereinbarkeit des bundesweiten Ausgleichs mit verschiedenen Normen des Unionsrechts. Die zwei zentralen Problemfelder betreffen die Vereinbarkeit der nationalen Förderregelung mit der Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV) und dem Beihilferecht (Art. 107 AEUV).242 Zum alten Förderregime, also der gesetzlichen Einspeisevergütung, war die Frage streitig, ob die finanzielle Förderung und der darauf fußende Ausgleichsmechanismus eine staatliche Beihilfe i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt. Nach den bisherigen Problematiken der Vereinbarkeit der Förderung mit dem Beihilferecht (Art. 107 AEUV) bezogen auf die frühere Rechtslage soll diese Thematik hier – wenn auch knapp – aufgegriffen werden. Die Darstellung kann jedoch kurz gehalten werden, da bereits die dem Ausgleichsmechanismus zugrundeliegenden gesetzlichen festgelegten Fördersätze durch die Ermittlung mithilfe der Ausschreibungen abgelöst wurden. Aufgrund ihrer Ablösung ist ein Streitentscheid über diese Fragen nämlich letztlich obsolet. Im Rahmen des viel beachteten PreussenElektra-Urteils des EuGH243 befasste dieser sich bereits anhand des StrEG mit diesen Fragen, verneinte aber sowohl einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit als auch gegen das Beihilfeverbot. Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Demnach müssen folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit es sich um eine unzulässige Beihilfe handelt: – Es liegt eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel vor. – Diese muss geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. – Sie muss weiter dem Begünstigten einen Vorteil gewähren. – Sie muss schließlich den Wettbewerb verfälschen oder drohen zu verfälschen.

241

BT-Drucks. 20/1630, S. 4. Dazu insgesamt Glinski, ZEuS 2014, 235; Brückmann/Steinbach, EnWZ 2014, 346; Gundel, EnWZ 2014, 99. 243 EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099; dazu insgesamt Gellermann, DVBl. 2000, 509; Koenig/Kühling, NVwZ 2001, 768. 242

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

Der EuGH bestätigte die Europarechtskonformität des StrEG. Zwar verschaffe das StrEG den Stromerzeugern durch die verpflichtende Abnahme des Stroms (durch die Übertragungsnetzbetreiber) und die Vergütung zum gesetzlich festgesetzten Preis einen wirtschaftlichen Vorteil. Dennoch handele sich nicht um eine Beihilfe, weil die Vergütung weder unmittelbar noch mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werde. Der EuGH begründete dies damit, dass es sich um eine Preisregelung handele, die sich „an private Unternehmen adressiere und deshalb keine staatlichen oder aus staatlichen Quellen stammenden Finanzmittel in Anspruch nehme“.244 Entscheidend für den EuGH war also, dass es sich um Zahlungen zwischen zwei Privaten handelt, ohne dass diese Zahlungen jemals über ein staatliches Budget liefen. Daher galt das Beihilfenverbot nicht, da es sich gerade weder um eine staatliche noch um eine aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe handelte. Obwohl das Urteil weitgehend begrüßt wurde, richtete sich die Kritik darauf, dass dadurch das Beihilferecht umgangen werde.245 Die letzte wichtige Entscheidung in diesem Kontext erging in der Rechtssache Ålands Vindkraft.246 Ålands Vindkraft ist ein finnisches Windkraftunternehmen, das einen Windenergiepark in Finnland betreibt, der jedoch ausschließlich an das schwedische Stromnetz angeschlossen ist. Für den dort produzierten Strom beantragte Ålands Vindkraft in Schweden die Förderung nach dem dort geltenden Quotenmodell. Diese besteht in der Ausstellung von Stromzertifikaten. Eine Förderung wurde von schwedischer Seite abgelehnt. Ålands Vindkraft klagte und rügte eine Verletzung von Art. 34 AEUV, dem Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen. In seinen Schlussanträgen äußerte der Generalanwalt beim EuGH Yves Bot, dass Art. 34 AEUVeiner nationalen Regelung entgegenstehe, von der Stromerzeuger ausgeschlossen seien, deren Anlagen sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates befänden. Der EuGH billigte jedoch das Quotenmodell zur Förderung der erneuerbaren Energien. Nationale Regelungen stellten eine Maßnahme gleicher Wirkung dar, da sie den Strombinnenmarkt zumindest potentiell beeinträchtigten.247 Mitgliedstaaten verstießen aber nicht gegen Art. 34 AEUV, wenn sie nur den inländisch erzeugten Strom aus erneuerbaren Energien förderten. Der Eingriff sei durch das im Allgemeininteresse liegende Ziel, die Nutzung erneuerbarer Energiequellen für die Stromerzeugung zu fördern, die dem Umwelt- und Klimaschutz dienten, gerechtfertigt. Dieses Urteil wird auch von der deutschen Bundesregierung hinsichtlich der Vereinbarkeit des EEG mit dem Unionsrecht für wegweisend angesehen. Sie hält das Urteil für eine Klarstellung dahingehend, dass auch das EEG mit dem Unionsrecht vereinbar sei. Anderer Ansicht ist dagegen die EU-Kommis244 EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2159, Rn. 66; dazu insgesamt Altrock/Oschmann, in: ders./ders./Theobald (Hrsg.), EEG 2012, Einf. Rn. 100 ff.; Lauber, ZNER 2001, 35. 245 Schmidt-Preuß, Energie und Umwelt, in: Energieumweltrecht in Zeiten von Europäisierung und Energiewende, 2014, S. 9 (14 f.). 246 EuGH, Urt. v. 01. 07. 2014, Rs. C-573/12, juris; dazu insgesamt Ehrmann, NVwZ 2014, 1080; Ludwigs, EuZW 2014, 627; Kröger, ZUR 2014, 559. 247 EuGH, Urt. v. 01. 07. 2014, Rs. C-573/12, juris Rn. 54.

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sion, die das EEG für nicht vereinbar mit den im Verhältnis zum Beihilfeverbot vorrangigen Art. 30, 110 AEUV hält. Da sich das Urteil nicht auf diese Normen bezog, hält die Kommission die Entscheidung auf die deutsche Rechtslage nicht für übertragbar.248 Auch die Vereinbarkeit der Ausgleichsregelung mit dem Unionsrecht ist streitig. Sie betrifft jedoch vor allem die besondere Ausgleichsregelung, die Ausnahmen für die stromkostenintensiven Unternehmen und Schienenbahnen regelt (§§ 63 – 69a EEG 2021).249 Diese Ausnahmen führten zur Eröffnung eines förmlichen Beihilfeprüfverfahrens nach Art. 108 Abs. 2 AEUV am 18. 12. 2013 durch die EU-Kommission gegen Deutschland.250 Das Verfahren gegen das EEG 2012 richtete sich zunächst gegen die EEG-Umlage insgesamt, wurde aber zuletzt beschränkt auf die besondere Ausgleichsregelung, welche die stromkostenintensive Industrie von der EEG-Umlage ausnahm. Ein derartiges Verfahren und daraus resultierende Unsicherheiten für Unternehmen wollte die Bundesregierung hinsichtlich des EEG 2014 vermeiden. Im Bestreben, das EEG 2014 unionsrechtskonform auszugestalten,251 sicherte die Bundesregierung der EU-Kommission eine schrittweise Anpassung des Förderregimes zu und nahm daher einige Regelungen in das EEG 2014 auf, die dazu führten, dass das EEG 2014 von der EU-Kommission genehmigt wurde. Mit Urteil vom 10. 05. 2016252 hat das EuG schließlich dahingehend entschieden, dass es sich bei den Regeln der Förderungs- und Privilegierungsmechanismen im EEG 2012 um Beihilfen handelte, die mit dem Binnenmarkt unvereinbar seien. Dieses bis dahin geführte Verfahren nahm einen wesentlichen Einfluss auf das Gesetzgebungsverfahren des EEG 2014 und EEG 2017 und die Regelung zu den Ausschreibungen. Die Aufnahme der Ausschreibungen in das EEG 2014 – insbesondere § 2 Abs. 5 S. 1 und Abs. 6 EEG 2014 – wird dabei auch als politischer Kompromiss vor dem Hintergrund des Beihilfeverfahrens der Kommission gegen Deutschland hinsichtlich des EEG 2012 gesehen.253 Wie der EuGH mit Urteil vom 28. 03. 2019 – entgegen dem vorangegangenen EuG-Urteil – gleichwohl entschieden hat, stellen die Regelungen des EEG 2012 zur Förderung der Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien keine staatlichen Beihilfen i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV dar.254 Auch wenn die EEG-Umlage auf dem EEG beruhe und diese gesetzliche 248 249

435. 250

BMWi, Öffnung des EEG für Strom aus anderen EU-Mitgliedstaaten, 2016, S. 5. Ausführlich dazu Böhme/Schellberg, EnWZ 2014, 147; Große/Panknin, EnWZ 2016,

C(2013) 4424 final, Eröffnungsbeschluss v. 18. 12. 2013; dazu insgesamt Altenschmidt, NuR 2015, 166; Frenz, ZNER 2014, 345; Hampel/Groth, EnWZ 2014, 451; Palme, NVwZ 2014, 559. 251 BMWi, Eckpunkte für die Reform des EEG, 2014, S. 2. 252 EuG, GewArch 2016, 400; dazu Stöbener de Mora, EuZW 2016, 539. 253 Kahles/Merkel/Pause, ER Sonderheft 01/2014, 21. 254 EuGH, ZUR 2019, 347.

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

Grundlage dem Staat zumindest zurechenbar sei, so handelte es sich dennoch weder unmittelbar noch mittelbar um staatliche Mittel, die gewährt würden. Der EuGH sah im EEG 2012 keine gesetzliche Pflicht zur Zahlung durch den Letztverbraucher. Auf die faktische Zahlungsverpflichtung durch die Abwälzung der Kosten auf den Letztverbraucher komme es dabei nicht an. Dies könne nicht mit einer staatlichen Abgabe gleichgesetzt werden.255 Unstreitig ist jedoch, dass die anvisierten Ausschreibungen mit dem Beihilferecht in Einklang stehen: Finden Ausschreibungen statt, stellt sich die Frage nach der Vereinbarkeit mit dem Beihilfeverbot nicht mehr. Zwar werden weiterhin Fördergelder gezahlt, ihnen liegt aber eine Ermittlung durch den Markt zugrunde. Eine derartige Vergabe an das günstigste Angebot schließt einen Verstoß gegen das Beihilfeverbot regelmäßig aus. Der Beihilfebegriff ist deshalb nicht mehr erfüllt, weil die Vergabe in einem wettbewerblichen Verfahren die Staatlichkeit der Mittel jedenfalls ausscheiden lässt.256 Soweit die Förderung weiterhin auf Deutschland beschränkt bleibt, stellt sich ferner die Frage der Vereinbarkeit des Fördersystems mit der Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV) innerhalb des Binnenmarktes unverändert. Der dahingehende Kompromiss der Bundesregierung mit der EU-Kommission liegt darin, dass grenzüberschreitende Ausschreibungen einen – wenn auch kleinen – Teil des Ausschreibungsvolumens ausmachen sollen.

§ 9 Zusammenfassung Auf Unionsebene kam dem Energiesektor von Beginn an eine hohe Bedeutung zu. Die Förderung der erneuerbaren Energien gehörte dabei zwar anfangs nicht zu den Zielen; sondern im Mittelpunkt standen die Liberalisierung und Privatisierung der Märkte. Diese beiden Ziele sind gleichwohl wichtige Voraussetzungen für die heutigen wettbewerblichen Strukturen des Energiemarktes. Für eine vollständige Integration des Energiebinnenmarktes sind die Netze jedoch unionsweit noch deutlich besser miteinander zu verknüpfen. Auf nationaler Ebene wurde eine Förderung der erneuerbaren Energien mit dem StrEG im Jahr 1990 geschaffen, das im Jahr 2000 vom EEG abgelöst wurde. Für die Forcierung des Ausbaus der erneuerbaren Energien ist die Zahlung einer Förderung, die allein auf gesetzlicher Grundlage berechnet wird und keiner mengenmäßigen Beschränkung unterliegt, ein sinnvolles Förderinstrument als Investitionsanreiz, das

255

Maiworm, IR 2019, 155. Kliemann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 2015, Art. 107 Rn. 40; Frenz, RdE 2016, 433. 256

§ 9 Zusammenfassung

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sich dafür als sehr effektiv erwiesen hat.257 Ein Charakteristikum der Förderstruktur lag darin, dass jeder Anlagenbetreiber bei Erfüllung der Voraussetzungen einen Förderanspruch gegen den Netzbetreiber erhielt. Die gesetzliche Festlegung des anzulegenden Werts als Ausgangspunkt stellte einen besonders sicheren Rechtsrahmen für Investitionen, aber auch Innovationen dar. So konnte jeder Anlagenbetreiber die Grundlage seiner Finanzierung im Voraus dem Gesetz entnehmen, auf die er bei Erfüllung der Voraussetzungen einen Anspruch hatte. Dies machte den Ausbau der erneuerbaren Energien und die damit zusammenhängenden Kosten gleichzeitig jedoch wenig planbar. Diese anfangs weitgehend ungesteuerte Förderung war für die Markteinführung allerdings bewusst so angelegt, um jedem Anlagenbetreiber einen Anreiz zur Errichtung von Anlagen zu geben.258 Das EEG hat sich so als zentrale Säule der zukünftigen Energieversorgung Deutschlands etabliert.259 Auch im internationalen Vergleich zeigte sich, dass sich die deutschen Einspeisetarife und -prämien als Instrument zur Markteinführung erneuerbarer Energien bewährt haben und bis dahin die wesentlichen Treiber für den Ausbau der erneuerbaren Energien auch in anderen Ländern waren.260 Der Nachteil in der gesetzlichen Festlegung der Förderhöhe lag hingegen darin, dass der Gesetzgeber wesentlich langsamer als der Markt selbst auf Veränderungen auf dem Markt eingehen konnte. Wie die Nachjustierungen oder grundlegende Änderungen mit jeder EEG-Novelle zeigten, erwiesen sich gesetzliche Regelungen als nicht zielführend oder zu weitgehend. So bestand bei einer Förderung auf gesetzlicher Grundlage die latente Gefahr der Überförderung. Die Förderung sollte daher sukzessive dem Markt überlassen werden. Die ersten wesentlichen Schritte zur Heranführung der Förderung an den Markt lagen in der optionalen Marktprämie, die durch das EEG 2012 eingeführt wurde, und der darauf folgenden verpflichtenden Direktvermarktung durch das EEG 2014. Seit dem EEG 2014 ist die Direktvermarktung verpflichtend. Zur Bestimmung der Förderhöhe wurden auf der Grundlage des EEG 2014 und der FFAV in einem Pilotverfahren die Ausschreibung von Solar-Freiflächenanlagen getestet. Maßgeblich für die Einführung der Ausschreibungen war des Weiteren die durch die EU-Kommission getroffene Einstufung des EEG 2012 als unionsrechtlich unzulässige Beihilfe. Die EUKommission forderte von Deutschland daher die Einführung von Ausschreibungen für die weitere Förderung von Anlagen zur Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien, wenngleich der EuGH in seiner Entscheidung vom 29. 03. 2019 die Beihilfeeigenschaft verneinte, da die Mittel der EEG-Umlage keine staatlichen Mittel seien. 257

Baumann/Maurer/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 22 Rn. 4; Ekardt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Einl. Rn. 35. 258 Beckmeyer, EnWZ 2014, 433 (434). 259 Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, EEG 2014, § 1 Rn. 1. 260 REN21, Renewables 2014 Global Status Report, S. 178.

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2. Kap.: Der Wandel der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energien

Die Ausschreibungen erfordern eine Begrenzung des Ausbaus, der gleichzeitig die Förderkosten begrenzt, die bei der bisherigen Förderung allein von den Förderanträgen abhingen. Von staatlicher Seite waren die Förderkosten jedoch nicht begrenzbar, da jeder die Förderung erhielt, der eine Anlage errichtete, welche die Fördervoraussetzungen erfüllte. Die Förderung des EEG 2023 liegt in einem Zahlungsanspruch auf die Einspeisevergütung oder die Marktprämie, die im EEG in einem Alternativverhältnis stehen. Im Gegensatz zur Einspeisevergütung, die eine einheitliche Vergütung darstellt, ist die Marktprämie der zum Erlös aus der Direktvermarktung hinzukommende Förderanspruch.

3. Kapitel

Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht der erneuerbaren Energien In diesem Kapitel sollen die Ausschreibungen im deutschen Recht der erneuerbaren Energien anhand des Verteilungsverfahrens systematisiert werden. Die Ausschreibungen zur Ermittlung der Förderung haben in Deutschland umfassende normative Grundlagen erhalten, die im Folgenden dargestellt werden. Zunächst wird auf die verfahrensprägenden Grundsätze (§ 10) eingegangen. Sodann werden – anhand der im 1. Kapitel erarbeiteten Systematik – die Ausschreibung in Verfahrensphasen gegliedert (§ 11) und der Förderanspruch als dessen Rechtsfolge (§ 12) im Einzelnen erläutert. Weiter werden die Erfahrungswerte aus den Pilotausschreibungen nach dem EEG 2014 und der FFAV sowie den Ausschreibungsrunden nach dem EEG 2017 bzw. dem EEG 2021 erfasst (§ 13). Eine zukunftsweisende Normierung für europaweite Ausschreibungen findet sich in der GEEV, deren Strukturen gemeinsam mit den Ergebnissen der ersten gemeinsamen Ausschreibung mit Dänemark schließlich dargelegt werden (§ 14).

§ 10 Verfahrensprägende Grundsätze Genauso wie bereits früher ausgearbeitete Verfahren ist auch dieses Ausschreibungsverfahren in der Ausgestaltung durch die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz, und der Nichtdiskriminierung zu charakterisieren. Diese Grundsätze ergeben sich aus der Begriffsbestimmung der Ausschreibung als „ein transparentes, diskriminierungsfreies und wettbewerbliches Verfahren zur Bestimmung des Anspruchsberechtigten und des anzulegenden Werts“ (§ 3 Nr. 4 EEG). Diese Norm äußert sich demnach zur Frage, wie das Verfahren ausgestaltet werden muss und worauf es gerichtet ist, nämlich die Ermittlung des Anspruchsberechtigten und des anzulegenden Werts. Letzterer bildet die entscheidende Grundlage für die spätere Berechnung der finanziellen Förderung (vgl. § 3 Nr. 3 EEG).1 Die Gesetzesbegründung hebt hervor, dass der Begriff der Ausschreibungen 1

Deutlicher dahingehend noch die Definition in § 5 Nr. 3 EEG 2014, der Ausschreibungen definierte als „objektives, transparentes, diskriminierungsfreies und wettbewerbliches Verfahren zur Bestimmung der Höhe der finanziellen Förderung“ (Anm.: Hervorhebung nicht im Gesetzestext). Der Begriff der „finanziellen Förderung“ war nach § 5 Nr. 15 EEG 2014 weiter definiert als „die Zahlung des Netzbetreibers an den Anlagenbetreiber auf Grund der An-

232

3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

im EEG weiter gefasst ist als im Vergaberecht und „auch andere Formen von wettbewerblichen Verfahren“ umfasst.2 Vielfältige Ausprägungen erfahren diese Grundsätze erst durch die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens. Im Übrigen gilt das im 1. Kapitel dazu Gesagte.3

§ 11 Verfahrensphasen der Ausschreibung Vor dem Hintergrund des Zielkanons ist das Ausschreibungsdesign so auszugestalten, dass es den Ausbau nicht behindert, sondern weiterhin fördert, Anreize insbesondere zum kosteneffizienten Ausbau schafft und die mit dem Gesetz angestrebten Ziele erreicht werden.4 In diesem Abschnitt wird allein das in Deutschland durchgeführte Ausschreibungsverfahren betrachtet; das System der grenzüberschreitenden Ausschreibungen bedarf der separaten Darstellung.5 Die allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sind in den §§ 28 – 35a EEG geregelt, ergänzt um die Normierungen für Windenergieanlagen an Land in den §§ 36 – 36jk EEG, für Solaranlagen in den §§ 37 – 38i EEG, für Biomasseanlagen in den §§ 39 – 39i EEG, für Biomethananlagen in den §§ 39j – 39m EEG und für innovative Konzepte in den §§ 39n–39q EEG. Für Windenergieanlagen auf See wird das Verfahren in den §§ 14 – 64 WindSeeG geregelt. Die Teilnahme an den Ausschreibungen ist bei den genannten Technologien grundsätzlich verpflichtend für einen späteren Förderanspruch. Das Ausschreibungsdesign des EEG beinhaltet somit zwar – einige wenige – allgemeine Vorschriften, die um technologiespezifische Voraussetzungen ergänzt werden. Diese technologiespezifischen Voraussetzungen berücksichtigen die unterschiedlichen Investitions- und Stromgestehungskosten; sie bilden damit den Schwerpunkt der Regelungen, sodass das EEG im Grundsatz als technologiespezifische Normierung bezeichnet werden kann.6 Durchbrochen wurde dieser Grundsatz zum einen durch die GemAV, dem Regelwerk für technologieneutrale Ausschreibungen. Demnach fanden gemeinsame Ausschreibungen für Windenergieanlagen an sprüche nach § 19 oder § 52“. Dieser Begriff findet sich nicht mehr im aktuellen EEG, um auch nicht den Anschein einer staatlichen Subvention zu erwecken; siehe BT-Drucks. 18/ 8860, S. 185. 2 BT-Drucks. 18/1304, S. 112. 3 Siehe oben S. 143. 4 Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22 (25); Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 5. 5 Siehe unten, S. 334. 6 Zum Erfordernis unterschiedlicher Voraussetzungen Kröger, Die Förderung erneuerbarer Energien im Europäischen Elektrizitätsbinnenmarkt, 2015, S. 125; Knauff, NVwZ 2017, 1591 (1592); Grashof, ER Sonderheft 01/2014, 28 (29); nach Technologien differenzierte Ausschreibungen werden in folgenden Ländern durchgeführt: Italien, Brasilien, Südafrika; nach Größe der Anlagen dagegen wird differenziert in England, Wales und Irland.

§ 11 Verfahrensphasen der Ausschreibung

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Land und Solaranlagen in einer Pilotphase von 2018 bis 2020 statt. Zum anderen ermöglicht die InnAusV die Teilnahme von sog. Anlagenkombinationen, also Anlagen verschiedener erneuerbarer Energien oder Anlagen mit Einrichtungen, die zwischengespeicherte Energie, die ausschließlich aus erneuerbaren Energien stammt, aufnehmen und in elektrische Energie umwandeln. Mindestens eine erneuerbare Energie muss bei den Anlagenkombination Windenergie an Land oder Solarenergie sein; vgl. § 4 i. V. m. § 2 Nr. 1 InnAusV. Im folgenden Abschnitt sollen die Strukturen der Ausschreibungen, seien sie technologiespezifisch oder technologieneutral, einer einheitlichen Struktur zugeführt und in die oben erarbeiteten Phasen des Verteilungsverfahrens eingeordnet werden:7 Erster Abschnitt ist die Ausschreibungsphase, bei der die Konzepterstellung vorzunehmen und diese zu veröffentlichen ist (A.). Im Rahmen der darauf folgenden Bewerbungsphase bzw. des Gebotsverfahrens werden umfassend die jeweils zu erfüllenden Voraussetzungen dargestellt, welche die Bieter erfüllen müssen (B.). Die Entscheidungsfindung erfolgt sodann beim Zuschlagsverfahren (C.), das in die Entscheidungsformungsphase mündet (D.). Dabei wird zunächst jeweils die Rechtslage nach dem EEG 2023 dargestellt, aber auch auf alternative Regelungsmöglichkeiten oder zusätzliche Regelungen eingegangen, die noch das EEG 2021, EEG 2017 und EEG 2014 oder die darauf basierende FFAV vorsahen, die mit dem EEG 2017 aber außer Kraft trat. So soll ein umfassendes Bild entstehen, das Regelungsvarianten aufzeigt, sei es für eine Fortentwicklung des EEG 2023 oder für die Übertragung auf andere Verteilungsverfahren.

A. Ausschreibungsphase Im Rahmen der Ausschreibungsphase ist das Konzept zu erstellen, in dem wesentliche Grundentscheidungen für das weitere Verfahren festgelegt werden, soweit diese nicht bereits durch das Gesetz vorgegeben sind (I.). Dieses Konzept ist sodann bekanntzumachen (II.). I. Konzepterstellung Eingangs ist die Zuständigkeit für die Verfahrensdurchführung zu klären (1.). Des Weiteren sind der Ausschreibungsgegenstand (2.) und sodann der Anwendungsbereich für Ausschreibungen im Zusammenhang mit den Ausschreibungsvolumina darzulegen (3.). Schließlich muss die BNetzA vor der Einleitung jeder Ausschreibung den jeweiligen sog. Höchstwert festsetzen (4.).

7

Ähnlich Huerkamp, EnWZ 2015, 195; Kohls/Wustlich, NVwZ 2015, 313 (315).

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

1. BNetzA als zuständige Behörde Zuständig für die Durchführung der Ausschreibungen nach den §§ 28 – 39q EEG ist die BNetzA (§§ 28 ff. i. V. m. § 85 Abs. 1 Nr. 1 EEG).8 Ergänzt wird die Durchführungskompetenz des § 85 Abs. 1 Nr. 1 EEG durch die umfassenden Festlegungsbefugnisse nach § 85 Abs. 2 EEG: Zu zahlreichen Normen des EEG, insbesondere auch solchen aus dem Abschnitt zu den Ausschreibungen,9 kann die BNetzA abweichende Festlegungen i. S. v. § 29 EnWG treffen, wenn die Ziele und Zwecke von § 1 EEG dies erfordern.10 Nach der Verordnungsermächtigung des § 88 Abs. 4 Nr. 1 EEG 2014 hätte die Bundesregierung auch „eine andere juristische Person des öffentlichen Rechts […] oder in entsprechendem Umfang eine juristische Person des Privatrechts“ mit der Durchführung betrauen können. Alternativ wurden die Übertragungsnetzbetreiber, andere private Stellen oder Ministerien für die Durchführung der Ausschreibungen in Erwägung gezogen. Die Übertragungsnetzbetreiber verfügen ebenfalls über Erfahrungen mit Ausschreibungen, denn nach § 17d Abs. 4 S. 1 EnWG findet ein sog. Versteigerungsverfahren in bestimmten Fällen von Kapazitätszuweisungen für Windenergieanlagen auf See statt. Jedoch steht die regionale Aufteilung der Übertragungsnetzbetreiber einer national einheitlichen Durchführung der Ausschreibungen in gewisser Weise entgegen:11 Neben der Frage der Auswahl eines Übertragungsnetzbetreibers für die Durchführung erscheint dies auch nicht als Kernaufgabe der Übertragungsnetzbetreiber. Letzteres trifft zwar zunächst auch auf die BNetzA zu – sie wurde aber dennoch als am geeignetsten angesehen, da sie als Regulierungsbehörde den Energiemarkt genau kennt und aufgrund ihrer Erfahrung dazu in der Lage ist, auch nach einer kurzen Phase der Implementierung das Ausschreibungsverfahren durchzuführen.12

8

BT-Drucks. 18/8860, S. 249. Geregelt ist insbesondere: § 85 Abs. 2 Nr. 4 erlaubt Abweichungen von § 30; § 85 Abs. 2 Nr. 6 erlaubt Festsetzungen zu Nachweisen nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. h und § 38a Abs. 1 Nr. 3; § 85 Abs. 2 Nr. 7 erlaubt zusätzliche Ausschlussgründe nach § 33 Abs. 2; § 85 Abs. 2 Nr. 8 ermöglicht Angaben, die zusätzlich mit dem Antrag des Bieters auf Ausstellung der Zahlungsberechtigung der Bundesnetzagentur übermittelt werden müssen; § 85 Abs. 2 Nr. 9 erlaubt Anforderungen an Nachweise nach § 30, § 36, § 37, § 38, § 38a, § 38c, § 39, § 39g, § 39k und § 39m; § 85 Abs. 2 Nr. 10 ermöglicht eine Abweichung vom Gebotspreisverfahren nach § 3 Nr. 51, und zwar insbesondere eine Umstellung auf ein Einheitspreisverfahren; § 85 Abs. 2 Nr. 11 erlaubt eine Erhöhung der Zweitsicherheit nach § 37a und Pönale nach § 55 Abs. 2. 10 Frenz, ER 2017, 150 (151, 154 f.). 11 Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, EEG 2014, § 55 Rn. 13. 12 Ecofys, Ausgestaltung des Pilotausschreibungssystems für Photovoltaik-Freiflächenanlagen, 2014, S. 27; BMWi, Eckpunkte für ein Ausschreibungsdesign für PV-Freiflächenanlagen, 2014, S. 4. 9

§ 11 Verfahrensphasen der Ausschreibung

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2. Ausschreibungsgegenstand Zunächst ist der Gegenstand der Ausschreibungen festzulegen. In Betracht kommt zum einen die erzeugte Strommenge (Arbeit), zum anderen die installierte Leistung (Kapazität).13 Der Gesetzgeber hat sich für die installierte Leistung entschieden; vgl. die Begriffsbestimmung in § 3 Nr. 31 EEG. Das EEG 2014 selbst hielt noch offen, was Anknüpfungspunkt für die Ermittlung der Förderhöhe ist. Nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 EEG 2014 konnte der Verordnungsgeber entweder eine Strommenge ausschreiben, die im Kalenderjahr erzeugt wird. Es handelt sich dann um eine garantierte Menge elektrischer Arbeit, die erzeugt werden muss. In Anbetracht der schwankenden Sonneneinstrahlung und Windverhältnisse bleibt dabei jedoch ungewiss, ob die garantierte Menge tatsächlich erzeugt werden kann. Alternativ konnte nach § 55 Abs. 1 S. 1 Var. 2 EEG 2014 die Bereitstellung der installierten Leistung ausgeschrieben werden.14 Beim Erlass der FFAV wurde entschieden: Ausgeschrieben wurden wegen der meteorologischen Unsicherheitsfaktoren keine zu erzeugenden Strommengen, sondern die zu installierende Leistung. So definierte § 2 Nr. 1 FFAV das Ausschreibungsvolumen als die Summe der installierten Leistung, für welche die finanzielle Förderung zu einem bestimmten Gebotstermin ermittelt wird. Ausschreibungsgegenstand war demnach die installierte Leistung (streng genommen die zu installierende Leistung),15 die nach der Definition in § 3 Nr. 31 EEG die elektrische Wirkleistung ist, die eine Anlage bei bestimmungsgemäßen Betrieb ohne zeitliche Einschränkung unbeschadet kurzfristiger geringfügiger Abweichungen technisch erbringen kann. Die Leistung ist dabei in physikalischer Hinsicht die Fähigkeit, Energie in einer bestimmten Zeit zur Verfügung zu stellen. Sie wird in der physikalischen Messeinheit Watt (W) angegeben. Diese zu installierende Leistung bezieht sich hierbei grundsätzlich ausschließlich auf neue Anlagen, die diese Strommengen zur Verfügung stellen sollen. Hinsichtlich der Altanlagen gilt der Grundsatz des Bestandsschutzes, sodass diese weiterhin die gesetzlich festgelegte Förderung erhalten, die ohnehin höher und damit vorzugswürdig für die Anlagenbetreiber ist.16 3. Anwendungsbereich und Ausschreibungsvolumina Zur Erreichung der quantitativen Ziele nach § 1 Abs. 2, 3 EEG und der daraus resultierenden Ausbau- und Strommengenpfade nach den §§ 4, 4a EEG sollen nunmehr der räumliche und sachliche Anwendungsbereich dargestellt werden, verknüpft mit den Volumina für die jeweiligen Technologien, die ausgeschrieben werden. 13

BT-Drucks. 18/1304, S. 149. Salje, EEG 2014, § 55 Rn. 6. 15 Begründung der FFAV, S. 39. 16 Zum Absinken der Fördersätze im Rahmen der zahlreichen EEG-Novellen bereits oben S. 205 und zur Kosteneffizienz als zentralem Gesetzesziel oben S. 56 ff. 14

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

a) Räumlicher Anwendungsbereich Der räumliche Anwendungsbereich des EEG erstreckt sich nach § 5 Abs. 1 EEG grundsätzlich nur auf Anlagen, „wenn und soweit die Erzeugung des Stroms im Bundesgebiet erfolgt“.

Das Bundesgebiet definiert sich dabei – wie es das EEG 2017 in § 5 Abs. 1 ausdrücklich regelte – als das Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland einschließlich der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone. Die Beschränkung auf das Bundesgebiet bedeutet umgekehrt, dass Anlagen außerhalb des Bundesgebiets nicht an der Förderung teilnehmen. Erfasst sind aber Anlagen, die sich teilweise im Ausland befinden, solange sich der Standort der Stromerzeugungseinheit im Inland befindet.17 Relevant wird die Einbeziehung der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone für die Windenergieanlagen auf See, die sich überwiegend außerhalb der Zwölf-Seemeilen-Zone befinden. Die Fläche zwischen der Basislinie (an der Küste) und der Zwölf-Seemeilen-Grenze gehört noch zum deutschen Hoheitsgebiet, wohingegen sich die deutsche ausschließliche Wirtschaftszone auf die Fläche seewärts der Zwölf-Seemeilen-Grenze und maximal bis 200 Seemeilen erstreckt (Art. 55, 57 SRÜ).18 Darüber hinaus schaffen § 5 Abs. 2, 3 und 4 EEG die Grundlage für die Öffnung der Ausschreibungen für Anlagen in anderen EU-Mitgliedstaaten.19 Damit wird der räumliche Anwendungsbereich seit dem EEG 2017 auf Anlagen erweitert, die in anderen EU-Mitgliedstaaten betrieben werden.20 Das WindSeeG gilt räumlich für die ausschließliche Wirtschaftszone Deutschlands und, soweit das WindSeeG Spezialvorschriften enthält, für das Küstenmeer und die Hohe See (§ 2 Abs. 2 WindSeeG).21 b) Sachlicher Anwendungsbereich aa) Anlagenbegriff Der zentrale Begriff der „Anlage“ unterlag hinsichtlich der Reichweite der Auslegung in den letzten Jahren mehreren Änderungen:

17 Relevant wird dies z. B. für Grenzwasserkraftwerke, für die jedoch keine Ausschreibungen stattfinden; siehe BT-Drucks. 18/8860, S. 189; ausdrücklich gebilligt hat der EuGH eine derartige nationale Beschränkung in seiner vielbeachteten Entscheidung Ålands Vindkraft; vgl. EuGH, Urt. v. 01. 07. 2014, Rs. C-573/12, juris. 18 Kerth, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 2 WindSeeG Rn. 18. 19 Dazu siehe unten, S. 334. 20 Frenz/Hennig, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 5 Rn. 1. 21 BT-Drucks. 18/8860, S. 266.

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Bis zum EEG 2014 war eine Anlage definiert als „Einrichtung zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien oder aus Grubengas“ (§ 5 Nr. 1 EEG 2014).22 Mit einer Anlage wurde somit die sog. Stromerzeugungseinheit bezeichnet.23 Da kleine Anlagen eine höhere Förderung als große Anlagen erhielten und vermieden werden sollte, dass der Anlagenbetreiber missbräuchlich aus einer großen mehrere kleine Anlagen machte, regelte § 32 Abs. 1 EEG 2014, unter welchen Voraussetzungen Anlagen zur Ermittlung der Förderhöhe zusammenzufassen waren.24 Entscheidende Voraussetzung für die Zusammenfassung zu einer Anlage war einerseits, dass sich die Anlagen auf demselben Grundstück oder sonst in unmittelbarer räumlicher Nähe befanden (Nr. 1) und innerhalb von zwölf aufeinanderfolgenden Monaten in Betrieb genommen wurden (Nr. 4).25 Streitig war bei baulich-technischen Verbindungen zwischen mehreren Anlagen, ob bereits nach der Legaldefinition in § 5 Nr. 1 EEG 2014 eine einzige Anlage vorlag oder ob erst die Erfüllung der Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 EEG 2014 zur Zusammenfassung führte. Neben dem strikten Abstellen auf den Wortlaut konnte auch anhand der Zahl der Generatoren die Anzahl der Anlagen bestimmt werden (§ 32 Abs. 1 S. 2 EEG 2014).26 Der h. M. nach zeigte die Systematik dieser beiden Normen bereits, dass das Gesetz von einer engen Auslegung ausginge, wie es aus praktischen Erwägungen auch beim Austausch, der Erweiterung oder Zusammenfassung von Anlagen bis dahin einhellige Ansicht war.27 Mit Urteil vom 04. 11. 201528 sprach sich der BGH hingegen unter Berufung auf den natürlichen Sprachgebrauch und den Normzweck für eine weite Auslegung des Anlagenbegriffs für Photovoltaikanlagen nach dem EEG 2009 aus und führte damit seine Rechtsprechung zum weiten Anlagenbegriff für Biogasanlagen aus dem Jahr 2013 fort.29 Im zugrunde liegenden Fall ging es um die Inbetriebnahme und die darauf beruhende Vergütung eines Solarkraftwerks, das aus etwa 20.000 einzelnen Photovoltaik-Modulen bestand. Für die Inbetriebnahme wurde im November 2011 in einer Lagerhalle der sog. Glühlampentest durchgeführt, indem die Module jeweils einzeln auf ein provisorisches Gestell gesetzt und an eine Glühlampe angeschlossen wurden, die durch das einfallende Sonnenlicht zum Erleuchten gebracht wurde. Die Aufstellung der Module auf dem eigentlich dafür vorgesehenen Grundstück und der Anschluss an das Stromnetz erfolgten dann von April bis Juni 2012, sodass seit Juni 2012 der erzeugte Strom eingespeist wurde. Aufgrund der Inbetriebnahme im Jahr 22

Bzw. § 3 Nr. 1 EEG 2012, § 3 Nr. 1 EEG 2009. Thomas, NVwZ–Extra, 11/2012, 1 f. 24 Thomas, NVwZ–Extra, 11/2012, 1 (8). 25 Diese Regelungen galten in § 24 Abs. 1 EEG 2017 fort (Nr. 1 in ergänzter Form). 26 Dazu insgesamt Thomas, NVwZ–Extra, 11/2012, 1 (8 f.). 27 OLG Naumburg, Urt. v. 18. 12. 2014, Az. 2 U 53/14, juris Rn. 37; OLG Schleswig, Urt. v. 22. 03. 2012, Az. 16 U 107/11, juris Rn. 16; Hennig/von Bredow/Valetin, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 3 Rn. 5 f.; Assion/Koukakis, EnWZ 2016, 208; Boemke, NVwZ 2017, 1 (2); Taplan/Baumgartner, NVwZ 2016, 362. 28 BGH, Urt. v. 04. 11. 2015, Az. VIII ZR 244/14, juris. 29 BGH, EnWZ 2014, 116. 23

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

2011 errechnete sich grundsätzlich auch die Vergütung auf der Basis der für 2011 geltenden Werte. Daher begehrte der Anlagenbetreiber für den Abrechnungszeitraum vom 11. 06. 2012 bis zum 31. 12. 2012 die Vergütung auf der Basis des für 2011 geltenden Werts in Höhe von 21,11 ct/kWh im Gegensatz zu den gezahlten 17,94 ct/ kWh; vgl. § 16 Abs. 1, § 32 EEG 2009.30 Genauso wie der BGH wies auch die Vorinstanz die Klage ab, indem sie bereits die technische Betriebsbereitschaft trotz Inbetriebnahme (§ 3 Nr. 5 EEG 2009) bis zum 31. 12. 2011 ablehnte; auf den Anlagenbegriff ging die Vorinstanz nicht ein. Die Inbetriebnahme glich nach ihr vielmehr einem Funktionstest, führte ab diesem Zeitpunkt aber nicht zur dauerhaften Einspeisung, die jedoch dem Gesetzeszweck nach gerade erreicht werden sollte.31 Der BGH befasste sich demgegenüber nicht mit der Frage der Inbetriebnahme, sondern stellte auf das erst im Jahr 2012 errichtete Solarkraftwerk, bestehend aus 20.000 Komponenten, ab. Dem Sprachgebrauch nach komme es für die Zusammenfassung einzelner Module zu einer Anlage auf deren funktionales Zusammenwirken an. Dies sei die konsequente Anwendung des bis dahin geltenden technisch-baulichen Verständnisses des Anlagenbegriffs. Beim streitigen Solarpark bestehe das Konzept gerade darin, dass die Vielzahl der Module zur Stromgewinnung zusammenwirken sollte. Entscheidend sei schließlich, dass die Frage des Zeitpunkts der Inbetriebnahme nachrangig zu der des Anlagenbegriffs sei.32 Kritisiert wurde diese Entscheidung deshalb, weil aus ihr Systembrüche und Wertungswidersprüche folgten. Der Wille und die Intention des Gesetzgebers würden verkannt und eine Übertragung der Rechtsprechung für Biogasanlagen scheitere an der Vergleichbarkeit der Anlagen.33 Auch der Gesetzgeber wollte an der früheren engen Auslegung festhalten, weil sich diese für verschiedene andere Aspekte, wie die Anlagenerweiterung oder Anlagenzusammenfassung, in der Praxis bewährt habe.34 Daher wurde die Definition der Anlage dahingehend erweitert, dass „im Fall von Solaranlagen jedes Modul eine eigenständige Anlage ist“; vgl. § 3 Nr. 1 EEG (sog. enger Anlagenbegriff).35 bb) Erfasste Technologien Nach der Klärung der Definition ist der sachliche Anwendungsbereich außerdem hinsichtlich der erfassten Technologien zu bestimmen: Nachdem sich das Pilotverfahren nach dem EEG 2014 nur auf PV-Freiflächenanlagen erstreckt hatte (§ 55 Abs. 1 EEG 2014), ist das Ausschreibungsverfahren seit 30

BGH, Urt. v. 04. 11. 2015, Az. VIII ZR 244/14, juris Rn. 1 – 5. OLG Nürnberg, Urt. v. 19. 08. 2014, Az. 1 U 440/14, juris Rn. 27 ff. 32 BGH, Urt. v. 04. 11. 2015, Az. VIII ZR 244/14, juris Rn. 19, 21, 23. 33 Assion/Koukakis, EnWZ 2016, 208 (209). 34 BT-Drucks. 18/8832, S. 184. 35 Altrock/Vollprecht, ZNER 2016, 306 (307). 31

§ 11 Verfahrensphasen der Ausschreibung

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Inkrafttreten des EEG 2017 und des WindSeeG grundsätzlich für sämtliche Technologien verpflichtend. Die Ausschreibungen werden grundsätzlich für Solaranlagen, Biomasseanlagen (einschließlich Biomethananlagen) und Windenergieanlagen an Land sowie auf See durchgeführt; vgl. § 22 Abs. 1 EEG, der vom Gesetzgeber als „die zentrale Norm für den Systemwechsel zu Ausschreibungen“ klassifiziert wurde.36 Dies begründet sich damit, dass durch diese Technologien – Solar-, Biomasse- und Windenergieanlagen – der größte Zubau hinsichtlich des Volumens stattfindet, wodurch ab dem Jahr 2017 etwa 80 % des Zubaus von Ausschreibungen erfasst sind.37 Ausgenommen von den Ausschreibungen sind hingegen solche Technologien, bei denen die Wettbewerbssituation als zu gering eingestuft wurde und daher weiter eine gesetzliche Festlegung der Förderhöhe stattfindet. Dies ist der Fall für Wasserkraft-, Geothermie-, Deponiegas-, Klärgas- und Grubengasanlagen.38 Vor der Darstellung der Ausbauvolumina der einzelnen Technologien, der Sonderausschreibungen und weiterer Ausschreibungen soll deren Ausgangspunkt erläutert werden, der im insgesamt angestrebten Ausbaupfad für den Ausbau der erneuerbaren Energien liegt: (1) Investitionssicherheit und bewusste Verknappung durch Festsetzung begrenzter Ausschreibungsvolumina Ausgangspunkt für die Ausschreibungsvolumina je Technologie ist der in § 4 EEG festgelegte Ausbaupfad, der technologiespezifisch für Windenergieanlagen an Land, Solar- und Biomasseanlagen Zielgrößen bis zum Jahr 2030 bzw. 2040 festsetzt (§ 4 Nr. 1, 3 und 4 EEG 2021 bzw. EEG 2023).39 Abgelöst wurden damit die in § 4 EEG 2017 geregelten jährlichen Gesamt-Brutto-Zubaumengen.40 Um Investitionssicherheit zu gewährleisten, ist es wichtig, in regelmäßigen Abständen Ausschreibungen durchzuführen.41 Die erforderlichen Zubaumengen werden für Windenergieanlagen an Land und Solaranlagen auf jeweils drei oder vier Ausschreibungsrunden pro Jahr verteilt. Für jede Ausschreibungsrunde bestimmt das 36 BT-Drucks. 18/8860, S. 197; Baumann/Maurer/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 22 Rn. 1 – 3. 37 BT-Drucks. 18/8860, S. 2. 38 BT-Drucks. 18/8860, S. 1 f. 39 § 4 Nr. 2 EEG betrifft Windenergieanlagen auf See, weshalb hinsichtlich der installierten Leistung lediglich auf das WindSeeG verwiesen wird. 40 BT-Drucks. 19/23482, S. 95; Frenz, in: ders./Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 4 Rn. 3; zum Zubau bei Windenergieanlagen auf See sogleich im folgenden Abschnitt. 41 Dies kann als Reaktion auf die Erfahrungen aus Großbritannien gesehen werden: Nachdem dort zwischen der ersten und zweiten Ausschreibungsrunde ein Jahr lag (1990 und 1991), fand die dritte Runde erst drei Jahre (1994) nach der zweiten Runde statt; die Investitionssicherheit war dadurch nicht mehr gewährleistet; siehe BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 16, 19.

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

EEG einen sog. Gebotstermin als Frist für die Abgabe von Geboten (§ 3 Nr. 25 EEG). Daraus ergibt sich für jeden Gebotstermin das sog. Ausschreibungsvolumen als Summe der zu installierenden Leistung, für die der Anspruch auf Zahlung einer Marktprämie ausgeschrieben wird (§ 3 Nr. 5 EEG). Für Biomasseanlagen, Biomethananlagen und Ausschreibungen innovativer Konzepte finden wegen des geringeren Ausschreibungsvolumens nur jeweils ein oder zwei Ausschreibungsrunden jährlich statt (vgl. §§ 28 – 28g EEG).42 Bezugnehmend auf § 4 EEG bestimmen die §§ 28 – 28c EEG 2023 die jährlichen Grundwerte der Ausschreibungsvolumen zur Erreichung der Ausbauziele für Windenergieanlagen an Land, Solar- und Biomasseanlagen. Ausgehend von diesen Grundwerten wird die Bestimmung der Ausschreibungsvolumina für jede einzelne Technologie von Anfang an oder ab einer der ersten Ausschreibungstermine einer komplexen Berechnung unterzogen, wodurch eine Anpassung der durch die jeweils vorhergehenden Absätze festgelegten Grundwerte vorgenommen wird (geregelt z. B. für Windenergieanlagen an Land in § 28 Abs. 3 – 6; für Solaranlage in § 28a Abs. 3 – 5 und § 28b Abs. 3 – 5 und für Biomasse in § 28c Abs. 3 – 5 EEG).43 Dargestellt werden hier nur die Kernelemente der Berechnung: Grundsätzlich wird von den gesetzlich festgelegten Volumina die installierte Leistung von Anlagen subtrahiert, die aus anderen Gründen eine Förderung erhalten. Erhöht werden die Ausschreibungsvolumina hingegen um die Mengen, für die im jeweils vorangegangenen Kalenderjahr keine Zuschläge erteilt wurden (so z. B. § 28 Abs. 3 Nr. 1 EEG für Windenergieanlagen an Land; § 28a Abs. 3 Nr. 1 EEG für Solaranlagen des ersten Segments; § 28c Abs. 3 Nr. 1 EEG für Biomasseanlagen). Eine zumindest etwas einfachere Möglichkeit der Steuerung des gesamten Ausbaus sah noch das Fortgeschriebene Eckpunktepapier des BMWi zur EEG-Novelle 2016 vor, das von festen Zubaumengen für alle Technologien mit Ausnahme der Windenergie an Land ausging.44 Sichergestellt werden soll die Erreichung des Ausbaupfades dadurch, dass sich die Ausschreibungsmengen am oberen Rand des Ausbaupfades orientieren und sich eine Ausschreibungsrunde um die nicht bezuschlagten Mengen einer vorhergehenden Runde erhöht. Die gewünschte Ausbaumenge könnte auch erreicht werden durch einen pauschalen Sicherheitszuschlag bei den Ausschreibungsvolumina. Dadurch wäre bereits von vorneherein einkalkuliert, dass ein bestimmter Anteil an bezuschlagten Projekten nicht realisiert wird. Das konkrete Volumen nicht realisierter Projekte und damit eines solchen Zuschlags festzulegen, fällt jedoch schwer, weshalb hiervon abgesehen wurde.45 42

BT-Drucks. 18/8860, S. 151. BT-Drucks. 19/23482, S. 105 f.; Herms/Leutritz/Richter, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/ Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 28 Rn. 15, 22; Faasch, VW 2017, 105 (106) 44 BMWi, EEG-Novelle 2016, Fortgeschriebenes Eckpunktepapier, S. 9. 45 BT-Drucks. 19/23482, S. 95; Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 21. 43

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Die Festsetzung von begrenzten Ausschreibungsvolumina stellt ein Kernstück der Umstellung auf Ausschreibungen dar. Der Gesetzgeber nimmt durch die Koppelung der Förderung über die Ausschreibungsvolumina an die Ausbaupfade eine bewusste Verknappung vor.46 Die Besonderheit besteht darin, dass eine positivrechtliche Regelung die Knappheit auf konkrete Mengen zu installierender Leistung bezieht: Darin liegt die Erzeugung der Knappheitssituation als Grundvoraussetzung für die Generierung von Wettbewerb. Im Sinne der Kosteneffizienz soll durch das Aufspalten der jährlichen Zubaumengen in mehrmals jährlich stattfindende Ausschreibungen mit einem geringeren Ausschreibungsvolumen und die daraus folgenden häufig stattfindenden Auktionen eine Ermittlung der niedrigsten Förderkosten zum jeweiligen Zeitpunkt erzielt werden.47 Das Bestehen einer Knappheitssituation stellt somit die „wichtigste Voraussetzung für das Gelingen der Ausschreibungen“ dar.48 (2) Solaranlagen Aufgrund der Ausweitung des Anwendungsbereichs von Freiflächenanlagen auf sämtliche Solaranlagen wurde das Ausschreibungsvolumen für Solaranlagen angehoben, und zwar bereits mit dem EEG 2017 und nochmals weiter mit dem EEG 2021 sowie dem EEG 2023: In den Jahren 2017 sowie 2018 betrug das Ausschreibungsvolumen jeweils insgesamt 600 MW (davor 400 MW nach der FFAV), aufgeteilt auf drei Ausschreibungsrunden (jeweils 200 MW zum 1. Februar, 1. Juni und 1. Oktober; § 28 Abs. 2 Nr. 1 EEG 2017).49 Im Jahr 2019 wurde das Gesamtausbauvolumen auf insgesamt 475 MW und weiter ab dem Jahr 2020 auf insgesamt 400 MW reduziert (§ 28 Abs. 2 Nr. 2 – 4 EEG 2017). Eine deutliche Erhöhung der Volumina regelte das EEG 2021. Vorab ist jedoch ergänzend auf eine zentrale Änderung einzugehen, die darin liegt, dass das Gesetz seit dem Inkrafttreten des EEG 2021 zwischen Solaranlagen des sog. ersten und zweiten Segments differenziert. Ausschreibungen des ersten Segments sind nach § 3 Nr. 4a EEG solche, „bei denen Gebote für Freiflächenanlagen und für Solaranlagen abgegeben werden können, die auf, an oder in baulichen Anlagen errichtet werden sollen, die weder Gebäude noch Lärmschutzwände sind.“

Ausschreibungen des zweiten Segments liegen daneben bei Geboten für Solaranlagen vor, die auf, an oder in einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand errichtet 46

Fülbier, EnWZ 2015, 343; Mohr, VW 2016, 165 (166 f.), der von einer „faktischen Knappheitssituation“ spricht. 47 BT-Drucks. 18/8860, S. 146. 48 BT-Drucks. 18/12375, S. 2. 49 Herms/Leutritz/Richter, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 28 Rn. 20.

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werden sollen (§ 3 Nr. 4b EEG). Die Einführung dieser unterschiedlichen Segmente rührt daher, dass die Gestehungskosten für Dachanlagen deutlich über denen der Freiflächenanlagen liegen und Erstere daher insoweit nicht wettbewerbsfähig sind. Für die Ausschreibungen des ersten Segments bestimmt das Gesetz Ausschreibungsvolumina, die im Jahr 2021 auf 1.850 MW festgesetzt wurden, wovon jedoch 1.600 MW auf – noch separat darzustellende – Sonderausschreibungen entfallen. Noch höher ist das Ausschreibungsvolumen im Jahr 2022 mit 3.600 MW, wovon 2.000 MW auf Sonderausschreibungen entfallen. Das EEG 2021 regelte noch, dass das Volumen in den folgenden Jahren 2023 – 2025 jeweils 1.650 MW betragen sollte und für die Jahre 2026 – 2028 leicht auf jährlich jeweils 1.550 MW sinke. Mit dem EEG 2023 wurden diese Volumina erheblich angehoben, und zwar auf 5.850 MW im Jahr 2023, 8.100 MW im Jahr 2024 und auf jeweils 9.900 MW in den Jahren 2025 bis 2029 (§ 28a Abs. 2 EEG 2023). Diese Ausschreibungsvolumina werden gleichmäßig auf die weiterhin drei Ausschreibungsrunden verteilt (1. März, 1. Juli, 1. November; § 28a Abs. 1 EEG). Das Volumen für die Ausschreibungen des zweiten Segments betrug 300 MW im Jahr 2021, einmalig 2.300 MW im Jahr 2022, wobei hier 2.000 MW auf Sonderausschreibungen entfallen. Für das Jahr 2023 wurde das Ausschreibungsvolumen mit dem EEG 2023 von 350 MW auf 650 MW angehoben, für das Jahr 2024 von 350 MW auf 900 MW für die Jahre 2025 bis 2029 von jeweils 400 MW auf jeweils 1.100 MW (§ 28b Abs. 2 EEG). Es verteilt sich auf drei Gebotstermine (1. Februar, 1. Juni, 1. Oktober; § 28b Abs. 1, Abs. 2 S. 2 EEG). Diese Ausschreibungsvolumina werden dabei jeweils insoweit angepasst, als dass sie sich jeweils um die Mengen erhöhen, für die im Vorjahr keine Zuschläge erteilt wurden (§ 28a Abs. 3 Nr. 1, § 28b Abs. 3 Nr. 1 EEG); auch eine Verringerung findet statt, und zwar insbesondere um die installierte Leistung, deren anzulegender Wert gesetzlich bestimmt worden ist (§ 28a Abs. 3 Nr. 2 lit. b, § 28b Abs. 3 Nr. 2 lit. a EEG).50 (3) Biomasse und Biomethan Die Ausschreibung von Biomasseanlagen war im Fortgeschriebenen Eckpunktepapier zur EEG-Novelle 2016, welches das BMWi veröffentlicht hat, ursprünglich nicht vorgesehen. Marktanalysen hatten ergeben, dass Ausschreibungen für diese Technologie wegen der begrenzten Ausschreibungsvolumina und der Kostenstruktur abzulehnen seien. Auf Empfehlung des Bundesrates wurden jedoch Regelungen aufgenommen, zunächst wie üblich für Neuanlagen, die aufgrund des geringen Ausschreibungsvolumens jährlich nur eine Ausschreibungsrunde zum Gebotstermin 1. September vorsahen. Dabei wurde in den Jahren 2017 bis 2019 eine zu installierende Leistung von 150 MW und im Jahr 2020 von 200 MW ausgeschrieben (§ 28 Abs. 3 EEG 2017).51 Mit Inkrafttreten des EEG 2021 wurde das Ausschreibungs50

BT-Drucks. 19/23482, S. 109. BT-Drucks. 18/8860, S. 202 f.; Herms/Leutritz/Richter, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/ Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 28 EEG Rn. 27 f. 51

§ 11 Verfahrensphasen der Ausschreibung

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volumen auf jährlich 600 MW erhöht, das sich auf zwei Ausschreibungsrunden verteilt (nach dem EEG 2021 zum 1. März und 1. September, § 28b Abs. 1, Abs. 2 S. 1 EEG, nach dem EEG 2023 für die Jahre 2023 bis 2025 zum 1. April und 1. Oktober und in den Jahren 2026 bis 2028 allein zum 1. Juni, § 28c Abs. 1 EEG 2023). Wie das EEG 2023 regelt, sinkt das Ausschreibungsvolumen, und zwar auf 500 MW im Jahr 2024, 400 MW im Jahr 2025 und auf jeweils 300 MW in den Jahren 2026 bis 2028 (§ 28c Abs. 2 S. 1 EEG 2023). Für Biomethananlagen betrug das Ausschreibungsvolumen 150 MW (gemäß § 28b Abs. 4 S. 1, 2 EEG 2021, das auf eine Ausschreibungsrunde entfiel). Mit dem EEG 2023 wurde das Ausschreibungsvolumen für die Jahre 2023 bis 2028 auf 600 MW erhöht und es verteilt sich auf zwei Ausschreibungsrunden zum 1. April und 1. September (§ 28d Abs. 1, 2 EEG 2023). Die Anpassung der Ausschreibungsvolumina ist strukturell grundsätzlich gleich zu den oben dargestellten Solaranlagen geregelt, wobei allerdings ein wesentlicher Unterschied darin besteht, dass die nicht bezuschlagten Mengen bei Biomasseanlagen erst mit einem dreijährigen Verzug wieder auf das Ausschreibungsvolumen angerechnet werden (§ 28c Abs. 3 Nr. 1 EEG). Des Weiteren enthält das Gesetz ausnahmsweise aber auch Regelungen für Bestandsanlagen, deren Förderungen ab dem Jahr 2020 schrittweise auslaufen und bei denen ein wirtschaftlicher Betrieb im Anschluss daran kaum noch möglich wäre. Für diese bestehenden Anlagen können ausnahmsweise ebenfalls Gebote abgegeben werden, womit sie an den Ausschreibungen partizipieren können (§ 39g EEG). Eine in Ausschreibungen ermittelte Anschlussfinanzierung nach dem Auslaufen der gesetzlich bestimmten Förderung soll dann den weiteren Betrieb der effizientesten Anlagen oder eine Finanzierungsmöglichkeit für Investitionen in Biomasseanlagen für deren Modernisierung sicherstellen, die häufig deutlich vor Ablauf der zwanzigjährigen Förderdauer notwendig werden.52 (4) Windenergieanlagen an Land Gemäß dem Fortgeschriebenen Eckpunktepapier zur EEG-Novelle 2016 sollte über Windenergieanlagen an Land noch der gesamte Zubau erneuerbarer Energien gesteuert und die Einhaltung des Ausbaukorridors sichergestellt werden. Daher war vorgesehen, mithilfe einer Formel die Ausbaumenge für Windenergie an Land dadurch zu ermitteln, dass von der gesamten Zielmenge für Strom aus erneuerbaren Energien die Strommenge aus EEG-Bestandsanlagen (wiederum mit Ausnahme der außer Betrieb gehenden Bestandsanlagen) sowie die Strommenge aus Neuanlagen aller anderen Technologien abgezogen werden.53 Der Gesetzgeber hat eine derart komplexe Berechnung nicht ins EEG aufgenommen, sondern das Ausschreibungsvolumen für Windenergie an Land genau festgesetzt wie bei sämtlichen anderen Technologien. 52 Zuvor § 39f EEG 2017; BT-Drucks. 18/8860, S. 151, 188, 223; Günther/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 39f Rn. 2. 53 BMWi, EEG-Novelle 2016, Fortgeschriebenes Eckpunktepapier, S. 9.

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So regelte § 28 Abs. 1 EEG 2017 einen Zubau in den Jahren 2017 bis 2019 von 2.800 MW, aufgeteilt im Jahr 2017 auf drei Ausschreibungsrunden (1. Mai 800 MW, 1. August 1.000 MW und 1. November 1.000 MW), in den Jahren 2018 und 2019 auf vier Ausschreibungsrunden mit unterschiedlicher Aufteilung (zum 1. Februar, 1. Mai, 1. August und 1. November). Der erste Gebotstermin für Windenergie an Land war nicht bereits der 01. 02. 2017, sondern erst der 01. 05. 2017, damit die im Jahr 2016 genehmigten Anlagen als Übergangsanlagen noch errichtet werden konnten und bis dahin genügend weitere Anlagen die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen erlangen konnten. Denn grundsätzlich konnten nur für Anlagen Gebote abgegeben werden, die diese Voraussetzung erfüllten. Die Volumina für Windenergie an Land waren im Jahr 2017 insgesamt höher, um möglichst schnell ein Preisniveau zu etablieren, auf das sich die Bieter einstellen können. Für das Jahr 2020 sah § 28 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2017 ein Volumen von insgesamt 2.700 MW vor, gleichmäßig aufgeteilt auf drei Ausschreibungsrunden mit je 900 MW. Deutlich erhöht wurde das Volumen mit dem EEG 2021, das für das Jahr 2021 ein Ausschreibungsvolumen von insgesamt 4.500 MW vorsah (ab dem Jahr 2021 aufgeteilt auf ebenfalls drei Ausschreibungsrunden, die jeweils zum 1. Februar, 1. Mai und 1. September stattfanden). Zur Beschleunigung der Energiewende wurde das für das Jahr 2022 ursprünglich gesetzlich bestimmte Volumen von 2.900 MW jüngst54 deutlich um 1.100 MW – als Sonderausschreibungen, auf die noch separat eingegangen wird – auf 4.000 MW erhöht. Zum Teil niedrigere, jährlich unterschiedliche Volumen regelte das EEG 2021 ab dem Jahr 2023 (3.000 MW für 2023, 3.100 MW für 2024, 3.200 MW für 2025, 4.000 MW für 2026, 4.800 MW für 2027 und 5.800 MW für 2029; § 28 Abs. 2 S. 1 EEG 2021). Mit dem EEG 2023 wurden die Ausschreibungsvolumen aber auch hier merklich angehoben, und zwar auf 12.840 MW zu installierende Leistung im Jahr 2023 und auf jeweils 10.000 MW in den Jahren 2024 bis 2028. Diese teilen sich auf vier Gebotstermine zum 1. Februar, 1. Mai, 1. August und 1. November auf (§ 28 Abs. 1, 2 EEG 2023). (5) Ausschreibungen innovativer Konzepte Für Innovationsausschreibungen nach der InnAusV betrug das Volumen 250 MW im Jahr 2019, stieg dann auf 400 MW im Jahr 2020 und weiter auf 500 MW im Jahr 2021.55 Auch in den folgenden Jahren sollte das Volumen sukzessive um grundsätzlich 50 MW steigen (§ 28c Abs. 2 EEG 2021).56 Mit dem EEG 2023 wurden jedoch neue Ausbauvolumina festgesetzt, und zwar 800 MW im Jahr 2023, 850 MW 54

Gesetz vom 16. 07. 2021, Art. 11 Änderung des EEG, BGBl. I S. 3026 (3063). Ursprünglich war das Ausschreibungsvolumen in den Jahren 2018 bis 2020 auf 50 MW festgesetzt; erst mit dem Energiesammelgesetz (BGBl. I 2018, S. 2522) wurden die Ausbauvolumina derart angehoben. 56 Mit Ausnahme des Jahres 2022, für welche das Ausschreibungsvolumen der noch separat darzustellenden Sonderausschreibungen hinzukommt. 55

§ 11 Verfahrensphasen der Ausschreibung

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im Jahr 2024, 900 MW im Jahr 2025, 950 MW im Jahr 2026, 1.000 MW im Jahr 2027 und 1.050 MW im Jahr 2028 (§ 28e EEG 2023). Wird in einem Jahr nicht das volle Ausschreibungsvolumen bezuschlagt, so erhöht sich das Ausschreibungsvolumen im Folgejahr in diesem Umfang (§ 28e Abs. 3 EEG). Da die InnAusV erst am 30. 01. 2020 in Kraft getreten ist, wurden – wie § 28 Abs. 6 Nr. 1 EEG 2017 vorsah – im Jahr 2019 jedoch keine Innovationsausschreibungen durchgeführt. § 15 InnAusV verpflichtete die BNetzA zur schnellstmöglichen Nachholung, weshalb das Ausschreibungsvolumen für 2020 auf 650 MW festgesetzt wurde. Die BNetzA führte hierfür zum 01. 09. 2020 eine einzige Ausschreibungsrunde durch. Ab dem Jahr 2021 verteilt sich das Ausschreibungsvolumen auf jeweils zwei Gebotstermine (1. April, 1. August; § 28c Abs. 1 EEG 2021 bzw. ab 2023 1. Mai und 1. September, § 28e Abs. 1 EEG 2023). Weitere Ausschreibungsvolumina setzt das EEG 2023 für innovative Konzepte mit wasserstoffbasierter Stromspeicherung und für Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Grünem Wasserstoff fest: So beträgt das Ausschreibungsvolumen für innovative Konzepte mit wasserstoffbasierter Stromspeicherung nach § 39o EEG 400 MW im Jahr 2023, 600 MW im Jahr 2024, 700 MW im Jahr 2025, 800 MW im Jahr 2026, 900 MW im Jahr 2027 und 1.000 MW im Jahr 2028 (§ 28 f EEG 2023). Diese Ausschreibungsvolumen verteilen sich auf eine Ausschreibungsrunde in den Jahren 2023 sowie 2024 und sodann auf zwei Ausschreibungsrunden ab dem Jahr 2025 (§ 28 f Abs. 1 EEG 2023). Für Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Grünem Wasserstoff nach § 39p EEG werden Ausschreibungsvolumina bestimmt, die mit 800 MW im Jahr 2023 beginnen und dann pro Jahr um 200 MW bis zum Jahr 2026 steigen. Im Jahr 2023 findet nur eine Ausschreibungsrunde zum 15. Dezember statt, in den Jahren 2024 bis 2026 sind es jeweils zwei Runden zum 1. Juni und 1. Dezember (§ 28g Abs. 1, 2 EEG 2023). (6) Windenergieanlagen auf See Beim Anwendungsbereich des WindSeeG ist zunächst nach dem Zeitpunkt der Realisierung zu differenzieren: Für sog. bestehende Projekte, das heißt Anlagen, die bereits einen fortgeschrittenen Planungs- und Genehmigungsstand erreicht haben und zwischen dem 01. 01. 2021 und 31. 12. 2025 realisiert werden, fanden in der Übergangsphase zwei Ausschreibungsrunden statt. Demnach wurden zum 01. 04. 2017 und zum 01. 04. 2018 jeweils 1.550 MW ausgeschrieben; vgl. § 26 Abs. 1 WindSeeG i. V. m. § 22 EEG, § 27 Abs. 1 – 3 WindSeeG. Das insgesamt zur Verfügung stehende Ausschreibungsvolumen von 3.100 MW war mit bereits geplanten Projekten mit einer Gesamtleistung von etwa 6.100 bis 6.400 MW deutlich überzeichnet, sodass ein erheblicher Wettbewerbsdruck bestand.57 Nach dieser Übergangsphase finden für Windenergieanlagen auf See, die sodann ab dem 01. 01. 2026 in Betrieb genommen werden, seit dem Jahr 2021 nur noch 57 Dannecker/Kerth, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 27 WindSeeG Rn. 3 f.; Uibeleisen, NVwZ 2017, 7 (8).

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Ausschreibungen im sog. zentralen Modell statt. An diesen Ausschreibungen dürfen nur noch Projekte teilnehmen, für die bereits auf Grundlage des SeeAnlG58 eine Planfeststellung stattgefunden hat oder eine Genehmigung erteilt oder zumindest ein Erörterungstermin durchlaufen wurde; vgl. § 26 Abs. 2 WindSeeG.59 Diese Projekte müssen sich außerdem in den küstennäheren sog. Clustern befinden. Bei den Clustern handelt es sich um Räume für Windenergieanlagen auf See, die im Bundesfachplan Offshore festgelegt sind; vgl. § 3 Nr. 1 WindSeeG. Der Bundesfachplan Offshore wiederum ist nach der Definition von § 17a Abs. 1 EnWG der Offshore-Netzplan für die ausschließliche Wirtschaftszone der Bundesrepublik Deutschland. Er enthält unter anderem Festlegungen für Windenergieanlagen, die im räumlichen Zusammenhang stehen und daher für Sammelanbindungen geeignet sind.60 Diese staatliche Voruntersuchung der Flächen soll eine bessere Verzahnung von Flächenplanung, Raumordnung, Anlagengenehmigung, EEG-Förderung und Netzanbindung sicherstellen; vgl. § 16 i. V. m. §§ 9 – 13 WindSeeG.61 So wird davon ausgegangen, dass die Errichtung der Windenergieanlagen innerhalb der Cluster ausreicht, um das Ausbauziel von 30 GW bis 2030 (§ 1 Abs. 2 WindSeeG) zu erreichen.62 (7) Sonderausschreibungen Wesentliche Änderungen erfuhr bereits das EEG 2017 durch das Energiesammelgesetz, das zum 21. 12. 2018 in Kraft trat.63 Für Windenergieanlagen an Land und Solaranlagen wurden durch Ergänzung von § 28 Abs. 1, 2 EEG sog. Sonderausschreibungen eingeführt. Gemäß § 28 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 EEG wurden insgesamt je 4.000 MW pro Technologie bis zum Jahr 2021 zusätzlich ausgeschrieben, die auf je zwei bis vier Ausschreibungsrunden pro Jahr aufgeteilt wurden.64 Damit sollten für Windenergieanlagen an Land ausreichende Flächenpotentiale sowie der Wettbewerb gewährleistet bleiben.65 Sonderausschreibungen wurden 58

Das SeeAnlG hat zum 01. 01. 2017 die SeeAnlV abgelöst. Uibeleisen/Mlynek, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 16 WindSeeG Rn. 1; Uibeleisen, NVwZ 2017, 7 (8). 60 Kerth, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 3 WindSeeG Rn. 3. 61 BT-Drucks. 18/8860, S. 286; Uibeleisen, NVwZ 2017, 7 (7 f.); zur Verfassungswidrigkeit des WindSeeG wegen fehlender Ausgleichsregelung jedoch BVerfG, Beschl. v. 30. 06. 2020, Az. 1 BvR 1679/17 und 1 BvR 2190/17, juris: Das WindSeeG sieht für Planungs- und Untersuchungskosten, die Unternehmen nach der Vorgängerregelung (SeeAnlV) hatten, keinen Ausgleich vor. Gleichwohl bedient sich der Staat dieser Voruntersuchungen und verwendet diese weiter. Dem BVerfG nach entfaltet das WindSeeG insoweit unechte Rückwirkung, die mit dem Vertrauensschutzgebot des Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG nicht vereinbar ist (Pressemitteilung des BVerfG Nr. 78/2020 v. 20. 08. 2020). 62 BT-Drucks. 18/8860, S. 295. 63 Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes, des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, des Energiewirtschaftsgesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften, BGBl. I 2018, S. 2522. 64 BT-Drucks. 19/5523, S. 2, 49. 65 BT-Drucks. 19/5523, S. 70. 59

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zuletzt in großem Umfang für das Jahr 2022 ergänzt, und zwar für Solaranlagen (um 4.100 MW, die sich auf 2.000 MW für Solaranlagen des ersten Segments, 2.000 MW für Solaranlagen des zweiten Segments und 100 MW für Solaranlagen in Innovationsausschreibungen verteilen) sowie für Windenergieanlagen an Land (1.100 MW).66 Es handelte sich bei den Sonderausschreibungen also um die schlichte, wenn auch erhebliche Erhöhung des Ausschreibungsvolumens. Zwar liegt weiterhin eine bewusste Verknappung vor; sie zeigen aber, dass sich die Gesetzesziele insoweit geändert haben, als dass der Gesetzgeber den stärkeren Ausbau der genannten Technologien fördern will und dies durch die deutliche Anhebung der Ausschreibungsvolumina steuert. Diese Bestrebungen zum deutlich stärkeren Ausbau durch wesentlich höhere Ausschreibungsmengen setzt sich im EEG 2023 fort, wenngleich das EEG 2023 keine Sonderausschreibungen in diesem Sinne mehr kennt. (8) Weitere Ausschreibungen: Gemeinsame Ausschreibungen nach der GemAV und Zusatzgebote Die zum 31. 12. 2020 außer Kraft getretene GemAV ermöglichte technologieneutrale Ausschreibungen, deren jährliches Ausschreibungsvolumen 400 MW in den Jahren 2019 und 2020 betrug. Diese 400 MW teilten sich jeweils auf zwei Ausschreibungstermine pro Jahr (1. April und 1. November) im Umfang von 200 MW auf (§ 4 GemAV i. V. m. § 28 Abs. 5 Nr. 1 EEG 2017). Dabei handelte es sich jedoch nicht um zusätzliche Ausbauvolumina, da die bezuschlagte Leistung bei der Berechnung des Ausschreibungsvolumens im Folgejahr zur Hälfte in Abzug gebracht wurde; vgl. § 28 Abs. 1a S. 1 Nr. 3 und Abs. 2a S. 1 Nr. 3 EEG 2017. Neu eingeführt wurde mit dem EEG 2021 die Möglichkeit zur Abgabe sog. Zusatzgebote. Gemäß § 36j können Bieter einmalig Gebote für bereits bezuschlagte Windenergieanlagen an Land nach deren Inbetriebnahme abgeben, wenn die installierte Leistung der Anlagen um mehr als 15 % erhöht wird oder werden soll. Die Regelung soll Fälle der Leistungserhöhung bei bestehenden Anlagen erfassen und auch für die erweiterte installierte Leistung eine Förderung ermöglichen.67 Für die Zusatzgebote ist jedoch ebenfalls kein separates Ausschreibungsvolumen vorgesehen, sondern die bezuschlagten Mengen werden auf das Ausschreibungsvolumen angerechnet, das § 28 Abs. 2 EEG für Windenergieanlagen an Land festsetzt. cc) Negativer Anwendungsbereich für Ausschreibungen § 22 Abs. 2 – 5 EEG regelt Ausnahmefälle, in denen der anzulegende Wert noch gesetzlich festgelegt wird und damit nicht im Rahmen einer Ausschreibung ermittelt werden muss. Dies sind Windenergieanlagen an Land und Solaranlagen mit einer installierten Leistung von maximal 1 MW und Biomasseanlagen mit einer instal66 67

Gesetz vom 16. 07. 2021, Art. 11 Änderung des EEG, BGBl. I S. 3026 (3063). BT-Drucks. 19/23482, S. 109.

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lierten Leistung von maximal 150 kW. Bei Windenergieanlagen betrifft dies nur eine sehr geringe Anzahl von Anlagen; bei Solaranlagen begründet sich die Schwelle daraus, dass der administrative Aufwand sowohl der BNetzA für die Durchführung des Ausschreibungsverfahrens als auch der Akteure selbst für die Gebotserstellung in Grenzen gehalten werden soll. Gerade Solaranlagen auf Gebäuden werden von zahlreichen Akteuren zu Zwecken der Eigenversorgung errichtet, sodass deren – möglicherweise nur einmalige – Einbeziehung einen hohen Aufwand und eine erhöhte Risikobereitschaft erfordern würde. Zu bedenken ist, dass der Professionalisierungsgrad bei Betreibern von Anlagen auf Gebäuden regelmäßig geringer als bei Betreibern von Freiflächenanlagen ist. Dies ließe einen starken Rückgang derartiger Anlagen befürchten und des Weiteren die als Ziel des EEG festgelegte Akteursvielfalt reduzieren.68 Für Windenergieanlagen an Land galt weiter eine Ausnahme für Anlagen, die vor dem 01. 01. 2019 in Betrieb genommen, vor dem 01. 01. 2017 genehmigt und vor dem 01. 02. 2017 an das Anlagenregister gemeldet wurden (§ 22 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 EEG 2017; mit dem EEG 2021 entfallen). Hinsichtlich der Frist zur Registrierung an das Anlagenregister hat das OLG Düsseldorf entschieden, dass es sich dabei um eine behördliche Verfahrensfrist handelt, der keine materiell-rechtliche Ausschlusswirkung zukommt. Bei einer Versäumung dieser Frist kommt folglich die Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 32 Abs. 2 VwVfG in Betracht.69 Die Rechtsprechung zieht demnach ergänzend Normen des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts heran, wenn und soweit das EEG für diesen Bereich des behördlichen Verfahrens keine spezielleren Normen enthält. Dies ist sachgerecht, da das Anlagenregister (bzw. mittlerweile bezeichnet als Marktstammdatenregister) von der BNetzA geführt wird und für das Registrierungsverfahren zuständig ist (§ 9 MaStRV). Ausgenommen von den Ausschreibungen sind außerdem Pilotwindenergieanlagen (§ 22 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 EEG für Windenergieanlagen an Land, § 22 Abs. 5 S. 2 EEG für Windenergieanlagen auf See), deren Definition mit § 3 Nr. 37 EEG 2017 (im Wesentlichen fortgeltend im EEG 2023) eingeführt wurde und deren Vergütung gesetzlich geregelt ist.70 Demnach muss es sich um Anlagen handeln, die wesentliche technische Weiterentwicklungen aufweisen, die noch nicht überprüft und zertifiziert wurden. In Betracht kommen hierfür nur die jeweils ersten zwei Anlagen. Alternativ kann die Pilotanlange zu vorwiegenden Zwecken der Forschung errichtet werden, um über den Stand der Technik hinausgehende Innovationen zu erproben.71 Für Pilotwindenergieanlagen auf See gelten andere Voraussetzungen, die § 3 Nr. 6 WindSeeG bestimmt: Es muss sich um eine der ersten drei Anlagen eines Typs 68

BT-Drucks. 18/8860, S. 197 f., auch zum Folgenden. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22. 03. 2018, Az. VI-3 Kart 68/17 (V), juris Rn. 38, 41 ff. 70 Jährlich werden Pilotwindenergieanlagen mit einer installierten Leistung von 125 MW gefördert; vgl. § 22a EEG. 71 Dazu insgesamt Faasch, VW 2017, 105. 69

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handeln, mit denen nachweislich eine wesentliche, weit über den Stand der Technik hinausgehende Innovation erprobt wird, die insbesondere in der Generatorleistung, dem Rotordurchmesser, der Nabenhöhe, dem Turmtypen oder der Gründungsstruktur liegen kann.72 Ausgenommen vom Erfordernis des Zuschlags sind seit Inkrafttreten des EEG 2023 auch bestimmte Anlagen von Bürgerenergiegesellschaften (§ 3 Nr. 15 EEG). Definiert sind Bürgerenergiegesellschaften als Gesellschaft, die aus mindestens 50 natürlichen Personen als stimmberechtigten Mitgliedern besteht, bei der mindestens 75 % der Stimmrechte bei natürlichen Personen liegen, die in einem Postleitzahlengebiet, das sich ganz oder teilweise im Umkreis von 50 Kilometern um die geplante Anlage befindet, nach dem Bundesmeldegesetz mit einer Wohnung gemeldet sind, bei der die Stimmrechte, die nicht bei natürlichen Personen liegen, ausschließlich bei Kleinstunternehmen, kleinen oder mittleren Unternehmen oder bei kommunalen Gebietskörperschaften sowie deren rechtsfähigen Zusammenschlüssen liegen, und bei der kein Mitglied der Gesellschaft mehr als 10 % der Stimmrechte an der Gesellschaft hält. Ausgenommen sind dabei solche Windenergieanlagen an Land von Bürgerenergiegesellschaften mit einer installierten Leistung bis einschließlich 18 Megawatt und Solaranlagen von Bürgerenergiegesellschaften mit einer installierten Leistung bis einschließlich sechs Megawatt, jeweils nach Maßgabe von § 22b EEG, der weitere Anforderungen zur Ausnahme des Erfordernisses eines wirksamen Zuschlags aufstellt (§ 22 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 und Abs. 3 S. 2 Nr. 2 EEG). 4. Festsetzung des Höchstwerts Das EEG setzt sog. Höchstwerte als Preisobergrenzen für die verschiedenen Technologien fest. Dies ist der maximale Wert, auf den Bieter ihre Gebote beziffern dürfen. Er soll die Förderung nach oben deckeln und verhindern, dass bei schwachem Wettbewerb überhöhte Preise entstehen.73 Die Höchstwerte orientieren sich an den Vollkosten, ohne sie ganz zu erreichen, um in einer schwachen Wettbewerbssituation die Gefahr zu vermeiden, dass die Vollkosten als Gebot abgegeben werden.74 Weiter wird die bisherige Förderhöhe berücksichtigt und entsprechend der durchschnittlichen Zuschlagswerte weiterentwickelt.75 Außerdem sollen so letztlich auch die Kosten für die Stromverbraucher begrenzt werden. Technologiespezifische Festsetzungen der jeweiligen Höchstwerte regeln die §§ 36b, 37b, 38e, 39b, 39l EEG,

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Ausführlich dazu König/Herbold, RdE 2017, 57. Endell/Quentin, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 36b Rn. 2; Bruttel/ Purkus/Gawel, Auktionen als Förderinstrument für erneuerbare Energien, 2016, S. 37; Ecofys, Ausgestaltung des Pilotausschreibungssystems für Photovoltaik-Freiflächenanlagen, 2014, S. 37; Grashof, ER Sonderheft 01/2014, 28 (29). 74 Begründung der FFAV, S. 40 f. 75 BT-Drucks. 18/8860, S. 148. 73

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§ 33 WindSeeG und § 10 InnAusV. Ein Mindestwert (oder Mindestpreis) für Gebote wird dagegen nicht festgesetzt.76 In der ersten Ausschreibungsrunde vom 15. 04. 2015 betrug der Höchstwert für Freiflächenanlagen 11,29 ct/kWh.77 Es zeigte sich jedoch, dass der Wert zu hoch ansetzt war, sodass er mit Inkrafttreten des EEG 2017 für Solaranlagen auf 8,91 ct/ kWh festgelegt und mittlerweile weiter auf 5,90 ct/kWh für Solaranlagen des ersten Segments (Freiflächenanlagen) abgesenkt wurde (§ 37b Abs. 1 EEG).78 Für Solaranlagen des zweiten Segments (vereinfacht zusammengefasst als Dachanlagen) beträgt der Höchstwert 9,00 ct/kWh (§ 38e Abs. 1 EEG). Für Windenergieanlagen an Land ist er für den Referenzstandort auf 5,88 ct/kWh (§ 36b Abs. 1 EEG), für Windenergieanlagen auf See auf 10,00 ct/kWh (§ 33 WindSeeG) und für Biomasseanlagen auf 16,07 ct/kWh (§ 39b Abs. 1 EEG)79 sowie schließlich für Biomethananlagen auf 19,31 ct/kWh (§ 39l Abs. 1 EEG) festgelegt. Die InnAusV hat anfangs danach differenziert, ob das Gebot für eine Anlagenkombination abgegeben wird (dann 3,00 ct/kWh; § 10 Nr. 2 InnAusV a. F.) oder nicht (dann 7,50 ct/kWh; § 10 Nr. 1 InnAusV a. F.); mittlerweile beträgt der Höchstwert einheitlich 7,50 ct/ kWh (§ 10 Abs. 1 InnausV).80 Bereits anhand des Höchstwerts ist erkennbar, dass Freiflächenanlagen mit dem Höchstwert von 5,90 ct/kWh und Windenergie an Land mit einem Höchstwert von 5,88 ct/kWh (für den 100 %-Standort im Referenzertragsmodell) am günstigsten in der Förderung sind, Biomasse- und Biomethananlagen dagegen mit den Höchstwerten von 16,07 bzw. 19,31 ct/kWh am teuersten.81 Die BNetzA kann für Solaranlagen seit dem 01. 02. 2017, für Windenergie an Land und Biomasse seit dem 01. 01. 2018 eine Anpassung der Höchstwerte nach den §§ 85a i. V. m. 36b, 37b, 38e, 39b, 39l EEG oder §10 InnAusV vornehmen. Die Anpassung ergeht im Rahmen einer Festlegung nach § 29 EnWG (§ 85a Abs. 1 S. 1 EEG).82 Dabei handelt es sich um eine Allgemeinverfügung, wie § 60a Abs. 2 EnWG entnommen werden kann und so auch vom BGH bestätigt wurde.83 In Betracht kommt eine neue Festlegung, wenn sich im Hinblick auf die Ausbauziele und die 76

BMWi, Eckpunkte für ein Ausschreibungsdesign für PV-Freiflächenanlagen, 2014, S. 4. Nach § 8 FFAV musste die BNetzA für jede Ausschreibungsrunde den Höchstwert vorgeben; vgl. BNetzA, Die vorläufigen Ergebnisse der PV-Freiflächenausschreibung zum 15. 04. 2015, S. 3. 78 BT-Drucks. 18/8860, S. 218; Baumann/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 37b Rn. 1. 79 Niedriger war der Wert mit 14,88 ct/kWh im EEG 2017 angesetzt. 80 Die GemAV setzte keine eigenen Höchstwerte fest, sondern verwies auf die des EEG, wobei für Windenergieanlagen an Land regional differenzierte Höchstwerte errechnet wurden (§§ 14 – 18 GemAV). 81 Vgl. Altrock/Vollprecht, ZNER 2016, 306 (308). 82 BT-Drucks. 18/8860, S. 210, 249; siehe bereits oben zu den Festlegungen der BNetzA nach § 29 EnWG im Rahmen der Ausschreibungen zur Beschaffung von Regelenergie S. 135. 83 BGH, Beschl. v. 29. 04. 2008, Az. KVR 28/07 (EDIFACT), juris Rn. 8; Mengering, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 85 EEG Rn. 26. 77

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Begrenzung der Stromkosten in den letzten drei Ausschreibungsrunden abgezeichnet hat, dass die Höchstwerte deutlich zu niedrig oder zu hoch angesetzt waren. Wegen des Beihilfeverbots ist dabei jedoch darauf zu achten, die preisliche Bestimmung durch den Markt nicht durch staatliche Eingriffe zu konterkarieren: Die Ausschreibungen stellen zwar zunächst ein Marktelement dar, die Festlegungen hingegen einen staatlichen Eingriff in die Preisfindung, seien sie vom Gesetzgeber oder der Verwaltung erlassen. Dennoch wird die Festlegung von Höchstwerten nach negativen Erfahrungen in anderen Ländern für notwendig gehalten, um sicherzugehen, dass die anvisierten Preissenkungen tatsächlich eintreten. Die Höchstwerte geben dem Markt nur einen äußersten Rahmen vor, innerhalb dessen sich das Marktelement bei der Preisfindung entfalten kann. Damit die Preisfindung aber keinen zu engen Grenzen unterliegt, dürfen die Höchstwerte keiner einseitigen staatlichen Preisfestsetzung gleichkommen.84 Selbst wenn in der Festsetzung der Höchstwerte eine staatlich bestimmte Förderung liegen sollte, wird diese auch durch die EU-Kommission beim Vorliegen von Marktversagen als mit dem Binnenmarkt vereinbar anerkannt. Für erforderlich hält die EU-Kommission staatliche Maßnahmen demnach, wenn der Markt allein womöglich keine effizienten Ergebnisse hervorbringt. Der Gesetzgeber beugt durch die Festlegung der Höchstwerte im Falle von Marktversagen also unverhältnismäßig hohen Förderkosten vor. Auch in diesem Fall darf eine staatliche Intervention aber nur zeitlich befristet bestehen und muss in der Höhe begrenzt sein. Die Erfüllung dieser Voraussetzungen kann darin gesehen werden, dass die Höchstwerte einer regelmäßigen zeitlichen Anpassung unterliegen und die Veränderung des Höchstwerts maximal 10 % betragen darf (§ 85a Abs. 1 S. 2 EEG).85

II. Bekanntmachung der Ausschreibungsrunden Die Ausschreibungsrunden werden höchstens acht Wochen und wenigstens fünf Wochen im Voraus bekanntgemacht (§ 29 Abs. 1 S. 1 EEG).86 Ähnliches gilt für Windenergieanlagen auf See, die für voruntersuchte Flächen spätestens vier Kalendermonate und für bestehende Projekte spätestens acht Wochen vor dem jeweiligen Gebotstermin bekanntgemacht werden müssen (§§ 16 S. 1, 29 S. 1 WindSeeG). Die BNetzA veröffentlicht dabei insbesondere den Gebotstermin, das Ausschreibungsvolumen, den Höchstwert, die vorgegebenen Formatvorgaben und die Festlegungen der BNetzA nach § 85 Abs. 2 EEG (§ 29 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 6 EEG, §§ 16, 29 WindSeeG). Weitere spezifische Anforderungen stellt das WindSeeG insbesondere für die Ausschreibungen der sog. bestehenden Projekte an die Bekanntmachung des Umfangs der Netzanbindungskapazitäten und dafür auf, in welchem Kalenderjahr die 84

Frenz, RdE 2016, 433 (435); ders., ZNER 2016, 298 (301). EEAG 2014 – 2020, Rn. 48 f.; Frenz, ZNER 2016, 298 (301). 86 BT-Drucks. 18/8860, S. 148. 85

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Frist zur Zahlung der Marktprämie frühestens beginnt, wodurch letztlich das planmäßige Inbetriebnahmejahr anzugeben ist (§ 29 S. 2 Nr. 4, 7 WindSeeG). Bei den gesetzlich geregelten Bekanntmachungspflichten handelt es sich um den Mindestinhalt, der veröffentlicht werden muss.87 Im Rahmen der Formatvorgaben hat die BNetzA bisher verbindliche Vorgaben i. S. v. § 30a EEG gemacht, deren Nichtbeachtung zum Ausschluss des Gebots führt; vgl. § 33 EEG. Die Gebotsabgabe hat anhand von Formularen zu erfolgen, die der BNetzA in Papierform, in einem separaten, verschlossenen Umschlag übermittelt werden müssen. Von der Möglichkeit des elektronischen Verfahrens (§ 30a Abs. 5 S. 1 EEG), wozu das Vergaberecht im Oberschwellenbereich bereits seit 18. 10. 2018 verpflichtet, hat die BNetzA bisher keinen Gebrauch gemacht. Eine derartige „EVergabe“ kennt die Praxis der erneuerbaren Energien also bisher nicht. Auf eine solche Umstellung müsste die BNetzA bei der Bekanntmachung hinweisen; vgl. § 30a Abs. 5 S. 3 i. V. m. § 29 EEG.

B. Bewerbungsphase: Das Gebotsverfahren Bei der Gebotsabgabe müssen die Bieter eine Vielzahl von Präqualifikationsvoraussetzungen erfüllen. Die §§ 30 – 31 EEG enthalten allgemeine Voraussetzungen, denen technologieneutrale Geltung zukommt (I.). Darüber hinaus bestehen weitere, technologiespezifische Anforderungen an die Gebote in den weiteren Unterabschnitten des EEG (§§ 36 – 39q EEG). Auf Druck der EU-Kommission wurden spezielle Regelungen für technologieneutrale Ausschreibungen aufgenommen, die in diesem Zusammenhang ebenfalls behandelt werden (II.). I. Allgemeine Voraussetzungen 1. Bieterbezogene Angaben Die bieterbezogenen Voraussetzungen sind im EEG im Vergleich zur FFAV deutlich niedriger, um sowohl den Aufwand auf Bieterseite als auch auf der Seite der BNetzA zu verringern und Ausschlüsse wegen Unterlagen, die für das Ausschreibungsverfahren eher unbedeutend sind, zu reduzieren.88 So kann nach § 30 Abs. 1 EEG jede natürliche Person, Personengesellschaft oder juristische Person Gebote abgeben. Die Gebote müssen den Bieter durch Angabe sämtlicher personenbezogener Daten eindeutig erkennen lassen. Soweit es sich um eine rechtsfähige Personengesellschaft oder juristische Person handelt, sind darüber hinaus nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 EEG 87 88

BT-Drucks. 18/8860, S. 203, 297 f. Baumann/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 30 Rn. 1.

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– der satzungsmäßige Sitz anzugeben und – ein Bevollmächtigter zu benennen. Entfallen ist die Angabe des Namens und des Sitzes anderer rechtsfähiger Personengesellschaften oder juristischer Personen, wenn mindestens 25 % der Stimmrechte oder des Kapitals bei ihnen liegen. Diese Angabe war für das weitere Ausschreibungsverfahren oder die Zuschlagserteilung an sich bedeutungslos. Dadurch sollte aber beobachtet werden, wie sich die Akteursstruktur durch die Einführung der Ausschreibungen verändert.89 Da diese Vorschrift jedoch nur bei unmittelbaren Beteiligungen zur Anwendung kam, lief sie entsprechend oft ins Leere und brachte nicht den gewünschten Überblick. Diese Vorgabe wurde daher ersatzlos gestrichen.90 Die ausdrückliche Beschränkung auf natürliche Personen, rechtsfähige Personengesellschaften und juristische Personen besteht für Ausschreibungen für bestehende Windenergieanlagen auf See (§ 30 Abs. 1 WindSeeG); eine derartige Beschränkung kennt das EEG im Gegensatz zu § 6 Abs. 1 FFAV nicht mehr. Die Begrenzung auf rechtsfähige Personengesellschaften soll bzw. sollte lediglich dazu führen, dass Bietergemeinschaften eine rechtsfähige Personengesellschaft wie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 – 740 BGB), eine offene Handelsgesellschaft (§§ 105 – 160 HGB) oder eine Kommanditgesellschaft (§§ 161 – 177a HGB) gründeten, der eindeutig ein Zuschlag erteilt werden konnte, und einem späteren – unzulässigen – Handel vorgebeugt werden (Personenbezug des Zuschlags).91 2. Zweck hoher Präqualifikationskriterien: Sicherstellung der späteren Realisierung Die weiteren Anforderungen an die Gebote sind jedoch – je nach Technologie unterschiedlich, aber insgesamt als – hoch zu bewerten. Diese generell weitreichenden Präqualifikationsvoraussetzungen rühren von den negativen Erfahrungen anderer Länder her: Besonders deutlich zu Tage trat vielfach die geringe Realisierungsquote bezuschlagter Projekte. Zurückgeführt wurde dies unter anderem darauf, dass die Entwicklungskosten von den Bietern zu niedrig oder zu optimistisch eingeschätzt wurden, indem sie von einem optimalen Projektverlauf ausgingen. Zum Teil wurden daher bewusst besonders niedrige Gebote abgegeben, oder es mangelte 89

BT-Drucks. 18/8860, S. 203 f. BT-Drucks. 19/23482, S. 109. Ergänzend sei auf die zwingende, wenn auch strikte Rechtsfolge hingewiesen: Fehlte die Angabe von rechtsfähigen Personengesellschaften oder juristischen Personen, bei denen mehr als 25 % der Stimmrechte oder des Kapitals liegen, hingegen, so war dieses Gebot wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 Nr. 1 EEG nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 EEG zwingend auszuschließen. Auch für rein formelle Angaben sieht § 33 EEG diese zwingende, wenn auch strikte Rechtsfolge vor; dazu Herms/Leutritz/Richter, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 30 Rn. 7. Es ist daher zu begrüßen, dass diese Angabe, die lediglich zu statistischen Zwecken erfolgte, entfallen ist. 91 Begründung der FFAV, S. 66. 90

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

an der Ernsthaftigkeit der Gebote. Die Bieter wollten dadurch sicherstellen, dass sie auf jeden Fall den Zuschlag und damit die Aussicht auf eine Förderung erhielten (sog. Underbidding). Die Konsequenz war jedoch, dass die Projekte zu derart niedrigen Preisen nicht mehr finanzierbar waren und auf diese Weise vom Markt gedrängt wurden. Kann eine Anlage nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden, wird sie ganz regelmäßig gar nicht erst in Betrieb genommen. So kam es, dass die spätere Anlagenerrichtung vielfach ausblieb.92 Zum Underbidding zählten auch taktische Bieterverhalten, bei denen z. B. Preisabsprachen erfolgten oder absichtlich ein Überangebot erzeugt wurde, um die Förderkosten auf diese Weise künstlich zu senken und so Konkurrenten zu Förderwerten zwingen, zu denen Anlagen nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden konnten und dadurch ebenfalls eine Verdrängung vom Markt die Folge war.93 Teils waren die Ausschreibungssysteme anfangs auch besonders anfällig für das Underbidding, da Förderzusagen vergeben wurden, ohne dass signifikante Präqualifikationsvoraussetzungen erfüllt sein mussten oder dass die unterbleibende Realisierung negative Konsequenzen hatte.94 Ein derartiges Underbidding fand in den 1990er-Jahren in Großbritannien statt, und entsprechend niedrig fiel dort in den darauffolgenden Jahren die Realisierungsrate aus.95 Als Konsequenz daraus enthalten die deutschen Regelungen hohe Präqualifikationsvoraussetzungen, um dem Underbidding bzw. der ausbleibenden Realisierung vorzubeugen und entgegenzuwirken. Auf diese Weise soll auch sichergestellt werden, dass kein Bieter eine marktbeherrschende Stellung erlangt und es zu unerwünschten Preisentwicklungen kommt.96 Entsprechend der Höhe der Anforderungen variiert der Aufwand auf Seiten der Bieter. Dem Vorteil der Sicherstellung der Realisierung steht das Risiko gegenüber, dass durch zu hohe Anforderungen Bieter abgeschreckt werden und sich nicht mehr an Auktionen beteiligen. Bei der konkreten Ausgestaltung und den Anforderungen muss der Gesetzgeber deshalb eine Abwägung dahingehend treffen, dass die Voraussetzungen die spätere Realisierung zwar hinreichend sicherstellen, auf der anderen Seite aber nicht derart anspruchsvoll sind, dass sie abschreckend wirken und die Akteursvielfalt darunter leidet.97 Anders ausgedrückt müssen die Anforderungen in der Summe daher zwar hoch, sie dürfen aber nicht zu hoch sein.

92

BMWi, Eckpunkte für ein Ausschreibungsdesign für PV-Freiflächenanlagen, 2014, S. 5. Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 18. 94 Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 21. 95 BT-Drucks. 18/8860, S. 205; Fülbier, EnWZ 2015, 343 (344). 96 Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22 (24). 97 Bruttel/Purkus/Gawel, Auktionen als Förderinstrument für erneuerbare Energien, 2016, S. 39. 93

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3. Verhältnis materieller und finanzieller Präqualifikationskriterien zueinander Bei den weiteren Präqualifikationsanforderungen kann differenziert werden zwischen finanziellen und materiellen Voraussetzungen. Insbesondere bei den finanziellen Anforderungen ist zu beachten, dass diese für kleinere Akteure wie Bürgergenossenschaften eine hohe Hürde darstellen können. Daher wurde auch vorgeschlagen, eine Wahlmöglichkeit zwischen der Erfüllung der materiellen und finanziellen Anforderungen ins Gesetz aufzunehmen. Aber auch materielle Voraussetzungen sind (häufig) mit Kosten verbunden, sodass jeder Bieter durch deren Erfüllung in Vorleistung geht, ohne die Gewissheit auf den späteren Zuschlag zu haben.98 Im EEG finden sich sowohl finanzielle als auch materielle Qualifikationsanforderungen, die teilweise im Zusammenhang stehen:99 Finanzielle Qualifikationen liegen im Erbringen von Sicherheiten durch Hinterlegung eines Geldbetrags oder einer Bürgschaft. Materielle Anforderungen sind technologiespezifisch und projektbezogen ausgestaltet; bei den Solaranlagen liegen sie beispielsweise in der Angabe zum beabsichtigten Standort der Anlagen. Bei Solaranlagen des ersten Segments (Freiflächenanlagen) muss der Bieter außerdem bescheinigen, dass er Eigentümer der Fläche ist oder das Gebot mit Zustimmung des Eigentümers der Fläche abgibt, auf der die Solaranlage errichtet werden soll; vgl. § 37 Abs. 2 S. 1 EEG. Existiert darüber hinaus bereits ein beschlossener Bebauungsplan, kann dieser dem Gebot beigefügt werden; dann halbieren sich die außerdem zu leistenden finanziellen Sicherheiten; vgl. § 37a S. 2 EEG.100 Je weitreichender also die materiellen Anforderungen erfüllt sind, desto geringer fallen (teilweise) die zu leistenden finanziellen Sicherheiten aus. Ziel ist letztlich, dass die Projekte bereits einen fortgeschrittenen Planungs- und Entwicklungsstand haben; alternativ müssen die Bieter die Ernsthaftigkeit ihrer Gebote durch finanzielle Sicherheiten nachweisen. So soll sichergestellt werden, dass nur ernsthaft verfolgte Anlagenprojekte in die Ausschreibungen eingebracht werden.101 4. Gebotsbezogene Angaben Allgemeine Anforderungen an die Gebote regeln die §§ 30 ff. EEG; für Windenergieanlagen auf See finden ergänzend die §§ 17, 31 WindSeeG Anwendung.

98 Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 21 f.; BMWi, Eckpunkte für ein Ausschreibungsdesign für PV-Freiflächenanlagen, 2014, S. 5. 99 BMWi, Eckpunkte für ein Ausschreibungsdesign für PV-Freiflächenanlagen, 2014, S. 5. 100 Begründung der FFAV, S. 41; BT-Drucks. 18/8860, S. 205. 101 Grashof, ER Sonderheft 01/2014, 28 (29).

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

a) Das Gebot – Begriffsbestimmung und Rechtsnatur Der Begriff des „Gebots“ ist einer der zentralen Begriffe des Ausschreibungsverfahrens. Dennoch wird er weder im EEG noch im WindSeeG oder einer der Verordnungen definiert. Gleichwohl wird dieser Terminus in zahlreichen Normen verwendet, so im EEG insbesondere in den §§ 30, 30a, 31, 32, 33, 34, 36, 36d, 37, 37c, 38c, 39, 39c. Des Weiteren liegt dieser Terminus dem Gebotstermin, der Gebotsmenge und dem Gebotswert zugrunde. Ein zweiter zentraler Begriff des Ausschreibungsverfahrens, der eng mit dem des Gebots zusammenhängt und ebenfalls nicht definiert ist, ist der des „Zuschlags“.102 Die Begriffe des „Gebots“ und des „Zuschlags“ entstammen eher dem Zivilrecht, und daher ist deren Definition möglicherweise sogar bewusst unterblieben: Mit der Definition hätte der Gesetzgeber die beiden Begrifflichkeiten „Gebot“ und „Zuschlag“ konkretisieren und damit offenlegen müssen, ob sie zivil- oder öffentlichrechtlich eingeordnet werden. Dies wäre indikativ gewesen für die Einordnung des gesamten Ausschreibungsverfahrens als zivilrechtliches „Versteigerungsverfahren“ oder als öffentlich-rechtliches Verwaltungsverfahren.103 Im Zivilrecht lehnt sich der Begriff des „Gebots“ an den des „An-Gebots“ an, das für den Abschluss jedes synallagmatischen Vertrags erforderlich ist. Demnach kann im Gebot eine „verbindliche Zusage [gesehen werden], für einen bestimmten anzulegenden Wert eine Anlage zu errichten. Es stellt damit eine Willenserklärung dar, die bis zum Ablauf des Gebotstermins zurückgenommen werden kann.“104

Widersprüchlich ist dabei jedoch, dass es sich zum einen um eine verbindliche Zusage handeln würde, zum anderen die Willenserklärung jedoch zurückgenommen werden könnte. Soweit im Gebot eine Willenserklärung gesehen werden sollte, ist ein Antrag für den Antragenden in der Tat bindend. Ein zivilrechtlicher Antrag kann grundsätzlich nicht widerrufen werden;105 eine Rücknahme einer Willenserklärung kennt das Zivilrecht nicht. Im Widerspruch dazu steht dann aber die Möglichkeit der Rücknahme von Geboten bis zum jeweiligen Gebotstermin, die § 30a Abs. 3 EEG zulässt. Dass die Rücknahme zulässig ist, spricht demnach gegen die zivilrechtliche Einordnung des Gebots. Schon hier zeigt sich, dass die Bestimmung der Rechtsnatur des Gebots nicht isoliert betrachtet werden kann, da sich sogleich die Frage stellt, worauf das Gebot ausgerichtet ist. Es muss also gleichermaßen in den Blick genommen werden, ob im Zuschlag der Abschluss eines Vertrags liegt oder der Erlass eines Verwaltungsakts. Die überwiegende Meinung sieht im Zuschlag der vorliegenden Ausschreibungen 102

Zum Begriff und zur Rechtsnatur des Zuschlags noch unten, S. 298. Salje, EEG 2017, Vor §§ 28 ff. Rn. 28. 104 Schumacher, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 3 Rn. 47. 105 Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, 2023, § 145 Rn. 3. 103

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einen Verwaltungsakt, den die BNetzA erlässt, was – jedenfalls zunächst – gegen eine zivilrechtliche Einordnung des Zuschlags spricht.106 Daraus ist des Weiteren aber auch zu schließen, dass bereits das Gebot öffentlich-rechtlich einzuordnen ist, denn nur ein öffentlich-rechtlicher Antrag kann auf einen Verwaltungsakt gerichtet sein. Begründen lässt sich dies in Anlehnung an den actus-contrarius-Gedanken: Auch wenn der Zuschlag nicht der actus contrarius ist, so kann von seiner Rechtsnatur des Verwaltungsakts auf die des actus primus, vorliegend also die Rechtsnatur des Gebots, in dem ebenfalls ein Verwaltungsakt zu sehen ist, geschlossen werden. Demnach kann – aus der Sicht des öffentlichen Rechts – im Gebot als Antrag auf Erlass des Verwaltungsakts ein „Antrag auf Kapazitätszuteilung“ und im Zuschlag eine „Bewilligung von Anlagenkapazität“ als mitwirkungsbedürftigem Verwaltungsakt gesehen werden.107 b) Daten zu Energieträger, Gebotstermin, Standort und Übertragungsnetzbetreiber Der Bieter muss bestimmen, für welchen Energieträger er sein Gebot abgibt (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 EEG) und an welchem Gebotstermin er teilnehmen möchte (§ 30 Abs. 1 Nr. 3 EEG). Als Gebotstermin definiert § 3 Nr. 25 EEG den Kalendertag, an dem die Frist für die Abgabe von Geboten für eine Ausschreibung abläuft. Dies sind die z. B. in § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 1 S. 1, § 28b Abs. 1 und § 28c Abs. 1 EEG vorgegebenen Tage, die von der BNetzA in der Bekanntmachung angegeben werden; ausnahmsweise verschieben sich die vorgegebenen Termine (z. B. der 1. Mai als gesetzlicher Feiertag) auf den nächsten Werktag, wenn diese auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fallen; vgl. § 31 VwVfG i. V. m. § 193 BGB.108 Weiter ist der Standort der Anlagen anzugeben (§ 30 Abs. 1 Nr. 6 EEG), damit das Gebot durch die Benennung des Flurstücks unter Bezeichnung der Gemarkung und der Flurstücksnummer eindeutig einem bestimmten Projekt zugeordnet werden kann. Im weiteren Verfahren setzt sich dies dadurch fort, dass der Zuschlag grundsätzlich an den Standort gebunden ist. Eine Ausnahme besteht für Solaranlagen, bei denen – unter Inkaufnahme eines Abschlags (sog. Übertragungspauschale) – der Zuschlag auf eine andere Anlage übertragen werden kann.109 Nach § 30 Abs. 1 Nr. 7 EEG ist außerdem der regelverantwortliche Übertragungsnetzbetreiber zu benennen.110 Neu eingeführt wurden mit dem EEG 2023 weitere Anforderungen, nämlich die Abgabe einer Eigenerklärung des Bieters, dass kein Verbot zur Teilnahme an dieser Ausschreibung nach diesem Gesetz oder nach einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung besteht, und (§ 30 Abs. 1 Nr. 8 EEG) und bei 106

So aber Salje, EEG 2017, Vor §§ 28 ff. Rn. 31. Leutritz/Herms/Richter, in: Frenz (Hrsg.), EEG II, 2016, § 6 FFAV Rn. 41 f. 108 Herms/Leutritz/Richter, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 28 Rn. 4. 109 BT-Drucks. 18/8860, S. 204, auch zum Folgenden. 110 Baumann/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 30 Rn. 11. 107

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

Anlagen, die auf einem entwässerten Moorboden errichtet werden sollen, die Eigenerklärung des Bieters, dass er geprüft hat, dass durch die Errichtung der Anlage kein zusätzliches Hemmnis für eine zukünftige Wiedervernässung des Moorbodens entsteht (§ 30 Abs. 1 Nr. 9 EEG). c) Gebotsmenge und die Folge der Mehrgüterauktion Eine wesentliche Angabe liegt in der Gebotsmenge, die in kW ohne Nachkommastellen zu beziffern ist (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 EEG). Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Gebote grundsätzlich einen Mindestumfang von mehr als 1.000 kW (750 kW im EEG 2021) haben müssen (§ 30 Abs. 2 S. 1 EEG), mit Ausnahme der Zusatzgebote nach § 36j EEG, für die keine Mindestgebotsgröße gilt. Eine reduzierte Mindestgebotsgröße gilt für Biomasse- und Biomethananlagen (150 kW; § 30 Abs. 2 S. 2 EEG 2023; die reduzierte Mindestgröße von 300 kW für Solaranlagen des zweiten Segments ist mit dem EEG 2023 entfallen).111 Der Gesetzgeber hält dies für eine Bagatellgrenze bzw. De-Minimis-Regelung, welche die Bürokratiekosten möglichst gering halten soll.112 Bei Windenergieanlagen an Land ist der Markt für weniger leistungsfähige Anlagen außerdem sehr klein, sodass dieser auch für Investoren unattraktiv ist.113 Außerdem bestehen für manche Technologien Regelungen hinsichtlich einer maximalen Größe, die Gebote aufweisen dürfen: Bei Freiflächenanlagen und bei Biomasseanlagen dürfen Gebote über eine zu installierende Leistung von maximal 20 MW (§ 37 Abs. 3, § 39 Abs. 4 S. 1 EEG) abgegeben werden. Für das EEG 2014 war eine Höchstgrenze für Freiflächenanlagen vorgesehen, die im dazugehörigen Eckpunktepapier der Bundesregierung noch mit 25 MW angesetzt, dann aber im EEG 2014 auf 10 MW herabgesetzt worden war, die im EEG 2017 beibehalten wurde. Von verschiedenen Verbänden wurde anfangs als Kompromiss vorgeschlagen, auf versiegelten Flächen oder Konversionsflächen, also bei ökologischer Vorbelastung, Anlagen bis zu einer Grenze von 25 MW zuzulassen oder in den ersten Ausschreibungsrunden die Höchstgrenze von 10 MW anzuheben, denn mit steigender Größe der Anlagen erhöht sich die Kosteneffizienz und damit die Attraktivität für Bieter.114 Aus Gründen der Akteursvielfalt, des Umweltschutzes und der Landwirtschaft sowie auch der Verhinderung einer räumlich zu starken Ballung von Freiflächenanlagen, wurden diese Überlegungen aber beim Erlass der FFAV abgelehnt. Hinsichtlich der Akteursvielfalt beugt die maximale Gebotsgröße der Gefahr vor, dass wenige große Bieter die gesamte Ausschreibungsmenge unter sich aufteilen. Außerdem sollen durch die Höchstgrenze von 10 MW übergroße Anlagen und 111 Bis dahin galt, dass die Gebote zwischen 100 kW und 10 MW liegen mussten; vgl. § 6 Abs. 2 S. 1 FFAV. 112 BT-Drucks. 18/8860, S. 147 f. 113 BT-Drucks. 18/8860, S. 197; Boemke, NVwZ 2017, 1 (3). 114 BEE, Stellungnahme v. 21. 01. 2015, S. 3 f.; Schulz/Möller, ER 2015, 87 (88).

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eine räumliche Ballung von Freiflächenanlagen verhindert werden.115 Damit wird ferner unterschiedlichen Nutzungsinteressen, wie insbesondere der Landwirtschaft durch einen hohen Flächenverbrauch, Rechnung getragen.116 Abweichend von der früheren Begrenzung auf 10 MW (§ 37 Abs. 3 EEG 2017) waren im Rahmen der gemeinsamen Ausschreibungen nach § 6 Abs. 2 S. 1 GemAV bereits Gebote bis 20 MW zulässig. Es musste sich dafür um Anlagen in Regionen mit besonderem Flächenpotential handeln, welche die Anlage 2 zur GemAV festlegte. Dabei handelte es sich um Flächen in den Braunkohleregionen, in denen sich große, zusammenhängende Areale befinden. Im Rahmen des erheblichen Strukturwandels, den diese Regionen durchlaufen, sollte deren Potential für die Errichtung großer, kostengünstiger Anlagen genutzt werden können.117 Für Windenergieanlagen auf See ergibt sich im zentralen Modell, also bei Ausschreibungen auf voruntersuchten Flächen,118 ebenfalls eine Abweichung vom EEG für die Gebotsmenge: Der Flächenentwicklungsplan setzt für einzelne Flächenabschnitte bereits die zu installierende Leistung fest. Diese Festsetzung entspricht im Ausschreibungsverfahren sodann der Gebotsmenge, hinsichtlich derer die Bieter durch den Flächenentwicklungsplan gebunden sind. Die Gebotsmenge muss also der im Flächenentwicklungsplan für die jeweilige Fläche festgesetzten installierten Leistung entsprechen, wobei sie weder über- noch unterschritten werden darf (§ 20 Abs. 2 WindSeeG).119 Eine derartige, zwingende Verknüpfung von Gebotsmenge und Ausschreibungsvolumen besteht im EEG nicht. Mit der Gebotsmenge bestimmt der Bieter schlicht die zu installierende Leistung, für die er sein Gebot abgibt (vgl. § 3 Nr. 24 EEG). Abweichend vom Standort-Erfordernis im EEG muss außerdem bei einer Verteilung des Ausschreibungsvolumens auf mehrere voruntersuchte Flächen diejenige voruntersuchte Fläche bezeichnet werden, auf die sich das Gebot bezieht (§ 20 Abs. 2 WindSeeG), da die Ausschreibung flächenbezogen erfolgt. Diese Voraussetzung ist zu beachten, wenn mehrere Flächen ausgeschrieben werden. Bei Geboten für unterschiedliche Flächen sind daher separate Gebote abzugeben.120 Die Begrenzung pro Zuschlag auf 20 MW entspricht damit der Aufteilung in Teillose und der Mittelstandsförderung im Vergaberecht, wodurch auch im Rahmen der Ausschreibungen jeweils mehrere und gerade kleinere Bieter die Möglichkeit haben sollen, einen Zuschlag zu erhalten. Auktionstheoretisch betrachtet handelt es 115 Bruttel/Purkus/Gawel, Auktionen als Förderinstrument für erneuerbare Energien, 2016, S. 36 f.; Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, EEG 2014, § 88 Rn. 23 f.; Kahl/Kahles/ Müller, Würzburger Berichte, Nr. 9 v. 18. 08. 2014, S. 14. 116 Begründung der FFAV, S. 82. 117 BT-Drucks. 18/12375, S. 103. 118 Siehe oben, S. 246. 119 BT-Drucks. 18/8860, S. 291, auch zum Folgenden; Uibeleisen/Mlynek, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 20 WindSeeG Rn. 8. 120 BT-Drucks. 18/8860, S. 291.

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demnach um eine Mehrgüterauktion – in Abgrenzung zur Eingut-Auktion. Mehrgüterauktionen beziehen sind auf mehrere Einheiten eines Gutes, bei der insbesondere professionelle Bieter regelmäßig an mehr als nur einer Einheit interessiert sind. Differenziert werden kann bei Mehrgüterauktionen weiter zwischen sequentiellen und simultanen Versteigerungen.121 Das EEG regelt eine Kombination aus beiden: In der bereits dargestellten Aufteilung des Ausschreibungsvolumens auf mehrere Ausschreibungsrunden pro Jahr, die für Windenergieanlagen an Land und Solaranlagen stattfinden, handelt es sich zum einen um sog. sequentielle Mehrgüterauktionen. Die Begrenzung der Gebotsmenge bei Solar- und Biomasseanlagen führt dazu, dass sich das Ausschreibungsvolumen auf eine unbestimmte Anzahl von Geboten aufteilt und insoweit eine simultane Auktion stattfindet. Der in § 4 EEG bestimmte Ausbaupfad wird somit in zwei Stufen – auf jährlich zu installierende Leistungen (sequentielle Mehrgüterauktionen) und auf Maximalgrößen pro Gebotsrunde (simultane Mehrgüterauktionen) – aufgeschlüsselt. d) Sicherheiten Abhängig von der Gebotsmenge ist eine Sicherheit als finanzielle Voraussetzung (bid-bonds) zu leisten, deren Grundzüge und Erbringung § 31 EEG regelt.122 Abgesichert werden sollen zum einen die Ernsthaftigkeit der Gebote und die spätere Realisierung, zum anderen mögliche, später zu leistende Strafzahlungen nach § 55 Abs. 1 EEG für den Fall der Nichtrealisierung oder Verzögerung.123 So besteht nicht die Gefahr, dass Bieter bei fehlender Finanzierung der Anlagen den Strafzahlungen später durch Anmeldung der Insolvenz entgehen.124 Auch der internationale Vergleich zeigt, dass mittlerweile viele Länder – darunter Dänemark, Italien und die Niederlande – der Nichtrealisierung mit der Hinterlegung von Finanzierungsbonds als Sicherheiten begegnen.125 Die Sicherheit ist im deutschen Recht je nach Technologie unterschiedlich hoch. Für Solaranlagen war sie bis zum 27. 07. 2021 untergliedert in eine Erst- und Zweitsicherheit; diese Differenzierung ist inzwischen entfallen. Für alle Technologien ist geregelt, dass eine Sicherheit bei der Gebotsabgabe zu leisten ist, also bis spätestens zum Gebotstermin. Bei Solaranlagen (des ersten Segments) entsprach dies der Erstsicherheit; die zusätzliche Zweitsicherheit wurde sodann mit der Zuschlagserteilung fällig. Geregelt sind die Höhe und eine mögliche Untergliederung in den speziellen Abschnitten des EEG für die unterschiedlichen Technologien: Für Windenergieanlagen an Land beträgt die Sicherheit 30 Euro, für Solaranlagen des 121

Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 2 EEG Rn. 95. Ursprünglich § 16 FFAV, an den § 31 EEG eng angelehnt ist. 123 BT-Drucks. 18/8860, S. 205; BR-Drucks. 310/16, S. 247; Kerth, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 31 Rn. 6, auch zum Folgenden. 124 BT-Drucks. 18/8860, S. 206, 218; Lülsdorf, NuR 2016, 756 (757). 125 Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 23. 122

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ersten Segments 50 Euro, für Solaranlagen des zweiten Segments waren dies 70 Euro (bis zum 26. 07. 2021)126 und für Biomasse- sowie Biomethananlagen 60 Euro pro kW zu installierender Leistung (§§ 36a, 37a, 39a, 39j EEG). Für Windenergie auf See beträgt die Sicherheit 100 Euro pro kW zu installierender Leistung (§ 32 WindSeeG). Die Sicherheit für Solaranlagen des ersten Segments von insgesamt 50 Euro unterteilte sich bis zum 26. 07. 2021127 in eine Erstsicherheit von 5 Euro und in eine Zweitsicherheit von grundsätzlich 45 Euro pro kW zu installierender Leistung (§ 37a S. 2 EEG a. F.). Dies zeigt, dass die Erstsicherheit eine geringere finanzielle Hürde im Verhältnis zur Zweitsicherheit bilden sollte, die nach der Zuschlagserteilung von den erfolgreichen Bietern innerhalb von zehn Werktagen zu erbringen war. Es handelte sich dabei um eine materielle Ausschlussfrist, die eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 32 Abs. 5 VwVfG verhinderte.128 Ausnahmsweise konnte die Zweitsicherheit auf 20 Euro reduziert werden, wenn es sich um eine Freiflächenanlage handelte, deren Realisierung durch die Erfüllung materieller Voraussetzungen hinreichend sichergestellt war (§ 37a S. 2 Nr. 2 HS 2 EEG a. F.). Der prozentuale Anteil der Sicherheit lag damit bei etwa 2,0 % der Investitionskosten, soweit die reduzierte Zweitsicherheit bei fortgeschrittenem Planungsstand geleistet werden konnte bzw. bei etwa 4,5 % der Investitionskosten, soweit die Zweitsicherheit in voller Höhe zu zahlen war.129 Diese Werte sind vergleichbar mit den Werten in anderen Ländern mit Ausschreibungsverfahren. Bei Solaranlagen des zweiten Segments (vereinfacht zusammengefasst als Dachanlagen) gibt es keine vergleichbaren Nachweise, sodass für diese Anlagen immer die Sicherheit in Form des Projektsicherungsbeitrags in voller Höhe geleistet werden muss. Geleistet werden muss die Sicherheit an die BNetzA durch die Hinterlegung einer Bürgschaft zugunsten des regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreibers oder durch die Zahlung eines Geldbetrags auf ein Verwahrkonto (§ 31 Abs. 3 EEG).

126 An die Stelle der Sicherheiten ist bei den Ausschreibungen für Solaranlagen des zweiten Segments der sog. Projektsicherungsbeitrag getreten, auf den noch eingegangen wird; siehe S. 269. 127 Entfallen mit Gesetz v. 16. 07. 2021. 128 BT-Drucks. 18/8860, S. 218; Garbers, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 37a EEG Rn. 6 – 9; Frenz, ZNER 2016, 298 (301). 129 Dies errechnet sich wie folgt: Für eine Anlage mit einer installierten Leistung von 1 MW werden die Investitionskosten auf rund 1 Mio. geschätzt. Bei 50 E pro kW beträgt die Sicherheit insgesamt 50.000 E, wovon 5.000 E als Erstsicherheit zu zahlen sind. Die Zweitsicherheit beträgt grundsätzlich 45.000 E und damit 4,5 % von 1 Mio. der Investitionskosten, oder sie reduziert sind auf 20.000 E und damit 2,0 % von 1 Mio. der Investitionskosten; vgl. BT-Drucks. 18/8860, S. 218, auch zum Folgenden.

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e) Bezifferung des Gebotswerts Besondere Bedeutung kommt bei der Gebotsabgabe schließlich dem Gebotswert zu. Dieser bildet das einzige Kriterium im späteren Zuschlagsverfahren, sodass von dessen Höhe die Wertung dieses Zuschlagskriteriums und damit die Bezuschlagung abhängt. Dabei wird deutlich, dass sich das Ausschreibungssystem umgekehrt zur klassischen Versteigerung verhält und die Bieter deshalb gehalten sind, möglichst niedrige Gebote abzugeben. Der Begriff des Gebotswerts ist in § 3 Nr. 26 EEG definiert als anzulegender Wert, den der Bieter in seinem Gebot bezogen auf die Gebotsmenge anzugeben hat; er ist ferner in Cent pro Kilowattstunde mit zwei Nachkommastellen zu beziffern (§ 30 Abs. 1 Nr. 5 EEG). Der Gebotswert stellt damit die entscheidende rechnerische Grundlage für die spätere Berechnung des Förderanspruchs dar.130 Der Bezifferung des Gebotswerts liegt regelmäßig eine komplexe Rechnung zugrunde, bei der die Bieter einen Finanzierungsplan für den Förderzeitraum von 20 Jahren aufstellen: Ausgehend von den Kosten für den wirtschaftlichen Betrieb der Anlage ist die Vergütung abzuziehen, welche die Bieter durch die Direktvermarktung erhalten. Für die Bestimmung der Vergütung muss insbesondere eine Prognose über die Entwicklung des Marktpreises erstellt werden. Auch die Kosten für die Vermarktung131 des Stroms durch den Anlagenbetreiber selbst sind bei der Berechnung des Gebotspreises zu berücksichtigen. Ein weiterer zentraler Faktor sowohl für die Projektierungskosten, wie z. B. Pachtzinsen, als auch den Stromertrag ist dabei insbesondere für Solar- und Windenergieanlagen der Standort der Anlage.132 5. Die einmalige und verdeckte Gebotsabgabe Die Gebote dürfen nur einmalig und verdeckt abgegeben und sodann nicht mehr abgeändert werden, um ein sog. Underbidding zu vermeiden.133 Die verdeckte Abgabe der Gebote ergibt sich aus § 32 Abs. 1 S. 2 EEG und bewirkt, dass die Teilnehmer die jeweils anderen Gebote nicht kennen. Vergleichbar mit dem Grundsatz des Geheimwettbewerbs im Vergaberecht134 sollen die Bieter auch hier ohne die Kenntnis über die Gebote der konkurrierenden Bieter und ohne mögliche Preisabsprachen ihren Gebotswert bestimmen. Eine offene Gebotsabgabe würde zwar die Transparenz erhöhen, die aber ohnehin schon die Veröffentlichungspflichten der BNetzA sicherstellen (§§ 29, 35 EEG). Ebenfalls ausge130

Begründung der FFAV, S. 39; BMWi, Eckpunkte für ein Ausschreibungsdesign für PVFreiflächenanlagen, 2014, S. 2 f. 131 Früher separat durch die Managementprämie vergütet, siehe oben, S. 216. 132 Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22 (24). 133 BT-Drucks. 18/8860, S. 148; zum Underbidding siehe oben, S. 310. 134 Siehe oben, S. 100; Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 2 EEG Rn. 90, auch zum Folgenden.

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schlossen sind Nachbesserungen oder Anpassungen des eigenen Gebots nach Erlangung von Informationen zu den anderen Bietern oder bei Verzögerungen in der Projektrealisierung. Dies entspricht dem Nachverhandlungsverbot im Vergaberecht. Regelmäßig folgt aus der verdeckten Abgabe auch, dass diese nur einmal erfolgen darf. Aufgrund der damit faktisch simultanen Gebotsabgabe handelt es sich um eine statische Auktion (sog. One-shot Sealed Bid Auction oder nur Sealed Bid Auction), deren Vorteil in der leichten Verständlichkeit liegt. Sie eignet sich, wenn die Investitionskosten den Akteuren bekannt sind, und hat den Vorteil, wenig organisatorischen Aufwand zu benötigen. Als bekannt können die Kosten für Technologien angesehen werden, für die bereits mehrere Ausschreibungsrunden stattgefunden haben, wie für Solaranlagen.135 Vor den ersten Ausschreibungsrunden der einzelnen Technologien waren die Kosten jedoch schwieriger einzuschätzen. Gleichwohl gilt der Grundsatz des Geheimwettbewerbs nur in abgeschwächter Form im Vergleich zum Vergaberecht: So erlaubt § 30 Abs. 3 EEG, dass ein Bieter mehrere Angebote abgeben darf, um auch mehrere Zuschläge zu erhalten.136 Daraus folgt automatisch, dass dieser Bieter auch mehrere Angebote kennt. Des Weiteren führt die Abgabe mehrerer Angebote auch nicht zum Ausschluss nach § 34 Nr. 1 lit. b EEG, was zeigt, dass der Grundsatz des Geheimwettbewerbs im Gegensatz zum Vergaberecht hier eine geringere Tragweite entfaltet.137 II. Besondere Voraussetzungen 1. Präqualifikationskriterien für Solaranlagen des ersten Segments Technologiespezifische Anforderungen für Solaranlagen des ersten Segments enthalten die §§ 37 – 38b EEG, die sich eng an den Vorgängerregelungen der §§ 37 – 38b EEG 2021 und EEG 2017 sowie der Ausgestaltung des ursprünglichen § 6 FFAV orientieren.138

135 Bruttel/Purkus/Gawel, Auktionen als Förderinstrument für erneuerbare Energien, 2016, S. 36, 41 f. 136 Es sei darauf hingewiesen, dass auch das Vergaberecht die Abgabe von mehreren Haupt- oder Nebenangeboten kennt, vgl. z. B. § 35 VgV, § 8 EU Abs. 2 Nr. 4 VOB/A (letztere Norm sieht für die Vergabe von Bauleistungen seit 2019 vor, dass es im Ermessen des Auftraggebers liegt, ob er mehrere Hauptangebote zulässt oder verbietet); auf Abgrenzungsfragen von Haupt- und Nebenangeboten soll hier nicht weiter eingegangen werden; Schneider, in: Kapellmann/Messerschmidt (Hrsg.), VOB-Kommentar, 2022, § 8 EU VOB/A Rn. 25 ff.; Goede/Hänsel, in: Ziekow/Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 2020, § 35 VgV Rn. 3 f. 137 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05. 09. 2018, Az. VI-3 Kart 80/17, juris; Walzel/Schneider, EnWZ 2019, 339 (341 f.). 138 BMWi, EEG-Novelle 2016, Fortgeschriebenes Eckpunktepapier, S. 4; Garbers, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 37 EEG Rn. 2.

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a) Allgemeines § 37 Abs. 1 EEG erfordert die Angabe der Errichtungsart, die für die Anforderungen an die Nachweiserbringung nach § 37 Abs. 2 EEG von Bedeutung ist.139 Gebote für Solaranlagen können zum einen abgegeben werden für eine sonstige bauliche Anlage, die zu einem anderen Zweck als der Errichtung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist (§ 37 Abs. 1 Nr. 1 EEG), oder für Anlagen, die auf einer Freifläche errichtet werden sollen (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 EEG), oder für besondere Solaranlagen, die den Anforderungen entsprechen, die in einer Festlegung der Bundesnetzagentur nach § 85c an sie gestellt werden (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 EEG). Letztere Variante wurde mit dem EEG 2023 eingeführt und kann sich beziehen auf Ackerflächen, Grünland oder sonstige Flächen, die keine Moorböden sind, auf Parkplatzflächen oder – ausnahmsweise doch – auf Moorböden, die entwässert und landwirtschaftlich genutzt worden sind, wenn die Flächen mit der Errichtung der Solaranlage dauerhaft wiedervernässt werden. Das Gesetz bestimmt für Freiflächenanlagen eine sog. Flächenkulisse, auf die sich die Errichtung der Anlagen beschränkt (b)) und für die weitere Nachweise zu erbringen sind (c)). b) Flächenkulisse bei Freiflächenanlagen § 37 Abs. 1 Nr. 2 EEG nennt die Flächenkategorien, über die der Gesetzgeber zwar konkret die Standorte der Anlagen steuern kann, deren Auswahl aber nicht zu gering ausfallen darf, da dies andernfalls der Akteursvielfalt und dem Wettbewerb schadet.140 Bei der Bestimmung der Freiflächen soll sichergestellt werden, dass zumindest grundsätzlich nur bereits vorbelastete Flächen genutzt werden, wie es seit dem EEG 2012 praktiziert wird.141 Hingegen sollen Flächen, die landwirtschaftlich oder naturschutzfachlich von Bedeutung sind, grundsätzlich von Solaranlagen freigehalten werden.142 So muss es sich um Flächen handeln, die planfestgestellt sind, für die ein alter Bebauungsplan besteht oder ein neuer Bebauungsplan für vorbelastete Flächen erlassen wird. In engen Grenzen lässt das EEG Ausnahmen von der Vorbelastung zu. Ähnlich wie bereits nach der ursprünglichen Regelung in § 6 Abs. 3 Nr. 6 FFAV sind die Flächen gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 EEG begrenzt auf:143 139

Garbers, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 37 EEG Rn. 99. Begründung der FFAV, S. 37 f.; Lippert, in: Greb/Boewe (Hrsg.), BeckOK EEG, 2020, § 37 Rn. 6. 141 Gerstner, in: ders. (Hrsg.), Grundzüge des Rechts der Erneuerbaren Energien, 2013, Kap. 1 Rn. 112. 142 BT-Drucks. 18/8860, S. 149. 143 Knapp dazu Altrock/Vollprecht, ZNER 2016, 306 (309). 140

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– Versiegelte Flächen, lit. a: Versiegelte Flächen liegen vor, wenn die Bodenoberfläche dergestalt abgedichtet ist, dass die Bodenfunktionen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. b, c BBodSchG dauerhaft beeinträchtigt werden. Dies trifft z. B. auf Straßen, Stellplätze, Lagerplätze und Deponien zu.144 – Konversionsflächen, lit. b: Konversionsflächen resultieren aus vorangegangener wirtschaftlicher, verkehrlicher, wohnungsbaulicher oder militärischer Nutzung, bei der die Auswirkungen fortbestehen. Von der zuständigen Behörde müssen die Flächen gleichwohl entwidmet und damit der Planungshoheit der Gemeinde überlassen werden. Beispiele hierfür sind aufgegebene Industriestandorte, stillgelegte Militärübungsgebiete oder von Bahnbetriebszwecken freigestellte Bahnlinien (vgl. § 23 Abs. 1 AEG: Eine Voraussetzung für die Freistellung von Bahnbetriebszwecken ist, dass langfristig eine Nutzung der Infrastruktur im Rahmen der Zweckbestimmung nicht mehr zu erwarten ist; dies ermöglicht sodann die langfristige Nutzung durch die Errichtung und den Betrieb von Solaranlagen).145 – Seitenrandstreifen längs von Autobahnen und Schienenwegen, lit. c: Die Seitenrandstreifen sind auf eine Entfernung bis zu 500 Metern (vor Inkrafttreten des EEG 2021 waren dies nur 110 Meter, im EEG 2021 selbst waren es 200 Meter) begrenzt, gemessen vom äußeren Rand der befestigten Fahrbahn. Diese Flächen sich aufgrund der Lärm- und Abgasbelastung vorbelastet und weniger schutzwürdig.146 Im Rahmen der Erweiterung auf 200 Meter war jedoch als Voraussetzung hinzugekommen, dass innerhalb dieser Entfernung ein längs zur Fahrbahn gelegener und mindestens 15 Meter breiter Korridor freigehalten werden musste. Die Lage dieses Korridors bestimmte das Gesetz innerhalb der 200 Meter nicht genauer; sie bot sich aber unmittelbar angrenzend an die Fahrbahn an. Aus Naturschutzgründen sollten diese Flächen weiterhin die Wanderungen von Tieren ermöglichen.147 Mit dem EEG 2023 ist diese Voraussetzung des Korridors wieder entfallen. – Flächen im Bereich „alter“ Bebauungspläne, lit. d: Neu einbezogen werden Flächen im Bereich beschlossener Bebauungspläne, die vor dem 01. 09. 2003 aufgestellt und später nicht zum Zweck der Errichtung von Solaranlagen geändert wurden. Die Norm nimmt derartige Bebauungspläne also vom Erfordernis der solaren Zwecksetzung aus, da beim damaligen Erlass eines Bebauungsplans berechtigterweise davon ausgegangen werden durfte, keine zusätzlichen Erfor-

144 Salje, EEG 2017, § 48 Rn. 23; Frenz, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 37 Rn. 15. 145 Schulz, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 48 Rn. 160 – 163; BMWi, Eckpunkte für ein Ausschreibungsdesign für PV-Freiflächenanlagen, 2014, S. 3. 146 Lippert, in: Greb/Boewe (Hrsg.), BeckOK EEG, 2020, § 37 Rn. 26; Schulz, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 48 Rn. 140. 147 BT-Drucks. 19/23482, S. 113.

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dernisse erfüllen zu müssen. Die Regelung dient also dem Fortbestand des dahingehenden Vertrauensschutzes.148 – Flächen in Gewerbe- und Industriegebieten, lit. e: Erweitert wird die Kulisse außerdem um Flächen in Gewerbe- und Industriegebieten i. S. v. § 8 oder § 9 BauNVO, die in einem Bebauungsplan vor dem 01. 01. 2010 festgesetzt worden sein müssen. Durch diese zeitliche Begrenzung verhindert der Gesetzgeber, dass neue Gewerbe- oder Industriegebiete für Flächen ausgewiesen werden, die bis dahin der landwirtschaftlichen Nutzung dienten und Letzterer – zugunsten der Nutzung für Solaranlagen – entzogen würden.149 – Planfestgestellte Flächen, lit. f: Auch die Einbeziehung von Flächen, für die ein Planfeststellungsverfahren i. S. d. § 38 S. 1 BauGB durchgeführt wurde, ist mit Inkrafttreten des EEG 2017 ins Gesetz aufgenommen worden. Damit werden z. B. Deponien und Bergbauflächen einbezogen, die sich häufig für Freiflächenanlagen eignen.150 – Flächen des Bundes, lit. g: Flächen des Bundes sind solche, die im Eigentum des Bundes oder der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben standen oder stehen und von Letzterer seit dem 01. 01. 2014 mindestens einmal verwaltet (nicht mehr erforderlich ist die Verwaltung zum Zeitpunkt des Beschlusses über die Aufstellung oder Änderung des Bebauungsplans) und für die Errichtung von Solaranlagen bereitgestellt wurden. Diesbezüglich muss die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben auf ihrer Internetseite diejenigen Flächen veröffentlichen, die für die Bebauung mit Freiflächenanlagen entwickelt werden können. Seit dem Jahr 2016 wurde die Kulisse um diese Flächen erweitert.151 – Ackerflächen, lit. h: Ackerflächen sind Flurstücke, die als Ackerland genutzt werden, in einem benachteiligten Gebiet (§ 3 Nr. 7 EEG) liegen und nicht unter eine der vorherigen Flächen fallen. Diese Kategorie ist im Jahr 2016 hinzugekommen, um die Flächenkulisse zu erweitern und sicherzustellen, dass der Wettbewerb nicht durch in Anspruch genommene Flächen der anderen Kategorien leidet. Da diese Flächen auch landwirtschaftlich genutzt werden können, und ein entsprechender Konflikt möglichst vermieden werden soll, sah die FFAV eine Bezuschlagung von jährlich maximal zehn Geboten vor. Diese Begrenzung besteht seit dem Inkrafttreten des EEG 2017 nicht mehr; jedoch muss eine Rechtsverordnung des jeweiligen Bundeslandes die Bezuschlagung auf Ackerflächen zulassen (§ 37c Abs. 1, 2 EEG).152

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Garbers, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 37 EEG Rn. 65. Garbers, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 37 EEG Rn. 69. 150 Baumann/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 37 Rn. 4, auch zum Folgenden; Frenz, ZNER 2016, 298 (299). 151 Begründung der FFAV, S. 70; BT-Drucks. 18/8860, S. 216. 152 Garbers, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 37 EEG Rn. 86. 149

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– Grünflächen, lit. i: Mit Wirkung seit 2017 ins EEG aufgenommen sind schließlich auch Flurstücke, die bisher als Grünland genutzt wurden und in einem benachteiligten Gebiet liegen. Auch diese Flächenkategorie ist subsidiär zu lit. a – g, und auf sie dürfen Gebote nur in Ländern abgegeben werden, die eine entsprechende Rechtsverordnung erlassen haben (§ 37c Abs. 1, 2 EEG). Genauso wie bei den Ackerflächen soll dadurch auch hier sichergestellt werden, dass die Inanspruchnahme der Flächen mengenmäßig stark begrenzt bleibt.153 – Künstliches Gewässer, lit. j: Mit dem EEG 2023 wurden künstliche Gewässer im Sinn des § 3 Nr. 4 des Wasserhaushaltsgesetzes oder ein erheblich verändertes Gewässer im Sinn des § 3 Nr. 5 des Wasserhaushaltsgesetzes ist, aufgenommen. Mit den drei letztgenannten Flächenkategorien wurde die Flächenkulisse erweitert, um drohenden, sinkenden Ausbauzahlen entgegenzuwirken: Im Jahr 2017 sollte das Ausschreibungsvolumen mit Inkrafttreten des EEG weiter abgesenkt werden, und zwar auf ursprünglich 300 MW (§ 3 Abs. 1 Nr. 7 – 9 FFAV). Damit sollte den Erfahrungen anderer Länder Rechnung getragen werden, in denen die Realisierungsraten deutlich abgesunken waren. Als Gegenmaßnahme dazu hat der Gesetzgeber dann jedoch die Flächenkulisse durch das EEG 2017, und weiter durch das EEG 2021 und das EEG 2023 erweitert, sodass auch an dem ursprünglich reduzierten Ausschreibungsvolumen im EEG 2017 nicht mehr festgehalten wurde, sondern die oben dargestellten Ausschreibungsvolumen pro Jahr festgesetzt wurden.154 c) Vorzulegende Nachweise Eine Erleichterung in der Nachweiserbringung – sowohl für die Bieter als auch für die BNetzA – liegt darin, dass lediglich Eigenerklärungen des Bieters vorgelegt werden müssen, in der er bescheinigt, Eigentümer der Fläche zu sein oder das Gebot mit Zustimmung des Eigentümers dieser Fläche abzugeben (§ 37 Abs. 2 Nr.. 1 EEG). Weitere Eigenerklärungen müssen in den Fällen abgeben werden, dass die Anlage auf versiegelten Flächen, Konversionsflächen oder Seitenrandstreifen errichtet werden soll (vgl. § 37 Abs. 2 Nr. 3, 4 EEG). Auch wenn es das Gesetz nicht ausdrücklich fordert, so führt diese Erklärung zwingend zur Angabe des Grundstücks oder der Grundstücke, auf denen die Anlage errichtet werden soll.155 Weiter kann (nicht mehr „muss“) der Bieter die Kopie eines beschlossenen Bebauungsplans oder im Fall von § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. f einen Nachweis für die Durchführung des Planfeststellungsverfahrens beifügen, die der Bieter um eine Eigenerklärung ergänzen muss, dass sich der eingereichte Bebau153 Baumann/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 37 Rn. 4; Frenz, ZNER 2016, 298 (299). 154 BT-Drucks. 18/8860, S. 202. 155 Garbers, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 37 EEG Rn. 102.

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ungsplan oder Nachweis auf den in dem Gebot angegebenen Standort der Solaranlagen bezieht (§ 37 Abs. 2 Nr. 2 EEG).156 Gleichwohl ist die Vorlage freiwillig und ihr Fehlen oder die Einreichung fehlerhafter Unterlagen führt nicht – mehr – zum Ausschluss. In Anbetracht der in der Vergangenheit oftmals fehlerhaft beigefügten Unterlagen und der entsprechenden Angebotsausschlüsse sollte durch diese Erleichterung den Bietern entgegengekommen werden.157 Durch die Vorlage des beschlossenen Bebauungsplans kann die planungsrechtliche Zulässigkeit und damit die – hohe Wahrscheinlichkeit der – späteren Errichtung der Anlage nachgewiesen werden.158 An dieser Stelle wird die enge Verknüpfung des EEG zur Bauleitplanung deutlich, die für die Realisierung erforderlich ist:159 Eine Bauleitplanung ist erforderlich, da Freiflächenanlagen – im Gegensatz zu Windenergieanlagen – im Außenbereich nicht nach § 35 Abs. 1 privilegiert sind,160 insbesondere weder nach Nr. 5 (Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windoder Wasserenergie) noch nach Nr. 8, der sich nur auf Privilegierung von Solaranlagen in, an und auf Gebäuden bezieht, wobei die Anlage dem Gebäude im Übrigen baulich untergeordnet sein muss. Eine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit im Außenbereich käme daher allenfalls als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB in Betracht, bei dem aber keine öffentlichen Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB berührt dürfen. Die Prüfung der öffentlichen Belange bedarf jeweils einer Einzelfallbetrachtung, allgemein ist aber davon auszugehen, dass derartige Gründe regelmäßig entgegenstehen. Dies kann bei einer Freiflächenanlage bereits aufgrund ihrer erheblichen Größe im Regelfall anzunehmen sein.161 In Betracht kommen des Weiteren Belange des Naturschutzes, wenn ein Grundstück einen bestimmten Schutzstatus hat oder naturschutzrechtlichen Zwecken dient, oder eine Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft; vgl. § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB. Das Kriterium der natürlichen Eigenart der Landschaft soll vor einer wesensfremden Bebauung des Außenbereichs schützen. Abgelehnt wurde dies von der Rechtsprechung lediglich in einem Fall, in dem das Grundstück bereits zu einem hohen Grad versiegelt war, und 156

Entfallen sind mit Inkrafttreten des EEG 2021 die Möglichkeiten, als Nachweis den Aufstellungsbeschluss (§ 37 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 lit. a EEG 2017, § 2 Abs. 1 BauGB) oder den Offenlegungsbeschluss (§ 37 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 lit. b EEG 2017, § 3 Abs. 2 BauGB) für einen entsprechenden Bebauungsplan der zuständigen Gemeinde vorzulegen. Diese Beschlüsse müssen zumindest auch mit dem Zweck der Errichtung von Solaranlagen gefasst worden sein. 157 BT-Drucks. 19/23482, S. 114. 158 BT-Drucks. 18/8860, S. 216; Fülbier, EnWZ 2015, 343 (344); Wegner, EnWZ 2015, 301 (303 f.). 159 von Oppen, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Vor §§ 37 ff. Rn. 1. 160 VG Leipzig, BeckRS 2014, 55909; von Oppen, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/ Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Vor §§ 37 ff. EEG Rn. 4; Bayerisches Staatsministerium des Innern, Freiflächen-Photovoltaikanlagen, Rundschreiben v. 19. 11. 2009, S. 2, auch zur Unzulässigkeit nach § 35 Abs. 2 BauGB. 161 von Oppen, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, Vor §§ 37 ff. Rn. 4.

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eine Nutzung im Rahmen der Land- oder Forstwirtschaft seit Jahrzehnten nicht mehr stattfand und auch in der näheren Umgebung nicht vorlag.162 Diese Aspekte stellen jedoch eine Ausnahme dar; im Regelfall ist davon auszugehen, dass gerade dieser Belang einschlägig ist. Durch die Abwägung privater und öffentlicher Belange nach § 1 Abs. 7 BauGB stellt der Bebauungsplan demgegenüber das einzig umfassend verbindliche und ohne weitere Konkretisierungen auf Vollzug ausgerichtete Planungsinstrument dar, das der Gesetzgeber sinnvollerweise als Präqualifikationsvoraussetzung gewählt hat. Die spätere Realisierung wird so hinreichend abgesichert. Des Weiteren reduziert sich bei Vorlage des beschlossenen Bebauungsplans die zu leistende finanzielle Sicherheit um die Hälfte von 50 auf 25 Euro pro KW zu installierender Leistung (§ 37a Abs. 2 S. 2 Nr. 2 EEG).163 2. Präqualifikationskriterien für Solaranlagen des zweiten Segments Des Weiteren können Solaranlagen des zweiten Segments gebäudebezogen errichtet werden, das heißt auf, an oder in einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand (§ 37 Abs. 1 Nr. 1 EEG). Gebäude sind nach der Legaldefinition selbstständig benutzbare, bauliche Anlagen, die von Menschen betreten werden können und vorrangig dazu bestimmt sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen; vgl. § 3 Nr. 23 EEG. Die Präqualifikationsanforderungen der Ausschreibungen für Solaranlagen des zweiten Segments sind deutlich niedriger als im ersten Segment: Bei Solaranlagen auf, an oder in einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 EEG sind keine Planungsunterlagen als Nachweise beizufügen, da an die Errichtung von Dachanlagen keine bauplanungs- oder genehmigungsrechtlichen Anforderungen gestellt werden. Wesentliche Änderungen erfuhren auch die Ausschreibungen für Solaranlagen des zweiten Segments durch die Überarbeitung des EEG, dessen Regelungen zum 27. 07. 2021 in Kraft traten: So ist hier keine Sicherheit mehr in der Form zu leisten wie bei sämtlichen anderen Ausschreibungen, die als Bürgschaft hinterlegt werden kann, sondern der sog. Projektsicherungsbeitrag nach § 38d EEG. Dieser beträgt 35 Euro je KW zu installierender Leistung und ist auf ein eingerichtetes Verwahrkonto der BNetzA zu Gebotsabgabe zu entrichten (§ 38d Abs. 1, 2 EEG). Im Gegensatz zu den sonst zu leistenden Sicherheiten kann der Projektsicherungsbeitrag also nicht als Bürgschaft hinterlegt werden, sondern muss auf das Konto der BNetzA eingezahlt werden.

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VG Leipzig, BeckRS 2014, 55909. Garbers, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 37 EEG Rn. 103 – 108.

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

3. Präqualifikationskriterien für Windenergieanlagen an Land Für Windenergieanlagen an Land sehen die Vorschriften des Unterabschnitts 2, §§ 36 – 36k EEG, spezifische Voraussetzungen vor, welche die allgemeinen Regelungen ergänzen.164 Zunächst sollen die allgemeinen Voraussetzungen (a)) und der Genehmigungsbegriff (b)) dargestellt werden. Einer gesonderten Betrachtung bedarf noch die Bürgerenergiegesellschaft, für die in § 36g EEG besondere Bestimmungen aufgenommen waren, wenngleich diese sukzessive abgeschwächt wurden und § 36g im EEG 2023 weggefallen ist (c)). a) Allgemeines Als erste wichtige Präqualifikationsvoraussetzung wurde nach § 36 Abs. 1 Nr. 1 EEG für Windenergieanlagen die Vorlage der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung in das Gesetz aufgenommen, die vier Wochen vor dem Gebotstermin erteilt worden sein muss, um sodann erst im nächsten Schritt am Ausschreibungsverfahren teilnehmen zu können.165 Umgekehrt besteht bei einer Genehmigungserteilung keine Verpflichtung zur Teilnahme an einer Ausschreibung; auch können nur für einzelne Windenergieanlagen Angebote abgegeben werden, oder es können unmittelbar benachbarte Projekte mit unterschiedlichen Genehmigungen in einem Angebot zusammengeführt werden.166 Des Weiteren muss die Meldung an das Marktstammdatenregister erfolgen (§ 36 Abs. 1 Nr. 2, § 3 Nr. 39 EEG): Gemeldet werden müssen nur solche Anlagen, für die Gebote abgegeben werden. Damit ist der Bieterkreis vordefiniert, und insbesondere für kleine Akteure schafft das Register die notwendige Markttransparenz und gleiche Wettbewerbsbedingungen. Veröffentlicht werden die Daten durch die BNetzA.167 § 36 Abs. 2 und 3 EEG regeln weitere formale Angaben und Eigenerklärungen, welche die Bieter zusätzlich zu den Geboten und deren Nachweisen beifügen müssen. Im Gegensatz zur Ausschreibung für Photovoltaikanlagen handelt es sich hier daher um eine sog. späte Ausschreibung.168 Die Voraussetzung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung wurde für Windkraftanlagen an Land in das Gesetz aufgenommen, um in Anbetracht des größeren Planungsaufwands eine hohe Realisierungswahrscheinlichkeit sicherzustellen, denn so werden ausschließlich Gebote 164 BT-Drucks. 18/8860, S. 209; Altrock/Vollprecht, ZNER 2016, 306 (308 f.); Fülbier, EnWZ 2015, 343 (345 ff.), m. w. N. 165 Schulz, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 36 EEG Rn. 3 f. 166 BR-Drucks. 310/16, S. 246; Frenz, RdE 2016, 433 (434). 167 Schulz, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 36 EEG Rn. 8; bei großen Akteuren wird davon ausgegangen, dass sie ohnehin einen guten Überblick über den Markt haben; vgl. BT-Drucks. 18/8860, S. 209. 168 Endell/Quentin, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 36 Rn. 35; Elspas/ Berg/Günther, KSzW 2016, 211 (215).

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auf Anlagen abgegeben, denen eine hinreichend gesicherte Planung zugrunde liegt. Hingegen können die Kosten für die Genehmigung bei Nichtbezuschlagung vergeblich gewesen sein, was in die Gebote einfließen und damit die Förderkosten erhöhen kann.169 Da bereits die immissionsschutzrechtliche Genehmigung die Realisierung weitgehend sicherstellt, ist nur eine einmalige Sicherheit zu entrichten. Für deren Berechnung ist nach § 36a EEG die Gebotsmenge mit 30 Euro pro kW der zu installierenden Leistung zu multiplizieren.170 Im Gegensatz zu Freiflächenanlagen wird bei Windenergieanlagen außerdem nicht auf das Vorliegen eines Bebauungsplans abgestellt, der für die Zulässigkeit nicht zwingend ist, sondern es genügt auch eine Zulassung auf Grundlage der Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB.171 Die Flächenkulisse ist nicht gesetzlich vordefiniert und somit vielfältiger, des Weiteren wurde dem Bauplanungsrecht hinsichtlich der Realisierungswahrscheinlichkeit keine Indizwirkung zugesprochen. Eine einheitliche planungsrechtliche Präqualifikationsvoraussetzung für alle Windenergieanlagen an Land kann aufgrund von deren unterschiedlichen Zulassungsmöglichkeiten nicht aufgestellt werden.172 Zunehmend kommt landesspezifischen Mindestabständen aber zentrale Bedeutung für das gesamte Zulassungsverfahren zu, wie in Bayern die sog. 10H-Regel (Art. 82 BayBO).173 Die Einführung eines pauschalen Mindestabstands von 1000 Metern ermöglicht ferner die am 14. 08. 2020 in Kraft getretene Länderöffnungsklausel des § 249 Abs. 3 BauGB. Zur Sicherung ausreichender Flächen sorgt das Windenergieflächenbedarfsgesetz (WindBG), das den Ländern verbindliche Flächenziele (Flächenbeitragswerte) vorgibt, die für den Ausbau der Windenergie an Land benötigt werden, um die Ausbauziele und Ausbaupfade (vgl. §§ 1, 4 EEG), zu erreichen (§ 1 Abs. 2 WindBG). Da die immissionsschutzrechtliche Genehmigung aufgrund ihrer Konzentrationswirkung die Baugenehmigung einschließt (§ 13 BImSchG), findet die Prüfung bauplanungsrechtlicher Belange auf diesem Wege bereits ohnehin gleichermaßen statt.174 Durch den Erlass eines Bebauungsplans haben Gemeinden die Möglichkeit, Standorte abzusichern, aber auch zu steuern. Komplexer ist die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit im Außenbereich, also unter Anwendung von § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB. Hier kommt eine Vielzahl öffentlicher Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB in Betracht, die dem jeweiligen Vorhaben entgegenstehen können und auch die tatsächliche Genehmigung verhindern.175 In Ergänzung zu den Ausschlussgründen nach § 33 EEG regelt § 36c EEG außerdem, dass bereits in einer früheren Ausschreibungsrunde bezuschlagte Gebote 169

Fülbier, EnWZ 2015, 343 (348); Grashof, ER Sonderheft 01/2014, 28 (29). Schulz, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 36a EEG Rn. 1 f. 171 Fülbier, EnWZ 2015, 343 (344). 172 Wegner, EnWZ 2015, 301 (302, 306). 173 Herdy, RdE 2016, 171. 174 Endell/Quentin, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 36 Rn. 53. 175 Endell/Quentin, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 36 Rn. 59, 62 – 85.

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grundsätzlich ausgeschlossen werden, soweit der Zuschlag nicht bereits entwertet wurde. Damit wird bezweckt, dass die Anlagen zu den Förderkonditionen des Zuschlags realisiert werden, um zu verhindern, dass Anlagenbetreiber – unter Inkaufnahme der verhältnismäßig geringen Pönalen nach § 55 Abs. 1 EEG – versuchen, bei steigenden Kosten zu einem späteren Zeitpunkt eine möglicherweise höhere Förderung zu erlangen.176 Eine spätere nochmalige Teilnahme bleibt dennoch möglich, jedoch erst nach der soeben bereits genannten Entwertung des Zuschlags (§ 35a EEG), wie insbesondere dem Erlöschen des Zuschlags nach 30 Monaten; vgl. § 36e Abs. 1 EEG. Da Windenergieanlagen an Land üblicherweise innerhalb von zwölf bis 15 Monaten realisiert werden, ist die Frist von 30 Monaten sehr großzügig bemessen, berücksichtigt jedoch mögliche Verzögerungen, die sich insbesondere durch das Erheben von Rechtsbehelfen gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung durch Dritte ergeben können. Zwar kann die BNetzA in diesem Fall die Frist von 30 Monaten verlängert werden; hinsichtlich des „Ob“ der Verlängerung handelt es sich aber um eine gebundene Entscheidung, und nur die Länge liegt im Ermessen der BNetzA.177 Weiter ist zu bedenken, dass bei einer Inbetriebnahme nach 24 oder mehr Monaten Pönalen nach § 55 Abs. 1 EEG zu entrichten sind. Ist eine erhebliche Verzögerung durch einen Rechtsbehelf absehbar, so kann der Anlagenbetreiber – alternativ zur Beantragung der Verlängerung – den Zuschlag bewusst verfallen lassen und an einer weiteren Ausschreibungsrunde teilnehmen, um sodann keine Abschläge durch die Pönale bei der Vergütung und eine nach § 36i EEG verkürzte Förderdauer hinnehmen zu müssen.178 b) Genehmigungsbegriff Für das Erfordernis der Genehmigung verweist § 36 Abs. 1 Nr. 1 EEG auf das Immissionsschutzrecht. Ohne auf das Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG im Einzelnen einzugehen,179 sind für das Verfahren nach dem EEG der verfahrensabschließende Genehmigungsbescheid sowie die Feststellung der Verfügbarkeit der Fläche für die Windenergieanlage(n) entscheidend.180 Insbesondere bei großen Windparks hätte aus zeitlichen Effizienzgründen alternativ in Erwägung gezogen werden können, einen Vorbescheid oder eine Teilgenehmigung für die Gebotsabgabe ausreichen zu lassen. Im Sinne der Absicherung der Realisierungswahrscheinlichkeit 176 BT-Drucks. 18/8860, S. 211; Endell/Quentin, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 36d Rn. 3. 177 BT-Drucks. 18/8860, S. 211 f. 178 Zu bedenken sind jedoch die gestaffelten Pönalen nach § 55 EEG ab einer Realisierung nach 24 oder mehr Monaten; vgl. BT-Drucks. 18/8860, S. 212; Frenz, RdE 2016, 433 (437). 179 Ausführlich dazu Fülbier, EnWZ 2015, 343 (345 ff.), m. w. N.; Müggenborg, NuR 2016, 657 ff. 180 Fülbier, EnWZ 2015, 343 (347).

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und eines daraus abzuleitenden Realisierungswillens des Vorhabenträgers lässt § 36 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2017 jedoch nur eine Vollgenehmigung ausreichen. Eine Steigerung der Rechtssicherheit wäre weiter möglich durch das Hinzufügen des Erfordernisses der Bestandskraft der Genehmigung, die – nach Ablauf der Klagebzw. Widerspruchsfrist – einen Monat nach ihrer Bekanntgabe eintritt (§ 70 Abs. 1 S. 1 bzw. § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO). Dies erscheint vor dem Hintergrund einer möglicherweise langen, ungewissen Verfahrensdauer bei der Erhebung von Rechtsbehelfen durch Dritte jedoch zu weitgehend. Noch deutlicher wird dieses Ergebnis im vereinfachten Verfahren, bei dem mangels Bekanntgabe gegenüber Dritten181 die Bestandskraft der Genehmigung nach dem Grundsatz der Verwirkung erst nach bis zu einem Jahr ab Kenntnisnahme oder der Möglichkeit hierzu eintritt (vgl. § 58 Abs. 2 VwGO).182 Diese Unsicherheit kann der Vorhabenträger im Übrigen vermeiden, indem er – freiwillig – nach § 19 Abs. 3 BImSchG das förmliche Verfahren beantragt: Hier wird der Bescheid allen Personen zugestellt, die Einwendungen erhoben haben, sodass die Genehmigung nach der einmonatigen Widerspruchs- bzw. Klagefrist bestandskräftig wird und der Antragsteller Rechtssicherheit hat.183 Neben der Tatsache, dass die Genehmigung Präqualifikationsvoraussetzung ist, wirft der Begriff der „Genehmigung“ Fragen bei der Auslegung auf, wenn die Genehmigung geändert wird. Dazu regelt § 36f EEG, dass Zuschläge verbindlich und dauerhaft den Windenergieanlagen zugeordnet werden, auf die sich die Genehmigung bezieht (Abs. 1), und bei einer Änderung bleibt der Zuschlag auf die geänderte Genehmigung bezogen (Abs. 2). Der Gesetzgeber unterbindet damit den Handel mit Zuschlägen.184 Das EEG verwendet mit der „Genehmigung“ eine Begrifflichkeit aus einem anderen Rechtsgebiet, ohne auf dessen Spezifikationen einzugehen. Auf eine genaue Differenzierung kommt es aber an, da das Immissionsschutzrecht zwischen der Änderungsanzeige (§ 15 BImSchG) und der Änderungsgenehmigung (§ 16 BImSchG) unterscheidet, die in der Prüfungstiefe und der daraus folgenden Entscheidung erheblich voneinander abweichen. Insbesondere die Änderungsgenehmigung kann eine neue und alleinige Genehmigung (i. S. v. § 4 BImSchG) darstellen, wenn die Behörde zugleich die ursprüngliche Genehmigung aufhebt.185 181 Auch im vereinfachten Verfahren kann der Vorhabenträger die öffentliche Bekanntmachung verlangen; vgl. § 21a S. 1 9. BImSchV, die nach dem OVG Münster die einmonatige Klagefrist ebenfalls in Lauf setzt; siehe OVG Münster, Beschl. v. 24. 09. 2009, Az. 8 B 1343/ 09, juris Rn. 57. 182 Endell/Quentin, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 36 Rn. 39, 56 f. 183 Fülbier, EnWZ 2015, 343 (348). 184 Endell/Quentin, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 36f Rn. 1 f. 185 Dagegen aber die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 18/8860, S. 212: „Wird eine neue Genehmigung erwirkt, gilt der Zuschlag nicht für diese neue Genehmigung, (…).“ – dem Sinn und Zweck nach kann dies allerdings nicht für eine Änderungsgenehmigung gelten, die eine neue Genehmigung nach § 4 BImSchG darstellt.

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

Eine streng am Wortlaut der Normen des EEG orientierte Auslegung würde bei jeglichen Änderungen der Genehmigung zum Ausschluss der Förderung führen, da ausschließlich auf die ursprüngliche Genehmigung abzustellen ist. Die Gründe für eine Änderung sind jedoch vielfältig und können bereits bei geringen Änderungen an einer Anlage erforderlich werden, wie beispielsweise bei der Anpassung an technische Weiterentwicklungen.186 Eine zu strikte Auslegung am Wortlaut erscheint daher zu formalistisch. Nach dem Sinn und Zweck der Regelungen des EEG soll durch das Abstellen auf die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vielmehr eine hohe Realisierungswahrscheinlichkeit sichergestellt werden:187 Da für die Förderzusage in Form des Zuschlags allein die Genehmigung ausschlaggebend ist, muss der Zuschlag der Genehmigung folgen, nicht umgekehrt. Dies bedeutet, dass sich im Fall einer Änderung der Genehmigung nach Zuschlagserteilung der Zuschlag auf die geänderte Genehmigung beziehen muss, wobei der Umfang des Zuschlags gleich bleibt; vgl. § 36f Abs. 2 EEG. Diese Regelung begründet sich damit, dass faktisch mit einer Änderung keine völlig neue Genehmigung erteilt wird, sondern an eine ursprünglich bereits erteilte Genehmigung angeknüpft wird. Eine Überschreitung des Wortlauts stellt dies nicht dar, die umgekehrt aber darin gesehen werden könnte, wenn bei der Auslegung des EEG auf den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbegriff abgestellt würde. Folglich ist dem EEG ein eigener, projektbezogener Genehmigungsbegriff zugrunde zu legen. Für eine entsprechende Klarstellung würde dabei eine Aufnahme in die Begriffsbestimmungen des § 3 EEG sorgen.188 Diese Argumentation konnte ferner auf die Übergangsregelung des § 22 Abs. 2 EEG 2017 übertragen werden, wonach Windenergieanlagen vom Erfordernis des Zuschlags ausgenommen waren, wenn sie unter anderem vor dem 01. 01. 2017 genehmigt wurden. Änderte sich nach diesem Stichtag die Genehmigung, sei es aufgrund einer Änderungsanzeige oder -genehmigung i. S. d. §§ 15 oder 16 BImSchG, so berührte dies nicht § 22 Abs. 2 S. 2 EEG 2017. Dem stand auch eine Empfehlung der Clearingstelle EEG189 zur Übergangsvorschrift des § 102 Nr. 3 EEG 2014 nicht entgegen: Demnach müssen wesentliche Änderungen einer Anlage erfasst werden, auch wenn die Anlage vor dem Stichtag genehmigt worden ist, denn dabei wurde nicht auf die immissionsschutzrechtliche Differenzierung zwischen Änderungsanzeige und -genehmigung abgestellt.190 Aufgrund Zeitablaufs wurde die Über-

186

Operhalsky/Fechler, NVwZ 2017, 13 (16 f.). BT-Drucks. 18/8860, S. 209, 212. 188 Operhalsky/Fechler, NVwZ 2017, 13 (17), auch zum Folgenden. 189 Die Clearingstelle EEGjKWKG wird im Auftrag des BMWi betrieben und kann im Rahmen von Empfehlungsverfahren unter anderem Anwendungsfragen zum EEG klären, die über den Einzelfall hinausgehen; vgl. § 81 Abs. 1, 2 und 5 EEG. 190 Clearingstelle EEG, Empfehlung 2014/27, Zulassung der Anlage nach Bundesrecht v. 30. 04. 2015. 187

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gangsregelung in § 22 Abs. 2 EEG 2017 gegenstandslos und daher mit Erlass des EEG 2021 gestrichen.191 c) Besondere Bestimmungen für Bürgerenergiegesellschaften Da die Windenergie an Land bisher in besonderem Maße von der Akteursvielfalt geprägt war, wurden hinsichtlich der Ausschreibungen für Windenergieanlagen an Land in § 36g EEG besondere Bestimmungen für sog. Bürgerenergiegesellschaften geschaffen. Ein persönliches Interesse am Gelingen von Projekten oder eine finanzielle Beteiligung sollten für die notwendige Akzeptanz vor Ort sorgen, welche die Umsetzung häufig erleichtert.192 Ziel der Regelung war es daher, bestimmten lokal verankerten Initiativen die Möglichkeit zu geben, unter reduzierten bzw. abgewandelten Voraussetzungen am Ausschreibungsverfahren teilzunehmen. So sollte verhindert werden, dass diese sich aus dem Markt zurückziehen und letztlich die Akteursvielfalt sowie der Wettbewerb darunter leiden. Mit Inkrafttreten des EEG 2023 wurden Bürgerenergiegesellschaften unter den bereits genannten Voraussetzungen der §§ 22, 22b EEG vollständig vom Erfordernis des Zuschlags aus einer Ausschreibung befreit. Folgende Besonderheiten sah die gesetzliche Regelung vor: Bürgerenergiegesellschaften konnten pro Jahr maximal Gebote für einen Windpark mit bis zu sechs Windenergieanlagen, die eine Gesamtleistung von höchstens 18 MW erzielen, abgeben (§ 36g Abs. 1 S. 1 HS 1 EEG 2021).193 Diese beiden Größenbeschränkungen wurden dahingehend ergänzt, dass weder die Gesellschaft noch eines ihrer stimmberechtigten Mitglieder selbst oder als stimmberechtigtes Mitglied einer anderen Gesellschaft in den vorangegangenen zwölf Monaten einen Zuschlag erhalten oder zu dem Gebotstermin andere Gebote abgegeben hatte (§ 36g Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EEG 2021). Waren diese Voraussetzungen erfüllt, war für die Teilnahme an den Ausschreibungen nach § 36g EEG 2021 anfangs keine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich, und die Hälfte der Sicherheit in Höhe von 30 Euro/kW musste erst nach der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hinterlegt werden.194 Dass die Genehmigung nach dem BImSchG nicht zur Gebotsabgabe vorliegen musste, stellte den entscheidenden Unterschied und eine erhebliche Erleichterung der Präqualifikationsvoraussetzungen dar. Die kostenintensive Vorplanung war damit erst notwendig, wenn Sicherheit über die Förderung bestand. Im Gegensatz zur „späten“ Standardausschreibung für Windenergieanlagen handelte es sich für Bür191

BT-Drucks. 19/23482, S. 106. BT-Drucks. 18/8860, S. 185, 212; Knütel/Luh, EnWZ 2014, 255 (255, 260). 193 Endell/Quentin, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 36g Rn. 22 f. 194 Endell/Quentin, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 36g Rn. 13. 192

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gerenergieanlagen wiederum um eine frühe Ausschreibung.195 Als materiellen Ersatz musste der Vorhabenträger ein zertifiziertes Gutachten über den Stromertrag (sog. Windgutachten), die Mitteilung über die geplante Anzahl von Anlagen sowie eine Eigenerklärung über bestimmte Binnenverhältnisse der Bürgerenergiegesellschaft und die Eigentümerstellung am Grundstück oder die Zustimmung des Eigentümers als Flächensicherung vorlegen (§ 36g Abs. 1 S. 1 Nr. 1 – 3 EEG a. F.).196 Hinsichtlich der Sicherheit waren 15 Euro/kW für die Teilnahme an der Ausschreibung als Erstsicherheit zu leisten und sodann innerhalb von zwei Monaten nach der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung die verbleibenden 15 Euro/kW (§ 36g Abs. 2 EEG a. F.). Die Realisierungsfrist war außerdem um maximal zwei Jahre verlängert (§ 36g Abs. 3 S. 1 EEG a. F.). Die Regelung bezweckte gleichwohl, dass lokal verankerte Bürgerenergiegesellschaften das Kostenrisiko für die immissionsrechtliche Genehmigung nicht tragen mussten, ohne einen Zuschlag zu haben. Das Kostenrisiko bestand darin, dass die Entwicklungskosten bereits etwa 10 % der gesamten Investitionskosten betragen und für die Projektentwicklung ein Vorlauf von drei bis fünf Jahren einzuplanen ist. Ein weiterer struktureller Nachteil wurde bei der Hinterlegung von finanziellen Sicherheiten deutlich, die kleine Akteure zu schlechteren Konditionen als größere erhalten.197 Eine Nichtbezuschlagung konnte für Bürgerenergiegesellschaften daher existenzbedrohend sein, sodass das vorläufige Absehen von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und eine niedrigere Erstsicherheit erhebliche Erleichterungen darstellten. Große Unternehmen hingegen verfolgten üblicherweise mehrere Projekte, auf die sie mögliche sog. versunkene Kosten bei einer Nichtrealisierung streuen konnten. Bei der typischen Bürgerenergiegesellschaft wurde hingegen davon ausgegangen, dass diese regelmäßig nur ein Projekt und nicht eine Vielzahl verfolgte. Dies konnte als Reaktion auf Erfahrungen aus Großbritannien gesehen werden: Hoher finanzieller Aufwand im Voraus sowie finanzielle Sicherheiten stellten für kleine Unternehmen Markteintrittsbarrieren dar, die diese systematisch benachteiligten, da sie vor der Realisierung keine Möglichkeit hatten, die nötigen finanziellen Sicherheiten bereitzustellen.198 Dabei stellte sich die Frage, ob in den modifizierten Präqualifikationsvoraussetzungen eine Ungleichbehandlung von Bürgerenergiegesellschaften gegenüber sonstigen Unternehmen i. S. v. Art. 3 Abs. 1 GG lag, und wenn dies der Fall war, ob sie gerechtfertigt war. Es konnte bereits in Zweifel gezogen werden, ob die zugrunde liegenden Sachverhalte überhaupt vergleichbar waren, da es sich bei den NichtBürgerenergiegesellschaften regelmäßig um große Unternehmen handelte. Aber selbst wenn die Sachverhalte noch vergleichbar waren und eine Ungleichbehandlung 195

Hoffmann, Würzburger Berichte, Nr. 26 v. 02. 05. 2017, S. 5, 32. Elspas/Berg/Günther, KSzW 2016, 211 (215). 197 Thomas, DÖV 2016, 376 (377). 198 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 17. 196

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vorlag, war sie dadurch gerechtfertigt, dass die Voraussetzungen nicht geringer, sondern zum Teil schlicht anders ausgestaltet waren bzw. zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt werden mussten. Weiter konnte eine angenommene Besserstellung von Bürgerenergiegesellschaften mit dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck der Akteursvielfalt und der damit einhergehenden Wettbewerbsintensität gerechtfertigt werden. Diese Regelungen sind jedoch bereits am 28. 05. 2020 außer Kraft getreten: Der Gesetzgeber revidierte damit die dargestellten vereinfachten Voraussetzungen teilweise, die Bürgerenergiegesellschaften genossen. Gerade die zunächst nicht erforderliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung stellte einen überaus großen Anreiz dar, woraufhin auch von großen Projektgesellschaften gezielt Bürgerenergiegesellschaften gegründet wurden, deren Projekte in der Realisierung oftmals scheiterten und ihren Teil dazu beitrugen, dass der Ausbau von Windenergieanlagen an Land einbrach. Der Gesetzgeber erkannte die Fehlanreize durch die erläuterten Sonderregelungen, deren Anwendung zunächst ausgesetzt wurde. Mittlerweile wurden diese Sonderregelungen vollständig aus dem Gesetz gestrichen.199 4. Präqualifikationskriterien für Windenergieanlagen auf See Für Windenergieanlagen auf See enthält das WindSeeG spezifische Vorschriften. Ergänzend zu den §§ 30 ff. EEG gelten für bestehende Projekte mit einer Inbetriebnahme bis 2025 die §§ 30 f. WindSeeG; für Projekte im zentralen Modell mit einer Inbetriebnahme ab 2026 auf voruntersuchten Flächen gilt § 17 WindSeeG. Für bestehende Projekte ist neben formalen Voraussetzungen im Wesentlichen eine Bestätigung der zuständigen Behörde vorzulegen, die – für Projekte nach § 26 Abs. 2 Nr. 1 lit. a und b WindSeeG (Planfeststellung oder Genehmigung für die ausschließliche Wirtschaftszone200) die Wirksamkeit des Plans oder der Genehmigung, – für Projekte nach § 26 Abs. 2 Nr. 1 lit. c WindSeeG (Durchführung eines Erörterungstermins nach § 73 Abs. 6 VwVfG) die voraussichtliche Genehmigungsfähigkeit, bescheinigt (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WindSeeG). Zuständig ist für Projekte in der ausschließlichen Wirtschaftszone das Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie, für Projekte im Küstenmeer die hierfür zuständige Landesbehörde.201 Allgemein festgehalten wird an der Planfeststellung für Windenergieanlagen auf See, die vom Vorhabenträger durchzuführen ist. Sie erfolgt auf der Grundlage des 199

BT-Drucks. 19/18964, S. 1. Siehe oben, S. 236. 201 BT-Drucks. 18/8860, S. 299; Dannecker/Kerth, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 31 WindSeeG Rn. 6 f. 200

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

Flächenentwicklungsplans, der den Ausbau durch eine räumliche Ordnung und eine effiziente Nutzung der Anbindungsleitungen auf See insgesamt steuern soll (vgl. §§ 4 ff. WindSeeG).202 Im zentralen Modell liegen die Voraussetzungen – neben der Erfüllung von § 30 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2a EEG – darin, dass Bieter ihr Einverständnis zur Nutzung der Unterlagen durch das Bundesamt für Seeschifffahrt erklären, den Gebotswert und die Bezeichnung der Fläche angeben, für die das Gebot abgegeben wird, und einen Nachweis, dass für einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren mindestens 20 % des bekanntgemachten Ausschreibungsvolumens nach § 16 S. 2 Nr. 2 durch Stromlieferverträge mit einem oder mehreren Unternehmen vermarktet wird (§ 17 Abs. 1 Nr. 1 – 5 WindSeeG).203 5. Präqualifikationskriterien für Biomasse- und Biomethananlagen Spezifische Voraussetzungen für Biomasseanlagen regelt der Unterabschnitt 5 in den §§ 39 – 39i EEG, für Biomethananlagen der Unterabschnitt 6 in den §§ 39j – 39m EEG, wobei § 39j EEG im Wesentlichen auf den Unterabschnitt 5 mit einzelnen Ausnahmen verweist, weshalb die Darstellung hier auf den Unterabschnitt 5 beschränkt werden soll.204 Von der Verordnungsermächtigung in § 88 EEG wurde bisher kein Gebrauch gemacht, da die Regelungen des EEG sich als hinreichend konkret erwiesen haben, sodass keine Notwendigkeit bestand, Sonderregelungen zu erlassen.205 In Ergänzung zu § 30 EEG beinhaltet § 39 EEG die wesentlichen materiellen Voraussetzungen. Diese Norm ist inhaltlich zwar insoweit an § 36 EEG angelehnt, der die zusätzlichen Voraussetzungen für Windenergieanlagen an Land aufstellt, als dass eine Genehmigung nach dem BImSchG vorgesehen ist; alternativ dazu kann aber auch eine Genehmigung nach einer anderen bundesrechtlichen Regelung oder eine Baugenehmigung vorgelegt werden.206 Außerdem muss die Anlage zum Register gemeldet worden sein (späte Ausschreibung). Die entsprechenden Nachweise und Eigenerklärungen muss der Bieter dem Gebot beifügen (§ 39 Abs. 1 Nr. 2, 3, Abs. 2, 3 EEG).207 Grundsätzlich darf die Anlage im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung außerdem noch nicht in Betrieb genommen worden sein (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 EEG). Im Gegensatz zu sämtlichen anderen Technologien werden hier aber ausnahmsweise auch Gebote 202

Dannecker/Ruttloff, EnWZ 2016, 490 (491). Zu den Besonderheiten zur Gebotsmenge im zentralen Modell bereits oben S. 259. 204 Knapp dazu Altrock/Vollprecht, ZNER 2016, 306 (309 f.). 205 von Hesler, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 88 Rn. 4; Lülsdorf, NuR 2016, 756 (760 f.). 206 Sänger/Martel, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 39 EEG Rn. 9. 207 BT-Drucks. 18/8860, S. 222; Sänger/Martel, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 39 EEG Rn. 12 ff. 203

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bestehender Biomasseanlagen zugelassen (§ 39g EEG). Anlagen, die erstmals vor dem 01. 01. 2017 genehmigt wurden und deren bisheriger Zahlungsanspruch nur noch für maximal acht Jahre besteht, sind somit ebenfalls förderfähig. Auch die Mindestgröße von 150 kW installierter Leistung gilt hier nicht (vgl. § 39g Abs. 1 S. 2 EEG in Abweichung von § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 EEG). Vorgelegt werden müssen die Bescheinigung eines Umweltgutachters über die technische Eignung zum bedarfsorientierten Einsatz der Anlage sowie Eigenerklärungen des Bieters über den Betrieb der Anlage durch ihn selbst und die Fortgeltung der Genehmigung der Anlage bis mindestens zum letzten Tag des elften Monats, der auf den Gebotstermin folgt (§ 39g Abs. 4, 5 EEG).208 6. Präqualifikationskriterien bei Ausschreibungen innovativer Konzepte a) Innovationsausschreibungen Die Gebote müssen grundsätzlich den allgemein geltenden Anforderungen des § 30 EEG entsprechen, mit einer Ausnahme bei der Angabe des Gebotswertes: Dieser entspricht bei der InnAusV – im Gegensatz zum EEG – nicht dem anzulegenden Wert als Berechnungsgrundlage für die gleitende Marktprämie, sondern im Gebotswert liegt eine fixe Marktprämie, die ebenfalls in ct/kWh mit zwei Nachkommastellen angegeben werden muss.209 Die technologiespezifischen Anforderungen des EEG – für Windenergieanlagen an Land, Solar- und Biomasseanlagen – gelten im Rahmen der Innovationsausschreibungen gleichermaßen. Voraussetzung ist ebenfalls, dass die Anlagen vor dem jeweiligen Gebotstermin noch nicht in Betrieb genommen sein dürfen (§ 6 Abs. 1 – 3 InnAusV). Weitere rechtliche Grundlagen für Ausschreibungen für innovative Konzepte mit wasserstoffbasierter Stromspeicherung und für Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Grünem Wasserstoff enthalten die §§ 39o und 39p EEG. Diese Normen zeigen die weitere Öffnung der Ausschreibungen für neue Anlagen bzw. Technologien. Die §§ 88e und 88f beinhalten die hierzu gehörigen Verordnungsermächtigungen, von denen bisher aber kein Gebrauch gemacht wurde. b) Gemeinsame Ausschreibungen nach der GemAV Bei den gemeinsamen Ausschreibungen galten für beide Technologien die energieträgerspezifischen Präqualifikationsvoraussetzungen nach den §§ 30, 36, 37 EEG 2017 gleichermaßen (§ 3 GemAV). Auf die Ausführungen zu den Präqualifi208

Günther/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 39f Rn. 3 – 9; Sänger/Martel, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 39f EEG Rn. 9 ff. 209 Begründung der InnAusV, S. 15; zum Unterschied der gleitenden und fixen Marktprämie im Einzelnen noch S. 312.

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kationskriterien für Solaranlagen des ersten Segments und Windenergieanlagen an Land kann insoweit verwiesen werden.210 Einschränkend kamen jedoch bei Windenergieanlagen an Land solche Regelungen nicht zur Anwendung, die zum System der gemeinsamen Ausschreibungen nicht passen würden. Dies waren die Normen zu den Höchstwerten (§ 36b EEG), die besonderen Regelungen für Bürgerenergiegesellschaften (§ 36g EEG) und das Referenzertragsmodell (§ 36h EEG).211 Als weitere Voraussetzung war anzugeben, ob die Anlagen unmittelbar an das Höchstspannungsnetz angeschlossen und ob sie in mehr als einem Landkreis errichtet werden (§ 6 Abs. 1 GemAV). In Betracht kam ein Anschluss an das Höchstspannungsnetz nur bei großen Windparks, nicht aber bei mittleren und kleinen Windparks oder Solaranlagen.212 Ein Anschluss unterhalb der Höchstspannungsebene konnte einen Ausbau des Verteilernetzes auslösen, der dadurch erfasst werden sollte.213

C. Entscheidungsfindungsphase: Das Zuschlagsverfahren Nach dem Gebotsverfahren im Rahmen der Bewerbungsphase folgt das Zuschlagsverfahren als Entscheidungsfindungsphase. Zentrale Regelungen sind die §§ 32 ff. EEG und §§ 20, 34 ff. WindSeeG. Damit wird die Systematik aus der Phase der Pilotausschreibungen auf der Grundlage der FFAV eng übernommen.214 I. Zuschlagsverfahren und Zuschlagswert 1. Angebotsöffnung, Ausschluss von Geboten, Ausschluss von Bietern und Vorbereitung des Zuschlagsverfahrens Nach der dargestellten Konzeption des Verteilungsverfahrens sind die Erneuerbaren-Energien-Ausschreibungen als mehrstufiges Verfahren215 einzuordnen: Nach der Angebotsöffnung prüft die BNetzA die Einhaltung sämtlicher Anforderungen, die an die Bieter und die Gebote gestellt werden, um sodann das eigentliche Zuschlagsverfahren durchzuführen. Dieses Vorgehen verhält sich ähnlich zu den Wertungsstufen im Vergaberecht: Hier wie dort erfolgt auf der ersten Stufe die formale Prüfung der fristgerecht eingegangenen Angebote sowie auf der zweiten 210 Siehe oben, S. 263 f. für die Präqualifikationskriterien für Solaranlagen und S. 269 f. für die Präqualifikationskriterien für Windenergieanlagen an Land. 211 BT-Drucks. 18/12375, S. 52; Sänger/Martel, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, Anhang 3 § 3 GemAV. 212 BT-Drucks. 18/12375, S. 102. 213 Weiter zur sog. Verteilernetzkomponente siehe unten, S. 292. 214 Ursprünglich § 12 FFAV; vgl. Lülsdorf, NuR 2016, 756 (757). 215 Siehe oben, S. 153.

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Stufe die Prüfung der Ausschlussgründe, sowohl hinsichtlich der Bieter als auch der Gebote. Im Rahmen der ersten Stufe öffnet die BNetzA nach Ablauf des Gebotstermins die fristgerecht eingegangenen Gebote (§§ 32 Abs. 1 S. 2, 30a Abs. 2 EEG); die nicht fristgerechten Gebote müssen nicht geöffnet werden und sind vom weiteren Verfahren ausgeschlossen.216 Die BNetzA ist sodann verpflichtet zu prüfen, welche Gebote zum Zuschlagsverfahren zugelassen werden. Dies sind nur solche Gebote, die nicht nach den §§ 33 f. EEG217 ausgeschlossen werden (§ 32 Abs. 1 S. 4 EEG): Zum einen dürfen keine gebotsbezogenen Ausschlusskriterien nach § 33 EEG, zum anderen keine bieterbezogenen Ausschlusskriterien nach § 34 EEG vorliegen.218 Ein Ausschluss aus gebotsbezogenen Gründen kommt nach der inhaltlichen Prüfung der Gebote gemäß § 33 EEG insbesondere in Betracht, wenn die allgemeinen oder technologiespezifischen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, die Erstsicherheit nicht vollständig geleistet wurde oder der Gebotswert den jeweils festgesetzten Höchstwert übersteigt (Formatvorgaben nach §§ 30 f. EEG sowie die Anforderungen der §§ 36 – 36c, 37 – 37c, 38c–38e, 39 – 39c EEG, §§ 4 – 6, 10 InnAusV). Der Ausschluss von Geboten ist nach § 33 Abs. 1 EEG grundsätzlich zwingend. Im Gegensatz dazu sind § 33 Abs. 2 EEG sowie § 34 EEG Kann-Vorschriften, sodass der BNetzA ein Ermessen bei der Beurteilung der Frage des Gebots- oder Bieterausschlusses zukommt. Ermessen i. S. v. § 40 VwVfG hat die BNetzA bei der Entscheidung über den Ausschluss in eng begrenzten Fällen, nämlich wenn bis zum Gebotstermin einem Gebot die Sicherheitsleistung nicht eindeutig zugeordnet werden kann (§ 33 Abs. 1 S. 2 EEG) oder wenn die BNetzA den begründeten Verdacht hat, dass unrichtige Angaben zur Errichtung der Anlage an einem bestimmten Standort gemacht, Gebote unter falschen Angaben abgegeben oder Absprachen mit anderen Bietern über Gebote getroffen wurden (§ 33 Abs. 2, § 34 EEG).219 Der Ausschluss vom Zuschlagsverfahren kann mithin auch eine Sanktion für die Nichterfüllung der Anforderungen im vorangehenden Verfahren darstellen, wie bei der Abgabe von Geboten unter falschen Angaben. Zur umfassenden Abwägung bei der Ermessensentscheidung sind als Ermessensgrenze im Rahmen der Verhältnismäßigkeit die Schwere des Verstoßes, die Auswirkungen auf das Ausschreibungs-

216 BT-Drucks. 18/8860, S. 206; Herms/Leutritz/Richter, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/ Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 32 EEG Rn. 3 f. 217 Vgl. ursprünglich §§ 10 f. FFAV. 218 Herms/Leutritz/Richter, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 33 Rn. 1, § 34 Rn. 1. 219 Vgl. ursprünglich § 10 Abs. 2, § 11 FFAV; BT-Drucks. 18/8860, S. 207; Baumann/ Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 33 Rn. 13.

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ergebnis und das zeitliche Moment, also die Frage, wie weit der Verstoß zeitlich zurückliegt, einzubeziehen.220 Nicht möglich ist hingegen ein Ausschluss von ungewöhnlich günstigen Angeboten wie im Vergaberecht (dort die dritte Wertungsstufe). Zur Belegung der Ernsthaftigkeit der Gebote müssen Bieter dafür vielmehr im Voraus Sicherheiten bzw. bei Nichtrealisierung Strafzahlungen leisten.221 Ein Ausschluss wegen ungewöhnlich günstiger Angebote wäre ferner widersinnig, weil hier lediglich eine Förderung, aber keine vollständig kostendeckende Zahlung geleistet wird. Nach Prüfung der Ausschlussgründe werden die Gebotsmengen aller zugelassenen Gebote addiert, auch wenn dies im EEG 2023 – und bereits im EEG 2021 und EEG 2017 – im Gegensatz zur FFAV nicht mehr ausdrücklich geregelt ist. Dies begründet sich daraus, dass die Ausschreibungsvolumina bisher immer deutlich überschritten wurden.222 Übersteigt die Summe der einzelnen Gebotsmengen das Ausschreibungsvolumen nicht, so erhalten alle Bieter ohne weitere Prüfung grundsätzlich den Zuschlag, da eine Auswahl unter den Bewerbern dann nicht getroffen werden muss.223 Nunmehr ausschließlich geregelt ist der umgekehrte Fall: Übersteigt die Summe der Gebotsmengen das Ausschreibungsvolumen, so sind die Gebote zunächst zu sortieren und zwar bei unterschiedlichen Gebotswerten (angegeben in ct/kWh)224 in aufsteigender Reihenfolge, bei gleichen Gebotswerten nach der Gebotsmenge (angegeben in kW), beginnend mit der geringsten Menge (§ 32 Abs. 1 S. 3 EEG, § 34 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WindSeeG). Letzteres kommt kleineren und mittleren Unternehmen zugute, die damit vorrangig bezuschlagt werden.225 2. Bezuschlagung und Zuschlagskriterien Der Zuschlag ist die entscheidende und zwingende Voraussetzung für die zu erteilende Förderberechtigung. In der Reihenfolge der sortierten Gebote erteilt die BNetzA die Zuschläge im Umfang der Gebotsmenge, grundsätzlich bis das Ausschreibungsvolumen erreicht oder überschritten ist (Zuschlagsgrenze; § 32 Abs. 1 S. 4 EEG). Dieses Gebot, welches das Ausschreibungsvolumen erreicht oder erstmalig überschreitet, erhält für die gesamte Gebotsmenge noch den Zuschlag.226 220

Begründung der FFAV, S. 72; Lülsdorf, NuR 2016, 756 (757); Schulz/Möller, ER 2015, 87 (90). 221 Huerkamp, EnWZ 2015, 195 f. 222 Dazu ausführlich unten, S. 321. 223 Vgl. bisher § 12 Abs. 1 FFAV. 224 Siehe oben, S. 262. 225 Herms/Leutritz/Richter, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 32 Rn. 6; Schulz/Möller, ER 2015, 87 (91). 226 BT-Drucks. 18/8860, S. 206; Herms/Leutritz/Richter, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/ Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 32 Rn. 9 f.

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Primär entscheidendes Kriterium für die Zuschlagserteilung ist der Gebotswert (§ 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 EEG). Es handelt sich somit um eine Priorisierung nach dem Preis als materiellem Entscheidungskriterium. Die Behörde nimmt keine darüber hinausgehende Wertung vor, sondern ordnet die Gebote – nach Prüfung der Ausschlussgründe – lediglich nach diesem Wert, also dem Preis (ct/kWh), und verteilt die Zuschläge beginnend mit dem niedrigsten Gebot. Der Gebotswert wird damit zum sog. Zuschlagswert.227 Für die spätere Berechnung der Förderzahlung bildet der Zuschlagswert weiter den anzulegenden Wert. Dass sich diese drei Werte letztlich decken, definiert § 3 Nr. 51 EEG, wonach der „,Zuschlagwert‘ der anzulegende Wert [ist], zu dem ein Zuschlag in einer Ausschreibung erteilt wird; er entspricht dem Gebotswert, soweit sich aus den nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes ergibt.“

Parallel dazu regelt auch § 36 WindSeeG, dass der Zuschlagswert der im jeweils bezuschlagten Gebot angegebene Gebotswert ist (Abs. 1) und der anzulegende Wert jeweils der Zuschlagswert ist (Abs. 2).228 Dies spiegelt nochmals die Bedeutung bereits des Gebotswerts wider, der zentraler Bestandteil für das weitere Ausschreibungsverfahren und die spätere Förderzahlung ist. Auch das Zuschlagsverfahren im zentralen Modell sieht vor, dass dem Gebot mit dem niedrigsten Gebotswert für die jeweils ausgeschriebene Fläche der Zuschlag erteilt wird; vgl. § 20 S. 1 WindSeeG. Subsidiär zur Bezuschlagung allein nach dem Gebotswert kommt das Losverfahren als formelles Entscheidungskriterium zur Anwendung, wenn das Ausschreibungsvolumen erreicht ist und die Gebotswerte mehrerer Bieter gleich groß sind (§ 32 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 EEG). Entsprechend dem zum Verteilungsverfahren entwickelten leistungsgesteuerten Losverfahren229 wird auch hier mit der gleichen Vorgehensweise ermittelt, wer den letzten Zuschlag erhält. Die Verordnungsermächtigung im EEG 2014 überließ die Bestimmung der Zuschlagskriterien noch dem Verordnungsgeber (§ 88 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2014), der in der FFAV primär ausschließlich den Preis und subsidiär das Los als ausschlaggebend festsetzte. Diese Entscheidungskriterien wurden in das EEG übernommen. Für Windenergieanlagen auf See regelt § 34 Abs. 1 WindSeeG für die Übergangsphase, also für bestehende Projekte, in ähnlicher Weise das Zuschlagsverfahren anhand der Sortierung nach den Gebotswerten. Hinzu kommt jedoch die Berücksichtigung der freien Netzanbindungskapazitäten, die noch zur Verfügung stehen müssen. Die Anbindungskapazitäten in den verschiedenen Clustern bilden in der Übergangsphase erst zusammen mit dem Ausschreibungsvolumen die sog. Zuschlagsgrenzen. Fehlende Anbindungskapazitäten können auch dazu führen, dass 227 Hennig/von Bredow/Valentin, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 3 Rn. 309. 228 Ähnlich geregelt für Solaranlagen des ersten Segments nach § 38b Abs. 1 EEG. 229 Siehe oben, S. 164.

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der Zuschlagsumfang auf vorhandene Kapazitäten beschränkt werden muss und sich nicht mit der Gebotsmenge deckt.230 Eine Besonderheit lag für die Ausschreibungen im Jahr 2018 außerdem in der vorzugsweisen Bezuschlagung von Projekten in der Ostsee (§ 34 Abs. 2 WindSeeG), um die im Rahmen der Ausschreibungsvolumen bereits festgelegten Ostsee-Quote von 500 MW im Jahr 2021 (§ 27 Abs. 3 WindSeeG) erfüllen zu können.231 Damit sollte eine Steuerung des Zubaus von Windenergieanlagen auf See in der Weise erzielt werden, dass dieser mit dem landseitigen Netzausbau synchronisiert wird (Offshore-Netzentwicklungsplan, § 17b EnWG).232 3. Gebotspreis und Einheitspreis Von besonderer Bedeutung ist im Einzelnen die Preisbildung, für die unterschiedliche Ansätze möglich sind und auch zur Anwendung kommen. Ermittelt werden kann die konkrete Höhe der Förderpreise zum einen im Gebotspreisverfahren (Pay-As-Bid), das gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 EEG sowie bereits § 3 Nr. 51 EEG (Definition des Zuschlagswertes) grundsätzlich zur Anwendung kommt.233 Dann erhält der Bieter bei Erhalt des Zuschlags die Förderung in genau der Höhe, in der er sein Gebot abgegeben hat. Dies hat zur Folge, dass unterschiedliche Anlagen eine unterschiedlich hohe Förderung erhalten; daher wird sie auch als „diskriminierende Auktion“ bezeichnet. Die Bieter kann dies dazu veranlassen, Gebote abzugeben, die oberhalb ihrer wahren Kosten liegen, und sie wägen ab zwischen den erzielbaren Gewinnen und – in Kenntnis des höchsten noch bezuschlagten Gebots der jeweils vorhergehenden Ausschreibungsrunde – der Wahrscheinlichkeit, noch einen Zuschlag zu erhalten.234 Gleichwohl erhält jeder Bieter genau die Förderung, die er fordert, was leicht nachvollziehbar und daher als akzeptanzfördernd angesehen wird.235 Auf Seiten der Netzbetreiber hingegen erhöht sich bei individuellen Preisen der Aufwand für die Abrechnung der EEG-Vergütungen.236

230

BT-Drucks. 18/8860, S. 301. Eingeführt erst durch den Ausschuss für Wirtschaft und Energie; vgl. BT-Drucks. 18/ 9096, S. 223. 232 Uibeleisen, NVwZ 2017, 7 (9). 233 Hennig/von Bredow/Valentin, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 3 Rn. 309. 234 50hertz, Stellungnahme zu den Eckpunkten für eine Pilotausschreibung für Photovoltaik-Freiflächenanlagen, 2014, S. 2; BNetzA, Pilotausschreibungen, Bericht v. 13. 01. 2016, S. 13. 235 Bruttel/Purkus/Gawel, Auktionen als Förderinstrument für erneuerbare Energien, 2016, S. 34; Hennig/von Bredow/Valentin, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 3 Rn. 310. 236 50hertz, Stellungnahme zu den Eckpunkten für eine Pilotausschreibung für Photovoltaik-Freiflächenanlagen, 2014, S. 2. 231

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Die Alternative ist das Einheitspreisverfahren (,Uniform Pricing‘), bei dem am Ende alle Bieter eine Förderung in derselben Höhe erhalten. Dabei kann entweder das höchste bezuschlagte Gebot (,Pay as clear‘) maßgeblich für die Förderhöhe sein, das dann für alle bezuschlagten Bieter gilt. Alternative kann der einheitliche Preis in Höhe des niedrigsten nicht mehr bezuschlagten Gebots festgesetzt werden (sog. reverse Zweitpreisauktion oder reverse Vickrey-Auktion); dabei erhalten dennoch diejenigen Bieter mit den niedrigsten Geboten den Zuschlag. Letztere Variante wurde bisher nur theoretisch diskutiert.237 Allgemein sind die Bieter beim Einheitspreisverfahren eher gehalten, ihre wahren Kosten offenzulegen, jedoch erhalten einige Bieter eine Förderhöhe, die über den von ihnen abgegebenen Geboten liegt.238 Die ,Descending Clock Auction‘239 läuft immer auf das Einheitspreisverfahren mit dem höchsten bezuschlagten Gebot hinaus.240 Großbritannien sammelte mit beiden Verfahren (Pay As Bid und Uniform Pricing) in den 1990er-Jahren Erfahrungen, wobei keinem der beiden der klare Vorzug gegeben werden konnte.241 Mittlerweile findet in anderen Ländern überwiegend – nämlich in Frankreich, Italien und den Niederlanden – das Gebotspreisverfahren Anwendung.242 Im Rahmen der Pilotausschreibungen kamen sowohl das Einheits- als auch das Gebotspreisverfahren zur Anwendung. Obwohl das Einheitspreisverfahren von verschiedenen Seiten anfangs favorisiert wurde und die Gefahr der Abgabe unrealistisch niedriger Gebote versucht wurde zu minimieren,243 ist es genau hierzu gekommen: In den Runden mit Anwendung des Einheitspreisverfahrens wurden taktische Gebote von 1 ct/kWh abgegeben. Diese lassen auf die feste Vermutung der Bieter dahingehend schließen, dass höhere Gebote den Förderpreis bestimmen werden. Seit dem EEG 2017 hat sich der Gesetzgeber nun grundsätzlich für das Gebotspreisverfahren entschieden. Ausnahmen hierzu galten bzw. gelten für Bürgerenergiegesellschaften und bestehende Biomasseanlagen, für die das Einheitspreisverfahren vorgesehen war bzw. ist (§ 36g Abs. 3 S. 1 EEG 2021 und § 39g Abs. 1 S. 3 EEG).

237 Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 17; Bruttel/Purkus/Gawel, Auktionen als Förderinstrument für erneuerbare Energien, 2016, S. 42. 238 Soweit sie ernsthafte Gebote abgeben und nicht aus strategischen Gründen bieten. 239 Siehe unten, S. 293. 240 Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 17. 241 BWE (Hrsg.), Ausschreibungsmodelle für Wind Onshore: Erfahrungen im Ausland, 2014, S. 14 f. 242 Arrhenius/MVV Energie AG (Hrsg.), Wege in ein wettbewerbliches Strommarktdesign für erneuerbare Energien, 2013, S. 67. 243 Bruttel/Purkus/Gawel, Auktionen als Förderinstrument für erneuerbare Energien, 2016, S. 35.

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4. Zuschlagslimitierung zur regionalen Steuerung oder Wahrung des Wettbewerbs Zunehmend etabliert der Gesetzgeber Besonderheiten im Zuschlagsverfahren, und zwar einerseits zum Zweck der regionalen Steuerung des Ausbaus: So fand diese durch die Regelung der Netzausbaugebiete erstmals auf der Grundlage des EEG 2017 statt. Auch wenn diese Regelung mit dem EEG 2021 entfallen ist, so wurde „dafür“ eine „Südquote“ ins EEG aufgenommen (a)). Des Weiteren ist mit dem EEG 2021 eine besondere Regelung des Zuschlagsverfahrens für Biomasseanlagen für den Fall eingeführt worden, dass die insgesamt eingereichte Gebotsmenge der zugelassenen Gebote unter der ausgeschriebenen Menge des Gebotstermins liegt (b)). a) Regionale Steuerung durch Netzausbaugebiete und Südregion Eine Ausnahme bei der Bezuschlagung von Windenergieanlagen an Land bestand in sog. Netzausbaugebieten (§ 36c EEG 2017), also Gebieten mit einer besonders starken Überlastung der Übertragungsnetze aufgrund der Stromerzeugung, die durch den weiteren Zubau noch stieg und die in einem Umfang erfolgte, der vor Ort nicht verbraucht werden konnte. Dies traf auf zahlreiche Regionen Norddeutschlands zu.244 Geschuldet war diese Regelung dem verzögerten Netzausbau, der erforderlich wäre, um den im Norden am kostengünstigsten erzeugbaren Strom in den Süden zu transportieren. Zwar führte dies zwischenzeitlich nicht zur Bezuschlagung der Anlagen mit der niedrigsten begehrten Förderung, dennoch wurde die Errichtung von Windenergieanlagen an diesen Standorten im Norden und der längere Transport des dort erzeugten Stroms in südlichere Teile Deutschlands langfristig insgesamt als kostengünstiger angesehen. Daher sollte bis zum erfolgten Netzausbau der Zubau im Norden – übergangsweise – reduziert werden.245 aa) Die gesetzliche Regelung der Netzausbaugebiete Die durch den intensiven Zubau besonders stark belasteten Übertragungsnetze innerhalb eines zusammenhängenden Gebietes sollten durch die Festlegung der Netzausbaugebiete erfasst werden. Der weitere Ausbau von Windenergieanlagen wurde dort dahingehend gesteuert, dass eine Obergrenze für den jährlichen Zubau festgelegt wurde (§ 36c Abs. 1, 4 EEG 2017). Im Gesetzgebungsprozess war die Aufnahme der nunmehrigen Regelung der Netzausbaugebiete gleichwohl umstritten.246 Die dafür erforderliche Festlegung der Netzausbaugebiete erfolgte auf der Grundlage der Daten aus der letzten abgeschlossenen Systemanalyse nach § 3 Abs. 2 244

Baker, in: Greb/Boewe (Hrsg.), BeckOK EEG, 2020, § 36c Rn. 1. BT-Drucks. 18/8860, S. 210; Elspas/Berg/Günther, KSzW 2016, 211 (216). 246 Vgl. Antrag des Landes Hessen, BR-Drucks. 310/2/16. 245

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NetzResV und der nach § 13 Abs. 10 EnWG erstellten Prognose über netz- und marktbezogene Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Netzstabilität für den Zeitraum in drei bis fünf Jahren; vgl. § 36c Abs. 2 EEG 2017. Die Festlegung erging in der Rechtsform der Verordnung; vgl. § 88b EEG 2017. Das dort für zuständig erklärte BMWi hat per Subdelegation die BNetzA zum Erlass einer Verordnung ermächtigt (§ 13 Abs. 1 Nr. 7 EEV a. F.). Auf dieser Grundlage wurden als Abschnitt 2 der Erneuerbare-Energien-Ausführungsverordnung (EEAV) in den §§ 10 – 13 entsprechende Regelungen getroffen. Umfasst waren Kreise, Landkreise und kreisfreie Städte in den Bundesländern Schleswig-Holstein, Niedersachsen und MecklenburgVorpommern sowie die Stadtstaaten Hamburg und Bremen; vgl. § 10 EEAV a. F.247

Quelle: https://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Bilder/DE/Sachgebiete/Energie/Unternehmen_Institutionen/ ErneuerbareEnergien/Netzausbaugebiet/Netzausbaugebiet.jpg?__blob=poster&v=2

§ 36c Abs. 3 EEG 2017 regelte weitere wichtige Kriterien für die Festlegung der Netzausbaugebiete. Nach Nr. 1 sollten die Flächen zusammenhängen, durften aber nicht mehr als 20 % des Bundesgebiets betragen, um den Wettbewerb bei den Ausschreibungen nicht zu sehr zu beeinträchtigen. Weiter waren die Festlegungen netzgebiets- oder landkreisscharf zu bestimmen; vgl. § 36c Abs. 3 Nr. 2 EEG 2017. Schließlich enthielt § 36c Abs. 3 Nr. 3 EEG 2017 Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob eine besonders starke Belastung des Übertragungsnetzes vorlag. Anhaltspunkte

247

Verordnungsentwurf zur Änderung der EEAV mit Begründung, S. 9 f.

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

lieferten dabei das Maß der Netzüberlastung, der voraussichtliche Abregelungsbedarf und Zubaupotentiale.248 Betrachtet wurde bei der Festlegung lediglich der Ausbau des Übertragungsnetzes, nicht des Verteilernetzes, da Letzteres üblicherweise deutlich schneller ausgebaut werden kann und wird. Kritisch zu beurteilen war dabei jedoch, warum insbesondere Bremen und Hamburg als verbrauchsintensive Städte nicht vom Netzausbaugebiet ausgenommen waren. So findet aus Windenergieanlagen im Stadtgebiet Bremens eine lastnahe Stromerzeugung ohne Rückspeisung in das Übertragungsnetz statt.249 Dennoch durfte umgekehrt nicht von den Netzausbaugebieten auf den gesamten Netzausbaubedarf geschlossen werden: Auch außerhalb der Netzausbaugebiete konnte dieser dringend erforderlich sein; jedoch bestand dort nicht die Gefahr der notwendig werdenden Abregelung von Erneuerbare-EnergienAnlagen. Die Netzausbaugebiete erfassten lediglich die zusammenhängenden Gebiete mit dem dringendsten Bedarf, den der Ausbau der Windenergieanlagen an Land erforderlich machte.250 Die Rechtsfolgen in einem Netzausbaugebiet regelten die Abs. 4 und 5 des § 36c EEG 2017: Die Obergrenze für den maximalen Zubau lag bei 58 % des Jahresdurchschnitts der in den Jahren 2013 bis 2015 durchschnittlich in diesem Gebiet in Betrieb genommenen Leistung. Dementsprechend duften nach § 11 EEAV a. F. jährlich maximal 902 MW bezuschlagt werden, die gleichmäßig auf alle Gebotstermine eines Jahres verteilt werden sollten; vgl. § 12 EEAV a. F. Zwar wurden die Gebote in die normale, nach den Gebotswerten aufsteigende, Reihung aufgenommen; bei Erreichen der Obergrenze wurden für die darüber liegenden Gebote jedoch keine Zuschläge mehr erteilt, sondern auf die nächstteureren Gebote verlagert, die außerhalb des Netzausbaugebiets lagen.251 Dem Verordnungsgeber war bewusst, dass bei Erreichen der Zuschlagsgrenze Gebote mit Zuschlagswerten begünstigt werden, die auch den durchschnittlichen Zuschlagswert und weiter die EEG-Umlage erhöhen. Das Ziel der Kosteneffizienz wurde so nicht mehr stringent verfolgt. Gleichzeitig konnten zusätzlich installierte Leistungen im Netzausbaugebiet aber ohnehin nicht vom Netz aufgenommen werden. Dies würde zur Abregelung der Anlagen führen, wodurch ebenfalls Kosten entstehen würden. Somit würden – so die Begründung – Netzentgelte entlastet, und langfristig wurde dies als die kostengünstigste Regelung erachtet.252 Für die Sicherstellung der übergangsweisen Geltung der Normen war in § 13 EEAV a. F. bestimmt, dass diese ab dem 01. 03. 2017 gelten und, soweit die Eva248 BT-Drucks. 18/8860, S. 211; Verordnungsentwurf zur Änderung der EEAV mit Begründung, S. 7; Baker, in: Greb/Boewe (Hrsg.), BeckOK EEG, 2020, § 36c Rn. 3. 249 Freie Hansestadt Bremen, Stellungnahme, 2016, S. 1. 250 Verordnungsentwurf zur Änderung der EEAV mit Begründung, S. 6 f. 251 BT-Drucks. 18/8860, S. 211; dazu insgesamt Frenz, RdE 2016, 433 (435 f.). 252 Verordnungsentwurf zur Änderung der EEAV mit Begründung, S. 2.

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luation (§ 36c Abs. 7 EEG 2017) nicht den geplanten Erfolg der EEAV belegte, mit Ablauf des 31. 12. 2020 außer Kraft treten. Für diese Zeitspanne sollten der Ausbau der erneuerbaren Energien und derjenige der Netze besser verzahnt werden.253 Auch die GemAV griff die Zuschlagsbeschränkung auf und regelte, dass die BNetzA im Rahmen der gemeinsamen Ausschreibungen von Solaranlagen und Windenergieanlagen an Land eine sog. Terminobergrenze festlegen musste. Diese bestimmte, in welchem Umfang im jeweiligen Gebotstermin höchstens Zuschläge im Netzausbaugebiet erteilt werden durften (§ 8 GemAV, § 36c EEG 2017). bb) Die Netzausbaugebiete als Ansatz für eine regionale Steuerung Die Regelungen offenbaren eines der Probleme, das mit dem bereits erfolgten und weiterhin starken Ausbau der erneuerbaren Energien (vgl. § 1 Abs. 2, 3 EEG) noch wachsen wird: Die windhöffigsten Gebiete zeichnen sich durch ihre Küstennähe aus. Die Netzintegration des Stroms aus erneuerbaren Energien und dessen Transport – vereinfacht gesprochen – von den erzeugungsintensiven Regionen im Norden zu den verbrauchsintensiven Regionen im Süden stellen daher eine große Herausforderung für die nächsten Jahre dar. In der Regelung der Netzausbaugebiete fand sich implizit eine regionale Steuerung des Windenergie-Ausbaus, die aus Gründen der Gesamtkosten erfolgte.254 Die in den letzten Ausschreibungsrunden unter Anwendung von § 36c EEG 2017 erteilten Zuschläge ließen allerdings bereits darauf schließen, dass die Obergrenzen nur selten erreicht wurden. Sie wurden also meist unterschritten, teilweise sogar deutlich.255 Befürchtet wird darüber hinaus, dass sich der Ausbau der erneuerbaren Energien insgesamt verzögert.256 Solange jedoch nur andere Gebote bezuschlagt werden und das Ausschreibungsvolumen damit ausgeschöpft wird, sind die Voraussetzungen für den Ausbau, der lediglich außerhalb der Netzausbaugebiete stattfindet, erfüllt. Eine Verzögerung ist daher nicht unmittelbar ersichtlich. Positiv wurde gewertet, dass dem Instrument der Netzausbaugebiete eine hohe Steuerungswirkung zukomme, und das bei einer leichten Implementierung in das bestehende Ausschreibungsverfahren. cc) Zuschlagsverfahren für Windenergieanlagen an Land und Biomasseanlagen unter Einführung der Südregion Mit dem EEG 2021 wurde ein abweichendes Zuschlagsverfahren für Windenergieanlagen an Land und Biomasseanlagen eingeführt, das – nach den Netzausbaugebieten im Norden Deutschlands sodann umgekehrt – die Bezuschlagung von Windenergieanlagen im Süden fördern sollte (auch bezeichnet als „Südquote“). Wie 253

Verordnungsentwurf zur Änderung der EEAV mit Begründung, S. 1, 6. BR-Drucks. 310/16, S. 248. 255 BNetzA, Statistik Onshore, Ergebnisse bis 05/2021. 256 Korte/Gawel, IR 2018, 9 (11), auch zum Folgenden. 254

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

bereits dargestellt, wurden die Regelungen der „Südregion“ im EEG 2023 dahingehend abgewandelt, dass dieses Zuschlagsverfahren für Windenergieanlagen an Land aufgehoben wurde und die Steuerung durch Sonderregelungen erweiterter Gütefaktoren erfolgt.257 Gleichwohl sollen die Besonderheiten dieses Zuschlagsverfahren dargestellt werden, zumal dieses für Biomasseanlagen fort gilt.

Quelle: https://www.kapellmann.de/de/beitraege/referentenentwurf-eeg-2021-die-suedquote-fuer-die-windenergie

Die wesentlichen Unterschiede zum sonst durchgeführten Zuschlagsverfahren lagen bzw. liegen darin, dass die Gebote für Projekte in der Südregion separiert und vorrangig bezuschlagt wurden (§§ 6d, 39d EEG 2021). Die Südregion umfasst Städte, Stadtkreise, Kreise und Landkreise in Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Rheinland-Pfalz und dem Saarland (§ 3 Nr. 43c i. V. m. Anlage 5 zum EEG 2021 und EEG 2023). Bezuschlagt wurden bei Windenergieanlagen im Jahr 2022 zunächst die separierten Gebote, und zwar bis 15 % des an diesem Gebotstermin zu vergebenden Ausschreibungsvolumens erreicht waren; ab dem 2024 stieg dieser Wert auf 20 % (§ 36d S. 4 EEG 2021). Bei Biomasseanlagen liegt dieser Wert sogar bei 50 % (§ 39d Abs. 2 S. 5 EEG). Erst danach wird das übliche Zuschlagsverfahren hinsichtlich sämtlicher zugelassener Gebote durchgeführt, die nicht bereits im Wege der „Südquote“ einen Zuschlag erhalten haben (§ 36d S. 5 EEG 2021, § 39d Abs. 2 S. 6 EEG 2023). Darin zeigt sich, dass der Gesetzgeber die Quotenbildung für bestimmte Regionen fortsetzt. Die „Südquote“ für Biomasseanlagen soll zu einer höheren In257

Siehe oben S. 63.

§ 11 Verfahrensphasen der Ausschreibung

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stallierung von Leistung im Süden führen (bisheriges Verhältnis der Bezuschlagung von Geboten für Projekte in Nord- und Süddeutschland: 60:40), die außerdem flexibler eingespeist werden kann.258 Ob diese im Verhältnis zum Netzausbaugebiet lediglich umgekehrte Regelung erfolgreicher sein wird als die Netzausbaugebiete, kann bezweifelt werden und bleibt abzuwarten. Es verbleibt daher insbesondere die räumliche Steuerung von Windenergieanlagen an Land, da diese Technologie den volumenmäßig größten Zubau erwarten lässt. Sie lassen auch nicht nur im Norden Deutschlands einen wirtschaftlichen Betrieb zu, sondern aufgrund ihrer Fortentwicklung im gesamten Bundesgebiet. Erste Ansätze für eine räumliche Steuerung sahen bzw. sehen das EEG 2017 sowie weiter das EEG 2021 vor: Der Verordnungsgeber ergänzte auf der Grundlage von § 88b EEG die EEAV (§§ 10 – 13 EEAV a. F. zur Einrichtung und Ausgestaltung des Netzausbaugebietes) durch die Netzausbaugebiete und die Verteilernetzkomponente, die einen weiteren Ausbau von Windenergieanlagen in Gebieten begrenzten, in denen Kapazitätsengpässe bestanden.259 Kritisiert wurde daran jedoch, dass sich die Standortsteuerung auf lediglich eine Technologie, eben die Windenergie an Land, beschränkte. Denn nicht nur Windenergieanlagen führten zu Netzengpässen, sondern sie waren und sind das Ergebnis der Einspeisung durch alle Erzeugungstechnologien, auch diejenige aus fossilen Energiequellen.260 b) Zuschlagsverfahren für Biomasseanlagen bei unterzeichneter Ausschreibungsmenge Ein abweichendes Zuschlagsverfahren führt die BNetzA für Biomasseanlagen auch dann durch, wenn die ausgeschriebene Menge durch die insgesamt eingereichte Gebotsmenge der zugelassenen Gebote nicht erreicht wird (§ 39d Abs. 1 S. 1 EEG). In diesem Fall werden ebenfalls Gebote separiert, nämlich Gebote für Neuanlagen von Geboten für Bestandsanlagen i. S. v. § 39g EEG. Die BNetzA erteilt sodann zum einen Zuschläge auf Neuanlagen und zum anderen Zuschläge auf Bestandsanlagen, und zwar jeweils bis 80 % der eingereichten Gebotsmenge erreicht oder überschritten sind (Zuschlagsbegrenzung; § 39d Abs. 1 S. 5 EEG). Das Gebot, durch das die Zuschlagsbegrenzung erreicht oder überschritten wird, erhält den Zuschlag in dem Umfang, für den das Gebot abgegeben worden ist. Geboten oberhalb der Zuschlagsbegrenzung wird kein Zuschlag erteilt (§ 39d Abs. 1 S. 6 EEG). Für den Fall, dass die Ausschreibungsmenge also unterzeichnet ist, reduziert sich das Zuschlagsvolumen entsprechend auf 80 % der zugelassenen Gebote. So soll sichergestellt werden, dass auch bei Unterschreiten der Ausschreibungsmenge ein Wettbewerb entsteht.

258

BT-Drucks. 19/23482, S. 117. Siehe bereits oben, S. 286 ff. 260 Korte/Gawel, IR 2018, 9 (11). 259

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

5. Verteilernetzkomponente Im Rahmen der gemeinsamen Ausschreibungen von Windenergieanlagen an Land und Solaranlagen war schließlich die sog. Verteilernetzkomponente eingeführt worden (§§ 10, 11 GemAV), die zu einem Aufschlag auf den Gebotswert führte, damit die Gebote gemeinsam gereiht werden konnten. So sollte eine Vergleichbarkeit zwischen Geboten auf Windenergieanlagen an Land und Solaranlagen hergestellt werden. Die Verteilernetzkomponente sollte außerdem dazu führen, dass die Kosten für den Ausbau des Verteilernetzes bei den Ausschreibungen Berücksichtigung fanden.261 Ähnlich zu den Netzausbaugebieten wurden in einem ersten Schritt sog. Verteilernetzausbaugebiete ermittelt: Es handelte sich vereinfacht um Landkreise, in denen besonders viele Erneuerbare-Energien-Anlagen errichtet wurden, sodass ein erneuter Zubau einen – erstmaligen oder weiteren – Ausbau des Verteilernetzes auslösen würde. Die Verordnung definierte das Verteilernetzausbaugebiet als einen Landkreis, in dem die maximale sog. Rückspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in das vorgelagerte Höchstspannungsnetz größer war als die Höchstlast; vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 5 GemAV. Als Rückspeisung wurde die Stromübertragung innerhalb des Verteilernetzes bezeichnet, und zwar von der Hoch- auf die Höchstspannungsebene. Die maximale Rückspeisung wurde aus den installierten Leistungen der Anlagen berechnet und sollte den maximalen Leistungsfluss von erzeugtem Strom aus den Erneuerbare-Energien-Anlagen darstellen. Dieser Wert der maximalen Rückspeisung wurde dann verglichen mit der modellhaft ermittelten sog. Höchstlast je Landkreis. Die Höchstlast war die aus einem Stromnetz maximal bezogene gesamte Leistung aller Stromverbraucher.262 Zusammengefasst: Überstieg der Wert der maximalen Rückspeisung, also der erzeugte Strom, den Wert der Höchstlast, also den verbrauchten Strom, musste das Netz ausgebaut werden. In diesem Fall war davon auszugehen, dass jede weitere Stromerzeugungsanlage zum Netzausbaubedarf beitrug.263 In einem zweiten Schritt erhielten Gebote für Anlagen in diesen Gebieten eine sog. Verteilernetzkomponente. Dabei handelte es sich um einen Gebotsaufschlag (§ 2 Nr. 6, § 7 Abs. 1 S. 2 GemAV). Dieser „Malus“ galt aber nur bei der Zuschlagserteilung, nicht bei der Vergütung.264 Sowohl für Windenergieanlagen an Land als auch für Solaranlagen wurden außerdem regional differenzierte Höchstwerte eingeführt. Sie dienten als Ausgleich zur Nichtanwendung des Referenzer-

261

Sänger/Martel, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 10 GemAV. Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 3, 2018, § 2 StromNEV Rn. 18. 263 BT-Drucks. 18/12375, S. 100, 109 f. Im Gegensatz zur modellhaften Ermittlung ist eine empirische Berechnung mangels Daten und Messwerten nicht möglich. 264 Frenz, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 39i Rn. 18. 262

§ 11 Verfahrensphasen der Ausschreibung

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tragsmodells, wodurch auch hier der Erwirtschaftung überhöhter Renditen vorgebeugt wurde.265 6. Alternative Auktionsmodelle und Zuschlagslimitierungen Dargestellt werden sollen schließlich alternative Ausgestaltungsmöglichkeiten des Ausschreibungsdesigns, die das Ausschreibungssystem an sich betreffen (a)), vor dem Hintergrund des besonderen Ziels der Akteursvielfalt eine Quotenbildung (b)) und schließlich alternative Zuschlagskriterien prüfen (c)). a) Dynamische Auktionssysteme Aus Gründen der Kosteneffizienz und der Transparenz kommt als Alternative zur einmaligen, verdeckten Gebotsabgabe (Sealed Bid Auction)266 eine offene Gebotsabgabe im Rahmen einer dynamischen Mehrrundenauktion in Betracht: Diese kann zum einen derart ausgestaltet sein, dass mit einem hohen Preis begonnen wird, der über dem Förderpreis liegt, und die Bieter müssen signalisieren, ob sie bei dieser Förderung eine Erneuerbare-Energien-Anlage errichten würden. Hier ist zunächst mit einer zu hohen Anzahl von Geboten zu rechnen, die dann durch das Absenken der Förderung in mehreren kleinen Schritten – daher Mehrrundenauktion – reduziert werden, bis so viele Bieter aus der Aktion ausgestiegen sind, dass sich das Ausschreibungsvolumen mit der Menge deckt, welche die Bieter bereit sind zu fördern (sog. Holländische ,Reverse Auction‘ oder ,Descending Clock Auction‘).267 Beginnend mit dem Bieter mit dem niedrigsten Gebot und sodann in aufsteigender Reihenfolge werden so viele Zuschläge erteilt, bis in der Summe das Ausschreibungsvolumen erreicht ist.268 Umgekehrt kann auch mit einem sehr niedrigen Gebotspreis begonnen werden, der sodann sukzessive erhöht wird. Die interessierten Bieter müssen jeweils signalisieren, ob sie zum jeweiligen Preis einen Zuschlag begehren, und geben sodann offene Gebote ab. Dieses dynamische Verfahren ist ebenfalls so lange durchzuführen, bis die akkumulierten Gebotsmengen das gesamte Ausschreibungsvolumen erreichen.269 Dadurch können Informationen über die Wettbewerbsintensität, die Kosten 265

BT-Drucks. 18/12375, S. 2 f.; Nebel, jurisPR-UmwR 5/2017 Anm. 1. Siehe oben, S. 263. 267 Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 280 f. Die sog. Holländische Auktion oder Descending Clock Auction beginnt mit einem besonders hohen Preis, der sodann sukzessive gesenkt wird. 268 BET, Ausgestaltungsmöglichkeiten der künftigen Förderung von Erneuerbare-Energien-Anlagen, 2017, S. 17; Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 280. 269 Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 17; Arrhenius/MVV Energie AG (Hrsg.), Wege in ein wettbewerbliches Strommarktdesign für erneuerbare Ener266

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

anderer Bieter und die von diesen angestrebte Förderhöhe erlangt werden. Diese Variante der Auktionen wird deshalb als sehr effizient und sogar vorzugswürdig angesehen.270 Derartige dynamische Auktionssysteme würden sich bei der Einführung von Ausschreibungen für Technologien wie Windenergieanlagen auf See eignen, bei denen die Bieter hohen, in der konkreten Höhe aber noch unbestimmten Planungsund Investitionskosten gegenüberstehen.271 Sie standen in Deutschland bisher weder zur Debatte, noch wurden sie erprobt. In einem ohnehin anspruchsvollen Verfahren mit einer Vielzahl von Bietern erscheinen sie den Bietern selbst noch komplexer. Auch ist die Teilnahme hieran aufwändiger als die einmalige verdeckte Abgabe der Gebote. Eine mögliche Gefahr liegt auch darin, dass in einem offenen Verfahren womöglich unüberlegte Angebote in einem ruinösen Wettbewerb abgegeben werden, die zu einer geringeren Realisierungsquote wegen einer zu niedrigen Förderung führen, weil die Förderung nicht auskömmlich ist.272 Eine Kombination von einer einmaligen, verdeckten Gebotsabgabe (Sealed Bid Auction) im Rahmen einer Mehrrundenauktion, bei dem die Bieter sukzessive ihre Gebotspreise reduzieren (Descending Clock Auction) ist möglich, wie Brasilien zeigt: Dort findet ein zweistufiges Ausschreibungsverfahren statt, bei dem auf der ersten Stufe das Prinzip der Descending Clock Auction und auf der zweiten Stufe die Sealed Bid Auction zur Anwendung kommt.273 Ein zweistufiges Verfahren regelt auch die Zuteilung in Dänemark, bei dem zunächst in entsprechender Anwendung der Sealed Bid Auction Angebote eingeholt werden und eine Vorauswahl anhand der Preise getroffen wird. Mit Bietern der niedrigsten Angebote wird sodann ein Dialogprozess geführt, bei dem diese die Möglichkeit erhalten, ihr Angebot nachzubessern. b) Quotenbildung für unterschiedliche Akteursgruppen Ein weiterer Garant für den Wettbewerb und wesentliches Ziel der Ausschreibungen ist die Sicherung der Akteursvielfalt. Deren Erhalt stellte gemäß § 2 Abs. 3 S. 2 EEG 2021 aber lediglich eine Soll-Bestimmung dar. In Anlehnung an die Feststellung der Aufnahme in den Krankenhausplan, bei der die Vielfalt der Krangien, 2013, S. 45; Bruttel/Purkus/Gawel, Auktionen als Förderinstrument für erneuerbare Energien, 2016, S. 40 f. 270 Maurer/Barroso, Electricity Auctions, Studie, 2011, S. 10. 271 Für Ausschreibungen der Förderung von Solaranlagen wird hingegen das zur Anwendung kommende statische System für sinnvoller gehalten, da hier die Investitionskosten weitestgehend bekannt sind; dazu insgesamt Bruttel/Purkus/Gawel, Auktionen als Förderinstrument für erneuerbare Energien, 2016, S. 36. 272 Vgl. Bruttel/Purkus/Gawel, Auktionen als Förderinstrument für erneuerbare Energien, 2016, S. 36, 41; Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 281. 273 Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 19, auch zum Folgenden.

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kenhausträger – zwar nachrangig zur Qualität der erbrachten Leistungen – Berücksichtigung findet (vgl. § 8 Abs. 2 KHG), kann überlegt werden, der Akteursvielfalt auch hier Gewicht für die Entscheidung zukommen zu lassen.274 Dies könnte erreicht werden durch eine bereits dargestellte Quotenbildung und eine mögliche Vorabquote, innerhalb derer Bürgerbeteiligungsprojekte bezuschlagt werden. Im Sinne der Akteursvielfalt ist eine denkbare Option, für unterschiedliche Akteursgruppen Quoten zu bilden oder separate Teillose auszuschreiben. Übertragen werden kann insoweit die Quotenbildung der Studienplatzvergabe: Um eine sehr stark überwiegende Bezuschlagung von Bürgerenergiegesellschaften zu verhindern und um das Ziel der Kosteneffizienz stringent zu verfolgen, könnte bei Windenergieanlagen an Land ein bestimmter Prozentsatz des Ausschreibungsvolumens an Bürgerenergiegesellschaften und ein verbleibender Prozentsatz an alle weiteren Bieter verteilt werden. Die Bürgerenergiegesellschaften könnten im Wege einer Vorabquote berücksichtigt werden. Vor dem Hintergrund der unerwartet zahlreichen bezuschlagten Projekte in den ersten beiden Ausschreibungsrunden im Jahr 2017 von über 80 oder 90 % könnte eine vom Gesetzgeber zu beziffernde Quote des gesamten Ausschreibungsvolumens das auf Bürgerenergiegesellschaften entfallende Volumen gezielt begrenzen. Durch eine Vorabquote würde auch dem Ziel der Kosteneffizienz Rechnung getragen, da die Bürgerenergiegesellschaften wegen Anwendung des Einheitspreisverfahrens eine höhere Förderung als alle anderen Bieter erreichen. c) Alternative Zuschlagskriterien Der Zuschlag hängt bisher einzig vom Gebotswert ab. Denkbar sind jedoch auch andere Kriterien.275 Angelehnt werden können die folgenden Überlegungen strukturell an das Vergaberecht, bei dem das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhält (§ 127 Abs. 1 GWB). Die Kriterien zur Ermittlung des besten Preis-Leistung-Verhältnisses legt dabei der Auftraggeber selbst in der Phase der Konzepterstellung fest. Zentrales Kriterium ist regelmäßig der Preis, wobei auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden können; vgl. § 127 Abs. 1 S. 2, 3 GWB). Derartige nicht preisbasierte Zuschlagskriterien (früher als vergabefremde Kriterien bezeichnet, nunmehr regelmäßig unter dem Oberbegriff der „nachhaltigen“ oder „strategischen“ Beschaffung diskutiert) kommen zunehmend zum Einsatz. In Übertragung auf die Förderung erneuerbarer Energien sind – anders ausgestaltete – zuschlagsfremde Kriterien ebenfalls denkbar, die gleichfalls zu „strategischen“ Ausschreibungen oder vielmehr zu einer „strategischen Energieversorgung“ führen:

274 275

Thomas, DÖV 2016, 376 (384). Huerkamp, EnWZ 2015, 195 (196), auch zum Folgenden.

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

Mit einem zunehmenden Anteil erneuerbarer Energien wird es schwieriger, die Netzstabilität aufrechtzuerhalten. Eine sinnvolle Fortentwicklung kann daher darin bestehen, Kriterien hinsichtlich der Netz- oder Systemdienlichkeit einzubeziehen. Dadurch soll die Integration der erneuerbaren Energien in das Netz berücksichtigen werden. Genauso wie für Windenergieanlagen auf See kann auch für Anlagen sämtlicher Technologien an Land in Erwägung gezogen werden, deren Förderung von einer Netzanschlusszusage abhängig zu machen.276 Die ist jedoch nur möglich, wenn die vorrangige Anschlusspflicht des Netzbetreibers nach § 8 Abs. 1 EEG entfiele. Dies würde einen mit dem Anlagenzubau gleichlaufenden Netzausbau erleichtern oder zumindest planbarer machen. Auch eine Steuerung der regionalen Verteilung der Anlagen könnte vorgenommen werden. Vorteilhaft wäre, wenn die Stromerzeugung nahe am Stromverbrauch stattfände. Würden sich diese Standorte decken, dann könnten der Netzausbau und die damit einhergehenden Netzausbaukosten am geringsten gehalten werden. Inwieweit eine regionale Steuerung überhaupt in Betracht kommt, muss allerdings für jede Technologie separat beurteilt werden: Eine regionale Steuerung von Biomasseanlage erscheint nicht erforderlich, da die Zubaumengen weit unter denen von Solar- und Windenergieanlagen liegen. Entsprechend gering sind die Strommengen. Außerdem sind die Anlagen ohnehin relativ gleichmäßig im Bundesgebiet verteilt, was eine regionale Steuerung ebenfalls entbehrlich macht. Bezogen auf die Sonnenenergie befinden sich die idealen Stromerzeugungsstandorte im Süden und Osten Deutschlands. Als besonders verbrauchsintensiv gilt gleichfalls der Süden, sodass hier teilweise bereits eine verbrauchsnahe Stromerzeugung stattfindet. Weiter gilt der Osten als sonnenreich; jedoch ist der Verbrauch dort bisher relativ gering. Eine Steuerung und damit Verlagerung der Stromerzeugung weg von den sonnenreichen Standorten würde zu einer Erzeugung in sonnenarmen Regionen führen, bei der zweifelhaft ist, ob die Anlagen dann noch wirtschaftlich betrieben werden können. Eine regionale Steuerung für die Sonnenenergie scheidet daher also aus tatsächlichen Gründen aus. Eine weitere Möglichkeit zur Steigerung des Wettbewerbs unter den Anlagen wäre eine regionale Komponente hinsichtlich der Höhe der Förderung. Da derzeit die Stromerzeugung im Norden (sehr viel) größer als im Süden Deutschlands ist und der Netzausbau eine weitere Herausforderung der Energiewende darstellt, könnten die Netzausbaukosten dadurch verringert werden, dass die Stromerzeugung nahe bei den abnahmestarken Zentren im Süden und Westen stattfindet. Gerade bei Windenergie an Land jedoch sind die Erträge im Süden geringer als im Norden, sodass diese Standorte durch die Ausschreibungen benachteiligt zu sein scheinen. Eine Vergleichbarkeit kann dadurch hergestellt werden, dass der Referenzertragswert in das

276

Kahles, Würzburger Berichte, Nr. 6 v. 17. 07. 2014, S. 12.

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Gebot einfließt. So lassen sich Anlagen an grundsätzlich windärmeren Standorten im Süden besser mit windreicheren Standorten im Norden vergleichen.277 Zu bedenken ist jedoch immer, dass mit steigenden Voraussetzungen voraussichtlich Einschränkungen der Akteursvielfalt einhergehen. So ist zu betonen, dass die Nichtvorlagepflicht einer Netzanschlusszusage gerade für kleine Bieter vorteilhaft ist.278 Dem kann freilich damit begegnet werden, dass entsprechende Ausnahmen für kleine Bieter in die gesetzliche Regelung aufgenommen oder gänzlich separate Ausschreibungsrunden für Großanlagen und solche von kleinen und mittleren Unternehmen durchgeführt werden.279 II. Nachrückverfahren § 12 Abs. 3 FFAV sah für die erfolglosen Gebote die Teilnahme an einem Nachrückverfahren vor. Es sollte von der BNetzA durchgeführt werden, wenn die erfolgreichen Bieter eines Gebotstermins die Zweitsicherheit für ein Ausschreibungsvolumen von insgesamt mindestens 30 MW nicht geleistet hatten.280 Das Ausschreibungsvolumen wurde im Nachrückverfahren durch das Volumen der bezuschlagten Gebote ersetzt, für welche die Zweitsicherheit nicht geleistet wurde. Durch diesen zweiten Durchlauf des Zuschlagsverfahrens sollte die Ausschöpfung des Ausschreibungsvolumens sichergestellt werden. Da die Norm in der Pilotphase nicht zur Anwendung kam, wurde keine derartige Regelung ins EEG aufgenommen.281

D. Entscheidungsformungsphase Auf die Entscheidungsfindungsphase folgt die Entscheidungsformungsphase, deren Kern in der Zuschlagserteilung liegt. Die erteilten Zuschläge müssen bekanntgegeben werden, was entscheidend ist für mögliche Rechtsschutzfragen unterlegener Bewerber. Eingegangen werden soll schließlich auf den – unzulässigen – Handel mit Zuschlägen.

277

Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22 (24 f.). Schulz/Möller, ER 2015, 87 (89). 279 BEE, Stellungnahme v. 21. 01. 2015, S. 7. 280 Schulz/Möller, ER 2015, 87 (91). 281 BT-Drucks. 18/8860, S. 175, Goodarzi, in: Byok/Jaeger (Hrsg.), Vergaberecht, 2018, Einl. B. II. Rn. 16. 278

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I. Der Zuschlag – Begriffsbestimmung und Rechtsnatur Vergleichbar mit der Problematik des Begriffs des „Gebots“282 ist auch der Begriff des „Zuschlags“ nicht legaldefiniert; gleichwohl findet er sich in den §§ 35, 35a, 36c, 36d, 36e, 36f, 36g, 37d, 38, 38a, 38f, 39d, 39e, 39f, 39g, 39h EEG, und er ist Grundlage des Terminus „Zuschlagswert“ in § 3 Nr. 51 EEG. In Betracht kommt, dass der Zuschlag eine Entscheidung über einen öffentlichen Auftrag i. S. d. Vergaberechts ist. Dies ist abzulehnen, da ein öffentlicher Auftrag einen entgeltlichen Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen voraussetzt; vgl. § 103 Abs. 1 GWB. Gegen ein derartiges Vertragsverhältnis über entgeltliche Leistungen spricht bereits, dass die erfolgreichen Bieter kein Entgelt von der BNetzA, die den Zuschlag erteilt, sondern einen Förderanspruch gegen den jeweiligen Netzbetreiber erhalten.283 Ebenso wenig liegt im Zuschlag eine Dienstleistungskonzession: Nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB sind Konzessionen entgeltliche Verträge, mit denen ein Konzessionsgeber Unternehmen mit der Erbringung und Verwaltung von Dienstleistungen betraut, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung liegt. „Betraut“ ist ein Unternehmen, wenn eine Beschaffung durch einen entgeltlichen Vertrag in Abgrenzung zu einer bloßen Gestattung vorgenommen wird.284 Diese Anforderungen könnten durch den Zuschlag erfüllt sein, denn der Förderanspruch richtet sich nicht gegen den „Vertragspartner“, die BNetzA (soweit rein hypothetisch von einem Vertragsschluss ausgegangen wird; aber daran scheiterte, wie soeben dargestellt, das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags), sondern gegen einen Dritten, den Netzbetreiber. Eine Konzession wird hier schon deshalb abgelehnt, da sie die Erbringung einer Dienstleistung selbst erfordert. Durch den Zuschlag erhält der Bieter hingegen lediglich einen Förderanspruch, den er in Form der Marktprämie gegen den Netzbetreiber geltend machen kann.285 Weitere wesentliche Voraussetzung der Konzession ist, dass der Unternehmer das wirtschaftliche Risiko trägt (§ 105 Abs. 2 GWB). Dieses sog. Betriebsrisiko geht auf den Konzessionsnehmer unter zwei Voraussetzungen über: Erstens muss unter normalen Bedingungen gewährleistet sein, dass die Investitionsaufwendungen oder Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können (§ 105 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GWB); zweitens muss der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt sein, sodass potentielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigbar sind (§ 105 Abs. 2 282

Siehe oben, S. 256. Huerkamp, EnWZ 2019, 195 (196); Lülsdorf, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, 2021, Erneuerbare Energien § 55 EEG 2014 Rn. 45. 284 Siegel, in: Ziekow/Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 2020, § 148 GWB Rn. 16. 285 Huerkamp, EnWZ 2019, 195 (196). 283

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S. 2 Nr. 2 GWB). Für die Beurteilung der Unwägbarkeiten des Marktes ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen, bei der die relevanten Marktbedingungen sowie sämtliche vertragliche Vereinbarungen einzubeziehen sind.286 Der Voraussetzung, dass vorliegend ein Bieter – und späterer Anlagenbetreiber – den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt ist, steht bereits entgegen, dass er einen unbedingten Zahlungsanspruch gegen den Netzbetreiber erhält. Der mittlerweile ganz herrschenden Meinung nach stellt dieser ein gesetzliches Schuldverhältnis dar (vgl. § 7 EEG), das vom Netzbetreiber nicht abbedungen werden kann.287 Dass in der Stromerzeugungsanlage ausschließlich erneuerbare Energien eingesetzt werden dürfen (vgl. § 19 Abs. 1 EEG; sog. Ausschließlichkeitsprinzip), ist hingegen keine vertragliche Gegenleistung,288 sondern schlicht eine Anspruchsvoraussetzung.289 So kann auch nicht von einem „mittelbaren Kontrahierungszwang“ ausgegangen werden.290 Auch wenn sich dieser Anspruch nur noch auf die Marktprämie erstreckt, die nur einen Teil der Vergütung darstellt, so sind auch unter der mittlerweile geltenden Direktvermarktung die Risiken begrenzt. Auch die drohenden Pönalen bei der Nichtrealisierung begründen keine Betrauung, sondern können als bloße faktische Anreize zum Bau der Anlagen bezeichnet werden.291 Der Zuschlag hat – der ganz herrschenden Meinung nach – die Rechtsnatur eines Verwaltungsaktes i. S. v. § 35 VwVfG.292 Die Voraussetzungen von § 35 VwVfG sind dadurch erfüllt, dass die BNetzA als zuständige Behörde eine Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalls trifft, indem sie für den jeweiligen Bieter prüft, ob kein Ausschlussgrund vorliegt, und sodann entscheidet, ob er nach Maßgabe seines Gebotspreises einen Zuschlag erhält. Außenwirkung entfaltet die Maßnahme durch die Bekanntgabe auf ihrer Internetseite.293 Es handelt sich um einen für den Bieter insgesamt begünstigenden Verwaltungsakt, der ihm die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs nach § 19 EEG für den Förderzeitraum von 20 Jahren gegenüber dem Netzbetreiber sichert. Insoweit 286

Siegel, in: Ziekow/Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 2020, § 148 GWB Rn. 24 ff. BGH, ZNER 2003, 234 ff.; Lehnert, in: Altrock/Oschmann/Theobald (Hrsg.), EEG 2012, § 4 Rn. 7; Boemke, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 7 Rn. 17; Salje, EEG 2017, § 7 Rn. 1, 13. 288 So aber BT-Drucks. 18/1304, S. 125, die vom „Gegenleistungsprinzip“ spricht. 289 Stangl, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 19 Rn. 3. 290 So Strauch, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 7 Rn. 1. 291 Huerkamp, EnWZ 2019, 195 (196), auch zum Folgenden. 292 Siehe bereits oben, S. 256. So ferner bereits Begründung der FFAV, S. 75; BT-Drucks. 18/8860, S. 208; Baumann/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 32 Rn. 13; Leutritz/Herms/Richter, in: Maslaton (Hrsg.), Windenergieanlagen, 2018, Kap. 4 Rn. 276, 331, auch zum Folgenden; Kerth, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 32 Rn. 10; Huerkamp, EnWZ 2015, 195 (196); Knauff/Chou, EWeRK 2016, 160 (162); a. A. Salje, EEG 2017, Vor §§ 28 ff. Rn. 35 ff., der den Zuschlag zivilrechtlich einordnet. 293 Lülsdorf, in: Theobald/Kühling (Hrsg.), Energierecht, 2021, Erneuerbare Energien § 55 EEG 2014 Rn. 45; zur Bekanntgabe im Einzelnen sogleich unter II. 287

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

stellt der Zuschlag einen Dauerverwaltungsakt dar. Der Zuschlag ist zwar auch insoweit belastend, als dass mit ihm die Verpflichtung einhergeht, die Anlage zu errichten. Andernfalls wird eine Pönale fällig (§ 55 EEG). Diese belastende Wirkung kann im Verhältnis zur begünstigenden Wirkung jedoch als untergeordnet beurteilt werden, sodass der Verwaltungsakt insgesamt begünstigend ist. Da sowohl nicht bezuschlagte Bieter als auch Netzbetreiber durch die späteren Verpflichtungen (vornehmlich die Vergütungspflicht nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 20 EEG, aber auch die Anschluss-, Abnahme-, Übertragungs- und Verteilungspflicht nach den §§ 8, 11 EEG) belastet werden, handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung.294 II. Bekanntgabe Die BNetzA ist verpflichtet, die Zuschläge unter Angabe aller wesentlichen Daten der bezuschlagten Gebote auf ihrer Internetseite bekanntzugeben (§ 35 EEG).295 Sie muss dabei den Gebotstermin, den Energieträger, die bezuschlagten Mengen, die Namen der erfolgreichen Bieter, den höchsten und niedrigsten erfolgreichen Gebotswert sowie den mengengewichteten durchschnittlichen Zuschlagswert angeben (§ 35 Abs. 1 Nr. 1 – 4 EEG). Die Angaben zu den Zuschlagswerten vermitteln so einen Eindruck von der Größenordnung der erfolgreichen Gebote, der für zeitlich nachfolgende Ausschreibungsrunden wertvoll sein kann. Potentielle Bieter können sich bei der Erstellung ihrer Gebote dadurch am Zuschlagsniveau vorangegangener Ausschreibungsrunden orientieren. Von besonderer Bedeutung für die Ergreifung von Rechtsbehelfen durch Dritte ist die Bekanntgabe des höchsten noch bezuschlagten Gebotswerts, bezogen auf den jeweiligen Energieträger (§ 35 Abs. 1 Nr. 1, 3 EEG).296 Eine Woche nach der öffentlichen Bekanntmachung auf der Internetseite der BNetzA gilt der Zuschlag als bekanntgegeben (§ 35 Abs. 2 EEG). Darin liegt eine gesetzliche Fiktion, die unabhängig von der tatsächlichen Kenntnisnahme gilt.297 Diese Bekanntgabefiktion ist insbesondere für diejenigen Bieter von Bedeutung, die keinen Zuschlag erhalten haben und Rechtsmittel gegen die Entscheidung einzulegen gedenken.298 Daran zeigt sich, dass allein eine Ex-post-Transparenz hergestellt wird, die zwar aufgrund der bekanntzumachenden Angaben mit dem vergabe-

294 Leutritz/Herms/Richter, in: Maslaton (Hrsg.), Windenergieanlagen, 2018, Kap. 4 Rn. 276. 295 Bisher § 14 FFAV. 296 BT-Drucks. 18/8860, S. 207; Leutritz/Herms/Richter, in: Maslaton (Hrsg.), Windenergieanlagen, 2018, Kap. 4 Rn. 279 – 281. 297 Herms/Leutritz/Richter, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 35 Rn. 6. 298 Boewe/Nuys, in: Greb/Boewe (Hrsg.), BeckOK EEG, 2020, § 35 Rn. 5.

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rechtlichen Vorabinformationsschreiben (§ 134 GWB) verglichen werden kann.299 Gleichwohl werden die Transparenz und die Möglichkeit für unterlegene Bieter, einen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung zu erheben, gerade nicht hergestellt, da die Bekanntmachung nicht rechtzeitig vor der Bezuschlagung erfolgt. Gegenüber den erfolgreichen Bietern gibt die BNetzA die Zuschlagserteilung und den Zuschlagswert unverzüglich individuell bekannt (§ 35 Abs. 3 EEG). In dieser unmittelbaren Unterrichtung der Adressaten liegt eine Bekanntgabe i. S. v. § 41 Abs. 1 VwVfG. Dadurch wird der Zuschlag gegenüber diesen Bietern wirksam, wodurch der Lauf von Fristen für sie beginnt.300 Wenngleich die Regelung zur Erbringung der Zweitsicherheit bei Solaranlagen zum 27. 07. 2021 außer Kraft getreten ist, so war die Zweitsicherheit nach der Erteilung des Zuschlags zu leisten (§ 37a Abs. 2 Nr. 2 EEG a. F.).301 Im Zusammenhang mit der Bekanntgabe war zu beachten, dass für die zehntägige Frist zur Leistung der Zweitsicherheit trotz der individuellen Bekanntgabe die öffentliche Bekanntmachung maßgebend war; vgl. § 37a S. 2 Nr. 2 EEG a. F. Die Erbringung der Zweitsicherheit wurde als eine auflösende Bedingung für den Zuschlag angesehen.302 Die hierfür gesetzte Frist von zehn Werktagen stellte eine materielle Ausschlussfrist dar. Dies bedeutete, dass unter keinen Umständen die Sicherheit nachgereicht werden konnte. Wegen der Wirkung der auflösenden Bedingung wurde erst durch die Zahlung aus dem erfolgreichen auch ein bezuschlagtes Gebot.303 Wurde die Zweitsicherheit nicht vollständig oder nicht fristgemäß gezahlt, erlosch der Zuschlag (§ 37d Abs. 2 Nr. 1 EEG a. F.). III. Rechtsschutz 1. Statthafter Rechtsbehelf und Rechtsweg Auf der Ebene des Primärrechtsschutzes besteht die Möglichkeit, die BNetzA zur Erteilung eines Zuschlags zu verpflichten, jedoch nicht auf dem Klageweg, sondern mittels Beschwerde zum OLG. Dies ergibt sich im Einzelnen wie folgt: Vorab sei 299 Goodarzi, in: Byok/Jaeger (Hrsg.), Vergaberecht, 2018, Einl. B. II. Rn. 15; Bietern, die den Zuschlag nicht erhalten sollen, muss dort der Name des Bieters mitgeteilt werden, der das wirtschaftlichste Angebot abgegeben und demnach bezuschlagt werden soll, einschließlich der Mitteilung, wann der Zuschlag frühestens – unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wartefrist von mindestens zehn Tagen – erteilt werden soll; § 134 Abs. 1 S. 1 GWB. 300 Boewe/Nuys, in: Greb/Boewe (Hrsg.), BeckOK EEG, 2020, § 35 Rn. 6; Salje, EEG 2017, § 35 Rn. 12; a. A. Baumann/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 35 Rn. 3, wonach es sich um eine bloße Unterrichtung des Bieters, aber keine Bekanntgabe handele; aus Gründen der Rechtssicherheit sei für die Berechnung von Fristen auf die öffentliche Bekanntmachung abzustellen. 301 Bisher § 15 Abs. 1, 2 FFAV; siehe zur Zweitsicherheit bereits oben, S. 261. 302 BT-Drucks. 18/8860, S. 208; Herms/Leutritz/Richter, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/ Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 37a Rn. 11; Lülsdorf, NuR 2016, 756 (757). 303 Schulz/Möller, ER 2015, 87 (92).

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erwähnt, dass für einen Bieter, dessen Gebot keinen Zuschlag erhalten hat, ein Widerspruchsverfahren weder im EEG noch im WindSeeG vorgesehen ist.304 Statthafter Rechtsbehelf ist daher die Verpflichtungsbeschwerde (§ 83a Abs. 1 S. 1, § 85 Abs. 3 EEG, § 75 Abs. 3 S. 1 EnWG).305 Dies gilt auch für Windenergieanlagen auf See (§§ 55, 97 WindSeeG i. V. m. § 83a EEG), sodass dafür ebenfalls die Verpflichtungsbeschwerde erhoben werden muss, gerichtet auf die Erteilung des Zuschlags, der jedoch bei Windenergieanlagen auf See nur bei freien Anbindungskapazitäten erfolgen kann. Zentrale Norm ist also § 83a Abs. 1 EEG, wonach die Beschwerde unmittelbar gegen eine Ausschreibung oder unmittelbar gegen einen erteilten Zuschlag gerichtet werden muss, und zwar mit dem Ziel, die BNetzA zur Erteilung eines Zuschlags zu verpflichten. Wegen des Verweises auf Teil 8 des EnWG (§ 85 Abs. 3 EEG) und damit auf den Beschwerderechtsweg vor den ordentlichen Gerichten liegt eine abdrängende Sonderzuweisung i. S. v. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO vor. Zuständiges Beschwerdegericht gegen Rechtsakte der BNetzA ist somit das OLG Düsseldorf (vgl. § 75 Abs. 4 S. 1 EnWG); für die Rechtsbeschwerde gegen dessen Entscheidung ist der BGH anzurufen (§ 86 Abs. 1 EnWG).306 Fraglich ist, ob neben oder anstelle der Verpflichtungsbeschwerde auch eine Feststellungsbeschwerde zulässig ist. Dem Gesetzeswortlaut nach sollen andere Rechtsbehelfe zur Feststellung der Rechtswidrigkeit oder eine Verpflichtungsklage gerichtet auf die Unterlassung einer Ausschreibung unterbunden werden.307 Für die alleinige Zulässigkeit der Verpflichtungsbeschwerde spricht weiter, dass andere Rechtsbehelfe dem Rechtsgedanken der verwaltungsprozessrechtlichen Systematik nach hinter dem Verpflichtungsziel zurückbleiben und dem Ziel der Rechtsschutzfokussierung zuwiderlaufen.308 2. Begründetheit der Verpflichtungsbeschwerde Begründet ist die Verpflichtungsbeschwerde, soweit der Beschwerdeführer ohne Rechtsverstoß einen Zuschlag erhalten hätte (§ 83a Abs. 1 S. 2 EEG). Der Verpflichtungsantrag erfordert demnach, dass der Beschwerdeführer einen Rechtsverstoß geltend macht, wie beispielsweise einen Ausschluss durch die BNetzA wegen der irrigen Annahme der verspäteten Sicherheitsleistung. Außerdem muss er im Sinne der Spruchreife nachweisen, dass alle rechtlichen und tatsächlichen Voraus304 Dieses wäre ohnehin nur bei der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs durchzuführen; vgl. § 68 VwGO. Nach dem hier einschlägigen § 79 VwVfG ist kein Vorverfahren durchzuführen; dazu insgesamt Kallerhoff/Keller, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 2018, § 79 Rn. 29; Baumann/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 83a Rn. 8. 305 Baumann/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 83a Rn. 3; Siegel, IR 2017, 122. 306 Götz, NVwZ 2017, 17 (19). 307 BT-Drucks. 18/8860, S. 248. 308 Götz, NVwZ 2017, 17 (20); Siegel, IR 2017, 122 (123).

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setzungen für die Entscheidung erfüllt sind, er also bei ordnungsgemäßem Verfahrensgang einen Zuschlag erhalten hätte. Dies trifft jedenfalls zu, wenn sein Angebot unterhalb der Zuschlagsgrenze liegt.309 Problematisch wird es hingegen, wenn ein übergangener Bieter oberhalb der ursprünglichen Zuschlagsgrenze liegt, sich aber darauf beruft, dass andere Bieter zu Unrecht berücksichtigt wurden und bei deren Nichtbezuschlagung der Beschwerdeführer selbst unterhalb der Zuschlagsgrenze liegen würde. Dann stellt sich die Frage, in welchem Umfang inzident die Rechtmäßigkeit der bezuschlagten Gebote geprüft wird und auf welche Vorschriften sich der Beschwerdeführer dabei berufen kann.310 Dazu regelt § 83a Abs. 2 EEG ausdrücklich, dass erteilte Zuschläge unabhängig von einem Rechtsschutzverfahren Dritter Bestand haben. Eine Drittanfechtung, bei der die Bezuschlagung nur bei Aufhebung der Begünstigung eines Dritten möglich wäre, ist nicht erforderlich. Die im Verwaltungsprozessrecht sonst grundsätzlich anerkannte Konkurrentenverdrängung311 ist hier also gesetzlich ausnahmsweise unzulässig; vgl. § 83a Abs. 2 S. 2 EEG. Die Überprüfung einer Vielzahl von Zuschlägen wird damit unterbunden. Gleichwohl kann das Rechtsschutzbegehren eines nicht bezuschlagten Bieters erfolgreich sein, wenn er ohne den Rechtsverstoß einen Zuschlag erhalten hätte. An den bereits erteilten Zuschlägen ändert dies nichts. Der Rechtsprechung des BGH ist zu entnehmen, dass sich dieser Rechtsverstoß nicht nur aus der Nichtbezuschlagung des Beschwerdeführers ergeben, sondern auch daraus resultieren kann, dass die Gebote Dritter, die einen Zuschlag erhalten haben, nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. In einem zu entscheidenden Fall hat die BNetzA Bürgerenergiegesellschaften bezuschlagt, die jedoch die Anforderungen an Bürgerenergiegesellschaften nach § 3 Nr. 15 EEG nicht erfüllten. Ein Bieter, der ein formell und materiell die Voraussetzungen erfüllendes Gebot abgegeben hat, erhält dann nachträglich einen Zuschlag. Nur so wird das subjektiv-öffentliche Recht des Bieters gesichert.312 Ob die BNetzA bereits erteilte, aber rechtswidrige Zuschläge zurücknimmt, steht in ihrem Ermessen; vgl. § 48 Abs. 1 VwVfG.313 Da es sich beim Zuschlag um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt, sind die Absätze 2 – 4 zu prüfen, wie § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG bestimmt. In Anwendung von § 48 Abs. 2 VwVfG handelt es sich weiter um einen Verwaltungsakt, der Voraussetzung für eine laufende Geldleistung, nämlich den Förderanspruch ist, sodass zu prüfen ist, ob der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertrauen durfte. Das Vertrauen ist hier bereits wegen der ausdrücklichen gesetzlichen Unzulässigkeit einer Drittanfechtung nach § 83a Abs. 2 EEG schutzwürdig. In Anwendung der Regelbeispiele zum Vertrau309

Baumann/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 83a Rn. 16 f. Huerkamp, EnWZ 2015, 195 (198 f.). 311 BVerfG, NVwZ 2004, 718; BVerwG, NVwZ 1984, 507; BVerwG, NVwZ 2001, 322; Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 472 f. 312 BGH, Beschl. v. 11. 02. 2020, Az. EnVR 101/18, juris Rn. 11. 313 BT-Drucks. 18/8860, S. 249; Maslaton/Urbanek, ER 2017, 15 (16). 310

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ensschutz nach § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG müsste der Begünstige – im soeben genannten Vertrauen auf den Bestandsschutz – Vermögensdispositionen derart getroffen haben, dass er mit der Errichtung der Anlage bereits begonnen hat, zumal bei nicht rechtzeitiger Realisierung die Zahlung der Pönalen droht. Gleichwohl kommt die Rücknahme eines erteilten Zuschlags in Betracht, wenn der Begünstigte trotz getätigter Vermögensdispositionen gerade nicht auf den Bestand des Zuschlags vertrauen durfte, weil einer der in § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 – 3 VwVfG genannten Fälle vorliegt, also z. B. bei arglistiger Täuschung. Mit Blick auf die oben bereits zitierte Entscheidung des BGH314 dürfte das Vertrauen dort noch nicht entfallen sein und keine Rücknahme der Zuschläge erfolgen: Hier könnte das Vertrauen dadurch entfallen, dass in den nicht erfüllten Anforderungen an eine Bürgerenergiegesellschaft unrichtige Angaben i. S. v. § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 VwVfG liegen. Dass der Gesellschaftsvertrag keine Mehrheitsentscheidungen zulässt und die kreisansässigen Gesellschafter im konkreten Beispielfall trotz ihrer Mehrheit der Stimmen zentrale unternehmerische Entscheidungen (Gewinnverteilung, Feststellung von Wirtschafts-, Finanz- und Investitionsplänen) nur einstimmig, und zwar mit der Stimme der Kommanditistin treffen können, widerspricht den Anforderungen an Bürgerenergiegesellschaften i. S. v. § 3 Nr. 15 EEG a. F. Im Rahmen der Gebotsabgabe war damit, wie aber erst der BGH festgestellt hat, die Angabe, es handele sich um eine Bürgerenergiegesellschaft, unrichtig. Es sei jedoch erwähnt, dass noch das OLG in seiner vorgehenden Entscheidung in diesen Regelungen keine Aushöhlung des Stimmrechts sah und die Angaben zur Bürgerenergiegesellschaft damit billigte.315 Schon der Verfahrensgang zeigt, dass die Frage, ob die Angabe als unrichtig zu qualifizieren ist, umstritten ist und der Begünstigte jedenfalls bis zur Entscheidung des BGH darauf vertrauen durfte. 3. Rechtsfolge bei erfolgreicher Beschwerde Wird der Verpflichtungsbeschwerde stattgegeben, sind zusätzliche Kapazitäten durch die BNetzA zu vergeben (§ 83a Abs. 1 S. 3 EEG). Wegen der Besonderheit der zusätzlichen Kapazitätszuweisung an einen erfolgreichen Beschwerdeführer handelt es sich daher um eine positive unechte Konkurrentenklage.316 Im Unterschied zu § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 FFAV enthält das EEG nunmehr keine Regelung mehr zur Verringerung des Ausschreibungsvolumens. Möglich ist diese Form der Durchbrechung des gesetzlich festgelegten Ausschreibungsvolumens nur im Anwendungsbereich der bewussten Verknappung, wie

314

BGH, Beschl. v. 11. 02. 2020, Az. EnVR 101/18, juris Rn. 14, 18 – 24. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05. 09. 2018, Az. VI-3 Kart 80/17, juris Rn. 45. 316 Siegel, IR 2017, 122 (123).

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sie bereits bei der Studienplatzvergabe vergleichbar gehandhabt wurde.317 Vorliegend sind einmal bezuschlagte Gebote aus Gründen der Rechtssicherheit, die wiederum Planungs- und Investitionssicherheit verschafft, besonders geschützt. Einmal bezuschlagte Bieter genießen damit eine garantierte Planungssicherheit.318 Vor dem Hintergrund des zentralen Ziels der Kosteneffizienz im EEG wäre es hingegen gerechtfertigt, rechtswidrig erteilte Zuschläge zu kassieren. Bei den Ausschreibungen im Bereich der erneuerbaren Energien handelt es sich jedoch um sehr häufig – bei Solaranlagen im Abstand von wenigen Monaten – wiederkehrende Massenverfahren, die keiner – auch nicht teilweisen – nachträglichen rechtlichen Überprüfung unterliegen sollen. Das Praktikabilitätsargument nimmt aus diesen Gründen hier einen hohen Stellenwert ein. Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass sich dieses Argument nicht nur auf den hohen Aufwand bei den Gerichten bezieht.319 Im zeitlichen Voraus dazu ist es dem Beschwerdeführer in Verfahren mit einer hohen Anzahl von erteilten Genehmigungen nicht zuzumuten, die voraussichtlich rechtswidrigen oder gar alle erteilten Genehmigungen anzugreifen. Aus Gründen der Praktikabilität genügt daher die Erhebung der Verpflichtungsbeschwerde ohne Anfechtung der erteilten Zuschläge. Sollte eine derart hohe Zahl an weiteren Zuschlägen aufgrund der gerichtlichen Durchsetzung zu erteilen sein, kann die Wiedereinführung der Verringerung des Ausschreibungsvolumens in der oder den folgenden Ausschreibungsrunden in Erwägung gezogen werden. IV. Handel mit Zuschlägen Viel diskutiert wurde die Frage der Handelbarkeit der Zuschläge. Gemäß § 17 FFAV musste jede Förderberechtigung einer konkreten Anlage zugeordnet werden können, die vom Bieter zum Zeitpunkt der Ausstellung der Förderberechtigung selbst betrieben wurde (Personengebundenheit der Förderberechtigung). Eine Veräußerung der Förderberechtigung war demnach nur bei gleichzeitiger Veräußerung der Anlage möglich.320 Begegnet werden sollte durch die Untersagung des spekulativen Handels einem strategischen Verhalten von Bietern und der damit steigenden Komplexität und Intransparenz der gesamten Ausschreibungen.321 Eine weitere daraus resultierende Problematik liegt in der Bestellung der Sicherheiten, die regelmäßig damit verbunden sind, dass Ansprüche des Bieters an den Kapitalgeber abgetreten oder verpfändet werden. Dies setzt jedoch deren Abtretbarkeit und 317 So auch bei erfolgreichem Rechtsschutz im Kontext der Vergabe von Studienplätzen; siehe S. 168. 318 Goodarzi, in: Byok/Jaeger (Hrsg.), Vergaberecht, 2018, Einl. B. II. Rn. 20, wonach der Gesetzgeber die energiepolitische Planungssicherheit (über-)betone. 319 BT-Drucks. 18/8860, S. 249; BVerwGE 80, 270; Götz, NVwZ 2017, 17 (19); Pietzcker/ Marsch, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, 2021, § 42 Abs. 1 Rn. 145; Geiger, BayVBl. 2010, 517 (519); Rennert, DVBl. 2009, 1333 (1334). 320 Begründung der FFAV, S. 42, 66. 321 Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 22.

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Übertragbarkeit für den Fall der Verwertung voraus, sodass ein Dritter an die Stelle des ursprünglichen Bieters zur Geltendmachung von Ansprüchen treten würde.322 Ein ausdrückliches Verbot des Handels wie in § 17 FFAV enthält das EEG nicht mehr. Dennoch ist zu klären, ob Zuschläge oder – im Fall von Solaranlagen – Zahlungsberechtigungen übertragen werden können: Zuschläge sind grundsätzlich projektbezogen; Ausnahmen bestehen für Solaranlagen unter bestimmten Voraussetzungen und mit einem Abschlag.323 Dies erklärt sich für Windenergieanlagen an Land und Biomasseanlagen daraus, dass die Zuschläge dort bereits an einen Standort gekoppelt sind und ein erhaltener Zuschlag sodann nicht der Gefahr eines Handels ausgesetzt ist. Gibt es in der Folge Änderungen beim Anlagenbetreiber, meist juristischen Personen, so berührt dies den Zuschlag nicht, wodurch ein ausdrückliches Verbot des Handels obsolet ist.324 Die in der Praxis regelmäßige Vornahme von Pfändungen der Gesellschaftsanteile der für die Errichtung und den Betrieb von Anlagen gegründeten Projektgesellschaften ist daher zulässig.325 Auch bei Windenergieanlagen auf See sind die Zuschläge an die Flächen gebunden (§ 35 WindSeeG) und dürfen nicht übertragen werden (§ 85 Abs. 1 WindSeeG n. F., § 63 Abs. 1 WindSeeG a. F.).326 Ausdrücklich zugelassen ist jedoch die Übertragung auf andere Personen, die den Übergang der Rechtsfolgen nach den §§ 24, 37 WindSeeG enthält. Sofern bereits ein Planfeststellungsbeschluss oder eine Plangenehmigung zur Errichtung von Windenergieanlagen auf See auf der bezuschlagten Fläche erteilt wurden, gehen diese mit dem Zuschlag über (§ 85 Abs. 2 WindSeeG n. F., § 63 Abs. 2 WindSeeG a. F.).

E. Bewertung und Zusammenfassung Das Verfahren der Ausschreibungen lässt sich dogmatisch als Verteilungsverfahren einstufen und entsprechend der eingangs dargestellten Phasen gliedern. Die Struktur und Ausgestaltung des Verfahrens lässt erkennen, dass andere Referenzgebiete – in besonderem Maße das Vergaberecht aufgrund seiner Ähnlichkeiten – dem Gesetzgeber als Vorlage dienen konnten.327

322

Bauer/Kantenwein, EnWZ 2017, 3 (6 f.). BT-Drucks. 18/8860, S. 148. 324 Die Übertragung von § 17 GEEV auf das EEG 2017 überzeugt wegen seiner normhierarchisch untergeordneten Stellung und wegen des Inkrafttretens weit vor dem EEG 2017 nicht; so aber Bauer/Kantenwein, EnWZ 2017, 3 (7). 325 Bauer/Kantenwein, EnWZ 2017, 3 (7 f.). 326 Uibeleisen, NVwZ 2017, 7 (12). 327 Burgi, Vergaberecht, 2021, § 2 Rn. 29; dazu insgesamt Goodarzi, in: Byok/Jaeger (Hrsg.), Vergaberecht, 2018, Einl. B. II. 323

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War in den bisher identifizierten Verwaltungsverfahren die Verwaltung zuständig für die Konzeptionierung und zum Teil auch für die Aufstellung der rechtlichen Grundlagen, so ist für die Ausschreibungen seit dem EEG 2017 eine umfassende gesetzliche Regelung getroffen worden. Es handelt sich demnach nicht um ein administratives, sondern ein ausschließlich legislatives Verteilungskonzept.328 Die auf der Grundlage des EEG 2014 erlassene FFAV stellte als Verordnung nur ein materielles Gesetz dar. Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Gesetzesvorbehalt sind jedenfalls mit dem Eingang der (teils gleichlautenden) Regelungen in das EEG 2017 als formelles Gesetz ausgeräumt worden. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Transparenz ist es zu begrüßen, der ohnehin sowohl die Legislative als auch die Exekutive treffenden Konzeptpflicht bereits auf der Ebene der Legislative nachzukommen.329 Die BNetzA als für den Vollzug zuständige Behörde entscheidet damit weder, wann, was, noch in welchem Umfang die zu installierende Leistung ausgeschrieben wird. Nach den klassischen dogmatischen Grundsätzen ist die Verwaltung im Rahmen des EEG und des WindSeeG wieder ausschließlich für den Vollzug der Gesetze zuständig. Eine Konzeptpflicht wie im Vergaberecht oder bei der Standplatzvergabe im Kommunal- und Gewerberecht kommt der BNetzA nicht zu. Genauso wie im Vergaberecht, aber auch in anderen dargestellten Verfahren sind auch hier die verfahrensprägenden Grundsätze die der Transparenz, Nichtdiskriminierung und des Wettbewerbs. Aufgrund des legislativen Verteilungskonzepts wird dem Grundsatz der Transparenz in besonderem Maße Rechnung getragen: So gibt es in diesem Verfahren bereits gesetzlich bestimmte Ausschreibungstermine, für die Bieter langfristig planen können, ihre Gebote abzugeben. Weiter nimmt der Gesetzgeber durch die Festlegung der Ausschreibungsvolumen eine Begrenzung der zu installierenden Leistung vor. Es handelt sich um eine bewusste Verknappung, die eine Verteilung der Zuschläge durch eine staatliche Stelle notwendig macht. Deutlich wird dies durch den starken Bestandsschutz, den einmal erteilte Zuschläge genießen und dessentwegen zu Unrecht unterlege Bieter zusätzliche Zuschläge erhalten können, welche die ursprüngliche Begrenzung der zu installierenden Leistungen in den Ausschreibungsvolumina durchbrechen. Durch diesen Ausbaupfad und die darauf aufbauenden Ausbauvolumina findet eine gezielte Mengen- und Zubausteuerung von Erneuerbare-Energien-Anlagen statt. Die Begrenzung des Ausbaus ist die zentrale Voraussetzung zur Schaffung einer Knappheitssituation auf dem Markt, die wiederum zur Erzeugung eines Wettbewerbs führt. Bei der Allokation nach dem Preis handelt es sich um ein materielles Entscheidungskriterium, das vorrangig zur Anwendung kommt. Hier spiegelt sich das Ziel der Kosteneffizienz wider. Ist dadurch keine Entscheidung zu erzielen, weil mehrere 328 Auch die Studienplatzvergabe beruht auf einem legislativen Verteilungskonzept; siehe oben, S. 148. 329 Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 537 f.

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Bewerber denselben Preis für die Förderung fordern, so kommt nachrangig das Los als formelles Entscheidungskriterium hinzu. Soweit bei anderen Verteilungsverfahren eine alleinige Heranziehung von formellen Kriterien für unzulässig erachtet worden ist, so ist für die hier untersuchte Verteilungssituation zu berücksichtigen, dass durch die notwendigerweise zu erfüllenden und im Rahmen der Vorbereitung des Zuschlagsverfahrens überprüften Präqualifikationsvoraussetzungen diese materiellen Kriterien bereits auf einer vorgelagerten Stufe der Entscheidungsfindung Berücksichtigung finden und auch bei der eigentlichen Zuschlagserteilung der anzulegende Wert eine Priorisierung nach der Leistung darstellt. Bei den Präqualifikationskriterien wirkte sich anfangs ferner das Ziel der Akteursvielfalt aus, und zwar in besonderem Maße für Bürgerenergiegesellschaften, für die gelockerte Voraussetzungen bei der Gebotsabgabe galten. Der Akteursvielfalt kommt ausnahmsweise sogar eine höhere Bedeutung als der Kosteneffizienz zu, nämlich wenn Bürgerenergiegesellschaften ein Zuschlag erteilt wird: In diesem Fall kommt nicht das – kosteneffizientere – Gebotspreisverfahren, sondern das Einheitspreisverfahren zur Anwendung. Dennoch erwartet der Gesetzgeber, auf mittelbare Weise auch für diese Anlagen aufgrund des hohen Wettbewerbs eine Kostenminderung zu erzielen.330 Maßgeblicher Aspekt, der für die Einordnung als Verwaltungsverfahren im Sinne von § 9 VwVfG spricht, ist schließlich die Feststellung, dass es sich beim Zuschlag um einen Verwaltungsakt handelt. Die Normen des EEG und des WindSeeG ergänzen oder ersetzen als spezielleres Fachrecht folglich die Vorschriften des VwVfG.331

§ 12 Rechtsfolgen Die Rechtsfolge liegt im Anspruch auf die Zahlung der Marktprämie als Förderung (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. §§ 20, 22 EEG).332 Diesen Zahlungsanspruch kann der Anlagenbetreiber gegenüber dem Netzbetreiber geltend machen. Damit entsteht ein privatrechtliches, gesetzliches Schuldverhältnis (§ 7 EEG). Dessen Voraussetzung – grundsätzlich der Zuschlag, bei Solaranlagen die Zahlungsberechtigung – sollen im Folgenden dargestellt werden (A.), gefolgt von den Einzelheiten zur Form der Förderung (B.), den Besonderheiten der Berechnung (C.), der Dauer der Förderung (D.) und schließlich den zusätzlichen Rechtsfolgen nach dem WindSeeG (E.).

330

BT-Drucks. 18/8860, S. 147. Begründung der FFAV, S. 90; Huerkamp, EnWZ 2015, 195 (196). 332 Ursprünglich § 19 EEG 2014 i. V. m. § 28 Abs. 1 FFAV; vgl. Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, EEG 2014, § 55 Rn. 7. 331

§ 12 Rechtsfolgen

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A. Zuschlag und Zahlungsberechtigung Die tatbestandliche Fördervoraussetzung liegt im Zuschlag, mit dem bei Solaranlagen zusätzlich die Zahlungsberechtigung erlangt werden muss. I. Der Zuschlag als tatbestandliche Fördervoraussetzung Der Zuschlag ist die zentrale tatbestandliche Voraussetzung für den Förderanspruch von Windenergieanlagen an Land und auf See sowie Biomasseanlagen.333 Im Gegensatz zu den gesetzlich festgelegten anzulegenden Werten als Grundlage für die Förderung, die jeder Anlagenbetreiber zuvor erhielt, wird die durch die Ausschreibung ermittelte Förderung auf diejenigen beschränkt, die einen Zuschlag im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens erhalten haben.334 II. Die Zahlungsberechtigung als tatbestandliche Fördervoraussetzung Die Anwendbarkeit des – zusätzlichen – Verfahrens auf die Ausstellung der Förderberechtigung beschränkt sich auf Solaranlagen, da bei diesen der Zuschlag noch nicht an einen Standort gebunden ist. Dies galt bei Erlass des EEG 2017 auch für Windenergieanlagen an Land, soweit Bürgerenergiegesellschaften den Zuschlag erhalten haben und diese bei Gebotsabgabe noch keine immissionsschutzrechtliche Genehmigung vorweisen konnten; auch in diesem Fall musste noch eine dauerhafte, verbindliche Zuordnung des Zuschlags an einen genauen Standort erfolgen.335 Mit Streichung der Privilegierung, mit Gebotsabgabe noch keine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nachweisen zu müssen,336 beschränkt sich die noch zusätzliche Erlangung der Zahlungsberechtigung auf Solaranlagen. Bei Windenergieanlagen und Biomasseanlagen ist eine konkrete Zuordnung an einen Standort bereits grundsätzlich durch die Genehmigung nach dem BImSchG möglich. Die Pflicht zur Vorlage einer Genehmigung im Rahmen der Gebotsabgabe besteht für Solaranlagen demgegenüber nicht, sodass deren Zuschlag noch einem Standort zugeteilt werden müssen. Dadurch wird die mehrfache Verwendung eines Zuschlags verhindert.337 Es handelt sich um ein zweites, späteres Verfahren, das bei Solaranlagen nach Inbetriebnahme der Anlage durch die Antragstellung beginnt und bis zu zwei Jahre nach dem Ende des Ausschreibungsverfahrens stattfinden kann. Geregelt ist dieses in den §§ 38 – 38b EEG (Solaranlagen des ersten Segments) und 333

Hermeier, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 22 EEG Rn. 9. Grashof, ER Sonderheft 01/2014, 28. 335 Hoffmann, Würzburger Berichte, Nr. 26 v. 02. 05. 2017, S. 35 f. 336 Da diese Privilegierung zur Regel wurde, wurde sie mit dem Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes 2017 und weiterer energierechtlicher Bestimmungen vom 25. 05. 2020 (BGBl. I 2020, S. 1070), welches am 29. 05. 2020 in Kraft trat, gestrichen. 337 BT-Drucks. 18/8860, S. 220. 334

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

den §§ 38g – 38i EEG (Solaranlagen des zweiten Segments); die Regelungen sind strukturell eng an die anfänglichen Normierung nach den §§ 55 Abs. 2 EEG 2014, 21 ff. FFAV angelehnt.338 Dieses – auf Solaranlagen beschränkte – Verfahren soll im Folgenden erläutert werden. 1. Formelle Voraussetzungen Die formellen Voraussetzungen regelt § 38 EEG, wonach ein Antrag zu stellen ist (Abs. 1), dessen Anforderungen sich im Einzelnen aus Abs. 2 ergeben: Es müssen anlagen-, flächen-, mengen- und personenbezogene Angaben zur Anlage gemacht werden (Abs. 2), welche die BNetzA zur Ausstellung der Zahlungsberechtigung (§ 38a EEG) und der Berechnung des anzulegenden Werts (§ 38b EEG) benötigt und sodann prüft.339 Aus § 37d EEG ist abzuleiten, dass der Antrag innerhalb einer Frist von 26 Monaten nach der Zuschlagserteilung bei der BNetzA zu stellen ist. Es handelt sich um eine materielle Ausschlussfrist, deren Ablauf zur Entwertung des Zuschlags führt (§ 35a Abs. 1 Nr. 1 EEG).340 Als ausreichend muss die bloße Antragstellung angesehen werden, wie es bereits der Wortlaut besagt, nicht hingegen die erfolgreiche Bescheidung.341 Da die Verfahrensdauer nicht vom Bieter beeinflusst werden kann, darf von ihm nicht verlangt werden, absehen zu können, wie lange die BNetzA für die Bescheidung benötigt. Für die Bestimmung einer Frist, innerhalb derer der Bieter mit der Bescheidung rechnen kann, kann zwar auf die dreimonatige Frist zur Erhebung der Untätigkeitsklage zurückgegriffen werden (§ 75 S. 2 VwGO). Damit würde die tatsächliche Realisierungsfrist aber auf 23 Monate verringert werden, was dem Gesetz so nicht entnommen werden kann. Selbst wenn schließlich der Antrag innerhalb von 26 Monaten gestellt, aber erst nach mehr als 26 Monaten verbeschieden wurde, muss dem Bieter zumindest durch Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 32 VwVfG ermöglicht werden, die formellen Voraussetzungen für die Zahlungsberechtigung zu erfüllen.

338 Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, EEG 2014, § 55 Rn. 6; die folgende Darstellung soll auf die Regelungen für Solaranlagen des ersten Segments beschränkt werden. Die Regelungen für Solaranlagen des zweiten Segments (§§ 38 – 38i EEG) sind grundsätzlich vergleichbar, wobei diese nicht die Voraussetzungen der Flächenkulisse widerspiegeln müssen und daher knapper ausgestaltet sind. 339 Baumann/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 38 Rn. 5. 340 BT-Drucks. 18/8860, S. 220; Frenz, ZNER 2016, 298 (303), auch zum Folgenden; Schulz/Möller, ER 2015, 87 (93); zu bedenken ist ferner die Verringerung des Zuschlagswerts um 0,3 ct/kWh, wenn die Zahlungsberechtigung erst nach Ablauf des 18. Kalendermonats beantragt wird, der auf die öffentliche Bekanntgabe des Zuschlags folgt (§ 54 Abs. 1 EEG); dazu noch unten, S. 318. 341 So aber BT-Drucks. 18/8860, S. 219.

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2. Materielle Voraussetzungen Bei den materiellen Voraussetzungen, die § 38a EEG regelt, setzen sich die bereits im Rahmen der Gebotsabgabe bestehenden Anforderungen fort. Hierbei findet nun die Prüfung der bei den formellen Voraussetzungen gemachten Angaben statt, die sich jedoch auf eine summarische Untersuchung beschränkt. Daher genügt die Glaubhaftmachung der Voraussetzungen durch den Bieter. Eine intensive Prüfung nimmt ohnehin der Netzbetreiber vor, der aus diesem Grund die Vorlage von Nachweisen verlangen kann (§ 38a Abs. 3 EEG).342 Von besonderer Bedeutung ist die Zuteilung der Gebotsmenge einer Solaranlage auf eine bestimmte Fläche (§ 38a Abs. 1 Nr. 3 EEG), die weiterhin die Anforderungen der Flächenkulisse bei der Gebotsabgabe (§ 38 Abs. 2 Nr. 2, § 37 Abs. 1 Nr. 2 EEG) erfüllen muss. Andernfalls ist die Anlage nicht förderfähig. Zulässig ist es, einen Zuschlag auf mehrere Anlagen und damit mehrere Zahlungsberechtigungen aufzuteilen. Nach der Mindestanforderung des Aufstellungsbeschlusses im Gebotsverfahren muss sie nunmehr im Bereich eines bis dahin tatsächlich beschlossenen Bebauungsplans errichtet worden sein.343 Insbesondere nicht entscheidend ist, ob der Bebauungsplan wirksam ist. Erforderlich ist lediglich ein Satzungsbeschluss, damit die Anlagen- oder Netzbetreiber nicht das rechtliche Risiko hinsichtlich der Wirksamkeit des Bebauungsplans tragen müssen. Insbesondere die häufig fehlerhafte Bekanntmachung soll nicht zulasten der Anlagenbetreiber gehen.344 Insoweit erscheint es sachgerecht, dass Fragen des Kommunalrechts im Rahmen der energierechtlichen Prüfung durch die BNetzA unberücksichtigt bleiben. Anlagen auf Acker- oder Grünflächen unterliegen auch hier einer spezifischen Zuordnung nach § 38a Abs. 1 Nr. 3 lit. b EEG.345 Demnach können nur Zuschläge zugeordnet werden, die für die jeweilige Fläche erteilt wurden, nicht aber für eine andere Fläche. So wird sichergestellt, dass die erteilten Zuschläge nicht im Nachhinein durch weitere Zuteilungen von Geboten, die sich ursprünglich auf andere Flächen bezogen, erhöht werden. Dies wird einer nachhaltigen Landnutzung und der Inanspruchnahme benachteiligter Flächen gerecht.346 Gänzlich ausgeschlossen ist daher im Übrigen die Errichtung auf einer Fläche, die im Zeitpunkt des Aufstellungsoder Änderungsbeschlusses für den Bebauungsplan als Naturschutzgebiet oder Nationalpark festgesetzt worden war (§ 38a Abs. 1 Nr. 5 lit. b EEG).347 Eine weitere wesentliche Voraussetzung liegt darin, dass die Anlage nach der Zuschlagserteilung und vor der Antragstellung in Betrieb genommen wurde (§ 38a 342

BT-Drucks. 18/8860, S. 220. Ursprünglich § 22 Abs. 1 Nr. 2 a) FFAV. 344 Kahle, RdE 2014, 372 (374 f.). 345 Frenz, ZNER 2016, 298 (303 f.). 346 BT-Drucks. 18/8860, S. 221; Begründung der FFAV, S. 37; Heine/Schwiederowski, ZNER 2016, 22 (24). 347 Bisher § 22 Abs. 1 Nr. 2 c) FFAV. 343

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

Abs. 1 Nr. 1 EEG). Dass nur der Bieter den Antrag stellen kann, verhindert eine Übertragung der Anlage.348 Außerdem müssen alle erforderlichen Angaben an das Marktstammdatenregister349 gemeldet worden sein (Nr. 2), und die zuzuteilende Gebotsmenge darf die installierte Leistung (Nr. 4)350 sowie insgesamt die Gebotsgrenze von 20 MW nicht überschreiten (Nr. 5 lit. a). 3. Inhalt der Zahlungsberechtigung und Rechtsnatur Auch bei der Zahlungsberechtigung handelt es sich um einen Verwaltungsakt, dem gestaltende Wirkung zukommt. Die BNetzA trifft eine Entscheidung für den Einzelfall, indem sie die Förderung dauerhaft und verbindlich einem konkreten Standort der Anlage zuordnet. Spätere Änderungen oder Übertragungen auf andere Anlagen sind nicht mehr möglich (§ 38a Abs. 4 EEG). Die Außenwirkung liegt darin, dass der Anlagenbetreiber erst aufgrund der Zahlungsberechtigung den Zahlungsanspruch gegenüber dem Netzbetreiber geltend machen kann; der Verwaltungsakt wird daher auch als privatrechtsrelevant bezeichnet.351 In der Zahlungsberechtigung ist die Höhe des Zuschlagswerts bestimmt, der dem anzulegenden Wert entspricht (§ 38b Abs. 1 EEG). Damit wird der Gebotspreis (pay as bid) des Zuschlagsverfahrens bei der Ausstellung der Zahlungsberechtigung fortgesetzt.352 Maßgeblich für die Förderung ist somit der vom Bieter selbst abgegebene Gebotswert.

B. Form der Förderung Der Zahlungsanspruch ist auf die Marktprämie gerichtet (I.), der vom Zuschlag abhängt. Nach Erhalt des Zuschlags sind die Bieter zur Realisierung der Anlagen verpflichtet (II.), um den Zahlungsanspruch tatsächlich geltend machen zu können. Geschieht dies nicht innerhalb eines bestimmten Zeitrahmens, erlöschen Zuschläge und werden von der BNetzA entwertet (III.). Werden Anlagen nicht oder nicht in348 Garbers, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 38a EEG Rn. 5; Frenz, ZNER 2016, 298 (303). 349 Gemäß der Verordnung über das zentrale elektronische Verzeichnis energiewirtschaftlicher Daten (Marktstammdatenregisterverordnung). Das von der BNetzA zentral geführte Register erfasst in umfangreicher Form Daten insbesondere über Erneuerbare-Energien-Anlagen, um den Ausbau verfolgen zu können; vgl. Marty, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 3 Rn. 299 – 303. 350 Aber im Umkehrschluss unterschreiten; siehe BT-Drucks. 18/8860, S. 221. 351 Garbers, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 38 EEG Rn. 10; Baumann/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 38 Rn. 7. 352 BT-Drucks. 18/8860, S. 222.

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nerhalb bestimmter Zeiträume errichtet, drohen Strafzahlungen, die ferner auch bei Verstößen gegen andere Regelungen fällig werden (IV.). I. Gleitende und fixe Marktprämie Die Form der Förderung bestimmt sich grundsätzlich nach dem EEG. Das Gesetz legt diesen in Form der Marktprämie fest (§ 20 EEG), auf die der Zahlungsanspruch besteht. Die Entwurfsbegründung des EEG 2014 sah nicht zwingend die gleitende Marktprämie – die derzeit geltende Förderung – als Form der Förderung vor. Die Gesetzesbegründung zog ausdrücklich auch andere Förderansätze in Betracht, wie eine fixe Marktprämie oder eine Kapazitätszahlung, die dann in einem Investitionszuschuss liegen könnte.353 Im Hinblick auf den Ausschreibungsgegenstand, der in der installierten Leistung – und damit in der Kapazität – liegt, wäre es nur konsequent, auch die Förderung kapazitätsbezogen auszugestalten. Die Förderung müsste in diesem Fall als leistungsbasierte Vergütung ausgestaltet sein, die je installiertem Kilowatt Nennleistung entrichtet würde. Der Anlagenbetreiber bekäme in diesem Fall eine feste Gesamtfördersumme, ohne dass er versuchen müsste, möglichst viel Strom zu erzeugen. Die Gesamtfördersumme könnte als sog. Investitionskostenzuschuss sodann zeitlich gestaffelt ausgezahlt werden.354 Eine Verbindung der Vorteile dieser beiden Strukturen – kapazitätsbezogene Ausschreibung und leistungsbezogene Vergütung – könnte in der Kombination beider Systeme liegen: Dies würde eine Ausschreibung der installierten Leistung erfordern, die um einen Flexibilitätszuschlag zu ergänzen wäre. Dieser könnte konkret bedeuten, dass das Unterschreiten der Garantiemenge Strafzahlungen auslöste, das Überschreiten dafür zu zusätzlichen Förderzahlungen führte.355 Die Komplexität des ohnehin schon anspruchsvollen Ausschreibungs- und Fördersystems würde dadurch jedoch noch weiter und außerdem erheblich erhöht werden. Der Gesetzgeber hat sich jedoch dafür entschieden, die bereits durch das EEG 2012 eingeführte gleitende Marktprämie pro eingespeister kWh im Rahmen der Direktvermarktung durch das EEG 2014 fortzuführen.356 Die Förderung setzt damit nicht bei der installierten Leistung, sondern bei der konkret erzeugten Strommenge an.

353

BR-Drucks. 157/14, S. 259. BET, Ausgestaltungsmöglichkeiten der künftigen Förderung von Erneuerbare-Energien-Anlagen, 2017, S. 19; Salje, EEG 2017, Vor §§ 28 ff. Rn. 10. 355 Salje, EEG 2017, Vor §§ 28 ff. Rn. 11. 356 Begründung der FFAV, S. 42; siehe oben, S. 214. 354

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

II. Realisierung und Realisierungsrate Der Anspruch beginnt mit der Inbetriebnahme der Anlage (§ 25 S. 2 EEG). Für die dafür erforderliche Errichtung bestimmt das EEG technologiespezifische Fristen. Die begrenzte Zeit soll zunächst die zügige Realisierung der Projekte sicherstellen. Sie ist darüber hinaus von essentieller Bedeutung für die Einhaltung des Ausbaukorridors und die Einhaltung der Klimaschutzziele.357 Für Windenergieanlagen an Land beträgt die Frist, innerhalb derer die Anlagen in Betrieb genommen werden müssen, 24 Monate, für Biomassenanlagen 18 Monate. Dies ergibt sich nur indirekt aus § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 4 S. 1 Nr. 2 EEG, denn bei späterer Realisierung wird eine Pönale fällig. Bürgerenergiegesellschaften hatten anfangs die doppelte Zeit für die Inbetriebnahme, nämlich 48 Monate ab der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags (§ 55 Abs. 2 EEG a. F.); diese Privilegierung ist jedoch gestrichen worden und am 28. 05. 2020 außer Kraft getreten.358 Bei Solaranlagen ist zu beachten, dass die Förderberechtigung innerhalb von 26 Monaten ab der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags beantragt werden muss (§ 37d EEG). Wie bereits bisher geregelt, muss der erzeugte Strom vollständig eingespeist werden. Ein Eigenverbrauch nach § 27a EEG ist unzulässig. Dadurch soll verhindert werden, dass es zu Wettbewerbsverzerrungen kommt. Der Anlagenbetreiber könnte andernfalls einen Teil des Stroms selbst verbrauchen und dann aufgrund einer Mischfinanzierung sehr niedrige Gebote abgeben.359 Die Realisierungsfristen für Windenergieanlagen auf See sind nicht gesetzlich nach Monaten festgelegt, sondern die Fristen werden gemäß § 59 Abs. 1 WindSeeG in Abhängigkeit vom Zeitpunkt des Zuschlags und von den Fertigstellungsterminen für die Offshore-Anbindungsleitung bestimmt. Zur Sicherstellung der Realisierung müssen bezuschlagte Bieter jedoch innerhalb bestimmter Fristen Nachweise erbringen, wie die bestehende Finanzierung oder den Beginn der Anlagenerrichtung (§ 59 Abs. 2 WindSeeG).360 III. Erlöschen, Rückgabe und Entwertung von Zuschlägen Wird eine Anlage hingegen nicht innerhalb der technologiespezifischen Frist realisiert, folgt daraus das Erlöschen des Zuschlages. Das Erlöschen von Zuschlägen ist in den §§ 36e, 37d und 39e EEG geregelt. Zuschläge für Biomasseanlagen erlöschen 36 Monate nach deren öffentlicher Bekanntgabe (§ 39e Abs. 1 EEG). Bei Solaranlagen muss die Zahlungsberechtigung innerhalb von 26 Monaten nach der Bekanntgabe der Zuschläge beantragt worden 357

Begründung der FFAV, S. 41; Fülbier, EnWZ 2015, 343. BT-Drucks. 19/18964, S. 6. 359 Bisher § 55 Abs. 2 Nr. 3 EEG 2014; vgl. Kahle, RdE 2014, 372 (375). 360 Uibeleisen, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 59 WindSeeG Rn. 2. 358

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sein (§ 37d EEG, siehe oben). Bei dieser nur für Solaranlagen geltenden Antragsfrist handelt es sich um eine materielle Ausschlussfrist.361 Wird sie nicht eingehalten, so erlischt der Zuschlag. Dies löst gleichzeitig Strafzahlungen nach § 55 EEG362 aus. Ein endgültiges Erlöschen des Zuschlags tritt bei Windenergieanlagen an Land grundsätzlich 30 Monate nach dessen öffentlicher Bekanntgabe ein; vgl. § 36e Abs. 1 EEG. Bei einer üblichen Realisierungsdauer von zwölf bis 15 Monaten ist dies großzügig angesetzt, soll aber Verzögerungen einbeziehen.363 Ausnahmsweise lässt § 36e Abs. 2 EEG unter engen Grenzen die einmalige Verlängerung der Frist zu, und zwar wenn ein Rechtsbehelf gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung durch Dritte eingelegt worden ist; auch bei der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Genehmigung gehen mit der Fortsetzung der Realisierung rechtliche Risiken einher. So soll verhindert werden, dass Zuschläge erlöschen, weil sich durch wenig aussichtsreiche Rechtsbehelfe die Realisierung von Windenergieanlagen verzögert.364 Auch bei Biomasseanlagen besteht unter den gleichen Voraussetzungen die Möglichkeit der einmaligen Fristverlängerung (§ 39d Abs. 2 EEG). Einzig bei Solaranlagen durften Zuschläge früher außerdem ganz oder teilweise zurückgegeben werden (§ 37d Abs. 1 EEG 2017). Dies kam in Betracht, wenn die Anlage kleiner ausfiel als sie ursprünglich geplant war. Da von dieser Möglichkeit in der Praxis jedoch fast nicht Gebrauch gemacht wurde, entfiel sie im EEG 2021.365 Sowohl beim Erlöschen als auch bei der Rückgabe ist die Zahlung von Pönalen nach § 55 EEG zu bedenken. Die engen, technologiespezifischen Erlöschens- und Rückgabetatbestände sollen strategisches Bieterverhalten und die Abgabe von Geboten in anderen Technologien oder Fällen verhindern, die nicht ernsthaft auf eine Projektrealisierung abzielen.366 Nach dem Erlöschen des Zuschlags nimmt die BNetzA die Entwertung der Zuschläge vor (§ 35a Abs. 1 Nr. 1 EEG). Eine Entwertung findet auch bei einer Rücknahme oder einem Widerruf nach dem VwVfG, oder wenn der Zuschlag durch Zeitablauf oder sonstige Weise seine Wirksamkeit verloren hat, statt (§ 35a Abs. 1 Nr. 3, 4 EEG).367 Allgemein dokumentiert die BNetzA mit der Entwertung also, dass die Zuschläge ihre Wirksamkeit i. S. v. § 43 VwVfG verloren haben, wie der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist.368 Ferner behält die BNetzA dadurch den

361

Schulz/Möller, ER 2015, 87 (93). Ursprünglich § 30 FFAV. 363 BT-Drucks. 18/8860, S. 211. 364 Endell/Quentin, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 36e Rn. 5. 365 BT-Drucks. 19/23482, S. 114. 366 BT-Drucks. 18/8860, S. 219; Frenz, ZNER 2016, 298 (302). 367 Zur Rücknahme von Zuschlägen nach § 48 VwVfG OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05. 09. 2018, Az. VI-3 Kart 80/17, juris Rn. 27. 368 BT-Drucks. 18/8860, S. 208. 362

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

Überblick über die nicht in der jeweiligen Frist realisierten Projekte, und sie kann verfolgen, ob die Ausbauziele erreicht werden.369 Hinsichtlich der Rechtsnatur der Entwertung könnte diese Dokumentationsfunktion dafür sprechen, dass die Entwertung rein deklaratorischer Natur ist.370 Der Verlust der Wirksamkeit tritt jedoch erst mit der Vornahme der Entwertung nach außen ein, und weitere Rechtsfolgen und Rechtsschutzmöglichkeiten knüpfen an die Entwertung an. Denn beispielsweise das Erlöschen des Zuschlags, welches das Gesetz nach den genannten Fristen bereits – in abstrakt-genereller Form – festschreibt, wird mit der Entwertung erst – für den Einzelfall – statuiert und tritt sozusagen nach außen. Dies spricht insgesamt vielmehr dafür, dass der Entwertung Verwaltungsaktqualität zukommt, die – spiegelbildlich zum Zuschlag selbst – den Verlust der Wirksamkeit des Zuschlags feststellt.371 Klarer ist diesbezüglich das WindSeeG, das nicht von „Entwertung“ spricht, sondern die BNetzA zum Widerruf eines Zuschlags verpflichtet, wenn bestimmte Realisierungsfristen nicht eingehalten werden; vgl. § 60 Abs. 3 i. V. m. § 59 Abs. 2 WindSeeG. Wenn aber das WindSeeG von einem Widerruf ausgeht, der jedenfalls als Verwaltungsakt einzustufen ist,372 so wäre es widersinnig, der Entwertung eine andere Rechtsnatur als dem Widerruf des Zuschlags zuzusprechen. Auch der Vergleich des EEG mit dem WindSeeG spricht also für einen Verwaltungsakt, und zwar zusammengefasst von einem den Bieter belastenden, feststellenden Verwaltungsakt. IV. Sanktionierung Ein weiteres wesentliches Instrument zur Sicherstellung der Realisierung sind drohende Sanktionen, zum einen in Form von Strafzahlungen, und zwar primär für den Fall, dass erfolgreiche Bieter der Errichtung der Anlage nicht oder nicht in der gesetzten Frist und damit verspätet nachkommen. Anstelle von Strafzahlungen sieht das Gesetz zum anderen auch Sanktionen derart vor, dass die Höhe der Förderung oder die zeitliche Dauer der Förderung verringert werden. 1. Strafzahlungen Um sicherzustellen, dass nur verbindliche Gebote abgegeben werden und die Anlagen fristgerecht und vollständig realisiert werden, regelt § 55 EEG in umfassender Weise die Zahlung von Pönalen.373 Auch andere Länder – Brasilien, Italien

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Baumann/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 35a Rn. 1. Kerth, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 35a EEG Rn. 1. 371 Baumann/Strauß, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 35a Rn. 2. 372 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 2018, § 49 Rn. 2. 373 Bauer/Kantenwein, EnWZ 2017, 3 (6); Bruttel/Purkus/Gawel, Auktionen als Förderinstrument für erneuerbare Energien, 2016, S. 39. 370

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und Dänemark – haben die Notwendigkeit von Strafzahlungen für den Fall der Nichtrealisierung von Anlagen erkannt und diese eingesetzt.374 § 55 Abs. 1, 2 und 4 EEG regelt Pönalen in unterschiedlicher Höhe für Windenergieanlagen an Land, Solar- und Biomasseanlagen, und zwar bei verspäteter (Verspätungspönale) oder bei unterbleibender oder teilweise unterbleibender Inbetriebnahme von Projekten ein (Entwertungspönale). Für alle Technologien ist einheitlich geregelt, dass die Strafzahlung fällig wird, wenn mehr als 5 % der Fördermenge innerhalb einer technologiespezifischen Anzahl von Monaten entwertet worden sind (Bagatellgrenze). Die Pönalen sind alle verschuldensunabhängig ausgestaltet.375 Diese beiden grundsätzlichen Formen der Sanktionierung, der Verspätungs- und Entwertungspönale, werden auch kombiniert zu einem abgestuften Sanktionssystem, beginnend mit der verspäteten Realisierung bis hin zur Nichtrealisierung (auch bezeichnet als „schleichende Fälligkeit der Pönale“),376 das anhand der Pönalen bei Biomasse- und Windenergieanlagen erläutert werden soll: Werden die Anlagen nicht, wie oben dargestellt, innerhalb von 18 (Biomasseanlagen) bzw. 24 Monaten (Windenergieanlagen) in Betrieb genommen, so wird eine gestaffelte Verspätungspönale fällig, die bei Inbetriebnahme nach dem 18., 25. und 29. Monat bei Biomasseanlagen (§ 55 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 – 3 EEG) bzw. nach dem 24., 26. und 28. Monat bei Windenergieanlagen (§ 55 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 3 EEG) linear ansteigt. Schließlich erlischt der Zuschlag nach 36 Monaten nach der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlages bei Biomasseanlagen bzw. nach 30 Monaten bei Windenergieanlagen (§§39e Abs. 1, 36e Abs. 1 EEG). Dies löst die Entwertungspönale aus, soweit die Bagatellgrenze in Höhe von 5 % der Fördermenge überschritten ist. Für Windenergieanlagen auf See regeln die §§ 60, 61 WindSeeG Sanktionen für die verspätete Realisierung, wobei die Realisierungsfristen aufgrund des Planfeststellungsverfahrens weitaus abgestufter und auf dieses ausgerichtet sind (§ 60 Abs. 1 i. V. m. § 59 Abs. 2 WindSeeG). Der entscheidende Unterschied liegt jedoch darin, dass die Pönalen für Windenergieanlagen auf See gemäß § 61 Abs. 1 WindSeeG nicht zu leisten sind, wenn den Bieter – einschließlich aller von ihm beauftragten Personen – kein Verschulden trifft und es überwiegend wahrscheinlich ist, dass er mit Wegfall des Hinderungsgrundes willens sowie wirtschaftlich und technisch in der Lage wäre, die Anlage zu errichten.377 Die Strafzahlungen nach dem WindSeeG sind also verschuldensabhängig, wobei § 61 Abs. 2 WindSeeG das Verschulden des Bieters vermutet. Der Bieter trifft also die volle Beweislast, diese Vermutung zu widerlegen.378 374

Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 23. Zemke, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 55 Rn. 6 – 8. 376 Agora, Ausschreibungen für Erneuerbare Energien, 2014, S. 22. 377 Bauer/Kantenwein, EnWZ 2017, 3 (6). 378 Uibeleisen, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 61 WindSeeG Rn. 9.

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

§ 55 Abs. 6 – 8 EEG sowie § 60 Abs. 1 WindSeeG bestimmen, dass die Strafzahlungen an den Übertragungsnetzbetreiber zu leisten sind oder dieser sich im Falle der Entwertung eines Zuschlages unter weiteren Voraussetzungen aus den hinterlegten Sicherheiten befriedigen darf. Im Sinne einer angestrebten Kostenreduzierung des Ausbaus kommen die Pönalen derart der Gesamtgesellschaft zugute, als dass sie dem EEG-Konto als Einnahmen zufließen; vgl. § 3 Abs. 3 Nr. 10 EEV.379 2. Sonstige Sanktionierung Neben den Pönalen sieht das EEG vor, dass sich der Zahlungsanspruch verringert, und zwar anknüpfend an ganz unterschiedliche Tatbestände: Einen expliziten Bezug zu den Ausschreibungen haben bzw. hatten die §§ 54, 54a EEG (wobei § 54a EEG im EEG 2023 weggefallen ist),380 die eine zusätzliche Sanktion für Solaranlagen vorsehen: Eine Reduzierung des Förderanspruchs ist unter verschiedenen Voraussetzungen vorgesehen. Der Gebotswert reduziert sich dann um 0,3 ct/kWh (§ 54 Abs. 1 EEG). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Standort der Anlage nicht zumindest teilweise mit dem im Gebot des Bieters angegebenen Flurstück übereinstimmt (§ 54 Abs. 2 EEG). Daraus ist zu folgern, dass dieser Malus nur in Abzug gebracht wird, wenn zwischen den tatsächlich genutzten Flurstücken und den im Gebot angegebenen Flurstücken keinerlei Übereinstimmung besteht. Das heißt, dass schon eine teilweise Übereinstimmung der Flurstücke ausreichend ist, damit der Zuschlag unverändert bleibt. Eine geringfügige Verschiebung der Anlage ist also insoweit sanktionslos möglich, solange sich Teile der Solaranlage noch auf den Flächen des Gebots befinden.381 Der Gebotswert verringert sich außerdem um 0,3 ct/kWh, wenn der Bieter die Förderberechtigung bei Solaranlagen des ersten Segments erst nach Ablauf von 18 Monaten nach Bekanntgabe des Zuschlags beantragt (§ 54 Abs. 1 EEG), bzw. bei Solaranlagen des zweiten Segments nach Ablauf von acht Monaten nach der Bekanntgabe (§ 54a Abs. 1 EEG 2021).382 Auch außerhalb des Abschnitts 5, der Rechtsfolgen und Strafzahlungen regelt, finden sich Normen, die den Zahlungsanspruch faktisch reduzieren. So beinhaltet § 36i EEG eine weitere Sanktionierung für den Fall der verspäteten Inbetriebnahme von Windenergieanlagen an Land: Die Zahlung der Marktprämie beginnt spätestens 30 Monate nach Bekanntgabe des Zuschlags, sodass sich die Gesamtdauer der Zahlung bei einer Verzögerung entsprechend reduziert. Die Norm kommt zur An379 Zemke, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 55 Rn. 48 ff.; 50hertz, Stellungnahme zu den Eckpunkten für eine Pilotausschreibung für Photovoltaik-Freiflächenanlagen, 2014, S. 3. 380 Ursprünglich § 26 Abs. 4 FFAV. 381 Herms/Leutritz/Richter, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hennig/Schomerus (Hrsg.), EEG, 2018, § 54 Rn. 7 f. 382 Bisher § 26 Abs. 3, 4 FFAV; vgl. BT-Drucks. 18/8860, S. 220 f., 234 f.; Schulz/Möller, ER 2015, 87 (94).

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wendung, wenn die Realisierungsfrist wegen eines Rechtsmittelverfahrens oder eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Herstellers des Generators oder eines sonstigen wesentlichen Bestandteils der Windenergieanlage gemäß § 36e Abs. 2, 3 EEG über die 30-monatige Realisierungsfrist hinaus verlängert wurde.383

C. Besonderheiten der Berechnung Besonderheiten bei der Berechnung sind zum einen für Windenergieanlagen an Land durch das Referenzertragsmodell vorgesehen.384 Zum anderen regelt § 39i EEG besondere Zahlungsvoraussetzungen für Biomasseanlagen. Begrenzt wird insbesondere der zur Erzeugung des Biogases verwendete Getreidekorn- und Maisanteil, um dem einseitigen Anbau bestimmter Pflanzen entgegenzuwirken und vielmehr andere, ökologisch vorteilhaftere Substrate zum Einsatz kommen zu lassen (sog. Maisdeckel, Abs. 1).385 Einige Besonderheiten regelt § 39f EEG für bestehende Biomasseanlagen: Der Anlagenbetreiber kann hier bestimmen, ab wann er den neuen Förderanspruch geltend macht, der an die Stelle aller bisherigen Ansprüche nach dem EEG tritt.386 Er kann den Beginn auf einen Kalendermonat legen, der nicht vor dem dritten und nicht nach dem 36. Kalendermonat liegt, der auf die öffentliche Bekanntgabe des Zuschlags folgt (Abs. 2 S. 2). Ohne Mitteilung ersetzt automatisch zum ersten Tag des 37. Monats der neue Anspruch den alten (Abs. 2 S. 4). Ab diesem Zeitpunkt gilt die Anlage als neu in Betrieb genommen, womit die Regelungen des EEG vollumfänglich auf derartige Altanlagen anwendbar sind (Abs. 3). Maßgeblich für den neuen Förderanspruch ist der durch die Ausschreibung ermittelte, neue anzulegende Wert. Weiter besteht der Anspruch auf die Anschlussvergütung in Abweichung von § 25 S. 1 EEG lediglich für zehn Jahre (§ 39h Abs. 3 EEG).

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Endell/Quentin, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 36i Rn. 1. Siehe oben, S. 220. 385 BT-Drucks. 18/8860, S. 226. 386 Ein anderer Anspruch nach dem EEG neben der Förderung ist z. B. die Flexibilitätsprämie (§§ 52 ff. EEG 2014). Für eine als neu geltende Anlage kommt sodann ein Anspruch auf den Flexibilitätszuschlag nach § 50a EEG 2017 in Betracht; siehe BT-Drucks. 18/8860, S. 223. 384

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

D. Dauer der Förderung Der Anspruch auf Zahlung der Marktprämie gilt für 20 Jahre (§ 25 Abs. 1 EEG). Dieser Zeitraum soll den Bietern Planungssicherheit geben und die Amortisierung der Investitionen in dieser Zeitspanne abbilden.387 Die Dauer der Förderung wird seit dem EEG 2017 dahingehend verkürzt, dass diese exakt 20 Jahre beträgt. Da nach der früheren Regelung die Förderdauer jeweils bis zum 31.12. des letzten Jahres verlängert wurde, fanden besonders viele Inbetriebnahmen von Anlagen zum Jahresbeginn statt. So konnte die Förderung noch nahezu ein weiteres Jahr in Anspruch genommen werden. Nach § 25 Abs. 1 S. 1, 3 EEG wird nunmehr das Jahr der Inbetriebnahme nicht mehr hinzugerechnet.388 Für den Beginn der Förderung ist grundsätzlich die Inbetriebnahme der Anlage entscheidend (§ 25 Abs. 1 S. 3 EEG); dass die Förderlaufzeit für Windenergieanlagen an Land abweichend davon spätestens 30 Monate nach der Bekanntgabe des Zuschlags beginnt und sich die Förderdauer um den Zeitraum der Verspätung dementsprechend verkürzt, wurde bereits dargestellt; vgl. § 36i EEG.389 Auch die Förderung von Windenergieanlagen auf See ist auf 20 Jahre begrenzt, wobei der Anspruch abweichend von der Inbetriebnahme frühestens mit einem von der BNetzA bestimmten Jahr beginnt; bei Ausschreibungen für bestehende Projekte hat die BNetzA das Kalenderjahr im Zuschlag bestimmt (§ 37 Abs. 1 Nr. 1 WindSeeG); bei Ausschreibungen für voruntersuchte Flächen bestimmt die BNetzA das Kalenderjahr, in dem die Frist zur Zahlung der Marktprämie frühestens beginnt, bereits in der Bekanntmachung der Ausschreibung (§ 19 S. 1 Nr. 6 WindSeeG). Verwiesen sei an dieser Stelle noch auf § 66 WindSeeG als besondere Vorschrift zur Regelung der sog. Nachnutzung von bezuschlagten Flächen, die sich der Gesetzgeber bewusst noch offenhalten möchte. So haben bezuschlagte Bieter grundsätzlich keine Ansprüche, die über den 20-jährigen Förderzeitraum hinausgehen. Auch die Planfeststellungsbeschlüsse und Plangenehmigungen werden befristet auf 25 Jahre erteilt (§ 48 Abs. 7 WindSeeG); des Weiteren müssen die bezuschlagten Bieter eine Verpflichtungserklärung gegenüber der Planfeststellungsbehörde abgeben, nach dem Ende der Befristung sämtliche Informationen und Unterlagen herauszugeben, ohne dafür einen Anspruch auf Gegenleistung geltend machen zu können (§ 66 Abs. 2 WindSeeG). Ein Konzept für die Nutzung dieser Offshore-Flächen nach dem Förderzeitraum existiert bisher nicht, da noch nicht absehbar ist, wie eine Nachnutzung aussehen kann.390

387

Heinlein/Mansour/Weitenberg, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 25 Rn. 5 – 7. 388 BT-Drucks. 18/8860, S. 201; Heinlein/Mansour/Weitenberg, in: Baumann/Gabler/ Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 25 Rn. 3. 389 BT-Drucks. 18/8860, S. 215; siehe oben, S. 318. 390 Uibeleisen, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 66 WindSeeG Rn. 1 f.

§ 13 Erfahrungswerte aus den bisherigen Ausschreibungsrunden

321

E. Zusätzliche Rechtsfolgen nach dem WindSeeG Weitergehende Rechtsfolgen sind für Windenergieanlagen auf See in den §§ 24, 37 WindSeeG normiert. Für bestehende Projekte hat der erfolgreiche Bieter neben dem Anspruch auf die Marktprämie im Umfang der Zuschlagsmenge einen Anspruch auf den Anschluss des Windparks an die Offshore-Anbindungsleitung und die zugewiesene Netzanbindungskapazität (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 WindSeeG). Der Anschluss ist notwendige Voraussetzung für die spätere Nutzung der Netzanbindungskapazität. Sowohl der Anschluss als auch die Netzanbindungskapazität müssen bereits im Flächenentwicklungsplan vorgesehen sein.391 Im zentralen Modell liegt die zusätzliche Besonderheit darin, dass der Bieter über den Anschluss und die Netzanbindungskapazität hinaus das ausschließliche Recht zur Durchführung des Planfeststellungsverfahrens zur Errichtung und für den Betrieb von Windenergieanlagen auf der bezuschlagten Fläche erwirbt (§ 24 Abs. 1 WindSeeG). Dadurch sind alle anderen Interessenten von der Durchführung dieses Verfahrens ausgeschlossen. Der erfolgreiche Bieter hingegen ist nun berechtigt, Informationen aus den Voruntersuchungen (§ 10 Abs. 1 WindSeeG) für das Planfeststellungsverfahren zu nutzen. Für die dabei durchgeführten Untersuchungen, Vorerkundungen und Berichte ist die BNetzA zuständig. Damit müssen die Voruntersuchungen nicht mehr von den Bietern selbst durchgeführt werden.392

§ 13 Erfahrungswerte aus den bisherigen Ausschreibungsrunden Mit Spannung waren die Ergebnisse der ersten Ausschreibungsrunden erwartet worden, und zwar sowohl in der Pilotphase hinsichtlich der Ausschreibungen von Freiflächenanlagen als auch seit dem Erlass des EEG 2017 hinsichtlich der Ausschreibungen von grundsätzlich allen Technologien. Begründet war das große Interesse anfangs wegen zahlreicher und vielschichtiger Bedenken sowie der grundlegenden Kritik an der Einführung des Ausschreibungsverfahrens. Grundsätzliche Bedenken äußerte der Bundesrat hinsichtlich der Kosten und Risiken, die den Bietern aufgebürdet würden, wenn sie für die Teilnahme an Ausschreibungen einen hohen finanziellen wie planerischen Aufwand betreiben müssten, ohne die Sicherheit auf einen Zuschlag zu haben. Die bisherige gesetzlich festgelegte Förderung erhalte hingegen jeder Antragsteller bei Erfüllung der Voraussetzungen. Die Kalkulation derartiger Risiken würde sich auch in die Gebotswerte einfließen und damit dem Ziel der Kostenreduzierung zuwiderlaufen. Das Risiko vergeblicher Investitionen gelte dabei in besonderem Maße für kleinere und 391 392

BT-Drucks. 18/8860, S. 293. BT-Drucks. 18/8860, S. 292; Dannecker/Ruttloff, EnWZ 2016, 490 (492).

322

3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

lokale begrenzt agierende Unternehmen.393 Ferner stünden einer freien Preisbildung auf dem Markt Regelungen zur Flächenkulisse oder die Festlegung einer maximalen Anlagengröße entgegen.394 Gleichwohl war sich der Gesetz- und Verordnungsgeber auch der Bieterrisiken bewusst, welche die Ausschreibungen zunächst mit sich bringen und die den Wettbewerb beeinträchtigen. Als maßgeblich wurde dafür von ihm die konkrete Ausgestaltung der Rahmenbedingungen angesehen.395 Inwieweit dies gelungen ist, soll anhand der folgenden Ausführungen evaluiert werden. Mittlerweile fanden zahlreiche Ausschreibungsrunden statt, zu denen Ergebnisse vorliegen, die eine erste Bilanz zulassen.

A. Solaranlagen Eingegangen werden soll zunächst auf die Erfahrungswerte, die im Rahmen der Pilotphase unter Geltung der FFAV erlangt wurden und die Ausarbeitung des EEG 2017 beeinflusst hat. Sodann sollen die Erkenntnisse aus den weiteren Ausschreibungsrunden auf der Grundlage des EEG dargestellt werden. I. Pilotphase in den Jahren 2015 und 2016 1. Durchführung Im Rahmen der ersten beiden Gebotstermine im Jahr 2015 (15. 04. 2015 und 01. 08. 2015) wurde jeweils ein Volumen von 150 MW ausgeschrieben. Eingereicht wurden in der ersten Ausschreibungsrunde 170 Gebote mit einem Gesamtvolumen von 715 MW und in der zweiten Ausschreibungsrunde 136 Gebote mit einem Gesamtvolumen von 558 MW.396 Beim dritten Gebotstermin (01. 12. 2015) war das Ausschreibungsvolumen mit 200 MW etwas höher. Hier wurden 127 Gebote mit einem Gesamtvolumen von 562 MW abgegeben. Durch das Gesamtausschreibungsvolumen von 500 MW im Jahr 2015 sollte sichergestellt werden, dass für 2015 jedenfalls ein Zubau von insgesamt 400 MW erreicht wird. Die Gebotswerte lagen in der ersten Ausschreibungsrunde zwischen 8,48 und 11,29 ct/kWh; zur Anwendung kam das Gebotspreisverfahren, bei dem der durchschnittliche Gebotswert bei 9,17 ct/kWh lag.

393

BR-Drucks. 157/14 (Beschluss vom 23. 05. 2014), S. 2; Begründung der FFAV, S. 46; Kahle, RdE 2014, 372 (379). 394 Pustlauk, EWeRK 2016, 71 (72). 395 Haak, NZBau 2015, 64. 396 BNetzA, Ergebnisse der ersten Ausschreibungsrunde für PV-Freiflächenanlagen v. 15. 04. 2015, S. 1.

§ 13 Erfahrungswerte aus den bisherigen Ausschreibungsrunden

323

In der zweiten und dritten Ausschreibungsrunde des Jahres 2015 kam sodann das Einheitspreisverfahren (uniform pricing) zur Anwendung, bei dem das höchste erfolgreiche Gebot maßgeblich für den letztlich gezahlten Fördersatz ist. So wurden offenbar aus strategischen Gründen Gebote für einen Fördersatz von 1,00 ct/kWh abgegeben. Der letztlich erzielte Einheitspreis lag in der zweiten Ausschreibungsrunde bei 8,48 ct/kWh und damit deutlich unter der nach dem EEG administrativ festgesetzten Förderung in Höhe von 8,93 ct/kWh.397 In der dritten Ausschreibungsrunde sank der Zuschlagswert weiter auf 8,00 ct/kWh.398 Nach der zweimaligen Anwendung des Einheitspreisverfahrens kam bzw. kommt seit Anfang 2016 nur noch das Gebotspreisverfahren zur Anwendung. Hinsichtlich der Flächenkulisse bezogen sich die Gebote überwiegend auf Konversionsflächen (zwischen 300 und 486 MW). Ein weiterer großer Anteil mit 220 bis 260 MW bezog sich auf die Seitenrandstreifen von 110 Metern;399 Gebote auf versiegelte Flächen wurden kaum abgegeben (Gebotsmengen zwischen 0 und 6 MW).400 Setzte die BNetzA den Höchstpreis in der ersten Runde noch bei 11,29 ct/ kWh an, sank er in der zweiten Runde auf 11,18 ct/kWh und in der dritten Runde weiter auf 11,09 ct/kWh. Wie die tatsächlich erreichten und deutlich darunter liegenden Fördersätze zeigen, hatte der Höchstwert keine Bedeutung im Ausschreibungsverfahren.401 Vor allem in der ersten Runde mussten 37 Gebote, die einen Anteil von etwa 22 % ausmachten, bereits aus formellen Gründen ausgeschlossen werden.402 Dieser Anteil sank jedoch in den beiden folgenden Runden auf 11 % und weiter auf 10,2 %, woran erkennbar ist, dass sich die Bieter besser auf das Ausschreibungsverfahren und dessen Voraussetzungen eingestellt haben.403 Die Anzahl der tatsächlich bezuschlagten Gebote stieg in den ersten drei Ausschreibungsrunden im Jahr 2015 von 25 über 33 auf 43 Gebote an. Da die Ausschreibungsvolumina in den ersten beiden Runden mit 150 MW gleich groß waren, lässt sich daraus ableiten, dass die einzelnen Gebotsmengen in der zweiten Runde durchschnittlich kleiner waren.404 397 BMWi, Ausschreibungsbericht nach § 99 EEG, 2016, S. 6; BNetzA, Ergebnisse der zweiten Ausschreibungsrunde für PV-Freiflächenanlagen v. 01. 08. 2015, S. 1 ff. 398 BNetzA, Pilotausschreibungen, Bericht v. 13. 01. 2016, S. 8. 399 Siehe oben, S. 265. 400 BNetzA, Pilotausschreibungen, Bericht v. 13. 01. 2016, S. 9 f. 401 BNetzA, Pilotausschreibungen, Bericht v. 13. 01. 2016, S. 11. 402 BNetzA, Ergebnisse der ersten Ausschreibungsrunde für PV-Freiflächenanlagen v. 15. 04. 2015, S. 1. 403 BNetzA, Ergebnisse der zweiten Ausschreibungsrunde für PV-Freiflächenanlagen v. 01. 08. 2015, S. 1; BNetzA, Pilotausschreibungen, Bericht v. 13. 01. 2016, S. 8; BMWi, Ausschreibungsbericht nach § 99 EEG, 2016, S. 5. 404 BNetzA, Pilotausschreibungen, Bericht v. 13. 01. 2016, S. 11: Die durchschnittliche Gebotsmenge in der ersten Runde betrug 6,28 MW, in der zweiten Runde 4,82 MW und in der dritten Runde 4,75 MW.

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

Im Rahmen der weiteren drei Ausschreibungsrunden im Jahr 2016 (1. April, 1. August, 1. Dezember) wurde zunächst ein im Vergleich zu den Vorrunden geringeres Volumen von 125 MW (1. April und 1. August) und in der letzten Runde zum 1. Dezember ein Volumen von 160,5 MW ausgeschrieben. Das Ausschreibungsvolumen war in allen Runden mit 540 MW, 311 MW und 423 MW – wie schon im Vorjahr – jeweils deutlich überzeichnet. Der Höchstwert lag für alle drei Ausschreibungsrunden des Jahres 2016 weiterhin bei 11,09 ct/kWh. Erstmals in der Ausschreibungsrunde zum 01. 04. 2016 bestand außerdem die Möglichkeit, Gebote für Anlagen auf Ackerflächen in benachteiligten Gebieten abzugeben. Dabei handelt es sich um Gebiete, auf denen eine landwirtschaftliche Produktion aufgrund naturbedingter Nachteile ohnehin nur eingeschränkt möglich ist. Des Weiteren konnten Gebote für Flächen im Eigentum des Bundes oder der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben abgegeben werden. Unter Anwendung des Gebotspreisverfahrens ab dem Jahr 2016 wurden in der Ausschreibungsrunde zum 1. April 2016 Zuschlagswerte von 6,94 ct/kWh und 7,68 ct/ kWh (mengengewichteter durchschnittlicher Zuschlagswert von 7,41 ct/kWh), in der Ausschreibungsrunde zum 01. 08. 2016 von mengengewichtet durchschnittlich 7,25 ct/kWh und in der Ausschreibungsrunde zum 1. Dezember von mengengewichtet durchschnittlich 6,90 ct/kWh erzielt.405 2. Erkenntnisse aus der Pilotphase 2015 und 2016 Die BNetzA sah die ersten Ausschreibungsrunden als erfolgreich verlaufen an.406 Die Runden im ersten Ausschreibungsjahr waren gekennzeichnet durch eine starke Wettbewerbsintensität, die zu einer mehrfachen Überzeichnung des Ausschreibungsvolumens führte. Am deutlichsten zeigte sich dies in der ersten Ausschreibungsrunde mit einem Gebotsvolumen von 715 MW bei einer ausgeschriebenen Menge von 150 MW. So erwies sich der starke Wettbewerb weiter als Garant für das Absinken der Fördersätze.407 Das wichtige Ziel der Akteursvielfalt sei dadurch erreicht worden, dass natürliche Personen sowie juristische Personen Angebote abgegeben hätten.408 Tatsächlich erhielten jedoch in der ganz überwiegenden Anzahl der Ausschreibungsrunden ausschließlich juristische Personen (AG bzw. SE, GmbH, 405 Die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben kann diese Flächen auch nur verwalten; vgl. BNetzA, Ergebnisse der vierten Ausschreibungsrunde für PV-Freiflächenanlagen v. 01. 04. 2016, S. 2 ff.; BNetzA, Ergebnisse der fünften Ausschreibungsrunde für PV-Freiflächenanlagen v. 01. 08. 2016, S. 3 ff.; BNetzA, Ergebnisse der sechsten Ausschreibungsrunde für PVFreiflächenanlagen v. 01. 12. 2016, S. 5 ff. 406 BNetzA, Ergebnisse der ersten Ausschreibungsrunde für PV-Freiflächenanlagen v. 15. 04. 2015, S. 3; BNetzA, Ergebnisse der zweiten Ausschreibungsrunde für PV-Freiflächenanlagen v. 01. 08. 2015, S. 4; so auch Frenz, RdE 2016, 433. 407 BMWi, Ausschreibungsbericht nach § 99 EEG, 2016, S. 6. 408 BNetzA, Ergebnisse der ersten Ausschreibungsrunde für PV-Freiflächenanlagen v. 15. 04. 2015, S. 1; BNetzA, Ergebnisse der zweiten Ausschreibungsrunde für PV-Freiflächenanlagen v. 01. 08. 2015, S. 1 f.

§ 13 Erfahrungswerte aus den bisherigen Ausschreibungsrunden

325

GmbH & Co. KG, andere juristische Personen) einen Zuschlag, nicht hingegen natürliche Personen oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts.409 Zu erwähnen ist die Tatsache, dass in der ersten Runde ein Konzern 40 % der bezuschlagten Menge auf sich vereinigte.410 Es bleibt daher weiter zu beobachten, ob diese Ergebnisse auf eine Verdrängung kleinerer Bieter schließen lassen, wofür eine derartige Verteilung von Zuschlägen spricht.411 Bereits nach der ersten Ausschreibungsrunde führte die BNetzA eine Evaluation unter den Bietern durch, die zwar die nunmehrige Teilnahme am Ausschreibungsverfahren und den damit einhergehenden zusätzlichen Aufwand kritisierten, sie jedoch nicht derart negativ bewerteten, dass der weitere Ausbau der erneuerbaren Energien gefährdet sei. Die Bieter stellten sich vielmehr auf das Verfahren ein und wollen auch zukünftig daran teilnehmen.412 Festgestellt wurde dadurch, dass der überwiegende Anteil an Bietern nach der erfolglosen Teilnahme erneut an der oder den folgenden Ausschreibungsrunden teilnimmt. So wurden in der zweiten Ausschreibungsrunde ein Zuschlagsvolumen über 90 MW, und damit 40 % der nochmals teilnehmenden Gebote, an Projekte erteilt, die in der ersten Runde bereits erfolglos teilnahmen. Das lässt den Schluss zu, dass der – jedenfalls einmalige – Nichtzuschlag für ein Projekt nicht zwingend das Aus für dieses bedeuten muss.413 Bezweifelt wurde im Voraus, dass die Ausschreibungen zu einer Kostenreduktion führen. Bisherige Erfahrungen würden vielmehr den Eindruck erwecken, dass die größeren Risiken der Anlagenbetreiber zu entsprechenden Preisaufschlägen führten.414 Die Zahlen zeigen jedoch, dass die Fördersätze seit der Einführung des Ausschreibungsverfahrens konstant gesunken sind: Lediglich in der ersten Runde lag der durchschnittliche Fördersatz415 mit 9,17 ct/kWh über der nach dem EEG gesetzlich geregelten Förderhöhe von 9,02 ct/kWh.416 Dies wurde unter anderem damit begründet, dass Gebote für Anlagen abgegeben wurden, die schon sehr weit in der 409

In der zweiten Runde (01. 08. 2015) erhielt eine GbR einen Zuschlag; vgl. BNetzA, Pilotausschreibungen, Bericht v. 13. 01. 2016, S. 12; BNetzA, Ergebnisse der EEG-Ausschreibung für Solaranlagen v. 01. 02. 2017, S. 9; BNetzA, Ergebnisse der EEG-Ausschreibung für Solaranlagen v. 01. 06. 2017, S. 8. 410 BNetzA, Ergebnisse der ersten Ausschreibungsrunde für PV-Freiflächenanlagen v. 15. 04. 2015, S. 3. 411 BNetzA, Ergebnisse der ersten Ausschreibungsrunde für PV-Freiflächenanlagen v. 15. 04. 2015, S. 3; BNetzA, Ergebnisse der zweiten Ausschreibungsrunde für PV-Freiflächenanlagen v. 01. 08. 2015, S. 3. 412 BNetzA, Pilotausschreibungen, Bericht v. 13. 01. 2016, S. 16. 413 BNetzA, Pilotausschreibungen, Bericht v. 13. 01. 2016, S. 13. 414 Ekardt, ZNER 2014, 317. 415 Hier wird auf den Durchschnitt abgestellt, da in dieser Runde das Gebotspreisverfahren zur Anwendung kam; siehe oben, S. 322. 416 BNetzA, Ergebnisse der ersten Ausschreibungsrunde für PV-Freiflächenanlagen v. 15. 04. 2015, S. 3.

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

Realisierung waren, sodass die Bieter die Anlagen jedenfalls innerhalb der Übergangsfrist in Betrieb nehmen konnten und die Förderung auf Grundlage der gesetzlichen Festlegung der 9,23 ct/kWh erhalten würden. Es wurden daher Gebote abgegeben, die auch darüber lagen, sodass davon ausgegangen werden muss, dass die Bieter darauf spekulierten, eine Förderung zu erhalten, die über der gesetzlich bestimmten lag. Wie die Spanne der bezuschlagten Gebote zeigt, gelang dies zum Teil. Mit Ablauf der Übergangsfrist erledigte sich aber nach der zweiten Ausschreibungsrunde die Möglichkeit, auf die gesetzlich bestimmten Fördersätze zurückzufallen. Danach kam § 55 Abs. 3 EEG 2014 zur Anwendung, wonach der anzulegende Wert auf null sank, soweit für die Freiflächenanlage nicht an einer Ausschreibung teilgenommen wurde. Zur abschließenden Bewertung der Ausschreibungen in der Pilotphase ist festzustellen, dass die tatsächlichen Realisierungsquoten sehr hoch ausgefallen sind: Von den insgesamt sechs Ausschreibungsrunden wurden bei drei Runden Realisierungsraten von mehr als 99 % (99,4 % für die Ausschreibungsrunde zum 01. 04. 2015, 99,9 % für die Ausschreibungsrunde zum 01. 04. 2016 und 99,1 % für die Ausschreibungsrunde zum 01. 12. 2016) erreicht, und bei den weiteren Runden lagen die Raten etwas niedriger, aber immerhin noch bei 89,9 % (niedrigste Realisierung, Ausschreibungsrunde 01. 08. 2015), 92 % (Ausschreibungsrunde 01. 12. 2015) und 96,3 % (Ausschreibungsrunde 01. 08. 2016).417 Diese hohen Zahlen zeigen zunächst, dass nahezu alle Anlagen errichtet wurden. Dies lässt des Weiteren darauf schließen, dass im Rahmen der Gebotsabgabe keine spekulativen Preise genannt wurden. Für den Ausschreibungsbericht nach § 99 EEG, den die BNetzA im Januar 2016 veröffentlichte, wurden die Bieter zu ihren Erfahrungen mit der Teilnahme an den Ausschreibungen befragt. Dabei zeigte sich, dass auch Bieter, die bei der ersten Gebotsabgabe nicht erfolgreich waren – sei es, weil sie ausgeschlossen wurden oder sie wegen eines zu hohen Gebotswertes keinen Zuschlag erhielten – dem neuen Fördermodell dennoch grundsätzlich konstruktiv gegenüberstanden und bei einer erneuten Teilnahme regelmäßig erfolgreich waren. Die BNetzA sieht daher kein Erfordernis einer grundsätzlichen Änderung der Ausschreibungen.418 II. Ausschreibungen ab dem Jahr 2017 1. Durchführung In den Jahren 2017 und 2018 fanden Ausschreibungen jeweils zum 1. Februar, 1. Juni und 1. Oktober statt. Grundsätzlich lag das Ausschreibungsvolumen in diesen Runden bei 200 MW (§ 28 Abs. 2 EEG 2017). Ab der Ausschreibungsrunde zum 01. 06. 2018 wurde die Ausschreibungsmenge um die Summe der installierten Leistung der Freiflächenanlagen reduziert, deren anzulegender Wert gesetzlich be417 418

BNetzA, Statistik Solarausschreibungen, Ergebnisse bis 03/2021. BMWi, Ausschreibungsbericht nach § 99 EEG, 2016, S. 5 f.

§ 13 Erfahrungswerte aus den bisherigen Ausschreibungsrunden

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stimmt wurde (§ 28 Abs. 2a EEG 2017). Diese Gesamtsumme wurde in der Rückschau für das Jahr 2017 gebildet und sodann auf drei Ausschreibungsrunden aufgeteilt, beginnend mit der Ausschreibungsrunde vom 01. 06. 2018. Ausgehend vom gesetzlich vorgesehenen Volumen resultierte dadurch ein etwas geringeres tatsächliches Ausschreibungsvolumen von jeweils 182,5 MW. Die eingereichten Gebote erreichten in diesen beiden Jahren Gesamtvolumen zwischen 360 MW (01. 06. 2018) und 754 MW (01. 10. 2017), womit das jeweilige Ausschreibungsvolumen immer deutlich überzeichnet war. Der Höchstwert wurde weiter erheblich herabgesetzt, und zwar von 11,09 ct/kWh im Jahr 2016 auf 8,91 ct/kWh (Runden vom 01. 02. 2017 sowie 01. 06. 2017), 8,84 ct/kWh (Runden vom 01. 10. 2017, 01. 02. 2018 und 01. 06. 2018) und schließlich 8,75 ct/kWh (Runde vom 01. 10. 2018). Auch die Zuschlagswerte sanken auf mengengewichtete Durchschnittswerte zwischen 6,58 ct/kWh (01. 02. 2017) und 4,33 ct/kWh (01. 02. 2018).419 Erstmals seit der Ausschreibungsrunde zum 01. 06. 2017 waren Gebote auf Acker- und Grünflächen in benachteiligten Gebieten zulässig (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. h, i EEG 2021), und zwar in den Bundesländern Baden-Württemberg und Bayern, die als erste von der Länderöffnungsklausel des § 37c Abs. 2 EEG Gebrauch machten und die Bezuschlagung auf diesen Flächen durch die entsprechenden Verordnungen ermöglichten.420 Im Jahr 2018 folgten vergleichbare Regelwerke für Hessen, Rheinland-Pfalz und für das Saarland sowie weiter im Jahr 2021 für Niedersachsen.421 Im Jahr 2019 wurden sodann 1.475 MW ausgeschrieben, aufgeteilt auf fünf Ausschreibungsrunden (175 MW zum 1. Februar, 500 MW zum 1. März, 150 MW zum 1. Juni, 150 MW zum 1. Oktober und 500 MW zum 1. Dezember). Mit 8,91 ct/ kWh lag der zulässige Höchstwert in den ersten beiden Ausschreibungsrunden des Jahres 2019 wieder etwas höher als in den Vorrunden im Jahr 2018; er wurde ab der Ausschreibungsrunde zum 01. 06. 2019 sodann auf 7,50 ct/kWh abgesenkt. Die eingereichten Gebotsmengen – 465 MW bis 1.334 MW – lagen erneut deutlich über den jeweiligen Ausschreibungsmengen. Die Zuschlagswerte sind mit durchschnittlich 4,80 bis 6,59 ct/kWh im Vergleich zu den Werten aus dem Jahr 2018 wieder etwas angestiegen. 419 BNetzA, Ergebnisse der EEG-Ausschreibung für Solaranlagen v. 01. 02. 2017, S. 5 ff.; BNetzA, Ergebnisse der EEG-Ausschreibung für Solaranlagen v. 01. 06. 2017, S. 4. 420 Baden-Württemberg: Freiflächenöffnungsverordnung (FFÖ-VO) v. 07. 03. 2017 (BWGBl. 2017, S. 129); Bayern: Verordnung über Gebote für Freiflächenanlagen v. 07. 03. 2017 (BayGVBl. S. 25). 421 Hessen: Freiflächensolaranlagenverordnung (FSV) v. 19. 11. 2018 (GVBl. Hessen Nr. 28/2018, S. 678); Rheinland-Pfalz: Landesverordnung über Gebote für Solaranlagen auf Grünlandflächen in benachteiligten Gebieten (BGebGrünlSolAnlV RP) v. 21. 11. 2018 (Anm.: Die Verordnung beschränkt die Zuschläge auf Grünlandflächen; GVBl. RP 2018, S. 384); Saarland: Verordnung zur Errichtung von PV auf Agrarflächen (SL VOEPV) v. 27. 11. 2018 (Anm.: Die Verordnung erfasst Acker- und Grünlandflächen; ABl. des Saarlandes Nr. 46/ 2018, S. 790); Niedersachsen: Niedersächsische Freiflächensolaranlagenverordnung (NFSVO) v. 27. 08. 2021 (GVBl. Niedersachsen S. 622).

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

Ein ähnlich großes Ausschreibungsvolumen (1.300 MW) wurde im Jahr 2020 ausgeschrieben, aufgeteilt auf sieben Ausschreibungsrunden (100 MW zum 1. Februar, 300 MW zum 1. März, 96,4 MW zum 1. Juni, 192,7 MW zum 1. Juli, 257 MW zum 1. September, 96,4 MW zum 1. Oktober und 257 MW zum 1. Dezember). Der Höchstwert wurde durchgehend bei 7,50 ct/kWh belassen. Auf die unterschiedlichen Ausschreibungsvolumen wurden Gebotsmengen von 393 MW bis 936 MW eingereicht, womit weiterhin jeweils eine deutliche Überzeichnung vorlag.422 Die durchschnittlichen mengengewichteten Zuschlagswerte sind erneut leicht angestiegen auf 5,01 ct/kWh (Ausschreibungsrunde zum 01. 02. 2020) bis 5,27 ct/kWh (Ausschreibungsrunde zum 01. 06. 2020).423 2. Erkenntnisse aus den Ausschreibungsrunden ab 2017 Die Solar-Ausschreibungen waren bisher deutlich überzeichnet. Dies spricht für eine hohe Wettbewerbsintensität, die sich weiter auf die Entwicklung der Zuschlagswerte auswirkt: So setzt sich das weitgehend kontinuierliche Absinken der Fördersätze auch in den Jahren 2017 bis 2020 fort. Die Talsohle war mit der Ausschreibungsrunde zum 01. 02. 2018 erreicht, bei welcher der durchschnittliche Zuschlagswert bei 4,33 ct/kWh lag. Seit Ende 2019 hält sich der gewichtete mittlere Zuschlagswert zwischen 5,01 und 5,64 ct/kWh. Insgesamt betrachtet zeigt sich dennoch, dass sich die im Wettbewerb ermittelten Fördersätze im Vergleich zu den gesetzlich bestimmten Fördersätzen deutlich reduziert haben. Daran ist erkennbar, dass der Wettbewerb funktioniert. Das Ziel der Kosteneffizienz wurde daher erreicht. Auffällig sind die vereinzelt hohen Zahlen an Geboten, die ausgeschlossen wurden: Die meisten Gebote, nämlich 76 von insgesamt 346 eingereichten Geboten, mussten in der Runde zum 01. 12. 2019 ausgeschlossen werden. Die Ausschlussgründe werden von der BNetzA nicht weiter bekanntgemacht oder erläutert, sodass diese im Einzelnen nicht ersichtlich sind. Diese dürften sich jedoch zumindest teilweise auch daraus begründen, dass keine fehlenden, unvollständigen oder fehlerhaften Unterlagen nachgefordert werden, wie dies im Vergaberecht möglich ist (vgl. § 56 Abs. 2 S. 1 VgV). Die Bieter sind dadurch einerseits gezwungen, jegliche Fehler oder Unvollständigkeiten bei der Gebotsabgabe zu vermeiden, haben andererseits bei geringsten Fehlern aber keine Möglichkeit zur Korrektur. Es folgt der Gebotsausschluss, der aber zumindest zeitnah die Möglichkeit eröffnet, sich an einer weiteren Ausschreibungsrunde erneut zu beteiligen. In Anbetracht des Massenverfahrens, um das es sich im EEG sowohl bezüglich der regelmäßigen Ausschreibungsrunden als auch bezüglich der hohen Anzahl abgegebener Gebote handelt, erscheint es aus Gründen der Praktikabilität sachgerecht, dass das EEG keine 422

Das Ausschreibungsvolumen von 300 MW zum 01. 03. 2020 war mit 838 MW mehr als doppelt überzeichnet, das viel geringere Ausschreibungsvolumen von 100 MW war mit 493 MW im Verhältnis um fast das Fünffache überzeichnet. 423 BNetzA, Statistik Solarausschreibungen, Ergebnisse bis 03/2021.

§ 13 Erfahrungswerte aus den bisherigen Ausschreibungsrunden

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Nachforderung von Unterlagen, sondern den unmittelbaren Ausschluss von Geboten vorsieht.

B. Biomasse Für Biomasse fanden die Ausschreibungen in deutlich größeren zeitlichen Abständen statt: Der erste Ausschreibungstermin war der 01. 09. 2017; der zweite folgte zum 01. 09. 2018. In den Jahren 2019 und 2020 fanden jeweils zum 1. April und 1. November Ausschreibungen statt. Das Ausschreibungsvolumen war in der ersten Runde mit 122,4 MW für 2017 relativ niedrig, aber im darauffolgenden Jahr mit 225,8 MW umso höher. Ab dem Jahr 2019 wurde das Volumen auf zwei Runden aufgeteilt, sodass 2019 jeweils 133,3 MW und im Jahr 2020 jeweils 167,8 MW ausgeschrieben wurden. Insgesamt lässt dies ein Ansteigen der Ausschreibungsmengen erkennen. Geltender Preismechanismus war grundsätzlich in allen Runden das Gebotspreisverfahren, mit Ausnahme der Bestandsanlagen, für die das Einheitspreisverfahren zur Anwendung kommt.424 Im Gegensatz zu den Solaranlagen wurde das Ausschreibungsvolumen durch die eingereichten Gebotsmengen noch nie erreicht: Vielmehr erreichten die Gebote etwas mehr als die Hälfte der ausgeschriebenen Menge; regelmäßig lagen die Gebotsmengen aber noch deutlich unter der Hälfte des jeweiligen Ausschreibungsvolumens: So wurden zum ersten Gebotstermin 33 Gebote eingereicht, die eine Gebotsmenge von insgesamt 40,9 MW erreichten, aber damit weit hinter der ausgeschriebenen Menge von 122,4 MW zurückblieben. Nach Ausschluss von neun Geboten mit einer Gesamtmenge von 13,4 MW konnten letztlich nur 27,6 MW bezuschlagt werden.

C. Windenergieanlagen an Land Die erste Ausschreibungsrunde fand zum 01. 05. 2017 statt, bei der das Ausschreibungsvolumen 800 MW betrug. Darauf wurden 256 Gebote mit einem Gesamtvolumen von 2.137 MW eingereicht. Der Anteil der Gebote von Bürgerenergiegesellschaften lag bei 71 %, und von diesem machten 97 % von der Erleichterung Gebrauch, den Antrag ohne die immissionsschutzrechtliche Genehmigung einzureichen. Ausgeschlossen werden mussten lediglich zwölf Gebote und damit weniger als 5 %. Aufgrund der niedrigen Quote von ausgeschlossen Geboten sind die Voraussetzungen ganz überwiegend bekannt und erfüllbar. Zuschläge wurden an 70 Gebote erteilt, die einen Gebotsumfang von 807 MW erreichen. Der durchschnittliche Zuschlagswert liegt bei 5,71 ct/kWh, mit einer Spanne von 4,20 bis 5,78 ct/kWh. Die niedrigsten Werte erhielten Projekte innerhalb 424

Zum Gebots- und Einheitspreisverfahren siehe oben, S. 284, 285.

330

3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

der Netzausbaugebiete; die höheren Werte betrafen Projekte außerhalb der Netzausbaugebiete. Die Grenze von 258 MW von Zuschlägen in Netzausbaugebieten wurde erreicht, und einige Gebote konnten aufgrund dessen dort nicht mehr berücksichtigt werden. Beachtlich hoch war die Bezuschlagung von Bürgerenergiegesellschaften, die bei 96 % des Zuschlagsvolumens liegt. Aufgrund der Ermittlung des anzulegenden Werts durch das Einheitspreisverfahren lag der Wert für Bürgerenergiegesellschaften außerhalb der Netzausbaugebiete einheitlich bei 5,78 ct/kWh. Organisiert waren diese zumeist als GmbH oder GmbH & Co. KG; in jeweils einem Fall wurden eine GbR und eine KG bezuschlagt.425 Ähnlich hoch lag in der zweiten Ausschreibungsrunde zum 01. 08. 2017 die Bezuschlagung der Gebote von Bürgerenergiegesellschaften: Ihr Anteil betrug bezogen auf das Gesamtvolumen 84 %. Gemessen am Zuschlagsvolumen gingen 95 % der Zuschläge an Bürgerenergiegesellschaften, deren Gebote sich zu mehr als 99 % auf Projekte bezogen, für die noch keine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erteilt worden ist. Dass im Rahmen dieser frühen Ausschreibung keine immissionsschutzrechtliche Genehmigung vorgelegt werden muss und das Einheitspreisverfahren zur Anwendung kommt, erwies sich als überaus, wenn nicht sogar unerwartet, großer Vorteil für Bürgerenergiegesellschaften. Daher wurde für die Ausschreibungsrunden zum 1. Februar 2018 und zum 1. Mai 2018 die Anwendung dieser Erleichterung ausgesetzt (§§ 104 Abs. 8 i. V. m. 36g Abs. 1 EEG 2017). Denn gerade aufgrund der noch ausstehenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist die Realisierung der Windenergieanlagen von Bürgerenergiegesellschaften zum Zeitpunkt der Bezuschlagung noch weitaus ungewisser, und es ist zu befürchten, dass eine nicht unerhebliche Zahl von Projekten nicht realisiert wird. Auch die hohe Überzeichnung setzte sich bei den abgegebenen 281 Geboten mit einem Gesamtvolumen von 2.927 MW auf ausgeschriebene 1.000 MW fort. Der Zuschlagswert lag zwischen 4,16 ct/kWh und 4,29 ct/kWh. Der mengengewichtete durchschnittliche Zuschlagswert sank weiter auf 4,28 ct/kWh.426 Diese anfänglichen Zuschlagwerte von weniger als 5 ct/kWh stiegen bereits ab dem Jahr 2018 wieder an, und zwar auf Werte von bis zu 6,26 ct/kWh in der Ausschreibungsrunde zum 01. 10. 2018. Auch im Jahr 2019 lagen die Zuschlagswerte in allen Runden zwischen 6,20 und 6,11 ct/kWh. Nur ganz leicht sind die Zuschlagswerte in den Jahren 2020 – zwischen 6,20 und 5,91 ct/kWh – und 2021 – zwischen 6,00 und 5,91 ct/kWh – gesunken.

425

Dazu insgesamt BNetzA, Ergebnisse der Ausschreibung für Windenergieanlagen an Land v. 01. 05. 2017, S. 5 ff. 426 BNetzA, Ergebnisse der Ausschreibung für Windenergieanlagen an Land v. 01. 08. 2017, S. 5 ff.

§ 13 Erfahrungswerte aus den bisherigen Ausschreibungsrunden

331

Beachtlich ist vielmehr, dass nach den sehr deutlichen Überzeichnungen im Jahr 2017 ab der Ausschreibungsrunde zum 01. 05. 2018 die jeweils ausgeschriebene Menge durch die eingereichte Zuschlagsmenge ganz regelmäßig deutlich unterschritten wurde: Lag die ausgeschriebene Menge in dieser Ausschreibungsrunde zum 01. 05. 2018 bei 670 MW, so entsprach die Summe der 111 eingereichten Gebote einer eingereichten Gesamtgebotsmenge von 604 MW. Da kein Gebot ausgeschlossen wurde, konnten alle 111 Gebote und damit die 604 MW bezuschlagt werden. Diese Unterzeichnung verschärfte und setzte sich fort: In den Jahren 2019 und 2020 waren bis auf wenige Ausschreibungsrunden alle unterzeichnet. Besonders deutlich war die Unterzeichnung beispielsweise in der Ausschreibungsrunde zum 01. 08. 2019, in der 650 MW ausgeschrieben waren und die eingereichte Gebotsmenge 239,25 MW betrug; davon wurden 208,2 MW bezuschlagt. Auch in einer der jüngsten Ausschreibungsrunden zum 01. 02. 2021 wurden 91 Gebote eingereicht, die eine eingereichte Gesamtmenge von 718,8 MW auf die ausgeschriebenen 1.500 MW erreichten. Die bezuschlagten 89 Gebote hatten eine Gesamtzuschlagsmenge von 692,45 MW und damit deutlich weniger als die Hälfte der ausgeschriebenen Menge.427 Die Gebotsausschlüsse haben sich insgesamt mit fortschreitenden Ausschreibungen und wohl auch mit zunehmender Erfahrung auf Bieterseite reduziert: In den ersten Ausschreibungsrunden mussten ca. 5 bis 7 % der Gebote ausgeschlossen werden, so beispielsweise 15 Gebotsausschlüsse in der Ausschreibungsrunde zum 01. 11. 2017 von 210 eingereichten Geboten. Im Jahr 2020 musste in einer Ausschreibungsrunde kein Gebot ausgeschlossen werden und in anderen maximal drei Gebote, wobei in der Ausschreibungsrunde zum 01. 09. 2020 auch nur 25 Gebote insgesamt abgegeben wurden, sodass dieser wiederum verhältnismäßig hohe Anteil von 12 % eine Ausnahme darstellt. Auch im Jahr 2021 mussten nach der sehr geringen Ausschlussquote von 2 % bei der Ausschreibungsrunde zum 01. 02. 2021 hingegen 10 Gebote und damit 7 % der Gebote ausgeschlossen werden. Es kann also noch keine generelle Erfahrung aus diesen zwar tendenziell sinkenden Ausschlüssen, aber in einer durch negative Ausnahmen durchbrochenen Kurve gezogen werden.

D. Windenergieanlagen auf See Für Windenergieanlagen auf See fanden die ersten Ausschreibungen zum Gebotstermin des 01. 04. 2017 statt, zu dem 1.490 MW bezuschlagt wurden. Teilnahmeberechtigt waren Projekte in der Nord- und Ostsee im Gesamtumfang von 6.000 bis 7.000 MW. Die bezuschlagten Projekte befanden sich ausschließlich in der Nordsee, und die Gebotswerte lagen zwischen 6,00 ct/kWh und 0,00 ct/kWh, bei einem Mittelwert von 0,44 ct/kWh. Mit dem Zuschlag erhalten diese Projekte neben

427

BNetzA, Statistik Onshore, Ergebnisse bis 05/2021.

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

der Förderung nach dem EEG auch einen Netzanschluss und die Möglichkeit, die Windenergieanlagen für 25 Jahre zu betreiben.428 Die Bezuschlagung des Werts von 0,00 ct/kWh zeigte in bemerkenswerter Weise auf, dass für diese Technologie Anlagenbetreiber bereits keine Förderung mehr benötigen, sondern davon ausgehen, im Hinblick auf die zahlreichen dazwischenliegenden Jahre bis zur Inbetriebnahme ohne Förderung auf dem Markt existieren können. Mit diesem zügigen Erreichen der Wettbewerbsfähigkeit hatte die BNetzA im Jahr 2017 allerdings noch nicht gerechnet.429 Bei der weiteren Ausschreibung für bestehende Projekte zum 01. 04. 2018 lagen die Zuschlagswerte zwischen 9,83 ct/kWh und 0,00 ct/kWh bei einem mengengewichteten durchschnittlichen Zuschlagswert von 4,66 ct/kWh.430 In den Jahren 2019 und 2020 fanden keine Ausschreibungen statt. Die erste Ausschreibung im zentralen Modell machte die BNetzA am 26. 02. 2021 bekannt, mit der Gebotsfrist bis zum 01. 09. 2021. Die Ergebnisse liegen noch nicht vor. Die geforderte Null-Förderung lässt vermuten, dass die Bieter in ihrer Kalkulation davon ausgehen, dass zum einen Fortentwicklungen der Technologie zu einem effizienteren Betrieb der Anlagen führen und sich zum anderen die Kostenkalkulationen erheblich ändern. Letztere können aus Möglichkeiten des effizienteren Betriebs, aber auch aus steigenden Strompreisen herrühren. Diese Spekulationen hinsichtlich der Technologie- und Kostenentwicklungen zeigen weiter, dass die Investoren zu diesem risikobehafteten Verhalten – unter Inkaufnahme der möglicherweise zu leistenden Pönalen – bereit sind. Daraus kann umgekehrt gefolgert werden, dass die Höhe der Sicherheitsleistungen zu niedrig bemessen sein könnte.

E. Gemeinsame Ausschreibungen nach der GemAV Gemeinsame Ausschreibungen für Solaranlagen sowie Windenergieanlagen an Land fanden in den Jahren 2018 – 2020 statt. Bezeichnend ist, dass sämtliche Zuschläge auf Gebote für Solaranlagen und in keiner Runde auch nur ein Zuschlag auf ein Gebot für eine Windenergieanlage erteilt wurden, denn die Fördersätze für Windenergieanlagen an Land bewegen sich (noch) auf einem höheren Niveau als die Fördersätze für Solaranlagen. So lagen die durchschnittlichen, mengengewichteten Zuschlagswerte zwischen 4,67 ct/kWh (Ausschreibungsrunde zum 01. 04. 2018) und 5,66 ct/kWh (Ausschreibungsrunde zum 01. 04. 2019).431 Dies allein erklärt bereits das Außerkrafttreten der GemAV, deren Ausschreibungen damit faktisch zu reinen – 428

BNetzA, Ergebnisse der 1. Ausschreibung v. 01. 04. 2017, Az. BK6 – 17 – 001. BNetzA, Pressemitteilung v. 13. 04. 2017, S. 1. 430 BNetzA, Ergebnisse der 2. Ausschreibung vom 01. 04. 2018, Az. BK6 – 18 – 001. 431 BNetzA, Statistik GemAV, Ergebnisse bis 11/2020. 429

§ 13 Erfahrungswerte aus den bisherigen Ausschreibungsrunden

333

zusätzlichen – Ausschreibungen für Solaranlagen geworden waren. Ein echter Wettbewerb zwischen Windenergieanlagen und Solaranlagen fand jedoch nicht statt.

F. Fazit Das Ziel der Kosteneffizienz kann aufgrund der Ausschreibungsergebnisse als bisher erreicht bezeichnet werden. Die Ergebnisse zeigen ein kontinuierliches Absinken der jeweiligen anzulegenden Werte. Mittel- und langfristig fallen Prognosen jedoch schwer. Zum einen kann die Erwartung aufgestellt werden, dass die Anlagenbetreiber keiner Förderung mehr bedürfen und diese letztlich ausläuft. Dieses Szenario ist für Windenergieanlagen auf See aufgrund der teilweisen Null-Förderung denkbar. Zum anderen kann an einem noch nicht bestimmbaren Zeitpunkt die „Talsohle“ erreicht sein, unter welche die Fördersätze nicht fallen, sondern sich in einem – wenn auch niedrigen Bereich – einpendeln oder auch wieder steigen; dies zeigte sich insbesondere bereits bei den Windenergieanlagen an Land. Je mehr sich außerdem die Höhen der anzulegenden Werte der unterschiedlichen Technologien annähern, desto naheliegender werden außerdem technologieneutrale Ausschreibungen. Sie verfolgen das Ziel der Kosteneffizienz noch stringenter, da unterschiedliche Technologien in einen Wettbewerb zueinander treten.432 Das Ziel der Akteursvielfalt wurde bisher relativ gut erreicht, wie die Teilnahme von meist ganz unterschiedlichen Bietern zeigt. Bei den Ausschreibungen für Freiflächenanlagen gaben seit den Pilotausschreibungen von natürlichen Personen bis zu Kapitalgesellschaften Bieter Gebote ab.433 Dass in den ersten Ausschreibungsrunden einige wenige Bieter für einen größeren Anteil des Ausschreibungsvolumens bezuschlagt wurden, steht der Akteursvielfalt nicht entgegen. Dass professionelle Bieter an mehreren Projekten gleichzeitig arbeiten und für diese an den Ausschreibungen teilnehmen, ist weder verwunderlich noch neu. Im Bereich der Windenergieanlagen an Land sollte die angestrebte Akteursvielfalt außerdem durch die besonderen Präqualifikationsvoraussetzungen und Rechtsfolgen bei den Bürgerenergiegesellschaften verfolgt werden. Dies führte sogar zu einer ganz überwiegenden Beteiligung und Bezuschlagung von Bürgerenergiegesellschaften, welche in diesem Umfang nicht erwartet wurde und bereits sukzessive zur Zurücknahme oder zum Aussetzen der erleichterten Präqualifikationsvoraussetzungen führte, um einem Missbrauch entgegenzuwirken.

432 433

Pustlauk, EWeRK 2016, 71 (72). BMWi, Ausschreibungsbericht nach § 99 EEG, 2016, S. 7.

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

§ 14 Europaweite Ausschreibungen Perspektivisch sollen europaweite Ausschreibungen stattfinden, deren Strukturen und Besonderheiten nun noch beleuchtet werden sollen. Die Rechtsgrundlagen sind § 5 Abs. 2 – 4 EEG sowie die auf der Grundlage von § 88a EEG erlassene Verordnung zur grenzüberschreitenden Ausschreibung für Strom aus erneuerbaren Energien (GEEV). Die erstmals zum 15. 07. 2016 in Kraft getretene GEEV galt zunächst nur für Freiflächenanlagen; seit der zweiten Fassung vom 10. 08. 2017 ist sie auch auf Windenergieanlagen an Land anwendbar. Aus der Änderung in § 5 Abs. 2 EEG 2021 – so auch im EEG 2023 geregelt – ergibt sich, dass auch Ausschreibungen für Windenergieanlagen auf See europaweit durchgeführt werden können.

A. Intention und Ziele der europaweiten Öffnung In einem ersten Schritt sollten daher 5 %434 der jährlich neu zu installierenden Leistung seit 2017 auch für Bieter aus anderen EU-Mitgliedstaaten ausgeschrieben werden; nach § 5 Abs. 2 S. 1 EEG 2023 sollen Gebote im Umfang von 20 % der gesamten jährlich zu installierenden Leistung für Anlagen im Staatsgebiet eines anderen Mitgliedstaates oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union bezuschlagt werden können. Mit der EU-weiten Öffnung der Ausschreibungen sollen die Kooperationsmechanismen der Art. 5, 8 – 10 und 13 RL 2018/ 2001/EU sowie die Umweltschutz- und Energiebeihilfeleitlinien umgesetzt werden. Auf die Aufnahme einer derartigen Regelung ab dem Jahr 2017 hat sich die Bundesregierung mit der EU-Kommission bereits im Rahmen der Genehmigung des EEG 2014 verständigt.435 Die EEAG selbst verpflichten dagegen nicht zur grenzüberschreitenden Öffnung der Fördersysteme.436 Das dahinterstehende Ziel besteht in der Marktintegration erneuerbarer Energien auf einer europaweiten, bzw. zunächst regionalen Ebene, die – idealerweise – sukzessive ausgeweitet werden soll. Von Vorteil dafür ist, dass in größeren Systemen höhere Flexibilitätspotentiale bestehen und aufgrund besserer Standortbedingungen in anderen Ländern im Vergleich zu Deutschland die Anlagen effizienter betrieben werden können und daher für einige Technologien Einsparpotentiale bei den Kosten bestehen. So weisen die südeuropäischen Länder (Portugal, Spanien, Italien und 434

In § 2 Abs. 6 EEG 2014 war ein Anteil von mindestens 5 % für die europaweiten Ausschreibungen vorgesehen. Damit war nur eine Mindestgrenze gesetzt. Diese Formulierung wurde bereits im EEG 2017 gestrichen und in der Gesetzesbegründung ausgeführt, dass „bis zu 5 Prozent der jährlich installierten Leistung Bietern aus dem EU-Ausland zugeschlagen werden“ können; BT-Drucks. 18/8860, S. 189; dazu insgesamt Strauch, in: Baumann/Gabler/ Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 5 Rn. 3. 435 BMWi, Öffnung des EEG für Strom aus anderen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen der Pilot-Ausschreibung, 2016, S. 4; BMWi, Referentenentwurf der GEEV v. 26. 04. 2016, S. 35; Strauch, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 5 Rn. 5. 436 Münchmeyer, ER 2015, 140 (142).

§ 14 Europaweite Ausschreibungen

335

Griechenland) die höchsten Sonnenstunden auf und eignen sich daher besonders für Solaranlagen. Irland, Großbritannien und Frankreich sind dagegen die besten Standorte für Windenergieanlagen.437 Schließlich erhofft man sich in Deutschland, dass durch die Entwicklung eines gemeinsamen Verständnisses zu den Chancen und Herausforderungen der Ausbau erneuerbarer Energien in der EU insgesamt vorangetrieben wird.438

B. Voraussetzungen § 5 Abs. 3 EEG knüpft die Förderung des Stroms aus dem Ausland im Kern an folgende zwei Voraussetzungen: – Es liegt eine völkerrechtliche Vereinbarung zwischen Deutschland und einem weiteren Land im Sinne der Art. 5, 8 – 10 oder 13, also im Sinne der Kooperationsmechanismen der Richtlinie 2018/2001/EU vor (I.). – Der physikalische Import des Stroms kann nachgewiesen werden (II.). Entfallen ist die Voraussetzung, dass die Förderung nach dem Prinzip der Gegenseitigkeit erfolgt. Diese war Voraussetzung bis zum EEG 2021 und soll hier überblicksartig dennoch dargestellt werden (III.). Insgesamt handelt es sich – auch unter der Geltung des EEG 2021 und des EEG 2023 – weiterhin lediglich um eine Soll-Vorschrift. Sie hat jedoch durch die GEEV eine umfassende normative Ausgestaltung erfahren, die auf die Normen des EEG vielfach Bezug nimmt. Grundsätzlich gleicht die Struktur der grenzüberschreitenden Ausschreibungen daher den bereits dargestellten Ausschreibungen des EEG. Die folgende Untersuchung soll daher auf die soeben genannten zusätzlichen Voraussetzungen beschränkt werden. I. Völkerrechtliche Vereinbarung Nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 EEG ist eine völkerrechtliche Vereinbarung (die sog. Kooperationsvereinbarung) zwischen den beteiligten Staaten – den dadurch definierten Kooperationspartnern – zu schließen. Die Kooperationsvereinbarung stellt einen Anwendungsfall der kooperativen Mechanismen der Art. 5, 8 – 10 und 13 RL 2018/2001/EU dar, die zu nutzen sind. Zusammengefasst werden darin insbesondere die konkreten Bedingungen festgelegt, die für die jeweilige Ausschreibung gelten, und eine Kosten-Nutzen-Verteilung festgelegt.439 437

Karpenstein/Schneller, RdE 2005, 6 (12); Reiche/Körner, Erneuerbare Energien im Vergleich, in: Perspektiven für die Stromerzeugung, 2003, S. 31 (35). 438 BMWi, Referentenentwurf der GEEV v. 26. 04. 2016, S. 35. 439 BMWi, Öffnung des EEG für Strom aus anderen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen der Pilot-Ausschreibung, 2016, S. 6.

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

Die konkrete Ausgestaltung der Kooperationsvereinbarung hängt insbesondere davon ab, ob eine gegenseitig geöffnete Ausschreibung oder eine gemeinsame Ausschreibung durchgeführt wird. Bei der gegenseitig geöffneten Ausschreibung werden lediglich die Eckpunkte vereinbart, und alles Weitere regeln die Kooperationspartner auf nationaler Ebene. Dagegen ist die völkerrechtliche Vereinbarung bei einer gemeinsamen Ausschreibung sehr viel detaillierter, da hier grundsätzlich sämtliche Voraussetzungen auf völkerrechtlicher Ebene bestimmt werden. Für Aspekte, zu denen keine gemeinsame Regelung gefunden werden kann, gelten ausnahmsweise die nationalen Regelungen fort. Weiter stellen sich Fragen zur Zahlung der Förderung. Befindet sich die bezuschlagte Anlage in Deutschland, erfolgt die Auszahlung nach dem deutschen Auszahlungssystem. Klärungsbedürftig ist der Fall, dass sich die bezuschlagte Anlage im Ausland befindet. Dann ist die grenzüberschreitende Zahlung zu regeln. Im Rahmen der Pilotausschreibung ist vorgesehen, dass bei Bezuschlagung einer Anlage im Kooperationsland die Förderung der deutsche Übertragungsnetzbetreiber zahlt, der die nächstgelegene Grenzkuppelstelle betreibt. Im Gegenzug ist sicherzustellen, dass der Anlagenbetreiber dem deutschen Übertragungsnetzbetreiber die dafür notwendigen Daten, z. B. Einspeisemesswerte, mitteilt. Diese sollen dem Übertragungsnetzbetreiber durch den Verteilernetzbetreiber übermittelt werden, der die Anlage ans Netz anschließt. Die Daten sollen zusätzlich von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer testiert werden.440 II. Nachweis des physikalischen Stromimports Schließlich muss für eine Förderung von im Ausland erzeugtem Strom zusätzlich der physikalische Import nachgewiesen werden, oder es muss einen vergleichbaren Effekt auf den deutschen Strommarkt haben; vgl. § 5 Abs. 3 Nr. 2 EEG. Beim Stromfluss im Netz ist grundsätzlich nicht nachvollziehbar, wo er erzeugt wurde. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass der Strom nicht über eine Grenzkuppelstelle, sondern über eine Direktleitung ins deutsche Netz fließt. Der tatsächliche Nachweis ist schwer zu erbringen, weshalb es auch ausreicht, wenn der durch im Ausland geförderte Anlagen erzielte reale Effekt sich in gleicher Weise positiv auf das deutsche Energiesystem wie Anlagen in Deutschland selbst auswirkt. Umgekehrt reicht der Gesetzesbegründung nach eine bloß virtuelle Anrechnung des im Ausland produzierten Stroms nicht aus. Konkret soll es sich um den Nachweis eines realen Strommarkteffekts handeln, der vergleichbar mit dem Effekt sein muss, den deutsche Anlagen haben.441

440 BMWi, Öffnung des EEG für Strom aus anderen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen der Pilot-Ausschreibung, 2016, S. 9. 441 BT-Drucks. 18/8860, S. 189.

§ 14 Europaweite Ausschreibungen

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III. Prinzip der Gegenseitigkeit Das Prinzip der Gegenseitigkeit bedeutete, dass nicht nur Deutschland sein Fördersystem für Anlagen im Partnerland öffnete, sondern das Partnerland in gleicher Weise seine Ausschreibungen im Rahmen der Kooperationsvereinbarung für Anlagen in Deutschland öffnete. Es sollte also verhindert werden, dass ausländische Anlagen einseitig von der Förderung durch das Partnerland profitieren. Deshalb waren umgekehrt auch die Fördersysteme des jeweiligen Kooperationslandes für Anlagen in Deutschland zu öffnen.442 Hinsichtlich der Öffnung waren zwei Grundkonzepte denkbar: 1. Gegenseitig geöffnete Ausschreibungen Darunter wurde verstanden, dass jeder Kooperationsstaat eigene Ausschreibungen für Anlagen durchführte, die sich sowohl im eigenen Land als auch im Partnerland befinden konnten; vgl. § 5 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 EEG 2021. Es fanden also zwei separate Ausschreibungen statt, die jeweils für den Kooperationspartner bzw. dessen Bieter einseitig geöffnet wurden. Anlagen im Staatsgebiet des Kooperationspartners wurden in diesem Fall unilateral zur Förderung zugelassen.443 Dabei legten die Kooperationspartner in der völkerrechtlichen Vereinbarung die Eckpunkte fest, wie insbesondere das Ausschreibungsvolumen, das in den beteiligten Ländern nicht zwingend gleich groß sein musste. Grundsätzlich legte der durchführende Staat bzw. das Standortland die Bedingungen der Ausschreibungen fest, führte das Verfahren durch und zahlte die Förderung aus.444 Ausschreibende Stelle war für Deutschland demnach die BNetzA, soweit nichts anderes vereinbart wurde. 2. Gemeinsame Ausschreibung Denkbar war dagegen auch, dass die Kooperationsstaaten gemeinsame Ausschreibungen durchführten, die für Anlagen aus beiden Staaten geöffnet waren; vgl. § 5 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 EEG 2021. Das Ausschreibungsdesign wurde grundsätzlich durch die Staaten gemeinsam festgelegt. Die standortbezogenen Voraussetzungen wurden jedoch grundsätzlich vom Standortland bestimmt, da gemeinsame Anknüpfungspunkte aufgrund unterschiedlicher nationaler Regelungen nur schwer zu finden waren. Die Anlagen wurden durch den Zuschlag dem Fördersystem eines Staates zugeordnet, und für die Förderung galt das jeweilige Landesrecht fort. Die Bieter wussten also bei Angebotsabgabe nicht, welchem Fördersystem ihre Anlage 442

Mohr/Lexow, KSzW 2016, 188 (192); Mohr, in: Säcker (Hrsg.), BerlKommEnR, Band 6, 2018, § 2 EEG Rn. 19. 443 Strauch, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 5 Rn. 6. 444 BMWi, Öffnung des EEG für Strom aus anderen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen der Pilot-Ausschreibung, 2016, S. 6 f.

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

unterworfen waren. Für Bieter bedeutete dies ein erhebliches, einzukalkulierendes Risiko; sie wurden hinsichtlich der Erfüllung der Voraussetzungen in den beteiligten Staaten vor eine umso anspruchsvollere Prüfung gestellt. Gleichwohl konnte dieses System für eine Förderung zwischen mehr als zwei Ländern geeignet sein, da eine gemeinsame, einheitliche Ausschreibung durchgeführt wurde, ohne dass ein gemeinsames, einheitliches Fördersystem errichtet werden musste.445

C. Hemmnisse bei europaweiten Ausschreibungen Realistischer Weise können nicht von Beginn an europaweite Ausschreibungen stattfinden, sondern es ist schrittweise vorzugehen. So sollen zunächst die Förderpolitiken der Mitgliedstaaten enger verzahnt werden.446 Die von den Binnenmarktpaketen ausgehenden Liberalisierungen und die Heranführung der erneuerbaren Energien an die Märkte gehen jedoch in äußerst unterschiedlichen Geschwindigkeiten in den einzelnen Mitgliedstaaten voran. Insbesondere die östlichen Mitgliedstaaten verfolgen die Förderung erneuerbarer Energien weit weniger engagiert als viele zentraleuropäische Staaten. Daraus folgt, dass diese Länder für gemeinsame Ausschreibungen in den nächsten Jahren voraussichtlich kaum in Betracht kommen. Die Problematik der verschiedenen Geschwindigkeiten hat die generellen Unterschiede in den Mitgliedstaaten noch verstärkt.447 Eine zunächst regionale Kooperation wird daher in Mitteleuropa angestrebt. Dafür wurde von den „elektrischen Nachbarn“ am 08. 06. 2015 eine gemeinsame Erklärung zur verstärkten regionalen Kooperation im Bereich der Stromversorgungssicherheit unterzeichnet. Die „elektrischen Nachbarn“ sind Deutschland, Belgien, die Niederlande, Luxemburg, Frankreich, Österreich, die Schweiz, Norwegen, Schweden, Dänemark, Polen und die Tschechische Republik. Soweit ersichtlich, ging von der Kooperation hinsichtlich der Versorgungssicherheit gleichwohl noch kein Impuls für die Kooperation bei der Förderung erneuerbarer Energien und für gemeinsame oder geöffnete Ausschreibungen aus.448 Ein weiterer Ansatzpunkt für eine regionale Zusammenarbeit kann eine durch die Nordseeländer beabsichtigte Kooperation sein. Unter Berücksichtigung der Ergebnisse des Pariser Klimaabkommens und der Ziele der Energieunion vereinbarten sie am 06. 06. 2016 eine engere Zusammenarbeit im Offshore-Bereich. Die bisher beteiligten Nordseeländer sind neben Deutschland Belgien, Dänemark, Frankreich, 445 BMWi, Öffnung des EEG für Strom aus anderen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen der Pilot-Ausschreibung, 2016, S. 6 – 8; Strauch, in: Baumann/Gabler/Günther (Hrsg.), EEG, 2020, § 5 Rn. 6, auch zum Folgenden. 446 BMWi, Öffnung des EEG für Strom aus anderen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen der Pilot-Ausschreibung, 2016, S. 7. 447 Geden/Dröge, Integration der europäischen Energiemärkte, 2010, S. 18. 448 BMWi, Öffnung des EEG für Strom aus anderen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen der Pilot-Ausschreibung, 2016, S. 2.

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Irland, Luxemburg, die Niederlande, Norwegen und Schweden. Bei Interesse steht diese Kooperation auch weiteren Ländern grundsätzlich offen. Die Vereinbarung sieht vor, die Bedingungen für den kostenintensiven Ausbau der erneuerbaren Energien dadurch zu erleichtern, dass eine bessere Koordination und ein besserer Informationsaustausch zum individuellen Offshore-Bedarf und -Ausbau stattfinden und bewährte Praktiken und Verfahren ermittelt werden. Als konkrete Maßnahmen wurde geplant, die Nutzung des Nordseeraumes zu optimieren und das Netz derart auszubauen, dass es die großen Strommengen der Offshore-Windenergieanlagen aufnehmen kann.449 Das erste Partnerland Deutschlands, mit dem eine völkerrechtliche Vereinbarung in die Wege geleitet wurde, ist Dänemark. Zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Dänemark wurde ein „Abkommen […] über die Schaffung eines Rahmens für die teilweise Öffnung nationaler Fördersysteme zur Förderung der Energieerzeugung durch Photovoltaik-Anlagen und für die grenzüberschreitende Steuerung dieser Projekte im Rahmen eines einmaligen Pilotverfahrens im Jahr 2016“ geschlossen. Demnach handelt es sich um eine Öffnung für die Ausschreibung von Photovoltaik-Freiflächenanlagen, die aber für einen einmaligen Testfall vereinbart wurde.450 Eine Öffnung seines Fördersystems hat gegenüber der EU-Kommission neben Dänemark noch Luxemburg angekündigt. Eine tatsächliche Öffnung nahm bereits Estland zum 01. 01. 2015 vor.451 Bemerkenswert ist, dass die Regelungen in Dänemark, Luxemburg und Estland ähnlich ausgestaltet sind wie § 2 Abs. 6 EEG 2014 und den Abschluss einer völkerrechtlichen Vereinbarung i. S. d. Erneuerbare-Energien-Richtlinie452 vorsehen. Auch Luxemburg fordert außerdem die Erfüllung des Prinzips der Gegenseitigkeit und den physikalischen Import des Stroms, Dänemark dagegen nur den physikalischen Import, und Estland sieht von beiden weiteren Voraussetzungen ab. Genauso wie Deutschland begrenzen auch Luxemburg und Dänemark die Öffnung ihrer Fördersysteme (Luxemburg auf mindestens 13 % der neu installierten Leistung, Dänemark auf bis zu 6 % der auszuschreibenden Kapazität oder bis zu 2,4 MW, abhängig davon, welche Kapazität höher ist).

449 Die Nordseeländer haben die Political Declaration on energy cooperation between the North Seas Countries abgeschlossen; dazu insgesamt Europäische Kommission, NordseeLänder einigen sich über engere Zusammenarbeit im Energiebereich, Pressemitteilung v. 06. 06. 2016. 450 So ausdrücklich im Abkommen zwischen Deutschland und Dänemark, 2016, Präambel, S. 3, 5. 451 Münchmeyer, ER 2015, 140 (146), wonach die EU-Kommission die Förderung Erneuerbarer Energien als Beihilfe genehmigte, ABl. 2015 C 44/2 – Luxemburg (SA.37232); ABl. 2014 C 94/2 – Dänemark (SA.36204); ABl. 2015 C 44/2 – Estland (SA.36023). 452 In Anwendung der kooperativen Mechanismen nach Art. 5 – 8 oder 11 RL 2009/28/EG.

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

Auch Frankreich ist bestrebt, die erneuerbaren Energien auszubauen. Dafür ist am 17. 08. 2015 das „Energiewende-Gesetz für grünes Wachstum“ in Frankreich verabschiedet worden.453 So soll insbesondere der Anteil der Stromerzeugung durch die Atomkraftwerke reduziert werden, der im Jahr 2016 bei 75 % lag. Bis zum Jahr 2025 sollen nur noch 50 % des Stroms durch Kernkraftwerke erzeugt werden, und bis zum Jahr 2030 sollen die erneuerbaren Energien dafür einen Anteil von 40 % erreichen. Im Zuge dessen wurden im August 2016 Verordnungen und Erlasse veröffentlicht, welche die Direktvermarktung und die Durchführung von Ausschreibungen vorsehen. Der Blick soll schließlich außerdem auf Polen als zweitgrößtes Nachbarland Deutschlands gerichtet werden. Die erneuerbaren Energien spielen dort bisher eine stark untergeordnete Rolle (4,2 % am Primärenergieverbrauch im Jahr 2013) – das Land ist für die Stromproduktion weiterhin stark von der Stein- und Braunkohle (56,1 % am Primärenergieverbrauch im Jahr 2013) sowie – aus historischen Gründen – von Erdgas- und Erdöllieferungen (15 % und 24 % am Primärenergieverbrauch im Jahr 2013) aus Russland abhängig und plant zur Reduzierung der CO2-Emissionen den Bau zweier Atomkraftwerke.454 Auf Druck der EU-Kommission wurde im Jahr 2016 aber ein Gesetz zur Förderung erneuerbarer Energien455 erlassen, auf dessen Grundlage Ausschreibungen stattfinden sollen. Differenziert wird zwischen Anlagen bis 1 MW und über 1 MW, und die Bieter haben zunächst an einem Vorauswahlverfahren im Sinne des Gebotsverfahrens teilzunehmen, innerhalb dessen den Präqualifikationskriterien vergleichbare Voraussetzungen erfüllt werden müssen, um sodann zum eigentlichen Zuschlagsverfahren zugelassen zu werden.456 Zumindest perspektivisch sind dies Schritte, die gemeinsame Ausschreibungen ermöglichen können, auch wenn eine derartige Kooperationsvereinbarung zwischen Deutschland und Frankreich bisher nicht geschlossen wurde und nicht geplant ist.

D. Erfahrungswerte aus der geöffneten Ausschreibung Deutschlands mit Dänemark Eine erste und bis auf weiteres einzige geöffnete Ausschreibung Deutschlands fand in Kooperation mit dem Königreich Dänemark im Jahr 2016 statt. Die Bundesrepublik Deutschland und das Königreich Dänemark haben hierfür in ihrem Abkommen vom 20. 07. 2016 eine gegenseitige Öffnung der Ausschreibungen vereinbart. Diese beschränkte sich auf je eine gegenseitig geöffnete Pilot-Ausschreibungsrunde für Photovoltaik-Freiflächenanlagen. Das Abkommen diente außerdem als Grundlage für den Kooperationsmechanismus des statistischen Transfers i. S. v. 453

La loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte, Gesetz Nr. 2015 – 992 v. 17. 08. 2015, JORF 18. 08. 2015, Band 1. 454 IEA, Energy Statistics of OECD Countries, Ausgabe 2015, III.7. 455 Ustawa o odnawialnych z´ródłach energii, in Kraft getreten am 01. 07. 2016, Gesetzesblatt 2015 Art. 478. 456 Schulz/Figiel, EnWZ 2016, 112 (114 f.).

§ 14 Europaweite Ausschreibungen

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Art. 8 RL 2018/2001/EU, also die rein rechnerische Übertragung des Ausbaus von einem Mitgliedstaat auf den anderen.457 Wegen der gegenseitig geöffneten Ausschreibungen wurden Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien getroffen, welche Regelungen jeweils anwendbar sind. In Anbetracht der unterschiedlichen nationalen Rechtsvorschriften stellten die Vertragsparteien klar, dass diese zum Zwecke dieses Pilotverfahrens nicht angeglichen werden. Sie regelten daher, dass grundsätzlich die standortspezifischen Bedingungen der Vertragspartei gelten, in deren Hoheitsgebiet die PhotovoltaikAnlage errichtet wird, unabhängig von der Vertragspartei, welche die Anlage fördert.458 Für die Förderung bedeutet dies, dass die erfolgreichen Bieter an den deutschen Ausschreibungen die flexible Marktprämie nach dem EEG erhalten und die erfolgreichen Bieter der dänischen Ausschreibungen die Marktprämie nach dem dänischen Fördersystem, die in einer fixen Marktprämie liegt, und zwar jeweils unabhängig vom Standort der Anlage. Ausgeschrieben wurde im Rahmen der deutschen Ausschreibung, für die also Gebote für Anlagen in Deutschland oder Dänemark abgegeben werden konnten, ein Volumen von 50 MW. Durch die hierauf abgegebenen 43 Gebote wurde dieses Volumen mit insgesamt 297 MW fast um das Fünffache überzeichnet. Im Rahmen der dänischen Ausschreibung wurden lediglich 20 MW ausgeschrieben, wovon aber nur 2,4 MW geöffnet waren und damit in Deutschland errichtet werden konnten. Erhebliche Unterschiede bei den Präqualifikationsvoraussetzungen lagen darin, dass die nach dem EEG geltende Beschränkung auf Konversionsflächen und Seitenrandstreifen zu Autobahnen oder Schienenwegen in Dänemark nicht bestand. Derartige oder vergleichbare Flächenkriterien kennt das dänische Recht nicht, worin ein zentraler Standortvorteil liegt. Möglich ist daher insbesondere auch die Anlagenerrichtung auf Ackerflächen, die das deutsche Recht umgekehrt verbietet. Die abgegebenen Gebote der deutschen Ausschreibung waren mit Werten zwischen 5,38 ct/kWh und 10,00 ct/kWh bereits sehr niedrig. Bezuschlagt wurden im Rahmen der deutschen Ausschreibung fünf Gebote von jeweils 5,38 ct/kWh für Anlagen mit einer zu installierenden Leistung von 10 MW, bei denen es sich ausschließlich um dänische Bieter handelte, die Anlagen in Dänemark zu errichten planten. Die Gebotswerte bei der Ausschreibung Dänemarks, die für deutsche Projekte geöffnet war, lagen noch deutlich darunter. Deutsche Gebote wurden bei dieser dänischen Ausschreibung gleichwohl nicht abgegeben. Der Zuschlagswert bei den dänischen Ausschreibungen lag bei umgerechnet 1,73 ct/kWh. Das Förderniveau liegt damit deutlich unter den bislang in Deutschland erzielten Zuschlagswerten, wofür die Ursachen darin gesehen werden, dass die Flächenkulisse in Dänemark weit weniger als in Deutschland beschränkt ist und dass deutsche Bieter 457

S. 12. 458

Art. 6 RL 2009/28 EG a. F.; Abkommen zwischen Deutschland und Dänemark, 2016, Abkommen zwischen Deutschland und Dänemark, 2016, S. 4.

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3. Kap.: Die Einführung von Ausschreibungen im deutschen Recht

für Projekte in Deutschland nahezu parallel die gewohnt höheren Zuschlagswerte erhalten konnten. Auch das sehr geringe Ausschreibungsvolumen der dänischen Ausschreibungen dürfte dazu beigetragen haben, dass bereits die Wahrscheinlichkeit, einen Zuschlag zu erhalten, auf deutscher Seite als sehr gering eingeschätzt wurde und daher die dänischen Ausschreibungen für deutsche Bieter wenig attraktiv erschienen. Im Rahmen der Pilotausschreibung wurde auf den Nachweis des physikalischen Imports zunächst verzichtet. Der reale Strommarkteffekt wurde in Anbetracht der Tatsache, dass lediglich mit Nachbarstaaten geöffnete Ausschreibungen durchgeführt wurden und die Ausschreibungsvolumina relativ gering waren, schlicht vermutet.459

E. Fazit Europaweite Ausschreibungen stehen erst am Anfang. Für deren Umsetzung müssten zunächst die dargestellten tatsächlichen Hemmnisse abgebaut werden, um einen Strombinnenmarkt zu etablieren. Gleichwohl sind die europaweiten Ausschreibungen, die bisher vielmehr lediglich grenzüberschreitende Ausschreibungen zwischen zwei Ländern waren, ein erster sinnvoller Ansatz, der fortentwickelt und vorangetrieben werden muss. In der Anfangsphase waren gegenseitig geöffnete Ausschreibungen leichter umzusetzen, da grundsätzlich die nationalen Regelungen Bestand haben können und allein die Ausschreibungen für Bieter aus dem Partnerland geöffnet werden. So wurde es auch bei der geöffneten Ausschreibung von Deutschland und Dänemark praktiziert. Gemeinsame Ausschreibungen hingegen mögen perspektivisch sinnvoller erscheinen, wenn Ausschreibungen über eine Mehrzahl von Mitgliedstaaten oder sogar europaweit angestrebt werden. Es ist jedoch davon auszugehen, dass eine Einigung auf einen einheitlichen Rechtsrahmen unter dieser Mehrheit an Partnerländern noch schwerer fällt, als ein Partnerland für gegenseitig geöffnete Ausschreibungen zu finden. Gemeinsame Ausschreibungen sind daher nochmals komplexer. Sie erfordern insgesamt eine weitaus umfassendere Integration als eine zweiseitige Kooperationsvereinbarung, und sind bisher nicht geplant. Ein europaweites Ausschreibungssystem müsste gleichwohl Öffnungsklauseln für individuelle nationale Regelungen enthalten, wie beispielsweise die Darstellung der Flächenkulisse und immissionsschutzrechtliche Regelungen. Das Prinzip der Gegenseitigkeit führte gleichwohl zu Hemmnissen, die durch den Entfall dieser Voraussetzung nicht mehr bestehen.

459 BNetzA, Ergebnisse der geöffneten Ausschreibung mit dem Königreich Dänemark, 2016, S. 5 f.

§ 15 Zusammenfassung

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§ 15 Zusammenfassung Der bisher staatlich festgesetzte Förderanteil für Erneuerbare-Energien-Anlagen wird durch Ausschreibungen im Bieterwettbewerb ermittelt. Der anzulegende Wert als Berechnungsgrundlage für die Höhe der finanziellen Förderung wird nicht mehr gesetzlich festgelegt, sondern in einem Bieterwettbewerb ermittelt. Vergleichbar einer umgekehrten Versteigerung werden nur noch diejenigen Anlagenbetreiber für den Betrieb zukünftig betriebener Anlagen gefördert, welche die niedrigste Förderung verlangen. Durch diese Ausschreibungen ist ein weiteres Anwendungsfeld staatlicher Verteilungstätigkeit einer knappen Ressource eröffnet, bei dem die Bewerber in einen Wettbewerb treten.460 Verfahrensprägend sind daher der Wettbewerbsgrundsatz sowie der Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz. Das Ausschreibungsdesign ist nahezu vollständig gesetzlich geregelt und wird streng formell gehandhabt. Die vom deutschen Gesetzgeber verfolgten Ziele der Kosteneffizienz, der Akteursvielfalt und der Einhaltung des Ausbaukorridors werden im Rahmen des Verfahrens an unterschiedlicher Stelle und mit unterschiedlicher Priorität verfolgt, wenngleich ein sinnvoller und angemessener Ausgleich zwischen diesen Zielen angestrebt wird.461 In besonderem Maße förderte der Gesetzgeber die Akteursvielfalt durch die besonderen Voraussetzungen für Bürgerenergiegesellschaften auf der Präqualifikationsebene sowie durch die Anwendung des Einheitspreisverfahrens bei der Bezuschlagung. Da der Preis bei sämtlichen Ausschreibungen das einzige ausschlaggebende Kriterium auf der Zuschlagsebene ist, wird hier allein das Ziel der Kosteneffizienz verfolgt. Das Verfahren der Ausschreibungen gliedert sich in die Ausschreibungs-, Bewerbungs-, Entscheidungsfindungs- und Entscheidungsformungsphase. Im Rahmen der Ausschreibungsphase macht die BNetzA als zuständige Behörde die technologiespezifischen Ausschreibungsrunden bekannt, die insbesondere hinsichtlich des Umfangs und des Zeitpunkts bereits gesetzlich determiniert sind. Wegen der noch stark divergierenden Fördersätze war und ist es insgesamt sinnvoll, das Ausschreibungsverfahren weiterhin technologiespezifisch auszugestalten. Wenn sich die Fördersätze von Technologien weiter bzw. weitestgehend angenähert haben, sind technologiespezifischen Ausschreibungen für das Ziel der Kosteneffizienz konsistenter. An die Ausschreibungsphase schließt sich die Bewerbungsphase an: Bei der Gebotsabgabe sind sowohl die allgemeinen bieter- und gebotsbezogenen Voraussetzungen als auch die besonderen, technologiespezifischen Voraussetzungen zu erfüllen. Sollten diese Präqualifikationskriterien nicht erfüllt sein, droht in der folgenden Entscheidungsfindungsphase der bieter- oder gebotsbezogene Ausschluss. Einzig maßgebliches Zuschlagskriterium ist der Gebotspreis, wobei versucht wird, die Bezuschlagung regional zu steuern. Erkennbar wird hier die Fortentwicklung der 460

Götz, NVwZ 2017, 17 (18 f.). Nach Koenig ist auch für einen angemessenen Verteilungszustand „praktische Konkordanz“ herzustellen, vgl. Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, 1994, S. 26. 461

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Entscheidungsfindungsphase, und zwar dahingehend, dass Kriterien zu Zwecken der Netzdienlichkeit eingeführt werden. Je höher der Anteil der erneuerbaren Energien am Gesamtenergieverbrauch wird, desto größer wird das Erfordernis nach einem Abgleich des Zubaus von Erneuerbare-Energien-Anlagen mit dem Netzausbau und dessen Stabilität. Im Rahmen der Entscheidungsformungsphase wird schließlich der Zuschlag in Form eines Verwaltungsaktes erteilt und von der BNetzA bekanntgegeben. Rechtsschutz kann durch die Erhebung der Beschwerde zum OLG erlangt werden; der Rechtbehelf muss dabei darauf gerichtet sein, die BNetzA zur Bezuschlagung zu verpflichten. Als Rechtsfolge der Bezuschlagung und insbesondere der Realisierung sowie Inbetriebnahme der Anlage kann der Anspruch auf Zahlung der Marktprämie gegenüber dem Netzbetreiber geltend gemacht werden. Eine Ausnahme besteht hier für Solaranlagen, deren Betreiber vor der Geltendmachung des Zahlungsanspruchs eine Zahlungsberechtigung beantragen müssen, um im Wesentlichen den jeweiligen Zuschlag einem konkreten Standort zuzuordnen. Die Ergebnisse der bisher durchgeführten Ausschreibungen zeigen, dass deren Einführung insgesamt weitgehend erfolgreich verlaufen ist. Überwiegend konnten die anfänglich hohen Ausschlussquoten überwunden werden, da die Bieter sich mittlerweile auf das zunächst komplex erscheinende Verfahren und dessen Voraussetzungen eingestellt haben. Der anzulegende Wert ist in allen Technologien deutlich gesunken, wenngleich der Evaluationszeitraum nur wenige Jahre oder Ausschreibungstermine umfasst. Positiv kann auch die Akteursvielfalt bewertet werden: Bei den ersten Photovoltaik-Pilotausschreibungen wurden ausschließlich große Unternehmen bezuschlagt, wohingegen mittlerweile auch kleinere Akteure mit Erfolg teilgenommen haben. Neben oder anstelle der nationalen Ausschreibungen sollen perspektivisch schließlich europaweite Ausschreibungen treten. Die Rechtsgrundlagen sahen als eine Variante vor, dass Deutschland die Ausschreibungen für Bieter aus einem anderen Mitgliedstaat öffnen kann, wenn dieser andere Mitgliedstaat seinerseits ebenfalls seine Ausschreibungen entsprechend öffnet. Eine derartige gegenseitig geöffnete Ausschreibung wurde einmal mit Dänemark durchgeführt. Es zeigte sich allerdings, dass sich die Präqualifikationskriterien und das Zuschlagspreisniveau derart unterscheiden, dass diese Kooperation nicht fortgesetzt wurde. Im Falle einer weiteren Kooperation besteht also noch Harmonisierungsbedarf.

Schlussfolgerungen und Thesen Das Verteilungsverfahren dient der hoheitlichen Verteilung knapper Güter. Es kommt zur Anwendung, wenn einerseits eine Knappheitssituation und andererseits eine Verteilungssituation, ein multipolares Verhältnis zwischen einer Vielzahl von Bürgern und der Behörde, bestehen. Eine für alle Rechts- bzw. Referenzgebiete in jeder Hinsicht einheitliche Struktur des Verteilungsverfahrens lässt sich nicht bestimmen; jedoch stellt das Verteilungsverfahren eine Form für ein vielfach zur Anwendung kommendes, in besonderer Weise nach einer strukturell vergleichbaren Systematik ablaufendes Verwaltungsverfahren dar. Es ist grundsätzlich dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Die normative Ausgestaltung hängt vom materiellen Recht und dessen Besonderheiten ab. Das Verfahren ist an die individuelle Verteilungssituation anzupassen. Gleichwohl orientieren sich die jeweiligen Verfahren an den wiederkehrenden Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminierung sowie teilweise des Wettbewerbs. Das Verteilungsverfahren muss daher nicht in einer Weise kodifiziert werden, die in einer dem VwVfG vergleichbaren Regulierung liegt. Die Referenzgebiete als Anwendungsbereiche sind dafür zu unterschiedlich, sodass ein vereinheitlichendes Regelwerk diesen Unterschieden nicht gerecht werden kann. Auch bestünde die Gefahr, dass bisher flexibel gehaltene allgemeine Grundsätze in Gesetzesform erstarrten und danach umso schwerer verändert werden könnten. Die Grundstrukturen des Verteilungsverfahrens lassen sich jedoch auf die Ausschreibungen zur Förderung erneuerbarer Energien übertragen. Maßgeblich für die Einführung der Ausschreibungen war die umstrittene und laut EuGH vermeintliche Einstufung der Förderung erneuerbarer Energien als unzulässige EU-rechtliche Beihilfe. Die Einführung war des Weiteren auch Teil der Heranführung der erneuerbaren Energien an den Markt. Das mit den Ausschreibungen verfolgte Ziel der Einhaltung des Ausbaupfades und die darauf gestützte Festlegung der Ausschreibungsvolumina impliziert die bewusste Verknappung. Die bisherige Förderung, die auf der gesetzlichen Festlegung des anzulegenden Werts beruhte, konnte hingegen jeder Anlagenbetreiber erlangen, der die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllte. Bei der Ausgestaltung eines Verteilungsverfahrens hat der Normgeber eine Vielzahl von Ausgestaltungsmöglichkeiten, welche die Definition als transparentes, diskriminierungsfreies und wettbewerbliches Verfahren erfüllen, aber auch konkretisieren müssen. Diese drei Grundsätze wurden an verschiedenen Stellen des EEG zur Verwirklichung der Zieltrias der Kosteneffizienz, der Akteursvielfalt und der Einhaltung des Ausbaukorridors verwirklicht. Ähnlich zu anderen Verfahren ist die

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Schlussfolgerungen und Thesen

Konzept- und Ausschreibungsphase geprägt von der Veröffentlichung der verfahrensleitenden Grundinformationen, die für den gesamten Bieterkreis gelten. Wie die Ausschreibungsverfahren der verschiedenen Technologien zeigen, sind die jeweiligen technologiespezifischen Besonderheiten berücksichtigt worden, und entsprechend hat der Gesetzgeber von unterschiedlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten Gebrauch gemacht. So weisen die Verfahren in materieller Hinsicht erhebliche Unterschiede auf. Verglichen mit den dargestellten Referenzgebieten weisen die ErneuerbareEnergien-Ausschreibungen die größten Parallelen zum Vergaberecht auf. Gleichwohl bleiben auch an zentralen Punkten Unterschiede, da es sich bei den Erneuerbaren-Energien-Ausschreibungen um regelmäßig wiederkehrende Ausschreibungen handelt, bei denen jeweils eine Vielzahl von Zuschlägen erteilt wird. Es handelt sich daher in einem weitaus größeren Maße um ein Massenverfahren, das formeller ausgestaltet ist und zu grundlegenden Unterschieden führt. Damit geht einher, dass das einzige Zuschlagskriterium der Gebotspreis ist, anhand dessen eine klare Rangfolge für die Bezuschlagung aufgestellt werden kann. Während in anderen Rechtsgebieten von den Hoheitsträgern beim Gesetzesvollzug zahlreiche autonome Entscheidungen getroffen werden, wie bereits die Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes im Vergaberecht, so hat der Gesetzgeber bei den Erneuerbare-Energien-Ausschreibungen hingegen die wesentlichen Grundentscheidungen bereits im EEG, im WindSeeG und in den darauf beruhenden Verordnungen vorweggenommen. Gerade die Festlegung des Ausbaupfades bestimmt in der Summe den Umfang des Verteilungsgegenstandes für die Förderberechtigungen. Die Erneuerbare-Energien-Ausschreibungen können als öffentlich-rechtliches Verfahren klassifiziert werden. Die – zivilrechtlichen – Begriffe des Gebotes und des Zuschlages stehen dem nicht entgegen, da der Zuschlag in Form eines Verwaltungsaktes durch die BNetzA erlassen und bekanntgemacht wird. Eine Europäisierung der Förderung fand bisher nicht statt, da die Rechtssetzungskompetenzen hierfür nicht bei der EU liegen. Auch wenn Themen rund um die Energiepolitik von Beginn des europäischen Integrationsprozesses an eine wesentliche Rolle zukam und sie mit der Energieunion und dem Green Deal in jüngerer Vergangenheit wiederholt in den Fokus rückten, so basiert die Förderung von erneuerbaren Energien weiterhin auf jeweils nationalem Recht, wenngleich dieses unter dem Einfluss des EU-Rechts steht. Die grenzüberschreitenden Ausschreibungen können als Impuls hin zu einer Integration der Fördersysteme gesehen werden. Dennoch verlief die bisherige Umsetzung schleppend, wie bereits die Suche nach Kooperationspartnern zeigt. In zahlreichen Ländern wird der Ausbau der erneuerbaren Energien erst seit wenigen Jahren forciert. Mit weiter voranschreitendem Ausbau in sämtlichen Mitgliedstaaten kann dann auch die Bereitschaft zur Öffnung der Fördersysteme einhergehen. Dann wird die Bedeutung der Ausschreibungen mutmaßlich weiter zunehmen.

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Verzeichnis der Entscheidungen BGH, Beschl. v. 16. 12. 2014, Az. EnVR 54/12 BGH, Beschl. v. 29. 04. 2008, Az. KVR 28/07 BGH, Urt. v. 11. 06. 2003, Az. VIII ZR 160/02 BGH, Urt. v. 23. 10. 2013, Az. VIII ZR 262/12 BGH, Urt. v. 17. 12. 2013, Az. KZR 65/12 und 66/12 (Stromnetz Heiligenhafen und Berkenthin) BGH, Urt. v. 04. 11. 2015, Az. VIII ZR 244/14 BKartA Berlin, Beschl. v. 29. 04. 1999, Az. VK 1 – 7/99 (EURO-Münzplättchen II) BKartA Bonn, Beschl. v. 07. 07. 2014, Az. VK 2 – 47/14 BVerfG, Beschl. v. 08. 06. 1960, Az. 1 BvL 53/55, BVerfG, Beschl. v. 05. 06. 1964, Az. 1 BvL 8/62 BVerfG, Beschl. v. 03. 04. 1974, Az. 1 BvR 282, 305/73 BVerfG, Beschl. v. 09. 04. 1975, Az. 1 BvR 344/73 BVerfG, Beschl. v. 22. 05. 1975, Az. 2 BvL 13/73 BVerfG, Beschl. v. 03. 06. 1980, Az. 1 BvR 967, 973, 627, 737/78 BVerfG, Beschl. v. 03. 11. 1981, Az. 1 BvR 632, 936 – 940, 909, 969, 970, 1026, 1027, 1249/80 BVerfG, Beschl. v. 18. 06. 1986, Az. 1 BvR 787/80 BVerfG, Beschl. v. 19. 09. 1989, Az. 2 BvR 1576/88 BVerfG, Beschl. v. 14. 11. 1989, Az. 1 BvL 14/85, 1 BvR 1276/84 BVerfG, Beschl. v. 12. 06. 1990, Az. 1 BvR 355/86 BVerfG, Beschl. v. 22. 10. 1991, Az. 1 BvR 393, 610/85 BVerfG, Beschl. v. 11. 10. 1994, Az. 2 BvR 633/86 BVerfG, Beschl. v. 19. 07. 2000, Az. 1 BvR 539/96 BVerfG, Beschl. v. 20. 02. 2002, Az. 11 BvL 19 – 21/97/, 11/98 BVerfG, Beschl. v. 26. 06. 2002, Az. 1 BvR 558, 1428/91 BVerfG, Beschl. v. 14. 01. 2004, Az. 1 BvR 506/03 BVerfG, Beschl. v. 04. 03. 2004, Az. 1 BvR 88/00 BVerfG, Beschl. v. 14. 03. 2006, Az. 1 BvR 2087, 2111/03 BVerfG, Beschl. v. 13. 06. 2006, Az. 1 BvR 1160/03 BVerfG, Beschl. v. 04. 02. 2009, Az. 1 BvL 8/05 BVerfG, Beschl. v. 23. 04. 2009, Az. 1 BvR 3424/08 BVerfG, Beschl. v. 07. 07. 2009, Az. 1 BVR 1164/07 BVerfG, Beschl. v. 21. 07. 2010, Az. 1 BvR 611, 2464/07 BVerfG, Beschl. v. 11. 10. 2010, Az. 1 BvR 1425/10 BVerfG, Beschl. v. 12. 10. 2010, Az. 1 BvL 14/09 BVerfG, Beschl. v. 21. 06. 2011, Az. 1 BvR 2035/07 BVerfG, Beschl. v. 18. 12. 2012, Az. 1 BvL 8, 22/11

EWeRK 2015, 249 juris ZNER 2003, 234 EnWZ 2014, 116 juris juris juris juris BVerfGE 11, 168 BVerfGE 17, 371 BVerfGE 37, 104 BVerfGE 39, 258 BVerfGE 39, 334 BVerfGE 54, 173 BVerfGE 59, 1 BVerfGE 73, 280 DVBl. 1989, 1247 BVerfGE 81, 70 BVerfGE 82, 209 BVerfGE 85, 36 BVerfGE 91, 186 BVerfGE 102, 197 BVerfGE 105, 48 BVerfGE 105, 252 NVwZ 2004, 718 NJW 2004, 1648 BVerfGE 115, 205 BVerfGE 116, 135 BVerfGE 123, 1 juris BVerfGE 124, 199 BVerfGE 126, 400 juris BVerfGE 127, 263 BVerfGE 129, 49 BVerfGE 132, 372

Verzeichnis der Entscheidungen BVerfG, Beschl. v. 19. 12. 2012, Az. 1 BvL 18/11 BVerfG, Beschl. v. 07. 03. 2017, Az. 1 BvR 1694/13, 1874/13, 1314/12, 1630/12, 1694/12 BVerfG, Beschl. v. 30. 06. 2020, Az. 1 BvR 1679/17 und 1 BvR 2190/17 BVerfG, Urt. v. 11. 06. 1958, Az. 1 BvR 596/56 (Apothekenurteil) BVerfG, Urt. v. 23. 03. 1960, Az. 1 BvR 216/51 BVerfG, Urt. v. 18. 07. 1972, Az. 1 BvL 32/70 und 25/71 (Numerus Clausus) BVerfG, Urt. v. 08. 02. 1977, Az. 1 BvF 1/76, 1 BvL 7, 8/75, 1 BvR 239/75, 92, 103 – 115, 140 – 143, 187/76 (Numerus Clausus II) BVerfG, Urt. v. 17. 12. 2002, Az. 1 BvL 28 – 30/95 BVerfG, Urt. v. 03. 06. 2003, Az. 2 BvR 1436/02 BVerfG, Urt. v. 11. 02. 2011, Az. 1 BvR 699/06 (Fraport) BVerfG, Urt. v. 19. 12. 2017, Az. 1 BvL 3/14 BVerwG, Beschl. v. 16. 11. 1964, Az. 1 B 182/64 BVerwG, Beschl. v. 14. 09. 1981, Az. 7 B 217/80 BVerwG, Beschl. v. 16. 01. 1990, Az. 7 C 11/88 BVerwG, Beschl. v. 04. 10. 2005, Az. 6 B 63/05 BVerwG, Beschl. v. 02. 05. 2007, Az. 6 B 10/07 BVerwG, Urt. v. 24. 02. 1961, Az. 4 C 111/60 BVerwG, Urt. v. 14. 07. 1961, Az. 7 C 52/59 BVerwG, Urt. v. 27. 09. 1961, Az. 1 C 101/59 BVerwG, Urt. v. 28. 06. 1963, Az. 7 C 23/63 BVerwG, Urt. v. 25. 02. 1966, Az. 7 C 24/65 BVerwG, Urt. v. 30. 08. 1968, Az. 7 C 122/66 BVerwG, Urt. v. 17. 04. 1970, Az. 7 C 60/68 BVerwG, Urt. v. 22. 06. 1973, Az. 7 C 7/71 BVerwG, Urt. v. 18. 02. 1976, Az. 8 C 14/75 BVerwG, Urt. v. 09. 07. 1976, Az. 7 A 1/76 BVerwG, Urt. v. 26. 04. 1979, Az. 3 C 111/79 BVerwG, Urt. v. 07. 02. 1980, Az. 6 CB 101/78 BVerwG, Urt. v. 22. 05. 1980, Az. 3 C 2/80 BVerwG, Urt. v. 26. 03. 1981, Az. 3 C 134/79 BVerwG, Urt. v. 27. 11. 1981, Az. 7 C 57/79 BVerwG, Urt. v. 23. 03. 1982, Az. 1 C 157/79 BVerwG, Urt. v. 02. 09. 1983, Az. 7 C 97/81 BVerwG, Urt. v. 27. 04. 1984, Az. 1 C 24/82 BVerwG, Urt. v. 25. 07. 1985, Az. 3 C 25/84 BVerwG, Urt. v. 15. 04. 1988, Az. 7 C 94/86 BVerwG, Urt. v. 07. 10. 1988, Az. 7 C 65/87 BVerwG, Urt. v. 07. 09. 1989, Az. 7 C 44, 45/88 BVerwG, Urt. v. 06. 11. 1989, Az. 7 C 46/88 BVerwG, Urt. v. 23. 08. 1994, Az. 1 C 18/91 BVerwG, Urt. v. 18. 03. 1998, Az. 1 D 88/97 BVerwG, Urt. v. 06. 04. 2000, Az. 3 C 6/99

373 BVerfGE 133, 1 NVwZ 2017, 1111 juris BVerfGE 7, 377 BVerfGE 11, 30 BVerfGE 33, 303 BVerfGE 43, 291 BVerfGE 106, 275 BVerfGE 108, 282 BVerfGE 128, 226 BVerfGE 147, 253 GewArch 1965, 30 GewArch 1982, 81 NVwZ-RR 1990, 348 juris BVerwGE 129, 9 BVerwGE 12, 87 NJW 1961, 2274 GewArch 1962, 9 BVerwGE 16, 190 BVerwGE 23, 314 BVerwGE 30, 191 BVerwGE 35, 159 BVerwGE 42, 296 GewArch 1976, 379 BVerwGE 50, 137 BVerwGE 58, 45 BVerwGE 60, 25 BVerwGE 60, 154 BVerwGE 62, 86 BVerwGE 64, 238 BVerwGE 65, 167 NVwZ 1984, 507 juris BVerwGE 72, 38 BVerwGE 79, 208 BVerwGE 80, 270 BVerwGE 82, 295 NJW 1990, 1378 BVerwGE 96, 293 BVerwGE 113, 208 NVwZ 2001, 322

374

Verzeichnis der Entscheidungen

BVerwG, Urt. v. 16. 08. 2001, Az. 2 A 3/00 BVerwG, Urt. v. 02. 07. 2003, Az. 3 C 46/02 BVerwG, Urt. v. 01. 04. 2004, Az. 2 C 26/03 BVerwG, Urt. v. 25. 09. 2008, Az. 3 C 35/07 BVerwG, Urt. v. 11. 02. 2009, Az. 2 A 7/06 BVerwG, Urt. v. 27. 05. 2009, Az. 8 C 10/08 BVerwG, Urt. v. 04. 11. 2010, Az. 2 C 16/09 BVerwG, Urt. v. 23. 03. 2011, Az. 6 CN 3/10 BVerwG, Urt. v. 10. 12. 2013, Az. 8 C 5/12 EuG, Urt. v. 10. 05. 2016, Rs. T-47/15 (EEG 2012) EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts v. 28. 01. 2014, C-573/12 (Ålands Vindkraft) EuGH, Urt. v. 24. 02. 1987, Rs. 310/85 (Deufil) EuGH, Urt. v. 11. 08. 1995, Rs. C-433/93 (Kommission/ Deutschland) EuGH, Urt. v. 03. 10. 2000, Rs. C-380/98 (University of Cambridge) EuGH, Urt. v. 07. 12. 2000, Rs. C-324/98 (Telaustria und Telefonadress) EuGH, Urt. v. 01. 02. 2001, Rs. C-237/99 (Kommission/Frankreich) EuGH, Urt. v. 13. 03. 2001, Rs. C-379/98 (PreussenElektra) EuGH, Urt. v. 04. 12. 2003, Rs. C-448/01 (EVN AG, Wienstrom GmbH/Österreich) EuGH, Urt. v. 13. 10. 2005, Rs. C-458/03 EuGH, Urt. v. 16. 05. 2006, Rs. C-372/04 (Watts) EuGH, Urt. v. 17. 07. 2008, Rs. C-206/06 (Essent) EuGH, Urt. v. 09. 09. 2010, Rs. C-64/08 (Engelmann) EuGH, Urt. v. 16. 02. 2011, Rs. C-72/10, 77/10 EuGH, Urt. v. 10. 05. 2012, Rs. C 368/10 (Kommission/ Niederlande) EuGH, Urt. v. 12. 06. 2014, Rs. C-156/13 (digibet) EuGH, Urt. v. 01. 07. 2014, Rs. C-573/12 (Ålands Vindkraft) EuGH, Urt. v. 02. 06. 2016, Rs. C-410/14 (Falk) EuGH, Urt. v. 28. 03. 2019, Rs. C-405/16 P (EEG 2012) LG Leipzig, Urt. v. 17. 08. 2016, Az. HK O 1006/16 LG Mannheim, Urt. v. 02. 09. 2016, Az. 22 O 20/16 LG Stuttgart, Beschl. v. 21. 11. 2014, Az. 11 O 180/14 LSG Baden-Württemberg, Beschl. v. 23. 01. 2009, Az. L 11 WB 5971/08 OLG Celle, Beschl. v. 24. 05. 2007, Az. 13 Verg 4/07 OLG Celle, Urt. v. 17. 03. 2016, Az. 13 U 141/15 (Kart) OLG Celle, Urt. v. 26. 01. 2017, Az. 13 U 9/16 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15. 06. 2000, Az. Verg 6/00 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 09. 2003, Az. Verg 52/03 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. 03. 2004, Az. VII-Verg 1/04 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13. 04. 2006, Az. Verg 10/06 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13. 04. 2011, Az. VII-Verg 4/11

BVerwGE 115, 58 juris juris NVwZ 2009, 525 juris juris BVerwGE 138, 102 BVerwGE 139, 210 juris juris Celex-Nr. 62012CC0573 Slg. 1987, I-901 Slg. 1995, I-2303 = NVwZ 1996, 367 Slg. 2000, I-8035 = NZBau 2001, 218 Slg. 2000, I-10745 Slg. 2001, I-939 = NZBau 2001, 215 Slg. 2001, I-2159 VergabeR 2004, 36 juris juris juris Slg. 2010, I-2010 juris NVwZ 2012, 867 juris juris Celex-Nr. 62014CJ0410 ZUR 2019, 347 juris juris juris juris juris juris juris juris juris VergabeR 2004, 513 NZBau 2006, 810 juris

Verzeichnis der Entscheidungen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11. 01. 2012, Az. VII-Verg 52/11 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01. 08. 2012, Az. VII-Verg 10/12 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 06. 2013, Az. VII-Verg 55/12 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. 04. 2014, Az. VI-2 Kart 2/13 (V) OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15. 07. 2015, Az. VI-2 Kart 1/15 (V) OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22. 03. 2018, Az. VI-3 Kart 68/17 (V) OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05. 09. 2018, Az. VI-3 Kart 80/17 OLG Frankfurt, Beschl. v. 09. 03. 2015, Az. 11 W 47/14 (Kart) OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15. 11. 2013, Az. 15 Verg 5/13 OLG München, Beschl. v. 11. 08. 2008, Az. Verg 16/08 OLG Naumburg, Beschl. v. 02. 08. 2012, Az. 2 Verg 3/12 OLG Naumburg, Urt. v. 18. 12. 2014, Az. 2 U 53/14 OLG Nürnberg, Urt. v. 19. 08. 2014, Az. 1 U 440/14 OLG Rostock, Beschl. v. 06. 03. 2009, Az. 17 Verg 1/09 OLG Schleswig, Urt. v. 22. 03. 2012, Az. 16 U 107/11 OLG Stuttgart, Urt. v. 19. 11. 2015, Az. 2 U 60/15 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 18. 07. 2011, Az. OVG 5 M 5.12 OVG Bremen, Beschl. v. 06. 01. 1981, Az. 1 B 77/80 OVG Bremen, Beschl. v. 07. 10. 1985, Az. 1 B 46/85 OVG Bremen, Beschl. v. 27. 04. 1993, Az. 1 BA 49/92 OVG Hamburg, Beschl. v. 24. 06. 1991, Az. Bs III 193/91 OVG Hamburg, Beschl. v. 26. 10. 1992, Az. OVG Bs VI 81/92 OVG Hamburg, Beschl. v. 05. 03. 1999, Az. 3 Nc 139/98 OVG Hamburg, Urt. v. 04. 11. 1986, Az. OVG Bf VI 12/86 OVG Koblenz, Beschl. v. 12. 02. 1988, Az. 12 B 7/88 OVG Lüneburg, Beschl. v. 17. 11. 2009, Az. 7 ME 116/09 OVG Lüneburg, Urt. v. 26. 08. 1981, Az. 9 A 65/81 OVG Lüneburg, Urt. v. 18. 07. 2002, Az. 7 LB 3835/01 OVG Lüneburg, Urt. v. 16. 06. 2005, Az. 7 LC 201/03 OVG Münster, Beschl. v. 10. 06. 2002, Az. 13 B 568/02 OVG Münster, Beschl. v. 04. 05. 2006, Az. 15 E 453/06 OVG Münster, Beschl. v. 24. 09. 2009, Az. 8 B 1343/09 OVG Münster, Beschl. v. 08. 11. 2011, Az. 13 B 1212/11 OVG Münster, Urt. v. 09. 05. 1989, Az. 13 A 994/88 OVG Münster, Urt. v. 12. 11. 1990, Az. 4 A 1151/89 OVG Münster, Urt. v. 12. 11. 1990, Az. 4 A 1731/89, OVG Münster, Urt. v. 27. 05. 1993, Az. 4 A 2800/92 VG Ansbach, Urt. v. 11. 01. 1996, Az. AN 4 K 95/00513 VG Freiburg, Urt. v. 10. 11. 1987, Az. 4 K 167/87 VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 09. 03. 1988, Az. 15 L 259/88 VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 29. 09. 2011, Az. 6z L 929/11 VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 26. 04. 2012, Az. 6 K 3659/11 VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 19. 03. 2013, Az. 6 K 4171/12 VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 18. 03. 2014, Az. 6z K 4229/13 VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 18. 03. 2014, Az. 6z K 4324/13 VG Hannover, Beschl. v. 04. 08. 2008, Az. 11 B 2780/08

375 NZBau 2012, 324 NZBau 2012, 785 juris juris juris juris juris juris NZBau 2014, 378 juris juris juris juris juris juris juris juris DVBl. 1981, 586 GewArch 1985, 386 GewArch 1993, 480 NVwZ-RR 1992, 22 GewArch 1993, 72 juris GewArch 1987, 303 GewArch 1988, 227 juris NVwZ 1983, 49 juris juris juris NVwZ 2006, 1083 juris juris DÖV 1989, 1045 juris juris GewArch 1994, 25 GewArch 1996, 477 VBlBW 1988, 312 NVwZ-RR 1988, 73 juris juris juris juris juris GewArch 2008, 405

376

Verzeichnis der Entscheidungen

VG Hannover, Urt. v. 09. 12. 2008, Az. 11 A 1537/07 VG Karlsruhe, Urt. v. 17. 05. 2004, Az. 2 K 822/04 VG Köln, Urt. v. 03. 06. 2013, Az. 18 K 6314/11 VG Leipzig, Urt. v. 09. 07. 2014, Az. 4 K 984/12 VG Lüneburg, Urt. v. 17. 09. 2003, Az. 5 A 265/02 VG Oldenburg, Beschl. v. 03. 09. 2003, Az. 12 B 1761/03 VGH Kassel, Beschl. v. 03. 02. 1987, Az. Ga 42 G 7654/84 T VGH Kassel, Beschl. v. 27. 11. 1992, Az. 8 TG 2430/92 VGH Kassel, Beschl. v. 07. 10. 2014, Az. 8 B 1686/14 VGH Mannheim, Beschl. v. 04. 08. 1980, Az. NC 9 S 1170/80 VGH Mannheim, Beschl. v. 31. 8. 1988, Az. 9 S 2624/88 VGH Mannheim, Urt. v. 17. 03. 1982, Az. 6 S 1669/81 VGH Mannheim, Urt. v. 09. 05. 1988, Az. 1 S 355/87 VGH Mannheim, Urt. v. 30. 04. 1991, Az. 14 S 1277/89 VGH München, Beschl. v. 09. 07. 1971, Az. Nr. 93 IV 71 VGH München, Beschl. v. 11. 09. 1981, Az. Nr. 4 CE 81 A. 1921 VGH München, Beschl. v. 10. 12. 1981, Az. 22 CE 81 A. 2588 VGH München, Beschl. v. 29. 01. 1991, Az. 22 B 90/2122 VGH München, Beschl. v. 29. 05. 1995, Az. 22 CE 95/1756 VGH München, Beschl. v. 10. 09. 1998, Az. 4 ZE 98/2525 VGH München, Beschl. v. 21. 07. 1999, Az. 20 AS 99.40032 VGH München, Beschl. v. 10. 07. 2000, Az. 4 ZE 00/1736 VGH München, Beschl. v. 09. 01. 2003, Az. 22 ZB 02/2984 VGH München, Beschl. v. 08. 05. 2013, Az. 7 CE 13.10048 VGH München, Beschl. v. 19. 08. 2013, Az. 7 CE 13.10110 VGH München, Beschl. v. 13. 09. 2016, Az. 4 ZB 14/2209 VGH München, Urt. v. 31. 03. 2003, Az. 4 B 00/2823 VGH München, Urt. v. 15. 03. 2004, Az. 22 B 03.1362 VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 27. 11. 2008, Az. 1 VK 52/08, 53/08 VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 22. 02. 2005, Az. 1 VK LVwA 03/05

GewArch 2009, 82 GewArch 2004, 417 juris BeckRS 2014, 55909 juris juris DVBl. 1987, 956 GewArch 1993, 248 juris = NVwZ 2014, 447 NJW 1980, 2773 NVwZ 1990, 87 GewArch 1983, 159 NVwZ-RR 1989, 135 juris BayVBl. 1971, 350 NVwZ 1982, 120 GewArch 1982, 236 GewArch 1991, 230 GewArch 1996, 477 NVwZ-RR 1999, 574 juris juris GewArch 2003, 120 juris juris juris juris NVwZ-RR 2004, 599 juris juris

Verzeichnis der Rechtstexte AbLaV AEUV AusglMechV BayFfaVO BayGO BayHZV BayKommHVDoppik BayVwVfG

BeamtStG BGB BGebGrünlSolAnlV RP BHO BImSchG BiomasseV

Verordnung zu abschaltbaren Lasten v. 16. 08. 2016, BGBl. I S. 1984, zuletzt geändert durch Art. 9 des Gesetzes v. 22. 12. 2016, BGBl. I S. 3106 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Fassung aufgrund des am 01. 12. 2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon, ABl. C 115 v. 09. 05. 2008, S. 47 Verordnung zum EEG-Ausgleichsmechanismus v. 17. 02. 2015, BGBl. I 2015 S. 146 – nunmehr EEV Verordnung über Gebote für Freiflächenanlagen v. 07. 03. 2017, Verordnung 754 – 4 – 1-W, 2015-1-1-V, 752-2-W, BayGVBl. Nr. 4/ 2017 S. 31 Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern v. 22. 08. 1998, BayGVBl. S. 796, BayRS 2020-1-1-I, zuletzt geändert durch § 1 Abs. 38 der VO v. 26. 03. 2019, BayGVBl. S. 98 Verordnung über die Hochschulzulassung an den staatlichen Hochschulen in Bayern v. 10. 02. 2020, BayGVBl. S. 87, BayRS 2210-8-21-1-WK, zuletzt geändert durch VO v. 13. 04. 2021, BayGVBl. S. 268 Kommunalhaushaltsverordnung-Doppik (KommHV-Doppik) v. 05. 10. 2007, BayGVBl. S. 678, BayRS 2023-3-I, zuletzt geändert durch § 1 Abs. 51 der VO v. 26. 03. 2019, BayGVBl. S. 98 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz v. 23. 12. 1976, BayRS II S. 213, in der veröffentlichten bereinigten Fassung, BayRS 2010-1-I, zuletzt geändert durch Art. 9a Abs. 1 des Gesetzes v. 25. 03. 2020, BayGVBl. S. 174 Beamtenstatusgesetz v. 17. 06. 2008, BGBl. I S. 1010, zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes v. 20. 11. 2019, BGBl. I S. 1626 Bürgerliches Gesetzbuch v. 02. 01. 2002, BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes v. 04. 05. 2021, BGBl. I S. 882 Landesverordnung (Anm.: des Landes Rheinland-Pfalz) über Gebote für Solaranlagen auf Grünlandflächen in benachteiligten Gebieten v. 21. 11. 2018, GVBl. RP 2018, S. 384 Bundeshaushaltsordnung v. 19. 08. 1969, BGBl. I S. 1284, zuletzt geändert durch Art. 212 der VO v. 19. 06. 2020, BGBl. I S. 1328 Bundes-Immissionsschutzgesetz v. 17. 05. 2013, BGBl. I S. 1274, zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes v. 09. 12. 2020, BGBl. I S. 2873 Verordnung über die Erzeugung von Strom aus Biomasse v. 21. 06. 2001, BGBl. I S. 1234, zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes v. 13. 10. 2016, BGBl. I S. 2258

378 CEEAG EEAG EEAV EEG EEG 2000 EEG 2004 EEG 2009 EEG 2012

EEG 2014 EEG 2017

EEG 2021

EEG 2023 EEV EnFG

EnWG

Verzeichnis der Rechtstexte Leitlinien für staatliche Klima-, Umweltschutz- und Energiebeihilfeleitlinien (Guidelines on State aid for climate, environmental protection and energy 2022), ABl. C 80/1 v. 18. 02. 2022 Leitlinien für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfeleitlinien (Environment and Energy Aid Guidelines, EEAG 2014 – 2020), ABl. C 200 v. 28. 06. 2014, S. 1 (abgelöst durch die CEEAG, siehe oben) Erneuerbare-Energien-Ausführungsverordnung v. 22. 02. 2010, BGBl. I S. 134, zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes v. 21. 12. 2020, BGBl. I S. 3138 Soweit das EEG ohne Angabe einer Jahreszahl zitiert wird, ist das EEG 2023 gemeint (zur Klarstellung wird zum Teil die volle Bezeichnung „EEG 2023“ verwendet) Gesetz über den Vorrang Erneuerbarer Energien v. 29. 03. 2000, BGBl. I S. 305 Gesetz über den Vorrang Erneuerbarer Energien v. 01. 07. 2004, BGBl. I S. 1918 Gesetz für den Vorrang erneuerbarer Energien v. 25. 10. 2008, BGBl. I S. 2047 Gesetz für den Vorrang erneuerbarer Energien v. 25. 10. 2008, BGBl. I S. 2074, geändert durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien v. 04. 08. 2011, BGBl. I S. 1634 Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz, EEG 2014) v. 21. 07. 2014, BGBl. I S. 1066 Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz, EEG 2017) v. 21. 07. 2014, BGBl. I S. 1066, geändert durch Artikel 2 des Gesetzes v. 22. 12. 2016, BGBl. I S. 3106 (Urfassung des EEG 2017; zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung der Bestimmungen zur Stromerzeugung aus Kraft-WärmeKopplung und zur Eigenversorgung v. 22. 12. 2016, BGBl. I 2016 S. 3106 (Änderungen betreffen vor allem § 36g EEG 2017) Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz, EEG 2021) v. 21. 07. 2014, BGBl. I S. 1066, zuletzt geändert durch Art. 11 des Gesetzes vom 16. 07. 2021, BGBl. I S. 3026 Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz, EEG 2023) v. 21. 07. 2014, BGBl. I S. 1066, zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 04. 01. 2023, BGBl. I Nr. 6 Erneuerbare-Energien-Verordnung v. 17. 02. 2015, BGBl. I S. 146, zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes v. 21. 12. 2020; BGBl. I S. 3138; die EEV hat die AusglMechV zum 20. 02. 2017 abgelöst Gesetz zur Finanzierung der Energiewende im Stromsektor durch Zahlungen des Bundes und Erhebung von Umlagen (Energiefinanzierungsgesetz) v. 20. 07. 2022, BGBl. I S. 1237, 1272, geändert durch Art. 11 des Gesetzes v. 20. 12. 2022, BGBl. I S. 2512 Energiewirtschaftsgesetz v. 07. 07. 2005, BGBl. I S. 1970, 3621, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes v. 25. 02. 2021; BGBl. I S. 298

Verzeichnis der Rechtstexte ERegG EUV FFAV

FFÖ-VO

FSV GEEV GemAV

GewO GG GlüStV 2012 GlüStV 2021 GO SH GPA

GWB HGrG HRG

379

Eisenbahnregulierungsgesetz v. 29. 08. 2016, BGBl. I S. 2082, geändert durch Art. 2 des Gesetzes v. 29. 06. 2020; BGBl. I S. 1531 EU-Vertrag, Fassung aufgrund des am 01. 12. 2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon, ABl. C 115 v. 09. 05. 2008, S. 13 Verordnung zur Einführung von Ausschreibungen der finanziellen Förderung für Freiflächenanlagen sowie zur Änderung weiterer Verordnungen zur Förderung der erneuerbaren Energien v. 06. 02. 2015, BGBl. I S. 108 Verordnung der Landesregierung zur Öffnung der Ausschreibung für Photovoltaik-Freiflächenanlagen für Gebote auf Acker- und Grünlandflächen in benachteiligten Gebieten (Freiflächenöffnungsverordnung) v. 07. 03. 2017, GBl. Baden-Württemberg Nr. 6/2017, S. 129 Verordnung (Anm.: des Landes Hessen) über Gebote für Freiflächensolaranlagen (Freiflächensolaranlagenverordnung) v. 19. 11. 2018, GVBl. Hessen Nr. 28/2018, S. 678 Verordnung zur grenzüberschreitenden Ausschreibung für Strom aus erneuerbaren Energien v. 10. 08. 2017, BGBl. I S. 3102, geändert durch Art. 12 des Gesetzes v. 21. 12. 2020, BGBl. I S. 3138 Verordnung zu den gemeinsamen Ausschreibungen für Windenergieanlagen an Land und Solaranlagen v. 10. 08. 2017, BGBl. I S. 3167, 3180, geändert durch Art. 9 des Gesetzes v. 17. 12. 2018, BGBl. I S. 2549, außer Kraft getreten am 31. 12. 2020 Gewerbeordnung in der Fassung der Bekanntmachung v. 22. 02. 1999, BGBl. I S. 202, zuletzt geändert durch Art. 22 des Gesetzes v. 03. 06. 2021, BGBl. I S. 1568 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v. 23. 05. 1949, zuletzt geändert durch Art. 1 und 2 Satz 2 des Gesetzes v. 29. 09. 2020, BGBl. I S. 2048 Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland v. 15. 12. 2011, BayGVBl. 2012, S. 318, 319, 392, BayRS 02-30-I Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland v. 29. 10. 2020, BayGVBl. 2021, S. 97, 288, BayRS 0230-I Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein v. 28. 02. 2003, zuletzt geändert durch § 76 des Gesetzes v. 04. 01. 2018, GVOBl. S. 6 Government Procurement Agreement (GATT-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen), Englischer Text in ABl.EG Nr. L 336 v. 23. 12. 1994 S. 273 ff. mit späteren Änderungen; deutscher Text ohne Anhänge in ABl.EG Nr. C 256 v. 03. 09. 1996 S. 2 ff. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 26. 06. 2013, BGBl. I S. 1750, 3245, zuletzt geändert durch Art. 30 des Gesetzes v. 23. 06. 2021, BGBl. I S. 1858 Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder v. 19. 08. 1969, BGBl. I S. 1273, geändert durch Art. 10 des Gesetzes v. 14. 08. 2017, BGBl. I S. 3122 Hochschulrahmengesetz v. 19. 01. 1999, BGBl. I S. 18, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes v. 15. 11. 2019, BGBl. I S. 1622

380 InnAusV KHG KSG KVBG KonzVgV MAbUG MaStRV

NetzResV NFSVO PBefG RL 96/92/EG RL 98/30/EG RL 2003/54/EG

RL 2003/55/EG

RL 2006/123/EG RL 2009/28/EG

Verzeichnis der Rechtstexte Verordnung zu den Innovationsausschreibungen v. 20. 01. 2020, BGBl. I S. 106, zuletzt geändert durch Art. 15 des Gesetzes v. 21. 12. 2020, BGBl. I S. 3138 Krankenhausfinanzierungsgesetz v. 10. 04. 1991, BGBl. I S. 886, zuletzt geändert durch Art. 14 des Gesetzes v. 03. 06. 2021, BGBl. I S. 1309 Bundes-Klimaschutzgesetz v. 12. 12. 2019, BGBl. I S. 2513, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes v. 18. 08. 2021, BGBl. I S. 3905 Kohleverstromungsbeendigungsgesetz v. 08. 08. 2020, BGBl. I S. 1818, zuletzt geändert durch Art. 26 Abs. 2 des Gesetzes v. 03. 06. 2021, BGBl. I S. 1534 Konzessionsvergabeverordnung v. 12. 04. 2016, BGBl. I S. 624, 683, geändert durch Artikel 6 des Gesetzes v. 10. 07. 2018, BGBl. I S. 1117 Gesetz zur Umsetzung des Mindestabstands nach dem Spielhallengesetz Berlin für Bestandsunternehmen v. 22. 03. 2016, BlnGVBl. 2016, S. 117 (amtliche Abkürzung: MindAbstUmsG Bln) Verordnung über das zentrale elektronische Verzeichnis energiewirtschaftlicher Daten, Marktstammdatenregisterverordnung v. 10. 04. 2017, BGBl. I S. 842, zuletzt geändert durch Art. 9a des Gesetzes v. 16. 07. 2021, BGBl. I S. 3026 Netzreserveverordnung v. 27. 06. 2013, BGBl. I S. 1947, zuletzt geändert durch Artikel 15 des Gesetzes v. 13. 05. 2019, BGBl. I S. 706 Niedersächsische Freiflächensolaranlagenverordnung v. 27. 08. 2021, GVBl. Niedersachsen S. 622, Personenbeförderungsgesetz v. 08. 08. 1990, BGBl. I S. 1690, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes v. 16. 04. 2021, BGBl. I S. 822 Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 19. 12. 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt, ABl. L 27 v. 30. 01. 1997, S. 20 Richtlinie 98/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 22. 06. 1998 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt, ABl. L 204 v. 21. 07. 1998, S. 1 Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26. 06. 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG, ABl. L 176 v. 15. 07. 2003, S. 37 Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26. 06. 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der RL 98/92/EG, ABl. L 176 v. 15. 07. 2003, S. 57 Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12. 12. 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376 v. 27. 12. 2006, S. 36 Richtlinie 2009/28/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 23. 04. 2009 zur Förderung der Nutzung von Energie aus erneuerbaren Quellen und zur Änderung und anschließenden Aufhebung der Richtlinien 2001/77/EG und 2003/30/EG, ABl. L 140 v. 05. 06. 2009, S. 16

Verzeichnis der Rechtstexte RL 2009/29/EG

RL 2009/72/EG RL 2009/73/EG RL 2012/27/EU

RL 2018/410/EU

RL 2018/2001/EU RL 2019/692/EU

RL 2019/944/EU

SeeAnlG SeeAnlV SektVO SGB V SL VOEPV SpielhG Bln SRÜ

381

Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 23. 04. 2009 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG zwecks Verbesserung und Ausweitung des Gemeinschaftssystems für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten, ABl. L 140 v. 05. 06. 2009, S. 63 Richtlinie 2009/72/EG v. 13. 7. 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG, ABl. L 211 v. 14. 08. 2009, S. 55 Richtlinie 2009/73/EG v. 13. 07. 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/ 55/EG, ABl. L 211 v. 14. 08. 2009, S. 94 Richtlinie 2012/27/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25. 10. 2012 zur Energieeffizienz, zur Änderung der Richtlinien 2009/ 125/EG und 2010/30/EU und zur Aufhebung der Richtlinien 2004/8/ EG und 2006/32/EG, ABl. L 315 v. 14. 11. 2012, S. 1 Richtlinie 2018/410/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. 03. 2018 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG zwecks Unterstützung kosteneffizienter Emissionsreduktionen und zur Förderung von Investitionen mit geringem CO2-Ausstoß und des Beschlusses (EU) 2015/1814, ABl. L 76 v. 19. 03. 2018, S. 3 Richtlinie 2018/2001/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 11. 12. 2018 zur Förderung der Nutzung von Energie aus erneuerbaren Quellen, ABl. L 328 v. 21. 12. 2018, S. 82 Richtlinie 2019/692/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 17. 04. 2019 zur Änderung der RL 2009/73/EG über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt, ABl. L 117 v. 03. 05. 2019, S. 1 Richtlinie 2019/944/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 05. 06. 2019 mit gemeinsamen Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Änderung der RL 2012/27/EU, ABl. L 158 v. 14. 06. 2019, S. 125 Seeanlagengesetz v. 13. 10. 2016, BGBl. I S. 2258, 2348, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes v. 03. 12. 2020, BGBl. I S. 2682 Verordnung über Anlagen seewärts der Begrenzung des deutschen Küstenmeeres v. 23. 01. 1997, BGBl. I S. 57 – nunmehr SeeAnlG Sektorenverordnung v. 12. 04. 2016, BGBl. I S. 624, 657, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes v. 09. 06. 2021, BGBl. I S. 1691 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch – Gesetzliche Krankenversicherung – Art. 1 des Gesetzes v. 20. 12. 1988, BGBl. I S. 2477, 2482, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes v. 23. 06. 2021, BGBl. I S. 1982 Saarländische Verordnung zur Errichtung von Photovoltaik auf Agrarflächen v. 27. 11. 2018, ABl. des Saarlandes Nr. 46/2018, S. 790 Gesetz zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Berlin v. 20. 05. 2011, BlnGVBl. 2011, 223, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes v. 22. 03. 2016, BlnGVBl. S. 117 Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen v. 10. 12. 1982, ratifiziert durch die Bundesrepublik Deutschland durch Gesetz v. 02. 09. 1994, BGBl. II S. 1798

382 StrEG StrommarktG StromNZV StromStG StV 2008 StV 2019 VergabeVO VgV VO (EG) 713/2009

VO (EG) 714/2009

VO (EG) 715/2009

VO (EG) 1228/2003 VO (EU) 2017/1938

VO (EU) 2019/941

VO (EU) 2019/942

Verzeichnis der Rechtstexte Gesetz über die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in das öffentliche Netz, v. 07. 12. 1990, BGBl. I, S. 2633 Gesetz zur Weiterentwicklung des Strommarktes v. 26. 07. 2016, BGBl. I, S. 1786 Stromnetzzugangsverordnung v. 25. 07. 2005, BGBl. I S. 2243, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes v. 21. 12. 2020, BGBl. I S. 3138 Stromsteuergesetz v. 24. 03. 1999, BGBl. I S. 378; 2000 I, S. 147, zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes v. 30. 03. 2021, BGBl. I S. 607 Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung v. 05. 06. 2008 Staatsvertrag über die Hochschulzulassung v. 21. 03. 2019, GVBl. 2019 S. 528, 2020 S. 204, BayRS 02-24-WK Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulassung, Stand: Wintersemester 2017/18 (außer Kraft) Vergabeverordnung v. 12. 04. 2016, BGBl. I S. 624, geändert durch Art. 2 des Gesetzes v. 09. 06. 2021, BGBl. I S. 1691 Verordnung (EG) 713/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13. 07. 2009 zur Gründung einer Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden, ABl. L 211 v. 14. 08. 2009, S. 1 Verordnung (EG) 714/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13. 07. 2009 über die Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel und zur Aufhebung der VO (EG) 1228/2003, ABl. L 211 v. 14. 08. 2009, S. 15 Verordnung (EG) 715/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13. 07. 2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen und zur Aufhebung der VO (EG) 1775/ 2005, ABl. L 211 v. 14. 08. 2009, S. 36 Verordnung (EG) 1228/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26. 07. 2003 über die Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel, ABl. L 176 v. 15. 07. 2003, S. 1 Verordnung (EU) 2017/1938 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25. 10. 2017 über Maßnahmen zur Gewährleistung der sicheren Erdgasversorgung und zur Aufhebung der Verordnung Nr. 994/2010 v. 25. 10. 2017, ABl. L 280 v. 28. 10. 2017, S. 1 Verordnung (EU) 2019/941 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 05. 06. 2019 über die Risikovorsorge im Elektrizitätssektor und zur Aufhebung der RL 2005/89/EG, ABl. L 158 v. 14. 06. 2019, S. 1 Verordnung 2019/942 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 05. 06. 2019 zur Gründung einer Agentur der Europäischen Union für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden, ABl. L 158 v. 14. 06. 2019, S. 22

Verzeichnis der Rechtstexte VO (EU) 2019/943 VO (EU) 2019/1827

VO (EU) 2019/1828

VO (EU) 2019/1829

VO (EU) 2019/1830

VOB/A VSVgV VwVfG WindBG WindSeeG

383

Verordnung 2019/943 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 05. 06. 2019 über den Elektrizitätsbinnenmarkt, ABl. L 158 v. 14. 06. 2019, S. 54 Delegierte Verordnung (EU) 2019/1827 der Kommission v. 30. 10. 2019 zur Änderung der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf den Schwellenwert für Konzessionen, ABl. L 279 v. 31. 10. 2019, S. 23 Delegierte Verordnung (EU) 2019/1828 der Kommission v. 30. 10. 2019 zur Änderung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für die Vergabe öffentlicher Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge sowie für Wettbewerbe, ABl. L 279 v. 31. 10. 2019, S. 25 Delegierte Verordnung (EU) 2019/1829 der Kommission v. 30. 10. 2019 zur Änderung der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge sowie für Wettbewerbe, ABl. L 279 v. 31. 10. 2019, S. 27 (Anm.: Diese VO betrifft den Sektorenbereich) Delegierte Verordnung (EU) 2019/1830 der Kommission v. 30. 10. 2019 zur Änderung der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge, ABl. L 279 v. 31. 10. 2019, S. 29 (Anm.: Diese VO betrifft die Bereiche Verteidigung und Sicherheit) Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A) Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen, v. 31. 01. 2019, BAnz. AT 19. 02. 2019 B2, 3 Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit v. 12. 07. 2012, BGBl. I S. 1509, geändert durch Art. 5 des Gesetzes v. 12. 11. 2020, BGBl. I S. 2392 Verwaltungsverfahrensgesetz v 23. 01. 2003, BGBl. I S. 102, zuletzt geändert durch Art. 24 Absatz 3 des Gesetzes v. 25. 06. 2021, BGBl. I S. 2154 Windenergieflächenbedarfsgesetz vom 20. 07. 2022, BGBl. I S. 1353, geändert durch Art. 5 des Gesetzes v. 04. 01. 2023, BGBl. 2023 I Nr. 6 Gesetz zur Entwicklung und Förderung der Windenergie auf See v. 13. 10. 2016, BGBl. I S. 2258, 2310, zuletzt geändert durch Art. 19 des Gesetzes v. 21. 12. 2020, BGBl. I S. 3138

Verzeichnis der sonstigen Materialien Abkommen zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung des Königreichs Dänemark über die Schaffung eines Rahmens für die teilweise Öffnung nationaler Fördersysteme zur Förderung der Energieerzeugung durch Photovoltaik-Anlagen und für die grenzüberschreitende Steuerung dieser Projekte im Rahmen eines einmaligen Pilotverfahrens im Jahr 2016, abrufbar unter: https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Down loads/J-L/kooperationsvereinbarung-zwischen-deutschland-und-daenemark.pdf?__blob=pu blicationFile&v=8; zuletzt abgerufen am 01. 08. 2021 (zitiert: Abkommen zwischen Deutschland und Dänemark, 2016) Bayerisches Staatsministerium des Innern, Freiflächen-Photovoltaikanlagen, Rundschreiben Nr. IIB5-4112.79-037/09, v. 19. 11. 2009 BNetzA, Beschl. v. 12. 04. 2011, Az. BK6-10-097 (vormals BNetzA, Beschl. v. 31. 08. 2007, Az. BK6-06-065, außer Kraft), abrufbar unter: https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Be schlusskammern/1_GZ/BK6-GZ/2010/BK6-10-097bis-099/BK6-10-097_Beschluss_2011_ 04_12.pdf?__blob=publicationFile&v=3; zuletzt abgerufen am 01. 08. 2021 BNetzA, Beschl. v. 13. 06. 2017, Az. BK6-15-158 (vormals BNetzA, Beschl. v. 12. 04. 2011, Az. BK6-10-098, außer Kraft), abrufbar unter: https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Be schlusskammern/1_GZ/BK6-GZ/2015/BK6-15-158/BK6-15-158_download_Beschluss_ vom_13_06_2017.pdf?__blob=publicationFile&v=3; zuletzt abgerufen am 01. 08. 2021 BNetzA, Beschl. v. 13. 06. 2017, Az. BK6-15-159 (vormals BNetzA, Beschl. v. 18. 10. 2011, Az. BK6-10-099, außer Kraft), abrufbar unter: https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Be schlusskammern/1_GZ/BK6-GZ/2015/BK6-15-159/BK6-15-159_download_Beschluss_ vom_13_06_2017.pdf?__blob=publicationFile&v=2; zuletzt abgerufen am 01. 08. 2021 BNetzA, Ergebnisse der 1. Ausschreibung v. 01. 04. 2017, Az. BK6-17-001, Bekanntgabe der Zuschläge v. 13. 04. 2017, abrufbar unter: https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Beschluss kammern/1_GZ/BK6-GZ/2017/BK6-17-001/Ergebnisse_erste_Ausschreibung.pdf?__blob= publicationFile&v=3; zuletzt abgerufen am 01. 08. 2021 BNetzA, Ergebnisse der 2. Ausschreibung vom 01. 04. 2018, Az. BK6-18-001, Bekanntgabe der Zuschläge v. 27. 04. 2018, abrufbar unter: https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Beschluss kammern/1_GZ/BK6-GZ/2018/BK6-18-001/Ergebnisse_zweite_ausschreibung.pdf?__ blob=publicationFile&v=3; zuletzt abgerufen am 01. 08. 2021 C(2013) 4424 final, Eröffnungsbeschluss v. 18. 12. 2013, Staatliche Beihilfe SA.33995 (2013/ C) (ex 2013/NN) – Deutschland, Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien und Begrenzung der EEG-Umlage für energieintensive Unternehmen Clearingstelle EEG, Empfehlung 2014/27, Zulassung der Anlage nach Bundesrecht v. 30. 04. 2015 COM(2005) 627 endg., Förderung von Strom aus erneuerbaren Energiequellen COM(2006) 848 endg., Erneuerbare Energien im 21. Jahrhundert

Verzeichnis der sonstigen Materialien

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COM(2007) 1 endg., Eine Energiepolitik für Europa COM(2010) 639 final, v. 10. 11. 2010, Energie 2020, Eine Strategie für wettbewerbsfähige, nachhaltige und sichere Energie COM(2013) 7243 final, Vollendung des Elektrizitätsbinnenmarktes und optimale Nutzung staatlicher Interventionen COM(2014) 15 final, Ein Rahmen für die Klima- und Energiepolitik im Zeitraum 2020 – 2030 COM(2014) 330 final, Strategie für eine sichere europäische Energieversorgung COM(2014) 634 final, Fortschritte auf dem Weg zur Vollendung des Energiebinnenmarktes COM(2015) 293 final, Fortschrittsbericht Erneuerbare Energien COM(2015) 80 final, Paket zur Energieunion, Rahmenstrategie für eine krisenfeste Energieunion mit einer zukunftsorientierten Klimaschutzstrategie, mit Annex 1 COM(2015) 81 final, Paket zur Energieunion, Das Paris-Protokoll – Ein Blueprint zur Bekämpfung des globalen Klimawandels nach 2020, mit Annex 1 COM(2015) 82 final, Paket zur Energieunion, Erreichung des Stromverbundziels von 10 %, Vorbereitung des europäischen Stromnetzes auf 2020, mit Annex 1 und 2 COM(2015) 340 final, Einleitung des Prozesses der öffentlichen Konsultation zur Umgestaltung des Energiemarktes COM(2015) 572 final, Bericht zur Lage der Energieunion 2015 COM(2016) 8789 final, State Aid SA.45461 (2016/N) – Germany EEG 2017 – Reform of the Renewable Energy Law, v. 20. 12. 2016 COM(2018) 773 final, Ein sauberer Planet für alle – Eine Europäische strategische, langfristige Vision für eine wohlhabende, moderne, wettbewerbsfähige und klimaneutrale Wirtschaft, v. 28. 11. 2018 COM(2019) 225 final, Fortschrittsbericht „Erneuerbare Energiequellen“, vom 09. 04. 2019 COM(2019) 640 final, Der Europäische Grüne Deal, v. 11. 12. 2019 COM(2020) 80 final, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung des Rahmens für die Verwirklichung der Klimaneutralität und zur Änderung der Verordnung (EU) 2018/1999 (Europäisches Klimagesetz), v. 04. 03. 2020 COM SWD(2014) 140, Executive Summary of the Impact Assessment, Accompanying the document: Communication from the Commission, Guidelines on State aid for environmental protection and energy for 2014 – 2020 Entscheidung 1229/2003/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über eine Reihe von Leitlinien betreffend die transeuropäischen Netze im Energiebereich und zur Aufhebung der Entscheidung 1254/96/EG, ABl. 2003 L 176 v. 15. 07. 2003, S. 11 Entscheidung 1230/2003/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung eines mehrjährigen Programmes für Maßnahmen im Energiebereich: „Intelligente Energie – Europa“ (2003 – 2006); ABl. 2003 L 176 v. 15. 07. 2003, S. 29 EU-Kommission, Staatliche Beihilfen: Kommission genehmigt Verlängerung und Änderung einer deutschen Förderregelung für die Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen, Pressemitteilung v. 29. 04. 2021, abrufbar unter: https://ec.europa.eu/commission/press

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corner/api/files/document/print/de/ip_21_2042/IP_21_2042_DE.pdf; zuletzt abgerufen am 01. 08. 2021 Europäische Kommission, Nordsee-Länder einigen sich über engere Zusammenarbeit im Energiebereich, Pressemitteilung v. 06. 06. 2016, abrufbar unter: https://ec.europa.eu/commis sion/presscorner/detail/de/IP_16_2029; zuletzt abgerufen am 01. 08. 2021 Europäischer Rat, Schlussfolgerung der Tagung v. 19./20. 03. 2015, Dok. EUCO 11/15, CO EUR 1 CONCL 1 v. 20. 03. 2015 Europäischer Rat, Schlussfolgerungen zum Rahmen für die Klima- und Energiepolitik bis 2030, v. 23./24. 10. 2014, Dok. EUCO 169/14, CO EUR 13 CONCL 5 v. 24. 10. 2014 G7-Gipfel 2015, Ellmau, Abschlusserklärung, abrufbar unter: https://www.bundesregierung.de/ resource/blob/975254/398758/b2a8d4e26f0198195f810c572510733f/2015-06-08-g7-ab schluss-deu-data.pdf?download=1; zuletzt abgerufen am 01. 08. 2021 Grundsatzprogramm der AfD, Programm für Deutschland, 2016, abrufbar unter: https://www. afd.de/wp-content/uploads/sites/111/2017/01/2016-06-27_afd-grundsatzprogramm_web-ver sion.pdf, zuletzt abgerufen am 01. 08. 2021 KOM(1988) 238 endg., v. 05. 08. 1988, Der Binnenmarkt für Energie La loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte (Anm.: Französisches Gesetz zur Energiewende), Gesetz Nr. 2015-992 v. 17. 08. 2015, JORF 18. 08. 2015, Band 1 Pressemitteilung des BVerfG Nr. 78/2020 v. 20. 08. 2020, zu den Verfassungsbeschwerden gegen Windenergie-auf-See-Gesetz wegen fehlender Ausgleichsregelung für bereits geplante Offshore-Windparks Protokoll von Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen, Kyoto Protocol to the UNFCCC (UN Doc. FCCC/CP/1997/7/Add. 1, ILM 37 (1998), 22), BGBl. 2002 II S. 976 Rahmenübereinkommen über Klimaänderungen, United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC), v. 09. 05. 1992, ILM 31 (1992), 848 Rio Declaration on Environment and Development v. 13. 06. 1992, ILM 31 (1992), 874 Schienennetz-Benutzungsbedingungen der DB Netz AG 2018 (SNB 2018), gültig ab 10. 12. 2017 Sˇ efcˇ ovicˇ , Cornerstones of the new EU Energy Union, Rede des Vizepräsidenten der Kom-

mission am 17. 03. 2015, abrufbar unter: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/ de/SPEECH_15_4225; zuletzt abgerufen am 01. 08. 2021

Sondergutachten der Monopolkommission, BT-Drucks. 17/14742 TransmissionCode 2007, Netz- und Systemregeln der deutschen Übertragungsnetzbetreiber, Version 1.1, August 2007, abrufbar unter: https://www.bdew.de/media/documents/2 0070801_TransmissionCode2007.pdf; zuletzt abgerufen am 01. 08. 2021 Übereinkommen von Paris, vom 12. 12. 2015, Entscheidung 1/CP21, UN Doc. FCCC/CP/2015/ 10/Add. 1 UN-Generalversammlung, Resolution A/Res/70/1, v. 25. 09. 2015 (Agenda 2030) Ustawa o odnawialnych z´ródłach energii (Anm.: Polnisches Gesetz zur Einführung von Ausschreibungen für erneuerbare Energien), in Kraft getreten am 01. 07. 2016, Gesetzesblatt 2015 Art. 478

Stichwortverzeichnis Abnahme von Strom 200 ff., 210 f., 219, 226, 300 Ackerflächen 264 ff., 323, 341 Angebotsabgabe 74, 102, 108, 337 Angebotsöffnung 280 Ausschluss 121, 123, 143, 153, 161, 165, 252, 263, 268, 274, 280 ff., 302, 329, 343 Atmender Deckel 62, 208, 214 Ausschreibung 29 f., 48, 64, 71, 74, 89, 94, 97, 134, 149 ff., 188 f., 199 f., 216, 229, 231 ff., 309, 319 f., 326, 330 ff., 338 ff. – dänische 340 f. – europaweite 91, 196, 334 ff., 344 – frühe 276, 294, 329 – gegenseitig geöffnet 336 ff., 340 ff., 344 – gemeinsame 54, 232, 247, 279, 332, 336 ff., 339 ff. – grenzüberschreitende 52, 196, 202, 228, 334 ff., 339, 342, 346 – kapazitätsbezogene 313 – späte 270, 278 Ausschreibungsphase 69, 147 ff., 170, 233 ff., 343 ff. Ausschreibungsrunde 64 ff., 70 ff., 135, 239 ff., 245 f. 249 ff., 258 ff., 263, 271 f., 278 ff., 284, 289, 294 ff., 300, 305, 321 ff., 328 ff., 340, 343 Ausschreibungsvolumen 64, 235, 240 ff., 247, 251, 259 f., 267, 282 ff., 290, 293, 297, 307, 322 ff., 326 ff., 337, 342

Bekanntgabe 151, 273, 299 ff., 314 ff. Bekanntmachung 151 f., 251 f., 257, 300 f., 311, 320 Bewerbungsphase 152, 170, 252 ff., 343 Biomasse 32 ff., 70, 205 ff., 239 ff., 250, 261, 278 f., 317, 329 Biomethan 32 ff., 232, 239 ff., 250, 258, 261, 278

Börsenstrompreise 217, 224 Bürgerenergiegesellschaft 59 f., 249, 275, 329 ff., 343 Dauer der Förderung 316, 320 Descending Clock Auction 285, 293 f. Einheitspreisverfahren 285, 295, 308, 323, 329 f. , 343 Entscheidungsfindungsphase 152 ff., 165 ff., 280 ff., 343 f. Entscheidundgsformungsphase 165 ff., 297 ff., 343 f. Erneuerbare Energien 28 ff., 31 ff., 44 ff., 179 ff., 190 ff., 202 ff., 209 ff. Erneuerbare-Energien-Richtlinie 44, 191 ff., 202 Europaweite Ausschreibungen siehe Ausschreibung, europaweit Fiskalgeltung der Grundrechte 92, 140 Flächenkulisse 264 ff., 271, 310 f., 322 f., 341 f. Förderdauer siehe Dauer Gebotsabgabe 252, 260 ff., 269, 272, 275, 293 f. 304, 308 ff., 326 ff., 343 Gebotsmenge 258 ff., 262, 282 ff., 291, 311 f., 329 ff. Gebotspreisverfahren 234, 284 f., 308, 322 f., 325, 329 Geheimwettbewerb 100 f., 144, 262 f. Gemeinsame Ausschreibungen 54, 232, 247, 279, 331 f., 335 ff. Genehmigung 57, 66 ff., 127 f., 156, 162, 201 f., 246, 270 ff., 309, 315, 329 ff. Grünflächen 267, 311, 327 Handel mit Zuschlägen, Berechtigungen 45 ff., 128 ff., 134, 218, 224 f., 305 f.

388

Stichwortverzeichnis

Hochschulzugangsberechtigung 164 Hochschulzulassung 115 Innovationsausschreibung 279

114, 120,

55, 202, 244 ff.,

Kapazitätsermittlung 83, 116, 121, 128, 140 Kapazitätserweiterung 168 f. Kapazitätsfestsetzung 140, 150, 157, 168 Knappheit 28, 57, 64, 75, 81 ff., 113, 121 ff., 132 f., 165 ff., 170, 241, 307, 345 Konversionsflächen 258, 265 ff., 323, 341 Konzepterstellung 148, 233 ff., 294 Konzeptpflicht 125, 307 Kooperative Mechanismen 193 ff., 202, 335, 339 Liberalisierung 175 ff., 228 Losverfahren 119 f., 125, 130 f., 155 ff., 163 f., 283 Managementprämie 215 f. Marktprämie 214 ff., 229 f., 279, 298 f., 308, 312 ff., 320 f., 341, 344 Mehrgüterauktion 258 ff. Netzausbaugebiet

63, 286 ff., 330

Pilotausschreibung 28, 50, 53 f., 68, 75, 201, 229, 233, 238, 248, 285, 297, 321 ff., 333, 336, 339 ff., 344 Pilotphase siehe Ausschreibung, Pilot Pilotverfahren siehe Ausschreibung, Pilot Pilotwindenergieanlagen 248 Pönale 66, 71, 74, 272, 300, 304, 314 ff., 332 Präqualifikationskriterien 148, 153, 156, 159, 165, 253 ff., 263 ff., 269 ff., 277 ff., 308, 340, 343 f.

Privatisierung 80, 121, 228 Projektsicherungsbeitrag 269 Sanktionierung siehe Pönale Sealed Bid Auction 69, 263, 293 f. Seitenrandstreifen 265 ff., 323, 341 Selbstverwaltungsgarantie 122 Selbstverwaltungsrecht 123 Sicherheiten 60, 69, 74, 255, 260 f., 269, 276, 282, 305, 318 Solaranlage 33, 53 ff., 61, 64, 69, 75, 137, 208, 214, 218, 232 f., 238 ff., 246 ff., 255 ff., 260 ff., 269, 280, 289, 292, 301, 305 ff., 314 ff., 322 ff., 323 ff., 344 Südquote 63, 286, 289 f. Verpflichtungsbeschwerde 302 ff. Versiegelte Flächen 265, 323 Verteilungsverfahren 29, 75 ff., 233, 306 ff., 345 Vickrey-Auktion, reverse 285 Windenergieanlagen an Land 35, 54 ff., 63 ff., 70, 201, 208, 230 ff., 239 ff., 246 ff., 258 ff., 270 ff., 277 ff., 286 ff., 306 ff., 315 ff., 329 ff. Windenergieanlagen auf See 34 f., 54, 61, 232 ff., 245 f., 248 ff., 255, 259 f., 277, 283 f., 294 ff., 302, 306, 314, 317, 320 f., 330 ff. Zahlungsberechtigung 234, 309 ff., 344 Zuschlag 60, 68 ff., 89, 102, 105, 160, 165, 253 ff., 272 ff., 282 ff., 290 ff., 298 ff., 306 ff., 312 ff., 320 f., 325 f., 331 f. 337, 342 ff. Zuschlagskriterien 99 ff., 150, 153, 159, 164, 282, 282 f., 295 ff. Zuschlagslimitierung 286 Zuschlagsverfahren 262, 280 ff., 340 Zuschlagswert 221, 249, 280 ff., 298 ff., 312, 323 ff., 341 f.